Los derechos de los animales y los derechos de los humanos: el problema del

estatus jurídico animal

Diego Nilo Arce

Bachiller en Ciencias Jurídicas y Sociales

Resumen

¿pueden los animales ser sujetos de derecho?, ¿son los derechos humanos compatibles
con la naturaleza de los animales?, ¿Cuáles son los criterios para determinar el estatus
jurídico de un ser? Históricamente el derecho se ocupó mayoritariamente por regular las
relaciones entre las personas y todo aquello que rodea el quehacer humano, es por ello por
lo que el presente artículo centrara su estudio en los animales no humanos y la ajena y
tardía relación de estos seres con el derecho pese a la larga y estrecha relación que tienen
con los humanos. Se procederá a analizar la génesis de la relación de los animales no
humanos con el derecho y su evolución hacia una legislación animalista; para
posteriormente estudiar el tratamiento normativo en Chile a los animales no humanos.
Finalizando con la problemática filosófica-jurídica de la cuestión planteada, demostrando
que el problema animal escapa de la disciplina del derecho.

Palabras claves: derecho animal, maltrato animal, derecho penal, derechos humanos,
animalismo.

Abstract

¿Can animals be subjects of law? ¿Are human rights compatible with the nature of animals?
What are the criteria for determining the legal status of a being? Historically, the law was
mainly occupied by regulating the relationships between people and everything that
surrounds human activity, that is why this article focuses its study on non-human animals
and the distant and belated relationship of these beings with the right despite the long and
close relationship they have with humans. We will proceed to analyze the genesis of the
relationship of non-human animals with the law and its evolution towards an animalist
legislation; to later study the normative treatment in Chile to non-human animals. Finalizing
with the philosophical-juridical problematic of the question posed, demonstrating that the
animal problem escapes from the discipline of law

Key words: Animal rights, animal abuse, criminal law, environmentalism, Human rights
I. Introducción.

El abogado y activista indio, Mahatma Gandhi, es dueño de una de las frases más célebres
vinculadas al ámbito animalista, planteando que: “un país, una civilización se puede juzgar
por la forma en que trata a sus animales”.

Considerando lo recién expuesto si tuviéramos que juzgar nuestra sociedad desde la

perspectiva planteada por Gandhi, qué opinión tendríamos, ¿es Chile un país animalista?
Pues lo cierto es que los diversos hechos de maltrato animal que ocurren diariamente
podrían demostrar lo contrario. Si bien muchos de los casos de maltrato animal ocurren
desde el anonimato, algunos han logrado llegar a los medios de comunicación, permitiendo
de esta forma poner en la palestra el abuso del que son víctimas estos seres. Tal es el caso
del maltrato recibido por el perro callejero apodado “cholito”, cuya muerte a costa de golpes
de palos, provocó masivas críticas de parte de la ciudadanía e incentivó a los legisladores
a presentar el proyecto de ley de tenencia responsables de mascotas, constituyendo un
importante avance en materia animalista, pero que, sin embargo, no modifica el estatus
jurídico de los animales en nuestro ordenamiento, pues estos pese a los avances vinculados
a su protección aún son considerados bienes muebles semovientes, carente de derechos
estrictamente subjetivos.

Es por ello que el tema objeto del presente artículo se centra en la problemática del estatus
jurídico de los animales no humanos y los derechos humanos; temas que han irrumpido de
forma masiva por los movimientos ambientalistas y animalistas del mundo entero como así
mismo toma importancia y relevancia el debate jurídico que se ha mantenido a raíz de los
hechos de violencia que han sufrido los animales no humanos actualmente y que en algunos
casos ha llevado a la extinción de diversas especies, por lo que la problemática plasmada
en este articulo reviste un carácter de contingencia sobre una relación humana-animal aun
no solucionada.

El objetivo general de esta investigación busca dar respuesta a la hipótesis de si los

animales no humanos podrían eventualmente ser considerados sujetos de derecho, calidad
que detentan solo actualmente nuestra especie y ¿cuáles serían las consecuencias de
adquirir dicha calidad? Por ende, se busca dar respuesta a esta hipótesis con el
cumplimiento de objetivos secundarios tales como: identificar los principales criterios
jurídicos y filosóficos para detentar la calidad de persona moral, verificar las consecuencias
jurídicas de una decisión animalista de esa índole, estudiar la posible compatibilidad entre
los derechos humanos y los animales y determinar los principales cuestionamientos
bioéticos del paradigma del estatus jurídico de los animales

Para una mayor comprensión y facilitación de la información abordada en este artículo se

utilizará preferentemente como metodología de investigación el análisis y la síntesis,
permitiendo de esta forma estudiar la problemática de los animales no humanos por aristas
de índole históricas, jurídicas, políticas, sociales y filosóficas, para luego mediante la
síntesis entenderlas como partes de un todo único y completo respecto a la cuestión jurídica
de los animales no humanos. Además, se utilizará una metodología deductiva lo cual

2
permite remarcar que la problemática va más allá de las fronteras de un país y que no se
trata de un hecho en particular, sino más bien de un problema conceptual y que sus efectos
son bastante amplios para ser discutidos en un orden mundial para luego llegar al problema
particular de los animales en nuestro país y en especial al cuestionamiento de su estándar
jurídico.

La primera pregunta que ha de hacerse para entender la problemática a la cual se le busca

dar solución en el presente artículo es ¿Quiénes pueden ser sujetos de derecho? Puesto
que de esta interrogante surge un distingo entre sujetos y cosas, siendo los primeros los
únicos en ser titulares de derechos y los segundo a estar bajo la disposición o en algunos
casos bajo el cuidado de los sujetos de derecho, por tanto, nos lleva a replantearnos ¿son
acordes los actuales criterios que determinan la calidad de sujeto o cosas con la legislación
moderna? Entendiendo que resulta desde ya difícil definir que es actual para una sociedad
determinada.

Es por ello que al estudiar la problemática presentada en el presente trabajo, se deberá

abarcar la realidad social, recordando que el derecho por esencia es dinámico y que muta
y se adapta a las diferentes necesidades que presenta la sociedad, a través del desarrollo
del trabajo se desprenderá que los principales cambios en la idea de legislar en protección
de los animales , provino principalmente de movimientos, sucesos y hechos de relevancia
social, demostrando en cierto modo que el derecho no logra anticiparse a las necesidades
sociales y procurando entender que para dar una respuesta eficaz a estas necesidades, es
que el derecho debe recurrir a otras ramas de las ciencias.

Es por ello por lo que destaca la importancia de las ciencias naturales que han contribuido
enormemente en el avance de la legislación. Y no es casualidad que de modo al menos
indirecto se analice también las relaciones que ha tenido el derecho con la sociología y la
filosofía, que muchas veces sino la gran mayoría, por el grado de especificación de ciertas
materias, se requiere su intervención de un modo mucho más activo en la evolución y
elaboración de normas jurídicas que otorguen y satisfagan de manera efectiva los
requerimientos de parte de la ciudadanía.

Para finalizar me resulta necesario advertir al lector que no se busca dar una única ni mucho
menos definitiva respuesta a la problemática que se ha querido plasmar en esta
investigación y la razón a esto es simple, se trata de un debate no solo jurídico como ya se
advirtió, sino también filosófico, cultural; de posturas y criterios absolutamente subjetivos.
no existe actualmente una decisión unánime ni mucho menos un consenso universal que
opte por una única y exclusiva postura o tratamiento normativo es por ello, que la invitación
radica más bien a permitir debatir y reflexionar sobre la mejor forma de llevar a cabo una
relación más armónica, moderna y consciente sobre nuestro entorno natural y más en
específico respecto a los animales no humanos; al tratarse de seres que interactúan y
cohabitan día a día con nuestra realidad.

3
II. Desarrollo Histórico.

La relación jurídica que ha existido entre los seres humanos y los animales no humanos
junto al debate respecto al tratamiento normativo de estos últimos ha sido una cuestión sin
resolver durante muchos años. Es por esto por lo que, en función de un mejor entendimiento
del actual debate suscitado es necesario realizar un repaso por la historia de esta temática,
para así comprender cómo se ha formado la actual relación entre nosotros, los homos
sapiens y el resto de los animales bajo el amparo del derecho.

Aunque la palabra “animal” es una acepción, que desde el siglo XII designa a “un ser viviente
que se mueve, dotado de aliento vital o anima”.1 La intención de categorizar al animal por
parte de los humanos se remonta muchos siglos antes. Ya en la antigua Persia, Zoroastro
castigaba con las más severas penas a quien daba la muerte, maltrataba o negaba alimento
a diversas especies de animales considerados provechosos para el hombre e incluso uno
de los cuerpos legales más antiguos del mundo, el código de Hammurabi, prohibía al
tenedor de animales someterlos a trabajos excesivos; normas de protección que se
repitieron también en el antiguo Egipto, donde las transgresiones religiosas- de las más
graves de su ordenamiento penal- incluían aquellas que afectaban a los animales tenidos
por sagrados.2

El fetichismo y el misticismo de la época contribuyó a que los animales no humanos gozaran

de cierto modo de un trato muchas veces superior a cierta clase de personas, como por
ejemplo, los esclavos y es que el ser humano observaba con misterio y asombro al resto de
los animales, atribuyéndoles virtudes y defectos propiamente humanas, tales como la
torpeza del asno, la nobleza del caballo, la fiereza del león, etc.3 Esta jerarquización sirvió
como base para la frenología de Gall y para dar posteriormente estatus científico a la
criminología con Lombroso. Así de este modo, los humanos clasificaron a los animales para
luego catalogarse a sí mismos en base a las características que ellos mismos les habían
atribuido a los animales.4

Este tipo de tratamiento normativo hacia los animales por parte de los humanos, se mantuvo
por muchos años en gran parte de las civilizaciones del antiguo mundo, sin embargo, en el
derecho romano precristiano no hubieron leyes que prohibieran el maltrato animal y estos
estaban sometidos al derecho de las cosas, más allá de una orden dictada por el emperador
Constantino en la cual se prohibía arrear con palos o varas a los caballos destinados a la
posta pública; las fuentes no dan cuenta de ninguna otra norma.5 No es sino con la llegada

1
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La categoría jurídica “sujeto/objeto” y su insuficiencia respecto de los
animales. Especial referencia a los animales usados en laboratorio. Revista de Bioética y Derecho. [en línea].
2009, n.17 [ citado 13 de mayo de 2017], pp.2. Disponible en
http://www.ub.edu/fildt/revista/RByD17_artkemelmajer.htm
2
GUZMAN DALBORA, José. El delito de maltrato de animales. En: estudios y defensas penales. Santiago de
Chile: legal publishing, 2009. P 241.
3
ZAFFARONI, Eugenio. La pachama y el humano. [1ª. ed.]. Buenos Aires: Colihue ; 2012. 24 p.
4
Ibid. Pp. 26-28.
5
GUZMAN DALBORA, José Op. Cit., p. 242
4
del cristianismo y la edad media en que el panorama respecto a los animales no humanos
cambia radicalmente; se abandona la idea de mirar a los animales con igual virtudes y
defectos que los humanos y se recoge la idea de que solo los hombres gozan
exclusivamente de alma y por ende solo ellos pueden acceder a la gracia de Dios, sin
embargo, se les reconocía cierta dignidad a los animales y poseedores de alguna pizca de
anima; es por ello que durante los siglos XIII y XVII fueron característico de la justicia
punitiva medieval los juicios a los animales, especialmente a cerdos que habían matado o
comido niños, incluso el célebre jurista Barthelemy de Chassanee, escribió en 1531 un libro
que resumía los requisitos formales para el juicio a animal. Este leve reconocimiento a la
dignidad de los animales no constituye en ningún caso un reconocimiento a derechos en
términos subjetivos, por el contrario, durante estos siglos la mayoría de los humanos y la
totalidad de los animales carecían de derechos.

Se castigaba a los animales por razones de carácter social, o más bien por razones de
política-criminal, actuando el animal como el chivo expiatorio de la época, así se evitaba
que la pena y el reproche recayere sobre un ser humano.6 Pero ¿por qué el animal dejó de
ser considerado un chivo expiatorio o al menos un chivo expiatorio idóneo? Sencillamente
porque al mismo tiempo que se le reconocieron derechos al humano, se le negaron
rotundamente al animal y para eso fue necesario dejar de penarlos.7

Asimismo, surge durante la época, la figura del filósofo y matemático Rene Descartes,
quien, respecto a la naturaleza de los animales, sostuvo que estos eran cosas o maquinas
apropiables, objetos del dominio humanos, a los cuales no asiste ningún derecho o
limitación. Este pensamiento se mantuvo durante mucho tiempo, incluso aun en nuestros
días se mantienen vestigios de esta ideología; adelantándonos al estudio del segundo
epígrafe, el pensamiento cartesiano ha sido recogido por nuestro ordenamiento jurídico,
explícitamente en nuestro derecho civil, clasificando a los animales como cosas muebles
semovientes, según dispone el artículo 567 del código civil.

Entrando al siglo XVIII, el auge del pensamiento cartesiano que se había mantenido durante
los siglos pasado, entraba en declive con la irrupción de filósofos provenientes del
movimiento ilustrado, los cuales evidenciaron una realidad elemental, inconsistente del
pensamiento de Descartes: era obvio que los animales no eran maquinas. Esta afirmación
provino de dos bases contradictorias entre sí; por una parte, del empirismo que dio lugar al
utilitarismo de Jeremy Bentham y por otra parte el idealismo que corono el racionalismo de
Immanuel Kant.8

El inglés Jeremy Bentham fue uno de los primeros pensadores en reconocer y elevar a los
animales a la categoría jurídica de sujetos de derecho, si bien no les reconocía derechos
naturales emergentes de un contrato o algo similar; sí admitía un respeto y protección a

6
Ibid. Pp. 31
7
Ibid. Pp.33
8
Ibid. Pp.37-38
5
estos, considerando a la capacidad de sufrir y no la capacidad de razonar como la única
línea infranqueable para determinar el estatus de sujeto de derecho.9

Sin embargo, durante la lucha contra el antiguo régimen en procura del desplazamiento de
la nobleza y el clero; la sociedad burguesa se valió del contractualismo, que alcanzó su
máxima elaboración racionalista con Immanuel Kant.

La respuesta de Kant a la cuestión de los animales se limitó a reservar la ética y los derechos
a las relaciones entre humanos, puesto que el ser humano era el único ser que podía tener
una representación de su propio yo y el único entre todas las bestias en poder razonar, pero
en forma indirecta admitía ciertas obligaciones humanas respecto de los animales, en
consideración de la misma dignidad humana y su posición de ser superior, en otras
palabras, existe tan solo un deber moral de respeto hacia los animales.10

Junto con estos 2 postulados, surgió un tercer razonamiento de la relación humana-animal,

el llamado spencerianismo, nombre dado por su creador Herbert Spencer. Si bien el
spencerianismo no gozó de la misma trascendencia e importancia que el utilitarismo de
Bentham y del racionalismo de Kant, no dejó de ser una posible solución al peliagudo
problema del tratamiento que los animales debían recibir de los humanos durante la época
del neocolonialismo, así Spencer sostuvo que la evolución era un proceso que significaría
la eliminación por la selección natural de las razas inferiores, entendiendo por razas
inferiores a los medios animales (herejes, delincuentes, prostitutas, etc.) y la de los animales
propiamente tales, para evitar la decadencia de la raza y reforzar a su vez el progreso
biológico.11

Del resultado de este proceso evolutivo propuesto por Spencer se permitirá determinar a
las razas superiores, cuyos miembros serían los verdaderos titulares plenos de derechos,
aunque reconoce que, junto con la adquisición de los derechos surgirían ciertas
obligaciones éticas para con las razas inferiores.

El principal problema que radica el postulado de Spencer es el amplio espectro de lo que él

llama “medios animales” en la sociedad de comienzo del siglo XIX y que se traduciría en un
genocidio en el que sobrevivirían unos pocos afortunados.

Así a finales del siglo XVII y gran parte del siglo XVIII pese el creciente aumento de
elaboraciones filosóficas y cuestionamientos éticos por parte de la sociedad; no se produjo
un cambio sustancial en el trato que recibían los animales por parte de los humanos que
miraban a las demás especies como meros objetos susceptibles de dominio y disposición
que se limitaban a la piedad o moral de sus respectivos dueños.

No fue sino hasta al final del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX en que se comienza a
desarrollar, aunque de manera embrionaria una tutela-jurídico penal hacia los animales12.

9
SINGER, Peter (1975). Liberación Animal. (2ª° edición). Madrid: Trotta. p. 43
10
RIECHMANN, Jorge (2003). Todos los animales somos hermanos: Ensayos sobre el lugar de los animales en
las sociedades industriales. (1ª° edición). Madrid: Universidad de Granada. P. 219
11
ZAFFORONI, Eugenio, Op. Cit., p.p 42-43
12
GUZMAN DALBORA, José, Op. Cit., p. 244
6
Y es en gran parte de este centenio que el derecho empieza a tomar parte en el paradigma
del tratamiento hacia los animales que, hasta ese entonces solo la filosofía y las ciencias
naturales procuraba dar respuesta.

Si bien tal como se indicó anteriormente, habían ciertas normas en cuerpos legales antiguos
que castigaban figuras de maltrato hacia los animales en la antigua Persia y Egipto, dichas
normas obedecían más bien a órdenes de carácter religioso que a algún interés jurídico
preponderante. Existe un cierto concierto por historiadores y juristas en reconocer en el
common law y más específicamente el derecho inglés como el primero en ocuparse
legislativamente del maltrato de animales.13 Sino que también los primeros en fundar la
primera organización destinada a la prevención y protección de los animales, la real
sociedad para la prevención de la crueldad hacia los animales.

La real sociedad para la prevención de la crueldad hacia los animales o por sus siglas en
inglés (RSPCA) fue fundada en 1824 por el reverendo Arthur Broome (1780-1837) y por los
políticos y diputados William Wilberforce (1759-1833) y Thomas Fowell Buxton (1786-1845),
quienes consiguieron procesar a 63 infractores y llevar a cabo el primer juicio contra el
propietario de un asno llamado Bill Burns, méritos que bastaron para que en 1840, la reina
Victoria les concediera la condición de Real Sociedad.14

Asimismo el parlamento británico presionado por la RSPCA dictó una serie de leyes de
protección a hacia los animales tales como: la ley de tratamiento cruel de ganando de 1822
o también denominada ley Martin, en honor al miembro del parlamento Richard Martin, cuya
ley evitaba el tratamiento cruel hacia ovejas, bueyes, vacas y terneras; la ley de protección
animal de 1835 que incluyó a los toros, perros y osos a la antigua ley de 1822 y además
prohibió las peleas de gallos; la ley de protección animal de 1849 que sancionaba con una
pena máxima de 5 libras esterlinas y una compensación de hasta de 10 libras, los delitos
de golpes, malos tratos, sobrecarga, abuso y tortura a los animales.

La prevención de la crueldad hacia los animales no solo se radicó en Inglaterra, sino que se
extendió por las principales potencias del mundo de entonces, legislación comparada que
fue recopilada y expuesta en un libro publicado en 1891 por el catedrático de la universidad
de Kiev y tratadista de derecho penal Robert Von Hippel (1866-1951).17

Von Hippel junto con repasar las leyes inglesas, en su publicación también recopiló diversas
normas de índole animalistas entre ellas: la ley francesa de 1850 o también llamada la ley
grammot que castigaba con multa de 5 a 15 francos y de 1 a 5 días de prisión quien ejerciera
públicamente y abusivamente maltrato hacia animales domésticos; el artículo 561 del
código belga, la ordenanza austro-húngara de 1855, el artículo 254 del código holandés de

13
Ibid, p.p 244-245
14
ZAFFARONI, Eugenio, Op. Cit., pp 46-47
16
GUZMAN DALBORA, José, Op. Cit., p
245 17 ZAFFARONI, Loc. Cit. 18 Ibid. p 48 19
Loc. Cit.
7
Modderman, el capítulo 18 del código sueco de 1864, el capítulo 43 del código finlandés,
etc.18

Aunque si bien la mayoría, sino la totalidad de las disposiciones del siglo XIX referidas a
sancionar el maltrato animal no buscaban tutelar al animal en sí mismo sino velar por la
moral y las buenas costumbres, lo cierto es que la enorme difusión de disposiciones
penales-administrativas independiente de bien tutelado es intrínsecamente el animal,
permitió que la discusión acerca de los derechos de los animales y la forma de relacionarnos
con ellos cobrara una nueva vida, esta vez en pleno campo jurídico.19

Con el objeto de tutelar de forma mucho más enérgica a los animales y gracias a los avances
de la ciencia en los campos de la biología, sociología, psiquiatría, medicina y antropología;
el siglo XX fue escenario de una verdadera revolución en las legislaciones del mundo ya no
solo europeos sino también latinoamericanos, los cuales se atrevieron a legislar en materia
de maltrato animal.

Así a la luz de los estados modernos del siglo XX se promulgaron leyes que protegían no
solo a los animales considerados domésticos, sino que también a los animales salvajes.
Ejemplos son el caso de la ley belga de 1929, las mejoras legislativas introducidas en
España durante la dictadura de Primo de Rivera o las leyes de protección animal dictadas
durante el tercer Reich por Adolf Hitler15. En efecto muy conocido por los historiadores era
el aprecio que sentía el dictador alemán por los animales y por la naturaleza, así fue como
se promulgo en 1933 la “Reichs-Tierschutzgesetz”, la ley de caza de 1934
(ReichsJagdgesetz) y la ley de protección de la naturaleza de 1935 (Reichs-
Naturschutzgesetz) 16 . A través de estas normas se prohibieron entre otras cosas: la
vivisección de animales; regular la cantidad de animales que pueden ser cazados
anualmente y fijar temporadas de caza; educación para la conservación de los animales en
niveles primarios, secundarios y universitarios en toda Alemania; proteger especies nativas
del Reich, incluyendo al lobo y al lince.22

El fervor que sentía Hitler por el resto de las especies lo llevo incluso a sancionar con
reclusión en campos de concentración por infracción a las leyes de protección animal, así
como en últimos años de la guerra, el fuhrer prohibió toda clase de articulo en la prensa que
hiciera referencia a la caza y exigió que se mantuviesen cartillas de racionamiento para
perros.17

Pero a partir de la segunda mitad del siglo XX y más en específico en los años setenta se
empieza a percibir en las sociedades occidentales un incipiente cambio moral, promovido
también por los movimientos llamados “hippies” del mundo que promovían un cambio de

15
RIECHMANN, Jorge. Op. Cit., p. 227
16
El III Reich de Hitler, la naturaleza y los animales [blog].
http://ecosofia.org/2006/05/hitler_derechos_animales_leyes_naturaleza [Consulta: 06 de junio del 2017] 22
Nacional Socialistas- Inventores de los derechos Animales [blog].
https://quenosocultan.wordpress.com/2013/11/11/nacional-socialistas-inventores-de-los-
derechosanimales/ [Consulta: 06 de junio del 2017]
17 Loc.Cit

8
paradigma a la sociedad imperialista y armamentista de la época, abriendo las posibilidades
a nuevos derechos de índole sexual, social y ambientales. Se empieza aceptar para los
animales no humanos criterios éticos que antes se juzgaban exclusivamente reservados
para los humanos18

Alemania vuelve hacer pionera, a través de una completa ley de protección de los animales
del 1° de octubre de 1972, que castiga con pena privativa de libertad de hasta 3 años o con
multa, al que mata a un vertebrado sin motivo racional, le irroga por brutalidad dolores o
sufrimientos graves, o le causa dolores o sufrimientos prolongados, o graves y repetidos.
La misma línea siguió Suiza y Austria, contemplando el maltrato animal, con múltiples
modalidades de ejecución, tanto dolosas como culposas19

Los franceses por su parte reconocían a los animales como seres sintientes y por ende
sujetos de protección, así se desprende de la ley de protección animal del 10 de julio de
1976 en su artículo 8° que señala “todo animal tiene derecho a una alimentación, a cuidados
y a condiciones ambientales adecuadas”, continuando en su artículo siguiente
“todo animal, por ser un ser sensible, debe ser colocado por su propietario en condiciones
compatibles con los imperativos biológicos de su especie”. Esta norma también fue
incorporada en el mismo código penal francés en el artículo 511-2 que reprime las
experiencias científicas practicadas sobre animales vivos fuera de las condiciones legales.20

Este despertar animalista de la segunda mitad del siglo pasado que significó el
reconocimiento de derechos básicos a los animales, no solo encontró asidero en las normas
legales de los diferentes países sino también en los organismos internacionales. En
septiembre de 1977 la Unesco aprobó la declaración universal de los derechos del animal27;
un verdadero hito en la legislación animal y que hace unos siglos atrás hubiera resultado
impensado. Esta verdadera carta magna de los animales fue aprobada por la ONU en 1978
reconociendo una serie de derechos que no difieren de manera sustancial en los derechos
humanos reconocidos en los diferentes ordenamientos jurídicos, derechos tales como: el
respeto a la vida, a no ser sometido a malos tratos ni actos crueles, a no ser explotados o
a vivir en un ambiente libre de contaminación, entre otros; imponiendo la obligación de velar
por el cumplimiento de estos derechos a las distintas instituciones gubernamentales.

Durante la década de los 80s y 90s, estas exigencias éticas-morales empezaron hallar
acomodo, aunque de forma limitada, en textos legales que por primera vez parten del
bienestar de los animales no humanos y no del bienestar de los humanos21 Ejemplos de
estos casos son las legislaciones sobre experimentación en animales. La experimentación
en animales fue una práctica fundamental y muchas veces ha sido catalogada como
necesaria para el avance de la ciencia en áreas como la alimentación y salud, sin embargo,
no existía una legislación que regulara dicha actividad ni mucho menos la forma de llevar a
cabo los procesos experimentales; este vacío permitió que se utilizaran animales en

18
RIECHMANN, Jorge. Loc. Cit.,
19 GUZMAN DALBORA, José, Op. Cit., p. 249
20
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Op. Cit., p.5
21
Ibid. p.228
9
diversas áreas experimentales entre las más controversial el teste de cosméticos en
animales, cuya práctica surgió en 1933, cuando una mujer norteamericana uso una máscara
para oscurecer sus pestañas, resultando con quemaduras, ceguera y su posterior
fallecimiento por el uso del producto. Es después de este hecho, en que la Food and Drug
Administration propicio el dictado de una ley para proteger al público y los productos
cosméticos riesgosos. 22 De ahí que la utilización de animales en experimentos se ha
disparado, algunos estiman entre 50 y 100 millones de animales, mientras que los más
extremistas lo elevan a 250 millones; de tales experimentos, tan solo el 10% corresponde a
la investigación científica en salud, 30% a cosmética y el 60% para ensayo de armas
nuclear.23

No nos detendremos en profundidad en la discusión de los eventuales conflictos de interés

que pudieran surgir de estos datos, ni tampoco del uso que otorgamos a los animales en la
actualidad, lo cual se trata en profundidad en el último epígrafe del presente artículo. Lo
relevante de estos datos para el desarrollo histórico de las normas de protección animal es
el interés que tomó el mundo en considerar el propio bienestar del animal independiente del
hombre.

Así en 1986, se firmó en Estrasburgo, el Convenio Europeo n° 123 sobre “protección de los
animales vertebrados utilizados con fines experimentales y otros fines científicos”. El cual
reconoce entre ellas; que el hombre tiene la obligación moral de respetar a todos los
animales, que el hombre tiene necesidad de utilizar animales cuando haya esperanza
razonable de que el resultado redunde en progreso el conocimiento o en beneficio general
del mismo hombre o del animal, y reservando la experimentación de animales únicamente
para fines de investigaciones científicas, forenses, protección del medio ambiente,
educación, prevención y tratamiento de enfermedades.24

En los últimos años del siglo pasado, se siguió apreciando una iniciativa legislativa en aras
de los derechos de los animales, como fue el caso de Gran Bretaña que en 1996 que
prohibió la utilización de los grandes simios en investigaciones científicas o la penalización
por actos crueles en contra los mamíferos salvajes, buscando acabar con la extensa
tradición de la caza en el británico país.

Por otro lado, Francia, España y otros países europeos dando muestra de la corriente
animalista y ecológica del siglo XXI, firmaron el tratado de Ámsterdam, que reconoce
explícitamente a los animales como seres sintientes capaces de experimentar felicidad,
dolor y temor25. Dando nuevamente un paso transformador en el estatus jurídico que han
poseído los animales durante los años, abandonando radical y absolutamente en diversas

22
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Op. Cit., p.9
23
Ibid. p.6
24
Ibid. p 8
25
Loc. Cit.
10
legislaciones la idea cartesiana de considerar a los animales como cualquier objeto
inanimado y en menor medida el pensamiento kantiano. 26

Mientras Europa daba pasos gigantescos en materia de protección animal, como es el caso
del artículo 64 del código civil suizo o el párrafo 90ª° del código civil alemán que
expresamente señala:” los animales no son cosas. Serán tutelados mediante leyes
especiales. Se les aplican los preceptos correspondientes a las cosas solo en la medida en
que no se disponga lo contrario”.27 La protección jurídica de los animales en Latinoamérica
llegó de forma tardía, sin perjuicio de aquello existen destacadas normas en nuestros países
vecinos que dan cuenta de esto, entre ellas: la ley de protección animal boliviana del 2009
que prohíbe el uso de animales silvestres y domésticos en circos; la ley colombiana que
modifica el código civil que reconoce a los animales como seres sintientes, estableciendo
multas que van desde 1.100 a 11.000 dólares y una pena de prisión de 12 a 36 meses para
quien cause la muerte o lesione gravemente la salud o integridad física de los animales28o
en Argentina donde se acogió la interposición de un habeas corpus en favor de la orangután
Sandra que vivía en cautiverio en el zoológico porteño, y que fue declarada por la sala II de
la Cámara de Casación Penal como un “sujeto no humano” y por ende capaz de gozar de
libertad29. Y sin ir más lejos Ecuador en su Constitución Política de 2008, en su capítulo VII
reconoce los derechos de la naturaleza o Pachamama, asumiendo la naturaleza y todo lo
que ella rodea como sujeto de derechos30

Si bien podríamos dedicar un estudio exclusivo a las diferentes normas de protección animal
que se han dictado a través de los años; este historial ilustra cómo se ha desarrollado y
evolucionado el tratamiento normativo que han vivido los animales no humanos en relación
con el derecho y la dificultad que ha existido aun en los diferentes ordenamientos jurídicos
para otorgar protección jurídica a especies diferentes a la humana, pero que se encamina
a un mayor interés en legislar en materias que resultaban ajenas al derecho pero que hoy
se discuten.

II. El tratamiento normativo de los animales no humanos en Chile.

Las discusiones en torno al estatus jurídico de los animales no humanos y al tratamiento

normativo que se les debe dar, así como su tutela jurídica, fueron objeto de reformas e
iniciativas legislativas tardías. Tal como se señaló en el epígrafe anterior, la protección
jurídica de los animales no humanos se desarrolló con mayor técnica legislativa en la
segunda mitad del siglo XX y tomo un crecimiento exponencial con el transcurso del tiempo,
cambiando la naturaleza de cosa que estaba vigente en los diversos ordenamientos
jurídicos por el de ser sintiente o incluso sujetos no humanos con derechos similares a los

26
Loc. Cit.
27
ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit., p.58
28
Latinoamérica saca las “garras” por los animales [sitio en internet].
http://www.efe.com/efe/america/sociedad/latinoamerica-saca-las-garras-por-los-
animales/200000132806913 [consulta 06 de junio del 2017]
29
GAFFOGLIO, Loreley. “conceden un habeas corpus a una orangutana”. En: La Nación. 21 de diciembre del
2014.
30
ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit., pp.108-111
11
humanos. Actualmente las legislaciones europeas han modernizado sus leyes y ampliados
sus catálogos de derechos, otorgándoles un estatuto jurídico diferenciado a los animales,
extrayéndolos de la categoría de cosa.

Sin embargo, se hace indispensable analizar la realidad normativa actual en nuestro país,
que ha sido escenario de diversos hechos de violencia en contra de los animales y ha
producido que se situé en el ojo del debate político, la eficacia de la normativa vigente
relacionada con los animales no humanos y tratamiento normativo en comparación al resto
de las legislaciones, las cuales siguiendo las actuales corrientes ambientalistas y ecológicas
se adecuan cada vez más a las necesidades de los tiempos.

respecto a la posición que ocupan los animales en nuestro ordenamiento juridico, nuestro
código civil es categórico en su artículo 567, inciso 1° al señalar: “Muebles son las que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas”31. En ese sentido los animales se enmarcarían en la
categoría de objeto de derecho, más específicamente de cosa mueble semoviente, lo que
se traduce como consecuencia directa, que los animales pueden ser objetos del derecho
de propiedad y por ende ser usados, gozados y sujetos a disposición tal como sería una
mesa o una silla.

Bajo este ideal aparentemente cartesiano gira la mayor parte de nuestro derecho en relacion
a los animales, puesto que nuestra constitución tampoco hace mención alguna a los
animales no humanos, ha sido el derecho civil quien se encargó en nuestro país de otorgarle
un estatus jurídico y tratamiento normativo a estas especies. no obstante, a la tajante
respuesta del legislador ante el paradigma de los animales, existen excepciones en el
mismo derecho privado que dan entender que no resulta tan categórico ni absoluto la
afirmación del articulo anteriormente citado. En efecto, en materia de responsabilidad
extracontractual, los animales no solo son analizados como sujetos causantes de daños,
sino que también se ha extendido la posibilidad de exigir una indemnización por daño moral
en caso de que un animal, como es el caso de una mascota que resulte dañada; pudiendo
el dueño de la mascota reclamar como daño moral propio, el daño sufrido por el animal.32

Es debido a estas excepciones que existe una particular relación jurídica con los animales
en Chile que nos resulta conveniente distinguir en 2 grandes campos normativos, el
tratamiento y la relación que tiene el derecho nacional con los animales. Por un lado, el
derecho penal, de donde han surgido las mayores críticas de los sectores sociales y
políticos en relación con los hechos violentos de connotación publica que se han registrado

31
D.F.L N°1. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del código civil; de la ley N°4.808, sobre
registro civil, de la ley N°17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos, de la ley N°16.618, ley de
menores, de la ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, y de la ley
N°16.271, de impuestos a la herencia, asignaciones y donaciones. Diario Oficial de la Republica de Chile.
Santiago, 22 de octubre de 2015
32 GIL LJUBETIC, Rodrigo. “animales y derecho de propiedad. Regulación chilena y comparada”. En: foro

proyecto de ley: nuevo estatus jurídico de los animales en Chile, Santiago 23 de noviembre de 2014.
Universidad de Chile
12
y por otra parte las variadas y dispersas normas especiales que han regulado y/o
complementado muchas veces de manera ad hoc, los casos que el derecho penal o el
derecho civil no han solucionado.

a. Derecho Penal

Los medios de comunicación masiva han captado los más violentos hechos de maltrato
animal, desde el conocido caso del perro “cholito”, quien murió a golpe de palos por 4
personas en enero del presente año; hasta casos de abandonos y mutilaciones o torturas
sufridas por animales. Ha sido tanta la conmoción de estos hechos, que, para poder llevar
a cabo investigaciones de forma más especializada, es que se creó el año 2002, la brigada
de delitos contra el medio ambiente (BIDEMA) consistente en una unidad de la policía de
investigaciones de Chile, que investiga delitos de maltrato animal, patrimonio cultural y
medio ambiente, cuyo equipo interdisciplinario está compuesto por médicos veterinarios,
ingenieros forestales, agrónomos, químicos, geógrafos, biólogos marinos, etc.33

el año 2015 la BIDEMA investigo alrededor de 750 hechos de maltrato animal, mientras
que el año 2016 esa cifra aumento en un 15%, ascendiendo aproximadamente a 866 delitos
de maltrato animal en Chile, concentrando la región metropolitana el 40% de estos.34 Dado
el gran número de denuncias cabe preguntarse entonces ¿en qué consiste el maltrato
animal en Chile?

El artículo 291 bis del código penal señala “el que cometiere actos de maltrato o crueldad
con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio
y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o solo con esta última”35, a su vez
el artículo 291 sanciona con presidio menor en su grado máximo la propagación de ciertos
elementos o agentes que pongan en peligro la salud.

Si bien nuestro código penal contempla en estos dos articulados como delito, hechos de
maltrato a los animales, no siempre fue así. En la génesis del código penal de 1874
inspirado en gran medida por el código penal español de 1848 y del código belga, se
estipulo como falta, en el libro III, sancionando con la pena de prisión en su grado mínimo
en su artículo 496, número 32, al que “se hiciere culpable de actos de crueldad o maltrato
excesivo para con los animales”. Sin embargo, la gravedad objetiva del hecho al modesto
nivel de faltas no despertó el interés de la doctrina y menos dar lugar a una vasta
jurisprudencia sino hasta 1989, mediante la ley 18.859 en que la falta se convirtió en el
simple delito que conocemos actualmente.36

33
BRIGADA DE PROTECCION ANIMAL. BPA. Disponible en: http://bpachile.cl/denuncias/bidema-pdi/
(consulta 08 de junio de 2017)
34
Ibid. disponible en: http://bpachile.cl/investigaciones-por-maltrato-animal-se-incrementan-en-15durante-
ultimo-ano/ ( consulta 08 de junio de 2017)
35
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. BCN. Código penal. [en línea]. (fecha de consulta el 08 de junio de
36 GUZMAN DALBORA, José. Op. Cit. pp 271-272
13
al realizar un análisis a la actual redacción del artículo 291 bis; podemos mencionar que,
respecto al verbo rector, el legislador no definió que se entiende por maltrato o crueldad,
dando a lugar a diversas situaciones o hipótesis.37

Crueldad, desde una interpretación gramatical, denota una inhumanidad, fiereza en el

ánimo, impiedad, el deleitarse en hacer sufrir o permanecer indiferente ante el dolor del
animal; interpretaciones similares utilizadas por la doctrina extranjera. Por ejemplo, en Italia,
antes de la reforma de 1993, se dijo del verbo incrudelire suponía infligir al animal
sufrimientos físicos, casi como para gozar con la contemplación del mal causado, frente al
cual se permanece insensible; así por actos de crueldad se entiendo todos aquellos que
sean objetivamente insufribles, los que irroguen al animal un padecimiento intenso o agudo,
o afecten sensiblemente su bienestar físico o psíquico y se coloquen más allá de toda
justificación o necesidad.38

La voz de maltrato aparece en varios ordenamientos como núcleo del tipo de las lesiones.
Para la distinción entre el maltrato corporal como lesión y el de los animales, Von Hippel y
Frank estriban en que este último se infiere dolores o padecimientos graves al animal, sin
embargo, en el derecho penal chileno, el maltrato corporal al animal tiene una extensión
mayor y un significado distinto a los conceptos elaborados a propósito del homicidio o de
las lesiones y es porque el animal no es titular de vida o de salud.39

De la diferencia de ambas voces- crueldad y maltrato- pareciere ser que, de la subsistencia,

hasta 1989 de lo “excesivo” como requisito del maltrato, estaría referida a la intensidad del
dolor causado al animal, menor que en el caso de los actos crueles. Pero no es así. Si la
crueldad se substrae a toda justificación o necesidad, en el maltrato habría una situación
básica de empleo o aprovechamiento licito del animal, que el agente sobrepasa, yendo más
lejos que lo que la necesidad lo autoriza40. Maltratar animales implicaría, en consecuencia,
someterlos a un trato abusivo.52

Respecto al resultado del delito, exige provocar un dolo o sufrimiento al animal que produzca
un menoscabo efectivo en su salud o bienestar, físico o psíquico; sin exigir que deje una
secuela permanente o que dicho menoscabo provenga de un actuar repetido en el tiempo,
como ocurre en aquellos ordenamientos que usan el verbo “atormentar”41

Respecto a los medios ejecutivos, no es necesario que incidan directamente sobre el cuerpo
del animal, de manera material o física, ejemplo de aquello es encerrar un ave en una jaula
tan pequeña que no le sea posible abrir sus alas.42 En cuanto a las formas de ejecución, se
ha admitido por la doctrina extranjera unánimemente la omisión impropia, citando como
ejemplos el dejar morir de hambre al animal o exponerlo a temperaturas extremas. Sin

37
Loc. Cit.
38
GUZMAN DALBORA, José. Op. Cit. Pp 274-276
39
Ibid. pp 276-277
40
Ibid. pp 277-278
52
Loc. Cit.
41
Loc. Cit.
42
Ibid. p 279
14
embargo, el problema en Chile radica en la fuente de garante que deba tener quien cometa
el ilícito por comisión por omisión; el deber de garante, un deber ético que es resuelto por
las leyes protectoras de los animales pero que en Chile actualmente no existe, no obstante,
puede encontrar su correspondencia formal en el derecho civil y administrativo , sea en el
contrato o nombramiento de empleado competente del zoológico o en la asunción voluntaria
de custodia por parte de los dueños de circo.43

En cuanto al sujeto activo, es un delito común, pudiendo responder el propietario del animal,
un simple tenedor o un tercero. 44 en cuanto al lugar de ejecución, resulta indiferente si es
cometido en público o privado; o en una zona urbana o rural.

Un asunto de especial importancia resulta de los problemas relativos a la antijuridicidad y la

cuestión del bien jurídico en relación con el sujeto pasivo del delito de maltrato animal.

Uno de los problemas respecto a la antijuridicidad radica en el fundamento y legitimidad

intrínseca de los poderes de disposición del hombre. El hombre se sirve de los animales
para diversos fines, que, en principio, reciben la aprobación del ordenamiento jurídico, a
pesar de que su puesta en práctica supone a menudo, maltratarlos. En el derecho
comparado abundan elementos normativos de corte empírico-cultural, jurídico o que, en
todo caso, demandan al juez una valoración de la situación fáctica45 .Ahora la figura del
maltrato en el código penal chileno está relativamente libre de elementos normativos de
corte empírico-culturales que determinen la adecuación típica, y al mismo tiempo, la
reprobación objetiva del acto, porque el problema de fondo será ¿hasta dónde podemos
llegar los humanos en nuestro manejo con los animales?46

El otro problema de la antijuridicidad es aquel relacionado con las causales de justificación,

así no es de extrañar que la mayor parte de las situaciones aparezcan formalmente
captadas por el ejercicio de un derecho del artículo 10, número 10 del código penal chileno.
Por lo pronto no se justifica de forma absoluta al dueño de un animal hacer lo que plazca
con él, pues la salud y el bienestar de los animales están protegido sin consideración al
propietario que pudiesen tener. Por supuesto, deben considerarse legítimos el someter
animales de la labranza o tiro a labores que su índole tolere; el uso moderado e
imprescindible de fustas; la castración o el corte “indoloros” de colas u orejas en gatos o
canes, en la medida en que tales injerencias respondan a fine objetivamente necesarios y
aprobados por el derecho.47

En el ejercicio de los derechos de caza y pesca, representa también, en principio, una

situación justificada en el sentido del maltrato debido a la amplitud del objeto material, por
ejemplo , la fauna silvestre, bravía o salvaje a que ciñen los preceptos de la ley de caza que
será analizada posteriormente pero queremos adelantar que en el ejercicio de dichas
actividades, se emplean a veces métodos prohibidos de matanza o captura, exponiendo a

43
Ibid. pp 279-280
44
Ibid. p 281
45
Ibid. pp. 282-283
46
Ibid. pp. 283-284
47
Ibid. pp. 284-285
15
los animales a tormentos, mas allá del daño que ello represente para los intereses
ecológicos de la comunidad.48 Asimismo, la doctrina extranjera y nacional concuerdan en la
licitud del sacrificio ritual de animales, en el marco de cultos religiosos cuya práctica este
reconocida por el derecho del país, como ocurre en ciertos ortodoxos usos musulmanes y
judíos61, ejemplo de esto, es el la sentencia de la Corte Federal de Estados Unidos, de
1993, en el caso Church of the Lukumi Babalu Aye vs City of Hialeah en el que ese tribunal
declaró inconstitucional unas ordenanzas de un condado de Florida que prohibían el
sacrificio de animales cuya finalidad era, en realidad, restringir la libertad religiosa de
personas que practican la santería. 49

Ciertos juegos, espectáculos y entretenimientos públicos se prestan para el maltrato de los

animales que en ellos se usa, cuando no lo suponen necesariamente, como en los
esparcimientos en que el hombre es un simple espectador y el animal ocupa el centro del
suceso, o aquel lucha con este en términos de no dejarle posibilidades de salir airoso, como
en las peleas de gallo o corridas de todo o en el caso del rodeo en Chile.50 si bien en la
legislación comparada se ha cuestionado seriamente estas actividades, por el cruel
refinamiento, previsto en las reglas del juego, del martirio de los animales utilizados para el
gusto de la gente, es que en las comunidades autónomas españolas se ha intentado poner
fin a las corridas de toros o a las peleas de gallos en el caso de Francia.

La disección de animales vivos con fines serios de investigación o formación científicas,

llevadas a cabo por personal competente, es un derecho profesional reconocido por la
sociedad y el Estado, sin embargo, la utilización de animales para fines de investigación
excede los campos médicos y farmacológicos, justificados por el derecho, en lugar de
ensayos cosmetológicos, armamentísticos, etc.; cuyas comprobaciones podrían alcanzarse
con medios alternativos. 51 Además, está la cuestión de cuando la realización del
experimento debe considerarse estrictamente indispensable, tomando en consideración las
graves consecuencias que pudieran provocarse a la salud del animal.

El ejercicio legítimo de la autoridad justifica la eliminación de los animales que resulten

peligrosos para la salud pública o individual, por parte de los organismos sanitarios, siempre
y cuando el medio de supresión sea, en lo posible, indoloro52.

El estado de necesidad cubre el herir e incluso matar a los animales que ataquen a una
persona poniendo en riesgo su vida o salud, salvo que los hubiera azuzado un tercero, pues
este es terreno de la legitima defensa, y podrá ser invocado también por el que haya tenido
que abatir a un animal con el fin de alimentarse, o hubiese abandonado a alguno a su cargo,
si por ejemplo nutrirlo implica dejar de alimentarse él o su familia.53

48
Ibid. pp. 286-287
61
Loc. Cit.
49
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Op. Cit. p 3
50
GUZMAN DALBORA, José. Op. Cit. p 288
51
Ibid. pp. 289-290
52
Ibid. p 291
53
Ibid. pp 291-292
16
Antes de analizar de lleno el problema del bien jurídico, es importante dar cuenta del lado
subjetivo del tipo. El maltrato animal exige en Chile el dolo, como en la generalidad de los
ordenamientos, pudiendo presentarse el dolo eventual en las dos modalidades de la acción,
incluso aquella que consiste en cometer actos de crueldad. 54 En todo caso, resulta
insuficiente para ciertas situaciones de especial frecuencia y gravedad, en las que se
extraña la previsión de forma culposa.55

Para la consumación basta con la sola manifestación de voluntad que irrogue sufrimiento o
dolor al animal, menoscabando efectivamente su salud o bienestar. Y a su vez se admite la
tentativa al tratarse de un delito de los llamados materiales.69

Tal como se ha adelantado anteriormente, uno de los problemas para los estudiosos del
derecho penal, ha sido el determinar el bien jurídico detrás del delito de maltrato animal y
al sujeto pasivo del mismo. Para que una conducta sea elevada a delito debe lesionar o
poner en peligro un interés fundamental para la sociedad; la vida, la integridad física, la
indemnidad sexual, la libertad, etc. Desde el comienzo de la tutela penal de los animales se
han elaborado tres teorías que serán expuesta a continuación.

La moral pública y las buenas costumbres fueron la concepción tradicional durante el siglo
XIX y constituyo a la vez la fuente inspiradora de los códigos y leyes protectoras de ese
entonces 56 . Las raíces de esta hipótesis radican en Santo Tomas de Aquino, quien,
basándose en Aristóteles, fundamento el carácter ilícito del maltrato de animales en que tal
comportamiento fácilmente puede convertirse en crueldad hacia los hombres. No fue hasta
el siglo XVIII en que Karl Ferdinand Hommel (1722-1781) desarrollo esta hipótesis en
términos prácticos al señalar “de quien halla placer en el dolor o tormento de la bestia, puede
estar seguro al creer que se complacería también en desgarrar hombres”57. Al no poder
asignarle la condición de sujeto pasivo a un ser que jurídicamente nada puede reclamar,
concluyo por tanto que el contenido antijuridico del delito debía ser la violación de deberes
del hombre para con Dios58

Correspondió a Kant, resolver esta hipótesis, escribiendo en la Metafísica de las costumbres

“el hombre no tiene deberes más que hacia el hombre, pues contando con toda nuestra
experiencia, no conocemos a ningún otro ser capaz de obligación más que el hombre”.

De este modo el cuidado a los animales radicaría únicamente de un deber ético del propio
ser humano para sí mismo y en consecuencia el maltrato de los animales paso a ser un
delito con un sujeto pasivo difuso y un objeto material bien preciso- el corpus- del animal.59

54
Ibid. p 292
55
Ibid. p 293
69
Loc. Cit.
56
Ibid. p 250
57
Ibid. p. 251
58
Ibid. pp 251-252
59
Ibid. p. 253
17
El inconveniente de esta hipótesis es la de dejar atípicos los actos de crueldad realizados
en privado60, en efecto, ejemplo es la falta sancionada en el código alemán de 1871 que
sanciona el maltrato animal cuando se realiza de manera pública o produciendo escándalo,
dejando de forma atípica el maltrato en privado o aquel en que el animal hubiese muerto
antes del momento del escándalo, aunque el cuerpo evidenciase el sufrimiento del animal.61

La segunda tesis considera el delito de maltrato animal, como una lesión al medio ambiente.
Wiegand denomina tutela cultural de los animales al temperamento que los considera cual
medios, portadores y productores de valores de cultura, en particular a la fauna que ayuda
al aseguramiento de la existencia humana62 .

La asociación de este ilícito con el medio ambiente vendría determinada por su objeto
material, en la medida que se entienda que los animales forman parte del entorno, cuya
definición incluye a los ambientes naturales (agua, aire, suelo, flora y fauna), culturales
(edificios, el acervo artístico e histórico) y sociales.63

El sujeto pasivo del maltrato bajo esta hipótesis seria la sociedad, por cuanto el ambiente
representa un bien colectivo y difuso que no pertenece a ningún individuo en particular, no
obstante, esta tesis presenta un inconveniente no menor, que resulta dificultoso considerar
a los animales doméstico o de compañía en la fauna natural y que perjudique las
condiciones del entorno y aún más complejo resulta el afirmar que el bien jurídico detrás del
maltrato animal es el medio ambiente ya que se perdería de vista la salud y el bienestar del
propio animal.64

La salud y el bienestar de los animales como tercera hipótesis no ha sido homogénea en la

doctrina, que ha distinguido en 2 posturas. La primera y más antigua de ellas, es aquella
que considera la salud y el bienestar de los animales como objeto de protección, pero en
cuanto esos aspectos representan un interés moral de la comunidad. Dentro de los juristas
que se adhirieron a esta tesis destaca Merkel y Von Hippel, ambos juristas llegan a la
conclusión de que, desde el punto de vista de nuestros sentimientos de compasión, solo es
reprobable la crueldad innecesaria hacia los animales; basando este razonamiento en la
metafísica y la filosofía del derecho de Schopenhauer quien entiende que el hombre y el
animal poseen voluntad y representación, con diferencias únicamente de grados.65

La consecuencia directa que provoco esta tesis es la de abandonar el potencial efecto

corruptor de las costumbres asociado al maltrato, como la tradicional doctrina apoyada en
la moral pública, sino en la convicción de que la comunidad sencillamente no soporta que

60
ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit., p 52
61
GUZMAN DALBORA, José. Op. Cit. p 255
62
Ibid. p .268
63
Ibid. p. 269
64
Ibid. p. 270
65 Ibid. pp. 257-258
18
se haga sufrir sin necesidad a seres sensibles, capaces de experimentar dolor y placer; esto
último marco la transformando el objeto material del delito al sujeto pasivo del ilícito.66

La segunda postura respecto a esta doctrina es bastante más radical que la primera,
reconociendo a los animales titulares de bienes jurídicos y, por ende, sujetos pasivos del
delito en cuestión, basándose en los pensamientos del utilitarista Jeremy Bentham, cuyo
planteamiento central es en la existencia de propiedades biológicas compartidas por
humanos y animales, es decir, su condición de ser seres con facultad de sentir y
experimentar sensaciones. Esta doctrina en particular ha obtenido positivos recibimientos
por parte de los ordenamientos jurídicos más modernos, en los que los animales han sido
despojados de su estatus de cosa, como son en los códigos francés, austriaco y alemán.67

El problema en que radica una personificación atribuida al animal es que admitiría la

posibilidad de que además de poder ser sujeto pasivo del delito, también podría ser sujeto
activo del mismo y consecuencialmente sería volver a reanimar los atroces juicios sobre
animales: ya que tanto el sujeto de derecho y poseedor de personalidad jurídica adquiere
derechos y obligaciones correlativas.68

Por último, es menester compartir la opinión del penalista argentino Eugenio Zaffaroni
respecto al bien jurídico detrás del maltrato animal, en la cual el bien jurídico no es otro que
el derecho del propio animal a no ser objeto de la crueldad humana,69 y cuyo argumento
central es en la contradicción en la existencia de seres humanos incapaces al igual que
muchos animales de exigir por sí mismo sus derechos , ejercer acciones o hacerse oír
judicialmente; así como también carecerían de poder manifestar su voluntad , requisito
radicado en el concepto tradicional de derecho subjetivo del pensamiento kantiano , en
virtud del cual detrás de los derechos y obligaciones otorgados a los humanos radica la
voluntad humana y la libertad de autonomía, que en el caso de los dementes, recién nacidos
o personas en estado vegetal no se aprecia claramente.

b. Leyes Especiales

si bien la penalización de conductas de maltrato hacia los animales constituye la base para
su protección y resguardo; resulta insuficiente para regular la totalidad de los actos que se
ejecutan en la relación entre humanos y animales en nuestro país, es por ello que junto con
subsanar algunos vacíos o defectos de la legislación penal, es que se han promulgado con
bastante dificultad algunas leyes y normas especiales que vendrían a complementar,
aclarar o a regular de forma más especializada las diferentes actividades entre humanos y
animales. en los siguientes párrafos, se expondrán aquellas normas nacionales más
relevantes para el estudio del derecho de los animales.

El 3 de octubre de 2009, entro en vigencia la ley 20.380 “sobre protección de animales” del
Ministerio de Salud, cuyo artículo primero fija como objetivo el establecer normas

66
Ibid. p. 260
67
Ibid. pp. 261-264
68
Ibid. pp. 264-265
69
ZAFARRONI, Eugenio. Op. Cit., p. 54
19
“destinadas a conocer, proteger y respetar a los animales, como seres vivos y parte de la
naturaleza, con el fin de darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos innecesarios.”70

En términos generales la ley 20.380 regula en sus siete títulos asuntos como; educación
para la protección y respeto animal, el transporte de los animales, acondicionamiento de
lugares de espectáculos o exhibición de animales, experimentos en animales vivos,
beneficios y sacrificio de los animales, infracción y sanciones, etc.

Respecto al cuidado de los animales sostiene que toda persona dueña de un animal debe
darle alimento y albergue de acuerdo con sus necesidades mínimas y no restringir su
libertad de movimiento de forma innecesaria, en especial si le causa sufrimiento o alteración
de su desarrollo normal. Esto también aplica al transporte de animales, que debe realizarse
de tal forma que no cause maltrato y que esté acorde con la especie y medio de transporte
utilizado.86

Por su parte la ley en su artículo 6° permite de forma amplia la utilización de animales vivos
en experimentos, siempre y cuando los conduzca personal calificado que reduzca al mínimo
el sufrimiento del animal. 71 También permite los experimentos con animales vivos en
colegios, liceos agrícolas, universidades y otros establecimientos de educación superior
pero solo cuando resulten indispensable y no exista otra manera de transmitir el
conocimiento.

En cuanto al uso de animales para alimentación humana, deberán emplearse métodos que
le eviten un sufrimiento innecesario; y en cuanto al beneficio recreativo de animales esta
ley no aplicara a los casos de deportes con animales tales como el rodeo, la hípica o corridas
de vaca que se regularán por sus propios reglamentos.

También la ley faculta a los jueces competentes de procesos de maltrato animal, el ordenar
medidas provisorias como ordenar que el animal sea retirado de las manos de su dueño o
que reciba atención veterinaria, a costas del imputado.

Lo novedoso de la presente ley es el llamamiento que hace a la autoridad en su artículo 2°

inciso, segundo que señala que se dará prioridad a la educación para le tenencia
responsable de animales, procurando disminuir los altos números de perros y gatos
callejeros, incentivando campañas de esterilización.72

70
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Ley n° 20.380. Sobre protección de los animales. [en línea].
[fecha de consulta el 13 de junio de 2017]. Disponible en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006858 86 DIAZ CANDIA, Katteryne. “Maltrato animal: un delito
con pena desapercibida”. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas. Universidad Andrés
Bello, Santiago, 2013. p. 28
71
se entiende por experimento en animales vivos toda utilización de éstos con el fin de verificar una
hipótesis científica; probar un producto natural o sintético; producir sustancias de uso médico o biológico;
detectar fenómenos, materias o sus efectos, realizar demostraciones docentes, efectuar intervenciones
quirúrgicas y, en general, estudiar y conocer su comportamiento.
72
La autoridad dará prioridad a la educación para la tenencia responsable de animales, a fin de controlar
especialmente la población canina y felina, procurando, además, que para este efecto se apliquen otras
20
A pesar de que resulta positivo el sumar a nuestro ordenamiento una legislación que trate
las diversas actividades que resultan del trato entre los humanos y animales; la presente
ley carece de aspectos fundamentales para poder referirnos a una norma completa e
integral con los problemas actuales de animales en nuestra sociedad. En se destaca la falta
de legitimación activa para agrupaciones animalistas que pudieran presentar querellas en
contra de hechos de maltrato animal, derecho que actualmente solo puede ejercer el
directamente afectado por el hecho; se suma a esta ausencia la falta de agravante en el
caso que el animal muera producto del maltrato o trato cruel y, la obligación de los médicos
veterinarios y otros profesionales que trabajen con animales a denunciar los actos u
omisiones que conozcan en el ejercicio de sus funciones.73

Por su parte la ley 19.473 de 1996 del Ministerio de Agricultura, junto con el decreto N° 5
que establece su reglamento, precisa los tipos de cacería, las especies silvestres
permitidas, las temporadas en que se pueden realizar, las vedas, la cantidad de ejemplares
y también las prohibiciones y sanciones relacionadas con la caza de animales74.

De acuerdo con su reglamento, existen en el país cuatro zonas geográficas de cacería, en

las que se permite cazar más de 40 especies de carácter nativo o introducidas
artificialmente, entre las que figuran principalmente mamíferos y aves. 75 De estas, 26
pueden ser cazadas solo en fechas establecidas y en zonas y cantidades por cazador
durante una jornada. Mientras que en el caso los 21 animales restantes, entre ellos el jabalí
y el ciervo exótico, pueden ser capturados en cualquier época del año, sin restricciones,
debido a que son consideradas dañinas por haber sido introducidas de manera artificial en
Chile.76

Son estos datos los que ha generado críticas de diferentes ONG’s protectoras de animales,
las cuales han criticado el poco interés en restringir el número de especies sujetas a cacería
sino a contrario a sensu se han agregado especies susceptibles de ser cazadas, como fue
el polémico decreto N° 65 del año 2015 que modifico el artículo 6° del reglamento de la ley
de caza, considerando como especies de fauna silvestre perjudiciales o dañinas a los perros
salvajes o bravíos, que se encuentren en jaurías, fuera de zonas o áreas urbanas, a una
distancia superior a los 400 metros de cualquier poblado y que deberán ser cazados 77. Esta

medidas integrales de prevención, como el control sistemático de fertilidad canina y felina y de factores
ambientales relacionados, y el registro e identificación de estos animales domésticos.
73
AGUILAR ARRUE, Alejandro; BRAVO FUENZALIDA, Benjamín. Protección jurídica de los animales en Chile,
el caso de las mascotas y animales de compañía. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2016. Pp. 22-24
74
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Sustituye texto de la ley N° 4.601, sobre caza y articulo 609 del
Código Civil. [en línea]. [fecha de consulta: el 13 de junio de 2017]. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30840
75
LA TERCERA. Ley permite cazar a más 40 especies de animales en Chile. [en línea]. [fecha de consulta: el
13 de junio de 2017]. Disponible en: http://www.latercera.com/noticia/ley-permite-cazar-a-mas-de-
40especies-de-animales-en-chile/
76
Loc. Cit.
77
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Aprueba modificación al reglamento de la ley de caza, aprobado
por decreto N° 5, de 1998. [en línea]. [fecha de consulta: el 13 de junio de 2017]. Disponible en:
21
modificación provoco una masiva ola de críticas e incertidumbre respecto a la forma de
cumplimiento de la norma que resulto en que solo estuviese once días vigente, en virtud de
que el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) señalo que, dada la cantidad de actores
involucrados, el mismo servicio no resulta competente para dar solución a un problema de
la envergadura de las jaurías. De todos modos, resulta curioso destacar que, si bien existió
un gran rechazo a la propuesta de cazar peros bravíos, una encuesta de calidad de vida
urbana del Ministerio de Vivienda y Urbanismo del 2015, indico que los chilenos consideran
que el mayor problema en las ciudades son los perros callejeros, por sobre la contaminación
o la falta de áreas verdes.78 Incluso desde la medicina veterinaria , han apoyado la cacería
de perros salvajes, en cuanto estos comprometen la fauna silvestre al atacar a pumas y
zorros.

Si bien se puede someter a debate el beneficio efectivo que otorga la ley de caza, respecto
a los perros asilvestrados; si al menos protege alrededor de 744 especies catalogadas en
peligro de extinción, vulnerables, raras y escasamente conocidas, así como de especies
catalogadas como beneficiosas para la actividad silvoagropecuarias o para la mantención
de los ecosistemas naturales.79

Si la regulación normativa de mamíferos y aves es bastante escueta; la protección jurídica

que reciben peces y demás animales marinos es casi nula. Actualmente la actividad
pesquera gira en torno a la ley de pesca N°18.892, modificada por la ley N°20.657,
denominada “ley Longueira”. Es menester señalar que el presente artículo no pretende
entrar en la discusión económica que ha surgido a raíz de la ley Longueira y que ha sido
rechazada por el gremio de pescadores artesanales.

La importancia de la ley de pesca para el estudio en cuestión radica en su relación con la

ley N° 20.293 que protege a los cetáceos. El artículo 2° de la ley 20.29380 que modifico la
ley de pesca, es para parte de la doctrina la única norma que eleva a los animales – en este
caso a los cetáceos- a una categoría superior a la ya establecida para ellos en el artículo
567 del Código Civil, esto porque excluye a los cetáceos del comercio y de ser objeto de
propiedad y disposición, agregando además al título II de la ley de pesca , el párrafo 4°
relacionado con “la protección, rescate, rehabilitación, reinserción, observación y monitoreo
de mamíferos , reptiles y aves hidrobiológicas.”99 Como una medida de tal magnitud para
estos animales nunca antes visto en algún otro animal ni en alguna cosa.

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1074394
78POUSTA. Veterinarios pro ley de caza explican por qué esta debería incluir perros asilvestrados. [en línea], [fecha de
consulta: el 13 de junio de 2017]. Disponible en: https://pousta.com/veterinarios-ley-de-caza-perros/
79
DIAZ CANDIA, Katteryne. Op. Cit., p. 14
80
“Se prohíbe dar muerte, cazar, capturar, acosar, tener, poseer, transportar, desembarcar, elaborar o
realizar cualquier proceso de transformación, así como la comercialización o almacenamiento de
cualquier especie de cetáceo que habite o surque los espacios marítimos de soberanía y jurisdicción
nacional. 99 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. LEY NUM. 20.293 Protege a los cetáceos e introduce
modificaciones a la ley N° 18.892 GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA. [en línea], [ fecha de consulta: el 13
de junio de 2017]. Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=280305
22
Finalmente, y después de 8 años de tramitación, la más moderna ley de protección animal
en nuestro país, la ley 21.020 o mejor conocida como “ley cholito” entro en vigencia.

Dentro de las novedades que aporta la ley 21.020 a la legislación animalista, es que define
a diferencia de la antigua ley de protección animal; que se entiende por tenencia
responsable de mascotas o animales, conceptualizándola como el conjunto de obligaciones
que contrae una persona, cuando decide aceptar y mantener una mascota o animal de
compañía, y que consiste en otras, en registrarlo ante la autoridad competente,
proporcionarle alimento, albergue y buen trato, brindarle los cuidados veterinarios
indispensables para su bienestar y no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida.81

También encarga al Ministerio de Interior y de Seguridad Publica el deber de mantener,

administrar y proporcionar una plataforma informática de registro e identificación de
mascotas y otros animales, a la que accederán las Municipalidades correspondientes. Así
todo responsable de una mascota estará obligado, a la adecuada identificación de la misma
y de su dueño y a su inscripción en el registro respectivo; para lo cual se creará un registro
de mascotas o animales de compañía; de animales potencialmente peligrosos de la especie
canina; la regulación de la compra y venta de mascotas en criaderos y locales comerciales,
las que tendrán que inscribirse en un registro para el efecto.101

En relación con las sanciones y prohibiciones, se considera al abandono de animales como

maltrato y crueldad animal; se prohíbe el sacrificio de animales como método de control de
su población y establece la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, multa de
10 a 30 UTM y agrega la inhabilidad absoluta perpetua para tenencia de animales, al que
por acción u omisión produjere al animal lesiones que menoscaben gravemente la
integridad física o su muerte.82

y finalmente insta a un trabajo coordinado entre los Ministerios del Interior, Salud,
Municipalidades y organizaciones de protección animal para la educación y propaganda de
esterilización de animales de compañía, así como la tenencia responsable de estas.83

Si bien la ley 21.020 es la norma de protección animal más completa hasta ahora en nuestro
país, contemplando aspectos que se extrañaban en las pocas normas anteriores, aun no
ha sido posible dar solución al problema del estatus jurídico de los animales u otros
aspectos técnicos propios de la ciencia veterinaria. Respecto al primero de ellos, existe una
confusión al delimitar el vínculo jurídico entre el hombre y el animal, derivado precisamente
de la incertidumbre en determinar la categoría jurídica para este último, así durante un
análisis superficial de la ley, se puede apreciar el uso indistinto de palabras genéricas como

81
BRIGADA DE PROTECCION ANIMAL. BPA. Disponible en : http://bpachile.cl/congreso-aprobo-y-
despachola-ley-de-tenencia-responsable-de-mascotas/ [fecha de consulta: el 13 de junio de 2017] 101 Loc.
Cit.
82
Loc. Cit.
83
Loc. Cit
23
“mantiene” o “tiene”; usando las palabras “personas responsables” para referirse a la
tenencia y sin “dueño” para referirse a los animales callejeros. 84

El otro problema es el exceso de burocratización en la elaboración de un número

considerable de registros y políticas públicas que exigirían un mayor financiamiento
público85; para lo cual significaría un gran esfuerzo que tendrían que ejercer las comunas
con menor ingreso para dar cumplimiento al gran número de obligaciones que fija el
proyecto.

También por parte del colegio de veterinarios sostiene que la ley es esencialmente sobre
animales de compañía o mascotas, dejando de lados las denominadas mascotas exóticas
o no tradicionales, como conejos, hámster, erizos de tierra, hurones, reptiles, entre otros.
Tampoco señalaría los cuidados especiales que requieren este tipo de animales para llevar
a cabo una tenencia responsable de los mismos.86

Con lo anterior hemos analizado las principales normas de protección animal en nuestro
país, abarcando la normativa penal y el análisis al delito de maltrato animal, el cual hasta el
día de hoy no existe un consenso respecto a su bien jurídico tutelado; también se analizaron
las diferentes leyes especiales que a pesar de regular de forma más completa los asuntos
no tratados en la normativa penal, en nada cambian el actual estatus jurídico de los
animales no humanos en nuestro país, existiendo más bien un deber general de cautela de
la comunidad en que los animales no sufran dolores innecesarios, sin tener que discutir un
cambio en la categoría jurídica de estos.

III. El paradigma jurídico-filosófico de los animales no humanos

He querido tratar al final del presente estudio, el actual debate filosófico del estatus jurídico
de los animales, con el objetivo que después de haberse analizado el aspecto jurídico de la
cuestión a través de la historia y en la actualidad en nuestro país, se permita adentrar en
las diferentes corrientes filosóficas y conflictos éticos y morales del asunto, de forma que
tengamos una visión integral y completa del problema, arribando así una conclusión.

a. La determinación del concepto de persona ¿quiénes pueden ser sujetos de derecho?

La respuesta a esta pregunta dependerá de otra respuesta aún más compleja y polémica y
que al parecer no existiría una respuesta correcta y única, que seria que entendemos por
persona y ser humano, ya que entendemos que solo las “personas” pueden ser sujetos de
derecho.

84
EL MERCURIO. Mal para los hombres y… los animales. [en línea], [fecha de consulta: el 13 de junio de
2017]. Disponible en: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/05/26/Mal-paralos-
hombres-y-los-animales.aspx?disp=1
85
Loc. Cit.
86
BRIGADA DE PROTECCION ANIMAL. BPA. Disponible en : http://bpachile.cl/colegio-medico-
veterinariocritica-proyecto-de-tenencia-responsable-de-mascotas/ [fecha de consulta: el 13 de junio de
2017]
24
El iluminista Luc Feriy sostenía que el ser humano es un ser de “anti-naturaleza” cuya
situación por excelencia consiste en su indeterminación, es decir, su naturaleza es no tener
naturaleza, destacando la plasticidad cultural del ser humano por sobre su genética. Kant
por su parte pensó a la persona esencialmente como un agente moral racional y autónomo,
características de la que derivaría la personalidad moral necesaria para ser sujeto de
derecho y que por tanto solo incluiría al ser humano como el único ser que cumpliría con
estas características.87

Algunos filósofos como Karl Otto Apel, reconocen como persona a todos los interlocutores
virtuales de un discurso practico, en otras palabras, persona seria todos los seres capaces
de comunicación lingüística; aunque incurría en el error de que los bebes humanos y los
sordomudos son personas sin tener una capacidad lingüística como la que exige el
alemán.88

Engelhardt siguiendo el pensamiento kantiano tan arraigado en esta problemática, define a

las personas por la autoconciencia, el discernimiento de sus fines y la libertad de elección
y solo las personas en este sentido estricto pueden tener derechos y deberes, no obstante,
para salir del enrollo de los impúberes y los locos que carecen de discernimiento pero que
nadie niega que son personas, es que Engelhardt se refiere a estas personas en la
categoría de “personas en sentido social” ; en cuanto tales solo pueden tener derechos,
pero no deberes , sin embargo, muchos animales como los grandes simios y otros animales
superiores cabrían en esta categoría, demostrando en cierto modo que el concepto de
persona no es coextendido al de ser humano.89

Jorge Riechmann por su parte elabora un estatus de cuasi persona a todos aquellos seres
que carecen total o parcialmente de algunos de los rasgos definitorios de la persona como
agente moral por padecer algún tipo de incapacidad básica. Incluyendo en esta definición a
los niños pequeños, a los dementes y a los animales superiores. El español basa este
argumento en que no existiría diferencia moralmente relevante que justifique un trato
diferente a seres que tiene capacidades sensoriales, intelectuales y emocionales
semejantes.90 Tal es el ejemplo de la famosa gorila Koko, quien puede expresarse a través
del vocabulario de señas gesticulando más de mil palabras, también entiende ingles
hablado, ríe de sus propias bromas, llora cuando le hacen daño, ejerce sentimientos y
emociones similares sino iguales a las humanas. No obstante, existe una especie de barrera
antropológica sostenida y surgida en el cristianismo a diferencia por ejemplo del budismo
en que el ser humano es el único dotado de alma que marcaría una diferencia ontológica
con el resto de la creación. Resulta evidente que existen diferencias relevantes entre
humanos y animales pero las similitudes entre ambas especies resulta sorprendente; hoy
se ha descubierto que solo diferimos del chimpancé en menos del uno por ciento de su

87
RIECHMANN, Jorge. Op. Cit., pp. 212-214
88
Loc. Cit.
89
Ibid. p. 215
90
Ibid. pp. 215-217
127
Ibid. p. 33 128
Loc. Cit.
25
material genético o incluso más sorprendente aun es que el ser humano y el ratón del cual
nos separamos hace unos 75 millones de años; entre ambas especies se limitan solo a
unos 300 genes que serían exclusivos de cada especie, según anuncio en diciembre del
2002, el consorcio internacional que había conseguido analizar la práctica totalidad del
genoma del ratón.128

Ahora que se ha dilucidado que desde un punto de vista amplio el concepto de persona
también incluiría eventualmente a los animales, toca verificar si dicha afirmación es
compatible con el concepto tradicional de derecho.

Como es sabido, Hans Kelsen niega que la tradicional categoría del derecho subjetivo sea
esencial, o incluso necesaria, para la ciencia del derecho. No le concede más valor que el
de un concepto auxiliar para la exposición de ciertas situaciones jurídicas, afirma el jurista
austriaco, lo primario y esencial es la norma, y en el derecho subjetivo no tenemos sino el
reflejo de una obligación jurídica. por ello -derecho subjetivo- sería una categoría en rigor
superflua; así la tesis de que los animales, las plantas y los objetos inanimados no son
sujetos de derecho por no ser “personas” es equivocada, puesto que como vimos “persona”
significaría sujeto de derecho y si por sujeto de derecho se entiende al individuo cuyo
respecto ha de cumplirse la conducta del hombre obligado a ello, entonces los animales,
las plantas y los objetos inanimados, en cuyo respecto hay hombres obligados a
comportarse de determinada materia, serían en el mismo sentido “sujetos” de un derecho
con relacion a esas conductas.91En definitiva, desde la perspectiva kelsiana no existiría una
objeción de relevancia para negar derechos a los animales o incluso a la naturaleza

b. Los intereses y derechos de los animales no humanos

Si los animales tienen derechos e intereses que importan al derecho, cabe preguntarnos
¿de qué clase de intereses y derecho se tratan? La respuesta radica en el hecho de que
los derechos son de carácter individualistas, es decir, solo tienen sentido pleno cuando se
aplica a seres vivos individuales con ciertas necesidades e intereses propios, en efecto un
perro no requiere del derecho a voto o un oso al derecho a la enseñanza; el tipo de derechos
que pueden conferirse a un posible titular dependerá de las características efectivas que tal
criatura posea.92

La mejor referencia de los derechos básicos de los animales es la declaración universal de

los derechos del animal teniendo como derecho fundamental a todo tipo de animal sin
distinción el no ser torturado, ni tratado con crueldad; hechos que son penados en la
mayoría de las legislaciones del mundo. Luego podría categorizarse dependiendo de las
características que posean ciertos animales, otorgarles derechos diferentes, ejemplo serio
a los grandes primates y animales con mayor nivel de autoconciencia garantizarles el
derecho a la vida y a los animales que carecen de esa cualidad pero que de todos modos
son sintientes el derecho a la libertad.93

91
Ibid. pp. 230-231
92
Ibid. p. 232
93
Ibid. pp. 233-233
26
Respecto a la posibilidad de que los animales como titulares de estos derechos, los
reclamen o los ejerzan sin siquiera saber de la existencia de estos, hay que recordar que lo
característico de un derecho no es que su mismo titular pueda reclamarlo, sino que algún
sujeto jurídico con capacidad de obrar pueda reclamarlo en beneficio del titular. Y es que la
regla general es que el mismo titular ejerza sus derechos, esto no siempre es así como es
el caso de los bebes humanos o las personas con discapacidad mental severa, cuyos
derechos son ejercidos a sus beneficios por sus tutores o representantes legales
respectivos; de ahí la importancia de posibilitar la legitimación activa a organizaciones de
protección animal o la creación de un defensor de los animales y del medio ambiente como
ocurre en la legislación sueca.94

A menudo se recrimina la existencia de una misantropía en los derechos de los animales

en desmedro de seres humanos que viven en precarias condiciones y que simplemente
hacer efectivos los derechos de los animales exigiría recursos que resultan limitados,
sumado a esto el conflicto de interés que pueden existir entre los derechos de los animales
y los humanos e incluso entre los mismo animales, así parte de algunos detractores han
señalado que existiría conflicto de derechos de un león con otros leones y de los leones con
sus presa, lo que se traduciría en el hombre como único Guardian posible de los derechos,
sería el llamado a resolver los conflictos que surjan entre estos.95

La razón de para descartar este argumento, es bastante jurídico y no filosófico y es que los
derechos, incluidos los derechos humanos son derechos de prima facie y no derechos
absolutos, salvo excepcionalísimos derechos como el no ser esclavizado, y esto es porque
los derechos pueden entrar en conflicto con otros y se procede a ser una ponderación para
limitar uno del otro. Rieschmann soluciona este problema fijando un deber a los humanos
de no interferir- más de lo que hace- en el mundo animal, un deber de no injerencia, en el
cual los derechos que podríamos atribuir a los animales los protegerían a ellos de nuestro
propio actuar.96

c. Las actuales corrientes del problema

Peter Singer denomina como especismo a un perjuicio o actitud parcial favorable a los
intereses de los miembros de nuestra propia especie y en contra de los de otras97. No sería
la primera vez que, en la historia humana, miembros de un grupo se han colocado a sí
mismos dentro de un circulo de seres que tienen derecho a consideración moral, mientras
que se excluye a otro grupo de seres; como en la antigua Grecia se pensaba que los
denominados “barbaros” eran meros instrumentos, es decir, humanos sin valor intrínseco.98

94
Ibid. p. 239
95
Ibid. p.234
96
Ibid. p.238
97
SINGER, Peter. Op. Cit., p. 42
98
SINGER, Pete. Ética mas allá de los límites de la especie. Revista de internacional de filosofía. [en línea].
27
Hoy en día si bien dejamos atrás- en mayor medida- los actos de racismo, sexismo y otras
discriminaciones arbitrarias; el especismo se practica en diferentes formas hoy en día entre
ellas la utilización de animales como alimento, experimentación y entre otras.

El uso de animales como alimento es una de las formas más antigua y más generalizada
de utilización de animales, la piedra angular para muchos defensores de los animales sobre
la cual descansa la creencia de que los animales existen para nuestro placer y
conveniencia99. Solo en Estados unidos se crían y se llevan al matadero 100 millones de
vacas, cerdos y ovejas; y por lo que respectas a las aves de corral, la cifra asciende 5.000
millones, sin tomar en consideración las precarias condiciones en las que se encuentran
sometidos antes de ser llevados al matadero, solo por mencionar someramente a algunas
podemos señalar que los pollos son sacrificados cuando tienen siete semanas de vida, se
les enciende y apagan las luces cada 2 horas para generar un ambiente propicio para una
mayor producción de huevos, para evitar que se picoteen por el encierro y el estrés se les
procede a cortar el pico con un tipo de guillotinas calientes y son aglomeradas en jaulas
colgantes que les impide abrir sus alas; en el caso de los bovinos es mucho más trágico ya
que los terneros son separados de sus madres y ante la imposibilidad de mamar la leche
de sus madres , recurren a succionar la estructura en la que se encuentran encadenados,
cuyas dimensiones son tan pequeñas que los obliga a pisar sus propias heces.100

A lo igual que en la alimentación, en la experimentación de animales se ha recurrido muchas

veces innecesariamente a mecanismos y métodos que resultan ser dañinos para los
animales. Las empresas de cosméticos para las pruebas de champús se aplican soluciones
muy concentradas en los ojos de conejos, en una prueba que se conoce como el test de
Draize; los aditivos alimenticios, entre los que se incluyen colorantes y conservantes
artificiales, se prueban mediante lo que se conoce como LD50, una prueba diseñada para
encontrar la dosis letal.140

Al otro lado de la cuestión se encuentra la posición utilitarista, basado en un principio de

utilidad, en el cual debemos actuar de modo tal que produzcamos el mayor saldo posible
del bien sobre el mal, tomando en consideración los intereses de todos los afectados y
concediendo el mismo peso a intereses iguales. Por tanto la postura utilitarista reconoce el
estatus moral de los animales por derecho propio y los animales involucrados ya sea en su
utilización en la alimentación o en la experimentación tiene un interés en que no se les haga
sufrir y que este interés es tan importante para ellos como lo es el interés comparable en el
caso de los seres humanos y en efecto si comparamos el interés humano en alimentarse
de la carne del animal pudiendo reemplazar dicho alimento con otro , en contraste con el
derecho a la vida de ese animal que resulta irremplazable para él, primaria el interés del
animal en no ser asesinado, sin embargo, la postura utilitarista no toma en consideración
interés colectivos como las consecuencias económicas que resultarían de dejarse utilizar
animales para alimentación, ya no se trataría del interés de una persona en comer sino del

99
SINGER, Peter. Ética Practica. [2ª edición] editorial: Cambridge University Press. 1995. p.78
100
Singer, Peter. Liberación animal. Op. Cit., pp. 135-
139 139 SINGER, Peter. Ética práctica. Op. Cit., p 78 140
Ibid. p. 82.
28
interés de los trabajadores involucrados en la industria y las familias que puedan sostener,
cuyos interés podrían ser igual o mayores a los del animal.101

IV. conclusión

¿pueden los animales ser sujetos de derecho? Si cumplían o no las exigencias normativas
para ser entendidos como tales fue la hipótesis de investigación presentada al comienzo
del presente artículo y analizando los hallazgos que ha arrojado el trabajo, puedo señalar
que la pregunta radica en si resulta útil la elevación de los animales al estatus de sujeto de
derecho para cumplir con las necesidades de estos. Pienso en particular que resulta
evidente que los animales no son cosas y que dado los últimos estudios al respecto; pueden
pensar, sentir y experimentar sensaciones y emociones de forma similar a la humana, no al
mismo nivel de abstracción, pero sin duda pueden sentir. Y por el solo hecho de sentir se
debería abandonar la antigua noción de Descartes de considerar a un animal igual que
cualquier pieza de mueblería. Por tanto, el primer hallazgo que podemos rescatar es que
los animales no son cosas y tampoco humanos, pueden sentir, pero no tienen la
racionalidad, autonomía y discernimiento de los humanos o al menos no al mismo nivel que
nosotros.

Sin embargo, surge una dantesca contradicción presentada en el último capítulo del trabajo
y es que muchos humanos carecen parcial o totalmente de estas características tan propia
de la personalidad moral pero aun así son considerados sujetos de derecho. Por lógica
deberían los grandes primates y otros animales superiores que sobrepasan con creces en
racionamiento a los recién nacidos, dementes y personas en estado cerebral severo; ser
considerados sujetos de derecho. Ambas clases de seres carecen total o parcialmente de
estas características y ambas clases no pueden ejercer por sí mismo las acciones y
derechos que la ley les reconoce. La razón de esta distinción abismal entre animales y estos
humanos radica en una práctica del especismo estudiado anteriormente, en efecto no
existiría razón lógica para catalogar como sujetos de derecho a una clase de seres humanos
similares a los animales superiores en cuanto a sus condiciones cognitivas y negárselas
absolutamente a estos últimos.

La solución que comparto al peliagudo problema de los derechos y estatus jurídico de los
animales es en primer lugar señalando que nuestro ordenamiento jurídico distingue entre
objetos de derecho y sujetos de derecho, y entendiendo que solo las personas en los
términos señalados por el artículo 55 del código civil, esto es todo individuo de la especie
humana, pueden formar parte de esta última categoría jurídica, sin embargo, el principal
problema radica que en el concepto de sujeto de derecho y persona se ha extendido al
concepto de ser humano, cual sinónimo se tratase, debido en gran medida al ideal kantiano
de que solo aquellos seres con racionalidad y poseedores de una autoconciencia pueden
ser persona y lo cierto es que muchos animales no humanos poseen dichas cualidades por

101
REGAN, Tom. Derechos animales, injusticias humanas. Enviromental Ethics, [en línea]. 1980, vol. 2,
n.2.[citado el 14 de junio de 2017]. Disponible en: http://tomregan.free.fr/Tom-Regan-Derechos-
Animalesinjusticias-humanas.pdf
29
sobre muchos seres humanos y aun así no se les considera como persona en un sentido
moral.

Por tanto y atendido a que actualmente no se discute por la ciencia que los animales
razonen, experimentes variadas emociones “humanas o que incluso llegasen a tener una
percepción espacio-tiempo, es que el criterio determinante para clasificar a un ser como
persona radicaría en la capacidad se sentir, tal como señalo el filosofo Jeremy Bentham
hace varios siglos atrás.

En cuanto a los efectos jurídicos de esta afirmación, no se aprecian incompatibilidades

graves con los derechos del propio ser humano o con el resto del ordenamiento jurídico, si
bien el animal no es consciente de la existencia de sus derechos ni mucho menos de la
forma de ejercerlos, tampoco es menos cierto que los diversos incapaces que contempla
nuestro código civil deben actuar debidamente representados, en virtud del cual los
animales actuarían del mismo modo por sus respectivos dueños. A su vez los animales no
contraerían obligaciones ni deberes algunos y solo se diferenciarían con los seres humanos
seria en las clases de derecho a la que podrían ser titulares; no resultaría lógico que un
gorila tuviese derechos políticos o a sindicalizarse, sin embargo, concluyo que muchos
animales poseen un sistema nervioso central capaz de experimentar dolor y sufrimiento y
por tal razón todo animal tiene el derecho básico a la vida, a no ser sometido a tratos crueles
o maltratos y a la libertad de acuerdo a sus propias características.

Pese a lo anterior la solución situar a los animales como una categoría especial de sujeto
de derecho o mejor dicho como se ha llevado a cabo en diferentes legislaciones
internacionales, como seres sintientes y mantener a los seres humanos como absolutos
sujetos de derecho y la razón por la que sugiero esto, es por el hecho de que si bien los
animales y los humanos compartimos la capacidad de sentir, no es menos cierto que la vida
humana, las necesidades e intereses resultan mucho mas complejas y que lo posicionan
de acuerdo al mismo orden natural como la cabeza del resto de las especies. Reconocerles
la categoría de seres sintientes es reconocerle como lo que por su propia naturaleza son;
la respuesta no se dirige en “humanizar” a los animales sino a respetar y proteger el estilo
de vida de estos mismos.

La cuestión del derecho de los animales fue un problema que no tuvo solución durante
muchos siglos y que tampoco se espera que tenga solución ahora, pero desde ya es
preocupante como el resto de las legislaciones han empezado a adoptar medidas para
asegurarles al menos un trato diferenciado del común de las cosas y acercarse más a una
respuesta que al parecer en nuestra legislación aún no llegara.

V. Bibliografía Autores.
AGUILAR ARRUE, Alejandro y BRAVO FUENZALIDA, Benjamín. Protección jurídica de los
animales en Chile, el caso de las mascotas y animales de compañía. Tesis para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2016.

DIAZ CANDIA, Katteryne. “Maltrato animal: un delito con pena desapercibida”. Tesis para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas. Universidad Andrés Bello, Santiago,
2013.
30
GIL LJUBETIC, Rodrigo. “animales y derecho de propiedad. Regulación chilena y
comparada”. En: foro proyecto de ley: nuevo estatus jurídico de los animales en Chile,
Santiago 23 de noviembre de 2014. Universidad de Chile

GUZMAN DALBORA, José. El delito de maltrato de animales. En: estudios y defensas

penales. Santiago de Chile: legal publishing, 2009.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La categoría jurídica “sujeto/objeto” y su insuficiencia

respecto de los animales. Especial referencia a los animales usados en laboratorio. Revista
de Bioética y Derecho. [en línea]. 2009. Disponible en
http://www.ub.edu/fildt/revista/RByD17_art-kemelmajer.htm

REGAN, Tom. Derechos animales, injusticias humanas. Enviromental Ethics, [en línea].
1980, vol. 2, n.2. Disponible en: http://tomregan.free.fr/Tom-Regan-Derechos-
Animalesinjusticias-humanas.pdf

RIECHMANN, Jorge (2003). Todos los animales somos hermanos: Ensayos sobre el lugar
de los animales en las sociedades industriales. (1ª° edición). Madrid: Universidad de
Granada

SINGER, Peter. Ética más allá de los límites de la especie. Revista de internacional de
filosofía. [en línea]. 1999, vol.18, n.3 p. 8. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4254784

SINGER, Peter. Ética Practica. [2ª edición] editorial: Cambridge University Press. 1995
SINGER, Peter (1975). Liberación Animal. (2ª° edición). Madrid: Trotta.
ZAFFARONI, Eugenio. La pachama y el humano. [1ª. ed.]. Buenos Aires: Colihue; 2012.

Páginas web.

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Aprueba modificación al reglamento de la ley

de caza, aprobado por decreto N° 5, de 1998. [en línea]. Disponible en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1074394

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. BCN. Código penal. [en línea]. (fecha de
consulta el 08 de junio de 2017). Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Ley n° 20.380. Sobre protección de los
animales. [en línea]. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006858

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. LEY NUM. 20.293 Protege a los cetáceos e
introduce modificaciones a la ley N° 18.892 GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA. [en
línea], Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=280305

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Sustituye texto de la ley N° 4.601, sobre caza
y articulo 609 del Código Civil. [en línea]. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30840

BRIGADA DE PROTECCION ANIMAL. BPA. Disponible en:

http://bpachile.cl/denuncias/bidema-pdi/
31
BRIGADA DE PROTECCION ANIMAL. BPA. Disponible en:
http://bpachile.cl/congresoaprobo-y-despacho-la-ley-de-tenencia-responsable-de-
mascotas/

BRIGADA DE PROTECCION ANIMAL. BPA. Disponible en :

http://bpachile.cl/colegiomedico-veterinario-critica-proyecto-de-tenencia-responsable-de-
mascotas/

El III Reich de Hitler, la naturaleza y los animales [blog]. Disponible en

http://ecosofia.org/2006/05/hitler_derechos_animales_leyes_naturaleza

EL MERCURIO. Mal para los hombres y… los animales. [en línea], Disponible en:
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/05/26/Mal-para-
loshombres-y-los-animales.aspx?disp=1

Latinoamérica saca las “garras” por los animales [sitio en internet].

http://www.efe.com/efe/america/sociedad/latinoamerica-saca-las-garras-por-
losanimales/20000013-2806913

POUSTA. Veterinarios pro ley de caza explican por qué esta debería incluir perros
asilvestrados. [en línea], Disponible en : https://pousta.com/veterinarios-ley-de-cazaperros/

32