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Université de Marne-la-Vallée
La médiation judiciaire
Radu-Teodor ŞINCA
Cluj-Napoca
2007
« Le litige classique peut être une erreur qui doit être
corrigée (...) Pour certains différends, le procès sera la seule
modalité mai pour d’autres non... Notre système est trop
coûteux, trop douloureux, trop destructif, trop inefficient pour
les personnes vraiment civilisées” (Chef Justice Warren E.
Burger, (Retz) U.S. Supreme Court – Washington DC). »
2
Table de matières
CHAPITRE I
Introduction……………………………………………………………………5
1. Etymologie. Définition………………………………………………………………….7
2. Classements………………………………………………………………………………….9
a) Médiation et négociation……………………………………………………13
b) Médiation et conciliation……………………………………………………14
c) Médiation et arbitrage……………..………………………………….…..15
e) Médiation et droit……………………………………………………………..16
CHAPITRE II
1. Réglementation. Commentaires………………………………………………..18
3. Les principes………………………………………………..……………………………..25
5. Le processus de la médiation………………………………………………….….34
3
CHAPITRE III
CHAPITRE IV
Bibliographie……………………………………………….………………………………50
Annexes……………………………………………………………………………………….52
4
CHAPITRE I
Introduction
Mon intérêt pour cette institution n`a pas été suscité ni par la
nouveauté de cette loi dans de droit roumain, ni par les avantages
qu`elle présente. Comme praticien du droit, j`ai eu l`occasion de
constater le fait que la justice classique ne représente plus la meilleure
réponse aux problèmes des citoyens.
6
1. Etymologie. Définition
2
Michele Guillaume – Hofnung - Que sais-je? La médiation, édition PUF, Paris 2007,
p.3
3
Michèle Guillame-Hofnung, Que sais-je ? La Méditions, édition PUF, Paris 2007, p
71.
7
dans lequel une tierce personne - indépendant, impartial, neutre, sans
pouvoir décisionnel ou consultatif, avec la seule autorité qui lui
reconnaissent les médiateurs- favorise par des entretiens confidentiels
l`établissement, le rétablissement du lien social, la prévention ou le
règlement de la situation en cause».
4
NCPC, Art. 4 L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des
parties.
5
Une grève, par exemple
8
les aider à améliorer une relation ou de régler un conflit qui les
oppose.»6
2. Classements
7
Michèle Guillame-Hofnung, Que sais-je ? La Méditions, édition PUF, Paris 2007, p 47
8
Béatrice Gorchs - La médiation dans le procès civil : sens et consens. Essai de mise
en perspective du conflit et du litige, édition Dalloz, 2003, p 409 et suivantes.
10
3. Les différences avec les pratiques connexes
Pour les mêmes raisons, tous les médiateurs qui existent dans
les secteurs publiques10, étant fonctionnaires, ils ne sont pas des
« tierces personnes » et leur neutralité et impartialité sont mises en
doute.
9
Institué par le Traité de Maastricht (1992)
10
Dans les dernières trente années, on a assisté à une inflation dans ce domaine :
«le médiator du cinéma », « le médiateur du livre », médiateurs de l`Education
Nationale, « médiateur pour l`art contemporain » etc.
11
La médiation pénale est plus qu`une conciliation. On ne peut pas
nous imaginer que l`infracteur peut faire recours à la médiation sans
avoir le consentement vicie par la crainte que, s`il ne fera pas les
concessions nécessaires pour signer un accord, la procédure pénale
poursuivra.
11
Arrêt de la Cour de Cassation, Crim. 28 février 2001, Bull. Crim. N 54, page 186
12
Pour continuer, on va mentionner quelques repères pour
distinguer la médiation des autres institutions qui lui ressemblent au
but d’éviter les confusions.
3. a. Médiation et négociation
13
3. b. Médiation et conciliation
78
14
c. Médiation et arbitrage
d. Médiation et transaction
15
3. e. Médiation et droit
16
En ce qui concerne la relation entre le médiateur et la loi, même
si le médiateur n`est pas ni juge, ni juriste, il doit respecte la loi. Cela
ne signifie pas que le médiateur doit acheminer les parties vers la
solution de droit du leur litige, mais la loi ne peut pas être enfreinte.
17
CHAPITRE II
Réglementation. Commentaires
13
Droit civil stricto sensu, cela veut dire qu`on va analyser seulement la législation
commune dans le droit civil, sans inclure les réglementations spéciales existantes
dans certains domaines de droit civil (par ex., dans le domaine du droit de la famille,
qui fait parti du droit civil, on a la médiation familiale qui a une réglementation
spéciale)
14
Version consolidée au 6 février 2007
18
parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de
trouver une solution au conflit qui les oppose. En conséquence, son
outil est la communication ; il doit communiquer, il doit faciliter la
communication ; il doit savoir garder la silence ; il doit maîtriser des
techniques de communication, de reformulation et de synthèse ; le
langage verbal et non verbal, le savoir-faire, le savoir être,
l`expérience dans les relations interpersonnelles, l`imagination, la
créativité, la neutralité, le pouvoir de ne pas juger sont des conditions
pour une médiation professionnelle.
15
Par exemple, si une des parties est à l’hôpital
16
La médiation vise un accord fondé sur l'engagement.
19
pour l`autre partie, le médiateur, seront analysées, d’une façon
détaillée, par la suite.
20
(autrement dit, si la durée initiale a été fixé pour deux mois, le juge
peut la prolonger pour encore deux mois).
17
Art. 131-15 La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin
n'est pas susceptible d'appel
21
le médiateur et les parties-, le médiateur ne doit pas contracter avec
les litigants ; la disposition du juge a le rôle d’obliger les partis de la
médiations (litigants et médiateur), y compris tous les éléments
essentiels d`un contrat.
22
Pour cela, pour lui donne la possibilité de compléter ses
connaissances dans d’autres matières, afin de résoudre le conflit, la loi
prévoit que le médiateur peut appeler aux tierces personnes – des
experts dans d’autres domaines-, avec leurs consentement et en
respectant le principe de la confidentialité, bien sûr.
18
A cette audience, le juge, s'il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre
l'instance. Le médiateur est informé de la décision.
19
Art 131-5 La personne physique qui assure l'exécution de la mesure de médiation
doit satisfaire aux conditions suivantes :
1º Ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation, d'une incapacité ou d'une
déchéance mentionnées sur le bulletin nº 2 du casier judiciaire ;
2º N'avoir pas été l'auteur de faits contraires à l'honneur, à la probité et aux
bonnes moeurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de
destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ;
3º Posséder, par l'exercice présent ou passé d'une activité, la qualification requise
eu égard à la nature du litige ;
4º Justifier, selon le cas, d'une formation ou d'une expérience adaptée à la
pratique de la médiation ;
5º Présenter les garanties d'indépendance nécessaires à l'exercice de la médiation.
23
Des avocats, des notaires, des experts judiciaires, des
magistrats, des huissiers, des psychologues, des sociologues, des
enseignantes, des consultants, des formateurs. Quoi les unis dans la
profession de médiateur ?
Voilà ce que les unis dans la médiation : ils sont tous des
professionnels de la communication, ils doivent maîtriser une
multitude d`outils (des techniques d`écouter, jusqu`à la technique
d`affirmation de soi, de la créativité jusqu`à la gestion du stress) de
la communication, ils doivent savoir diversifier la technique de la
communication.
20
Jean-Louis Lascoux, Pratique de la médiation. Une méthode alternative a la
résolution des conflits, édition ESF, 2004, p 11
24
Le médiateur n`impose pas aux parties une solution au conflit ;
il ne peut même pas proposer ou suggérer une telle solution. Son rôle
est d`assister les partie, de leur faciliter la communication et de les
soutenir dans leur démarche commune de solutionner le conflit.
3. Les principes
médiation.
25
deviennent du coup les collaborateurs occasionnels rémunérés »22 est
un peu exagérée.
24
Béatrice Gorchs - La médiation dans le procès civil : sens et consens. Essai de mise
en perspective du conflit et du litige, édition Dalloz, 2003, p 422
25
NCPC 131-8.1 Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d'instruction.
27
Paradoxalement, cette faiblesse, cette absence de pouvoir,
représente la vraie puissance de la médiation, sa principale garantie.
26
Toute médiation est une « médiation sociale », ainsi ces principes sont applicables
à la médiation civile judiciaire aussi.
27
Art 131-14 Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne
peuvent être ni produites ni invoquées suite à la procédure sans l'accord des parties,
ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance.
28
Le médiateur peut recourir, pour accomplir sa mission, à des
spécialistes – experts, enquêteurs sociaux - dans de différents
domaines. Mais, lorsqu’il leur confie une tâche, il doit garder la
confidentialité.
29
circulation des informations entre les litigants, un professionnel de la
relation28.
28
Il n`est pas un "thérapeute" de la relation
30
La prémisse de la médiation est le fait que, même s`il y a un
conflit, les parties doivent réussir à se mettre d`accord à propos de
l`aspect qu`ils doivent résoudre amiablement et avec responsabilité;
c’est pour cela qu`ils se trouvent devant le médiateur.
Comme nous avons vu, les parties ont apporté devant l`instance
un litige.
Le conflit entre eux est plus vaste, il s’agit d’un différend non
juridique, qui peut avoir seulement ou surtout des dimensions
psychologiques, émotionnelles, sociales ou économiques.
31
lorsqu`on a tiré les couches extérieures que l`on plonge vraiment au
cœur du problème29. »
29
Thomas Gordon, Cadres et dirigeants efficaces, édition Belfond, 1983, page. 96.
32
s’intéressent à résolution du conflit et se présentent personnellement
aux séances de médiation.
30
Jean-Louis Lascoux, Pratique de la médiation. Une méthode alternative a la
résolution des conflits, édition ESF, 2004, p 9
33
5. Le processus de la médiation
34
Le médiateur choisira le type d`intervention qu`il va utiliser
-administrative (courrier ou/et téléphone sans réunion entre les
parties) ; navette (rencontres alternées entre chacune des parties et le
médiateur) ou directe (réunion des parties)- et procédera en
conséquence. Le médiateur pourra alterner ces types d`intervention,
pendant le processus, en fonction des résultats de la médiation, de la
relation entre les parties, de leurs disponibilité à se rencontrer face à
face, chose qui reste à l’appréciation du médiateur.
Comme je disais, les parties ont déjà donné leur accord pour ce
processus, ce que signifie qu`ils sont conscients de l`existence du
conflit, ils se sont assumé la responsabilité, ils veulent la solutionner,
ils ont choisi la médiation, ils veulent communiquer.
35
dans les relations interpersonnelles, l`imagination, la créativité, la
neutralité, le pouvoir de ne pas juger, la maîtrise des techniques de
communication, de reformulation et de synthèse sont des ingrédients
indispensables pour faciliter une communication constructive, apte à
se concrétiser dans un accord.
36
CHAPITRE III
31
Pour une harmonisation de la législation interne avec les réglementations
internationales en la matière, en vue de l’adhésion à l’Union Européenne, cette
initiation de réglementation se cimente sur les mesures pises au niveau de l’UE, dont
on peut mentionner « Le livre vert concernant la médiation des conflits civils et
commerciaux (COM 169/2002) » ; le Code de conduite européen pour les
médiateurs ; ainsi que la proposition de directive du Parlement Européen et du
Conseil de l’Union Européenne concernant certains aspects de la médiation civile et
commerciale ; la Recommandation du comité de Ministres du Conseil de l’Europe no.
10/2002 portant sur la médiation en matière civile.
37
spécialisée, ayant la qualité de médiateur, dans un climat où la
neutralité, l’impartialité et la confidentialité" règnent.
38
Cette norme, ayant une rédaction identique avec la norme
homologue qui règle l`arbitrage, dénote l`intention de promouvoir la
médiation, de dégrever les instantes. Ainsi, même s`il y a une
contestation sur la validité du contrat, ou même si le contrat a été,
antérieurement, déclaré nul par l`instance, l`instance n`est pas
compétente de solutionner le litige (par exemple, la restitution de la
prestation déjà effectuée) qu`après l`échec de la médiation. Dans ce
cas, le caractère facultatif de la médiation, a été remplacé par le
caractère obligatoire des conventions (les conventions légales ont,
entre les parties contractantes, la même force que la loi).
39
conformément à la loi et avisé par le
Conseil de médiation ;
40
A présent, il n`y a aucun « programme postuniversitaire niveau
master dans le domaine, accrédité conformément a la loi et avisé par
le Conseil de médiation ». Quelles autres études supérieures peuvent
justifier la seconde condition ? Parce que le médiateur doit maîtriser
l`art de la communication (chose que, on suppose, sera introduite
dans le curriculum des cours pour la formation des médiateurs).
43
CHAPITRE IV
44
Le droit tire sa sève de l'idée que l'individu doit être contraint
pour bien se conduire ; la médiation émerge de l'idée que l'individu
peut, à tout moment, apprendre à se contrôler.
35
Si, dans la séances, il prend conscience des autre actes et/ou faits illégaux
46
La médiation permet d'examiner les aspects d'un différend et
d'anticiper les risques inhérents à la mise en œuvre de l'accord.
* * *
48
Ainsi, pour conclure, je considère que le devoir le plus important
de la mission de pionniers de la médiation en Roumanie est de
promouvoir cette institution, d`informer la société sur son existence,
sur ses avantages ; c’est seulement de cette façon que cette
institution dépassera le stade de forme sans fond.
36
Chief Justice Warren E. Burger, (Ret) U.S. Supreme Court – Washington DC
49
Bibliographie
13)http://www.lesmediateurs.fr/
50
14)http://sbraudo.club.fr/mediation_arbitrage/base/avantpropos.ht
ml
15)http://www.mediation-net.com/
16)http://www.pythagore.com/
17)http://www.mediationfamiliale.asso.fr/
18)http://www.fenamef.asso.fr/
19) http://www.ucmro.ro/index.php
20) http://www.medierea.ro/
21) http://www.romanothan.ro/romana/studii/concepte/mdere.htm
22) http://www.sfin.ro/articol_5284/mediatorii_incep_cu_rezolvarea
_propriilor_dispute.html
23) http://www.csm-just.ro/csm/linkuri/18_07_2006__5374_ro.doc
24)http://www.avocatnet.ro/content/articles/id_5915/Medierea/-
/modalitate/alternativa/de/solutionare/a/conflictelor.html
51
Annexe
37
http://www.lesmediateurs.fr/mediation/modules/news/article.php?storyid=34
52
PREALABLE
PREMIERE PHASE
53
PHASE II - à titre d'exemple
Validation de l'accord.
54
Processus de Médiation – II38
PROCEDURE OU PROCESSUS ?
MEDIATION OU NEGOCIATION ?
38
http://www.lesmediateurs.fr/mediation/modules/news/article.php?storyid=36
55
malentendus qui ont pris une ampleur telle que les parties le
considèrent inextricable. Sans aucun angélisme, un engagement
verbal reposant sur la volonté pleine et entière des parties peut
permettre de mettre fin au différend.
56
CHARTE INTERNE DE RECOURS A LA MEDIATION
57
PREMIERE ETAPE DE LA MEDIATION : MISE EN PLACE
Règles de fonctionnement :
• conditions financières
• conditions matérielles
58
DEUXIEME ETAPE : CONTEXTUALISATION
• identification de positionnement
Contextualiser
59
Animer les échanges entre les parties sur la situation, les
manières de la vivre, les points de vue, les enjeux, les intérêts, les
attentes, les besoins et demandes...
Contextualiser
60
CINQUIEME ETAPE : CHOIX DE LA SOLUTION ET MISE EN
OEUVRE
Modalités de suivi
Selon contexte :
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