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Questões para a técnica do Questionamento Elaborativo

01 – Qual é a diferença entre tráfico e uso?


02 – O tráfico privilegiado é crime hediondo?
03 – Aplica-se o artigo 288 do Código Penal para agentes que se unem com o objetivo de traficar?
04 – Todos que concorrem para a prática do tráfico de drogas respondem pelo crime de tráfico?
05 – Como se dá a progressão de regime em crimes previstos na Lei 11.343/06?
06 – A infiltração de agente policial é meio de prova direcionado ao crime de associação criminosa?
07 – Quais são as distinções essenciais entre associação criminosa e organização criminosa?

Peças de Liberdade
- Relaxamento de prisão
- Liberdade provisória
- Revogação da preventiva

Quando pensamos em uma medida cautelar, em tese deveria existir medida de contracautela.

A medida cautelar pode recair sobre coisas ou pessoas. Quando recai sobre coisas, temos as medidas cautelares
reais. A que possui destaque no processo penal é a de sequestro de bens. Exemplo: Embargos de terceiro é a
contracautela para atacar a medida cautelar de sequestro de bens.

Medidas cautelares pessoais recaem sobre pessoas. A prisão cautelar é uma delas.

Prisão cautelar:

- Flagrante
- Temporária
- Preventiva

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;


II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presu-
mir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.

As medidas de contracautela surgem para atacar as medidas cautelares.


Todas as medidas de contracautela são endereçadas ao juiz processante.

No entanto, se o juiz processante nega, ele se transforma em autoridade coatora. Aí sim passa a ser cabível o
habeas corpus.
Natureza do HC: Ação autônoma de impugnação
É possível HC sem que tenha havido a prisão. Já as medidas de contracautela não são cabíveis neste caso.

Vejamos o artigo 5º., LXV a CF


LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

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Medidas de contracautela

O ideal é que o Juiz inclusive relaxe a prisão ilegal de ofício, mas nem sempre ele fará isso.

Leitura do artigo 5º, LXV da CF:

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LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Embora a revogação da prisão preventiva ocasione liberdade plena, não podemos esquecer que o juiz possui
PODER GERAL DE CAUTELA.

Os artigos 319 e 320 dispõe sobre cautelares não prisionais, que antes da alteração legislativa de 2011, já eram
aplicadas pelo Juiz.
O artigo 282 é de grande importância e representa fundamentos que podem ser utilizados na elaboração da pela
processual.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressa-
mente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acu-
sado.

§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.


§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério
Público.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de me-
dida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimen-
to do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumula-
ção, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(art. 319).

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Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar ativi-
dades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato,
deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investi-
gação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha resi-
dência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando hou-
ver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quan-
do os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstru-
ção do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar
as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas.

Em todo caso de liberdade provisória, o agente assina um termo de compromisso e fica sujeito a algumas obriga-
ções.

Analisando qual é a peça cabível...


Como saber se a hipótese é de habeas corpus?
Fazendo uma pergunta:
A peça de contracautela resolve?

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Se o juiz ainda não analisou, pode-se ir até o juiz e pedir o relaxamento da prisão!

CF
Art. 5º.
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Aí, se o juiz não concede, neste caso ele se transforma em autoridade coatora e aí sim caberá habeas corpus
impetrado no Tribunal.

Em síntese: O HC seria cabível quando não for caso de:


- Relaxamento de prisão
- Liberdade provisória
- Revogação da Prisão preventiva

Acabará sendo cabível quando:


- For caso de trancamento do inquérito
- Quando o juiz negar o pedido de relaxamento, liberdade provisória ou revogação da preventiva.

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Em alguns casos, a prisão temporária ilegalmente decretada poderá desafiar o relaxamento de prisão. A análise
será caso a caso.
A prisão é ilegal por que? Foi por ausência de motivação? Já tem muito tempo de prisão?

ATENÇÃO:
Se a questão diz para elaborar peça privativa de advogado, não pode ser habeas corpus!

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SÃO MEDIDAS REQUERIDAS ATRAVÉS DE PETIÇÕES ENDEREÇADAS AO JUIZ PROCESSANTE,
portanto, em regra, ao Juízo de 1o. Grau.

Exemplo de endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA
__________

Trata-se de petição simples

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Pontos Importantes:
- O endereçamento é o ao juiz processante
- Quem pode requerer é a pessoa que está presa, mas deve fazer isso por advogado, pois trata-se de peça priva-
tiva de Advogado
- No pedido, é necessário repetir a fundamentação legal

FUNDAMENTAÇÃO

Art. 5o, LXV, CRFB/88 - A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Art. 310, I, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal;

FUNDAMENTAÇÃO

Art. 5º, LXVI, CRFB/88 - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisó-
ria, com ou sem fiança;
Art. 310, III, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Art. 321, CPP - Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder
liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observa-
dos os critérios constantes do art. 282 deste Código.

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FUNDAMENTAÇÃO

Art. 282, §5º, CPP - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Art. 316, CPP - O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

FUNDAMENTAÇÃO

Art. 282, §5º, CPP - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

O artigo 316 pode ser utilizado por interpretação extensiva, mas isso tem que estar expresso (escrevendo
que é por interpretação extensiva).

Remições importantes:

- No artigo 301 (prisão em flagrante), fazer para o artigo 5º, LXVI da CF , 310, III e 321 do CPP
- No artigo 311, fazer para 282, par. 5º e 316 do CPP
- Na Lei 7960/89, fazer para 282, par. 5º e 316 do CPP

IMPORTANTE NA ELABORAÇÃO DAS PEÇAS:

- Quando
- Por que
- Como

IMPORTANTE NA ELABORAÇÃO DAS PEÇAS:

- Quando – Quando a prisão for ilegal


- Por que – Ilegalidades formais ou materiais
- Como

Por que uma prisão em flagrante seria ilegal?

Vejamos quais são as etapas do flagrante:

- Captura
- Condução
- Formalização (arts. 304 a 306 do CPP)
- Judicialização

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Ausência total de testemunhas durante a lavratura do flagrante (art. 304 CPP)
Impedimento da participação do advogado durante o interrogatório policial (art. 5 o, LXIII, da CF/88 c/c art. 7o, XXI,
do EOAB – Lei 8.906/94).

Desrespeito ao direito ao silêncio e à garantia de não autoincriminação (art. 5 o, LXIII, da CF/88 c/c arts. 6o, V, e
186 do CPP e art. 8o, 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica).

Uso indevido de algemas (Súmula Vinculante 11)

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
(...)
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro,
devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

O direito ao silêncio não abrange quem o preso é, mas sim os fatos eventualmente praticados. O delegado tam-
bém precisa respeitar o direito de presença do advogado, estar assistido pelo advogado (garantia constitucional),
embora não haja contraditório no inquérito.

Art. 5º , CF
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado;
Combinar com o artigo 7º, XXI do EOAB e 304 do CPP

EOAB – Art. 7º.

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios
dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

Se o delegado impedir a participação do advogado, haverá ilegalidade. Trata-se de prova ilícita que conduzirá à
ilegalidade do que derivar do ato.

CPP
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado
pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que
lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Pacto de San Jose:


Art. 8º,
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legal-
mente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias míni-
mas:
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de res-
ponsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a
que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

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Motivos de edição da súmula

- Dignidade da pessoa humana


- Presunção de inocência
- Direito à honra e imagem
- Vedação de tortura
- Preservação da integridade física

Ausência de comunicação imediata do flagrante ao Juiz, Ministério Público e/ou à família do preso ou pessoa por
ele indicada (art. 5º, LXII, LXV, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP e art. 7º, 3 a 6, do Pacto de São José da Costa
Rica)

Não entrega da nota de culpa dentro de 24h (art. 5º, LXIV, da CF/88 e art. 306, §2 o, CPP)

CF - LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

CPP
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz com-
petente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto
de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o
motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Qualquer falta de comunicação representa ilegalidade e a prisão tem que ser relaxada!

Caso a prisão seja legal, ela não pode se prolongar no tempo.


Neste caso, o juiz poderá decretar a prisão preventiva ou conceder liberdade provisória.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou


II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

No artigo 310, fazer uma remição ao artigo 7º, 5 do PSJ e também ao artigo 319 e 282, parágrafo 6º do CPP.

Art. 282, CPP

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(art. 319).

Pacto –> Fundamento para a Audiência de Custódia


Art. 7º.

5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade au-
torizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta
em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.

Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

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Para dar efetividade ao Pacto, o CNJ começou a determinar a realização da Audiência de Custódia para que o juiz
analise o artigo 310

Ausência de remessa dos autos do flagrante ao Juiz e à Defensoria Pública dentro de 24h (art. 306, §1 o, CPP e
art. 7º, 5 e 6, do Pacto de São José da Costa Rica)
Ausência da realização de audiência de custódia (art. 7º, 5, do Pacto de São José da Costa Rica)

OBSERVAÇÃO
Atenção às prerrogativas e imunidades de agentes públicos! Em especial, Senadores, Deputados Federais e
Estaduais, membros da Magistratura e Ministério Público.

DEPUTADOS E SENADORES
Art. 53 §2º CF/88 - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à
Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

No artigo 53, parágrafo 2º, fazer remição ao artigo 301 do CPP e artigo 5º, LXV da CF

DEPUTADOS ESTADUAIS
Art. 27, §1º CF/88 - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta
Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impe-
dimentos e incorporação às Forças Armadas.

MAGISTRADOS
LOMAN (Lei Complementar 35/79)
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo
em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do ma-
gistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado;

MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO


LOMP (LEI 8.625/93)
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autori-
dade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério
Público ao Procurador-Geral de Justiça;

O preso não está em flagrante (art. 302 CPP)


Prova obtida por meio ilícito (art. 5o, LVI, da CF/88 c/c art. 157, CPP)

Desrespeito ao direito ao silêncio e à garantia de não auto-incriminação (art. 5o, LXIII, da CF/88 c/c arts. 6o, V, e
186 do CPP e art. 8o, 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica).

Impedimento da participação do advogado durante o interrogatório policial (art. 5o, LXIII, da CF/88 c/c art. 7o, XXI,
do EOAB – Lei 8.906/94).

Flagrante forjado

Flagrante preparado (Súmula 145 do STF)

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Vedações à prisão em flagrante (arts. 28 c/c 48, §2º da Lei 11.343/06, art. 301 do CTB e art. 69, parágrafo único,
da Lei 9.099/95)

Súmula 145, STF


Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
CP

Crime impossível

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
é impossível consumar-se o crime.

O flagrante retardado ou diferido não se constitui em ilegalidade, de acordo com o artigo 53, II da Lei 11.343/06 e
artigo 8º da Lei 12.850/13.

Peças de Liberdade

SÃO MEDIDAS REQUERIDAS ATRAVÉS DE PETIÇÕES ENDEREÇADAS AO JUIZ PROCESSANTE, portanto,


em regra, ao Juízo de 1o. Grau.

Exemplo
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA
__________

FUNDAMENTAÇÃO

Art. 5o, LXV, CRFB/88 - A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Art. 310, I, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal;

ESTRUTURA DO RELAXAMENTO DE PRISÃO

1. DOS FATOS
(Narrar suscintamente como ocorreu a prisão, enfatizando os aspectos que a tornam ilegal.)
2. DA ILEGALIDADE DA PRISÃO
3. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
4. DO PEDIDO

ENDEREÇAMENTO:

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____
(Regra Geral)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
_____ (Crimes da Competência da Justiça Federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMAR-
CA DE ______ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE ______(Infrações de menor potencial ofensivo)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______(Infrações federais de menor potencial ofensivo)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E


FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ______ (Infrações de violência doméstica e familiar contra a
mulher)

APRESENTAÇÃO

Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número _______, expedida pela
_________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número ____________, resi-
dência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
com fundamento no art. 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos moti-
vos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos
Narrar suscintamente como ocorreu a prisão, enfatizando os aspectos que a tornam ilegal.
2. Da Ilegalidade da Prisão em Flagrante
Mostrar claramente as ilegalidade do flagrante e discorrer sobre estas ilegalidade.
3. Da Impossibilidade de Decretação da Prisão Preventiva
Como existe a possibilidade do juiz relaxar a prisão e decretar a prisão preventiva, deve-se deixar claro ao julga-
dor que não existe motivo para tal procedimento.
4. Pedido

Diante do exposto, postula-se a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente,
na forma do art. 5º, LXV da CF e art. 310, I do CPP a fim de que possa permanecer em liberdade durante o pro-
cesso.

Requer ainda a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e a expedição do competente alvará de soltu-
ra.

Nestes termos,
Espera deferimento.
Comarca, data.
Advogado, OAB

OBSERVAÇÃO
O pedido de oitiva do Ministério Público não é obrigatório, já que como a prisão é ilegal, não haveria necessidade
de prévia oitiva do parquet. Todavia, a realização do pedido pode e deve ser feita, sem nenhum encargo ao can-
didato.

DÚVIDA
Posso cumular o pedido de relaxamento de prisão com o de liberdade provisória?

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FUNDAMENTAÇÃO

Art. 5º, LXVI, CRFB/88 - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisó-
ria, com ou sem fiança;
Art. 310, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Art. 321, CPP - Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder
liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observa-
dos os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Em todos os casos indicar:

Art. 5o, LXVI, CRFB/88


c/c
Art. 310, III e 321, CPP

ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA

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O que é fiança?

O que o condenado paga ao ser sentenciado?

- Multa da condenação
- Custas processuais
- Reparação do dano

No artigo 319, a fiança é elencada como uma cautelar não prisional.


O juiz escolhe, dentre as cautelares não prisionais, a mais adequada ao caso concreto.

O juiz somente pode escolher a fiança caso o crime seja afiançável.

Fundamentação da liberdade provisória com fiança:


Art. 5º, LXVI CF c/c 310, III e 321 CPP e arts. 323 e 324, a contrario sensu

As disposições constantes no artigo 323 também podem ser encontradas na CF, em seu artigo 5º, incisos:
XLII
XLIII
XLIV

Mas qual será o valor da fiança?

Ler artigo 325 e 350

Mas e se o sujeito for pobre?

Neste caso, teremos a liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza
(Só em crimes afiançáveis)

Fundamentação:

Art. 5º, LXVI CF c/c 310, III e 321 CPP e arts. 323 e 324, a contrario sensu e 325, par. 1º., I e 350 do CPP

Terceira possibilidade de Liberdade Provisória:

- Liberdade provisória por excludente de ilicitude

Fundamento: Art. 5º, LXVI CF c/c 310, III e parágrafo único e 321 CPP

Quarta possibilidade de liberdade provisória:

- Liberdade provisória por ausência dos pressupostos da prisão preventiva

Fundamento: Art. 5º, LXVI CF c/c 310, III e 321 CPP

Mas como identificar qual é a modalidade de liberdade provisória?

A primeira pergunta deve ser:

Existe alguma excludente de ilicitude?

Caso sim, estaremos diante da liberdade provisória por excludente de ilicitude

Mas se a resposta for não, pergunte-se:

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- O crime é inafiançável?

Caso a resposta seja sim, trata-se da liberdade provisória por ausência dos pressupostos da prisão preventiva
Caso a resposta seja não (hipótese de crime afiançável), trata-se da liberdade provisória com pedido subsidiário
de fiança. Neste casi, utiliza-se os arts. 323 e 324 a contrario sensu

Mas como pedir?

Liberdade Provisória por excludente de ilicitude


....Vem a V.Exa. Requerer

LIBERDADE PROVISÓRIA
diante da presença de excludente da ilicitude com fundamento no artigo 5º, LXVI da CF c/c arts. 310, III e
parágrafo único e 321 do CPP.....

Liberdade Provisória em crime inafiançável


....Vem a V.Exa. Requerer

LIBERDADE PROVISÓRIA

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com fundamento no artigo 5º, LXVI da CF c/c arts. 310, III e 321 do CPP.....

Liberdade Provisória em crime afiançável


....Vem a V.Exa. Requerer

LIBERDADE PROVISÓRIA
com pedido subsidiário de fiança
com fundamento no artigo 5º, LXVI da CF c/c arts. 310, III e 321 do CPP, e, a contrario sensu, arts. 323 e
324 do CPP

Por que a liberdade é provisória?


Porque ele tem que se comprometer, mesmo que exista excludente de ilicitude.
Isso fica claro no artigo 310, parágrafo único.

Em caso de crime inafiançável, o pedido deve ser:

1º. - Requer a concessão de liberdade provisória face à ausência dos pressupostos da prisão preventiva, na forma
dos artigos 5º, LXVI da CF c/c 310, III e 321 do CPP, mediante termo de comparecimento aos atos processuais
2º. – Caso entenda Vo. Exa, que seja aplicada uma das medidas cautelares do artigo 319 do CPP
3º. – Intimação e oitiva do MP
4º. – Expedição do alvará de soltura

Em caso de excludente de ilicitude, o pedido deve ser:

1º. – Requer, diante da presença da excludente de ilicitude x, que seja concedida a liberdade provisória, na forma
dos artigos 5º, LXVI da CF c/c 310, III e parágrafo único e 321 do CPP, mediante termo de comparecimento aos
atos processuais
2º. – Caso entenda Vo. Exa, que seja aplicada uma das medidas cautelares do artigo 319 do CPP
3º. – Intimação e oitiva do MP
4º. – Expedição do alvará de soltura

Em caso de liberdade provisória com pedido subsidiário de fiança:

1º. - Requer a concessão de liberdade provisória face à ausência dos pressupostos da prisão preventiva, na forma
dos artigos 5º, LXVI da CF c/c 310, III e 321 do CPP, mediante termo de comparecimento aos atos processuais
(Esse é o pedido principal)

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2º. – Caso não entenda V. Exa. pela concessão da liberdade provisória acima requerida, diante da afiançabilidade
da conduta, requer a concessão da liberdade provisória mediante fiança, considerando os artigos 323 e 324 a
contrario sensu, comprometendo-se desde logo o requerente às exigências dos arts. 327 e 328 do CPP

3º. – Caso entenda Vo. Exa, que seja aplicada uma das medidas cautelares do artigo 319 do CPP
4º. – Intimação e oitiva do MP
5º. – Expedição do alvará de soltura

ATENÇÃO:
Não existe prisão obrigatória!
O fato de o crime ser inafiançável não impede liberdade provisória!

ESTRUTURA DA LIBERDADE PROVISÓRIA


Estrutura do conteúdo principal:

LIBERDADE PROVISÓRIA POR EXCLUDENTE DE ILICITUDE

1. DOS FATOS
2. DA PRESENÇA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE
3. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
*Art. 319
4. DO PEDIDO

LIBERDADE PROVISÓRIA (crime inafiançável)

1. DOS FATOS
2. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
*Art. 319
3. DO PEDIDO

LIBERDADE PROVISÓRIA (crime afiançável)

1. DOS FATOS
2. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
3. DA AFIANÇABILIDADE DO CRIME
*Art. 319
3. DO PEDIDO

EXEMPLIFICANDO

Endereçamento:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE


________ (Regra Geral)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
_______ (Crimes da Competência da Justiça Federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ______ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE ______ (Infrações de menor potencial ofensivo)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______(Infrações federais de menor potencial ofensivo)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E


FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ______ (Infrações de violência doméstica e familiar con-
tra a mulher)

APRESENTAÇÃO/IDENTIFICAÇÃO DO PRESO

Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número _______, expedida
pela ____________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número
________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração ane-
xa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer sua

IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

LIBERDADE PROVISÓRIA com fundamento no art. 5º, LXVI da Constituição Federal combinado com art.
310, III e art. 321, ambos Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

CONTEÚDO FÁTICO E JURÍDICO

1. Exposição dos Fatos


Fazer breve resumo dos fatos.
*EXCLUDENTE DE ILICITUDE (se for o caso)

2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva


Indicar que não há fundamento que autorize a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código
de Processo Penal.

3. Da afiançabilidade da conduta (se for o caso)


Indicar que o crime pelo qual o requerente foi preso é crime afiançável, uma vez que não se enquadra em nenhu-
ma das hipóteses previstas nos arts. 323 e 324 do CPP.

3. Pedido
Concessão da liberdade provisória com ou sem fiança, além do pedido subsidiário de aplicação das medidas cau-
telares previstas no art. 319 do CPP.

Pedir ainda a oitiva do representante do Ministério Público e a expedição de alvará de soltura, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.

Nestes termos,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado, OAB.

Quem pode conceder liberdade provisória?


- O delegado de polícia, quando o crime tem pena máxima igual ou inferior a quatro anos
(Artigo 322 do CPP)

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- Nos demais casos, apenas o juiz poderá conceder liberdade provisória

E se o delegado recusar a fiança?


Ver artigo 333 e 335. Fazer remição no artigo 322 para os artigos 333 e 335.

Quando o MP terá que ser ouvido?


Nas hipóteses em que a liberdade provisória não se dá mediante fiança
Importante a leitura do artigo 333 do CPP

A prisão preventiva é Rebus sic stantibus

FUNDAMENTAÇÃO

Art. 282, §5º, CPP - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Art. 316, CPP - O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

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Art. 282, §5º, CPP - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

ESTRUTURA DA REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

Estrutura do conteúdo principal:

1. DOS FATOS
2. DO DESAPARECIMENTO DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR
*Art. 319, CPP e Prisão domiciliar (não falar na revogação da temporária)
3. DO PEDIDO

ATENÇÃO:
Caso a pessoa esteja em uma das hipóteses do artigo 318, deverá ser formulado pedido subsidiário de
prisão domiciliar

ENDEREÇAMENTO:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE


________ (Regra Geral)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
_______ (Crimes da Competência da Justiça Federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ______ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E


FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ______ (Infrações de violência doméstica e familiar con-
tra a mulher)

APRESENTAÇÃO – IDENTIFICAÇÃO DO PRESO

Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número _______, expedida
pela ____________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número
________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração ane-
xa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a REVOGA-
ÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA com fundamento nos arts. 282, § 5, e 316, ambos do Código de Processo
Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Exposição dos Fatos


2.Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custódia cautelar
Indicar que os motivos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal não mais subsistem.
3. Pedido
Pedido de revogação da prisão preventiva, com a consequente expedição do alvará de soltura.
Pedido subsidiário da aplicação das medidas não prisionais do art. 319 e 318 (se for o caso de prisão domiciliar).

Comarca, data.
Advogado, OAB.

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VI EXAME DE ORDEM

No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves pegou seu
automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer
cerca de dois quilômetros na estrada absolutamente deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe
da Polícia Militar que lá estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade.

Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo trôpego e exalando forte odor de álcool, oportu-
nidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em apa-
relho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José Alves tinha concentração de álcool de um
miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de
Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no artigo
306 da Lei 9.503/1997, c/c artigo 2º, inciso II, do Decreto 6.488/2008, sendo-lhe negado no referido Auto de
Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares.

Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de José Alves ter permanecido en-
carcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso, sob protestos de que não con-
seguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao juízo competente, tampouco à Defensoria
Pública.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto
acima, na qualidade de advogado de José Alves, redija a peça cabível, exclusiva de advogado, no que tan-
ge à liberdade de seu cliente, questionando, em juízo, eventuais ilegalidades praticadas pela Autoridade
Policial, alegando para tanto toda a matéria de direito pertinente ao caso.

(Valor: 5,0)

Gabarito Comentado

O examinando deverá redigir uma petição de relaxamento de prisão, fundamentado no art. 5º, LXV, da CRFB/88,
ou art. 310, I, do CPP (embora os fatos narrados na questão sejam anteriores à vigência da Lei 12.403/11, a Ban-
ca atribuirá a pontuação relativa ao item também ao examinando que indicar o art. 310, I, do CPP como dispositi-
vo legal ensejador ao pedido de relaxamento de prisão.

Isso porque estará demonstrada a atualização jurídica acerca do tema), a ser endereçada ao Juiz de Direito da
Vara Criminal.

Na petição, deverá argumentar que:

1. O auto de prisão em flagrante é nulo por violação ao direito à não autoincriminação compulsória (princípio do
nemo tenetur se detegere) , previsto no art. 5º, LXIII,da CRFB/88 ou art. 8º, 2, “g”do Decreto678/92.
2. A prova é ilícita em razão da colheita forçada do exame de teor alcoólico, por força do art. 5º,LVI,da CRFB/88
ou art. 157do CPP.
3. O auto de prisão em flagrante é nulo pela violação à exigência de comunicação da medida à Autoridade Judici-
ária, ao Ministério Público e à Defensoria Pública dentro de 24 horas, nos termos do art. 306, §1º, do CPP ou art.
5º, LXII, da CRFB/88, ou art. 6º, inciso V, c/c. artigo 185, ambos do CPP (a banca também convencionou aceitar
como fundamento o artigo 306, caput, do CPP, considerando-se a legislação da época dos fatos).
4.O auto de prisão é nulo por violação ao direito à comunicação entre o preso e o advogado, bem com familiares,
nos termos do art. 5º, LXIII, da CRFB ou art. 7º, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ou art. 8º, 2,
“d” do Decreto 678/92;
Ao final, o examinando deverá formular pedido de relaxamento de prisão em razão da nulidade do auto de prisão
em flagrante, com a consequente expedição de alvará de soltura.

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CASO PRÁTICO 1

Fernando, 22 anos, é conhecido na localidade em que reside por ser traficante. Aos domingos, Luiz, Clé-
cio, Felipe e Daniel vão à Comunidade do Rocha no intuito de conseguir as substâncias entorpecentes.
Por diversas vezes, a Polícia já invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houves-
se a prisão de Fernando, bem como dos envolvidos. Carlos, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar o
caso, para achar a melhor maneira de prender a organização criminosa, já que tem conhecimento de que
Fernando não trabalha sozinho no Rocha. Com isso, na sexta-feira, dia 21 de novembro de 2014, Carlos
decide ir até Fernando pedir a substância entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o re-
querendo 12 papelotes da droga ilícita, ocasião em que Fernando informa não a possuir em depósito, já
que a demanda é muito grande pro início do fim de semana. Carlos então, continua provocando Fernando,
no intuito de conseguir prendê-lo em flagrante, momento em que pede ao traficante que vá pegar a droga
em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado. Fernando então, motivado por Carlos, resolve
buscar a substância já que não tinha em depósito para vender a Carlos a quantia desejada. Quando Fer-
nando retorna com a droga, o policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente,
previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido à Delegacia Especializada, foram cumpridas as formalida-
des de praxe, com a remessa do flagrante ao juízo competente, ao Ministério Público, bem como ao Advo-
gado indicado por Fernando, além da comunicação imediata à família do preso. Todavia, o delegado dei-
xou de entregar nota de culpa ao preso, bem como de tomar-lhe o devido recibo. Na qualidade de advoga-
do contratado pela família de Fernando, com base nas informações acima expostas, elabore a peça cabível
no intuito de garantir a liberdade do seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Cor-
pus.

CASO PRÁTICO 2

Alexandre, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua Delta, nº 1, casa 2, na cidade de Y, Estado de
Gama numa comunidade dominada pelo tráfico de drogas. Como seu pai sempre viveu nessa localidade,
decidiu também não se mudar, no intuito de ficar mais perto da família.
Como todos os dias, sempre saía pela manhã para trabalhar como frentista no posto de gasolina localiza-
do a pouco mais de 500 metros da sua residência e voltava no final da noite, já que depois do trabalho ia
para a faculdade, pois estava cursando o 5º período do curso de Administração.
Em uma noite não movimentada em que estava voltando para casa depois de ter ido à faculdade, encon-
trou-se com Silva, chefe do tráfico da sua comunidade, tendo este pedido para Alexandre levar duas saco-
las cheias de entorpecentes para a pessoa de Flavinho, comparsa de Silva.
Por medo de represálias, resolveu levar a bolsa conforme requerido por Silva até o local informado. Quan-
do Alexandre estava chegando à localidade, foi surpreendido por policiais que o prenderam em flagrante
pela prática de crime tipificado ao teor no art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi encontrado na posse de
dois tijolos de maconha, cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas).
Em sede policial, Alexandre prestou depoimento informando ter conhecimento do constante na bolsa e
que estava levando a pedido de Silva, por medo de represálias já que morava na localidade há mais de 25
anos. Além disso, esclareceu nunca ter sido indiciado nem processado por nenhum crime, trabalhar como
frentista no posto de gasolina há 05 anos e residir na comunidade desde o seu nascimento, morando so-
zinho na casa 15 há pouco mais de 04 anos.

Durante as formalidades do auto de prisão em flagrante, o Delegado comunicou imediatamente ao Juiz e


ao representante do Ministério Público, ao pai de Alexandre e ao Defensor Público, formalizando o auto de
prisão em flagrante e remetendo as cópias necessárias.
Além disso, entregou nota de culpa ao preso, que prestou devido recibo nos termos da lei, informando-lhe
sobre o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, tudo conforme preceitua o artigo
306 do Código de Processo Penal. Por fim, encaminhou cópia do auto de prisão em flagrante ao juiz de
plantão da Comarca Y, do Estado de Gama no mesmo dia da prisão em flagrante, o qual ainda não se ma-
nifestou sobre a referida prisão, tendo todavia, o representante do Ministério Público requerido a conver-
são da prisão em flagrante pela prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do crime e pelo fato
de ser o delito equiparado a hediondo.
Considerando a situação hipotética acima, na qualidade de advogado contratado por Alexandre, redija a
peça cabível, excetuando-se a utilização do Habeas Corpus, no intuito de restituir a liberdade do seu clien-
te.

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CASO PRÁTICO 3

Paulo foi denunciado pelo crime tipificado no art. 250 do Código Penal, pois teria, dolosamente, provocado
incêndio na casa de Josefa, no dia 26 de agosto de 2016. O juiz da 14ª Vara Criminal da Comarca X rece-
beu a denúncia e decretou a prisão preventiva de Paulo, para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez
que restou acostado aos autos que Paulo estava tentando evadir-se da cidade da ocorrência do delito.

Durante a instrução criminal, ficou demonstrado que Paulo não teve a intenção de provocar incêndio na
casa de Josefa. Ocorreu, na realidade, que por negligência, Paulo deixou um dos fios expostos, gerando o
incêndio, o que ficou comprovado pericialmente. Assim, o Promotor de Justiça aditou a denúncia para
alterar a narrativa dos fatos para incêndio culposo, manifestando-se, em seguida, a defesa, que arrolou
novas testemunhas.
Além disso, também ficou demonstrado que em momento algum Paulo teve a intenção de ausentar-se do
distrito da culpa. Sabe-se ainda que Paulo tem bons antecedentes, residência fixa e trabalha como ajudan-
te de pedreiro. Na qualidade de advogado contratado por Paulo, elabore a peça processual privativa de
advogado no intuito de restituir a liberdade do seu cliente.

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