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Unidad 1.

Conceptos Generales

1.1 Derecho Objetivo General: y Subjetivo (Ius).

Se entiende por derecho -ius-al conjunto de reglas que rigen las relaciones de los hombres dentro
de la sociedad.

En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por “ordenamiento jurídico”, y se define


como el conjunto de normas que regulan la convivencia social. El Derecho objetivo (norma jurídica
o norma agendi) tiene su fuente principal en el Estado, y se distingue por la coactividad, en cuanto
que es dable imponerlo, en caso necesario, mediante el uso de la fuerza. Se caracteriza también
por la bilateralidad, esto es, por enfrentar a un sujeto con otro, ordenando a éste que observe
respecto de aquél un determinado comportamiento. El vínculo que liga al pretensor (sujeto activo)
y al obligado (sujeto pasivo) se llama relación jurídica.

En sentido subjetivo, la palabra derecho significa, facultad, poder o autorización, reconocida a los
particulares miembros de la comunidad por el ordenamiento jurídico (facultas agendi). Tal
reconocimiento importa la tutela de intereses dignos de protección, y fortalece el carácter legítimo
de las normas que lo sancionan.

1.2 Generalidades de las Fuentes de Derecho Escrito; el Sistema Jurídico Romano en la


Legislación de Justiniano, su proceso de formación.

En su acepción más lata, se entiende por derecho romano el conjunto de normas y principios
jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es
decir, dentro de los límites marcados por la fundación de Roma (753 a. de C.) y la muerte del
emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto amplio se comprenden también las
llamadas leyes romano-bárbaras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germanos
cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas.

En sentido estricto, la expresión derecho romano designa el ordenamiento normativo contenido en


la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada en el siglo VI de nuestra era por
Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, que más tarde fue denominado Corpus
luris Civilis, está integrado por el Código (Codex lustinianeus) , una compilación de constituciones
imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), que contiene el ordenamiento de la
jurisprudencia romana; las Institutas (Institutiones), obra que el príncipe legislador destina a
exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar su conocimiento por las jóvenes
generaciones de estudiantes; y las Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas
constituciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565; es decir una vez terminada su
labor compilatoria.

Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento básico de formación del derecho
privado de los distintos países de Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los
derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, éste no se' limitará a esa fase del desarrollo
del derecho romano, sino que habrá de realizarse atendiendo también al derecho privado
antejustinianeo, para seguir así las distinta~ transformaciones de la legislación de Roma en el curso
de su más que milenaria progresión histórica.
1.3 Iurisprudentia, Fas, Iustitia y Aequitas.

Iurisprudentia. Otra de las ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las fuentes, es la de
jurisprudencia que el jurisconsulto Ulpiano define diciendo que es “el conocimiento de las cosas
divinas y humanas la ciencia de lo justo y de lo injusto"

Entiende Ortolan que la definición de jurisprudencia pertenece a la era filosófica de los


jurisconsultos romanos que entendieron por tal el conocimiento del derecho o mejor dicho, el
conocimiento de las cosas divinas y humanas para poder determinar lo que es justo y lo que es
injusto.

El "fas". Así como los romanos designan con el término ius a la norma jurídica, denominan fas a la
norma religiosa. Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que guardan entre sí
un nexo de unión evidente que hace que no haya una antítesis entre el derecho humano y el
derecho divino.

Los primeros intérpretes del derecho fueron los pontífices romanos, que entendieron que los actos
o comportamientos humanos tendrían la nota de licitud cuando se conformaran con la voluntad de
los dioses.

Fue sólo en la República tardía cuando se abrió paso la jurisprudencia laica y se operó el proceso
de secularización del ius, con lo cual viene a producirse la diferenciación entre el derecho y la
religión. Desde esa época, pues, fas equivale a ius divinum; es la norma religiosa, el derecho
revelado por los dioses, que regula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que ius
es el derecho humano, constituido por normas creadas por el hombre para regular las relaciones
de éstos entre sí y con el Estado.

Iustitia. No tenía en el derecho romano la voz justicia una acepción muy distinta de la actual.
Iustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor que es
meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia. Las fuentes romanas nos dan el concepto de
ella al decir que es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo”.

La "aequitas". Los romanos no comprendieron con la voz iustitia a que en tiempos actuales se
califica como justicia objetiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vocablo
aequitas, que etimológicamente significa equidad, igualdad, y que viene a ser el modelo al que
debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que sus
normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo.

1.4 Los Preacepta Iuris y su evaluación.

Los tres preceptos de derecho de Ulpiano.

Corrientes filosóficas opuestas en Roma.

 El estoicismo: Ética sublime, suaviza las crudezas de la vida romana, hay que conformar la
vida con la razón, desapegarse de todos los afectos y despreciar las cosas terrenas.

o Principios de esta corriente surgieron por el texto de Ulpiano: Iuris praecepta sunt
haec.
 Honeste vivere (vivir honestamente)

 Alterum non laedere (no dañar al otro)

 Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo)

 El epicureísmo: El sumo bien consiste en la voluptousidad, el sumo mal en el dolor.

Los principios corresponden a derecho porque las leyes sirven para garantizar y guardar las buenas
costumbres; para vivir honestamente se evitan matrimonios incestuosos, se evita perjudicar al otro
en su persona o bienes y por último la justicia, da a cada uno lo suyo.

1.5 Ius Civile, Ius Honorarium y Ius Gentium.

El derecho privado consta de tres partes.

 Ius naturale: Cicerón, conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el
hombre, por el solo hecho de serlo, está dotado de ellos. Es una luz que está en nuestra
razón por la cual sabemos qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar.

 Ius civile: Leyes que se aplican a los ciudadanos de un país. Dimana de la voluntad del
pueblo que lo ha establecido especialmente para sí

 Ius Gentium. Hay otras que esos mismos tribunales deben aplicar a las relaciones de los
extranjeros entre sí o entre éstos y los ciudadanos. Es común de todos los hombres.
Procede de la naturaleza racional y las relaciones comunes entre sí.

Ius honorarium.

 Creado por los magistrados de la pretura, género y especia más importante del derecho
pretorio, el cual fue adquiriendo una importancia, formando el pretor un cuerpo de
disposiciones propias frente a las establecidas por el derecho civil, conocido como
dualismo del derecho romano.

1.6 Ius Publicum y Ius Privatum y los "favores como germen del actual Derecho Social". 1

Justiniano en sus instituciones divide el estudio del derecho en Público y Privado.

 Derecho Público es aquel que trata del gobierno de los romanos. Obra del pueblo que se
inspiraba en un sentimiento profundo de las libertades políticas y la libertad individual.
Pero algunos emperadores dictaron normas públicas tendientes a proteger su gobierno
tiránico.

 Derecho Privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares. Reglamenta sus


diferentes relaciones y actividades.

1 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/13/pr/pr47.pdf
 A lo largo de la historia del derecho romano, se creó una serie de tendencias o
propensiones en las cuales el ius, a través de su sistema flexible de fuentes formales del
Derecho, buscaba la protección de en caso de verdadera duda, de aquella de las partes de
la relación jurídica que fuese económica o jurídicamente más débil. Nos referimos a la
abundante institución de los “favores” que aparecen en la época clásica y se desarrollan
aceleradamente cuando el cristianismo sustituye a la filosofía estoica.

o Se trataba de establecer una solución benéfica o conveniente a favor de ciertas


personas consideradas débiles o en desventajas o de ciertas personas
consideradas débiles o en desventaja o de ciertas situaciones o valores tales como
la libertad (favor libertatis), la liberación para el deudor (favor debitoris) de validez
de la dote (favor dotis), la validez de legitimación (favor legitimatis), la validez de la
donación (favor donationis), la ventaja o preferencia para hijos (favor liberorum) y
(favor alimenti) y la validez del matrimonio y del testamento (favor matrimonii) y
(favor testamenti).

1.7 Derecho Taxativo y Dispositivo.

Esta expresión designa el derecho impositivo a taxativo que no puede ser excluido por la voluntad
de los obligados cumplirlo, por contraposición al derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser
sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige.

En el derecho encontramos normas que no admiten pacto contrario: es el derecho taxativo o ius
cogens. A esta categoría pertenece casi todo el ius publicum, pero también varias figuras del
privatum, como la nulidad del pacto por el cual un deudor renuncia de antemano a su derecho
sobre la prenda, en el caso de no pagar puntualmente.

Otras normas simpliciter disponunt; son "simplemente de derecho dispositivo". Mediante ellas, el
legislador interpreta la voluntad de las partes o llena las lagunas existentes en las previsiones de
éstas, en la forma que él considera más justa; pero de común acuerdo las partes pueden derogar
tales preceptos dispositivos

1.8 Principio del Derecho Romano expresados como apotegmas.

Los jueces fue otra práctica generadora de costumbre: Si un juez romano fallaba un negocio en un
determinado sentido y el sentido de ese fallo se reiteraba por otros jueces o por el mismo juez, de
manera tal que la decisión frente a hechos similares iba a ser la adoptada por los distintos jueces,
el comportamiento de éstos terminaba entrañando costumbre obligatoria.

Los romanos resumieron esa situación, recurriendo a una máxima que se convirtió en una especie
de apotegma o sentencia breve: la de auctoritas rerum perpetuo similatur indicatorum, o sea, la
autoridad de los jueces aplicada de igual manera a los casos similares, lo cual es tanto como decir
que donde existe la misma razón de hecho debe existir igual razón de derecho.

1.9 Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito.


Ius Scriptum y Ius Non Scriptum.

Los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito.

 El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida.

 El derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que
en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la
época precisa de su introducción.

1.10 Interpretación del Derecho.

Se ha dicho que el derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales. No es principalmente, una
ciencia social tendiente a describir la forma en que tienen que funcionar ciertas instituciones.
Tampoco es, solamente, un instrumento para determinar cómo resultaran las transacciones, ni
para pronosticar qué harán los tribunales. Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en
cuanto al objetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos y mantener y poner en
vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por
reglamentaciones que propicien el bien común, la realización de los valores humanos y la
aplicación de esos reglamentos en forma eficaz.

1.11 La Vigencia del Derecho en el Espacio y en el Tiempo.

Ha venido constituyendo un tópico de todos los estudios históricos que tratan de explicar la
significación del derecho romano y la trascendencia actual de su cultivo -escribe Álvarez Suárez- la
afirmación de que no existe en toda la historia universal fenómeno más sorprendente ni más
admirable que el de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera de
los límites espaciales y temporales de su vigencia.

Razón tiene, en efecto, el ilustre romanista español al puntualizar la efectividad del hecho. Una
abundante literatura jurídica se ha esforzado en destacar las motivaciones de esta siempre
reverdecida epifanía romanística, así como los fundamentos que vienen pregonando la
supervivencia ejemplar del derecho romano. Cuando el espíritu de un derecho supervive a través
de la historia no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque causas esenciales consagran
su prosapia y su valor. Conocerlas en sus conexiones sustanciales, en su problematismo histórico,
es labor fundamental.

Por ello pasaremos a explicar las razones que en los tiempos actuales justifican el estudio de una
disciplina tan incuestionablemente histórica como es la del derecho romano. Poderosas causas,
motivos culturales e históricos de importancia, nos inducen en la actualidad a sostener la
necesidad del estudio de la legislación romana, pues, además de su valor formativo y pedagógico
innegables, posee un interés práctico evidente por constituir el elemento informador de casi todas
las legislaciones de derecho privado del actual' momento histórico. Los grandes preceptos que
sirven de base al mundo jurídico moderno son siempre los que los romanos establecieron y, con
toda razón se ha sostenido, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al precio de romper
con el pensamiento de los juristas, de reemplazar el derecho por la arbitrariedad o la violencia.
Sabemos que en, la actualidad, con excepción de las regiones de derecho musulmán e hindú, el
mundo está repartido en dos grandes sistemas jurídicos: el anglosajón y el romanista. Nuestro país
pertenece al segundo. Recibió el derecho romano por conductos diversos. Por el derecho español,
si recordamos la influencia del Fuero Juzgo, las Partidas, etcétera. Por el derecho napoleónico, si
tenemos en cuenta el influjo del Código Civil francés de 1804.