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CURSO 15-
ANZALONE, ANGELO
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VI. El ordenamiento jurídico: decisiones, normas e instituciones.
Hay teorías que han elegido un único concepto llave para enfrentarse al
análisis del Derecho, observando así diferentes posturas:
- Teoría normativista: Sostiene que el concepto central es el de norma
jurídica, por lo que todo el Derecho lo traduce en términos de normas.
La norma es el elemento necesario y suficiente para conocer el
fenómeno jurídico. Esta postura ha sido adoptada por autores como
Hart.
- Teoría institucionalista: Sostiene que el concepto central es el de
institución jurídica, porque alrededor de este concepto es como se
puede entender el verdadero significado de las normas. Las normas
jurídicas forman parte de grupos articulados en torno a una idea
organizativa común. Esta teoría ha sido defendida por Hauriou o
Romano.
- Teoría relacionista: Sostiene que el concepto central es el de relación
jurídica, porque entienden que la materia del Derecho son las
relaciones humanas. Sostienen que todo el Derecho presupone la
presencia de una relación. Por ejemplo en los contratos de compraventa
(comprador y vendedor), pero también, en el caso del propietario de una
vivienda, aunque solo es una persona la que es propietaria se tiene que
relacionar con los no propietarios para que no se inmiscuyan en su
propiedad. Destacan: Alessandro Levi y Jaime Guasp.
- Teoría pragmatista: cuyo concepto central es el de acción.
- Teoría decisionista: cuyo concepto central es el de decisión.
El problema de estas teorías es que eligen un concepto central alumbrando
algunas zonas del Derecho y oscureciendo otras.
Por otra parte, hemos de plantearnos las siguientes cuestiones ¿Cuando surge
un nuevo ordenamiento jurídico? ¿Cuáles son los elementos del momento
inicial del Derecho?
Nos encontramos antes un nuevo ordenamiento jurídico cuando se acuerda en
una sociedad quién manda, quién tiene el poder supremo. Puede decirse que
un ordenamiento jurídico comienza a existir cuando se genera una nueva
constitución.
La constitución mínima implica la determinación del poder supremo mediante
una decisión (decisión constituyente) que toma el poder constituyente. Dicha
decisión constituyente crea la norma constitucional, esto es, una frase, una
expresión lingüística que determina quién manda en esa sociedad. La norma
constitucional crea, a su vez, una institución constitucional (el poder
supremo).
Hemos hecho referencia a los conceptos de decisión, norma e institución pero
nos hemos olvidado de los conceptos de acción y relación.
• La relación resalta el vínculo jurídico existente entre 2 personas, pues el
Derecho tiene como fin regular el convivir humano, marcado por las relaciones
que se producen entre los individuos integrantes de una sociedad, si bien esas
relaciones no tienen por qué ser necesariamente entre 2 individuos. Pero no es
este un concepto básico en el análisis del punto de partida del Derecho.
• La acción se manifiesta en el Derecho constantemente. Hay dos tipos de
acciones: las acciones normativas creadoras de normas (decisión jurídica) y
aquellas que no crean normas, es decir, acciones reguladoras.
Las acciones reguladoras son aquellas que son contempladas por las normas,
es decir, son acciones calificadas por las normas preexistentes (ejemplo: pagar
el alquiler)
VII. Derecho y lenguaje
Como hemos visto, el Derecho ha surgido para resolver los conflictos que se
generan entre los seres humanos y que, aparte de servir para resolver
situaciones difíciles, el Derecho también es la forma en que la sociedad se
organiza.
El Derecho tiene como fin regular la convivencia humana marcada por una
serie de relaciones, logrando tal tarea en mayor o menor medida, y en el caso
de no lograrse tal tarea se dará una ausencia de Derecho, imperará la
anarquía. La anarquía es la ausencia de poder que impone un orden, mientras
que el Derecho es el orden impuesto desde el poder mediante las decisiones
de éste.
Toda sociedad está marcada por las relaciones que se dan entre sus individuos
integrantes, pero para que esas relaciones se den hace falta un elemento
básico y necesario, la comunicación, el lenguaje, para que los individuos lleven
a cabo actos necesitan de un sistema de signos común por medio del cual
comunicarse con los demás individuos, sin esa posibilidad de comunicación la
sociedades no serían posibles. La sociedad es un sistema comunicativo entre
sus miembros.
Los componentes de una sociedad se comunican entre sí en niveles muy
diferentes: en el ámbito de las relaciones privadas o estrictamente
personales; en el de las relaciones no estrictamente privadas (como
políticas o religiosas). Cada sociedad selecciona cuáles son las relaciones del
más diverso género que introduce en el Derecho, haciéndolas además
relaciones jurídicas.
De esta forma, el Derecho es el sistema de comunicación social más relevante
que es expresado mediante el lenguaje, cuya misión es dirigir o regular las
acciones humanas
Es por esto que Sociedad, lenguaje y Derecho son realidades que siempre han
ido unidas. Para organizarse y resolver los conflictos es preciso poder
comunicarse, y para poder comunicarse es imprescindible usar un lenguaje.
Así, el Derecho adquiere un carácter comunicacional, y la Teoría General del
Derecho es una Teoría Comunicacional del Derecho ya que es el análisis del
lenguaje; y además, del lenguaje de los juristas. El Derecho en la medida que
adquiere un matiz comunicacional se manifiesta mediante palabras (el derecho
es verbalizable) pero también mediante signos como las señales de tráfico.
Todo en el Derecho es susceptible de ponerse por escrito. El Derecho escrito
es la característica más relevante del Derecho moderno. El Derecho en las
comunidades primitivas era de forma oral pero igualmente es susceptible de
ponerse por escrito. El Derecho es texto, esto es, todo ordenamiento jurídico
es un gran texto unitario que se compone de textos parciales.
X. La decisión Constituyente
La creación del Derecho se produce mediante las decisiones jurídicas. Éstas
dan lugar a las normas jurídicas, las cuales, a su vez, al agruparse conforman
unidades amplias de tipo organizativo a las que se conoce con el nombre de
instituciones.
Las decisiones constituyen el aspecto generador o dinámico del ordenamiento
jurídico, crean y, una vez creado, lo cambian, lo amplían o lo restringen.
Mientras, las normas y las instituciones forman el aspecto estático. Las
normas son los elementos últimos en que se puede descomponer el
ordenamiento, mientras que las instituciones son las mismas normas,
relacionadas unas con otras en un contexto más amplio organizador de una
determinada realidad.
Si se contempla el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas se
adopta una perspectiva estática y analítica. Estática, porque si se le contempla
como “texto jurídico” acabado. Analítica, porque el ordenamiento es visto en la
composición de su elemento básicos.
Si se contempla el ordenamiento jurídico como un conjunto de instituciones, se
estará adoptando una perspectiva estática (como algo ya acabado) y sintética
(porque se le contempla en su dimensión de organización interna en unidades
funcionales en “órdenes concretos”).
Pero si el ordenamiento es contemplado desde el punto de vista de las
decisiones, lo estaremos viendo en su perspectiva dinámica, como algo vivo
que se está haciendo, en su creación y transformación.
Del conjunto de decisiones que generan el ordenamiento jurídico hay una que
destaca, es el punto de partida de la existencia del ordenamiento. Es la llamada
decisión constituyente o extraordinamental (o extrasistémica).
Antes de la decisión constituyente no hay aún Derecho. Se llama así porque
“constituyente” o “crea” el nuevo ordenamiento dando a luz su constitución.
“Extraordinamental” y “Estrasistémico” se usa porque se supone que la
decisión constituyente se produce “fuera” o “antes” del ordenamiento, que
todavía no existe; el segundo, “fuera” o “antes” del sistema.
Todas las demás decisiones que no son la decisión constituyente son las
decisiones constituidas (adoptadas según lo exigido por la decisión
constituyente). También las podemos denominar decisiones
intraordinamentales o intrasistémicas (esto es, decisiones jurídicas emitidas
“dentro” del ordenamiento o del sistema).
Así pues, las decisiones jurídicas pueden dividirse en dos categorías:
- Decisión extrasistémica o constituyente es la decisión que crea el
ordenamiento jurídico, dándole una constitución. Antes de la decisión
constituyente.
- Decisiones constitucionales o intrasistémicas.
XII. La Constitución
El concepto de constitución se caracteriza por tener múltiples usos, es
polivalente, podemos estar hablando de la constitución del cuerpo humano, la
constitución de un edificio, entre otros ejemplos.
Tomando el concepto de constitución en el contexto del ordenamiento jurídico
así como en el proceso y decisión constituyentes, distinguimos 4 nociones de
constitución:
A) Constitución como documento, libro escrito donde se recogen las normas, y
en consecuencia instituciones, que una determinada comunidad política se ha
dado a sí misma para regular los aspectos de la convivencia.
La mayor parte de las constituciones hoy día están escritas, pero no son el
único tipo de constituciones, las hay también consuetudinarias, basadas en
costumbres, propias de las comunidades primitivas así como del ordenamiento
jurídico internacional, basado en relaciones interestatales reguladas por
costumbres. Pese a ser una constitución no reflejada por escrito, esa
comunidad primitiva o internacional, dado que posee su propio ordenamiento
jurídico, posee su propia constitución.
También destaca la existencia de constituciones que mezclan documentos
escritos y practicas consuetudinarias.
En conclusión, el documento constitucional es la forma habitual en que vienen
expresadas las constituciones pero no es un requisito o condición esencial de
las mismas. No se identifica, por consiguiente, con el concepto de “documento
constitucional”.
B) Constitución como concepto político, un concepto que exige que la
constitución porte una ideología para poder ser considerada como tal.
Atendiendo al ideal del liberalismo, toda constitución en la que no se garanticen
los derechos fundamentales y la separación de poderes no es como tal
considerada constitución.
No obstante el termino constitución es muy usado en sentido político como
sinónimo de constitución liberal.
C) Constitución como concepto formal, prescinde de toda connotación
ideológica o política. Se define como el conjunto de normas, producto de la
decisión constituyente, que establecen las instituciones encargadas de producir
las decisiones intrasistémicas (esto es, las decisiones jurídicas internas del
ordenamiento). Todo ordenamiento jurídico tiene su propia constitución.
Ahora, ¿Cuándo nos encontramos ante un ordenamiento jurídico? Pues bien,
las únicas condiciones para que exista ordenamiento jurídico es que posea:
-Autonomía institucional, existencia de instituciones independientes de otras.
-Autonomía de fuentes del Derecho, fruto de la primera, libertad en los
modos de producción de las distintas decisiones intrasistemicas que dan lugar
a las normas jurídicas.
En realidad, basta con la primera, ya que la autonomía de fuentes es
consecuencia de la autonomía de instituciones.
La Constitución tiene la función esencial de crear el aparato institucional de la
máxima jerarquía en el ordenamiento, que es lo mismo que decir los actores
constitucionales. Toda Constitución está compuesta de normas organizativas
que delinean su forma de gobierno, lo que implica la distribución del poder
jurídico en su máximo nivel jerárquico.
Así los derechos fundamentales garantizan ese ámbito de actuación libre del
individuo, y el Estado no puede intervenir, salvo en casos excepcionales en los
que se da una declaración de suspensión, dicha declaración se realiza por el
‘’estado de excepción’’ el cual ha de estar previsto en la constitución.
Las normas político pragmáticas, establecen los deberes de los poderes
estatales, o organizaciones como la Iglesia, el Estado… a fin de orientar su
acción política que ha de conseguir una serie de fines, concretados en valores
superiores, y expresados normativamente en principios constitucionales.
Desde un punto de vista jurídico formal la constitución establece las
autoridades, sus competencias y procedimientos políticos, constituyéndose así
el ordenamiento jurídico, mientras que en sentido jurídico originario, no solo se
limita a establecer las autoridades, sino sus límites de actuación mediante los
derechos individuales, y sus líneas de actuación por medio de las normas
político pragmáticas.
e) Por último, hay que destacar las normas relativas a los plazos, en especial
las que determinan los plazos de prescripción y caducidad.
El tercer grupo de normas indirectas de la acción establecen
quiénes son los sujetos de las acciones. Dichas acciones relevantes
jurídicamente son las acciones que contemplan las normas directas de la
acción.
Las normas jurídicas se dirigen a los sujetos al facultares para la
realización de determinado tipo de acciones para exigirles que realicen
acciones o que se abstengan de realizarlas.
A las normas ónticas e indirectas de la acción que determinan los
sujetos de ésta pertenecen:
Las normas que establecen quiénes son personas físicas o naturales.
Las normas que establecen cuáles son las organizaciones que son personas
jurídicas.
Las normas que determinan quiénes son ciudadanos de un Estado y quiénes
son extranjeros.
Las normas que instituyen la estructura orgánica de las personas jurídicas.
XLVI: Eficacia.
Para ROSS, la validez de una norma es lo mismo que su eficacia. Los hechos,
para él, son de dos tipos: los meramente externos o “conductistas” (acciones
concretas de los tribunales que tienen que resolver los litigios) y los internos o
psicológicos (el sentimientos de aceptación por parte de la “conciencia jurídica
popular”). Subraya la diferencia entre los dos tipos de realismo:
Estos dos factores hacen que podamos diferenciar entre validez formal y
validez material.
Para que una norma exista como jurídica tiene que formar parte de un sistema
jurídico, pero el hecho de que haya una norma jurídica no quiere decir que sea
sin más válida.
Si una norma cumple con todos los requisitos formales, puede afirmarse
que dicha norma tiene “forma” de norma, tiene validez formal.
A favor de ella hay una especie de presunción de validez, en el sentido
de que, mientras no se demuestre lo contrario, y dada la apariencia
externa, dicha norma pertenece al ordenamiento, es válida y desplegará
los efectos internos que corresponda. Esta presunción de validez puede
ser deshecha si se demuestra que no ha cumplido suficientemente con
los requisitos formales (norma inválida), o bien, que, la norma generada
contradice lo exigido por otras normas de jerarquía superior (inválida por
no cumplir lo requerido en la validez material).
LV. La coactividad.
(¡¡Este tema es importante¡¡¡)
Un acto coactivo es aquel en que el agente del acto amenaza a otra persona
con el uso de la fuerza física o la usa realmente. Por parte de los particulares,
están prohibidos por el Derecho, a excepción de determinadas situaciones
como la legítima defensa.
Además, el Derecho autoriza a determinados órganos para que, dentro de las
competencias que les adscribe, puedan emplear la fuerza. No solo están
autorizados, sino que, tienen el deber de utilizarla cuando se den las
circunstancias requeridas (autorización + deber = potestades)
Desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, los actos coactivos del
Estado, son actos jurídicos autorizados, siempre y cuando se cumplan las
condiciones requeridas.
Coactividad preventiva: es aquella que está prevista por las normas del
Derecho para prevenir un mal o un daño antes de que éste se produzca,
o una vez producido ocasione un daño menor. Por ejemplo cuando se
produce una catástrofe, las normas jurídicas obligan a determinados
funcionarios a prestar socorro a las víctimas y a actuar coactivamente
para evitar males mayores.
Esta coactividad también se da en situaciones de posible comisión de un
acto ilícito, sin que éste haya llegado a consumarse.
En la misma idea de prevención del daño ante situaciones de peligro se
basan las llamadas medidas de seguridad, que se han estudiado en el
marco de Derecho penal, cuya finalidad es la prevención del delito en
relación con sectores marginales de la población que tienen una
propensión a entrar en el mundo de la delincuencia. Se distinguen entre:
- Medidas predelictuales: prevén el delito de aquellas personas que
viven en un ambiente de delincuencia.
- Medidas posdelictuales: se ejercen sobre quienes, habiendo
cometido un delito, presentan un serio peligro de reincidencia.
E
• l acto de hacer algo sagrado o santo y, por tanto, inviolable.
E
• statuto o ley que hay que obedecer, así como el acto por el cual
el jefe del Estado confirma definitivamente el carácter vinculante de una
ley.
C
• onsecuencia jurídica que refuerza el cumplimiento de la norma.
La
a) pena de muerte, que priva del bien más importante que es la
vida. Muchos países lo conservan en su ordenamiento (algunos Estados
de Estados Unidos). En España fue abolida por la Constitución de 1978.
Propia del Derecho penal.
Los
b) daños físicos y psíquicos causados por torturas o
mutilaciones. Han sido suprimidas en los países civilizados. Propia del
Derecho penal.
Las
c) multas pecuniarias, que afectan al patrimonio. Se aplican
tanto en el campo penal, como en el administrativo y civil.
Las
d) penas privativas de libertad. Es característica del Derecho
penal. En el Derecho moderno tiende a desaparecer, con la excepción
del delito fiscal.
Las
e) que afectan al ejercicio de derechos subjetivos que el
ordenamiento jurídico puede disponer diversos modos de suspensión o
de extinción. Por ejemplo, el funcionario que incumple sus deberes
puede verse afectado por una sanción de suspensión de empleo y
sueldo.
La
f) nulidad y caducidad. La declaración de nulidad de un negocio
jurídico tendrá carácter de sanción cuando el sujeto salga perjudicado
por ella. Robles afirma que la nulidad constituye la negación del
resultado jurídico que se pretendía, y que dicha negación sólo tiene
carácter sancionatorio cuando el ordenamiento jurídico la impone como
consecuencia de la comisión de una infracción de un deber. Algo similar
sucede con la caducidad, pues la norma somete al titular de un derecho
subjetivo a la carga de su ejercicio, o a cumplir determinadas
condiciones, y la no realización de la carga o del no cumplimiento de las
condiciones, decreta la extinción del derecho subjetivo.
Hay teorías que han negado la coactividad como carácter esencial al Derecho,
mientras que otras lo han afirmado hasta el extremo de sostener que todas las
normas son coactivas.
Podemos afirmar que el Derecho es coactivo porque una parte de las normas
que configuran el sistema jurídico son coactivas.
La coactividad es una característica de los ordenamientos jurídicos
desarrollados, en pleno funcionamiento.
Cada ordenamiento prevé sus propias medidas coactivas y deriva de éstas sus
propias sanciones.
También el ordenamiento jurídico canónico establece sus propias sanciones.
Las penas canónicas pueden ser medicinales (censuras), como por ejemplo la
excomunión y la suspensión, y expiatorias, como por ejemplo los mandatos o
prohibiciones de residencia en un lugar, la privación de derecho u honores y la
expulsión del Estado clerical.
Con la expresión “derecho de” se apunta a otra dirección. Con ella nos solemos
referir a un derecho subjetivo ya organizado y regulado por las normas del
Derecho positivo. Y cuando pueda interpretarse que no hay un verdadero
derecho subjetivo, por lo menos con la citada expresión aludimos a una
situación en la cual el Derecho proporciona al bien de que se trate una
protección jurídica concreta. La expresión en su sentido más típico apunta,
como digo, a la idea de derecho subjetivo.
Los derechos constitucionales nos plantean una serie de problemas sobre los
que vamos a reflexionar.
Los derechos que llamamos constitucionales son los que vienen recogidos bajo
la norma suprema. Sin embargo, no quiere decir que los derechos subjetivos
ordinarios sean anticonstitucionales. Por ejemplo, el derecho de crédito no
viene recogido en la Constitución pero no la contradice, por tanto no podría
denominarse inconstitucional.