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Teoría del Derecho

1º Ciencias Políticas y de la Administración.

Universidad de Granada

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TEMA 1: APROXIMACION AL CONCEPTO
DEL DERECHO

1. LA DIFICULTAD DE DEFINIR EL DERECHO.


No hay una tarea fácil, no existe unanimidad sobre sus rasgos esenciales, es cierto que
el Derecho es una realidad compleja, con diversas facetas. Llevar a cabo una definición
de Derecho implica asumir implicaciones ideológicas, y por tanto, políticas.

Hay definiciones formales que son aquellas que tienden a destacar los rasgos
característicos de la forma en la que el Derecho se manifiesta o aparece como factor
de regulación social. Las definiciones sustantivas son las que resaltan los aspectos que
confieren un sentido más profundo al fenómeno en cuestión, sea por su referencia a
los fines que debe perseguir dicha regulación, a los efectos que produce, a los factores
que la condicionan o a los valores y criterios éticos que debe respetar. El término
derecho lleva a cabo numerosas acepciones.

2. LAS DIFERENTES ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO.


El termino derecho presenta significados diferentes (el derecho romano permitía la
esclavitud). En el término derecho aparece como sinónimo de regla o norma de
conducta, de pauta o directriz que sirve de guía, tanto para las decisiones que pueden
o deben tomar las autoridades. Ejemplo: Tengo derecho a estar aquí y nadie me lo
puede impedir… Con ello aludimos a un poder o una facultad individuales, a un
atributo de la persona por el cual ésta puede disfrutar de cierto grado de libertad o
proyectar su voluntad o su dominio sobre determinados objetos y sobre otras
personas. También aparece el termino derecho como “A esto no hay derecho”. En este
caso lo estamos utilizando con un matiz diferente a los anteriores, concretamente en
el sentido de “esto no es justo”. Por último la expresión “he comenzado este año a
estudiar derecho”, estamos refiriéndonos a un saber.

Aunque estos significados sean diferentes, no lo son absolutamente, ya que en cada


caso se está aludiendo a un aspecto del mismo fenómeno. Están relacionados como lo
están los aspectos del fenómeno global que ellos, respectivamente, designan y es
importante darse cuenta que tales aspectos se implican mutuamente, de manera que
todas las acepciones se presentan siempre asociadas. Se puede decir que hay una
unidad en el concepto del derecho, o al menos una unidad lógica.

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El problema está en decidir cuál de las acepciones tiene más relevancia para empezar a
fundar a partir de ella las demás, para darle el sentido más profundo o esencia al
fenómeno jurídico. Y entonces ya no es una cuestión lógica, sino ideológica.

3. CAMBIO HISTÓRICO EN LA MANERA DE ENTENDER LA


RELACIÓN ENTRE LAS DISTINTAS ACEPCIONES DEL
TÉRMINO.
La historia ha sido testigo del predominio de una o de otra acepción como
consecuencia de una determinada concepción del mundo. Podemos recordar como la
época de la Modernidad europea (XVII, XVIII) presencio el triunfo del individualismo y
contribuyo a un cambio ideológico e la concepción del derecho, haciendo resaltar las
facultades del sujeto frente a una concepción del derecho entendido como orden
objetivo basado en la ley, la ley natural. Una concepción subjetiva o individualista del
derecho se impuso entonces sobre la concepción anterior, mas normativista y basada
en la primacía del derecho entendido como ley y que, por tanto, daba una importancia
esencial al orden y al deber.

A mediados del siglo XIX, se impuso de nuevo una concepción normativista del
derecho, ahora entendido sobre todo como emanación de la autoridad política
soberana dentro de un determinado territorio.

Actualmente, el legalismo imperante en el pensamiento jurídico durante más de un


siglo, desde que se impuso a lo largo del siglo XVIII el Estado de derecho como Estado
legal, está cediendo ante una concepción del derecho menos normativista, y más bien
asociada a la idea de los derecho humanos y a unos principios de justicia o principios
generales del derecho, cuya concreción y garantía constituye una tarea inexcusable
para los órganos del Estado, incluyendo eventualmente a los jueces y no solo al
legislador. La concepción normativista o legalista del derecho está siendo desplazada
en nuestros días por una concepción del derecho diferente, que privilegia más los
aspectos relacionados con los derechos fundamentales de la persona y con los
principios éticos de justicia.

En el estado constitucional, la soberanía para decidir cuál es el derecho que


efectivamente vincula a los ciudadanos no pertenece sin restricciones al legislador
ordinario, ya que por encima de este está la constitución, una constitución que vincula
también al legislador. Y sencillamente los límites de las leyes que adopta el legislador
están marcados por la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(que es el guardián de la constitución) realiza de los derechos y de los principios de
justicia. El derecho es algo distinto o más complejo que la ley.

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En definitiva, actualmente no se puede decir que el derecho equivale simplemente a
las normas o a las leyes, sino que, siendo eso, implica, como elemento co-esencial, la
idea de justicia, la idea de corrección o rectitud, que viene dada en nuestro contexto
socio-político fundamentalmente por el respeto de los derechos fundamentales de la
persona.

4. EL DERECHO A TRAVÉS DE LA EXPRESIÓN COMÚN.


Determinadas personas experimentan del derecho de una manera más frecuente y
más directa que otras. Los abogados, jueces y autoridades están mucho más cerca del
mundo del derecho que las personas corrientes. Pero cualquiera puede entrar, en
contacto con el derecho en cualquier momento de su vida (ticket de compra, una
multa de tráfico…).

Hay otra serie de actos que, por el contrario, parecen estar fuera del mundo del
derecho y no tienen nada que ver con las instituciones o lo agentes que lo gestionan.
Hay muchos ejemplos de esos actos jurídicamente indiferentes como una dieta
vegetariana, hacer gimnasia…

La diferencia está en que tanto por la historia como por la sociología las dimensiones
del mundo de derecho, en relación con el mundo que queda fuera del, no son las
mismas en todas las épocas y en todos los países. Nosotros podemos realizar hoy actos
por los que antes metían a gente en la cárcel. Y ya si observamos otros países, otras
culturas, también nos damos cuenta de que el derecho abarca más, o menos, que lo
que abarca hoy entre nosotros.

Se puede afirmar sin temor a equivocarse que, en principio, o que confiere carácter
jurídico a todos esos fenómenos o manifestaciones sociales es la existencia de unas
leyes, de unas normas reconocidas o promulgadas por la autoridad competente, que
regulan la conducta estableciendo qué es lo que hay que hacer en determinadas
circunstancias.

La norma es el elemento fundamental del derecho, tenemos que aclarar que la norma
es una formulación por la que se exige a aquellos a los que va destinada que observen
una determinada conducta. Es por tanto, la imposición de un deber o la concesión de
un poder, procedentes de una autoridad, que vinculan a sus destinatarios obligándolos
o autorizándoles a hacer algo. A través de las normas, la autoridad manifiesta su
voluntad.

Existen distintas clases de normas: mediante sanciones, mediante conceder


atribuciones, mediante crear u organizar una institución. Cualquier ámbito de la vida
humana está contemplado por las normas, las normas son por tanto omnipresentes en
la vida social.

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Como hemos dicho, las normas son muy heterogéneas, tanto por su forma como por
su contenido, desde tiempos antiguos se ha dicho que, donde está la sociedad allí está
el derecho. Y efectivamente sin, las normas la vida social seria imprevisible y caótica.
Así pues las normas son necesarias para la reproducción y la continuidad d la vida
social.

Esta es la función primordial del derecho, es una función técnica de control, de


organización y de mediación entre las personas. Esta función social es una primera
nota característica de las normas jurídicas, común a todas ellas en general. Una
segunda nota de las normas jurídicas es su carácter imperativo, fuertemente
vinculante, que hace que su cumplimiento sea inexcusable.

Las normas para conseguir sus objeticos, están dotadas de la fuerza que les presta la
organización política de la sociedad, es decir, el Estado. Por eso, las normas jurídicas
son normas coactivas. Incluso antes de que existiese el Estado en la historia de la
humanidad, e incluso en aquellas comunidades primitivas que viven en la actualidad
en algunos territorios de manera relativamente independiente del “mundo civilizado”,
existen normas dotadas de cierto grado de coactividad que en grupo o algunos
miembros del grupo se encargan de imponer y de exigir por la fuerza. Se puede decir
que tales normas son normas jurídicas.

5. EL DERECHO COMO CONDICIÓN PARA EL DESPLIEGUE


DE LA LIBERTAD.
El derecho condiciona el comportamiento humano haciendo que el individuo quede
sujeto a unos patrones de conducta, y limitando su libertad de una manera ineludible
como consecuencia de uno de la fuerza contra el en caso de incumplimiento de sus
mandatos, no podemos actuar como queremos, sino de acuerdo con unos cauces
previamente establecidos, que nos obligan.

Las mismas normas que limitan nuestra libertad son las que la hacen posible en el
juego de la interacción social. Si no existieran esas normas, solo existiría la voluntad de
cada cual reinando ocasionalmente hasta donde fuese capaz de imponerse. Hay, pues,
un sentido profundo por el que podemos decir que la ley nos hace libes. La ley nos
constriñe porque bajo su imperio n podemos realizar nuestros deseos como nos
plazca. Pero, dado que vivimos en sociedad con otros, la ley es la condición de que
seamos auténticamente libres. Cedemos a la ley parte de nuestro arbitrio, pero nos
garantiza la acción a través del modelo que ella escoge e impone obligatoriamente a
todos. Por eso tiene mucho sentido la definición que en la filosofía clásica se ha dado
de la libertad diciendo que esta es la posibilidad de hacer lo que la ley le permite. Más
que limitar nuestra liberta, aunque lo parezca, están permitiendo que se realice.

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El derecho se interpone entre las voluntades individuales de todos para que estas
puedan coexistir sin anularse mutuamente, lo hace a través de normas generales que
contienen la dimensión en que uno está obligado respecto a los demás. Esta sería una
tercera nota, una pretensión de legitimidad, ya que hacen posible la coexistencia de las
libertades de todos. Utiliza la fuerza y se convierte en fuerza para lograr ese objetivo.
Al construir la sociedad, lo que hace es coordinar, efectivamente, las libertades de
todos, pero en la práctica puede dar más libertad a unos que a otros, o puede
quitársela a todos de manera despótica como ocurre en las sociedades teocráticas.
Todo derecho es coacción y es al mismo tiempo libertad. Si decidimos solamente que
el derecho hace posible la libertad de todos según un criterio universal o general,
podemos estar refiriéndonos a cualquier sistema jurídico, incluso al de una dictadura,
la relación que existe entre la normas jurídicas y la libertad debe optimizarse para
asegurar el mayor grado de libertad posible para todos en un orden estable de
convivencia.

Esta propuesta de optimizar la relación entre las normas jurídicas y la libertad humana
es algo que va más allá de lo que nos viene ocupando en esta lección, y que consiste,
como hemos dicho, en ofrecer una primera aproximación analítica al concepto del
derecho.

6. CONCLUSIONES PROVISIONALES EN TORNO AL


CONCEPTO DE DERECHO.
El derecho es un conjunto de normas que dirigen la conducta humana prescribiendo
que debe o pude ser hecho, haciendo uso de la fuerza si es necesario, con el fin de
organizar la vida social de acuerdo con una idea o ideal de justicia.

La primera nota es formal, es una norma coactiva el derecho no es solo un modelo de


conducta cuyo cumplimiento se deje a la voluntad de sus destinatarios, sino que se
impone incluso en contra de ella, es decir, el derecho está asociado al poder político.

La segunda nota es social, la finalidad del derecho es organizar la vida social, o dicho
de otra forma, la coexistencia de las libertades individuales. El derecho es un modelo,
o una forma, para las relaciones sociales.

La tercera nota es moral, el derecho siempre se presenta ante sus destinatarios con
una pretensión de legitimidad, es decir, siempre aparece como un mandato que
pretende estar dotado de justificación, no siempre consigue que sus destinatarios lo
perciban así, como algo legítimo y justo, pero nunca aparece como una orden
arbitraria dada por quien manda con base solamente en el hecho de que puede
amenazar con el uso de la fuerza si no se cumplen sus mandatos.

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7. LAS ADJETIVACIONES DEL DERECHO.
Estas adjetivaciones hacen que el concepto general del derecho adquiera un matiz
importante, se puede clasificar de muchas y distintas maneras. Pero hay algunas
adjetivaciones que son más importantes porque afectan al concepto mismo del
derecho, de tal manera que según se emplee una u otra, su significado se ve alterado
en algún aspecto esencial. Esto es lo que ocurre cuando hablamos del derecho
subjetivo frente a derecho positivo, o de derecho natural frente al positivo.

- Derecho objetivo y derecho subjetivo.

El derecho objetivo es sinónimo de norma de ley, regla o conjunto de ellas. El derecho


objetivo es el que existe como una formulación normativa dirigida a regular la
conducta. El derecho objetivo consiste en una formulación de deber o de poder.

El derecho subjetivo, en cambio, es una facultad o un poder del sujeto, el derecho


subjetivo es un atributo del sujeto. A este le corresponde un deber u obligación en otra
u otras personas. Ese deber jurídico adopta dos modalidades: 1. Realizar una conducta
determinada. 2. Abstenerse de hacer algo concreto.

La noción de derecho subjetivo está estrechamente ligada a la de norma o derecho


objetivo. Todo derecho subjetivo implica la existencia de una norma en vigor que lo
crea o lo reconoce a favor del sujeto y que, en cualquier caso, lo ampara. Ejemplo:
todas las personas tienen los derechos mencionados en la norma de derecho objetivo
contenida en la Constitución, en virtud precisamente del reconocimiento que la norma
hace de tales derechos.

Alguien podrá alegar la existencia de un derecho subjetivo en concreto como uno de


los llamados “derechos humanos”, aunque no estuviese reconocido en ninguna norma
en vigor de ningún Estado en particular. Se trataría de un derecho moral, y que no se
convertiría en derecho subjetivo en sentido estricto hasta que no fuese reconocido por
una norma del Estado.

- Derecho natural y derecho positivo.

La idea de los derechos humanos y de los derechos morales está ligada al concepto de
“derecho natural”, su origen se remonta a la Grecia clásica, aunque en nuestra época
ha perdido credibilidad. Por contraposición al derecho natural, se habla, también
desde tiempos antiguos, de “derecho positivo”. La problemática del derecho natural
debate entre los que sostienen su importancia ontológica (el derecho, para ser tal,
debe coincidir con el derecho natural o, al menos, no contradecirlo) y los que niegan su
existencia y lo reducen a un mero postulado de carácter incierto y subjetivo, con un
valor moral, pero sin validez jurídica.

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- ¿Qué es el derecho natural?

Es difícil proporcionar una definición unitaria de este concepto, debido a que a lo largo
de la historia ha habido numerosas doctrinas. El iusnaturalismo es, en general, la
doctrina que afirma la existencia del derecho natural, es decir, su obligatoriedad y su
exigibilidad por parte de los poderes públicos, pero la historia del iusnaturalismo no es
homogénea. Todos los que se adscriben al iusnaturalismo reconocen la existencia y
validez de un derecho superior al creado por la sociedad o por el Estado, que no
procede, por tanto de un acto de legislación, sino que viene dado con la naturaleza
racional del ser humano, que constituye, demás, el fundamento de validez del derecho
positivo, y que es entendido naturalmente.

El derecho natural es por tanto universal e inmutable, según los iusnaturalistas el


derecho natural es superior al derecho promulgado por el Estado. Este solo es válido,
solo es auténtico derecho, cuando se acomoda al derecho natural. Si una ley ordena o
permite algo contrario al derecho natural, no sería una verdadera ley, lo sería solo en
apariencia. El derecho del Estado, según esta doctrina, no tiene su fundamento en la
mera voluntad del legislador, sino en un orden natural superior, al cual el legislador,
por muy poderoso y soberano que sea, esta moralmente sometido. Y lo está hasta el
punto de que su obra seria no solo moralmente recusable, sino valida o nula desde el
punto de vista jurídico.

Todos sabemos que no todo lo legal es justo, y que a veces se cometen injusticias más
o menos graves bajo la obertura de las leyes. La pretensión del iusnaturalismo es
reflexionar sobre los principios de justicia que son absolutamente inexcusables y
abogar por que la labor del legislador se acomode a ellos. Intentar llevar a la
convicción a todos (ciudadanos, agentes jurídicos) que los preceptos del legislador
contrarios a la naturaleza no merecen consideración alguna y es moralmente licito
ignorarlos; pero también lo contrario, intentar blindar la obra del legislador cuando
esta es enjuiciada por el iusnaturalismo como conforme al derecho natural.

La naturaleza, está siempre ahí, nos viene dada de manera objetiva, abarca a todos los
seres humanos por igual, y constituye el modelo que debe seguir la obra del legislador
si no quiere equivocarse, la naturaleza es una advertencia y un límite se opone a la
arbitrariedad y al capricho que ocasionalmente pueda adueñarse del poder y torcerlo
al servicio del fines espúreos. Una ley que atentase contra la naturaleza atentaría
también contra la conciencia humana.

El iusnaturalismo, para defender la existencia y el valor objetivo del derecho natural,


apela a una concepción teológica de naturaleza. La verdadera naturaleza humana no
viene expresada en lo que las ciencias pueden describir o explicar acerca del hombre,
sino que es una naturaleza carácter metafísico, interpretada de acuerdo con lo que

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culturalmente se entiende que tiene valor y merece la pena cultivar, promover y
proteger con el objetivo de llegar a una vida “buena”.

La precariedad del iusnaturalismo consiste en que la noción de lo que es natural se


presta a versiones distintas según los distintos puntos de vista, inevitablemente
impregnados de subjetividad y de historicidad, ejemplo: ¿son iguales los hombres que
las mujeres? ¿es la propiedad privada un derecho natural?

Este iusnaturalismo ha sido la filosofía del derecho dominante en la historia desde la


antigüedad hasta mediados del siglo XIX, pero actualmente a perdido credibilidad, vive
aún en algunos sectores vinculados con la iglesia.

- Concepto de derecho positivo y el positivismo jurídico.

El derecho positivo es a su vez, el derecho que realmente existente, es el derecho


creado expresamente o reconocido por la autoridad soberana dentro de un
determinado territorio, a diferencia del derecho natural, lo que le confiere juridicidad
es el procedimiento de su creación o de su puesta en vigor, es un derecho puesto
(creado pro quien tiene autoridad), pero sobre todo es un derecho impuesto (con
independencia de su origen). Para el iusnaturalismo, el derecho positivo es un derecho
necesario, el derecho positivo vendría a dotar de esa eficacia al derecho natural, y
también a concretar los detalles de la ordenación social, muchos de ellos indiferentes
desde el punto de vista moral.

El positivismo jurídico, es una doctrina opuesta al iusnaturalismo, sostiene que el


derecho positivo es el único que existe, y considera el derecho natural, a lo sumo,
como una propuesta normativa de carácter ético sin validez jurídica mientras no sea
aceptado y convertido en ley por el legislador, para el positivismo jurídico, el derecho
injusto no sería un derecho nulo sino solo sería un derecho injusto.

Esta doctrina niega la tesis del iusnaturalismo, el positivismo jurídico es un


planteamiento realista acerca del derecho, no se puede ignorar que existe y ha existido
históricamente una variedad de sistemas jurídicos en los que se han promulgado,
cumplido y aplicado preceptos que muchas personas han cuestionado por ser
contrarios a la naturaleza humana. El positivismo jurídico priva al derecho privado de
toda vinculación necesaria con la ética. La tesis básica del positivismo es “que no hay
vinculación necesaria entre el derecho y la moralidad”. El principal reproche de los
positivistas contra los iusnaturalistas es el de que estos incurren en la llamada falacia
naturalista, es decir, de las ciencias naturales, de la naturaleza, no se pueden extraer
normas, del ser no se puede deducir el deber-ser.

El positivismo jurídico es una doctrina que tiene su origen en el siglo XIX, ocurren
distintos factores que ocasionan el surgimiento del positivismo jurídico (se implanta el

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Estado de derecho), pero la noción del derecho positivo se desarrolló mucho antes
(Edad Media 1140).

La naturaleza específica del derecho positivo se puede entender de distintas maneras:

- Legalista, concibe al derecho positivo como ley o derecho legal.

- Historicista, como costumbre o derecho consuetudinario.

- Judicialista (autores del realismo jurídico norteamericano), como decisión de los


tribunales de justicia o derecho judicial.

La forma predominante hoy en día es la LEGISLACIÓN.

- Derecho público y derecho privado.

Los romanos establecieron por primera vez esta dicotomía. Lo público era el derecho
dirigido a servir los intereses colectivos, y privado el que se orientaba a atender los
intereses particulares. En el derecho germánico y en las legislaciones de la Edad Media
no se aprecia una diferenciación entre el derecho público y privado, son confusos.

Hay dos elementos que pueden servir para establecer la diferenciación entre el
derecho público y el privado: el fin y el mandato.

En términos generales se puede decir que el derecho público se caracteriza por que en
el existe un ejercicio del poder del Estado, de un poder soberano que se impone a los
particulares. Las normas de derecho público contienen una idea de autoridad, de las
que carecen las que regulan las actividades privadas. En cambio, el derecho privado es
aquel que regula las relaciones entre particulares, o entre particulares y entes públicos
cuando estos actúan desprovistos de autoridad soberana.

El derecho público comprende todas aquellas normas que regulan la estructura o


funcionamiento del Estado, y sus relaciones con otros Estados, también la tutela y
garantía del Estado y presta orden jurídico (derecho penal, derecho procesal), el
derecho privado en cambio se encarga de regular las relaciones patrimoniales de las
personas, los bienes y la tutelas de esas personas, la intimidad.

Las diferencias entre el derecho público y lo privado:

1. Es admisible la renuncia de los derechos reconocidos por las normas del derecho
privado.
2. El derecho público, no puede ser modificado por la voluntad de los particulares, al
contrario que el privado.

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3. La restauración del derecho privado que haya sido objeto de violación ha de ser
instada por el particular y corresponde a los tribunales civiles, en cambio el Publio se
realiza por lo común con acciones procesales, penales…

En la actualidad hay mayor diferenciación debido a los cambios sociopolíticos, en las


relaciones entre el Estado y la sociedad. Lo privado cada vez interviene más en lo que
esté relacionado con el Estado, y como no la privatización de lo público alejando a la
administración de realizar dicho trabajo.

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TEMA 2: EL CARACTER MORAL DEL
DERECHO. EL DERECHO Y LA MORAL

1. LA COMPLEJIDAD DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA


MORAL.

La moralidad del derecho se desprende, de la pretensión que le es inherente y con la


que aparece siempre ante sus destinatarios (ser justo) la legitimidad. Se puede decir
que en contra del positivismo jurídico, que el derecho y la moral están relacionados de
manera constitutiva, es decir, una relación necesaria. Aparte de esta relación se
pueden dar otro tipo de relaciones, y debemos saber con claridad sus influencias o
límites:

a) Relación conceptual: se refiere a la definición del concepto de derecho y al papel


que ocupa esa definición en la moral. Debe ser resuelto analíticamente, partiendo de
la experiencia y de la práctica jurídica. El derecho se caracteriza aparte de ser justo o
moralmente legítimo, por su imposición por parte de la autoridad, por el respaldo que
la autoridad le da mediante el aparato coactivo del Estado, tiene dimensión de justicia
pero también de autoridad ha de ser coactivo en sus normas. Su relación es la
siguiente, el derecho es en parte moral y en parte también es coacción
institucionalizada.

b) Relación jerárquica: tiene que ver con la validez y la obligatoriedad del derecho, la
pretensión de legitimidad moral que exhibe el derecho puede fallar, y si falla y el
derecho aparece contradiciendo determinados principios morales, podríamos
preguntarnos qué consecuencias tiene ese fallo para el cumplimiento del derecho.

c) Relación que hace referencia a la influencia que la moral tiene de hecho en los
contenidos del derecho, a la influencia que aquella suele proyectar sobre los
contenidos del derecho, haciendo que este responda, al menos en parte, a los valores
morales vividos como tales en la sociedad correspondiente, esta relación es innegable
la influencia de la moral es fácilmente perceptible: 1.El momento de la legislación (los
legisladores proporcionan su punto de vista) 2. La jurisdicción (no solo efectúan las
leyes tal y como son sino que tienen unos principios). Esta relación es problemática ya
que se puede debatir si esos valores o principios influyan en la producción del derecho.

d) Relación competencial, es una relación fronteriza entre los dos sectores


normativos, una relación limitativa y excluyente según el cual la moral tendría un
ámbito de competencias en el que el derecho no podría intervenir, y viceversa, la
moral no podría exigir que el derecho se hiciese eco de todas sus normas para imponer
coactivamente las obligaciones éticas. Al derecho le correspondería regular un

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determinado tipo de actos e inhibirse en otros, dejando la regulación de estos últimos
exclusivamente a las normas morales. El grado de complejidad que existe en las
relaciones entre el derecho y la moral. Éste es el cabo de las tormentas filosofía del
derecho. Vamos a abordar, en principio, la relación entre el derecho y la moral.

2. DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES.

Las relaciones entre el derecho y la moral se explican también si tenemos en cuenta


que de la moral se puede hablar en sentidos diferentes. Hay, efectivamente, una moral
social consagrada por las costumbres y la opinión común, y hay otra clase de moral
más vinculada a la conciencia individual.

1. Moral positiva
2. Moral crítica.

La palabra moral significa costumbres, es un fenómeno social, que se manifiesta como


un conjunto de preceptos, valores y virtudes que se erigen frente al individuo
indicándole y prescribiéndole un modelo de buen comportamiento para las distintas
situaciones de la vida.

Edad Moderna, el hombre fue adquiriendo una conciencia cada vez más acentuada de
sí mismo, hasta el punto de que se llega a plantear abiertamente la posibilidad de
enfrentarse a la moral convencional exhibiendo una moral personal de carácter crítico.
Lo que llamamos individualismo moral es el resultado de esa transformación. Esto no
quiere decir, que la moral personal sea un fenómeno exclusivo de la conciencia
individual.

La moral positiva es un fenómeno exclusivamente social, si se habla de moral es por


que dichas pautas configuran un modelo de buena conducta, por eso se dirigen y
apelan a la conciencia individual.

Entre ellos existe esa diferencia fundamental, el derecho es un conjunto de normas


coactivas, es decir, están respaldadas por el uso institucionalizado de la fuerza,
mientras que la moral reclama la adhesión voluntaria de sus destinatarios y no
presenta el rasgo de la coacción característico del derecho.

Por ese rasgo de la coacción institucionaliza se distingue también el derecho de otro


fenómeno social normativo como es el de los usos sociales. Estos usos sociales son
prácticas normativas vigentes en la sociedad, que en cuanto practicas normativas
poseen una pretensión de vincular la conducta individual, pero no contienen
referencias a la idea de una buena o virtuosa ni a principios y valores que se
consideren inexcusablemente merecedores de aceptación. Sus referencias son más

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bien pautas o estándares del comportamiento convencional, para facilitar la
convivencia.

Entre el derecho y los usos sociales la diferencia está en primer lugar en la coacción
institucionalizada que caracteriza al derecho y una segunda diferencia entre el
derecho y los usos está en la pretensión de legitimidad que aquel comparte con la
moral y que los usos no exhiben, como hemos dicho. El derecho convierte entonces lo
que serían simples usos sociales en normas de conducta vinculantes. En tales casos la
justificación de la exigibilidad de esas normas radica en la necesidad de regirse por
unos criterios para el buen desarrollo y la eficacia del acto en cuestión.

3. LOS CRITERIOS USUALES DE DISTINCIÓN CONCEPTUAL ENTRE


EL DERECHO Y LA MORAL.

El criterio distintivo entre el derecho y la moral es la coacción que acompaña a las


normas jurídicas para asegurar su cumplimiento, se han propuesto algunos otros
criterios que son un tanto problemáticos y es por eso por lo que podemos afirmar que
la coactividad es el rasgo definitivo que permite distinguir entre el derecho y la moral.

Entendida la moral como un fenómeno de la conciencia, se han señalado las siguientes


diferencias:

1. El derecho se ocupa de la exterioridad de los mismos, mientras que la moral se


ocupa de su aspecto anterior, es una propuesta más de carácter político-
jurídica y que se acepta por la secularización del mundo moderno y del interés
por conquistar para el individuo un ámbito privado sustraído del control del
Estado, se quería acabar con las persecuciones religiosas y lograr la pacificación
de la sociedad, surge la burguesía. Por tanto había que defender la tolerancia
religiosa y la libertad de conciencia, y por eso es por lo que se sostiene que el
derecho, por su propia naturaleza, se dirige a regular la conducta externa del
hombre, mientras que la interioridad es competencia de la moral y no puede
ser vinculada o forzada desde fuera, esta doctrina acaba triunfando con el
triunfo de la burguesía sobre los poderes teocráticos que venían arrastrándose
desde la Edad Media. Si vemos la teoría de la exterioridad o interioridad de la
conducta es insuficiente para distinguir el derecho de la moral.
Eso prueba que al derecho le importa la interioridad o el aspecto interno de la
conducta, es discutible que la moral solo tenga en cuenta la interioridad de las
personas, sin que le importe el resultado de la acción. Desde el punto de vista
moral no basta con ser bueno, sino que hay que hacer cosas buenas.
La conducta exterior interesa a la moral solo en la medida en que expresa una
actitud interior, pues si esta falta no hay merito moral alguno en la acción del
agente. La actitud interior interesa al derecho solo en la medida en que anuncia

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o deja esperar una conducta exterior. Si esta no tiene lugar, no hay
intervención jurídica alguna.

2. La diferenciación entre el derecho y la moral con base en la oposición


interioridad-exterioridad fue recogida y desarrollada por Kant, afirmando que
la moral exige una adhesión interna del obligado, mientras que al derecho le
basta con el cumplimiento externo de la norma. Esta distinción afecta al modo
de cumplimiento de la norma, y da lugar a la oposición moralidad-legalidad de
la conducta, la moral dice (se justo) mientras que el derecho dice (actúa
justamente).

3. Atendiendo al origen, la distinción es autónoma, mientras que este es


heterónomo. Kant elabora esta distinción, para él la moral es autónoma en
cuanto a su origen radica en la conciencia. El derecho es heterónomo en cuanto
que procede de una voluntad externa al sujeto. Aclarando la autonomía de la
moral, el individuo es moralmente autónomo, Kant insiste en la autonomía de
la moral, en modo alguno disuelve el fenómeno de la moralidad en el capricho
o la arbitrariedad del sujeto. Es él el que se da a sí mismo la norma, el llamado
“imperativo categórico” kantiano, es una formula en la que se condensa el
sentido de la moralidad, dice precisamente esto (actúa de tal forma que puedas
querer que el criterio de tu acción sea elevado a norma universal. Frente a esta
ética formalista, se han propuesto otras basadas en una concepción sustantiva
del bien, que han ofrecido indicaciones materiales o de contenido para las
normas morales, estos planteamientos morales no han llegado a ofrecer
propuestas generalmente convincentes.
La moral seguirá siendo autónoma al tener su origen en el sujeto pero al
basarse en el dialogo y la argumentación, no sería tan formalista porque de ella
podrá extraerse como consecuencia normativa la de respetar y promover las
condiciones en las que podría desarrollarse un proceso semejante, dialógico,
argumentativo, de justificación moral de la acción.
El derecho presenta siempre una pretensión de legitimidad, dirigida a la
conciencia de su destinatario, y que la mejor forma de cumplir esa protección
es la de hacer, sino que el derecho sea el resultado de un dialogo y de un
consenso moral entre todos los afectados por sus normas, sí que el derecho
aparezca como si hubiese sido el resultado de un consenso semejante, aunque
haya sido promulgado por la autoridad establecida. Un derecho democrático es
el que más se aproximaría a un derecho autónomo. El derecho es derecho, a
diferencia de la moral por ser un mandato de quien detenta el poder en la
sociedad correspondiente.

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4. Atendiendo al sujeto destinatario de la normas, la moral unilateral, mientras
que el derecho es bilateral. Seria unilateral, sus normas solo contemplan a una
clase de personas: los obligados. El derecho, instituye una relación entre 2
partes: 1.obligada a hacer algo y 2.otra facultada a exigir.
La bilateralidad del derecho depende de otra característica. La facultad que
tiene el sujeto de exigir que alguien haga o deje de hacer algo está
contemplada o amparada por la ley.

5. El fin de las normas, el objetivo del derecho es conseguir un orden social


estable y justificado por los valores que promueve y que tiene a garantizar:
seguridad y libertad, siguiendo criterios de igualdad, lo que persigue el derecho
es el mantenimiento de un orden social justo, en cambio, la moral tendría a
conseguir la realización de otros valores o virtudes (generosidad, amor al
prójimo…).
La finalidad del derecho, en cambio, no es conseguir esa perfección personal
(esto lo persigue la moral) y esa convivencia especialmente cualificada, sino
conseguir un orden social en el que el individuo actué de manera justa.

6. La fuerza de obligar, de ambos tipos de normas, las normas jurídicas son


coactivas, es decir, se apoyan en el uso de la fuerza, mientras que las morales
no. O, por lo menos, no de la misma forma. Las normas morales son coactivas a
su manera, las normas de una moral positiva con cierto respaldo social están
acompañadas de una presión social que a veces es más fuerte que algunas
sanciones típicamente jurídicas. Las normas de una moral autónoma, se
pueden también cumplir a veces con la ayuda de una presión de la conciencia
del obligado que este experimenta como una especie de coacción y que puede
llegar a ser insoportable.

4. EL PROBLEMA DE LA SEPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA


MORAL Y LA SUPUESTA NEUTRALIDAD MORAL DEL DERECHO.

¿Hasta dónde debe llegar el derecho? Cualquier sistema moral podría ser
jurídicamente obligatorio, las conductas que en otros regímenes políticos más liberales
se dejan depender de las convicciones morales del individuo, en esas sociedades
totalitarias se imponen sin permitir la disidencia. El totalitarismo es eso, consiste en
someter a todos los miembros de la sociedad a un escrutinio público y en forzarlos a
seguir un modelo de convivencia que se considera deseable por el poder, por eso el
totalitarismo es despótico, aunque se ejerza con el consentimiento de la mayoría y no
por que se haga por la fuerza o carisma de un líder. Existen también totalitarismos
democráticos, que tienden a forma de vida buena y correcta, pero en los que no se
permite la disidencia.

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Un caso especial de esta intromisión del derecho en el ámbito de la conducta
reservada a la moral es el de la penalización de la exhibición pública de la sexualidad y
de las prácticas u opciones sexuales consideradas heterodoxas como la
homosexualidad. Las sociedades tradicionales es común el delito, las sociedades más
liberales protegen, en cambio, la libertad sexual y castigan como delitos los actos que
atentan contra esa libertad, es decir, protegen los derechos personales, pero no
valores morales colectivos en contra de la libertad de la persona para elegir su propio
estilo de vida.

Esto puede ocurrir igual con la Religión, el estado confesional tiene también ese
carácter totalitario, tiende a imponer por la fuerza de la ley un credo religioso. La
confesionalidad del Estado es hoy en día una experiencia viva y actual, sobre todo en
muchas sociedades islámicas, en Europa fue una experiencia histórica hasta que se
produjo la separación entre iglesia y Estado.

Estas confusiones entre iglesia y Estado se alza el principio de laicidad, en la que el


Estado de desliga de la religión y no toma partido por ninguna en concreto, es decir,
aleja a la religión del poder. Este principio de laicidad del Estado puede conducir al
laicismo como una actitud enfrentada a la religión y beligerante con ella, el laicismo
implica que el Estado no toma en consideración las características religiosas de los
ciudadanos, ni siquiera para favorecer o promover esa dimensión de la identidad
personal consistente en la posesión de un credo religiosas, el Estado no confesional
establece una separación entre el derecho y la religión (neutraliza la religión).

Estas separaciones entre la moral y el derecho suele darse en sociedades liberales, así
se puede decir que hay una moral dentro del derecho liberal. Éste no es neutro a la
moral, sino que toma partido por la moral de la tolerancia y del respeto al otro, de la
igualdad y de la solidaridad, esta es la que se suele dar en Estado democráticos.

La desobediencia civil es una figura similar, que refleja también el conflicto entre una
obligación jurídica y la conciencia moral de la persona afectada. Y un caso especial de
conflicto se presenta cuando es el juez, y no el ciudadano, el que se enfrenta a la
obligación de aplicar un derecho que el cree de alguna manera injusto. Pero estos
supuestos de desobediencia a la ley por motivos morales se analizaran más adelante.

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TEMA 3: LAS FUNCIONES SOCIALES DEL
DERECHO. EL DERECHO Y LA SOCIEDAD

1. EL DERECHO COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL.

Después de hablar de la calidad moral del derecho, ahora vamos a profundizar en la


función social que desempeña.

Primero nos referiremos a su función genérica, que es la que consiste en orientar o


encauzar las relaciones sociales, ordena la conducta de tal modo que sea posible la
convivencia y la sociedad pueda funcionar de manera estable. Se puede decir que es
una función de control y una función de mediación. Ejerce un control social al imponer
o bien promover un determinado modelo de conducta, haciendo que los miembros de
la sociedad actúen siguiendo el rumbo deseado por la autoridad que los gobierna. Y
ejerce la función de mediación al permitir que los miembros de la sociedad interactúen
de manera ordenada, evitando conflictos, con el fin de que transcurra la convivencia.

Hay otros aspectos sociales a considerar como la constitución económica de la


sociedad a través de las formas y de las normas jurídicas. El derecho tiene como
función organizar la vida económica de la sociedad, dando lugar a una formación
económica-social. Es preciso estudiar las funciones que desempeña el derecho en la
sociedad capitalista y que corresponde con nuestro modelo de sociedad y derecho
actual.

Lo primero que hemos dicho es la caracterización del derecho como una técnica de
control y de mediación social. Esta medida es puesta en relieve por aquellos que
tienen una visión del derecho enfocada en los aspectos políticos y públicos del mismo.
Y su definición como mediación social es preferida por aquellos que tienden a ver el
derecho desde el punto de vista de las relaciones que dependen de la iniciativa
privada.

¿Qué quiere decir que el derecho es un medio de control social? Esto quiere decir que
mediante el derecho se orienta el comportamiento de la gente hacia fines socialmente
deseados. Hay distintos medios de control social. El comportamiento humano puede
ser orientado por la educación, cultura, presión difusa de la sociedad, moral, religión…
Entre todos esto medios de control hay algunos que son coactivos y otros que actúan
de manera persuasiva, unos que ejercen un control de forma directa y otros de
manera indirecta, unos medios normativos y otros sugestivos. Según esto podemos
decir que el derecho actúa de manera normativa y coactiva y podemos decir que de
manera indirecta.

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¿Cuáles son las razones del control social? Es necesario porque es necesario que los
individuos, como miembros de la sociedad, se comporten de manera adecuada a las
expectativas sociales, y este comportamiento debe ser inducido, ya que no es
espontáneo. Ningún comportamiento humano es absolutamente espontaneo. Es
ciertamente posible distinguir los comportamientos instintivos o biológicamente
naturales del ser humano, de aquellos comportamientos que el ser humano realiza
únicamente si se le inculcan o enseñan.

Así pues el ser humano está sometido a un proceso de socialización o inculturalización


desde el momento de su nacimiento, prolongándose toda la vida. Este proceso se hace
mediante la inculcación de normas o pautas de comportamiento.

Los objetivos u metas deben de ser definidos y aprendidos no son mecanismos


biológicos. La socialización recurre a la manipulación de las motivaciones de los
individuos para lograr que estos orienten sus conductas al cumplimiento de las
expectativas y de los roles (la función de una persona dentro de una sociedad) sociales
según las definiciones de un grupo. Los marcos iniciales y básicos para el
comportamiento social se dan en el grupo de una familia nuclear, pero con esto solo
no basta, otros grupos son los amigos, el centro de trabajo, universidad…

Pero una sociedad compleja no confía solo en la socialización espontanea, sino que
dice que aparte de las normas o pautas de conducta como método de control social
hay otra técnicas como las gratificantes (prestigio, beneficios materiales, premios…) y
las punitivas (castigo físico, represión moral…)

El derecho es pues una técnica de motivación indirecta, consistente en amenazar a los


miembros de una sociedad, cuya conducta se desea determinar, con imponerles una
sanción punitiva para el caso de que incurra en conductas socialmente indeseables o
desviadas.

2. EL DERECHO COMO UNA TÉCNICA DE MEDIACIÓN SOCIAL.


DERECHO, COOPERACIÓN Y CONFLICTO.

Aparte de ser un medio de control es un instrumento de mediación entre las personas.


El ser humano es un ser constitutivamente social que necesita de los otros para
desarrollar su vida y poder desplegar todas las potencialidades que ofrece la
naturaleza. Por eso la conducta humana es fundamentalmente una conducta de
relación, y como tal necesita de pautas y normas para su desenvolvimiento.

Los individuos buscan cooperación a fin de alcanzar lo que por sí solos no podría
(encontrar alimentos, criar hijos, educarlos…) Pero estos intereses pueden dar lugar a
conflictos, que dificultarían su consecución y podrían poner en peligro la misma
existencia del grupo.

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Por lo tanto la coordinación es necesaria para garantizar el éxito de la acción común, el
éxito de la cooperación. Esto se consigue mediante la adopción de unas reglas de juego
que distribuyan competencias y responsabilidades entre los participantes en la acción
compartida (ejemplo el reglamento del futbol).

Pero la sociedad no puede permitir que todos los juegos ideados por alguien se lleven
a cabo, pero dados unos objetivos permisibles, se precisan normas que indiquen el
procedimiento para conseguirlos y permitan la cooperación. De esta manera se evitan
conflicto y los que produjesen se eliminarían fácilmente.

Desde que nacemos estamos involucrados en el juego de que tenemos que convivir
con otros, no podemos eludir el contacto con otros miembros de la sociedad. El
derecho coordina la acción social y hace mediador entre los miembros del grupo, en
cualquier tipo de relación de convivencia.

¿Cómo es el conflicto de intereses? Un conflicto existe cuando sobre un sujeto


idéntico, apto para satisfacer las necesidades de 1 o más personas ocupan posiciones y
mantienen posturas que son entre si antagónicas o incompatibles. Las actitudes
posibles frente al conflicto son 2: 1. Consiste en dejar la solución final del conflicto a la
espontaneidad de la vida social, se mantiene la neutralidad. El derecho durante las
situaciones de competencia de pretensiones no toma partido, solo ordena el marco
dentro del cual los conflictos han de desenvolverse. 2. Consiste en la toma de partido
en favor de un interés o de otro (el divorcio).

¿Qué razones hay para que intervenga el derecho en la resolución del conflicto? ¿Qué
es lo que obliga a este a intervenir? Depende del potencial de riesgo que para la vida
social represente permitir la composición espontanea de los conflictos, si pone en
peligro la vida social dando lugar a mayores conflictos el derecho debe intervenir
limitando los efectos. El legislador es el que valora los intereses que merecen
protección y deben quedar garantizados en un determinado conflicto.

3. FUNCIÓN PROMOCIONAL DEL DERECHO.

El derecho a parte del control imponiendo castigos, lleva a cabo también un control
social promoviendo determinadas acciones que interesan a la sociedad por uno u otro
motivo, mediante acciones positivas, esto se ha promovido en mayor medida con la
creación de los Estados y el ordenamiento jurídico liberal a uno de bienestar.

El modelo de Estado liberal estaba orientado a la abstención y la vigilancia, que según


Bobbio el uso de las técnicas penales son la característica predominante del Estado
liberal. En cambio el Estado contemporáneo asume otras funciones sociales
interviniendo decisivamente en la economía y usando políticas de bienestar colectivo.

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4. DERECHO, ECONOMÍA Y SOCIEDAD.

La economía es un conjunto de actividades mediante las cuales una colectividad


satisface sus necesidades de producción y consumo de bienes. Para el derecho es
importantísimo facilitar la producción y el intercambio de bienes económicos, el
derecho debe de coordinar las actividades económicas y resolver los conflictos que
inevitablemente surgen en el curso de los procesos económicos. Incluso dentro del
sistema jurídico hay ramas que ocupan el área de la economía como el derecho
mercantil, fiscal, laboral…

Pero también la política tiene relevancia económica ya que según unas políticas u otras
y como estén organizadas determinan unas u otras funciones necesarias para el
sostenimiento y la reproducción de relaciones económicas.

Estas separación entre economía y política ocurre en la Modernidad, ya que con la


separación del poder en la propiedad hace que la economía funciones según sus
propias normas. Para llevar a cabo funciones económicas el derecho tiene que realizar
un diseño amplio de las relaciones humanas, interviene directamente en el
mantenimiento de la producción.

¿Cómo tiene que estar organizada jurídicamente la economía? Esto tienes varias
respuestas según la ideología, para algunos la economía debería girar sobre la
estructura de la propiedad privada, dándoles total libertad para que satisfagan sus
intereses. Para otros el Estado mediante el derecho debería de controlar y corregir la
economía. Para otros la economía debería de estar sustraída a la iniciativa particular
de sus miembros (socializada) y no debería de existir la propiedad privada.

La economía tiene sus propias leyes, con significado casi natural como es la ley de la
oferta y la demanda, esta ley limita la acción política sobre la organización y la
dirección económica.

Hacen la misma influencia tanto la economía como el derecho, ya que el derecho


influye en la economía y la economía influye en el derecho.

5. EL DERECHO EN EL SISTEMA ECONÓMICO CAPITALISTA.

1) EL MODELO DE REPRODUCCIÓN CAPITALISTA.

El capitalismo es un sistema económico basado en la propiedad privada de los medios


de producción y el libre intercambio de mercancías. Los medios de producción son la
tierra, herramientas… todo lo que cree un bien de consumo. Los medios de producción
se activan mediante el trabajo, ya que no puede funcionar por sí solo. Los productos
resultantes de la aplicación del trabajo queda en manos del propietario, el cual le
proporciona un salario al trabajador, el fin del propietario es lucrarse.
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El capitalismo no ha existido siempre ha habido el comunismo primitivo, el esclavismo
(trabajaban por obligación sin recibir nada a cambio de realizar su trabajo), la
producción feudar (los que trabajan son los siervos, tienen que trabajar
obligatoriamente a la tierra del señor, producción socialista, distintos unos de otros.

El mercado (bar, plaza pública, oficina de contratación) es esencial para la economía


capitalista, el mercado es donde se establecen los poseedores de bienes para
intercambiar unos por otros mercancías (directamente o con dinero).

Uno de los grandes autores que ha desentrañado la naturaleza del capitalismo fue
Carlos Marx en el siglo XIX. Según él, las ¿Cuáles son las características del modo de
producción capitalista? Marx lo vio como hemos definido antes el capitalismo, pero
pone de manifiesto que la combinación que se da entre la propiedad privada de los
medios de producción y el libre intercambio, incluyendo la fuerza del trabajo, da lugar
a una relación especifica de (propietarios y trabajadores) es la relación del capital, que
consiste en dinero y recursos de unos propietarios(burguesía) que son destinados a la
producción aplicando sobre ellos el trabajo libre de otros, dando lugar a la explotación
económica generando clases sociales diferente. Surgiendo el proletariado, hay formas
de producción que explotan, pero el en el modo de producción capitalista el trabajador
es explotado de manera peculiar ya que el salario que recibe por parte del propietario
es mucho inferior del dinero que ha ganado el propietario al vender el producto
realizado por el trabajador (plusvalía).

Pero también es positivo por ejemplo cuando fue un gran progreso para y una gran
trasformación en el ámbito social del momento, el capitalismo tiene un gran potencial
como creador de riqueza y de la regulación económica.

2) EL PAPEL DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN DEL CAPITALISMO.

El derecho según el tipo de producción adquiere un forma u otra, la propiedad, la


producción y el intercambio no están regulados del mismo modo, per sigue siendo
importantísimo. El papel del derecho en la constitución del capitalismo es el que
asegura la propiedad privada y el libre intercambio de bienes, permitiendo la
explotación económica de los trabajadores. Dando lugar a una división de la sociedad.
El derecho en las sociedades capitalistas es un derecho liberal, reconociendo a todo el
mundo la libertad personal, desde el punto de vista económico, no estar sujeto a un
dueño ni a una tierra.

Hasta la llegada el capitalismo tanto el derecho antiguo como el feudar mantienen la


discriminación social, pero el derecho burgués no discrimina ya que para él todos los
individuos nacen libres. Todo esto viene del derecho romano transformándolo para
hacerlos más funcionales con las exigencias capitalistas.

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6. EL DERECHO Y LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.

Hoy en día el sistema capitalista no es el mismo que en el siglo XIX se ha producido una
evolución enorme, hoy existe una importante intervención del Estado en los procesos
económicos-sociales que antes no la había, los cambios de este nuevo capitalismo son
los siguientes:

1. A lo largo de su historia el capitalismo ha estado acumulando un enorme


capital, concentrando el poder en muy pocas manos, y un poder no solo
económico sino político. Dejando de ser el mercado el gran regulador, sino que
son las grandes empresas, surge la publicidad.

2. El capitalismo no es apacible sino que existen periodos de crisis saturando los


mercados y estancando la producción.

3. Los trabajadores tienen una conciencia subalterna en el sistema económico,


enfrentándose con revueltas y movimientos sociales (sindicatos, partidos
políticos). Un ejemplo claro de conflictos por parte de una clase dominante es
el fascismo, y un claro ejemplo de cómo derrocar al capitalismo son las
revoluciones socialistas, que acaban con la propiedad privada e instauran una
propiedad colectiva.

4. Han ido creciendo las funciones económicas y sociales del Estado. El estado
interviene en la economía y en otros ámbitos de la vida para regular el sistema.
Las revueltas y movimientos han hecho que los Estados lleven a cabo políticas
de Bienestar.

5. A consecuencia de todo esto el derecho ha ido creciendo y transformándose,


ha surgido el derecho financiero, el derecho administrativo… Incluso las leyes
han cambiado, han pasado de ser generales y abstractas a ser concretas y
dispuestas a resolver los problemas.

6. Pero todo esto en las últimas décadas van al contrario debido a la crisis del
Estado de bienestar desregulando la economía y sumándose al fenómeno de la
globalización. Ya que las empresas transnacionales imponen sus directrices al
Estado chantajeándolos de que si no llevan a cabo las políticas de duchas
empresas emigraran a otros países y otros Estados que si escuchen sus
directrices.

LEER LA Y ENTENDER LA LETRA PEQUEÑA DE ESTE TEMA pág. 71-76

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TEMA 4: LA RELEVANCIA POLITICA DEL
DERECHO. EL DERECHO Y EL PODER

1. EL DERECHO COMO MANIFESTACIÓN DEL PODER. LAS


FUNCIONES POLÍTICAS DEL DERECHO.

El derecho es norma que siempre se impone a la fuerza, nos vamos a fijar en los
aspectos más sustantivos de la fuerza, es decir, en el poder. El poder es uno de los
fenómenos más importantes, el poder “es un atributo del ser humano, y puede ser
definido como la probabilidad de imponer la voluntad, dentro de una relación social,
aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad”,
es un atributo del ser humano que se manifiesta en las relaciones sociales.

Hay otros fenómenos similares al poder, como puede ser la influencia o la capacidad
de persuasión, mediante ella una persona también puede lograr que otros hagan lo
que ésta desea, el poder se distingue de la influencia por su intensidad, hay distintos
grados de poder.

Hay distinción entre el poder y la influencia, tener autoridad implica gozar de un cierto
grado de reconocimiento debido a la posesión de algún mérito moral o intelectual que
da crédito al que lo posee a los ojos de los demás, y hace que sus decisiones sean
fácilmente atendidas.

El poder como fenómeno social, importa observarlo en s dinámica conformadora de


las relaciones sociales, en aquellos ámbitos en donde aparee de una manera
institucionalizada (familia, escuela, trabajo…). Vamos a enfocar el poder como el
sustrato y el resultado de la obligación jurídica, en primer lugar nos interesa el “poder
político” y su reflejo en el derecho.

El poder siempre va a existir como atributo de las relaciones humanas, pero se puede
adoptar en principio dos posturas: 1. Dejar que se despliegue de una manera
espontánea. 2. Canalizarlo y limitarlo para que sea productivo y socialmente
beneficioso (postura racional).

La alternativa seria una versión, para los seres humanos, de la ley de la selva. La
necesidad de canalizar y limitar el poder surge del simple hecho de la vida humana en
sociedad, el Estado se configura como la organización que detenta el monopolio de la
fuerza en la sociedad.

El principal atributo del Estado es la soberanía, definida como el poder supremo y


principal instrumento con el que ese poder soberano se ejerce es la ley. Con el poder
bien administrado se evitan la dispersión y los conflictos que pueden impedir la

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consecución de aquellas metas (mantener los acuerdos y, en general, para asegurar el
logro de los objetivos).

El poder puede ser detentado por distintos agentes, y puede ser ejercido de manera
diferente. La pregunta de cómo organizar y canalizar el poder, lo que se intenta
dilucidar era el tema de los criterios que hacen verdaderamente legítima la detención
y el ejercicio del poder. Entre ellos encontramos, en cuanto a la pregunta por quienes
son los que deben detentar el poder, los defensores de la monarquía, de un tipo u otro
de realizarse su ejercicio, podemos encontrar desde los que han justificado la
existencia de un poder político absoluto, sin límites en su ejercicio o con muy pocos
limites (dictaduras, totalitarismos…) hasta los que han cuestionado su legitimidad e
incluso su necesidad como atributo de las relaciones sociales (anarquismo).

Las diferentes formas en que el poder puede ser organizado y ejercido sin implicar el
punto de vista de la legitimidad, Maquiavelo en su libro el Príncipe habla sobre dar
consejos a los gobernantes, no para ser justos, sino para mantener el poder en sus
manos.

El poder utiliza la ley o el derecho para conseguir sus fines:

1. La ley, como mandato del soberano, es el vehículo por el que este (Estado)
impone su voluntad a todos los que están sometidos a él, el derecho es un
instrumento del poder.

2. El derecho es también una manifestación de poder que refleja, en su


orientación o en sus contenidos, los intereses o la voluntad de unos miembros
de la sociedad sobre otros. Mediante el derecho, alguien distinto al Estado, y
utilizando las normas promulgadas por el Estado, nos manda y nos obliga.

El derecho puede representar un límite para el ejercicio del poder, es casi inexistente,
ya que las leyes pueden estar hechas a la medida del poderoso y contribuir a reforzarlo
más que a restringirlo. Frecuentemente encontramos normas que limitan dicho poder
o que incluso impiden su ejercicio. En el Estado constitucional el gobernante no puede
decidir cualquier cosa que se le antoje, ni siquiera revistiendo su decisión con la forma
de la ley, ya que está limitado por normas fundamentales que lo vinculan y que
establecen que es lo que puede y no puede decidir. Por tanto, en líneas generales, el
derecho puede contribuir a racionalizar el ejercicio del poder.

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2. LOS LÍMITES JURÍDICOS DEL PODER. LA IDEA DEL ESTADO DE
DERECHO.

Hoy en día el derecho es derecho de Estado, no es imaginable un orden jurídico no


reconocido por el Estado, que rivalizarse con él en el propósito de dirigir la conducta
de la gente. Supondría una contradicción y sería un síntoma de descomposición del
Estado. Pero a su vez, el Estado se constituye y funciona mediante el derecho, se
puede decir que Estado y derecho equivalentes. En este sentido, todo Estado moderno
es un estado de derecho, porque todos los agentes e instituciones del Estado están
formalmente sujetos a la ley. No siempre ha sido así, la monarquía absoluta, la
soberanía residía en la persona del rey. Ahora quien ejerce las funciones de Jefe de
Estado sí está sometido a la ley. Así pues la ley, en sí misma y en su simple formalidad,
representa un primer limite político. La idea de Estado de derecho está en limitar el
poder por medio del derecho, impidiendo la arbitrariedad y el capricho del soberano.
Con esta garantía, el ciudadano adquiere la seguridad, según este principio, quien
manda en la sociedad es la ley y no los hombres.

La idea de Estado de derecho como Estado legal, es una vertiente un tanto sustantiva,
esto quiere decir que los órganos de la Administración tienen que actuar mediante
leyes, y, además que sus decisiones deben respetar el contenido de las normas
superiores a las que están sometidos. Como órgano supremo tiene toda la potestad y
solo se somete a su propia voluntad no tiene límite, la idea del Estado de derecho
como Estado legal es insuficiente desde el punto de visa de la limitación jurídica del
poder.

Por eso la idea de Estado de derecho en su sentido más pleno incluye otras facetas. 1.
La separación de poderes. 2. La idea de la ley como expresión de la voluntad general.
3. El respeto, por parte de todos los poderes del Estado.

Estos tres elementos van unidos y se complementan, la división de poderes implica


que el poder esta desconcentrado y jerarquizado. La desconcentración del poder, es
por sí misma, una garantía de libertad. El poder ejecutivo se ocupa de las acciones de
gobierno, pero la competencia para legislar no le pertenece a él, sino al poder
legislativo. Por su parte, el poder judicial, siguiendo el esquema de Montesquieu
(como se plasmó en la tradición liberal) no detenta poder alguno, no es ninguna fuente
autónoma de poder, ya que su función consiste exclusivamente en aplicar leyes. Por
eso la división de poderes adquiere su más pleno sentido cuando el legislador es
democráticamente representativo, pues es entonces cuando la limitación que la ley
ejerce sobre el ejecutivo y el judicial redunda en beneficio de los gobernados. Ahora
bien, para que este beneficio sea lo más completo posible, las decisiones mismas del
legislador deben estar limitadas para que no vayan en prejuicio del mismo soberano
quien aquel se erige en representante: del pueblo.

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3. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE
REVISIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES.

La constitución establece el límite que faltaba en el Estado legal de derecho para


restringir el poder del gobernante. En el Estado legal del derecho, a diferencia del
absolutismo, el gobernante ya no es una persona que se elige en dueña de la ley, sino
que cede a una asamblea representativa y plural la potestad de su promulgación. Pero,
en el Estado Constitucional de derecho, esta asamblea representativa que detenta la
potestad del legislar tampoco tiene un poder ilimitado, sino que está jurídicamente
obligada a respetar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, incluyendo lo
de las minorías.

La Constitución es un derecho superior al derecho legislado, y contiene los principios a


los que responde la idea del Estado de derecho, asegurándolos contra las veleidades
de un soberano que quisiera hacer un mal uso de su soberanía utilizando el
instrumento formal de la legalidad. La forma de asegurar esos principios, 1. Haciendo
la Constitución una norma imposible de reformar por el legislador ordinario, rigidez
constitucional. 2. Haciendo de la norma constitucional una verdadera norma aplicable
judicialmente, incluso con la posibilidad de anular leyes contrarias a la constitución
(control de revisión juridicial) en nuestro país lo controla el Tribunal Constitucional.

La existencia de una Constitución jurídicamente vinculante e inmune al legislador


ordinario, y la existencia de un tribunal independiente con la potestad de hacerla valer
incluso en contra de aquellas decisiones que el legislador que puedan vulnerarla, es
propia de las constituciones actuales. Lo normal era que las constituciones tuviesen un
alcance político más que jurídico.

El Estado constitucional se configura, 1. Como esta democrático de derecho, que


expresa el principio de la soberanía popular mediante la supremacía del poder
legislativo como órgano representativo del conjunto de los ciudadanos. Con la garantía
de los derechos fundamentales, la democracia puede seguir siendo lo que su nombre
indica: Poder del pueblo. 2. El Estado constitucional se configura, como un paso más
en la evolución de esta idea de sujetar el poder al derecho, como estado democrático y
social de derecho.

Se prolonga la idea encarnada en el estado de derecho de limitar el ejercicio abusivo o


excesivo del poder.

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4. EL DERECHO Y LAS FORMAS NO ESTATALES DEL PODER.

I. Poder económico.

Hay un poder económico que se detenta y ejerce al margen de la política y que en gran
parte ha llegado, en las sociedades capitalistas, a doblegar al Estado y resquebrajar la
soberanía personificada en el Estado. Los grandes poderes económicos no necesitan
ejercer el poder político por si mismos o por mediación de sus aliados de clase. Lo
ejercen estructuralmente, bajo la amenaza de la crisis o fracaso del sistema económico
sino se respetan sus condiciones de funcionamiento, de las que ellos, son,
evidentemente, los más beneficiados.

En el Estado democrático surgido de las revoluciones burguesas, era la burguesía la


que detentaba directamente el poder político, al ocupar sistemáticamente los aparatos
del Estado basándose en los mecanismos electorales y en su posición privilegiada en el
campo de la economía. Tomaban las decisiones políticas más favorables para los
propietarios de los medios de producción.

Hoy en día ya no se puede decir eso. Partidos representativos de los intereses de otras
clases y sectores sociales han accedido a los puestos del control del Estado. No
obstante, sus posibilidades de acción y de decisión en contra de los intereses de los
grandes poderes económicos son escasas. El poder económico es un poder
sistemático, es decir, un poder que va asociado al mantenimiento y continuidad del
sistema. Y un sistema en el que hay una distribución muy desigual de los recursos
debido a las condiciones de apropiación y acumulación de la riqueza, que permite la
existencia de grandes conglomerados de capital, las decisiones tomadas por los más
ricos o por los que manejan los grandes capitales condicionan de manera inevitable el
juego político y las medidas de gobierno.

II. El poder de la opinión pública.

Hay también otro tipo de poder en la sociedad que se ejerce igualmente al margen de
los aparatos del Estado, sociedades liberales: el poder de la opinión pública, se expresa
en los medios de comunicación de masas, y a la que los gobiernos están
abrumadoramente sometidos. La opinión pública es el juicio y la valoración que tienen
los ciudadanos sobre los asuntos públicos, especialmente sobre los asuntos de
gobierno y las decisiones y acciones de los actores políticos. Hoy en día los medios de
comunicación de masas son muchos y variados, pues a la prensa periódica en soporte
de papel, que tradicionalmente ha sido el medio más importante se han añadido la
radio, el cine, la televisión y últimamente internet. La prensa ha sido calificada como el
4º poder, para indicar que el poder político no se agota en la distribución establecida
entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial, sino que una cuota importante le
corresponde a la opinión pública.

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Un Estado democrático no puede tolerar la concentración de las empresas propietarias
de los medios de comunicación ya que eso supone permitir una concentración del
poder (del poder que ejercen los medios), y tampoco pueden tolerar que sea el
mercado el medio de financiación dominante de la actividad informativa.

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TEMA 5: LA NORMA JURIDICA

1. SENTIDO PRESCRIPTIVO DEL DERECHO.

La normas como proposición prescriptiva.

El derecho es una técnica de mediación y de control social que tiende a organizar la


convivencia de acuerdo con determinados valores. El derecho realiza esas funciones
sociales a través de la formulación y aplicación de las normas.

¿Qué es una norma jurídica? Lo primero que cabe decir es que la norma jurídica es una
especie de norma. Y para poder hablar de la norma jurídica hay que hacer referencia al
a norma en general. La norma es una proposición lingüística especial, es una especie
de lenguaje. Pude ser objeto de análisis lingüístico. Vamos pues a analizar el sentido
lingüístico de la norma.

Se puede decir que la norma es una oración o una proposición de carácter prescriptivo.
“prescribir” es una función que puede asumir el lenguaje. Utilizamos el lenguaje para
relacionarnos con los demás y de maneras diversas y con variados propósitos. Según el
uso que hagamos de él su significado será distinto.

El uso científico del lenguaje es típicamente informativo. Además de usarlo como una
función informativa, para expresar emociones, demandar información, dar
órdenes…Este último caso cuando utilizamos el lenguaje en estos propósitos, lo
hacemos con la finalidad de dirigir o influir en la conducta de otro, ya sea pidiendo,
aconsejando o mandando.

La verdad es la correspondencia del lenguaje con la realidad que este intenta reflejar.
Hay unas que tienes mayor fuerza: las órdenes o mandatos. Las órdenes se
caracterizan por el hecho de ser emitidas por un sujeto que está en una situación de
superioridad respecto con el del destinatario, ejemplo: Forajido que amenaza con un
arma, la de sacerdote o predicador de una religión respecto a sus fieles. Esta situación
de superioridad entre visor y destinatarios hace que el cumplimiento de la orden o
mandato no se haga depender de la voluntad de los destinatarios, a diferencia de lo
que ocurre con un consejo o con un ruego.

El lenguaje imperativo también incluye otra clase de enunciado que no son órdenes,
como los permisos o autorizaciones, a los permisos como enunciados derogativos de
órdenes, otros como una promesa de no impedir la conducta de otro o de no ordenar
un determinado comportamiento. Para que se exista un permiso tiene que haber
potestad, poder o capacidad para darlo: la misma que para dar una orden, pues se
sobreentiende que el que da un permiso para hacer algo puede dar la orden que
prohíbe hacerlo. No todos los imperativos son normas una orden cara a cara dada por
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una persona a otra u otra con las que aquella tiene una relación personal, no es una
norma.

Como vemos, entre las normas encontramos distintos tipos:

a) Norma y ley de la naturaleza.

El sentido prescriptivo del lenguaje normativo es l que marca la diferencia existente


entre las normas y las leyes de la naturaleza. La ley jurídica (como la moral) tiene un
sentido diferente al de la ley física. Cuando el científico formula una ley física no está
intentando dirigir el comportamiento de la naturaleza, ni tampoco repitiendo una
formula expresiva de la voluntad de dirigirla. Está simplemente reflejando el curso de
los acontecimientos.

La distinción epistemológica entre enunciados de ser y enunciados de deber


corresponde a una diferencia ontológica, la que existe entre el mundo social, donde
reina la libertad, y le mundo natural, regido por la necesidad. Para la mentalidad
primitiva, la ley de la naturaleza no es un enunciado que refleje el curso de los
acontecimientos, sino que es, como la ley moral. La mentalidad científica moderna nos
ha acostumbrado a ver las cosas de otra manera. Al enunciar la ciencia descubre como
es el mundo, utilizando para ello un lenguaje descriptivo, informativo o explicativa. Al
formular normas, el ser humano expresa una manifestación de voluntad que se
pretende influya en la conducta libre de otros. Las leyes pueden ser verdaderas o falsas
pero las normas no.

Además entre ambos tipos de juicios no existe una continuidad lógica, no se puede
deducir uno de otro. Una similar distinción, entre la norma como expresión de un
comportamiento ordinario, es decir, “normal”, y l norma como expresión de un
comportamiento “debido”. Es la distinción que existe entre el hábito y la obligación.

b) La norma jurídica como norma coactiva y su dudosa verosimilitud.

Hay normas técnicas, normas prudenciales, normas de etiqueta, normas morales, pero
las normas jurídicas se distinguen de todas ellas por alguna característica. La nota
distintiva más característica de las normas judiciales es la coactividad, puesto que ellas
obligan a hacer algo con la amenaza institucionalizada del uso de la fuerza en caso de
incumplimiento. Si esa conclusión sigue siendo válida, hay que matizarla, ya que hay
normas en el ordenamiento jurídico que no conlleva ninguna sanción.

La coactividad no es una característica de la norma jurídica como tal, sino del derecho
como conjunto o sistema de normas. Podemos decir que todas las normas obligan,
pero no todas lo hacen de la misma manera. Las normas jurídicas se distinguen por ser
coactivas. A diferencia de las normas de la moral y de los usos sociales, la norma

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jurídica impone una determinada obligación exigible mediante una sanción organizada
sistemáticamente. Esta es la coactividad específica del derecho.

La coactividad de la norma jurídica se ha entendido de 2 maneras distintas:

1. Como apoyo o respaldo de la obligación impuesto por la norma, como amenaza


para el caso del incumplimiento de una obligación.
2. Como contenido propio de las normas jurídicas.

Según Kelsen y Norberto Bobbio la norma jurídica no sería la norma que está
respaldada por una sanción, sino la norma que establece la sanción, ya que si se
entendiese como jurídica la norma respaldada por una sanción, en último término el
derecho estaría basado en normas que no podrían ser jurídicas por no poder ser
reforzadas mediante sanciones. Según Kelsen “la norma jurídica es aquella norma que
impone la sanción”.

Con esta afirmación de Kelsen, está diciendo, además, que los destinatarios de las
normas jurídicas son, lógicamente, los jueces y las autoridades administrativas, y no ya
los ciudadanos corrientes. A la norma entendida en este sentido la llama Kelsen
“norma primaria”, según él la norma primaria es la que estipula la sanción. El derecho
puede ser representado también como un conjunto de normas que imponen el deber
de observar una determinada conducta a esta las llama “secundarias” ya que
dependen de las anteriores a las, a las que hemos denominada “primarias”.

Hart ha criticado la concepción kelesiana del derecho como un conjunto de normas


que prescriben sanciones. Su opinión está en una visión deformada y unilateral, que
exige la reducción de muchas e importantes normas jurídicas al tipo de las normas
sancionadoras. Destaca que dentro del ordenamiento jurídico existe una clase
importantísima de normas jurídicas que, a diferencia de las normas que imponen
sanciones confieren potestades para realizar la emisión de disposiciones con valor
jurídico, pueden ser tanto de carácter privado como público. Seria de carácter privado
las normas que se refieren a la forma de celebrar contratos, matrimonios,
testamentos… Seria de carácter público las que dan competencia a un legislador para
dictar leyes, a un juez para dictar sentencias…

Hart afirma que estas normas hay que verlas de una manera independiente, no es
correcto centrarse solo en las normas que guían a los individuos para ejecutar
sanciones, o para evitarlas. Esto es considerar el ordenamiento jurídico, solo desde el
punto de vista del “hombre malo”, del hombre que ha infringido su deber y hay que
ver qué hacer con él.

Lo que distingue en realidad a la norma jurídica, es su pertenencia a un sistema


jurídico de normas. Para que este sistema sea jurídico a de ser coactivo, pero no es

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necesario definir como norma jurídica como aquella que pertenece a un sistema
coactivo.

2. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURÍDICA.

La norma jurídica tiene una estructura lógica, establece 2 elementos, el supuesto de


hecho y la consecuencia jurídica. Tanto el supuesto de hecho contemplando en la
norma como la consecuencia jurídica que se le tribuye pueden ser de lo más variado y
complejo. El supuesto en cuestión puede ser un hecho de la naturaleza o un acto
humano. Puede ser intencional o no intencional, espontaneo o reflexivo, individual o
realizado en unión con otras personas, positivo (hacer algo) o negativo (abstenerse de
hacer algo).

La consecuencia jurídica puede consistir en un deber, también puede ser una facultad,
o incluso un estado o condición jurídica.

Además de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, la norma tiene un destinatario,


que es aquel a quien va dirigido el deber o la facultad o a quien se le atribuye el estado
jurídico en cuestión. El destinatario de la norma contenida en el artículo 138 del CP, no
es el que matare otro, sino el juez, a quien se le atribuye como una consecuencia
jurídica del homicidio el deber de castigar al homicida.

Esta estructura de la norma jurídica con sus elementos de supuesto de hecho,


consecuencia jurídica y destinatario es idea, y en multitud de casos es el producto de
una reconstrucción teórica. Muchas de las formulaciones legales son normas jurídicas
incompletas, que deben ser completadas poniéndolas en relación con otras.

En esto consiste la labor del jurista profesional y de la ciencia jurídica puesta al servicio
de la profesión de los juristas, algo que conviene recordar aquí: reconstruir el derecho
como un conjunto de normas que indican bajo qué condiciones y en qué circunstancias
los sujetos tienen unos determinados derechos y obligaciones; bajo qué condiciones y
en qué circunstancias se ha de conferir validez a determinadas consecuencias en las
relaciones intersubjetivas.

Las normas propiamente dichas son imperativos o mandatos y tienen un sentido


prescriptivo. Las formulaciones normativas de la ciencia jurídica son, en cambio,
enunciados descriptivos. Las formulaciones normativas de la ciencia jurídica son, en
cambio, enunciados descriptivos de normas. Kelsen llama a estos enunciados “reglas
jurídicas” o “reglas de derecho”.

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3. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS.

Las normas jurídicas pueden clasificarse en distintos puntos de vista:

1. Por su carácter o modalidad normativa, pueden ser imperativas (de obligado) y


permisivas (facultativas o dispositivas). Las primeras son las que imponen una
obligación, ya sea de hacer algo, o de no hacerlo. Las segundas son las que
confieren potestades, facultades, poderes o derechos subjetivos, que también
pueden ser de hacer algo o de no hacerlo).
Todas las normas pueden ser reconstruidas atendiendo a estas modalidades
normativas o deónticas, que son tres: obligar, prohibir y permitir. O solo dos la
de obligar y permitir, ya que prohibir es obligar a no hacer algo. Todas podrían
reducirse desde un punto de vista lógico a la modalidad de obligar, ya que
permitir es la negación de obligar.

2. Por otro lado, atendiendo a su contenido, es decir, a la acción o acciones que


las normas obligan o permiten realizar, estas pueden ser abstractas o
concretas. Las normas concretas se refieren a acciones específicas. Las normas
legales suelen ser normas abstractas, mientras que las normas concretas suelen
encontrarse en las sentencias judiciales, las cláusulas contractuales y los actos
administrativos.

3. En relación con el destinatario de las normas, estas pueden ser generales o


particulares. Las generales son las que se dirigen a una generalidad de sujetos,
es decir, a todos aquellos que se encuentran en una misma situación o que
realizan una misma clase de acción. En cambio las particulares son las que se
dirigen a un sujeto o sujetos determinados.

4. En relación con su ámbito espacial de validez, pueden ser las normas más o
menos amplias, según el ordenamiento jurídico en cuestión. Normas estatales,
regionales, municipales…

5. Debemos mencionar también la distinción que hizo Hart entre normas


primarios y normas secundarias, una distinción que no tiene nada que ver con
la que hizo Kelsen bajo la misma denominación.
Las primarias imponen deberes, prescriben acciones los quieran estos o no. Las
secundarias no se ocupan directamente de lo que los individuos deber o no
deben de hacer, sino que su objeto son las reglas primarias. Entre ellas están: 1.
La regla de reconocimiento, sirve para identificar normas de un sistema
jurídico. 2. Las reglas de creación y cambio. 3. Reglas de adjudicación.

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TEMA 6: EL DERECHO COMO SISTEMA DE
NORMA

1. EL SISTEMA JURÍDICO Y SUS CARACTERÍSTICAS.

El conjunto de normas jurídicas vigentes en una sociedad en un momento histórico


determinado se denomina ordenamiento jurídico, no se presenta aislada, sino
integrando un conjunto más o menos amplio de normas que recibe precisamente ese
nombre.

La noción de sistema jurídico es importante por dos motivos:

1. Porque, como acabamos de decir, la calidad del sistema dota al derecho


positivo de racionalidad.
2. Porque, como vimos anteriormente, la mejor forma de definir una norma
jurídica es a través de su pertenencia a un sistema jurídico.

Características que hacen que un sistema de enunciados sea un sistema jurídico:

a) Un sistema jurídico es un conjunto de enunciados normativos, no es necesario que


todos y cada uno de los enunciados que integran el sistema sean normas. Puede haber
enunciados que no lo son, pero los que no son normas deben tener consecuencias
normativas por su relación semántica con las normas.
b) Ese conjunto de enunciados normativos tiene carácter coactivo, debe contener
normas que prescriban el uso de la fuerza para el caso de incumplimiento. El derecho
se distingue por su coactividad, aunque sea exagerada la afirmación de algunos
autores, como Kelsen, de que toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto
coactivo. Un sistema de normas no sería jurídico si n contiene normas que prescriben
actos coactivos.
c) El sistema jurídico tiene, además, un carácter dinámico, a diferencia de la moral, que
es un sistema estático de normas. Que es un sistema dinámico significa que contiene
normas que regulan las instituciones y procedimientos para crear y modificar las
normas que lo componen. Las normas secundarias de Hart indican también este
mismo rasgo de la dinamicidad.
Un sistema jurídico no puede resumirse en principios similares, ni de los principios y
normas generales del derecho pueden extraerse las reglas que forman el sistema.
Aunque en la cúspide del mismo exista una Constitución, ésta, siendo como es una
norma general, no pude por si sola regular todas las acciones y relaciones sociales. Por
la sencilla razón de que, a partir de los enunciados normativos que contiene, pueden
extraerse conclusiones diversas y alternativas. Las normas del sistema jurídico deben

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su validez, por tanto, al hecho de su creación, y no al hecho de poder deducirse de los
principios constitucionales.
Debe quedar claro, pues, que el carácter dinámico o estático del sistema jurídico no
significa que cambie o permanezca inalterable en el tiempo.
El derecho, además de la pretensión de ser justo, también posee la pretensión de ser
racional. La racionalidad formal la consigue con una estructuración sistemática que
proporcione el orden necesario al conjunto de las normas.

Características que hacen que un sistema jurídico sea un sistema:

a) Unidad, el sistema jurídico es unitario en el sentido de que sus normas forman una
unidad, un conjunto cuyos elementos están relacionados unos con otros des un punto
de vista lógico. Al ser unitario, no existe dentro del sistema una dualidad o pluralidad
de normas que rijan las mismas situaciones de manera independiente, obedeciendo
cada una de ellas a una lógica distinta. El sistema jurídico no es un cuerpo de normas
simples, sino complejo.

b) Coherencia, significa como armonía o consistencia. Las normas del sistema tiene
que estar relacionadas entre sí formando orden y no pueden ser mutuamente
contradictorias. La coherencia es una consecuencia de la unidad. Las normas que
componen el ordenamiento deben aparecer externamente ordenadas, clasificadas en
función de la materia regulada, distribuidas en distintos cuerpos legislativos, y dotadas
de un específico nivel de jerarquía, así como también de un específico ámbito espacial
y temporal de validez.
Esta necesidad de coherencia se deriva del mandato de la racionalidad presupuesto en
toda actividad del pensamiento y de la comunicación humana. Una conducta no puede
estar al mismo tiempo prohibida y permitida. No obstante, es posible que aparezcan
en un momento dado incoherencias o contradicciones normativas en el ordenamiento
jurídico. Entonces se utilizan distintos criterios para resolver el sistema:
- Jerarquía, no tas las normas que componen el ordenamiento jurídico tienen el
mismo rango. Unas normas están subordinadas a otras, y las que están
subordinadas no pueden derogar n contradecir a las primeras, sino que tienen
que ceder ante ellas en caso de conflicto.
- Temporalidad, en caso de conflicto la ley posterior deroga a la ley anterior.
- Especialidad, en caso de conflicto de ley prevalece sobre la ley general.
- Competencia, prevalece la del órgano competente.

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Ahora bien al final, puede que no basten estos criterios para resolver las antinomias,
bien porque al aplicarlos no se obtenga ninguna solución, o bien porque se dé entre
ellos un conflicto.

En las antinomias de segundo grado podemos mencionar:

- Conflicto entre criterio jerárquico y el de especialidad.


- Conflicto entre criterio jerárquico y el de especialidad.
- Conflicto entre el criterio de competencia y los restantes.
- Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico.

Distinto del problema de las antinomias es el problema de la concurrencia de normas.


Tiene lugar sobre un mismo caso inciden varias normas que pretenden atraer hacia si
la interpretación que los jueces hacen del mismo. La antinomia es una contradicción
en la validez de las normas, mientras que la concurrencia es una contradicción en la
aplicación de las mismas. La concurrencia es una contradicción en la aplicación de las
mismas. La concurrencia entre normas se resuelve mediante su interpretación y
ponderación mutua.

c) Plenitud, un sistema jurídico es un cuerpo de normas que se pretende que sea


completo, es decir, que de él se pueda extraer una solución para todos los problemas
que plantea la convivencia social, sin que quede ninguna caso sin resolver al no haber
sido previsto por el legislados, y sin necesidad de acudir a un ámbito normativo
externo al ordenamiento jurídico en cuestión. No puede dar respuesta a todo, por lo
tanto es necesario prever los mecanismos de integración del sistema, a fin de evitar
que la jurisdicción quede paralizada.
Y es que ninguna conducta o situación social puede dejar de ser enjuiciada bajo
pretexto de ausencia de la norma correspondiente. Esto no significa que exista
siempre una norma para cada caso, pero sí que el mimo ordenamiento jurídico
contiene criterios para resolver el problema derivado de la eventual ausencia de una
norma expresamente aplicable.

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CONCEPTO HISTÓRICO. LA


CODIFICACIÓN Y SUS PRESUPUESTOS.

A. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CONCEPTO HISTÓRICO.

La exigencia de convertir el derecho en un conjunto racional y completo de normas se


deriva de la necesidad de conseguir una mayor seguridad jurídica para las relaciones
sociales y en especial para las relaciones económicas. Esta necesidad se agudiza
cuando se desarrolla y se generalizan, en el marco de una economía capitalista, las
relaciones económicas basadas en el mercado.

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Dicha exigencia es también fruto del deseo de los gobernantes de afianzar el control
sobre la sociedad. La pluralidad de fuentes jurídicas y la fragmentación del derecho
favorecen la dispersión del poder político y diluye el control social, lo que contradice
los objetivos perseguidos por el Estado de ejercer efectivamente el monopolio legítimo
de la fuerza en la sociedad. La idea de sistema aplicada al derecho sea una
contribución histórica d la burguesía, en un proceso que se inicia con el iusnaturalismo
racionalista,

en el siglo XIX, se puede decir, que el concepto de ordenamiento jurídico, entendido


como conjunto de normas que pretende estar dotado de unidad, coherencia y
plenitud, es un producto histórico, ya que está vinculado a unas exigencias y a unas
preocupaciones históricas determinadas. Esto no quiere decir que sea un concepto
inservible para nuestra época. Pero hoy por hoy el sistema jurídico se ha vuelto mucho
más complejo y fragmentado de lo que lo era en la época posterior a las
codificaciones, se dice que vivimos en un periodo de descodificación.

B. LA CODIFICACIÓN Y SUS PRESUPUESTOS.

Los países anglosajones han construido sus respectivos sistemas de derecho de una
manera paulatina basándose en el precedente judicial y no debido a la actividad
codificadora del legislador.

En la Europa continental del siglo XIX se produjo un proceso de codificación del


derecho. Esta idea se plasmó en los códigos, unos cuerpos de leyes que pretendían
reflejar las características de unidad, coherencia y plenitud propias de la concepción
racionalista del derecho.

El proceso de codificación es el siguiente:

1. Código y codificación, son libros de leyes de la antigüedad. En la modernidad


este término alude a la forma en que se presenta un conjunto de normas
jurídicas, reunidas en un documento por razón de la materia, y que pretende
estar dotado de unidad, coherencia y plenitud, o sea, que pretende constituir
un sistema que abarque todas las relaciones sociales de una esfera
determinada. Ha habido momentos en la historia en los que el derecho vigente
en un determinado territorio, se ha reunido en un mismo cuerpo de leyes.
2. Las grandes monarquías…
3. Estos presupuestos…

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3. LAS FUENTES DEL DERECHO Y SU JERARQUIZACIÓN EN EL
ESTADO MODERNO BAJO EL PREDOMINIO DE LA CONSTITUCIÓN.

1) EL CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO

La expresión fuentes del derecho tiene un sentido poco preciso. Puede designar el
origen del derecho, y con ello hace referencia al lugar donde el derecho se produce, o
a los factores que provocan su producción. Es decir, un origen próximo o un origen
remoto.

También puede designar la forma o las formas a través de las cuales aparece y se
manifiesta el derecho. Este el sentido predominante desde el punto de vista
dogmático-jurídico, la expresión fuentes del derecho designa las formas de
manifestación.

La problemática de las fuentes, versa sobre las formas de producción del derecho,
sobre las distintas categorías normativas, su alcance jurídico y sus relaciones mutuas.
El derecho no se manifiesta de la misma forma en nuestro país, por ejemplo, que en
los países que siguen el sistema anglosajón, en donde los precedentes judiciales tienen
un peso superior al que aquí se le atribuye.

Más allá de lo que diga al respecto cada ordenamiento jurídico, el tema de las fuentes
contiene implicación de teoría política y de filosofía jurídica, que hay que abordar
también si se quiere poseer una perspectiva crítica sobre este tema dogmático.
Profundizando en el tema de las fuentes llegamos al problema de la validez del
derecho que es un problema típicamente filosófico-jurídico, o también al problema de
las razones por las cuales el poder se ejerce a través de una u otra forma jurídica.

Las disposiciones legales son normas jurídicas vinculantes, porque la Constitución lo


establece así y en la medida en que han sido producidas de acuerdo con el
procedimiento establecido en ella. Que hace que la constitución sea una norma
jurídica vinculante, la respuesta es que se dé a este tema es que la constitución del
Estado de derecho como Estado legal convierte a la ley en principal fuente de derecho.
El régimen político de un país se caracteriza por las formas de producción de las vías o
cauces a través de los cuales se ejerce el poder, es decir, por las formas de producción
de las normas jurídicas.

2) LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO MODERNO.

Debido al proceso histórico de sistematización y codificación del derecho, en el Estado


moderno las fuentes del derecho quedan fijadas taxativamente bajo el predominio de
la ley, a la que se subordinan cualesquiera otras manifestaciones normativas. La ley es
por tanto, el instrumento por antonomasia de la soberanía, tenemos que matizar en el
sentido de que ya vimos al hablar del Estado de derecho. Porque actualmente los

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Estados se han dotado por regla general de una ley especial, o me dicho, de una ley
fundamental que es la constitución, a la que están subordinadas todas las demás
fuentes del derecho incluyendo las leyes ordinarias emanadas del Parlamento.

a) LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO.

Que la constitución sea una norma vinculante y su cumplimiento sea exigible ante los
tribunales de justicia es algo que no tiene lugar en los comienzos constitucionalismo en
todos los países que se dotan de Constitución. Los EE.UU, cuya Constitución si es
considerada norma jurídicamente vinculante desde el principio y su aplicación es
realizan por el TS en detrimento incluso de las leyes emanadas del Parlamento. Pero
otros países la constitución es un documento político que no representa límite alguno
a la potestad del legislador. Solo cuando se atribuye a un tribunal la competencia para
su aplicación se puede decir que la constitución es una norma jurídica en sentido
propio. Y, si a esta aplicabilidad se le añade la dificultad de su reforma por el legislador
ordinario, entonces es cuando la constitución adquiere todo su valor como norma
suprema de Estado. La constitución establece el marco organizativo y de actuación de
los poderes del Estado, y fija ciertos valores como indiscutibles. Este último aspecto es
muy importante, ya que supone un límite que los poderes del Estado no pueden
traspasar. La constitución es el resultado de un pacto entre todas las fuerzas políticas
mediante el cual estas se imponen a sí mismas un vínculo que limita sus posibilidades
de decisión.

Dentro de la C hay distintos tipos de normas, ya que los principios rectores de la


política económica y social no tienen la misma fuerza que los derechos y libertades
individuales, y esto es así en todos los Estado dotados de una Constitución normativa.
Aunque toda constitución es fuente de derecho, su fuerza vinculante no es la misma
para todos sus preceptos, ya que los principios reconocidos en el capítulo 3 del título 1
no son inmediatamente exigibles ante los tribunales de justicia.

Hay una jerarquía en las fuentes del derecho, el nivel más alto esta la Constitución y el
bajo es la ley.

b) LA LEY Y LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY.

La palabra ley tiene en el lenguaje jurídico significados diversos, se usa a veces como
equivalente a derecho objetivo. En sentido limitado y técnico, por ley se entiende la
norma establecida por las asambleas o parlamentos a las que la constitución atribuye
el poder legislativo del Estado.

El Estado liberal clásico, la imagen y la función de la ley eran relativamente simples. La


ley era la expresión de la voluntad nacional y era la norma soberana dentro del
ordenamiento jurídico del Estado. Los límites impuestos por la Constitución al poder
legislativo, como hemos dicho antes, eran más de tipo político que jurídico.

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A lo largo del siglo XX, con la evolución que experimenta el Estado, esta categoría
homogénea y unitaia sufre una grave crisis. La política social y económica llevada a
cabo por los gobiernos con creciente intensidad exige recurrir a la et como
instrumento de dirección y de gobierno, sea a la ley elaborada directamente por el
Parlamento o dictada por el Gobierno ejerciendo una potestad legislativa delegada. La
ley cada vez más importancia en virtud de esas exigencias de política social y
económica. Este proceso acelerado fue denominado por Carl Schmitt, como
“legislación motorizada”. La ley no es ya percibida tan fácilmente como la expresión de
la voluntad general. La profusa utilización de la ley por parte del Estado tiene como
contrapartida la profusa desconfianza que se ha despertado ante ella, en cuanto que a
veces se convierte en un instrumento en las manos de quienes detentan el poder.

La palabra ley cubre hoy categorías muy distintas de normas cuyo denominados
común es proceder de los órganos legislativos del Estado. Este es precisamente el caso
de España como Estado autonómico, en el que, junto a las Cortes Generales, existen
las Asambleas Legislativas de caca Comunidad Autónoma. Por tanto en nuestro país
existen leyes autonómicas además de las estatales. Pueden existirá varios tipos de
leyes estatales.

Además de las leyes hay que mencionar otras disposiciones normativas con fuerza de
ley, que son las que dicta el Gobierno bajo el control, en los Estados democráticos, del
Parlamento. Inferiores en rango a las leyes se encuentran los reglamento, normas de
carácter general dictadas por el gobierno con la finalidad de desarrollar las leyes y
facilitar su ejecución. Los decretos y las órdenes ministeriales forman parte de las
disposiciones jurídicas con rango inferior a la ley, que la Administración puede dictar
en el ejercicio de sus competencias.

La organización de la A.P en España es muy compleja, pues a la administración central


se suma la autonómica, la provincial y la municipal y además ha y que tener en cuenta
las disposiciones que los organismos públicos no territoriales pueden dictar en el
ejercicio de sus competencias, provocando problemas debido a su complejidad, ahora
los criterios de jerarquía, especialidad y competencia entran en juego aquí para
resolver las contradicciones.

c) LA COSTUMBRE.

En los modernos sistemas jurídicos estatales, sobre todo en los de tipo continental, la
primacía de la ley ha reducido mucho la trascendencia práctica de esta tipo de fuente
de derecho. La costumbre como fuente del derecho es una norma de conducta nacida
en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad en la que se
practica, con un ámbito mayor o menor de aplicación.

En la moderna historia del derecho, la reivindicación de la costumbre como


fundamento y forma de manifestación por excelencia del derecho se debe a la Escuela

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Histórica del Derecho, cuyo representante más importante fue F.K. von Savingny.
Surge como reacción contra la legislación racionalista de la Revolución francesa y de
Napoleón. Sostiene una idea de pueblo como unidad mística dotada de un espíritu que
se revela en sus distintas manifestaciones culturales. El derecho seria, así, una
manifestación del espíritu del pueblo, como el folclore o el lenguaje, que va surgiendo
de manera progresiva y a veces oculta, esto es algo diferente de lo que pretendía la
burguesía revolucionaria, para quien el derecho debía responder a la decisión racional
de un legislador ilustrado, cuya obra debía estar inspirada en unos valores universales
e inmutables. Es oportuno mencionar aquí la disputa que tuvo lugar entre Thibaut y
Savingny en torno a la conveniencia de iniciar un proceso de codificación en Alemania.
El primero era partidario de esa codificación mientras que el segundo estaba en
contra, finalmente Alemania acabo teniendo su propio código.

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Después de la costumbre, el Código civil menciona los principios generales del derecho
como fuente supletoria, el valor de los principios jurídicos es reconocido en todos los
Estados. Tanto en la tradición iusnaturalista imperante desde la antigua Grecia hasta
finales de la Edad Moderna, en sus distintas vertientes y orientaciones, como en la
época actual, en que el positivismo jurídico está cediendo terreno a unos
planteamientos más idealistas del derecho, se reconoce la virtualidad de unos
principios jurídicos cuya validez no depende exactamente de su promulgación por
parte de la autoridad legislativa. La posibilidad de considerar los principios generales
del derecho como fuente de la decisión judicial se planteó en la codificación francesa al
estimar conveniente los redactores del Código Civil que los jueces pudiesen recurrir a
una regla subsidiaria para los casos no previstos en la ley. El recurso a los principios
generales como fuente del derecho surge, pues, con las codificaciones, con el objetivo
de integrar las lagunas y evitar la falta de regulación jurídica para cualquier supuesto
de hecho que se pudiese plantear ante los tribunales de justicia. Se pretende lograr
plenitud del sistema jurídico, suministrando a los jueces criterios de decisión para
todos los casos.

a) SOBRE EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL


DERECHO.

Es difícil dar una definición exacta, pero son normas que se distinguen por su valor y
por su forma. Se distinguen por su valor porque normalmente contienen idea
normativas fundamentales que están en la base del ordenamiento jurídico,
expresando el sentido de justicia y de oportunidad que posee una determinada
decisión o regulación jurídica. Su importancia y su alcance varían según sea el peso que
reciben dentro del ordenamiento jurídico y según sea su ámbito de aplicación.

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También se pueden distinguir por su forma, los principios jurídicos son normas que no
presentan un supuesto de hecho bien definido y concreto, a diferencia de otras
normas más precisas, más específicas o más detalladamente formuladas. Suelen ser
llamadas reglas, en la teoría del derecho para distinguirlas de los principios. Los
principios son más genéricos que las reglas. Los principios son normas que no tienen
claramente establecidas sus condiciones de aplicación, mientras que las reglas si las
tienen, o al menos las tienen en gran medida. (A partir de los principios se pueden
formular las reglas).

Esta distinción entre reglas y principios no es tajante, sino que es más bien una
cuestión de grado. Entre las reglas también hay algunas que son más indeterminantes
que otras, de tal forma que puede ser restringido o ampliado en un momento dado en
virtud de su interpretación o de su comparación con otras normas jurídicas con las que
se relacionan. Las normas penales son las reglas más precisas, pero también ellas
exigen una reformulación más particularizada y concreta en el momento de su
aplicación.

Se pueden distinguir 2 opiniones tradicionales básicas:

1. La interpretación iusnaturalista, los principios generales del derecho son los


postulados del derecho natural, bien de su derecho natural entendido como
carácter perenne y de validez universal, o bien de un derecho natural
concebido más bien con carácter histórico. De todas formas, los principios
jurídicos, dotados de ese carácter iusnaturalista, serian el fundamento más
idóneo capaz de proporcionar validez jurídica a los ordenamientos jurídicos
positivos.
Algunos autores han matizado esta postura, aun reconociendo que pertenecen
al derecho natural, para entrar en juego como fuentes del derecho deben estar
positivados, incorporados por la dogmática jurídica, o no estar en contradicción
con la misma. Así se evitaría la caída en la arbitrariedad y en la inseguridad
jurídica.
2. Interpretación positivista, se trataría más bien de los principios generales que
inspiran una determinada legislación positiva, que sirven de principios
generales que inspiran una determinada legislación positiva, que sirven de
fundamento al derecho particular de cada país, y que pueden obtenerse a
través de la generalización a partir de los preceptos particulares, es decir, por
medios lógicos. Su origen no estaría en el derecho natural, ya que no cree en la
existencia de un derecho inherente a la naturaleza, sino que obedecerían a la
labor del legislador. Según esta postura, el derecho positivo seria
autosuficiente, y podrían desarrollar toda su potencialidad normativa sin
recurrir a ningún ámbito exterior al mismo.

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3. Es frecuente también encontrar autores que mantienen una postura ecléctica,
según la cual la mención de los principios generales del derecho harían
referencia, no solo a los del derecho natural, sino también a aquellos que están
en la base de las instituciones jurídicas particulares y que versan sobre materias
técnicas concretas.

Sea como sea, en nuestros días la polémica entre iusnaturalista y positivistas ha


perdido mucha virulencia.

b) SOBRE LA FUNCIÓN ARGUMENTATIVA E LOS PRINCIPIOS EN LA PRÁCTICA


JURISDICCIONAL.

En primer lugar llama la atención al que acomete el estudio de la aplicación judicial del
derecho es el carácter creador de la función de los tribunales, artífices en parte del
desarrollo histórico de los ordenamientos jurídicos en el Estado correspondiente. Es un
hecho indiscutido que el desarrollo del derecho de un país se debe a las decisiones que
sobre el ordenamiento jurídico va acumulando la jurisprudencia de los tribunales
superiores. El sistema jurídico no obedece solo a la labor del legislador. El que
pretenda conocer el derecho vigente de un país no puede limitarse al estudio de las
leyes, sino que ha de incorporar a ese estudio el de la jurisprudencia de los tribunales
superiores, fundamentalmente del TS.

Así es que la interpretación, integración y cambio de orientación en el entendimiento


de las leyes tiene lugar en parte en virtud a impulsos provenientes de fuera del sistema
legal. Se puede decir que los principios jurídicos expresan el flujo de la realidad y de las
convicciones sociales hacia el interior del ordenamiento jurídico. Su modo de operar
demuestra que, aunque normalmente estén contenidos en preceptos legales, a veces
no es así. La razón de su aplicación, entonces, no es su pertenencia al derecho positivo,
sino su valor, la conciencia de su importancia como criterio justificativo de la acción en
la sociedad correspondiente. Ahora bien, con ser cierto lo anterior, una restricción a la
efectividad de los principios como fuente del derecho, en nuestro país, viene dada por
las limitación que el TS ha impuesto para que su infracción sea motivo de un recurso
de casación. Los principios carecen de sustantividad como fuente del derecho,
confundidos con la llamada doctrina legal (elaborada por el TS al aplicar las leyes). Sin
embargo la existencia del TS se refiere a la alegación de principios generales como
fundamento para la admisión del recurso de casación, lo cual no excluye su aplicación
por el mismo tribunal o por tribunales inferiores para resolver controversias jurídicas.
El TS, según De Castro no ha vacilado en reconocer la existencia de principios generales
del derecho aunque no hubiesen sido acogidos antes en una sentencia.

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5. OTRAS FUENTES DEL DERECHO: LOS TRATADOS
INTERNACIONALES, LA JURISPRUDENCIA Y LOS ACUERDOS ENTRE
PARTICULARES.

- TRATADOS INTERNACIONALES.

Constituyen una fuente tradicional del derecho en todos los países, pues son el
resultado de un pacto o acuerdo entre dos o más Estados soberanos que vienen a
añadirse al derecho producido por los órganos internos encargados de concretar la
voluntad del Estado (están incluidos en nuestro código civil) Nuestra Constitución
contempla dos tipos de tratados: Art.93. y Art.94. Estos últimos son los tradicionales. A
través de ellos el Estado mediante su consentimiento, hace nacer derecho pactado con
otros Estados o con organismos internacionales, incorporándolo al ordenamiento
jurídico interno. Los del Art.93. Tienen por el contrario una función distinta. No se trata
con ellos de recibir o incorporar determinados contenidos normativos al ordenamiento
interno, sino de transferir a una instancia supracional la competencia para producir
derecho. Esto se creó para facilitar el acceso de España en la UE.

- LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE INDIRECTA DEL DERECHO.

La jurisprudencia es la doctrina establecida por los tribunales en sus sentencias. En los


sistemas de tipo continental europeo no fuente autónoma derecho, al menos en
teoría. En cambio, en los sistemas anglosajones, y también en general históricamente,
tiene gran importancia como criterio vinculante de resolución de controversias. A raíz
de la Rev. Francesa se produjo una fuerte reacción contra la admisión de la
jurisprudencia como fuente de derecho. La supremacía total de la ley que proclama la
revolución, y el dogma de la separación de poderes hacen que se asigne a los jueces
únicamente la misión de aplicar la ley, mientras que si creación queda reservada al
poder legislativo.

La jurisprudencia tiene para el jurista tanta importancia como la ley, y sin ella no tiene
un auténtico conocimiento del derecho vigente en un país en un momento dado. Esto
es así debido a la necesidad que tienen los jueces de criterios que les orienten en la
interpretación de la fuentes establecidas dogmáticamente, y estos criterios no pueden
ser aleatorios, sino que son los adoptados o suministrados por los tribunales
superiores. Esto no impide que la jurisprudencia sea divergente y contradictoria,
dándose a veces el caso de que los tribunales se desdigan de interpretaciones
anteriores realizadas por ellos mismos e incluso de que distintas salas de un mismo
tribunal resuelvan un mismo tipo de casos con criterios opuestos.

- LOS ACUERDOS ENTRE PARTICULARES.

Las fuentes que hemos mencionado son fuentes generales del derecho. Pero no son
las únicas normas que vinculan la conducta de los ciudadanos. Además de mediante
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ellas, los ciudadanos pueden vincularse entre sí mediante determinados acuerdos
privados. Estos acuerdos tienen un alcance limitado, ya que solo generan obligaciones
entre aquellos que los han adoptado, sean individuos singulares, grupos de individuos,
o asociaciones e instituciones de distinto carácter. Hoy en día estas fuentes del
derecho están muy extendidas. Si bien los acuerdos entre individuos han existido
siempre, nunca han sido tan frecuentes como ahora, ya que hay que entender la época
en la que vivimos con la sociedad industrial y los acuerdos del primer tipo, estos
acuerdos son importantísimos para las grandes empresas internacionales.

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TEMA 7: LA VALIDEZ DE LAS NORMAS Y LA
IDENTIDAD DEL SISTEMA JURIDICO.

1. LA VALIDEZ DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

¿Cuándo pertenece una norma a un sistema jurídico? Según el sistema de fuentes del
derecho que rige en cada país: cada ordenamiento jurídico establece las formas de
producción y de manifestación del derecho estima pertinente.

Validez: Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está
autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión. Una norma
es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra u otras normas validas de un
sistema jurídico.

El derecho es un sistema dinámico de normas que presupone la existencia de una


autoridad creadora, la autorización se dirige a ciertas personas (órganos competentes)
y puede establecer ciertas condiciones en cuanto a procedimiento y al contenido.

Para que una norma sea válida es necesario: que no haya sido derogada, bien de
manera expresa, o bien tácitamente debido a la promulgación de otra norma posterior
que la contradiga, por tanto su validez no depende de su valor moral.

HART denomina secundarias a las normas que establecen condiciones a cumplir, se


ocupan de las primarias y entre ellas están las reglas de reconocimiento, las de
creación y cambio y las de adjudicación, deciden acerca de los requisitos que tienen
que cumplir las normas para ser válidas.

KELSEN describe el sistema jurídico como una pirámide de normas escalonadas cuyos
distintos niveles están configurados de acuerdo con el nivel de la norma habilitante.
En la cúspide está la Constitución, y en la base, las sentencias judiciales, ciertas
decisiones administrativas y disposiciones normativas. En niveles intermedios se sitúan
las leyes ordinarias, los reglamentos, y toda la serie de normas adoptadas mediante la
autorización concedida por otras.

2. LA IDENTIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO. LA NORMA BÁSICA DE


KELSEN Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART.

Sistema jurídico: Un conjunto de normas que regulan la conducta a través del uso
organizado de la fuerza y de acuerdo con una idea de justicia. Un sistema jurídico
depende en última instancia de la norma superior de acuerdo con la cual las demás
detraen su existencia.

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2.1. La validez del derecho según Kelsen.

Una norma es válida en virtud de otra que establece la forma de su producción. Sin
embargo la cadena de Kelsen no puede ser infinita, de modo que, ese último eslabón
depende de una norma básica que tiene un carácter ficticio y que diría: lo que ha
establecido el legislador ordinario es una norma jurídica válida, tiene fuerza vinculante.

Esta norma no existe realmente, la presuponemos, pero han de darse algunas


condiciones: que las reglas del sistema sean eficaces. La eficacia es cuestión de hecho.

La norma básica de Kelsen es una condición lógicotrascendental de la ciencia jurídica


en sentido kantiano. Todo el que utiliza el lenguaje jurídico debe presuponerla. La
norma básica es un supuesto del lenguaje jurídico que la teoría del derecho hace
explícito.

2.2. La validez del derecho según Hart.

Hart transforma la norma básica de Kelsen en una “regla de reconocimiento”, esta


norma básica no es una norma supuesta sino real, no es una norma expresamente
formulada, sino aceptada de forma tácita. Su existencia es una cuestión de hecho, una
práctica que puede ser empíricamente constatable.

Tanto la cadena de Kelsen como la de Hart tienen una validez distinta según el sistema
de que se trate: puede haber una Constitución escrita o no, legislación, procedentes
judiciales, etc. En último término una práctica real de identificación de normas válidas.
El caso español: la validez de todas las normas deriva de la constitución, y la validez de
esta última se basa en la práctica de reconocimiento de la constitución como una
norma vinculante.

La norma de reconocimiento es a la vez un hecho y una norma, con ella mantenemos


el punto de vista interno sobre el derecho. Existen dos puntos de vista, el interno que
es el punto de vista normativo, del participante y el externo que es el que adopta un
observador que percibe actos y decisiones desde fuera.

El derecho no es válido por estar respaldado por la fuerza o el hábito de obediencia a


la autoridad, sino por una norma que dice qué es lo que se debe o se puede hacer.

La norma de reconocimiento es esa norma suprema de legislación, que clausura el


derecho positivo como conjunto de normas y permite distinguirlo de los hechos y al
mismo tiempo separarlo de la moral. Las normas jurídicas no son válidas por su
contenido, sino porque han sido creadas por la sociedad de una manera contingente.

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3. EL CARÁCTER ABIERTO DEL SISTEMA JURÍDICO.

Positivismo jurídico: Kelsen y Hart son unos claros defensores de esta teoría que
explica de la manera más consistente desde el punto de vista de la práctica jurídica
consolidada en el Estado de derecho, en el que rige el principio de legalidad,
separación de poderes y sumisión de los jueces a la ley. Según esta teoría el derecho
queda separado de la moral.

Sin embargo, el sistema jurídico no es un sistema cerrado, sino abierto, la tesis del
positivismo jurídico acerca de que no hay conexión necesaria entre el derecho y la
moral no es sostenible.

Siempre hay carencias en el sistema, vacíos o lagunas, cuya integración a veces tiene
que hacerse recurriendo a criterios procedentes de fuera del ordenamiento jurídico.
Para rellenar las lagunas se puede recurrir:

- A la analogía, al mismo sistema jurídico.


- A los principios generales del derecho que no siempre están contenidos en el
sistema codificado, también existen y se imponen como fuente de las
decisiones judiciales a partir de un ámbito externo a dicho sistema.

Al interpretar el contenido de los preceptos incluidos en el sistema jurídico se


demuestra que los juristas y los jueces acuden a criterios procedentes del exterior. En
el proceso de interpretación influye decisivamente la filosofía y política de quienes
protagonizan el proceso.

Para DWORKIN, la influencia de los principios en la aplicación del derecho, y más aún,
su obligatoriedad para los jueces, hace que no se pueda entender el derecho sólo
como derecho positivo, sino el derecho positivo y toda una serie de principios
implícitos y complementarios que los jueces no pueden ignorar si quieres tomar
decisiones no sólo legales, sino justas.

El problema es el límite que en esa actividad de descubrimiento tienen los jueces,


estos no pueden vulnerar las leyes.

4. VALIDEZ Y VALOR DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

HART atribuye a los tribunales junto a otros funcionarios y al resto de la sociedad la


práctica de “reconocimiento” del derecho. Pero la regla de reconocimiento de HART ha
de ser matizada.

La validez de los principios no se debe a que la regla de reconocimiento admita su


aplicación. Más bien ellos se imponen por su propia fuerza de convicción, sin que sea
necesaria una norma de reconocimiento que les preste validez.

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Es derecho válido todo lo que ha sido creado de acuerdo con la constitución más toda
una serie de principios, criterios o valores que por su contenido deben ser aceptados
por los jueces como derecho en función del caso. Para los tribunales es derecho
aquello que merece ser reconocido como derecho en esta sociedad y concretado por
parte de los jueces.

Todo esto demuestra que el derecho no es algo separado de la moral, de los valores o
de las ideologías socialmente existentes. El derecho es algo identificable sólo porque lo
haya puesto la autoridad es, más bien, lo que los jueces consideran justo en el
momento en que enjuician una controversia.

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TEMA 8: EL DEBER JURI DICO Y LA SANCION

1. EL DEBER JURÍDICO COMO UN CONCEPTO NORMATIVO.

El deber jurídico es el vínculo que existe entre la norma jurídica que ordena hacer o
dejar de hacer algo y el destinario de esa orden. Todo deber está basado en una
norma. El deber es una categoría conceptual y lingüística que se opone al ser.

La mayor preocupación de los autores es distinguir entre el deber jurídico y el deber


moral.

Según el realismo jurídico el concepto de deber jurídico es irreal, es un residuo


idealista que hay que disolver liberándolo de sus adherencias metafísicas. El deber
jurídico es un sentimiento subjetivo consistente en un “verse obligado” en razón de la
presión social o de la amenaza de empleo de la fuerza que acompaña la norma jurídica,
tener una obligación de hacer algo sería equivalente a experimentar un sentimiento de
constricción surgido por la necesidad de evitar un daño. O bien no es más que la
probabilidad de que al destinatario de la norma le impongan una medida coactiva en
caso de incumplimiento, tener una obligación de hacer algo sería equivalente a la
probabilidad empírica de sufrir el daño establecido por la norma para el caso de
incumplimiento.

Según el realismo, el derecho consiste en hechos sociales más concretamente y las


normas serían algo derivado t carente de importancia, susceptible de ser explicadas
como si fueran una simple representación de esos hechos. Otros autores positivistas se
han preocupado de señalar el significado específicamente normativo del derecho.
Tanto kelsen como Hart rechazan la versión “realista” de la obligación jurídica.

Realismo jurídico norteamericano: El derecho no sería otra cosa que las decisiones de
los tribunales de justicia, es la profecía o predicción de lo que los tribunales harán o
decidirán. En congruencia con esta concepción del derecho, decir que alguien tiene
una obligación sería lo mismo que decir que es altamente probable que sea
sancionado.

Hart: desde un punto de vista externo la relación entre las normas de conducta como
una relación de hecho, causal o casi causal. Desde el punto de vista interno el
enunciado de obligación no es una profecía sino expresar que el caso de una persona
cae bajo tal regla

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2. LA RELACION ENTRE EL DEBER JURIDICO Y LA SANCIÓN.

La obligación jurídica tiene un significado especifico debe estar relacionado de alguna


forma con la sanción.

Kelsen: Se puede hablar de deber jurídico porque una norma establece una sanción en
el caso de incurrir en determinada conducta, siendo el contenido del deber la conducta
contraria a ésta, la que evita la aplicación de la sanción. Distinción entre obligación y
responsabilidad: un individuo puede ser responsable y recibir la sanción, por el
incumplimiento de la obligación impuesta a otra persona. La obligación jurídica es el
vínculo que la norma instaura entre ella y su destinatario, cuando enlaza una sanción a
la conducta de éste contraria a la norma. Es la sanción misma la que permite hablar de
obligación. La obligación se origina por el hecho de que la sanción existe. Podemos
constatar en los ordenamientos jurídicos la presencia de norma que imponen
obligaciones sin que se pueda decir en absoluto que estas últimas derivan de una
sanción impuesta al comportamiento contrario.

Hart: entiende la sanción como consecuencia del incumplimiento de la obligación. La


obligación es el vínculo establecido entre la norma y su destinatario. La sanción es la
medida coactiva que se impone a alguien por haber infringido una obligación que tiene
consistencia en sí misma como algo independiente y que puede ser definido sin
hacerla derivar de la sanción.

3. EL CONCEPTO DE SANCIÓN JURÍDICA.

La sanción jurídica, es cualquier medida establecida por el orden jurídico para provocar
una conducta deseada. Las sanciones pueden ser positivas o negativas. Las positivas
son aquellas dirigidas a alentar la conducta en forma de premios y beneficios. Las
negativas son medidas coactivas dirigidas a provocar la conducta conforme a la norma,
a desalentar la conducta que se considera indeseable.

Estudiaremos las sanciones negativas ya que tienen relevancia en relación con la


obligación jurídica. Este tipo de sanción es la consecuencia que la norma enlaza para el
caso de que un individuo no cumpla lo que la norma ordena y es la que da origen a la
obligación. Hay dos tipos de sanciones: penales y civiles. Las primeras son
representativas que consisten en la imposición de un castigo en el sentido estricto de
la palabra, las civiles son reparadoras.

No toda medida coactiva impuesta por el derecho es una sanción. La sanción es un


acto coactivo establecido como reacción contra una acción u omisión determinada por
el orden jurídico o la privatización por razones de interés público. En estos casos, la
medida coactiva no se enlaza a una acción u omisión y por tanto no es una sanción
jurídica.

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4. OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL.

Tener una obligación jurídica no equivale a tener una obligación moral. Las normas que
instituyen o dan lugar al deber jurídico son normas del derecho positivo,
independientes de la moral. Sin embargo existen una serie de matizaciones:

El ciudadano de a pie está jurídicamente obligado a hacer algo porque si actúa


conforme a lo descrito en el supuesto de la norma sancionadora un funcionario o juez
está obligado a aplicarle una sanción. Este juez está a su vez obligado a aplicar la
sanción porque en el caso contrario otro juez está obligado a sancionarle, si el juez o el
órgano encargado de ejecutar la pena no cumplen, otro órgano estaría obligado a
castigarlos.

Kelsen: Las normas que imponen la sanción pueden ser normas que confieren el poder
o la facultad de sancionar, en vez de normas que imponen la obligación de sancionar.
El órgano supremo está obligado de otra manera a como lo está el resto de los
ciudadanos y agentes jurídicos, está obligado en conciencia o por la presión social.

Hart: Toda norma del sistema que ordena o prescribe una acción genera la obligación
correspondiente. Pero si la obligación jurídica, para ser jurídica válida, la obligación
jurídica depende de la teoría de la validez. En la cúspide del sistema nos encontramos
con normas que obligan a castigar Y cuya fuerza de obligar no depende de ninguna
otra amenaza de castigo, depende de su asunción y acatamiento por parte de los
órganos encargados de aplicarlas, esto significa el reconocimiento de la validez del
sistema realizado por sus destinatarios, según lo expresado en la regla de
reconocimiento que es lo que en la teoría de Hart dota de validez al derecho.

El derecho se presenta con una pretensión de legitimidad, Dicha pretensión es lo que


lo hace moralmente obligatorio , el derecho se dirige a todos reclamando obediencia
por motivos legítimos, por motivos, en general o universalmente aceptables. Sin
embargo, no siempre el individuo lo ve así. Puede que para un individuo en concreto el
derecho aparezca como moralmente ilegítimo. Por lo tanto, se pueden dar casos de
conflicto entre una obligación jurídica y una obligación moral desde el punto de vista
del destinatario de las normas.

5. EL CONFLICTO ENTRE LA OBLIGACION JURIDICA Y LA


OBLIGACION MORAL. LA OBJECION DE CONCIENCIA Y LA
DESOBEDIENCIA CIVIL.

5.1. La objeción de conciencia: la objeción de conciencia es la actitud de


desobediencia ante una norma jurídica que observa una persona por motivos morales.
Es un acto privado que se agota en sí mismo. El objetor no persigue otra cosa que

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mantener la coherencia personal, el desacuerdo entre sus creencias y valores morales
y las creencias y valores morales de quien ha dictado la norma.

a) Aceptabilidad moral: ¿Es moralmente aceptable la objeción de conciencia? La


objeción de conciencia responde al principio de autonomía individual que rige
el entendimiento moral de la acción humana. ¿Es moralmente aceptable la
objeción de conciencia a una ley aprobada democráticamente? El principio de
democracia es el que confiere legitimidad a la estructura y al funcionamiento
del Estado por lo que se supone que una ley democráticamente adoptada es
una ley legítima y moralmente aceptable y lo es porque responde al criterio de
la mayoría. ¿Qué obligación moral prevalece? ¿La de someterse y actuar según
decisión mayoritaria o la de actuar siguiendo los dictados de la propia
conciencia, con independencia del perjuicio que le puede acarrear el
incumplimiento de la decisión adoptada? La autonomía moral es el
reconocimiento de que la última instancia de enjuiciamiento moral reside en la
conciencia de cada cual, salvando siempre, claro está, el limite formado por la
necesidad de mantener un marco mínimo común imprescindible para la
convivencia.

b) Aceptabilidad jurídica: La objeción de conciencia puede estar moralmente


justificada, pero el ordenamiento jurídico no tiene forzosamente por que
aceptar las razones del objetor y admitir jurídicamente su desobediencia. El
primer valor que el Estado debe ponderar es el de la dignidad de la persona, la
inviolabilidad de la conciencia personal y la tolerancia que se deriva de ella. Las
razones “validas” serian: el respeto de la integridad de la persona, de su
dignidad como persona y de la inviolabilidad de la propia conciencia, la
tolerancia que por otro lado tiene unos límites; el primer lugar, los procedentes
de la necesidad de mantener incólumes otros valores fundamentales que
podría quedar en peligro dejando actuar libremente al disidente, esos valores
constituyen un marco mínimo común imprescindible para la convivencia y son
los más directamente vinculados con la igual dignidad de todos. En segundo
lugar, la necesidad de alcanzar determinados fines colectivos esenciales.

5.2. La objeción de conciencia judicial: Es la que pueden plantear los jueces para
negarse a aplicar una ley con la que discrepan profundamente. Todos los
ordenamientos jurídicos imponen a los jueces la obligación de juzgar y negarse a
hacerlo sería cometer un delito, pero como agentes autónomos pueden tener razones
de peso para negar obediencia a ese derecho que consideran injusto. En muchas
ocasiones los jueces disponen de algunos recursos para eludir la aplicación al caso
concreto de una ley considerada injusta por ellos pero no siempre tienen los jueces ese
margen de actuación y entonces deben aplicar la ley a pesar de no estar de acuerdo
con ella o con las consecuencias que su aplicación tiene en el caso concreto.

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5.3. La desobediencia civil: Los actos de desobediencia civil pretenden un cambio de la
norma en cuestión. Un acto político realizado con la intención de cambiar políticas
públicas. El desobediente, con su actitud, no pretende simplemente evitar el
cumplimiento de una norma que repugna a su conciencia. Pretende algo, más:
pretende que nadie debería estar obligado a cumplir esta norma y para ello se apoya
en un sentido de la justicia aplicándose compartido en la sociedad correspondiente.

- Aceptabilidad jurídica: pretende apelar un sentimiento de justicia


ampliamente compartido en la sociedad es muy probable que haya
encontrado acogida en el orden jurídico como un principio constitucional
básico. Es una manera de instar un procedimiento de anulación en cuestión
por ser contraria a algunos de los principios fundamentales del orden jurídico
en el que se inserta dicha norma.

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TEMA 9: EL DERECHO SUBJETIVO

1. CONCEPTO Y CLASES DE DERECHO SUBJETIVOS

1.1.Concepto de derecho subjetivo: El derecho subjetivo es una cualidad atribuida al


sujeto por el orden jurídico, consistente en un cierto grado de liberta o de poder que le
habilita para actuar sin obstáculos ni intromisiones ajenas o para obligar a otros a que
realicen determinada conducta, el orden jurídico reconoce y protege la libertad natural
del ser humano. Elementos característicos:

- Un titular: El sujeto del derecho es una propiedad del sujeto.


- Un contenido: es la libertad o el poder conferidos por la ley, puede consistir en
dos cosas: la posibilidad de hacer o no hacer algo y el la posibilidad de exigir
que otro haga o deje de hacer algo. Este contenido del derecho puede
desplegarse en distintas facultades o agotarse solo en una.
- Uno o varios obligados: Puede existir un solo obligado en el caso por ejemplo
del derecho al crédito y existen otros derechos en los que los obligados son las
demás personas derecho a la propiedad.

1.2. Clases de derechos subjetivos: Pueden clasificarse de distintas maneras, una


clasificación atiende a la estructura del derecho:

- Derechos de libertad. Consisten en el goce o disfrute de un ámbito de libertad,


que el derecho protege contra obstáculos e intromisiones ajenas. Entre los
derechos de libertad están los que se llaman libertades positivas, que dan
derecho a hacer algo y las libertades negativas, dan derecho a no ser forzado a
hacer algo o castigado por hacerlo.
- Derechos de pretensión, ejercen contra alguien en particular en virtud de un
título habilitante que origina el derecho. Los derechos que facultan a alguien
para exigir que otro haga algo, los llamados derechos sociales fundamentales
son derechos de este tipo.
- Derechos de disposición (sobre derechos y situaciones jurídicas), permiten a
su titular la creación modificación o supresión de normas jurídicas que afectan
a los derechos, obligaciones y situaciones jurídicas del titular y de otros
sujetos.

2. EL DERECHO SUBJETIVO COMO UN CONCEPTO HISTÓRICO

Todos los ordenamientos jurídicos han contemplado al ser humano no sólo como
destinatario de deberes, sino también de facultades. Sin embargo, el objeto de esas
facultades, su alcance y sus limitaciones y la amplitud de sus titulares. No siempre ha

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existido el derecho subjetivo es algo relativamente existente. El término nació a finales
de la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna y el factor desencadenante son las
concepciones ideológicas individualistas que florecen en Europa en esta época.

Para los romanos la palabra “ius” incluye tanto cargas como ventajas y ello a pesar de
algunos textos en los que aparentemente esa palabra “ius” está utilizada en sentido
subjetivo. El derecho romano conoce facultades y ventajas, por supuesto, pero ignora
el derecho subjetivo como una categoría general.

En la Edad Media hay también un uso de la palabra “ius” que corresponde a la


reivindicación de determinadas exigencias personales. Pero estas exigencias no se
conciben de manera autónoma como derechos subjetivos, sino que son reflejos del
sentido principal del “ius” entendido como el “estatuto” de cada grupo. Los primeros
análisis claros de derecho subjetivo emanan de algunos autores de la escolástica tardía
que, por otro lado, son reconocidos hoy como los auténticos precursores de la filosofía
moderna.

En la Modernidad, se impone una concepción de mundo individualista, opuesta al


pensamiento filosófico-político predominante en la Antigüedad y en la Edad Media. El
término “ius” experimenta una clara transformación, Hobbes contrapone la noción de
ius (libertad, poder, derecho subjetivo) a la de lex (obligación, regla, mandato que
limita y precisa libertades) separando por tanto claramente ambos conceptos. En los
siglos XVII y XVIII se forma el lenguaje jurídico moderno, se desarrolla un vocabulario
inédito, con las grandes categorías y especies de derechos y se refunda el derecho
romano según la óptica moderna, sufriendo una metamorfosis subjetivista. Es así
como nace la categoría de derecho subjetivo como concepto abstracto.

3. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO.

3.1. La Teoría de la voluntad: Savigny: El derecho subjetivo consiste en el poder de la


voluntad de un individuo que reina sobre una determinada esfera por el
consentimiento de todos y con independencia de toda voluntad extraña.

Windscheid, el derecho subjetivo consiste en un poder de la voluntad conferido por el


derecho. Consiste en la posibilidad que el orden jurídico concede al individuo de poner
a su disposición una norma que obliga a otro a hacer algo o a dejar de hacerlo a favor
de aquél. O también en la posibilidad de crear, modificar o suprimir derechos de la
primera especie, conferida igualmente por el orden jurídico. Objeciones:

- Existe el derecho subjetivo incluso cuando su titular es incapaz de voluntad y


no tiene ningún representante que pueda realizar el acto de apropiación del
beneficio de la norma, que constituye, la esencia del derecho subjetivo.

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- Ni siquiera es necesario acudir a casos excepcionales, el derecho subjetivo no
requiere, para existir, ninguna iniciativa de la voluntad. Así ocurre con el
derecho a la vida.

3.2. La Teoría del interés: Ihering parte de la evidencia de que los niños y los locos, a
pesar de no tener voluntad, tienen derechos: Si la personalidad y la capacidad jurídica
son cosas idénticas a la capacidad de querer ¿por qué todas las legislaciones del
mundo no solo reconocen y protegen en los niños y en los locos la parte puramente
humana de la personalidad, sino además señalan salvo ligeras modificaciones la misma
capacidad patrimonial que a las personas dotadas de voluntad. El tutor es el que
dispone sobre el patrimonio mediante el poder de su voluntad, pero no es el titular del
derecho.

Suponer el dominio de la voluntad como esencia del derecho es una idea equivocada
que puede conducir al suicidio de la libertad. El derecho no está al servicio de la
voluntad, sino de la utilidad.

Para Ihering los elementos que componen el derecho subjetivo son: uno el sustancial,
es el fin práctico que proporciona el derecho, la utilidad las ventajas y ganancias que él
asegura, y el formal que consiste en el medio necesario para tal fin: la protección
jurídica o acción judicial. Los derechos subjetivos son “intereses jurídicamente
protegidos.

Hay que tener en cuenta que no todos los intereses jurídicamente protegidos
constituyen derechos subjetivos, ya que existen distintas maneras de proteger
legalmente los intereses. Para que el derecho exista es preciso que se dé la posibilidad
de autoprotección, que sea el mismo individuo interesado, o alguien que lo
represente, el que inicie la acción de la justicia dirigida a garantizar su derecho. El
derecho, pues, no es otra cosa que el interés que se protege a sí mismo.

4. EL DERECHO SUBJETIVO COMO UN CONCEPTO JURÍDICO


FORMAL

4.1. El derecho subjetivo según Hans Kelsen: Critica concretamente la creencia en la


prioridad de los derechos subjetivos con respecto al derecho objetivo, ya sea que se
entiendan (a la manera iusnaturalista) como cualidades individuales innatas, anteriores
al Estado, ya como unas atribuciones de carácter histórico, anteriores también a la
existencia de un orden jurídico objetivo. Allí donde existe un derecho subjetivo debe
presuponerse la existencia de una regla jurídica. Mientras un derecho es subjetivo no
ha sido “garantizado” por el orden jurídico no es todavía tal derecho subjetivo. Llega a
serlo sólo en virtud de la garantía creada por el orden jurídico. Ello significa que el
derecho objetivo y los subjetivos existen concomitantemente.

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Para Kelsen puede darse derecho subjetivo en una persona sin que esta tenga
voluntad de ejercerlo y sin que al derecho le corresponda interés alguno.

Protección jurídica según Kelsen: Consiste en la obligación impuesta por el orden


jurídico a otros individuos de hacer o abstenerse de hacer algo en relación con
determinados sujetos. Para que se dé un derecho subjetivo en una persona tiene que
darse una obligación en otra, cosa que no ocurre al revés.

El poder que el ordenamiento jurídico concede al individuo para poner en movimiento


la sanción que refuerza la obligación correspondiente de otro individuo. Así pues, el
derecho subjetivo puede ser solo el reflejo de la obligación de otro u otros, pero
también puede consistir en un poder por el que el ordenamiento jurídico faculta a un
individuo a exigir el cumplimiento de la obligación, o sea, a hacer valer con una acción
ante la justicia el cumplimiento de esa obligación.

Que el derecho objetivo conceda al individuo el poder de reclamar, es decir, que


instituya los derechos subjetivos en sentido técnico, es precisamente una “técnica”
especial del orden jurídico capitalista.

4.2. El derecho subjetivo según Alf Ross: La concepción positivista del derecho
subjetivo, el derecho subjetivo es una ficción jurídica, un concepto que no tiene
referencia semántica alguna, ya que es sólo una herramienta técnica de
representación de determinadas situaciones jurídicas.

Ross parte de la premisa de que el derecho es un conjunto de normas y que las normas
deben ser interpretadas como “directivas” formuladas al juez para que tome una
determinada decisión cuando se presenta un determinado hecho. La propiedad, por
ejemplo, es un término sin referencia semántica alguna es una herramienta de
presentación de normas jurídicas, así sucede con los derechos subjetivos. El derecho
subjetivo es algo que tiene que ser entendido en función de un conjunto de normas. Es
importante para Ross clarificar las condiciones en presencia de las cuales se emplea el
concepto de derecho subjetivo, el término derecho subjetivo se utiliza para aplicarlo a
situaciones típicas que tienen unas características:

- La situación es ventajosa para una persona.


- La ventaja es correlativa a una posibilidad de hacer valer un derecho iniciando
una demanda. La maquinaria jurídica es puesta en movimiento de acuerdo con
su voluntad.
- En los casos más típicos se concede al titular la posibilidad exclusiva de
disponer del derecho, o sea, de provocar el efecto jurídico de que otra persona
lo suceda en el derecho.
- El concepto de derecho subjetivo se usa típicamente para indicar una situación
en la que el orden jurídico desea asegura a una persona la libertad y potestad
para comportarse como le plazca, a fin de que proteja sus propios intereses. El

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concepto de derecho subjetivo expresa la auto-afirmación y autonomía del
individuo.

4.3. Consideraciones críticas: Una teoría del significado equivocada le hace decir a
Ross que el derecho subjetivo no significa nada, el significado del lenguaje está en el
uso que se hace de él, y este uso normativo en el caso del derecho subjetivo.

El positivismo jurídico niega la realidad de los derechos subjetivos. Pero le niega dos
maneras distintas: negando valor jurídico a una cualidad inherente a la persona y
reduciendo el derecho a la norma coactiva como su otra cara (Kelsen). El derecho
subjetivo no existe como algo que pretende hacer Alf Ross, pero sin resultado, como
hemos visto, Ross no avanza gran cosa sobre lo dicho por Kelsen.

El problema mayor se plantea a la ciencia jurídica en los Estados constitucionales


respecto al tema de los derechos subjetivos es el de su efectiva garantía y protección
mediante técnicas ofrecidas por el ordenamiento jurídico. Es importante fijar el
alcance de su contenido y los límites de su ejercicio. Por eso es por lo que el concepto
de derecho subjetivo no puede reducirse de manera positivista. Hay en el derecho
subjetivo más sentido que el que aparece en el conjunto de normas del derecho
positivo.

5. LA CRÍTICA MARXISTA DEL DERECHO SUBJETIVO Y DEL SUJETO


DE DERECHOS.

El Marxismo plantea el análisis del concepto de derecho subjetivo, no desde un punto


de vista sociológico, de acuerdo con las premisas metodológicas del materialismo
histórico concibe el derecho subjetivo como una categoría histórica, e intenta dar de él
una explicación materialista o economicista.

El derecho, como un aspecto del nivel superestructural, evoluciona históricamente de


acuerdo con el desarrollo del resto de la sociedad de acuerdo con la evolución de las
fuerzas y medios de producción.

El derecho subjetivo es una forma jurídica surge históricamente como un fenómeno


ideal correspondiente a la formación del mercado capitalista que exige, para su
construcción la forma jurídica del derecho subjetivo. Individuos portadores de
mercancías para intercambiarlas, y cada uno de ellos debe estar investido de la calidad
de sujeto de derechos.

Marx somete a crítica la noción de los derechos humanos por estar impregnados de un
sentido individualista y economicista.

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6. LOS DERECHOS SUBJETIVOS TOMADOS EN SERIO.

6.1. No todos los derechos subjetivos se derivan de la ley: A veces no existe una ley
adecuada y necesita ser reinterpretada y modificada en su alcance. Entonces aplican
criterios como los principios jurídicos, haciendo eso, le dan la razón a una de las partes
frente a la otra. Y al darle la razón le conceden su derecho. Un derecho que no estaba
basado en una ley pero que tampoco es inventado por los jueces.

En países como el nuestro, con una Constitución escrita y dotada de fuerza vinculante,
no es necesario (ni conveniente) acudir a otra parte en busca de principios jurídicos.
Más allá de la Constitución existe una filosofía jurídica y política que debe ser
reconstruida y pormenorizada en su caso de manera coherente con ella.

6.2.

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TEMA 13: LA JUSTIFICACION DEL
DERECHO.

1. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD. DISTINCIONES CONCEPTUALES.

Legitimidad equivale a justificación. El derecho lleva siempre consigo la pretensión de


estar dotado de justificación que le confiere al derecho un valor ético.

Legalidad significa simplemente correspondencia con la ley. El juicio de legalidad es, en


principio, moralmente neutro, y es por tanto independiente de la valoración que se
haga de la ley.

Concepto de legitimidad:

- Distinguir entre la legitimidad entendida en sentido sociológico y la legitimidad


entendida en un sentido normativo o moral., aceptación social de la norma.
- La distinción que se suele hacer entre legitimidad de origen, se predica de
quien detenta la autoridad o el poder y de ejercicio, se predica de la función
que realiza quien detenta el poder. Esta última es la característica de aquella
autoridad que, independientemente de cuál sea el origen de su poder actúa
ateniéndose a criterios legítimos de independencia, imparcialidad y sumisión al
imperio de la ley.
- Distinción entre legitimidad formal y sustancial. La legitimidad formal es la que
resulta de la observancia de las formas que conducen a la toma de decisiones.
La sustancial es la que resulta de la calidad de las decisiones que se toman.

2. LA DIFICULTAD DE JUSTIFICAR EL DERECHO.

La justicia es argumentable, puede basarse en razones o argumentos comunicables y


compartibles. El derecho es legítimo cuando ha logrado una justificación. De la justicia
se puede hablar en sentido amplio (justificación) y en sentido estricto (igualdad de
trato).

Las razones que justifican el derecho son muy variadas y discutibles, hay tipos
diferentes de razones justificables: Ligadas a los objetos y fines que las normas
pretenden conseguir. Ligadas a la autoridad que las dicta o al procedimiento que se ha
seguido para su adopción.

La diferencia que hemos señalado entre la justicia como igualdad de trato y la de


justicia como justificación equivale a la distinción que se hace frecuentemente entre el

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concepto y las concepciones de justicia. El concepto de justicia es formal, mientras que
una concepción acerca de la justicia incluye presupuestos sobre cuestiones ideológicas
y valorativas. La justicia en sentido estricto es algo que depende de una idea del bien,
el derecho es justo si establece una igualdad de trato, pero, más allá de esto, si acierta
al establecer el trato y los criterios de igualdad y diferenciación.

3. EL CONCEPTO DE JUSTICIA Y LAS CLAVES DE JUSTICIA.

La justicia es una virtud moral relativa a la conducta humana en relación con los otros
que consiste en la disposición o voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde. Es
además una cualidad referente a las relaciones y situaciones sociales, es también el
resultado de aplicar el derecho a los casos concretos y puede concretarse como
resultado de la racionalidad aplicada al entendimiento del derecho, a fin de ajustar las
decisiones, las acciones y las situaciones a lo que demanda la ley. La justicia legal, en
este sentido, es justicia según la ley.

Hay distintas clases de justicia atendiendo a la forma:

- Conmutativa, es la del intercambio entre bienes o prestaciones de diferentes


sujetos, trata de garantizar la igualdad del intercambio. Restitutiva
(resarcimiento del daño) y la retributiva (la pena aplicada al infractor de una
norma) son modalidades de la justicia conmutativa. La igualdad de la justicia
conmutativa es reciprocidad que es el equilibrio de las prestaciones que se
hacen mutuamente los distintos sujetos, equilibrio de las situaciones en que se
ven envueltos mutuamente los distintos sujetos.
- Distributiva es la que se refiere a la distribución, o al reparto de un beneficio o
de una carga entre varios sujetos. Una porción o un trato equivalente no
significa un trato idéntico sino un trato que vale lo mismo teniendo en cuenta
las características de cada uno.

4. LAS FORMULAS DE LA JUSTICIA.

Perelman admite que hay muchas “categorías esenciales” que justifican un


tratamiento diferenciado, y que cada una de ellas da lugar a una fórmula distinta de
distribución, a una noción diferente, de justicia. Enumera las siguientes fórmulas:

- A todos lo mismo
- A cada uno según sus méritos
- A cada uno según sus obras
- A cada uno según sus necesidades
- A cada uno según su rango
- A cada uno lo que la ley le atribuye

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Los derechos individuales son un medio necesario para asegurar la libertad: El valor
que tiene la persona impide que sea considerada por nadie solamente como un medio,
que sea sometida a la voluntad de otros sin su consentimiento alegando su propio bien
de manera paternalista. Según las tradiciones del pensamiento democrático todos los
intereses son iguales y cada persona es el mejor juez de sus propios intereses.

El valor ético más importante en el que puede basarse los derechos humanos es el de
la igualdad, cada individuo debe tener derecho a desarrollarse como persona y a
perseguir su propia idea de la felicidad. Esta es la mejor justificación que se puede dar
de los derechos individuales fundamentales.

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TEMA 14: RELATIVIDAD Y UNIVERSALIDAD
DE LA JUSTICIA.

1. EL RELATIVISMO MORAL

El relativismo axiológico o moral es una actitud similar al relativismo epistemológico.


Entiende que no existe nada que sea absolutamente verdadero, la verdad es relativa al
sujeto o al grupo de sujetos que la sostiene.

Una corriente de la filosofía moral es el emotivismo, que sostiene la imposibilidad de


semejante pretensión, las decisiones morales son injustificables desde un punto de
vista racional son el producto de las emociones o de los sentimientos personales.

Stevenson extrae la conclusión de que los enunciados morales no tienen como objeto
describir la realidad, sino prescribir una acción, influir en la conducta humana en uno u
otro sentido.

La naturaleza emotiva de la ética explica que no haya un acuerdo unánime o universal


respecto a los contenidos que deben tener los enunciados morales respecto a la
estructura del sistema de valores que gobiernan la acción y las decisiones humanas. El
relativismo moral es una posición compartida por aquellos que se adscriben al
positivismo jurídico.

Frente al relativismo moral está el iusnaturalismo, que, cree posible la justificación


racional de los juicios morales, basándose en la percepción objetiva de la naturaleza
esencial del ser humano.

2. UNA PROPUESTA PARA SUPERAR EL RELATIVISMO: JUSTICIA,


DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS.

2.1. El punto de vista de la universalidad como punto de vista moral.

Habermas sostiene que los enunciados morales expresan el punto de vista de la


universalidad y sostiene también que es posible dotarlos de un contenido que sea
congruente con esa forma, que sea universal o universalmente aceptable sobre la base
de razones compartidas por todos. Acusa al emotivismo de no respetar la especificidad
de los juicios morales y de la argumentación moral. Los juicios morales tienen la forma
de la universalidad y presuponen la posibilidad de un acuerdo general.

El lenguaje moral presupone razones que justifican la adhesión postula la discusión


racional discusión con base en razones aceptables por todos. Los enunciados morales
son universales porque no responden a un interés individual o subjetivo no

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comparable o no aceptable por los demás, sino a un interés cuya protección los demás
podrían aceptar razonadamente.

Uno asume el punto de vista moral cuando no asume una posición egoísta, actúa sobre
la base de los principios, está dispuesto a universalizar esos principios, y al hacerlo
toma en cuenta el bien de todos por igual. Así cuando enunciamos una norma o
aducimos un argumento moral, apelamos implícitamente al consenso de nuestros
interlocutores. Una norma es legítima cuando refleja un acuerdo de todos los
afectados por ella.

El punto de vista moral exige una “comunidad ideal de comunicación” en la que los
participantes pudiesen convencerse mutuamente sin interferencias de ningún tipo que
bloqueasen las razones aducidas en interés general.

2.2. La comunidad ideal de comunicación como referente trascendental de la


argumentación moral.

El sentido de la argumentación moral a favor o en contra de determinadas propuestas


normativas es el de proceder a su justificación o crítica ante una comunidad ideal.
Todo hablante cuando formula una propuesta moral, acepta colocarse en una
situación ideal de diálogo, pues dirige a una comunidad de hablantes y se expone a ser
interpelado por ella. La situación ideal de diálogo está caracterizada por unas
condiciones que aseguran que la discusión o la argumentación transcurre sin
obstáculos ni desequilibrios, sin coacciones y sin limitaciones.

La comunicación ideal de comunicación está presupuesta e implícita en todo acto de


habla, pero el dialogo que puede llevar a un acuerdo solo puede establecerse entre
individuos concretos.

La institucionalización jurídico-política del método de discusión moral equivale a la


democracia como forma de deliberación y de gobierno. De aquí es de donde deriva la
legitimidad moral de este régimen político.

2.3. La democrática política como criterio moral legitimidad jurídica.

Institucionalizando procedimientos democráticos que hagan posible la participación de


todos en la elección racional de esos valores. Así es como el derecho puede hacerse
permeable a la moral. La legalidad puede producir legitimidad: en la medida en que se
institucionalizan procedimientos jurídicos de fundamentación que sean permeables a
los discursos morales.

No todo acuerdo real sobre normas adoptado en condiciones democráticas reales es


un acuerdo legitimador de tales normas. Siempre pueden estar las normas jurídicas
sujetas a la sospecha de ilegitimidad, el supuesto de que no se habrían producido en
condiciones auténticamente democráticas.

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2.4. La relación interna entre la democracia y los derechos humanos.

La democracia deliberativa se distingue de la democracia entendida como un mero


procedimiento de agregación de intereses. La deliberación se orienta a dilucidar el
interés general. En la deliberación puede llegar a transformarse la percepción de lo
que constituye el propio interés legítimo, el interés que puede ser aceptado como
interés compartible y general.

El sentido que tiene una constitución democrática es ser la garantía jurídica suprema,
vinculante para todos los ciudadanos y todos los poderes públicos.

Según Habermas “la buscada conexión interna entre la soberanía popular y los
derechos humanos” consiste en que el sistema de los derechos proporciona
exactamente las condiciones bajo las cuales pueden ser institucionalizadas
jurídicamente las formas comunicativas necesarias para una positivación del derecho
políticamente autónoma.

Los derechos humanos son limitativos de la democracia, tienen la virtualidad de


derogar cualquier disposición de poder que los contradiga, por su condición de
constituir las condiciones de posibilidad de la democracia misma.

3. LA RACIONALIDAD DE LOS DERECHHOS HUMANOS Y EL


SENTIMIENTO COMO IMPULSO MORAL.

Los derechos humanos quedan justificados son las condiciones de justificación del
derecho. El sistema de los derechos humanos o las condiciones de la democracia
deliberativa son una exigencia de la razón en cuanto que son una exigencia derivada
del uso comunicativo del lenguaje; si no queremos contradecirnos como hablantes,
debemos reconocer a los otros como interlocutores cuando hablamos con ellos para
justificar unas normas de conducta que nos afectan a todos

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