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El profesor Juan Esteban Puga Vial nos entrega una magnífica obra que
contiene importantes datos históricos en el ámbito de las sociedades por
acciones y que nos brinda muchas ideas originales e independientes.
No se contenta el autor con sistematizar, con acierto, el abundante
conocimiento preexistente en esta materia, sino que también entrega,
con sólidos fundamentos, provocadoras ideas que aunque eventual-
mente puedan ser objeto de controversia, abrirán y elevarán un debate
intelectual indispensable para la búsqueda de la verdad. Así, el autor
carga con conocimientos las armas de los estudiosos del Derecho para
enfrentar este mundo globalizado en el cual el Derecho en general y
el Derecho de sociedades en particular tienden a uniformarse.
Una de esas provocadoras ideas del profesor Puga que él señala
como la tesis central de su libro “es que las sociedades anónimas
tienen poco de sociedades y mucho de anónimas”. Esta tesis, si bien
sostenida antes en nuestra comunidad jurídica, se expone en el
libro con vehemencia y serios fundamentos y quedará entregada al
debate de la doctrina nacional que parece, hasta ahora y en general,
favorecer la tesis contractual.
La globalización es un hecho, es una realidad con la que debe-
mos convivir y se funda en una economía liberal que descansa, en
mayor o menor medida, en el laisser faire económico preconizado
por Adam Smith. Y cabe recordar, a pesar de todas las caricaturas
que se han hecho y seguirán haciendo, que en la filosofía de Adam
Smith la libertad tiene necesidad de reglas y que el concepto de
la mano invisible presupone la existencia de toda una estructura
normativa e institucional.
1
Citado por Carl Sagan en su obra El Mundo y sus Demonios.
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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INTRODUCCIÓN
1
Ver DANIEL JOUSSE, Nouveau Commentaire sur les Ordonannces de Mois d’Août
1669 & Mars 1673, París, 1761.
11
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
2
FELIPE SOLÁ DE CAÑIZARES, Tratado de las Sociedades por Acciones en el Derecho
Comparado, pp. 22-23, citado por Sergio Suárez, en “Notas para una Historia de las
Sociedades”, Revista de Derecho de la Empresa Nº 10, pp. 21 y 22.
3
Esto explica que originalmente los primeros chartes of incorporation otorgados
por la corona británica las denominaban corporations –y de aquí las toma el Derecho
norteamericano–, expresión rescatable del Derecho canónico como equivalente a
persona jurídica en el sentido de corpus distinto de sus miembros. Sólo a partir de
1862 todas las sociedades anónimas se reúnen bajo la denominación de company.
12
INTRODUCCIÓN
4
Este no es un asunto pacífico entre los historiadores. Para algunos si bien la
responsabilidad limitada de los accionistas es un progreso de este instituto, no era
así en un principio. Sólo a partir del Code en Francia y de principios del siglo XIX
en Gran Bretaña se les reconoce responsabilidad limitada a los accionistas. Para
otros, desde sus orígenes los inversionistas tenían su responsabilidad limitada al
valor de las acciones que suscribían. Ver FELIPE SOLÁ DE CAÑIZARES, Tratado de
Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318.
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INTRODUCCIÓN
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P R I M E R A PA R T E
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podía crear nuevas leyes para sus miembros o ejercer sobre ellos una autoridad ju-
dicial… En tercer lugar, la Iglesia rechazó la idea romana de que una corporación
sólo podía actuar por medio de sus representantes, y no por medio del conjunto de
sus miembros… El Derecho canónico exigía consentimiento de los miembros en
varios tipos de situaciones. Cuarto, la Iglesia rechazó la máxima romana de que ‘lo
que pertenece a la corporación no pertenece a sus miembros’, pues de acuedo al
Derecho canónico la propiedad de una corporación era propiedad común de sus
miembros… Todos estos factores condujeron a forjar tres elementos que confluyen
en la noción de persona jurídica: el sentido ‘corporal’, el sentido ‘institucional’ y el
elemento “orgánico de sus integrantes”. Ver HAROLD J. BERMAN, La Formación de la
Tradición Jurídica de Occidente, pp. 227, 228 y 231.
2
Al parecer las primeras formas asociativas de emprendimiento en Occidente
aparecen con la comenda, una suerte de joint venture temporal normalmemte asocia-
da a una aventura de comercio marítimo y limitada a operaciones determinadas.
En cambio, “los negocios de riesgo y a largo plazo con frecuencia se organizaban
a finales del siglo X de acuerdo con una forma diferente de sociedad, llamada
compagnia. Esta fue en su origen una asociación de miembros de la misma familia
que se esforzaban, unidos, por aumentar la riqueza familiar. Tales “compañeros” a
menudo se dedicaban al comercio. Con el tiempo, se les unieron otros empresarios,
formando una unidad empresarial, una “compañía”. En contraste con la comenda,
la compagnia no tenía responsabilidad limitada, cada uno de sus socios era plena-
mente responsable, ante terceras partes, de las deudas de la compañía. Asimismo,
la compagnia solía efectuar diversas actividades comerciales durante un período de
muchos años. A menudo era lo bastante grande, duradera y flexible para establecer
sucursales en varias ciudades”. Ver BERMAN, ob. cit., p. 370.
3
SERGIO SUÁREZ, ob. cit., p. 22. De la misma opinión ISAAC HALPERIN y JULIO
C. OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª edición, p. 58, Ediciones Depalma, 1998.
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mayorías “hay una derogación a los principios comunes sobre los contratos, pues las
modificaciones del contenido originario del contrato de sociedad hacía necesario,
en rigor de términos, el consentimiento unánime de todos los que concurrieron a
formar el contrato o que posteriormente adhirieron a él… Se trata en este caso de una
excepción de origen más antiguo, y de una derogación que aparece históricamente
introducida por grados, pues hasta la mitad del siglo pasado (s. XIX) era opinión
unánime que la escritura de constitución de la sociedad por acciones no podía ser
modificada sino con el consentimiento de todos los socios; con el art. 14 de la ley
francesa del 23 al 29 de mayo de 1863, se comenzó a admitir alguna modificación
por mayorías para ciertos casos particulares; y se terminó luego reconociendo a la
mayoría –en Italia con el Código de Comercio de 1882 (art. 158)– un poder general
de modificar cualquier cláusula de la escritura de constitución”.
15
En efecto, en Francia las sociedades anónimas eran verdaderos privilegios
reales a determinadas empresas. Ver Lyon Caen y Renault, Traité de Droit Commercial,
t. II, 1ª parte, pp. 599 y 600.
16
LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 599.
17
LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 600.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
a casi todos los países que siguen la tradición francesa, que hasta
hoy injertan forzadamente este instituto en la noción de sociedad
y su régimen supletorio.
La diferencia esencial entre la corporación sajona, sea la company
inglesa o la corporation norteamericana, y la sociedad anónima de
raigambre francesa, estriba en que la corporación no es concep-
tualizada como una sociedad: su estructura jurídica se asimila a la
noción de corporación, en cambio para nosotros la sociedad anónima
es un tipo de sociedad, esto es, de contrato, noción que de verdad
no resiste análisis. En el Derecho alemán tampoco se concibe a la
sociedad anónima necesariamente como una sociedad (gesellschaft),
sino como una especie de asociación, lo que también en el Derecho
teutón ha significado debates doctrinarios y de interés, debates que
la Ley de 1937 pretendió zanjar aplicando la expresión sociedad
también a las sociedades por acciones.
22
Es el caso, por ejemplo, de la Ley del 28 de agosto de 1851, que creó el
Ferrocarril Santiago-Valparaíso.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
las sociedades anónimas, con excepción de las creadas por ley antes
del Código y las compañías de seguros.23
Su nombre venía determinado por el objeto de la sociedad y
no por el nombre de los accionistas. Hasta la dictación de la Ley
Nº 3.918 Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada (1923),
había sociedades anónimas en cuyo nombre figuraba la expresión
limitada, pues la ley no regulaba el nombre. Así, una compañía
cuyo nombre era Transportes Chillán Limitada, era una sociedad
anónima y no una sociedad de personas. El Reglamento de 1920
admitió la inserción de nombres de personas naturales en el nom-
bre de la sociedad, pero siempre que además se indicara el objeto
de la misma.
Otro elemento característico es que toda sociedad anónima nacía,
previo otorgamiento de una escritura pública de constitución, en
virtud de un decreto del Presidente de la República que autorizara
su existencia, formalidad también necesaria para su modificación.24
Este decreto y la escritura social y los estatutos (normalmente una
misma escritura) debían inscribirse en el Registro de Comercio;
publicarse en carteles, publicarse además en el Diario Oficial y,
por último, el decreto que concedía la autorización de existencia
debía publicarse también en el Boletín de Leyes.25 El Presidente
de la República debía velar porque el objeto de la sociedad no
fuera contrario al orden público, las buenas costumbres y la ley,
como asimismo que el capital estuviere enterado y que además no
23
El 17 de noviembre de 1904 se promulgó la Ley Nº 1.712, que reguló orgá-
nicamente el comercio de seguros. No exigía esta ley que la sociedad aseguradora
fuere una anónima, pero en la práctica todas ellas se organizaron bajo esta estruc-
tura. Para toda sociedad aseguradora, la autorización presidencial era necesaria
para “existir”, incluso para las extranjeras, cualquiera fuere su forma jurídica. Esta
ley especial procuró proteger a los terceros y estableció dos reglas importantes:
capitales mínimos efectivos y la representación judicial, por el solo ministerio de
la ley, de los administradores locales de aseguradoras nacionales o extranjeras sin
distinción.
24
También era necesaria esta autorización para que una sociedad anónima
extranjera estableciera una agencia en Chile (art. 468 C. de Com.).
25
Este exceso de formalidades y publicidad vino a reducirse por la Ley
Nº 5.884, que eliminó la fijación de carteles y la necesidad de publicar el decreto
de autorización en el Boletín de Leyes, y la Ley Nº 6.156, de 1938, que eliminó la
exigencia de inscripción en integridad del decreto y estatutos. Desde entonces,
se inscribía íntegro el decreto y sólo un extracto de los estatutos autorizados
por la Superintendencia de Sociedades Anónimas y Cías. de Seguros, extracto
que era el mismo que se publicaba en el Diario Oficial conjuntamente con el
decreto íntegro.
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
31
Los gerentes eran designados por los mandatarios administradores, pero
la junta ordinaria de accionistas debía confirmar o revocar dicha designación. Al
igual que hoy, los primeros administradores eran designados en la escritura de
constitución de la sociedad.
32
Lo extraordinario es que el Reglamento de 1920 les exigía constituir una
garantía de fiel cumplimiento, cuyo monto era materia de los estatutos de la so-
ciedad. Este principio fue elevado después al rango de ley por el art. 94 del DFL
Nº 251 de 1931.
33
El Reglamento de 1920 establecía que en los estatutos debían fijarse las
fechas de las juntas ordinarias, las que debían llevarse a efecto al menos una vez al
año, aunque podía estipularse la celebración de varias ordinarias en el año (art. 18
del Reglamento).
34
Ver TESTA ENRIQUE, ob. cit., pp. 106-107.
29
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
35
Este Reglamento fue derogado por otro contenido en el Decreto Nº 3.030, del
22 de diciembre del año 1920. De hecho, conforme al Reglamento la autorización
presidencial se solicitaba por intermedio del Ministerio de Hacienda.
30
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
36
Esta ley fue precedida por la Ley Nº 4.312, del año 1928, que creó el Instituto
de Crédito Industrial, cuyo objeto era conceder crédito a los industriales y además
podía garantizar emisiones de bonos hechas por “empresas nacionales”.
37
Art. 5º Ley Nº 4.657. Sin esta fórmula contractual y sin este mecanismo del
representante de los futuros tenedores de bonos, era muy difícil construir meca-
nismos para la emisión de bonos de deuda a largo plazo.
31
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
33
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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Hasta la Ley Nº 18.046 los administradores eran “los directores” y no “el
directorio”.
34
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
Este nuevo régimen del DFL Nº 251 fue objeto de un gran ajuste in-
troducido por la Ley Nº 17.308, de 1970. Esta ley modificó en forma
sustantiva el Código de Comercio en lo atingente a la regulación de
las sociedades anónimas y el DFL Nº 251.
Desde luego introduce la noción de nombre para referirse a la
denominación de una sociedad anónima. Exige además que el objeto
de la sociedad sea “específico” y expresado en términos precisos,
claros y completos (art. 89 DFL Nº 251); y que las acciones tengan
valor nominal; que en los estatutos se fije la época de celebración de
las juntas ordinarias. Introduce con rango legal la institución de los
inspectores de cuentas, cuyas atribuciones y funcionamiento deben
figurar en la escritura de constitución de la sociedad. Pero además
deja entregado al reglamento definir qué sociedades deben designar
auditores externos y la facultad de los accionistas de solicitar a la
Superintendencia que ella designe a dichos auditores.41 Asimismo,
por primera vez establece impedimentos para determinadas personas
para ser directores de sociedades anónimas en términos análogos a
la legislación en vigor hoy y además una curiosa prohibición de que
una misma persona pudiere ser director de más de tres sociedades
anónimas en forma simultánea. Además se consagra con rango legal
la obligación de renovar el directorio en bloque y la exigencia de
que no pueda durar más de tres años en sus funciones (art. 97 DFL
Nº 251).42-43
41
El art. 5º del Decreto de Hacienda Nº 1995, publicado en el Diario Oficial
con fecha 17 de septiembre del año 1970, estableció la regla actual en orden a que
en las juntas ordinarias de accionistas debían designarse dos inspectores de cuentas
titulares y dos suplentes o bien auditores inscritos en el registro que a ese propósito
confeccionaría la Superintendencia.
42
El Reglamento del DFL Nº 251 de Sociedades Anónimas, modificado por
el Decreto Nº 1995 del año 1970, sentó también el principio de que en silencio de
los estatutos se entendía que el directorio debía renovarse anualmente.
43
Muy de esos tiempos es el fenómeno que la Ley Nº 17.308 estableció además
remuneraciones máximas para los directores, sin perjuicio de las dietas por asistencia
35
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
que fijen los estatutos (que, dicho sea de paso, también debían ser aprobados por
la Superintendencia) (art. 102 DFL Nº 251).
44
Hay reglas especiales también para el capital de las sociedades anónimas de
inversión creadas por el DFL Nº 324, del 5 de abril de 1960.
36
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
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En todo el debate de la Ley Nº 18.046, que iba primero orientada a dic-
tarse como decreto supremo, se subraya el fracaso de las políticas de inversión
y ahorro en sociedades anónimas merced una deficiente legislación y el bajo
número de ellas, esto es, no más de 3.000 a principios de la década de los ochen-
ta, información que es bastante exacta, porque la Superintendencia llevaba un
registro de todas ellas.
48
En efecto, en el Mensaje de la Ley se deja constancia de que “este proyecto
forma parte de una modificación general de la legislación sobre mercado de valo-
res…” y que “en la elaboración de estos proyectos se ha contado durante todo el
año 1980, con la asesoría de expertos internacionales en estas materias, contrata-
dos por la Corporación Financiera Internacional, agencia dependiente del Banco
Mundial…” (p. 3 del Mensaje).
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52
MICHEL P. DOOLEY, Fundamental of Corporation Law, p. 5.
53
Dicho teorema es uno compuesto de dos juicios básicos: “Si los costos de
transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues
siempre las partes involucradas a través de transacciones en el mercado llegarán a
la solución más eficiente, y si los costos de transacción son significativamente su-
periores a cero, sí importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución
eficiente”. Ver BULLARD, ob. cit., p. 108.
42
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56
Se dice que el Código austriaco de 1811 abordó antes este tema, pero es
sólo una referencia y no una regulación. Pero es un hecho que ni en el Code Civil
francés de 1805, ni en el Code de Commerce de 1807 ni en el Código de Comercio
español de 1829 se trata de este tema.
57
Ver HAROLD BERMAN, ob. cit., pp. 227 y ss.
58
GUZMÁN BRITO, t. 1, p. 418.
59
FRANCISCO SAMPER, Derecho Romano, 2ª edición, pp. 361 y 362, Ediciones
Universidad Católica de Chile, año 2007.
46
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
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63
HAROLD BERMAN, ob. cit., p. 230.
64
Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. I, p. 22, nota 56.
65
BRUNETTI, ídem, tomo I, p. 21.
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69
Ver RODOLFO MEZZERA ÁLVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho Comercial,
t. II, p. 17.
70
Ver CARLOS MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pp. 155
y ss.
71
Ver ISAAC HAPERIN y ENRIQUE M. BUTTY, Curso de Derecho Comercial, vol. I,
p. 257.
72
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 201, y MEZZERA y RIPPE, ob. cit., t. II, pp. 19
y ss.
50
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79
Ver DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III, pp. 317 y ss.
80
Las teorías de Ihering, Ferrara y Kelsen apuntan en el fondo a que la perso-
nalidad jurídica como centro de imputación de derechos y obligaciones tiene su ser
en el ordenamiento jurídico, sea que este ser se lea como una ficción o como una
mera atribución al igual que el sistema jurídico reviste de personalidad jurídica a
las personas físicas. Ver ALBERTO LYON PUELMA, Personas Jurídicas, pp. 30-34.
81
Ver ARTURO ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General,
t. I, pp. 502 y ss.
52
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54
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
84
Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 63-75.
85
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 144 y ss.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
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87
JUAN M. DOBSON, El Abuso de la Personalidad Jurídica, pp. 11-15. Ver también
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 142 y ss.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
100
RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 103-104.
101
RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 108-109.
102
RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 195-196.
103
RODRÍGUEZ GREZ, El Abuso…, pp. 192-193.
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de Derecho Concursal, pp. 309 y ss., y también HÉCTOR JOSÉ MIGUENS, Extensión de la
Quiebra y Responsabilidad de los Grupos de Sociedades, pp. 200-212.
111
Juan Dobson es muy elocuente en la definición de ambos conceptos. El
control interno o jurídico “consiste en el poder de dominación que se ejerce sobre
una sociedad en razón de la posibilidad que tiene un sujeto de dominar a las asam-
bleas o reuniones de socios de esa sociedad”, y es control externo económico “…se
halla caracterizado por la presencia de una relación contractual entre dos sujetos.
Uno de ellos se halla emplazado en una situación de dominación que deriva de su
relación contractual”. Esta puede ser por relaciones financieras, de patentes, ser el
proveedor o el cliente predominante, etc. Ver DOBSON, ob. cit., pp. 362 y ss.
112
JUAN DOBSON, ob. cit., p. 615.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
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miento, optan por la inexistencia del acto. Lyon Puelma es aún más
radical, pues sostiene que “desplazar la forma de la persona jurídica
no significa declarar la nulidad del contrato de sociedad o de aso-
ciación que da origen a la persona jurídica por alguna causa que en
cualquier caso sería de difícil concurrencia, ni tampoco pronunciarse
sobre su existencia. Lo que en realidad significa es dejar operar al
orden jurídico haciendo como si la diversidad aparente creada por
el principio de la radical separación entre entidad y miembros no
existiera, porque es sólo un efecto del orden jurídico que cede frente
a otro efecto del mismo, atendidas las reglas de la interpretación
de la ley”.114 Nosotros somos de la opinión de que no es admisible
la distinción entre simulación absoluta (inexistencia del acto simu-
lado) y simulación relativa (el acto simulado oculta otro acto; v. gr.,
una venta que oculta una donación), porque no tiene relevancia la
existencia o méritos del acto oculto: el acto ostensible es siempre
simulado e inexistente; la valoración del acto oculto depende de sus
propios méritos y no de la valoración del acto simulado. Nosotros
somos de la opinión de que la sanción propia para los actos osten-
sibles simulados es la inexistencia por falta de consentimiento en
dicho acto: es un acto jurídico que nunca existió. No compartimos
la tesis de Lyon Puelma sólo por sus alcances prácticos: nadie puede
determinar por sí y ante sí la nulidad o inexistencia de un efecto
aparente; es necesaria una sentencia judicial. Los motivos anteriores
nos inclinan a añadir que ante las sociedades simuladas no existe
el beneficio de la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios de
Nulidad, pues la simulación no es un vicio formal.
Hay, sin embargo, casos en que la ley se ha encargado de pasar
sobre la personalidad jurídica. Desde luego, en materia penal, la res-
ponsabilidad criminal sólo excepcionalmente recae sobre la persona
jurídica,115 pues la generalidad apunta a los administradores de la
misma. En materia de mercado de valores, la ley autoriza a la SVS a
aplicar sanciones pecuniarias a los directores o administradores de
sociedades que infringen la ley o las normas regulatorias de la autori-
dad administrativa.116 En materia previsional, las deudas previsionales
sujetas a la Ley Nº 17.322 admiten persecución no sólo en el emplea-
dor persona jurídica, sino también en los administradores de dicha
114
LYON PUELMA, ob. cit., p. 79.
115
Es el caso del DFL Nº 1 de Economía del año 2003, que contiene el texto
refundido del DL Nº 211, Ley Antimonopolios, art. 26 letra b).
116
Arts. 27 y 28 del DL Nº 3.538 de 1980, que crea la SVS.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
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120
ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 47.
121
Hay que reconocer, sin embargo, que los acreedores financieros tienden a
burlar el límite de responsabilidad y así relajar sus estándares de control de crédito,
exigiendo que los socios, accionistas e incluso administradores de sociedades se
constituyan en avales, fiadores o codeudores solidarios de las sociedades a quienes
el acreedor otorga el crédito. Esta práctica lamentable tiene que restringir el em-
prendimiento, porque disuade a personas de arriesgar capitales limitadamente y
a los bancos de prestar para buenos proyectos.
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127
Si la empleamos es sólo en el sentido que el accionista se “asocia” con la
sociedad anónima, con su proyecto económico al suscribir o adquirir acciones; pero
jamás para indicar algún tipo de relación asociativa de los accionistas entre sí.
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PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
129
En el Derecho sajón, en particular en los Estados Unidos, el principio o
doctrina del ultra vires lleva a la nulidad de los actos ejecutados por corporaciones
fuera del objeto social (ver JANET DINE, Company Law, pp. 46-49). Ver también RO-
BERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 95 y ss. En Gran Bretaña la doctrina
no tiene prácticamente aplicación después de la Company Act de 1985, art. 35, en
especial por la aceptación de la cláusula “general commercial company”. En los Estados
Unidos también se ha aceptado la cláusula que admite que la compañía “engages in
any lawful business”, pero la doctrina sigue viva en muchos aspectos, como son en lo
referente a la responsabilidad de los directores frente a los accionistas por haberse
envuelto en negocios allende el giro social o la prohibición de las corporaciones
de hacer donaciones caritativas o políticas; límites para que las corporaciones se
hagan socias de partnerships, etc.
130
El art. 424 del Código de Comercio decía que la sociedad anónima es “una
persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, adminis-
trada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la
empresa”.
131
Esta característica no es universal. En Chile hasta la Ley Nº 18.046 se per-
mitían las acciones de industria u organización. En los Estados Unidos se acepta
el pago de las acciones en dinero (cash), en bienes (property other than cash) y en
“labor or services acctually performed for the corporation”, texto tomado del art. 19 de la
antigua Model Business Corporation Act (1969), reemplazada por la de 1984, pero que
es ley vigente en al menos 26 estados. California ni acepta el pago en servicios ni
tampoco mediante la suscripción de letras o pagarés. Ver Hamilton, ob. cit., p. 178.
En el Derecho colombiano aún son permitidas –art. 380 del Código de Comercio
de Colombia– (ver HILDEBRANDO LEAL PÉREZ, Derecho de Sociedades Comerciales,
p. 771), lo mismo que en el Derecho argentino, aunque estas tienen el carácter
79
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
80
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
81
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
82
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
83
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
84
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
134
En el Reino Unido la distinción es entre Public Limited Company (PLC) and
Private Limited Company, siendo la expresión company la que indica que es una socie-
dad anónima de responsabilidad limitada. Sólo las Public Limited Companies pueden
ofrecer acciones al público. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 11 y ss. En Irlanda sólo hasta
la vigencia de las Companies (Amendment) Act de 1983 fue definida como aquella que
no es una private company y cuyo memorando de constitución señala expresamente
que es una public limited company. Una compañía privada es aquella en cuyo memo-
rándum de constitución se limita la transferencia de acciones, limita el número
de miembros o socios a 50 (excluyendo los empleados o ex empleados) y prohíbe
la oferta pública de acciones o debentures (bonos convertibles en acciones). Ver
GRÁINNE CALLANAN, An Introduction to Irish Company Law, p. 16. En Francia, durante
el siglo XIX se intentó introducir la distinción ente sociedad anónima pública y
privada en 1863, que tuvo corta vida por la promulgación de la Ley del 24 de julio
de 1867 que con modificaciones sobrevivió hasta 1966. En Francia no se reconoce
ni aun hoy dicha distinción, aunque en la práctica existen sociedades anónimas
familiares o cerradas y abiertas que cotizan en bolsa. Ver RIPERT, Tratado Elemental
de Derecho Comercial, t. II, pp. 216-217. La Ley de 24 de julio de 1966 hizo una serie
de distinciones en orden a la fundación y control entre sociedades “que recurren y
las que no recurren públicamente al ahorro”, siendo el régimen más estricto para
las primeras y más relajado para las segundas. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, p. 517. En
la Argentina la Ley Nº 19.550 también reconoce esta distinción entre sociedades
anónimas abiertas y cerradas. RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 52.
85
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
86
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
87
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
88
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
138
RICARDO NISSEN, Curso…, pp. 51-52.
139
Otro caso legal de sociedad anónima especial son las cada día más relevantes
Sociedades Administradoras de Fondos, reguladas en los arts. 220 y ss., de la LMV
creadas por la Ley Nº 19.769; las Sociedades Inmobiliarias de Leasing Habitacional,
reguladas por la Ley Nº 19.281; las Sociedades Securitizadoras del art. 132 de la
LMV; las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos art. 3º del DL Nº 11.328
contenido en el Decreto Nº 1019 de 1979; las Sociedades Administradoras de Fondos
de Inversión regidas por la Ley Nº 18.815.
89
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
90
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
143
Ver JOSÉ IGNACIO ROMERO, Curso de Derecho Comercial, t. I, pp. 214-215.
144
Ver LYON CAEN Y RENAULT, Traité de Droit Commercial, t. II, 2ª parte, pp. 488-
490, y PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 111 a 117.
91
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
145
Ver nuestros trabajos, PUGA VIAL, Derecho Concursal, El Juicio de Quiebras, t. I,
3ª edición, pp. 206 y ss., y El Acto de Comercio, pp. 136-146.
146
Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 151 y ss.
92
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
147
El art. 2º de la Ley Nº 19.857, que instituyó las Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada, establece que estas serán siempre comerciales y siempre
estarán sometidas al Código de Comercio, cualquiera sea su objeto. Sin embargo, esta
redacción abre el mismo debate que el pertinente para las sociedades anónimas.
93
S E G U N DA PA R T E
CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES,
INEXISTENCIA Y NULIDAD
DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
95
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
96
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
97
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
98
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
150
Ver CLARO SOLAR, Lecciones…, t. V, p. 478, y LYON PUELMA, ob. cit., pp. 53
y 54.
99
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
100
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
101
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
153
Caso Wood vs. Odessa Waterworks (1889), citado por JANET DINE, ob. cit.,
p. 63.
102
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
Esta exigencia se confunde un tanto con las del art. 405 del Código
Orgánico de Tribunales aplicables a toda escritura pública.154 Pero
tiene relevancia adicional porque esta es una de otras menciones esen-
ciales del extracto de la escritura a que se refiere el art. 5º LSA.
Normalmente la calidad de los accionistas no es relevante, pues se
asume que la sociedad anónima no es intuito personae. Tampoco tiene
interés la profesión de los accionistas, pues no existe profesión alguna
a la que le esté vedado constituir una sociedad anónima. Es importante
destacar además que en nuestro concepto las personas jurídicas no
tienen profesión,155 pues el giro de las mismas es una analogía, de
154
Dice el art. 405 del C.O.T. que “las escrituras públicas deberán otorgarse
ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma
que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento;
la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes,
con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de
identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificación con que se les permitió su ingreso al país.
Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación
que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que esté firmada por el primero
de los otorgantes”.
155
Este criterio ha sido el adoptado por la SVS. Además, el Diccionario de la Real
Academia Española dice que “profesión” es el “empleo, facultad u oficio que una
persona tiene y ejerce con derecho a retribución” y profesional “dícese de quien
practica habitualmente una profesión”.
103
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
156
En efecto, el art. 9º del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto 4.705
de 1946, establecía que “no se admitirá como nombre de una sociedad anónima el
de una persona natural o jurídica cuando al mismo tiempo no se indique el objeto
de la sociedad”, y además el nombre debía ser “en español”.
157
Al igual que en el Código Civil italiano de 1942 que establece que la socie-
dad debe tener una “denominación social formada de cualquier modo” (art. 2326
CC). Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. II, p. 76.
104
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
105
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
159
En materia fiscal, el Código Tributario dispone que el domicilio es el que
indica el contribuyente en su declaración de iniciación de actividades, o el que in-
dique el interesado en su presentación o actuación de que se trate o el que conste
en la última declaración de impuestos respectiva; también se le permite fijar un
domicilio postal para recibir notificaciones. A falta de todas las alternativas ante-
riores, el domicilio procesal será en la “casa habitación del contribuyente o de su
representante o en los lugares donde ejerzan su actividad” (art. 13 C.T.).
160
Ver FLAVIA SCHEJTMAN, Domicilio de las Sociedades Comerciales, pp. 29 y ss.
106
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
107
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
108
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
109
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
161
Salvo la aislada opinión de don Álvaro Puelma Accorsi, la generalidad de la
doctrina no admite la duración indefinida en las sociedades colectivas mercantiles
110
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
y en las de responsabilidad limitada, dada la clara redacción del art. 352 Nº 7 del
Código de Comercio. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, p. 303.
162
Este principio contradice el del antiguo y original art. 431 del Código de
Comercio, que prevenía que “no será autorizado el establecimiento de una sociedad
anónima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por
su naturaleza límites fijos y conocidos”.
111
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
163
Luis EUGENIO UBILLA GRANDI, De las Sociedades y las EIRL, p. 308.
164
Ver PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Inexistencia y Nulidad en el Derecho Civil chileno,
p. 328.
112
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
165
UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 311.
166
De la misma opinión, UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 319.
167
Nosotros no compartimos la tesis de Ubilla Grandi, que entiende por esta
expresión incluso las normas especiales en materia de prueba dadas para el dere-
cho marítimo en el art. 1206 del Código de Comercio, porque ellas son especiales
dentro del Código de Comercio para ese objeto, en tanto que las reglas generales
en materia de prueba se encuentran en el Título Preliminar y en el Libro I. Ver
UBILLA GRANDI, ob. cit., pp. 320 y 321.
113
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
tencia jurídica o no, sí nos parece evidente que no todos los vicios de
inexistencia tienen el mismo efecto práctico. Claro, si una sociedad
anónima no se pactó como tal, o carecía de objeto o causa o si no
hubo manifestación de voluntad, no hará falta la declaración de inexis-
tencia. Pero cuando los vicios de inexistencia, como algunos casos de
ausencia de manifestación de voluntad, no sean manifiestos (v. gr.,
voluntad aparente), entonces la forma de proceder será alegando su
nulidad absoluta, que desde el punto de vista práctico no presenta
diferencias significativas con la inexistencia. Y sobre esa nulidad trata-
remos más adelante. Sin embargo, nos parece relevante la distinción
para otro efecto: la inexistencia existe ex ante su declaración y, por
lo tanto, los “vicios” o causa de inexistencia resultan en que no nace
la personalidad jurídica; en tanto que los vicios de nulidad en tanto
esta no sea declarada por sentencia firme no afectan al nacimiento
del contrato, que goza de validez presuntiva y provisional: nace una
personalidad jurídica que se desvanece merced a la nulidad. Por eso
la nulidad es causa de disolución de la sociedad en tanto fenómeno
que da inicio a la liquidación de la sociedad (art. 110 inc. 2º LSA), lo
que no es sostenible en el caso de la inexistencia.
114
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
115
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
116
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
117
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
dan origen a una persona jurídica y una vez declaradas nulas subsiste
dicha personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. En
otras palabras, no se forma una comunidad entre los concurrentes
al acto merced a la declaración de nulidad, por ejemplo, por falta
de capacidad de alguno de los constituyentes (v. gr., incapacidad por
demencia). Por eso el tratamiento que recibe la sociedad nula por
vicios de fondo es análogo al de la sociedad nula por vicios formales
no constitutivos de nulidad de pleno derecho.
La pregunta es si es posible a los terceros accionar en contra
de los constituyentes de una sociedad declarada nula por vicios de
fondo. El art. 2058 del Código Civil nos dice que “la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. Pero naturalmente
los socios no serían responsables en forma solidaria, pues para ello
haría falta una norma especial que expresamente lo establezca, ya
que la solidaridad no se presume. Vale decir, la gran diferencia en-
tre esta nulidad y la nulidad por vicios formales, es que en el caso
de nulidad por vicios formales, los constituyentes son responsables
solidariamente ante terceros, en tanto que por vicios de fondo son
responsables pero no solidariamente, sino a prorrata del interés que
tienen en la deuda conforme al art. 1511 del Código Civil.
118
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
119
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
170
JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, Impugnación de Decisiones Societarias, pp. 345
y 347.
120
T E RC E R A PA R T E
INTRODUCCIÓN
121
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
1.1. GENERALIDADES
171
ISAAC HALPERIN, Sociedades Comerciales, p. 54, y también HALPERIN y OTAEGUI,
Sociedades Anónimas, pp. 228-230.
122
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
172
CÉSAR VIVANTE, TRATT, citado por Brunetti, Tratado…, t. II, p. 78.
173
MANUEL BROSETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, p. 232.
174
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 81.
175
JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría General de las Sociedades, p. 253, citado
por Hildebrando Leal Pérez, Teoría General de las Sociedades Mercantiles, p. 212. Ver
también RICARDO NISSEN, La Pérdida de Capital Social como Causal de Disolución de las
Sociedades Comerciales, p. 33, y FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III, p. 350.
123
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
176
En el mismo sentido, BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 78, y RIPERT GEORGES,
ob. cit., t. II, p. 236.
177
Ver NISSEN, La Pérdida del Capital…, pp. 33 y ss.
124
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
178
Ver normas de la Superintendencia…
179
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 80, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 234. Sin em-
bargo, según el art. 36.1 de la Ley Nº 19/1989 de Sociedades Anónimas, pueden
entregarse acciones en pago de trabajos ya hechos con posterioridad a la constitución
de la sociedad, como si la sociedad pagara con ello una remuneración y lo que se
aporta, en palabras de Broseta Pont, es “el derecho de crédito que por haberlos
realizado –los trabajos– posee un tercero contra ella. No existen derechos laborales
compensables en acciones para los trabajadores de las sociedades anónimas, pero
sí existe la práctica de asumir obligaciones con los trabajadores y luego pagarlas
mediante la emisión de acciones de pago a suscribirse por los dependientes. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., pp. 237 y 238.
180
En Estados Unidos, tanto la Model Business Corporation Act (MBCA) de 1984,
como muchas leyes estaduales, admiten el pago de acciones en trabajo o servicios,
siempre que el valor del trabajo (al igual que el de los bienes distintos de dinero)
se estime a la fecha de emisión de la acción conforme lo determine el Directorio
y esa fijación es determinante, salvo que se acredite fraude. Pero además la Model
Business Corporation Act de 1984, y con ella muchos estados no aceptan que se pa-
125
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
guen acciones por servicios futuros; los servicios o el trabajo tienen que haberse
prestado o estarse prestando o realizado. Ver HAMILTON, pp. 179-180. La MBCA de
1969 exigía, a diferencia del texto de 1984, que los servicios ya estuvieran prestados
para emitir las acciones.
181
Sabemos que es de uso habitual hacerlo. Pero la noción de capital en el
Diccionario de la Real Academia Española se expresa como “elemento o factor de la
producción constituido por inmuebles, maquinaria o instalaciones de cualquier
género que, en colaboración con otros factores, se destina con carácter permanente
a la obtención de un producto” o como “conjunto de bienes materiales aportados
por los socios fundadores al constituir una empresa y eventualmente los accionis-
tas”. Ver Dic., p. 282.
182
En el texto original de la Ley Nº 18.046 se requería que al menos 1/3 del
capital se suscribiera y pagara al constituirse la sociedad, sin que existiera tal norma
para las modificaciones, lo que se prestó a muchas trampas, que la Ley Nº 19.499
eliminó no exigiendo mínimos para efectos de la constitución de la sociedad.
183
Los bancos requieren un capital pagado y reservas por un mínimo de
UF 800.000 y al momento de otorgarse la escritura social ese capital debe estar
126
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
pagado en al menos un 50% (art. 50 DFL Nº 3). Las empresas aseguradoras de-
berán tener un capital mínimo al constituirse de UF 90.000 totalmente suscrito y
pagado (art. 7º DFL Nº 251). Las Administradoras de Fondos de Inversión regidas
por la Ley Nº 18.815 requieren un capital pagado de al menos el equivalente a
UF 10.000; las Administradoras de Fondos Mutuos regidas por el Decreto Supremo
de Hacienda Nº 1019, art. 7º, requieren de un capital minimo pagado en dinero
de UF 10.000; las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión de Capital
Extranjero regidas por la Ley Nº 18.657 requieren de un capital mínimo pagado
en efectivo de UF 6.000 por cada fondo que administre (art. 12). En general, todas
estas sociedades deben pagar sus capitales sólo en dinero efectivo.
127
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
128
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
129
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
131
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
132
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
El Reglamento previene (art. 33) que “cada vez que se produzca una
disminución de capital de pleno derecho, el gerente de la sociedad
deberá dejar constancia de ella, por escritura pública, anotada al
margen de la inscripción social dentro de los 60 días siguientes a la
ocurrencia del hecho que la motiva”.
La ley no establece una sanción por la omisión de esta forma-
lidad o su falta de oportunidad producto del tardío cumplimiento
que, dicho sea de paso, en nada afecta a la eficacia o validez de la
disminución de capital. En consecuencia, creemos que la única san-
ción es la indemnización de perjuicios de naturaleza contractual o
extracontractual que se sigan de la omisión o tardío cumplimiento
de esta carga.
133
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
134
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
135
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
187
En efecto, así lo prevenía el art. 464 del Código de Comercio, que señalaba
que “perdido un cincuenta por ciento del capital social o disminuido éste hasta el
136
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
mínimo que los estatutos fijen como causa de disolución, los jerentes consignarán
este hecho en una declaración firmada por todos”, en este caso “…los adminis-
tradores procederán inmediatamente a la liquidación de la sociedad, so pena de
quedar personal y solidariamente responsables de las resultas de los contratos
i operaciones ulteriores”. Esta norma se mantuvo hasta la Ley Nº 18.046 en las
diversas leyes que la siguieron.
188
La verdad es que en los Estados Unidos la mayoría de los estados autoriza-
ban como capital mínimo US$ 1.000; pero había también estados que aceptaban
US$ 500. Hoy la regla general es que no existen tales mínimos, precisamente por-
que se llegó a la convicción de que dicho capital no era garantía de verdad para
los acreedores y no cumplía ninguna función de proporcionalidad del objeto. Ver
HAMILTON, ob. cit., pp. 88 y 173.
189
Ver JANET DINE, Company Law, p. 12.
137
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
138
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
139
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
(art. 186 Ley Nº 19.550/72), o del Código Civil italiano, que hoy
fija un capital mínimo de ciento veinte mil euros (art. 2327 C. Civil
Italiano),194 no es más que un número contable, aun cuando se haya
enterado en su totalidad. Sociedades con grandes pérdidas pueden
alienar su capital social en breve tiempo y sociedades con grandes
utilidades acumuladas pueden figurar con capitales estatutarios
menores. Es más, nada impide a una sociedad contraer empréstitos
con terceros y aun con los propios accionistas y, es más, aumentar
su capital mediante nuevas emisiones si hace falta. Rigidizar todo
esto por una garantía formal de un capital proporcionado a la mag-
nitud del emprendimiento sólo llevaría a arbitrariedades y falsas
sensaciones de seguridad, pues, como dijimos, la verdad es que el
capital social no es garantía para nadie. Lo que de verdad refleja la
situación patrimonial de una sociedad es su balance y ni aun este
sin previas pruebas de “acidez”.
Además, el propio Galgano se responde cuando señala que
esta falta de congruencia inicial entre capital y objeto se explica
“mediante la doble consideración de que toda empresa puede
recurrir no sólo a medios propios, sino también a medios de terce-
ros, y también porque resulta imposible determinar de antemano
cualquier proporción entre los unos y los otros”.195 A ello se suma
que estas exigencias de capitales mínimos importan muchas veces
una discriminación para el pequeño o mediano empresario, que
puede abrigar un gran proyecto pero que se ve obligado a asumirlo
arriesgando todo su patrimonio, por no tener los capitales mínimos
adecuados al objeto.
En el caso de los Estados Unidos, desde hace 25 años a esta fecha
casi todos los estados han abolido las exigencias de capitales míni-
mos (que en algunos estados eran de US$ 500), en base a la teoría,
como anota Hamilton, “de que cualquier capitalización mínima es
arbitraria y no provee una significativa protección a los acreedores.
El mayor problema con estas reglas de capitales mínimos es que ellas
no toman en cuenta las necesidades específicas de capital para un
negocio particular”.196 Pero este fenómeno que anota Hamilton tam-
194
En el Derecho italiano se exige además que el capital debe ser suscrito en
un 100% al momento de la fundación de la sociedad y debe estar pagado en al
menos 3/10 del capital en dinero efectivo, aunque la ley italiana acepta también
el pago de acciones con bienes distintos del efectivo.
195
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 228.
196
HAMILTON, ob. cit., p. 88.
140
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
141
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
142
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
2. LAS ACCIONES
2.1. GENERALIDADES
143
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
144
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
201
Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 533; DE SOLÁ CAÑIZARES, ob. cit., t. III,
p. 354.
145
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
202
En estricto sentido, la expresión watered shares son aquellas que se pagan
en bienes cuyo valor venal es a la postre menor que asignado para el pago de las
acciones, pero también se emplea la expresión watered shares para aquellas adquiridas
con pago en efectivo pero con descuento, y también las denominadas bonus shares,
que son acciones que se reciben gratis (for nothing) como premio por comprar
acciones de otra clase.
203
En Gran Bretaña está expresamente prohibido colocar acciones bajo el
valor nominal como un efecto de la doctrina del capital maintenance y al igual que
en los Estados Unidos, quien adquiere acciones bajo el par queda eventualmente
obligado por la diferencia para con la sociedad emisora. Ver DIGNAM & LOWRY,
ob. cit., p. 114. La ley española prohíbe colocar acciones bajo el valor nominal,
sea que se trate de acciones de suma (con su valor en numerario fijado en el títu-
lo, v. gr., 100 euros) o acciones de cuota en que se señala la correspondencia de
la acción al capital total. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 238. En Estados Unidos
no está prohibido colocar acciones bajo el par, pero sí tienen el inconveniente
de que adquieren el carácter de watered stock (acciones aguadas). En Argentina
está prohibido emitir acciones bajo el par como norma general, con algunas ex-
cepciones del mercado de valores establecido en la Ley Nº 19.060. En Colombia
tampoco se acepta la colocación de acciones bajo el valor nominal. Ver PÉREZ
LEAL, ob. cit., p. 782. En Estados Unidos no existe prohibición de emitir o adquirir
acciones bajo el par, pero ellas caen dentro de la categoría de watered shares, que
tienen como efecto que el primer adquirente o suscriptor (suscriber) debe pagar
la diferencia en el valor de compra y el valor par para squeeze out the water. Esto
significa que ante demanda de los acreedores a la sociedad, este accionista debe
pagar la diferencia a la sociedad. Hoy por hoy la diferencia ya no se hace entre
el par value y el precio efectivo de suscripción, sino el valor al cual el directorio
colocó las acciones y el valor efectivamente pagado, de forma que es irrelevante
si las acciones tienen o no valor nominal (nominal or not nominal par value). Ver
HAMILTON, ob. cit., pp. 182-186.
146
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
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por posesión del título; porque la literalidad del derecho “concurre escasamente
en las acciones”, ya que los derechos que contienen así como la intensidad de su
ejercicio dependen de los estatutos y de la ley, pero no directamente del tenor literal
de la acción y además “el contenido de estos derechos puede alterarse sin alterar el
tenor literal de la acción”; finalmente le resta tal carácter porque tampoco concurre
la noción de autonomía cambiaria, porque el adquirente de una acción no liberada
(pagada) “podrá verse obligado a desembolsar el dividendo pasivo (saldo de precio)
no aportado por quien la trasmitió”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 242 y 243.
206
CASTRO OSSANDÓN, HERNÁN, ob. cit., p. 8.
207
El art. 117 de la LSA parece querer indicar lo mismo respecto de las devo-
luciones de aportes a los accionistas durante la liquidación, pues señala que “los
repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil anterior
a la fecha establecida para su solución”. Esto del quinto día hábil indica una fecha
cierta y recordemos que las cesiones de acciones sólo son oponibles a la sociedad
una vez inscritas en el Registro de Accionistas, de modo tal que también para las
devoluciones de aportes es menester dicha toma de razón.
148
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150
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213
PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial, t. II, p. 211.
214
Decía Georges Ripert para el Derecho francés que “la negociabilidad es
el rasgo que caracteriza la acción. Si se dijera en los estatutos que las partes de los
socios no pueden cederse, la sociedad no tendría el carácter de sociedad anóni-
ma. Si se dijera en una sociedad de personas que las partes de los socios estarán
representadas por títulos negociables, nos encontraríamos en presencia de una
sociedad por acciones constituida irregularmente”. RIPERT, ob. cit., t. II, p. 311. En
el Derecho italiano se aceptan las restricciones estatutarias a la libre disponibilidad
de las acciones, aunque limitadas a las acciones nominativas –no está permitido
para las acciones al portador legítimas en el Derecho itálico–, pero sólo aquel que
requiere la autorización del Consejo de Administración (Directorio) y aun esta
restricción “no impide la transferencia de las acciones, pero tiene por efecto que
la eventual cesión no autorizada tenga eficacia en las relaciones entre el accionista
cedente y el cesionario, y frente a la sociedad, sólo cuando haya sido consentido
por los administradores”. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 99. Broseta Pont lo dice
bien relativamente al Derecho español al señalar que “la transmisibilidad de la ac-
ción es un principio esencial a toda sociedad anónima” aun cuando en el Derecho
151
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a) Derechos económicos
Los derechos económicos naturales que inviste una acción son, a
nuestro juicio, cinco, a saber:
a.1) Derecho a percibir dividendos;
a.2) Derecho a participar de las devoluciones de capital sea
ante una disminución del mismo o en el evento de liquidación de
la sociedad;
a.3) Derecho a la opción de suscripción preferente de accio-
nes, sean de nueva emisión o aquellas acciones de propia emisión
adquiridas por la sociedad conforme al art. 27 LSA;
217
LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 762.
218
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 538.
219
GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 533.
154
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155
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220
Ver pp. 392 y ss., infra.
221
Es el caso de Argentina consagrado en el art. 209 de la LSC (ver MARTOREL,
ob. cit., p. 146, y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 323); del art. 122 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles de México; en Francia lo que era doctrina
uniforme vino a ser consagrado positivamente por el art. 266 de la ley de 24 de julio
de 1966 (ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 536). El art. 378 del Código de Comercio
de Colombia también proscribe la división de acciones y del voto. Ver LEAL PÉREZ,
ob. cit., p. 766. En Italia es un tema que ni siquiera sugiere algún debate o duda,
pues hay texto expreso en el Código Civil italiano (art. 2347) y la doctrina es pacífica
a la indivisibilidad de las acciones. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 283.
222
RICARDO Y MUIÑO, ob. cit., p. 433.
223
De la misma opinión, RAZETO RIVERA, Las Acciones Preferentes en las Sociedades
Anónimas, p. 32.
156
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fecha del pago y, a falta de valor oficial, a lo que digan los estatutos.
Como no existen valores oficiales de monedas extranjeras, es bueno
regular este punto en detalle en los estatutos, porque no es materia
del contrato de suscripción (art. 16 LSA).
Añade la ley que los pagos parciales de saldos insolutos se imputan
según la antigüedad de la emisión, de una en una, hasta completar el
pago de la totalidad de estas. Esto para evitar confusiones en orden
a que si no llegan a pagarse, se sepa cuál de las emisiones es la que
queda eliminada de pleno derecho conforme al art. 24 LSA.
Si el suscriptor incurre en mora en el pago del precio de la
acción, “la sociedad podrá vender en una bolsa de valores mobi-
liarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que
sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos
de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que
le resten”, y añade la disposición que “lo anterior es sin perjuicio
de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los
estatutos” (art. 17 LSA).227 Puelma Accorsi no ve mucha utilidad prác-
tica en la norma del art. 17 LSA, porque según él se supone que el
accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas.228 A nosotros
nos parece que la disposición es de mucha utilidad práctica y, desde
luego, no discurre en que el accionista moroso tenga sus acciones
pagadas. Tiene mucha utilidad práctica porque permite a la sociedad
rematar en forma directa las acciones en bolsa229 sin tener que pasar
por un procedimiento judicial. Y, naturalmente, lo que se remate
es precisamente la acción no pagada, pues esa es la que adquiere el
tercero subastador y la sociedad ingresa el precio a sus arcas. Esto
perjudica lamentablemente tanto al accionista moroso, que lo priva
de un número de acciones, y a los restantes accionistas, que ven dis-
minuido el valor de sus acciones al ser menor que el capital legal,
pues normalmente el precio de remate será inferior a su valor par.
Crítico es el caso, por otro lado, en que no se fija un plazo inferior
al legal para pagar, pues entonces producida la mora del suscriptor
227
Es importante mencionar que esta norma fue introducida por la Ley
Nº 17.308, de 1970, en reemplazo del art. 444 del Código de Comercio, que de
suyo ya contemplaba esa ejecución extrajudicial; no es una norma original de la
Ley Nº 18.046.
228
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 537.
229
En la Bolsa de Comercio de Santiago se rematan los 2º y 4º jueves de cada
mes acciones de sociedades anónimas cerradas y todos los días títulos no pagados de
sociedades anónimas abiertas, siempre por orden del gerente general. Ver EDUARDO
TRUCCO, Las Bolsas de Valores y su Reglamentación, pp. 154 y 224-225.
160
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233
RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, Sociedades…, t. I, vol. 2,
p. 188.
234
Estos criterios eran reconocidos y aceptados por la antigua Superintendencia
antes de la Ley Nº 18.046 y claramente se admitía que el saldo insoluto se ejecutara
contra todo el patrimonio del accionista moroso y no sólo respecto de la acción
impaga y todo ello bajo una normativa no muy distinta a la de la actual Ley Nº 18.046
en vigor. Ver JULIO OLAVARRÍA, Manual de Derecho Comercial, pp. 350 y 351.
162
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237
En el derecho comparado es habitual que a estas acciones se las denomine
también liberadas, especialmente en los países que admiten restricciones a la libre
circulación de las acciones suscritas pero no pagadas. Es el caso de Colombia, en
que sólo una vez pagado el 100% de la acción no se pueden emitir certificados o
títulos de acciones definitivos a los accionistas (LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 773). Es el
caso de Italia, en que el Código Civil, art. 2438, prohíbe la emisión de nuevas accio-
nes sin que antes las anteriores estén totalmente liberadas y no admite la emisión
de acciones al portador sin que estén íntegramente liberadas (BRUNETTI, ob. cit.,
t. II, pp. 79 y 97). En el Derecho argentino se les llama acciones integradas, y al
pago, la “integración”. Ver EFRAÍN HUGO RICHARD y ORLANDO MANUEL MUIÑO,
Derecho Societario, p. 423.
164
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238
Ver JOSÉ ENRIQUE CACHÓN BLANCO, El Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima
Cotizada en Bolsa de Valores, con Especial Referencia a la Incidencia en el Tema de las Leyes
37/1998 y 50/1998 y 55/1999 y Otros Desarrollos Propios del Mercado de Valores, p. 2666,
Derecho de Sociedades, vol. III, Madrid, 2002.
239
No hemos encontrado todavía ningún ordenamiento jurídico que con-
temple acciones a la orden, esto es, transferibles por endoso. En Italia se acepta
la transferencia de acciones nominativas por mero “endoso”, aunque la doctrina
estima que para que ese endoso tenga efecto respecto de la sociedad, es menester
una notificación a esta. El endoso es así suficiente entre las partes, pero precario
respecto de la sociedad sin un registro del mismo en el libro de accionistas de la
sociedad (ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 403-405). En Argentina, antes de la Ley
Nº 19.550 (ver MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, p. 402),
también se admitía la acción “a la orden”. Hoy el art. 208 de la Ley Nº 19.550 admite
que las acciones nominativas sean endosables o no y de allí que en la práctica sí se
trata de títulos a la orden, pero se emiten nominativamente a favor del suscriptor
y se transfieren por endoso y se inscriben en el registro de accionistas a nombre
del endosatario y a petición de este. A estas acciones, que son raramente emitidas
en realidad, se les aplican las reglas de la inoponibilidad de las acciones aplica-
bles a todos los títulos a la orden (ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas,
pp. 334-335).
165
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
240
En el Derecho argentino se conocen las acciones “escriturales” que se
diferencian de las nominativas en la circunstancia de que las acciones nominativas
se emiten en títulos y las escriturales son acciones incorpóreas, “es decir, no son
representadas en títulos, sino en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por
la sociedad emisora u otras entidades autorizadas, esto es, bancos comerciales o
de inversión o cajas de valores. Sin embargo, estas acciones tienen el régimen de
transferencia de las nominativas. Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 441.
241
En Argentina, si bien la Ley Nº 19.550 admite las acciones al portador, en
la práctica estas se han visto prohibidas y permitidas en el tiempo. Hoy Argentina
no acepta las acciones al portador, debiendo ser todas nominativas, incluso los
certificados provisionales. Es más, las acciones al portador emitidas por sociedades
anónimas extranjeras deben ser depositadas en una entidad financiera, la que
entregará a cambio certificados nominativos intransferibles representativos de
ellas (Ley Nº 24.587 del año 1995). Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 442. En
Italia, las acciones al portador son autorizadas por el Código Civil en plenitud,
ajustando su modo de transferencia a las reglas generales de tradición de los
títulos al portador: la “tradición o la entrega manual del documento-acción por
el enajenante al adquirente. Ver MESSINERO, ob. cit., t. V, p. 401. En Colombia
las acciones al portador también fueron consagradas en el art. 337, Código de
Comercio de 1971, pero prohibidas por el Decreto Nº 1900 de 1973. En México,
las acciones al portador estaban permitidas hasta el 1 de enero del año 1983, en
que el Decreto publicado en el Diario Oficial de fecha 30 de diciembre de 1982
reformó el art. 111 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que estableció
un régimen único: todas las acciones deben ser nominativas conforme al art. 11
actual. Ver HÉCTOR MACEDO HERNÁNDEZ, Ley General de Sociedades Mercantiles, pp. 95
y 96. En el Derecho francés eran admitidas, con restricciones, bajo el imperio de
la ley de 1867; pero se prohibieron por varias leyes durante la primera mitad del
siglo XX. Ver RIPERT, ob. cit., t. II, p. 313.
166
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
167
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
242
Confirma lo dicho el precepto del art. 32 del Reglamento al señalar que
“en las sociedades cuyas acciones no tengan valor nominal, el mayor o menor valor
que se obtengan en la colocación de acciones de pago por sobre o bajo el valor que
resulte de dividir el capital social por el total de acciones, afectará directamente
al patrimonio social”.
168
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
243
HAMILTON, ob. cit., p. 169.
244
Ver MALAGARRIGA, ob. cit., t. I, p. 418.
169
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
245
En efecto, el capital surplus es el monto obtenido en exceso del stated capital,
que en el caso de las emisiones de acciones con valor nominal, es el exceso obtenido
sobre dicho valor nominal. La diferencia entre el stated capital y el capital surplus es
que el primero no puede ser distribuido a los accionistas por simple mayoría de
votos aprobándolo y además el capital surplus puede ser empleado por la corporación
para adquirir acciones de su propia emisión, lo que no es admisible con el stated
capital. En las sociedades que emiten acciones sin valor nominal, normalmente
se estima que todo lo obtenido por la colocación de las acciones es stated capital,
pero en muchos estados se concede la facultad al directorio de asignar parte de
ese precio a capital surplus, hoy con mucha amplitud (any part of the consideration
received). Otro motivo para no recurrir a las acciones sin valor nominal tenía que
ver con el costo tributario, pues las acciones con valor nominal, cualquiera fuera
su precio de colocación, tributaban por ley de timbres (stamp tax) sólo por el valor
nominal y las sin valor nominal por el total del precio. Recordemos que en los
Estados Unidos el valor de colocación de las acciones, tengan o no valor nominal,
normalmente lo fija el directorio, pero muchos estados conceden la facultad de
dejar esa discusión a los accionistas cuando se trata de emitir acciones sin valor
nominal.
246
En Argentina más que una prohibición por emitir acciones sin valor no-
minal, se exige que toda emisión indique el valor en numerario de las acciones.
Ver NISSEN, Curso…, p. 421. Respecto de Francia ver art. 434 de la Ley de julio de
1966. Y la sanción por emitir acciones sin valor par puede ser hasta de índole pe-
nal; MÉRLE, ob. cit., p. 227. En España tampoco están permitidas las acciones sin
valor nominal; ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 238. Lo mismo en Italia, art. 2328 del
Código Civil de 1942. Ver BRUNETTI, ob. cit., p. 94. El art. 125 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles mexicana exige que los títulos de acciones expresen
siempre su valor nominal.
247
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, Company Law, p. 162. En Gran Bretaña hubo
una moción para introducir las acciones sin valor nominal el año 1954, pero esa
moción fue resistida por los sindicatos en razón de que con ella podían distribuirse
utilidades bajo el pretexto de la emisión de acciones.
170
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
171
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
248
En el Derecho inglés, irlandés y de los Estados Unidos también se clasifican
en ordinary shares o common stock o common shares y preferente shares. Ver JANET DINE,
ob. cit., pp. 295-296; GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., 73. Pero en el Derecho americano
las únicas que se denominan preferid shares son aquellas que confieren a su titular
una preferencia sobre las acciones ordinarias en el pago de los dividendos y/o en
la devolución de aportes en la liquidación voluntaria o involuntaria de la compañía.
Las acciones con voto múltiple, limitado o sin derecho a voto se reputan acciones
ordinarias o common stock, aunque normalmente las acciones preferidas son también
non-voting shares. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 204.
249
ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 29.
172
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
173
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
251
Nótese que es la misma expresión que emplea el art. 496 del Código de
Comercio tratando de las en comandita por acciones.
252
De hecho se cita como la primera sociedad anónima en emitir acciones de
distinta serie a la sociedad “Fábrica de Cementos Melón S.A.” en 1909. Ver ENRIQUE
TESTA, ob. cit., pp. 48-50.
174
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177
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
fue desechada la impugnación. Esto en Chile no podría ocurrir, dado el texto del
art. 67 LSA. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 302. En Estados Unidos la propia Model
Business Corporation Act de 1984 fija una cantidad de hipótesis que constituyen una
modificación de estatutos atingentes a las preferencias: enmiendas que incremen-
ten o disminuyan el número de acciones de una serie; enmiendas que permitan el
canje de acciones de una serie por otra; enmiendas que se refieran al contenido
mismo de la preferencia o privilegio; enmiendas que creen una nueva serie de
acciones que tengan derechos iguales o preferentes a las de otra serie privilegiada;
enmiendas que modifiquen una serie que le cree privilegios iguales o superiores
a otra serie privilegiada, etc. En todas estas modificaciones es necesaria la doble
mayoría: la de la serie afectada o amenazada y la de los accionistas con derecho a
voto en general (class election and general election on the amendment).
255
Esta modificación al art. 20 responde al abuso incurrido en las acciones
de la Clase B de las denominadas sociedades Chispas que controlaban Enersis, en
que el privilegio de control reestipulaba vigente hasta el año 2100–, esto es, por
varias generaciones.
178
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
180
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
cinco por acción), pero siempre que esas acciones no tengan prefe-
rencias patrimoniales y sólo para las sociedades que no hacen oferta
pública de sus acciones y además con la prohibición general de que
en aquellas reformas de estatutos que sean sustantivas ese beneficio
queda suspendido (art. 216 Ley Nº 19.550).260
Este voto múltiple no siempre aparece bajo la forma de una
acción varios votos. Es posible que las acciones a las que se quiere
dar voto múltiple sean significativamente menores en valor que las
de voto único. Así, una serie A con valor $ 10 la acción y otra serie
B con valor $ 100 la acción, de algún modo está dándole 10 votos a
un accionista de la serie A contra 1 voto de la serie B. Esta cláusula
podría ser válida, porque nuestra ley permite que las acciones de
distinta serie tengan distinto valor (art. 11 LSA), pero en la práctica
se están creando accionistas con voto múltiple.
Lo que nuestra ley sí permite abiertamente es la emisión de
acciones con voto limitado o sin derecho a voto (art. 21 LSA). Estas
acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado son la
contrapartida de que esas mismas acciones tengan privilegios en
los derechos económicos de las acciones ordinarias. La ley no dice
ni regula nada en orden a cuál debe ser la contrapartida de estas
acciones con restringidos derechos políticos, y podría bien darse,
por lo mismo, que existan acciones sin estos derechos políticos y
con idénticos derechos económicos que las acciones de la otra serie
o que las acciones ordinarias, como formalmente es aceptado en
muchos estados de los Estados Unidos, donde las non-voting shares
son reputadas acciones ordinarias si no van asociadas con una pre-
ferencia de tipo económico.261 No es lo habitual, pero es legítimo
que así se estipule.262 Pero si se ha pactado esa contrapartida, esto
260
Ver NISEEN, Curso…, p. 417; RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 431; y HALPERIN
y OTAEGUI agregan que si bien el límite legal es de hasta 5 votos por acción, es admi-
sible en el régimen trasandino el denominado “voto múltiple automático”, esto es,
que una clase mantenga una proporción de los votos cualesquiera sean los vaivenes
en el aumento o disminución de las acciones. Sociedades Anónimas, pp. 362-364.
261
Pero en los Estados Unidos siempre las acciones sin derecho a voto tienen
derecho a votar cuando se intente modificar los estatutos (articles of incorporation),
en caso de fusiones, intercambio de acciones y otros eventos extraordinarios que
afecten a las non-voting shares. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 188.
262
En no todos los países está permitido crear acciones sin derecho a voto o
sin derecho a voto sin una contraprestación compensatoria, como, por ejemplo, el
pago preferente de dividendos o dividendos garantizados. Así, en Francia, siempre
proclive a proscribir las acciones sin derecho a voto, hoy se aceptan las acciones
sin derecho a voto siempre y cuando estas contemplen beneficios extraordinarios
181
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
263
Esta regla es reconocida mutatis mutandi en Argentina, ver RICHARD y MUI-
ÑO, ob. cit., p. 432; en Colombia se admiten por la Ley Nº 222 de 1995, ver LEAL
PÉREZ, ob. cit., p. 777; en España, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264, y en Francia
se permiten desde 1978, pero también se previene que si por tres ejercicios estas
acciones no reciben dividendos, recuperan de pleno derecho su derecho a voto
(ver MÉRLE, ob. cit., p. 253).
182
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Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 262. En Italia las acciones con voto limitado
–no se admiten las acciones sin derecho a voto– no pueden superar la mitad del
capital social, conforme lo previene el art. 2351 del Código Civil.
183
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184
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una fracción del capital. Asimismo, el art. 79 LSA que admite distri-
buciones de dividendos distintas de la distribución natural a prorrata
del número de acciones, pero no se abre a que a algunos accionistas
no se les distribuya dividendo alguno.
En el derecho comparado se admiten las acciones sin derecho a
devolución de capital, sea que esta devolución resulte de la disminu-
ción del capital acordada en junta de accionistas o de la disolución
y liquidación de la sociedad. En Chile la validez de esa preferencia
no nos parece cuestionable, en la medida que esas acciones sí hayan
tenido beneficios especiales en el ámbito de los dividendos (v. gr.,
preferencia al pago o el doble de dividendos que las acciones or-
dinarias).
Sin embargo, los privilegios que son reconocidos universalmente
son los siguientes:
a) Derecho a una distribución mínima asegurada (un porcentaje
de las utilidades) o a un dividendo fijo reajustable (v. gr., se pagará
$ 10 más IPC por acción). En Francia se aceptó incluso la posibilidad
de un dividendo fijo sobre el valor de las acciones distribuible a todo
evento, esto es, aun en caso de pérdida de la sociedad.266 En Chile
eso no es posible, porque en caso de pérdida ello implicaría una
disminución de capital.
En algunos estados de la Unión se admiten las denominadas
non-participating prefered shares, que son aquellas que dan derecho a
dividendo cualquiera sea el desempeño económico de la corpora-
ción, lo que en Chile no está permitido.
b) Derecho a un dividendo fijo y único contra utilidades. Así
se puede pactar que una serie de acciones reciba un dividendo fijo
(v. gr., un 8% anual sobre la inversión en acciones), sin derecho a
otros beneficios. Estas preferencias se emplean para captar dinero
del público en términos análogos a un bono, pero con la diferencia
de que sólo se pagan habiendo utilidades sociales, normalmente
con preferencia a la distribución de ganancias a otras series. En
Chile este sistema se empleó para sociedades en una serie de pocas
acciones que tenían el control político de la sociedad y el beneficio
de todas las utilidades sobre el dividendo fijo, como fue el caso de
la sociedad Grace y Cía. S.A.267
266
LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, pp. 450 y ss.
267
La cláusula pertinente, autorizada entonces por la Inspección de Sociedades
Anónimas, decía lo siguiente: “Art. 3º. El capital de la sociedad es de US$ 800.000,0
moneda de los Estados Unidos de Norteamérica, dividido en 50.000 acciones pre-
185
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
268
Este derecho se conoce en el Reino Unido y en los Estados Unidos como
cumulative y non-cumulative o partially cumulative. Existe en el Reino Unido una
presunción de que el derecho a dividendo fijo es acumulativo, salvo expresa
mención en contrario (ver JANET DINE, ob. cit., p. 296), y el mismo principio se
sigue en Irlanda (ver G. CALLANAN, ob. cit., p. 74). En España si no se paga en
un ejercicio el dividendo mínimo de la acción preferente sin derecho a voto, “el
dividendo mínimo o la parte insatisfecha del mismo no pagada deberá ser pagada
y podrá ser exigida dentro de los cinco ejercicios siguientes”, y hasta que esto no
ocurra, estos accionistas recuperan su derecho a voto. Ver BROSETA PONT, ob. cit.,
p. 264. En Argentina se emplea la misma expresión de dividendos acumulables o
no acumulables. Ver RICHARDS y MUIÑO, ob. cit., p. 432. En Chile esta modalidad
es de uso antiguo y frecuente, especialmente cuando se trata de series de acciones
emitidas para accionistas pasivos, meros inversionistas y minoritarios que con
esta fórmula quedan protegidos de arbitrios comunes de los mayoritarios de no
distribuir utilidades. Estos dividendos acumulativos fueron objetados en su tiem-
po por la Inspección de Sociedades Anónimas por estimar que ellos constituían
verdaderas deudas sociales y porque podían en la práctica privar a las acciones
ordinarias de beneficios, desnaturalizando así la noción misma de sociedad. Estos
fueron explícitamente aceptado en el art. 105 del DFL Nº 251. A nosotros nos
parecen objetables, porque no pueden existir dividendos sin renta y si un año no
hubo renta o beneficios, no se entiende cómo pueden devengarse dividendos.
Una distribución sin utilidades es así simplemente una tasa de interés que asimila
estas acciones a los bonos. Pero nuestra actual ley desde luego no los prohíbe y si
bien señala que los dividendos sólo pueden pagarse contra utilidades presentes o
acumuladas de la sociedad anónima, estos dividendos no se pagan sino contra ellas
y en eso difieren de un mero interés. En Chile compañías como Williamson Balfour,
El Mercurio, Clínica Santa María, Compañía Minera El Volcán, por mencionar sólo
las que existen hasta hoy, han emitido acciones con esta preferencia. Ver ENRIQUE
TESTA, ob. cit., pp. 64-66.
186
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
269
En efecto, ni en Francia, donde las cláusulas de dividendo d’intérêt fixe se
miran como no escritas (ver MÉRLE, ob. cit., p. 244); ni en Irlanda (ver G. CALLANAN,
ob. cit., p. 74); ni en el Reino Unido (ver JANET DINE, ob. cit., p. 297); en España la
ley sí fija límites en el entendido de que estas acciones están privadas del voto, pues
como nos dice Broseta Pont, “si la sociedad ha obtenido beneficios distribuibles,
está obligada su junta general a acordar el reparto del dividendo anual mínimo
que establezcan los Estatutos y que no puede ser inferior al 5 del capital social
desembolsado por cada acción sin voto; a cuyo dividendo se añadirá el dividendo
que la junta general haya acordado, en su caso, repartir a las acciones ordinarias”.
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264.
270
Ver TESTA, ob. cit., p. 76.
271
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 297-298.
187
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
188
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
272
Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 28.
273
Ver TESTA, ob. cit., pp. 67 y 68.
274
Ver TESTA, ob. cit., p. 70.
189
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
275
Este principio es universal, reconocido en Italia, Francia, el Reino Unido,
Irlanda y Argentina. Sólo en los Estados Unidos, y no en todos los estados miem-
bros, se permiten distribuciones de dividendos sin que haya utilidades líquidas y
eso porque en los Estados Unidos algunas preferencias son más bien deuda que
inversión, algo muy similar a un pagaré.
276
Enrique Testa cita los casos de Sociedad Renta Urbana Pasaje Matte y
Compañía Minera de Oruro. Ver E. TESTA, ob. cit., p. 123.
190
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
191
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277
Ver PFEFFER URQUIAGA, El Concepto de Control…, pp. 10 y ss.
278
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 233.
192
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2.6.1. Generalidades
193
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194
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195
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
282
En el Derecho francés la norma es más amplia, pues se refiere en general a
la adquisición o transmission de patrimoine à titre universel. 217-6. Ver MÉRLE, ob. cit.,
p. 232, y lo mismo en España, que establece en el art. 77 de la Ley Nº 19/1989. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., p. 269.
196
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
197
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198
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287
Arts. 207 y ss. de la Companies Act de 1990 de Irlanda. Ver G. CALLANAN,
ob. cit., pp. 103-105; art. 162 (1) de la Company Act de Gran Bretaña de 1985. Ver
J. DINE, ob. cit., p. 141.
199
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200
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203
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art. 11 del Reglamento que gesta una regla típicamente contractual al señalar que
“cualquiera sean las variaciones que experimente el capital social o el valor de las
acciones… no se alterará lo pactado en los respectivos contratos de suscripción
de acciones en relación al precio convenido para ellas, sea respecto de su monto,
reajuste, intereses, plazo y cualesquiera otras modalidades de pago”.
204
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206
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
nidad sino que por vía de prueba para acreditar la autenticidad del contrato inter
partes. A nosotros nos parece que es una formalidad por vía de solemnidad, pues
siempre que la ley exige la presencia de testigos en actos solemnes su presencia al
acto por la formalidad exigida, esto es, por escrito, es parte de la solemnidad del
acto mismo. Siguiendo la tesis de la Corte Suprema, un traspaso sin testigos puede
posteriormente ser validado sosteniendo por testigos que asistieron dos testigos al
acto de la suscripción del documento por el cedente y cesionario.
207
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292
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 11 de abril de 1984, Recurso de
Protección, R., t. 81, 2ª parte, sec. 5ª, p. 78.
208
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211
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
texto Derecho de Sociedades, vol. III, p. 2487. Hoy la norma es que quien adquiere el
30% o más de las acciones, debe hacer una OPA a posteriori y por el 100% de las
acciones restantes y al igual que la mayoría de los textos europeos continentales
regula también las OPAs voluntarias. El procedimiento está entregado por el Código
a la supervisión de un organismo denominado Übernahmekommission (Comisión de
Vigilancia), integrado por todos los sujetos públicos y privados que intervienen en
el mercado de valores. El control público lo ejerce la Bundesaufsischtsamt Für den
Wertpapierhandel, que es el equivalente a nuestra Superintendencia de Valores,
pero que tiene rango de organismo federal.
Portugal en el Título III de su Código dos Valores Mobiliarios de 1998 presenta
un régimen muy detallado de OPAs, pero siempre como una OPA obligatoria, a
posteriori, siempre que se supere el umbral de 1/3 del derecho a voto de la sociedad.
Contiene la normativa de marras excepciones que son comunes a otros regímenes
europeos, como la circunstancia de que se supere el umbral por fusión de socieda-
des, porque se está dentro de un régimen de reestructuración, porque el umbral
se superó por una oferta previa voluntaria por el total de las acciones emitidas por
la sociedad o porque el adquirente manifieste su voluntad de deshacerse del exce-
dente para quedar bajo el umbral en un período determinado (120 días). También
contempla el régimen lusitano la adquisición forzosa del resto de acciones cuando
el adquirente sobrepasa el 90% de las acciones con derecho a voto, derecho que
también asiste a los minoritarios respecto del mayoritario. En Portugal todo este
régimen es controlado por la Comissao do Mercado de Valores Mobiliarios, creada por
el Decreto Ley Nº 142-A de 1991, persona jurídica de derecho público dotada de
autonomía administrativa.
295
Directiva Nº 25 del año 2004, publicada en el Diario Oficial de las Comu-
nidades Europeas L 124 del 30 de abril del año 2004.
296
Las OPAs en España están reguladas, al igual que en Chile, en la Ley de
Mercado de Valores Nº 24 de 1988 y reglamentadas en el Real Decreto 1.197 del año
1991, que es de aplicación obligatoria para las empresas cotizadas en mercados secun-
darios oficiales y voluntaria para las sociedades no cotizadas. A diferencia de todos los
restantes modelos analizados, este es el único que se concentra esencialmente en la
regulación de las OPAs obligatorias y que previene un sistema de OPAs obligatorio a
priori y parcial, esto es, se puede hacer una OPA por hasta sólo un 10% de las acciones
con derecho a voto y que se exige cuando existe la voluntad de adquirir un paquete
relevante de acciones y antes de su adquisición. Se exige OPA cuando se quiere al-
canzar un 25% de las acciones con derecho a voto y si se tiene un 25%, pero menos
de un 50%, y se quiere incrementar en al menos 6% más la participación accionaria
212
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
297
El sistema norteamericano como unidad no existe, pues hay diversos planos
regulatorios, uno a nivel federal y varios a nivel estadual. A nivel federal existe la Ley
de Mercado de Valores o Securities Act de 1933 y la Ley de Negociación de Valores o
Securities Exchange Act de 1934 (SEA), que creó la SEC o Securities Exchange Commission.
y cuya función fundamental fue “asegurar al público la disponibilidad de información
adecuada acerca de las compañías que transan sus acciones públicamente” (DAVID L.
RATNER y THOMAS LEE HANZEN, Securities Regulation, p. 106). Esta ley fue modificada
en 1968 por la denominada Williams Act, que precisamente tuvo por objeto establecer
algunas salvaguardas para los accionistas de sociedades objeto de Ofertas Públicas
de Adquisición de Acciones, que de hecho se habían llevado a efecto antes de la ley,
pero con ritualidades no reguladas y en perjuicio de los accionistas sorprendidos
intempestivamente por estas ofertas. Las OPAs se conocen en el derecho estado-
unidense como tender offers, cuya noción no está en la ley, pero la jurisprudencia ha
ido delineando su ámbito y la ha definido como “cualquier invitación pública a los
accionistas de una corporación para adquirir sus acciones” y en el caso Walleman
vs. Dickinson (475 F. Supp. 783 (S.D.N.Y, 1979) se fijaron los siguientes elementos
como copulativos para que una oferta sea calificable como tender offer: 1) que exista
213
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
una amplia solicitud hacia los accionistas, no nominativa; 2) la oferta debe ser por
una proporción sustancial de las acciones del emisor; 3) la oferta debe obtener
una prima sobre el valor bursátil de la acción; 4) La oferta debe ser completa y no
negociable; 5) La oferta debe ser por un número específico de acciones; 6) la oferta
debe tener un período limitado de tiempo; 7) el offeree debe estar presionado para
vender y, 8) debe ir acompañada de anuncios públicos de programa de adquisición
que se siga de una rápida adquisición de acciones; y a todo esto se ha agregado una
exigencia adicional, pero muy importante: debe existir un riesgo determinante en
orden a que los destinatarios de la oferta no tengan información suficiente para
hacer una cuidadosa evaluación de la oferta, lo que deja fuera de esta noción las
operaciones directas por paquetes específicos de acciones hechas entre dos partes,
aunque ello implique adquirir el control de la emisora (ver RATNER y LEE, Securities
Regulation, pp. 121-123). En los EE.UU. la ley no las establece como obligatorias ni a
priori ni a posteriori de la adquisición de control. La Ley Williams sólo obliga a quien
adquiere un 5% o más de las acciones de una sociedad abierta (publicly held corpora-
tion) a informar dentro de un plazo de 10 días a la SEC, que actúa “como un sistema
de alerta tanto para los accionistas como para la administración de la sociedad, ante
la amenaza de una toma de control”, comunicación que debe dejar expresamente
establecidas las intenciones de quien adquirió ese paquete accionario (disclosure
document) y sus pretensiones respecto de la corporación, aun en el caso de que no
exista la intención de hacer una OPA. La OPA debe ser siempre no discriminatoria
en orden a precio y destinatarios y no puede tener una vigencia inferior a 20 días
hábiles y por al menos otros 10 días si se modifica y si la oferta no es por el total las
acciones deben adquirirse a prorrata de las ofertas. Además, en tanto esté vigente
la oferta, los accionistas pueden retractarse sin efectos ulteriores. Como se ve, no es
un régimen de tutela a los accionistas minoritarios o mayoritarios, es simplemente
una regulación neutra de la OPA como instrumento de adquisición unitaria de un
paquete de acciones de una sociedad que cotiza en alguna de las Stock Exchange
de los Estados Unidos (Bolsa de Nueva York y el Nasdaq). Ver FRANCISCO REYES
VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, pp. 288 y ss.
298
Las proxy disputes se repiten cada cierto tiempo en los Estados Unidos, por
lo que la Securities Exchange Commission ha venido a regularlas para asegurar
a los accionistas que la administración de las corporaciones no abuse de ellos.
Como sabemos que normalmente las grandes corporaciones de Estados Unidos
tienen la propiedad muy atomizada y por ello la administración es muy poderosa
–las denominadas Berle & Means corporations –, a la hora de tener que renovarse
los directorios, se inicia una guerra entre múltiples personas por hacerse de los
poderes (proxy) de los accionistas para asistir y controlar las asambleas. Esta lucha
es lo que se ha denominado proxy disputes, en la que la administración vigente lleva
las de ganar porque tiene exacta información de la identidad de los accionistas,
cómo ubicarlos y de su peso relativo en la asamblea.
214
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
215
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
301
El art. 60 letra f) de la LMV castiga a “los que defraudaren a otros adqui-
riendo acciones de una sociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública
de adquisición de acciones en los casos que ordena esta ley”.
302
La noción de control está expresada en la Ley en el art. 97 LMV, que esta-
blece que “es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con
acuerdo de actuación conjunta, que, directamente o a través de otras personas
naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna
de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de ac-
cionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas,
o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y
designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro
tipo de sociedades o; b) influir decisivamente en la administración de la sociedad”,
noción que el art. 99 nos define señalando que es aquel que controla un 25%
del capital con derecho a voto o del capital si la sociedad no es anónima, salvo
que exista otro controlador individual o colectivo que tenga un porcentaje igual
o superior o que aquel tenga no más de un 40% y que simultáneamente no sea
mayor a la suma de los restantes socios o accionistas con participaciones superiores
al 5% o, por último, que la Superintendencia determine que no tiene influencia
decisiva no obstante el 25% “en consideración a la distribución y dispersión de la
propiedad de la sociedad”.
216
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
303
Para que una acción se repute tener presencia bursátil se determina en
base a instrucciones sobre las condiciones mínimas para calificar que fije la Super-
intendencia, pero que en todo caso no pueden ser tales que excluyan acciones que
la ley les autoriza a adquirir a los fondos mutuos.
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
308
American deposit receipts, que consisten en certificados emitidos por bancos
comerciales norteamericanos que actúan como underwriters y que se denominan
depositarios de las acciones. Estas acciones quedan en depósito en el Banco (Ame-
rican depositary shares) y representan las acciones de la sociedad anónima extranjera
comprendidas en cada ADR. En Chile tuvieron notable desarrollo durante los años
noventa, pues muchas sociedades anónimas recurrieron a dicho instrumento: Ban-
co O’Higgins, Soquimich, Viña Concha y Toro, Compañía de Teléfonos de Chile,
Compañía Cervecerías Unidas, etc.
231
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
Hemos visto que una de las solemnidades que puede llevar la trans-
ferencia de acciones es un instrumento privado ante un corredor
de bolsa que actúe para estos efectos como ministro de fe. Pero lo
habitual en materia de operaciones de bolsa es que los corredores
no actúen como ministros de fe, sino como mandatarios a nombre
propio, esto es, como partes del contrato de compraventa de esos
valores.
En efecto, lo habitual es que todas o una parte importante de las
acciones que mueven las corredoras de bolsa y los agentes de valores
figuren en los registros de accionistas de las sociedades emisoras a
nombre de dichos intermediarios y no de sus clientes.
Esto explica el texto del art. 179 de la LMV Nº 18.045, que ex-
presa que “los agentes de valores, corredores de bolsa, bolsas de
valores, bancos o cualquiera otra entidad legalmente autorizada,
que mantenga valores por cuenta de terceros pero a nombre propio,
deberá inscribir en un registro especial y anotar separadamente en
su contabilidad estos valores con la individualización completa de
la o las personas por cuenta de quien los mantiene. Este registro
hará fe en contra de las personas señaladas, pudiendo los interesa-
dos reclamar en todo tiempo sus derechos, valiéndose de cualquier
medio de prueba legal”. Este artículo no iba en el texto original de
la LMV; fue introducido por la Ley Nº 19.301, del año 1994, y en el
debate en el Senado se dejó expresa constancia de que la anotación
en este registro especial de las acciones por cuenta de terceros no
era una forma de transferir el dominio.309
Estos antecedentes revelan que normalmente la relación que
existe entre una corredora o un agente de valores y sus clientes es
una relación de mandato a nombre propio en que la intermediaria
viene a ser el mandatario o comisionista. En consecuencia, en tanto
las acciones figuren a nombre de la intermediaria en los Registros de
Accionsitas de las emisoras, ella será legalmemte la dueña de dichos
papeles y el cliente tendrá sólo las acciones propias de mandato en
contra de dicha intermediaria, esencialmente la acción para exigir
309
Ver EMILIO y FRANCISCO PFEFFER URQUIAGA, Legislación del Mercado de Ca-
pitales, pp. 232 y 233.
232
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311
Corte Suprema, 27 de noviembre de 1991, Gaceta Jurídica Nº 137, p. 46.
312
De la misma opinión, GUILLERMO CAREY, De la Sociedad Anónima y la Respon-
sabilidad Civil de los Directores, p. 168.
240
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313
GEORGES RIPERT, ob. cit., t. II, p. 311.
314
BROSETA PONT, ob. cit., pp. 247-248.
315
No es menor advertir que esta normativa venía a derogar la anterior a la
Ley Nº 18.046, pues bajo el antiguo régimen se admitía que el directorio denegara
aceptar transferencias de acciones por alguna causa justificada y en caso de conflicto,
tenía atribuciones jurisdiccionales la Superintendencia de Sociedades Anónimas
para determinar si debía o no cursarse el traspaso en el Registro de Accionistas de
la Sociedad. Ver CASTRO OSSANDÓN, ob. cit., p. 11.
241
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318
BROSETA PONT, ob. cit., p. 248.
244
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319
BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 92 y 93 y nota 16 de la p. 93.
320
Ver MELVIN ARON EISENBERG, Corporations and Other Business Organisations,
9th edition, p. 415.
245
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327
RICHARD y ESCUTI, citados por MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 160.
328
Ver RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 419.
329
Ver MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 161.
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Nº 20.190, se admite para las SpA que cláusulas que son de uso
habitual en los pactos de accionistas, como la cláusula de tanteo o
firts refusal, la de buy or sell, la de tag along pueden incorporarse en
los estatutos de esas sociedades, conforme lo señala el art. 435 del
Código de Comercio.
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Los efectos del pacto son los derechos y obligaciones que causa para
quienes lo suscriben, para las partes del mismo. Hacemos nuestra la
opinión de Galgano cuando dice que “los pactos parasociales tienen
eficacia sólo entre las partes, ya que sólo obligan a los socios que los
han suscrito, con exclusión tanto de los posteriores adquirentes de
las acciones como de los suscriptores de acciones de nueva emisión;
tampoco tienen ninguna eficacia en relación con los terceros o en
relación con la sociedad. Así, si un socio vende sus propias acciones
violando un sindicato de bloque al cual ha adherido, la venta es
perfectamente válida y eficaz con respecto a la sociedad, que estará
obligada a inscribir al adquirente en el libro de los socios. Así tam-
bién, si un socio vota en la asamblea de modo diferente a lo que se
había decidido en el sindicato, el voto es perfectamente válido y la
violación del pacto del sindicato no podrá dar lugar a ninguna im-
pugnación de las decisiones de la asamblea. La única sanción jurídica
que acude a favor de los contratos parasociales es la obligación de
resarcimiento del daño a cargo de los que los hayan violado”.343
A la sociedad no la obliga el pacto, pese a que nada impediría
que la sociedad concurriera como parte a este contrato, lo que es
admisible en otras latitudes.344
343
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 254.
344
En efecto, en Gran Bretaña se acepta que la sociedad sea parte de los
shareholders agreements, aunque la jurisprudencia ha establecido que en aquellos
puntos en que los articles of association (estatutos) entren en conflicto con el pacto,
261
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345
HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 12.
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350
Ver EISENBERG, ob. cit., p. 411.
351
Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 418 y 422.
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por la vía de adquirir las acciones de una de las accionistas del pacto
que a su vez era sociedad anónima, con la agravante que el adqui-
rente de dichas acciones era competencia directa de la empresa
cuyas acciones eran objeto del pacto. La Corte estimó que esa vía
era defraudatoria del pacto y por tanto nula, aunque la regla gene-
ral es que en los pactos entre sociedades el pacto no es oponible
al accionista de uno de los miembros de pacto, salvo que adhieran
expresamente al mismo (caso conocido como L’affaire Rivoire et
Carret-Lustucru).352
En lo que toca a los pactos de primera opción (clauses de
preémption), estos pueden incluirse en los estatutos en los casos en
que es permitido, esto es, para sociedades que no cotizan en bolsa
(clauses statutaires de preémption) o en documento separado (conventions
extra-statutaires de preémption). Las cláusulas estatutarias de preémption
no están reguladas en cuando a procedimiento y efectos como las
d’agrément, pero en la práctica se aplican las mismas reglas que para
estas (arts. 274-275 Ley Nº 1985) y en el evento de que los restantes
accionistas no quieran comprar, se admite que la sociedad puede
hacerlo reduciendo su capital. A diferencia de las clauses d’agrément,
la clause de preémption sí es aplicable aun para la venta entre accio-
nistas. La gran diferencia de las cláusulas estatutarias de preémption
con las convenciones extra-estatutarias es que estas no obligan ni a
la sociedad ni a terceros, sin perjuicio de su validez legal, pues con-
forme al art. 1161 del Código Civil francés esas convenciones sólo
obligan a las partes. Una de las fórmulas que se emplean para hacer
eficaces estas convenciones es pactar un secuestro convencional de
las acciones (los títulos) y también la cláusula penal, aunque esta ha
perdido atractivo en razón de la facultad de los jueces de moderar
el monto de la pena prudencialmente.353
Como vimos, en Gran Bretaña las restricciones a la libre cesibilidad
de las acciones en tanto se refieran a la aprobación del directorio
de la emisora y a los pre-emption rights, pueden regularse a nivel de
estatutos y no de pactos privados entre los accionistas354 y ello tiene
la eficacia de que las acciones simplemente no pueden ser adquiridas
sin respetar las normas de los articles of association. Sin embargo, los
shareholders agreements, esto es, los pactos privados entre accionistas,
352
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 263.
353
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 267.
354
Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company Law, pp. 218 y 219.
268
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
355
Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 154.
356
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 156.
357
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 396.
269
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
270
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
271
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
desprende de la regla del art. 23 LSA que los obliga a actuar –v. gr.,
votar– de consuno y del hecho de que en el Registro de Accionistas
figuran como una sola persona, como un mismo accionista. En con-
secuencia, no es posible que de un contrato de prenda de acciones
emerja un derecho excluyente para el acreedor prendario de votar
en las juntas de accionistas o ejercer el derecho de opción o suscrip-
ción preferente. Puede que en ese contrato se le confieran ciertos
mandatos al acreedor prendario para obrar en junta o representar
al accionista deudor prendario en el ejercicio de la opción, pero a
gran diferencia del caso del usufructo, esos mandatos no impiden
que, como en todo mandato, el accionista mandante haga uso de
sus derechos de dueño de la cosa pignorada aun contra la voluntad
del mandatario acreedor prendario. Una tesis distinta conduciría
a extender el derecho real de prenda a ámbitos que lo excederían
con mucho al normal alcance de dicho real en el derecho civil y
mercantil.
La LSA señala que “el embargo sobre acciones no priva a su dueño
del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre
cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas
en la ley común”. Esta norma sigue a continuación de la del inciso
primero del art. 23 LSA, que exige la notificación del gravamen a
la sociedad para que este le sea oponible a la sociedad. Nada dice
de cuándo el embargo es oponible a terceros, ni que deba tomarse
posesión física de los títulos.
Pero el acto de embargo resulta difícil en abstracto como una mera
pignoración de la inmaterialidad. Añadamos a ello que el art. 484 del
Código de Procedimiento Civil, que caracteriza las acciones como
“efectos de comercio”, señala que estas deben ser realizadas por un
corredor designado del mismo modo que los peritos. Lo mismo
puede predicarse de las medidas precautorias sobre acciones. Nada
dicen ni la LSA ni el Reglamento de dichas medidas: su decreto, su
notificación y su oponibilidad. En la Ley Nº 18.876, sobre empresas
de depósito y custodia de valores, implícitamente se reconoce su
procedencia (art. 4 inc. 2º, 5 inc. 2º y 6º inc. 2º). De forma que para
estos efectos, no existe registro público ni de los embargos ni de las
medidas precautorias.358 Hay, como sabemos, objeto ilícito en la
358
El art. 297 del Código de Procedimiento Civil, sobre la prohibición de
celebrar actos y contratos sobre bienes muebles, sólo tienen efecto respecto de
los terceros que tengan conocimiento de la misma a la fecha del contrato. Esto
significa, a nuestro entender, que si el tercero es ignorante, el acto no es nulo,
272
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
359
PEDRO GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 316.
360
Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, ob. cit., p. 218.
273
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
361
PEDRO F. GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 321.
362
BROSETA PONT, ob. cit., p. 245.
363
BROSETA PONT, ob. cit., p. 246.
274
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
275
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
366
Por ejemplo, en EE.UU. la mayoría de las acciones cotizadas (sobre un 70%)
figuran en manos de las depositarias de valores, y entre estos share register una, Cede
& Co, tiene sola el 70% de todas las acciones custodiadas en estos depósitos.
276
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
277
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
367
En la práctica, además, hace muchos años que las acciones con presencia
bursátil operan en forma desmaterializada, pues un porcentaje significativo de
todas las acciones emitidas por las sociedades anónimas abiertas figuran en dichas
sociedades a nombre de inversionistas institucionales y de agentes de valores o co-
rredores de bolsas y ellos manejan en sus transacciones entre ellos con un sistema
de registro en cuentas corrientes donde no figuran los títulos de acciones.
278
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
279
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
280
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
rechos sobre ellas debe haberse pagado el precio o al menos suscrito un pagaré
en compromiso de dicho pago. Varios estados de la Unión aceptan estas opcio-
nes, pero en muchos ellas no son negociables dada la finalidad que tienen. Los
warrants son opciones transferibles y son públicamente comercializados y es una
parte importante de los negocios de la Bolsa de Nueva York. Su uso es múltiple,
pues se emplean como endulzantes para operaciones de colocación de acciones
preferentes y también para procedimientos de reorganización (chapter XI), en
que a determinados acreedores se les “pagan” con estas opciones créditos que
de otro modo no se les reconocerían (v. gr., a acreedores relacionados o accio-
nistas del deudor reorganizado). Ver HAMILTON, ob. cit., p. 187. Lo mismo en
el Reino Unido, que conoce también las options que concede a su titular (option
holder) la facultad de exigir una suscripción de acciones en el futuro (allotements
of shares) y los warrants (option warrants o warrants to subscribe for shares) que son
opciones transables en mercado abierto. Pero esas opciones existen en virtud
de un contrato especial entre la compañía y el holder de la opción. También es
posible emplear las opciones para crear employees share schemes, que tienen además
ventajas tributarias para el trabajador y el empleador. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN,
ob. cit., pp. 163 y 294.
372
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 459.
281
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
282
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
376
Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 416 y ss.
377
Art. 31 del Reglamento.
283
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
284
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
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288
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2.12.1. Generalidades
289
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380
RICARDO NISSEN, Curso…, p. 207.
381
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 259.
290
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
382
Se entiende que hay pérdida de valor si se disminuye la participación del
accionista en la sociedad; cuando disminuya el valor patrimonial de la acción o
cuando se limite la negociabilidad de la acción. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 473.
291
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383
Ver HAMILTON, ob. cit., p. 630.
292
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294
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384
En general, se refiere a hipótesis en que las decisiones de la administración
de dicha sociedad dejen de ser puramente comerciales y de mercado y tengan
un elemento distorsionador precisamente por ser una empresa controlada por
el Estado.
295
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
a) Procedimiento general
Por regla general el fenómeno que gatilla la posibilidad de ejercitar
el derecho de retiro es una junta extraordinaria de accionistas en que
el accionista vote en contra o estando ausente manifieste su volun-
tad de retirarse dentro del plazo de 30 días desde la junta. Quienes
asisten a la junta y no votan no tienen derecho de retiro.387
Sólo en los casos de sociedades controladas directa o indirectamen-
te por el Estado, en el caso de la omisión de OPA oportuna después
de la adquisición de más del 95% de las acciones de una sociedad
anónima abierta el fenómeno no se origina en una junta.
385
En efecto, el art. 45 bis) del DL Nº 3.500 del nuevo régimen previsional
permite el derecho de retiro cuando el accionista mayoritario de una sociedad anó-
nima es el Estado directa o indirectamente y que su finalidad se desvíe en general
del objetivo lucrativo de una sociedad anónima normal, en los casos que señalan
las letras a) a la d) del inciso tercero del art. 45 bis) mencionado.
386
En efecto, el art. 56 del DFL Nº 251, Sobre Compañías de Seguros, en lo
atingente a reservas técnicas, les permite el derecho de retiro en los términos del
art. 69 bis LSA si el Estado tiene el control del 50% o más de las acciones y son
sociedades con normas especiales de fijación de tarifas o acceso a los mercados.
387
En Argentina, después de la Ley Nº 22.903 también quedó claro que sólo
los ausentes y los que votan contra el acuerdo tienen derecho a receso, los restan-
tes, esto es, los asistentes a la asamblea que se abstienen de votar, están privados
de tal. Ver RICHARD Y MUIÑO, ob. cit., p. 496, y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades
Anónimas, p. 734.
296
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
297
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
b) Procedimientos especiales
En el caso de los procedimientos en que el retiro no nace de un
acuerdo de junta, el trámite será el fijado para cada caso. En el
evento de la omisión oportuna de OPA existe un plazo de 30 días
para hacer la OPA desde que se adquieren 2/3 o más de las acciones
y desde entonces existen 30 días para hacer ejercicio del derecho de
retiro, aplicándose en lo demás el procedimiento general. En caso
del derecho de retiro de los accionistas de sociedades controladas
directa o indirectamente por el Estado, el procedimiento es algo
distinto, pero en razón de que es muy reglamentario y de aplicación
todavía muy excepcional, no lo desarrollaremos con detalle en el
cuerpo de este texto.388
388
El art. 69 bis LSA dispone que “tratándose de sociedades anónimas abiertas
en las que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, instituciones
descentralizadas, autónomas, municipales o a través de cualquier persona jurídica,
fuere controlador y mientras mantenga esa calidad en dichas sociedades, podrá
ejercerse por los restantes accionistas el derecho a retiro de la sociedad si, en
conformidad a las disposiciones del Título XIV de la Ley Nº 18.045, sus acciones
hubieren estado clasificadas en primera clase y posteriormente fueren clasificadas
como de segunda clase o sin información suficiente, por dos entidades clasifica-
doras de riesgo que deban evaluar sus acciones de acuerdo a la ley citada, basadas
en razones que afectaren negativa y substancialmente su rentabilidad y derivadas
de alguna de las siguientes causales:
a) cuando se dicten normas en materia tarifaria o de precios de los servicios
o bienes que ofrezcan o produzcan o relativas al acceso a los mercados, o se modi-
fiquen las normas existentes;
b) cuando la autoridad determine un precio de los bienes o servicios que
ofrezcan o adquieran, diferente al precio fijado y calculado según los procedimien-
tos establecidos por las leyes, o al convenido entre el proveedor del servicio y el
298
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300
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301
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
tanto los pagos hechos por la emisora en razón del derecho de retiro
quedan sujetos a la subordinación del art. 29 LSA y a las eventuales
revocaciones del art. 76 del Libro IV del Código de Comercio.391
302
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395
Existe clara coincidencia entre estos títulos de inversión emitidos por so-
ciedades anónimas que pueden adquirirse por las AFP y los que pueden emplearse
para las reservas técnicas de las compañías de seguros contemplados en el Nº 1
letra c); Nº 2 letra a) y Nº 3 letra b) del art. 21 del DFL Nº 251, Sobre Compañías
de Seguros. Lo mismo también el art. 5º de la Ley Nº 18.815 autoriza expresamente
a estos fondos a adquirir títulos o valores emitidos por sociedades anónimas, pues
admite la adquisición de bonos, títulos de deuda de corto plazo y títulos de deuda
de securitización cuya emisión haya sido inscrita en el Registro de Valores de la
Superintendencia respectiva (Nº 4); acciones de sociedades anónimas abiertas,
cuotas de fondos de inversión, y otras acciones (Nº 5); acciones, bonos, efectos
de comercio u otros títulos de deuda cuya emisión no haya sido registrada en la
Superintendencia, siempre que la sociedad emisora cuente con estados financieros
anuales dictaminados por auditores externos, de aquellos inscritos en el registro que
al efecto lleva la Superintendencia (Nº 7); acciones de sociedades anónimas inmo-
biliarias del artículo 45, letra h) del Decreto Ley (Nº 12) y acciones de sociedades
anónimas cuyo objeto único sea el negocio inmobiliario, con estados financieros
anuales dictaminados por auditores externos, de aquellos inscritos en el registro
que al efecto lleva la Superintendencia; acciones de sociedades cuyo objeto sea la
participación en concesiones de obras de infraestructura de uso público (Nº 15);
bonos y efectos de comercio emitidos por entidades emisoras extranjeras, cuyas
emisiones hayan sido registradas como valores de oferta pública en el extranjero
(Nº 19); acciones de transacción bursátil emitidas por sociedades o corporaciones
extranjeras, cuya emisión haya sido registrada como valor de oferta pública en el
extranjero (Nº 20); acciones, bonos, efectos de comercio u otros títulos de deuda
de entidades emisoras extranjeras, cuya emisión no haya sido registrada como va-
lor de oferta pública en el extranjero, siempre que la entidad emisora cuente con
estados financieros dictaminados por auditores externos de reconocido prestigio
(Nº 22). Y estas inversiones son las mismas autorizadas para las sociedades anónimas
de garantía recíproca reguladas por la Ley Nº 20.179 (art. 6º).
396
El Régimen de Inversión es un mecanismo confeccionado por la Super-
intendencia de Pensiones para fijar la valoración de las acciones y en base a él la
SVS, los criterios y valorizaciones mínimos y se determina la nómina de emisores
de acciones que pueden ser adquiridas por las AFP.
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398
En efecto, eso decía el art. 14 del antiguo Reglamento de Sociedades
Anónimas.
310
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3. DE LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES
Y PAGO DE DIVIDENDOS
312
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bonus share. En Francia existe este derecho conocido como paiement du dividende en
actions desde la Ley de 3 de enero der 1983, que fue manifiestamente inspirada por
la legislación de los Estados Unidos (ver MÉRLE, ob. cit., p. 246), pero es condición
para la procedencia de esta fórmula que esté expresamente prevista en los estatutos.
En España no es admisible el pago del dividendo en acciones.
316
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
Sin embargo, para que rija esta regla sin la unanimidad requerida
conforme a la ley, deben seguirse los procedimientos y valoraciones
previstos en el Reglamento. Si eso no se hace, el dividendo debe
pagarse por la sociedad en dinero.
El procedimiento y valorización está regulado en los arts. 86 y
ss. del Reglamento.
Digamos primero que si los dividendos opcionales se pagan
contra utilidades del ejercicio inmediatamente anterior, el asunto es
materia de junta ordinaria y en la convocatoria a esta debe señalarse
ese objeto de la asamblea (arts. 86 y 87 del Reglamento). Si se trata
de ejercicios más antiguos, el pago con dividendos opcionales es
materia de junta extraordinaria. Naturalmente, en estas juntas no
hace falta la unanimidad, sino la mayoría absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto si los dividendos opcionales sólo vienen
a satisfacer los dividendos adicionales que toca repartir conforme
lo acepta el art. 82 LSA.
Logrado el acuerdo, la sociedad debe publicar en el periódico
social un aviso llamando a los accionistas a hacer uso de la opción,
aviso que debe publicarse al menos 10 días antes de iniciarse el plazo
para ejercer la opción, que es durante los 30 días anteriores a la fecha
fijada para el pago del dividendo. En el aviso se deben consignar los
elementos de la operación: fecha del pago (que debe ser durante
el ejercicio de acuerdo en la fecha que fije la junta o el directorio,
si este fue mandatado para esto por aquella), valorización de las
acciones que se dan en pago y lugar donde pueden concurrir los
accionistas a informarse sobre los detalles y valores de la operación. Es
obligación de la sociedad “mantener en sus oficinas a disposición de
los interesados toda la información jurídica, económica y financiera
que determine SVS, durante todo el plazo de la opción.
Durante el plazo de la opción, los accionistas que accedan a ella
deben notificar a la sociedad por escrito. El silencio se interpreta como
que el accionista opta por ser pagado en dinero (art. 82 LSA).
El art. 93 del Reglamento –y esto es relevante, se trata sólo del
Reglamento, pero por reenvío del art. 82 de la LSA– fija la valoriza-
ción de las acciones que se dan en pago del dividendo. Dice que “el
precio de las acciones de la opción lo fijará la junta de accionistas
o el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto, y no podrá
ser inferior al precio promedio ponderado de las transacciones
que se hubieren registrado en la bolsa en los dos meses anteriores
al quinto día que anteceda a la fecha de publicación del anuncio
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401
No queda claro qué documento hace las veces de un título de acciones.
Puede ser el certificado de la custodia de valores; también copia autorizada del
folio donde figuran las acciones en el Registro de Accionistas. Lo que no es tal
es el certificado que emiten las intermediarias de valores señalando que tienen
un número determinado de acciones por cuenta de un cliente. En ese caso es el
intermediario el accionista y sólo él puede demandar los dividendos.
402
Esta doctrina ha sido consagrada jurisprudencialmente en Argentina y
adoptada por buena parte de los autores. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 561.
321
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405
El art. 104 c) dice que la escritura debe indicar la “descripción de la emi-
sión, incluyendo especialmente el monto de la misma, series, números, cupones
y características de los títulos, plazos de colocación, intereses y reajustes a pagarse
en su caso; forma y épocas de amortización, de sorteos y de rescates, fecha y mo-
dalidades de los pagos y garantías que los caucionen”, si las hay. Respecto de los
procedimientos de rescate anticipado, la ley exige que se hagan por sorteo (azar)
“u otros procedimientos que aseguren un tratamiento equitativo para todos los
tenedores de bonos” (letra d).
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Junto con Gran Bretaña, los Estados Unidos son por mucho los mer-
cados de valores bursátiles o over the counter (OTC)407 más grandes del
mundo, donde no sólo las empresas locales colocan sus títulos de
deuda o de acciones, sino también empresas extranjeras. De hecho,
muchas sociedades anónimas chilenas operan en bolsas y OTC de los
Estados Unidos. En este país la emisión de valores, esto es, acciones
y títulos de deuda a largo plazo, está regulada tanto por la Ley del
estado de la emisión como por la ley federal. La ley federal está re-
presentada por dos grandes cuerpos legales, a saber, la Securities Act
de 1933 (con enormes modificaciones a partir prácticamente del
mismo año 1933) y la Securities Exchange Act de 1934. La autoridad
federal reposa en la noción de que es de su competencia el comercio
interestatal, pero desde 1996 esta autoridad se ha extendido incluso
a algunos aspectos de las operaciones intraestatales. Las normas
estatales, conocidas coloquialmente como blue sky laws, son de la
soberanía de cada estado, pero existe una Uniform Securities Act que
ha sido adoptada por al menos 30 estados de la Unión. La Securities
Act de 1933 regula la oferta pública de valores y fija el principio de
que no puede hacerse oferta pública de valores no registrados en
la Securities Exchange Commission (SEC), la cual regula aspectos
importantes de qué es oferta pública y de qué valores, de los valores
exceptuados, de la información que debe revelarse (disclosure) y de
407
El OTC, por lejos más grande, aunque tampoco el único, es el Nasdaq (Na-
tional Association of Securities Dealers Automated Quotation). Las OTC funcionan como
una verdadera red computacional sin un lugar físico. La red es la que configura el
“mercado” y está integrado por operadores de todo el país. Esta red es conocida
como la Ecos (Electronic Communication Networks).
329
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pendido por una refusal order (rechazo del registro) o una stop order
(que objeta parcialmente el registro por insuficiencia o inexactitud
de la información), pero el plazo de efectividad puede también ser
acortado por la Commission. Normalmente en el mercado de los
Estados Unidos las colocaciones se hacen por intermedio de un un-
derwriter, que es un operador que adquiere toda o parte substancial
de la emisión para revenderla en el mercado a diferentes agentes.
Su remuneración puede estar en una comisión, pero generalmente
está en el mayor valor que obtiene al revender la colocación.
En los Estados Unidos están exentas de registro las operaciones
que indica la Securities Act de 1933, y desde 1996 aquellas operacio-
nes que la SEC exima de registro. Entre las más importantes están
las colocaciones privadas (private placements), muy empleadas, pero
que tienen el inconveniente de que existen muchas operaciones
cuya distinción con las ofertas públicas es muy tenue. Están exentas
también las denominadas small offerings, originalmente las inferiores
a US$ 100.000 y hoy las inferiores a US$ 5.000.000; tampoco deben
registrarse en la SEC las intrastate offerings, en que oferente y offerees
deben ser residentes del mismo estado, con la exigencia adicional
de que el oferente debe tener negocios sustantivos en dicho estado,
al extremo que para la SEC esta excepción fue designada sólo para
“financiamiento local para industrias locales obtenido mediante in-
versiones locales”. Tampoco requieren, por regla general, de registro
las ofertas insertas en un proceso de fusión de empresas o en un
proceso de reorganización de empresas insolventes, pero sí requiere
de registro la solicitud de aprobación de esas transacciones por parte
de los accionistas. Finalmente están eximidas de registro las ventas
hechas by persons other than the issuer, lo que incluye a los underwriters
y, en su caso, un mero dealer del emisor, pues en tales situaciones la
SEC estima que ellos actúan como agentes del emisor.
Con todo, la SEC ha elaborado reglas para evitar que por la vía
de operaciones integradas (integration of offerings) de uno o más
emisores se haga uso aislado de las exenciones. Así, para la SEC son
operaciones integradas y, por tanto, una misma operación aquellas
que a) son parte de un único plan de financiamiento; b) incluyen el
mismo tipo de valores; c) son hechas aproximadamente en el mismo
período; d) son valores de análogo valor (same type of consideration),
y e) son hechas con el mismo propósito general. Estas se integran
entre ellas y evaluadas en conjunto se determina si requieren o no
registro.
332
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415
Listed Companies o Listed Shares son aquellas compañías o valores que son
admitidas a cotizar sus valores en los regulated markets del Reino Unido, como el Main
Market de la LSE y Plus Listed Market. Se las denomina también quoted shares, pero
los términos no son sinónimos, puesto que las quoted companies son aquellas cuyas
acciones son oficialmente cotizadas en el Reino Unido u otro Estado de la Unión
Europea o en la NYSE o en el Nasdaq. Es posible que una compañía tenga valores
listed pero no quoted, porque coloque marketable loans (bonos) pero no acciones en
los mercados regulados. Cosa distinta es la denominada Official Listing, que son
exigencias adicionales de registro para compañías que imponen más cargas en ellas,
pero que les reporta el beneficio de –por ser inversiones más seguras en acciones
o bonos– un costo de capital menor. Estas fueron reguladas por la Comunidad
Europea, dejando en libertad a cada país de incrementar dichas exigencias, lo
que en Inglaterra significó una carga muy exigente (super-equivalent requirements),
pero con el resultado del éxito manifiesto del London Stock Exchange en atraer
compañías para colocar sus valores. Estos valores “privilegiados” pueden sólo ser
transados en bolsas de valores.
Las private limited companies no pueden hacer oferta pública de sus valores,
pero pueden hacer oferta privada (limitada) de las mismas, salvo que hagan ofer-
ta pública bajo el entendido de que se registrará o bajo la condición de que sea
admitida a registro.
416
Este documento tiene tres partes: una dedicada a la descripción del emisor;
otra a la descripción de los valores a emitir y una tercera parte que es un resumen
336
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
caso de Inglaterra por la FSA) con información completa para que los
inversionistas puedan tener una cabal representación de la emisora,417
bajo fuertes sanciones en caso de falta o falta de integridad y veracidad
del mismo;418 ii) que la emisora debe emitir informes financieros y
de gestión semestrales y, por último, iii) que toda la información
relevante interna de la emisora debe ser accesible al público.
Las emisiones exentas de prospecto público419 son las hechas
a inversionistas calificados (v. gr., personas jurídicas autorizadas a
operar en los mercados financieros; aquellas cuyo único propósito
es invertir en valores, grandes empresas o empresas medianas y
pequeñas pero registradas como inversionistas calificados, etc.); las
hechas a un número limitado de destinatarios (offerees) –menos de
100–; cuando se trata de pequeñas emisiones (menos de dos millones
quinientos mil euros) y cuando, por el contrario, el mínimo adquiri-
ble de valores es de al menos cincuenta mil euros o los valores están
fraccionados en esa cifra; cuando se quiere incrementar una misma
emisión ya autorizada en no más de un 10% y otras.420
Muchas de estas colocaciones son hechas por intermedio de
underwriters que en el sistema británico están definidos de una forma
un tanto distinta a la norteamericana, pues define el contrato de
underwriting como “el contrato por el cual una persona llamada un-
derwriter acuerda adquirir y pagar cualquier valor que no sea tomado
por las personas a quienes va dirigida la oferta”. El negocio de estas
entidades es colocar la mayor cantidad de valores en el mercado. En
el Reino Unido en las grandes y medianas colocaciones es frecuente
de las dos anteriores. Ahora, se trata de una emisión de una listed company, no hace
falta la primera parte. Cuando entre la aprobación del prospecto y el inicio de la
colocación de los valores surge o se descubre un hecho relevante o un error signi-
ficativo, la emisora debe emitir un suplementary prospectus, que debe ser aprobado
también por la FSA.
417
Directiva de la Comunidad Europea Nº 171/2003), complementada por el
Reglamento de la Comunidad Nº 809/2004, y en el Reino Unido completada por
el Capítulo IV de la FSAMA.
418
En la legislación actual son titulares de las acciones de perjuicios por la
falta o falta de veracidad e integridad del prospecto no sólo el suscriptor (allottee),
sino también quien adquiere los valores del suscriptor.
419
Normalmente la admisión de esos valores en los mercados regulados debe
ir acompañada del prospecto, pero no es necesaria su difusión al público.
420
Así el canje de valores por nuevos valores sin incrementar capital o el canje
por fusiones o adquisiciones y, por último, acciones que ya han sido admitidas en
otro estado regulado de otro estado miembro de la Unión Europea.
337
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
338
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
4.2.3. Francia
339
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
340
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
427
En efecto, en Gran Bretaña y sobre todo en Estados Unidos la conversión
puede ser resorte de la emisora de los bonos y no del tenedor.
341
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
4.2.4. España
342
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
343
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
4.2.5. Argentina
Este país tuvo hasta 1988 una actividad menor en materia de bonos,
en razón de que las regulaciones del Código de Comercio relativa
a los debentures y de la Ley Nº 8.875 y luego de la Ley de Sociedades
Mercatiles Nº 19.550 no fueron prácticamente aplicadas. Esta le-
gislación, si bien vigente, fue superada por la contenida en la Ley
Nº 23.962 de 1988 sobre Obligaciones Negociables. En el régimen
del Código de Comercio y la Ley Nº 19.550, los bonos se denominan
debentures y pueden ser con garantía flotante (activos muebles o in-
muebles presentes o futuros respecto de los cuales nace legalmente
un derecho de prenda o hipoteca por el solo otorgamiento de la
escritura de emisión); debentures con garantía especial (prenda o
hipoteca) y debentures sin garantía, conocidos como debentures con
garantía común. La ley admite también la factibilidad de emitir
debentures convertibles en acciones con sus inherentes restricciones
a los movimientos de capital y acciones en la sociedad emisora. En
Argentina la escritura de emisión debe ser suscrita entre el emisor y
un banco –denominado fiduciario– que actúa como representante de
los tenedores de bono al tiempo de la emisión y suscripción, aunque
puede ser reemplazado por los tenedores por cualquier persona
designada por ellos no relacionada con la sociedad.
La Ley Nº 23.962 sobre Obligaciones Negociables se estructura
dentro de un sistema análogo al vigente de la Ley Nº 19.550, pero
flexibiliza y amplía la emisión de bonos de deuda. Desde luego, no
quedan limitados a sólo las sociedades por acciones; se admiten bonos
con tasa fija o variable; se limita la opción de los debentures converti-
bles a sólo el tenedor del bono (obligacionista); se prescinde de la
necesidad de que para emitir bonos la sociedad está autorizada por
sus estatutos, bastando una junta de accionistas, e incluso ni esta en
las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa; si bien el sistema no
se niega a la institución del fideicomiso, esto es, la representación
unitaria por medio del fiduciario, este no es obligatorio y además
no cuenta con las facultades omnímodas que tiene el fiduciario en
344
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…
la Ley Nº 19.550. Eso sí, esta ley confiere a cada tenedor de bono
acción ejecutiva en contra de la emisora.
En otros aspectos, esta ley sigue estándares normales para la
emisión de bonos.
Los obligacionistas deben consentir en el retiro de cotización
de los bonos y aun de las acciones si son tenedores de bonos con-
vertibles quienes en el evento de disentir o de no ser oídos tienen
derecho a ser reembolsados. Si el retiro de cotización es derivado
de orden de autoridad, entonces el derecho de reembolso es para
todos los obligacionistas y lo mismo en caso de fusión o división de
la sociedad emisora. Se acepta la emisión de bonos desmaterializados
(lo que ya se admitía en la Ley Nº 19.500, pero sólo en el caso de las
denominadas acciones escriturales o de anotación en cuentas).429
429
Ver p. 263, supra.
345
C UA R TA PA R T E
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
INTRODUCCIÓN
347
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
348
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
1. EL DIRECTORIO
349
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
432
En los Estados Unidos, en el caso People Ex Rel Manice vs. Powel se sen-
tó la doctrina de que “el directorio (board of directors) de una sociedad anónima
(corporation) no se ubica en la misma relación que tiene un mandatario (private
agent) con su principal…, en los cuerpos corporativos los poderes del directorio
son, en un sentido significativo, originarios e indelegables”. Esta doctrina ha sido
reiteradamente establecida por la jurisprudencia del norte. Ver EISENBENG, ob. cit.,
p. 164. En el Reino Unido las reglas son algo más imprecisas, porque allí se admi-
ten compañías (private companies) hasta con un solo director y en las public limited
companies hasta dos directores como mínimo, y además, se ha sostenido la tesis de
que el directorio unipersonal o plural puede delegar todas sus facultades en la
persona que estime conveniente. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que
“…un director es simplemente una persona designada para actuar como uno del
directorio, con el poder de obligar a la compañía en tanto actúe como directorio,
sin poder para obligarla actuando de otro modo” y ha sostenido también que el
directorio adopta sus decisiones en reuniones formales, salvo que exista unanimidad,
todo lo cual apunta a una noción orgánica del directorio, aunque sea unipersonal.
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 431-432. Leal Pérez nos dice de Colombia
que “las facultades de gestión y representación de la sociedad no corresponden a
los administradores individualmente considerados (se entiende cuando no se trata
de un administrador único), sino al conjunto de ellos en cuanto constituyen un
órgano colegiado de actuación”. LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 821. Mérle nos dice que
en Francia los administrateurs son, antes que mandatarios de la sociedad, pues ellos
no tienen poder para representarla, órganos sociales encargados colectivamente de
gestionar la sociedad”. MÉRLE, ob. cit., p. 313. En Argentina, la Ley Nº 19.550 deja
expresamente dicho que “la administración está a cargo de un directorio compuesto
de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas”, y Martorel nos
añade, como consecuencia del texto, que “la fuente del poder del directorio surge
de la ley”; que “los individuos (directores) integrantes del órgano referido deben
ser considerados como partes constitutivas, es decir, como piezas del ente, por lo
que cabe concluir, finalmente, que se trata de funcionarios”. Ver MARTORELL, So-
ciedades Anónimas, pp. 301 y 303. Halperin y Otaegui lo califican como un “órgano
colegiado, necesario, permanente y continuo” y que es necesario porque “sin él la
sociedad no puede actuar en el comercio…”. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades
Anónimas, pp. 437-438. En Irlanda se reputa a los directores como mandatarios re-
presentantes de la compañía (agentes), pero también se les exige que obren como
cuerpo, pues salvo que otra cosa digan los estatutos, los poderes al directorio se
entienden conferidos “colectivamente”. Ver GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 158 y
166. En España ya a partir de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 la noción de
director-mandatario cede a la noción de directorio o consejo de administración,
órgano inherente a la estructura de la sociedad. Ver JOAQUÍN GARRIGUES, ob. cit.,
t. II, p. 171. Lo mismo ocurre en Argentina con la promulgación de la Ley de
Sociedades Comerciales Nº 19.550 del año 1972, que adopta el régimen o teoría
organicista para el directorio. Ver RICARDO NISSEN, Curso…, p. 459.
350
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
351
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
434
De la misma opinión son Raúl Varela Morgan, Hernán Corral Talciani,
ambos citados por Osvaldo Lagos Villarroel, quien también adhiere a la teoría
contractualista, en su trabajo La Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades
Anónimas, pp. 92-93.
435
Garrigues sostiene que “el nombramiento de administrador no equivale
al conferimiento de un mandato ni a la conclusión de ningún otro contrato. Este
nombramiento, realizado por la junta general, tiene carácter unilateral y es seme-
352
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
436
CAREY, ob. cit., pp. 100 y ss.
437
LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 83.
438
En esa obra maestra de nuestra dogmática El Mandato Civil, David Stitchkin
arriba a la indiscutible conclusión de que los elementos del mandato son: 1. que es
353
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
un contrato; 2. En que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra
y 3. esta se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aquella y añade que la
expresión “gestión de negocios” importa “la idea de administrar un negocio ajeno,
o sea, gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico,
para la cual puede ser necesario, en último o en primer término, la ejecución de
uno o más actos jurídicos” y concluye: “hay mandato –considerando el problema
sólo desde el punto de vista de su objeto– cuando se encomienda la ejecución de
un negocio jurídico, o el cuidado, administración y ejecución de un asunto de in-
terés económico”. Stitchkin añade como segundo elemento del mandato que debe
ser un asunto propio de los mandatos y entre ellos cita “la administración de una
industria”. Luego suma como tercer elemento que el mandatario obre por cuenta
y riesgo del mandante, como lo hacen los directores de las sociedades anónimas
respecto de ellas. La aplicación de este discurso a la relación entre los directores
como personas naturales y la sociedad anónima en tanto persona distinta que
ellos cuadra perfecto, en particular porque como bien lo destaca Stitchkin, no es
esencial al mandato la ejecución de actos jurídicos, sino que basta el encargo de
interés económico, que sin duda está en la relación del director con la sociedad
que lo llama a integrar su directorio. Sabemos que ni la representación, ni la re-
muneración son elementos de la esencia del mandato, sino que de su naturaleza,
y por tanto que los directores individualmente no representen a la sociedad y que
no sean remunerados no los priva de su calidad de mandatarios. Ver STITCHKIN,
DAVID, El Mandato Civil, pp. 51-54.
439
Broseta Pont en el Derecho español le atribuye a la relación del miembro
del Consejo de Administración, equivalente a nuestro directorio, el carácter de
mandato y arrendamiento de servicios, pese a que en España la labor del consejero
puede también ser gratuita. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 288. Halperin y Otaegui
adhieren a la tesis del arrendamiento o locación de servicios como descripción del
vínculo entre el director y la sociedad, relación contractual que tiene, según ellos,
notas de autonomía (no tiene subordinación laboral con la sociedad), subordina-
ción a la asamblea de accionistas –cosa muy discutible en Chile–, mandato –como
lo sostenemos nosotros– y representación –que de verdad no es un atributo del
director, sino del órgano que integra. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas,
pp. 469-470.
354
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
355
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
concursal, hoy arts. 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio,
esto es, como tipologías penales. Pero esas presunciones se aplican
tanto en materia contractual como extracontractual. Contractual en
la relación que tiene el director con la sociedad que es su mandante,
y extracontractual en la relación que tiene el director con los accio-
nistas y terceros que no son sus mandantes, sino terceros, y para con
ellos naturalmente las reglas aplicables son las de responsabilidad
extracontractual, como lo sería en cualquier contrato cuya ejecución
cause daño a terceros ajenos al mismo. Dicho sea de paso, estas pre-
sunciones de responsabilidad, que son de naturaleza simplemente
legal o iuris tantum, sólo dejan en evidencia la negligencia o dolo
de los directores, pero por sí mismas no derogan la exigencia de un
principio de causalidad entre la conducta del directorio y el daño
alegado. Respecto de la sociedad, que existan dichas presunciones es,
claro está, una extrañeza, pero si las leemos, veremos que cada una de
ellas es por sí misma constitutiva de una infracción a las obligaciones
propias del mandato que tienen los directores.
Lo extraordinario del mandato de la sociedad a cada director
para que integre el directorio es que no admite, como casi todos
los mandatos, revocación a voluntad, pues se requiere siempre de
una revocación total del directorio (art. 38 LSA), resorte que aspira
a cobijar a los accionistas minoritarios.
356
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
442
En las Sociedades por Acciones del Código de Comercio la administración
ya no es por directorio y en ese caso se admiten administraciones individuales
(art. 425 del Código de Comercio).
443
En los Estados Unidos, el promedio está entre 9 a 11 miembros en las
sociedades abiertas, pero la tendencia ha sido hacia una disminución, pues en las
décadas de los cincuenta y sesenta no era raro ver directorios de 15 o 17 miembros.
Es también tendencia en los Estados Unidos que los directorios de las sociedades
anónimas abiertas estén cada día más integrados por directores independientes y
minoritariamente por directores vinculados, comprendiéndose entre estos a quienes
son “empleados” de la compañía, como es el CEO.
357
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
444
En Colombia, Leal Pérez sostiene que los directores o miembros de la junta
directiva deben ser personas naturales, porque ellos son penalmente responsables
de los delitos cometidos por la sociedad y no cabe responsabilidad de las personas
jurídicas. El argumento no nos convence, pero en la práctica en Colombia siempre
los consejos directivos son integrados por personas físicas. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit.,
p. 827. En Gran Bretaña, pese a toda la oposición que ha generado el hecho, hasta
hoy se admite tanto en las public limited companies como en las private limited companies
que el directorio esté conformado también por personas jurídicas, aunque la ley
exige que al menos un director sea persona natural. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY,
ob. cit., p. 269. En los Estados Unidos no se admiten members of the board que no
sean individuals, esto es, personas naturales. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 306. En
Argentina, si bien no existe norma expresa, la mayoría de la doctrina se inclina
por la admisibilidad de directores personas jurídicas. Así lo afirman autores como
MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 354; RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 514. En
España, está expresamente admitido por el art. 8 letra f) de la Ley de Sociedades
Anónimas, texto de 1989 (ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 289). En Francia, se ad-
mite que se designe a una persona moral como miembro del directorio, pero la
Ley de 1966 exige que dicha persona moral designe una persona natural como
representante permanente en el directorio, y en tal situación la persona natural
es parte del órgano conseil d’administration y a su vez representante de la persona
jurídica miembro del directorio. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 305.
358
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
359
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 420; lo mismo en España y Francia. En
Argentina, está prohibida la renovación parcial o escalonada del directorio, pero
sólo si de tal maneta se impide el ejercicio del derecho al voto acumulativo. Ver
NISSEN, Curso…, p. 464. En los Estados Unidos, también se admite la renovación
escalonada o por parcialidades de los directorios en prácticamente todos los estados
de la Unión, mecanismo precisamente pensado para contrarrestar el efecto del
voto acumulativo. Este sistema se denomina de classified o staggered boards of direc-
tors. Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, p. 137.
En España, desde 1951 se admite la renovación por parcialidades del directorio.
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 177.
Argentina también permite las renovaciones parciales o escalonadas con la
limitación de que ella no puede constituir una violación al derecho de los minori-
tarios de elegir mediante voto acumulativo a 1/3 de los miembros del órgano. Ver
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 470 y NISSEN, Curso…, p. 464.
446
El art. 97 del DFL Nº 251 prescribía que “todas las elecciones que se efectúen
en las Asambleas de Accionistas se harán por voto unipersonal, esto es, votando
cada accionista por una sola persona, y resultarán elegidas las que en una misma
y única votación hayan obtenido el mayor número de votos hasta completar el
número de personas por elegir”.
360
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
361
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
pues B, que tiene 390 votos en total, puede acumular en 2 sólo 360
votos y no podrá por tanto elegir un tercer director. Si no fuera así,
y por cada director hubiere que votar según las mayorías, siempre
B elegiría los tres directores, porque en cada caso sus candidatos
tendrían más votos (130) que los de A (95). De este modo esta forma
de votación permite a las minorías acceder a los directorios, pues
sin esa fórmula siempre el 51% de las acciones, sea tenidas en forma
individual o producto de un pacto de actuación conjunta, elegirían a
todo el directorio.
Hay casos incluso con voto paritario que el sistema acumulativo
sirve para destrabar bloqueos. Si ambos accionistas tienen 100 votos
y son tres los cargos a directorio, si A le da 75 votos a uno y 75 a otro
y B, por mal cálculo, le da 76 votos a uno y 74 a su otro candidato,
resulta que A sacará dos de los tres directores. En los bloqueos es
corriente el balotaje mediante voto escrito y secreto y es allí donde
los buenos estrategas en elecciones demuestran muchas veces que
sí importa un análisis de control.449
449
El sistema de voto acumulativo es prácticamente universal. Lo reconocen casi
el 100% de los estados de la Unión –se denomina cumulative en oposición a straight
voting– y de hecho su invención se atribuye a la Constitución de 1869 del estado de
Illinois y de allí se habría convertido en el paradigma del sistema de elecciones en
dicho país, siendo en ese mismo estado donde se impuso como sistema electoral
también para la business corporation (ver BALQUIER, ob. cit., p. 2; HAMILTON, pp. 263
y ss., y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 137). En Gran Bretaña, el sistema
de voto acumulativo es reconocido, pero siempre que las decisiones se adopten por
el sistema de poll, en contraposición al sistema show of hands, en que simplemente
se levantan las manos a favor o en contra de un acuerdo de junta y en tal caso cada
accionista es un voto. El sistema de poll funciona con votos por escrito (papeleta)
y en él se admite el voto acumulativo y el principio de que cada acción da un voto.
Ver, MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 388, y JANET DINE, ob. cit., p. 163. En
Argentina, el voto acumulativo está expresamente reconocido en el art. 263 de la
Ley de Sociedades Nº 19.550, pero en términos muy peculiares. En efecto, en el
régimen trasandino para la elección de 2/3 de los directores opera el sistema de
simple pluralidad de sufragios o sistema ordinario, pero para el tercio restante se
sigue el sistema de voto acumulativo que para su ejercicio, al igual que ocurre en
muchos estados de la Unión, es menester el anuncio previo de los accionistas de
que harán uso de dicho sistema de voto acumulativo. Como señala Nissen, en este
sistema “cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos
igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido
por el número de vacantes a elegir”, pero que tiene la limitación de que “podrá
distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda el tercio
de las vacantes a llenar”, pero no se admite que un mismo accionista vote en parte
acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural. Resultarán así elegidos
“los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría
362
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
363
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
450
Es importante hacer notar que en el Derecho de los Estados Unidos los
tres cargos principales del esquema tradicional en una corporación eran el de
presidente, que lo era del directorio y que tenía el cargo más relevante y nada
decorativo dentro de la sociedad. Lo seguía en importancia el treasurer o tesorero y
en conjunto con él el secretario. Algunas compañías contemplaban –y contemplan
hoy también, pero con diverso significado– el cargo de vice-president. Hoy las cosas
han cambiado un tanto. El ejecutivo principal de una corporación es hoy el chief
executive officer –CEO–, que muchas veces es el Chairman del directorio y presidente
364
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
366
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
doctrina iba asociada a otra denominada doctrine of constructive notice, esto es, que
se presumía conocido por los terceros el contenido del memorandum of association
de la compañía (estatutos). En Gran Bretaña esta teoría fue parcialmente derogada
por la Company Act de 1985, pues conforme a dicha normativa los actos una vez
ejecutados no podían ser anulados; sólo era posible obtener que no se ejecutara
un acto que se extralimitara al giro social y sólo si el cumplimiento del mismo
no era sino la consumación de una negociación ya suscrita. Además, para que la
administración pueda celebrar actos que excedieran el objeto social, se requiere
de un acuerdo especial de la junta de accionistas (ver JANET DINE, ob. cit., pp. 46 y
ss.). En los Estados Unidos, que también partió de una aplicación muy estricta de
la teoría, pero que las cortes fueron poco a poco atemperando en términos de no
hacerla aplicable si el acto ya estaba ejecutado y tampoco cuando se podía levantar
la teoría, de los actos propios o estoppel, esta teoría también sigue vigente, pero a raíz
de que se permite fijar como objeto de los estatutos to engage in any lawful business,
es difícil que en la práctica se produzca un caso. Pero además la Model Business
Corporation Act de 1984, siguiendo de cerca a la Model Act de 1950, fijó como
regla modelo para la ley corporativa de los estados que “la validez de los actos de la
corporación no podrá ser impugnada sobre la base de que dicha corporación no
tiene o no tenía poder para celebrarlos u otorgarlos”. Hoy esa teoría sólo se emplea
para que se pueda demandar a la administración de la sociedad por excederse en
sus poderes; para que el Attorney General determine la disolución de una corporación
que se excede ilegalmente de su giro y otras. Con todo, la doctrina del ultra vires
de algún modo muy limitado sigue viva en Gran Bretaña, Estados Unidos, Irlanda,
Canadá, Nueva Zelanda y Australia. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 95 y ss. GRAINNE
CALLANAN, ob. cit., p. 62.
452
C. Suprema, 1º de agosto de 1951, R., t. 48, sec. 1ª, p. 371. En el mismo
sentido, pueden citarse los fallos de la Corte de Concepción del 14 de abril de
1910, Gaceta 1910, t. I, Nº 148, p. 278. Corte Suprema, 1º de junio de 1918, R.
t. 16, sec. 1ª, p. 21. Corte Suprema, 23 de noviembre de 1904, Gaceta 1904, t. II,
Nº 1934, p. 1189.
367
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372
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
El art. 39 LSA nos decía que “las funciones de director de una socie-
dad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala
legalmente constituida” y el art. 40 LSA nos previene que “el directorio
podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
en una comisión de directores y, para objetos especialmente deter-
minados, en otras personas”.457
Quieren estas reglas decir que el director no puede designar
un mandatario para que lo remplace u obre a su nombre en las
sesiones de directorio. El cargo es personalísimo y sólo es admisible
el reemplazo de un director por su suplente. De forma que no es
admisible que una persona con poder general o especial de un di-
rector pretenda participar en tal calidad en la sociedad en general
y en el directorio en particular.
Sin embargo, la norma del inciso 2º del art. 40 LSA no se refiere
a la función de director, sino que a las funciones del directorio. Esta
disposición quiere dejar en claro que el directorio no puede dele-
gar sus facultades en una persona o grupo de personas, aunque su
redacción está concebida más como una norma permisiva que una
prohibitiva, como debió ser. La calidad de directorio y la función
general de administrar no es delegable. El directorio es siempre el
órgano supremo de administración de una sociedad anónima y como
la junta de accionistas no puede privar al directorio de sus facultades
generales de administración, tampoco el directorio puede renunciar
a ellas o delegarlas en su totalidad.
456
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 665.
457
Para la correcta inteligencia de esta disposición es sano saber que ella viene
del DFL Nº 251 y reproduce en términos idénticos la norma del art. 102 inciso 2º
de dicho cuerpo legal.
373
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
374
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
461
Respecto de igual restricción, en Argentina llegan a la misma conclusión
del texto Richard y Muiño en el Derecho argentino. Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit.,
p. 534. Halperin y Otaegui son más enfáticos al señalar que “…es improcedente la
delegación de la administración que incumbe al directorio…” y que “…la prácti-
ca utilizada en ciertas actividades, de delegar la administración en otra persona,
jurídica o no, es ilícita, aunque se disfrace con directorios comunes y gerencias
generales comunes o separadas”. Ahora como la Ley Nº 22.903 introdujo la ins-
titución del director delegado para asuntos especiales siempre que lo prevengan
los estatutos, el reglamento interno o lo acuerde la asamblea de accionistas, se
ha prestado a dudas hasta qué punto esto exonera al directorio. Otaegui sostiene
que sólo lo exime en lo que a la delegación específica se refiere y que aun en tal
ámbito eso no implica que los demás directores “puedan desinteresarse total-
mente de la gestión del director delegado”. Sociedades Anónimas, pp. 510-512. En
el Derecho español Garrigues hace una clara distinción entre apoderamiento y
delegación, al decir que “los delegados son representantes legales de la sociedad
y poseen el carácter de órganos que sustituyen al propio consejo”. Ver BROSETA
PONT, ob. cit., p. 295.
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464
La revocabilidad es un elemento esencial del “ser director” también en Es-
tados Unidos, Argentina, Francia e Inglaterra. Pero en Inglaterra se han planteado
problemas relativos a la indemnización por daños, o cláusulas compensatorias y por
existir una relación laboral entre la sociedad y el director removido. Ver DOOLEY,
ob. cit., p. 171; RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 529; NISSEN, Curso…, p. 476; MÉRLE,
ob. cit., p. 311; DIGNAM y LOWRY, ob. cit., pp. 281 y ss.
465
Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 268, y HAMILTON, ob. cit., p. 270.
466
En Gran Bretaña el art. 168 de la Company Act expresamente admite la posi-
bilidad de remover a un director por un acuerdo ordinario de accionistas, aunque
se ha estimado válida la emisión de acciones con voto múltiple para este solo efecto
a fin de bloquear acuerdos de accionistas que intenten remover a un director. Ver
A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., pp. 281-282. En el sistema norteamericano la re-
moción individual de un director bajo el sistema tradicional de la common law era
admitida siempre que fuera for cause y bajo el procedimiento denominado amotion,
en que los accionistas obraban como un verdadero jurado. Pero las legislaciones
modernas, en particular la de Delaware, y en la Model Business Corporation Act de
1984, se admite la remoción del director sin expresión de causa, aunque en algunos
estados la remoción sin expresión de causa sólo es admisible si figura en los articles
of incorporation. En Estados Unidos corrientemente el directorio no puede remover
a un director, salvo en algunos estados y siempre que los estatutos lo prevengan.
También es posible la remoción judicial de un director, pero existe mucho debate
en orden a la facultad para hacerlo. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 165.
467
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 312.
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469
Ver NISSEN, Curso…, p. 478.
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1.10.1. Generalidades
471
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 356 y ss., y REYES VILLAMIZAR, ob. cit.,
p. 206.
472
AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 14-15.
473
PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO, Nuevas Normas sobre Gobierno Corporativo y
Mayores Responsabilidades para los Directores de Sociedades Anónimas, p. 3.
474
Citada por REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205.
475
REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205.
385
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476
AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 15.
477
AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 21-22.
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Con todo, la teoría económica corporativa ha descubierto que los agency costs
pueden evitarse haciendo un análisis económico más profundo. Siempre los ejecu-
tivos deben cuidarse de mantener a los accionistas contentos, pues estos castigan la
gestión por la vía de la venta de las acciones, lo que afecta la estabilidad en el cargo
del ejecutivo. También controla el endeudamiento, porque este afecta al flujo de la
compañía y, por lo mismo, al superávit con que puede el ejecutivo pagarse sobre el
dividendo óptimo para dejar tranquilos a los accionistas. También el mercado tiene
incidencia en la eficiencia si existe competencia, pues hoy ninguna firma puede
quedarse dormida sin una seria amenaza a su solvencia por falta de competitividad.
En otras palabras, el mercado cumple una función de control en las managerial
companies y por esto la nexus of contrarts theory es contraria a la intervención del Es-
tado en la gestión y control de las compañías y desconoce el elemento jurídico de
que los directores son responsables ante la compañía y no ante los accionistas y de
que la sociedad es dueña de sus bienes y no los accionistas… pero esto puede ser
sólo una superposición de elementos económicos con elementos jurídicos. Huelga
señalar que estos factores de mercado han impulsado a los inversionitas institucio-
nales a partir de los 80 a hacer ejercicio de ellos para evitar los agency cost, lo que se
reflejó en un incremento en los pagos con acciones a los ejecutivos y de un juego
de fusiones y adquisiciones de compañías como castigo a malas gestiones.
Dos factores han llamado de vuelta a quienes apelan a una mayor intervención
pública en los gobiernos corporativos. Por un lado la teoría cada día más extendida
–promovida desde luego por sectores más de izquierda– en orden a que aparte
de los shareholders (accionistas) también tienen riesgos asociados a la gestión los
stakeholders (trabajadores, acreedores, consumidores, medio ambiente y público
en general). Esto se ha traducido en legislación positiva en el Reino Unido bajo
el gobierno laborista de John Blair. Los neoliberales retrucan en que todos esos
stakeholders están mejor cuidados por el mercado bien entendido que por los entes
públicos reguladores y controladores, opinión que compartimos como visión ge-
neral. El segundo factor ha sido el detonado por los escándalos de algunas grandes
compañías. En el Reino Unido por el escándalo del BCCI (Bank of Credit and
Commerce International) y en los Estados Unidos por los casos Enron y WorldCom,
que gestaron la denominada Sarbanes Oxley Act del año 2002.
Pero La Porta ha cuestionado la utilidad de estas legislaciones de mayor control
y regulación de los gobiernos corporativos. Él llega a la conclusión de que debe
devolverse su rol al mercado como mecanismo de control y para ello no es tan nece-
sario regular los gobiernos corporativos como proteger a los inversionistas mediante
mecanismos que hagan de su rol controlador propio del “dueño” más eficaz, esto es,
normas que protejan a los inversionistas minoritarios o en general muy diluidos. Esta
es la respuesta de La Porta al movimiento del Fondo Monetario Internacional y del
Banco Mundial, que promovieron en los países emergentes modelos de gobierno
corporativo basados en el esquema anglosajón como condición para sus programas
de crédito y ayuda. Sin embargo, para muchos autores el fenómeno en los países
sajones ha sido al revés: primero surgieron las Berle and Meane Corporations y mucho
después las normas de protección a los accionistas minoritarios o de compañías con
propiedad muy diluida. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 371-375.
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484
La principal reforma es que hoy se exige a las empresas cotizantes una
mayoría de directores independientes en el directorio. Los denominados direc-
tores independientes dicen relación con que no pueden ser ni haber sido em-
pleados en los últimos tres años de la empresa; no pueden pertenecer al mismo
grupo de empresas, no pueden depender de los controladores, y tampoco ser
directivos de entidades que reciban aportes de la sociedad (v. gr., a fundaciones,
universidades, etc.), son, por así decirlo, administradores profesionales. Además
se exige que los comités de auditoría, de remuneraciones a los ejecutivos y de
contrataciones de los altos ejecutivos estén formados sólo por directores indepen-
dientes. Naturalmente estos comités del directorio, que antes eran facultativos,
son ahora obligatorios. Asimismo se sigue que el presidente de las compañías
sea independiente y que los comités de directores independientes tengan sus
propias sesiones de directorio sin asistencia de los directores de gestión o altos
ejecutivos para poder expresar más libremente sus observaciones. Se exige que
las firmas informen en sus informaciones públicas si dentro de los comités exis-
ten especialistas, en especial dentro del comité de auditoría, si existe un experto
financiero, esto para fomentar su contratación y para que dentro de los comités
exista un control más profesional de los procesos de auditoría internos y exter-
nos. Si bien la ley no lo hace, ISS sugiere que un mismo director no pueda serlo
de más de 6 compañías; que los directores independientes tengan un paquete
importante de acciones de la compañía; que se formulen y publiquen códigos
éticos elaborados por el directorio que regulen sus actuaciones y conflictos, que
contemplen además autoevaluaciones periódicas.
485
En materia de normas de auditoría podemos reseñar las siguientes: a) la
prohibición de prestar algunos servicios distintos de los de auditoría, a fin de que
no se pierda de parte de la auditora su independencia y función fundamental, como
ocurrió en el caso Enron, y deben informarse los costos de todos los servicios que
presten las auditoras; b) en adelante la contratación de los servicios de auditoría
no dependerá más de los ejecutivos de la firma, sino del comité de auditoría del
directorio, formado a su vez por directores independientes; c) si bien en el proyecto
se propuso hacer obligatoria la rotatoria de auditoras, la SOA quedó en que los que
deben rotar son los altos ejecutivos de la auditora que se entienden con la empresa
auditada a fin de que no se generen lazos de amistad que puedan comprometer la
independencia; finalmente la SOA creó el Public Company Acounting Oversight
Board, cuya función es controlar la actuación de las empresas auditoras y de sus
procesos de auditoría. Aparte de estas normas destinadas a incrementar la inde-
pendencia de juicio y a eliminar los conflictos de interés entre las auditoras y sus
clientes, la SOA también ha exigido la creación dentro de las emisoras de controles
internos de auditoría que deben a su vez ser certificados por los ejecutivos superiores
de dichas firmas, siendo esta tal vez la medida más costosa de la reforma; también
exige que se publicite si el comité de auditoría tiene o no expertos financieros a
fin de estimular su contratación como directores. Ver ROBERT CHARLES CLARK,
ob. cit., pp. 18 a 25.
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CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
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488
Ver Gobiernos Corporativos y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-Com-
plutense de Derecho Mercantil), artículo “Los Cambios en el Gobierno Corporativo
tras la Sarbanes-Oxley Act: Una Historia con Moraleja También para el Legislador”,
por ROBERT CHARLES CLARK, pp. 16 y ss.
396
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489
ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, La Sociedad Anónima, p. 40. Halperin y
Otaegui apuntan en el mismo sentido cuando señalan que el interés social es “un
concepto fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuación de socios y de
los órganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuación de
los socios e integrantes de los órganos…”, y añaden que “el interés social radica en
la realización de cuanto es idóneo para satisfacer el objeto social y que se resuelve
en una satisfacción proporcional del interés individual de cada socio”, por lo que
“la noción de interés es objetiva (no psicológica) y se la apreciará en concreto”.
Sociedades Anónimas, pp. 214 a 216.
490
El art. 172 (1) de la Companies Act británica expresamente previene que en
la búsqueda del éxito de la compañía el director debe tener presente “el impacto
de las operaciones sociales en la comunidad y en el medio ambiente”.
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491
Claro, resulta por eso comprensible que el art. 172 (1) de la Companies
Act británica expresamente señale que es deber de los directores en la búsqueda
del éxito de la compañía cuidar el impacto de las operaciones sociales en la comu-
nidad y buscar que la compañía mantenga los más altos estándares en su conducta
comercial. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 470.
492
BARROS BOURIE, ob. cit., p. 832; CAREY, ob. cit., pp. 143 y 144.
493
DOOLEY, ob. cit., pp. 172 y ss.
398
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496
Var HAMILTON, ob. cit., p. 448.
400
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401
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499
En el caso Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. de 1911 se había
resuelto que un director “puede asumir la gestión de una empresa productora de
goma en completa ignorancia de todo lo concerniente a la goma, sin por ello in-
currir en responsabilidad por los errores que pueden surgir de dicha ignorancia”.
Esa ya no es doctrina admisible en el Reino Unido. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN,
ob. cit., p. 477.
500
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 477.
501
En el caso City Equitable Fire Insurance Co. Ltd., la doctrina sentada (dictum)
fue que “un director no está obligado a dar atención continua a los negocios sociales.
Sus deberes son de naturaleza intermitente y para ser cumplidos en las periódicas
sesiones de directorio y en las reuniones de cualquier comité del directorio en el
que haya sido designado. Él no es, sin embargo, obligado a atender a todas las re-
uniones, pero sí es obligado a asistir toda vez que razonablemente él puede asistir”.
MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 479.
502
Hamilton nos dice que esa regla además está integrada por su anverso,
que señala que los acuerdos del directorio son obligatorios para la sociedad y los
accionistas no pueden desconocerlos o impugnarlos sólo por ser malas decisiones
o por ser perjudiciales a la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 453.
402
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503
HAMILTON, ob. cit., p. 454.
403
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404
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505
Un caso en desarrollo mientras se escribe este texto es el caso de las multas
aplicadas por la SVS en razón del art. 27 letra b) del DL Nº 3.538 a los miembros
del directorio de Farmacias Ahumada, en que a muchos de ellos se les aplicó una
multa precisamente por haber faltado a su deber de cuidado en razón de no haberse
informado del desarrollo de la investigación y requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica de una eventual infracción a las normas sobre libre competencia. Ver
Resolución Exenta Nº 861 de la SVS de fecha 31 de diciembre del año 2009.
405
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510
Las sociedades administradoras de mutuos hipotecarios reguladas en los
arts. 88 y ss. del DFL Nº 251 y las sociedades inmobiliarias de leasing habitacional
reguladas por la Ley Nº 19.281.
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CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
una regla restrictiva, ya que lo más razonable hubiere sido dejar eso
abierto o haberlo definido respecto de cualquier área de negocios
que la sociedad pudiere desarrollar.
423
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
519
El texto original del art. 13 de la LMV establecía que “los directores, ad-
ministradores y en general cualquier persona que en razón de su cargo o posición
tenga acceso a información de la sociedad y de sus negocios, que aún no haya sido
divulgada oficialmente al mercado por la compañía en cumplimiento de lo dis-
puesto en la presente ley y que sea capaz de influir en la cotización de los valores
de la misma, deberán guardar estricta reserva.
Asimismo, se prohíbe a las personas mencionadas en el inciso anterior, valerse
de información reservada para obtener para sí o para otros ventajas mediante la
compra o venta de valores. Ellas deberán velar para que tampoco ocurra a través
de subordinados o terceros de su confianza.
Las personas mencionadas en el inciso primero que hayan actuado en contraven-
ción a lo establecido en este artículo deberán devolver a la caja social toda utilidad
que hubieren obtenido a través de transacciones de valores de la sociedad.
Toda persona perjudicada por la infracción a lo dispuesto en el presente
artículo tendría derecho a demandar indemnización en contra de las personas in-
dicadas en el inciso primero, excepto si estaba en conocimiento de la información
reservada”. Hasta la Ley Nº 19.301 la doctrina, la autoridad administrativa (SVS) y
la jurisprudencia tendían a confundir las nociones de información reservada con
información privilegiada, pero en un sentido distinto, pues tendían a extender la
noción de información reservada a no sólo la que el directorio decretaba como
tal por tres cuartas partes de sus miembros, sino en general a toda la información
no divulgada al mercado que pudiere incidir en el valor de los títulos emitidos
por la sociedad.
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526
Ver EISENBERG, ob. cit., p. 820.
527
Ver DAVID RATNER y THOMAS LEE HAZEN, ob. cit., p. 160.
430
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
528
Ver Corte Suprema, Recurso Casación en el Fondo, causa Ingreso Nº 4.930-
04. El mismo criterio se siguió en el caso Elesur con SVS, causa Rol Nº 3.364-2006.
ante el 10º Juzgado de Santiago.
431
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
c) Naturaleza de la información
Un segundo elemento gravitante es la naturaleza de la información. No
toda información cae bajo el título de información privilegiada.
En primer lugar debe tratarse de información no divulgada al
mercado. Si la información ya está en el mercado, aunque sea de
un modo implícito, deja de ser “privilegio” de los insiders. Tampoco
es relevante cómo se hizo pública, pues si se divulgó infringiendo
normas legales –espionaje industrial o hechos reservados– o estatu-
tarias, o contractuales (pactos de confidencialidad), eso no le resta
el carácter de pública, sin perjuicio de las responsabilidades de los
infractores a esas otras reglas. Este es un asunto muy delicado que
debe ser evaluado caso a caso. Por ejemplo, si una persona anuncia
o hace público que está cerrando la venta de una mina con una
sociedad anónima abierta dedicada a la minería, por más que los
detalles de la operación sean información clasificada dentro de la
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CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
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532
ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., pp. 135-136.
533
Ver PRADO PUGA, Acerca del concepto…, p. 262.
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442
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539
Ver PFEFFER URQUIAGA, A propósito de una sentencia sobre uso de información
privilegiada, pp. 17 y 18.
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542
Considerando 237, Fallo Casación, citado por PFEFFER U. FRANCISCO, El
Concepto de Control…, pp. 32 y 33.
447
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
543
En efecto son las explicaciones de la Ley de Mercado de Capitales II (la Ley
Nº 19.705) dadas por Alejandro Ferreiro, entonces Superintendente de Valores y
Seguros en una mesa redonda llevada al texto “El Mercado de Valores en Chile”,
en que participaron José María Eyzaguirre, Alejandro Ferreiro y Luis Óscar He-
rrera, publicado en la Revista de Derecho de la Empresa, p. 24, la Universidad Adolfo
Ibáñez, el año 2006.
448
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
c) Operaciones exentas
Las operaciones a que se refiere el art. 44 LSA son sólo las de monto
relevante. Las restantes operaciones no son alcanzadas por esta dis-
posición. Para los efectos de este artículo, se entiende que es de un
monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimo-
nio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente
a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a
20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola
operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de
doce meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas
las personas relacionadas, u objeto.
d) Efectos de la infracción
La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación
y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la
sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho
de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso
de demandarse por los perjuicios ocasionados por la infracción
de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que
el acto o contrato se ajustó a las condiciones de mercado o que las
condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad que
justifican su realización.
No dice la ley que la acción de perjuicios debe sólo dirigirse
contra el director o, en su caso, el gerente infractor. La acción
puede también dirigirse a los restantes integrantes del directorio
si aprobaron una operación que no se ajustó a las condiciones de
equidad prevalentes en el mercado.
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CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
546
El art. 182 obliga al director a declarar su interés a los demás directores
respecto de operaciones que ya han sido celebradas por la compañía. Su infracción
tiene sanciones no solo civiles, sino penales, porque obviamente se trata de una
conducta de ocultamiento.
547
Esto suena de Perogrullo, pero hubo fallos que establecieron la obliga-
ción de dejar constancia en las actas de la compañía de dicha declaración “en
soledad” y además para las hipótesis de existing transactions del art. 182 aún es
obligatorio dejar constancia en las actas de la compañía con un solo director,
cuando conforme a la ley o los estatutos la compañía debería tener más de uno
(art. 185).
548
Los denominados long term service contracts son verdaderos contratos de
trabajo a largo plazo que celebra la compañía con el director, en que existe un
término mínimo garantizado.
549
Las substantial property transactions son operaciones de compra o venta de
bienes distintos del dinero cuyo valor exceda la cifra menor entre cien mil libras
esterlinas o el 10% del patrimonio neto (net asset value) si excede de cinco mil libras.
Esta regla tiene, naturalmente, numerosas excepciones. V. gr., las operaciones con
filiales 100% controladas por la compañía.
455
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
550
La expresión “loan” (préstamo) no está definida en la ley, pero la jurispru-
dencia entiende por ello una suma de dinero que debe devolverse en dinero o por
un equivalente a dinero, pero no ha sido fácil la distinción entre lo que se les da a los
directores por concepto de “préstamo” y lo que es remuneración, porque la visión
de las Cortes británicas es que muchos préstamos ocultan de verdad una remune-
ración, ya que no exigen un contrato especial, pues para las Cortes remuneración
es todo lo que se paga por un trabajo hecho o por hacer (done or to be done).
“Quasi-loan” is a transaction under which one party (“the creditor”) agrees to
pay, or pays otherwise than in pursuance of an agreement, a sum for another (“the
borrower”) or agrees to reimburse, or reimburses otherwise than in pursuance of an
agreement, expenditure incurred by another party for another (“the borrower”).
551
Estos pagos o indemnizaciones a todo evento han sido motivo de airados
escándalos de Gran Bretaña y por eso el informe Hampel fue particularmente
puntilloso en este punto. Se exige que este pago esté predefinido al tiempo de la
contratación y que sea producto de un despido injustificado, que sea aprobado por
los accionistas. A lo anterior se suma la exigencia de la London Stock Exchange de
que se hagan públicos estos pactos respecto de las listing companies de dicha bolsa
de valores. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 283.
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552
Ver AGUIRRE BRAND, p. 38.
553
AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 44-45.
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555
Ver FERNANDO MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTIN, “Concepto de Interés
Social Como Fin de la Actividad Gestora en la Proximidad de la Insolvencia”, del
texto Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales, pp. 268 y ss.
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Estos certificados son una suerte de acciones privilegiadas sin derecho a
voto, con sólo los derechos económicos inherentes a la acción.
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No cabe duda de que los deberes de los directores nacen desde que
asumen. Un director no es tal sino una vez que ha aceptado expresa
o tácitamente el cargo (art. 37 LSA) y no desde que se lo nombra tal,
sea por la junta de accionistas –que es libre de designar a cualquier
persona– sea por el directorio en el caso del art. 32 LSA. En conse-
cuencia, sólo desde que acepta expresa o tácitamente el cargo un
director asume los deberes de que hemos estado hablando.
Si sobre lo anterior hay bastante claridad, no la hay bastante
respecto de cuándo cesan dichos deberes. Desde luego todos existen
hasta el minuto en que cesa en su cargo y muchas de ellas no pueden
subsistir sino hasta esa fecha.
Pero otros claramente continúan aun después de dejado el
cargo.
Un caso expresamente así establecido es el caso de la prohibición
de revelar o usar información privilegiada, en que el art. 167 LMV
expresamente se encarga de señalar que ella persiste después de la
cesación en sus funciones y esta obligación a nuestro juicio sólo se
extingue cuando la información pasa a ser pública.
Otra hipótesis es la prohibición del aprovechamiento de las
oportunidades de negocios de la sociedad del art. 42 Nº 6 LSA. El
texto del Nº 6 referido está redactado de tal manera que si un direc-
tor hace uso de una oportunidad de negocios a la que tuvo acceso
siendo director, una vez cesado en el cargo no puede hacer uso de
ella si ello perjudica a la sociedad. Así, esta prohibición no cesa por
la expiración de las funciones del director, siempre, claro está, que
haya adquirido conocimiento de la oportunidad comercial siendo
director, como es doctrina común, manifiesta y uniforme tanto en
los Estados Unidos como en Gran Bretaña.
Lo mismo puede decirse de la prohibición de usar bienes,
servicios o créditos de la sociedad (art. 42 Nº 5 LSA). El director
que ha cesado en el cargo no puede hacer uso de ellos, salvo con
autorización del directorio.
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dor de la sociedad o del grupo de que ella forma parte564 o que sea
administrador de entidades que reciban aportes del controlador o
de la misma sociedad. Tampoco es independiente si ha dado o tie-
ne vínculos con personas que han prestado servicios jurídicos o de
auditoría a la sociedad o su controlador o si hubieren sido dueños
o administradores de los principales competidores, proveedores o
clientes de la sociedad (Nos 1 a 5, del inc. 3º del art. 50 bis LSA). Aparte
de estas inhabilidades del punto iii) del inciso 4º del art. 50 bis) se
desprende que para ser independiente se requiere además que no
mantenga ninguna relación con la sociedad o con su controlador o
sus ejecutivos principales “que pueda privar a una persona sensata
de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilida-
des de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un eventual
conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio”, pues
para acceder al cargo el director debe hacer una declaración jurada
en que declare lo anterior. Aunque la omisión o infracción a dicho
número iii) no invalida la elección, sí es un hecho ilícito susceptible
de generar responsabilidad civil al director.
Estos directores sólo pueden ser elegidos si son propuestos por
accionistas que a lo menos representen el 1% de las acciones emitidas,
y el candidato a director independiente, y su suplente, si es el caso,
con dos días al menos antes de la junta, haya entregado al gerente
general de la sociedad una declaración jurada sobre su independencia
en los términos del art. 50 bis inciso 4º LSA. Es elegido director aquel
independiente que obtenga la más alta votación. Si este director deja
de ser independiente, entonces cesa automáticamente en el cargo,
salvo en caso de reelección o que sea director de filiales siempre
que los directores de las filiales no sean remunerados.
El comité estará integrado por tres miembros, con mayoría
de directores independientes, y será siempre remunerado en al
menos un 30% más que los otros directores. El presidente de la
sociedad no puede integrarla, salvo que sea director independiente.
Su funcionamiento debe ajustarse en lo posible a los preceptos de
funcionamiento del directorio. El presupuesto del directorio lo fija
la junta de accionistas y no puede se inferior a la suma de toda la
remuneración de los directores integrantes del mismo, esto para
darle libertad de hacer contrataciones de asesorías.
564
La regla es más detallada, pero nos parece exagerado ir más allá del texto.
Ver art. 51 bis LSA.
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Generalidades
El directorio es un órgano de la sociedad anónima, como dijimos.
En consecuencia, el conjunto de directores no es un colectivo cons-
tituido por la suma agregada de sus miembros, sino una entidad
legal cuya existencia, facultades, funcionamiento, etc., dependen
de la ley. Esto no significa que en algunos aspectos la regulación de
la actividad, composición y funcionamiento del directorio no quede
entregada a la soberanía de los miembros, pero eso es porque la ley
en esos ámbitos les ha otorgado dicha facultad.
Por lo tanto, el funcionamiento del directorio es un tema muy
relevante, porque solo si ese funcionamiento se ajusta a lo que la ley
determina se crea la voluntad social que está llamada a manifestarse
por medio de este órgano.
La ley distingue dos tipos de reuniones o sesiones de directorio:
las ordinarias, que son aquellas que se celebran regularmente en las
fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y que no
requieren, por tanto, de citación especial. El número de sesiones
ordinarias no es resorte habitualmente de los directorios, sino que
es materia de los estatutos sociales que fijan el número o frecuencia
anual de las sesiones ordinarias, aunque hay sociedades anónimas
especiales en que la frecuencia la fija la ley.566 Lo que hace el di-
rectorio normalmente es señalar los días y horas en que se llevarán
a efecto las sesiones ordinarias, cuyo número, o número mínimo,
es fijado en los estatutos. Extraordinarias son todas las demás y se
caracterizan porque deben ser especialmente convocadas mediante
citación con indicación somera del objeto del encuentro (art. 38
Reglamento).
566
En el caso de los bancos, el art. 45 DFL Nº 3, Ley General de Bancos, obliga
a los bancos a celebrar al menos una sesión ordinaria de directorio al mes.
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La ley no admite esta fórmula excepcional cuando la sociedad anónima
tiene por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no
tiene por sanción la nulidad del acto y tampoco la acción de perjuicios derivada
de la eventual perjudicialidad del acto, sino sólo la acción de perjuicios por el he-
cho de que los directores de la matriz no hayan podido intervenir en el directorio
previo a la ejecución del acto en los términos del art. 92 LSA. Un tanto sofisticada
la hipótesis.
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568
Ver Circular de la SVS Nº 1.530, del 9 de marzo del 2001.
569
Ver Circular de la SVS Nº 1.530, del 9 de marzo del 2001.
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En Gran Bretaña el principio legal es que las decisiones del directorio deben
adoptarse en una sesión formal de directorio (D’Arcy vs. Tamar, Kit Hill and Callington
Railway Co. 1867). Pero decisiones más recientes han admitido la prescindencia
de la sesión si al acuerdo de cualquier modo concurren todos los directores. Ver
MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 432.
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573
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 365.
574
Ver NISSEN, Curso…, p. 473.
575
Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 453 y ss.
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578
LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 95.
579
Es de hacer notar que en la historia de la ley el texto del art. 133 LSA se
redactó en esos términos entre otras razones para invertir el peso de la prueba. Así
queda dicho en el Mensaje del Presidente de la República a la Junta de Gobierno,
de fecha 30 de diciembre de 1980, p. 14.
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1.12.1.1. Sanciones
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c) Acciones derivadas
Nuestra legislación es mezquina en general con las acciones oblicuas
o subrogatorias, esto es, con aquellas acciones que se conceden a
determinadas personas en resguardo de intereses o bienes de otras,
normalmente su deudor. Con todo, en materia de sociedades anóni-
mas, poderosas motivaciones ha llevado en el derecho comparado
y parcialmente también en Chile a admitir el ejercicio por terceros
de acciones indemnizatorias o reparatorias que naturalmente le
competen a la sociedad.
En efecto, existen múltiples motivos por los cuales dejar solo
en manos de la sociedad el ejercicio de las acciones de responsa-
bilidad, contra sus directores puede resultar en letra muerta, sea
por la solidaridad que naturalmente se gesta dentro del directorio;
sea porque el control estricto a un director puede ser un arma de
doble filo para los restantes directores que los disuada de ser muy
severos ante una infracción de uno de ellos; sea porque los directores
pueden tener un vínculo con los accionistas, en particular con los
accionistas controladores, que haga muy difícil una reacción firme
del directorio; o sea porque le es muy difícil a un gerente iniciar
acciones respecto de un superior jerárquico como es formalmente
un miembro del directorio.
No siempre es clara la división entre acción directa y acción de-
rivada. Sin embargo, la acción derivada normalmente se caracteriza
porque con ella se da un tratamiento igualitario a todos los accionis-
tas y acreedores de la sociedad; con ella se evita la multiplicidad de
acciones, y con ella se evita que perjuicios sufridos en el patrimonio
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587
Ver CAREY, ob. cit., pp. 212-215.
588
BARROS BOURIE, ob. cit., p. 862.
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592
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 270-271.
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rápidos en beneficio de los abogados del actor principal. Estas excepciones previas
a la exhibición han disuadido a muchos de iniciar acciones frívolas. Otra limitación
introducida por la PSLRA es la eliminación de la regla general de que todos los
demandados eran solidariamente responsables del total del daño. Hoy sólo quienes
a conciencia emitieron información falsa o engañosa caen en esta categoría. Los
demás demandados son responsables solo de la participación en el daño que su
conducta individual tuvo. Excepcionalmente sigue corriendo la solidaridad para
todos cuando el accionista es pequeño (hasta US$ 200.000) o puede incrementarse
la participación cuando los otros demandados son insolventes, pero sólo hasta un
50% más de lo que le correspondía. Antes de la PSLRA las cortes del 1º, 2º y 5º
Circuito tenían distintos criterios para definir qué tan detallada y precisa debía ser
la demanda. La PSLRA exige hoy máximo detalle, indicación clara de dónde está el
fraude; los documentos específicos fijados con falsedad o engañosos y el efecto sobre
el valor de los títulos. Sin el cumplimiento de estas exigencias, las Cortes declaran
inadmisibles las acciones. Tampoco se aceptan hoy transacciones en estos juicios
sin previa notificación con información relevante a todos los afectados por la class
action. Reguló también la PSLRA el cálculo de los daños fijándolos en la diferencia
entre el valor de compra o venta y el valor promedio de cierre (the mean trading
price) durante los 90 días posteriores a la corrección de los statements engañosos. Con
esto se acabó también la especulación en los montos de los perjuicios. La SLUSA
vino a remediar algunas debilidades y lagunas de la PSRLA a fin de poder siempre
llevar a las cortes federales las acciones de clase relacionadas con títulos listados
en la NYSE, la AMEX y el NASDAQ.
594
Ver HAMILTON, ob. cit., p. 535.
595
En los Estados Unidos las derivative suits son un enorme negocio para firmas
de abogados, al extremo que ellos tienen el caso antes que el cliente –cuando no,
comprando ellos mismos acciones–, lo que ha dado en denominarse Strike Suits y
que ha llevado a múltiples sugerencias para disminuir el abuso en este sentido. Otra
exigencia destinada a disminuir el abuso es la denominada contemporary ownership,
esto es, la exigencia de que el accionista demandante haya sido accionista al mo-
mento de gestarse la cause of action y hasta la interposición de la demanda al menos,
exigencia muy difundida en todos los estados con la gran excepción de California,
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598
Ver PFEFFER U., El Concepto de Control Societario…, pp. 42 y ss.
599
Huelga decir que la SVS ha aplicado multas sustanciosas. Por Resolución
Exenta Nº 059, del 21 de marzo del año 2003, se aplicó una multa de UF 180.000.
En el caso Chispas la SVS aplicó multas por cifras superiores a los US$ 80.000.000.
En general las multas oscilan entre las UF 50 y las UF 400 y en la mayoría de los
casos es por presentación incompleta o tardía de los informes financieros referidos
a las FECU.
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que se hizo exigible, que por ser de corto plazo se somete a las reglas
especiales de ese tipo de prescripciones.
Pues bien, la SVS ha hecho reiteradamente uso de esta facultad
para sancionar infracciones de los directores o gerentes de socieda-
des anónimas, muchas veces mediante meras censuras, otras tantas
mediante aplicación de multas, alcanzando notoriedad los montos
de las multas del caso Chispas, del caso Inverlink Corredores de
Bolsa y del caso de Lan Chile, etc. La mayoría de las multas aplica-
das en todo caso tienen, más que vínculos con la LSA, relación con
infracciones a la LMV.
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605
En Estados Unidos no existe una regla única, porque esto es materia de ley
estadual. Sin embargo, la MBCA 1984 fija la regla transcrita y ha sido así asumida
por un buen número de estados.
513
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para ella también que la acción no fuera bien fundada, salvo que el
director haya pactado algo especial con la sociedad.
Por último, la sociedad puede asumir el pago de las indemizaciones
a favor de accionistas o terceros por hechos del director. Respecto de
estas acciones naturalmente la sociedad no podría hacerse respon-
sable del dolo del director incumbente, porque esto equivale a una
condonación del dolo futuro. Tampoco puede hacerse responsable
de las indemnizaciones por culpa lata, pues esta se asimila al dolo en
materia civil. ¿Puede legítimamente la sociedad asumir las indemni-
zaciones derivadas de actos representativos de culpa leve? Si bien el
art. 41 LSA no acepta cláusulas modificatorias de la responsabilidad
del director, nada impide que admitiendo dicha responsabilidad la
sociedad asuma ese costo. En los Estados Unidos el principio es que
la sociedad asume los costos y gastos si se acredita que el director
actuó de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.606 Lo mismo,
se acepta que la sociedad asuma los costos de multas que se impon-
gan al director siempre que se acredite que él actuó en la razonable
convicción de que su conducta no era ilegal.
Será común que la acción de un tercero contra un director vaya
acompañada también por una demanda contra la sociedad fundada
en la responsabilidad civil por hechos de terceros. Nosotros cree-
mos que la sociedad no responde por los hechos de sus directores,
dado que, como vimos, el director tiene un vínculo jurídico con la
sociedad, pero no un vínculo de subordinación y dependencia y no
habiendo tal no se aplican a su respecto las normas excepcionales de
responsabilidad por hecho ajeno de los arts. 2320 a 2322 del Código
Civil. Sin embargo, normalmente la sociedad será demandada y la
transacción será celebrada con ella. ¿Cómo hace la sociedad para
resarcirse?
606
En los Estados Unidos la gran mayoría de los casos de responsabilidad de los
directores se transigen. En muchos la transacción tiene por finalidad simplemente
terminar un litigio molesto, pero en un número alto se transige en razón de los
méritos de la acción. Por definición la transacción no dejará evidencia del o de la
falta de mérito de la demanda, de forma que será difícil conocer si dicha transacción
fue o no fundada en los méritos o falta de los mismos de la acción transigida. ¿Cómo
responde en ese caso la sociedad? Desde el punto de vista estrictamente jurídico,
la sociedad no responde, porque la demanda es contra el director como persona
distinta que ella. En este caso la sociedad debe reembolsar sólo si se comprometió
con el director a hacerlo o si el director en ello siguió instrucciones atribuibles a
la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 528.
514
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515
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608
Ver EISENBERG, ob. cit., p. 604.
609
El mercado de pólizas D & O en Chile era ignorado hasta que las sociedades
anónimas abiertas chilenas empezaron a colocar valores en el exterior, particular-
mente mediante el sistema de los ADR en el mercado norteamericano que crea
riesgos de demandas desde ese país. Otra fuente fueron las pólizas tomadas por
ejecutivos extranjeros que integraban los directorios o gerencias de sociedades
extranjeras o filiales de las mismas en Chile.
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la propia ley establece que la junta de accionistas puede excepcionar a uno o más
directores cuando se trata de aquellos que sirven en comisiones especiales o en
funciones técnico-administrativas –esto es, directores con funciones ejecutivas–,
regla de la que según autorizada doctrina se ha hecho abuso; abuso que, además,
ha sido de algún modo sancionado por la jurisprudencia trasandina. Ver NISSEN,
Curso…, p. 467.
611
No lo dice el art. 56 LSA, pero sí expresamente el art. 33 LSA.
520
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2. EL GERENTE GENERAL
2.1. CONCEPTO
612
La tradición continental europea concibe la empresa dirigida en su día a día
por el gerente general. En los Estados Unidos las reglas varían de estado a estado.
Hasta la Model Business Corporation Act de 1984 se estipulaba a nivel legal que toda
corporación debía tener un presidente (chairman) dos vicepresidentes, un secretario
que actuaba como custodio de los sellos de la sociedad, de las actas y certificador
de documentos sociales y en algunas el treasurer o tesorero, que custodia los dineros
y valores de la sociedad. Pero nunca se definió qué función específica tenía cada
uno, pues eso siempre era atributo del directorio. Hoy ni siquiera se requiere tener
a dichos funcionarios y nada impide que una misma persona cumpla múltiples
roles de los tradicionalmente asociados a esos cargos. Este esquema se mantiene
hoy esencialmente en las closely held corporations. En las grandes corporaciones la
nomenclatura es otra. En estas quien de verdad actúa como gerente general no es
521
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
el general manager, sino que el chief executive officer (CEO) y en importancia lo sigue
el Chief Finance Officer (CFO), que es un equivalente al gerente de administración
y finanzas bajo el cual funciona el Treasurer, que es equivalente a nuestro tesorero
en las grandes compañías. También cuentan estas compañías con otros gerentes
conocidos por sus siglas como el Chief Legal Officer (CLO), que equivale a nuestros
fiscales, el Chief Operations Officer (COO), equivalente a nuestros gerentes de ope-
raciones. En Estados Unidos cuando se trata de corporaciones cerradas, el rol del
CEO lo cumple el President o Chairman y el del CFO el Treasurer.
613
Ver STITCHKIN, El Mandato Civil, p. 153, y PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II,
p. 641.
614
En los Estados Unidos este asunto no llama a debate. El gerente general se
articula bajo la teoría de la agency, que no es otra cosa distinta que un mandato. En
el Derecho sajón el gerente es un mandatario y no parte de la estructura orgánica
de la corporation o company.
522
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
Los poderes implícitos son las facultades que la ley atribuye implí-
citamente a un gerente general, aunque no figuren enunciadas
expresamente ni en la ley ni en el acuerdo de directorio que fija los
poderes generales o especiales del gerente general. En los Estados
Unidos se ha desarrollado una copiosa jurisprudencia relativa a los
poderes aparentes (apparent authority) o implícitos (implied authority)
de los ejecutivos de las corporaciones, pero fundados esencialmen-
617
En Estados Unidos el Board of Directors Resolution en la mayoría de los esta-
dos también debe constar por escrito, pero para esto basta con un certificado del
Secretario de la sociedad con el sello social. Esto cubre a los terceros que negocian
con la sociedad de toda excepción en orden al poder y autoridad de quien figura
en dicho certificado como apoderado de la corporación. Se ha resuelto que la sola
exhibición de este certificado basta como diligencia necesaria desplegada por un
abogado para los efectos de una due dilligence.
524
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
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619
Esta es una norma de naturaleza universal. En España, Francia, Italia,
Argentina, se aplica la misma extensión de los deberes de los directores a los ge-
rentes. En los Estados Unidos se sigue también la misma filosofía en orden a que
a los gerentes (president o CEO) se les aplican los mismos fiduciary duties que les
asisten a los members of the borrad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 334. En Gran Bretaña
la jurisprudencia ha hecho extensivos los fiduciary duties de los directores también
a los senior managers. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 521.
620
Esta es una carga además general para todo factor y cuya infracción tiene
la misma sanción en el art. 331 del Código de Comercio.
526
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
Los gerentes están sujetos a las mismas inhabilidades que los direc-
tores enumeradas en los arts. 35 y 36 LSA para asumir como tales en
una sociedad anónima (art. 50 LSA).
Pero, además, no puede ser gerente de una sociedad anónima
cerrada el presidente de dicha sociedad y tampoco puede serlo de
una sociedad anónima abierta un director titular o suplente de la
misma (art. 49 LSA).
527
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
las normas del art. 44 LSA sobre conflictos de interés, pues este con-
trato es típicamente un contrato entre el gerente y la sociedad.
En las sociedades anónimas abiertas el procedimiento es igual.
Pero hay que tener presente que además intervendrán dos elementos
en la designación del gerente:
a) La designación del gerente es operación entre partes rela-
cionadas en los términos del art. 147 LSA y puede ser además una
operación de monto relevante dependiendo de los bonos asignados
al gerente, aunque regularmente las remuneraciones de los gerentes
generales de las grandes compañías no excede las UF 20.000.
b) En segundo lugar, muchas sociedades anónimas abiertas –desde
luego más del 90% de las que cotizan en bolsa– estarán obligadas a
instituir un comité de auditoría en los términos del art. 50 bis LSA,
pues en casi todas ellas su patrimonio bursátil excede las 1.500.000
unidades de fomento y con un 12,5% de accionistas dueño de me-
nos de un 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. En este
caso, el régimen de remuneración del gerente pasa por un examen
de dicho comité.
528
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
en el sentido de que el delito del art. 13 de la Ley Nº 17.322 es un delito que sólo
podría cometer el gerente general, y que los directores no son sujetos calificados
del mismo. Empero, si se observa bien, el art. 13 de dicha ley crea una figura au-
tónoma y nada hace presumir que el no pago de las cotizaciones es un hecho del
gerente y menos aún que él se haya apropiado o distraído “el dinero proveniente
de las cotizaciones”. Ver sobre este particular, nuestro texto Derecho Concursal, Delitos
de la Quiebra, 2ª edición, p. 187.
529
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622
Ver pp. 490 y ss., supra.
530
Q U I N TA PA R T E
INTRODUCCIÓN
531
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532
QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
1. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
1.1. GENERALIDADES
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534
QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
535
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
536
QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
2. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS
Generalidades
Si existe un aspecto de los gobiernos corporativos que ha sufrido
dramáticos cambios en esta década es precisamente las modifi-
caciones regulatorias a todo nivel en el ámbito del control de la
administración en las sociedades anónimas abiertas. En Inglaterra
se inicia el movimiento de reforma en razón de los escándalos re-
lativos a las remuneraciones de los altos ejecutivos en las empresas
privatizadas que desencadena la formación del comité presidido
por Sir Adrian Cadbury, pero el movimiento se acrecentó con los
escándalos de Enron y WorldCom en los Estados Unidos, que se
tradujeron en la polémica Sarbanes-Oxley Act del 2002. Clarke añade
que este movimiento además se expandió por la reacción de otras
537
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538
QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
539
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QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
541
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627
Así, por ejemplo, es inhábil para participar en la auditoría de una sociedad
el socio de la EAE que lleva más de cinco años conduciendo la auditoría de la misma
sociedad (art. 243 letra f) LMV).
542
QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
543
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QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
545
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
546
S E X TA PA R T E
1. NATURALEZA JURÍDICA
630
Lo mismo ocurre con el Código de Comercio Italiano de 1865 (de corta
vida, reemplazado por el de 1882). Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 361.
547
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548
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
632
Citado por BROSETA PONT, ob. cit., p. 274.
633
BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 355.
549
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
634
En el mismo sentido MORAND VALDIVIESO, ob. cit., p. 117; LYON PUELMA,
ob. cit., p. 137; también FRANCESCO MESSINEO, Derecho Civil y Comercial, t. V, p. 430;
JOSÉ MARÍA CRISTIA, Código de Comercio Comentado y Anotado, t. III, p. 571; BROSETA
PONT, ob. cit., p. 273; BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 355; GALGANO, Derecho Comercial,
t. II, p. 329.
635
Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 572.
636
FRÉ, L’organo amministrativo nelle società anònima, citado por BRUNETTI,
ob. cit., t. II, p. 356.
637
Ídem, p. 573.
550
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
638
De la misma opinión BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 362; MÉRLE, ob. cit., p. 376;
BROSETA PONT, ob. cit., p. 275; JOSÉ MARÍA CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 573.
639
La aprobación de la cuenta anual del directorio; la aprobación de las
operaciones con eventuales conflictos de interés entre la sociedad y uno de sus
directores o personas relacionadas con él, etc.
551
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
552
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
640
Doctrinariamente se acepta un tercer tipo, denominadas juntas especiales,
que son las que celebran accionistas de una serie especial de acciones. Ver PUELMA
ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 660. En Chile esas juntas como tales no existen. El art. 67
LSA dice que cuando una junta modifique las acciones preferentes, los acuerdos
deben adoptarse con la mayoría de 2/3 de la serie en cuestión, pero eso es siempre
materia de una junta extraordinaria a la que pueden asistir y deben votar también
los otros accionistas. En efecto, la norma en cuestión está en el inciso último del
art. 67 LSA, que es una norma general referida a las juntas extraordinarias, por
lo que es evidente que los acuerdos sobre series de acciones son materia de este
tipo de asambleas y como esa materia es objeto de una reforma de estatutos, ella
debe ser aprobada también por los accionistas no comprendidos en la preferencia
o serie en cuestión.
641
Era también así en el Derecho italiano bajo el Código de 1882, pero hoy
bajo el imperio del Código Civil de 1942, al igual que en Chile, la naturaleza de
la junta la determina su objeto. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 329. Lo
mismo ocurría en el Código de Comercio argentino que regulaba el régimen de
sociedades hasta la Ley Nº 19.550. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas,
p. 708. En Gran Bretaña más que entre junta ordinaria o extraordinaria se hace
distinción entre ordinary o extraordinary resolutions, esto es, entre acuerdos ordina-
rios o extraordinarios que pueden ser adoptados en cualquiera de ambos tipos
de juntas. A las anteriores se suman las denominadas special resolutions, que son
aquellas destinadas a modificar los estatutos (articles of association). Los acuerdos
extraordinarios y especiales requieren del voto conforme de tres cuartas partes
de los accionistas con derecho a voto. Las resoluciones ordinarias se pasan por
simple mayoría. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 158 y ss. En el Reino Unido la ley
admite para las private companies un elective regime, esto es, para las sociedades ce-
rradas que incluso la administración quede liberada de rendir cuenta anual en la
junta de accionistas y también prescindir de esta junta anual, pero ello debe estar
previsto en los estatutos de la sociedad (art. 116 Companies Act 1989). Un sistema
análogo gobierna el régimen irlandés, con la diferencia de que en Irlanda los
objetos de la Annual General Meeting están previstos por ley y que en Irlanda toda
junta distinta a la anual es una Extraordinary General Meeting. En Irlanda, al igual
que en Gran Bretaña, se exige una Class Meeting cuando se trata de juntas que
pueden afectar acciones privilegiadas, a las que sólo debe citarse a los accionistas
de dicha clase. Ver GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 135, 136 y 137. En los Estados
Unidos cada estado tiene su sistema, pero entre ellos existen notables analogías
que de algún modo están representadas en el Model Business Corporation Act de
1984. Esencialmente el sistema distingue entre juntas anuales (annual meeting) y
553
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
Las ordinarias son aquellas que se celebran una vez al año den-
tro del primer cuatrimestre siguiente a la fecha del balance y que se
caracterizan porque sus objetos son fijos y de mera administración
y fiscalización y porque la convocatoria no debe indicar más que la
naturaleza de la junta y no los objetos de la misma. Creemos que
además estas juntas no pueden sino tener por objeto las materias
definidas en el art. 56 LSA. Sin embargo, la enumeración de objetos
es cerrada para las juntas extraordinarias, o sea, a diferencia de lo
que ocurre en el Derecho argentino,642 la enumeración del art. 57
sobre las órdenes del día de estas juntas es taxativa, en tanto es asunto
de las juntas ordinarias “cualquiera materia de interés social que no
es propia de una junta extraordinaria” (art. 56 Nº 4 LSA). En conse-
cuencia en una junta ordinaria se puede tratar de todos los asuntos
de interés social, salvo los exclusivos por ley o estatutos de una junta
extraordinaria. Un ejemplo típico de estos es la designación del
periódico donde deben publicarse las convocatorias a asambleas de
accionistas (art. 59 LSA) y en general todos los asuntos de que el di-
rectorio debe informar a la junta, como los contratos de la sociedad
con personas relacionadas (art. 44 LSA). Sin embargo, esa amplitud
de los objetos de la junta no pueden extenderse a materias propias
las demás juntas que se denominan special meeting. La junta anual puede resolver
sobre cualquier asunto que sea propio del ámbito de la junta de accionistas,
aunque no se haya indicado en la convocatoria, lo que no es posible en las special
meetings. Asimismo, en la mayoría de los estados de la Unión se permite adoptar
acuerdos entre accionistas sin llevar a efecto una asamblea (action by consent), para
lo cual se requiere unanimidad, lo que es muy útil en las closely held corporations,
pero prácticamente imposible en las grandes corporaciones. Pero algunos estados,
incluyendo Delaware y Rhode Island aceptan incluso un acuerdo sin junta aun para
las publicly held corporations, si él tiene el apoyo de un quórum estatutario necesario
para adoptar acuerdos. En Gran Bretaña, Irlanda y Estados Unidos si el directorio
no convoca la junta anual, puede hacerlo un juez a petición de cualquier director
individualmente o accionistas que representen un 5% de las acciones.
642
En Argentina las juntas ordinarias tienen objetos taxativos y las extraordinarias
tienen objetos abiertos, esto es, en estas pueden tratarse “todos los asuntos que no
sean de competencia de la asamblea ordinaria”, arts. 234 y 235 Ley Nº 19.550/72.
Además, como previene Halperin, “nada impide que ambas asambleas puedan
convocarse contemporáneamente, para funcionar como un solo acto”, HALPERIN y
OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 709. Puede que el sistema sea más justo, porque las
extraordinarias sólo pueden abocarse a la materia respecto de la que se les convocó.
Las juntas llamadas a modificar el régimen de preferencias se denominan juntas
especiales (art. 250 Ley Nº 19.550).
554
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
643
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 331.
644
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 331.
555
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556
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
557
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
558
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
650
Recordemos además que no tienen derecho al dividendo los accionistas
que acuerdan su distribución, sino los titulares de las acciones al quinto día hábil
anterior a las fechas establecidas para su solución (art. 81 LSA).
559
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
560
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
561
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
562
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
656
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 275.
657
Caso Pender vs. Lushington (1877) 6 Ch D. 70. Ver JANET DINE, ob. cit.,
p. 164.
658
Caso Clemens v. Clemens Bros. Ltd. (1976). Citado por JANET DINE, ob. cit.,
p. 164.
659
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 254.
563
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
art. 30 LSA, que obliga a todos los accionistas a ejercer sus derechos
respetando los de la sociedad y los otros accionistas. En consecuencia
si el accionista con intereses contrapuestos vota en beneficio suyo y
en contra del interés social viola esta norma, pues no está respetando
los intereses de la sociedad. Pero ningún accionista está obligado a
sufragar en perjuicio de sí mismo y en beneficio de la sociedad. En
consecuencia, el deber de lealtad hacia la sociedad y los accionistas
sólo tiene lugar en la medida que eso no perjudique al accionista. Sin
embargo, en caso de votos emitidos por un accionista en deliberado
perjuicio de la sociedad, una acción civil de perjuicios amparada en
el art. 30 LSA nos parece conducente.
Los quórums de votación se calculan sobre el universo de asistentes
y no sobre el universo de votantes. En efecto, si la junta se declara
constituida por asistir el quórum de asistencia, pero acto seguido
un número determinado de accionista se retira, el éxito o fracaso
de la votación debe medirse conforme al universo de constitución
y no al universo al momento de hacerse la votación. Conduce a esta
conclusión el texto del art. 61 LSA que dice que en segunda citación
la junta se constituye “con las (acciones) que se encuentren presen-
tes o representadas” y que los acuerdos se adoptan por la mayoría
absoluta de las acciones “presentes o representadas”, con lo que
asimila ambos tipos de base. Así, en Chile el quórum constitutivo y
el quórum deliberativo es el mismo.660
Estas reglas pueden naturalmente ser alteradas por los estatutos
sociales sólo para efecto de incrementar los porcentajes, pero no
para reducirlos. Nos parece asimismo muy discutible la validez de
estipulación estatutaria que requiera de unanimidad, por ser con-
traria a la esencia misma de la noción de sociedad anónima. En una
sociedad anónima la unanimidad es prácticamente una contradicción
en los términos, una desnaturalización de la sociedad al extremo
que podrá sostenerse que el contrato de sociedad degenera en otro.
660
En Argentina la mayoría de la doctrina y mucha jurisprudencia sostienen
que el porcentaje de votos para los acuerdos se calcula sobre los accionistas que
efectivamente estaban al momento de la votación y no sobre la base de los asistentes
para el quórum de constitución de la reunión. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, pp. 603
y ss. En Italia Brunetti se inclinaba por estimar que al fijarse quórum de asistencia
y quórum para los acuerdos, se establece en realidad una doble mayoría para los
acuerdos de junta y ambos quórum conforman la mayoría legal, de modo que “sin
el concurso simultáneo de estas dos mayorías capitalistas, no se tiene una asamblea
legalmente deliberante, aunque en su origen haya sido legalmente constituida”.
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 392.
564
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
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568
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
3.2.2. Convocatoria
3.2.3. Quórum
569
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
570
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
4. FORMALIDADES DE LA JUNTA
571
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
a) La calificación de poderes
Este trámite puede no verificarse si nadie legitimado solicita la califi-
cación de los poderes de quienes comparecen en representación de
un accionista. Pero si es requerido el trámite, lo que es de rigor en
las asamblesas de las sociedades anónimas abiertas, la reunión debe
ir precedida por un proceso de calificación de los poderes que debe
llevarse a efecto el mismo día de la junta, pero que puede prepararse
con antelación de hasta de tres días. Más adelante veremos el tema
de los poderes para juntas de accionistas, pero adelantemos que
este proceso de calificación de poderes sólo tendrá lugar “cuando
lo estime necesario el directorio o cuando uno o más accionistas así
lo soliciten por escrito entre los 60 y 10 días antes de la junta. En
las sociedades anónimas abiertas este proceso lo hace el abogado
designado para tal efecto que se designa por el orden en que figuran
en el Registro de Abogados Calificadores que lleva, uno por Región,
la SVS. Si a la junta asiste un delegado de la SVS, éste es el calificador
necesario de los poderes.
En las sociedades anónimas cerradas la calificación la hace un
calificador designado por los interesados y a falta de acuerdo debe
hacerla el abogado del registro de abogados de la SVS en el orden
de turno.
572
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
573
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
574
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
e) El libro de actas
El art. 72 LSA nos dice que “las deliberaciones y acuerdos de las
juntas se escriturarán en el libro de actas respectivo por cualquier
575
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
f) Formalidades especiales
Son aquellas que exige la ley para determinados tipos de junta:
f.1) Presencia de un notario. En las juntas cuyo objeto sea la diso-
lución, transformación, fusión, división o reforma de los estatutos
de la sociedad; para la emisión de bonos o debentures convertibles
en acciones o para las enajenaciones de los activos a que se refiere
el Nº 9 del art. 67 LSA debe asistir a la junta un notario, pues ellas
deben llevarse a efecto “ante notario”; quien, además, debe certi-
ficar que el acta de dicha junta es “expresión fiel de lo ocurrido y
acordado en la reunión”.
La ausencia del notario en la junta, no cabe duda, acarrea la
nulidad de los acuerdos adoptados en ella, pues claramente estamos
ante una formalidad por vía de solemnidad y no establecida en razón
de las personas asistentes a la reunión.
f.2) Notificación a la Superintendencia de Valores y Seguros. En las
sociedades anónimas abiertas debe comunicarse a la SVS la convoca-
toria a junta al menos con 15 días corridos de antelación a la fecha
fijada para su celebración.
Creemos que la omisión de esta notificación no acarrea la nu-
lidad de la junta y de los acuerdos adoptados en ella, pero sí una
responsabilidad administrativa para los directores y gerentes culpa-
bles de esta omisión.
576
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
668
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 400.
669
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 275.
670
CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 572.
577
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
578
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
671
Claro, en los Estados Unidos, donde la propiedad y la administración de
las grandes corporaciones estaba y está escindida, sucede que los miembros del
directorio recogían poderes de los accionistas y ellos mismos gobernaban con eso
las juntas de accionistas, muchas veces en perjuicio de estos últimos, En Chile la
propiedad no está tan separada de la administración, pero con el crecimiento
de las carteras accionarias en manos de intermediarias de valores o de fondos de
inversión, etc., el tema de los poderes ha cobrado vida.
579
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
580
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
581
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
673
En Francia hasta la Ley de 1966 el legislador fue muy reticente de aceptar
acciones de nulidad en contra de los acuerdos de la asamblea. Esta Ley de 1966,
tantas veces referida, reguló de modo muy restrictivo la nulidad de los acuerdos de
junta. Desde luego, acepta la nulidad por vicios de la convocatoria, salvo que hayan
concurrido todos los accionistas. También son nulos los acuerdos de junta ordinaria
que exceden su ámbito de competencia; que no cumplen con los quórum legales
de constitución o con las mayorías para dar por logradas dichas resoluciones. Es
nula también la junta ordinaria en que no se hace la rendición del Consejo de
Administración (directorio) ni se entrega el informe de los comisarios de cuentas o
en que se haya violado las normas relativas a la ordre du jour (excederse al objeto de
la citación). También se puede anular una junta en caso de que se hayan violado los
derechos de comunicación temporaria o permanente de información de los accio-
nistas. Pero añade el art. 173 de la Ley como causal genérica de nulidad “los actos
o deliberaciones realizados en violación de alguna disposición imperativa de la Ley
de 1966”. Y en ello caben los abusos de poder de los controladores o mayorías, los
desvíos de poder “que perjudiquen los derechos individuales de los accionistas o las
atribuciones legales conferidas a un órgano de la sociedad” (GUYENOT, ob. cit., t. I,
p. 626). Es más, la jurisprudencia francesa incluso aceptaba la acción de nulidad
antes de la Ley del año 1966 cuando aquella se amparaba en fraude o d’abus de droite
(MÉRLE, ob. cit., p. 397). En Francia la nulidad es un asunto de orden público, de
forma que puede ser solicitada por cualquiera, pero esa nulidad no puede afectar
a terceros de buena fe (MÉRLE, ob. cit., p. 397). La prescripción de la acción es de
tres años contados desde que se incurrió en el vicio. Estas acciones las conoce la
justicia ordinaria.
En España la impugnación de los acuerdos de la junta está regulada en la
misma Ley de Sociedades Anónimas (arts. 115 a 117 inclusive de la LSA). Existen
dos grandes causas de impugnación: impugnación contra acuerdos contrarios a la
ley e impugnación contra acuerdos contrarios a los estatutos o por ser lesivos a los
accionistas o la sociedad. Estas causales tienen un tratamiento distinto en orden
a plazo de caducidad o prescripción, legitimación activa y efectos de la acción (la
ilegalidad es causa de nulidad; la otras causales son fundamento de “anulabilidad” a
criterio del juez). La legitimación pasiva de la acción de impugnación corresponde
582
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
a la sociedad. La sentencia que acoge la acción afecta a todos los accionistas, pero
no es oponible a terceros de buena fe que contrataron con la sociedad en razón
del acuerdo cuestionado.
En Argentina también la impugnación de los acuerdos de la junta está re-
gulada en la propia Ley Nº 19.550 arts. 251 y ss. El art. 251 de dicha ley establece
que “toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o
el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hayan
votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten
la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que
votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de
la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del
consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. La acción se promoverá contra
la sociedad, ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la
asamblea”. El derecho trasandino establece además una responsabilidad civil para
quienes aprobaron la resolución o acuerdo declarado nulo, pues “los accionistas
que votaren favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden
ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de
la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del
consejo de vigilancia”. La doctrina sostiene que esta responsabilidad de los accio-
nistas es de índole extracontractual y subjetiva –para subrayar que no se está ante
una hipótesis de responsabilidad objetiva–. Si la sociedad ha debido indemnizar
los perjuicios del accionista, ella puede repetir en contra de los accionistas que
dieron su voto al acuerdo nulo, pero para reclamar de éstos la responsabilidad
directa del art. 254 es menester que hayan sido citados al juicio de nulidad que,
recordemos, se sigue contra la misma sociedad anónima. Ver CRISTIA, ob. cit.,
t. III, pp. 624-635.
En Italia el régimen de impugnación contra los acuerdos de junta también es
expreso y sistemático, regulado en los arts. 2377 a 2379 del Código Civil, régimen
que innovó para bien respecto del antiguo contenido en el Código de Comercio
de 1885. Distingue entre acuerdos nulos (entre los cuales la doctrina incluye los
jurídicamente inexistentes) y los anulables. Los primeros son aquellos contrarios al
orden público y la ley, por tanto no son ratificables, ni saneables y la acción decla-
rativa es imprescriptible y puede ejercerla cualquiera que tenga interés en ella. Los
anulables son aquellos en que se incurre en un vicio de nulidad relativa, tienen un
plazo de prescripción de tres meses desde el acuerdo, sólo pueden ejercitarla los
administradores, censores y accionistas ausentes o disidentes y pueden ser saneados
o ratificados. La sentencia de nulidad en Italia tiene efectos erga omnes sólo en el
caso de ser la sentencia que declara la nulidad de los actos anulables y no así la
declarativa de los actos nulos. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 423 y ss.
En Gran Bretaña, Irlanda y los Estados Unidos no existe un sistema reglado de
impugnaciones de las shareholders meeting’s resolutions, pero ello no implica que no
existan. Muy por el contrario, la impugnación de acuerdos de junta es una acción
común y frecuente en el Derecho sajón, amparada además por los principios de
la equity. No existe en dichos países ni un tribunal especial ni un procedimiento
especial para impugnar las decisiones de la asamblea.
583
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
584
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
585
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
586
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
678
Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad…, pp. 11 y 12.
679
De la misma opinión ALESSANDRI BESA, ob. cit., pp. 33 y 34; DUCCI CLARO,
Derecho Civil, p. 337; RODRÍGUEZ GREZ, Inexistencia…, pp. 115 y ss.
587
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
las mismas vías que son impugnables en general los actos jurídicos.
Normalmente será una acción ordinaria, pero es posible que tam-
bién se haga por la vía de una acción constitucional de protección
del art. 20 de la Constitución Política si se dan los presupuestos
para el ejercicio de esta acción, en especial cuando dichos acuerdos
amenazan derechos constitucionales como el de propiedad de los
accionistas sobre sus acciones o de los atributos sobre dicho dominio.
Nada impide tampoco que se concurra al tribunal arbitral previsto
en los estatutos, si es del caso hacerlo.
Asimismo, como se ha sostenido en el derecho comparado de la
misma familia que nuestra tradición, también es posible impugnar
los acuerdos de junta por vía de excepción alegando su nulidad o
inoponibilidad cuando ellos sirvan de antecedente para el ejercicio
de alguna acción.
588
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
680
Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad…, t. I, p. 16.
681
Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad…, t. I, pp. 58 y 59.
682
Aunque en doctrina hay autores que sostienen que el autor del acto jurí-
dico unilateral tiene naturalmente interés en dicha nulidad y puede, por tanto,
reclamarla, pero el mismo autor señala que al ser el autor del acto conocedor del
vicio que invalida el acto, normalmente no podrá requerir dicha declaración. Ver
VIAL DEL RÍO, ob. cit., pp. 250 y 251.
589
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
683
Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 766 y 767; y BRUNETTI,
ob. cit., t. II, pp. 423 y ss. En Francia, la acción de nulidad puede sólo ser promo-
590
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
vida por quien se ve afectado en sus derechos particulares por el acuerdo y, en ese
caso, la nulidad es relativa, en tanto que puede ser reclamada por quienquiera
que tenga un interés legítimo en ella si la causal es de interés general y la nulidad
absoluta. Ver MERLE, ob. cit., p. 397. Recordemos además que el interés a que se
refiere el art. 1683 del Código Civil nos dice que la uniformidad de la doctrina
y la jurisprudencia es un interés “pecuniario o patrimonial en la declaración de
nulidad”, no siendo bastante el interés meramente moral o, como lo resolvió un
fallo de la Corte de Valparaíso, se trata de que la acción de nulidad sea un medio
para revertir el daño que sufre el tercero merced del acto nulo. Ver ALESSANDRI
BESA, La nulidad…, t. I, p. 549 y VIAL DEL RÍO, ob. cit., p. 250.
591
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
592
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
593
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
594
S É P T I M A PA R T E
INTRODUCCIÓN
1. LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
595
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
1.2. FORMALIDADES
596
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
597
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
598
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
599
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
685
Citado por RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 818.
686
Ídem, p. 823.
687
En el mismo sentido, ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 558.
600
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
quien sea mandatado por la junta para hacerlo. Pero el efecto que
surge para los accionistas disidentes688 del acuerdo de transforma-
ción es el derecho de retiro de la sociedad, que ya hemos tratado
en profundidad supra.
En España existe un mecanismo diverso que vale la pena men-
cionar. Cuando la transformación va de sociedad anónima a otro
tipo social, por el acuerdo de asamblea de transformar la sociedad,
quedan de derecho excluidos de la nueva sociedad los accionistas
ausentes o disidentes, salvo que dentro de un mes adhieran al
acuerdo de transformación. Con esto queda claro que la escritura
de transformación debe ser suscrita por todos los accionistas que
continúan en la sociedad.689
688
Recordemos que disidente no es sólo el que vota en contra, sino aquel
que no habiendo asistido a la junta donde se tomó el acuerdo de transformación,
manifieste su disidencia por escrito a la sociedad dentro del plazo de 30 días desde
la celebración de la asamblea (arts. 69 y 70 LSA).
689
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 323.
601
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
602
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
603
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
604
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
2. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
2.1. CONCEPTO
605
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
606
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
695
LYON PUELMA, ob. cit., pp. 225, 229 y 230.
696
Incluso nos llama a dudas que los accionistas de la sociedad absorbida sean
“parte” de la fusión, pues lo que es evidente es que el acto que resuelve la voluntad
de ellos es la junta de accionistas que celebra la absorbente, aprobando la fusión
por incorporación. Hecha esta junta y la de la sociedad absorbente, se produce la
fusión, para lo cual no es necesaria la concurrencia de todos los accionistas de la
sociedad absorbida-disuelta. De otro modo no se explicaría el porqué de la junta
de accionistas aprobatoria de la fusión en la sociedad que se disuelve si luego todos
los accionistas deben ceder sus acciones a la absorbente.
697
LYON PUELMA, ob. cit., p. 230.
607
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
698
De verdad Brunetti les atribuye a algunas de las fases o etapas del acto de
fusión el carácter de un contrato. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 772.
608
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
El art. 99 LSA dice que existen dos clases de fusión: por creación y por
incorporación. Existe fusión por creación, o fusión propiamente tal,
cuando el activo y el pasivo de dos o más sociedades que se disuelven
se aportan en una nueva sociedad que se constituye. Existe fusión
por incorporación “cuando dos o más sociedades que se disuelven
son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos
sus activos y pasivos”.
La verdad es que hay dos fusiones propiamente tales. La fusión
por creación y la fusión que se produce porque se reúnen en una
misma sociedad la totalidad de los derechos o acciones de otra socie-
dad incorporándose los accionistas de la extinta en la subsistente.
La adquisición de todos los activos y pasivos de otra sociedad
por cualquier título traslaticio no es fusión, pues la sociedad que
enajena todos sus activos y pasivos no se disuelve por esa circuntan-
cia: puede que a cambio de ellos reciba derechos o acciones de la
otra sociedad o bien bienes o numerario, y eso deja a la sociedad
“vaciada” con un activo.
Hechas estas aclaraciones, debemos dar un paso adelante en
señalar que la definición legal de fusión del inciso primero del
art. 99 de verdad sólo comprende la fusión por creación, pues en
la fusión por absorción no existe una nueva sociedad que suceda a
699
En Italia buena parte de la doctrina nunca aceptó la teoría de la fusión de
hecho. Alguna jurisprudencia superior la toleró colgándose de la analogía relativa
a las sociedades de hecho y amparada en el Código de Comercio, derogado por
el Código Civil de 1942. Hoy no se acepta esa tesis. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II,
p. 775.
700
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 768.
609
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
610
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
como “la trasmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de las
acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio (GARRIGUES, ob. cit.,
t. II, p. 302). Ver también BROSETA PONT, ob. cit., p. 330.
611
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
2.2.2. Fusión por adquisición del total de los derechos de otra sociedad
con canje de acciones
612
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
Pero esa opinión nos merece dudas, pues de ser así el acto sería entre
la absorbente y todos y cada uno de los socios o accionistas de la absor-
bida, pero el inciso final del art. 99 LSA deja en evidencia que deben
aprobarse la fusión y “los balances auditados y los informes periciales
que procedieren de las sociedades objeto de la fusión”, y en la fusión
por incorporación la sociedad absorbida es una de las sociedades ob-
jeto de la fusión y por ello debe hacer junta de accionistas y aprobar
la fusión. Es más, nosotros somos de la idea que acordada que sea por
esta junta la fusión, los accionistas de la sociedad absorbida no deben
concurrir a ningún otro acto o firma, sino hasta recibir las acciones de
canje de la absorbente. En la junta de la absorbente deberá acordarse
un aumento de capital mediante la emisión de acciones de pago y con
el acuerdo expreso de que las acciones se pagarán con los derechos
o acciones de la sociedad que se disuelve.
Nosotros creemos que la aprobación de los balances sólo tiene
interés cuando hablamos de una fusión por creación, pero para
evitar dudas es aconsejable que los accionistas de la sociedad absor-
bente aprueben el balance de la sociedad absorbida debidamente
auditado y los informes periciales a que se refiere el art. 99 inciso
final LSA. Como la sociedad absorbida no participa de la operación,
no hace falta ni junta ni aprobación de ninguna especie respecto
de esta sociedad.
Esta operación se materializa mediante la escritura pública de
modificación de la sociedad absorbida en la que concurre la absor-
bente si es una sociedad de personas –no entraremos al caso de que
sea una colectiva civil, pues en ese caso la escritura puede ser hasta
privada– en la que los derechos que adquiere la sociedad absorbente
se pagan con acciones emitidas por esta. Esta escritura pública de
modificación de la sociedad de personas será también la de disolución
de dicha sociedad. Si la sociedad absorbida es una sociedad anóni-
ma, la operación se lleva a efecto mediante una cesión de acciones
en alguna de las modalidades del art. 15 del Reglamento, en que se
permutan acciones de la absorbida por acciones de la absorbente
que concurre también en esta escritura como permutante.
En todos estos casos la fusión necesariamente implicará un au-
mento de capital de la sociedad absorbente que se entera mediante
la emisión de nuevas acciones de pago que se pagan con las acciones
o derechos de la o las sociedades absorbidas, previa renuncia de los
accionistas de la absorbente de su derecho de suscripción preferente
de acciones.
613
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
704
Esto no es solo en Chile, sino también en otros países (v. gr., Francia, España,
Gran Bretaña y Estados Unidos), porque normalmente en las fusiones se escoge
alguna de las sociedades concurrentes a la unión para suceder a todas las demás,
según las ventajas que presenta cualquiera de ellas. En Chile la fusión más emplea-
da es la fusión por incorporación o absorción, pues normalmente se adquieren
sociedades con pérdidas tributarias o con FUT positivo y esas sociedades absorben
a una con utilidades de modo tal que los beneficios de la sociedad fusionada no
generen impuestos o estos sean de menor entidad, sea a nivel de sociedad, sea a
nivel de distribuciones de beneficios a los socios.
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 303; MÉRLE, ob. cit., p. 580. En los Estados
Unidos lo que nosotros denominamos fusión por creación se conoce como conso-
lidation, en oposición a merger, que es una fusión por incorporación, siendo ambas
una especie dentro del género denominado amalgamation. Ver HAMILTON, ob. cit.,
p. 615 y EISENBERG, ob. cit., p. 1057. En general en el Derecho sajón se emplea la
expresión merger para todo tipo de fusiones e incluso para operaciones que no son
fusiones. La expresión takeover se emplea para significar la toma de control de una
compañía que puede ser mediante una fusión o solo mediante la compra de un
paquete de control.
705
La necesidad de junta de accionistas que apruebe la fusión es universal. Pero
siempre se requiere de esa asamblea cuando de la fusión resulta que los accionistas
de las sociedades fusionadas terminan todos accionistas de la nueva sociedad o de
la absorbente. En Estados Unidos se ha gestado un instituto que permite prescindir
de la aprobación de la junta denominado Short-Form Merger, cuando la emisión de
nuevas acciones de la sociedad absorbente no excede al 20% de la estructura ac-
cionaria de dicha sociedad ex ante la fusión. También se acepta la Short-Form Merger
cuando las filiales controladas en un 100% por la matriz se fusionan con esta. En
tal caso se acepta que el directorio de la matriz sin votación de los accionistas de la
614
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
706
Puelma Accorsi estima que los balances deben ser auditados sólo si es una
sociedad cuyos balances deben ser auditados conforme a la ley. A nuestro juicio
dicha auditoría es requerida siempre, pues el art. 99 LSA no hace distinciones. Ver
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 690.
707
En Italia a este balance se le conoce precisamente como balance extraordi-
nario de fusión. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561; en España se exige la aprobación
de un balance de no más de 6 meses de antigüedad de la sociedad que se fusiona
y “un segundo balance, que ya no es individual de cada sociedad sino el propio de
la fusión resultante…”. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 329; en Argentina, después
de la Ley Nº 22.903 que modificó la Ley Nº 19.550 de Sociedades, se establece un
régimen que es aun mejor, porque exige a ambas sociedades la celebración de un
Compromiso de Fusión, un contrato, con exposición de motivos y finalidades de la
fusión, balances especiales uniformes y homologables para la fusión; indicación de
la relación de cambio de las acciones de una sociedad por la otra u otras, proyecto
de estatuto de la nueva sociedad, régimen de administración y limitaciones desde
este contrato hasta que se haya perfecciondo la fusión. Este contrato si bien no es
exigido por nuestra legislación como parte del proceso de fusión, nada impide que
se otorgue entre las sociedades partícipes, dada su inmensa utilidad. Ver HALPERIN
y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pp. 872-873.
615
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
616
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
617
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
618
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
619
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
620
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
2.4.5.1. Concepto restrictivo de fusión. Hay que advertir que para el Ser-
vicio de Impuestos Internos sólo se admiten las fusiones en tanto se
ajusten al concepto del art. 99 LSA, por lo que no acepta como tales
las que el mismo servicio y nosotros denominamos fusiones impro-
pias, salvo para el caso excepcional del párrafo A, Nº 1 letra c) del
art. 14 de la Ley de la Renta, esto es, para el tratamiento que reciben
los retiros reinvertidos en las sociedades disueltas y absorbidas por
reunirse todos los derechos de ellas en una sola mano.721
720
En Italia la Ley del 23 de marzo de 1940 regulaba el proceso de oposición
por el plazo de hasta tres meses para los acreedores que objetaren la fusión, contados
desde la inscripción de las deliberaciones de fusión de las sociedades partícipes en
el registro de empresas. En España se da un mes desde la publicación del último
anuncio del acuerdo de fusión. En Francia, la oposición está regulada en los arts. 381,
386 y 388 de la Ley de Sociedades de 1966, y se concede tanto a los acreedores de
la sociedad que se disuelve como a los de la nueva sociedad o de la absorbente, por
un plazo de treinta días desde la publicación del proyecto de fusión. En Argentina
el plazo de oposición para los acreedores de todas las sociedades envueltas en el
proceso es de 15 días desde la publicación de un aviso con todos los elementos de
la fusión (sociedades partícipes, patrimonio, nueva sociedad, etc.).
721
Ver Oficio del SII Nº 701 del 7 de abril de 1998, y Oficio Nº 3.830 del 20
de diciembre de 1995.
621
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
722
Ver Circular Nº 109 de 1977; Oficio Nº 1.202, del 28 de abril del año 2006;
Oficio Nº 2.632 del 31 de octubre de 1997.
622
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
723
Ver Oficio Nº 3.188, del 14 de agosto del año 2000.
724
Ver Ediciones Tributarias y Laborales Aplicadas S.A. (Edimatri), Manual
Operativo Tributario, pp. 142-150, agosto del 2006.
725
Ver GAZMURI SHLEYER, ob. cit., p. 13.
623
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
726
Opinión muy bien fundada por Gazmuri Shleyer, ob. cit., p. 18, y confirmada
por el Oficio del SII Nº 791, del 11 de marzo del 2002, y Oficio del SII Nº 741, del
4 de marzo del 2002.
727
Oficio del SII Nº 4.118, de 17 de noviembre de 1994.
728
Oficio del SII Nº 4.154, del 30 de octubre del año 2000.
729
Circular del SII Nº 125, del 7 de octubre del año 1975.
730
Circular del SII Nº 27, del 14 de mayo del año 2003.
624
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
731
Se trata de la Comisión (Directorate Nº 13) muy importante y que ha
jugado un rol muy relevante para evitar que las barreras para el libre comercio
de origen público que se han eliminado no se levanten a nivel privado por em-
presas, sea mediante carteles, sea mediante una segmentación monopólica de
los mercados.
732
De hecho en la Comunidad Europea existe un Reglamento para Fusiones
desde 1989, que ha sido modificado en reiteradas oportunidades. Además este fue
un tema sensible en la Comunidad desde el Tratado de Roma de 1957, que creó
el Mercado Común, pues el original art. 86 del Tratado regulaba los denominados
abusos de posesión dominante precisamente para impedir que por fusiones se
crearan organismos monopólicos a nivel comunitario que volvieran a segmentar
los mercados.
625
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
3. LA DIVISIÓN DE SOCIEDADES
3.1. CONCEPTO
733
No cabe duda de que en Colombia se siguió de cerca el modelo español,
porque incluso se sigue la denominación que en España se da a las sociedades anti-
guas o nuevas que reciben el aporte patrimonial, a saber, el nombre de sociedades
beneficiarias. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 468, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 334.
626
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
734
Nissen diferencia la escisión incorporación o con absorción en que la so-
ciedad dividida destina parte de su patrimonio a otra que ya existe, denominada
sociedad escisionaria; la fusión escisión en que se aportan patrimonios de varias
sociedades escindentes a una nueva que se crea; escisión propiamente dicha, en
que la sociedad escindente crea una o varias sociedades transfiriendo parte de su
patrimonio y, por último, la escisión división, que es la creación de varias sociedades
con el patrimonio de una que se disuelve. Ver NISSEN, Curso…, p. 270. Cabanellas
de las Cuevas admite también esa triple clasificación señalando que sólo cuando
hay extinción de una sociedad que se divide en varias hay propiamente división
de una sociedad, concepto contrario al nuestro. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Derecho Societario, Parte General, De la Escisión de Sociedades, p. 11.
735
LYON PUELMA, ob. cit., pp. 215-216.
736
LYON PUELMA, ob. cit., p. 216.
627
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
3.2. PROCEDIMIENTO
628
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
629
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
741
De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., p. 221.
742
LYON PUELMA, ob. cit., p. 222, también se inclina por la tesis de las legali-
zaciones separadas.
630
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
743
LYON PUELMA, ob. cit., p. 219.
744
Es el caso de Colombia, ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 473; Argentina, ver ZUNI-
NO, ob. cit., t. I, p. 239. Sin embargo, si la sociedad escindente hace o puede hacer
oferta pública de sus acciones, no procede el derecho de receso como se denomina
en Argentina si las acciones que reciben merced de la división estuvieren también
admitidas en la oferta pública o para ser cotizadas en tal condición (art. 245 Ley
Nº 19.550). Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 330.
631
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
745
De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., pp. 219 y 220.
746
Ver OLEO BANET, La Escisión de la Sociedad Anónima, citado por CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 36.
632
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
633
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
750
Aunque esto no es doctrina pacífica ni mayoritaria en el Derecho com-
parado. Así, Oleo Banet, Alberto Otaegui y Solari Costa son de la opinión que la
transmisión del activo y pasivo es a título universal; en tanto de Colombres sostiene
que no hay tal transferencia a título universal. Cabanellas se inclina por la tesis de
que no hay un acto jurídico a título universal, con el reparo de que es menester
siempre transferir activos y pasivos y además con un equilibrio entre ellos, para que
haya tal división. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, pp. 41-46.
634
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
635
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
636
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
637
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
754
FRANCISCO GAZMURI SCHLEYER, Aspectos Tributarios en la División, Fusión y
Disolución de Sociedades, pp. 4-5.
638
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
639
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
757
Oficio Nº 100, del 14 de enero del 2000.
758
Oficio Nº 1.873, del 12 de junio de 1989.
759
Oficio Nº 2.734, del 20 de agosto de 1989.
640
SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
760
Oficio Nº 4.359, del 1º de diciembre de 1999.
761
Oficio Nº 4.359, del 1º de diciembre de 1999.
641
O C T AVA PA R T E
1. GENERALIDADES
Los grupos de sociedades que nos interesan para este estudio son
los denominados grupos verticales o de subordinación y no los grupos
que se forman de modo temporal o permanente mediante contratos
entre empresas para fines específicos,762 porque ellos, aparte de los
762
En España, Francia y Argentina están especialmente regulados los acuerdos
de coordinación entre empresas. En Argentina se los conoce como los contratos
de colaboración de empresas, entre las que destacan las Agrupaciones de Cola-
boración y las Uniones Transitorias de Empresas, reguladas en los arts. 367 y 377
de la Ley Nº 19.550, caracterizándose las primeras por ser “permanentes pero
parciales en orden a determinadas fases de la actividad empresarial o para perfec-
cionar o incrementar el resultado de tales actividades”, como sería el caso de dos
automotrices que fusionen su área de producción o adquisición de neumáticos.
En cambio las Uniones Transitorias de Empresas, en palabras de Nissen, son “agru-
paciones constituidas mediante contratos para desarrollar o ejecutar conjunta y
coordinadamente una obra o servicio o suministros concretos, relacionados con la
actividad de los contratantes” y “aunque no configuran sociedades ni son sujetos
de derecho, su actividad se proyecta al mercado a diferencia de las agrupaciones
de colaboración, en las cuales, como hemos visto, su operatividad no trasciende de
la mera organización interna”. Ver NISSEN, Curso…, p. 598. En España lo que en
Argentina se conoce como Agrupaciones de Colaboración se denomina la Agru-
pación de Interés Económico, regulada por la Ley del 29 de abril de 1991, Ley de
Agrupaciones de Interés Económico, y las Uniones Transitorias de Empresas se
conocen como “Uniones Temporales de Empresas”, reguladas por la Ley Nº 18/
1982 y en parte por la propia Ley de Agrupaciones de Interés Económico. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., p. 376. En Francia los tipos son los Groupement Momentané
D’enterprises, que no es otra cosa que un consorcio; los Accords de Coopération, equi-
valentes a las agrupaciones de colaboración argentinas y, finalmente, los Accords de
Sous-Traitance, que no es otra cosa que obrar mediante una empresa subcontratista,
que es jurídica y políticamente independiente de la contratista, pero que merced
al contrato que la une con la empresa principal y la dependencia económica que
643
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
763
FINZI, Società Controllate…, p. 468, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. III,
p. 56.
764
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 56.
765
Ver GALGANO, Los Grupos Societarios, p. 25.
644
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
645
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
646
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
647
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
648
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
649
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
El art. 86 LSA nos dice que “es sociedad filial de una sociedad anónima,
que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente
o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad
por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a
la mayoría de sus directores o administradores”. Si la filial es una
sociedad en comandita, la sociedad matriz debe tener la facultad de
designar al gestor o ser ella misma la sociedad gestora.
La noción de sociedad matriz se extrae invirtiendo estos térmi-
nos, con la única salvedad de que la sociedad matriz, para efectos
de la LSA, debe ser una sociedad anónima, pues la ley ni tan siquiera
acepta que sea una en comandita por acciones o una sociedad por
acciones para no mencionar siquiera las sociedades personalistas.
Entonces, será matriz la sociedad anónima que controla el 50% del
capital con derecho a voto de otra sociedad o del capital si la filial no
650
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
El art. 86 LSA nos dice que “es sociedad filial de una sociedad anónima,
que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente
o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad
por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a
la mayoría de sus directores o administradores”. Si la filial es una
sociedad en comandita, la sociedad matriz debe tener la facultad de
designar al gestor o ser ella misma la sociedad gestora.
La noción de sociedad matriz se extrae invirtiendo estos térmi-
nos, con la única salvedad de que la sociedad matriz, para efectos
de la LSA, debe ser una sociedad anónima, pues la ley ni tan siquiera
acepta que sea una en comandita por acciones o una sociedad por
acciones para no mencionar siquiera las sociedades personalistas.
Entonces, será matriz la sociedad anónima que controla el 50% del
capital con derecho a voto de otra sociedad o del capital si la filial no
650
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
651
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
vez tiene el 51% de una sociedad anónima C, dueña a su vez del 51%
de las acciones de la sociedad D. No cabe duda de que la sociedad
A no es matriz desde el punto de vista del capital de la sociedad D,
porque no tiene participación en su capital en forma directa, y en
forma indirecta es dueña de un 12,5% del capital. Pero nadie hesi-
taría en sostener que la sociedad A puede hacer elegir o designar
a la mayoría del directorio de la sociedad D, por intermedio de las
influencias y control directo sobre la sociedad B e indirecto sobre
la sociedad C. Del mismo modo, puede sostenerse que la sociedad
C es matriz de la sociedad D, porque cumple con ambas hipótesis
del art. 86 LSA, esto es, tiene participación en el capital con derecho
a voto y además el poder de designar la mayoría de los integrantes
del directorio de la sociedad D. Este tema no es menor, porque la
función normativa de estas definiciones a nuestro juicio debe abarcar
ambos elementos a la hora de definir si una sociedad es o no matriz
o filial de otra, en particular para las cuentas consolidadas y para
efectos de las operaciones entre sociedades.
Inversamente, si una sociedad tiene el 50% o más del capital
con derecho a voto o del capital, sea en forma directa o indirecta,
es matriz de la sociedad respecto de cuyo capital participa, que es,
por lo mismo, su filial, aunque no designe a la mayoría del directorio
o del cuerpo de administración si hablamos de otro tipo social. Lo
mismo debemos decir de las coligantes: si participan en el capital
con derecho a voto o en el capital si la sociedad coligada no es
sociedad de capital, es coligante aunque no designe un director o
administrador en la coligada.
Dicho lo anterior, nosotros nos vemos tentados, junto con Puelma
Accorsi,770 a pensar que las nociones de matriz y controladora son
idénticas, por razones que expondremos más adelante, pero desde
el punto de vista estrictamente literal, no nos parece tan claro.
En efecto, se estima, con arreglo al art. 97 LMV, que una sociedad
es controladora de otra cuando ella individualmente o actuando
en conjunto con otras personas naturales o jurídicas participa en
la propiedad y tiene el poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y
elegir la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas,
o asegurar la mayoría de los votos en las asambleas o reuniones de
770
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 474.
652
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
653
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
654
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
a) Memoria consolidada
Dice el art. 90 LSA que “en la memoria anual, el directorio deberá
señalar las inversiones de la sociedad en sociedades coligadas o filiales
y las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo
dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y
una memoria explicativa de sus negocios”. Complementando esta
norma, el art. 100 del Reglamento dispone que en estas memorias
deben informarse respecto de las filiales o coligadas: 1) individuali-
zación y naturaleza jurídica (tipo social) de éstas; 2) capital suscrito
y pagado de dichas filiales o coligadas; 3) objeto de dichas socie-
dades filiales o coligadas e indicación de la actividad precisa que
desarrolla; 4) individualización de los directores o en su caso de los
administradores de dichas filiales o coligadas y de su gerente gene-
ral; 5) porcentaje actual de participación de la sociedad en dichas
sociedades y variaciones ocurridas durante el ejercicio a que se refiere
la memoria; 6) indicación de los directores o gerentes que ejerzan
dichos cargos en la filial o coligada; 7) descripción clara y detallada
771
Las dificultades en definir qué es una sociedad matriz y qué una filial son
enormes. En Gran Bretaña hubo amplio debate sobre qué decir de una y otra,
pero al final se acordó fijar los conceptos sólo para fines contables. El art. 225 de
la Company Act de 1985 previene que una empresa es matriz (parent company) de
otra si tiene la mayoría de votos en la filial (subsidiary); si es accionista (member) de
la sociedad y tiene el poder de designar o remover a la mayoría de los miembros
del directorio; o tiene la facultad de ejercer una influencia dominante en dicha
empresa en razón de los estatutos de esta o en razón de un contrato por el cual
se le cede el control; o que es una accionista de la sociedad y controla sola o por
un acuerdo con otros accionistas o socios, la mayoría de los derechos a voto en
la empresa. Añade la norma que se reputa también matriz si tiene un interés de
participación en dicha empresa y ejerce esa influencia dominante y si ella y la filial
are managed on a united basis. La noción de participación es amplia y abarca también
una facción de dominio del capital social superior al 20% u otro control de largo
plazo. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 152-153.
655
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
656
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
c) Dividendos consolidados
Este tema ya lo vimos antes, solo queremos recordar aquí que estando
una sociedad anónima obligada a balances y cuentas de resultados
consolidados, los dividendos de esa sociedad se calculan sobre el
estado de resultados consolidado y no sobre el estado de resultados
individual de la matriz (arts. 90 LSA y 101 del Reglamento).773
773
En Gran Bretaña la ley exige que antes de distribuir dividendos por la matriz,
era menester esperar y aprobar el informe de los auditores externos (independent
auditors) de las group accounts que dieran cuenta de la existencia de utilidades de
grupo o consolidadas. Se acepta también la distribución de utilidades en base a
interim accounts, esto es, estados más frescos que el del ejercicio anual anterior,
las que no tienen reglas especiales para las private limited companies, pero que en
el caso de las public limited companies (PLC) se requiere que esas cuentas se rijan
por los mismos principios y normas de las annual accounts, pero no es necesario el
auditor’s report. Las compañías nuevas pueden distribuir en base a initial accounts,
pero en las PLC estas sí requieren informe favorable de los auditores. Ver JANET
DINE, ob. cit., p. 152.
657
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
774
Lo dice muy bien Galgano cuando analizando el nuevo régimen introducido
en el Código Civil italiano señala que los directores de la filial “no son mandatarios
de la asamblea (de accionistas), vinculados por las decisiones del representante:
por el contrario, gozan de una competencia propia y exclusiva para administrar la
sociedad y son responsables, ya sea con la sociedad, con los acreedores sociales, los
socios o con terceros que se consideren personalmente comprometidos, además
de la responsabilidad personal que atañe a los comportamientos propios de un
administrador. La asamblea no puede imponer el deber de cumplir determinados
actos de gestión…”. GALGANO, Los Grupos…, p. 36.
659
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
art. 2479 ter del Código Civil italiano.775 Es efectivo que la fuerza y
coacción que la administración de la controlante puede hacer so-
bre la controlada es en muchas ocasiones determinante, pero no es
distinta a la que los accionistas controladores pueden ejercer sobre
los miembros de “su” directorio.
Sin perjuicio de lo anterior, no hay que olvidar que el art. 133
LSA hace responsables civilmente a cualquier infractor de las nor-
mas legales, reglamentarias, estatutarias o de la SVS atingentes a
la sociedad y no solo a los directores de la sociedad anónima en
cuestión, y es aquí donde es posible descubrir que sí podrían haber
responsabilidades difusas.
660
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
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OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES…
de acuerdo entre ellas dentro del plazo máximo de un año y hasta la enajenación
de dicho exceso, la sociedad no puede ejercer sus derechos de voto anejos a esas
acciones y los dirigentes sociales pueden ser sujetos de sanciones penales. En el caso
de las denominadas acciones indirectas de autocontrol, ellas están prohibidas desde
1991 y, por lo mismo, acreditadas que sean las acciones de “autoconrol”, ellas no
pueden votar y son excluidas del quórum de votación. No existe en este caso deber
de venta, sólo la prohibición de votar. Las votaciones infringiendo esta norma son
nulas y los administradores de las sociedades involucradas pueden ser castigados
con enormes multas, y si la sociedad cotiza en bolsa, con sanciones penales. Ver
MÉRLE, ob. cit., p. 571. En Argentina las sanciones son administrativas en contra de
los ejecutivos de sociedades que cotizan en bolsa, la amenaza de disolución de las
sociedades envueltas en las participaciones recíprocas y responsabilidad solidaria
e ilimitada de los ejecutivos partícipes ante los daños a terceros.
663
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780
Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 477.
781
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 372.
782
Caso Walkovsky v. Carlton, Corte de Apelaciones de Nueva York, 1966, citado
por DOOLEY, ob. cit., pp. 41 y ss.
664
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786
Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 737.
787
DANIEL VÍTOLO, La Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales, p. 82.
666
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794
Para los bienes muebles esta facultad fue introducida por la Ley Nº 19.155,
del 15 de agosto del año 1992; y para los inmuebles por la Ley Nº 19.506, del 30
de julio del año 1997.
670
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797
Causa Molina Osses con Tramacolor Impresores Limitada, Ingreso Corte 26-2009,
publicado en la Gaceta Jurídica, pp. 251 y 252, Nº 353-2009.
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674
N OV E N A PA R T E
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
675
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802
ZUNINO, JORGE O., ob. cit., t. II, pp. 16-17.
803
Ver DE GREGORIO, ALFREDO, De las Sociedades y de las Asociaciones Comercia-
les, vol. II, p. 223 de la colección BOLAFFIO, ROCCO y VIVANTE, Derecho Comercial,
tomo 7.
804
La voz disolución en el Diccionario de la Real Academia Española es descrita
como “relajación y rompimiento de los lazos o vínculos existentes entre varias
personas, v. gr., disolución de la sociedad. Diccionario, ob. cit., p. 538.
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NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
con un sigle member. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 25; sin embargo, en Gran Bretaña y en
Irlanda la admisibilidad de un sigle member company es resultado de una Directiva
de la Comunidad Europea de 1994 conocida precisamente como la Single Member
Private Limited Company Directive. En Irlanda esta significó una modificación al art. 141
de la Irish Company Act de 1990, G. CALLANAN, ob. cit., p. 20; en Gran Bretaña las
private companies pueden tener un solo accionista, en tanto que las public companies
(PLC) deben tener al menos dos. DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 6.
812
De igual opinión PUELMA, Sociedades, t. II, p. 606.
685
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814
De la misma opinión SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, t. I, vol. 2,
p. 319.
690
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
cia del acto, pero no el tipo de acto, no la categoría del acto”, pues
desde luego que “no hay ninguna categoría de actos concretamente
que no pueda realizar el liquidador”. Esto es, el liquidador puede
ejecutar o celebrar cualquier tipo de acto o contrato, pero dicho
acto o contrato debe enmarcarse y ser congruente con un proceso
de liquidación. Así, si dentro de ese proceso una sociedad minera
en liquidación inicia actividades de exploración o explotación, cla-
ramente es ultra vires.822
La otra excepción que se puede citar a este cambio del giro social
es una circunstancia de ordinaria ocurrencia: que la sociedad deba
seguir ejecutando las operaciones lucrativas en curso al tiempo de
la disolución. La disolución no es causa de resolución o extinción
de ningún contrato, salvo que se pacte como condición resolutoria
ordinaria, de forma que no será excusa para la sociedad la disolución
para dar estricto cumplimiento a las operaciones en curso.823
822
RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 320.
823
De la misma opinión, DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 255.
698
NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
3. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
699
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825
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 703; en la misma línea BRUNETTI, ob. cit.,
t. I, p. 377; Garrigues señala que “en las sociedades capitalistas, la liquidación no se
ordena legalmente en interés de los socios, sino en interés de los acreedores, para
quienes no es indiferente que el patrimonio social afecto a su garantía se liquide
en una forma o en otra. Las normas legales de liquidación tienen aquí un carácter
coactivo”, GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 290. Zunino apunta más a que lo inderogable
por los socios es la obligatoriedad de la liquidación. Ver ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 253.
De Gregorio estima que el interés de los accionistas y de los acreedores en la liqui-
dación ha convertido a este instituto en uno de “interés público”, pero hablando
bajo el régimen del antiguo Código de Comercio italiano –bastante completo en
el ámbito de normas de liquidación– él creía que los socios o accionistas podían
prescindir del proceso legal y hacer ellos mismos la liquidación. DE GREGORIO,
ob. cit., vol. 2, pp. 293-294.
700
NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
público. Nos gusta por eso la regla básica sentada por De Gregorio,
a saber, que cuando las normas claramente tienen por finalidad la
tutela de terceros, no pueden ser alteradas ni por el estatuto ni por
la junta de accionistas, pues ya que las mismas “son introducidas para
la tutela de los terceros” … “no es admisible que los socios puedan
derogarlas”.826
701
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704
NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
827
DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, pp. 322 y 323.
705
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
la vista de los bancos, todas las sumas necesarias para la extinción del
pasivo, antes de que se pueda efectuar el reparto a los socios”.828
De esta regla se desprende además que estamos hablando de
devolución de capital. Estas reglas de los arts. 116, 117 y 118 no se
refieren al pago de dividendos, esto es, a la distribución de utilida-
des retenidas o de utilidades que se generen en el mismo proceso
de liquidación. Como normalmente las juntas ordinarias funcionan
durante la liquidación, nada impide que durante ellas se acuerden
distribuciones de dividendos que no son, por definición, devolución
de capital. Un accionista en relación a un dividendo aprobado en
junta ordinaria es un acreedor de la sociedad que debe ser pagado
sin subordinación alguna al pago que reciben otros acreedores. Sin
embargo, lo prudente será no acordar la distribución de utilidades
en tanto no estén cubiertos los créditos de terceros. Puelma Accorsi
sostiene que primeramente debe restituirse el capital y después las
utilidades; pero esa es una norma de prudencia más que jurídica,
dado que de la ley se obtiene una solución distinta.829
La distribución de capital será por regla general en dinero y a
prorrata. Pero ambos principios tienen excepciones.
La distribución puede ser en algo distinto que el dinero (v. gr.,
con bienes a elección de los accionsitas) si la junta lo acuerda así por
unanimidad. Pero puede optar también por otro procedimiento: el
pago mediante “repartos opcionales”, pero siempre que “las opciones
ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones
que determine el Reglamento. Conforme al art. 116 LSA y al art. 94
inc. 2º del Reglamento, estos “repartos opcionales” requieren ser
autorizados por dos tercios de las acciones emitidas. El precio de los
bienes de la opción será fijado en la junta que determine esa forma
de pago “o quien efectúe la liquidación si la junta lo hubiere facul-
tado al efecto”, pero previamente dichos bienes deben ser tasados
por un perito y su valor no puede ser inferior a esta avaluación. En
el caso de ser acciones de otras sociedades, su valor se determina
del mismo modo que el valor de las acciones para pago de opciones
preferentes de suscripción conforme al procedimiento fijado en el
art. 93 del Reglamento. La junta debe fijar además un plazo para
que los accionistas ejerzan la opción o delegar esta función en el
liquidador de la sociedad (art. 96 del Reglamento), de modo tal que
828
DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 318.
829
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 710.
706
NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
707
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
709
D É C I M A PA R T E
DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN MATERIA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
711
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
cuentas de los gerentes con la sociedad –no así los laborales– deben
ser resueltos también por un árbitro, pero en este caso el árbitro
será de derecho si nada distinto arreglan las partes.
Lo que la LSA no permite es que se designe nominativamente
a un árbitro específico en los estatutos sociales. El árbitro siempre
deberá ser designado de común acuerdo o por la justicia ordina-
ria.833 Esta regla se explica por la naturaleza íntima de la sociedad
anónima en cuanto emprendimiento con personalidad jurídica en
el cual no hay socios, sino accionistas que entran y salen, por lo que
el régimen de solución de conflictos debe ser también un elemento
de la orgánica de este instituto y no una cláusula arbitral entre dos
o más personas determinadas.
Siempre será materia de debate qué son los conflictos societarios.
Pero a nosotros nos parece que están comprendidos en este tema:
las acciones de los accionistas contra la sociedad en tanto accionis-
tas (v. gr., porque se violaron sus derechos políticos o económicos)
en tanto el accionista no obre por acciones inspiradas en un título
distinto (v. gr., un mutuo a la sociedad), pues entonces ya no es un
conflicto societario. Será también societario el conflicto entre los
accionistas y los administradores sociales por las acciones de respon-
sabilidad civil que competan a aquellos en contra de estos por actos
u omisiones de los administradores en cuanto tales, incluso para el
ejercicio de la acción subrogatoria prevista en el art. 133 bis LSA.
También es conflicto societario el proceso de un accionista contra
determinados acuerdos de la junta de accionistas en tanto manifes-
taciones de voluntad social. Serán también sociales los conflictos
de los accionistas entre sí derivados de su vínculo con la sociedad.
Respecto de los actos y contratos relativos a la venta o enajenación
de acciones, a nosotros nos parece que no son conflictos de accio-
nistas, sino conflictos entre un accionista (el cesionario) y quien ya
no lo es (el cedente), pero si esa cesión está inserta en un acuerdo
mayor entre accionistas, sí nos parece que es un conflicto societario,
especialmente si el cedente conserva participación en la sociedad.
En cambio, claramente no es una disputa de esa índole la que surja
de conflictos inspirados en un pacto de accionistas. De igual manera,
nos parece que la acción de cobro del saldo del precio de suscrip-
833
En cambio, en las sociedades por acciones el árbitro sí puede designarse
nominativamente en los estatutos conforme al art. 441 del Código de Comercio.
También es posible un árbitro nominativamente designado tratándose de los pactos
privados entre accionistas.
712
DÉCIMA PARTE. DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE SOCIEDADES…
834
Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 714.
713
U N D É C I M A PA R T E
GENERALIDADES
La sociedad por acciones, nos dice el art. 424 del Código de Co-
mercio, “es una persona jurídica creada por una o más personas
mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con
los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es repre-
sentada por acciones”.
Las sociedades por acciones (SpA) son una notable creación
de la Ley Nº 20.190, del año 2008, con muy pocos ejemplos en el
derecho comparado,835 y que probablemente harán cosa del pasado
835
Una lectura superficial de la normativa e inspiración de la Ley Nº 20.190,
que crea las SpA no deja espacio a dudas de que su molde está tomado de las
Limited Liability Companies norteamericanas (conocidas por sus siglas LLC) in-
troducidas en los Estados Unidos en 1977, primero en el Estado de Wyoming y
luego en Florida, para expandirse a toda la Unión por las reformas federales a
los tributos a principios de 1988, que admitió el tratamiento tributario que la
legislación federal da a las partnership a estas sociedades, que es más benigno que
el que reciben las corporaciones tipo S en el sentido que en estas las utilidades
de la compañía se cargan automáticamente a retiros de los accionistas sin la fle-
xibilidad que admiten las partnership. Estas LLC pueden tener un solo accionista
y sus intereses en dicha sociedad pueden ser enajenados en los mismos términos
que los derechos en una partnership, esto es, se puede ceder el derecho social
libremente, pero eso da al adquirente solo derecho a los dividendos y restituciones
de capital, sin derecho a participar en la gestión social, salvo que los demás socios
lo autoricen en forma unánime. En fin, en mucho se parecen a las corporaciones
más que a las partnership, aun cuando estas sean una Limited Liability Partnership,
pero se parecen a éstas en el sentido que deben tener una duración limitada
en el tiempo.Toda la doctrina de los Estados Unidos que apunta a que estas
sociedades son el futuro de todos los middle and small size business. Ver DOOLEY,
ob. cit., pp. 29 y 31, y HAMILTON, ob. cit., p. 25. También se advierte influencia
de las S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificadas) con varios accionistas o la
715
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
836
Es importante aclarar esto para evitar confusiones, pues el Mensaje del
Ejecutivo denominaba estas sociedades como “sociedades de responsabilidad limi-
tada por acciones”, expresión equívoca tomada probablemente de un intento de
traducción de las nuevas Limited Liability Company. Curiosamente alguna doctrina
local ve el origen de estas sociedades en la “tradición continental de sociedades
de responsabilidad limitada con raíces en América Central y América del Sur”. Ver
HAMILTON, ob. cit., pp. 24 y otra en las legislaciones de Irlanda y Gran Bretaña en
conjunción con algunos civil law countries. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 29.
716
UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
1. NORMAS APLICABLES
Las SpA se rigen en primer lugar por las reglas de los arts. 424 a 446
del Código de Comercio.
En segundo término, estos entes se ajustan por lo estipulado
libremente en los estatutos de la sociedad. Esta circunstancia no es
un accidente, sino un elemento fundamental de esta institución, pues
tiende a crear un mecanismo societario capitalista, pero con una
flexibilidad estatutaria desde luego mayor que la de las sociedades
anónimas, mayor inclusive que la de las sociedades de responsabili-
dad limitada de la Ley Nº 3.918. Aquí la autonomía de la voluntad
es soberana en muchos sentidos, como veremos más adelante, y con
ello se crea lo que los economistas y banqueros llaman un nuevo
“producto financiero”, pues las acciones de estas sociedades deberán
leerse no como un título autónomo regido esencialmente por la ley,
como ocurre con las acciones de las sociedades anónimas, sino como
un título cuyo contenido y valor dependerá mucho de lo previsto
en el estatuto de la sociedad.
En tercer término, estas sociedades se ordenan por los precep-
tos que regulan en la Ley Nº 18.046 y otras leyes a las sociedades
anónimas cerradas. De hecho, para efectos tributarios, estas socie-
dades se consideran sociedades anónimas, esto es, están obligadas
a llevar contabilidad completa, están afectas al impuesto normal
de primera categoría sobre rentas efectivas; pagan una tasa del
35% por gastos rechazados, etc. y por lo mismo sus distribuciones
de utilidades se ordenan en relación a las acciones y no como en
las sociedades de personas, y no están amparadas por el beneficio
837
Ver ANDRÉS JARA B., “Sociedades por Acciones”, Ley Nº 20.190, Revista
Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382, año 2007.
717
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
718
UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
El art. 425 del Código de Comercio previene que esta sociedad “se
forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito,
inscrito y publicado” en los términos del art. 426.
Desde luego el instrumento de constitución puede adoptar dos
formas: i) la escritura pública, y ii) el instrumento privado suscrito
por los otorgantes cuyas firmas sean autorizadas por el mismo notario
que en su registro protocolice dicho documento.
La escritura pública o privada debe contener:
1. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expre-
sión SpA.
2. El objeto de la sociedad.
3. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el
capital es dividido y “representado”.
4. Forma como se ejercerá la administración de la sociedad
y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la
ejercerán provisionalmente en su caso.
5. Duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida, y si
nada se dijere tendrá ese carácter.
El art. 433 del Código de Comercio agrega que la sociedad debe-
rá tener un domicilio, pero si su mención se hubiere omitido en la
escritura social, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento
de esta, esto es, en el domicilio jurisdiccional del notario autorizante
de la escritura o del que la protocolice, en su caso. Como quiera que
sea, el domicilio de la sociedad no es un elemento esencial para el
extracto de la escritura.
persecutorio a la foma más que al fondo de por qué existe un sujeto calificado en
materia de legislación concursal. No es razonable, por emplear un término suave,
que cualquier actividad se mercantilice por la forma, porque con ello se degenera
el sentido de la discriminación entre deudores que hace el Libro IV del Código
de Comercio.
719
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
720
UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
EN LA ESTRUCTURACIÓN DE LA SpA
721
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
722
UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
fijas, pero a lo que se refiere es a los títulos de acciones (art. 434 del
Código de Comercio), con lo que se avanza en la desmaterialización
de las acciones, como debe ser en la era tecnológica.
4) En materia de creación de series de acciones o acciones privi-
legiadas o preferidas, existe mayor libertad que en materia de socie-
dades anónimas. Pueden haber varias series de acciones ordinarias
(art. 436 del Código de Comercio); no existe límite temporal para las
preferencias; se acepta la creación de acciones con voto múltiple; se
acepta la creación de acciones con dividendo de monto fijo, lo que es
posible en las sociedades anónimas, pero la flexibilidad de su manejo
es mayor. Se admite una preferencia inédita en nuestro derecho: ac-
ciones asociadas a inversiones específicas de la sociedad que se pagan
sobre la base de las utilidades de esa inversión específica y no sobre
los resultados generales de la sociedad y, es más, si esas rentas se dis-
tribuyen, no se conjugan con los resultados generales de la sociedad,
lo que solo va a ocurrir si no se reparten en el ejercicio pertinente
entre los accionistas de “esa” inversión, pues entonces se confunden
con “los resultados generales del ejercicio correspondiente”.
5) Se permite la creación y emisión de acciones por la admi-
nistración. Esto es común en el derecho norteamericano, pero una
rareza a la que tendremos que acostumbrarnos sólo a partir de este
instituto.841
6) Por regla general las acciones no pagadas no gozan de derecho
alguno (art. 434 del Código de Comercio), pero otra cosa pueden
estipular los estatutos.
7) Se permite establecer estatutariamete límites mínimos o
máximos de acciones que puede tener una misma persona directa
o indirectamente.
8) Se permite mayor flexibilidad en el régimen de adquisición
de acciones por la propia sociedad emisora (art. 438 del Código de
Comercio).
841
En Estados Unidos la regla general es que una vez constituida la corporación
la decisión de emitir y fijar los precios de colocación de las acciones es atributo del
directorio, aunque en muchos Estados de la Unión rige aún la regla de que esta
es materia de la junta de accionistas (Shareholders Meeting) siempre que así se esta-
blezca en los articles of incorporation (constitución de la sociedad). Sin embargo, en
la práctica rara vez es la junta la que cumple esta función. Lo corriente es que sea
el directorio el que determine cuántas acciones coloca y el precio de colocación.
El límite son los articles of incorporation, porque el directorio no puede colocar más
acciones que las previstas en ese instrumento (authorized capital) constitutivo, cuya
modificación es resorte de la junta de accionistas.
723
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
El capital debe ser fijado en los estatutos y en eso nada hay que la
diferencie de las sociedades anónimas cerradas (art. 434 del Código
de Comercio).
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
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5.2. L AS ACCIONES
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
845
También JARA BAADER, ob. cit., p. 384, arriba a la conclusión en base a
esta norma que se “permite poseer series de acciones que compartan iguales
derechos”.
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
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5.2.6. Tag along, drag along, buyback right y first refusal estatutario
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
Los traspasos de acciones se regulan por las normas sobre los mismos
aplicables a las sociedades anónimas cerradas. Pero los estatutos
sociales pueden modificar esas reglas y fijar normas distintas en or-
den a sus formalidades. Sin embargo, ellos deben siempre otorgarse
por escrito, pues el art. 446 del Código de Comercio previene que
en ellos debe constar la declaración del cesionario en el sentido de
que conoce la normativa legal y estatutaria y “las protecciones que
en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas”.
Vale decir, la ley asume que el traspaso será por escrito. Claro, la ley
no invalida el traspaso sin esta declaración, sino que hace respon-
sable al cedente de los perjuicios derivados de dicha omisión, pero
siempre asumiendo que el traspaso es escrito.
Estas SpA deben también tener un Registro de Accionistas, que
es muy similar y sirve para los mismos propósitos que el Registro de
Accionistas de las sociedades anónimas (art. 431 del Código de Co-
mercio), pero se establece expresamente que “los administradores y
el gerente general de la sociedad serán solidariamente responsables
de los perjuicios que causaren a accionistas y terceros con ocasión
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
6. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
848
Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, SAS, Sociedad por Acciones Simplificada,
p. 93.
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UNDÉCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
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DUO D É C I M A PA R T E
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851
Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, p. 371.
852
Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1ª parte, pp. 370 y ss.
853
Ver DE SOLÁ CAÑIZARES, t. III, p. 470.
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DUODÉCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
2. DEFINICIÓN
854
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 724.
855
Ver SOLÁ DE CAÑIZARES, ob. cit., t. III, p. 470.
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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
3. LEGISLACIÓN APLICABLE
4. SOLEMNIDADES DE CONSTITUCIÓN
Y SANEAMIENTO
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DUODÉCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
5. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD
DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS
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DUODÉCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
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las disposiciones nos lleva a esta lectura coordinada de los arts. 498,
499 y 501 del Código de Comercio y explica por qué la ley le confiere
a esta junta de vigilancia la facultad de “provocar la disolución de la
sociedad” (art. 500 del Código de Comercio).
Finalmente, también proviene de la ley francesa de 1856 otra
excepción al principio de limitación de responsabilidad de los
comanditarios. Cuando al constituirse la sociedad sus fundadores
pagaron en especie sus acciones o estipularon ventajas especiales
para sus acciones (preferencias o privilegios), se faculta al juez para
hacerlos a ellos también solidarios e ilimitadamente responsables de
las deudas sociales. Esto ocurrirá cuando mediante esos expedientes
se haya defraudado a los acreedores supravalorando activos o crean-
do preferencias que impliquen una descapitalización de la sociedad
simulada (v. gr., el pago de dividendos fijos o variables aunque la
sociedad registre pérdidas).
6.1. EL CAPITAL
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DUODÉCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
6.2. L AS ACCIONES
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7. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
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BIBLIOGRAFÍA
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