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DIREITOS FUNDAMENTAIS I

DES0211 – Direitos Fundamentais I


Prof. Roger Stiefelmann Leal
1º Semestre de 2014 – Sala 22 – Turma 186
Organização: Isac Silveira da Costa (isac.costa@gmail.com)
Anotações: Isac Silveira da Costa, Giulia Dias Sobrosa e Heloísa de Andrade Alves (186-22)
Contribuições relativas aos seminários: Alberto Brandi, Fábio Pinheiro e Renato Bovo (186-21)
Foram utilizados fragmentos do caderno da 185, de autoria de Aline Nazareth e Débora Nachmanowicz (185-21)
Versão: 2.2 (27/06/2014)

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desnecessariamente.
Ao final do caderno encontram-se referências consultadas para sua complementação. Para não prejudicar
o fluxo de leitura, sempre que possível coloquei estas informações complementares em notas de rodapé,
mas algumas delas, por ficarem um tanto quanto longas, foram colocadas em quadros complementares
que poderão ser ignorados em uma primeira leitura ou em uma leitura com restrições de tempo.

Conteúdo
1. Direitos Fundamentais de Primeira Geração .........................................................................................6
1.1. Antecedentes Históricos .................................................................................................................6
Antiguidade: liberdade excludente e confusão entre Estado e sociedade .............................................. 6
Período Medieval: direito privado, representação política e direitos segundo estamentos ..................... 7
Jusnaturalismo ......................................................................................................................................7
Absolutismo ...........................................................................................................................................8
1.2. Definição de Direitos Fundamentais ...............................................................................................8
Quadro Complementar: Trechos das Declarações de Direitos ..............................................................9
2. Direitos Fundamentais de Segunda Geração ......................................................................................10
2.1. Intervenção estatal no domínio econômico e social ...................................................................... 10
2.2. A universalidade dos direitos sociais ............................................................................................11
2.3. Direitos fundamentais posteriores ao Estado ............................................................................... 12
2.4. A diversidade das formas de concretização dos direitos sociais ................................................... 12
Quadro Complementar: A Constituição de Weimar (PIEROTH; SCHLINK) .............................................. 13
Quadro Complementar: Direitos Individuais e Direitos Sociais (BOBBIO).............................................. 13
3. Terceira Geração de Direitos Fundamentais .......................................................................................14
4. Conceito de Direitos Fundamentais .....................................................................................................16
4.1. Critério Formal..............................................................................................................................16
4.2. Critério Material ............................................................................................................................17
5. Normas de Direitos Fundamentais e Suas Espécies ........................................................................... 18
5.1. Classificação das normas constitucionais quanto à sua eficácia e aplicabilidade ......................... 18
5.2. Princípios e Regras ......................................................................................................................19
6. Direitos Individuais (Liberdades Públicas) ...........................................................................................22
6.1. Liberdades públicas......................................................................................................................22
6.2. Deveres de abstenção e Proteção................................................................................................23
6.3. Deveres dos particulares em face dos direitos individuais ............................................................ 23
Liberdades remanescentes e liberdades construídas .......................................................................... 24
6.4. A função do legislador em face das liberdades: função de integração .......................................... 24
6.5. Restrições a direitos fundamentais ...............................................................................................28
6.6. A função do legislador em face das liberdades: função protetiva ou de contenção ...................... 29
6.7. Técnicas de regulamentação das liberdades públicas .................................................................. 29
Regime Repressivo .............................................................................................................................29
Regime Preventivo ..............................................................................................................................29
Regime de Declaração Prévia .............................................................................................................31
7. Aspectos específicos sobre direitos fundamentais na CF .................................................................... 33
7.1. Direitos e garantias individuais fora do art. 5º ...............................................................................33
Quadro Complementar: IPMF e a disposição da EC 3/1993 sobre permitir a cobrança do imposto a
entidades imunes ................................................................................................................................33
7.2. Direitos do art. 5º que não são direitos e garantias individuais ..................................................... 33
7.3. Titularidade dos direitos previstos no art. 5º: brasileiro, estrangeiro e pessoa jurídica .................. 34
7.4. Igualdade .....................................................................................................................................35
7.5. Proibição do Retrocesso Social ....................................................................................................36
7.6. Reserva do Possível.....................................................................................................................37
8. Proporcionalidade................................................................................................................................38
8.1. Fases do critério da proporcionalidade .........................................................................................38
Adequação ..........................................................................................................................................38
Necessidade........................................................................................................................................39
Proporcionalidade em sentido estrito ...................................................................................................39
9. Remédios Constitucionais ...................................................................................................................40
9.1. Habeas Corpus ............................................................................................................................40
9.2. Mandado de Segurança ...............................................................................................................41
Mandado de segurança coletivo ..........................................................................................................42
9.3. Habeas Data ................................................................................................................................43
9.4. Mandado de Injunção ...................................................................................................................43
10. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos .............................................................................45
10.1. Premissas metodológicas e objetivos do debate ....................................................................... 45
10.2. Disciplina geral dos tratados internacionais .............................................................................. 45
Quadro complementar: exemplo de denúncia pelo Presidente ............................................................ 46
10.3. Direitos fundamentais implícitos................................................................................................46
10.4. Status dos direitos previstos nos tratados internacionais .......................................................... 47
10.5. Entendimento do STF (RE 466.343/SP) ...................................................................................48
10.6. Discussões adicionais ...............................................................................................................49
O art. 5º, § 3º introduziu um processo novo de reforma da Constituição? ........................................... 49
Direitos humanos e outros limites ao procedimento de incorporação dos tratados internacionais sobre
direitos humanos .................................................................................................................................49
11. Regimes de Urgência dos Direitos Fundamentais............................................................................ 51
11.1. Antecedentes ............................................................................................................................51
Abusos: exemplo histórico ...................................................................................................................51
11.2. Estado de Defesa .....................................................................................................................52
2
11.3. Estado de Sítio .........................................................................................................................53
11.4. Pressupostos e seu exame pelo Judiciário ...............................................................................54
Quadro Complementar: Controle do Estado de Defesa e do Estado de Sítio (ROTHENBURG) .............. 54
11.5. Terrorismo ................................................................................................................................55
Quadro Complementar: Conselho da República, Conselho de Defesa Nacional, Intervenção Federal,
Estado de Defesa e Estado de Sítio ....................................................................................................55
Seminário 1: Revoluções liberais e um novo conceito de liberdade ............................................................ 57
Sobre o autor ..........................................................................................................................................57
Antiguidade .............................................................................................................................................57
Os tempos modernos ..............................................................................................................................58
Conclusões .............................................................................................................................................58
Seminário 2: Existem direitos sociais?........................................................................................................59
Quadro Complementar: Direito Subjetivo ................................................................................................59
Visões Políticas do Direito e Direito Subjetivo .........................................................................................60
Demandas Individuais: Afronta à Solidariedade ......................................................................................61
Síntese ...................................................................................................................................................61
Seminário 3: Direitos Fundamentais e Direitos Humanos ........................................................................... 62
A Relevância da Terminologia ................................................................................................................62
Definições ...............................................................................................................................................62
Direitos Naturais ..................................................................................................................................62
Direitos do Homem ..............................................................................................................................62
Direitos Humanos ................................................................................................................................62
Direitos Fundamentais .........................................................................................................................63
Fundamentalidade Material e Formal ..................................................................................................63
Aproximação entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais .............................................................. 63
Fundamento e Universalidade ................................................................................................................63
Caracteres essenciais dos direitos fundamentais e direitos fundamentais implícitos .............................. 64
Considerações Finais..............................................................................................................................65
Seminário 4: Princípios e Regras ...............................................................................................................66
Abordagem de Virgílio Afonso da Silva ...................................................................................................66
As propostas de DWORKIN e ALEXY .....................................................................................................66
O Caráter Fundamental dos Princípios ................................................................................................66
Deveres prima facie e Deveres Definitivos ..........................................................................................66
Comentários às teorias de HUMBERTO ÁVILA, ANA PAULA DE BARCELLOS e o Sincretismo Metodológico
............................................................................................................................................................66
Abordagem de HUMBERTO ÁVILA .............................................................................................................67
Proporcionalidade e Princípios ............................................................................................................67
Princípios e Regras .............................................................................................................................67
Seminário 5: Propriedade ...........................................................................................................................69
STF ADI 1.715: Recolhimento de recursos de contas bancárias cujo cadastro não foi atualizado .......... 69
Opiniões acerca da lesão ao direito de propriedade ............................................................................ 69
STF RE 134.297: Indenização por limitação administrativa à propriedade imobiliária em reserva florestal
...............................................................................................................................................................70
3
Seminário 6: Igualdade ...............................................................................................................................72
STJ REsp 1.026.899: Tramitação prioritária a processo em que uma das partes é portador de doença
grave .......................................................................................................................................................72
STF RE 405.579: Isonomia Tributária e Livre Concorrência ....................................................................... 73
Controvérsia ........................................................................................................................................73
Posicionamento dos Ministros .............................................................................................................73
STF RE 204.193: Pensão a viúvo de servidora pública........................................................................... 74
Seminário 7: Educação e Saúde ................................................................................................................76
STF RE 241.757-AgR: Direito à Educação (I) .........................................................................................76
STF RE 410.715-AgR: Direito à Educação (II) ........................................................................................76
STA 175-AgR: Direito à Saúde ...............................................................................................................77
O Judiciário e as Políticas Públicas.........................................................................................................78
Seminário 8: Direitos Sociais ......................................................................................................................80
Retrospectiva ..........................................................................................................................................80
O Terceiro Capitalismo e a Constituição Social.......................................................................................80
“Bypass” Social (Caminhos alternativos) .................................................................................................81
Seminário 9: Ponderação e Proporcionalidade ...........................................................................................83
Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade (ALEXY) ................................................................ 83
Regras e Princípios .............................................................................................................................83
O Caso Lüth ........................................................................................................................................83
Proporcionalidade e Ponderação.........................................................................................................84
Resumo do Método .............................................................................................................................85
A Crítica de HABERMAS e sua refutação...............................................................................................86
Ponderação ou Subsunção (GARCIA AMADO) ..........................................................................................86
Crítica aos Argumentos .......................................................................................................................87
Aplicação do Método da Ponderação ..................................................................................................87
Utilidade do Método da Ponderação ....................................................................................................88
Seminário 10: Nova Interpretação Constitucional e Neoconstitucionalismo ................................................ 89
Texto 1: LUIS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA DE BARCELLOS ............................................................... 89
Elevação da legitimidade constitucional ..............................................................................................89
Pós-positivismo e Nova interpretação constitucional ........................................................................... 89
Princípios e Regras .............................................................................................................................89
Ponderação .........................................................................................................................................90
Critérios de análise de legitimidade da ponderação.............................................................................90
Princípios instrumentais e materiais ....................................................................................................90
Eficácia dos Princípios ........................................................................................................................91
Texto 2 – HUMBERTO ÁVILA .....................................................................................................................91
Seminário 11: Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos................................................................. 93
Dispositivos Legais .................................................................................................................................93
Controvérsia e voto do Relator Min. CEZAR PELUSO ................................................................................93
Voto do Min. GILMAR MENDES .................................................................................................................93
Argumentos adicionais ........................................................................................................................94

4
Voto do Min. CARLOS BRITTO...................................................................................................................95
Voto do MIN. CELSO DE MELLO.................................................................................................................95
Posição hierárquica .............................................................................................................................96
Seminário 12: Direitos Fundamentais e o Terrorismo .................................................................................98
Estado de necessidade .......................................................................................................................99
Terrorismo .........................................................................................................................................100
Referências Bibliográficas ........................................................................................................................101

5
1. Direitos Fundamentais de Primeira Geração
O estudo do tema comporta uma avaliação histórica, o que leva a uma diversidade terminológica: alguns
autores acreditam que falar em dimensões de direitos fundamentais seria mais adequado que falar em
gerações. Contudo, faremos opção pelo segundo termo, pois acreditamos que evidencia mais claramente
o relevante aspecto do aperfeiçoamento da teoria dos direitos fundamentais ao longo da história. O
aspecto de historicidade é perdido com o uso do termo “dimensões”.
Outra crítica ao uso de “gerações” diz respeito à possibilidade de uma noção de superação de uma
geração pela outra, quando, na verdade, deixemos claro, desde logo, que cada nova geração
complementa a anterior.
O marco histórico inicial da noção de existência de direitos fundamentais remonta ao período das
revoluções liberais, quando do surgimento dos direitos de liberdade. Em tese, antes deste momento
histórico teríamos apenas antecedentes, mas não um conceito com contornos bem definidos e
doutrinariamente desenvolvidos.
Em 1688, a Revolução Gloriosa foi a primeira das revoluções liberais 1. Em 1869, tivemos o Bill of Rights.
Em 1776, tivemos a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América. Por fim, em 1789,
eclodiu a Revolução Francesa. Tendo como base estes momentos históricos, podemos analisar períodos
anteriores em busca de antecedentes, de ideias precursoras que contribuíram para a composição e a
formação da ideia de direitos fundamentais, consolidada no âmbito das Revoluções Liberais e nas
declarações de direitos que as seguem.

1.1. Antecedentes Históricos


Antiguidade: liberdade excludente e confusão entre Estado e
sociedade
No mundo greco-romano, tínhamos a chamada liberdade dos antigos. Existia uma prerrogativa
inalienável da pessoa de participar da vida política do Estado, de manifestar seu ponto de vista perante a
maioria, contribuindo para a decisão sobre os rumos a serem tomados pela sociedade.
Por que não podemos afirmar que a noção de direitos fundamentais já não existia para os antigos?
Primeiro, os direitos fundamentais, em regra, revelam uma relação jurídica – a todo direito corresponde
um dever –, indicando uma contraparte: o Estado. Em sua construção, a teoria foi elaborada em oposição
ao poder estatal. Entre os antigos, não havia a percepção clara da diferença entre Estado e sociedade.
Todos os cidadãos eram sociedade e Estado (porque deliberam), ao mesmo tempo, há uma confusão
entre estes sujeitos, uma dissociação plenamente perceptível na crítica de BENJAMIN CONSTANT à
liberdade dos antigos: toda vida privada está sujeita à deliberação pública, não havia autonomia privada.

1
Com o surgimento de reis que se colocaram acima do Direito surge o fenômeno do constitucionalismo moderno.
Henrique VIII foi rei absoluto na Inglaterra, rompendo com o Papado e fundando a Igreja Anglicana. Jaime II, rei
católico, ascende ao trono inglês, gerando receio de retorno à situação anterior a Henrique VIII, com submissão do
poder real à Igreja Católica. O conflito com o Parlamento em 1688 fez com que o Rei fugisse para a França. No início
de 1689, o Parlamento inglês se reúne e escolhe um rei novo, Guilherme de Orange, casado com a filha de Jaime II,
que foi obrigado a jurar o Bill of Rights, que impunha ao rei a perda do poder de legislar. É neste momento que surge
o dogma do parlamento inglês. Desta forma, a Revolução Gloriosa (1688-1689) é a primeira revolução liberal. Do
ponto de vista do constitucionalismo, aqui começa a idéia da separação de poderes, sendo extinto o absolutismo
inglês. Nesta época e nação, o teórico que se destaca é JOHN LOCKE. No século XVIII, ocorrem as outras duas
grandes revoluções liberais. A Revolução Americana inicia-se com a declaração de independência em 1776,
culminando na Constituição dos Estados Unidos em 1787, desenvolvendo-se até o término da Guerra de Secessão.
A Revolução Francesa iniciada em 1789 foi a outra grande revolução liberal. Em todos os casos, trataram-se de
reações da burguesia contra reis que se pretenderam absolutos. A expressão da reação da burguesia é o
constitucionalismo, um movimento de limitação do poder do rei com a finalidade de prevenir o absolutismo.
Consagram-se, assim, dois mecanismos da limitação do poder do rei: um freio interno (separação dos poderes) e um
freio externo (doutrina dos direitos fundamentais) ao poder do rei.A partir deste momento, a Constituição é o
instrumento que organiza o estado e proclama os direitos fundamentais. Uma sociedade não tem Constituição se não
assegurar a separação dos poderes e os direitos fundamentais (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
art. 16).
6
Quando não há diferença entre Estado e sociedade, não há diferença entre público e privado 2. O Estado
não era um ente com existência autônoma da sociedade.
Segundo, os direitos dos antigos não eram de todos – era restrito aos cidadãos: não era suficiente ser
pessoa humana. O conceito excluía um bom contingente de pessoas, como escravos, mulheres e
menores. Portanto, não eram direitos que decorriam da condição de pessoa humana.

Período Medieval: direito privado, representação política e direitos


segundo estamentos
No mundo feudal, a sociedade era organizada em estamentos ou castas. Como se formava o direito
neste período? O direito era basicamente o direito privado, que regia todas as relações públicas. Os
direitos e deveres das categorias sociais eram definidos pelos forais ou cartas de franquia, instrumentos
normativos que compunham o acordo entre os estamentos.
A representação política tem início do período medieval, com a criação do Parlamento na Inglaterra com a
Magna Carta em 1215, tendo como função originária deliberar sobre as finanças do Estado – cobrança de
tributos, arrecadação e despesa – e não legislar. Assim, participava do Parlamento quem tinha interesse
nos recursos, quem contribuía com a arrecadação. Nem todos tinham representação no Parlamento,
desse modo.
Tal representação se estabelecia por meio de um contrato de direito privado. O termo mandato político
decorre do contrato de mandato, instrumento típico de direito privado, celebrado por uma procuração para
que o mandante seja representado pelo mandatário. Os senhores feudais celebravam um contrato de
mandato com alguém que comparecesse ao Parlamento e defendesse seus interesses. Assim, a lógica da
participação política era uma lógica de direito privado. Se o mandatário não defendesse adequadamente
os pontos de vista do seu mandante, a procuração era revogada. Este tipo de instrumento existe ainda
hoje na representação política: o recall, maneira de retirar o seu representante por este não agir
adequadamente e colocar outro em seu lugar.
A ideia de que o representante defende o ponto de vista do representado é medieval e anacrônica, porque,
com o passar do tempo, o conteúdo da representação muda.
MONTESQUIEU viria a deixar claro que as pessoas não tinham condições de participar da deliberação
política, podendo, no máximo, escolher, dentre os seus vizinhos, aquele com as melhores condições de
representá-los. A lógica privatista é substituída pela lógica da confiança: escolhe-se o melhor, o mais
capaz para que este defenda o seu ponto de vista e não ponto de vista de todos, o mais apto a discutir os
negócios públicos. A ideia de recall, neste contexto, deixa de fazer sentido.
Posteriormente, com a representação partidária, em vez de personalizar o voto, passa a ser possível
escolher os ideais com os quais há maior identificação, o ideário que se considera mais adequado.
Um dos forais mais famosos do período medieval foi a Magna Carta de 1215, na qual os direitos e deveres
foram distribuídos por estamento. Podemos encontrar o habeas corpus, o due process of law, o princípio
de no taxation without representation (legalidade tributária), enfim, um conjunto de vários institutos que
fazem parte de quase todas as cartas constitucionais e não constitucionais modernas.
É impossível negar a importância desses instrumentos na formulação de uma teoria de direitos
fundamentais. Mas tais direitos não decorrem da natureza humana: é preciso pertencer a um determinado
estamento para ter direitos. Ser pessoa humana não é suficiente para que se tenha a titularidade de
direitos.

Jusnaturalismo
Antes do positivismo, a corrente jusfilosófica predominante era o jusnaturalismo, do direito divino às
concepções mais laicas, nas quais os direitos decorrem da natureza do homem, sugerindo a ideia de que
a condição de pessoa humana é geradora de direitos. Existiam direitos anteriores e superiores ao Estado,
os quais devem ser respeitados pelo que detém o poder político. Este ideário influencia na noção de que
há direitos decorrentes da natureza do homem, colaborando para a construção da teoria de direitos
fundamentais.

2
Ainda que hoje a distinção entre a esfera pública e a esfera privada esteja menos nítida, é essencial para a
manutenção do Estado Democrático de Direito garantidor dos direitos fundamentais que exista tal dissociação, sob
pena de voltar à condição de sujeição do indivíduo ao coletivo social observada na Antiguidade.
7
A ideia de dignidade da pessoa humana nasceu no seio do catolicismo, na concepção jusnaturalista
medieval, com AGOSTINHO e TOMÁS DE AQUINO.
Há quem diga que a expressão pessoa humana envolve um pleonasmo. Qual a pessoa que não é
humana? Esta expressão revela a origem religiosa da expressão: no catolicismo há pessoas que não são
humanas, como os anjos e outros seres correlatos. A dignidade é inerente à pessoa humana, assim como
a racionalidade que o distingue dos animais. A dignidade é a qualidade que identifica a pessoa humana à
imagem e semelhança de Deus. Não é o Estado que atribui a dignidade à pessoa humana. Esta é um
atributo inerente, intrínseco, com o qual cada um de nós nasce.
Os elementos teóricos aportados pela teoria de direito natural colaboram para a elaboração de uma
doutrina de direitos fundamentais.

Absolutismo
O surgimento dos direitos fundamentais decorreu de uma reação ao ideário absolutista de BODIN, HOBBES
e LOCKE. Em Seis Livros da República, BODIN inseriu na teoria política e jurídica o conceito de soberania
como poder incontrastável, ilimitado, poder máximo de um determinado Estado, cujo titular é o soberano.
HOBBES sustentou uma ideia contratualista no Leviatã: as pessoas devem abrir mão de sua liberdade em
prol do Estado, que protege as pessoas delas mesmas (“o homem é o lobo do homem”). LOCKE é
absolutista por conveniência, em sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Estas teorias viriam a
legitimar o exercício arbitrário do poder.
A grande contribuição do absolutismo para a formação dos direitos fundamentais foi a chegada a níveis
intoleráveis de poder arbitrário, o que levou a revoluções liberais. A ideia de liberdade neste período é,
antes de tudo, a limitação do poder, a contenção da autoridade, da arbitrariedade. Surge o
constitucionalismo, também no sentido de conter o poder.

1.2. Definição de Direitos Fundamentais


Com as revoluções liberais, passa a ser construído um modelo político constitucional cujo objetivo é dar
liberdade aos indivíduos – limitar o poder. Que instituições passaram a contemplar o ideário liberal?
Separação dos Poderes, direitos e garantias individuais (Art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão: Não tem Constituição a nação que não trata de Separação de Direitos e direitos e garantias
individuais), Constituição (escrita, rígida) e federalismo (mais tardiamente).
O Estado federal também conota uma divisão do poder, no tocante à sua distribuição espacial. O Estado
passa a ser submetido a um direito positivo superior a ele, limitando a sua atuação, concretizando a
Separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais e o federalismo.
Neste período são direitos contra o abuso do poder, contra o Estado e são direitos inerentes à pessoa
humana. O papel do Estado é ativo e passivo. Há quem diga que os direitos de primeira geração
constituem liberdades em sentido negativo, por conta da não interferência do Estado. Porém, este é
apenas um dos deveres gerados ao Estado. Há, ainda, um segundo dever: as liberdades impõem um
dever de intervenção para garantir a esfera da autonomia privada. É construído um aparato de polícia e
justiça exatamente para viabilizar estas garantias.
O pensamento contratualista de LOCKE e ROUSSEAU exerce forte influência na construção desta
doutrina. O homem vive em liberdade natural, titular de uma ampla capacidade de ação e abre mão de
parte desta liberdade natural para a construção do Estado, que se torna garantidor da liberdade que
manteve, cujo conteúdo são os direitos naturais, inerentes à pessoa humana: liberdade de expressão, de ir
e vir, propriedade.
LOCKE defende a ideia de que o Estado é criado para garantir a propriedade: o homem tem o direito de
propriedade sobre o seu corpo, seu trabalho e o resultado do seu trabalho. O trabalho é uma liberdade e
uma necessidade para a sobrevivência se é garantida a propriedade sobre seu resultado.
Por fim, podemos nos perguntar por que estes direitos passaram a ser previstos em Declarações? Porque
a ideia é que os direitos já existiam, são anteriores ao Estado e inatos ao homem – os direitos já são do
homem pela sua natureza, e as declarações apenas atestam sua preexistência e seu reconhecimento.
São conferidos, assim, dois deveres ao Estado: o de não intervir e o de garantir. Os americanos
instrumentalizaram estes direitos, fazendo-os migrar das declarações para um texto solene, normativo,
impositivo. Os direitos fundamentais ganharam o seu lócus normativo adequado na Constituição. Os

8
direitos fundamentais, protegidos pela rigidez do texto constitucional, passam a informar todo o jogo
político.

Quadro Complementar: Trechos das Declarações de Direitos


Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia de 1776
Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e possuem certos direitos que lhes são
imanentes e dos quais, quando entram para o Estado de uma sociedade, não podem privar ou despojar a sua
descendência por via de qualquer contrato, ou seja, o gozo da vida e da liberdade, juntamente com os meios para a
aquisição de posse e propriedade e para a aspiração e a obtenção da felicidade e da segurança.
Declaração de Independência dos Estados Unidos de 1776
Consideramos estas verdades por si mesmo evidentes, que todos os homens são criados iguais, sendo-lhes
conferidos pelo seu Criador certos Direitos inalienáveis, entre os quais se contam a Vida, a Liberdade e a busca da
Felicidade. Que para garantir estes Direitos, são instituídos Governos entre os Homens, derivando os seus justos
poderes do consentimento dos governados. Que sempre que qualquer Forma de Governo se torne destruidora de
tais propósitos, o Povo tem Direito a alterá-la ou aboli-la, bem como a instituir um novo Governo, assentando os seus
fundamentos nesses princípios e organizando os seus poderes do modo que lhe pareça mais adequado à promoção
da sua Segurança e Felicidade.
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na
utilidade comum.
Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.
Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão.
Criam-se, dessa forma, direitos contra todos, um “trunfo contra a maioria” no dizer de DWORKIN – ainda
que seja desejo da ampla maioria da sociedade, não pode ser concretizado porque viola o direito individual
protegido constitucionalmente. Daí a ideia muitas vezes deturpada de que os direitos fundamentais são
contramajoritários, que protegem as minorias. Não há uma relação direta com as minorias, não é preciso
ostentar outra condição diversa da natureza humana. Não é preciso ser trabalhador, consumidor, etc.
Basta ser pessoa humana. O direito busca impedir a invasão da autonomia privada.
Já ouvimos dizer que a atuação das Cortes Constitucionais é voltada para a proteção das minorias.
Quando DWORKIN trata do assunto, não engloba os direitos sociais, por se situar em um sistema
constitucional que não prevê direitos sociais em seu texto. É fácil defender o direito individual contra a
maioria no contexto dos direitos de primeira geração – perspectiva encontrada no texto de BENJAMIN
CONSTANT (garantia da autonomia privada contra a maioria, uma esfera mínima da autonomia privada é
colocada a salvo da vontade da maioria). Não é tão fácil sustentar esta lógica no âmbito dos direitos
sociais.
Que direitos são esses de primeira geração? Que liberdades públicas são essas 3? Podemos dividi-las em
quatro grupos:
• Liberdades da pessoa e da esfera privada: abolição de todas as formas de escravidão.
• Liberdades de comunicação: consciência, religião, imprensa, reunião.
• Liberdades econômicas: profissão, livre iniciativa, liberdade de contratar, direito de propriedade.
• Igualdade (que enseja discussões sobre seu caráter de liberdade): todos nascem livres e iguais em
direitos, conforme as diversas declarações do período.
Esta classificação se baseia na apresentada por JEAN RIVERO, para quem as liberdades públicas são: (i)
liberdades da pessoa física (ir e vir, segurança); (ii) liberdades da pessoa intelectual e moral (expressão,
religião, reunião, associação); e (iii) liberdades sociais e econômicas (propriedade, escolha da profissão,
liberdade de comércio e de indústria). Afirma o autor que o direito de greve e a liberdade sindical
integrariam esta última categoria, pois são aplicação da liberdade de associação à defesa coletiva dos
interesses profissionais.

3
RIVERO afirma a necessidade de elaboração de uma lista de liberdades públicas – passando da liberdade (no
singular) para as liberdades (no plural) – em virtude do fato de que, pela experiência, há setores nos quais a
liberdade é mais contestada e ameaçada do que em outros. A questão, portanto, guarda relação com a análise da
coexistência de liberdades. Ainda, algumas destas liberdades têm caráter transversal, indo além da categoria à qual
se costuma vinculá-las; outras têm entre si estreita solidariedade (as liberdades da pessoa, por exemplo, são
indissociáveis das liberdades intelectuais), demonstrando uma complementaridade que desafia uma classificação em
categorias estanques.
9
2. Direitos Fundamentais de Segunda Geração
A primeira geração de direitos está intimamente ligada à gênese do constitucionalismo, que surgiu com
viés liberal como reação ao modelo político então vigente – o Absolutismo. A ideia de liberdade presente
naquele período era a ideia de limitação do poder, de contenção do seu uso.
Vários elementos foram agregados ao modelo institucional de diversos países de maneira a obter a
contenção do poder: direitos fundamentais (de primeira geração), separação de poderes, federalismo e
constituições escritas e rígidas.
Durante o século XIX, um conjunto de países passou a ter textos constitucionais com este tipo de
influência, objetivando a limitação do poder, convivendo com uma realidade política e social bastante
complexa, mas que se tornou ainda mais complexa quando o sistema econômico sofreu o impacto da
Revolução Industrial, a qual transformou significativamente o modo de produção, permitindo produzir mais
com menos gasto – aumenta a eficiência econômica com o uso de máquinas no processo produtivo. Isto
gerou um impacto social relevante: os detentores dos meios de produção passaram a produzir mais,
ganhar mais e gastar menos (menor necessidade de contratação de mão de obra).
A existência de um exército de reserva de força de trabalho permitiu a imposição de condições aviltantes
de trabalho – maiores jornadas de trabalho, menor remuneração (nível mínimo de subsistência). O abismo
entre os ricos e os pobres aumentou: a desigualdade social se tornou cada vez mais acentuada.
A realidade do processo econômico repercutiu na esfera da filosofia política. Nos diversos segmentos da
sociedade, ganham força correntes de pensamento político que contestam as ideias dominantes: o
liberalismo, outrora revolucionário, torna-se opressor. Propaga-se a ideia de necessidade de intervenção
estatal no domínio econômico para reduzir o nível da desigualdade social.
Havia, contudo, uma contingência relevante: não era possível a tais correntes de pensamento ganhar
espaço no seio do Parlamento. Não havia repercussão efetiva na esfera política em sentido estrito,
dominada fortemente pelo liberalismo. O sistema eleitoral que prevalecia incluía o censo econômico: só
quem paga tributos é que tem direito de participar da discussão sobre a instituição de tributos e a
destinação do produto de sua arrecadação. A cidadania e a representação política eram excludentes.
O voto censitário era o filtro que impedia o acesso destas correntes de pensamento ao seio político,
sobretudo à esfera parlamentar. Ironicamente, as críticas mais severas ao voto censitário valeram-se de
argumentos liberais: as declarações de direitos não afirmam que todos nascem livres e iguais em direitos?
Então, porque só poucos participam da construção da vontade política se liberdade e igualdade são
direitos naturais? O governo é para alguns ou para todos?
Este argumento liberal fez com que os liberais reformassem o seu sistema eleitoral. BOBBIO, na sua obra
Era dos Direitos deixa bem claro que a abolição do voto censitário e a consagração do sufrágio universal
não representaram uma conquista de uma classe, mas sim uma concessão liberal.

2.1. Intervenção estatal no domínio econômico e social


A consequência da universalização do voto e da maior inclusão da sociedade na esfera política foi a
mudança da composição do Parlamento, que se tornou politicamente fragmentado, tornando-se arena do
embate político entre as diversas correntes políticas e segmentos sociais representados. O debate entre
CARL SCHMITT e HANS KELSEN no início do século XX envolve grande perplexidade com respeito ao
impasse no Parlamento, isto é, sua incapacidade para formar uma maioria estável e a possibilidade de
governar um país nesta situação.
Formam-se maiorias favoráveis à intervenção do Estado no domínio econômico e social. Porém, não
bastava o afastamento do óbice representado pelo voto censitário, não bastava a superação do embate
político e a conquista de uma maioria favorável à intervenção. Restava um último obstáculo: o texto
constitucional vigente não contemplava disposições acerca desta intervenção – o modelo de “constituição
garantia” tinha por objetivo precípuo conter o exercício do poder, o que, antes de tudo, impunha freios à
atuação estatal em praticamente todos os sentidos.
O modelo liberal radicalizou a contenção do poder, pois se destinava a limitar o arbítrio. O sistema
constitucional precisava ser modificado para que canais fossem abertos a fim de viabilizar a intervenção

10
do Estado no domínio econômico e social a fim de contribuir a redução da desigualdade social ou da
pobreza 4.
No início do Século XX, novas constituições trazem na sua formulação um rompimento com um modelo
meramente limitador do poder, criando mecanismo que permita a intervenção do Estado no domínio
econômico e social. Estas cartas constitucionais passaram a incluir capítulos ou títulos que disciplinavam a
ordem econômica e social. Isto não significa a total ausência de normas que tinham reflexos no âmbito da
ordem econômica. Havia liberdades que poderiam ser entendidas como liberdades econômicas – o ideário
liberal da propriedade, livre iniciativa e liberdade de profissão.
O marco histórico deste movimento foi a Constituição de Weimar de 11 de agosto de 1919. A
Constituição Mexicana de 1917, embora trouxesse disposições neste sentido, não teve influência
significativa sobre as dos demais países.
Além do fenômeno político, passou a ser disciplinado o fenômeno econômico e social. No campo dos
direitos fundamentais, os direitos e garantias individuais foram mantidos em sua essência, mas,
juntamente com eles, foi previsto outro rol de direitos de natureza diversa, chamados de direitos sociais,
econômicos e culturais, hoje chamados apenas de direitos sociais.
Foi reconhecido o direito a bens escassos que não nasciam com os indivíduos, os quais deveriam ser
garantidos pelo Estado, tais como saúde, educação e lazer. Estes direitos tinham uma fisionomia diversa
dos anteriores, criando novos deveres para o Estado.
Utilizaremos o conceito de direitos sociais de ROBERT ALEXY, que é revelador de um aspecto não muito
ressaltado na doutrina:
Direitos sociais são direitos a prestações positivas a serem exigidas do Estado, que, no caso de se
possuir condições econômico-financeiras suficientes e de se encontrar no mercado oferta
acessível, poder-se-iam também obter de particulares.

2.2. A universalidade dos direitos sociais


O aspecto revelado pela definição é a finalidade dos direitos sociais. Qual o objetivo principal vislumbrado
quando da positivação dos direitos sociais ao lado das liberdades? Foram inseridos na constituição para
fazer frente a um quadro fático de crescente desigualdade social em que os poucos que têm recursos
passam a ter ainda mais e os que detêm poucos recursos passam a ter ainda menos. Assim, os direitos
sociais são direitos de todos? São universais? São exercíveis por todos os indivíduos da sociedade?
Se todos tiverem direito à prestação positiva do Estado, a desigualdade social será mantida: desiguais
estão sendo tratados de forma igual. Ainda que possamos afirmar que os direitos sociais são de todos, o
exercício, se não é, deveria ser daqueles que mais precisa. Seja eliminar a pobreza ou reduzir a
desigualdade, não é possível dar a todos o exercício dos direitos sociais. Afirmar que são universais e
igualitários têm consequências perniciosas para as finanças públicas: os recursos são escassos por
natureza e nem todos poderão ser atendidos.
Observemos o art. 196 de nossa Constituição:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O dispositivo sugere que os destinatários envolvem toda a coletividade. Na oferta de um serviço público,
sequer se avalia se aquela pessoa tem condições econômico-financeiras suficientes e se há oferta
acessível no mercado para que ela possa adquirir tal serviço de particular.
A genética dos direitos sociais traz como premissa a existência da desigualdade social. O inciso III 5 do art.
3º e inciso VII 6 do art. 170, por exemplo, reconhecem a existência de desigualdades sociais.

4
Na perspectiva liberal, o objetivo era a eliminação da pobreza. Na perspectiva socialista, a eliminação da
desigualdade social.
5
CF, Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] III – erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]
6
CF, Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]VII
– redução das desigualdades regionais e sociais; [...]
11
A concretização dos direitos sociais implicará em escolhas, pois nem todos poderão ser contemplados. Se
colocarmos em votação, todos serão a favor a redução da carga tributária e o aumento dos benefícios,
estas ideias serão facilmente aclamadas, a despeito da impossibilidade de equilíbrio nas contas públicas
por conta da incompatibilidade entre estas diretrizes. Neste cenário, a principal escolha política no
contexto dos direitos sociais é a seleção de quem pode ter acesso a eles, para evitar a conservação da
desigualdade decorrente de sua universalidade.
Quais ações são mais prioritárias? Que critérios são relevantes para a formulação e execução de políticas
públicas? Por que estes critérios, de natureza eminentemente política e ideológica, não são os mais
distintivos entre os partidos políticos?
Consideremos, ainda, o caput do art. 203 da CF:
A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à
seguridade social, e tem por objetivos [...]
Enquanto a saúde é universal e igualitária, a assistência social é destinada apenas aos que efetivamente
precisam dela, aproximando-se muito mais da lógica dos direitos sociais.

2.3. Direitos fundamentais posteriores ao Estado


Passemos a discorrer sobre outro aspecto relevante dos direitos sociais, além da decisão política sobre os
seus destinatários.
A ideia de direitos fundamentais da primeira geração guarda relação clara de que os direitos são inatos ao
ser humano e, portanto, anteriores ao Estado. No próprio desenvolvimento dos direitos de liberdade, nós
temos as liberdades naturais remanescentes do contrato social, mas existe um conjunto menor de
liberdades que não observam este mesmo perfil, ou melhor, são liberdades que não existiriam se não
existisse o Estado. Consideremos, por exemplo, o direito de acesso ao Judiciário (à ordem jurídica justa)
previsto no art. 5º, XXXV da CF:
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Sem dúvida, este direito é uma liberdade, mas não é inato ao ser humano, não é ontologicamente anterior
ao Estado. Sem jurisdição estatal, não seria possível exercê-lo. Assim, existe uma esfera de autonomia
privada criada pelo Estado. Outro exemplo é a liberdade de associação, no art. 5º, XVII da CF:
É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.
As associações são pessoas jurídicas de direito privado. Pela comunhão de pessoas (universitas
personarum), nasce um ente jurídico com personalidade distinta da dos indivíduos que o constituem. O ato
constitutivo da associação, os atos jurídicos por ela realizados e sua dissolução só são possíveis por conta
da existência do Estado e da legislação aplicável (no caso, o Código Civil).
Não podemos dizer que tais direitos nascem com o ser humano. Com o Estado, um novo núcleo de
liberdades que compõe a esfera de autonomia das pessoas, o qual não é anterior ao Estado. Tais direitos
cabem ao indivíduo não apenas como ser humano, mas enquanto membro do Estado, direitos que não
são anteriores ao Estado, mas que só são outorgados pelo Estado. São liberdades construídas, que
não fazem parte do rol de liberdades naturais.
Nesta lógica, os direitos sociais também compartilham esta característica. As aptidões com que as
pessoas nascem guardam relações com as liberdades. As carências essenciais com as quais o ser
humano nasce vêm a ser supridas pelos direitos sociais, instituídos para aqueles que não tem condições
de obtê-las junto a particulares.

2.4. A diversidade das formas de concretização dos direitos


sociais
De forma diversa da que ocorre com os direitos individuais, que dispõem de maior nível de exequibilidade,
os direitos sociais exigem não apenas recursos públicos, mas têm caráter multifacetado, podendo ser
concretizados pelas mais diversas formas.
O direito ao trabalho pode ser concretizado pela instituição de um regime de oferta de empregos ou um
plano de execução de várias obras públicas ou um sistema de seguro-desemprego, etc. São todas formas
de execução, de proteção do direito social ao trabalho.

12
Que ações devem ser executadas? Onde devem ser empregados estes recursos? Por que a Constituição
não adota uma única forma para a realização de cada direito social? Porque, se isto ocorrer, está fazendo
opções políticas e ideológicas, o que reduziria o campo de ação do quadro político-partidário, estreitando
as opções políticas e ideológicas destes, tornando-se menos plural e menos democrática.
Por exemplo, ao restringir o investimento estrangeiro no serviço público de saúde, nenhum partido político
pode defender este ponto de vista, exceto se pretender efetuar uma reforma constitucional neste sentido.
Quanto mais a Constituição sintetizar uma ideologia, menos democrática será. Para que seja democrática,
deve viabilizar um ambiente para o qual seja possível que os partidos políticos elaborem diferentes
programas de ação governamental, diferentes alternativas para políticas públicas. Cada escolha política e
ideológica presente na Constituição retira do debate partidário a possibilidade de apresentação de
alternativas.

Quadro Complementar: A Constituição de Weimar (PIEROTH; SCHLINK)


Dos cinco capítulos (A pessoa em concreto; A vida coletiva; A religião e sociedades religiosas; A formação escolar e
a escola; A vida econômica), os primeiros dois continham predominantemente os direitos de liberdade clássico-
liberais burgueses: princípio da igualdade, liberdade de circulação, liberdade de emigração, liberdade da pessoa,
inviolabilidade de domicílio, sigilo de correspondência, liberdade de opinião, de reunião, de associação, direito de
petição.
No terceiro capítulo, juntava-se à liberdade de credo e à liberdade de consciência uma regulação das relações entre
o Estado e a Igreja que, embora por um lado quebrasse claramente com as tradições (“não há uma igreja do Estado”,
art. 137º § 1), também se revestia, por outro, de certas marcas de compromisso (sociedades religiosas como
corporações de direito público, poder tributário da Igreja, prestações efetuadas pelo Estado às sociedades religiosas).
No quarto e ainda mais no quinto capítulo, manifestava-se, depois de correspondentes disposições dispersas
contidas nos capítulos anteriores, uma nova dimensão social e econômica dos direitos fundamentais. Aqui o Estado,
na qualidade de conformador, era levado a assumir obrigações; ele devia desenvolver a sociedade civil de modo que
permitisse também à classe trabalhadora participar adequadamente no progresso social e desfrutar da liberdade.
Exemplos disso são a garantia de segurança social e o subsídio de desemprego, as disposições sobre a gratuidade
das escolas, mesmo das que ofereciam formação para além da escolaridade obrigatória geral, e a regulação da
vinculação da propriedade.

Quadro Complementar: Direitos Individuais e Direitos Sociais (BOBBIO)


Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que
consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da
parte dos outros (incluídos aqui os órgãos públicos) obrigações puramente negativas, que implicam a abstenção de
determinados comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a outros (incluídos aqui os
órgãos públicos) um certo número de obrigações positivas. São antinômicos no sentido de que o desenvolvimento
deles não pode proceder paralelamente: a realização integral de uns impede a realização integral dos outros. Quanto
mais aumentam os poderes dos indivíduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos. Trata-se de
duas situações jurídicas tão diversas que os argumentos utilizados para defender a primeira não valem para defender
a segunda. [...] Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra
os direitos do homem, particularmente contra os direitos sociais, não é a sua falta de fundamento, mas a sua
inexequibilidade. Quando se trata de enunciá-los, o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do
maior ou menor poder de convicção de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o
fundamento seja inquestionável, começam as reservas e as oposições. O problema fundamental em relação aos
direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico,
mas político. [...] A paz se constrói com a razão, mediante o nexo entre a paz e os direitos humanos que instauram a
perspectiva dos governados e da cidadania como princípio da governança democrática. E promovendo e garantindo
os direitos humanos — o direito à vida; os direitos às liberdades fundamentais; os direitos sociais que asseguram a
sobrevivência — que se enfrentam as tensões que levam à guerra e ao terrorismo.

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3. Terceira Geração de Direitos Fundamentais
O surgimento desta geração tem um foco diferente. Se as duas gerações anteriores foram decorrentes de
problemas e realidades nacionais, a terceira geração nasce de uma realidade internacional. Nasce
justamente do processo de internacionalização dos direitos fundamentais.
Após a Segunda Guerra Mundial, ficaram evidentes uma série de violações de direitos fundamentais,
curiosamente em países com constituições que haviam positivado direitos fundamentais.
Paradoxalmente, o nazismo surgiu sob a vigência da Constituição de Weimar, que acolheu em seu âmbito
talvez a mais dolorosa experiência do ponto de vista de violação de direitos fundamentais que se vivenciou
no século XX. Isto aponta para uma realidade, uma percepção de que constituições, de que o Estado
nacional e a previsão e garantia de direitos fundamentais em âmbito constitucional não é suficiente para
assegurar direitos fundamentais.
O Estado-nação, a Constituição nacional e a garantia de direitos nesta se mostram insuficientes diante das
realidades vivenciadas nos períodos anteriores e posteriores à Segunda Guerra.
Portanto, fez-se necessária, para garantir e assegurar direitos fundamentais, a intervenção da comunidade
internacional. Consequência deste entendimento é a criação da Organização das Nações Unidas (ONU).
Em sua fundação, ocorre uma nova Declaração de maneira a sinalizar a preocupação, o interesse e a
intervenção internacional no que diz respeito á proteção dos direitos humanos. O lócus normativo básico
dos direitos fundamentais na Constituição é tido como insuficiente, migrando ou “contaminando” a esfera
internacional.
Alguns documentos marcantes das revoluções liberais em cujo contexto se originaram os direitos
fundamentais de primeira geração e outros textos constitucionais que demarcaram e revelaram o segundo
momento constitucional agora são acompanhados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, a
que foi vinculada a criação da ONU.
A Carta da ONU é composta basicamente de preceitos de soft law 7. Para construir um texto que não teve
nenhum voto contrário, foi preciso uma dose razoável de habilidade política para não criar algo
excessivamente impositivo a ponto de afastar a comunidade internacional, mas que não fosse desprovido
de conteúdo.
Ainda, em seu preâmbulo, a Carta da ONU ainda se fala que o fundamento dos direitos do homem é a
natureza humana.
A comunidade internacional e o direito internacional ganham um novo capítulo. A discussão sobre
soberania, fronteiras e relações comerciais é expandida, pela incorporação da preocupação com os
direitos humanos. Foram elaborados textos mais específicos, mais concretos, que tendem do soft law ao
ius cogens, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, depois declarações mais específicas como Direitos dos Refugiados e de
outras categorias, depois para os textos regionais com estruturas localizadas de proteção aos direitos
humanos.
Adicionalmente, são propostos novos direitos, com uma característica transcendente, de não ser direitos
do hoje, mas direitos do amanhã, não do homem atual, mas das gerações futuras, não mais
individualizáveis, mas de toda a sociedade, de todo o Estado, de toda a comunidade.
Talvez o primeiro deles, o mais palpável, o mais desenvolvido seja o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Outros direitos surgem, como o direito ao patrimônio comum da humanidade
(histórico-cultural), o direito à paz, o direito à autodeterminação dos povos. Estes direitos foram gestados
na esfera internacional e, aos poucos, foram migrando para a esfera nacional, em sentido opostos ao dos
direitos individuais e dos direitos sociais.
Estes direitos não impõem ao Estado um determinado tipo de comportamento tampouco dão à pessoa
humana um direito contra o Estado (muitas vezes é o contrário). São, ao mesmo tempo, configurados um
direito e um dever ao homem. Daí a correlação com o lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade
e fraternidade). Cada um destes termos se associaria a uma das gerações de direitos fundamentais. A
fraternidade seria relacionada à terceira geração, com uma titularidade difusa dos direitos e, ao mesmo
tempo, impondo deveres a toda a coletividade.

7
Os autores do direito interacional adotam categorias como ius cogens, aquilo que, de fato, é obrigatório. O soft law
tem caráter meramente de recomendação. Até mesmo para que se consiga aprovar os textos, é preciso calibrar a
impositividade de sua formulação.
14
A relação jusfundamental da primeira geração é da pessoa contra o Estado. Nos direitos sociais,
lógica semelhante ocorre, com sua gênese revelando uma relação na qual o Estado presta serviços
públicos essenciais para preencher carências do ser humano. No caso dos direitos de terceira geração, a
relação entre Estado e sociedade não é pré-estabelecida. Todos devem preservar e todos podem
usufruir. A relação entre direitos e deveres é menos nítida.
A natureza complexa destes direitos torna o difícil o problema de associá-los aos direitos humanos, pela
titularidade e deveres difusos. Há autores que mencionam direitos de quarta geração, como PAULO
BONAVIDES, que chega a mencionar até mesmo uma quinta geração. Os de quarta geração guardariam
relação com a democracia e os posteriores uma renovação do direito em face da realidade do terrorismo.
Há quem diga, ainda, que os de quarta geração se relacionariam à bioética.
Alcançar tamanho desenvolvimento na área dos direitos fundamentais é tarefa árdua, porque, quanto mais
direitos não necessariamente estamos diante de uma evolução. A multiplicação dos direitos fundamentais
resulta em uma inflação, diminuindo a importância desses direitos, dificultando a identificação de suas
características essenciais de fundamentalidade. A diversidade e amplitude do catálogo de direitos e sua
estrutura, mais difícil é dizer o que é direito fundamental.
Surgem discussões como direitos fundamentais de primeiro e de segundo grau, com hierarquias entre si,
surgindo clivagens, segmentações. Em regra, os direitos fundamentais se limitam reciprocamente,
basta lembrar o famoso e citado exemplo de liberdade de pensamento versus proteção à honra, à imagem
e à intimidade. Se é grande o número desses direitos, maior o número de interferências recíprocas, de
restrições mútuas. Uma métrica puramente quantitativa não prospera no âmbito dos direitos fundamentais.
Diante desta discussão nos perguntamos: o que são direitos fundamentais? Quais as características
essenciais que nos permitem distingui-los dos demais direitos?

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4. Conceito de Direitos Fundamentais
Do ponto de vista prático, por que precisamos discutir conceitos?
Vejamos o art. 17, caput, da CF, que estabelece a liberdade de criar, fundir e extinguir partidos políticos,
fundamental na democracia moderna. Diz o texto constitucional:
É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania
nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e
observados os seguintes preceitos: [...].
São estabelecidos limites materiais à liberdade partidária. Não é possível criar um partido que seja
contrário à soberania nacional, ou ao pluripartidarismo (um partido que se propõe único).
Um dos limites é a proibição de partidos que sejam contrários a direitos fundamentais da pessoa humana.
Um partido pode ser contrário á proteção ao trabalhador em face da automação? Um partido pode ser
contrário ao direito à certidão?
Outro exemplo problemático é o do § 1º do art. 5º:
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Quais normas da constituição definem direitos e garantias fundamentais e quais não o fazem? A norma
que autoriza o poder público a utilizar a propriedade do particular (com certas restrições) define direitos
fundamentais? A norma que define, no art. 16 da CF, que as leis eleitorais que forem aprovadas em
período inferior a um ano antes da eleição a ela não se aplicam? As normas que definem imunidades
tributárias são definidoras de direitos fundamentais?
Ainda, o § 2º do art. 5º existente desde a Constituição de 1891 (exceto a parte final), importado da
Constituição americana:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.
Como é possível identificar um direito que decorre do regime dos princípios adotados na Constituição?
Podemos considerar, ainda, as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º) para tentar definir o que são direitos e
garantias individuais?
Adicionalmente, temos o § 3º do art. 5º:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.
A Convenção da OIT que proíbe a despesa arbitrária tem conteúdo de direitos humanos? O protocolo de
Kyoto trata sobre direitos humanos? É preciso ter uma definição de direitos humanos para identificar quais
tratados se submetem ao dispositivo citado.
Pelos exemplos, esta discussão não é meramente acadêmica. É necessária para dar aplicação a diversos
dispositivos da Constituição. Este problema se discute com base em dois critérios: um material e um
formal. O debate atual coloca dois autores e dois textos que representam estas correntes teóricas.

4.1. Critério Formal


O critério formal de direitos fundamentais decorre do instrumento normativo que o consagra. Assim,
direitos fundamentais são aqueles previstos pela Constituição como fundamentais. Estabelecem-se
diferenças entre direitos naturais, direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais.
O critério limitador se baseia no instrumento que positiva o direito: se for a Constituição, configura direitos
fundamentais; se em âmbito internacional – disto decorre uma ideia de universal – configurará direitos
humanos. Esta definição é simples, objetiva, precisa e de fácil compreensão. A mera presença na
Constituição consagra a fundamentalidade do direito. Contudo, surgem problemas práticos.
Trata-se de uma concepção relativista. Todos os países teriam direitos fundamentais, desde que tenham
Constituição. Assim, nenhum país que tenha Constituição deixa de observar direitos fundamentais, os
quais podem variar pelas circunstâncias históricas e políticas.
Outro ponto problemático é o de que alguns dos desafios a que nos referimos anteriormente não são
resolvidos por esta definição. Tal é o caso dos direitos fundamentais implícitos. Por não estarem
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positivados, como podem ser identificados se o conceito adotado é formal? Ainda, consideremos os
tratados sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico com status de emenda
constitucional. Estes direitos são humanos porque estão nos tratados, são fundamentais por estarem na
Constituição ou humanos fundamentais? Isto cria uma problematização nas categorias.
Qualquer emenda que trouxer novos incisos ao art. 5º poderia criar direitos fundamentais. Assim, a
aplicação da disposição do art. 60, § 4º faz com que o novo direito seja cláusula pétrea, distorcendo o
objetivo original deste preceito.
O relativismo e a politização do conceito – tudo o que a política declarar como fundamental e inserir na
Constituição, assim o é – fazem com que não respondam aos desafios propostos.

4.2. Critério Material


A concepção material parece decorrer naturalmente das necessidades de aplicação dos dispositivos
citados, para descobrir quais preceitos têm aplicabilidade imediata, não podem ser contestados por
partidos políticos, quais tratados de direitos humanos podem ser incorporados. Esta concepção, desde
logo, assume direitos humanos e direitos fundamentais como insuscetíveis de distinção, aproximando as
noções.
Alguns textos parecem exigir uma definição material. É necessário definir um critério para determinar, por
exemplo, quais direitos são apenas formalmente fundamentais, para avaliar a Constituição de um país e
dizer se são observados direitos fundamentais.
O critério material nos permite realizar este tipo de aferição. Assim, é uma concepção mais difícil, mais
complexa e politicamente incorreta, principalmente porque permite apontar para realidades onde os
direitos fundamentais não são garantidos e, ainda, avaliar o texto constitucional e identificar dispositivos
que não são direitos fundamentais.
Consideraremos dois critérios elementares, sem pretensão de esgotar a discussão.
Primeiro, direitos fundamentais guardam relação com a natureza humana, com a condição humana,
com a pessoa humana, com a dignidade da pessoa humana. Para exercê-los, não são necessários outros
requisitos senão a mera condição de pessoa humana. Não são direitos do cidadão, do consumidor,
nenhuma outra qualificação é exigida de seu titular como condição para o exercício do direito.
Consideremos o art. 7º da Constituição, com uma lista enorme de direitos decorrentes da relação de
emprego. Para que alguém seja titular destes direitos, não basta a condição humana, mas também a
condição de empregado, nos termos da CLT, sujeito de uma relação de emprego que não seja o
empregador. Nem todos os direitos ali previstos se aplicam ao autônomo ou ao trabalhador doméstico, ou,
ainda, ao servidor público.
Vemos aqui que o critério parece simples, mas resulta em discussões relevantes.
Polêmica equivalente também surge quando analisamos a Convenção da ONU dos Direitos dos
Portadores de Deficiência, que exigem de seu titular a condição de portador de deficiência. Seriam
fundamentais estes direitos?
Segundo, exige-se o Estado como contraparte. Como vimos, os direitos de primeira e segunda geração
sempre nasceram da tensão dialética entre o indivíduo e o Estado. Tal critério coloca em xeque os direitos
de terceira geração e, ainda, os direitos dos trabalhadores.
Definir critérios materiais é difícil, polêmico e traz exclusões relevantes.
FERREIRA FILHO sintetiza os critérios para identificar os caracteres essenciais segundo ALEXY indicado que,
para este, os direitos fundamentais devem: concernir a todos os seres humanos, vincular-se à sua
dignidade, serem suscetíveis de promoção ou garantia pelo direito e ter importância capital para a vida de
cada um.

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5. Normas de Direitos Fundamentais e Suas Espécies
Qual a relação entre normas de direitos fundamentais e normas constitucionais? É verdade que os
direitos fundamentais podem estar presentes em diversos diplomas legais. A legislação infraconstitucional
também tem por objetivo dar cumprimento aos direitos fundamentais, tornando-os concretamente
exequíveis. Podemos falar em três níveis normativos de previsão, garantia e consagração de direitos
fundamentais: normas de nível infraconstitucional, normas de nível constitucional e normas de nível
internacional.
No entanto, a despeito destes níveis, o lócus normativo próprio de direitos fundamentais é a Constituição.
Na sua origem histórica, os direitos fundamentais foram incorporados pelas Constituições a partir das
Declarações, ganhando supremacia formal.
Ao analisarmos as normas constitucionais que dispõem sobre direitos fundamentais, a classificação
(tipologia) daquelas são extensíveis a estes. Num primeiro momento, discutiremos como aplicar a
classificação das normas constitucionais quanto à sua eficácia aos direitos fundamentais e,
posteriormente, analisaremos a dicotomia envolvendo princípios e regras.

5.1. Classificação das normas constitucionais quanto à sua


eficácia e aplicabilidade
A partir da doutrina americana trazida ao Brasil por meio de RUY BARBOSA, as normas constitucionais
foram classificadas em autoaplicáveis (autoexequíveis; “bastantes em si”, de acordo com PONTES DE
MIRANDA) e não autoaplicáveis. As primeiras são aquelas que trazem todos os elementos necessários
para terem sua aplicação imediata – têm densidade normativa suficiente para serem aplicadas desde
logo.
As normas não autoaplicáveis têm caráter oposto, faltando-lhe densidade normativa para sua aplicação
imediata, não possuem no seu conteúdo todos os elementos necessário para a produção de seus efeitos.
Portanto, em regra, dependem de complementação por meio de outro texto normativo.
Podemos apontar diversos dispositivos na Constituição com características de uma ou de outra categoria.
De maneira esquemática, há uma tendência a vincular as normas autoaplicáveis às normas de direitos
fundamentais de primeira geração (direitos e garantias individuais) e as normas não autoaplicáveis às
normas de direitos fundamentais de segunda geração (sociais, econômicos e culturais). Os direitos
anteriores ao Estado poderiam ser exercidos desde logo: liberdade de expressão, liberdade de reunião,
liberdade de ir e vir.
À primeira vista, não seria preciso haver complementação normativa para o exercício destes direitos. Tal
não seria o caso dos direitos sociais, econômicos e culturais, dado que estes exigem políticas públicas
para viabilizar a prestação de serviços públicos essenciais, cujos requisitos e modo de atuação estatal são
pendentes de legislação complementar. Em regra, os direitos sociais exigem políticas públicas previstas
em lei para serem efetivados.
Esta é uma avaliação quase intuitiva, ainda que simplificadora.
A classificação tradicional oriunda do direito constitucional norte-americano foi aperfeiçoada pelo professor
JOSÉ AFONSO DA SILVA, a partir de autores italianos. Temos as normas de eficácia plena, as normas de
eficácia contida e as normas de eficácia limitada.
As normas de eficácia plena são as que produzem ou podem produzir todos os seus efeitos essenciais,
desde a entrada em vigor da Constituição. De alguma maneira, esta definição pode ser associada às
normas autoaplicáveis da classificação tradicional. No campo dos direitos fundamentais, teríamos algumas
liberdades públicas básicas abrangidas por esta categoria.
As normas de eficácia contida são as que tiveram a matéria suficientemente regulada pelo legislador
constituinte, mas deixou margem à atuação restritiva por parte do Poder Público, nos termos em que a lei
estabelecer. Há autores que utilizam a expressão “normas de eficácia restringível”. O exemplo clássico é o
art. 5º, XIII da CF:
é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer.
O Estatuto da Advocacia prevê as qualificações exigidas para o exercício da profissão de advogado: o
diploma de bacharel em Direito e a aprovação no Exame da Ordem. Assim, a lei pode exigir condições
18
para o exercício de certa profissão, por conta da relevância social de possíveis danos decorrentes do seu
exercício irregular. A regra é a liberdade e a restrição é exceção, devendo guardar relação com a
finalidade da norma constitucional.
A norma de eficácia contida é, antes de tudo, uma norma de eficácia plena.
As normas de eficácia limitada dependem de outras providências – normalmente de cunho normativo –
para que possam surtir os efeitos essenciais pretendidos pelo constituinte. É preciso perceber que esta
categoria envolve duas divisões, conforme seu conteúdo: a norma de eficácia limitada de conteúdo de
princípio institutivo (guarda relação com a estruturação de órgão, entidade ou instituto jurídico) e a
norma de eficácia limitada de princípio programático (dizem respeito à atuação do Estado no domínio
econômico e social).
A primeira subdivisão tem como exemplo o art. 90 da CF, § 2º:
A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.
Sem a lei, não há Conselho da República. A segunda subdivisão tem como exemplo o direito à saúde no
art. 196 da CF:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
São necessárias leis que estabeleçam as políticas sociais e econômicas para permitir a produção de todos
os efeitos do dispositivo constitucional citado.
Muito comum é a consideração simplificadora de que as normas de eficácia limitada seriam normas
desprovidas de eficácia. Há autores que negam a existência desta categoria, por afirmarem que não é
possível a Constituição conter normas sem eficácia alguma 8.
Exemplo desta categoria é o previsto no art. 7º, XXI:
Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
A complementação para esta norma veio apenas no ano passado, o que não significa que até ali não
houvesse efeito algum. Os efeitos eram limitados pela falta de lei.
A CF foi muito generosa em matéria de direitos fundamentais. No § 1º do art. 5º temos o seguinte:
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Este dispositivo é, ainda hoje, objeto de muita polêmica. Seria necessário considerar todas as normas de
direitos fundamentais como autoaplicáveis? Há normas com variadas densidades normativas.
De certa forma, o constituinte tentou criar uma fórmula entendida por alguns autores como inadmissível
para as normas de direitos fundamentais carentes de complementação, por terem elementos não
previstos. Ainda que a intenção seja dar efetividade aos direitos e garantias fundamentais, há de se
reconhecer que há normas que encontram dificuldades na sua aplicação em função de lacunas no texto
constitucional. Há autores que alegam que o Judiciário deve aplicar a norma, não importando as lacunas.
Existem posições intermediárias, surge o argumento de que o dispositivo deve ser interpretado em
harmonia com as demais disposições do art. 5º – seria aplicável apenas às previsões daquele artigo.
Em certa medida, nossa Constituição foi fortemente influenciada pela Constituição Portuguesa, a qual tem
um capítulo dedicado aos direitos, garantias e liberdades e outro dedicado aos direitos sociais,
econômicos e sociais. A cláusula de aplicação imediata em Portugal se aplica apenas aos direitos,
garantias e liberdades, estabelecendo uma diferença de regime entre categorias.

5.2. Princípios e Regras


Qual o objetivo desta discussão? Este debate surge justamente na discussão sobre normas de direitos
fundamentais. Se é possível transpor esta discussão para fora da seara jusfundamental, é outra questão.
Da teoria geral do direito sabemos que, no campo normativo, quando há duas normas divergentes

8
Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, a relevância das normas de eficácia limitada compreende, dentre outros aspectos:
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porém eficácia jurídica imediata, direta e vinculante; possuem eficácia
ab‐rogativa da legislação precedente com elas incompatível; estabelecem um dever para o legislador ordinário;
condicionam a legislação futura; informam a concepção do Estado e da sociedade; constituem sentido teleológico
para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; condicionam a atividade discricionária da
Administração e do Judiciário.
19
aplicáveis ao mesmo caso, temos três critérios clássicos para solução de antinomias: o critério temporal,
o critério hierárquico e o da especialidade.
Ainda que tenhamos situações problemáticas (norma superior anterior x norma inferior posterior; norma
posterior geral x norma anterior especial), é possível aplicar tais critérios.
Há casos, porém, em que não é possível distinguir normas presentes no texto constitucional que não
podemos identificar como gerais ou especiais. Os critérios clássicos não são suficientes.
A partir de RONALD DWORKIN e ROBERT ALEXY, surge a distinção entre tipos normativos. Haveria duas
espécies de normas: a regra e o princípio.
O critério qualificador de cada espécie é o seu modo de aplicação. Regras são aplicáveis no sistema
“tudo ou nada”. Princípios são aplicáveis no sistema “mais ou menos”. A regra ou é aplicada na sua
integralidade ou excluída no todo, não se admitindo aplicação em grau variado. O conflito entre regras
pode ser resolvido pelos critérios clássicos, o que não é o caso dos princípios.
Princípios admitem gradação na sua aplicação – são mandamentos de otimização. Há uma ordem para
que a norma seja aplicada no máximo possível. Asism, prima facie, princípios são aplicáveis, em grau
máximo, como regra. Todavia, é flexível, podendo ter sua aplicação restringida em nome de outro
princípio. Tendo uma dimensão de peso, é preciso determinar qual princípio pode ser mais relevante que
outro. Esta sistemática se aplica principalmente no âmbito da discussão sobre direitos fundamentais.
Como sabemos se dada norma é princípio ou regra? Como determinar se certa norma admite ou não
gradação na sua aplicação? Esta pergunta indica que há alguma dificuldade de ordem prática nesta teoria.
Ainda, a ideia de princípios, de alguma maneira, sugere que os direitos fundamentais se encontram em
normas principiológicas. Disto decorre certa relativização dos direitos fundamentais: quanto mais normas
de direitos fundamentais e dos princípios correlatos, maior a limitação a eles, o que atenua sua garantia.
A proliferação dos direitos fundamentais, assim, traria consigo uma contradição em termos – a cada novo
direito, maior a probabilidade de colisão entre direitos fundamentais, se adotada a teoria dos princípios.
Outra questão relevante é: existem direitos fundamentais absolutos? Existem direitos fundamentais que
não admitem restrição? Se os direitos fundamentais são princípios e, portanto, admitem restrição, tais
direitos são regras de eficácia contida ou mesmo limitada. A restrição em nome de outro direito pode ser
estabelecida por meio da lei, inclusive. Seriam todos os direitos fundamentais principiológicos e, portanto,
passíveis de restrição?
O professor acredita que há direitos fundamentais previstos em normas-regra. Por exemplo, os seguintes
incisos do art. 5º da CF:
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Ou, ainda:
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Podem existir casos em que a tortura é admissível? Alguém pode ser punido sem lei anterior que defina a
conduta praticada como crime?
Assim, da distinção entre princípios e regras NÃO decorre a conclusão de que TODAS normas de direitos
fundamentais são princípios.
Quadro Complementar: Princípios e Regras (VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA)
Ainda que a distinção entre princípios e regras não seja recente, não há dúvida de que a grande discussão sobre
esse problema ganhou a força atual com as obras de RONALD DWORKIN e ROBERT ALEXY.
Segundo DWORKIN, o positivismo, ao entender o direito como um sistema composto exclusivamente de regras, não
consegue fundamentar as decisões de casos complexos, para as quais o juiz não consegue identificar nenhuma
regra jurídica aplicável.
DWORKIN argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes, ao contrário daquelas, que
possuem apenas a dimensão da validade, possuem também outra dimensão: o peso. Assim, as regras ou valem, e
são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e, portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa
indagação acerca da validade não faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar sobre
problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais
importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso.
Segundo ALEXY, princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível,
diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização.
A colisão entre princípios, que deve ser resolvida por meio de um sopesamento, para que se possa chegar a um
resultado ótimo. Esse resultado ótimo vai sempre depender das variáveis do caso concreto.

20
O conceito de princípio usado por ALEXY, como espécie de norma contraposta à regra jurídica, é bastante diferente
do conceito de princípio tradicionalmente usado na literatura jurídica brasileira. A nomenclatura pode variar um pouco
de autor para autor – e são vários os que se dedicaram ao problema dos princípios jurídicos no Brasil – mas a idéia
costuma ser a mesma: princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras
costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e
menos fundamental.
A principal diferença entre ambas as propostas é facilmente identificável. O conceito de princípio, na teoria de ALEXY,
é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, falar em princípio do nulla poena sine lege,
em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se
se adotam os critérios propostos por ALEXY, essas normas são regras, não princípios. Todavia, mesmo quando se diz
adotar a concepção de ALEXY, ninguém ousa deixar esses "mandamentos fundamentais" de fora das classificações
dos princípios para incluí-los na categoria das regras.
A distinção entre regras e princípios é uma distinção entre dois tipos de normas e não entre dois tipos de textos. É
por isso que tanto as regras, quanto os princípios pressupõem uma interpretação prévia. Após a interpretação em
sentido estrito, uma regra jurídica é já subsumível, enquanto que os princípios ainda poderão entrar em colisão com
outros princípios, exigindo-se, nesse caso, que se proceda a um sopesamento para harmonizá-los. Assim, "ser
passível ou carente de interpretação" é uma característica de textos que exprimem tanto regras quanto princípios.
Mas "ser passível ou carente de sopesamento" é característica exclusiva dos princípios.
Outro ponto importante nesta discussão é a distinção entre deveres prima facie e deveres definitivos. O exemplo
mais recorrente para ilustrar essa distinção é o seguinte: João promete ir à festa de aniversário de seu amigo José.
Entrementes fica João sabendo que seu outro amigo, Jorge, está extremamente doente e precisa de sua ajuda. Para
João, tanto quanto cumprir as promessas feitas, ajudar um amigo também é um dever. Nesse caso concreto,
contudo, não é possível cumprir ambos os deveres. Após ponderação, decide João ajudar seu amigo doente e não ir
à festa de José. Isso não significa, porém, que "cumprir promessas" tenha deixado de ser um dever para João. A
constelação aqui é simples e clara: tanto o dever de cumprir promessas, como o dever de ajudar os amigos, são
deveres prima facie. Isso significa que, diante das possibilidades do caso concreto, o dever pode não se revelar um
dever definitivo, realizável.
No caso concreto, o dever definitivo é aquele que é produto de uma ponderação ou sopesamento e que é expresso
por uma regra com a seguinte redação: "Em situações como a do tipo S1, o dever de ajudar os amigos tem prioridade
em face do dever de manter promessas". A colisão entre ambos os deveres, como se vê, não é apenas aparente,
mas real. Nesse exemplo simplório, pode-se dizer que a decisão é fácil. Isso, contudo, não suaviza a colisão que
existe entre dois deveres prima facie. Não é também difícil de se perceber que a situação descrita no exemplo é a
mesma que ocorre com a colisão de direitos fundamentais. A característica que distingue princípios e regras não é a
existência de uma "consequência determinada" ou de "vagueza". A diferença é de outra natureza: regras expressam
deveres definitivos, enquanto princípios expressam deveres prima facie.

21
6. Direitos Individuais (Liberdades Públicas)
6.1. Liberdades públicas
Os direitos individuais também são conhecidos como liberdades públicas. Até aqui estudamos sobre a
evolução dos direitos fundamentais, sobre seu conceito e sobre as normas a seu respeito. Passaremos
agora ao estudo das categorias de direitos fundamentais e a primeira destas categorias é a dos direitos
individuais, que guardam relação com os direitos de primeira geração estudados anteriormente.
Esta categoria surgiu da percepção de que existiam direitos naturais ao indivíduo e que, por conta do
contrato social, houve abdicação de parte da liberdade natural que cada ser humano detinha para que o
Estado fosse constituído e pudesse garantir a parte da liberdade natural que permanecia com a pessoa
humana 9. A ideia aqui é a de direitos do homem em sentido estrito, anteriores e superiores ao Estado, cuja
missão é conservar e garantir estes direitos. Esta é a gênese dos direitos individuais ou de liberdade.
Como podemos conceituar estes direitos? Com base na lição de JEAN RIVERO (2006), liberdades públicas
são poderes que o homem exerce sobre si mesmo, são poderes de autodeterminação. Não são poderes
sobre outras pessoas ou sobre coisas, mas sobre si mesmo. A liberdade 10 é um poder de
autodeterminação, em virtude do qual o próprio homem escolhe seus comportamentos pessoais.
Destarte, quem decide, na liberdade de ir e vir, é o próprio indivíduo. Falar ou calar-se é escolha deste no
contexto da liberdade de expressão. Ter ou não ter uma religião, professar a sua fé da forma que melhor
lhe aprouver, decidir sobre sua profissão e como a exercerá. O titular do direito decide sobre sua própria
conduta, sobre seu agir, ainda que existam reflexos sobre terceiros.
A definição mais completa enunciada por RIVERO é a seguinte:
As liberdades públicas são direitos do homem que reconhecem a este, nos diversos campos da
vida social, o poder de escolher sozinho seu comportamento, poder organizado pelo direito
positivo, que lhe confere uma proteção reforçada e o eleva ao nível constitucional em direito

9
O Segundo Tratado Sobre o Governo Civil de JOHN LOCKE (1632-1704) é um ensaio sobre a origem, extensão e
objetivo do governo civil. Nele, Locke sustenta a tese de que nem a tradição nem a força, mas apenas o
consentimento expresso dos governados é a única fonte do poder político legítimo. O raciocínio parte do estado de
natureza, o qual, pela mediação do contrato social, é conduzido ao estado civil. A existência do indivíduo é anterior
ao surgimento da sociedade e do Estado. Nesse estado de natureza há inconvenientes como a violação da vida, da
liberdade e dos bens. Na falta de lei estabelecida, de juiz imparcial e de força coercitiva para impor a execução de
sentenças, os indivíduos se colocam em estado de guerra uns com os outros. A necessidade de superação desses
inconvenientes leva os homens a se unirem, estabelecendo livremente entre si o contrato social, passando do estado
de natureza para a sociedade política ou civil, objetivando a preservação da propriedade e a proteção da comunidade
tanto dos perigos internos quanto das invasões estrangeiras. No estado civil os direitos naturais inalienáveis do ser
humano à vida, à liberdade e aos bens estão mais bem protegidos sob o amparo da lei, do árbitro e da força comum
de um corpo político unitário (MELLO, 2001).

Partindo de um estado inicial diverso de LOCKE, JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778) desenvolve ao longo dos
Capítulos VI, VII e VIII do Livro I do Contrato Social, as condições para que os homens estabeleçam um pacto
legítimo, pelo qual, depois de terem perdido sua liberdade natural, ganham, em troca, a liberdade civil. Renunciar a
toda a liberdade, no entanto, seria renunciar à qualidade de homem, aos direitos da humanidade e mesmo aos seus
deveres. ROSSEAU afirma que o problema cuja solução é dada pelo Contrato Social é o de "encontrar uma forma de
associação que defenda e proteja, com toda a força comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada
um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes". Prossegue:
"desde o momento em que essa multidão se encontra assim reunida em um corpo, não se pode ofender um dos
membros sem atacar o corpo, e, ainda menos, ofender o corpo sem que os membros disso se ressintam. [... No
entanto,] aquele que recusar obedecer à vontade geral, será a ela constrangido por todo um corpo [...]. O que o
homem perde pelo contrato social é a sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que o seduz e que ele pode
alcançar. O que com ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui". A liberdade natural só
conhece limites nas forças do indivíduo e a liberdade civil é limitada pela vontade geral (NASCIMENTO, 2001).
10
A liberdade jurídica não se confunde com a liberdade filosófica. Nos ensina RIVERO que “a metafísica se indaga:
poderá o homem se autodeterminar? Mesmo quando ele acredita decidir livremente, não estará na verdade sendo
movido por uma vontade sobrenatural ou por um conjunto de determinismos? Por sua vez, o moralista e o psicólogo
analisam as contradições que o homem encontra em si mesmo e que podem paralisar sua liberdade: ‘Encontro dois
homens em mim... Não faço o bem que amo e faço o mal que odeio’, escrevia RACINE, depois de CATULO e de SÃO
PAULO”.
22
interno, ao nível supralegislativo em direito europeu [direito internacional, se adaptarmos o
enunciado à nossa realidade].
As liberdades públicas se distinguem dos direitos sociais, porque estes constituem exigência sobre o
comportamento do outro (em primeiro lugar o Estado, ao menos). O direito de crédito é o poder
reconhecido a um homem de exigir de outro uma certa prestação (por força de contrato ou
responsabilidade civil decorrente de prática de ato ilícito, por exemplo), e seu reconhecimento jurídico
acarreta consequências em relação aos outros.
Para RIVERO, haveria uma diferença de natureza entre as liberdades, poderes de determinar a si mesmo
que só repercutem nos outros negativamente, e a maioria dos outros direitos, poderes de impor um
comportamento positivo a outros ou à coletividade. Veremos, no entanto, que, com respeito ao Estado, as
liberdades públicas assumem um sentido positivo, na medida em que este é chamado a intervir para
assegurar seu exercício.

6.2. Deveres de abstenção e Proteção


A quem correspondem os deveres de abstenção? Se a todo direito corresponde um dever, se o direito se
refere à autodeterminação de seu comportamento, quem tem o dever reflexo a este direito e qual o
conteúdo deste dever?
O primeiro e mais importante dever é do Estado. As Declarações de Direito afirmaram que o Estado tem o
dever de conservar e garantir as liberdades; o Estado deve assegurar o exercício dos direitos individuais, o
que faz por meio de duas ações básicas.
Primeiro, temos a não intervenção, um dever estatal de abstenção, de não intervir, de observar e
respeitar a esfera de autonomia privada decorrente do direito.
Segundo, o Estado atua por meio da proteção. O Estado tem o dever não apenas de não interferir na
autonomia privada, mas também de garanti-la, de proteger o exercício do direito, de impedir que terceiros
transgridam esta esfera de autonomia. Este dado é importante porque seria possível afirmar que o dever
correspondente ao direito de liberdade não é um dever do Estado, mas de todos. Não seria apenas o
Estado considerado inidôneo para interferir na esfera de autonomia privada, mas qualquer pessoa. Este é
um ponto que envolve uma divergência doutrinária importante.

6.3. Deveres dos particulares em face dos direitos individuais


Discute-se a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Quando a Constituição reconhece
estes direitos, os particulares estariam vinculados de tal forma que têm o dever de não ofendê-los?
Quando a Constituição assegura liberdades também impõe o dever de não interferência, de abstenção ao
Estado ou a todos? Há quem diga que é a todos, por isso os particulares estariam vinculados diretamente
pelos direitos fundamentais.
Os que têm opinião contrária sustentam que o dever é apenas do Estado, por meio da não intervenção na
esfera da autonomia privada e da garantia do exercício dos direitos. O dever imposto aos particulares seria
dever de segunda ordem, indireto, porque surgiria pelo constrangimento estatal quando da atuação do
Estado para impedir a violação ao direito de alguém.
As interferências recíprocas nas esferas dos indivíduos segundo a forma pela qual o Estado protege as
liberdades; seriam condicionadas, limitadas por ações administrativas, leis penais, medidas judiciais, etc.
Quanto menor o grau de proteção estatal, menos intenso seria o dever do particular com respeito às
liberdades dos outros.
Assim, considerando a sociedade como destinatária dos deveres relacionados aos direitos individuais,
como sujeito passivo desta relação jurídica, a discussão envolve se há um dever primário que decorre
diretamente da Constituição ou um dever primário que decorre do dever estatal de proteger as liberdades.
Na Europa, o entendimento majoritário é o de que a vinculação é indireta. No Brasil, tem maior voz a
corrente que entende a vinculação como direta.
Questões práticas surgem a partir dos diversos entendimentos. Por exemplo, adotando-se a posição de
que a coletividade é vinculada de forma direta, se o direito à vida é consagrado constitucionalmente, basta
que alguém atente contra a vida de outrem para estar sujeito a algum tipo de responsabilização ou
penalidade, mesmo que não existam normas de proteção do direito à vida. O que é partidário da

23
vinculação indireta indagará qual o crime que foi cometido, qual a penalidade a ser aplicada, dado que não
exista preceito legal previamente estabelecido.
O exemplo envolve uma situação extrema, pois o valor envolvido é a vida. Mas, na ausência de lei que
regulamente o modo como o Estado deve proteger este valor, quais os parâmetros que podemos utilizar
para conter ou punir a atuação do ofensor? Esta é uma questão difícil, mas, do ponto de vista prático,
podemos vislumbrar que a vinculação indireta demanda maiores elementos a serem levados em
consideração.
A responsabilização de alguém pela violação de um direito fundamental é um problema quando não há lei
que regulamente a proteção deste direito. A Constituição não define hipóteses, causas de justificação,
excludentes de culpabilidade. Sem legislação, como dar concretude a este tipo de circunstância? A falta
de legislação tornaria o juízo totalmente arbitrário, pois não há uma solução ordenada, capaz de fornecer
algum tipo de segurança.
RIVERO e outros autores clássicos afirmam que as liberdades só repercutem nos outros negativamente,
como se os deveres fossem basicamente de abstenção. Como procuramos salientar, no tocante ao Estado
não é bem assim que funciona: há o dever de não intervenção, mas há também o dever de proteção, que
tem conteúdo positivo, envolve um agir para proteger os direitos fundamentais.

Liberdades remanescentes e liberdades construídas


Vimos que as liberdades podem ser entendidas como direitos naturais que remanescem com o ser
humano após a criação do Estado. Porém, o Estado também cria novas liberdades, que não podem ser
consideradas naturais, como, por exemplo, o direito de ação, o direito de acesso à justiça (no caso de
ameaça ou lesão a direito). Não temos aqui direitos naturais, inerentes ao ser humano, anteriores ao
Estado. São poderes que a pessoa exerce sobre si mesma, é uma liberdade pública, mas não pode ser
concebida sem a existência do Estado.
Assim, temos as liberdades remanescentes – que nasceram com o homem e com ele permaneceram
após a criação do Estado – e as liberdades construídas – zonas de esfera de autonomia criadas pelo
Estado e que não existiriam no estado de liberdade natural.

6.4. A função do legislador em face das liberdades: função de


integração
São duas as funções a que vamos nos referir: a função de integração e a função de proteção ou
contenção. O legislador, quando dispõe sobre liberdades, pode atuar de forma integradora ou de forma
protetiva, de maneira a conter abusos.
A função de integração não é a mais comumente discutida, porque há uma ideia muito presente de que as
liberdades são direitos fundamentais inscritos em normas dotadas de autoaplicabilidade. Assim, as
liberdades prescindem de atuação legislativa para serem observadas e aplicadas. Se isto é verdade, o
legislador não exerce nenhuma função integradora para o exercício das liberdades públicas, que seriam
“bastantes em si” (expressão utilizada por PONTES DE MIRANDA). No entanto, sabemos que isto não é
propriamente realidade. Alguns exemplos impugnam este tipo de observação.
Consideremos o direito de propriedade, um direito de primeira geração, dos mais clássicos e
tradicionais, concebido desde o pensamento de LOCKE – o homem detém a propriedade sobre o seu
corpo, sobre o trabalho que seu corpo e sua mente exercem, sobre o fruto deste trabalho. A grande
motivação do trabalho do homem seria a possibilidade de subsidiar sua existência a partir do fruto do seu
trabalho.
Nesta perspectiva conceitual, LOCKE anunciava que o grande direito fundamental do ser humano seria a
propriedade. Assegurada e reconhecida a propriedade em sede constitucional, sem que haja disciplina
sobre aquisição, transferência, entre outros aspectos que definem o que é e como se exerce este direito,
como haverá efetiva garantia e aplicação da propriedade? Imagine-se a tutela da propriedade sem a
existência de um Código Civil.
O pleno exercício do direito, deste modo, carece de atuação do legislador. Ainda que seja uma liberdade,
um direito individual, um direito de primeira geração, é preciso haver complementação normativa,
legislativa para seu pleno exercício.

24
Outro exemplo envolve a liberdade de associação 11. Como se constitui uma associação, como é extinta?
Há uma série de determinações viabilizadoras do exercício deste direito que não se encontram na
Constituição e sem as quais não é possível exercer este direito.
Análoga é a situação da liberdade sindical, que envolve uma associação específica que demanda
normas para sua instituição e funcionamento. Igual é o caso da liberdade partidária – os partidos
políticos são pessoas jurídicas de direito privado – que também requerem normas que operacionalizem
seu exercício.
Com respeito ao direito de greve, previsto constitucionalmente no art. 9º da CF 12 e no art. 37, VII 13. No
primeiro caso, temos a disciplina do direito de greve do trabalhador do setor privado. No segundo, dispõe-
se sobre o direito de greve do servidor público. Quando a CF foi promulgada em outubro de 1988, era
vigente uma lei que disciplinava o exercício da greve do setor privado 14, mas não havia uma lei que
disciplinasse a greve no setor público, até mesmo porque era proibida sob a vigência da Constituição
anterior 15.
Algumas entidades sindicais de servidores públicos ajuizaram no STF Mandado de Injunção alegando a
mora do legislador: a falta de lei impedia o exercício de greve. A hipótese de existência de lei que viabilize
o exercício de um direito fundamental é o que justifica a concessão de mandado de injunção, guardando
direta relação com a função integradora exercida pelo legislador 16.
Nas primeiras discussões sobre o caso, um grupo reduzido de Ministros compreendeu que não havia
norma que disciplinava o exercício do direito de greve para os servidores públicos e, portanto, definiu uma
disciplina normativa mínima, “legislando” para o caso em questão. Outro grupo de Ministros entendeu que
o direito dispensava legislação para que fosse exercido. O exercício de greve prescindiria ou não de
legislação complementar? Este foi o ponto central da discussão.
A maioria decidiu que faltava a lei integradora e o Judiciário não podia subtrair a competência do
Legislativo e, com isso, o Congresso Nacional recebeu comunicação de que estava em débito com a
Constituição no sentido de que deveria elaborar uma lei que regulamentasse o direito de greve para os
servidores públicos. Exemplos do posicionamento que foi sustentado por algum tempo no STF são:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO
CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade
de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei
complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público.
Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para
regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma,
em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência
de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para
declarar a omissão legislativa. (MI 485, Rel. Min. Maurício Correa, DJU 23/08/2002).

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA INSCRITA NO ARTIGO


37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE REGE
O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.

11
A liberdade de associação não guarda relação com o direito de reunião. Aquela é o direito de as pessoas se
associarem, constituírem uma pessoa jurídica; esta é um direito que envolve uma situação pontual.
12
CF, Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-
lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
13
CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: [...] VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica.
14
A Lei 4.330/1964 regulava o direito de greve previsto no art. 158 da Constituição de 1967: “A Constituição assegura
aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição
social: [...] XXI – greve, salvo o disposto no art. 157, § 7º”. Tal lei foi revogada pela Lei 7.783/1989 que “dispõe sobre
o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, e dá outras providências”.
15 o
De acordo com o art. 162 da EC N 1/1969: “Não será permitida greve nos serviços públicos e atividades
essenciais, definidas em lei”. Tal previsão encontrava-se no art. 157, § 7º da Constituição de 1967.
16
CF, art. 5º, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.
25
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. MANDADO DE INJUNÇÃO UTILIZADO COMO
SUCEDÂNEO DO MANDADO DE SEGURANÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. 1. O acesso de entidades de
classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente
constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. Este Tribunal entende que a utilização do
mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança é inviável. Precedentes. 3. O mandado de
injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao
cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da
omissão legislativa. 4. Mandado de injunção não conhecido. (MI 689, DJU de 18/08/2006).

O Congresso Nacional examinou a comunicação e se perguntou: (i) se a lei não fosse elaborada, haveria
alguma punição? (ii) ainda, não existindo a lei, poderiam os servidores públicos entrar em greve? Como a
resposta dada pelo ordenamento jurídico para ambas as questões seria negativa, o Legislativo optou por
não editar o diploma normativo, principalmente sob a alegação de que a greve de servidores públicos seria
nociva à sociedade, em face de uma eventual interrupção dos serviços públicos.
Aos poucos, os servidores públicos decidiram realizar paralisações e manifestações, exercendo o seu
direito constitucionalmente previsto. Em 2007, tivemos a greve dos controladores de voo nos aeroportos,
com um agravante: muitos deles eram militares e a CF prevê expressamente que os militares não têm o
direito de greve 17. Diante do caos que se instaurou, o STF incluiu na sua pauta outro Mandado de Injunção
sobre o assunto. O entendimento do STF, então, no julgamento do MI 708 foi (grifos nossos) 18:
"Mandado de injunção. Garantia fundamental (CF, art. 5º, LXXI). Direito de greve dos servidores públicos
civis (CF, art. 37, VII). Evolução do tema na jurisprudência do STF. Definição dos parâmetros de
competência constitucional para apreciação no âmbito da Justiça Federal e da Justiça estadual até a edição
da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. Em observância aos ditames da
segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de
greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional
legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e
7.783/1989. [...] Apesar das modificações implementadas pela EC 19/1998 quanto à modificação da reserva
legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de
greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para
garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. Tendo em vista as
imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os
trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir
sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade
ou omissão do Legislativo. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem
constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do
direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma
típica omissão judicial. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-
se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões
inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao
modelo de separação de poderes (CF, art. 2º). [...] Considerada a omissão legislativa alegada na espécie,
seria o caso de se acolher a pretensão, tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989
enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores
públicos civis (CF, art. 37, VII). Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo,
não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de
entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve
mais severo em razão de tratar-se de ‘serviços ou atividades essenciais’, nos termos do regime fixado pelos
arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das
possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses ‘serviços
ou atividades essenciais’ seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos
‘essenciais’. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para
que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. [...]. Para os fins desta decisão, a enunciação do
regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). O
processamento e o julgamento de eventuais dissídios de greve que envolvam servidores públicos civis
devem obedecer ao modelo de competências e atribuições aplicável aos trabalhadores em geral (celetistas),
nos termos da regulamentação da Lei 7.783/1989. A aplicação complementar da Lei 7.701/1988 visa à

17
CF, art. 142, § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que
vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: [...] IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
18
Em 25/10/2007, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento, inaugurado em maio de 2003, dos
Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712, impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais
Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do município de João
Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do estado do Pará (Sinjep).
26
judicialização dos conflitos que envolvam os servidores públicos civis no contexto do atendimento de
atividades relacionadas a necessidades inadiáveis da comunidade que, se não atendidas, coloquem ‘em
perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população’ (Lei 7.783/1989, parágrafo único, art.
11). [...].No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei
7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos
coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à
greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa
específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. [...]. Ao adotar essa medida,
este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da CF, sem
desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento fundamental para
a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. Definição
dos parâmetros de competência constitucional para apreciação do tema no âmbito da Justiça Federal e da
Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. (...) Em
razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve
dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de sessenta
dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito,
deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos
conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis."
(MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenário, DJE de 31-10-2008.).

O professor acredita que a solução adotada foi péssima. A lógica do setor privado é muito diferente da
lógica do setor público, dada a relevância do fato de que a maior parte deste, se houver paralisação, pode
haver grande prejuízo à sociedade. A essencialidade e a continuidade na prestação dos serviços públicos
separa drasticamente o setor público do setor privado. Seria necessária uma adaptação mais cuidadosa. A
aplicação da nova lei foi delegada à Justiça do Trabalho.
O problema se resolveria mais facilmente se fosse adotada a ideia de que o direito de greve previsto na
CF é norma de eficácia contida. Greve é liberdade de reunião e manifestação, ao mesmo tempo. Estas
liberdades podem ser exercidas sem lei, tanto é que servidores públicos fizeram greve a despeito da
inexistência de lei regulamentadora. Qual o papel da lei da greve? Estabelecer restrições: quantos
trabalhadores devem estar de acordo, devem estar presentes na assembleia para aprovar a greve, quais
os requisitos que devem ser observados para a manutenção de um mínimo na prestação dos serviços
públicos para que o atendimento à população não seja prejudicado? Trata-se de legislação de restrição e
não de viabilização do exercício do direito de greve.
Além de declarar o preceito contido no art. 37, VII da CF como norma de eficácia contida, poderia ser dado
prazo ao Legislativo para que editasse a lei regulamentadora. Não cumprido o prazo pelo legislador, a
liberdade – direito de greve – poderia ser exercida na sua plenitude.
Ao inverter a lógica e afirmar que é legítimo o exercício do direito de greve e o papel da lei seria restringi-
lo, logo teríamos tido a edição da norma, pois o Congresso já havia demonstrado claramente que não
deseja a greve do serviço público – se o papel da lei é restringir, logo a restrição estaria presente.
Porém, o STF preferiu estabelecer uma legislação de forma precária e, de certa forma, dispensou o
Legislativo de elaborar a lei acerca do direito de greve dos servidores públicos. Criou um sistema em que
uma liberdade pública depende visceralmente de uma legislação para ser exercida de maneira plena,
dando uma eficácia superintegradora da atuação do Legislativo neste caso.
Quadro Complementar: Efeitos da Decisão do Mandado de Injunção
LUÍS ROBERTO BARROSO (2012) indica que há duas correntes antagônicas de entendimento quanto ao conteúdo da
decisão a ser proferida em sede de mandado de injunção. A primeira orientação identifica no provimento judicial uma
natureza constitutiva: o juiz cria norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, aplicando-a
de modo a atender à pretensão veiculada, conforme o caso. A segunda orientação é a de que a decisão proferida no
mandado de injunção tem caráter mandamental. Caberia ao Poder Judiciário dar ciência ao órgão omisso da mora
na regulamentação, para que este adote as providências necessárias e, se se tratar de direito oponível contra o
Estado, suspender os processos judiciais e administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não
ocorreria se não houvesse omissão inconstitucional.
Destaca o autor que, após o julgamento dos MI 670, 708 e 712, o STF, m precedente posterior, valeu-se novamente
da mesma lógica para reconhecer a possibilidade de se conceder aposentaria especial aos servidores públicos que
efetuem trabalho insalubre, a despeito de ainda não ter sido editada a lei prevista no art. 40, § 4º, da Constituição.
Determinou-se, também aqui, a aplicação analógica da lei que regula a matéria em relação aos trabalhadores em
geral (Lei n. 8.213/91). O STF admitiu a possibilidade de dar à decisão eficácia erga omnes, a despeito da
inexistência de previsão legal ou constitucional nesse sentido. A adoção de um regime temporário não impede a

27
atuação superveniente do Poder omisso, que pode abandonar a inércia e dar ao tema tratamento específico,
afastando o regime que haja sido instituído pelo Judiciário.
Vale ressaltar que a intenção do mandado de injunção é permitir a tutela in concreto da omissão, mediante pedido
formulado pelo titular do direito paralisado pela ausência da norma. A ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, em seu turno, configura, como se depreende singelamente, modalidade de controle abstrato de
consti­tucionalidade. Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada
lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado insatisfatório ou insuficiente. Não se destina,
portanto, à solução de controvérsia entre partes em litígio, operando seus efeitos tão somente no plano normativo. Os
legitimados para sua propositura encontram-se enumerados nos incisos do art. 103 da CF.

6.5. Restrições a direitos fundamentais


O legislador pode atuar de forma a proteger ou conter os abusos e excessos no exercício das liberdades.
A liberdade de expressão pode colidir com o direito à honra de alguém, por exemplo.
Aqui faz-se necessário discutir a aplicação da teoria dos limites dos direitos fundamentais. Há divergência
doutrinária porque alguns entendem que os limites dos direitos fundamentais são internos a eles, enquanto
outros acreditam que tais limites lhes sejam externos.
A primeira corrente afirma que a norma que define o direito fundamental estabelece os limites do seu
exercício. Por exemplo, a norma que estabelece a liberdade de culto, define um objeto (religião). Se
optarmos por uma ideologia, não é liberdade de religião, é outra liberdade de pensamento, mas não há
proteção pela norma que assegura a liberdade de religião. Os contornos do objeto definem limites deste
direito. Outro exemplo é a liberdade de expressão, sendo vedado o anonimato. A segunda parte da norma
define o limite no exercício do direito.
A segunda corrente afirma que os direitos fundamentais tendem à expansão. Existe um núcleo essencial
dos direitos de um indivíduo, mas eles se irradiam para todas as direções, como se fossem ondas. Os
direitos de outros indivíduos também se propagam, do que decorre que haverá choque entre estas
projeções, consubstanciando os limites destes direitos: o limite de um direito fundamental é outro direito
fundamental. É o caso da colisão entre o direito à honra e a liberdade de expressão, ou o direito à vida e a
grávida que corre risco de vida, de tal sorte que se faz necessário o aborto para que a vida da mãe seja
preservada.
Há, ainda, doutrinadores que enxergam um meio termo, que os direitos fundamentais têm limites internos
e externos (como JORGE MIRANDA).
Quadro Complementar: Teoria Interna e Teoria Externa (GILMAR MENDES)
A ideia de restrições aos direitos individuais suscita o problema relativo à possibilidade lógica de estabelecimento de
tais restrições. Não há dúvida de que a ideia de restrição leva, aparentemente, à identificação de duas situações
distintas: o direito e a restrição. Se direito individual e restrição são duas categorias que se deixam distinguir lógica e
juridicamente, então existe, a princípio, um direito não limitado, que, com a imposição de restrições, converte-se em
um direito limitado. Essa teoria, chamada de teoria externa admite que entre a ideia de direito individual e a ideia de
restrição inexiste uma relação necessária. Essa relação seria estabelecida pela necessidade de compatibilização
entre os direitos individuais e os bens coletivos.
A essa concepção contrapõe-se a chamada teoria interna, para a qual não existem os conceitos de direito individual
e de restrição como categorias autônomas, mas sim a ideia de direito individual com determinado conteúdo. A ideia
de restrição é substituída pela de limite. Tal como ressaltado por ALEXY, eventual dúvida sobre o limite do direito
não se confunde com a dúvida sobre a amplitude das restrições que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao
próprio conteúdo do direito.
ALEXY ressalta que entre a teoria interna e a teoria externa existe mais do que controvérsia terminológica ou
conceitual. Corrente que advogue uma concepção individualista da sociedade (e do Estado) tenderá antes para a
teoria externa. Ao contrário, aquele que vislumbrar uma necessária integração do indivíduo na comunidade perfilhará
a adoção da teoria interna. A resposta sobre a prevalência de uma ou de outra teoria dependerá, fundamentalmente,
do entendimento sobre os direitos individuais.
Se considerarmos que os direitos individuais consagram deveres definitivos (Regras: Regel), então é inevitável a
aplicação da teoria interna. Ao contrário, se entendermos que eles definem apenas deveres prima facie (prima facie
Positionen: princípios), então há de se considerar correta a teoria externa.

28
6.6. A função do legislador em face das liberdades: função
protetiva ou de contenção
A questão essencial é a definição dos limites pelo legislador, conter os direitos para que não avancem
sobre outros em situações de uso abusivo. Esta é a função de proteção ou de contenção do legislador, em
face dos direitos fundamentais.
Nesta perspectiva, adentramos em um item clássico do estudo das liberdades que diz respeito aos
regimes de tratamento das liberdades públicas: regime repressivo, regime preventivo e regime de
declaração prévia. Estes regimes são justamente as formas de conter o abuso no exercício das liberdades.
A autoridade competente pode regular a liberdade, para assegurar-lhe e proteger-lhe o exercício, atendo-
se às técnicas da repressão penal. Atribui, assim, limites cuja transgressão, erigida em delito, acarreta
uma sanção pronunciada pelo juiz repressivo. Nesse contexto predefinido, a liberdade pode ser exercida
incondicionalmente. É o regime repressivo.
Por outro lado, a autoridade pode subordinar o exercício da liberdade a um controle prévio destinado a
prevenir seus abusos: é o regime preventivo.
À margem desses dois sistemas, a técnica particular de declaração prévia, suscetível de ir de um dos
regimes anteriormente mencionados a outro, requer um estudo distinto.

6.7. Técnicas de regulamentação das liberdades públicas


Regime Repressivo
Este é o regime mais tradicional, que observa mais de perto a tradição liberal: o exercício da liberdade é a
regra e sua restrição é exceção. A liberdade pode ser exercida direta e imediatamente pelo seu titular, de
pleno e de plano. O exercício abusivo desta liberdade se submete a sanção (usualmente penal), à
aplicação de uma penalidade pelo excesso.
Portanto, a atuação administrativa do Estado (Executivo) representa um papel mais reduzido, pois o papel
preponderante é do Legislativo (ao prever os delitos e cominar as penas) e do Estado-juiz (que julga as
infrações e aplica a penalidade). Afirma RIVERO que “o Executivo, inimigo nato da liberdade, fica
totalmente posto de lado” 19.
Há duas vantagens neste regime, do ponto de vista do cidadão: não há nenhuma formalidade prévia que
retarde o exercício da liberdade pelo cidadão e garante-se a segurança jurídica, pois o cidadão pode saber
de antemão quais os limites que não pode transpor e a sanção a que se submete caso venha a transgredir
este limite. Esta segurança é o fundamento de sua liberdade. Se decide passar do limite, é como homem
livre que escolhe expor-se à repressão.

Regime Preventivo
Este regime observa em menor grau a tradição liberal, pois o exercício da liberdade fica submetido a
exame prévio da Administração Pública. O objetivo não é punir a posteriori os abusos da liberdade, mas
sim impedir que os abusos ocorram.

19
Não obstante, o autor sustenta que um regime repressivo pode multiplicando as infrações e agravando as penas,
aniquilar a liberdade. Ainda, a competência para fixar delitos e penas não pode ser transferida para o Executivo no
todo ou em parte sob pena de alterar o valor protetor do regime repressivo, reintroduzindo na matéria das liberdades
o Poder considerado mais perigoso para elas. Por outro lado, se a infração é formulada pelo legislador em termos
demasiadamente vagos, o juiz passa a dispor de um amplo poder para definir seus contornos, tornando-se sua
decisão largamente imprevisível. Neste caso, o particular, no momento de agir, não pode saber se o ato em questão
será considerado ou não incurso na lei: a segurança desaparece. No tocante à questão da ameaça representada
pelo Executivo à liberdade, RIVERO discute a afirmação de que “nenhuma liberdade para os inimigos da liberdade”
traz em si o germe da destruição de toda liberdade, pois todo poder tende a confundir os inimigos da liberdade com
seus próprios inimigos. O liberalismo autêntico é otimista: pensa que, no livre confronto dos pensamentos e das
opiniões, os que servem ao progresso humano devem necessariamente triunfar. Toda opinião é digna de respeito, a
verdade não está inserida inteiramente numa doutrina e há virtudes no pluralismo, pois cada sistema contribui com
sua parte para a busca comum. A condenação de uma ideologia é inútil e ilegítima, seja ela qual for. Infelizmente,
esta tolerância pôde levar ao triunfo do racismo hitleriano. A liberdade é ameaçada se seu benefício é concedido aos
inimigos e é ameaçada se lhes é recusado, por isso o problema só se resolve por um difícil e frágil equilíbrio.
29
A decisão da autoridade administrativa decorre, não da aplicação de uma regra geral, mas de sua
apreciação referente à compatibilidade, em dado caso, do exercício da liberdade com as necessidades da
ordem 20.
A atuação da Administração no sentido de impedir o abuso deve ser prevista e disciplinada na legislação –
aqui temos o papel do legislador com a função de contenção. Vemos, assim, que o legislador pode
determinar penalidades a certas condutas (regime repressivo) ou disciplinar a atuação da Administração
para que possa prevenir os abusos no exercício dos direitos (regime preventivo).
Há duas sistemáticas de atuação para o regime preventivo.
A primeira delas é o sistema de autorização prévia: o exercício da liberdade é legítimo apenas mediante
autorização administrativa prévia. A manifestação da liberdade é ilegal, seja quanto a autorização não foi
pedida, seja enquanto a Administração, provocada, não deu a conhecer sua resposta, seja quando essa
reposta é negativa. A manifestação da liberdade só é legal uma vez concedida a autorização. Resta ao
particular apenas a escolha entre a abstenção e o pedido de autorização.
Temos alguns exemplos na CF, como é o caso do parágrafo único, in fine, do art. 170 no tocante às
atividades econômicas para as quais exista lei que requeira autorização prévia para seu exercício:
“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Quadro Complementar: Variações da Modalidade de Autorização Prévia
A autorização pode envolver menor ou maior grau de discricionariedade por parte da Administração. A lei pode
enumerar todas as condições a que pretende subordinar a autorização. Neste caso a administração exerce
competência vinculada, apenas verificando a ocorrência das condições que, se preenchidas pelo particular, dão a
ele um direito subjetivo à autorização. Se as condições são definidas de modo objetivo e dependem de
constatação pura e simples, desaparece todo risco de arbitrariedade. Por outro lado, se as condições dependem de
certa dose de apreciação, a Administração recobra sua discricionariedade.
Podemos ter, ainda, a autorização pura e simples ou a autorização condicionada. Neste último caso, subordina-se a
autorização a certas modificações trazidas ao projeto que lhe é submetido à Administração.
Quanto à forma, a autorização, normalmente expressa, pode ser tácita, ou seja, adquirida ao cabo de certo tempo se
a Administração, dentro desse prazo, não se pronunciou de maneira expressa. Um exemplo neste sentido é o
procedimento de autorização para entidade administradora de mercado organizado (em linha com a restrição do
parágrafo único do art. 170, in fine). Para que uma empresa exerça o papel de uma “bolsa de valores” (o termo
técnico mais adequado seria entidade administradora de mercado organizado), após a submissão da documentação,
a Administração, por meio da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem o prazo de 90 dias, a partir do protocolo de
entrega, para denegar o pedido e caso não se manifeste neste prazo, a autorização será considerada
o
automaticamente concedida. A matéria é regulamentada no art. 109 e §§ da Instrução CVM N 461/2007.
A segunda forma de atuação do regime preventivo é a proibição. Neste caso, o particular que deseja agir
não tem que tomar nenhuma iniciativa junto à Administração, o exercício de sua liberdade não está sujeito
a uma atuação positiva por parte da Administração. A liberdade, assim como no regime preventivo, é a
regra, mas, se o ato pelo qual se exerce a liberdade chega ao conhecimento da Administração e, se esta
avaliar que o titular do direito pode comprometer a ordem pública, pode pronunciar a sua proibição: o
exercício da liberdade se torna ilegal. Se a Administração Pública souber com antecipação que o indivíduo
exercerá a liberdade e entender que naquele ato se encontra um abuso, então pode proibir o ato, atuando
preventivamente.
O silêncio da Administração, que suspende o exercício da liberdade na autorização prévia, não o
suspende na proibição. No primeiro caso, a Administração pode consentir e, no segundo caso, a
Administração pode impedir.
Para RIVERO, a necessidade de uma intervenção prévia da Administração põe em xeque o princípio
segundo o qual “é permitido tudo o que não é proibido pela lei”. A justificação mais indiscutível do regime
preventivo reside, em última análise, no caráter irreparável do dano que o exercício de liberdade pode
acarretar para a sociedade. Num regime exclusivamente repressivo, mesmo que o ato realizado valha ao
seu autor uma sanção penal rigorosa, seu efeito será permanente. Nas áreas em que a livre atuação dos
particulares apresenta o risco de criar o irreparável em detrimento do interesse comum, o regime
preventivo atende, pois, a uma necessidade social.

20
Podemos ter decisões largamente imprevisíveis e, com isso, o particular é condenado à incerteza, que é a situação
menos favorável ao exercício da liberdade. Ainda, podem ocorrer discriminações entre os candidatos ao exercício de
uma liberdade: a igualdade pode ser tão facilmente violada quanto a liberdade.
30
Regime de Declaração Prévia
Alguns autores não consideram este regime como autônomo. Neste caso, o particular – titular do direito –
tem o dever de informar à Administração Pública sobre a ação que pretende empreender, de suas
condições, prazo e local, entre outras formalidades previstas em lei. O dever do particular que pretende
exercer aquela liberdade é informar seu exercício à Administração.
Nesse regime, o exercício da liberdade está, como no da autorização prévia, subordinado a uma diligência
feita pelo particular junto à Administração. Mas de modo diverso do que ocorre no regime preventivo, a
autoridade competente tem apenas um papel passivo, meramente registrando a informação recebida. A
declaração não lhe confere nenhum poder de decisão. Com base na informação, a Administração decide
se vai atuar preventivamente mediante proibição ou atua repressivamente, punindo determinado abuso.
Por isso há uma dificuldade, por parte de alguns autores, em considerar este regime como autônomo. Há
uma formalidade que a singulariza: o dever de informar à Administração sobre o ato a ser praticado.
Feita a declaração, o particular age como decidiu. É uma formalidade que deve cumprir e não uma
eventual barreira oposta à sua vontade.
Porém, a Administração, como dissemos, pode atuar mediante prevenção ou mediante repressão
(monitorando o abuso da liberdade e encaminhando-o para a punição, num regime tipicamente
repressivo). A declaração, assim, pode facilitar a ação repressiva.
Este regime é adotado no Brasil para o direito de reunião (art. 5º, XVI): “todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que
não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio
aviso à autoridade competente”. É necessário, para o exercício da liberdade de reunião, aviso prévio à
autoridade competente.
Outros exemplos de direito fundamental que se submete ao regime de autorização prévia, em especial no
que se refere à profissão de advogado. Analogamente, para que alguém dirija um automóvel em via
pública, é preciso ter a carteira nacional de habilitação, que é autorização da Administração Pública para
que se exerça o direito de ir e vir guiando veículo automotor”.
São casos de regime preventivo na modalidade de autorização prévia na variação de competência
vinculada, uma vez que o exercício da profissão de advogado ou a condução de veículo automotor, sem a
prévia autorização, são ilegais. A semelhança se dá pelo fato de que, ao preencher todos os requisitos
necessários para a autorização (ex. aprovação no exame da OAB ou aprovação no exame do Detran e
pagamento das taxas correspondentes), a Administração estaria vinculada e não poderia denegar a
autorização ao particular, que teria um direito subjetivo a esta.
A ausência do poder de negar a autorização, neste caso, se assemelha à passividade do papel da
Administração no regime de declaração prévia, no entanto, compreendo que há uma diferença radical
porque o particular não está simplesmente informando à Administração que irá exercer a profissão de
advogado ou que irá guiar um veículo automotor; pelo contrário, está se submetendo aos requisitos
delineados pela Administração para que obtenha a autorização.
Há vários outros direitos que o legislador pode restringir, na sua função protetiva ou de contenção,
estabelecer, segundo os regimes aqui estudados. Surge, no entanto, uma pergunta: um direito
\fundamental pode se submeter a mais de um regime de tratamento?
Quadro Complementar: Repressão X Prevenção
RIVERO afirma que é preciso eliminar o equívoco que pesa sobre o sentido das palavras repressão e prevenção. Na
linguagem corrente, prevenção tem uma conotação mais liberal enquanto repressão evoca um sentido de rigor.
Porém, como vimos, o regime repressivo é o que tem a preferência dos liberais. Estamos tratando de dois
procedimentos jurídicos de regulamentação das liberdades, em busca de um meio eficaz para lutar contra abusos. A
prevenção procura, atuando sobre as causas, impedir o abuso. A expressão se preocupa em punir seu autor, com o
intuito de coagir psicologicamente os demais, para que sejam dissuadidos de se exceder no exercício de seus
direitos.

Quadro Complementar: Aplicabilidade dos Regimes


Para RIVERO, o regime repressivo é predominante para as liberdades intelectuais (imprensa, cultos) e para as
liberdades coletivas (reuniões, associações, sindicatos, greves), sendo, nestes casos, acompanhados com
frequência de um regime de declaração prévia.

31
A autorização prévia (modalidade do regime preventivo) usualmente encontra suas áreas preferenciais nos órgãos e
entidades da Administração Pública com poder de polícia e que regulam as liberdades econômicas e profissionais, as
que afetam o meio ambiente, o urbanismo e o trânsito. Mas o regime repressivo também se aplica às infrações
cometidas no âmbito destas matérias.
A proibição, por sua vez, pode ser aplicada quando o exercício de uma liberdade possa perturbar a ordem pública,
estando ou não submetido a uma declaração prévia, não importando quais sejam as sanções penais previstas. A
proibição pode até mesmo atingir uma atividade que obteve uma autorização prévia.
É o lugar dado a cada um desses elementos no estatuto de uma determinada liberdade que permite medir a maior ou
menor liberalidade de seu caráter.
Do exposto acima, vemos que é perfeitamente possível que uma liberdade seja submetida a mais de um regime de
tratamento simultaneamente.

32
7. Aspectos específicos sobre direitos fundamentais na
CF
O texto da CF define como lócus normativo principal dos direitos individuais o art. 5º, que inicia o Capítulo I
(Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais).
Sendo um documento político, a Constituição não é pautada por uma coerência, um rigor técnico absoluto.
Por vezes, acaba não observando o que seria para os operadores do direito um rigor técnico que
facilitasse seu trabalho. Isto explica o fato de que:
O art. 5º não contém todos os direitos individuais existentes na Constituição, e, ao mesmo tempo, contém
direitos que não poderiam ser enquadrados no conceito de direitos individuais.
O § 2º de tal artigo coloca isto:
os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.

7.1. Direitos e garantias individuais fora do art. 5º


No art. 8º, que consta do Capítulo II (Dos Direitos Sociais), temos que é livre a associação profissional ou
sindical (direito à liberdade de associação profissional e liberdade sindical). Trata-se de um direito
individual, uma liberdade pública, que está fora do art. 5º.
Igual é o caso da liberdade de criar, fundir, incorporar e extinguir partidos políticos, prevista no art. 17. No
art. 9º é estabelecido o direito de greve. O art. 150 estabelece as imunidades tributárias, como a prevista
em seu § 6º, que trata da imunidade dos templos de qualquer culto. O STF entende que se trata de
projeção, na esfera tributária, da liberdade de religião, de sorte que o Estado use os impostos de forma a
inibir a atividade religiosa. O princípio da legalidade tributária remonta ao período medieval (Magna Carta
de 1215). A lógica é a mesma para a imunidade tributária de partidos políticos: não pode haver óbices
para sua criação e manutenção, a fim de não haver prejuízo para a democracia.
O princípio da legalidade tributária remonta ao período medieval, à época da Magna Carta de 1215.

Quadro Complementar: IPMF e a disposição da EC 3/1993 sobre


permitir a cobrança do imposto a entidades imunes
Em aula, o professor fez um pequeno desvio histórico para falar do Imposto Provisório sobre
Movimentações Financeiras, posterior Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras. Dizia a
EC 3/1993 que o IPMF não se submeteria à imunidade tributária inscrita no art. 150, § 6º. A discussão foi
parar no STF, que decidiu que a emenda era tendente a abolir direitos e garantias individuais (cláusula
pétrea – art. 60, § 4º). Na próxima emenda, o imposto virou contribuição – as imunidades tributárias se
aplicam apenas para impostos e não para contribuições. O nominalismo acaba sendo decisivo, em alguns
pontos, para a disciplina dos direitos e garantias individuais na Constituição Federal.
Há quem pretenda interpretar a Constituição de forma “geográfica”, mas vemos, dessa forma, que não é
possível abstrair as categorias dos direitos a ponto de levar em consideração apenas as designações dos
títulos e dos capítulos. Não é o rótulo que define o conteúdo.

7.2. Direitos do art. 5º que não são direitos e garantias


individuais
No art. 5º, há direitos que não são individuais: é o caso do inciso XXXII (“o Estado promoverá, na forma da
lei, a defesa do consumidor”) – esta regra exige uma atuação do Estado, não é direito individual – e do
inciso LXXIV (“o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos”).
O caput do art. 5º traz que vida, liberdade, igualdade, propriedade e segurança são invioláveis e, na
sequência, apresenta um rol extenso de incisos. Afinal, quantos direitos fundamentais são previstos no art.
5º? Apenas os mencionados no caput, sendo os incisos apenas projeções, desenvolvimento e concreções
33
destes? Num esforço classificatório, seria até possível agrupar todos os incisos dentro dos cinco previstos
no caput, conquanto certamente enfrentássemos dificuldades nesta tarefa.
Outra forma de reconhecer o art. 5º é identificar vários direitos, muitos deles autônomos e independentes
dos previstos no caput. Sabemos que falta rigor técnico à Constituição, por isso não seria possível adotar
nenhuma das leituras mencionadas de forma isolada.

7.3. Titularidade dos direitos previstos no art. 5º: brasileiro,


estrangeiro e pessoa jurídica
Quem são os titulares dos direitos do art. 5º? A quem são conferidos estes direitos? O caput responde a
esta pergunta? A igualdade seria para todos e as demais garantias para brasileiros e estrangeiros? Existe
algum direito do art. 5º que não se aplica a brasileiro ou estrangeiro residente no país?
Vejamos o inciso LI (“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado em caso de crime comum
cometido antes da naturalização ou envolvimento com trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins”).
Trata-se de direito apenas de brasileiro, não se aplicando a estrangeiro residente no país 21. O inciso LII
reputa-se apenas a estrangeiro residente no país (“não será concedida extradição de estrangeiro por crime
político ou de opinião”). Sobre extradição, temos:
"A inextraditabilidade de estrangeiros por delitos políticos ou de opinião reflete, em nosso sistema jurídico,
uma tradição constitucional republicana. Dela emerge, em favor dos súditos estrangeiros, um direito público
subjetivo, oponível ao próprio Estado e de cogência inquestionável. Há, no preceito normativo que consagra
esse favor constitutionis, uma insuperável limitação jurídica ao poder de extraditar do Estado brasileiro. Não
há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo político e o da extradição passiva, na exata medida em
que o STF não está vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão administrativa daquele
benefício regido pelo Direito das Gentes. Disso decorre que a condição jurídica de asilado político não
suprime, só por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder, presentes e satisfeitas as condições
constitucionais e legais que a autorizam, a extradição que lhe haja sido requerida. O estrangeiro asilado no
Brasil só não será passível de extradição quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificação de crime
político ou de opinião ou as circunstâncias subjacentes à ação do Estado requerente demonstrarem a
configuração de inaceitável extradição política disfarçada." (Ext 524, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
31-10-1989, Plenário, DJ de 8-3-1991.)
Novamente vemos dificuldades técnicas do art. 5º, pois embora o caput fala que a titularidade seja de
brasileiros, há direitos para estrangeiros. O sujeito que está de passagem pelo país não tem direitos
fundamentais? O entendi mento do STF foi:
“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas
que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula
constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena
legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas
hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral
respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido
processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro
não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer
tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar,
mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido
processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do
contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado
processante.” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-
2-2009.) No mesmo sentido: HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda
Turma, DJE de 20-8-2010; HC 94.404, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-11-2008, Segunda
Turma, DJE de 18-6-2010. Vide: HC 94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-9-2011, Segunda

21
Caso famoso no Brasil: de um italiano que cometeu crimes no Brasil – Salvattore Cacciola – durante o processo
que corria contra ele, conseguiu um habeas corpus e fugiu do país, refugiando-se na Itália, pois no seu país de
origem não poderia ser extraditado. Contudo, foi pego em Mônaco e extraditado para o Brasil depois de alguns anos,
sendo preso. Enfim, utilizou-se de um direito fundamental do seu país de origem para se livrar da prisão. Aconteceu,
ainda, um caso famosíssimo do “Assalto ao Trem Pagador” – um dos assaltantes, Ronald Biggs, refugiou-se aqui no
Brasil e não foi extraditado para a Inglaterra pela falta de um tratado entre os dois países em relação a isto. Paulo
Cesar Farias, um brasileiro, procurou refúgio na Inglaterra, mas, após conceder entrevista para o Fantástico, não
esperava que o Brasil contasse com uma família que havia ficado muito amiga da família real, que acabou assentindo
para a Scotland Yard prender o sujeito que teve que buscar outra solução.
34
Turma, DJE de 8-2-2012; HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-1995, Plenário, DJ de
17-3-1995.
Pessoa jurídica é titular de direitos e garantias previstas no art. 5º? A pessoa jurídica não pode figurar
como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo sua liberdade de locomoção (HC 9292):
“Habeas corpus. Negativa de seguimento. (...) Na concreta situação dos autos, a pessoa jurídica da qual o
paciente é representante legal se acha processada por delitos ambientais. Pessoa Jurídica que somente
poderá ser punida com multa e pena restritiva de direitos. Noutro falar: a liberdade de locomoção do
agravante não está, nem mesmo indiretamente, ameaçada ou restringida.” (HC 88.747-AgR, Rel. Min.
Ayres Britto, julgamento em 15-9-2009, Primeira Turma, DJE de 29-10-2009.)
Enseja discussão o inciso X, relativo à inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O STF decidiu que a previsão constitucional se destina apenas à pessoa natural, o que não impede que a
legislação civil assegure o direito à imagem e à honra à pessoa jurídica, estendendo a possibilidade de a
pessoa jurídica obter indenização de dano moral. Portanto, não é direito fundamental, é direito
infraconstitucional, conforme a Egrégia Corte:
"A possibilidade de a pessoa jurídica sofrer danos morais não alcança nível constitucional a viabilizar a
abertura da via extraordinária." (RE 221.250-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-3-2001, Primeira
Turma, DJ de 6-4-2001.)
O direito ao devido processo legal seria exercível por pessoa jurídica. O direito de propriedade,
principalmente. Em alguma medida, não é possível negar o exercício de alguns dos direitos do art. 5º à
pessoa jurídica.

7.4. Igualdade
No acórdão que trata da tramitação prioritária de processo a parte que é portador de HIV, vimos que se
pleiteava a aplicação de uma lei para idosos ao seu caso, com um argumento de que aquele faria jus ao
mesmo direito dos idosos, os quais, pelo avançar da idade, teriam menor expectativa de vida que os
demais. Sendo esta também a situação do portador de HIV, este se enquadraria na finalidade da norma do
Estatuto do Idoso – na legislação processual, a norma não seria aplicável a quem tem mais de 65 anos.
O STJ sequer cogitou de interpretação extensiva: bastaria a dignidade da pessoa humana para fazer valer
o direito ao portador do HIV. O ponto fundamental aqui é: por que a norma do Estatuto do Idoso foi
editada? Não teria o idoso dignidade humana e, por isso, precisaria de uma lei especial para que o
benefício lhe fosse concedido? Quem fez a lei e criou este benefício, assim o fez, porque não tinha direito
a ele.
O STJ até mesmo indicou que havia projeto de lei tramitando no Congresso para conceder o benefício ao
portador do HIV: ao decidir como decidiu, o STJ estaria aprovando a lei ainda em tramitação? A dignidade
da pessoa humana – e não a igualdade – seria suficiente para a concessão do benefício?
Nestes casos, a questão da igualdade é muito mais complexa. Geralmente, quando estamos diante de
uma questão na qual se discute igualdade, entra em cena uma comparação. Se o direito de liberdade foi
violado, analisamos a restrição imposta pela lei à liberdade e se tal restrição é constitucional ou não: há
dois polos apenas. Em termos de igualdade, temos três polos: a Constituição e dois regimes jurídicos, os
quais são comparados em face da norma constitucional.
O regime jurídico 1 era a concessão do benefício ao idoso e o regime jurídico 2 era a concessão do
benefício ao portador do HIV (sem amparo na lei). Temos a diferença de tratamento entre um e outro. A
alegação natural seria a igualdade, o que traria, porém, um ônus: pode o juiz reconhecer a igualdade e,
portanto, estender o benefício? Quando se discute igualdade na Justiça, tem-se, em regra, um desnível. A
violação da igualdade ocorre quando tratamos iguais de forma desigual (discriminação) e quando tratamos
desiguais de forma igual.
Se há pessoas na mesma situação (iguais) e há dois tratamentos distintos, geralmente quem reclama é
aquele que se sente prejudicado, que pede à Justiça que o tratamento mais favorecido seja a ele
estendido. A pergunta é simples: pode o juiz conceder extensão de benefício?
Esta discussão é comum aos três acórdãos discutidos sobre igualdade. É inconstitucional a norma mais
prejudicial ou a norma mais favorável? Em qual das duas há discriminação?
A questão também aparece no acórdão da extensão do benefício da pensão ao marido de viúva que é
servidora pública. A esposa de servidor não precisava comprovar dependência ou invalidez, o esposo
precisa. A esposa pediu que o marido fosse presumido dependente, assim como a esposa dos servidores
35
do sexo masculino. Qual o regime inconstitucional? A exigência da comprovação ao marido ou a não
exigência da comprovação à esposa? Nenhum dos dois, mas a diferença de tratamento, a discriminação.
O tratamento deve ser o mesmo.
Naquele acórdão, o legislador, com base na discriminação, fez um cálculo para ver a quantas pessoas o
benefício deverá ser pago, para que seu valor seja definido na lei, juntamente com o valor da contribuição
previdenciária. Os valores calculados foram definidos a partir da discriminação. Se houver extensão ou
corte do benefício, haverá impacto nos valores calculados.
Como resolver este tipo de problema? Qual a solução prática a ser adotada? Estende-se o benefício?
Corta-se o benefício de todos?
Tradicionalmente, a jurisprudência do STF é, em grande medida, na seguinte linha: não é possível
estender benefício em nome do princípio da igualdade. Isto é tarefa do Poder Legislativo. Pedido de
extensão de benefício com base em princípio da igualdade, para o STF, é pedido juridicamente impossível
(a ação não é conhecida). Exemplo deste entendimento é o inscrito na Súmula 339 do Pretório Excelso:
NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR
VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA.
Mas há casos em que o STF não segue esta linha, como o da união homoafetiva 22. Diante de dois regimes
distintos (um para casal heterossexual e outro para casal homoafetivo), o que se postulava era que o
regime civil “tradicional” fosse estendido a ambos. Sabemos que o STF estendeu o regime mais favorável,
o que é um dado curioso, que dá caráter singular a nosso direito. Na maior parte dos países em que é
aceita a união civil de pessoas do mesmo sexo, há leis sobre o assunto.
A disciplina por decisão do Judiciário é uma peculiaridade brasileira. A alegação de que a maioria religiosa
jamais aprovasse tal lei é questionada diante do fato de que países com larga maioria católica (Argentina,
Portugal e Espanha, por exemplo) leis com esse conteúdo foram aprovadas. Em Portugal até mesmo se
admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo, embora haja restrição à adoção. Esta é uma questão
legislativa, de debate político, que não pode ser resolvida apenas com base no princípio da igualdade.
Na Europa, é utilizada cada vez mais uma fórmula mista de resolução do problema: em vez de o juiz
estender o benefício, é reconhecida a inconstitucionalidade por omissão (não tratamento igualmente
favorecido ao igual), encaminhando ao Legislativo uma ordem para que a lei seja feita em determinado
prazo. Caso a lei não seja editada tempestivamente, o benefício do outro é cortado. Gera-se um ônus para
o Legislativo, a fim de que resolva a questão e, se não suprir a lacuna legislativa, recompondo o quadro
normativo, responde perante a população pela extinção do benefício que existia.

7.5. Proibição do Retrocesso Social


A cláusula (ou eficácia) proibitiva do retrocesso social é extraída dos direitos sociais. A norma que define o
direito social impõe ao Estado o dever de prestar o serviço e de definir uma política pública de promoção
deste direito (por meio de lei). Se a lei é editada, o direito social é concretizado em certa medida. A
questão que se coloca é: pode, no futuro, outra lei, do mesmo nível hierárquico que a primeira, dispor no
sentido de reduzir o nível de concretização ou simplesmente revogar a lei anterior?
Desta questão surgiu a ideia, sustentada por muitos autores europeus e brasileiros, de que a norma de
direito social estabelece uma direção, um mandamento de otimização e que a lei cumpre o vetor definido
constitucionalmente, o que significa dizer que uma lei superveniente que reduz o nível de concretização
estará em sentido contrário ao que exige a Constituição.
Se um novo governo muda sua escala de prioridades, é preciso retirar recursos de um setor para outro. Há
um problema democrático de fundo. Ainda, a lei que não pode ser revogada – por exemplo, concretizando
o direito ao lazer – é elevada a um patamar constitucional: outra lei de mesma hierarquia não poderá
revogá-la.

22
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do
mesmo sexo. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em
virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua
preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”,
observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o
inciso IV do artigo 3º da CF.
36
7.6. Reserva do Possível
A discussão envolve o limite de realização do direito social: ele se submete à reserva do possível? Diante
do direito fundamental da dignidade da pessoa humana, podemos trazer o argumento da reserva do
possível? Tudo se submete à reserva do possível?
No contexto dos direitos sociais, a questão é complexa. Lazer, alimentação, saúde, educação, moradia,
previdência social, assistência social, trabalho... as finalidades são inúmeras e o Estado tem todos esses e
mais objetivos a serem perseguidos conforme determinação constitucional (pagamento das despesas de
custeio, por exemplo, a garantia da irredutibilidade de vencimento dos servidores públicos, os gastos com
publicidade). O Estado tem diversas finalidades e limitados recursos: nunca será possível cobrir na
máxima extensão todas as finalidades.
Tendo diversas finalidades, como se faz para verificar a reserva do possível? O máximo que poderíamos
discutir envolve os percentuais determinados para a Constituição, quando houver (caso de educação e
saúde). Para o lazer, moradia, qual é a reserva do possível?
A distribuição dos recursos entre as diversas áreas é política. Sequer podemos discutir a aplicação da
proporcionalidade. Há quem discute a aplicação do critério da proporcionalidade na seara dos direitos
sociais. Como aplicar este critério diante das múltiplas finalidades perseguidas pelo Estado?
Distribuir o recurso entre as diversas áreas não envolvem reserva do possível. Como fica a saúde diante
da construção de estádios de futebol? O presidente, ao se candidatar, disse que construiria estádios.
Ainda, a Copa do Mundo não gera empregos, lazer, portanto, direitos sociais? A quem cabe medir se mais
recursos devem ser aplicados em uma ou outra área e como estabelecer reserva do possível para dada
área?
No julgamento das creches, vimos que o STF entendeu que o Estado tinha o dever de provar que tinha
recursos. A presunção de constitucionalidade dos atos do poder público milita a favor deste e não contra:
isto foi ignorado pelo STF. O recurso não aplicado em certa área também não se encontra em outra área
também assegurada pela Constituição? Discutir a opção política, distribuição de recursos e prioridades em
políticas públicas do Município parecem, no mínimo, estranhas.
Simplesmente dizer que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana ultrapassam a reserva
do possível é um exagero. O Município não deve ter que provar que está fazendo certo. Quem alega deve
provar que o Município está fazendo errado.
Quanto mais o Judiciário intervém, mas afasta o político de agir, que, quando cobrado, alega que está de
mãos atadas em face de decisões judiciais. A relação entre o povo e seus representantes é esvaziada,
mais o Judiciário é procurado e mais o político é afastado.

37
8. Proporcionalidade
Por que proporcionalidade? A discussão se coloca, sob certo aspecto, no contexto da diferença entre
princípios e regras, segundo ALEXY, DWORKIN e ÁVILA. Esta distinção se justifica com base na dificuldade
encontrada, no campo de direitos fundamentais, quando duas normas são aplicáveis ao caso, apontando
para soluções diferentes, sendo insuficientes os critérios tradicionais de solução de antinomias –
cronológico (prevalece a última vontade do legislativo), hierárquico e de especialidade.
Ocorre que, no campo dos direitos fundamentais, estes critérios têm pouca utilidade. Diante de um caso
em que mais de um direito fundamental é aplicável, e cada um aponta para uma solução diferente (ex.
liberdade de expressão versus direito à imagem), não há previsão mais recente, superior ou mais especial
que outra. Surge a necessidade premente de buscar uma solução para este tipo de dificuldade.
A primeira construção possível é entender que os direitos fundamentais são veiculados por normas de
natureza diferente das que estamos acostumados. As regras são normas aplicáveis no modo “tudo ou
nada” – modelo de subsunção. Os direitos fundamentais são veiculados por princípios, num sistema de
“mais ou menos” – modelo de ponderação. As normas de direitos fundamentais consubstanciam
mandamentos de otimização, devendo ser aplicadas na maior medida possível 23 , consideradas as
possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios podem ser aplicados em grau, possuem uma dimensão de
peso. A extensão da aplicação de um princípio pode ser restringida em nome de outro. Começa-se a
construir, assim, uma forma de solução de colisão entre princípios.
Qual a lógica que devemos seguir para resolver este tipo de problema?
A ideia da proporcionalidade, sem embargo de seus defeitos, representa um avanço. Sua grande virtude
é propor a racionalização da resolução entre colisão de direitos: tenta-se eliminar o arbítrio, subjetivismo,
discricionariedade. Se o modo escolhido para a aplicação da fórmula é ineficiente, temos outra questão, a
ser discutida a seu tempo.
Temos um critério, que não se distingue dos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade. Os
critérios ou são aplicados ou não são aplicados: o mesmo ocorre com a proporcionalidade, por isto não
temos aqui um princípio. Não há outro princípio que colida com a proporcionalidade, a ponto de termos
que verificar se a própria proporcionalidade é aplicável ao caso, ao menos dentro da lógica que distingue
regras e princípios conforme o modo pelo qual são aplicados.
Se a natureza de regra ou princípio é definida pelo modo de aplicação, não sabemos a priori se uma
norma é regra ou princípio, em abstrato. Diante do caso concreto, para poder aplicar a norma, precisamos
saber se é regra ou princípio, para saber se aplicamos o método de subsunção ou método de ponderação.
Vemos aqui uma referência circular, o que nos mostra que a teoria dos princípios não é imune a críticas,
embora seja uma das tentativas mais evoluídas de resolver a colisão entre princípios.

8.1. Fases do critério da proporcionalidade


Como sabemos qual princípio terá maior ou menor aplicação e como eles se ajustam?
A proporcionalidade é o critério para resolver este tipo de problema, sendo constituída por três fases ou
subcritérios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, a serem aplicados nesta
ordem.

Adequação
A primeira fase é a da adequação. Há uma lei que estabelece medida de realização do princípio A que
restringe o princípio B. No caso concreto em que esta lei se aplica, discute-se sua constitucionalidade,
dado que restringe o princípio B. Temos duas perguntas:
• Esta lei é meio para realizar o fim protegido pelo princípio? Este meio atende a este fim? Existe
pertinência entre meios e fins?
o Se a resposta for negativa, sequer faz sentido a aplicação do meio, que não realiza o princípio
A. FIM
o Se a resposta for “sim, esta lei é meio adequado para a realização do fim”, temos uma segunda
pergunta: esta lei restringe, de fato, o outro direito?
 Se a resposta for negativa, então não há colisão, a lei se aplica como regra. FIM

23
A maior medida possível é a aplicação do princípio como regra.
38
 Se a resposta for positiva, então há colisão e seguimos para a próxima fase.

Necessidade
A segunda fase é a da necessidade. O meio A seria o meio menos oneroso para restringir B? Existe uma
outra solução que realiza igualmente A, restringindo menos ou sequer restringindo B? A questão é
determinar se existe excesso (cláusula de proibição do excesso), daí alguns autores se referirem a uma
cláusula de proibição do excesso. A solução é a menos gravosa para B?
o Se a resposta for positiva, passamos para a próxima fase.
o Se a resposta for negativa, “existe outro meio para realizar B que não restrinja A ou restrinja
menos”, o meio em análise é afastado (inconstitucional – há excesso), porque restringe
desnecessariamente B.

Proporcionalidade em sentido estrito


Chegamos à terceira e última fase: a proporcionalidade em sentido estrito. Para explicar esta fase, ALEXY
discute o caso Lebach. Uma rede de televisão alemã passou a veicular comerciais anunciado que, a partir
de tal data, seria exibido um documentário, em horário nobre, sobre a história de um crime ocorrido há
muito tempo, que teve muita repercussão na sociedade alemã à época. Em face destes comerciais, um
sujeito ingressou com uma ação na justiça pedindo que não fosse veiculado o documentário: aquele que
foi condenado pelo crime, alegando que o havia cometido e cumprido sua pena, aguardando a sua
liberdade dali a pouco tempo. Se apresentado o documentário, enfrentaria maior dificuldade de
ressocialização. O preço pelo crime já estaria pago e, justamente na hora em que voltaria ao convívio
social, as pessoas se lembrariam do evento e lhe seriam hostis. O direito à imagem, à honra, à intimidade
e o direito de retornar á vida em sociedade estaria comprometido. Esta questão chegou ao Tribunal
Constitucional alemão.
Investigou-se o nível de dificuldade na ressocialização do preso caso fosse veiculado o documentário.
Aferiu-se, também, se o documentário tinha algum aspecto noticioso, isto é, se apresentaria alguma
novidade ou se era destinado meramente a rememorar coisas que jamais haviam deixado de ser de
conhecimento público.
A solução da proporcionalidade em sentido estrito foi a formulação de uma lei de colisão. A estrutura
tradicional de uma norma tem dois pontos: o antecedente (suporte fático ou hipótese de incidência,
conduta que, se realizada, gera certa consequência) e o consequente.
Se ocorrer o prejuízo à ressocialização e a falta de aspecto noticioso no documentário, então o
documentário não deve ser veiculado: o direito à honra e à imagem prevalece sobre a liberdade de
imprensa e a liberdade de expressão. Criou-se um binômio, ponderando circunstâncias que têm maior
peso para a definição de qual princípio deve ser aplicado em maior grau.
Passemos a examinar alguns aspectos frágeis nesta discussão. Proporcionalidade se faz em três fases.
Na primeira fase, a da adequação, verificamos se a lei restritiva é meio idôneo para a realização do
princípio A ou não e se restringe B ou não. Se não for meio adequado para realizar o princípio A ou se não
restringir o princípio B, a questão se resolve no âmbito da adequação e sequer temos colisão de
princípios. Em outras palavras, se a resolução se der pelo juízo de adequação, não houve colisão de
princípios – a adequação verifica apenas se há colisão de princípios, não resolve a colisão, apenas a
constata.
A necessidade consiste na verificação da existência de meio igualmente eficaz e menos gravoso. Se a
resposta for negativa, passa-se para a próxima etapa. Se há meio igualmente eficaz e menos gravoso (se
a resposta for positiva), ainda assim a proporcionalidade não termina e precisamos prosseguir para a
terceira fase caso seja apresentado outro meio: a solução menos gravosa não nos permite resolver a
colisão entre princípios (a solução alternativa ainda restringe o outro princípio em alguma medida, embora
menos excessivamente, não sendo imune a um posterior afastamento como inconstitucional). Enfim, não
temos uma solução da colisão de princípios, há meramente uma percepção de que aquela medida foi
excessiva, um adiamento da resposta.
A terceira fase é a composição de uma norma, é atividade legislativa. A questão essencial é “por que não
ficar com a norma elaborada pelo Legislativo”? O Legislativo também faz juízos de ponderação, avaliando
a situação do caso concreto e editando as normas de caráter geral e abstrato (ex. quando o Código Civil
disciplina o direito de passagem, sacrificando o direito de propriedade de um em prol da liberdade de ir e
vir). Por que é necessária uma norma elaborada pelo juiz? A atividade normativa do juiz deveria ser
excepcionalíssima, pois é função eminentemente legislativa.
39
9. Remédios Constitucionais
Nossa Constituição, a exemplo de outras, estabelece, entre os direitos e garantias fundamentais, algumas
ações específicas, voltadas para a defesa expedita de determinados direitos. No art. 5º, há vários
dispositivos presentes no elenco de incisos que têm o caráter de writs 24. São eles: habeas corpus, habeas
data, mandado de segurança, mandado de injunção. São instrumentos processuais definidos no texto da
CF com o objetivo precípuo de garantir direitos.
Processo e Constituição vivem uma relação de dois sentidos: a CF assegura princípios básicos,
mecanismos e garantias para o desenvolvimento do processo (constituição do processo) e, por sua vez,
estes instrumentos e o processo como um todo são necessários para a garantia da Constituição
(constituição pelo processo). A Constituição garante o processo; o processo assegura a prevalência do
direito e da Constituição.

9.1. Habeas Corpus


Nossa discussão começa pelo mais antigo e mais tradicional remédio constitucional: o habeas corpus, que
já era previsto na Magna Carta de 1215, para assegurar especificamente a liberdade de ir e vir.
A Constituição Imperial de 1824 não previa o habeas corpus, o que não quer dizer que este era inexistente
no ordenamento jurídico brasileiro – já havia previsão nas Ordenações Filipinas, que vigeram até 1816 em
grande medida e também no Código de Processo Criminal de 1832.
A primeira Constituição Republicana (1891) rompeu com a tradição ibérica da Lei Maior anterior e, de
alguma maneira, se inspirou fortemente no direito constitucional norteamericano (Estados Unidos do
Brasil), com a introdução do modelo federativo, do presidencialismo, do controle judicial de
constitucionalidade (e não mais pelo Conselho de Estado). Em 1889, chegou até mesmo a ser editado um
decreto que considerava precedentes norteamericanos como fonte do direito subsidiária no Brasil.
Assim, em 1891, introduziu-se na Constituição brasileira o direito de impetrar habeas corpus. Em seu art.
72, § 22 o texto dizia: “dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente
perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”. Note-se que não há menção à
tutela da liberdade de ir e vir, razão historicamente tradicional para o remédio em análise.
Durante a República Velha, houve uma controvérsia jurídica significativa com respeito a este ponto.
Uma corrente, dita ampla, tinha Ruy Barbosa como expoente e sustentava uma aplicação extensiva do
dispositivo, não seria um writ voltado apenas à proteção da liberdade de ir e vir, mas também à proteção
de qualquer outro direito em face de violência ou coação cometida por ilegalidade ou abuso de poder. O
remédio constitucional cuja feição dada pelo texto foi ampla e o âmbito de proteção seria maior que a
liberdade de ir e vir.
De outro lado, sobretudo os governantes da época, sustentavam que, ainda que o texto da Constituição
não mencionasse explicitamente a liberdade de ir e vir, ao mencionar a expressão habeas corpus, não
seria possível dissociá-la de todo o histórico, de toda a tradição que suportava aquele remédio
constitucional. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal.
A Egrégia Corte adotou uma teoria eclética, distinta da ampla, de Ruy Barbosa, e da restritiva, mas uma
teoria híbrida. Num determinado julgamento, um médico foi impedido de exercer a sua profissão, ainda
que formado em instituição de ensino habilitada, pois deveria registrar seu título de médico num órgão

24
Conforme JOHN GILISSEN, na Inglaterra, este sistema data do reinado de Henrique II (1154-1189). Para os cidadãos
particulares, a justiça régia era melhor do que a justiça local, uma vez que naturalmente dispunha de meios mais
eficazes para executar e efetivar suas decisões. Somente a justiça real tinha poderes para, e.g., intimar pessoas para
que comparecessem em juízo. Qualquer pessoa que quisesse pedir justiça ao rei endereçava-lhe um pedido que era
examinado pelo Chanceler que, se o acolhesse, enviava uma ordem (writ, breve, bref) a um xerife ou a um senhor
que ordenasse ao réu que desse satisfação ao queixoso. Originalmente adaptados a cada caso, os writs se tornaram
fórmulas estereotipadas que o Chanceler passa após pagamento, sem exame aprofundado prévio, atraindo o maior
número de litígios para as jurisdições reais. Os senhores feudais tentaram lutar contra o desenvolvimento dos writs.
Três marcos legais históricos merecem destaque: a Magna Carta (1215), as Provisões de Oxford (1258) e o Statute
of Westminster II (1285). Este último conciliou os interesses do rei com os dos barões, impondo o status quo: o
Chanceler não pode criar novos writs, mas pode passar writs em casos similares. A lista dos writs que existiam em
meados do século XIII permaneceu até o século XIX, mas o princípio da semelhança foi amplamente adotado para
serem contemplados novos casos no quadro tradicional já existente.
40
público, nos termos de lei estadual. O STF afirmou que além de a proibição afetar a liberdade profissional,
teria havido ingerência na liberdade física e individual do médico de ver seus clientes, pois se encontrava
sob ameaça de prisão. Havia, como implicação prática, uma restrição à liberdade de ir e vir. Portanto, o
writ foi deferido. A restrição de outro direito, quando implicar a restrição da liberdade de ir e vir, também
faz com que seja cabível o habeas corpus. Deu-se ao remédio uma aplicação ampliada, não tanto quanto
a defendida por Ruy Barbosa, nem tanto restrita quanto à corrente opositora.
Houve casos em que o Presidente da República determinava que esta decisão não fosse cumprida.
PEDRO LESSA foi um dos principais mentores da composição desta jurisprudência. O último capítulo do
livro Do Poder Judiciário trata desta doutrina do habeas corpus. Esta jurisprudência passou a ser
denominada de doutrina brasileira do habeas corpus. É uma concepção mais larga do instituto que
permite a tutela de outros direitos fundamentais à guisa de proteger a liberdade de ir e vir.
Em outro caso, houve apreensão de carteira de habilitação de motorista profissional por autoridade
incompetente. Ainda, num caso famoso, a autoridade do Rio de Janeiro proibiu a realização de
determinado comício – que envolvia a candidatura de Ruy Barbosa à Presidência da República – por conta
da manutenção da ordem pública, e um habeas corpus foi impetrado para a proteção do direito de reunião.
O embate resultou na Reforma Constitucional de 1926, que alterou o dispositivo do habeas corpus, para
restringir seu âmbito de ampliação: sempre que alguém sofrer ou se achar em iminência de sofrer
violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal ou sua liberdade de locomoção. A alteração pôs fim
à doutrina brasileira do habeas corpus, único remédio constitucional previsto pela Constituição de 1891.
Como se tratava do único remédio, o STF conseguiu alargar seu âmbito de aplicação, para proteger mais
direitos. Com a Reforma de 1926, os demais direitos passaram a não ser mais tutelados por nenhum
remédio constitucional. O resultado disto foi a criação do mandado de segurança, na Constituição de 1934.
Um segundo remédio constitucional foi instituído, inspirado no habeas corpus.
Atualmente, a CF estabelece o habeas corpus no art. 5º, LXVIII: “conceder-se-á habeas corpus sempre
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção
por ilegalidade ou abuso de poder”. O âmbito de proteção é o da liberdade de locomoção (art. 5º, XV: “é
livre a locomoção no território em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar
ou dele sair com seus bens”).
Geralmente, o habeas corpus se encontra vinculado a questões de direito penal, mais precisamente de
processo penal (embora seja cabível também no caso da prisão civil). O remédio é cabível contra
instauração de inquérito policial, contra o recebimento da denúncia, sentença que condena ou sentença
que pronuncia para a realização do Tribunal do Júri. Enfim, nas várias fases do processo penal, o habeas
corpus é cabível por haver ameaça à liberdade de locomoção, quando o crime é punível com pena
restritiva de liberdade. Não é cabível se a pena já tenha sido cumprida ou extinta (Súmula 695 do STF), ou
se a pena cominada é apenas de multa.
Também não cabe habeas corpus proposto por pessoa jurídica que sofre processo criminal envolvendo
crime ambiental, pois não há como imaginar pena privativa de liberdade para pessoa jurídica.
O art. 142, § 2º da CF estabelece uma restrição ao habeas corpus: “não caberá habeas corpus em relação
a punições disciplinares militares”.
Trata-se de um remédio de rito sumaríssimo, é mais expedito. Somente admite provas pré-constituídas,
juntadas e apresentadas na impetração. Não é admitida produção de prova: não podem ser convocadas
testemunhas ou realizadas perícias.
O habeas corpus pode ser conferido de ofício: se o juiz percebe uma ilegalidade ou abuso, pode conceder
ele mesmo sem que alguém tenha solicitado. Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independente de
representação por advogado. Ainda, não tem forma específica. Contudo, não sendo cabível, o habeas
corpus não pode ser transformado em mandado de segurança.

9.2. Mandado de Segurança


No art. 113 da Constituição de 1934, como resposta ao fim da doutrina brasileira do habeas corpus 25. O
MS é previsto atualmente na art. 5º, LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público”.

25
Inclusive, antes da edição da lei regulamentadora do MS, era a lei do HC que era aplicada à matéria.
41
Sua disciplina é feita pela 12.016/2009.
Que direitos estão protegidos pelo MS? Qualquer direito líquido e certo – não é preciso ser direito
fundamental, desde que o ato contrário ao direito tenha sido praticado por autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de função de poder público (autoridade coatora – polo passivo).
O que é direito líquido e certo? Direito líquido e certo é o que dispensa a produção de provas no processo.
O direito afirmado somente pode ser contestado no campo jurídico, sem controvérsia no campo fático.
Para dirimir controvérsia no campo dos fatos, é necessária a produção de provas. O mandado de
segurança é cabível quando, apresentados os documentos (provas pré-constituídas), não há controvérsia
sobre fatos, apenas sobre a interpretação e a aplicação do direito.
Também é possível, embora raro, mandado de segurança contra ato de juiz, quando não seja cabível
algum tipo de recurso previsto na legislação.
Tanto o habeas corpus quanto o mandado de segurança têm duas modalidades, preventivo e
repressivo, conforme impetração anterior ou posterior ao ato ou à emissão. Não há prazo para
propositura do habeas corpus – pode ser proposto a qualquer tempo – o MS tem prazo decadencial de
120 dias da realização do ato (Súmula 632 do STF).
O mandado de segurança também tem rito sumaríssimo e sua prioridade é absoluta, com exceção do
habeas corpus (que tem a maior prioridade de tramitação dentre os remédios constitucionais).

Mandado de segurança coletivo


O mandado de segurança coletivo encontra previsão no art. 5º, LXX. Trata-se de uma inovação da CF: ”o
mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no
Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.
Também é regulamentado pela Lei 12.016/2009. São tutelados os mesmos direitos do mandado de
segurança individual. Direitos coletivos, interesses difusos e direitos individuais homogêneos também
podem ser tutelados, conforme definições presentes na Lei 8.078/1990 (CDC) 26.
A organização só pode propor mandado de segurança coletivo para proteger direito de seus filiados, mas
não necessariamente todos os filiados. A lei regulamentadora trouxe exigência de que haja pertinência
entre o pedido e as finalidades da entidade constantes no seu estatuto.
O art. 5º, XXI traz a seguinte disposição: “entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Disto decorre o requisito de
autorização expressa dos afiliados para que a associação represente seus interesses em juízo.
Como relacionar os incisos XXI e LXX do art. 5º? Quando impetra mandado de segurança coletivo, a
associação está representando o interesse dos seus afiliados? Não, está substituindo seus afiliados, não
sendo necessária autorização expressa dos afiliados. No inciso LXX, temos a figura do substituto
processual. Está é a jurisprudência pacífica do STF, que se encontra plasmada na Lei 12.016/2009. Os
dispositivos tratam de hipóteses diversas – o direito de representar judicialmente os filiados, que precisa
de autorização expressa, e o direito de impetrar mandado de segurança coletivo, que consubstancia
substituição processual.
Sobre o assunto, disse o STF:
“O inciso LXX do art. 5º da CF encerra o instituto da substituição processual, distanciando-se da
hipótese do inciso XXI, no que surge no âmbito da representação. As entidades e pessoas jurídicas
nele mencionadas atuam, em nome próprio, na defesa de interesses que se irradiam, encontrando-
se no patrimônio de pessoas diversas. Descabe a exigência de demonstração do credenciamento.”

26
Código de Defesa do Consumidor, art. 81. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
42
(RMS 21.514, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-1993, Segunda Turma, DJ de 18-6-
1993.)
"A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria." (Súmula 630.)
“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorização destes.” (Súmula 629.)
“O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente
de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que
o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que
o direito seja peculiar, próprio, da classe.” (MS 22.132, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 21-
8-1996, Plenário, DJ de 18-10-1996.)
E quanto aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional? Em favor de quem pode ser
impetrado mandado de segurança coletivo por estas pessoas? A jurisprudência do STF afirma que apenas
no interesse de seus filiados. Nesse sentido:
"Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser
impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE 213.631, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ de 7-4-2000. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado
de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais,
impugnar majoração de tributo." (RE 196.184, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 27-10-2004,
Plenário, DJ de 18-2-2005.)

9.3. Habeas Data


A previsão encontra-se no art. 5º, LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento
de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira
fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.
Também é instrumento novo previsto na CF, sem antecedente nas Constituições anteriores. A ideia seria a
de obtenção de informações consideradas sigilosas durante as décadas do período autoritário que
precedeu a promulgação da Constituição Cidadã.
O direito protegido aqui é o acesso à informação que diz respeito ao impetrante. A previsão é distinta
da do art. 5º, XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado”. Este dispositivo serviu de base para a Lei de Acesso à Informação.
Existem requisitos para a propositura do habeas data: há a necessidade de um procedimento
administrativo para requisição da informação e, se no prazo de 15 dias, o acesso for negado ou o ente
público não responder, então se abre a possibilidade de impetração do habeas data.
A solicitação prescinde de motivação pelo impetrante. Excepcionalmente, admite-se informação que não
seja da pessoa do impetrante, como no caso da família que busca informações sobre pessoa falecida.
O habeas corpus e o habeas data são isentos de custas.

9.4. Mandado de Injunção


É previsto no art. 5º, LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Quais os direitos tutelados pelo MI? Afirma o STF que TODOS os direitos previstos na Constituição. Resta
a dúvida sobre o sentido de estar presente a expressão no final do dispositivo citado.
Há dois mecanismos de controle de constitucionalidade da omissão legislativa na CF: o mandado de
injunção e a ADI por omissão (ADO ou ADIO). A ADIO é instrumento de controle abstrato. Não se
pressupõe a configuração de um interesse jurídico específico ou um interesse de agir. ADI e ADIO não
têm autonomia processual distinta (compartilham a mesma lista numérica sequencial), embora sejam de
natureza diversa. Podem propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão os mesmos legitimados

43
à propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica, arrolados no art. 103, incisos I a IX, da
Constituição Federal.

44
10. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos
10.1. Premissas metodológicas e objetivos do debate
Internacionalistas afirmam que a expressão “tratado internacional” é redundante, bastando apenas o termo
“tratado”. Não adotaremos esta posição. Por exemplo, o Tratado de Direito Privado PONTES DE MIRADA é
um tratado e não um tratado internacional.
Que estatura normativa deve ser reconhecida aos Tratados Internacionais sobre direitos humanos?
Introduzir direitos reconhecidos internacionalmente na ordem constitucional pátria é o melhor caminho? A
premissa de “quanto mais, melhor” é questionável: se tivermos mais direitos, será que realmente teremos
maior proteção à pessoa humana? Se houver mais direitos, não haverá maior colisão entre eles, tomados
como princípios? A “inflação” dos direitos fundamentais não faz com que perca seu valor?
Para que se possa ter uma discussão adequada sobre esse tema, analisaremos sua cronologia.

10.2. Disciplina geral dos tratados internacionais


Antes de 1988, não havia nos textos constitucionais nenhuma regra que especificamente fosse voltada a
disciplinar os tratados internacionais de diretos humanos, de sorte que este tipo de documento normativo
observava o regime geral dos tratados internacionais. Ou seja, a disciplina geral dos tratados como um
todo também se aplicava aos tratados internacionais sobre direitos humanos. Cabe ao Presidente (CF, art.
84, VIII) celebrar os acordos internacionais.
O Presidente é o representante perante a comunidade internacional e, por isso, cabe a ele representar o
país no âmbito externo. Ao assumir o compromisso, encaminha o tratado ao Congresso Nacional, para
que, a exemplo do que ocorre em qualquer legislação, o Congresso decida sobre a incorporação da
convenção internacional no direito interno. Ou seja, o Presidente assume um compromisso na esfera
internacional e, para que aquele tratado possa integrar o ordenamento jurídico interno, ser parte da
legislação brasileira, é preciso que ele seja aprovado pelo Congresso (CF, art. 49, I), que o faz por decreto
legislativo, ratificando os tratados internacionais. Após a promulgação do decreto legislativo, o Presidente,
posteriormente, publica um decreto de execução, dando eficácia normativa ao tratado internacional. O
Presidente também pode denunciar (unilateralmente) o tratado e retirá-lo do ordenamento nacional.
Um exemplo de decreto que ratifica um tratado internacional é o Decreto 635/1992 que promulgou a
Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, revista em Estocolmo a 14 de julho de
1967:
o
DECRETO N 635, DE 21 DE AGOSTO DE 1992.
Promulga a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, revista em Estocolmo a 14 de julho de 1967
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,
Considerando que o Congresso Nacional aprovou pelo Decreto Legislativo n° 78, de 31 de outubro de 1974, a
Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, revista em Estocolmo a 14 de julho de 1967;
Considerando que o instrumento brasileiro de adesão foi depositado junto à Organização Mundial da Propriedade Intelectual
(OMPI) a 20 de dezembro de 1974, com a reserva de que o Brasil não se considerava vinculado pelo disposto na alínea 1, do art.
28 (conforme previsto na alínea 2, do mesmo artigo), e de que sua adesão não era aplicável aos arts. 1° a 12, conforme previsto
no art. 20, continuando em vigor no Brasil, nessa parte, o texto da revisão de Haia, de 1925;
Considerando que o Decreto n° 75.572, de 8 de abril de 1975, promulgou o texto da revisão de Estocolmo da Convenção de
Paris com as reservas acima indicadas;
Considerando que a declaração de adesão aos parágrafos 1° a 12 do texto da revisão de Estocolmo foi depositada junto ao
Diretor-Geral da OMPI em 21 de agosto de 1992;
Considerando finalmente que o Congresso Nacional havia aprovado, por inteiro, o texto da revisão de Estocolmo,

DECRETA:
Art. 1° Fica estendida aos arts 1° a 12 e ao art. 28, alínea 1, do texto da revisão de Estocolmo da Convenção de Paris para a
Proteção da Propriedade Industrial, apenso por cópia, a adesão da República Federativa do Brasil, na forma prevista no seu art.
20, devendo ser executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.
Art. 2° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 21 de agosto de 1992; 171° da Independência e 104° da República.

FERNANDO COLLOR

45
Célio Borja
Celso Lafer
O Decreto 1.263/1994 ratificou a declaração de adesão aos arts. 1º a 12 e ao art. 28, alínea l, do texto da
revisão de Estocolmo da Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial.
O Congresso Nacional não tem um amplo poder de realizar modificações no acordo, mas há acordos que
permitem que se façam reservas quanto a uma ou outra cláusula – assim, o Congresso pode se valer da
reserva e falar que determinado artigo não valerá no país. Esse é o máximo de modificação que um
tratado internacional pode sofrer pelo Congresso. Contudo, após a incorporação do tratado, pode ser
ajuizada uma ADI e uma das cláusulas ser considerada inconstitucional, não podendo ser aplicada
internamente, por exemplo. Assim, parte um todo um artigo pode ser declarado inconstitucional.
27
Quadro complementar: exemplo de denúncia pelo Presidente
No dia 14 de fevereiro de 2008, o presidente Lula encaminhou para apreciação do Congresso Nacional as
convenções 151 e 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Convenção 151 trata da organização
sindical e do processo de negociação dos trabalhadores do serviço público, questão analisada na Nota Técnica 60.
Já a Convenção 158 tem como tema a garantia do emprego contra a dispensa imotivada.
Conforme prevê a Constituição Federal, a ratificação de uma convenção internacional pelo país depende da
aprovação de seus dispositivos pelo Congresso Nacional. No que se refere à Convenção 158 da OIT, essa
aprovação já ocorreu em 1992, conforme o Decreto Legislativo nº 68, de 17 de setembro daquele ano.
Aprovada pelo Congresso Nacional, coube ao governo solicitar o registro da ratificação da Convenção junto ao diretor
geral da OIT, o que só foi feito na gestão do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, em 5 de janeiro de 1995. A
partir desta data, iniciou-se a contagem de 12 meses para que a Convenção 158 entrasse em vigor no país, em 5 de
janeiro de 1996.
Na ocasião, entretanto, boa parte do empresariado e de sua assessoria jurídica reagiu à entrada em vigor da
Convenção 158, alegando que sua aplicação dependeria da regulamentação do inciso I do Art. 7º da Constituição
Federal. Diante do debate aí instalado, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso expediu o Decreto 1.855, de 10
de abril de 1996, determinando que “A Convenção 158 da OIT deverá ser executada e cumprida tão inteiramente
como nela se contém”. A Confederação Nacional dos Transportes (CNT), entidade patronal, entrou, então, com uma
Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), para contestar a vigência e a auto-
aplicabilidade da Convenção 158. Porém, antes mesmo que o Judiciário se pronunciasse sobre a matéria, o governo
editou novo decreto (Decreto 2.100/96), em novembro do mesmo ano, denunciando a Convenção 158, o que, na
linguagem jurídica, significa declarar encerrado o compromisso anteriormente assumido de cumprir os seus
dispositivos. A alegação do governo foi a de que manutenção da adesão à Convenção 158 acarretaria ao Brasil
perda de competitividade internacional, além de a medida estar gerando confusão jurídica, devido às conflitantes
decisões dos tribunais durante o curto espaço de tempo em que vigorou no país. O texto do decreto presidencial é
mostrado abaixo.

DECRETO Nº 2.100, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1996.

Torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção da OIT nº 158 relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do
Empregador.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, torna público que deixará de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997,
a Convenção da OIT nº 158, relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em
22 de junho de 1982, visto haver sido denunciada por Nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho,
tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996.

Brasília, 20 de dezembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO


Luiz Felipe Lampreia

10.3. Direitos fundamentais implícitos


Nossa discussão tem como base a norma do §2º do artigo 5º:

27
Fonte: http://www.fup.org.br/2012/images/dieese/dieese9.pdf
46
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.
A parte inicial da norma contempla uma cláusula tradicional do constitucionalismo brasileiro, inspirada pelo
constitucionalismo americano, que os direitos previstos não excluem outros – essa cláusula advém, no
mínimo, desde a primeira Constituição republicana, inspirada em um dispositivo similar da Constituição
norte-americana, a qual tem um extenso catálogo demasiado estreito de direitos fundamentais, previstos
pelas emendas que alteraram seu texto original. Tais emendas estabeleciam que os direitos fundamentais
só eram oponíveis à União (os Estados-membros não tinham dever de observar os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituição federal norte-americana, apenas os previstos na Constituição
estadual). Isto só foi modificado com a Emenda No 14, editada após a guerra civil, estendendo a proibição
da escravidão instituída pela Emenda No 13 a todos os Estados-membros.
O dispositivo que reconhece a possibilidade de direitos implícitos, que faz sentido em uma constituição
sintética como a norte-americana, não é muito adequado a uma Constituição generosa em direitos
fundamentais como a CF, com um catálogo mais extenso.
Em 1988, o dispositivo clássico foi alterado para a inclusão da parte final “ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Qual o efeito normativo dessa inclusão, dessa inovação? Como interpretar esta norma? O fato de o
constituinte ter inserido na cláusula do não exaurimento os direitos previsto em tratados gera que
repercussão no campo fático? O que significa dizer que os direitos da Constituição não excluem os direitos
previstos nos tratados internacionais?

10.4. Status dos direitos previstos nos tratados internacionais


Uma primeira corrente, formada principalmente por internacionalistas, e muito forte, afirma que, se não
excluem os direitos dos tratados internacionais, significa que estão incluídos. É a interpretação contrario
sensu (não excluir significa incluir). Os direitos previstos em tratados são, assim, incluídos e, se são
incluídos, significa dizer que esses direitos então compõem o texto da Constituição, completando-o.
Então essa corrente interpreta que a inovação importa na incorporação dos tratados de direitos humanos
ao próprio texto da Constituição – teriam nível constitucional, seriam também Constituição. Havia ainda
aqueles que iam além, que diziam que, o Brasil sendo parte, não precisaria da aprovação do Congresso –
bastaria que o Brasil se comprometesse na esfera internacional.
De outro lado, outra corrente afirmava que esses tratados, na verdade, que essa regra que não exclui não
quer dizer que inclui, quer dizer que não afasta, que não elimina, não proíbe. Ou seja, o fato de termos um
catálogo de direitos fundamentais, não afasta outros direitos fundamentais de tratados, mas não os
incluem em Constituição – eles não são inconstitucionais prima facie.
Alguns desdobramentos importantes desse entendimento se manifestaram.
A partir do entendimento da primeira corrente, se o tratado internacional ingressa no ordenamento
brasileiro – por aprovação simples do Congresso Nacional – nossa Constituição deixa de ser rígida, pois
seria possível incorporar novas normas constitucionais por maioria simples (mero decreto legislativo).
Esse entendimento não guarda relação com o nível hierárquico dos tratados. Ou seja, teríamos direitos
fundamentais de nível constitucional e aqueles de nível infraconstitucional – aqueles dos tratados
internacionais. Até 2004, e o STF nunca reconheceu que o parágrafo segundo conferia estatura
constitucional aos direitos previstos nos tratados, mantendo o status infraconstitucional destas normas 28.
Com a EC 45/2004 29, tivemos a introdução do § 3º do artigo 5º:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros
[308 deputados na Câmara e 49 senadores no Senado], serão equivalentes às emendas
constitucionais.

28
Um dado curioso é o de que se o status destas normas é de lei ordinária e esta não pode invadir a esfera de lei
complementar, o que ocorreria se a norma do tratado internacional consubstanciar matéria reservada à lei
complementar, dado que seu ingresso se dá por maioria simples (decreto legislativo)?
29
Outro dispositivo incluído pela EC 45/2004 foi o § 4º do art. 5º: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.
47
Este dispositivo foi elaborado com a pretensão de resolver o debate sobre a estatura dos tratados
internacionais. Novas discussões foram geradas.
Primeiro, há quem diga que esse dispositivo recebe os tratados anteriores a 2004 com status de emenda
constitucional.
Segundo, há aqueles que dizem que os tratados de direitos humanos só podem seguir o rito de emenda
constitucional e só podem ser incorporados seguindo esse rito.
Na opinião do professor, prevalece o seguinte entendimento:
• Se o tratado for incorporado na forma do § 3º, passa a fazer parte do sistema constitucional de direitos
e garantias fundamentais. Portanto, uma lei infraconstitucional que confrontar estas normas pode ser
questionada por violar estes dispositivos e ser declarada inconstitucional.
• Ainda, o § 3º não estabelece o processo legislativo específico como a única forma de incorporar os
direitos humanos previstos em tratados internacionais. Se no dia da votação, não for obtido o quorum
qualificado, o tratado é aprovado (e não rejeitado) e nada impede que seja incorporado como um
tratado “comum”, com estatura infraconstitucional, sem ser equiparado a emenda constitucional.
Como compreender os tratados internacionais sobre direitos humanos antes de 2004? Como os atos
anteriores foram recepcionados pela Constituição após a EC 45/2004?
No caso da recepção de lei ordinária como lei complementar, por reserva constitucional de matéria, a
situação é diversa da do § 3º do art. 5º, que NÃO obriga que os tratados internacionais de direitos
humanos sejam equiparados a emendas constitucionais. Estes tratados podem ser incorporados por duas
vias, a mais difícil (que lhe dá status de emenda constitucional) e a via mais fácil (que lhe dá status de lei
ordinária). É perfeitamente possível, pela EC 45/2004, existir um tratado internacional sobre direitos
humanos com status de lei ordinária. Curiosamente, no acórdão estudado no seminário, os ministros
CELSO DE MELLO e GILMAR MENDES não levantam esta discussão, em nível de recepção, considerando que
o procedimento rígido é opcional e não obrigatório.
Por conta disso, a estatura dos tratados pré-2004 receberia o status de lei ordinária. Não foi esse o
entendimento do STF no RE 466.343/SP.

10.5. Entendimento do STF (RE 466.343/SP)


Para o Min. GILMAR MENDES, o Pacto San Jose da Costa Rica teria um status supralegal e
infraconstitucional, intermediário entre emenda constitucional e lei ordinária. O Min. CELSO DE MELLO
encara o problema a partir de três fases:
• Antes de 1988: Todos os instrumentos pré-1998 foram recepcionados como normas constitucionais (o
que não exclui, inclui). A norma “de que o Brasil seja parte” tem uma carga temporal.
• Entre 1988 e 2004: Se a celebração ou adesão for posterior à vigência da Constituição de 1988 e
anterior à EC 45/2004, os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados naquele período
seriam materialmente constitucionais, passariam a ser incorporados no “bloco de constitucionalidade” e
não poderiam contrariar o texto Constitucional.
• Após 2004: para terem natureza constitucional deverão observar o procedimento estabelecido pelo art.
5º, § 3º da CF.
O que seria bloco de constitucionalidade? Esta expressão é oriunda do direito constitucional francês. A
Constituição francesa de 1958 não tem um catálogo de direitos fundamentais no seu texto. No preâmbulo
desta Carta Política, afirma-se que faz parte dela, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789, o preâmbulo da Constituição de 1946 e as leis fundamentais da República. A partir desta previsão
preambular da Constituição francesa, entendeu-se que havia outros instrumentos normativos que faziam
parte dela do ponto de vista formal e os direitos fundamentais constantes destes instrumentos eram
reconhecidos formalmente pela Constituição. A este fenômeno se chamou “bloco de constitucionalidade”.
Todavia, outros países adotam esta figura com níveis diferentes de hierarquia, como é o caso da Espanha,
que tem a sua Constituição e não é nem um Estado unitário nem um Estado federal – é um Estado
regional. Isto implica dizer que a distribuição de competências entre o poder central e as regiões é feita
parte na Constituição parte na legislação especial das regiões (lei orgânica). Diz-se aqui que o bloco de
constitucionalidade é composto por dois níveis: a Constituição e as leis orgânicas (estatutos de
autonomia). Estas últimas são infraconstitucionais, mas, ao mesmo tempo, são superiores às leis
espanholas e às leis regionais elaboradas com base na autonomia estatuída.

48
É difícil inferir se o Min. CELSO DE MELLO concorda ou não com a proposta de supralegalidade do Min.
GILMAR MENDES.

10.6. Discussões adicionais


O art. 5º, § 3º introduziu um processo novo de reforma da
Constituição?
Pode uma emenda constitucional estabelecer um processo de revisão constitucional novo? Isto é, pode
uma emenda criar uma forma nova de reformar a Constituição, mais flexível que a atual? 30 Sabemos que
os limites processuais ou formais ao poder constituinte derivado são relativa à:
a) iniciativa de apresentação de uma proposta de emenda à Constituição (art. 60, l, II e llI);
b) deliberação para aprovação da proposta (art. 60, § 2:);
c) promulgação da emenda (art. 60, § 3º);
d) vedação de reapreciação de proposta rejeitada ou havida por prejudicada (art. 60, § 5º).
Temos, ainda, as limitações materiais implícitas e explícitas ao poder constituinte derivado.
As limitações materiais explícitas 31 correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu
expressamente na Constituição como não passíveis de supressão. O próprio poder constituinte originário
faz constar na sua obra um núcleo inderrogável. Essas limitações inserem-se, pois, expressamente, no
texto constitucional (art. 60, § 4º). As limitações materiais implícitas concernem a matérias que, apesar de
não mencionadas expressamente no texto constitucional como insuprimíveis, estão implicitamente fora do
alcance do poder de reforma, sob pena de ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem
ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais
limitações.
Entende-se que é vedado ao poder constituinte derivado alterar o próprio processo de modificação da
Constituição (revisão e emenda) – limitação material implícita –, bem como os artigos que estabelecem
todas as limitações explícitas impostas pelo constituinte originário, pois, caso contrário, o poder
constituinte derivado poderia alargar indefinidamente sua esfera de atuação (poderia até mesmo
transformar a Constituição rígida em flexível, eliminando, assim, a própria distinção entre poder
constituinte originário e derivado). O reconhecimento dessa limitação material implícita impõe-se pela mais
elementar lógica: caso fosse possível ao poder reformador alterar as regras e limitações estabelecidas
pelo poder constituinte originário para sua atuação, tal medida implicaria completa fraude à obra originária.
Esta discussão é relevante A EC 45/2004 estabeleceu um novo processo de reforma, ao prever o
procedimento especial para incorporação dos tratados internacionais sobre direitos humanos? Alguns vão
dizer que o procedimento é igual ao das emendas constitucionais. Outros alertarão para o fato de que
apenas o Presidente da República pode encaminha os tratados ao Congresso e não os demais
legitimados a propor emendas constitucionais. Adicionalmente, o corpo do texto do tratado internacional
não pode ser alterado quando da tramitação no Congresso Nacional – não é o mesmo que transcrever o
texto do tratado transformando-o em emenda: a incorporação do tratado como emenda é algo diverso (não
é um Ctrl+C/Ctrl+V do seu texto numa emenda constitucional, cujo texto poderia ser modificado pelos
parlamentares). A modificação possível se dá apenas em sede de reserva. Quando o Presidente denuncia
o tratado, retirando-o do ordenamento jurídico, tal ato unilateral não tem paralelo no âmbito das emendas
constitucionais. O que se promulga, ainda, não é a emenda em si, mas um decreto legislativo.
Percebemos, assim, que há um processo de reforma da Constituição diverso do já existente. Há aspectos
formais que diferenciam a via da emenda constitucional e a via da incorporação dos tratados
internacionais sobre direitos humanos (art. 5º, § 3º).

Direitos humanos e outros limites ao procedimento de incorporação


dos tratados internacionais sobre direitos humanos
30
A discussão aqui é semelhante, porém diversa da a ideia de limites implícitos (uma emenda não pode alterar as
cláusulas pétreas – art. 60, § 4º – e, posteriormente, outra emenda alterar o texto constitucional na ausência dos
limites revogados – tese da dupla revisão, não aceita em nosso ordenamento segundo VIRGÍLIO AFONSO DA
SILVA).
31
Este trecho foi retirado do livro Direito Constitucional Descomplicado, de MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO.
Foi graças a este livro que eu não desisti de estudar direito, em especial o direito constitucional.
49
O que são direitos humanos? Quando estamos diante de um tratado de direitos humanos?
A Convenção da OIT que proíbe a despedida arbitrária do empregado trata sobre direitos humanos? O
Protocolo de Kyoto? A Convenção da ONU sobre portadores de deficiência física? A Convenção da ONU
sobre povos indígenas?
Há tratados em que parte de suas disposições fala sobre direitos humanos e parte não fala. Como
delimitar o que é e o que não é? O que incorporar e o que não incorporar como direitos humanos? O
professor se inclina para a ideia de que só o que versa sobre direitos humanos poderia ser incorporado
como emenda constitucional.
Os limites processuais ou formais ao poder constituinte derivado (mencionados supra) são aplicáveis aos
tratados internacionais sobre direitos humanos?
A Constituição proíbe que uma emenda constitucional seja promulgada durante Estado de Sítio, Defesa ou
Intervenção Federal. Essa regra se aplica a aprovação dos tratados de direitos humanos equiparados a
emendas? Posso aprovar um tratado de direito humano como emenda constitucional em um Estado de
Sítio, por exemplo?
Pode um tratado revogar dispositivo constitucional?
Os outros parágrafos do art. 60 ainda colocam outros requisitos: sessão que se encontre Presidente da
Mesa da Câmara e do Senado. O tratado comum é aprovado mediante decreto legislativo que só é
assinado pelo Presidente do Congresso. Como esse tratado é promulgado? As cláusulas pétreas inscritas
no art. 60, § 4º se aplicam ou não a esses tratados internacionais de direitos humanos?
Muito dificilmente encontraremos tratados internacionais sobre direitos humanos que assegurem direitos
que não estejam previstos na Constituição Federal brasileira, que é por demais generosa em matéria de
direitos fundamentais. Dificilmente conseguiríamos, de fato, a política do “quanto mais, melhor”. O que
ocorrerá, na prática, é uma sobreposição de dispositivos, alguns no texto constitucional, outros no corpo
dos tratados internacionais.
O problema ocorre quando há divergência nos textos, nos regimes instituídos pelos diversos diplomas
legais.
A Constituição fala da liberdade de reunião em via pública, proibindo que este direito se submeta ao
regime de autorização prévia. Reunião em via pública versus liberdade de ir e vir, qual a linha mais
protetiva da pessoa humana? Tem pessoa humana nos dois lados, tem direitos fundamentais nos dois
lados, tanto na liberdade de ir e vir que restringe a reunião como na liberdade de reunião que restringe a
liberdade de ir e vir. Como solucionar esse conflito? Outro detalhe: se olharmos outros tratados
internacionais, certamente haverá um número maior de discrepâncias entre os textos. Como resolver?
A Constituição no caso analisado do acórdão da prisão civil por dívida, por exemplo, admite duas
exceções: depositário infiel e não pagamento de pensão. O Pacto de San Jose da Costa Rica coloca como
única exceção o pagamento de pensão – não trata como exceção o depositário infiel. Esse não é o único
caso de sobreposição. Há tratados internacionais que autorizam o anonimato, por exemplo. Como resolver
isso?
Além disso, temos uma Constituição com 72 emendas constitucionais, seis revisões, tratados diversos, um
tratado da ONU como emenda. Como compor esse quadro normativo complexo de dispositivos que tratam
do mesmo assunto? Isso torna muito fluida a aplicação de direitos fundamentais.

50
11. Regimes de Urgência dos Direitos Fundamentais
11.1. Antecedentes
Trata-se de um regime constitucional voltado ao combate de anormalidade institucional 32. A maior parte
das regras inscritas em nossa Lei Maior leva em conta momentos de plenitude constitucional e
democrática, em que podemos vivenciar o bom funcionamento das instituições. Mas é natural em que
existam momentos nos quais o Estado se encontre em risco, quando há ameaça à normalidade
democrática. Para estas situações o texto constitucional reserva um regime diferenciado.
Sob certo aspecto, podemos afirmar que a Constituição é composta de duas legalidades: uma que se
aplica na maior parte do tempo, voltada ao período de normalidade; e um regime dedicado a combater
momentos de anormalidade, a combater crises institucionais. Não estamos falando, contudo, de um
regime de exceção – este não responde a nenhuma regra, é uma terra sem lei. No limite, poderíamos
utilizar o adjetivo “excepcional” pela raridade das situações previstas, mas nunca tratamos de um regime à
margem da Constituição, pois todas as suas regras são previstas na Carta Política.
Nenhum Estado está imune a ameaças por parte de outros Estados, a tentativa de golpes de Estado, a
ataques de grupos armados internos ou externos. Estas circunstâncias ameaçam a Constituição e as
instituições políticas definidas em seu texto. Há, assim, regimes especiais para lidar com este tipo de
realidade. A forma genérica para referenciar este regime é o termo “estado de emergência”.
Nos países de Common Law, temos o regime de cortes marciais e de lei marcial. Nos país de origem
romano-germânica, temos o modelo de estado de sítio, o qual surgiu na França a partir de guerras em que
as cidades eram cercadas – as cidades eram sitiadas, por isso a expressão.
O que caracteriza o sistema de emergência é a suspensão das garantias dos direitos fundamentais.
Decretando-se o estado de sítio, é possível suspender a garantia de alguns direitos fundamentais, o que
não é possível em nenhum outro momento, em nenhum outro regime previsto pela Constituição. Isto nos
revela o nível de invasão, de contundência, de força deste tipo de instrumento.
Ao longo da história constitucional, este tema suscitou grandes polêmicas. CARL SCHMITT e HANS KELSEN
discutiram sobre quem deve ser o guarda da Constituição. KELSEN defendia a tese de que a Constituição
era ameaçada em diversas oportunidades, de tal sorte que um Tribunal Constitucional deveria julgar os
atos contrários à Constituição. Assim, a ameaça era relacionada aos atos dos demais Poderes, à
elaboração de leis inconstitucionais. SCHMITT via a questão de forma diferente: o Chefe de Estado deveria
guardar a Constituição, diante de ataques externos, de tentativas de golpes. De nada adiantaria haver um
Tribunal Constitucional neste caso. O que adianta são os instrumentos colocados à disposição do Chefe
de Estado, o estado de sítio, a intervenção federal, mecanismos poderosos, invasivos, voltados a resolver
problemas deste tipo, problemas institucionais de graves proporções, que coloquem a Constituição em
xeque.

Abusos: exemplo histórico


O mau uso do estado de sítio pode gerar problemas institucionais de muita gravidade. O Brasil já vivenciou
algo neste sentido. Um exemplo eloquente no tocante a esta problemática envolve o que ocorreu durante
as eleições presidenciais de 1955, quando foi eleito Juscelino Kubistchek (em turno único). Elegia-se
presidente o candidato que obtivesse o maior número de votos – não era necessário obter, dessa forma,
mais da metade dos votos válidos. Juscelino foi eleito com 37% dos votos e muitos políticos importantes,

32
W ALTER CLAUDIUS ROTHENBURG in CANOTILHO, Joaquim José Gomes, op. cit.: As expressões utilizadas para a
disciplina normativa das situações de crise grave revelam muito de seu sentido: “estado (ou direito) de necessidade
constitucional”, “sistema constitucional de crises”, “direito de crise”, “legalidade constitucional extraordinária (ou
excepcional)”, “estado de exceção”, “estado de salvaguarda”, “Estado de Direito Democrático excepcional”, “sistemas
(ou situação) de emergência”, “Constituição de emergência”, “direito de síncope”. Para o autor, o avanço do Direito
Internacional faz com que a regulação jurídica das situações de crise grave ultrapasse as fronteiras dos Estados e de
suas Constituições, e tenha em perspectiva a salvaguarda da ordem jurídica internacional. Nesse sentido, o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU, 1966), que permite aos Estados-partes adotar medidas que
suspendam as obrigações decorrentes do Pacto, se oficialmente proclamadas e na estrita medida em que o exigir
uma situação excepcional que ameace a existência da nação, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com
as demais obrigações que sejam impostas aos Estados pelo Direito Internacional e não acarretem discriminação
alguma apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social” (art. 4º, 1).
51
com apoio de grupos militares, passaram a sustentar a tese de que o candidato eleito não tinha a
legitimidade para assumir a Presidência da República (63% da população não o desejava).
Após a morte de Getúlio Vargas, Café Filho assumiu a Presidência e, posteriormente, afastou-se para
tratamento de saúde. Tomou seu lugar o Presidente da Câmara, Carlos Luz, que era partidário da ideia de
ilegitimidade da posse de Juscelino. Café Filho foi perseguido pelo Marechal Lott e fugiu para o Rio de
Janeiro. Nereu Ramos, Presidente do Senado, tomou posse em seu lugar, sendo partidário à legitimidade
da posse de Juscelino. Posteriormente, Café Filho desejava retornar à Presidência da República, tendo
sido cercado pelas tropas de Marechal Lott, que impetrou um mandado de segurança para poder assumir
a Presidência e um habeas corpus para poder sair de casa. No dia seguinte, Nereu Ramos encaminhou
projeto para decretar estado de sítio, aprovado naquela mesma data – naquele decreto, estava prevista a
suspensão de duas garantias fundamentais: habeas corpus e mandado de segurança.
O STF reuniu-se para julgar o mandado de segurança, questionando-se o que aconteceria com aquela
Corte, dado que os militares haviam cercado a residência do Presidente da República. Naquela ocasião, o
STF entendeu que não havia mais Constituição – o advogado Prado Kelly alegou que o decreto de estado
de sítio era inconstitucional, por ter sido assinado por Nereu Ramos, que não era o Presidente da
República constitucionalmente definido. Diante deste argumento, o STF reconheceu que não havia mais
nada a ser feito, que não havia Constituição, que estava diante de um golpe, de um poder de fato: um
exército na rua que impedia o Presidente de assumir o seu cargo e aquela Corte de julgar conforme a
Constituição. Este julgamento, certamente, foi um dos mais importantes da história do STF. Juscelino
Kubistchek assumiu o cargo e o estado de sítio foi finalizado. O STF entendeu que os remédios
impetrados por Café Filho estavam prejudicados.
Este episódio revela o risco de mau uso do estado de sítio.
A matéria é regulada nos arts. 136 a 139 da Constituição Federal. Há a previsão de dois regimes de
emergência: o estado de defesa e o estado de sítio.

11.2. Estado de Defesa


O estado de defesa é um estado de sítio mais brando, menos invasivo.
O Presidente da República deve ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, órgãos
de alta assessoria. A finalidade do estado de defesa é preservar ou prontamente restabelecer, em locais
restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social com base em dois pressupostos de fato:
• Grave e iminente instabilidade institucional;
• Calamidades de grandes proporções na natureza.
O decreto que instituir o estado de defesa deve trazer:
• O tempo de sua duração: o estado de defesa não pode durar por mais de trinta dias. Caso persistam
as razões que justificaram a sua decretação, pode ser prorrogado por igual período.
• Especificação das áreas a serem abrangidas.
• Indicação, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem.
Dentre as medidas coercitivas a vigorarem, podem ser restringidos os direitos de reunião, ainda que
exercida no seio das associações, de sigilo de correspondência e de sigilo de comunicação telegráfica e
telefônica.
Na hipótese de calamidade pública, a União pode, ainda, ocupar e usar temporariamente bens e serviços
públicos, respondendo por danos e custos decorrentes.
Sobre a prisão durante o estado de defesa, temos as seguintes regras:
• A prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este
comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso
requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
• A comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido
no momento de sua autuação;
• A prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada
pelo Poder Judiciário;
• É vedada a incomunicabilidade do preso.
Há disposições sobre a participação do Congresso Nacional no processo:

52
• Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e
quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por
maioria absoluta.
• Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco
dias.
• O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento,
devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
• Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

11.3. Estado de Sítio


O estado de sítio é disciplinado pelos arts. 137 a 139 da Constituição Federal. Trata-se de regime mais
gravoso, embora semelhante ao anterior.
O Presidente da República também deve ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional. Porém, a decretação é sujeita a autorização prévia pelo Congresso Nacional. Nesse sentido,
embora mais cauteloso, este regime apresenta um anacronismo em termos práticos, no sentido de que o
Congresso Nacional não tem ainda todos os elementos da decretação quando recebe a solicitação de
autorização, que pode não conter todas informações necessárias para a deliberação adequada 33.
Os pressupostos de fato são:
• Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de
medida tomada durante o estado de defesa;
• Declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
O decreto do estado de sítio indicará:
• Sua duração;
• As normas necessárias a sua execução;
• As garantias constitucionais que ficarão suspensas;
Depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas
abrangidas.
O estado de sítio decretado com base em comoção grave de repercussão nacional ou pela ineficácia do
estado de defesa, tem prazo máximo de trinta dias, prorrogável sucessivamente por prazos iguais. A cada
prorrogação deve ser solicitada autorização ao Congresso Nacional.
No caso de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, poderá ser decretado por todo o
tempo que perdurar esta situação. Temos aqui um prazo determinável e não um prazo indeterminado.
Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do
Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro
de cinco dias, a fim de apreciar o ato. O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o
término das medidas coercitivas.
Apenas as seguintes medidas poderão ser tomadas na vigência do estado de sítio decretado com base
em comoção de grave repercussão nacional ou ineficácia do estado de defesa:
• Obrigação de permanência em localidade determinada;
• Detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
• Restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de
informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei 34;
• Suspensão da liberdade de reunião;
• Busca e apreensão em domicílio;
• Intervenção nas empresas de serviços públicos;
• Requisição de bens.

33
CF, art. 137, parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou
sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria
absoluta. Observa-se, assim, que o conteúdo do decreto não necessariamente será explicitado.
34
Neste caso não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas,
desde que liberada pela respectiva Mesa.
53
Note-se que não há rol de medidas aplicáveis para estado de sítio decretado com base em estado de
guerra ou agressão armada estrangeira. Em tese, quaisquer garantias podem ser suspensas, por mais
grave que isso possa parecer.

11.4. Pressupostos e seu exame pelo Judiciário


As causas que autorizam a decretação de estado de defesa e de sítio, ou pressupostos materiais, devem
estar previstas claramente na Constituição e não podem ser outras senão aquelas taxativamente
elencadas. São expressas em termos relativamente vagos, pois não é possível uma definição minuciosa
de hipóteses cuja configuração fática não é rigorosamente determinável. Portanto, uma vez acertado que a
causa aconteceu (para o que pesa a interpretação dada pelas autoridades a quem a Constituição atribuiu
participação: o Presidente da República, os Conselhos da República e de Defesa Nacional, o Congresso
Nacional), a decretação é cabível; se, no entanto, a causa não se verifica, não deve haver decretação ou,
havida, deverá ser tida por descabida.
No geral, não apenas os pressupostos materiais, mas igualmente os pressupostos formais (forma de
instauração: por decreto; procedimento: necessidade de oitiva dos Conselhos da República e de Defesa
Nacional, aprovação ou autorização do Congresso Nacional, fundamentação do decreto, conteúdo básico
do decreto etc.), são precisamente aqueles e somente aqueles exaustivamente previstos na Constituição.
A propósito, essas exigências formais refletem a tendência à “procedimentalização” na formação dos
principais atos de poder público.
A taxatividade não caracteriza apenas os pressupostos materiais e formais: informa ainda as restrições
aos direitos, sendo cabíveis somente aquelas expressamente estabelecidas na Constituição.
A apreciação dos pressupostos de fato para o estado de defesa ou o estado de sítio invade a
discricionariedade do Presidente da República, de forma análoga à análise dos pressupostos de
urgência e relevância para a edição de medidas provisórias. Até hoje o entendimento tem sido de que a
existência efetiva dos pressupostos de fato que autorizam a decretação do estado de sítio ou do estado de
defesa NÃO são passíveis de avaliação pelo Poder Judiciário.

Quadro Complementar: Controle do Estado de Defesa e do Estado de


Sítio (ROTHENBURG)
Os estados de defesa e de sítio estão submetidos a diversos tipos de controle, e o simples fato de as situações de
crise grave serem expressamente previstas na Constituição ensejaria, por si só, a possibilidade de fiscalização. O
controle decorre do caráter excepcional das medidas, da proteção aos direitos afetados e do inter-relacionamento
dos Poderes de Estado (separação de poderes). Diversos órgãos têm competência para realizar diferentes
modalidades de controle, mas, tendo em vista que a decretação e execução das medidas de exceção cabem ao
Poder Executivo, avulta a fiscalização parlamentar, de onde falar-se em uma “parlamentarização” do controle sobre
os estados de defesa e de sítio. Tendo em vista a restrição de direitos, importante enfatizar também o inafastável
controle judicial das medidas, se acionado o Poder Judiciário. Ainda, em razão da relevância que assume na
Constituição brasileira de 1988, é preciso apontar a atuação fiscalizatória do Ministério Público. E há outros controles
possíveis.
Deve o Presidente consultar previamente os Conselhos da República (art. 90, I) e de Defesa Nacional (art. 91, § 1º,
II), cuja manifestação é obrigatória, porém não vinculante (art. 136, caput, e 137, caput). Verifica-se aqui outra
modalidade de controle prévio, inarredável: a falta de consulta inquina de nulidade o decreto e acarreta a
responsabilidade do Presidente da República (art. 85, especialmente incisos IV e V), e o eventual não acatamento
dos pareceres é importante elemento para a apreciação dessa responsabilidade pelo Congresso Nacional e da lesão
a direitos pelo Judiciário. Por isso mesmo, a necessária fundamentação do decreto de instauração do estado de
defesa ou de sítio deverá aludir às consultas aos Conselhos e justificar o não acolhimento, se for o caso. É relativa a
utilidade dessas consultas, seja porque esses Conselhos são órgãos da estrutura do próprio Poder Executivo, em
cuja composição há forte – conquanto não exclusiva – participação do Governo (especialmente no Conselho de
Defesa Nacional: art. 91); seja porque se trata de meros pareceres opinativos. Mais importante é a manifestação do
Conselho da República, que tem uma significativa participação de congressistas (art. 89), e menos provavelmente o
Congresso aprovaria a decretação do estado de defesa (art. 136, §§ 4º a 7º) ou autorizaria a do estado de sítio (art.
137), se aquela manifestação não fosse favorável.
Também o decreto de estado de sítio deve ser fundamentado e tem um conteúdo básico (art. 138): duração (embora
não esteja predeterminado o prazo máximo, em caso de “declaração de estado de guerra ou resposta a agressão
armada estrangeira”), “as normas necessárias a sua execução” e a indicação das “garantias constitucionais que
ficarão suspensas” (dentre as expressamente previstas na Constituição ou outras – neste caso somente para o
estado de sítio com base naquelas situações de beligerância).

54
O mais relevante dos controles é aquele exercido pelo Congresso Nacional, pois alcança a dimensão eminentemente
política. O controle parlamentar é inafastável, tanto que a Constituição preocupa-se até com o prazo (breve) em que
essa fiscalização deverá ser realizada.
O decreto de estado de defesa deverá ser encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional em
vinte e quatro horas, esteja este reunido ou em recesso; a partir do recebimento, já começa a contar o prazo para
apreciação, pois, mesmo durante o recesso parlamentar, funciona uma Comissão representativa (art. 58, § 4º). O
Congresso terá dez dias para apreciar o decreto. Se o Congresso estiver em recesso, será convocado em até cinco
dias e terá o restante do prazo de dez dias para a apreciação, ou seja, se em recesso, o Congresso terá prazo menor
para deliberar sobre o decreto, pois devem ser descontados os dias gastos na convocação extraordinária, entre o
recebimento do decreto e a reunião.
No estado de sítio, por outro lado, o controle congressual é anterior (sob condição suspensiva de autorização do
Congresso Nacional: art. 137, caput). A sequência é a seguinte: a) o Presidente da República encaminha a
solicitação de decretação (o projeto de decreto) ao Congresso Nacional, sem prazo previsto, mas obviamente
pautado pela premência da situação de emergência; b) se reunido, o Congresso Nacional aprecia o projeto de
decreto, também sem prazo previsto; c) se em recesso, o Congresso deverá ser convocado imediatamente pelo
Presidente do Senado Federal e terá cinco dias para reunir-se (art. 138, § 2º), embora também não esteja previsto
prazo para a deliberação.
Não pode ser afastado o controle judicial (art. 5º, XXXV), destacadamente aquele exercido em concreto,
quando o Poder Judiciário é acionado em função da violação atual ou iminente de direitos. Certo que há uma
avaliação política da decretação que constitui reserva de discricionariedade de outros órgãos constitucionais
(os Conselhos da República e de Defesa Nacional, o Presidente da República, o Congresso Nacional) e que
não compete ao Poder Judiciário. O exame, pelo Judiciário, da causa da decretação de estado de defesa ou
de sítio realiza-se mais confortavelmente, contudo, sobre os efeitos concretos da decretação e sobre o
atendimento dos pressupostos formais, bem como sobre as medidas adotadas.

11.5. Terrorismo
Este regime dual (normalidade institucional ou crise institucional) é colocado em xeque pela comunidade
internacional no tocante à ameaça pelo terrorismo, que é uma forma de atentar contra o regime
constitucional estabelecido. Todavia, não é possível decretar estado de sítio neste caso porque o
terrorismo é uma ameaça permanente, um clima de terror que pode se perdurar por um longo tempo. Não
é possível utilizar um regime de emergência para que se esteja em um alerta constante diante de
possíveis ameaças futuras de terrorismo. O regime de emergência foi idealizado para lidar com crises
pontuais. Mundo afora, têm sido editadas normas (ex. Patriot Act) que estabelecem uma série de
restrições a direitos fundamentais que não seriam admissíveis num modelo democrático normal. Estas
limitações, restrições aos direitos fundamentais são justificadas pela ameaça constante do terrorismo, num
limbo entre regras de normalidade institucional e regras de crise institucional pontual, devido a ameaças
fluidas, que se prolongam no tempo.

Quadro Complementar: Conselho da República, Conselho de Defesa


Nacional, Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio 35
A intervenção federal é instituto que visa assegurar a integridade do Estado Federal e de suas entidades federadas
contra amea­ças e tendências de secessão ou de desagregação. A intervenção consiste em um ato simples do
Presidente da República, veiculado mediante decreto, e está prevista nos arts. 34 a 36 da Constituição Federal.
Trata-se de instrumento que possibilita a interferência da União nas entidades federadas dotadas de autonomia, nas
hipóteses expressamente fixadas pela Constituição. A intervenção em entidades da federação, que implica restrição
às respectivas autonomias, é matéria de crucial importância em um Estado Federal. Daí as cautelas de que a medida
se reveste. Uma dessas cautelas é a sua submissão ao controle político do Congresso Nacional, ao qual compete
aprová-la (art. 49, IV, CF e art. 36, II, III, IV, CF). Ao Conselho da República compete, conforme a disposição
normativa em exame, ser consultado e opinar nas hipóteses em que o Presidente da República, utilizando seus
poderes constitucionais, intentar decretar a intervenção em Estado-membro da Federação, qualquer que seja o
fundamento por ele invocado e previsto no art. 34 da CF.
O estado de defesa e o estado de sítio constituem medidas extraordinárias de defesa do Estado e das Instituições
Democráticas e vêm disciplinados nos arts. 136 a 139 da Constituição. Ambos admitem, em razão do objetivo visado
e diante de circunstâncias específicas, a adoção, pela Presidência da República, de medidas excepcionais de

35
Comentários de ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ in CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al (org.). Comentários à
Constituição Brasileira – Série IDP. Saraiva: São Paulo, 2014.
55
restrição de direitos fundamentais, sendo que as autorizadas no estado de sítio revestem-se de rigor maior. Pelo
estado de defesa “busca-se preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem e a
paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
proporções” (art. 136, caput); a decretação do estado de sítio pressupõe comoção de grave repercussão nacional ou
declaração de guerra ou resposta a agressão estrangeira (art. 137 e incisos da CF). A decretação dessas medidas
depende de manifestação do Conselho da República, conforme previsto no art. 89, sub examine, e consoante
determinam os arts. 136 e 137 da Constituição Federal. Considerando a posição institucional de órgão superior de
consulta do Presidente da República, a manifestação do Conselho da República sobre matérias de tal relevância
para o Estado Democrático Brasileiro e a normalidade da ordem constitucional parece não apenas justificável, mas
até mesmo necessária. Isto porquanto, com a efetiva participação do Conselho da República, poderá o governante
estar mais bem assessorado e informado para decidir sobre matérias tão relevantes e, com isto, evitar-se-á uma
decisão unipessoal do Presidente da República sobre assuntos de tão magna importância.
Na prática, a tramitação de tais medidas tem iter complicado, que pode gerar provável colisão de opiniões e
conflito de manifestações, já que demandam audiência prévia do Conselho da República (art. 90, I, CF), do
Conselho de Defesa Nacional (§1º, do art. 91), decreto do Presidente da República (art. 84, IX e X, CF) e
aprovação ou autorização do Congresso Nacional (art. 49, IV, CF).

56
Seminário 1: Revoluções liberais e um novo conceito de
liberdade
CONSTANT, Benjamin. A liberdade dos antigos comparada à dos modernos. Revista Filosofia Política,
no. 2. Porto Alegre: L&PM, 1985, p. 9-75.

Sobre o autor
BENJAMIN CONSTANT DE LA REBECQUE (1767-1830) nasceu na Súiça e chegou à França em 1795 na
transição da Convenção Termidoriana para o regime constitucionalista do Diretório. Teve assento na
Assembleia Nacional Francesa, sendo líder de um grupo de oposição conhecido como os Independentes
(de esquerda liberal). Em 1815 escreveu o Acte Additional à constituição francesa restauradora de 1814
de Luis XVIII, durante o governo de 100 dias de Napoleão e, após a derrota deste publicou Escritos
Políticos. Pronunciou a célebre conferência De la liberté des anciens comparée à celle des modernes em
1819, no Ateneu Real de Paris.
Construiu uma nova noção de soberania, contrapondo-se à fundada no direito divino (BODIN) e à calcada
na vontade geral (ROUSSEAU), explicitando os riscos de despotismo decorrentes destas visões 36. Suas
ideias são centradas na limitação do poder soberano, com a instituição de um regime político capaz de
concretizar este limite.
Aperfeiçoou a doutrina da Separação dos Poderes, elaborando o conceito de Poder Real (neutro),
destituído de força de administração, capaz de controlar e mediar a atuação dos demais Poderes.
Curiosamente, quando da importação de suas ideias para o Brasil, a distorção deste conceito levou à
criação do Poder Moderador, que mesclava o Poder neutro com o Poder Executivo, corrompendo o núcleo
essencial de sua doutrina política. Juntamente com outras instituições do Estado brasileiro em formação, o
Poder Moderador viabilizou uma espécie de absolutismo legitimado constitucionalmente – exatamente o
oposto das ideias de CONSTANT.
Defendia, ainda, a representação política fundada no exercício da propriedade, com caráter elitista e
excludente. Era, por fim, mais favorável ao regime monárquico do que a um regime republicando para
concretizar a liberdade.
A distinção entre a liberdade dos antigos e a dos modernos permitiria compreender a frustração decorrente
da Revolução Francesa – os autores da revolução forçaram o povo a usufruir de um bem que não
desejava e contestaram-lhe o bem que efetivamente queria – e a elaborar e aperfeiçoar instituições que
viabilizarem os verdadeiros objetivos dos indivíduos nos tempos modernos.

Antiguidade
A mentalidade dos povos da Antiguidade Clássica era marcada pela centralidade da religião, pelo
predomínio da tradição e dos costumes, pela absorção do indivíduo pela coletividade e o desprezo pelos
ofícios mecânicos e a profissão mercantil. De acordo com a sabedoria clássica, a finalidade da vida era a
felicidade coletiva (COMPARATO, 2013).
Neste sentido, a liberdade era a partilha do poder social entre todos os cidadãos de uma mesma pátria.
Várias partes da soberania eram exercidas diária e coletivamente. Cada cidadão orgulhava-se de seu
voto, encontrando compensação na consciência de sua importância social. Deliberava-se em praça
pública sobre guerra e paz. Conquanto soberanos em quase todos os assuntos públicos, os indivíduos
eram escravos nas relações privadas.
Havia submissão completa do indivíduo à autoridade do todo, com vigilância das ações privadas e
interferência nas relações domésticas. A jurisdição social não tinha limites. Os antigos não tinham
nenhuma noção dos interesses individuais. Uma exceção indicada por Constant foi a República de Atenas,
na qual o desenvolvimento do comércio teve papel preponderante na distinção com respeito aos demais
povos da Antiguidade. O comércio era exceção. A guerra era a regra.

36
O consentimento da maioria não poderia legitimar afrontas à liberdade individual, liberdade religiosa, de opinião, o
gozo da propriedade e a garantia contra todo ato arbitrário. Não poderia ser permitida a ação despótica em nome do
povo contra o indivíduo.
57
A guerra era o preço pago pela segurança, existência e independência. Era o fator determinante da
organização social e política. As repúblicas tinham limites estreitos e predominava um espírito belicoso,
com hostilidades entre os povos vizinhos. A escravidão era consectária da guerra. Por fim, dificuldades
geográficas e limitações científicas (em especial nas técnicas de navegação) impediam o pleno
desenvolvimento do comércio, juntamente com a noção de que se tratava de uma atividade indigna (assim
como o artesanato), em contraposição à agricultura, tida como modo de vida honroso.

Os tempos modernos
Os Estados modernos tinham maior extensão territorial quando comparados às repúblicas da Antiguidade.
A hostilidade entre famílias não se fazia presente e a massa social era essencialmente homogênea.
Enfraquecera-se o espírito belicoso. A paz passou a ser a tendência. CONSTANT ressaltou a importância do
comércio para esta transformação. Segundo ele, comércio e guerra são formas diferentes de alcançar o
mesmo fim: obter o que se deseja. Na modernidade, o cálculo do comércio superou o impulso da guerra. A
escravidão perdeu seu lugar. Em termos distributivos, a importância de cada indivíduo na política foi
diluída. A participação na soberania se tornou uma noção abstrata e a satisfação obtida no exercício dos
direitos políticos diminuiu.
Com a redução do tempo livre disponível, o custo de oportunidade da participação política tornou-se
elevado em face das novas formas de felicidade particular. O exercício dos direitos políticos tornou-se um
fardo, uma perturbação, por conta do novo modo de vida. A nova mentalidade capitalista trouxe como
núcleo axiológico o amor pela liberdade individual e a busca do próprio interesse material como finalidade
última da vida. Diante deste quadro, a liberdade passou a ter um novo sentido para os modernos, sendo
definida por meio de uma enumeração de direitos individuais.
No rol de direitos apresentados por CONSTANT, identificamos os chamados direitos de primeira geração ou
de primeira dimensão. Tais direitos incluíam a integridade física e moral, a segurança, a proteção contra o
arbítrio, a liberdade de expressão, o livre exercício de profissão, o direito de ir e vir, o direito de reunião e
de associação, a liberdade de consciência e de religião e, com algum destaque, o direito de propriedade,
que não seria objeto de restrição alguma (poderia o indivíduo até mesmo abusar de sua propriedade).
Para CONSTANT, não se tratava de enfraquecer a segurança, mas sim de reforçar direitos, os quais devem
ser acompanhados de garantias para seu pleno exercício.
Malgrado a repercussão das ideias da sabedoria antiga na mentalidade dos revolucionários americanos e
franceses, a nostalgia emanada pelas concepções do passado – compreensível sob o jugo de governos
absolutos abusivos – justificou uma transposição impossível de um volume de poder social dos antigos
para os tempos modernos, segundo as ideias de ROUSSEAU e do abade de MABLY. Os acontecimentos
demonstraram que a arbitrariedade dos homens foi mais danosa que as piores leis. O despotismo
decorrente das noções de que “o indivíduo deve ser escravo para que o povo seja livre” e “as leis da
liberdade são mais austeras que o jugo dos tiranos” levou à percepção de que as leis devem ter limites e a
liberdade individual não pode ser violada no contexto da modernidade.

Conclusões
Podemos sintetizar algumas das conclusões oferecidas por BENJAMIN CONSTANT:
• A liberdade dos modernos consiste no exercício pacífico da autonomia privada conforme os direitos
individuais e suas garantias.
• Na modernidade, a liberdade dos antigos não pode mais ser desfrutada – participação ativa e
constante no poder coletivo. As instituições das repúblicas antigas, como o ostracismo e a censura, por
exemplo, não são mais aceitáveis.
• O despotismo é intolerável e a autoridade deve ser contida.
• O sistema representativo viabiliza a nova organização política, racionalizando-a. Contudo, há o risco de
haver renúncia em demasia do direito de participar do poder político. Por isso, é preciso aprender a
combinar a liberdade civil e a liberdade política. Os direitos individuais devem proteger a
independência dos cidadãos e consagrar sua influência sobre a coisa pública. As instituições, por sua
vez, devem contribuir para a educação moral dos cidadãos.

58
Seminário 2: Existem direitos sociais?
ATRIA, Fernando. Existem direitos sociais? Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul.
Livraria do Advogado, n° 56, set.-dez./2005, p. 9-46.

Quadro Complementar: Direito Subjetivo


No meu seminário, eu incluí este “desvio conceitual” que reproduzo aqui apenas para fins de manter o conteúdo
minimamente coerente, mas quem estiver em uma primeira leitura ou com restrições de tempo, pode prosseguir
diretamente para a próxima seção, que traz um fichamento mais típico.
Na Época Moderna, a doutrina do direito subjetivo foi aperfeiçoada para garantir o pleno exercício da autonomia
individual, pois o direito objetivo passou a reconhecer primariamente a liberdade de cada indivíduo, estabelecendo
suas garantias. Para W INDSCHEID, o direito subjetivo é um poder de ação assegurado pela ordem jurídica – é uma
faculdade de agir que obedece ao impulso de uma vontade que se expande dentro de limites traçados (teoria da
vontade). Para IHERING, o direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido, de tal forma que sua proteção
jurídica é elemento meramente formal e não substancial (teoria do interesse). Para THON, o direito subjetivo é a
garantia conferida pelo direito objetivo, a qual é invocada quando a liberdade é violada; a proteção jurídica do
interesse é mais relevante que o interesse juridicamente protegido (teoria da garantia).
A exigibilidade é aspecto secundário na definição de DEL VECCHIO, que propõe uma nova formulação da teoria da
vontade, para quem direito subjetivo não é o querer, mas uma possibilidade de querer: não é necessária uma
vontade psicológica, concreta, empírica (vontade in acto), mas apenas uma possibilidade lógica de querer no âmbito
normativo (vontade in potentia).
MIGUEL REALE sinaliza que uma norma que enuncia uma possibilidade de fazer ou de pretende algo, sem que jamais
surja o momento de sua concretização na vida dos indivíduos e dos grupos como ação ou pretensão concreta, é uma
contradição em termos. Esta é a expressão também utilizada por FERNANDO ÁTRIA para designar os direitos
sociais, se adotado para o termo “direito” o sentido jurídico de direito subjetivo.
Para abarcar situações e afastar esta contradição, REALE propõe o conceito de situação subjetiva: a possibilidade
de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito. Juntamente com o
interesse legítimo (na seara processual) e o poder (hoje concebido como o que chamamos de direito potestativo),
o direito subjetivo seria uma espécie de situação subjetiva, caracterizado apenas quando há uma pretensão
possível unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. Conclui, assim, que direito subjetivo é a
possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.
Acentua-se nesta definição a ênfase na exigibilidade. REALE apresenta, ainda, uma tipologia dos direitos subjetivos.
Os direitos subjetivos privados são os relativos aos direitos obrigacionais, pessoais e reais. Os direitos subjetivos
públicos, por sua vez, são uma afirmação de que o indivíduo possui uma esfera de ação em face do Poder Público.
Tais direitos se alinham ao status positivo da teoria dos status de JELLINEK, pelo qual o indivíduo reclama para si a
atuação estatal e utiliza suas instituições em benefício próprio, vendo a si mesmo como capaz de pretender que o
Estado aja em seu favor.
Talvez a compreensão dos direitos sociais – nascidos em uma época em que as desigualdades socioeconômicas, a
preocupação com a dignidade da pessoa humana e o consenso sobre a necessidade da erradicação da miséria –
segundo a teoria do direito subjetivo vinculada ao individualismo do Século XIX resulte em um anacronismo que
inviabilize o estudo dos direitos de segunda geração sob este prisma metodológico.
Faz-se necessário, assim, não meramente afastar aquele que busca a concretização do seu direito à educação, à
saúde ou ao trabalho perante o Judiciário sob a alegação de que os direitos sociais a ele prometidos não são
exigíveis como direitos subjetivos, mas sim, segundo juízos de razoabilidade e proporcionalidade sobre o caso
concreto, concretizar não apenas o direito previsto, ainda que de forma programática, mas também afirmar a
importância dos escopos social e político da jurisdição segundo a teoria da instrumentalidade do processo
(DINAMARCO), para a qual o Estado visa educar os cidadãos para o exercício dos próprios direitos e respeito aos
direitos alheios, bem como preservar a liberdade e preservar o ordenamento jurídico e sua própria autoridade. Cada
decisão é um convite ao Legislativo e ao Executivo para que revisem e aperfeiçoem a implementação de políticas
públicas que concretizem os direitos sociais, para que estes não virem preceitos meramente simbólicos.
Ainda, FERNANDO ÁTRIA, a meu ver, restringe o conceito de direito subjetivo à noção clássica de credor-devedor,
deixando de explorar conceitos mais amplos que a doutrina oferece, como é o dos direitos subjetivos públicos, que,
se não resolve o problema, permite preencher o significado de “direitos” na expressão “direitos sociais” de forma
muito mais adequada para o contexto desta discussão. O próprio MIGUEL REALE reconhece que a concepção
estritamente jurídica de direito subjetivo – tributária da consagração da liberdade individual burguesa – não consegue
capturar a complexidade das demandas sociais, cuja gênese decorreu da crise do liberalismo e do exacerbamento da
autonomia da vontade.

59
Por fim, entendo que os direitos sociais tidos como direitos subjetivos se enquadrariam nas “situações atípicas” deste
conceito, segundo a lição de Ferraz Jr., nas quais um ou mais de seus elementos constitutivos não estão presentes.
Tais elementos são: o sujeito (titular do direito), o conteúdo (faculdade de constranger o outro ou de usar, fruir e
dispor de algo sem turbação de terceiros), o objeto (bem protegido, coisa ou interesse) e a proteção (possibilidade de
fazer valer o direito, exigibilidade).
Encerrando esta discussão preliminar, analisemos o conceito de direito subjetivo a partir do qual FERNANDO ÁTRIA
constrói sua argumentação. Para ele, a fim de que exista direito subjetivo, é necessário que haja obrigação cuja
exigibilidade está juridicamente mediada pela declaração da vontade de outra pessoa e que seja reconhecida ou
criada pelo direito em atenção ao interesse da outra. Deste modo, a exigibilidade decorrente da manifestação da
vontade é um aspecto essencial do direito subjetivo. Os direitos só seriam plenamente reconhecidos quando
juridicamente protegíveis.
Haveria um consenso de que a afirmação de certos direitos é meramente retórica ou programática quando tais
direitos não são minimamente exigíveis – tais direitos são parasitários dos direitos subjetivos em sentido jurídico.
Nesse contexto, ÁTRIA desenvolve a tese de que os direitos sociais não podem ser exigidos como direitos subjetivos,
não podem ter a mesma proteção que se consegue para os direitos civis e políticos. Examinemos seus argumentos.

Visões Políticas do Direito e Direito Subjetivo


Há duas visões políticas na tradição moderna acerca dos direitos: a visão liberal e a visão socialista.
A visão liberal tem foco nos direitos individuais e nas garantias a uma existência minimamente digna
(eliminação da pobreza), priorizando o autointeresse e os bens que podem ser concebidos como
direitos naturais, determinando claramente o sujeito passivo dos deveres reflexos.
A visão socialista traduz uma forma superior de comunidade, centrada na solidariedade e na
eliminação de desigualdades sociais, com sacrifícios individuais em prol da coletividade, com um
sistema imperativo progressivo que age sobre toda a sociedade para atender ao bem estar de cada um de
seus membros.
Após as revoluções burguesas, os direitos individuais perderam seu caráter emancipador, passando a ser
vistos como opressivos. Os anseios comunitários foram apresentados como direitos. Se não fosse desta
forma, a liberdade formal afirmada pelos direitos de primeira geração seria substancialmente vazia. Quem
aceita a primeira geração o faz como um gesto formal vazio, a menos que aceite também a segunda.
ÁTRIA procura distinguir a noção de direito subjetivo (W tem direito a X) da valoração acerca do
adimplemento da obrigação (dar, fazer ou não fazer X a W é bom) 37. Considero que o uso do termo
“obrigação” é um tanto quanto impróprio, dado o seu significado específico na doutrina civilista,
usualmente acompanhado de suscetibilidade de apreciação patrimonial.
O juízo de valoração mencionado não seria um direito subjetivo em sentido jurídico, mas sim um direito
moral. Tal valoração prescinde de análise do conteúdo da prestação. Se o devedor deve “pagar” o credor
(porque isto é bom), pouco importa o conteúdo, o que deve ser pago, podendo este ser até mesmo algo
moralmente lamentável. Deste modo, numa espécie de raciocínio por “redução a absurdo”, sugere que
conectar a noção de direito subjetivo à valoração acerca do adimplemento da obrigação, o que seria, em
princípio, moralmente desejável, pode levar a situações moralmente desastrosas.
Assim, o exame da justiça da ação do devedor depende apenas da perspectiva da relação credor-devedor,
sem analisar o impacto disto em outros aspectos moralmente valiosos. Disto decorre que, se o conceito
jurídico de direito subjetivo prescinde de considerações substantivas de índole geral, então este prevalece
sobre aspirações comunitárias ou de utilidade geral. O maior bem estar social ou a aspiração comunitária
não podem constituir uma razão que triunfe sobre um direito.
ÁTRIA critica a tentativa de COURTIS e ABRAMOVICH de afirmar a exigibilidade dos direitos sociais, ainda
que limitada, concluindo que acabaria por se tornar meramente a afirmação da igualdade formal, a qual,
no limite, já englobaria as pretensões cabíveis. Apresenta, ainda, o pensamento de ROSENCRANTZ, para
quem a proteção constitucional da saúde, educação, habitação e trabalho coloca em perigo todo o sistema
de direitos fundamentais; para quem os direitos sociais estão condenados a manter-se como promessa
não cumprida e sua presença no texto constitucional comprometeria a credibilidade das demais normas da
Lei Maior.
Com base no pensamento de PECES-BORBA, apresenta uma possível alternativa para o tratamento da
questão: o direito ao trabalho poderia não ser um direito protegido por tribunais, mas um direito enquanto

37
Substituindo-se os termos abertos, segundo uma prolepse, poderíamos afirmar, de modo mais didático que: “José
da Silva tem direito a saúde” é distinto de “Viabilizar o direito à saúde de José da Silva é algo bom”.
60
critério de primazia diante de um conflito de prioridades políticas. Não seria um compromisso de dar
emprego a cada indivíduo, mas de considerar o trabalho não mais como mero dado na elaboração da
política econômica, mas um aspecto central da cidadania (SHKLAR).

Demandas Individuais: Afronta à Solidariedade


Esta é outra ideia apresentada pelo autor. Coagir alguém a cumprir os direitos matrimoniais asfixia o amor
entre os cônjuges. A amizade não pode ser descrita em termos de direitos e obrigações sem perda de
significado. Há relações que não podem ser concebidas “primariamente” pela linguagem do direito e
permanecerem fiéis a si mesmas. Assim, a solidariedade não pode ser juridificada sem ser desnaturada.
Seu significado é traído quando se reconhece uma demanda de um indivíduo contra a comunidade. A
preocupação com o próximo não é algo que deve ser coagido (a contrario sensu, deve ser espontânea) e
a concepção de si mesmo como um “portador de direitos” é essencialmente individualista.

Síntese
O pressuposto da neutralidade do direito (ou ductibilidade 38, capacidade de sofrer deformações sem se
romper) é inválido para os direitos sociais porque o sentido jurídico do substantivo (“direitos”) não é neutro
a respeito das formas de se entender o significado político do adjetivo (“sociais”), dadas as diferenças
entre as visões liberal e socialista de direitos. Por isso, o direito seria inidôneo para expressar o conflito
político. Assim, o direito de nossa época não teria encontrado uma forma de resolver os conflitos de
sempre entre liberalismo e socialismo, entre direitos civis/políticos e direitos sociais. Para ÁTRIA, a
sociedade deve ser concebida de outra forma nas reflexões e discussões políticas que não a de cidadãos
concebidos primariamente como portadores de direitos. A ductibilidade do direito tem limites e não é
possível transformá-lo a ponto de englobar os direitos sociais.
A meu ver, se há alguma linguagem que o leão de W ITTGENSTEIN – mencionado no início do texto – está
falando, não conseguiríamos entendê-lo por conta da alienação a que estamos submetidos. O confronto
político entre liberalismo e socialismo transposto para o mundo jurídico revela apenas uma inadequação
do direito concebido segunda a forma do capitalismo 39, em um cenário onde os pleitos sociais estarão
sempre em desvantagem, pois a batalha é travada em terreno inimigo: o direito sob o qual vivemos é uma
construção burguesa e sempre haverá doutrinadores que, tendo o formalismo jurídico como esteio,
sustentarão teses que sufoquem a luta pela solidariedade, descaracterizando-a, desqualificando-a e
relegando seus defensores e aqueles a quem estes defendem à invisibilidade, segundo a indiferença que
é o etos da mentalidade conservadora.

38
Quem afirma que o direito é dúctil é ZAGREBELSKY. Para ÁTRIA, o direito não é completamente dúctil, sequer
suficientemente dúctil.
39
Adoto aqui uma leitura marxista conforme PASHUKANIS.
61
Seminário 3: Direitos Fundamentais e Direitos Humanos
SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp.
33-41.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Alguns questionamentos em face da doutrina dos direitos
fundamentais. Lições de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, pp. 3-15.

A Relevância da Terminologia
Um critério unificador para as opções terminológicas no âmbito da teoria dos direitos fundamentais
possibilita uma análise dogmático-jurídica destes à luz do direito constitucional positivo. Tal critério se faz
necessário devido à riqueza de termos e sua diversidade semântica, presentes tanto na doutrina como no
texto da Constituição Federal de 1988.
Os textos estudados neste seminário buscaram formular tal critério, com base no fundamento destes
direitos, nos seus caracteres essenciais, que os distinguem dos direitos comuns, bem como na sua
universalidade, na medida em que guardam relação com os direitos naturais, a qual é colocada em xeque
diante da diversidade cultural e religiosa no mundo contemporâneo.
Desde logo, destaca-se que a moderna doutrina constitucional rechaça expressões que se revelam
incompatíveis com o contexto histórico atual ou, então, insuficientes para capturar a abrangência desses
direitos. Exemplos destas expressões são: liberdades públicas, liberdades fundamentais, direitos
individuais, direitos públicos subjetivos, direitos naturais e direitos civis.
A CF, rompendo com a tradição das Constituições anteriores, incluiu em seu rol de direitos fundamentais
os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, de nacionalidade, os direitos políticos e o
regramento dos partidos políticos. Ainda, possibilitou o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos
(art. 5º, § 2º), bem como a recepção de direitos humanos reconhecidos em tratados internacionais de que
Brasil seja signatário que sejam submetidos a um processo legislativo específico de aprovação (art. 5º, §
3º).
A eliminação da heterogeneidade, da ambiguidade e da ausência de um consenso na esfera conceitual e
terminológica, desse modo, permite identificar os direitos genuinamente fundamentais, a fim de viabilizar a
tutela diferenciada a que fazem jus, distinta da tutela dos direitos comuns.

Definições
Direitos Naturais
Têm dimensão pré-estatal ou até mesmo supraestatal. São outorgados ao homem meramente pela sua
condição humana. Não são necessariamente positivados. SÃO TOMÁS DE AQUINO propôs que teriam
caráter primário por serem imutáveis. Desde a Antiguidade, havia a noção de um direito não criado pelo
homem (como descrito na Antígona de SÓFOCLES, por exemplo). Tal ideia teve adoção generalizada na
Iade Média, quando o direito natural era compreendido como um direito objetivo. GRÓCIO trouxe a projeção
dos direitos naturais como direitos subjetivos do homem.
Com o Iluminismo e as revoluções liberais, os direitos naturais foram reconhecidos pelas Declarações,
sendo explicitado seu caráter inerente à natureza humana, a ponto de serem considerados como elemento
essencial para a existência de uma Constituição (art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão).

Direitos do Homem
São os direitos naturais não ou ainda não positivados.

Direitos Humanos
São posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, aspirando a uma validade universal,
para todos os povos e tempos. A positivação de direitos humanos em normas de direito internacional
revelou sua dimensão histórica e relativa, desprendendo-os, em certa medida, da ideia de um direito
62
natural. Assim, guardam relação com o direito internacional, em caráter supranacional, sem exigir
vinculação com alguma ordem constitucional (segundo o critério formal de definição de direitos
fundamentais, ao qual se alinha INGO SARLET e do qual se distancia FERREIRA FILHO, na minha opinião – o
critério formal afasta direitos humanos de direitos fundamentais e o critério material os aproxima).

Direitos Fundamentais
São aqueles reconhecidos ou outorgados pelo direito constitucional interno de cada Estado, com tutela
especial, revestidos de caráter de supremacia em face dos demais direitos positivados no ordenamento.
Pelo critério da concreção positiva de PÉREZ LUÑO, têm sentido mais preciso e mais restrito: têm
reconhecimento e garantia institucional pelo Estado, são delimitados espacial e temporalmente e sua
denominação releva seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito.

Fundamentalidade Material e Formal


A fundamentalidade material é compreendida como uma essência, uma substância intrínseca ao direito,
a despeito de sua positivação constitucional.
A fundamentalidade formal envolve a positivação no plano interno, em nível constitucional.
Nesta perspectiva, os direitos humanos seriam materialmente fundamentais e não formalmente
fundamentais, porquanto são positivados apenas no plano internacional. Se também presentes na
Constituição, com eficácia e efetiva proteção pelo Estado, os direitos humanos são material e formalmente
fundamentais.
Há direitos que são apenas formalmente fundamentais, como, por exemplo, o direito de certidão (art. 5º,
XXXIII), o direito a férias, entre outros previstos na CF. São as chamadas liberdades construídas, que se
distinguem das liberdades naturais.
A fundamentalidade material não é uma mera decisão do legislador constituinte, não decorrendo da
declaração expressa de que certo direito é fundamental. A existência de direitos formalmente
fundamentais torna questionável a tese de que os direitos humanos seriam mais abrangentes que os
direitos fundamentais.
Destacamos algumas contribuições doutrinárias relevantes a esta discussão, presentes nos textos
estudados:
• VILLALON: direitos fundamentais nascem e acabam com a Constituição.
• HÖFFE: direitos humanos referem-se ao ser humano como tal, enquanto os direitos fundamentais
concernem às pessoas enquanto membros de um ente público concreto.
• HABERMAS: os direitos fundamentais, positivos de matriz constitucional, não podem ser compreendidos
como mera expressão de direitos morais, assim como a autonomia política não pode ser vista como
reprodução da autonomia moral.

Aproximação entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais


Alguns autores refutam a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, como SÉRGIO RESENDE
DE BARROS, que acredita haver entre eles uma união indissolúvel. Na sua vertente histórica, os direitos
humanos (internacionais) e os direitos fundamentais (constitucionais) têm como base o reconhecimento,
pelo direito positivo, de direitos inerentes ao ser humano.
A opção por um termo único ressalta a fundamentalidade material dos direitos humanos, ainda que
tenham sua eficácia social e jurídica adstrita à recepção pelo ordenamento interno de certo Estado. INGO
SARLET acredita que tal identidade terminológica só é possível se houver um acordo semântico, com as
devidas distinções nos planos nacional e internacional. Para PÉREZ LUÑO, deve ser deixado claro qual o
prisma da análise: se o do direito internacional ou o do direito constitucional.

Fundamento e Universalidade
Não parece haver, fora do direito natural, uma fundamentação sólida da existência de direitos superiores
ao direito positivo, mesmo constitucional. A tese do consensus omnium gentium ou humani generis é
desmentida pelos fatos e a categorização se revela com caráter muito mais histórico do que eterno e
imutável. Com a teoria dos direitos públicos subjetivos, JELLINEK conseguiu apenas encontrar esteio na
autolimitação do poder estatal.
63
Um fundamento não transcendental fragiliza a supremacia dos direitos fundamentais. O exame de
documentos internacionais revela um apelo indireto, como que envergonhado, ao direito natural como
fundamento dos direitos fundamentais.
A alegação, pela doutrina brasileira, de que seu fundamento é a dignidade da pessoa humana não afasta,
em última análise, a percepção dos direitos fundamentais como reflexo da natureza humana.
A concepção comum dos direitos e liberdades é útil para seu cumprimento e não como seu fundamento.
Neste sentido, a vinculação da teoria à cultura ocidental (greco-romana-cristã) pode resultar em um
etnocentrismo quando analisamos, por exemplo, as culturas do hinduísmo, confucionismo e islamismo.
Particularmente em povos islâmicos há desafios e incompatibilidades significativos com respeito a direitos
como igualdade (homens x mulheres, fiéis x infiéis), liberdade de crença, direitos políticos (apenas para os
muçulmanos), crueldade das penas (aos olhos ocidentais), tolerância prática à escravidão e
institucionalização da poligamia.
Para FERREIRA FILHO, é preciso identificar direitos primários imutáveis e relativizar os direitos de derivação
secundária, pois os desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana são dependentes das
diferentes culturas e são afetados por circunstâncias históricas. Deveria, assim, haver espaço na teoria
para o respeito à diversidade cultural, sendo compreendida a universalidade dos direitos fundamentais
cum grano salis.

Caracteres essenciais dos direitos fundamentais e direitos


fundamentais implícitos
A doutrina brasileira não tem procurado identificar os elementos que justificariam o reconhecimento de
novos direitos, a despeito do entendimento do STF de que os direitos fundamentais reconhecidos na
ordem constitucional brasileira não estão todos contidos no Título II da CF, mas espalhados pela Lei
Maior. Por exemplo, temos as limitações ao poder de tributar, previstas na Seção II do Título Vi da CF.
Esta concepção material é reforçada pelo art. 5º, § 2º, ao afirmar que “Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Como reconhecer direitos fundamentais não declarados como tal?
O marco histórico inicial desta concepção foi a Emenda No 9 à Constituição dos EUA, datada de 1791. A
Suprema Corte daquele país tem preferido apresentar novos direitos fundamentais como desdobramento
dos já expressos, o que é possível, por exemplo, pela abrangente concepção de liberdade do juiz
BRENNAN. No entanto, não há um critério muito claro para esta expansão, do que decorrem críticas no
sentido de que estariam sendo afirmados direitos pela mera vontade do juiz.
A doutrina portuguesa desenvolve a fundamentação dos direitos implícitos na dignidade da pessoa
humana enquanto “cláusula aberta” ou com base na analogia, se equiparáveis pelo seu objeto e
importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais.
ALEXY propõe um critério mais nítido. As características de um direito fundamental seriam, assim:
• É um direito universal, concernente a todo e qualquer ser humano.
• É um direito moral: traduz um valor moral, vinculado à dignidade da pessoa humana.
• É um direito preferencial; deve fazer jus à proteção pelo direito positivo estatal.
• É fundamental: tem importância capital para a vida de cada um, trata de interesses e crenças cuja
violação ou não satisfação jurídica significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no núcleo
essencial da autonomia.
• É abstrato: por isso, passível de restrição.
FERREIRA FILHO sintetiza os critérios de ALEXY indicado que, para este, os direitos fundamentais devem:
concernir a todos os seres humanos, vincular-se à sua dignidade, serem suscetíveis de promoção ou
garantia pelo direito e ter importância capital para a vida de cada um.
Para os doutrinadores do direito internacional, há hoje direitos que se distanciam das noções iniciais de
direitos de liberdade e direitos sociais. Tal é o exemplo do direito ao patrimônio da humanidade, à paz, a
modos de vida alternativos, ao desenvolvimento. PHILIP ALSTON destaca a necessidade de um nível muito
alto de consenso e de uma precisão suficiente para dar lugar a direitos e obrigações identificáveis.
Para concluir a discussão, replicamos a ressalva de FERREIRA FILHO no sentido de que a multiplicação de
novos direitos fundamentais não significa propriamente um avanço, sob pena de desvalorizar os
64
“verdadeiros” direitos fundamentais, trivializando-os. Seria uma espécie de inflação dos direitos
fundamentais, corroendo a relevância e o valor superior que lhes são ínsitos.

Considerações Finais
Agregando à discussão dos textos os pontos apresentados em aula pelo Prof. Roger, podemos concluir
que ambos os critérios – material e formal – de definição dos direitos fundamentais têm seus
inconvenientes.
O critério formal pressupõe que o Estado tenha uma Constituição na qual os direitos fundamentais estejam
positivados e dá preponderância à conveniência política de sua inclusão na Lei Maior, o que, em princípio,
descaracterizaria a sua essência especial e seu caráter tributário da vinculação à condição de pessoa
humana de seu titular. Ainda, os diferentes níveis de positivação ensejariam múltiplas categorias (direitos
naturais, direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais), gerando conjuntos peculiares de
direitos no plano internacional e no seio de cada Estado.
Por sua vez, o critério material esbarra na dificuldade de se distanciar da concepção de direito natural para
se identificar o caráter fundamental de um direito. BOBBIO assevera que o conteúdo destes direitos varia
significativamente ao longo da história, não sendo viável a busca de um fundamento absoluto, até mesmo
a ponto de termos hoje um conjunto heterogêneo que inclui dois grupos antagônicos de direitos
fundamentais: os direitos individuais e os direitos sociais. Ainda, a universalidade destes direitos esbarra
na diversidade cultural do mundo em que vivemos, haja vista suas raízes na tradição greco-romana-cristã,
inviabilizando uma generalização a todos os povos que não traga consigo certa dose de etnocentrismo.
FERREIRA FILHO destaca que o critério proposto por TOMÁS DE AQUINO talvez seja o mais adequado:
direitos que sejam imutáveis no tempo e no espaço (como a vida, por exemplo).
Como muitas questões com as quais nos deparamos na ciência jurídica, esta parece não ter uma resposta
única e correta, cabendo ao jurista, na minha opinião, de acordo com os interesses que busca defender,
moldar a teoria que lhe seja mais favorável.
Optei, por fim, por apresentar um diagrama de Euler-Venn para ilustrar as categorias que surgem da
adoção do critério formal para a definição dos direitos fundamentais. O plano no qual os conjuntos se
encontram é o plano dos direitos em sua totalidade. Não há compromisso algum em haver
proporcionalidade entre a escala utilizada no desenho, os tamanhos relativos de cada conjunto (e dos
conjuntos para com o plano) e os aspectos quantitativos e qualitativos de cada grupo de direitos. A ideia é
deixar claros os seus limites e intersecções.

65
Seminário 4: Princípios e Regras
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Del Rey, n° 1, jan-jul/2003, p. 607-627.
ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade.
Revista de Direito Administrativo. Renovar, jan-mar/1999, p. 151-179.

Abordagem de Virgílio Afonso da Silva


Norma é gênero, do qual princípios e regras são espécies. Como distingui-las?

As propostas de DWORKIN e ALEXY


O crescimento da discussão acerca de princípios e regras se deveu à publicação de obras de DWORKIN e
ALEXY, autores que sustentam a tese da separação qualitativa entre regras e princípios, com uma distinção
de caráter lógico.
DWORKIN crítica o positivismo jurídico e sua rigidez. Casos complexos (hard cases) não se resolvem com a
mera aplicação da regra positivada, muitas vezes sequer identificável para que seja aplicada, sendo o
intérprete levado a criar “direito novo”. Os princípios, que existem paralelamente às regras, têm uma
dimensão de peso, ao contrário do binômio validade/invalidade destas (aplicam-se ou não se aplicam).
ALEXY defende que princípios são mandamentos de otimização, são normas que estabelecem que algo
deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Para
o autor, a realização completa de um determinado princípio pode – e frequentemente é – obstada pela
realização de outro princípio. Destarte, o princípio deve ser encarado como detentor de deveres prima
facie, porquanto, no caso concreto, pode haver colisão entre eles, ensejando um sopesamento por parte
do intérprete, em busca de um resultado ótimo.

O Caráter Fundamental dos Princípios


No Brasil, princípios são mandamentos fundamentais, nucleares e abstratos, enquanto a regra é a
concretização desses princípios, tendo, por isso, caráter mais instrumental.
ALEXY nada aduz sobre a fundamentalidade do princípio, pois sua característica essencial é a sua
estrutura normativa. Muitos autores, ao procederem a separação de princípios e regras, acabam por
considerar princípio o que ALEXY considera regra (aplica-se “tudo ou nada”, como, por exemplo, nulla
poena sine lege, ou a legalidade, princípios nas teorias tradicionais, mas regras para ALEXY). Há autores
que atestam uma supremacia normativa dos princípios, a ponto de prevalecerem sobre regras. Porém, à
luz desta teoria, há regras tão ou mais importantes que princípios (como é o caso da legalidade).

Deveres prima facie e Deveres Definitivos


A noção de deveres prima facie e deveres definitivos oriunda da filosofia moral elucida a discussão sobre a
possibilidade de colisão dos princípios. Tanto o dever de cumprir promessas, como o dever de ajudar os
amigos, são deveres prima facie. Isso significa que, diante das possibilidades do caso concreto, o dever
pode não se revelar um dever definitivo, realizável. No caso concreto, o dever definitivo é aquele que é
produto de uma ponderação.
A rejeição da aplicação de um princípio ao caso concreto, não se assemelha a tratá-lo como não
pertencente ao ordenamento jurídico. Prevalecer não se confunde com pertencer. O conteúdo de dever-
ser de princípios é prima facie, portanto realizáveis em medidas diversas.

Comentários às teorias de HUMBERTO ÁVILA, ANA PAULA DE BARCELLOS


e o Sincretismo Metodológico
Para HUMBERTO ÁVILA, a diferença entre regras e princípios é uma mera diferença no grau de abstração
(anterior à interpretação). Tanto as regras como os princípios devem passar por um método hermenêutico.
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA critica esse ponto, indicando não ser levada em conta a distinção entre texto e
norma – esta é produto da interpretação daquele –, uma vez que a distinção entre princípio e regra é uma
diferença entre normas, e não entre textos.

66
Portanto, tanto os princípios quanto as regras são passíveis de interpretação, mas apenas aqueles são
passíveis de sopesamento diante de uma colisão, que é bem mais que meramente aparente quando, por
exemplo, temos o conflito entre liberdade de expressão e direito à honra.
Os dois critérios suplementares propostos por ANA PAULA DE BARCELLOS para distinguir princípios de
regras são: (i) a indeterminação de seus efeitos; (ii) a multiplicidade de meios para atingi-los. Porém, estas
características estão presentes em qualquer norma que não imponha uma omissão, mas uma ação, uma
prestação ou o alcance de alguma finalidade.
Por fim, o autor um fenômeno que vem ganhando força, o “sincretismo metodológico”, que consiste na
adoção de teorias incompatíveis como se compatíveis fossem, como é o caso da distinção entre regras e
princípios e a recepção da chamada teoria estruturante do direito, que rejeita expressamente o
sopesamento como método de aplicação do direito. Ora, uma característica básica dos princípios é a
exigibilidade de sopesamento de princípios como forma de aplicá-los. A harmonização dessas duas
correntes é trabalho difícil e situa-se fora do escopo do texto analisado.

Abordagem de HUMBERTO ÁVILA


Proporcionalidade e Princípios
O tema central do texto estudado é a proporcionalidade como estrutura formal para a aplicação de
princípios, exigível como dever jurídico-positivo.
O termo proporcionalidade comporta múltiplos significados:
• Exigência de razoabilidade;
• Limitação à violação de um direito fundamental;
• Proibição do excesso;
• Equivalência entre meios e fins.
A fundamentação das decisões que trazem juízos de proporcionalidade normalmente é ambígua, em vez
de clara e congruente. Ávila compreende a proporcionalidade não como um princípio, mas como um
postulado normativo aplicativo, resultado de uma implicação lógica.
A proporcionalidade é implicação dos princípios. No plano abstrato, não há uma ordem de primazia entre
princípios. Quando da solução de uma colisão de princípios, surge o dever de proporcionalidade. As
possibilidades fáticas de realização dos princípios implicam um dever de adequação e necessidade do
meio. Há desacerto doutrinário em buscar um fundamento positivo do dever de proporcionalidade no texto
constitucional. Tal dever resulta de uma implicação lógica do caráter principal das normas.

Princípios e Regras
Doutrina e jurisprudência são unânimes, para ÁVILA, em afirmar que as normas jurídicas mais importantes
de um ordenamento são os princípios. Princípios não conteriam regras (ESSER), mas apenas fundamentos
e critérios que justificam uma ordem. Os princípios são dedutíveis do Estado de Direito e as regras são
dedutíveis de textos normativos.
A única diferença constatável entre normas e princípios é o grau de abstração anterior à interpretação. Os
princípios possuem consequências normativas.
ÁVILA reconhece a existência do sopesamento, mas entende que o peso se encontra nas razões e nos fins
aos quais eles fazem referência, e não nos princípios em si. No mesmo sentido, afirma que pode
acontecer de a regra do tudo ou nada ser aplicado aos princípios, basta que os princípios apresentem “fins
convergentes”.
A abordagem do autor é crítica com respeito aos deveres de otimização dos princípios, pois acredita que
nem sempre isso ocorre. É necessária analisar modo pelo qual surge o conflito, o que pode ocorrer de
quatro maneiras, conforme a realização do fim instituído por um princípio 40:
• Sempre leve à realização do fim estipulado pelo outro;
• Exclua a realização do fim estipulado pelo outro;
• Leva à realização de parte do fim estipulado pelo outro;
• Não interfira na realização do fim estipulado pelo outro.

40
São estas as formas que VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA critica em seu texto, por não terem sido mais bem explicadas
por ÁVILA, sendo que apenas a segunda hipótese seria verdadeiramente uma colisão.
67
Princípios, assim, são normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem
com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior
generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras
normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
Regras são normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior
exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos
destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos
institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
A distinção, então, reside:
• No estabelecimento direto ou indireto de fins;
• Na exatidão com que o comportamento devido é estabelecido;
• Na intensidade da dependência da relação com outras normas para determinar a conduta devida.
Desse modo, princípios não se identificam com valores; não se confundem com o mero estabelecimento
de fins; não se confundem com axiomas; não se confundem com postulados; não se confundem com
critérios. São normas imediatamente finalísticas e mediatamente de conduta, reforçando a ideia de
distinção entre regra e princípio como uma questão de grau.

68
Seminário 5: Propriedade
STF ADI 1.715: Recolhimento de recursos de contas bancárias
cujo cadastro não foi atualizado
Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade No 1.715-3/DF. Relator: Ministro
Maurício Corrêa. Julgado em 21/05/1998 (Tribunal Pleno).

O PDT propôs ADI, com pedido de medida cautelar, para que fosse declarada inconstitucional a MP
1.597/1997 que determinou que os saldos remanescentes em contas bancárias com cadastro não
atualizados nos termos das Resoluções CMN 2.025/1993 e 2.078/1994 fossem recolhidos ao Banco
Central do Brasil (Bacen), extinguindo-se os contratos de depósito correspondentes. O recolhimento se
realizaria com uma última chance para os proprietários reaverem seus recursos, pois seria publicado edital
pelo Bacen com os dados da conta e valores para que, no prazo de trinta dias, os titulares contestassem o
recolhimento efetuado. Decorrido este prazo, os recursos passariam ao domínio da União, sendo
repassados ao Tesouro Nacional como receita orçamentária.
A destinação dos valores seria de 60% para o Programa Nacional de Reforma Agrária e outros programas
de natureza social (conforme regulamento que viria a ser baixado pelo Executivo) e 40% para o Fundo de
Garantia para Promoção da Competitividade (FGPC).
Várias foram as alegações do requerente: afronta ao princípio da legalidade, ao direito de herança, ao ato
jurídico perfeito, ao devido processo legal, bem como a de imposição de óbices ao controle judicial do ato
de recolhimento. Porém, discutiremos aqui com maior ênfase apenas a alegação de que teria havido lesão
ao direito de propriedade dos titulares das contas cujos recursos seriam alvo de recolhimento.
O tratamento da matéria por meio de Resoluções do Conselho Monetário Nacional (CMN), portanto, por
atos infralegais, não consubstanciaria afronta ao princípio da legalidade, dado que as determinações
indicadas (recadastramento de contas) estão inseridas no âmbito de competência daquele órgão para
disciplinar as instituições financeiras, nos termos da Lei 4.595/1964.

Opiniões acerca da lesão ao direito de propriedade


• MIN. MAURÍCIO CORRÊA (Relator): não houve ofensa ao direito de propriedade. Os contratos de
depósito operam transferência da coisa depositada para a instituição financeira, que se torna sua
proprietária. O depositante possui apenas uma ação pessoal contra o banco – a ação de credor pelo
direito de crédito que é titular. Este direito não se confunde com o direito de propriedade garantido no
art. 5º, XXII da CF, que seria direito real.
o Afirmou ainda que, pelas mesmas razões que se considera legítima a perda da propriedade
imóvel pelo abandono ou por não atender à sua função social, os valores depositados,
convertidos em créditos e abandonados pelos credores podem ser destinados a fins sociais
disciplinados em normas infraconstitucionais.
• MIN. NELSON JOBIM: acompanhou o Relator no sentido de que se tratava de contrato de depósito de
bem fungível e não de direito de propriedade.
o O Ministro fez uma retrospectiva histórica sobre o problema, indicando que, em 1993, havia um
nível de liberdade muito grande com respeito à abertura de contas bancárias no Brasil e não
havia registros adequados para a identificação de todas as operações bancárias. O processo
de saneamento destas informações culminou na promulgação da Lei 9.613/1998, que dispõe
sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores e a prevenção da
utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos. Assim, o recolhimento dos
recursos remanescentes nas contas com informações cadastrais desatualizadas estaria em
linha com este processo de “limpeza”, com a prevenção do uso destas contas para ocultar atos
ilícitos.
• MIN. CARLOS VELLOSO: a doutrina aponta que não seria de se invocar a norma constitucional
garantidora do direito de propriedade. No entanto, as garantias constitucionais devem ser interpretadas
extensivamente, podendo abranger o direito de crédito, ainda que seu titular não seja um proprietário
no sentido civilístico.

69
• MIN. ILMAR GALVÃO: trata-se de direito de propriedade, porque, em seu sentido amplo, compreende
todos os ativos, desde os créditos, que são bens móveis pelo Código Civil, até os imóveis. Contudo,
não houve ofensa ao direito de propriedade, pois foram estabelecidos prazos e dadas todas as
oportunidades para que o titular reouvesse os recursos.
• MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE: afirmou não se comprometer com a abordagem privatista do relator no
tocante ao direito de propriedade, não excluindo os direitos de crédito da proteção constitucional
àquele. Propriedade, para os fins das garantias constitucionais, seria sinônimo de patrimônio,
compreendendo todos os direitos de um patrimonial.
• MIN. NÉRI DA SILVEIRA: as normas da Constituição não se referem tão somente à propriedade imóvel,
imobiliária, mas também compreendem os bens móveis (de forma análoga aos bens suscetíveis de
desapropriação).
• MIN. MARCO AURÉLIO: os depósitos foram realizados sob a égide de outra legislação, configurando-se
como atos jurídicos perfeitos e acabados a revelarem relação jurídica projetada no tempo. Ainda,
entendeu que não houve devido processo legal para o recolhimento e votou de forma diversa dos
demais.
o Questionou a existência de predicados ligados à relevância do tema e urgência do trato da
matéria em questão por medida provisória.
Em suma, adotaram a corrente de propriedade em sentido amplo os Ministros ILMAR GALVÃO, SEPÚLVEDA
PERTENCE, NÉRI DA SILVEIRA e CARLOS VELLOSO. Adotaram a abordagem privatista de propriedade apenas
no sentido de direito real os Ministros MAURÍCIO CORRÊA e NELSON JOBIM. Em qualquer caso, não teria
ocorrido lesão a esse direito, seja pelo processo adotado pela Administração, seja pelo propósito de coibir
práticas de “lavagem de dinheiro”, seja pela utilização dos recursos recolhidos para fins sociais relevantes.

STF RE 134.297: Indenização por limitação administrativa à


propriedade imobiliária em reserva florestal
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário No 134.297-8/SP. Relator: Ministro Celso de Mello.
Julgado em 13/06/1995 (Segunda Turma).

Nesta decisão, ocorreu o cotejamento entre o direito ao meio ambiente equilibrado (CF, art. 225, § 4º) e o
direito de propriedade (art. 5º, XXII). A dicção do primeiro dispositivo é a seguinte:
Art. 225. Todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial á sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever
de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...]
§ 4º – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-
Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei,
dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos
recursos naturais.
O Estado de São Paulo recorreu de decisão do TJ-SP que o condenou ao pagamento de indenização aos
proprietários de imóvel rural abrangido por área destinada à criação da Estação Ecológica Juréia-Itatins.
O imóvel sofreu graves restrições de ordem jurídico-administrativa que inviabilizaram a exploração
econômica dos recursos naturais nele existentes por seus titulares. A Coordenação Estadual de Pesquisa
de Recursos Naturais, inclusive, havia recusado projeto de implantação de cultura de cacau apresentado
pelos recorridos, com aproveitamento dos recursos existentes na área.
Alegou o recorrente que a CF teria proclamado a inexigibilidade de qualquer indenização por atos
administrativos de intervenção na propriedade privada com objetivos ecológicos, ao indicar que a Mata
Atlântica e a Serra do Mar são bens de uso comum do povo, constituindo patrimônio nacional, e, por isso,
totalmente indisponíveis, fora de comércio. Destarte, o legislador constituinte teria extinguido o direito de
propriedade na Serra do Mar.
Entendeu o STF que:
• A norma do art. 225, § 4º não converteu em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas
florestas e matas neles referidos.

70
• Ainda, a referida norma não impede a utilização, pelos particulares, dos recursos naturais existentes
nas áreas sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as
condições necessárias à preservação ambiental.
• A tutela da propriedade dispensada pela CF aplica-se no caso em discussão ao reconhecer, em favor
do dominus, a garantia de compensação financeira se o seu direito for atingido por atividade estatal,
ainda que a localização do imóvel seja em uma das áreas referidas no art. 225, § 4º.
• A criação de reservas florestais e a inclusão, nelas, de imóveis sujeitos à esfera dominal privada não
podem revestir-se de caráter confiscatório, impondo-se reconhecer o dever estatal de proceder a uma
necessária e justa compensação reparatória dos danos ocasionados.
• Conquanto o Poder Público tem o dever constitucional de proteger a flora e de adotar medidas que
coíbam ameaças ao equilíbrio ambiental, o Estado não é exonerado do dever de indenizar
proprietários cujos imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica, pelas limitações
impostas pela Administração Pública.
Assim, vemos que, na decisão do STF, o direito ao meio ambiente foi tutelado de forma preponderante – a
limitação administrativa permaneceu e, inclusive, o direito foi reconhecido expressamente como de terceira
geração – e o direito de propriedade não foi derrogado totalmente, mas sofreu restrição, a qual foi
compensada pela indenização devida pelo Estado de São Paulo (recorrente no RE) ao proprietário do
imóvel (recorrido). Podemos afirmar, assim, que com respeito a esta compensação financeira ao atingido
pelos atos da atividade estatal, o direito de propriedade foi assegurado em certa dimensão.

71
Seminário 6: Igualdade
Neste seminário foram estudados três acórdãos, um do STJ e dois do STF, nos quais se discute a
aplicação do princípio da igualdade, para tratar desiguais de forma desigual (conceder tramitação
prioritária a processo cujo autor é portador do vírus HIV), para avaliar se dada situação fática enseja ou
não a garantia de tratamento igualitário (para extensão de benefício fiscal, incluindo um cotejamento entre
o princípio da igualdade e o da livre concorrência) e, por fim, para verificar se, na ausência de lei
específica, homens e mulheres recebem tratamento igualitário no tocante à possibilidade de recebimento
de pensão por falecimento de cônjuge que era servidor público, e quanto à necessidade ou não de
comprovação de dependência econômica.

STJ REsp 1.026.899: Tramitação prioritária a processo em que


uma das partes é portador de doença grave
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial No 1.206.899-DF (2008/0019040-7). Relatora: Ministra
Nancy Andrighi. Julgado em 17 de abril de 2008.
A controvérsia envolveu o deferimento de tramitação prioritária a processo em que uma das partes (no
caso, o autor) era portador do vírus HIV. No processo, discutia-se a revisão de cláusulas de contrato de
mútuo c/c repetição de indébito em face da Previdência Complementar dos Funcionários do Banco do
Brasil (PREVI). O recurso foi conhecido e provido pelo STJ, conferindo a tramitação prioritária do processo
ao recorrente.
A decisão interlocutória havia indeferido a tramitação prioritária por ausência de expressa previsão legal
para o caso de pessoa portadora do vírus HIV. A regra do art. 1.211-A41 do Código de Processo Civil seria
excepcional, devendo ser interpretada de forma restritiva, sendo, assim, insuscetível de expansão por
analogia. O mesmo raciocínio afastou a expansão analógica do art. 71 o Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003). Tais preceitos legais haviam sido invocados pelo recorrente como aplicáveis, por analogia,
ao seu caso, o qual ensejaria um processo mais célere em virtude da redução de sua expectativa de vida.
O STJ ratificou o entendimento de que o Judiciário não poderia se esquivar de assegurar a garantia, a
todos os cidadãos, da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII) e, adicionalmente, concluiu que
sequer seria necessário lançar mão de interpretação extensiva ou analogia para concretizar o direito
subjetivo pleiteado pelo recorrente: bastaria deduzir, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana,
a inadmissibilidade da situação injusta de manter um sistema de profundas desigualdades, isto é, não
tratar os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Pela significância do referido
princípio, pela particular condição do recorrente, impor-se-ia a celeridade necessária peculiar à tramitação
prioritária do processo em que figure parte com enfermidade, como é o caso do portador do vírus HIV.
Por isso, mesmo sem previsão legal expressa, a tramitação prioritária em processos cujas partes sejam
portadoras de doenças graves – no caso específcio, portadores do vírus HIV – estaria autorizado. Indicou
ainda a Ministra Nancy Andrighi que o legislador já procurava suprir a lacuna normativa para casos como
este, por meio do PL 6.415/2005.
Destacamos o fragmento citado pela Ministra, extraído da doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
Não basta, porém, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana
reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os ditames da justiça social
como fim da ordem econômica. É de lembrar que constitui um desrespeito à dignidade da pessoa
humana um sistema de profundas desigualdades [...] A liberdade humana com frequência de
debilita quando o homem cai na extrema necessidade, pois a igualdade e dignidade da pessoa
exigem que se chegue a uma situação social mais humana e mais justa.

41
O dispositivo ganhou nova redação pela Lei 12.008/2009 (grifo nosso): “Os procedimentos judiciais em que figure
como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença
grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias”.
72
STF RE 405.579: Isonomia Tributária e Livre
Concorrência
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário No 405.579/PR. Relator: Min. Joaquim Barbosa.
Julgado em 01/02/2010 (Tribunal Pleno).

Controvérsia
A União, através da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, recorreu de decisão do TJ-SP contra a
empresa GINAP, importadora de pneus. O entendimento do STF foi o de que o Judiciário não pode
estender benefício fiscal sem que haja previsão legal específica, ainda que sob o pretexto de tornar efetivo
o princípio da isonomia tributária. O recurso extraordinário foi provido, vencidos os Ministros MARCO
AURÉLIO, AYRES BRITTO, GILMAR MENDES e RICARDO LEWANDOWSKI.
A Lei 10.182/2001 estabelece, em seu art. 5º e § 1º, redução de alíquota de imposto de importação que
incide na importação de partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos, acabados e semi-
acabados e pneumáticos. O § 1º restringe este benefício, indicando que se aplica exclusivamente a
empresas montadoras e fabricantes de alguns itens, com destaque para o inciso X in fine, que inclui os
itens destinados ao mercado de reposição.
A controvérsia envolveu a subsunção da GINAP, que apenas importa e não produz pneus, com respeito
aos dispositivos citados.
O TJ-SP julgou procedente uma apelação da GINAP fundando a decisão no princípio da isonomia
tributária, afirmando que a redução deveria ser direcionada tanto às empresas montadoras e fabricantes
de veículos, quando atuantes no mercado de reposição, quanto às empresas importadoras dos mesmos
produtos.
A União recorreu desta decisão sob a alegação de violação do princípio de isonomia e do princípio da
legalidade, em especial pela regra inscrita no art. 111 do Código Tributário Nacional que a interpretação de
leis que estabelecem isenções deve ser literal. A empresa GINAP não se enquadraria em situação
equivalente às montadoras e fabricantes, porque aquele é mera fabricante.
Ao estender o benefício à GINAP, estaria o Judiciário legislando ou apenas enquadrando a recorrida numa
situação fática prevista pela norma?
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se no sentido de que a letra da lei revela que o que se
destina ao mercado de reposição não são os insumos importados com redução de impostos, mas os itens
fabricados a partir de tais insumos.

Posicionamento dos Ministros


• MIN. JOAQUIM BARBOSA: no mérito, a GINAP não se encontraria em situação equivalente à dos
fabricantes tratados na lei impugnada.
o O conhecimento do recurso seria merecido em virtude do princípio da Separação dos Poderes
(aets. 2º e 48, I da CF) e não propriamente o princípio da isonomia.
o A jurisprudência do STF já estaria com uma tendência bem clara no sentido da impossibilidade
de acréscimo, pelo Judiciário, de benefícios fiscais adicionais aos já expressamente previstos
em lei. Se isto ocorresse, haveria violação do regime de competências tributárias da CF.
o A GINAP não produz nada, apenas importa e comercializa, realizando atividade diversa das
montadoras e fabricantes.
• MIN. CEZAR PELLUSO: a controvérsia consiste em saber se a situação factual da GINAP é a mesma da
prevista na norma e o conhecimento do recurso se deve à discussão em torno da isonomia tributária
(art. 150, II).
• MIN. MARCO AURÉLIO: a disposição contida no art. 5, § 1º, X in fine, seria um discrímen não aceitável
porque montadoras e fabricantes poderiam atuar no mercado para simples reposição de peças, em
detrimento dos importadores. Uma coisa seria se adquirissem um item para utilizá-lo como insumo,
para agregá-lo a outro produto. Outra coisa seria a importação, pela montadora, com redução de
imposto, para ceder à sua concessionária a fim de que fosse vendido ao consumidor final. Neste caso,
estaria em uma situação muito mais favorável que a da importadora.
o MIN. CEZAR PELLUSO: se prosperasse essa tese, a lei seria inconstitucional neste caso.

73
• MIN. EROS GRAU: o discrimen é adequado e, se as montadoras venderem os produtos importados ao
consumidor final (e não o utilizassem como insumos para sua produção), haveria outras vias para
coibir esta prática de concorrência desleal, junto ao CADE ou a outros órgãos administrativos
responsáveis pela fiscalização, de tal sorte que a discussão não seria realizada no âmbito do recursos
extraordinário.
• MIN. GILMAR MENDES: entendeu que a limitação do benefício fiscal às montadoras e aos fabricantes
combinada com a parte final do inciso X do § 1º do art. 5º da Lei 10.182/2001 não se justificaria no
caráter de extrafiscalidade do imposto de importação, nem se compatibilizaria com a isonomia
tributária.
o Prevalecendo o entendimento da União, montadoras e fabricantes poderiam se beneficiar para
competir no mercado de reposição com larga vantagem em relação às demais concorrentes.
o A inconstitucionaidade não seria resultante do benefício em si, mas da exclusão dos demais
contribuintes não contemplados no dispositivo que realizassem as mesmas atividades que os
expressamente beneficiados.
o Poderia ser utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade ou de interpretação conforme a constituição ou de inconstitucionalidade.
o Se considerada a nulidade do benefício fiscal, não seria alcançados os objetivos pretendidos e
seriam extintos os estímulos extrafiscais da política econômica. O benefício deveria continuar,
porém sem excluir os demais contribuintes.
o O benefício deveria ser estendido aos contribuintes que se encontrem em situação equivalente
à das montadoras e fabricantes de veículos.
• MIN. DIAS TOFFOLI: ofereceu uma retrospectiva do caso; as normas diferenciam um grupo razoável de
pessoas jurídicas que atuam particularmente no setor produtivo. Seria descabido afirmar que as
montadoras se beneficiassem de uma atuação cumulativa no mercado de reposição de pneumáticos, a
par de sua atividade de fabricação de veículos automotores.
o A interpretação que se sobressai do texto em apreço seria a de que a redução da alíquota é
permissível para a importação de pneus destinados à fabricação de veículos. Os insumos
importados no processo produtivo podem resultar em itens fabricados destinados ao mercado
de reposição. Apenas os produtos fabricados a partir destes insumos e não os insumos
importados em si é que se destinariam ao mercado de reposição.
o A União fez uma pesquisa que indicou que, entre 2001 e 2003, nenhuma outra empresa
fabricante ou montadora teria importado pneumáticos para revenda no mercado de reposição.

STF RE 204.193: Pensão a viúvo de servidora pública


Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário No 204.193-9/RS. Relator: Ministro Carlos Velloso.
Julgado em 30/05/2001 (Tribunal Pleno).
O Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (IPERGS) interpôs recurso extraordinário com
respeito a decisão da Segunda Câmara Cível do TJ-RS que confirmou sentença que julgou procedente a
ação de várias pensionistas que pleiteavam, em juízo, a inclusão dos seus maridos como dependentes,
para todos os fins de direito, o que havia sido negado pelo IPERGS.
A controvérsia, neste caso, envolveu o direito de o marido ser incluído como dependente da mulher
segurada do IPERGS, de tal sorte que, em caso de falecimento desta, tornar-se-ia beneficiário de pensão,
sem, contudo, haver previsão legal específica para esta situação.
A Lei estadual 7.672/1982 dispõe apenas que o marido sadio e independente economicamente não tem
razão de ser dependente da esposa, segurada do IPERGS.
Os dispositivos constitucionais relevantes para o caso foram:
Art. 5º, I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
[...]
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...]
§ 5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido
sem a correspondente fonte de custeio total. [...]

74
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo
e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, nos termos da lei, a: [...]
V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes,
observado o disposto no § 2º [salário mínimo como limite inferior].
O recurso extraordinário foi conhecido e provido.
Destacamos os seguintes posicionamentos relevantes:
• MIN. CARLOS VELLOSO (relator): a situação mais comum é a dependência econômica da mulher em
face do marido, regra que vem se alterando modernamente.
o A Lei 8.112/1990 estabelece que o beneficiário da pensão vitalícia é o cônjuge e não a esposa,
como era costumeiro.
o No entanto, por não haver lei específica como a citada, o dado sociológico de independência do
homem sempre foi considerado no custeio do benefício. A extensão da pensão ao viúvo da
segurada NÃO prescinde de lei específica, em face do disposto no art. 195, § 5º. No momento
em que houver lei que estenda os benefícios aos maridos das beneficiárias, a planificação
orçamentária do IPERGS será outra e com o intuito de atender seus novos encargos.
• MIN. NELSON JOBIM: a lei gaúcha estabelece que o marido é segurado se ele for inválido, ou seja, se
realmente ele for dependente econômico da mulher. Fora dessa hipótese legal, não há como incluir o
cônjuge varão como dependente da mulher no órgão de previdência do Estado – IPERGS.
o Com a CF, marido e mulher foram equiparados para todos os efeitos.
o O homem, para fazer jus ao benefício, teria que ter a qualificação de dependência, assim como
a mulher.
• MIN. MOREIRA ALVES: se a mulher tem a presunção de ser dependente, o marido também passa a ter a
presunção de ser dependente da mulher. Para essa igualdade de tratamento não há necessidade de
lei. Se há presunção para um, tem que haver presunção para o outro, ou não há presunção para
ninguém.
Minha opinião, que nada vale para a prova, é de que a decisão foi absurda. O MIN. MARCO AURÉLIO,
vencido, em voto proferido em caso semelhante na qual foi invocado como precedente o caso aqui
estudado, expôs argumento muito mais razoável, a meu ver (RE 385.397-AgR, julgado em 29/6/2007):
Vale dizer que, nos termos da própria CF, a pensão é devida ao cônjuge supérstite,
independentemente do sexo. Se servidor homem, é devida à mulher; se servidora, é devida ao
homem, cônjuge ou companheiro. Surge a questão alusiva à fonte de custeio. A ordem natural das
coisas revela-a preexistente. A contribuição devida pelo servidor, homem ou mulher, cobra
pensão, pouco importando o dependente que dela venha a usufruir.
Assim, entendo que a decisão do MIN. CARLOS VELLOSO, endossada pelos demais, apenas legitima a
apropriação das contribuições realizadas pelas servidoras, facilitando a vida do gestor dos recursos
obtidos com tais contribuições, que pode, sob o pretexto de uma “planificação orçamentária” baseada em
“dados sociológicos”, contar com o fato de que não terá que pagar pensão aos viúvos, podendo, com isso,
efetuar a gestão destes recursos de forma mais irresponsável.

75
Seminário 7: Educação e Saúde
STF RE 241.757-AgR: Direito à Educação (I)
Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário No 241.757-2/MA. Relator:
Ministro Maurício Corrêa. Julgado em 29/6/1999 (Segunda Turma).
O MIN. MAURÍCIO CORRÊA havia negado seguimento a recurso extraordinário interposto pela Associação
dos Deficientes Auditivos do Maranhão (ADAMA) contra decisão do TJ-MA que havia denegado repasse
de verbas a esta associação, atestando a não ocorrência de direito líquido e certo por não haver lei que
autorizasse o repasse de recursos pelo Município de São Luís à ADAMA.
A decisão do TJ-MA se deu em sede de mandado de segurança impetrado pela ADAMA buscava que
fosse determinado à Prefeitura de São Luís que, dentro de 5 dias úteis, criassem vagas para 373 alunos
que estavam inscritos na ADAMA e, caso o Município não conseguisse atender a esta ordem judicial no
prazo determinado, fosse obrigado a fazer repasses mensais de verbas à entidade, além de se
comprometer com o pagamento de dívida outrora contraída na realização do trabalho social de
competência estatal.
A ADAMA alegou que é entidade privada reconhecida de assistência social pelo governo federal e de
utilidade pública pelo Município de São Luis e, por isso, não seria necessário falar em falta de previsão
legal para repasse dos recursos públicos. Entendeu que o ensino fundamental é competência do Município
com cooperação técnica e financeira da União e do Estado. A omissão destes últimos não poderia servir
de escusa para que o dever constitucional de assistência educacional aos deficientes auditivos não fosse
concretizada.
O MIN. MAURÍCIO CORRÊA indicou que a apuração da responsabilidade da autoridade competente pelo não
oferecimento de vagas (ou sua oferta irregular) no ensino obrigatório não seria possível pela via do
mandado de segurança, em face da necessidade de produção de provas para averiguação dos fatos que
fundamentam o pleito. Ainda, para fazer jus aos repasses, a entidade deveria ter celebrado convênio com
o Poder Público para perceber as devidas dotações. O Judiciário não poderia adentrar na seara da
liberdade do ente público para celebrar contratos administrativos.
Na parte tocante ao comprometimento do Poder Público para pagamento de dívida contraída na realização
do trabalho social, a ação seria tipicamente de cobrança e, com isso, o mandado de segurança não seria
aplicável (Súmula 269 do STF).
O MIN. NELSON JOBIM acrescentou que dos dispositivos constitucionais citados não nasceria nenhum
direito subjetivo individual ou coletivo, mas mera divisão de competências quanto à formulação de políticas
públicas. Entendeu que o Mandado de Segurança busca fazer com que a entidade privada recebesse
verba pública sem dotações orçamentárias, sem convênio, sem as devidas e necessárias cautelas.
O MIN. MARCO AURÉLIO entendeu que haveria direito liquido e certo dos deficientes auditivos à educação.
Para ele, o Estado deveria adotar postura exemplar em decisões monocráticas, não sendo possível cruzar
os braços e manter-se inerte com respeito a setor social relevante.
O MIN. NÉRI DA SILVEIRA concordou com o sentido social de extraordinária abrangência levantado pelo MIN.
MARCO AURÉLIO em seu voto, porém entendeu que o mandado de segurança não seria a via adequada
para a garantia destes direitos, porque as normas não seriam autoaplicáveis, teriam conteúdo
programático e dependeriam de procedimento de integração. Os instrumentos idôneos para obter estes
resultados seriam a ação de inconstitucionalidade por omissão ou o mandado de injunção.
Entendo aqui que a impessoalidade e outros princípios relevantes da Administração Pública dentre os
inscritos no caput do art. 37 da CF foram preponderantes, pois, sem embargo da constatação da inércia do
ente público com respeito ao direito dos deficientes auditivos à educação, sua responsabilização não
poderia ser apurada em sede de mandado de segurança e a concretização destes direitos não poderia ser
delegada a entidades privadas sem o devido procedimento administrativo aplicável.

STF RE 410.715-AgR: Direito à Educação (II)


Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário No 410.715-5. Relator:
Ministro Celso de Mello. Julgamento em 22/11/2005 (Segunda Turma).

76
Várias medidas liminares haviam sido deferidas pelo Judiciário do Estado de São Paulo para obrigar o
Município de Santo André a matricular crianças em creches públicas. O Município de Santo André
sustentou que se tratava de excessiva ingerência do Judiciário na esfera de discricionariedade do
Executivo e que tal dever não deveria ser cobrado apenas do Município e que o atendimento deveria ser
feito dentro da razoabilidade permitida pelo orçamento público. Teria havido grande comprometimento do
erário, bem como da qualidade do ensino transmitido aos abrigados. A questão chegou ao STF como
recurso extraordinário deduzido pelo Ministério Público de São Paulo, ao qual foi dado provimento. Esta
decisão foi agravada pelo Município de Santo André.
O MIN. CELSO DE MELLO entendeu que a decisão agravada é fiel ao direito público subjetivo à educação e
a imposição, especialmente aos Municípios, do dever jurídico e social de viabilizar, em favor das crianças
de zero a seis anos de idade o acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola.
Afirmou o direito à educação como de segunda geração e apresentou doutrina acerca da necessidade de
concretização de sua eficácia, importando ao Poder Judiciário agir quando os órgãos estatais competentes
descumprirem os encargos políticos e jurídicos que sobre eles incidem e caráter mandatório,
comprometendo a eficácia e a integridade de direitos individuais ou coletivos impregnados de estatura
constitucional. Não se ignora a necessidade de recursos financeiros para a realização dos direitos sociais,
econômicos e culturais. Comprovada objetivamente a alegação de incapacidade econômico-financeira da
pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir a imediata efetivação do comando fundado no
texto da Carta Política.
Por outro lado, o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e
conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional. Cabe
ao juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo, considerada a
indiscutível primazia dos direitos da criança e do adolescente. A ineficiência administrativa, o descaso
governamental, a incapacidade de gerir os recursos públicos, incompetência na adequada implementação
da programação orçamentária em termos de educação pública, entre outros fatores, não podem
representar obstáculo ao adimplemento de comando constitucional.
Com base nestes argumentos, o agravo foi negado.

STA 175-AgR: Direito à Saúde


Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175/CE. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 17/03/2010 (Tribunal Pleno).
A União interpôs agravo regimental contra decisão do STF que indeferiu pedido de suspensão de tutela
antecipada, formulado contra acórdão proferido pela Primeira Turma do TRF-5, nos autos de uma
apelação cível. A interessada na tutela era uma jovem de 21 anos portadora de doença rara, cuja família
afirmou não ter recursos de arcar com o custo mensal de R$ 52.000,00 do tratamento que aumentasse a
sobrevida da jovem e melhorasse a sua qualidade de vida. Buscou-se um medicamento considerado como
o único capaz de deter o avanço da doença ou aumentar as chances de vida da paciente com certa
qualidade.
A União alegou que o medicamento não tinha registro na ANVISA e não constaria no protocolo e diretrizes
terapêuticas do SUS e, por seu alto custo, não era contemplado pela política farmacêutica da rede pública.
A União e o Município de Fortaleza não comprovaram a impropriedade do fármaco, alegando a ineficácia
do medicamento para o tratamento indicado.
O MIN. GILMAR MENDES destacou que:
• O alto custo do medicamento, por si só, não é motivo para o seu não fornecimento pela rede pública.
• Trazendo algumas posições doutrinárias, indicou que os direitos fundamentais não trazem consigo
apenas a proibição de excesso, mas também uma proibição de proteção insuficiente (CANARIS).
• São necessárias, contudo, escolhas alocativas, o que invoca o tema da reserva do possível e a
escassez dos recursos. A dimensão prestacional dos direitos sociais envolve a necessidade de
emprego de recursos públicos (assim como para quaisquer outros direitos).
• Alega-se que o Judiciário não teria condições de analisar as consequências globais da utilização de
recursos públicos em benefício da parte, causando prejuízo ao todo. Porém, tais direitos são
indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana e, ao menos, o mínimo existencial
de cada um desses direitos não pode deixar de ser objeto de apreciação judicial.

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• O direito à saúde é tanto individual quanto coletivo. Tratar esta norma como programática seria negar a
força normativa da Constituição. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam e
protejam a saúde.
• A garantia judicial estaria condicionada ao não comprometimento do funcionamento do SUS, que deve
ser demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso.
• O estudo do direito à saúde no Brasil leva a concluir que os problemas de eficácia social deste direito
fundamental devem-se a questões de implementação e manutenção de políticas públicas de saúde já
existentes.
• No Brasil, o problema não é de judicialização, de interferência do Judiciário na criação de políticas
públicas em matéria de saúde: o que ocorre é a determinação judicial do cumprimento de políticas
públicas já existentes.
• Podem ser propostos alguns critérios para apreciar cada caso:
o Há política pública que abranja prestação de saúde pleiteada pela parte?
o Caso não exista tal política, a não prestação decorre de omissão legislativa ou administrativa,
de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal?
o Há motivação para o não fornecimento, pelo SUS, de determinada ação de saúde?
o O SUS oferece tratamento alternativo ao pleiteado?
o Tal tratamento seria eficaz ao paciente que busca a concretização de seu direito?
o Não havendo tratamento na rede pública, o tratamento pleiteado é meramente experimental ou
é novo tratamento, ainda não testado pelo SUS?
• Toda demanda deve ser devidamente instruída, para que sejam contempladas as especificidades de
cada caso concreto examinado.
• A União não trouxe novos argumentos, apesar de ter indicado que houve ocorrência de grave lesão à
ordem, à economia e à saúde pública, além de violação da Separação dos Poderes e das normas e
regulamentos do SUS, desconsiderando a função exclusiva da Administração em definir políticas
públicas.
O MIN. CELSO DE MELLO trouxe algumas considerações relevantes:
• É preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais de índole social
qualificam-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa.
• A cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não
pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de
suas obrigações constitucionais.
• A decisão alocativa envolve uma escolha trágica, que exprime uma tensão dialética entre a
necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações de saúde em favor das pessoas, de um lado,
e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros (escassos), de outro.
• O caráter programático na regra do art. 196 da CF não pode ser promessa inconsequente.
• O comportamento afirmativo do Poder Judiciário – criando jurisprudencialmente o direito – é justificado,
dentre outros fatores, pela necessidade de fazer prevalecer a primaiza da Constituição da República,
muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão do ente público.
• A colmatação de omissões inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, torna-se uma
necessidade institucional.
• Há, ainda, o princípio da proibição do retrocesso, que impede que sejam desconstituídas as conquistas
já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que vive. Atingidos certos níveis de
concretização das prerrogativas, não pode haver redução ou supressão destas conquistas, salvo em
caso de políticas compensatórias.
Manteve-se, assim, a antecipação de tutela recursal deferida pelo TRF-5, determinando à União, ao
Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza o fornecimento do medicamento em favor da jovem doente.

O Judiciário e as Políticas Públicas


SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as Políticas Públicas: entre transformação social e obstáculo à
realização dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos
Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Lumen Júris, 2008, p. 587-599.
A imensa maioria da população brasileira depende completamente da implementação de políticas
públicas, especialmente nas áreas de saúde, educação e moradia. O Brasil tem 9º maior PIB do mundo

78
(medido em dólar paridade do poder de compra) ou 13º medido em valor absoluto. Ao mesmo tempo, tem
a 4º maior taxa de desigualdade social do planeta.
A implementação de políticas públicas nunca foi matéria afeita aos profissionais de direito. Em geral,
ocorre uma transposição da relação credor-devedor para a área dos direitos sociais, que suscita vários
desafios. A previsão dos direitos sociais na Constituição não deve ser meramente retórica, deve ter
alguma consequência jurídica. Porém, como os juízes não podem ignorar políticas públicas já existentes
para a concretização dos direitos sociais, estes não podem ser tratados da mesma forma que os direitos
civis e políticos.
A realização dos direitos sociais, enquanto prestações positivas por parte do Estado, envolve gastos
públicos e decisões que extrapolam um simples raciocínio jurídico-formal. Seriam os juízes legítimos e
capazes para decidir na área políticas públicas?
Segundo o autor, a resposta depende da concepção que se dá à Separação dos Poderes na Constituição.
ABRAMOVICH e COURTIS discutem a ideia de custos dos direitos. Para estes autores, a proteção de
quaisquer direitos sempre custa direito, não sendo possível diferenciar direitos de primeira e de segunda
geração com base na dicotomia de não fazer/fazer. Qualquer sentido nesta diferença não guarda relação
com a possibilidade ou não da tutela judicial destes direitos.
Para VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, a implementação de direitos sociais e econômicos deve ser uma
conquista política. Sua realização custa mais dinheiro do que a dos direitos civis e políticos. Os gastos
institucionais são diluídos na efetivação de todos os direitos e devem ser afastados na comparação da
realização de direitos de primeira e de segunda geração, devendo ser divididos por igual na conta comum
de todos os direitos. Conclui que os juízes tratam os problemas dos direitos sociais como problemas iguais
ou semelhantes aos dos direitos individuais, ignorando o caráter coletivo daqueles. O ativismo judicial é
limitado por razões estruturais. Ao distribuir tratamentos médicos individualmente, os juízes podem estar
prejudicando a implementação de políticas públicas, por não ter em mente a dimensão global das políticas
públicas de saúde.
As normas de direitos sociais não são menos jurídicas que as outras normas, o que não significa que
compartilhem a mesma estrutura com os direitos civis e políticos. Devem sempre ser analisadas em
consonância com as políticas públicas já existentes, pensadas de forma coletiva. Talvez a tarefa dos
juízes não seja a de conceder remédios, tratamentos médicos ou vagas em escola a todos os que
recorrem ao Judiciário.
O Judiciário deveria ser capaz de canalizar as demandas individuais numa espécie de diálogo
constitucional, exigindo explicações objetivas e transparentes sobre a alocação de recursos públicos por
meio de políticas governamentais. Grande parte dos problemas decorre não da elaboração destas
políticas, mas de sua implementação e execução. A concessão de benefícios de forma desordenada,
individualizada e irracional não contribui para a real implementação dos direitos sociais no país.

79
Seminário 8: Direitos Sociais
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, pp. 243-268 (cap. 14).

Retrospectiva
O texto analisado é motivado pela discussão quanto à concretização dos direitos sociais nos Estados
Democráticos de Direito. Num primeiro momento [Tomemos a sério os direitos econômicos, sociais e
culturais, de 1988], a perspectiva foi a de encarar a posição jurídico-prestacional com a mesma
densidade jurídico-subjetiva dos direitos de defesa. Doutrina e jurisprudência, numa posição
conservadora, encararam que se tratavam de deveres objetivos prima facie do Estado e não como direitos
subjetivos prestacionais derivados diretamente da Constituição, vinculando-se à noção de que as
prestações existenciais partem do mínimo para uma existência minimamente condigna. Adota-se a ideia
de conteúdo mínimo do direito a um mínimo de existência digna 42.
Num segundo momento, ao tratar da "metodologia fuzzy" e dos "camaleões normativos" [em 1996],
analisou-se a dependência de lei para concretização dos direitos constitucionais sociais, em face da
reserva do possível. A dimensão normativa da sociedade poderia ser salva pela postulação de
realização gradual dos direitos sociais e não sua otimização direta e imediata. Tal posição foi
comprometida pela crise do Estado Social e pelo triunfo do neoliberalismo, que atraiu não apenas a
gradação dos direitos sociais, mas também seu retrocesso.
Num terceiro momento, discutiu-se, ponderando-se sobre "o dom e o tom do discurso" [em 1996], o
paradoxo da autossuficiência das normas constitucionais e o “superdiscurso social” em torno dos direitos
fundamentais. A manutenção da força normativa da constituição social passava por uma leitura mais pós-
positivista da socialidade estatal. Posteriormente, os direitos sociais passaram a ser vistos como sem
determinabilidade aplicativa, conquanto impositivos a políticas públicas. O arquétipo antropológico do ser
humano como pessoa, cidadão e trabalhador foi contestado 43.
A acentuação da dignidade da pessoa humana como princípio fundante da sociedade retira a
substância da autonomia jurídico-constitucional dos direitos sociais. A eficácia e a eficiência dos
serviços públicos foi colocada em xeque, em face das boas práticas de governança. Sem tentar expurgar
os direitos de segunda geração das constituições, destacou-se a hipertrofia do princípio da dignidade
da pessoa humana. No Tribunal Constitucional Português, um precedente introduziu o regime de
rendimento de inserção social, alterando o regime do rendimento mínimo garantido. A dignidade da
pessoa só seria afetada se não fossem garantidos os "mínimos" da dignidade. Com isso, os direitos
sociais, econômicos e culturais foram colocados "entre parênteses", sofrendo uma "redução
eidética". O resultado desolador seria o de não haver direitos sociais autônomos, mas projeções da
dignidade da pessoa humana aferida por padrões mínimos de existência. Seria a dignidade da
pessoa humana capaz de substituir e ofuscar todos os demais direitos sociais enumerados na
Constituição? Este princípio pode suprir a falta de previsão de um direito social?
Os bens sociais, subjacentes à ideia do Estado Social, à luz das políticas liberais, se tornaram bens
privados: o Estado poderia ser substituído por um conglomerado de serviços privados. A otimização dos
direitos sociais deriva não apenas de sua previsão constitucional, mas de boas práticas de
governança e de gestão dos recursos públicos e privados.

O Terceiro Capitalismo e a Constituição Social


O chamado Terceiro Capitalismo se opõe ao Estado Social, preconizando que a empresa privada é o
único sujeito capaz de responder a um modelo de ação social universal, atuando no mundo global.
O Estado social ergueu os direitos sociais à dimensão estruturante da juridicidade e da democracia,
conciliando-as com a socialidade. A concepção adotada foi a de que a democracia só é justa se houver

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Aqui vemos relação com a concepção liberal descrita por ÁTRIA, relacionada à eliminação da pobreza, que
contrapunha-se à redução da desigualdade social, da concepção socialista.
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O cidadão passa a ser visto como cliente (utente) ou consumidor. O papel social do trabalhador teria esmaecido
diante das políticas liberais de flexibilização das leis trabalhistas.
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justiça distributiva no plano dos bens sociais. As prestações indispensáveis à efetivação dos direitos
sociais devem ser asseguradas pelos poderes públicos.
É necessário, por sua vez, haver provisões financeiras necessárias e suficientes, eficiência fiscal,
capacidade de coação tributária, orientação da despesa pública para financiar os serviços sociais e
investimentos produtivos, orçamento público equilibrado e elevada taxa de crescimento econômico (ao
menos 3% ao ano). Neste sentido, há sérias dificuldades a serem enfrentadas pelo Estado Social. A partir
dos anos 1970, a crise fiscal do Estado colocou em xeque este modelo, e, a partir de 1990, discutiu-se a
sustentabilidade do modelo social. O centro das discussões passou a ser o endividamento do Estado com
a finalidade de financiar a despesa pública, sobretudo a despesa social.
A crise do Estado Social foi entendida por alguns como ocaso da socialidade. A individualização da
sociedade significa o indeclinável direito e dever de cada indivíduo colocar no seu plano de vida e
condução da existência as responsabilidades que lhe cabem na luta pela sobrevivência. Em outras
palavras: o risco da vida é também, e sobretudo, um risco individual. Individualmente responsável dentro
dos vários sistemas funcionalmente diferenciados, a pessoa corre sempre o risco de não ter possibilidade
de inclusão nos esquemas prestacionais dos vários sistemas. A liberdade igual, nesse caso, pressupõe
inclusividade, justiça quanto às possibilidades iguais de acesso. A discussão se volta a como concretizar
esta a justiça, a da igualdade de acesso.
A resposta para alguns é reinventar o Estado Social, que continua a ter a indeclinável tarefa de inclusão
social politicamente ponderada. Os direitos sociais e os princípios socialmente conformadores
significam, no atual contexto, a legitimação de medidas públicas destinadas a garantir a inclusão do
indivíduo nos esquemas prestacionais dos sistemas sociais funcionalmente diferenciados. Como poderá o
Estado Social continuar a desempenhar esta função de inclusão, num contexto global de progressiva
carência de meios financeiros? As críticas mais persistentes contra o Estado Social e a constituição
dos direitos sociais guardam relação com a ideia de que geram expectativas normativas que não
mais estão em condições de garantir.

“Bypass” Social (Caminhos alternativos)


A constituição social diretora precisa de novos fundamentos dogmáticos, necessidade exemplificada
pela racionalização de prestações sociais no âmbito dos direitos de segunda geração. Do modo como
os juristas tratam a questão, podemos inferir que os direitos são consagrados pelas normas, com estatura
constitucional e, por isso, a política destes direitos consagra a gratuidade das prestações reclamadas para
sua realização. Desse positivismo constitucional não decorre que os direitos sociais serão realizados pelos
poderes políticos.
Por sua vez, o raciocínio liberal, inverso a este é o de que os direitos sociais não possuem a dignidade dos
direitos subjetivos e as normas constitucionais que os preveem são de caráter programático, sua
concretização depende de políticas públicas e os bens ali protegidos só podem ser protegidos por
entidades públicas excepcionalmente – são bens privados. Porém, a mera crença na mão invisível não
faz com que os problemas sociais deixem de existir.
Os precedentes judiciais portugueses acabam por reforçar o retrocesso social do Estado, sob o pretexto
de associar “mínimo social” com “mínimo de dignidade”.
Impõe-se discutir a direção jurídico-política da concretização dos direitos sociais, a direção constitucional
social. Na perspectiva neoinstitucionalista, mantêm-se as categorias jurídicas e hermenêuticas
tradicionais, o direito é tido como instrumento de direção ao lado de outros e são introduzidas outras
“valências normativas”.
Nesta discussão, a primeira pergunta envolve a definição do núcleo essencial de direitos, liberdades e
garantias, tarefa difícil que é pautada pela ponderação de bens e direitos em conflito. Adicionalmente, a
essencialidade do direito poderia ser considerada residual, por ser mero “conceito-limite” em face da
operacionalização hermenêutica da razoabilidade e da proporcionalidade, ou mesmo sequer lhe seria
ínsita uma bondade jurídico-dogmática, posto que se trataria de mero postulado nascido do pós-guerra
com o intuito de veicular um reforço à garantia da liberdade e dos direitos pessoais.
Surgem, assim, as seguintes perguntas: para quais direitos o núcleo essencial desempenha um papel de
garantia relevante? Deve tal conceito abranger os direitos de sociais, econômicos e culturais? Qual o
núcleo essencial do direito à saúde? Qual o nível essencial de prestações sociais? Como assegurar a
efetividade da disciplina constitucional ao nível das prestações sociais?

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Primeiro, uma possibilidade é o recurso a instrumentos normativos (leis e regulamentos), que
especificassem diretrizes de boas práticas ou padrões aferíveis, mecanismos de governança e de
accountability, que também poderiam subsidiar o controle judicial de conflitos prestacionais. Os casos não
seriam analisados à luz do texto constitucional: seria da lei que se derivaria o núcleo duro da subjetivção
dos direitos sociais.
Segundo, o poder constituinte instituído poderia considerar os instrumentos reguladores provenientes de
outras disciplinas e a carta de direitos dos usuários dos serviços públicos (utentes). A qualidade dos
serviços de saúde, por exemplo, pode resultar mais da observância de padrões técnicos e humanos
definidos em códigos de boas práticas do que da simples execução hierárquica de regulamentos e
procedimentos administrativos.
Terceiro, a vida judicial de concretização de direitos é igualmente importante. Reconhece-se a
equivalência entre um núcleo essencial de prestações sociais e o núcleo essencial de direitos, liberdades
e garantias. Invocar a reserva do possível ou a necessidade de lei que dê eficácia à norma significaria que
omissões legislativas e executivas poderiam neutralizar a concretização de direitos sociais garantidos
constitucionalmente.
Contudo, os tribunais não podem criar pressupostos de fato e de direito fora de sua competência, ou que
extrapolem limites jurídico-fucionais. A proibição do retrocesso social deve ser entendida com
razoabilidade e racionalidade diante de épocas de escassez e de austeridade financeira, pois pode
ser necessário reduzir os níveis de prestações sociais para manter o núcleo essencial do próprio direito
social.
Com respeito ao “mínimo existencial”, os tribunais afirmam ter fundamento na dignidade da pessoa
humana – cujo uso e abuso retira a substantividade dos outros direitos – e que há uma função prestacional
inerente a todos os direitos negativos de liberdade. O limite invocado é a impossibilidade de interferir em
políticas públicas (com a qual se alinha o autor do texto).

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Seminário 9: Ponderação e Proporcionalidade
Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade (ALEXY)
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Revista de Direito Privado (São
Paulo), v. 24, p, 334 e segs., out/dez-2005.

Regras e Princípios
Há duas categorias de normas nas constituições democráticas modernas: normas que organizam o Estado
(atribuição de poder, de competências) e normas que limitam e direcionam o Estado. Esta dicotomia tem
validade universal, especialmente pelo seu alto grau de abstração, de cuja redução decorrem diferentes
possibilidades. O texto discute tais possibilidades no campo dos direitos fundamentais.
Há duas construções de direitos fundamentais, uma com sentido mais estrito e outra com sentido mais
amplo: uma construção de regras (um modelo de subsunção) e uma construção de princípios (um
modelo de ponderação). Nenhuma destas construções existe em forma pura, conquanto representem
tendências diversas.
Identificar qual destas tendências é a melhor é um problema central da interpretação de uma
Constituição que conheça direitos fundamentais e uma jurisdição constitucional.
Na construção de regras, as normas de direitos fundamentais não se distinguem das demais normas, ao
menos em nível estrutural, malgrado serem mais abstratas que estas e gozarem de estatura constitucional
e, por isso, de maior relevância no ordenamento jurídico. Aplicam-se da mesma forma que as demais
regras jurídicas.
Na construção de princípios, as normas de direitos fundamentais não se esgotam na mera previsão
abstrata da proteção de posições do cidadão em face do Estado: a garantia dos direitos individuais é mais
do que isso, exprime princípios e consubstancia uma ordem objetiva de valores, conforme o entendimento
do Tribunal Constitucional alemão no caso Lüth em 1958.
A distinção entre regras e princípios com base no modo como se dá a sua aplicação não é imune a
críticas. Se tomarmos uma norma isoladamente (ex. “o mandato do Presidente da República terá duração
de 4 (quartro) anos”), como saber se esta norma é regra ou princípio? Contudo, consideraremos esta
abordagem como ponto de partida para as discussões a seguir.

O Caso Lüth
Lüth havia conclamado um boicote a filmes produzidos por Veit Harlan após 1945, sob a alegação de que
este havia contribuído para a propaganda nazista, ainda que tivesse passado por um processo de
"desnazificação" e absolvido em processo penal envolvendo a produção de um filme chamado Jud Suss.
O Tribunal de Segunda Instância de Hamburgo considerou que Lüth havia violado regra do Código Civil
alemão, ocasionando, dolosamente, dano a outro, infringindo os bons costumes.
O Tribunal Constitucional alemão considerou que a conduta de Lüth estaria associada à liberdade de
manifestação de opinião e fundamentou sua decisão com base em uma ponderação entre esta liberdade e
o respeito aos bons costumes. Na Lei Fundamental alemã, esta liberdade é assegurada, podendo,
contudo, encontrar restrições em leis gerais, em determinações legais para a proteção à juventude e
restrições com respeito ao direito à honra.
Um raciocínio considerando a construção de regras se resumiria a inferir que:
• A conduta de Lüth se subsume à previsão de uma liberdade de manifestação de opinião.
• A conduta se subsume à previsão de uma infração aos bons costumes, nos termos do BGB 44? O
Tribunal de Hamburgo entendeu que sim, pois se tratava de tentativa de impedir que Harlan
recebido pela comunidade como cineasta.
• A conclusão daquele tribunal foi a de que a conduta “infringiu a concepção de direito e de costumes
do povo alemão”.

44
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) é o Código Civil alemão.
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Estas subsunções não foram suficientes para o Tribunal Constitucional alemão, que entendeu ser
necessária uma ponderação envolvendo os princípios constitucionais colidentes, sempre que uma norma
(no caso, do BGB) limitasse um direito fundamental.
No fim, prevaleceu a liberdade de expressão de Lüth sobre as restrições impostas pelo BGB. Ainda, da
decisão decorreu o entendimento de que esses valores são irradiados para todos os âmbitos do direito,
tornando-se onipresentes (ubiquitous), inclusive para as relações entre particulares (eficácia horizontal dos
direitos fundamentais). Pela estrutura dos princípios, diante de colisão, surge a necessidade de
ponderação. Mas com exatamente funciona este método?

Proporcionalidade e Ponderação
A ponderação é parte da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 45 ), constituída por três
subjuízos: adequação (idoneidade), necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido
estrito, todos expressando a ideia de otimização (direitos fundamentais entendidos como princípios, são
mandamentos de otimização, a qual é instrumentalizada pela proporcionalidade).
Os dois primeiros subjuízos tratam das possibilidades fáticas. Analisa-se, conjuntamente, a situação dos
princípios em jogo, diante das alternativas de adoção ou abandono de um meio pelo qual se concretize
certo desiderato.
Pelo subjuízo de adequação (idoneidade) são considerados os meios aptos a realizar um princípio,
podendo sua aplicação, contudo, resultar na restrição a outros princípios. O importante é que nesta etapa
são excluídos os meios que não fomentem a realização de determinado princípio e, ao mesmo tempo,
prejudiquem a realização de outros princípios.
Pelo subjuízo de necessidade (exigibilidade), dentre dois meios igualmente eficazes para a realização de
um princípio, escolhe-se o que menos afeta os demais princípios. São eliminados nesta etapa os meios
excessivos – daí alguns autores fazerem referência ao princípio da proibição do excesso.
Quando não é possível encontrar uma solução sem que se incorra em sacrifícios (melhora de uma
situação envolve custos para a outra = equilíbrio ótimo de Pareto), ainda que este seja o menor sacrifício
possível, faz-se necessária a ponderação.
A Lei da Ponderação pode ser enunciada como: o sacrifício imposto a um princípio (não concretização ou
prejuízo) deve ser proporcional à relevância do princípio que se deseja concretizar em detrimento daquele.
Primeiro, avalia-se o grau do sacrifício imposto a um princípio (P-).
Segundo, avalia-se a importância de satisfazer o princípio concorrente (P+).
Terceiro, busca-se a reposta para a questão: "é justificável sacrificar P- no grau verificado em prol de P+"?
Em outras palavras, "O grau de relevância de P+ é igual ou maior que o grau do sacrifício imposto a P-"?
Exemplo 1: Exigência de alerta de possíveis danos à saúde na publicidade da venda de cigarros. O
Tribunal Constitucional alemão entendeu que se trata de interferência de grau leve na liberdade de
iniciativa – é o meio menos excessivo, dentre os igualmente eficazes –, em face de uma proibição total da
publicidade (grau médio) ou mesmo de uma proibição deste tipo de mercado (grau alto). É possível criar
uma escala de gradação para as interferências concebíveis. Os riscos para a saúde resultantes do fumo
são altos e as razões justificadoras da interferência, portanto, pesam muito. A relevância da saúde pública
em face dos danos causados pelo hábito de fumar é considerada de grau alto. Temos, assim, um sacrifício
de grau leve imposto à liberdade de iniciativa (P-) em face de uma importância de grau alto no tocante ao

45
GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO (2013) aponta que “ALEXY não se refere à proporcionalidade como um princípio,
no mesmo sentido com que opõe normas-princípios e normas-regras. Prefere utilizar a expressão Grundsatz e não
Prinzip. No vocabulário comum, ambas as palavras poderiam ser traduzidas como princípio, mas no vocabulário
jurídico [...] deve-se disso extrair algum sentido”. Segundo o autor, VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA pontua que ALEXY evita
usar o mesmo termo para evitar confusão com o conceito de princípio que se opõe ao conceito de regra. Daí
poderíamos entender a proporcionalidade como uma máxima (para FELICIANO) ou, recapitulando os ensinamentos de
HUMBERTO ÁVILA, um dever que é implicação lógica da ordem jurídica, um postulado normativo. Por fim, poderíamos
fazer remissão à dicotomia entre princípios jurídicos e princípios hermenêuticos de CANOTILHO, sendo a
proporcionalidade entendida como pertencente a esta última categoria, juntamente com a razoabilidade, que, a meu
ver, transita entre os subjuízos de adequação e necessidade, pendendo mais ao primeiro do que ao segundo. A
despeito de distinções terminológicas, fazemos esta ressalva para esclarecer a razão pela qual os termos
ponderação e proporcionalidade não constituem núcleo de complemento nominal da palavra princípio nas anotações
deste seminário.
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direito à saúde (P+). Por meio deste raciocínio de ponderação, concluímos que a interferência é
justificável 46.
Exemplo 2: liberdade de expressão e direito à honra e à imagem. Uma revista havia descrito um militar
paraplégico como "assassino nato" e, posteriormente, como "aleijado". A revista havia sido condenada a
indenizar o militar pelo dano à sua honra e imagem. O Tribunal Constitucional alemão considerou que o
dever de indenizar decorrente da consideração do teor da publicação como ato ilícito seria uma
interferência de grau alto na sua liberdade de expressão. A análise do contexto da publicação que utilizou
a designação "assassino nato" foi valorada como uma interferência moderada, ou mesmo leve, no direito à
honra e à imagem do militar. Assim, considerou-se que só seria justificável a reparação do dano se a
ofensa tivesse sido pelo menos de grau alto. Para a primeira ofensa ("assassino nato") o dever de
indenizar não seria, assim, justificável, por ser desproporcional. Na segunda situação, o juízo foi distinto,
tomando-se a decisão por justificável (proporcional), na medida em que a designação "aleijado"
representaria ofensa grave à honra e à imagem do militar.
A Lei da Desproporcionalidade surge como corolário desta discussão: uma interferência em um direito
fundamental é desproporcional se não for possível justificar que de sua omissão resulta interferência de
intensidade maior ou igual em outro direito fundamental (ou o mesmo direito fundamental aplicado a outras
pessoas ou aspectos). Em outras palavras, se não tem lugar a interferência I 1 , outro direito sofre
interferência I 2 tão ou mais intensa? Em caso negativo, então I 1 é desproporcional.

Resumo do Método
Consideremos a configuração mais simples em que se dispõe de um meio M para se alcançar uma
finalidade atrelada ao princípio A. Consideremos ainda um princípio B. Por meio M, entendamos uma
medida, uma norma, uma lei que visa concretizar A, mas que pode restringir B.
Etapa 1: Adequação. O meio M é idôneo para a realização do princípio A?
• NÃO: Encerra-se o método. Se M é sequer idôneo para realizar A, não chegou a ocorrer colisão entre
A e B pela adoção de M.
• SIM: Se M é idôneo para a realização de A, devemos nos perguntar qual o efeito de M sobre o
princípio B, isto é, M restringe o princípio B?
o NÃO: Encerra-se o método. Se M é idôneo para realizar A e não restringe B, então pode ser
aplicado e sequer ocorreu colisão entre A e B pela adoção de M.
o SIM: Aqui se detecta a colisão. M é idôneo para realizar A, mas restringe B, em alguma medida.
Devemos prosseguir para a próxima etapa.
Etapa 2: Necessidade. Existe outro meio igualmente eficaz para realizar A, mas que NÃO restringe B ou
o restringe em menor intensidade que M?
• NÃO: Sendo M o meio menos excessivo, devemos prosseguir para a próxima etapa – a
proporcionalidade em sentido estrito, para analisarmos a restrição imposta a B em face da relevância
da concretização de A.
• SIM: Então M deve ser afastado, pois é um meio EXCESSIVO, e passa a ser considerado um novo
meio M*, mas, ainda assim, devemos prosseguir para a próxima etapa.
Etapa 3. Proporcionalidade em sentido estrito.
• Qual o grau da restrição imposta a B? G B .
• Qual o grau da importância do cumprimento de A? G A .
• O grau da importância do cumprimento de A deve ser maior ou igual ao grau da restrição imposta a B.
Ou seja: G A ≥ G B .
Note-se que, uma vez que tenhamos chegado ao subjuízo de necessidade (etapa anterior), não será
possível chegar a uma conclusão sem realizar esta última etapa.
A Lei da Proporcionalidade pode ser enunciada como: o sacrifício imposto a um princípio (não
concretização ou prejuízo) deve ser proporcional à relevância do princípio que se deseja concretizar em

46
Em outros termos: A imposição de advertências dos perigos à saúde na publicidade de cigarros é apta a
concretizar o direito à saúde (passa no teste da adequação), porém restringe a livre iniciativa. Porém, uma proibição
da venda de cigarros, igualmente eficaz para concretizar o direito à saúde, seria uma restrição ainda maior neste
princípio, portanto excessiva. Pelo teste da necessidade, a restrição à publicidade, com a obrigatoriedade de avisos
sobre os riscos à saúde, é o meio menos excessivo. Sendo a importância do direito à saude, no caso, considerada de
grau ALTO e a intervenção na livre iniciativa considerada de grau BAIXO, temos que esta é justificável, pela maior
relevância daquela, no raciocínio de proporcionalidade em sentido estrito.
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detrimento daquele. São analisadas a restrição a B e a importância de A segundo escalas (leve, média,
alta), de modo que o grau desta deve ser igual ou maior que o grau daquela.
Pela Lei da Desproporcionalidade, uma restrição a um princípio é desproporcional se não for possível
demonstrar que sua não realização resultará em prejuízo igual ou maior a outro princípio colidente.

A Crítica de HABERMAS e sua refutação


HABERMAS trouxe duas objeções à construção de direitos fundamentais como princípios.
A primeira objeção é a de que, neste enfoque, os direitos fundamentais perderiam sua força normativa
e, ainda, haveria o perigo de juízos irracionais.
Pelo ponderar, direitos fundamentais teriam seu poder normativo reduzido, ao assumir o caráter de
argumentos políticos. Haveria, também, o perigo de juízos irracionais por não existir um critério racional
para o ponderar: o sopesamento de valores ocorre ou arbitrária ou irrefletidamente, segundo os padrões e
hierarquias costumeiros (em alguma medida, certo senso comum, a meu ver).
Refuta-se esta objeção na medida em que os subjuízos de adequação e necessidade são filtros
importantes na estrutura da ponderação, sem os quais qualquer solução seria admissível, fazendo a
"muralha de fogo" do direito realmente desaparecer no ar. É possível estabelecer juízos racionais pela
ponderação, como vimos na decisão sobre a publicidade da venda de cigarros e do conflito entre liberdade
de expressão e direito à honra e a imagem.
A segunda objeção é a de que a dicotomia válido/inválido, ínsita ao direito, seria substituída por
ideias de maior ou menor conveniência e discricionariedade, pela dicotomia adequado/inadequado.
O juízo de ponderação produziria um resultado, só que este não poderia ser justificado. A perda da
pretensão à correção (que consta, inclusive, como núcleo central da definição de direito para ALEXY em
sua obra Conceito e Validade do Direito) é o preço que se pagaria pela opção por ponderar.
Para ALEXY, se a ponderação fosse infensa à pretensão à correção formulada pelo direito e ao dever de
fundamentação das decisões, então sequer teria lugar no mundo jurídico. Juízos sobre proporcionalidade
levantam, como todos os juízos, uma pretensão à correção, e essa pretensão se apoia e se confirma em
juízos sobre os graus de intensidade enquanto razões – razões postuladas para justificar estes juízos.
A ponderação não tira o raciocínio do terreno da correção e da justificação (motivação, fundamentação).
Vimos que os pressupostos subjacentes aos juízos sobre a intensidade da interferência na liberdade de
expressão e no direito à personalidade não são arbitrários. E os padrões de aferição sobre os graus de
intensidade, embora remetam a precedentes (cujo primeiro é o caso Lüth), não prescindem de
argumentação, e, por isso, nada é feito de forma irrefletida, ao contrário do que afirma HABERMAS.
No tocante à "muralha de fogo" (firewall – curiosamente, expressão utilizada especialmente em
computação como filtro a ofensores externos) do direito que o separa do plano inferior dos valores,
políticas e objetivos, segundo HABERMAS, podemos afirmar que sua manutenção é assegurada por uma lei
de utilidade decrescente dos sacrifícios impostos a um princípio, isto é, pela ponderação, quanto maior a
interferência em um direito fundamental e quanto mais se tenta fortalecer as razões para esta
interferência, mais difícil se torna justificá-la. Destarte, os direitos constitucionais ganham força na medida
em que a intensidade das interferências cresce, do que se pode inferir uma espécie de centro de
resistência, que consubstancia a "muralha de fogo" que HABERMAS crê não existir no juízo de ponderação.
Desse modo, ALEXY conclui que o enfoque da ponderação resiste a ambas as objeções de HABERMAS.

Ponderação ou Subsunção (GARCIA AMADO)


AMADO, Juan Antônio Garcia. Ponderación o Simples Subsunciones? Comentário a Ia Sentencia dei
Tribunal Constitucional Espanol 72/2007, de 25 de abril de 2007. Revista mensual de jurisprudência.
Afio 2, N.° 08, agosto 2007, Lima, p. 619 e segs.

O autor apresenta um caso no qual há colisão entre liberdade de imprensa e direito de imagem. Um jornal
havia publicado matéria sobre atos violentos da polícia durante execução de medida judicial de despejo
em determinada propriedade, em face da resistência oferecida por seus ocupantes. A notícia trazia a
chamada “seis pessoas feridas e um detido é o balanço de violento despejo realizado pela polícia...” e
incluía uma foto, na qual era mostrado, em primeiro plano, um policial uniformizado, plenamente
identificável, reclamante na ação analisada, que, imobilizava um dos ocupantes que lhe opunha

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resistência. A fotografia tornou a ser veiculada no dia seguinte, em matéria que tratava sobre o mesmo
tema.
Conquanto os tribunais de instâncias inferiores indicaram ter ocorrido dano à imagem do policial, dando-
lhe direito à indenização para reparação deste dano, os tribunais superiores reformaram esta sentença
com os seguintes fundamentos, resumidamente:
• O direito de imagem, que não é absoluto, pode ser limitado especialmente pela liberdade de
expressão. Esta limitação se dá de acordo com a interpretação teleológica do direito de imagem: o
interesse do titular pode ceder em circunstâncias que legitimem o uso informativo de sua imagem,
porque nelas se encontra imerso ou por conta de sua conduta, de acordo com o interesse público
sobre a informação.
• Quando o direito do particular à proteção da sua imagem colide com o interesse público de captação e
difusão de sua imagem, deve ocorrer uma ponderação.
• A ponderação realizada no caso foi correta: prevaleceu o direito de comunicar e receber livremente
informação verdadeira sobre o direito de imagem do reclamante, dado que se reproduz a imagem de
alguém no exercício de um cargo público, captada por conta de um ato público, em um lugar
público – exceções à previsão de intromissão ilegítima no direito de imagem conforme a legislação.
• A informação veiculada é genuína e tem evidente transcendência pública.
• A fotografia tem caráter acessório com respeito à informação publicada e revela meramente o
reclamante no cumprimento de seu dever.
• No caso concreto, o anonimato não seria exigível, conquanto tenha sido acatada a alegação de que
um mecanismo de distorção na imagem que impedisse a identificação do reclamante teria a mesma
eficácia na transmissão da mensagem que se procurava veicular – não havia razões para ocultar o
rosto do policial na fotografia.
A crítica do autor à fundamentação da sentença envolve os argumentos apresentados como suposta
aplicação do método da ponderação e a utilidade deste método para solucionar colisões de direitos
fundamentais. Desde logo, notamos que se tratou de mera subsunção da situação fática às
previsões da lei espanhola que excepciona intervenções ilegítimas no direito à imagem (ato
público, lugar público), afastando a exigibilidade do anonimato.

Crítica aos Argumentos


O autor traz crítica aos argumentos, à aplicação do método da ponderação no caso e à utilização deste
método para a solução de conflitos entre direitos fundamentais de forma geral.
Os termos utilizados não são equivocados – cargo público, ato público, lugar público, etc. – mas as
normas que os regulamentam exigem elementos adicionais para que a situação fática se subsuma a estas
previsões. Os termos foram apresentados como se seu significado fosse óbvio, prescindindo de uma
interpretação que envolvesse os elementos do caso concreto. Este tipo de déficit argumentativo está
presente em decisões que submetem as circunstâncias do caso a uma “balança misteriosa”, que resultam
na prevalência de um direito sobre outro.
O reclamante sequer questionou a veracidade da informação: a “transcendência pública” seria irrelevante
para o caso, devendo ser considerado apenas o fato de que era possível identificar facilmente o
demandante na fotografia em questão. O caráter acessório da fotografia, por seu turno, não legitima a
revelação da identidade do policial, pelo contrário, sugere que não haveria interesse público nesse sentido
(pela acessoriedade da foto). Qual o interesse público de que se pudesse reconhecer o policial?
No caso, o autor acredita que o método da ponderação não foi aplicado com o rigor e força de convicção
necessários.
A ponderação só será distinta da mera valoração pelo juiz se existe uma clara aplicação, com objetividade
manifestamente superior a simples valorações e percepções subjetivas do juiz.

Aplicação do Método da Ponderação


Pelo subjuízo de necessidade, a limitação de um direito fundamental será necessária se não for
excessiva, isto é, se não há outro meio igualmente eficaz que concretize o desiderato perseguido sem
limitar – ou se o fizer, em intensidade menor – outro direito fundamental.
Tendo sido aceita a alegação de indiferença na eficácia de transmissão da mensagem pela ocultação do
rosto do policial, isto significa que a liberdade de expressão não sofreria restrição se seu rosto não tivesse

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sido mostrado na fotografia. A ofensa ao direito de imagem do reclamante seria menor ou mesmo
inexistente. Logo, a publicação foi excessiva.

Utilidade do Método da Ponderação


O recurso à ponderação nestes casos se mostra meramente retórico, dado que os tribunais aplicam, na
prática, o método de subsunção e não o método de ponderação, com menor rigor na argumentação,
abrindo uma via para uma valoração casuística dos fatos, prescindindo de uma justificativa expressa dos
motivos que fundamentaram a decisão.
Para regras, temos o método de subsunção. Para princípios, temos o método de ponderação. Para ALEXY,
a imensa maioria das normas de direitos fundamentais são princípios, o que explica a forma como estes
direitos limitam uns aos outros. A prática dos tribunais de diferenciar regras e princípios é simplesmente
ficta. Quando um tribunal fala que a liberdade de expressão prevaleceu sobre o direito de imagem, não
houve sopesamento algum entre as normas, a não ser as razões para interpretar os preceitos de uma
forma ou de outra. A estrutura do raciocínio acaba sendo “ou é um ou é outro” e não “tanto um como outro,
porém com maior peso para este”.
Os tribunais elegem seu método livremente. A preferência das cortes constitucionais pela ponderação se
daria por consubstanciar uma desculpa para estender sua competência para revisão das decisões de
instâncias inferiores. Tratar os direitos com conteúdo metafísico é a forma perfeita de fazer o que se
deseja com eles, conforme a oportunidade.
O uso da ponderação nos coloca diante de um típico raciocínio interpretativo-subsuntivo, ainda que não
seja apresentado como tal nem se apresentem as justificativas necessárias para suas premissas. O déficit
argumentativo faz com que a ponderação se transforme em mera retórica vazia.

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Seminário 10: Nova Interpretação Constitucional e
Neoconstitucionalismo
Texto 1: LUIS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA DE BARCELLOS
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais. Del Rey, n° 2, jul-dez/2003, p. 167 e segs.

Elevação da legitimidade constitucional


As sucessivas constituições brasileiras não foram efetivas porque não foi reconhecida a força normativa de
seus textos e faltou vontade política para dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. A história constitucional
brasileira foi marcada pela insinceridade e pela frustração.
Vivemos hoje um momento de elevação da legalidade constitucional. A CF foi um marco de recomeço,
dotada de uma carga de esperança e de um lastro de legitimidade sem precedentes. A efetividade da
Constituição tornou-se uma ideia vitoriosa e incontestada, servindo de base para a nova interpretação
constitucional. Neste sentido, não é abandonado o método subsuntivo (aplicação de regras), tampouco os
métodos hermenêuticos tradicionais (gramatical, histórico, sistemático e teleológico). Contudo, revela-se
superada a visão de que o intérprete apenas revela um conteúdo pré-existente na norma, uma verdade
nela projetada pelo legislador, sem qualquer papel criativo na sua atividade.

Pós-positivismo e Nova interpretação constitucional


A nova interpretação constitucional assenta-se na ideia de que as cláusulas constitucionais têm
conteúdo aberto, principiológico e dependente da realidade subjacente. Esta é a tônica da discussão
acerca da nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação de valores e teoria
da argumentação. Não se nega, entretanto, o fato de que há preceitos na Lei Fundamental que podem ser
aplicados como regras, pelo método subsuntivo.
Fruto de uma crença exacerbada no poder de conhecimento científico, o positivismo jurídico (e sua
pretensão de criar uma ciência jurídica) apartou o direito da moral e dos valores transcendentes. Juízos de
fato (conhecimento da realidade) tomaram o lugar dos juízos de valor (tomada de posição diante da
realidade). Discussões sobre legitimidade e justiça foram removidas do âmbito do direito.
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo (relacionado à queda de
regimes totalitários após a Segunda Guerra) suscitam novas reflexões acerca do direito, sua função social
e sua interpretação. Designa-se pós-positivismo um ideário difuso que abrange as relações entre
valores, princípios e regras, aspectos da nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos
fundamentais. No contexto da reaproximação entre direito e ética, valorizam-se os princípios, sua
positivação pelos textos constitucionais e seu reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, em termos de
força normativa.

Princípios e Regras
Para a dogmática moderna, há duas categorias de normas: princípios e regras. Originalmente, a distinção
entre estas categorias baseava-se num critério de generalidade, de abstração. Não há hierarquia entre
princípios e regras. As concepções de DWORKIN e ALEXY resultaram em uma mudança de paradigma:
regras são relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado
de situações; aplicam-se na modalidade “tudo ou nada”.
Princípios, por seu turno, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser
seguida e se aplicam a um conjunto amplo (ou mesmo indeterminado) de situações; sua aplicação se dá
mediante uma ponderação, com gradação conforme as circunstâncias representadas por outras normas
ou por situações de fato. O sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de
regras e princípios, relacionando-se a regras com a segurança jurídica e os princípios com a possibilidade
de realização da justiça do caso concreto.
Três critérios são utilizados para distinguir princípios e regras:

89
Princípios Regras
• Delimitação de uma conduta
• Valores a serem preservados
• Valores e fins públicos foram
Conteúdo • Fins a serem alcançados
decididos pelo legislador,
• Conteúdo axiológico situando-se fora do alcance do
• Decisão política intérprete.
• Indicam estados ideais a serem • Especifica atos a serem
alcançados praticados
Estrutura • Demarcação do conteúdo pode se • A aplicação não envolverá um
sujeitar às concepções ideológica processo sofisticado de
ou filosófica do intérprete racionalização
• Princípios colidem e têm uma • Tudo ou nada
Aplicação dimensão de peso
• Subsunção
• Aplicação mediante ponderação

Ponderação
A ponderação é uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, nos quais a subsunção é
insuficiente. A ponderação envolve três etapas (cuidado aqui porque esta distinção difere da estudada em
aula):
a) Detecção das normas relevantes para a solução do caso e identificação dos conflitos entre elas.
b) Exame dos fatos e sua interação com os elementos normativos.
c) Exame conjunto dos grupos de normas e da repercussão dos fatos do caso concreto. Apuram-se
os pesos atribuíveis aos elementos em disputa, num processo intelectual que tem como fio
condutor o princípio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade.
A ponderação não é uma opção filosófica ou ideológica, mas uma necessidade.
A ponderação não fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração a ser feita. No limite,
presta-se ao papel de oferecer um rótulo para voluntarismos e solução ad-hoc. O controle de
legitimidade das decisões obtidas mediante ponderação tem sido feito pelo exame da
argumentação desenvolvida.

Critérios de análise de legitimidade da ponderação


A argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos que a apoiem e lhe deem
sustentação, deve preservar seu caráter jurídico, não se revelando como argumentação lógica ou moral
apenas.
Outro parâmetro de análise é a possibilidade de universalização dos critérios adotados pela decisão, por
fim, a argumentação jurídica é balizada tanto por princípios instrumentais quanto por princípios materiais,
que orientam a atividade do intérprete, apontando caminhos possíveis para se chegar ao estado ideal
pretendido.
As normas constitucionais têm características peculiares: superioridade jurídica, natureza da linguagem,
conteúdo específico e caráter político.

Princípios instrumentais e materiais


Princípios instrumentais são premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que assentam o
processo intelectual do intérprete. É o caso dos seguintes princípios:
a) Supremacia da Constituição
b) Presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público
c) Interpretação conforme a Constituição
d) Unidade da Constituição
e) Razoabilidade ou Proporcionalidade [exame de adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito]
f) Efetividade (aproximação máxima entre ser e dever-ser)
Com respeito aos princípios materiais, temos três categorias que os agrupam:
a) Princípios fundamentais: expressam as principais decisões políticas (ex. art. 1º)
90
b) Princípios Constitucionais Gerais: decorrem dos princípios fundamentais e se irradiam por toda a
ordem jurídica. A maior parte concentra-se no art. 5º da CF.
c) Princípios setoriais: aplicam-se a um conjunto específico de normas, afetas a dado tema. É o caso
dos princípios da Administração Pública (art. 37), da tributação e orçamento, da ordem econômica
e da ordem social.

Eficácia dos Princípios


No tocante ao reconhecimento da eficácia dos princípios, temos:
a) Eficácia jurídica positiva ou simétrica: se os efeitos pretendidos pelo princípio não forem observados.
Assegura-se ao interessado a possibilidade de exigi-los diretamente, na via judicial se necessário.
b) Eficácia interpretativa: as normas de hierarquia inferior devem ser interpretadas de acordo com as de
hierarquia superior a que estão vinculadas.
c) Eficácia negativa: devem ser declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham os
efeitos pretendidos pela norma
d) Eficácia de vedação ao retrocesso: um dos efeitos gerais pretendidos pelos princípios é a progressiva
ampliação dos direitos fundamentais. Exige-se do Judiciário a invalidade da revogação de normas que
concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que tal revogação seja acompanhada de uma
política substitutiva ou equivalente.

Texto 2 – HUMBERTO ÁVILA


ÁVILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo": entre a "ciência do direito" e o "direito da ciência", Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, Ed. Fórum, ano 6, n. 23, out./dez. 2008.

O neoconstitucionalismo vem sendo um dos fenômenos mais visíveis da teorização e aplicação do direito
constitucional nos últimos 20 anos no Brasil. São características deste processo:
a) Princípios em vez de regras (ou mais princípios que regras); fundamento normativo.
b) Ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação que subsunção); fundamento
metodológico.
c) Justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e
abstrata); fundamento axiológico.
d) Poder Judiciário prevalecendo em face do Executivo e do Legislativo; fundamento organizacional.
e) Constituição em substituição à lei (ou maior / direta aplicação da Constituição em vez de lei).
Estas mudanças não são independentes, nem paralelas, guardando entre si uma relação de causa e
efeito. O marco inicial é a positivação e a aplicação, exclusiva ou preponderante, dos princípios no lugar
de regras. A mudança da espécie normativa resulta na mudança do método de aplicação, o qual altera a
dimensão prevalente de justiça, que, por sua vez, altera o modo de ativação dos Poderes. Temos:
NORMA  MÉTODO  JUSTIÇA  PODER
A CF tem princípios e regras: não se pode falar de prmazia de uma espécie normativa sobre outra, mas
apenas de funções e eficácias diferentes e complementares, Numa perspectiva quantitativa, porém, temos
uma Constituição regulatória e não uma Constituição principiológica. As regras têm a função de eliminar
ou reduzir problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. A ponderação é pré-
legislativa, visando diminuir a arbitrariedade e a incerteza. A compreensão da CF como regulatória
conduziria a uma ruptura no encadeamento lógico dos fundamentos do neoconstitucionalismo no Brasil.
ÁVILA critica o raciocínio de que os princípios teriam maior importância do ponto de vista qualitativo, pelas
suas funções eficaciais, derrogando regras imediatamente aplicáveis ou modificando suas hipóteses por
extensão ou restrição teleológicas. Ainda, no caso de regras infraconstitucionais, os princípios agiriam
pelas suas funções interpretativas, bloqueadoras e integrativas.
Num conflito, efetivo ou aparente, entre uma regra constitucional e um princípio constitucional, deve
vencer a regra. Do contrário, flexibilizar-se-ia o que o Constituinte procurou enrijecer.
O intérprete de uma regra infraconstitucional não pode deixar de aplicá-la simplesmente deixando-a de
lado e “pulando” para o plano constitucional. Ou a solução legislativa é inconstitucional ou não pode ser
aplicada no caso porque lhe é incompatível. A regra não é um mero conselho.
Afirmar que a CF é principiológica é tomar a parte pelo todo e misturar preponderância com
funcionalidade. Isto revela uma sobreposição de enunciados doutrinários ao próprio ordenamento jurídico
91
que eles pretendem descrever e explicar. O neoconstitucionalismo é mais uma ideologia ou movimento
que uma teoria jurídica ou método. E PE defendido com retórica, vagueza e subserviência À doutrina
estrangeira.
O paradigma da ponderação não pode ser aceito como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico.
O resultado disso será um antiescalonamento da ordem jurídica, em que vários níveis de concretização
normativa cedem lugar a um só nível. Os princípios, dada a sua abrangência, sempre poderão servir de
fundamento para uma decisão. O paradigma da ponderação, se universalmente aceito, conduz a uma
constitucionalização da ordem jurídica.
O paradigma da ponderação aniquila as regras e o exercício regular do princípio democrático por meio da
função legislativa. Violam-se o princípio democrático, a legalidade e a Separação de Poderes. Privilegia-se
a supremacia constitucional, eliminando-a.
O paradigma da ponderação conduz a um subjetivismo, a uma eliminação ou severa redução do caráter
heterolimitador do direito.
O que provoca essas consequências é a concepção de ponderação segundo a qual os princípios
constitucionais devem ser usados sempre que puderem servir de fundamento para uma decisão,
independentemente e por cima das regras e de critérios objetivos para sua utilização. As regras não
podem deixar de ser aplicadas sob pretexto de se querer “otimizar” um princípio.
Defender a ponderação sem apresentar os critérios intersubjetivamente controláveis para sua aplicação é
legitimar doutrinariamente a sua utilização excessiva e arbitrária, de nada valendo a constatação tardia do
seu desvirtuamento.
O exame das particularidades do caso é o melhor caminho para uma solução justa? As regras podem
preceituar aquém ou além do exigido pela sua finalidade, mas estes casos são extraordinários. Apenas
nestas situações anômalas o intérprete poderá deixar de aplicar a regra geral ao caso particular – o
afastamento da regra não pode comprometer o sistema de regras. A justiça do mundo real, não do ideal,
exige a existência de regras.

92
Seminário 11: Tratados Internacionais sobre Direitos
Humanos
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 466.343-1/SP. Relator: Ministro Cezar Peluso.
Julgado em 03/12/2008 (Tribunal Pleno).

Dispositivos Legais
O art. 5º, LXVII da Constituição Federal traz a seguinte disposição:
Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
O Decreto-Lei 911/1969 traz o seguinte preceito:
Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do
devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos
autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de
Processo Civil.
Esta norma concede ao credor fiduciário ação de depósito fundada no contrato de alienação fiduciária em
garantia, quando não encontre o bem ou não se ache este na posse do devedor fiduciante. O diploma
legal, assim, atribui ao devedor inadimplente da operação de crédito garantida pela alienação fiduciária as
responsabilidades do depositário.
O art. 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, de 1969
traz a seguinte norma:
Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade
judiciária competente expedidos em virtude de inadiplemento de obrigação alimentar.

Controvérsia e voto do Relator Min. CEZAR PELUSO


O Banco Bradesco S/A interpôs recurso extraordinário contra acórdão do TJ-SP que, no julgamento de
apelação, confirmou sentença de procedência de ação de depósito, fundada em alienação fiduciária de
garantia, deixando de impor cominação de prisão civil ao devedor fiduciante, em caso de descumprimento
da obrigação de entrega do bem.
A questão envolve a equiparação do devedor fiduciante ao depositário fiel e à exceção constitucional da
prisão civil por dívida, aplicável ao caso deste último. O relator Min. CEZAR PELUSO entendeu que não
existe afinidade entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia, tampouco conexão
teórica entre os dois modelos jurídicos que permitissem a referida equiparação 47. A discussão se deu à luz
das disposições da EC no 1/1969 e não da CF.
Para o eminente ministro, à lei só é dado equiparar pessoas ao depositário, para o fim de lhes autorizar a
prisão civil como meio para as compelir ao adimplemento de obrigação quando não se deforme nem
deturpe, na situação jurídica equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito passivo
contrai obrigação de custodiar e devolver. Fora daí, seria arbitrária a lei.
Para o Min. CEZAR PELUSO, não seria necessário recorrer à disposição do Pacto de São José da Costa
Rica. A única interpretação harmônica com a Constituição seria a de que ao fiduciário está autorizado o
uso da ação de depósito, mas sem cominação nem decretação da prisão civil do fiduciante vencido.

Voto do Min. GILMAR MENDES

47
Na origem da alienação fiduciária, o fiduciante recebe a posse da coisa, não para custódia desta, nem o credor
fiduciário a deixa (e não “entrega”) para esse fim, senão para dela usar e gozar em posição idêntica à do
compromissário comprador, e, por consequência, nenhuma obrigação tem de restituir, salvo na hipótese de
descumprimento do contrato e não na execução dele como é a essência do depósito (termo prefixado no depósito ou
à requisição do depositante). Se o suposto depositário adquire o direito de usar da coisa, já não há aí depósito.
93
As legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de
prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do
alimentante inadimplente.
O Brasil aderiu ao Pacto de São José da Costa Rica em 1982, sem qualquer reserva. Daí iniciou-se
debate sobre a revogação da parte final do inciso LXVII do art. 5º da CF e uma instigante discussão
doutrinária e jurisprudencial sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos, que pode ser sintetizada em quatro vertentes sobre a natureza desses diplomas
internacionais:
• Natureza supraconstitucional: a adoção deste entendimento seria difícil no Brasil, pois é um Estado
fundando em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre
todo o ordenamento jurídico. Não poderia ser aceita a anulação da possibilidade do controle de
constitucionalidade desses diplomas internacionais. Uma ampliação inadequada dos sentidos
possíveis da expressão “direitos humanos” poderia abrir uma via perigosa para uma produção
normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna. O risco de
normatizações camufladas seria permanente.
• Caráter constitucional: o art. 5º, § 2º seria uma cláusula aberta de recepção de outros direitos
enunciados em tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, atribuindo-lhes a
hierarquia de norma constitucional. A hierarquia constitucional seria assegurada somente aos tratados
de proteção dos direitos humanos, dado seu caráter especial em relação aos demais tratados, que
possuiriam apenas estatura infraconstitucional. Eventuais conflitos entre o tratado e a Constituição
deveriam ser resolvidos pela aplicação da norma mais favorável à vítima, titular do direito. Esta
discussão foi esvaziada pela EC 45/2004, pela qual os tratados já ratificados pelo Brasil antes de 2004
e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional não podem
ser comparados às normas constitucionais.
• Status de lei ordinária: os diplomas internacionais não teriam legitimidade para confrontar ou
complementar o preceituado pela CF em matéria de direitos fundamentais. Esta tese foi adotada pelo
STF no RE 80.004/SE (Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01/06/1977) e no HC 72.131/RJ (Rel. Min. Moreira
Alves, j. 22/11/1995). Os conflitos entre as normas internacionais e as internas se resolveriam pelo
critério cronológico. No entanto, neste último julgamento, prevaleceu o entendimento de que o Pacto
de São José da Costa Rica seria norma geral, a qual não revogaria a legislação ordinária (Decreto-Lei
911/1969) que equipara o devedor-fiduciante ao depositário infiel para fins de prisão civil, ainda que
esta seja anterior àquela (prevaleceu o critério da especialidade sobre o cronológico). Teria se tornado
defasada esta jurisprudência do STF em face de uma abertura cada vez maior do Estado
constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos? Teria se tornado
anacrônica a tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos?
• Caráter supralegal e infraconstitucional: os tratados sobre direitos humanos não podem afrontar a
supremacia da Constituição, mas têm lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los
à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos
direitos da pessoa humana. A tese foi acenada pelo Min. Sepúlveda Pertence no RHC 79.785-RJ (j.
29/03/2000). O art. 25 da Constituição alemã traz a seguinte disposição: “as normas gerais de Direito
Internacional Público constituem parte integrante do direito federal [...] prevalecem sobre as leis e
produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do território nacional”.
Diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos
humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do
procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda
e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.
Assim, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel NÃO foi revogada pelo ato de
adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, MAS deixou de ter aplicabilidade diante do
efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a
matéria (art. 1.287 do CC/1916 e Decreto-Lei 911/1969). Dado o caráter supralegal dos diplomas
normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante
também tem sua eficácia paralisada (caso do art. 652 do CC/2002).

Argumentos adicionais
Por fim, o legislador constitucional não é impedido de submeter os tratados sobre direitos humanos ao
procedimento de aprovação especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, conferindo-lhes status de
emenda constitucional.
94
Ainda, a prisão civil do depositário infiel já contrariava à Constituição mesmo antes de 1992 (adesão ao
Pacto de São José da Costa Rica), por afronta ao princípio da proporcionalidade, dado que o ordenamento
jurídico prevê outros meios processuais executórios menos gravosos postos à disposição do credor
fiduciário. Ainda, a equiparação instituída pelo Decreto-Lei 911/1969 criou uma figura atípica de depósito,
transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão “depositário infiel” insculpida no art. 5º,
LXVII da CF.
Não há dúvida de que a prisão civil é uma medida executória extrema de coerção do devedor-fiduciante
inadimplente, que não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice
configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A violação ao princípio da proibição do excesso se revela mediante contraditoriedade, incongruência e
irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. Um meio de se concretizar um princípio infringirá a
proibição do excesso se for possível constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos
lesivas.
O subprincípio da adequação exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os
objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade significa que nenhum meio menos gravoso para o
indivíduos se revelaria igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Na proporcionalidade
em sentido estrito, temos a ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos
perseguidos pelo legislador.
No caso em exame, a existência de outros meios processuais executórios postos à disposição do credor
fiduciário para a garantia eficaz do crédito torna patente a desnecessidade da prisção civil do devedor
fiduciante.
A restrição à liberdade individual do fiduciante não é justificada pela realização do direito de crédito do
fiduciário. No exame da proporcionalidade em sentido estrito, prevalece a liberdade do devedor.
A prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo
Estado constitucional, que não está mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais
entidades soberanas, em contexto internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos
direitos humanos.

Voto do Min. CARLOS BRITTO


Conquanto este voto não fosse de leitura obrigatória, gostaria de destacar o seguinte trecho:
A doutrina adensa a opinião de que, quando uma lei ordinária vem para proteger um tema tratado
pela Constituição como direito fundamental, essa lei se torna bifronte ou de dupla natureza. Ela é
ordinária formalmente, porém é constitucional materialmente, daí a teoria da proibição de
retrocesso. Quando se versa tutelarmente um direito fundamental, mediante lei ordinária, faz-se
uma viagem legislativa sem volta porque já não se admite retrocesso.

Voto do MIN. CELSO DE MELLO


A relevância da matéria em discussão impõe um exame do processo de crescente internacionalização dos
direitos humanos e a análise das relações entre o direito nacional (direito positivo interno do Brasil) e o
direito internacional dos direitos humanos, notadamente em face do art. 5º, § 3º da CF.
O Pacto de São José da Costa Rica constitui instrumento normativo destinado a desempenhar um papel
de extremo relevo no âmbito do sistema interamericano de proteção aos direitos básicos da pessoa
humana, qualificando-se, sob tal perspectiva, como peça complementar no processo de tutela das
liberdades públicas fundamentais.
O eixo de atuação do direito internacional público contemporâneo passou a concentrar-se, também, na
dimensão subjetiva da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas
declarações e pactos internacionais, como valor fundante do ordenamento jurídico sobre o qual repousa o
edifício institucional dos Estados nacionais.
As exceções à cláusula vedatória da prisão civil por dívida devem ser compreendidas como um
afastamento meramente pontual da interdição constitucional dessa modalidade extraordinária de coerção,
em ordem a facultar, ao legislador comum, a criação desse meio instrumental nos casos de
inadimplemento voluntário e injustificável de obrigação alimentar e de infidelidade depositária.

95
Isso significa que, sem lei veiculadora da disciplina da prisão civil nas situações excepcionais referidas,
não se torna juridicamente viável a decretação judicial desse meio de coerção processual.
O espaço de autonomia decisória, proporcionado, ainda que de maneira limitada, ao legislador comum,
pela própria Constituição da República, poderá ser ocupado, de modo plenamente legítimo, pela
normatividade emergente dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos.
A controvérsia jurídica remeter-se-á ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou,
mais adequadamente, ao diálogo entre essas mesmas fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de
convenções internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierárquica em face da legislação
comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situação de antinomia entre o direito interno nacional
e as cláusulas decorrentes de referidos tratados internacionais.

Posição hierárquica
É necessário distinguir, para efeito da posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e tratados internacionais sobre as demais
matérias.
Há expressivas lições doutrinárias que sustentam que os tratados internacionais de direitos humanos
assume, na ordem positiva interna brasileira, qualificação constitucional, acentuando, ainda, que as
convenções internacionais em matéria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da
EC 45/2004 revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção
conceitual de bloco de constitucionalidade, conjunto normativo que contém disposições, princípios e
valores que são materialmente constitucionais ainda que estejam fora do texto da Constituição
documental. O bloco de constitucionalidade é a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita,
em função dos valores e princípios nela consagrados.
A partir da vigência da Constituição de 1988 e a entrada da EC 45/2004, os tratados internacionais de
direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro não são meras leis ordinárias, pois
têm a hierarquia que advém de sua inserção no bloco de constitucionalidade. Há três situações distintas:
• Antes de 1988: antes da Constituição de 1988, os tratados internacionais de direitos humanos
celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso país aderiu) e que foram regularmente incorporados à
ordem interna antes de 5 de outubro de 1988 revestem-se de índole constitucional, porque
formalmente recebidas pelo art. 5º, § 2º;
• Entre 1988 e 2004: Se a celebração ou adesão for posterior à vigência da Constituição de 1988 e
anterior à EC 45/2004, têm caráter materialmente constitucional, porque essa qualificação
hierárquica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade;
• Após 2004: Se a celebração ou adesão for posterior à EC 45/2004, para terem natureza
constitucional deverão observar o procedimento estabelecido pelo art. 5º, § 3º da CF.
Destaco o seguinte fragmento do voto:
Como precedentemente salientei neste voto [..], evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir,
aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, superioridade jurídica em face da
generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenções internacionais,
nos termos que venho de expor, qualificação constitucional.
Tenho por irrecusável, de outro lado, a supremacia da Constituição sobre todos os tratados
internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive aqueles que versarem o tema dos
direitos humanos, desde que, neste último caso, as convenções internacionais que o Brasil tenha
celebrado (ou a que tenha aderido) importem em supressão, modificação gravosa ou restrição a
prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pelo próprio
texto constitucional, eis que os direitos e garantias individuais qualificam-se, como sabemos, como
limitações materiais ao poder reformador do Congresso Nacional.
[...] Desse modo, a relação de eventual antinomia entre os tratados internacionais em geral (que
não versem o tema dos direitos humanos) e a Constituição da República impõe que se atribua,
dentro do sistema de direito positivo vigente no Brasil, irrestrita precedência hierárquica à ordem
normativa consubstanciada no texto constitucional, ressalvadas as hipóteses excepcionais
previstas nos §§ 2º e 3º do art. 5º da própria Lei Fundamental, que conferem hierarquia
constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos.

96
Todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da
Constituição. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito
positivo interno, transgredir o texto da Carta Política.
O entendimento segundo o qual existe relação de paridade normativa entre convenções internacionais e
leis internas brasileiras há de ser considerado, unicamente, quanto aos tratados internacionais cujo
conteúdo seja materialmente estranho ao tema dos direitos humanos.
Diante do exposto:
Essas razões que venho de referir levam-me a reconhecer que o Decreto-lei nº 911/69 – no ponto
em que, mediante remissão ao que consta do Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do CPC (art. 904
e respectivo parágrafo único), permite a prisão civil do devedor fiduciante – não foi recebido pelo
vigente ordenamento constitucional, considerada a existência de incompatibilidade material
superveniente entre referido diploma legislativo e a vigente Constituição da República.

97
Seminário 12: Direitos Fundamentais e o Terrorismo
MIRANDA, Jorge. "Os direitos fundamentais e o terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para
um lado, nem para outro". Revista do TRF da 3a Região. N. 75, jan-fev/2006, p. 89 e segs.

No tocante ao princípio da liberdade, temos a tricotomia de regimes políticos e suas características, temos:

Característica Regimes liberais e Regimes autoritários Regimes totalitários


pluralistas
Liberdade como legalidade (ninguém é
É princípio fundamental É princípio fundamental,
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão Não vale.
da ordem jurídica. mas com desvios.
em virtude de lei)
Garantia das liberdades civis e políticas Apenas as liberdades
civis, com obliteração
Ambas. Nenhuma.
ou negação das
liberdades políticas.
Medidas repressivas e controles preventivos de Controles preventivos Controles preventivos
Medidas repressivas.
abuso da liberdade ou de outros direitos de maior grau. de menor grau.
Neutralidade do Estado Tolerância a ideologias
Estado tem concepção
diferentes e respeito ao
total da vida, que
Estado neutro. direito de as perfilhar,
pretende impor a todas
sem quebra da primazia
as pessoas.
de sua concepção.
Acolhimento da diversidade de interesses, Não impedimento de
Não consentimento de
grupos e instituições no interior da sociedade subsistência ou
instituições ou grupos
civil Sim. relevância de
autônomos à margem
instituições da
do Estado.
sociedade civil.
Divisão do Poder Absorção do poder
Concentração do poder
Divisão do Poder. político e social e da
político e social.
sociedade pelo Estado.
Admissibilidade de oposição ao staus quo Direito de oposição é Não se admite, de Não se admite,
admitido. forma disfarçada. explicitamente.

Direitos fundamentais estão sujeitos a limites, restrições e suspensões. Não há liberdades absolutas, elas
aparecem, ao menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros. O que varia é o
sentido dos limites.

• Limites: são cláusulas gerais, às quais os direitos podem ser funcionalizados, isto é, seu exercício
pode ser submetido a fins coletivos ou culturais, fins transindividuais. Encontra-se uma cláusula geral
no art. 29 da Declaração Universal dos Direitos do Homem: no gozo dos direitos e das liberdades
“ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover
o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas
exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática” (n. 2) e se
acrescenta que, em caso algum, os direitos e liberdades poderão ser exercidos “contrariamente aos
fins e aos princípios das Nações Unidas” (n. 3). Uma coisa é a regulamentação ou preenchimento ou
desenvolvimento legislativo (ou, porventura, convencional) do conteúdo do direito; outra coisa a
restrição ou diminuição desse conteúdo.
• Restrições: guarda relação com o direito em si mesmo, com sua extensão objetiva. A restrição afeta
certo direito (em geral ou certa categoria de pessoas ou situações), envolvendo sua “compressão” ou a
amputação de faculdades que a priori compreenderiam. A restrição atinge um direito de modo
permanente e sempre apenas parcialmente.
• Suspensão: provocada por situações de necessidade, atinge o direito a título transitório, equivale a
uma espécie de eclipse. A restrição apaga uma parcela potencial do direito; a suspensão paralisa ou
impede, durante algum tempo, o seu exercício, no todo ou em parte.
Os direitos se encontram funcionalizados aos limites? Há Constituições que submetem o exercício dos
direitos (especialmente o exercício das liberdades) a fins transcendentes às pessoas, sejam fins coletivos
ou fins culturais. Exemplo: “No exercício das suas liberdades e dos seus direitos os cidadãos da República
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Popular da China não podem atentar contra os interesses do Estado, da sociedade e da coletividade ou
contra as legítimas liberdades e direitos dos outros cidadãos” (art. 51.º da Constituição chinesa).
Os limites se encontram funcionalizados aos direitos? Há Constituições que entendem que a existência de
limites não se justificam por si só, mas pela necessidade de assegurar a convivência de todos os
indivíduos e grupos numa sociedade livre. Exemplo: “O exercício dos direitos naturais de cada homem não
tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos”
(art. 4.º, 2.ª parte, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão).
As restrições, numa Constituição de um Estado de Direito devem ser entendidas restritivamente:
• Sede constitucional: toda restrição deve se fundar na Constituição e em princípios e preceitos
constitucionais, devendo se destinar à salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos.
• Reserva de lei: toda restrição deve ser definida ou concretizada por lei. Não pode haver regulamentos
restritivos de direitos. A Administração só pode agir com fundamento na lei e no exercício de um poder
vinculado.
• Generalidade, abstração e irretroatividade da lei: o caráter das leis restritivas deve ser geral e
abstrato [não pode ser lei de efeitos concretos, a meu ver, destinada a sujeitos determinados, por
exemplo] e não pode retroagir.
• Respeito ao conteúdo essencial dos direitos: as leis restritivas não podem diminuir a extensão e o
alcance deste conteúdo, respeitando sua finalidade.
• Sujeição à proporiconalidade: necessidade para a proteção dos fins, interesses e valores
constitucionais, correspondendo à justa medida, em cada caso, requerida por esses fins.
Adicionalmente, as sanções cominadas no ordenamento devem se submeter às seguintes regras:
• Em caso algum pode alguém perder ou ser privado, definitiva ou temporariamente, de todos os seus
direitos e liberdades;
• Em caso algum pode haver restrição, suspensão ou privação individual de direitos como o direito à
vida ou à integridade física, os direitos dos arguidos ou a liberdade de religião;
• Tão pouco é admissível a privação com caráter perpétuo ou com duração ilimitada ou indefinida de
qualquer direito ou liberdade;
• Nenhuma medida de polícia pode efetivar o conteúdo essencial dos direitos, salvo em estado de sítio;
• Aos tribunais cabe, e apenas a eles, a aplicação de quaisquer sanções criminais, e a lei definidora da
sua competência tem de ser geral, abstrata e anterior ao crime;
• Deve ser garantido o direito de recurso para um tribunal superior.

Estado de necessidade
No Estado constitucional, representativo ou de Direito, com Constituição (em sentido material, e não só
institucional), a extensão e a intensificação da normatividade acompanham-se da extensão e da
intensificação das regras sobre situações de necessidade; o alargamento e o rigor do estatuto jurídico do
Estado envolvem o rigor e o alargamento do estatuto jurídico das situações de necessidade. Uma
Constituição normativa acentua o caráter excepcional das situações de necessidade, mas, ao mesmo
tempo, assume-as plenamente, sujeita-as ao seu império, ajusta os mecanismos de controlo do poder a
essas circunstâncias. Num regime político baseado no respeito dos direitos e liberdades fundamentais, o
estatuto das situações de necessidade centra-se na salvaguarda desses mesmos direitos e liberdades –
se não pode deixar de admitir a sua suspensão, fá-lo na observância de precisos formalismos e com
acrescidas garantias; pelo contrário, um regime totalitário ou autoritário não carecerá de recorrer a
providências de suspensão, salvo no limite.
São corolários da ideia de um Estado Democrático de Direito e do caráter excepcional e limitado da
suspensão dos direitos ou da sua restrição:
• Tipicidade dos pressupostos ou causas das situações de necessidade.
• Necessidade de previsão constitucional de declaração ou proclamação (obrigatórios) destas situações,
para seu reconhecimento e anúncio oficial.
• Fundamentação da declaração.
• Competência para declaração (órgãos e procedimentos fixados na Constituição).
• Temporalidade dos efeitos.
• Proporcionalidade.
• Adequada fiscalização jurisdicional das providências.

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Terrorismo
Em face do terrorismo, medidas específicas de prevenção envolvem:
• Controles mais rigorosos da identificação das pessoas no acesso a serviços públicos, locais e meios
de comunicação social, instalações industriais e instalações militares;
• Controles mais rigorosos de aeroportos e de fronteiras;
• Controlo do fabrico e da venda de armas;
• Vigilância especial de polícia sobre indivíduos com antecedentes criminais;
• Prolongamento da detenção de suspeitos;
• Restrições ao sigilo bancário.
Causam sérias preocupações algumas notícias ou sugestões que vêm aparecendo, apontando para
medidas que ultrapassam os cânones de um Estado de Direito, como detenções ou prisões sem limites
temporais ou sem assistência de advogado, escutas telefónicas ou buscas sem autorização judicial,
discriminações em razão da nacionalidade, da raça ou da religião, expulsões e extradições sem as
devidas garantias processuais, tribunais de excepção, substituição, nas ruas, das Forças Armadas às
forças policiais. A segurança é o ambiente do Direito, mas nunca pode prevalecer sobre o próprio Direito.
O pior que poderia acontecer aos regimes liberais e pluralistas do Ocidente seria, a pretexto do terrorismo,
afastarem-se dos grandes princípios jurídicos que tanto custaram a conquistar e a sedimentar nas suas
Constituições, nas suas leis e nas suas culturas cívicas. O pior que poderia acontecer seria, afinal, a
pretexto do terrorismo, ficarem abalados os fundamentos do Estado de Direito.

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