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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE - UFS

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSA


DEPARTAMENTO DE DIREITO - DDI
Profa. Dra. Denise Leal Fontes Albano Leopoldo

ALUNOS: João Bosco de Almeida Rezende e Luiz Tiago Vieira Santos

ESTUDO DIRIGIDO

Primeira Parte

1- Sobre Organizações Criminosas e seu marco normativo, indique:

a) Lei definidora e matéria de que trata

R - A Lei definidora das organizações criminosas é a 12.850/2013. Além de


definir legalmente o que é uma organização criminosa, dispõe ainda sobre:
investigação criminal, os meios excepcionais de obtenção da prova, as infrações
penais correlatas e o procedimento criminal a ser adotado. Assim, traz
disposições materiais e processuais.

b) distinção entre associação criminosa e organização criminosa

R - O tipo penal Associação Criminosa está descrito no art. 288 do CP e


pressupõe a associação de 03 ou mais pessoas para o fim específico de cometer
crimes. Tais crimes podem ser os dolosos de qualquer natureza, não importando
a pena e nem o seu tipo. Entretanto, a definição de Organização Criminosa,
definida na lei 12.850/13, possui uma tipificação mais elaborada e específica.
Para essa lei, a organização é definida pela associação de quatro ou mais
pessoas. No entanto não basta apenas a associação numérica. É preciso que: a)
possua uma estrutura ordenada com divisão de tarefas, ainda que informalmente;
b) objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza; c)
mediante práticas de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a
quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.

c) elementos objetivos na definição do tipo penal

R - Os elementos objetivos do tipo penal, com exceção do termo "Organização


Criminosa", que remete ao art. 1º lei 12.850/13, são representados pelas
expressões: PROMOVER - impulsionar, fomentar; 0 - formar, compor,
instituir, organizar; FINANCIAR - custear, bancar, fornecer os meios
financeiros; INTEGRAR - fazer parte, tornar-se membro, compor.
d) elemento subjetivo na definição do tipo penal

R - O elemento subjetivo presente na definição do tipo penal é o dolo de obter


qualquer tipo de vantagem ilícita mediante prática de infrações penais, não
havendo a forma culposa neste tipo penal. Inclusive, o art. 5º da Convenção de
Palermo, informa que devem ser incriminados os atos quando estes forem
praticados intencionalmente, ou seja, dolosamente.

e) outros casos a que a lei se aplica

R - A ampliação do espectro de aplicação da lei se mostra em seu art. 2º, incisos


I e II. Enquanto o inciso I retoma a ideia de transnacionalidade do § 1º, do art.
1º, que prevê a aplicação desta lei ainda que o crime não seja praticado por
organização criminosa, o inciso II estende sua aplicação às organizações
terroristas, sejam elas nacionais ou internacionais, diferenciando-se de
organizações criminosas ou associações criminosas pelo seus objetivos mais
políticos do que econômicos. Vejamos:

f) causas de aumento de pena

R - As causas de aumento de pena estão descritas no §2º, do art. 2º (até a


metade), se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de
fogo com real potencialidade lesiva e § 4º, do art. 2º (de um sexto a dois terços)
se: a) se há participação de criança e adolescente; b) se há concurso de
funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a
prática de infração penal; c) se o produto ou proveito da infração penal destinar-
se, no todo ou em parte, ao exterior; d) se a organização criminosa mantém
conexão com outras organizações criminosas independentes; e) se as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

g) outros tipos penais descritos e objetividade jurídica tutelada

R - Embaraço de investigação (art. 2º, § 1º) - nas mesmas penas incorre quem
embaraçar, isto é, lançar mão de meios de dificultar a investigação criminal.
Revelação da identidade ou imagem do colaborador (art. 18) - revelar a
identidade de colaborador, através de filmagem, fotografia ou qualquer ou meio,
a terceiro estranho no processo, sem sua prévia autorização por escrito. Falsa
Colaboração (art. 19) - Aqui se pune uma desvirtuação do instituto da
colaboração premiada, pois o acusado imputa falsamente a prática de infração
penal por pessoa que sabe ser inocente ou descreve condutas da organização
criminosa que sabe ser inverídicas, com claro intuito de se esvair da condenação
criminal. Violação de sigilo de ação controlada ou infiltração (art. 20) -
representa forma especial do delito do art. 325 do CP que promove um reforço
ao sigilo determinado pela lei para garantir o sucesso de tais ações. Recusa ou
omissão de dados cadastrais, registros, documentos ou informações (art. 21)
- Forma especial de desobediência que envolve a negativa ou omissão de
informações solicitadas pelo magistrado, ministério público ou delegado de
polícia. Uso indevido de dados cadastrais (art. 21, parágrafo único) - incorre
nas mesmas penas do caput deste artigo quem faz uso indevido de tais dados,
seja se apossando, propalando ou divulgando-os.

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h) efeitos penais

R - Como efeitos penais da referida lei tem-se: a) as causas de aumento de pena


dos §§ 2º e 4º, do art. 2º, respectivamente; b) a agravante do § 3º, do art. 2º (para
quem exerce o comando da organização criminosa); c) previsão do § 5º, do art.
2º que prevê o afastamento cautelar de servidor público se houver indícios de
sua participação na ORCRIM; d) previsão do § 6º, do art. 2º, que determina a
perda do cargo ou função pública e inabilitação para o seu exercício por 08 anos
do servidor envolvido em ORCRIM, após o transito em julgado de sentença
condenatória; e) Previsão do § 7º, do art. 2º, que determina a instauração de
inquérito pela Corregedoria de Polícia para a investigação de policial envolvidos
em ORCRIM.

i) efeitos processuais penais

R - Como efeitos processuais penais tem-se: a) determinação do procedimento


processual ordinário para a apuração dos crimes previstos nesta lei e infrações
penais conexas (art. 22); b) prazo de 120 dias, prorrogáveis por igual período
(por decisão devidamente fundamentada pela complexidade da causa ou
procrastinação atribuível ao réu), quando o réu estiver preso (art. 22, parágrafo
único); c) Decretação do segredo de justiça, mas com possibilidade ampla de
acesso aos autos e seus respectivos elementos de prova, mediante autorização
judicial, ressalvadas às diligências em andamento (art. 23); Possibilidade de
vista prévia, pelo defensor, dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no
prazo de 03 dias de antecedência do interrogatório, podendo este prazo ser
ampliado a critério da autoridade responsável pela investigação.

j) medidas cautelares previstas no primeiro capítulo da lei

R - A medida cautelar existente no primeiro capítulo da lei é a disposta no § 5º,


do art. 2º que prevê o afastamento cautelar das funções do servidor público se
houver indícios de sua participação na ORCRIM. Tal afastamento, por ser
cautelar, ocorre sem prejuízo da remuneração e somente se a medida se fizer
necessária a investigação ou instrução processual.

k) meios excepcionais de obtenção de prova previstos na lei, identificando


aqueles sujeitos à reserva de jurisdição

R - A lei 12.850/13, por procurar combater uma criminalidade mais elaborada,


lança mão de meios excepcionais de obtenção de prova para alavancar as
investigações, uma vez que os meios convencionais dificilmente são suficientes
neste tipo de crimes. Estão descritos em seu art. 3º e são eles:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados
cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações
eleitorais ou comerciais;

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V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da
legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da
legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do
art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e
municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da
instrução criminal.

Dentre esses meios especiais, os incisos III, V, VI e VII, estão abarcados pela
reserva de jurisdição, isto é, necessitam de autorização judicial motivada e
fundamentada para que sejam possíveis sua utilização.

2- Estabeleça a relação entre:

a) Crime organizado-Lei Nº 9.034/95 - Convenção de Palermo - Princípio da


legalidade estrita

R - A lei 9.034/95 não trouxe um conceito legal de organização criminosa.


Diante da inércia do legislador brasileiro em fazer tal conceituação, durante
muito tempo se entendeu que, na ausência de um conceito legal seria possível a
utilização do conceito dado pela Convenção de Palermo, ratificada pelo Decreto
5.015/2004. No entanto, o entendimento do STF em relação ao conceito de
organização criminosa é que este não pode ser importado da convenção, haja
vista o fato disso violar o princípio da legalidade estrita que rege o direito penal.
A lei 12.850/13 solucionou tal problema ao estabelecer o referido conceito.

b) Lei Nº 12694/12 - juiz sem rosto - formação do juízo colegiado - princípio do


juiz natural

R - A Lei 12.694/12 trata da formação do juízo colegiado para o julgamento de


crimes cometidos por organizações criminosas. A ideia de um juízo colegiado
para julgamento de tais crimes cria a figura do "juiz sem rosto", pois a decisão
não é tomada por um magistrado apenas e sim por um órgão colegiado. Sua
criação se deu pela necessidade de se conferir maior proteção aos magistrados
que julgam tais crimes e dificultar represálias ou até mesmo atentados com suas
vidas. Embora se critique tal formação colegiada, sob o argumento de que se
viola o princípio do juiz natural, o entendimento majoritário é o de que é
perfeitamente possível, por questões de segurança, a utilização de tal recurso. A
lei 12.850/13 e somente ela deve ser usada para a definição de organização
criminosa, revogando parcialmente a Lei 12.694/12, persistindo desta a
possibilidade de formação do juízo colegiado para o julgamento dos crimes
cometidos por organizações criminosas.

3- Sobre colaboração premiada, responda:

a) requisitos para a celebração do termo de colaboração premiada

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R - A colaboração premiada, de acordo com a lei, requer efetividade. Diante
disso para que o acusado ou réu possa fazer jus aos prêmios da colaboração, esta
deve ser apta a alcançar um ou mais dos resultados descritos nos incisos do art.
4º. São eles:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização
criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da
organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações
penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Para além de tais requisitos, a colaboração premiada ainda requer: a) a confissão
do agente; b) efetividade da colaboração com o fornecimento de
informações concretas; c) exame de personalidade do colaborador; d)
natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso;
e) constância; f) elementos de confirmação.

b) quem pode firmar o acordo

R - As negociações, de acordo com a lei, se dão diretamente entre: a)


autoridade policial e o acusado, assistido por defensor, com posterior
manifestação do MP; b) entre o MP e o acusado, sempre assistido por
defensor. É vedada legalmente a participação do juiz na negociação, tendo em
vista que isso violaria o princípio acusatório. Sua função está adstrita a
verificação da legalidade do acordo e sua respectiva homologação.

c) papel do juiz no procedimento

R - Sua função está adstrita a verificação da legalidade do acordo e sua


respectiva homologação.

d) benefícios que podem ser “oferecidos” ao réu colaborador

R - Dentre as diversas possibilidades de prêmios, estão: a) perdão judicial; b)


redução de até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade ou sua
substituição por pena restritiva de direitos; c) O MP pode deixar de
oferecer a denúncia se o colaborador não for o líder da ORCRIM ou for o
primeiro a prestar efetiva colaboração.

e) direitos a que renuncia o réu colaborador

R - Informa o § 14, do art. 4º, que em todos os depoimentos que prestar, o


colaborador, ao firmar o acordo, renunciará, na presença de seu defensor, o
direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

4- Discorra entre 7 e 15 linhas sobre a validade da colaboração premiada de


investigado ou réu colaborador preso provisoriamente.

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R - Muitas críticas são proferidas em relação a validade ou não da colaboração
premiada de investigado ou réu colaborador que se encontre preso
provisoriamente. Alguns, a exemplo de Aury Lopes Jr, entendem que o réu preso
sofre coação psicológica para a celebração do acordo, o que comprometeria sua
voluntariedade em celebrá-lo. Aliás, a voluntariedade em colaborar constitui-se
como requisito essencial da celebração do acordo. Esta, inclusive, é verificada
pelo juiz no momento de sua homologação. O que importa para que o acordo
seja firmado sob o manto da voluntariedade, sem coação alguma, ainda que a
iniciativa tenha partido de outro que não o colaborador ou que este tenha sido
influenciado por terceiro a realizar o acordo. O entendimento do SUPREMO, de
acordo com Renato Brasileiro, é o de que a liberdade de que trata essa
voluntariedade em colaborar é psíquica e não física. Desta forma, não importaria
se o colaborador estivesse custodiado no momento da celebração do acordo, de
que fosse respeitada sua voluntariedade.

5- Estabeleça a distinção entre ação controlada e infiltração de agentes:

R - Ambas são meios excepcionais de obtenção de prova. Entretanto, enquanto


na primeira o dever legal de agir imediatamente da autoridade policial é
relativizado, sendo a ação retardada para que se concretize no momento mais
eficaz para a produção de provas, na infiltração de agentes consiste na entrada
fictícia do agente policial na organização criminosa, desde que haja indícios
fortes de cometimento de infrações penais e as provas não puderem ser obtidas
por outros meios disponíveis.

6- Sobre agente infiltrado, enumere:

a) quem pode ser agente infiltrado

R - De acordo com o art. 10 da lei 12.850/13, somente podem ser agentes


infiltrados servidores das carreiras policiais, incluindo a polícia militar.

b) direitos assegurados

R - Os direitos assegurados aos agentes infiltrados estão dispostos no art. 14, da


referida lei. São eles:
I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto
no art. 9o da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das
medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais
informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal,
salvo se houver decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

c) tempo de duração de sua atuação como agente infiltrado

R - O tempo de duração de sua atuação deve ser observado de acordo com o que
dispõe o §3º, do art. 10. Assim, a infiltração será autorizada pelo prazo de 06

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(seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua
necessidade.

7- Explique a aplicação do princípio da proporcionalidade em casos de pedido de


quebra do sigilo bancário, fiscal ou telefônico e em que este se diferencia da
interceptação telefônica

R - É sabido que o sigilo bancário, fiscal e telefônico são expressões máximas da


proteção constitucional à intimidade, à imagem, à honra e à vida privada das
pessoas, alçada na qualificação de direito e/ou garantia fundamental. No entanto,
é de pacífico entendimento doutrinário que não existe direito fundamental
absoluto. Existem situações concretas, onde há choque entre direitos
fundamentais igualmente relevantes e a solução não pode inutilizar um direito
em favor do outro, como se faz com a aplicação de regras jurídicas. Nesses
casos, deve-se proceder à ponderação através do princípio da proporcionalidade,
como ensinam Dworkin e Alexy. Nos casos de crimes cometidos por
organizações criminosas, devido a complexidade de obtenção de meios de
provas, bem como para assegurar a plena aplicação da lei penal, se usa a
proporcionalidade para mitigar tais direitos fundamentais relacionados à
intimidade do indivíduo. Contudo, é salutar diferenciar a quebra de sigilo
telefônico da interceptação telefônica, pois ambas possuem consequências
diferentes. O sigilo telefônico informa apenas o registro das ligações realizados
por um indivíduo, mas não permite o acesso ao conteúdo das conversas. Dessa
feita pode ser solicitado, por exemplo, por uma CPI. Por outro lado, a
interceptação telefônica permite o acesso ao conteúdo das conversas e por violar
a esfera mais íntima do indivíduo, necessita de autorização judicial prévia e
fundamentada, desde que tais provas não possam ser obtidas por outros meios.

8- Analisar a decisão da Min. Carmem Lúcia em sede de recurso extraordinário


relativa à matéria quebra de sigilo bancário por CPI estadual, examinando os
seguintes elementos:
a) Fundamentos jurídicos expostos pelo recorrente:
R – O recorrente alega: violação à Constituição, principalmente, à intimidade e
vida privada, ao sigilo de dados; necessidade de apreciação pelo poder
judiciário, violação ao devido processo legal, à ampla defesa e à
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos; ofensa à competência
legislativa privativa da União pela Constituição de Pernambuco ao dispor sobre
direito processual e à legislação federal específica sobre sigilo das operações de
instituições financeiras; perda do interesse jurídico para a quebra do sigilo pela
CPI, uma vez que esta encerrou as atividades.
b) Fundamentação jurídica (base normativa) exposta pela relatora na decisão
R – Utilizou entendimento do próprio STF firmado no julgamento do Mandado
de Segurança 24.817 cujo conteúdo interpreta o art. 58, paragrafo 3o do CF/88; o
julgamento da Ação Cível Originária 730 na qual o STF entendeu que, não
obstante a omissão da Lei Complementar 105/2001, as CPIs estaduais podem
requerer a quebra do sigilo bancário.
c) Requisitos indicados como necessários para o deferimento do pedido de quebra
de sigilo
R – Os requisitos para o deferimento do pedido de quebra do sigilo são:
deliberação colegiada adequadamente fundamentada, indicação da necessidade

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objetiva da adoção dessa medida extraordinária a qual se dá pela demonstração,
a partir de meros indícios, da existência concreta de causa provável que a
legitime; bem como deve haver a plena adequação da medida ao que prescreve a
Constituição.
d) Princípios constitucionais mencionados na decisão
R – Os princípios constitucionais: da colegialidade, da separação dos poderes,
princípio do equilíbrio federativo e da autonomia dos entes federativos, princípio
da simetria.

9- Análise do termo de colaboração premiada de Nestor Cerveró na “Operação Lava


Jato” (Disponível em https://www.jota.info/docs/colaboracao-premiada-de-nestor-
cervero-02062016) , com a proposta em especial de:
a) Analisar criticamente a proposta de “benefícios” apresentada pelo MPF e a
“contrapartida” (condições da proposta) exigida do réu-colaborador,
especialmente à luz da Lei 12.850/2013 e dos princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade.
R-
b) Expor um entendimento crítico-analítico sobre o sentido e alcance da “renúncia”
a direitos fundamentais de um devido processo penal, como o direito ao silêncio
e ao duplo grau de jurisdição e à garantia da não-autoincriminação no Termo de
Colaboração Premiada analisado.
R – A partir da perspectiva do Direito Constitucional a respeito dos Direitos
fundamentais os quais possuem as seguintes características: inalienabilidade –
caráter de ser intransferível, inegociável e indisponível –; imprescritibilidade – a
prescrição não os alcança –; irrenunciabilidade – a não renuncia “ao núcleo
substancial de um direito fundamental”1. Não obstante a este último aspecto,
pode-se dizer que é possível “limitar voluntariamente os Direitos Fundamentais,
dentro de determinadas condições, as quais devem ser analisadas para aferir a
validade e finalidade do ato limitador. Vale frisar que a autolimitação a um
direito fundamental pode manifestar-se pelo “não exercício” voluntário, como
ocorre quando o titular de certo direito não interpõe o recurso necessário para a
tutela deste. Por ser um ato voluntário a autolimitação a direito fundamental
pode ser revogada a qualquer tempo”.2
A partir do exposto acima sobre a autolimitação voluntária a direitos
fundamentais, é possível vislumbrar que no Termo de Colaboração Premiada o
colaborador exerce a autolimitação voluntária dos seguintes direitos: silêncio,
duplo grau de jurisdição e à garantia da não-autoincriminação. Vale frisar que o
próprio termo evidencia que “[...] o réu não renuncia a direitos constitucionais,
tal como o direito ao silêncio, mas voluntariamente, movido pelo desejo de
obter benefícios legais, deixa de exercer esses direitos”3. No tocante à
voluntariedade da autolimitação a direitos constitucionalmente previstos, frise-se
que para a assinatura do Termo é assegurado ao réu o direito de ser
acompanhado e orientado por defensor, tanto durante a negociação das cláusulas
do negócio jurídico firmado com Ministério Público, quanto no momento de
execução da colaboração.4

1
NOVELINO, 2014, p. 399.
2
Idem, p. 399-400.
3
TERMO de Colaboração, ano, p 12.
4
Idem, p. 34.

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Além disso, existe no Termo de Colaboração cláusula na qual se constata a
possibilidade do colaborador revogar a autolimitação de direitos – silêncio e
não-autoincriminação – à qual se submeteu. Evidentemente que o exercício
desses direitos, através da revogação da autolimitação voluntária, pelo
colaborador implica na rescisão do Termo pactuado com o Ministério Público,
por conseguinte, na perda dos benefícios legais auferidos pelo colaborador na
avença. Cabe frisar que tal possibilidade de revogação da autolimitação faz-se
presente na Lei 12.850/2013, ao prever em seu artigo 4o, parágrafo 10, “(...) na
hipótese de retratação da proposta pelas partes, as provas autoincriminatórias
produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu
desfavor”5, haja vista que, segundo LIMA (2016), o colaborador não renunciou
à prerrogativa constitucional ao silêncio, mas somente não a exercitou.
Logo, nota-se que na colaboração premiada não há renúncia a direitos
fundamentais, mas somente a autolimitação voluntária dos mesmos. Semelhante
entendimento foi corroborado pelo Ministro Teori Zavascki ao ressalvar, em
relatório sobre homologação do acordo, que “[...] o termo ‘renúncia à garantia
conta a autoincriminação e ao direito ao silêncio’, constante no título VI do
acordo (fl.33), no que possa ser interpretado como renúncia a direitos e
garantias fundamentais, devendo o termo ser interpretado com a expressão
restritiva ‘ao exercício’ da garantia e do direito respectivos no âmbito do
acordo e para seus fins”6.
O caminho pelo qual o Ministro do STF enveredou se assemelha ao tratamento
dispensado por parte da doutrina ao analisar o artigo 4o, parágrafo 14, da Lei
12.850/2013. Destaque-se que nessa análise predomina o entendimento de que o
“a expressão ‘renunciará, (...), ao direito ao silêncio’ deve ser interpretada
como uma escolha de não exercer esse direito que o investigado/acusado faz de
modo voluntário, sendo assistido tecnicamente por advogado e cientificado da
inexistência de obrigação de ‘colaborar para sua própria destruição (nemo
tenetur se detegere)’”.7
Diante do exposto, percebe-se que a renúncia a direitos e garantias
constitucionais presentes no Termo de Colaboração Premiada é interpretada de
forma restritiva como renúncia ao exercício de semelhantes prerrogativas, ou
seja, uma forma do acusado/investigado autolimitar voluntariamente – sem
coerção e ciente das garantias constitucionais – o exercício de direitos como: o
silêncio, não autoincriminação, duplo grau de jurisdição.

5
LIMA, 2016, p. 523.
6
TERMO de Colaboração, p. 265.
7
LIMA, 2016, p. 523.

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REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial esquematizado®. 3.


ed. - São Paulo: Saraiva, 2017. (Coleção esquematizado®/ Coordenador Pedro Lenza).

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único.
4. ed. rev. atual. e ampl. - Salvador: JusPDIVM, 2016.

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