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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE DIREITO DA

33ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Processo 1001362-46.2017.5.02.0033

HASAN ABDUL HAMID ZARIF HASAN, brasileiro, solteiro,


nascido em 17/12/1973, portador do RG nº 54473772 SSP/SP e CPF 739.772.170-20,
residente e domiciliado à Rua Pamplona, nº 356, São Paulo - SP, CEP 01405-000, nos
autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que lhe move MONA LICIA
SANTANA PERLINGEIRO, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
apresentar CONTESTAÇÃO, com base no artigo 847 da CLT combinado com art. 336
e 337 do CPC de 2015, o que faz consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir
articuladas.

Requer que toda e qualquer publicação, notificação e intimação


relativas ao presente feito sejam endereçadas exclusivamente a advogada MARINA
TRIVELLI TAMBELLI, inscrita na OAB/SP nº 375.512 com escritório na Rua
Quirino dos Santos nº 271, 9º andar, Barra Funda, São Paulo/SP, CEP 01141-020,
sob pena de nulidade.

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1. PRELIMINARMENTE

1.1 DA EXCLUSÃO DA PESSOA FÍSICA DO SÓCIO


HASAN ABDUL DO POLO PASSIVO DA PRESENTE
DEMANDA

Preliminarmente, faz-se imperiosa a exclusão da pessoa física


do sócio Hasan Abdul Hanid Zarif Hasan do polo passivo da presente demanda, tendo
em vista que este somente responderá pelos eventuais débitos do presente pleito, caso
restar comprovada a inviabilidade da Empresa HAHZ HASAN EVENTOS EIRELLI
EPP em arcar com aludidos valores, em fase de execução, momento este oportuno à parte
requerer a inclusão do sócio no polo passivo da demanda, se for o caso, consoante dispõe
o item II artigo 79 do CPC, combinado com artigo 50 do Código Civil e artigo. 28 da Lei
8.078/90.

Nesse sentido:

INCLUSÃO DE SÓCIO NA FASE DE EXECUÇÃO.


POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO NECESSÁRIA. A
responsabilidade do sócio da empresa executada é de cunho
patrimonial e possui caráter processual. Mesmo na fase de execução,
pode ser responsabilizado pelos débitos trabalhistas contraídos pela
empresa devedora principal e reconhecidos em juízo, consoante
dispõe o item II do art. 790 do CPC e em consonância com a teoria
da desconsideração da personalidade jurídica, encampada no art.
50/CC e art. 28 da Lei 8.078/90. Assim sendo, para a inclusão do
sócio como parte executada, deve ficar demonstrado nos autos tal
condição, competindo à parte exequente a prova dessa alegação, por
se tratar de fato constitutivo e não obstativo ao direito (art. 818/CLT
c/c art. 373, itens I e II, do CPC).

(TRT-3 - AP: 02480199611303002 0248000-35.1996.5.03.0113,


Relator: Taisa Maria M. de Lima, Decima Turma, Data de Publicação:
07/02/2017)

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2. DO MÉRITO

2.1 DAS ALEGAÇÕES DA RECLAMANTE

Consoante se depreende da exordial, alega a reclamante que o


reclamado, Hasan Zarif , aproveita-se de sua posição política frente ao movimento
“Palestina para Todos" para contratar refugiados em situação de vulnerabilidade,
abusando do contingente de trabalhadores em situação de refúgio, por estes
desconhecerem a cultura, língua e a lei deste país.

Cumpre notar, primeiramente, que a alegação da reclamante é


espúria, tendo em vista que o reclamado é, sim, referência de acolhimento de pessoas em
situação de refúgio no Brasil, porém jamais se aproveitou da situação de vulnerabilidade
dessas pessoas para obter mão de obra.

Pelo contrário, o reclamado tem papel importante no apoio à


refugiados palestinos no Brasil, tanto no que concerne à providências para moradia, como
regularização de documentação, oportunidade de emprego e a construção de espaço de
convívio, destinado a viabilizar um sentimento de comunidade entre essas pessoas, em
regra, apartadas de suas famílias, e totalmente desprovidas de meios de subsistência, a fim
de que se sintam, minimamente, acolhidas e estruturadas em terra estrangeira.

A contradição nas elegações da reclamante se evidencia na


própria exordial, quando aduz ser vítima de aludida exploração, ao passo que afirma
receber salário de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).

Desse modo, o que restará demonstrado na presente defesa é


que as alegações da reclamante são insustentáveis e desarrazoadas.

A realidade é que a reclamante se utiliza da presente


demanda com fins de revidar disputas políticas dentro do movimento político,
configurando evidente litigância de má-fé, conforme se demonstrará.

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A Reclamante aduz que ela e o reclamado são simpatizantes e
membros de movimentos das causas de libertação e pelo fim das guerras no Oriente
Médio e que se conheceram em meio à militância em comum.

Afirma que num primeiro momento, havia um caráter político


que permeava não só o estabelecimento mas a relação das pessoas identificadas com a
causa dos povos árabes com o estabelecimento Reclamado.

Por fim, alega que frequentava o estabelecimento do


Reclamado e ajudava sempre que possível no seu início, movida pela militância, mas que
logo se viu em um estabelecimento que, por mais que tivesse uma identidade com os
refugiados de países árabes, era um estabelecimento comercial como outro qualquer, que
está submetido a todas as regras para restaurantes e bares, como a obediência às normas
de vigilância sanitária, de direito do consumidor e trabalhistas.

Ato contínuo, a reclamante alega ter sido contratada pelo


Reclamado em 01 de março de 2016 e demitida em 01 de março de 2017.

Aduz que exercia a função de gerente, trabalhando 9 horas


diárias e 44 semanais, com jornada de terça-feira a sábado, ingresso entre 17h/19h e saída
às 00h às terças e quartas; e que às quintas, sextas e sábados, saía entre 3h/5h da manhã.
Aduz que não usufruía de intervalo para refeição e descanso e que percebia remuneração
de R$ 2.400,00 (dois mil quatrocentos reais) mensais.

Requer assim, o reconhecimento do vínculo empregatício,


pagamento das supostas horas extras trabalhadas, intervalo intrajornada e indenização por
danos morais, sob o argumento de não ter sido desrespeitada e mal tratada pelo reclamado
na frente dos funcionários e colegas da militância.

Portanto, após uma breve análise dos fatos alegados, o


reclamante, pleiteia, em resumo: (i) vínculo empregatício do período de 01.03.2016 a
01.03.2017 e anotação da CTPS, sob pena de multa diária; (ii) pagamento do saldo salarial,
verbas rescisórias, férias vencidas e vincendas, depósito de FGTS e pagamento da multa
fundiária; (iii) pagamento de intervalo intrajornada e reflexos; (iv)adicional noturno; (v)
aplicação da norma coletiva (vi) aplicação de multa normativa; (vii) multa dos artigos 467
e 477 da CLT; (viii) seguro desemprego; (ix) recolhimento das contribuições
previdenciárias e fiscais; (x) indenização por danos morais; (xi) justiça gratuita; (xiii)
condenação em honorários advocatícios;

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Atribui à causa o valor de R$ 40.000,00.

Contudo, a presente reclamatória está fadada ao insucesso,


pelas razões fáticas e jurídicas a seguir declinadas.

2.2 DA VERDADE DOS FATOS

A RECLAMANTE SE UTILIZA DO PROCESSO


JUDICIAL PARA FINS ESCUSOS - INTUITO DE
REVIDAR DISPUTA DENTRO DO MOVIMENTO
POLÍTICO E PARA DESQUALIFICAR O
ESTABELECIMENTO DO RECLAMADO PERANTE
TERCEIROS E FAZER CONCORRÊNCIA, POIS
ABRIU BAR QUE COPIA A IDEIA DO RECLAMADO,
DEVENDO SER CONDENADA POR LITIGÂNCIA
DE MÁ-FÉ, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 79 E 80, I,
II V,VI DO CPC DE 2015.

Primeiramente, cumpre notar que os documentos juntados pela


própria reclamante à exordial denotam a inexistência dos requisitos ensejadores do vínculo
empregatício e evidenciam que seu intuito com a presente demanda é outro, que não
obtenção de eventuais direitos trabalhistas.

Isso porque a reclamante não possuía relação jurídica com o


reclamado apta a configurar o vínculo empregatício, nos termos dos artigos 2º e 3º
da CLT, já que gozava de autonomia na prestação de serviços que ocorria de forma
esporádica e eventual, conforme se demonstra abaixo.

Insta salientar que a autora, além de ingressar com a demanda


totalmente infundada, incitou também um refugiado que também prestava serviço no
estabelecimento, que é analfabeto que desconhece as leis brasileiras para que também
ingressasse com demanda trabalhista a fim de reforçar o discurso que intenta criar perante
o movimento político e em face dos clientes do restaurante, para desprestigiar o
estabelecimento e fazer concorrência com o reclamado, tendo em vista que abriu
estabelecimento que copia a ideia do restaurante. (doc. anexo)

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Outrossim, na demanda supracitada, sob 1001296-92.2017.5.02.0089
restou evidenciada a conduta de má-fé da litigante, conforme se observa da Ata de
Audiência do dia 06.09.2017 e sentença proferida em 12.09.2017.

Em Ata de Audiência o reclamante refugiado confirmou ser inverídica


a afirmação de que o Reclamado contrata refugiados de maneira precária e ilegal e ainda
afirmou que foi uma amiga - a presente litigante-, quem o encaminhou para um advogado,
sendo que sequer era desejo do refugiado ingressar com processo:

(...)
neste momento o juizo lê parte da petição inicial as f. 4, e explica que a inicial
declina que o Sr. Hasan contrata refugiados de forma precária e ilegal, ou seja,
de uma forma "ruim", ao que o depoente responde que isso não é verdade,
pois o Sr. Hasan o ajudou quando ele chegou ao Brasil; que procurou um
advogado e conversou com uma amiga e explicou o acontecido e a amiga
indicou o advogado; questionado o que pretende, afirma que só queria falar com o
Sr. Hasan, porque são do mesmo sangue, do mesmo país; que não quer Juiz; que
se tiver um problema com ele, ele me ajuda; que só queria falar com o Sr. Hasan,
mas não conseguiu encontrar com ele; que só queria ficar "de bem com ele"; que não
chegaram a brigar; que chegou a perder uma passagem de avião, sendo depois o Sr.
Hasan pagou uma passagem para o depoente vir para cá;
(…)
(Depoimento do reclamante – Processo 1001296-92.2017.5.02.0089)

Assim, a MM. Juíza da Vara 89 do Trabalho de São Paulo,


percebendo ocorrido, além de julgar totalmente improcedente a demanda, determinou o
Ofício a OAB a fim de apurar a conduta dos advogados que ingressaram com ação
temerária, faltaram com a verdade em Juízo, infringindo art. 6º do Código de Ética da
OAB e art. 77, I e II, e §6º, do CPC.

OFÍCIO À OAB
Evidente que os advogados do autor não tiveram compromisso com a verdade e
boa-fé. Em depoimento pessoal, os requisitos do vínculo empregatício foram
afastados prontamente pelo reclamante, que também corroborou os dados
constantes da contestação, a exemplo do mês em que se iniciou a prestação de serviços,
valor de remuneração, término da jornada e tratamento do Sr. Hasan Abdul Hamid Zarif
Hasan com os refugiados.

Portanto, com fundamento no art. 6º do Código de Ética da OAB e art. 77, I e II,
e §6º, do CPC, oficie-se a OAB/SP para apurar o quê de direito em relação a
conduta dos advogados Dra. Vanessa Koetz, OAB 345.336, Dra. Helena Duarte

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Marques OAB 349.649 (fls. 24) e Dr. Rodrigo Mendes de Almeida Silva, OAB/SP
nº 400.566 (fls. 158). O ofício deve ser instruído com cópia integral desta sentença.

(Sentença Processo 1001296-92.2017.5.02.0089)

Sendo assim, a reclamante deve ser condenada por litigância de


má-fé, por se utilizar do Poder Judiciário para fins escusos, isto é, para revidar disputas
políticas e para desqualificar o estabelecimento do reclamado perante terceiros - além de
faltar com a verdade em juízo, deduzir pretensão contra fato incontroverso e contra texto
de lei e provocar incidente manifestamente infundado (artigo 79 e 80, I, II, V,VI do
CPC de 2015).
Nesse sentido:
USO DE PROCESSO PARA FINS ESCUSOS. QUALQUER
CONDENAÇÃO, POR MÍNIMA QUE SEJA, DEVE ESTAR
FUNDADA EM ELEMENTOS SÓLIDOS DE PROVA. A
UTILIZAÇÃO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA, EM PROVEITO
PRÓPRIO, COM INTERESSES ESCUSOS, DEVE SER
ENERGICAMENTE COIBIDA, PARA SALVAGUARDAR O
PRESTÍGIO DO PODER JUDICIÁRIO. (TJ-DF - APR: 1880298
DF, Relator: SANDRA DE SANTIS, Data de Julgamento:
06/08/1998, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: DJU
25/11/1998 Pág. : 30)

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2.2.1 DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DO TRABALHO
EVENTUAL

O horário de funcionamento do bar/restaurante Al Janiah é de terça-


feira à sábado. Às terças, quarta e quinta-feira abre às18:00 e fecha às 01:00. E sexta e
sábado, abre às 18:00 e fecha às 02:00.

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Todavia, diferentemente do alegado na inicial, a reclamante jamais
trabalhou continuamente para o reclamado, ativando-se apenas esporádica e
eventualmente a partir de maio de 2016, quando foi chamada algumas vezes pelo
reclamado para ajudar no atendimento como garçonete, em geral, às sextas-feiras e
sábados, das 18:00 às 02:00 quando havia maior frequência no bar.

Tal se deu entre os meses de maio de 2016 a fevereiro de 2017, repita-


se, esporádica e eventualmente, e, nessas ocasiões, a reclamante recebeu a paga de R$
110,00 por dia trabalhado, logo, após o término da prestação do serviço.

Note-se que pelo fato de exercer atividade como garçonete, auxiliando


esporadicamente no atendimento dos clientes no bar, não faz qualquer sentido a alegação
do autora de que trabalhava 44 horas semanais, sendo que a própria reclamante confessa
com os documentos juntados com a inicial que apenas passou a prestar serviços para
o reclamado em maio de 2016, e que apenas laborava dois dias na semana, em geral
sexta e sábado, das 18:00 às 02:00, mas estes dias podiam variar.

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(Doc. da reclamante - ID. 3df7114 - Pág. 5)

Não bastasse isso, tampouco a reclamante comparecia quando


não era convidada a trabalhar e muitas vezes declinava do próprio convite se tinha
outros afazeres a cumprir ou se desejava descansar, sendo substituída por outro
eventual, conforme se comprova da mensagem enviada por ela no Whatsapp ao
grupo do Restaurante.

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(doc. anexo)

(doc. anexo)

Durante toda a relação entre as partes, a reclamante sempre teve


autonomia de sua rotina laboral e quando desejava faltar apenas comunicava o reclamado
e se fazia substituir por outro funcionário eventual que ela mesmo poderia indicar, como
se vê pelos documentos por ela juntados:.

(Doc. da reclamante -ID. a01142b - Pág. 6)

Cumpre, ainda, notar, que mesmo com a abertura do novo bar, a


reclamante sempre trabalhou apenas dois dias na semana, sempre ingressando às às
19:00 e saindo, no máximo, às 2:00.

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Desse modo, não resta configurado vínculo empregatício apto a
ensejar o registro na carteira do empregado, muito menos faz jus aos consectários legais e
horas extras alegadas e intervalo intrajornada.

Sendo assim, o Reclamado vem demonstrar o total desamparo da


pretensão obreira no que tange ao alegado contrato de trabalho supostamente mantido
com a ora Contestante, conforme expõe em sua causa de pedir.

Vejamos.

Afigura-se de rigor a análise do artigo 3º do texto Consolidado


e posterior confronto deste com a efetiva relação jurídica e suas peculiaridades. Dispõe o
artigo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, verbis:

“Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa que prestar serviços de


natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.”

Ou seja, para a caracterização da relação de emprego, é preciso


haver a prestação de serviço com os requisitos estabelecidos pelo artigo 3º da
Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam: (i) a prestação de serviços pessoais de
modo não eventual, (ii) com pagamento de salários, (iii) mediante subordinação e a (vi)
dependência jurídica do empregado em relação ao empregador, assim entendida a
subordinação hierárquica direta do obreiro em relação ao tomador do serviço.

Em suma, são quatro os requisitos do negócio jurídico laboral:


pessoalidade, subordinação, continuidade temporal e onerosidade. Ausente um ou mais
desses requisitos, não estará formado o vínculo empregatício.

No presente caso, contudo, não existiu entre a Reclamante e o


Reclamado pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade, requisitos
ensejadores do pretendido vínculo, conforme preceituam os artigos 2º e 3º da
Consolidação das Leis do Trabalho.

Definitivamente, o Reclamado tomou os serviços do


reclamante de forma esporádica e eventual, pagando remuneração no dia trabalhado, em

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dinheiro, sendo que o reclamante exercia completa autonomia de sua rotina laboral,
podendo decidir livremente os dias que desejava trabalhar. Assim, tampouco sofria
fiscalização do trabalho ou recebia ordens, restando totalmente prejudicada a hipotética
caracterização da relação de emprego.

Nesse sentido:

EMENTA: GARÇOM. VÍNCULO DE EMPREGO.


INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE. Demonstrada a descontinuidade
da prestação de serviços, resta evidenciada a eventualidade do
trabalho de garçom, fato este que afasta o vínculo empregatício.
(TRT-24 00492000820025240003, Relator: NICANOR DE
ARAÚJO LIMA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação:
16/01/2003)

GARÇOM. SERVIÇOS ESPORÁDICOS. VÍNCULO NÃO


CONFIGURADO. Ausência de provas a ensejar o reconhecimento
de vínculo pelo trabalho prestado conforme dispõem os artigos 2º e
3º da CLT, haja vista que o reclamante confirmou que podia ou não
aceitar trabalho em determinado dia.Recurso interposto pelo
reclamante a que se nega provimento. (TRT-4 - RO:
00008246420125040401 RS 0000824-64.2012.5.04.0401, Relator:
JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, Data de
Julgamento: 14/11/2013, 1ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul)

GARÇOM. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA.


TRABALHO AUTÔNOMO. O trabalho em eventos ou em dias
de maior movimento, como garçom, não envolve, necessariamente,
vínculo de emprego, mas prestação autônoma de serviço. O garçom
que se submete a trabalho mediante paga ajustada por tarefa, privilegia
a sua autodeterminação e liberdade, em postura e realidade que arrepia
a subordinação peculiar e indispensável da condição de
empregado. (...) (TRT-4 - RO: 3422620115040022 RS 0000342-
26.2011.5.04.0022, Relator: MILTON VARELA DUTRA, Data de
Julgamento: 21/08/2012, 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

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Desta forma, resta impugnado todos os pedidos formulados na
exordial, tendo em vista não estar configurado a relação empregatícia entre a reclamante
e o reclamado.

2.3 DO REBATE AOS DEMAIS PLEITOS, EM FACE


AO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Caso ultrapassadas as alegações acima, ante ao princípio da


eventualidade, passará o Reclamado, apenas a título de argumentação e sem que isso
importe em renúncia a tudo até agora exposto, a impugnar os demais pedidos constantes
da exordial, cujos próprios termos da inicial ou dos documentos que a instruem conduzem
a demanda à improcedência.

2.3.1 Da Média Remuneratória

Impugna o Reclamado a média remuneratória requerida


na petição inicial pela Reclamante.

Isto porque, a Reclamante não comprova em momento


algum fazer jus ou perceber tais quantias mensalmente

A reclamante recebia, em dinheiro, R$110,00 (cento e dez


reais) nos dias que ia trabalhar no restaurante.

Assim, improcede a pretensão da Reclamante de ver como


média remuneratória os valores constantes da inicial.

No mesmo sentido, impugna o Reclamado o período declinado


na exordial do alegado vínculo, eis que sem qualquer prova que o consubstancie.

Ademais, vale lembrar que o ônus probatório quando à média


remuneratória compete ao obreiro, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do
Trabalho e artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015.

Por fim, na hipótese de eventual condenação, o que se admite


somente por amor ao debate, referidos títulos somente serão devidos na proporção do
período de labor comprovado pela Reclamante.

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2.3.2 Da anotação da carteira de trabalho e previdência
social, da duração do suposto contrato de trabalho e da
remuneração, contribuições previdenciárias e fiscais

Conforme restou devidamente comprovado, não existiu entre


a Reclamada e a Reclamante a subordinação ou os demais requisitos ensejadores do
pretendido vínculo, conforme preceituam os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do
Trabalho, razão pela qual não há que se falar em anotação na Carteira de Trabalho.

No entanto, acaso reconhecida a existência de vínculo


empregatício entre as partes, o que se admite apenas como argumento, este deverá limitar-
se ao período em que a Reclamante comprovar que esteve subordinada ao Reclamado,
efetuando serviços exclusivamente à Ré.

2.3.3 Do saldo de salário, das férias em dobro e


proporcionais, todas acrescidas do terço constitucional,
décimos terceiros salários, fundo de garantia do tempo de
serviço e multa de 40%.

Diante da negativa do vínculo empregatício pretendido pela


Reclamante, tornam-se indevidas as pretensões de saldo salarial, férias acrescidas de 1/3,
décimos terceiros salários, até mesmo porque, na medida em que são pedidos acessórios,
como tais, seguem a sorte do principal, nos termos do artigo 92 do Código Civil.

Ademais, no que pertine aos títulos epigrafados, cumpre ao


Reclamado ressaltar que estes somente serão devidos acaso a Reclamante comprove, e na
proporção comprovada, o alegado vínculo empregatício, nos termos do artigo 818 da
Consolidação das Leis do Trabalho.

Deve ainda restar comprovada a modalidade resilitória, eis que


somente seriam devidas as verbas rescisórias, o aviso prévio e a liberação do fundo de
garantia do tempo de serviço e da multa de 40% (quarenta por cento) caso a Reclamante
comprove que foi dispensada sem justa causa.

O aviso prévio improcede pelos mesmos motivos (ausência de


vínculo mantido entre a Reclamante e Reclamado, e assim inocorrência de dispensa sem

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justificativa). Ademais, para que a Reclamante fizesse jus deveria haver comprovação de
dispensa injustificada, o que não é o caso dos autos, restando, também impugnado o valor
pretendido.

No mesmo sentido, improcedem as férias e 13º salários.

Por outro lado, ainda que sejam deferidas as férias


proprocionais e 13º salário proporcional, não há que se falar em férias vencidas,
tampouco 13º salário integral, tendo em vista que a reclamante sequer chegou a
prestar um ano de serviço para o reclamado.

Ademais, totalmente descabido o pedido de concessão


das férias em dobro, primeiro porque sequer houve atraso de pagamento de férias,
e ainda porque este tem caráter punitivo, o que se mostra inviável, no caso em
tela, tendo em vista a existente controvérsia do pleito, não há que se falar em
aplicação da punição pela ausência de concessão tempestiva, posto que eventual
vínculo de emprego somente será reconhecido em Juízo.

Quanto às férias proporcionais, deve ser respeitado o


quanto disposto no parágrafo único, do artigo 146 da Consolidação das Leis do
Trabalho. E na mesma esteira quanto do décimo terceiro salário.

Não há que se falar em recolhimento do fundo de garantia do


tempo de serviço e multa de 40% eis que devidamente demonstrado que a Obreira não
faz jus ao reconhecimento de vínculo, conforme já exposto no item anterior.

E ainda que demonstrado o vínculo, o que se admite apenas a


título argumentativo, há de ser caracterizada a dispensa imotivada para que a reclamante
faça jus às verbas rescisórias tais como aviso prévio, multa fundiária e expedição de guias.

Esclareça-se, outrossim, que as verbas em referências somente


serão devidas na proporção do período em que a Reclamante efetivamente comprovar o
suposto vínculo empregatício.

Em eventual condenação da Reclamada ao pagamento da


presente verba, o que se admite apenas por amor ao debate, há de se ter em conta os
limites da lide proposta.

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Portanto, ante a negação absoluta do suposto vínculo
empregatício, não há que se falar no deferimento das verbas ora impugnadas.

Por todo o exposto, improcedem os pedidos em questão.

2.3.4 Da entrega das guias do seguro-desemprego ou


indenização correspondente

Incabível o pretendido em razão da ausência de vínculo, não


tendo ainda que se falar em dispensa imotivada.

Indevido também porque a reclamante sequer prestou serviço


ao reclamado de forma contínua.

Outrossim, com relação à pretensão de indenização do seguro-


desemprego, cumpre salientar que suas parcelas, quando devidas, são pagas pela
Previdência Social, cabendo à empregadora apenas recolher as contribuições para o
Programa de Integração Social, nos termos do artigo 239 da Constituição Federal e
fornecer as guias para habilitação ao benefício, sendo que eventual indenização deferida
constituiria bis in idem, repelido pelo nosso ordenamento jurídico.

Ademais, não consta dos autos a comprovação quanto ao


preenchimento dos requisitos para a percepção do benefício, previstos no artigo 3º da Lei
7.998/90, o que constitui mais um óbice ao deferimento da referida indenização.

De outra parte, não restando claro que houve retenção dolosa


e prejudicial das guias, não há como se deferir indenização equivalente, a qual pressupõe
a existência de efetivo dano.

Neste sentido:

“ Seguro-desemprego. Obrigação da empresa. A


obrigação da reclamada é de fazer, de entregar as guias do
seguro-desemprego. Somente se não o fizer é que a
obrigação de fazer converte-se em obrigação de pagar a
indenização correspondente pelo prejuízo sofrido (art. 633

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do CPC). Dou provimento ao recurso para determinar que
a empresa forneça as guias de seguro-desemprego no
prazo de cinco dias a contar do trânsito em julgado da
decisão, sob pena de pagar a indenização
correspondente” (TRT 2ª R. - ac. nº 20010726521 -
Decisão: 13/11/2001 - Tipo: RO01 - Num: 20000520386 -
Ano: 2000 - Recurso Ordinário - Órgão Julgador – 3ª T. -
DOE SP, TRT 2ª - Data: 27/11/2001 – Relator - Sérgio
Pinto Martins)

Portanto, seja pela impossibilidade de convolação


das parcelas do seguro-desemprego em indenização, seja pela ausência de
demonstração dos requisitos previstos no artigo 3o da Lei 7.998/90, improcede a
pretensão contida na inicial.

Entretanto, acaso entenda este Meritíssimo Juízo ser devido o


pagamento da indenização postulada na prefacial, o que se admite apenas para efeitos de
argumentação, tal prestação assistencial contém limites mínimos e máximos que devem
ser observados, restando impugnados os valores pretendidos.

2.3.5 Da aplicação do artigo 467 da CLT

Improcede o pedido de aplicação do artigo 467 do Diploma


Consolidado, uma vez que não existem quaisquer verbas rescisórias incontroversas na
presente reclamatória. Além disso, até mesmo em razão do objeto da discussão da presente
demanda, inaplicável a multa em questão.

2.3.6 Da multa do artigo 477 da CLT

Vale dizer que estando as verbas postuladas sub judice, inclusive


a questão da existência de um suposto contrato de trabalho, não é devida a multa
perseguida.

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Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal Superior do
Trabalho, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA


CLT. RELAÇÃO JURÍDICA CONTROVERTIDA.
RECONHECIMENTO JUDICIAL DO VÍNCULO
EMPREGATÍCIO . A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT
somente é devida quando não quitadas, no prazo legal, as
parcelas salariais incontroversas. Existindo debate acerca do
direito às parcelas, mormente se controversa a relação de
emprego, não há aplicação da penalidade. Recurso de revista a
que se dá provimento. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS
E FISCAIS. OPORTUNIDADE. RESPONSABILIDADE . I
- A Súmula nº 368/TST, II, preconiza o entendimento de que
é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do
empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir,
em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da
condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final,
nos termos da Lei nº 8.541/1992 e do art. 46 e Provimento da
CGJT nº 01/96. II - Por sua vez, o art. 46 da Lei nº 8.541/92
estabelece que o imposto de renda, incidente sobre os
rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, será
retido na fonte no momento em que, por qualquer forma,
aqueles se tornem disponíveis para o beneficiário. Assim, é
obrigação legal o recolhimento das contribuições do imposto
de renda do montante deferido ao reclamante judicialmente, no
qual já estão inclusos a correção monetária e os juros de mora.
Recurso de revista a que se dá provimento. (TST - RR:
1121007319985150017 112100-73.1998.5.15.0017, Relator:
Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 29/10/2008, 5ª
Turma,, Data de Publicação: DJ 14/11/2008.)

2.3.7 Da jornada de trabalho

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Face a jornada declinada, a reclamante pretende o recebimento
da paga como hora extraordinárias daquelas excedentes à 8ª hora diária com adicional de
50% e adicional de 100% sobre os dias trabalhados nos domingos, assim como pelo
desrespeito aos intervalos intrajornada.

Tendo em vista o fato de que a Reclamante jamais se ativara na


condição de empregado da Reclamada, improcedem as suas alegações.

Assim sendo, evidente a inexistência do vínculo e, por


consequência da realização de horas extras pela Reclamante, de modo que esta impugna
veementemente todas as alegações lançadas no exórdio nesse sentido.

Por extrema cautela, apenas para atender ao princípio da


eventualidade, restam desde já impugnadas as jornadas declinadas pela Obreira em sua
exordial.

Outrossim, cumpre salientar que é da Reclamante o ônus da


prova quanto ao efetivo cumprimento de jornada prestava seus serviços conforme a
jornada indicada na inicial, bem como quanto a ausência de intervalo regular para refeição
e descanso, a teor do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 373, inciso,
I, do Código de Processo Civil de 2015, como bem explicitado nos arestos abaixo
transcritos:

113000038286 – RECURSO ORDINÁRIO DA


RECLAMADA DAS HORAS EXTRAS - A anotação
invariável no horário (…) não tem o condão, por si só, de
invalidar os dados neles constantes. Logo, tem-se como válidos
os controles de jornada (VOLUME DE DOCUMENTOS)
apresentados pela ré, e, portanto, cabia à autora, nos termos
dos artigos 818 c/c artigo 333, I, do cpc , o ônus de
comprovar eventuais diferenças a título de horas extras,
incumbência esta que ela não se desincumbiu satisfatoriamente.
Dou provimento. (TRT-02ª R. - Proc. 0156500-
34.2008.5.02.0002 - (20110471517) - Relª Desª Marta Casadei
Momezzo - DJe 25.04.2011) (n.g)

114000065760 - HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA -

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Não se há falar em acolhimento da jornada declinada na peça
de ingresso quando não houve determinação judicial para
apresentação dos registros de horário pela demandada, a qual
comprovou, por meio da prova oral produzida, a jornada
efetivamente laborada pelo autor, observados os termos do
inciso I da Súmula 338 do TST . (TRT-03ª R. - RO 908/2010-
048-03-00.7 - Relª Desª Maria Lucia Cardoso Magalhaes - DJe
15.04.2011 - p. 143) (n.g)

Diante da regra processual quanto ao ônus da prova, bem como


quanto ao entendimento consubstanciado pela Jurisprudência, cabe unicamente a parte
Reclamante comprovar a jornada alegada bem como o trabalho descrito em sua peça
vestibular.
Conforme salientado alhures, a Reclamante nunca foi
empregada do Contestante, inexistindo qualquer controle de horário ou conferência do
mesmo.
Por medida de cautela, no caso de procedência do pedido de
intervalo, requer-se: (i) o deferimento apenas dos minutos faltantes para complementação
do intervalo mínimo legal, previsto no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho;
(ii) a aplicação do adicional de 50%, eis que o direito ora reivindicado não se confunde
com horas extras; e (iii) caso este Meritíssimo Juízo entenda ser devido o pagamento de
uma hora decorrente da fruição irregular do intervalo intrajornada; não poderá ser deferida
a integração de aludida parcela em demais verbas, eis que se trata de indenização, não se
confundido com horas extras.

De qualquer forma, ad cautelam , fica desde já impugnada


a jornada de trabalho alegada pela obreira, requerendo-se desde já, a aplicação do
principio da razoabilidade.

Acerca das horas extras em razão de trabalhos aos domingos e


feriados, a pretensão também carece supedâneo jurídico, eis que deixa de empregar ao
sistema jurídico a correta interpretação.

Primeiro, cumpre notar que o bar não abre aos domingos, já


que consoante informado, o horário normal de funcionamento do bar é de terça-feira a
sábado.

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Mesmo que assim não fosse, considerando que a reclamante
supostamente tivesse trabalhado aos domingos ou feriados, mesmo assim não faria jus ao
recebimento de aludidas horas extras, porque a concessão do repouso semanal
remunerado aos domingos, especificamente, não é obrigatório.

Como é cediço a atual Constituição da República Federativa


foi promulgada em 05 de outubro de 1988 e segundo a teoria da constitucionalidade nas
normas, as leis já existentes devem amoldar-se aos ditames da Carta Constitucional,
mediante o instrumento da recepção constitucional (sob pena de serem declaradas
inconstitucionais em sede de ADPF).

Nesta toada, as normas anteriores à Constituição que não se


espelharem em seus princípios e regramentos estão revogadas tacitamente e podem ser
objeto de inconstitucionalidade por via direta mediante Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (nos termos do artigo 102, § 2º da Constituição Federal ou Lei
9.882/99) ou inconstitucionalidade por via difusa, medidas que não foram adotadas pelo
Recorrente.

Tal interpretação é a que mais se coaduna com o atual sistema


legal vigente, porquanto ao artigo 7º, XV da Constituição Federal não obriga o gozo de
folgas exclusivamente aos domingos, mais simplesmente determina que o repouso
semanal remunerado será preferencialmente aos domingos.

Desta maneira, a conclusão inexorável é que o artigo 67 da


Consolidação das Leis do Trabalho está em desacordo com a Constituição Federal, motivo
pelo restou tacitamente revogado em razão da teoria da recepção.

Outrossim, a lei 605/49 já disciplinava o tema e seu artigo 1º


possui a mesma redação do artigo 7º, XV da Constituição Federal, o que também
acarretaria a revogação tácita do dispositivo, porquanto a lei posterior revoga a anterior,
ainda mais quando tratar-se de lei específica, consoante artigo 2º, § 1 da Lei de Introdução
as Normas de Direito Brasileiro (antiga LICC).

Dessa forma, não há que se falar em pagamento de horas extras


pelos domingos trabalhados.

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Quanto aos feriados, deverá a parte autora comprovar que
laborou e não recebeu pelo labor nos feriados apontados.

Ad Cautelam, em caso de condenação, o que não se espera, de


acordo com o disposto no artigo 1º, da Lei Federal nº 9.093/95, de 12 de setembro de
1995, tem-se que somente os feriados federais previstos na Lei nº 662/49, de 06 de abril
de 1949, poderão ser considerados para cálculo da condenação, tendo em vista que a parte
autora quedou-se inerte na especificação dos dias efetivamente laborados, devendo ser
excluídos os feriados estaduais e municipais.

De toda sorte, conforme o disposto nos artigos 818 da


Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, inciso I do Código de Processo Civil a prova
das alegações incumbe ao Reclamante.

Destarte improcedem os pedidos de horas extras,


intervalo e reflexos.

2.3.8 Do adicional noturno

Face a jornada declinada na exordial, a reclamante pretende o


recebimento do adicional noturno, nos termos do art. 73, § 2º do Consolidado,
requerendo o pagamento pela diferenças salariais decorrentes, bem como os reflexos do
adicional sobre o aviso-prévio, 13º salários integrais e proporcionais, férias.

Tendo em vista que inexistiu vínculo empregatício entre as


partes, o fato de que a Reclamante jamais se ativara na condição de empregada do
Reclamado, improcedem as suas alegações.

Assim, sendo evidente a inexistência do vínculo, por


consequência é indevido o pagamento do adicional noturno pleiteado.

2.3.9 Aplicação da norma coletiva; (ii) aplicação de


multas convencionais.

Conforme restou devidamente comprovado, não existiu entre


o Reclamado e a Reclamante a subordinação ou os demais requisitos ensejadores do
pretendido vínculo, conforme preceituam os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do

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Trabalho, razão pela qual não há que se falar em anotação na Carteira de Trabalho.

Posto isto, quanto ao pedido pertinente à contestação deste


presente tópico, vale dizer que a Reclamante pleiteia aplicação da norma coletiva da
categoria, bem como pagamento por descumprimento das normas da convenção.

No que pertine aos títulos epigrafados, cumpre ao segundo


Reclamada salientar que jamais poderia atingi-la, eis que não não resta configurado o
vínculo de emprego.

De outra parte, não há que se falar em multas convencionais,


tendo em vista que o segundo Reclamado não descumpriu qualquer cláusula das normas
coletivas de sua categoria, descabendo por completo a postulação formulada na inicial.

Ademais, o reclamado não está sujeito às normas coletivas


carreadas aos autos, haja vista não ter participado de sua elaboração, quer seja diretamente,
quer seja por seu sindicato, razão pela qual não pode ser condenado ao pagamento das
referidas verbas.

Apenas por amor ao debate, referente à participação nos lucros


cessantes, data base dos reajustes salariais, a Contestante reitera que não participou da
elaboração dos acordos coletivos mencionados e o sindicato patronal que lhe representa
não participou da elaboração das convenções coletivas colacionadas.

Ressalte-se que não há previsão legal para a hipótese de débitos


reconhecidos judicialmente, de modo que a sua imposição fere frontalmente o princípio
da reserva legal, consubstanciado no artigo 5º, inciso II, da Carta Magna, uma vez que as
cláusulas penais são previstas em favor dos empregados integrantes da categoria
profissional em caso de verbas incontroversas.

Apenas por extrema cautela, caso reste demonstrada a violação


a quaisquer cláusulas convencionais, o que se admite apenas por amor ao debate, ainda
assim as multas serão indevidas face à controvérsia instaurada.

Destarte, improcedem os pedidos formulados pela


Demandante.

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2.3.10 Da incorporção do vale alimentação ao salário

A reclamante aduz que apesar da supressão do intervalo da


jornada, no início da vigência do contrato de trabalho, o reclamado permitia que seus
empregados se alimentassem da variedade de produtos que o Restaurante Al Janiah
oferece a seus clientes, dentre eles sanduíches e refrigerantes, que os funcionários, podiam
consumir o que quisessem, gastando em média R$ 38,00 (trinta e oito reais) por dia.

Afirma, ainda, que a partir de 01/02/2017, o reclamado reduziu a


alimentação a um sanduíche e um refrigerante, em um total de R$ 19,00 (dezenove reais).

Deste modo, pretende a condenação do reclamada ao pagamento R$


380,00 (trezentos e oitenta reais) e sua incidência sobre o aviso-prévio, 13º salários
integrais e proporcionais, férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3, PLR e FGTS
+ 40%.

Entretanto, assim como improcede o pedido principal de vínculo


empregatício, indevido também aludidos consectários legais. Até porque, o auxílio-
alimentação tem natureza indenizatória e não salarial, não havendo que falar em
incorporação ao salário da obreira.

Ademais, era incumbência da autora comprovar qualquer recebimento


de salário por fora ou auxílio-alimentação ônus do qual não se desincumbiu.

Assim é o entendimento majoritário da jurisprudência:

SALÁRIOS. PAGAMENTO FORA DOS RECIBOS. Negado


em defesa o recebimento de salário "por fora", cabia ao reclamante
comprovar suas alegações, nos termos dos artigos 818 da CLT e
373, I, do Novo CPC, ônus do qual não se desvencilhou
eficazmente. (TRT 2ª Região - processo nº 0002063-
79.2015.5.02.0005 - 11ª Turma - Relatora Wilma Gomes da Silva
Hernandez - Data da Publicação: 17/05/2016). SALÁRIO POR
FORA (EXTRA FOLHA). ÔNUS DE PROVA. O ônus da prova
quanto ao pagamento de salário por fora cabe ao Reclamante, a
teor dos artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC, uma vez que é fato

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constitutivo do direito perseguido em Juízo. (TRT 2ª Região -
processo nº 0000540-52.2015.5.02.0063 - 14ª Turma - Relator:
Francisco Ferreira Jorge Neto - Data da Publicação: 19/11/2015)
Desta feita, requer a reclamada a improcedência do pedido.

2.2.12 Da indenização por danos morais

Requer a reclamante indenização por danos morais no valor de


R$ 10.000,00 (dez mil reais) sob a alegação de que teria sido desrespeitada pelo reclamado
na frente de funcionários do restaurante e colegas da militância, sem entretanto, fazer
qualquer prova neste sentido.

Outrossim, não possui qualquer amparo legal o requerimento


de indenização por danos morais por desrespeito à leis trabalhistas, primeiro porque há
previsão em nosso ordenamento jurídico para tal pleito, segundo porque resta
demonstrada total ausência dos requisitos ensejadores da relação empregatícia.

Portanto, mais uma vez o contestante reitera o completo


desamparo do presente pleito, que se evidencia ao longo de toda exordial, devendo esta
ser julgada totalmente improcedente, por ser medida de Justiça.

2.2.13 Dos recolhimentos fiscais e previdênciários (INSS)

Pretende a Reclamante que o Reclamado seja responsabilizado


pelos recolhimentos previdenciários e fiscais, sendo-lhe pago o crédito sem descontos, ou
que seja aplicada a tabela progressiva.

Sem razão a Reclamante.

A matéria está sedimentada, pelo entendimento do Tribunal do


Trabalho por meio da Súmula nº 368.

Deve ser efetuado o desconto relativo ao imposto de renda do


crédito do Autor, eis que caracterizado o fato gerador consistente no pagamento de renda.

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O desconto é devido sobre o total da condenação, no momento
em que se tornou disponível a Reclamante, pois a verba era de natureza controversa e
somente houve sua apuração após a declaração judicial de que era devido.

Em consequência, não há falar em aplicação de tabela


progressiva e restrição ao limite mensal de desconto permitido.

Ademais, será possível fazer a declaração de ajuste anual do


imposto de renda, obtendo devolução de eventuais importâncias retidas em valor maior
do que o devido, em face dos benefícios de dedução que a Autora possua.

Nesse contexto, não há falar em responsabilidade do


Reclamado, quanto às contribuições fiscais integralmente.

Quanto aos recolhimentos previdenciários, estes também são


devidos do crédito da Reclamante, conforme determina a já mencionada Súmula 368 do
Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Dessa forma, deverão incidir os descontos fiscais e


previdenciários sobre o crédito da Reclamante.

2.2.14 Impugnação dos valores

O Reclamado, por cautela, impugna todos os valores


constantes da inicial, porquanto incorretos.

Assim, na remota e improvável hipótese de alguma verba


vir a ser deferida à Reclamante, o que se admite apenas para argumentar, sendo
todas as verbas apuradas em regular liquidação de sentença.

3. REQUERIMENTOS FINAIS

Finalmente, por medida de extrema cautela, acaso algum


pedido venha a ser julgado procedente, requer-se sejam deduzidos do crédito

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deferido os valores correspondentes aos recolhimentos fiscais (artigo 46 da Lei
8.541/92 e Provimento 3/2005) e previdenciários (artigo 30, “a”, da Lei 8.212/91),
conforme Súmula 368 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Ainda na hipótese de procedência, requer-se (i) que a incidência


da correção monetária tenha por base o mês subsequente ao fato gerador, ou seja, mês
seguinte ao da prestação de serviços, conforme Súmula 381 do Tribunal Superior do
Trabalho, com exceção de eventual condenação do pedido de indenização por danos
morais, que devem ser afastados os juros e correção monetária, ou caso assim não entenda,
que se considere como marco para a aplicação dos juros e correção monetária o momento
da prolação da decisão definitiva, conforme Súmula nº. 439, do Tribunal Superior do
Trabalho; (ii) a dedução de todos os valores que foram pagos sob verbas distintas e o
compensação de todos os valores quitados sob o mesmo título, nos termos do artigo 767
da Consolidação das Leis do Trabalho, ainda que pagos pela pessoa jurídica do autor, no
curso do contrato de prestação de serviços; e (iii) quando aplicável, seja observada a
prescrição quinquenal nos termos do artigo 11 da CLT combinado com o artigo 7º, inciso
XXIX da Constituição Federal.

………………………………………………………………………………………….

4. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer seja acolhiada a preliminar supra, a


fim de excluir o sócio do pólo passivo da presente ação, pois parte manifestamente
ilegitima – não se confundindo com a pessoa jurídica, nos termos do artigo 330, II do
Código de Processo Civil. No mérito, REQUER A CONDENAÇÃO DA
RECLAMANTE EM LITIGÂNCIA DE MÁ -FÉ, NOS TERMOS DOS
ARTIGOS 79 e 80, I, II, V,VI do CPC de 2015, bem como, aguarda-se sejam os pedidos

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formulados na presente ação julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES, eis que
estereis e desprovidos de qualquer embasamento fático ou jurídico.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito


admitidos, em especial oitiva de testemunhas e da Reclamante, sem a exclusão de qualquer
um deles, sob pena de confissão quanto à matéria de fato.

Termos em que,
pede deferimento.

São Paulo, 04 de dezembro de 2017

Marina Trivelli Tambelli


OAB/SP 375.512

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