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FILOSOFIA DO DIREITO

ANDRE GUALTIERI
AULA 01 02.02.10

A idéia de justiça surge em determinado momento histórico e num


determinado espaço (Grécia, Séc VI A.C. Nosso pensamento tem como origem
determinados valores que surgiram em determinadas civilizações. A cultura romana vai
oferecer também uma grande contribuição para o desenvolvimento do pensamento
ocidental. Nossa cultura é formada pela reunião da cultura grega, romana e judaica.

Determinados aspectos culturais são fundamentais. É muito própria na nossa


cultura a proteção à vida. Surge a idéia de dignidade da vida.

A idéia de justiça no pensamento grego surge Grécia quando em meio a


duas antíteses: physis (natureza) x nomos (consenso). Essa antítese surge da invenção
do pensamento racional. O que significa pensamento racional? Antes disso havia a
explicação mitológica (ex: explicação do mundo dada pelas tribos indígenas). Antes da
explicação racional, portanto, havia a explicação mitológica (ex: mito de Prometeu fala
do aparecimento da justiça). A explicação do aparecimento da justiça tem a ver com a
origem divina. A explicação racional (ex: a ciência tenta explicar o surgimento do
universo através da explosão do Big Bang). A explicação racional não recorre a uma
elemento divino, pois busca a explicação em aspectos físicos. Essa é a diferença ente a
explicação mitológica e a explicação racional.

Pela visão tradicional dos gregos (mitologia), a ordem que havia no mundo
não eram coisas dadas pelos deuses. Com o aparecimento racional, descobriu-se a idéia
de natureza. A idéia de natureza como nós temos hoje foi dada pelos gregos. O
pensamento grego cria a contraposição entre o que é criado pela natureza e o que é
criado pelo homem (consenso, convenção). Existem duas realidades: homem e natureza.
A partir dessa diferença, surge no pensamento grego (ocidental) uma série de
questionamentos que vão afetar todas as áreas, inclusive o direito. Surge a possibilidade
de se questionar as coisas criadas pelo homem, mas não as coisas da natureza. Os
gregos começaram a se questionar a respeito de absolutamente tudo (ex: escravidão é
natural ou convencional? E o Estado?). Essa contraposição entre o natural e o
convencional é fundamental para compreender com surge no direito a idéia de justiça.
Essa contraposição acaba por induzir na nova cultura o pensamento racional. Max
Weber diz que nesse período se iniciou o desencantamento do mundo: o homem passou
a tentar explicar as coisas de modo mecânico.

Sofistas: são pré-socráticos (antes de Sócrates). Todos os grupos de


filósofos anteriores a Sócrates são chamados de pré-socráticos, e não apenas os sofistas.
Os primeiros sofistas (ex: Caliclés) que aparecem compreendem que o justo seria agir
como a natureza estabelece e a parte convencional do direito fere a ordem que a
natureza estabelece. Na natureza o mais forte domina o mais fraco, assim, se o direito da
natureza é que é o correto, o direito criado pelos homens deve respeitá-la, caso contrário
torna-se injusto. As normas que tornam todos iguais são normas que desrespeitam a
natureza. Assim, a convenção é uma idéia de conspiração dos mas fracos contra os mais
fortes.

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Sofistas: Cálicles, Lísias, Górgias, Protágoras, Hípias. Traço comum entre
eles: contraposição entre a convenção e a natureza. O Resultado dessa anticrese é que se
diferencia para cada um.

Hípias diz que a natureza nos torna todos iguais. Por natureza, todos nos
somos humanos. A legislação criada pelo homem tem que seguir o que é criado pela
natureza, portanto, uma Lei escraviza, viola o direito natural. Foi algo revolucionário
para a época.

Lísias: a primeira coisas a guardar na mente é que nenhum homem é por


natureza oligarca ou democrata. Rompe com a idéia de explicação mitológica do
mundo. Antes, a sociedade grega era vista de um modo estático. A posição social
derivava dos laços de sangue, portanto, era imutável. Lísias disse que essa ordem
estática foi estabelecida pelo homem, portanto, contrariava a natureza.

Sócrates: tanto Platão como Aristóteles seguem o modo de pensar de


Sócrates, pois são da escola socrática. Sócrates busca combater os sofistas. Segundo ele,
o pensamento sofista desenvolveu um relativismo com o qual ele não concordava.
Havia uma falta de certeza muito maior do que havia. Sócrates era um homem que dava
importância à religião. Sócrates dava importância à tradição, mas não queria
simplesmente retornar à tradição dos deuses. Os sofistas, diferentemente de Sócrates,
vão começar a desenvolver um tipo de pensamento que dá muita importância à retórica.
Platão e Sócrates dizem que a busca pela retórica passa a deixar de buscar o que é
verdadeiro, pois apenas se compromete o que é mais imediato. A retórica serviria
apenas para destruir qualquer tipo de pensamento. O pensamento sofista resultou na
idéia de que não há verdade. Sócrates entendia que era possível se chegar a verdadeira
justiça, o verdadeiro amor, etc. Sócrates busca a idéia da verdade dentro do pensamento.

Muitos autores dizem que Sócrates busca a idéia da verdade dentro do


pensamento. Muitos autores dizem que Sócrates foi inventor da idéia do pensamento.
Muitos autores dizem que Sócrates foi o inventor da idéia de conceito. Conceito é uma
definição verdadeira a respeito de algo.

A explicação socrática de justiça só termina com Aristóteles. Sócrates não


desenvolve a idéia de justiça como Aristóteles e Platão desenvolveram. Sócrates dizia
que justiça era uma virtude. A virtude da justiça teria a ver com o cumprimento das leis
da sociedade. A concepção de justiça, portanto, era extremamente legalista. Sócrates é
condenado à morte por um tribunal ateniense em razão de seu pensamento. A garantia
de existência de ordem social seria o cumprimento das leis.

Platão foi um discípulo de Sócrates. Era ateniense, nascido no Séc IV A.C.


Era um nobre. Platão ficou desencantado com a sociedade grega, pois via Sócrates
como o homem mais justo da Grécia. Platão segue a idéia de que justiça significa
virtude. O que significa essa justiça no conjunto do pensamento platônico. Platão vai
tratar da idéia de justiça no livro “A República”. O que Platão entende como justiça tem
a ver com a natureza de cada um de nós. Cada um de nós nasce com uma natureza da
alma muito própria. Cada um de nós tem na sua alma uma virtude preponderante. Há
várias virtudes: coragem, sabedoria etc. Para que a sociedade seja justa deve respeitar as
virtudes das pessoas. Platão fala em “Justiça Social”. Uma sociedade justa é aquela que
é estruturada em respeito à natureza de cada um de nós. Se a virtude preponderante de

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uma determinada pessoa é a sabedoria, essa pessoa deveria ser filósofo, se a coragem
deveria ser guardião, se a disposição de receber ordens, deveria ser artesão, agricultor.
Para ele, quem deveria governar seriam os filósofos porque tem a virtude da sabedoria.
A sociedade só seriam justa se os reis se tornassem filósofos ou se os filósofos se
tornassem reis. Na Atenas democrática os cargos eram preenchidos por sorteio e não por
mérito. Desse modo, Platão diz que quem deve governar é quem tem a sabedoria para
governar e não um sorteado. Justiça para Platão é “fazer cada um o seu”, ou seja,
cada um deve fazer aquilo que lhe cada, e aquilo que lhe cabe tem haver com a virtude
que cada um tem. Uma sociedade deve ser estruturada de acordo com a virtude de cada
um, cada um ocupa a posição que lhe cabe de acordo com sua virtude.

Platão foi muito criticado pelo autoritarismo de suas idéias. Foi criticado
pelo fato de sua concepção de Estado afastar a idéia de democracia. Platão criou um
programa de governo. Para ele, a família deveria ser abolida, pois a criação das pessoas
deveria ficar a cargo do Estado. Cabia ao Estado tomar a guarda das pessoas. Não
poderia haver propriedade. A possibilidade de escolha deveria nas mãos de poucas
pessoas (filósofos).

Platão não desenvolve completamente o que denomina Teoria da Justiça,


mas apenas um lado da justiça que é a Justiça Social.

Aristóteles

É o filósofo grego mais importante quando se fala em justiça. Aristóteles da


a explicação mais acabada de justiça, valendo até hoje a sua explicação. Seu
pensamento se desenvolve mesmo na idade média (São Tomas de Aquino). A
explicação aristotélica da justiça está no livro V da obra “Ética a Nicomacos” que era
um livro sobre ética e virtude. Aristóteles vai seguir Platão e Sócrates, no seguinte
aspecto: a justiça é uma virtude. A justiça seria uma virtude interpessoal. A justiça é
uma virtude porque existe sociedade. Não faz sentido dizer que fui injusto comigo
mesmo, somente posso ser injusto com relação ao outro. A justiça é uma virtude ligada
a condição social do homem, está ligada a sociedade. Esta distinção destoa do modo
como hoje se vê a justiça: como uma espécie de ideal.

Outra dimensão da justiça é de que é necessária, pois vivemos na sociedade


e esta é um ambiente de escassez, pois dentro da sociedade não há recursos para todos.
A riqueza e os recursos naturais tem limite. Os cargos públicos são limitados, não
havendo para todos. Num ambiente de escassez tem que haver distribuição de recursos,
pois se os recursos fossem ilimitados haveria para todos. Tem que haver distribuição e
cooperação. Cooperação no sentido de que dentro de uma sociedade para que haja
distribuição de recursos por convenção devem existir determinadas regras. Platão diz
que mesmo num bando de ladrões é necessária alguma justiça, ou seja, cooperação e
distribuição. Justiça tem haver c distribuição de recursos e riquezas. Numa sociedade
um precisa da ajuda do outra, daí haver a necessidade de cooperação.

A justiça é uma virtude do meio termo. A ação virtuosa é uma ação do meio
termo. Agir de modo virtuosos seria evitar excesso. O excesso era visto como algo
prejudicial. A ação virtuosa seria uma ação virtuosa. A gula é um excesso. A coragem é
uma virtude, pois é meio termo entre dois excessos. Há o excesso para menos e o

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excesso para mais. A coragem é virtude, pois é um equilíbrio. Num extremo há a
covardia e no outro extremo há a inconseqüência ou a irresponsabilidade. Ser virtuoso
não é nem ser covarde, nem inconseqüente. Daí a coragem ser um virtude, pois estaria
no meio termo.

O Valor que se encontra presente na virtude da justiça é a igualdade. O


núcleo da justiça se encontra na idéia de igualdade. Portanto a virtude da justiça tem
haver com a obtenção do meio termo numa relação entre duas ou mais pessoas. O Cerne
da justiça, o núcleo da justiça é a igualdade. A justiça lida com questões de igualdade. A
virtude da justiça busca responder como se deve tratar as pessoas. A momentos em que
a ação justa é tratar desigualmente, em outros é tratar igualmente. Tudo isto é tratado na
obra Ética a Nicomacos.

Sentidos da Justiça (Aristóteles). A justiça é algo complexo, possuindo mais


de um sentido.

Há duas espécies de justiça e há duas espécies de injustiça. E por um lado


nos temos uma injustiça que tem haver com a motivação do ganho, com o lucro por
outro lado, há uma espécie de injustiça que tem a ver com a virtude do homem bom.

a) justiça em sentido amplo (lato, total, universal): resumidamente quer


dizer cumprir as Leis da sua Cidade. Isto já estava presente em Sócrates. Para
Aristóteles as leis é que estabeleciam as virtudes necessárias para vida em sociedade
(honra, amizade, coragem etc). As virtudes dentro da cidade assegura o bem comum de
todos. O cumprimento das leis assegura o bem comum. Essa concepção é bem diferente
da nossa compreensão atual. A Lei seria necessariamente justa. Não havia a
compreensão atual de que a Lei pode ser injusta. No mundo grego Lei e justiça eram
praticamente a mesma cousa, portanto, Lei era sinônimo de justiça, diferentemente de
hoje. Direito, moral e justiça estavam interligados. A palavra que os gregos usavam para
Lei era “Nomos” que significava Lei e também costume.

b) justiça em sentido estrito ou justiça particular. Uma justiça mais


especifica. Distribuir de modo justo riquezas, cargos públicos etc.

A justiça particular se subdivide em duas justiças, sendo que em ambas há


idéia de igualdade.

b.1) Justiça comutativa ou corretiva: igualdade simples, direta. O igual é o


meio-termo entre ganho e a perda. O ponto de justiça é o ponto de equilíbrio. Uma
pessoa não pode ficar com todo o bem e a outra com todo o mal (meio termo). É a
justiça própria das relações contratuais, por exemplo. Quando alguém tem determinado
bem de sua propriedade lesado, tem-se que alguém ficou com todo o mal e outro que
ficou com todo o bem. Para equilibrar essa situação aquele que ficou com todo o em
tem que pagar o outro. É preciso haver equilíbrio na relação.

b.2) justiça distributiva: igualdade proporcional. Não é a igualdade direta. O


que há é uma proporção. Vige a máxima “tratar igualmente os desiguais na medida de
suas desigualdades”. Aquilo que cada pessoa recebe é proporcional ao “mérito” de cada
um (Aristóteles). Essa justiça distributiva, portanto, a função social da propriedade, as
ações afirmativas etc. A igualdade varia de indivíduo para indivíduo de acordo com

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“mérito”. Essa justiça distributiva tem a ver também com a opção política de cada
Estado. O mérito existente na democracia é diferente do mérito na oligarquia. Conforme
a idéia de política de cada Estado a idéia de mérito varia. Ex: atualmente há concurso
público para preenchimento de cargos públicos (é uma questão de justiça distributiva,
pois não há cargos para todos). Por conta da nossa concepção de Estado nós fazemos
concurso público, pois o critério utilizado deve ser o mérito (quem tem mais
conhecimento passa no concurso). Essa justiça distributiva varia de acordo com a forma
de cada Estado.

Para Aristóteles a idéia de justiça somente está completa com a idéia de


equidade. O Estado estabelece as Leis e estas cumprem sua função de promover o bem
comum. A Lei tem uma característica de ser abstrata, ou seja, é pensada para a
generalidade dos casos. A Lei é abstrata, ou seja, é pensada para a generalidade dos
casos. Lei é uma regra geral e abstrata. Existem determinadas situações concretas
contudo, que fogem à generalidade da Lei. A previsão legal, portanto, não seria
suficiente. Em situações tais é preciso lançar mão do juízo de equidade. É preciso
pensar como o legislador resolveria naquele momento. A equidade, portanto, é a
explicação da justiça no caso concreto. A verdadeira justiça só se realizará no caso
concreto. Equidade, portanto, é a igualdade no caso concreto. Equidade é o acabamento
final que Aristóteles dá a Idéia de Justiça. Para ele diferentemente de Platão a questão
da virtude, da moral, envolvia não só o conhecimento, mas de hábito. Não bastava
conhecer a justiça, mas era necessário praticá-la.

O pensamento de Aristóteles acerca da justiça vai ser desenvolvido em


Roma e depois durante a idade media. Sua explicação tradicional somente vai ser
criticada na modernidade.

Para São Tomas de Aquino “a justiça consiste na disposição constante da


vontade de dar a cada um o que é seu” (definição clássica de justiça). Esta Definição
esta no digesto (no código de Justiniano). Esta idéia vai sendo trabalhada de forma
diferente por cada pensador. Esta definição surgiu na Grécia, anterior mesmo a Platão.
Mas essa idéia vai sendo trabalhada de forma diferente entre os vários pensadores. A
respeito dessa definição, Aristóteles diz que isso é uma questão política, Conforme a
forma de cada Estado o “seu” de cada pessoa pode ser diferente. O “dar a cada um o que
é seu”, por si só não resolve a questão da justiça. Pelo pensamento clássico, justiça e
direito são quase a mesma coisa, pois a concepção era menos ideal. Compreendia-se
que fazer justiça era justamente realizar a distribuição. O que realiza a distribuição é o
Direto. Qual da função, por exemplo, do advogado? Realizar distribuições. Por isso
direito e justiça eram muito ligados.

Esse pensamento clássico vai até o fim da Idade Média. A crítica começa a
partir da modernidade.

Divergências a respeito do conceito de justiça – Modernidade.

A explicação tradicional de justiça começa a ser criticada na modernidade.

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A modernidade traz algo que desestrutura o pensamento sobre justiça então
vigente. A modernidade inaugura uma época de relativismo com relação ao
conhecimento.

O pressuposto do pensamento de Sócrates era combater o relativismo dos


sofistas. O pensamento clássico ocidental foi o de que era possível chegar ao conceito
verdadeiro de justiça. O que é verdadeiro excluiria todo o resto.

A modernidade traz o relativismo. De modo geral são apontadas razões


políticas, religiosas, morais etc. para o relativismo da modernidade.

Momentos da modernidade: reforma protestante; revolução científica;


aparição dos Estados nacionais. A reforma protestante rompe com a sociedade
tradicional baseada no catolicismo romano. O Estado era confessional e a única religião
reconhecida era a católica. A reforma vai fazer com que as sociedades européias que se
uniram em torno de uma única religião se modifiquem. A idéia de constituição substitui
a idéia de religião que unifica a sociedade. A revolução científica altera também o
pensamento. Durante muito tempo o pensamento europeu se baseou no pensamento
aristotélico. A ciência européia era aristotélica. Na modernidade há também o
rompimento da ciência tradicional. As antigas verdades começam a ser questionadas.
No campo da ciência surge a experimentação, pois ciência não significa só estabelecer a
teoria. O fato de se fazer experimentos traz incertezas que não existiam antes,
introduzindo na modernidade um relativismo que não havia até então.

O que é o relativismo é uma postura de que não se tem capacidade de se


chegar a um conceito único de justiça. O conhecimento humano é relativo, pois algo
tem algumas definições possíveis e todas igualmente válidas como no caso da justiça
onde coincidem vários conceitos. A modernidade vai tentar fazer uma reconstrução do
que se explicava no mundo clássico em que se dizia haver uma ordem das coisas dentro
de uma certa harmonia, pois na antiguidade direito, moralidade e justiça eram todas
parte de um conjunto de regras. A modernidade rompe com a ordem da antiguidade
clássica. Os conceitos que vinham do mundo antigo não resolviam mais os problemas
do mundo moderno, a exemplo da igualdade em que existem várias concepções de
igualdade.

Kant

A concepção de kant para a idéia de justiça traz a idéia de liberdade para a


concepção que se tem da justiça.

“Justa é somente a ação sob cuja máxima a liberdade de arbítrio de cada um


pode coexistir com a liberdade de todos”.

A função do direito era permitir a coexistência da liberdade dos indivíduos


em sociedade. Para Kant era a liberdade que nos tornava iguais. Toda a teoria sobre os
direitos humanos foi influenciado por autores da época de kant. A exemplo de John
Locke que dizia que há determinados direitos naturais (vida, liberdade e propriedade)
que o Estado deve proteger. A razão de existência do Estado seria proteger esses
direitos. Esses chamados direitos naturais surgem como idéias que depois passam a ser
positivados nas primeiras constituições, ou seja, passam da filosofia para o direito.

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Utilitarismo

Escola de pensamento filosófico (sobretudo moral). A maior parte dos


pensadores do utilitarismo é composta de anglo-saxões (Benthan, John S. Mill,
Sidwick). A explicação que os utilitaristas dão é a seguinte os serem humanos agem
sempre de modo a evitar a dor e buscar o que é prazeroso. Se faz parte da concepção
humana evitar a dor e buscar o prazer, então qual deve ser a regra de distribuição, de
justiça? É justa a sociedade que consegue um grau de satisfação tal que seja o grau de
satisfação maior possível. Chama-se de princípio da satisfação ou do bem-estar.

Essa concepção utilitarista foi muito criticada pelo seguinte: a concepção de


justiça dos utilitaristas não considerava injusta um regime de escravidão se isto
proporcionasse a maior parte da sociedade um maior nível de bem estar. O utilitarismo
autoriza a violação de direitos fundamentais de uma parcela da população em troca do
bem estar de outra parcela. Critica: se todos somos iguais, a concepção utilitarista viola
a dignidade da pessoa humana. Para Kant (grande crítico do utilitarismo) o utilitarismo
trata as pessoas quase como coisas e animais, vai tentar construir uma teoria a partir de
paixões, dores, raivas, fome. Assim, o utilitarismo parte da sensibilidade (dor e prazer) e
não da razão.

Não é possível ver essas teorias como uma espécie de progresso. Em


verdade, atualmente todos esses pensamentos coexistem.

Alf Ross (séc XX): autor de teoria geral do direito

Este autor faz parte de uma linha de pensamento que descarta a necessidade
de estudar a justiça dentro do direito. Não se acredita que a justiça seja algo
racionalmente possível. Uma pessoa que sustenta que certas regras é injusto não indica
nenhuma qualidade discernível nas regras limitando-se a manifestar uma expressão
emocional (a regra é injusta). Diz-se que a justiça não tem nada de racional, mas reflexo
do nosso estado emocional. Muitas vezes os termos razoabilidade e proporcionalidade
são utilizados como argumentos retóricos, sem conteúdo, um artifício para criar
determinado Estado de ânimo naquele que lê. Para Alf justiça não tem a ver com direito.
O Direito seria fruto da vontade daquele que tem poder. A justiça tem a ver com a
emoção, com a conveniência. Alf edita um pensamento de um filósofo da antiguidade
(citado na “República” de Platão), Trasímaco, que dizia que a justiça é a conveniência
do mais forte. A diferença é que no pensamento grego e medieval a postura na relação
entre direito e justiça não foi vitoriosa, mas a justiça de Alf prevaleceu. Entre os antigos,
direito, ética, religião e política estavam conectadas. Por isso, não fazia estabelecer
diferenciação entre direito e justiça.

Os modernos rompem com isso. Maquiavel estabelece o rompimento entre


ética e política. Maquiavel no “Príncipe” diz que se para manter o poder for necessário
matar, como o objetivo da política é a manutenção do poder e como política não pode
estar submetida a moral e ética, então deve-se matar, roubar etc. Isto contrariava a visão
de política da antiguidade que fazia crer que o bom governante deveria se revestir das
virtudes da ética, da moral para ser um bom governante.

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Para Alf direito é uma coisa e justiça é outra coisa. Não se pode se quer falar
de justiça de modo racional.

Kelsen

Talvez o principal pensador do direito do século XX. Principal positivista.

Sua postura com relação a justiça é de rejeição a qualquer teoria do direito


baseada na idéia de justiça. Para ele direito e pensamento jurídico não se submetia a
idéia de justiça nem deveria se importar com ela.

“Dar a cada um o que é seu” é uma formula vazia porque comportaria


qualquer conteúdo.

Para kelsen não há limite. Para os antigos havia limite.

Na teoria pura do direito qual é o elemento que transforma um conjunto de


regras em regras jurídicas? Santo Agostinho dizia que “um reino sem justiça não passa
de um bando de ladrões”. Um Estado que não é justo não é sequer Estado. O que fazia
um conjunto de regras ser chamado de direito é o fato de ser justo.

Para kelsen o que faz com que um conjunto de regras seja regras jurídicas,
seja direito, é a eficácia. O conjunto de regras deve ter uma eficácia tal que torne
possível a este conjunto de regas ser obedecida pela sociedade. Se por acaso um bando
de assaltante adquire um força tal num Estado, as regras que esse bando estabelecem
pode se transformar em direito, por ter adquirido eficácia. Se direito é questão de
eficácia, então é questão de poder. Então qualquer conteúdo pode ser direito. Kelsen
rejeita o valor da justiça como valor importante para se fazer direito.

A concepção de direito de Kelsen rejeita qualquer teoria de direito que parte


de uma concepção de justiça. O direito seria autopoietico, pois o fundamento de
validade de uma norma jurídica é outra norma jurídica. O direito pelo direito, sem a
idéia de justiça.

A crítica é de a justiça parte da moral.

Kelsen não é tal radical como Alf Ross, mas diz que não é possível se
chegar a uma concepção cientifica, racional de justiça. A justiça não tem a dimensão
racional que tem a física e a matemática.

A justiça somente pode ser relativa. Não há a concepção correta de justiça,


mas várias concepções validas de justiça.

A justiça não é algo que não tem valor algum. Kelsen não é tão radical
quanto Alf.

Kelsen era comprometido com valores democráticos, embora sua teoria


tenha levado nazismo.

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Após a 2ª guerra mundial ocorre uma tentativa de recuperação de uma
concepção de justiça que o direito havia perdido

Afirmar que o direito pode ter qualquer conteúdo, significa dizer que quem
tem poder dita o direito. O resultado disso é que não há limites. É possível qualquer
norma jurídica. Justifica o Estado nazista retirar de parcela da população direitos
fundamentais.

Regata-se a importância do resgate dos direitos naturais, justiça, direitos


humanos.

A idéia de dignidade da pessoa humana surge como algo importante.

Surge uma série de autores que dizem que o poder de legislar encontra
limites. OTFRIED HÖFFE quanto a afirmativa do bando de ladrões na concepção de
Santo Agostinho, diz Höffe que se um Ordenamento Jurídico prescinde de justiça o
Ordenamento Jurídico deixa de fazer sentido às próprias pessoas. A justiça faz parte da
essência do direito. O Ordenamento Jurídico é cumprido pelo fato de haver justiça.
Quando um Ordenamento Jurídico foge à idéia de justiça (como no Estado Nazista). Os
criminosos nazistas cumpriram uma legislação que violava o próprio direito que é algo
mais amplo que a própria Lei. Esta legislação não pode ser chamada de direito pois falta
a ela elementos essenciais ao direito. Para se considerar algo como direito é preciso
identificar no Ordenamento Jurídico um mínimo de eticidade. O Ordenamento Jurídico
deve respeitar Princípios básicos da humanidade (direito à vida, liberdade, dignidade
etc). Desde tempos imemoriais sempre se legisla no sentido de se considerar errado o
homicídio, o roubo etc. No nazismo os Princípios são distorcidos. O mínimo ético é
eliminado. Aquela máxima de Santo Agostinho permanece verdadeira.

John Rawls

Segunda metade do Século XX.

Corrente que recupera o valor da justiça dentro do direito. A dimensão ética


dentro do direito.

“Cada pessoa tem o mesmo direito inalienável a um sistema plenamente


adequado de liberdades fundamentais iguais que seja compatível com um sistema
idêntico de liberdade para todos”. Consagra a idéia de que as pessoas tem direito a
igualdade e o fato de haver igualdade na liberdade. Todos são iguais porque são livres.
Princípios liberdade e igualdade. Procura conciliar liberdade e igualdade. Os direitos
fundamentais das pessoas são inalienáveis, não se podendo ferir esses direitos
fundamentais nem que seja para promover o bem estar coletivo, pois tem haver com o
próprio bem estar coletivo. Princípios: igualdade e fraternidade.

Para que a sociedade seja justa deve oferecer a seus cidadãos uma igualdade
de oportunidades. Justiça tem haver com igualdade. A justiça deve criar oportunidade
para que as pessoas possam partir de um mesmo patamar. Ex: educação pública de
qualidade para tentar aproximar o nível das pessoas.

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A idéia de igualdade também contém a idéia de fraternidade. As
desigualdades sociais e econômicas só serão legítimos caso gere uma maior benéfico
aos menos favorecidos. Não é possível igualdade de tudo.

Diz que nos últimos 200 anos da história do ocidente a teoria jurídica e
filosófica tenta conciliar os valores da liberdade e da igualdade.

George Corvit: o que o liberalismo fez foi privilegiar a liberdade em


detrimento da igualdade e o que o socialismo fez foi privilegiar a igualdade em
detrimento da liberdade.

O objetivo da teoria de Rawls é pensar a justiça para o mundo democrático.


É uma justiça para a democracia. É no mundo democrático que as liberdades
fundamentais são asseguradas. É preciso romper com a concepção tradicional de justiça
(grega), pois tal concepção parte da idéia de que há uma verdade a respeito da justiça. O
problema é que a verdade tem algo de intolerante, não sendo coerente com a
democracia. É preciso buscar uma justiça que proteja os valores da liberdade e da
igualdade. A justiça para a democracia somente pode ser uma justiça relativa. Por tal
razão é que Rawls denomina seu livro de “Uma teoria da Justiça” para não excluir
outras concepções de justiça. O mundo democrático é baseado no pluralismo razoável.
É um mundo em que várias visões de mundo convivam, sem uma visão que massacre a
outra. O pluralismo deve partir de determinados pressupostos, sendo a base desse
pluralismo a tolerância democrática, os Princípios básicos que constituem a democracia.
Para Rawls, qualquer visão de mundo pode participar do debate dentro de uma
democracia sob qualquer assunto, desde que seu discurso respeite Princípios básicos da
democracia. O limite é o limite da tolerância. Seu pensamento busca uma espécie de
consenso: “consenso sobreposto de doutrinas abrangentes razoáveis”, ou seja, um
acordo em que as várias visões de mundo se sobrepusessem umas as outras. Doutrinas
abrangentes seria oferecer visões de mundo que busca uma resposta para a totalidade da
vida (o catolicismo, o ateísmo, o islamismo). A democracia gero o problema de
conciliar doto e justiça, pois a justiça para ser democrática deve ser necessariamente
relativa.

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AULA 02 27.02.10

CONCEITO DE DIREITO

Estudar qual é o elemento que constitui a essência do direito.

Etimologia

A etimologia nos ajuda a descobrir o significado primeiro das palavras.


Preocupa-se com a origem das palavras.

A palavra “direito” vem do latim “ius”. A palavra “ius” tem o sentido de


justo. Essa palavra também traz a idéia de ordem reta nas relações humanas.

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O termo “ius” evoluiu de uma palavra que vem de uma expressão do idioma
indiano, qual seja “yeus”. Do termo “ius” advieram: justiça, jurisdição, jurisprudência.

O termo “rek-to” deu origem ao sentido de direito nos países de origem


anglo-saxônica: right, recht.

A palavra direito equivale a “directum” (particípio do verbo dirigir). Essa


expressão surgiu em Roma. Somente a partir do século IV d.c. começou-se a utilizar a
palavra “directum”. Antes, só se utilizava a palavra “ius”. O termo “diretctum” adveio
do termo “de-rectum” (de = totalidade, perfeição; rectum: retidão). A doutrina aponta
que o termo “de-rectum” teria surgido a partir da metáfora com o símbolo da balança,
ou seja, tinha a ver com a retidão do fiel da balança. Nesse sentido, a idéia de igualdade
aparece de um modo muito forte.

Da palavra “directum” apareceram: direito (português), droit (francês),


diritto (italiano), derecho (espanhol).

O “j” só surge tardiamente, nas línguas latinas posteriores ao latim clássico.

Direito como ordem necessária

A relação entre direito e sociedade é muito próxima. O direito existe para


regular a ordem social. Brocardo jurídico: “ubi societas ibi ius” = onde há sociedade há
direito. Onde há sociedade surge como necessidade a existência do direito. Platão dizia
que até num grupo de bandidos eram necessárias regras. É impossível pensar numa
sociedade sem direito, em razão dos conflitos. Uma sociedade é uma ordem de
conflitos, pois é um ambiente de escassez. Portanto, o direito é necessário na sociedade
para coordenar os conflitos que porventura surgem. Nesse sentido o direito é uma
exigência da vida em comunidade. Quando surge sociedade deve surgir algum direito.
Direito ter a ver com relações interpessoais.

Direito como regra de conduta

O direito é uma regra de convivência, de conduta. O direito, portanto, é uma


norma. Essa regra de conduta não é a única encontradiça na sociedade. A sociedade
funciona a partir de certos tipos de normas sociais, dentre elas o direito. Há normas
sociais como: costume, moda, religião, direito etc. Cada um desses âmbitos tem
preocupações particulares. A preocupação própria do costume por não ser, muitas vezes,
a preocupação do direito. Direito, assim como o costume, a religião etc. está no plano
do dever-ser, plano normativo. O plano do dever-ser se contrapõe ao plano do ser.

A diferença entre normas do plano do dever-ser e do ser é fundamental. As


normas do dever-ser são uma espécie de expectativa. Enquanto que as normas do ser
são aquelas em que se encontram, por exemplo, as ciências naturais. O direito encontra-
se no plano ideal, normativo, assim como a religião, a moda etc.

Sentidos do termo “direito”

Direito é um termo ambíguo, vago. Direito comporta vários sentidos


diferentes (plurívoco, polissêmico). Sentidos: ciência do direito, justiça, direito objetivo,

11
direito subjetivo. Cada um desses sentidos traz compreensões diversas. Direito como
ciência do direito: estudo científico do direito objetivo. Direito como justiça: campo do
direito que tem a ver com idéias de igualdade, liberdade, fraternidade. Direito objetivo:
conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado. Direito subjetivo: faculdade que
o indivíduo tem em virtude do direito objetivo. O direito também possui uma carga
emotiva, ou seja, pode ser utilizado num sentido meramente retórico. Ex.: justiça,
liberal, conservador, facista.

O problema de se estabelecer o conceito de direito é o problema de que o


direito comporta várias idéias possíveis. Cada um dos sentidos acima comporta
subdivisões. Ex.: justiça.

É possível dizer que determinada visão de direito prevaleceu em


determinado momento histórico.

Uma visão clássica a respeito do significado do direito deriva do


pensamento de Aristóteles, São Tomás de Aquino. Foi a visão que prevaleceu desde a
antiguidade (Grécia) até o início da modernidade. Durante quase dois milênios. Nessa
visão direito = justiça. Direito tinha uma carga de moralidade muito forte. Direito e
moral eram conceitos que se equivaliam, fazendo parte da mesma ordem. O justo é
aquilo que é devido (dar a cada um o que é seu). Frase de Santo Agostinho: “um reino
sem justiça não é nada além de um bando de ladrões”. Portanto, direito necessariamente
é moral. Etimologia: a palavra “nomos” era utilizada tanto para lei como para costume.
No direito da religião hindu existe a palavra “dharma”, que significa dever (religioso,
jurídico, moral etc.).

EQUIDADE

Equidade (Aristóteles) seria a justiça aplicada às situações concretas.

A equidade, atualmente, é vista sob dois aspetos:

a) elemento de integração do ordenamento jurídico, suprimento de lacunas


(ex.: art. 8º da CLT).

b) elemento de adaptação do ordenamento jurídico. Nesse sentido, a


equidade tem o objetivo de corrigir a lei. Funciona com o objetivo de flexibilização da
rigidez da lei. Ex.: art. 413 do CC: “a penalidade deve ser reduzida equitativamente...”;
art. 944, §único, CC; art. 1.109, CPC (a equidade é deduzida da redação do dispositivo).

Nesses dois casos a equidade consiste em estabelecer a solução no caso


concreto. A partir da percepção do caso concreto chegar a uma decisão que leve em
consideração o caso concreto, e não apenas o comando abstrato da lei.

“Régua de lesbos”. Lesbos era uma ilha da Grécia. Essa régua de lesbos
tinha uma particularidade. Era uma régua feita de um metal muito fino que se amoldava
aos blocos de pedra. Aristóteles: equidade é como a régua de lesbos.

A equidade é necessária para evitar aquilo que Cícero chamava de “summun


ius, summa iniuria” = o maior direito é a maior injustiça. O direito aplicado sem

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adaptação à realidade pode gerar injustiça. Um juiz insensível às relações sociais fáticas
pode cometer injustiças ao se restringir à literalidade da lei.

Miguel Reale

Reale diz que no nosso ordenamento jurídico há um problema com relação à


equidade. O art. 127 do CPC diz que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos
em lei. Reale é contra isso. Diz que a interpretação a ser dada ao art. 127 do CPC deve
levar em consideração o art. 5º da LICC (“na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”). Defende que o art. 127 do
CPC foi não-recepcionado pela CF/88, pois para concretizar os valores sociais previstos
na CF não é possível prescindir da equidade.

A equidade é diferente de arbítrio. O juiz não pode fazer aquilo que quiser.
A equidade leva em conta a lei. É amoldar a lei ao caso concreto.

Ao longo das épocas do pensamento jurídico, a equidade foi vista de modos


diversos.

No período clássico a equidade era utilizada com freqüência. A equidade era


um desdobramento necessário e natural do direito, pois o justo só se concretizava com a
equidade.

No período moderno a equidade perde força. A partir do século XVI, a


percepção do direito como direito positivo deixa de lado a equidade. Aplicar o direito
seria aplicar tão-somente o código. A utilização da equidade equivaleria a ultrapassar o
limite que o legislador estabeleceu.

Atualmente (pós-modernidade), a equidade foi retomada. Percebe-se que a


interpretação e aplicação do direito é algo que vai além da aplicação da lei de modo
restrito. Retoma-se a idéia de justiça. Eros Grau diz, por exemplo, que os termos
proporcionalidade e razoabilidade nada são além do que equidade. A equidade surge na
roupagem de proporcionalidade e razoabilidade.

DIREITO E MORAL

Antecedentes históricos

Na antiguidade, não havia distinção clara entre direito e moral. A distinção


foi apenas percebida pelos antigos. Roma: “ninguém sofre pena pelo simples fato de
pensar”; “nem tudo que é lícito é honesto”.

Apenas na modernidade a distinção entre direito e moral ganha força.


Começa a surgir a necessidade de separação entre as expressões. Isso tem muito a ver
com a Reforma Protestante. A Reforma gerou uma mudança significativa na estrutura
da sociedade européia. A religião católica era o fator que unificava aquela sociedade. A
Reforma rompe com isso. Ocorrem várias guerras civis em razão da reforma. A doutrina
aponta que isso vai gerar uma necessidade de se estabelecer que tipo de norma pertence
ao âmbito interno ou externo. A reforma torna necessária a delimitação do âmbito de

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atuação do Estado. Se há religiões diferentes, é preciso delimitar a respeito de que o
Estado pode tratar. Como conseqüência da reforma é preciso delimitar o que pertence ao
público e ao privado. Surge a necessidade de distinção entre direito e moral.

Critérios de distinção

1) Foro íntimo x foro externo

Enquanto a moral pertence ao foro íntimo, o direito pertence ao foro


externo. São dois âmbitos diferentes da vida humana. Enquanto a moral diz respeito à
consciência de cada um, o direito se encontra no plano da ação. Ninguém pode ser
punido pelo fato de pensar, mas por alguma ação. Algo só pode ser considerado ilícito a
partir da externalização.

Essa distinção foi elaborada por dois juristas, Puffendorf e Thomasius, e foi
utilizada por Kant. Kant diz que a ação moral, que pertence ao foro íntimo, é uma
questão de boa vontade. Moral é só aquilo que é feito com uma boa vontade. É preciso
ainda estabelecer o que significa o dever, a ação moral. Dever: imperativo categórico. O
imperativo categórico é o teste que Kant cria para se determinar o que é e o que não é
moral. O imperativo categórico antecede a ação moral, a ação de boa vontade. Na
verdade, a ação deve ser universalizada. O imperativo categórico é uma ação que possa
se tornar lei universal. O teste para algo ser ou não moral é a possibilidade de a ação ser
admitida universalmente.

2) Autonomia x Heteronomia

A moral é autônoma. O direito è heterônomo. Autonomia é a união de duas


palavras: auto + nomos: dar a si mesmo a sua própria lei. Heteronomia: hetero + nomos:
terceiro estabelece a lei. A moral é autônoma, pois a lei moral é dada pela consciência
de cada um. Isso não significa que a moral é subjetiva, na medida em que deve estar de
acordo com o imperativo categórico. O direito não é estabelecido pelo próprio
indivíduo, mas por um terceiro, que é o Estado. O Estado se coloca acima dos
indivíduos.

3) Incoercível x Coercível

A moral é incoercível. O direito é coercível. Coercível é uma palavra que


tem a ver com coerção. Explica-se. A moral é incoercível porque as normas morais não
possuem a possibilidade de serem cumpridas por coerção. As normas morais não detêm
a qualidade de coercibilidade. O descumprimento de uma norma moral não acarretará
coerção, podendo gerar, no entanto, repulsa social, por exemplo. O direito tem a
característica da coercibilidade. A coercibilidade é própria do direito.

Coercibilidade é a potencialidade de coação. O direito é potencialmente


coativo. Esse termo é empregado por Miguel Reale. Uma grande parte da doutrina
define o direito com normas dotadas de coerção. Contudo, frequentemente o direito é
cumprido sem que o Estado coaja os indivíduos. Por isso Reale diz que é um erro dizer
que a coerção é uma característica do direito. Para ele a coerção no direito é potencial.
Quando o direito é descumprido a coerção entra em cena. O atributo do direito,
portanto, é a coercibilidade, e não a coerção.

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4) Unilateralidade x Bilateralidade

A moral é unilateral. O direito é bilateral. A moral é unilateral porque não


há faculdade de exigir. No direito há faculdade de exigir o seu cumprimento.

O que diferencia direito e moral é a bilateralidade (Miguel Reale).

Miguel Reale diz que embora seja possível utilizar critérios para distinguir
direito e moral, eles não são separados. O direito se conecta com a moral, com a
religião, com a política, com a economia. Tudo isso faz parte da unidade da vida ética.
São âmbitos da eticidade.

Ética x moral. Essas duas palavras podem ser usadas com mais de um
sentido. Frequentemente são usadas como termos sinônimos. Uma parte daqueles que
fazem distinção diz que a ética é o estudo filosófico da moral. Nesse sentido, é como se
a ética fosse uma espécie de ciência da moral. Hegel dizia que a moral, o direito, a
economia etc. fazem parte da eticidade. Há um desenvolvimento das relações éticas.
Para Hegel o Estado é o ápice da eticidade humana. O termo “ética”, portanto, pode ser
utilizado como sinônimo da moral, como estudo filosófico da moral e como unidade
ética. “Ética” (ethos) = morada, modo de vida.

PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Jusnaturalismo (Escola do Direito Natural e das Gentes)

O jusnaturalismo é o direito natural na sua vertente moderna. É o direito


natural moderno. Os gregos já falavam em direito natural. O jusnaturalismo é
desenvolvido, sobretudo, nos séculos XVII e XVIII. Vários autores fazem parte dessa
corrente: Puffendorf, Locke, Grócio (fundador da Escola do Direito Natural Moderno).

Direito = justo. Esse justo tem a ver com a natureza humana. Daí direito
natural. A conseqüência disso é a seguinte: a legislação de um país somente será válida
se respeitar os direitos natos do homem. O direito natural é uma instância superior à
instância do direito positivo. O direito natural condiciona a validade do direito positivo.

A natureza humana não é algo empírico, constatável sociologicamente. O


princípio da justiça é algo que se obtém racionalmente. É algo que deriva da chamada
“razão pura”. Por isso, dizia-se que se algo é justo esse algo continuará sendo justo
mesmo que nunca ocorra na realidade. É uma verdade racional. É uma tentativa de se
aplicar o método matemático ao direito. Grócio, por exemplo, dizia que o problema do
direito é igual ao da matemática. Leibniz dizia que a ciência do direito não depende de
fatos, mas de demonstrações lógicas.

Crítica: esse pensamento se esquece da importância da experiência para o


direito. Havia uma subversão do pensamento jurídico clássico, que dizia que o direito
liga-se à prudência, experiência.

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Os jusnaturalistas buscavam deduzir o direito de uma idéia. Idéia de
contrato social. Essa idéia era a seguinte: em determinado momento da vida do homem
surge a necessidade do homem fundar a chamada “sociedade política”, um Estado. Isso
era estabelecido por meio de um contrato social: as pessoas se reúnem e estabelecem
entre si determinados direitos e deveres. O contrato social realiza a passagem do estado
de natureza para o estado civil. Hobbes diz que o estado de natureza é um estado de
insegurança, de medo, de pobreza, de violência. No estado de natureza todos os
indivíduos têm direito a tudo. Não há limitação do direito de cada, prevalecendo a lei do
mais forte. O momento de criação do Estado é o momento de criação do direito do
Estado. O Estado dá às pessoas uma segurança inexistente no estado natural. Em troca
dessa segurança, as pessoas abrem mão das suas liberdades absolutas. Surge o chamado
“Estado Soberano”. Hobbes: o Estado soberano é o leviathan (é um monstro bíblico). É
preciso um poder supremo. O Estado tem poder absoluto em face dos indivíduos. Essa
idéia é trabalhada pelos autores de diferentes formas.

Para Hobbes essa teoria resulta no absolutismo, pois o indivíduo conserva


apenas um direito – direito à conservação da própria vida -, todos os demais são de
titularidade do Estado.

Essa mesma idéia de contrato social é desenvolvida de uma forma diferente


por Locke. A teoria do estado civil gera a democracia, e não o absolutismo. Para ele os
direitos naturais emanam da própria comunidade, e não do Estado. Na passagem do
estado de natureza para o estado civil conservam-se os direitos inatos (vida, liberdades,
propriedade etc.). Esses direitos são direitos que os indivíduos não perdem para o
Estado. São direitos, portanto, inalienáveis. Na verdade, a finalidade do Estado é
promover e proteger os direitos naturais. Caso o Estado viole esses direitos, os cidadãos
podem, legitimamente, colocarem-se contra o próprio Estado. Permite-se o direito à
revolução, o direito à desobediência das próprias normas do Estado. Essa idéia serviu de
base para as revoluções liberais (Americana, Francesa).

Escola histórica do direito

Surge no início do século XIX. Surge como uma reação ao pensamento


jusnaturalista.

Edmund Burke foi um grande crítico dos direitos do homem. Ele via os
direitos naturais defendidos pelos jusnaturalista algo que se encontrava no plano
metafísico, metafórico. Dizia que o direito nasce da vida em comunidade. O direito não
nasce de um experimento.

De Maistre também era crítico dos direitos do homem. Ele diz que não se
conhece o direito do homem, mas o direito dos franceses, dos italianos, dos ingleses etc.
não há o homem do direito dos homens. As pessoas são tão diferentes que não se pode
afirmar que exista “o homem”.

Savigny (alemão): diz que a origem do direito encontra-se no espírito do


povo (“volksgeist”), da convicção comum do povo, da tradição, das práticas
costumeiras, e não de teorias de filósofos. Portanto, o direito só seria justo se fosse
adequado ao espírito do povo.

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O romantismo é uma tentativa de retorno à cultura tradicional de um
determinado país. É uma reação ao jusnaturalismo. O direito só é possível enquanto
direito nacional. Não é possível fundar o direito a partir de bases meramente racionais.
Não existe o direito universal, mas os direitos nacionais.

Historicismo. A Escola Histórica tem um mérito: chamar atenção para o fato


de que o direito é também uma construção histórica. Os pensadores começam a dar uma
importância à história que não era dada antes. O direito do jusnaturalismo era não-
histórico. Há um retorno ao estudo do direito romano (descobrir a história do direito
romano).

No período em que os primeiros grandes códigos surgiram, houve uma


polêmica entre aqueles que defendiam a codificação e aqueles que defendiam o
contrário. Savigny era contrário às codificações. Thibaut era favorável às codificações.
Savigny: codificar o direito seria ir contra a essência do direito, pois o direito seria
engessado. Thibaut: a codificação serve para a segurança do direito. O movimento do
direito codificado levou ao positivismo.

A importância das codificações tem razão política. As codificações


começam a surge quando os regimes políticos europeus deixam de ser monárquicos. A
nobreza começa a perder poder político para a burguesia. Com as codificações há uma
busca tipicamente burguesa pela segurança jurídica. A segurança jurídica é um dos
princípios que constituem o fundamento do capitalismo burguês. Os burgueses
buscavam proteger os indivíduos do poder do Estado. Daí surge a 1ª dimensão dos
direitos fundamentais. Essa 1ª dimensão é uma tentativa de limitar o poder o Estado de
cercear os direitos dos indivíduos. O rei tinha todo o poder e isso gerava abuso em
relação aos direitos dos indivíduos.

Escola do Positivismo Jurídico (séc. XIX – XX)

O positivismo diz que direito é igual à lei positiva. Direito é a norma


jurídica positivada. Positivismo também é uma reação ao jusnaturalismo. O positivosmo
exclui elemento justiça do direito (ex.: Escola da Exegese – todo o direito se encontrava
na legislação).

Qual é a razão para que o positivismo adotasse esse tipo de postura? O


positivismo tenta entender o direito como um fenômeno social objetivo. Era preciso
chegar a uma concepção realista do direito. O direito deriva de fontes sociais, e não de
uma verdade racional.

Hobbes é apontado como pai do positivismo jurídico: “é a autoridade e não


a verdade que faz as leis”. Algo se torna lei não porque seja necessariamente justo ou
que seja verdade racional. O direito é fruto do poder.

Uma outra concepção filosófica que influenciou o modo positivista de


conceber o positivismo foi a “Neutralidade Valorativa” (Max Weber). Esse postulado da
neutralidade valorativa parte da seguinte idéia: o conhecimento humano é
necessariamente relativo, portanto, eu não sou capaz de julgar entre duas concepções de
modo definitivo. Não me cabe fazer juízo de valor. O objetivo do pensamento jurídico
positivista será descrever o direito. Kelsen buscava descrever o direito, e não fazer juízo

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de valor. Atitude científica é descrever o direito, e não emitir juízo de valor. Por conta
disso, a justiça era alijada do pensamento positivista.

O positivista mais famoso era Kelsen (juiz austríaco judeu). A doutrina de


Kelsen é chamada de “Normativismo Jurídico”. Kelsen buscou encontrar qual era o
elemento essencial do direito. Ele diz que esse elemento é a norma jurídica. Eu conheço
o direito por meio da norma jurídica. Direito é um conjunto de normas dotadas de
coação. Kelsen retira da teoria do direito a questão da justiça.

Critério fundamenta para se pensar o direito a partir da norma jurídica:


validade. É a validade que nos permite dizer o que é e o que não é direito. Pirâmide
escalonada de normas: nessa pirâmide a norma jurídica de patamar inferior tem seu
fundamento de validade no patamar superior. O fundamento de validade de uma
sentença pode ser encontrado em uma lei ordinária. O fundamento de validade da lei
ordinária está na Constituição. Qual seria o fundamento de validade último? “Norma
Fundamental”. A idéia de norma fundamental só é compreendida corretamente se
acrescido o elemento “hipotética”. A norma fundamental é uma hipótese do
pensamento. A norma fundamental é necessária por uma razão lógica: é o fechamento
lógico da descrição do direito. A norma fundamental não precisa ter conteúdo. Se
houvesse um conteúdo seria para dizer que as normas devem ser obedecidas. Existe um
outro elemento importante na teoria de Kelsen: eficácia. Um ordenamento jurídico só
será válido se ele for globalmente eficaz, respeitado pelas pessoas às quais ele se dirige.
Kelsen diz que a única condição para que direito seja direito é a eficácia. É uma questão
de poder. Conclusão: qualquer conteúdo pode ser direito.

O positivismo foi a doutrina dominante no direito até o final da 2ª Guerra


Mundial. Mas começaram a surgir críticas a essa doutrina mesmo antes de ela entrar em
decadência. O positivismo era criticado pelo fato de se limitar à justiça legal. A justiça
que há no positivismo resume-se à observância da lei. Contudo, a justiça tem outros
sentidos. O positivismo se esquece da equidade, da dimensão distributiva, comutativa
etc. O positivismo resulta num empobrecimento da análise do direito. O positivismo
resulta do engano de achar que o aplicado do direito deve agir nos moldes estritamente
legais. O político tem a incumbência de fazer leis. O jurista tem a incumbência de dizer
o direito. Ao dizer que o jurista tem que se vincular à legislação isso importa no
empobrecimento da função do aplicador do direito. Muitas vezes dizer o direito
significa complementar a lei, flexibilizar a lei, tendo-se em vista o caso concreto. A
atividade do jurista é prática. Corre-se o risco de cair na frase de Cícero: o maior direito
é a maior injustiça.

Pós-positivismo (segunda metade do séc. XX)

É a corrente mais atual do pensamento jurídico. Surge em conseqüência da


2ª guerra mundial. Na 2ª guerra ocorre uma série de violações a direitos básicos dos
indivíduos. Essas violações eram feitas por meio da legislação. As pessoas começam a
questionar a crença de que o direito é só aquele direito estabelecido pelo Estado
soberano. Essa crença leva a determinadas atrocidades. Se não forem estabelecidos
limites à atuação estatal, corre-se o risco de viver novamente as atrocidades da 2ª
guerra.

18
Com o fim da 2ª guerra é instalado um tribunal “ad hoc”: Tribunal de
Nuremberg. Direito não se resume à lei. Direito envolve valores de justiça, direitos
humanos. A legislação do Estado Nazista não pode ser considerada Direito.

Conceito de pós-positivismo: é um novo paradigma concebido no âmbito da


teoria jurídica de contestação às insuficiências, aporias e limitações do positivismo
jurídico, o qual reflete em larga medida numa ideologia herdada do estado de direito do
século XIX. O pós-positivismo é algo que está sendo pensado atualmente. Esse novo
paradigma tenta contestar a crença do positivismo jurídico. O positivismo jurídico é
uma conseqüência direta da concepção de estado liberal do séc. XIX, concepção essa
que se fundava na segurança jurídica.

Bases teóricas do pós-positivismo. Autores: Gustav Radbruch (alemão),


John Rawls, Jurgen Habermas. Outros dois autores: Ronald Dworkin e Alexy. Buscam
o retorno da dimensão valorativa do direito que tinha sido esquecida pelo positivismo
jurídico. Para o pós-positivismo não é razoável dizer que qualquer conteúdo possa ser
direito. Para que algo seja direito é necessário o respeito a um mínimo ético. Ex.: a
legislação nazista estabelece que é lícito matar, expropriar etc., desrespeitando o
mínimo ético.

Características do pensamento pós-positivista:

a) o pós-positivismo discorda do positivismo quanto às fontes sociais do


direito. Além das fontes sociais, o direito também tem fontes morais (valores de
justiça). Direito não pode apenas ser fruto do poder.

b) o pós-positivismo discorda do positivismo jurídico com relação à


separação entre direito e moral. Para o positivismo direito não se confundia de modo
algum com a dimensão moral. Para o pós-positivismo não existe uma separação
absoluta, mas uma conexão. O direito é influenciado pelos campos da moral e da
política e também os influencia. A partir dessa mudança de postura é que volta a ter
uma importância do direito o estudo da filosofia moral e da filosofia política. Os
instrumentos que são utilizados na própria aplicação do direito estão conectados à
filosofia política e moral. O direito se constitui a partir de uma aspiração à justiça. Não
faz sentido estabelecer o direito sem que se tenha como finalidade a obtenção de justiça.

____________________________________________________________
AULA 03 20.03.10

5.4.4. contribuições do pós-positivismo

Procura romper com os cânones, com os paradigmas, procurando resgatar os


Princípios de ética, moralidade, justiça. Os Princípios devem ser considerados como
norma jurídica (teoria dos Princípios). Ademais, o pós-positivismo procura dar
relevância para os “casos difíceis” (Ronald Dworkin) onde há colisão de Princípios,
buscando a solução para problemas neste nível.

6. a interpretação do direito.

6.1. metodologia tradicional de interpretação do direito

19
É a metodologia de interpretação que se desenvolve a partir de meados do
séc XVIII e principalmente no século XIX. É uma concepção de interpretação que
reflete a concepção de Estado liberal da época.

Bases históricas:

a) revolução francesa: ocorre a vitória da burguesia em relação a aristocracia


francesa. Havia luta entre monarquia absoluta e cidadãos. Essa luta, na França, vai
resultar na revolução francesa. A conseqüência disso foi a grande importância dada aos
direitos individuais. O objetivo principal era estabelecer um limite ao poder estatal, uma
esfera de liberdade em torno dos indivíduos que o Estado não pudesse violar. Isso acaba
por introduzir uma idéia de segurança jurídica forte. A partir da revolução francesa a
busca pela liberdade individual é freqüente. Essa busca resulta no estabelecimento de
direitos.

Ainda na revolução francesa, surge a idéia de soberania popular. Um Estado


só é legitimo se decorrente da vontade popular. Uma ordem jurídica só será legítima se
o povo for soberano, e não é o rei.

b) lógica científica (séc XIX)

é uma lógica que da relevância à experimentação (experimentos científicos).


Dá muita relevância também a um determinado tipo de linguagem, qual seja a
linguagem física e matemática.

Essa lógica gerou no mundo ocidental enormes avanços. Essa lógica


científica invade todos os campos da via. O homem moderno tende a racionalizar tudo.
O planejamento faz parte da vida. Esse avanço invade todos os campos do
conhecimento, inclusive o direito. No direito, a tentativa é transformá-lo num direito
científico. A explicação do direito deveria adotar a mesma explicação da matemática.

Conseqüência da metodologia tradicional, a interpretação do direito deve


apenas declarar o que está posto na norma. O que o Juiz faz é deduzir da norma jurídica
a solução. O Juiz retira do texto do normativo a solução para o caso concreto. Não há
que se falar em criação no ato de interpretar. Qual é a razão disso? Se se estabelece
como paradigma a possibilidade de criação de norma jurídica ao mesmo tempo estar-se-
ia prejudicando a segurança jurídica. A burguesia procura estabelecer como base do
Estado liberal a fixação dos direitos individuais, exatamente para coibir a prática do
absolutismo monárquico. Direito se encontra no texto.

Ex: trecho de um jurista francês do séc XIX (Demolombe): “os textos antes
de tudo. Interpretar é descobrir o sentido exato e verdadeiro da Lei. Não é modificar,
inovar, mas declarar, reconhecer”.

As leis são fruto da soberania popular. Se se permite que Juiz crie


livremente as leis, estar-se-ia violando o princípio da separação dos poderes. Se a
sentença deve ser um ato mecânico, o que se utiliza é um tipo de lógica, qual seja a
lógica dedutiva. A sentença é uma conclusão dedutiva da Lei. Lógica premissa maior

20
(norma jurídica); premissa menor (caso concreto); e conclusão (sentença). Essa lógica é
um silogismo. É a lógica dedutiva.

A passagem do caso concreto para a Lei e uma passagem necessária. A


resposta para a lide está necessariamente contida na Lei (que é a premissa maior). O que
se deve fazer é descobrir qual é a regra adequada para solucionar o caso concreto. Essa
é a lógica dedutiva utilizada na metodologia tradicional.

Metodologia de interpretação de Savigny (metodologia Tradicional).


Savigny desenvolve uma metodologia para interpretar o direito com base nos
parâmetros da metodologia tradicional. Para ele “a interpretação é a reconstrução do
pensamento contido na Lei. Propõe, então, quatro elementos (métodos) utilizados na
interpretação do direito. Esses quatro métodos devem ser utilizados em conjunto.

Elementos da interpretação jurídica:

-1º elemento gramatical: tem a ver com a palavra. A questão é evitar o uso
errôneo da palavra, obscuridades no uso da palavra. Isso envolve o domínio de regras
gramaticais. É o primeiro elemento utilizado na interpretação. O que ocorre muitas
vezes é que a linguagem é ambígua.

- 2º elemento lógico: faz parte da interpretação do direito a utilização dos


Princípios da lógica, para obter um raciocínio coerente. O direito se preocupa com a
questão da coerência, pois o direito é um sistema interconectado (as normas
interconectam entre si).

- 3º elemento histórico: o que se busca com a interpretação era descobrir


quais as circunstancias históricas que levaram à produção de determinada norma.
Busca-se chegar à vontade do legislador que produziu a norma. O interprete se vale
muitas vezes de trabalhos preparatórios, exposição de motivos.

- 4º elemento sistemático: tem a ver com a coerência do sistema dentro do


direito. Se o direito é um sistema, deve ter uma unidade. O direito frequentemente é
representado pela pirâmide hierárquica de normas. O direito é um sistema que apresenta
uma determinada hierarquia.

O objetivo disso tudo é chegar vontade do legislador histórico. Interpretar


era efetivamente declarar a vontade do grupo de pessoas que fizeram a Lei. É uma
interpretação subjetiva. Essa interpretação subjetiva tem a ver com o valor da segurança
jurídica, com a idéia de separação dos poderes. É a interpretação jurídica típica do séc
XIX.

Essa interpretação subjetiva se contrapõe à interpretação objetiva. A


interpretação objetiva é a que prevalece hoje em dia. De acordo com a interpretação
objetiva, interpretar não é declarar a vontade do sujeito que fez a Lei, mas sim buscar o
fim atual da Lei. A interpretação da Lei também muda com a mudança da sociedade.
Busca-se a vontade da Lei, e não a vontade do legislador. Está ligado à idéia de
mutabilidade do direito e com a justiça. Se o direito deve caminhar passo a passo com a
sociedade, a interpretação do direito também tem que levar isso em conta. É preciso na
interpretação realizar a adequação entre a norma jurídica e a circunstancia atual. Isso

21
não significa que a interpretação subjetiva está descartada, mas apenas evitar os
excessos de tal interpretação.

A interpretação buscada por Savigny era subjetiva, mas a interpretação que


prevalece hoje é a interpretação objetiva.

Fracasso da metodologia tradicional

A doutrina costuma apontar que a metodologia tradicional não teve sucesso


em estabelecer uma metodologia dedutiva. Se a interpretação for simplesmente um ato
mecânico, pode ser que chegue à substituição dos juizes humanos por máquinas.
Contudo, as coisas não funcionam assim. A interpretação é algo mais complexo do que
um ato mecânico.

A linguagem do direito não é científica. O que ocorria na metodologia


tradicional era a busca de fundar o direito como ciência (observação, experimentação e
linguagem matemática). A doutrina diz que isso pode dar certo na matemática, física
etc, mas não no direito. Não dá para aplicar no direito esse tipo de lógica.

Kelsen: a justiça não pode ser conhecida do modo como o conhecimento


requer. Não se é capaz de conhecer cientificamente a justiça. Não se pode dizer sobre a
justiça a mesma coisa que se diz sobre os metais. Não é possível se conhecer
cientificamente a justiça. A justiça é algo necessariamente relativo, subjetivo. O direito
é um conjunto de normas que possuem coerção. Essas normas se estruturam a partir de
um conjunto de regras lógicas: se A é, deve ser B. se algo ocorre na realidade, a
conseqüência deve ser uma norma jurídica que trata daquilo que ocorreu.

Não é possível se conhecer o direito de modo científico, pois o direito tem


uma dimensão de Princípios que é fundamental. Dentro do direito tem determinados
termos que são ambíguos: bem comum, boa-fé, interesse público etc. essas coisas são
insuscetíveis de serem conhecidas de modo científico, pois não se chaga a uma única
resposta correta. São termos que permitem diversas interpretações razoáveis. Os
métodos matemático científico não são capazes de funcionar corretamente no direito.
No direito, até a concepção de método se altera.

Ex: Radbruch (filósofo alemão): o direito tem uma dimensão que envolve
valores finalidades. Deu o exemplo de que numa estação na Alemanha era proibida a
entrada de cachorros. Surge uma pessoa com urso e afirma que o proibido é a entrada de
cachorros e não de ursos no trem.

A única premissa maior não pode ser o texto da norma, pois a proibição
seria apenas relativa a cachorros e não ursos. Assim, deve-se buscar a finalidade da
norma, pois esta visava buscar a proteção de valores: saúde, incolumidade física das
pessoas.

É apontado como razão do fracasso da metodologia tradicional o problema


do conhecimento. A epistemologia vai tratar do modo como os seres humanos
conhecem as coisas. A partir da modernidade houve uma série de duvidas a respeito da
possibilidade de os seres humanos conhecerem efetivamente a verdade. A compreensão
humana é limitada por uma série de fatores. Para Kant não é possível conhecer a

22
essência de algo. Não seria possível para ele se dizer qual é a essência da liberdade, da
igualdade. Se pode conhecer como fenômenos, mas não como essência. O núcleo não é
capaz de ser atingido. O pensamento moderno é muito marcado pela idéia da
dificuldade de se compreender, pois o nosso conhecimento é relativo.

Dificuldades da interpretação

a) Jonh Rawls: é errôneo pensar que a idéia de que a ciência descobre uma
verdade e que essa verdade representa uma verdade absoluta.

Ao observar uma situação já altera aquilo que se esta observando.

Karl Popeer: a ciência também ano é estática, pois uma teoria é modificada
por outra.

b) relatividade do conhecimento das opiniões humanas

c) numa certa medida, todos os nossos conceitos, e não só os conceitos


morais e políticos, são vagos e sujeitos a controvérsias, e essa indeterminação significa
.... (material de apoio)

d) o modo como conhecemos os valores dependem de pré-compreensão,


pré-conceitos. Nós somos fruto do meio em que vivemos. A origem, a religião influem
na formação. Isso não significa um determinismo absoluto das circunstancias.

Muitas vezes em conflito estão presente uma série de valores, sendo difícil
se determinar como chegar a um resultado único no conflito.

“A priori” significa “sem experiência”.

Rawls: é pouco realista, ou pior ainda, desperta suspeita e hostilidades


mútuas, pensar que todas as nossas diferenças derivam exclusivamente da ignorância e
da perversidade, ou de rivalidades pelo poder, status ou ganhos econômicos”. Só é
possível estruturar uma sociedade não pluralista se essa sociedade for autoritária, onde
se reprimem crenças e concepções.

Há entre nós um desacordo. Esse desacordo deve ser razoável. Não há


problema que as pessoas discordem sobre os valores, desde que tais discordâncias sejam
razoáveis. Não somos capazes de compreender o direito apenas como uma ordem que se
vale de uma lógica dedutiva. não se é capaz de compreender o direito sem a dimensão
dos valores.

6.3. A Superação da Metodologia Tradicional

Isso se dá em várias frentes.

Elementos que contribuíram para a superação da metodologia tradicional.

a) contribuição da hermenêutica

23
Tem a ver com interpretação (hermeneia = interpretação).

Deus Hermes: era um deus grego que era rápido. Fazia comunicação entre o
mundo dos deuses e o mundo dos homens.

O interprete comunica o que os textos contem. A palavra “pontífice” tem


esse mesmo sentido: fazer a ponte entre o mundo espiritual e o nosso mundo.

- Schleiermacher (alemão): desenvolveu a sua concepção de hermenêutica


para a interpretação dos textos bíblicos a interpretação, além de possuir uma dimensão
gramatical, tem uma outra dimensão: dimensão psicológica. É preciso fazer um esforço
para entrar na psique.

- Dilthey (séc XIX – alemão): chama atenção para as ciências humanas e


para o método hemenêutico. A metodológica própria das ciências humanas é o método
interpretativo, é a hermenêutica. Enquanto as ciências humanas interpretam, as ciências
naturais descrevem. Não é possível se utilizar, nas ciências humanas, essa metodologia
descritiva das ciências exatas. As ciências humanas envolvem necessariamente
interpretação. Não há como fazer ciências humanas sem interpretação. As ciências
humanas são ciências interpretativas.

- Heidegger (séc XX - alemão): vinculou-se ao nazismo. Desenvolve uma


filosofia complexa. É uma obra muito importante para o desenvolvimento da
hermenêutica atual. Os seres humanos são seres ontologicamente hermenêuticos. Os
seres humanos são seres cuja vida é um ato de interpretação. A interpretação, nesse
sentido, é existência para o ser humano. O modo como nós conhecemos depende do
modo como nós interpretamos as coisas. Depende de pré-compreensões, de
compreensões imediatas etc. Isso introduz no campo do pensamento um relativismo
muito grande. Cada um de nós percebe o mundo de maneiras diversas, por uma série de
razoes. É possível que as pessoas interpretem o mesmo evento de formas diversas.
Nossa essência não é estática, mas que vai sendo construído.

- Gadamer (séc XX): aluno de Heidegger. A nossa existência é uma


existência interpretativa. Somos seres hermenêuticos. Todas as nossas concepções se
fundão na experiência global que temos do mundo. As experiências que nos temos ao
longo da vida são fundamentais para se compreender o modo como interpretamos.
Chama atenção para a importância da tradição. A experiência global das coisas tem a
ver com uma determinada tradição na qual nós estamos inseridos (ex: civil law x
common law). Para interpretar adequadamente é preciso conhecer a nossa própria
tradição. A compreensão é circular, baseia-se numa pré-compreensão. O ato de
interpretar. A nossa compreensão está relacionada com os nossos pré-conceitos. A
compreensão da norma vincula-se a uma pré-compreensão que temos dada por nossa
formação. “Círculo Hermenêutico”: só se compreende algo porque se tem pré-
compreensões, como uma coisa depende da outra, então isto forma um círculo, pois a
interpretação é um círculo de compreensão e pré-compreensão. A adequação do fato a
uma determinada norma depende da compreensão da norma. Não se pode compreender
algo que não tenha sido experimentado. Nesse sentido, a hermenêutica filosófica vai
mostrar a insuficiência da dedução como método da interpretação do direito. A lógica
dedutiva. a hermenêutica diz que o método dedutivo é insuficiente. A compreensão se
funda na práxis, ou seja, se funda na vida prática, na própria realidade, nas experiências

24
que temos, que vivemos. A compreensão tem uma dimensão prática muito forte. A
interpretação é necessariamente vinculada ao cotidiano em que vivemos, aos aspectos
práticos da vida. Assim, não se pode tirar do texto normativo uma conclusão pelo
método dedutivo, matemático. A interpretação do direito não pode ser deduzida de um
texto normativo tão somente, pois a compreensão do interprete é determinante para o
modo o texto será interpretado.

b) “Lógica do Razoável”:

É um termo utilizado por Recaséns Siches (séc XX).

Essa lógica do razoável vem como uma alternativa à lógica tradicional. A


passagem da lógica do racional para a lógica do razoável representa uma série de
concepções. A lógica do razoável significa a substituição da idéia de verdade por uma
idéia de pluralidade de concepções possíveis. Enquanto a lógica do racional se sustenta
numa idéia de verdade, a lógica do razoável se sustenta na pluralidade de soluções
possíveis. A razão filosófica é a substituição da concepção de verdade tradicional por
uma outra idéia. A idéia era a de que a verdade era desvelada. Essa concepção foi
substituída por uma idéia de que a verdade é construída. A idéia anterior era de que
existia efetivamente uma verdade. Essa verdade única muitas vezes vinha envolta por
uma série de coisas que prejudicavam o conhecimento. A tarefa de quem buscava a
verdade era retirar o que cobria a verdade única.

O mito da caverna de Platão: é um mito para explicar como nós


conhecemos. Um grupo de pessoas viviam numa caverna acorrentados e ficavam de
costas para a saída da caverna, não conseguindo ver o mundo exterior. O que viam na
caverna eram apenas projeções do que ocorria fora da caverna. Um cavalo chegava
dentro da caverna por meio de sua sobra, que não correspondia com o real do mundo
exterior. Em certo momento uma dessas pessoas se livra das correntes e chega ao
mundo exterior, passando a ver o mundo sem as projeções e deformações do interior da
caverna. Pode ser que quando esta pessoa retorne para dentro e conte para as demais
como é a realidade aquelas não acreditem. Assim, o que nós vemos no mundo são
projeções imperfeitas de uma realidade perfeita. Essa realidade perfeita era chamada por
Platão de mundo da idéias. O cavalo desse mundo é apenas uma projeção do mundo das
idéias. Para se chegar a perfeição da verdade, da essência da coisas, temos que nos
desvencilhar de nossas paixões, do véu, da casca que encobre a verdade. Se eu retiro o
véu que encobre a concepção de justiça, consigo chegar a idéia verdadeira do que é
justiça. Assim, a verdade é “descoberta”.

Durante o século XX se chega a conclusão de que não se descobre a


verdade, não se chega a única verdade. A verdade é um processo de construção num
determinado grupo, circunstancia e contexto histórico. Se a verdade é construída, não
existe uma única verdade. Daí por que não faz sentido se falar em verdade absoluta, mas
sim em soluções razoáveis igualmente aceitáveis como verdadeiras.

Assim, é que se parte da lógica do racional para a lógica do razoável. A


lógica do racional trabalha com as idéias de ser, de não ser, de verdade, de mentira
enquanto a lógica do razoável trabalha com pluralidade de concepções. A lógica do
razoável é própria dos valores. Não se pode aplicar ao conhecimento dos valores a
lógica racional. Um valor, por exemplo, da igualdade, comporta diversas concepções

25
possíveis. Como o direito trata de valores como o bem comum, boa-fé, liberdade etc., a
lógica adequada é a lógica do razoável. A discussão a respeito desses valores será
sempre uma discussão construída, não havendo uma única posição verdadeira. Isso não
significa que não se aplica a lógica do racional ao direito, mas apenas que pela
complexidade do direito é necessário que se aplique a concepção da lógica do razoável.
A subsunção (tudo ou nada) utiliza a lógica do racional (ex: servidores públicos se
aposentam compulsoriamente aos 70 anos). Quando se trata de conflito de valores,
contudo, ai já esta presente a lógica do razoável, e não do racional. O que se deve fazer
é a ponderação (lógica do mais ou menos), que implica em uma pluralidade de soluções
possíveis.

Para Siches a lógica do razoável deve ser utilizada para a interpretação da


norma, produção da norma, decisão jurídica. A lógica do razoável está presente em
todos os momentos do direito: quando legisla, quando interpreta, quando aplica. É a
colisão de Princípios de mesma hierarquia. Ex: autonomia da vontade x implementação
de direitos fundamentais; liberdade de informação x proteção à vida privada. Neste tipo
de colisão não se é capaz de afirmar a priori qual a solução correta, pois não há a única
solução, mas uma pluralidade de soluções. Não se é possível se falar em resposta única.
Quando a questão envolve valores, não é possível se falar em uma resposta única, mas
em uma pluralidade de concepções razoáveis.

c) Interpretação do direito na doutrina atual

A doutrina atual, já marcada por essas criticas que a hermenêutica fez em


relação à metodologia tradicional, vem desenvolvendo idéias para a interpretação do
direito.

A doutrina atual da interpretação vai estabelecer uma diferença fundamental


entre texto e norma, texto é aquilo que está escrito. O texto normativo não é a norma
jurídica. A norma jurídica é o resultado da interpretação dos textos normativos, ou seja,
é resultado da ação do interprete. Não há norma jurídica nos textos normativos. A
norma jurídica é resultado da interpretação de pessoas com tradições de pré-
compreensões próprias. A conseqüência disso é que o texto pode permanecer o mesmo,
mas a norma jurídica pode mudar. Ou seja, o que muda é a interpretação normativa do
texto.

Essa mudança rompe com a idéia de que a norma era resultado da ação do
legislativo. A norma era prerrogativa do legislativo. Em verdade, quem dá a norma é o
interprete, ou seja, o judiciário.

A doutrina atual ainda faz uma diferença entre norma jurídica e norma de
decisão. A norma de decisão se vincula à norma jurídica. A norma jurídica influencia a
norma de decisão. Enquanto a norma jurídica é o resultado da interpretação de um texto
normativo, a norma de decisão é o resultado da interpretação pelo órgão que tem
competência para decidir. A norma de decisão é estabelecida na sentença. É o que
Kelsen chamava de “interpretação autêntica”. Qualquer pessoa pode chegar a uma
norma jurídica, mas a norma de decisão é prerrogativa daquele que tem competência
para decidir, ou seja, o Juiz é um interprete autêntico. A norma de decisão se vincula à
uma norma jurídica, não sendo um arbítrio do Juiz.

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O intérprete cria norma. Isso na tradição americana é uma coisa mais
presente. Isso é diferente do que a doutrina chama de “decisionismo” pois o fato de o
interprete criar norma não significa que a sentença seja fruto da simples vontade, do
arbítrio do Juiz. Pelo decisionismo, a decisão jurídica não se vincula a nenhum
parâmetro a não ser a vontade do próprio julgador, pois a única pessoa que detém o
poder de dar a decisão é o Juiz. É a concepção de Kelsen. Ele não se preocupa em tratar
pormenorizadamente à questão porque adota a concepção decisionista. Ele diz que a
norma jurídica é um espécie de moldura onde são possíveis diversas decisões. A
interpretação do direito deve se colocar dentro dessa moldura. O correto é que essas
diversas maneiras, sejam maneiras que permaneçam dentro dessa moldura. A
interpretação deve permanecer dentro dessa moldura. Temos três problemas: 1)
estabelecer em que consiste a moldura; 2) não há nada que impeça o Juiz de decidir fora
da moldura. As decisões que extrapolam o texto normativo são possíveis. Interpretação
é questão de poder, capacidade. Em última análise interpretação é questão de vontade. A
noção de que interprete cria norma é diferente do decisionismo, pois o interprete cria
uma norma a partir de uma norma jurídica.

Noutro momento, a doutrina vai dizer que não existe o Direito


Verdadeiro. A Verdade dentro do direito deve ser substituída pela idéia de
razoabilidade. A alternativa verdadeiro e falso deve ser substituída pelo razoável. Isso
nos leva à concepção de que o direito é uma prudência. A doutrina atual procura
recuperar um modo de se conhecer o direito que era próprio dos direito antigos
(especialmente o direito romano). O direito, portanto, tem a dimensão de prudência.
Prudência tem a ver com a busca do equilíbrio, da coerência, da adequação. O objetivo
da prudência não é a busca à obtenção da verdade, mas a solução do conflito. É um
conhecimento que envolve prudência. E um conhecimento eminentemente prático. As
soluções em direito não podem ser matemáticas. Essa era a concepção tradicional do
direito. Direito serve para dar a cada o que é seu. Não faz parte do direito a apresentação
da verdade a respeito das coisas. A finalidade própria do direito é a distribuição, a
divisão. Nesse sentido, a palavra “equidade” recupera importância no direito. A justiça
não é a justiça idealista, mas a justiça como um ato, um ato de regular as controvérsias
de forma adequada. Daí vem o termo “jurisprudência” que na Inglaterra é direito, mas
no Brasil direito tem outro conceito.

c.1. Ronald Dworkin

É um autor americano, mas que viveu na Inglaterra. Procura pensar uma


filosofia liberal do direito. O termo liberal aqui é diferente do usado para liberalismo
econômico que é o sentido mais usado no Brasil. No mundo anglo-saxão está mais
ligado ao sentido de esquerda, de social democrata, de um Estado que regula a
econômica para atingir a justiça social.

A valor mais importante dentro da teoria de Dworkin é o valor da igualdade,


no sentido de que todos merecem igual consideração do Estado. A base disso é um igual
tratamento legislativo.

Dworkin não é nem jus naturalista, nem jus positivista, não se vinculando a
nenhum de seus postulados. O jus naturalismo estabelece valores que são impressões de
uma verdade racional donde advém todas as normas. Dworkin tem uma preocupação

27
com a realidade jurídica e não adota a postura de que direito é somente regra. O
positivismo adota uma postura de que direito é só regra, para Dworkin os Princípios tem
um importante papel dentro do direito que tem seu aspecto valorativo.

Dworkin dá importância aos “hard cases” (casos difíceis). Nessas situações


que envolvem colisões entre Princípios de igual hierarquia, são encontradas diversas
soluções possíveis. Ex: colisão entre segurança jurídica e direito fundamental. Há vários
argumentos razoáveis. A doutrina, mais do que nunca, adquire uma importância muito
grande.

Ele desenvolve uma idéia de que existem “diretrizes” e “Princípios”. As


diretrizes são as pautas que estabelecem os objetivos a serem alcançados. Estes
objetivos podem ser de ordem econômica e políticos etc. Ex: devemos reduzir o número
de acidentes de trânsito. Na CRFB/1988 encontramos diretrizes no art. 3º. Estas
diretrizes tem a ver com o bem estar coletivo. Por outro lado há os Princípios que são as
pautas cuja observância correspondem a um imperativo de justiça, de honestidade ou de
outra dimensão moral. Portanto, os Princípios expressão um conteúdo moral, de justiça,
uma concepção moral de justiça de comportamento. O princípio de que ninguém pode
se beneficiar com sua própria torpeza é um princípio na terminologia de Dworkin pois
reflete uma concepção de moralidade, de justiça.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
c Art. 29, 1, d, do Dec. nº 99.710, de 21-11-1990, que promulga a convenção sobre os direitos
das crianças.
c Art. 10, 1, do Dec. nº 591, de 6-7-1992, que promulga o Pacto Internacional Sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais.
II – garantir o desenvolvimento nacional;
c Arts. 23, parágrafo único, e 174, § 1º, desta Constituição.
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
c Arts. 23, X, e 214 desta Constituição.
c Arts. 79 a 81 do ADCT.
c LC nº 111, de 6-7-2001, dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de
discriminação.

A CRFB/1988 - art. 5º, "caput" e incisos expressa essas concepções de


moral, de justiça. Traz uma idéia de moralidade que reflete uma determinada
concepção.

Para Roussau o que há de mais essencial no homem é a liberdade, por isso a


liberdade é inalienável. Esta concepção moral resulta em determinados Princípios que
vão garantir a liberdade.

Para Dworkin a decisão normativamente mais adequada seria basear a


decisão em Princípios e não em diretrizes. As diretrizes estão sempre presentes, mas é
melhor que a decisão esteja baseada em Princípios pois estes tem uma base mais forte,
mais bem estruturado que as diretrizes nas concepções de justiça, moralidade,
honestidade. As diretrizes são mais fluidas, tendo uma base mais fraca, estão vinculadas

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à políticas públicas do governo presentes em um determinado Estado, mudando com
freqüência. Concepção de como diminuir as desigualdades regionais e garantir o
desenvolvimento nacional (diretrizes) é diferente dos Princípios que se relacionam com
concepções próprias de uma determinada sociedade.

A fonte de justificação do direito, aquilo que costumamos chamar de


legitimidade se encontra nas concepções políticas e morais de uma determinada
sociedade. Direito é um reflexo disto e por isso justificado. Isso varia de contexto social
para contexto social. Se um Estado se estrutura a partir de uma concepção liberai e
capitalista de que a economia deve ser deixada mais para a livre iniciativa, não implica
dizer que outra sociedade assim o faça, pois outros valores políticos e econômicos vão
influenciar no modo como o direito deve ser interpretado e como se legitimam as
normas jurídicas. Há uma reaproximação do direito com as concepções políticas e
econômicas.

c.2. Alexy (alemão):

Também vai desenvolver uma concepção sobre os princípios dentro do


direito, o fazendo em conexão com Dworkin. Os Princípios dão mandados de
otimização que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível. Mandados
de otimização porque são coisas que sou obrigado a realizar do melhor modo possível.
Ex: princípio da dignidade da pessoa humana que está presente em nosso Ordenamento
Jurídico, mas que precisa ser implementado através de direitos fundamentais
estabelecidos na CRFB/1988.

É importante saber até que ponto é possível se chegar para implementar os


Princípios. Se o princípio é um mandado de otimização, isso significa que o direito é
também moral. Quando se discute Princípios, discutem-se também questões de
moralidade.

Desmonta a tese positivista de que há separação entre direito e moral, pois


na verdade a moral esta contida dentro do direito, não sendo possível separar de modo
absoluto direito e moral.

Os Princípios exigem ponderação. Na decisão de questões que envolvam


Princípios é preciso decidir por meio de um juízo de ponderação. A ponderação vai na
linha das decisões razoáveis e verdadeiras, de saber até onde se pode ir no caso
concreto.

A idéia de ponderação traz a concepção de que a restrição de um princípio


só vai se justificar no caso concreto se o grau de importância de um princípio for maior
que o de outro, pois solução única e a priori não existe, só existindo a luz do caso
concreto. A ponderação significa medir os benefícios e prejuízos das medidas.

Essa ponderação não pode ser vista sobre o prisma decisionista, pois essa
teoria procura parâmetros racionais para decisão. Para Alexy a ponderação implica uma
série de regra para se raciocinar do modo correto. A ponderação é uma questão de
“razão prática”. Nesse sentido, Alexy é Kantiano, a razão não pode ser fruto do poder.
Alexy não é irracionalista, decisionista. É preciso a criação de um código de razão
pratica. Portanto, é necessária uma “teoria da argumentação”. O que está em jogo é a

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questão do melhor argumento. A teoria da decisão tem que ser complementada pela
teoria da argumentação.

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