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CYONIL BORGES

AORIEL SÁ

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DIREITO
ADMINISTRATIVO
FacditadtJ
COORDENAÇÃO
ALEXANDRE MEIRELLES

2. ª edição
revista, ampliada e atualizada .,

2018

IfJI fasPODIVM
EDITORA
www.editorajuspodivm.com.br
lf~I JusPODIVM
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Capa e Diagramação: Marcelo S. Brandão (santibrando@gmail.com)


Imagem de Capa: fotolia.com.br 1#105959418 I Alexey Brin

• A Editora JusPODIVM passou a publicar esta obra a partir da 2.• edição.

Fechamento desta edição: 17.11.2017.

B731m Borges, Cyonil


Manual de Direito administrativo facilitado/ Cyonil Borges, Adriel Sá. - 2. ed. rev., ampl.
e atual. - Salvador: Juspodivm, 2017.
1408 p.

ISBN 978-85-442- 1794-8.

1. Direito administrativo - Brasil. 2. Serviço púb lico - Brasil - Concursos. 1. Monteiro,


Adriel. li. Título.

CDU: 342.9(81)

Todos.os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.


É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a
expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito
na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha esposa Vanessa Borges, por ter sido tão paciente com toda a
abnegação ao lazer e à família, tão atenta a meus desejos com a publicação deste livro,
tão presente nas horas de maior dificuldade. Há, ainda, um sem-número de pessoas que
gostaria de agradecer, por isso, peço perdão pelas omissões. Agradeço a Alexandre Meirelles,
pelo convite e confiança depositada; a Vauledir Ribeiro, pela oportunidade conferida de
escrever nesta grande Editora; a toda a equipe da Juspodivm, pela revisão tão rica e
completa de toda a obra; ao grande Professor e amigo Sandro Bernardes, a quem devo
eternas homenagens; ao amigo Adriel Sá, por ter aceitado o desafio de lançar tão robusta
e facilitada obra, tendo sido um parceiro decisivo no engrandecimento deste trabalho; a
todos os meus pupilos do site de concursos TECCONCURSOS, do Facebook (com carinho
especial ao grupo do Professor Diego Degrazia), dos cursos presenciais, telepresenciais e
dos fóruns diversos, pelas críticas construtivas para o surgimento da presente obra. E,
obviamente, a Deus, por ter me conferido saúde suficiente para a concretização deste sonho.

Cyonil Borges

Agradeço, primeiramente, a Deus, pela inexplicável graça e ampla proteção. A


minha esposa Rosimeri Ferreira, paixão e amor da minha vida, companheira de todos
os momentos, pela paciência e fé em meu trabalho. Ao meu filho Paulo Eduardo, que
apesar de ter crescido, será sempre inspiração em todas as minhas realizações. Aos meus
alunos em todo o Brasil, que nos servem de incentivo constante. Ao amigo Cyonil Borges,
pelo convite de parceria nesta obra. A todos os meus familiares e amigos, pelo apoio
incondicional e palavras de carinho.

Adriel Sá
SUMARIO -

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ................................................................... 4 3

1.1. Estado ...................................................................................................................................................... 43


1.1.1 . Formas de Estado ............................................................................................................ 44
1.1.2. Forma de governo ................................... ......................................................................... 47
1.1.3. Estado de Direito .............................. ....................................................... ......................... 48
1.1.4. Estado Democrát ico ........................................................................................................ 49
1.2. Tripartição de Poderes e a origem da Administração Pública ........................................ 49
1.3. Direito: ramos e sub-ramos .......................................................................................................... 53

2. ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: ................... 57


2.1 . Origem do Direito Administrativo ............................................................... ....................... .......... 57
2.1.1. Contribuições dos sistemas administrativos. Sistemas administrativos
de jurisdição .... .................................................................................................................. 57
2.1.2. Coisa julgada administrativa ........................................................................................ 59
2. 1.3. Instância administrativa de curso forçado ............................................... ............. 62
2.2. Codificação ................................................ ................................................................................... .......... 63
2.3. Conceito e Objeto do Direito Administrativo .................... ............ .......................................... 64
2.3.1. Critérios para a definição do Direito Administrativo ...................................... .... 64
2.3.1.1. Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês ......................... 64
2.3.1.2. Do Poder Executivo ou italiano ou subjetivista ............................ 65
2.3.1.3. Relações jurídicas ....................................................................................... 65
2.3.1.4. Do serviço público ........ .............................................................................. 66
2.3.1.5. Teleológico ........................................................... ......................... .............. ... 66
2.3.1.6. Da hierarquia orgânica ............................................................................. 66
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

2.3.1.7 .
I Cyonil Borges • Adriel Sá

Residual ou Negativista ........................................................................... 67


2.3.1.8. Da Administração Pública ....................................................................... 67
2.3.1.8.1. Sentido subjetivo e sentido objetivo ..................... 69
2.3.1 .8.2. Sentido operacional ...................................................... 73
2.3.2. Conceito de Direito Administrativo .......................................................... ................. 73
2.3.3. Quadro sinótico dos critérios para a definição de Direito Administ rat ivo ...... 74
2.3.4. Função admin istrativa .................................................................................................... 76
2.4. Fontes ou formas de expressão ................ .......... ........................................................................ 78
2.4.1. Leis ............................ .. ................................................. ...................... ..................................... 79
2.4.2. Jurisprudência .................................................................. ................................................... 83
2.4.3. Doutrina .................................................. ........................................................................ ...... 84
2.4.4. Costumes .................................................................................................................... .. ....... 85
2.4.5. Princípios .............................................................................................................................. 86
2.5. Especificidades Metodológicas do Direito Administrativo ................................................ 86

3. REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................ 91


3.1 . Introdução ......................................................................... ..................................................................... 91
3.2. Regime Jurídico Administrativo ..... ................................................................................................ 95
3.2.1 . Interesse público ............................................................................................................... 96
3.3. Princípios da Administração Pública .......................................................................... ................ 98
3.3.1. Princípios expressos ..................................................................................................... 102
3.3.1 .1. Legalidade .................................................................................. ................. 104
3.3.1.1 .1. Deslegalização .............................................................. 106
3.3.1.2. Impessoalidade, finalidade ou isonomia ........................................ 109
3.3.1.3. Moralidade .................................................................................................. 111
3.3.1.4. Publicidade ............................................... ,.............. .................................... 11 7
3.3.1.5. Eficiência ................................................................................................... ... 121
3.3.2. Princípios implícitos ou reconhecidos ................................................................... 125
3.3.2.1 . Supremacia do interesse público sobre o interesse privado 125
3.3.2.2. Indisponibi lidade do interesse público ............................................ 126
3.3.2.3. Finalidade pública .................................................................................... 128
3.3.2.4. Controle judicial dos atos admin istrativos .................................... 129
SUMÁRIO
li
3.3.2.5. Responsabilidade civil do Estado ............ ............. ........................ .... 130
3.3.2.6. Autotut ela ........ .................................................. ......................................... 131
3.3.2 .7. Igualdade ......................................................................... ............................ 131
3.3.2.8. Especialidade ou descent ralização ................................................... 132
3.3.2.9. Presunção de legit imidade ou de veracidade ............................. 132
3.3.2.1 O. Probidade administrativa .. .................................................................... 132
3.3.2.11 . Segurança jurídica ............................... ..................................................... 133
3.3.2.12. Princípio da confiança e boa-fé ........................................................ 135
3.3.2.13. Motivação ......... ........................................................................................... 138
3.3. 2.14. Razoabilidade ............................................................................................. 141
3.3.2.15. Proporcionalidade .................................................................................... 142
3.3.2.16. Continuidade do serviço público ................................. ...................... 144
3.2.2.17. Realidade ........ ....................................................................... ...................... 145
3.3.2.18. Responsividade ......................................................................................... 145
3.3.2.19. Sindicabilidade ......................................................... ........................ .......... 146
3.3.2.20. Juridicidade ..................................................... ............................................. 14 7
3.3.2.21 . Sancionabilidade .......................................... ......... .............. ...................... 148
3.3.2.22. Precaução ................. ............. .......... ....................... ..................................... 148
3.3.2.23. Subsidiariedade ............................ .............. .......... ..................................... 148
3.3.2.24. Função cogente ........................................................................................ 149
3.3.2.25. lntranscendência subjetiva das sanções ....................................... 149
3.3.2.26. Princípio da consensualidade .............................................. ............... 151

4. ATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................. 15 7


4.1. Introdução ... ............. ............. ............ ......................... ............................................. ............ ................ 157
4.1. 1. Fatos e atos jurídicos .. ........................ .......... .............................................. .. .............. 157
4.1.2. Fato administrativo e fato da Administração ..~....... ......................................... 150
4.1.3. Atos da Administração Pública ................ ....................... ......................................... 152
4.2. Conceito de Ato Admi nistrativo ................................................................................................ 154
4.2.1 . Si lêncio administrativo ......................................................... ........................................ 157
4.2.2. Procediment o administrativo ............................................ ............. ........................... 159
4.3. Elementos dos At os Administrativos ................................................................... ............... ... 159
4.3.1. Competência ............................................................... ............ ......................................... 172
- 4.3.1.1.
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

4.3.1 .2.
I Cyoni/ Borges · Adriel Sá

Conceito ....................................................................................................... 172


Características ........................................................................................... 173
4.3.1.3. Critérios definidores ................................................................................ 17 4
4.3.2. Finalidade .......................................................................................................................... 174
4.3.2. 1. Conceito ......................................................................................... .............. 174
4.3.2.2. Finalidade x objeto .................................................................................. 174
4.3.3. Forma .................................................................................................................................. 176
4.3.4. Motivo ..................................................................................................................... ............ 178
4.3.4.1. Conceito ....................................................................................................... 178
4.3.4.2. Motivo x causa ......................................................................................... 178
4.3.4.3. Teoria dos motivos determinantes ................................................ 179
4.3.4.4. Motivo x motivação ................................................................................ 181
4.3.4.5. Motivo x móvel ............................................................................ ............. 181
4.3.5. Objeto ................................................................................................................................. 182
4.3.5.1. Objeto x conteúdo ................................................................................... 183
4.3.6. Vícios nos elementos de formação 183
4.3.6.1. Vícios quanto ao sujeito 183
4.3.6.2. Vícios de forma ........................................................................................ 185
4.3.6.3. Vícios de finalidade ........................................... ........................ .............. 185
4.3.6.4. Vícios quanto aos motivos .................................................................. 186
4.3.6.5. Vícios quanto ao objeto ........................................................................ 186
4.4. Atributos dos atos administrativos ......................................................................................... 187
4.4.1 . Presunção de legitimidade e de veracidade ...................................................... 188
4.4.2. Imperatividade .................................................................................................. ............... 191
4.4.3. Autoexecutoriedade ...................................................................................................... 192
>
4.4.4. Tipicidade .................................................................... ~....................................... ............... 194
4.5. Mérito administrativo ...................................................................................................... .............. 196
4.6. Perfeição, vigência, validade, eficácia e exequibilidade ................................................ ... 198
4.7 . Atos simples, complexos e compostos ............................................................................... .. 202
4.8. Atos administrativos em espécie ............................................................................................. 206
4.8.1. Atos normativos ............................................................................................................. 207
4.8.2. Atos ordinatórios ........................................................................................................... 213
4.8.3.
4.8.4.
SUMÁRIO

Atos negociais ................................................................................................................. 214


Atos enunciativos ...................... .................................................................................... 218
-
4.8.5. Atos punitivos ................................................................................................................. 220
4.9. Classificações diversas dos atos administrativos ............................................................. 221
4.9.1. Atos discricionários e vinculados ............................................................................ 221
4.9.2. Atos individuais e gerais ............................................................................................ 222
4.9.3. Atos de império, de gestão e de expediente .................................................... 222
4.9.4. Atos constitutivos, declaratórios e enunciativos ............................................. 223
4.9.5. Atos-regra, atos-condição e atos subjetivos .................................................... 223
4.9.6. Atos perfeitos, imperfeitos e consumados ........................................................ 224
4.1 O. Extinção dos atos administrativos ........................................................................................... 224
4.10.1. Extinção natural .......................................................................................................... .... 224
4.10.2. Extinção subjetiva ............................................................................. ............................. 225
4.10.3. Extinção objetiva ............................................................................................................ 225
4.10.4. Cassação ............................................... .................................................................... ......... 225
4.10.5. Caducidade .................................................................. ...................................................... 226
4.10.6. Contraposição .................................................................................................................. 227
4.10.7. Renúncia ...................... ...................................................................................................... 227
4.10.8. Anulação x revogação .................................................................................................. 227
4.10.9. Desfazimento de atos administrativos ineficazes .......................................... 233
4.11. Convalidação ...................................................................................................................................... 234
4.11.1. Conceito ............................................................................................................................ 234
4.11.2. Teorias sobre a convalidação ................................................................................... 237
4.11.3. Pressupostos ................................................................................................................. 238
4.11.4. Efeitos ................................................................................................................................. 240

5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ....................................................... 249


5.1. Poderes e deveres administrativos ......................................................................................... 249
5.2. Poderes discricionário e vinculado ........................................................................................... 252
5.2.1. Poder discricionário ....................................................................................................... 252
5.2.2. Poder vinculado .............................................................................................................. 256
5.3. Poder regulamentar ........................................................................................................................ 257
- Manu;:il de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adrief Sá

5.3.1 . Decretos autônomos .................................................................................................... 260


5.3.2. Regulamentos jurídicos e regulamentos administrativos ............................ 261
5.4. Poder hierárquico ............................................................................................................................. 262
5.4.1. Atribuições do poder hierárquico ............................................................................ 263
5.4.2. Vinculação administrativa e subordinação hierárquica ................................. 266
5.5. Poder disciplinar ..................................................................... .......................................................... 266
5.5.1. Alcance ............................................................................................................................... 266
5.5.2. Vinculação e discricionariedade ............................................................................... 267
5.5.3. Distinção do poder punitivo ou criminal geral do Estado ........................... 269
5.5.4. Independência das esferas de punição ................................................................ 269
5.5.5. Motivação .......................................................................................................................... 270
5.6. Poder de polícia ................................................................................................................................ 27 1
5.6.1. Considerações gerais ..................................................................... ............................... 271
5.6.2. Conceito ............................................................................................................................. 271
5.6.3. Meios de atuação .......................................................................................................... 275
5.6.4. Competência ................................................................................................ .................... 275
5.6.5. Poder de polícia originário e delegado ou outorgado ................................... 277
5.6.6. Fases ou ciclo do poder de polícia ........................................................................ 278
5.6.7. Sanções .............................................................................................................................. 280
5.6.8. Prescrição da ação punitiva ...................................................................................... 281
5.6.9. Atribut os do poder de polícia ................................................................................... 282
5.6.1 O. Polícia administrativa e judiciária ................................................. .......................... 284
5.6.11. Limites ou condições de validade .......................................................................... 286
5.6.12. Graus de eficácia das medidas de polícia ............................................. ............. 287
5.7. Uso e abuso de poder ................................................................................................................... 289

6. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 295


6. 1. As form as de agir na esfera administrativa ........................................................................ 295
6.1.1. Centralização x desconcentração x descentralização .................................... 295
6.1.2. Descentralização administrativa x polít ica ................................................. ......... 299
6.1.3. Modalidades de descentralização administrativa ............................................ 300
6.2. Administração direta ......................................................................... ............................................. 303
SUMÁRIO
a
6.2.1. Conceito e composição ............................................................ ................................... 303
6.2.2. Órgãos públicos .............................................................................................................. 304
6.2.2. 1. Conceito ....................................................................................................... 304
6.2.2.2. Natureza dos órgãos públicos ........................................................... 306
6.2.2.3. Capacidade processual dos órgãos públicos ............... ................ 307
6.2.2.4. Classificação dos órgãos públicos ........... ......................................... 309

6.2.2.4.1. Quanto à posição estatal ........................................ 309

6.2.2.4.2. Quanto à estrutura .... ................................................ 311

6.2.2.4.3. Quanto à atuação funcional ................................... 312

6.2.2.4.4. Quanto às funções exercidas ................................ 313

6.2.2.4.5. Quanto à esfera de ação .... ........ ................. .......... 314


6.2.2.5. Teorias ........... ............................................................................................... 315
6.3. Administração indireta .......... ............. ............ ................................................................................ 316
6.3.1. Autarquias ......................................................................................................................... 318
6.3.1.1. Conceito .................................... ................................................................... 318
6.3. 1.2. Características gerais ............................................................................. 318
6.3.1 .3. Classificação ...................... ......................................................................... 323
6.3.2. Empresas estatais: empresas públicas e sociedades de economia
mista ................................................................................................................................... 326
6.3.2.1. Conceito ................................................................... .................................... 327
6.3.2.2. Características gerais (comuns e diferenciais) ............................ 329

6.3.3. Fundações públicas 338

6.3.3.1 . Conceito 339


6.3.3.2. Características gerais ............................................................................. 340
6.3.4. Subsidiárias na Administração Pública ................................................................. 344

6.3.5. Observações finais: reserva legal, especialidade econtrole 347

..
7. AGENTES PUBLICOS .......................................................................... 357

7.1. Definição de Agentes Públicos ............ .................................................. ............. ....................... 357


7.2. Classificação de Agentes Públicos ........................................................................................... 358
7.2.1 . Agentes políticos ............................................................................................................ 360
7.2.2. Agentes administrativos ............................................................................................. 362
a Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

7.2.3. Agentes honoríficos ...................................................................................................... 365


7.2.4. Agentes delegatários ................................................................................. .................. 366
7.2.5. Agentes credenciados ................................. ......................................................... ........ 367
7.2.6 Quadro -resumo das espécies de agentes públicos ............................................. 368
7.3. Noções gerais ...................................................... .............................................................................. 369
7 .3.1. Cargos, empregos e funções ................................................... ......................... ........ 369
7.3.2. Cargos vitalícios, efetivos e comissionados ....................................................... 373
7.3.3. Criação e extinção de cargos públicos ........ ........... ............. ................................. 377
7.3.4. Padrão, classe, carreira, cargos isolados, quadro e lotação ....................... 378
7.3.5. Provimento de cargos públicos ............................................................................. 380
7.3.6. Vacância ............................................................................................................................. 385
7.4. Aspectos constitucionais pertinentes aos servidores públicos .................................. . 385
7.4.1. Concurso público .................................. .......................................................................... 385
7.4.1.1. Exigência de concurso para cargos e empregos públicos ... 386
7.4.1.2. Provas ou provas e títulos .......................... ....................................... . 387
7.4.1.3. Direito à realização das provas ........................................ ................. 388
7 .4.1.4. Direito à nomeação ................................................................................ 389
7.4.1.5. Validade do concurso e prorrogação ............................................... 393
7.4.1 .6. Portadores de deficiência ..................................................................... 394
7.4.1.7. Cotas raciais ............................................................................................... 397
7 .4.1.8. Concurso e licitação ................................................................................ 399
7.4.1 .9. Publicidade do edital ......................................................... ..................... 399
7.4.1.1 O. Valor da inscrição ................................................................ .................... 400
7.4.1.11. Controle judicial das questões formuladas para as provas
de um concurso ........................................................................................ 400
7.4.1.12. Exceções ao concurso público ......... , ...................................... .......... 401
7.4.1.13. Novo concurso dentro do prazo de validade .............................. 402
7.4.1 .1 4. Consequências da não observância do princípio do concur-
so público ................. ............ ............. .......................................................... 402
7.4.1.15. Cláusula de barreira ......... ....................................................................... 403
7.4. 1.1 6. Impossibilidade de reserva de vaga futura .................................. 403
7.4.2. Acessibilidade ............................. .................................................................................... 404
7.4.3 . Acumu lação de cargos, empregos e funções ................................................... 409
7.4.4.
7.4.5.
SUMÁRIO

Contratação temporária ........................................ ...................................................... 414


Estabilidade e estágio probat ório ........................................................................... 420
-
7.4.6. Associação sindical e direito de greve ................................................................. 426
7.4.7. Direitos sociais dos servidores públ icos .............................................................. 430
7.4.8. Informações privilegiadas ..................................................................... ...................... 431
7.4.9. Sistema remu neratório dos agentes públicos ... ............................................... 432
7.4.9.1. Figuras pecuniárias básicas ................................................................. 432
7.4.9.2. Fixação da remuneração dos servidores e revisão geral ...... 434
7.4.9.3. Tetos remuneratórios ............................................................................. 437
7.4.9.4. Equiparações e vinculações ................................................................ 442
7.4.9.5. Irred utibilidade dos subsídios e vencimentos ............................. 443
7.4.10. Mandato elet ivo ............................................................................................................. 447
7.4.11. Administração t ributária ............................................................................................. 448
7.4.12. Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) .......... ... 449
7.4.12.1. Considerações gerais ............................................................................. 449
7.4.12.2. Características do RPPS ....................................................................... 453
7.4.1 3. Aposentadoria ................................................................................................................. 458
7.4.13.1. Conceito ................................................................................. ...................... 458
7.4.13.2. Modalidades 459
7.4.13.2.1. Aposentadoria compulsória .................................... 459
7.4.13.2.2. Aposentadoria por invalidez ................................... 462
7.4.1 3.2.3. Aposentadoria voluntária por tempo de contri-
buição e por idade ..................................................... 464
7.4.1 3.2.4. Aposentadorias especiais ........................................ 467
7.4.13.3. Regras especiais ...................................................................................... 470
>
7.4. 13.4. Pensões ......................................................~................................................ 471
7.4.13.5. Previdência complementar .................................................................. 472
7.4.13.6. Breves considerações sobre a Lei 12.618/2012 ....................... 474

8 . LI CITAÇÕES ......................................................................................... 491

8.1. Aspectos Gerais ........................................................................................................................ ........ 491


8.1.1 . Conceito ............................................................................................................................. 491
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

8.1 .2. Campo de aplicação ...................................................................................................... 494


8.1 .3. Finalidades .......................................... .............................................................................. 495
8.1.4. Legislação ....... ........................ ........................................................................................... 496
8.2. Princípios da Licitação ..................................... ........................ .................................... .................. 497
8.2.1 . Noções introdutórias .................................................................................................... 497
8.2.2. Princípios expressos ..................................................................................................... 498
8.2.2.1. Princípio da legalidade ........................................................................... 498
8.2.2.2. Princípio da impessoalidade .............................................. .................. 499
8.2.2.3. Princípio da moralidade e da probidade administrativa ......... 499
8.2.2.4. Princípio da publicidade ... ..................................................................... 501
8.2.2.5. Princípio da igualdade ............................................................................ 502
8.2.2.6. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório .... ......... 506
8.2.2.7. Princípio do julgamento objetivo ............................... ....................... 507
8.2.3. Princípios implícitos ou reconhecidos ................................................................... 508
8.2.3.1. Competitividade - § 1.º do art. 3.º ................................................. 508
8.2.3.2. Indistinção - incisos I e li do § 1.º do art. 3.º ........................... 508
8.2.3.3. Não alteração do edital - art. 41 ...................................... ............ 509
8.2.3.4. Sigilo das propostas - § 1.º do art. 43 ....................................... 509
8.2.3.5. Formalismo procedimental - parágrafo único do art. 4. 0 ... .. 509
8.2.3.6. Vedação à oferta de vantagens - § 2.º do art. 44 ................ 51 O
8.2.3.7. Obrigatoriedade - art. 2.º da Lei 8.666/1993, c/c o inc. XXI
do art. 37 da CF/1988 ...................................................................... .. 511
8.2.3.8. Padronização - inc. 1 do art. 15 ..................................... .. .............. 513
8.2.3.9. Razoabilidade ...................................................... ......................... ............ .. 514
8.2.3.10. Motivação ............................................................ ....................................... . 515
8.2.3.11. Fiscalização ................................................~...................... .......................... 516
8.2.3.12. Economicidade e eficiência .................................................................. 516
8.2.3.13. Adjudicação compulsória ...................................................................... 516
8.3. Fases e tipos de licitação ............................... ............................................................. ................ 518
8.3.1 . Fases da licitação ................. ......................... ................................................. ............... 518
8.3.2. Comissão de licitação ....................................................................... ........................ ... 527
8.3.3. Tipos de licitação ........................................................................................................ ... 531
8.4.
SUMÁRIO

Modalidades de licitação .............................................................................................................. 535


8.4.1. Introdução ........... .............................................................................................................. 535
-
8.4.2. Concorrência ............................................................................................ ......................... 539
8.4.3. Tomada de Preços (TP) ............................. .................................................................. 541
8.4.4. Convite ................................... ............................................................................................. 543
8.4.5. Concurso ............................................................................................................................ 546
8.4.6. Leilão ....................... ............................................................................................................ 54 7
8.4.7. Consulta .............. .................................... ......................................................................... 548
8.5. Sistema de Registro De Preços - SRP ................................................................................. 548
8.6. Contratação sem licitação (contratação direta) ............. ..................................................... 556
8.6.1. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade ....................................................... 556
8.6.2. Dispensa de licitação ........................................................................................... ........ 559
8.6.2.1. Licitação dispensada 559
8.6.2.2. Licitação dispensável 563
8.6.2.2.1, Em razão do valor ...................................................... 565
8.6.2.2 .2. Em razão da situação ............................................... 568
8.6.2.2.3. Em razão do objeto ................................................... 573
8.6.2.2.4. Em razão da pessoa ... .............................................. 576
8.6.2.3. Licitação inexigível ..................................... .............................................. 580
8.6.2.3.1. Fornecedor exclusivo ................................................. 581
8.6.2.3.2. Serviços técnicos especializados ....................... ... 581
8.6,2.3.3. Contratação de serviços artísticos ...................... 583
8.7. Anulação e revogação da licitação ........................................................................................... 585
8.8. Recursos Administrativos .................................................. .......................................................... 587
8.9. Processo de dispensa, de inexigibilidade e de retardamento ..................................... 589
8.1 O. Edital ............................................................... ,.....................................~................................. .............. 590
8.11. Registro Cadastral (arts. 34 a 36) ................................................................ ........................... 591
8.1 2. Vedações à participação na licitação ........ .............................................................................. 592
8.13. Prazo de apresentação das propostas .................................................................................. 592
8.14. Apresentação de documentos - empresas em consórcio ........................................... 593
8.15. Licitações internacionais ..................................................... .................................................. ........ 594
8.16. Lei Complementar 123/2006 ..................................................................................................... 594
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

9 . CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................... 603


I Cyonil Borges • Adrief Sá

9.1. Aspectos gerais .......................................................,........................................................................ 603


9.1.1 . Conceito de contrato .................................................................................................... 603
9. 1.2. Do contrato .............................................................................................................. ........ 604
9.1.3. Relação jurídica da Administração e terceiros .................................................. 604
9.1 .4. Disciplina constitucional .............................................................................................. 605
9.1.5. Disciplina geral ............................................................. ................................................... 605
9.1.6. Sujeitos do contrato ............................................................. .. ....................... ............... 605
9.1.7. Alcance ................................................................................................................... ............ 606
9.1.8. Contratos da Administração ..................................................................................... 606
9.1.8.1. Contratos semipúblicos ......................................................................... 607
9.1.8.2. Contratos administrativos .......................................................... .......... 607
9.1.9. Espécies de contrato .................................................................................................... 608
9.1.9.1 . Contratos de serviços ............................................................................ 609
9.1.9.2. Contratos de obras ... .............................................................................. 61 O
9.1 .9.3. Contratos de fornecimento e de gerenciamento ...................... 612
9.1.1 O. Solenidades ...................................................................................................................... 612
9. 1.10.1. Eficácia dos contratos administrativos .......................................... 612
9.1. 10.2. Pagamentos devidos aos contratados ........................................... 612
9.1. 10.3. Formalização .............................................................................................. 613
9.1. 10.4. Cláusulas essenciais ............................................................................... 615
9.1.10.5. Duração dos contratos .......................................................................... 616
9.2. Características do contrato ......................................................................................................... 620
9.2.1 . Presença da Administração Pública como Poder Público ........................... 620
9.2.2. Finalidade pública .................................................... ...................................................... 62 1
9.2.3. Obediência à forma prescrita em lei ... ...........~ ...................................................... 621
9.2.4. Procedimento legal ............................................................. .......................................... 621
9.2.5. Natureza de contrato de adesão ............................................................................ 621
9.2.6. Natureza intuitu personae ......................................................................................... 622
9.2.7. Mutabilidade ou instabilidade .................................................................................. 625
9.2.8. Presença de cláusulas exorbitantes ...................................................................... 625
9.3. Cláusulas exorbitantes ................................................................... ............................................... 625
9.3.1.
9 .3.2.
SUMÁRIO

-
Introdução .................................. ..................................................................................... .. 625
Alteração unilateral ........................... ............ ................................................................ 627
9.3.3. Rescisão unilateral (inc. 1 do art. 79, c/c o art. 78) ........................................ 630
9.3.4. Poder de fiscalização {art. 67 e 68) ................................... ............ ..................... 630
9.3.5. Sanções contratuais (art. 86 a 88) ........................................................................ 630
9.3.6. Exigência de garantia (art. 56) ................................................................................. 631
9.3.7. lnoponibilidade restrita da exceção do contrato não cumprido {inc. XV
do art. 78) .................. ............ ............. ............. ............. .......... .......................................... 633
9.4. Teoria da imprevisão ...................................................................................................................... 634
9.4.1. Conceito ............................................................................................................................. 634
9.4.2. Fato do príncipe {álea administrativa) .................................................................. 635
9.4.3. Fato da Administração ............................................ ........... ............. ............................ 636
9.4.4. Caso fortuito e força maior ......... .............................................................................. 638
9.4.5. Interferências imprevistas .......... ........................................................................ ........ 638
9.4.6. A equação do equilíbrio econômico- financeiro ................................................. 638
9.4.6.1. Repactuação, reajuste e revisão ......................................... .............. 639
9.5. Outros assuntos ······························································································································· 642
9.5.1 . Extinção dos contratos ............................................................................................... 642
9.5.2. Sanções administrativas (art. 87) .......................................... ............. .................... 645
9.5.3. Crimes e penas (art. 89 a 99) ................................................................................. 650
9.5.4. Contratos administrativos versus convênios administrativos, consór-
cios administrativos, contratos de gestão e termos de parceria ............ 653
9.5.5. Formas de recebimento do objeto (art. 73 e 74) 654

10. PREGAO ............................................................................................ 665


10.1. Histórico .............................................................................................. ......, ... ...................................... 665
10.2. Campo de aplicação .................. ......................... .............................:.............................................. 665
10.3. Hipóteses de cabimento ...... .......................................................................... ......................... ...... 667
10.4. Valor da contratação e t ipo de licitação ...................... ........................ ................................. 667
10.5. Bens e serviços comuns ............................................................... .. ............................................. 668
10.6. Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 .............................................................................. 671
10.7. Condução do procedimento ............... ...................................... ....................... ............................ 671
10.8. Termo de referência ....................................... ................................................................................ 673
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges · Adrie/ Sá

10.9. Prazo para a apresentação das propostas .... .............................................................. ........ 673
10.10. Vedações ......................................................... ................................................................................ 674
10.11. Inversão das fases de habilitação e de julgamento .................................................... 675
10.12. Negociação ..................................................................... ................................................................ 678
10.13. Fase do recurso ........................................................................................................................... 679
10.14. Publicidade ........................................................................................................................ ............ .. 681
10.15. Uso do pregão diante de repasses de verbas federais 682

11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........................................ 685

11.1. Introdução ..................................................................... ...................................................................... 685


11.2. Conceitos Gerais .............................................................................................................................. 685
11.3. Evolução doutrinária das teorias de responsabilidade civil do Estado ............ ........ 694
11.3.1. A irresponsabilidade do Estado (teoria regalista ou feudal) ....................... 694
11.3.2. A responsabilidade com culpa civil do Estado (teoria civilista) .. ............... 695
11.3.3. A responsabilidade pela "cu lpa do serviço" (teoria da culpa anônima
ou administrativa) .......................................................................................................... 696
11 .3.4. A responsabilidade objetiva do Estado (teoria do risco administrat ivo) 697
11.3.5. A responsabilidade objetiva do Estado (teoria do risco integral) ............. 698
11.3.6. teoria do risco SOCIAL ................................................................................................ 701
11 .4. Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro ................................................. ......... 703
11.5. Teoria do risco administrativo (§ 6. do art. 37 da CF/1988) ............. ........................ 707
0

11.6. Responsabilidade civil das empresas estatais .......................................................... ......... 71O


11. 7. Responsabilidade civil por atos omissivos .................................................... ..................... 712
11.8. Responsabilidade das prestadoras de serviços públicos ............................................... 715
11.9. Responsabilidade por atos legislativos e judiciais ............................................................ 717
11 .9.1. Atos legislativos ......................................................~...................................................... 718
11.9.2. Atos judiciais .................................................................................................................... 720
11.1 O. Responsabilidade dos agentes públicos e o direito de regresso do Estado .... 724
11.10.1. Denunciação à lide ...... .................................................................................................. 728
11 .1 1. Prescrição contra a Fazenda Pública ......................................................................... ......... 733
11.12. Excludentes de responsabilidade .......................................................................................... 735
11.1 3. Tópicos especiais ................................................................................................................. ........ 742
SUMÁRIO

11 .13.1. Responsabilidade por danos decorrentes de obra pública ......................... 742


11.13.2. Responsabilidade dos tabeliães ............................................................... ............... 743
-
11.13.3. Responsabilidade por atentados terroristas ...................................................... 744
11.13.4. Responsabilidade no Terceiro Setor .................................................................... .. 745

12. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ................................................... 751


12.1. Conceito e Abrangência ................................................................................................................ 751
12.2. Classificações ..................................................................................................................................... 754
12.2.1. Quanto ao órgão ou natureza do controlador .................................................. 754
12.2.2. Quanto ao Momento ou Oportunidade ............................................................... 755
12.2.3. Quanto ao alcance ou extensão ............................................................................. 756
12.2.4. Quanto à natureza ........................................................................................................ 757
12.2.5. Quanto ao âmbito ............................................................................................... .......... 757
12.2.6. Quanto à iniciativa ........................................................................................................ 758
12.3. Controle adm inistrativo ................................ ................................................................................. 758
12.3.1. Conceito e alcance ........................................................................................................ 758
12.3.2. Controle interno ............................................................................................................ .. 764
12.4. Controle judicial ................................................................................ .. .............................................. 766
12.4.1. Mandado de segurança individual ........................................................................ .. 767
12.4.2. Mandado de segurança coletivo ............................................................................. 772
12.4.3. Mandado de injunção ........... ....................................................................................... 773
12.4.4. Ação popular .................................................................................................................... 777
12.4.5. Outras ações úteis para o controle judicial da Administração Pública . 778
12.4.5.1. Habeas corpus ..................................... ..................................................... 778
12.4.5.2. Habeas data ................ ............................................................................... 778
>
12.5. Controle Legislativo .................. .....................................................~........................................ ........ 781
12.5.1. Titularidade ..................................................................................... .................................. 781
12.5.2. Controle político: o papel das Casas Legislativas ............................................ 783
12.5.3. Controle técnico: os Tribunais de Contas ............................................................ 786
12.6. O modelo do TCU e aplicabilidade às demais Cortes de Contas ............................... 806
12.7. Lei Anticorrupção Brasileira - Lei 12.846/2013 ............................................................... 810
12.7.1. Introdução ....................................................................................................................... .. 810
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

12. 7.2. Responsabilidade objet iva e responsabilidade subjetiva (arts. 1º a 4°)


I Cyonil Borges • Adriel Sá

811
12. 7 .3. Atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira (art. 5°) 813
12.7.4. Responsabilização administrativa (arts. 6º e 7º) ............................................. 814

12.7.5. Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) (arts. 8° a 15) .... 817

12.7.6. Acordo de leniência (arts. 16 e 17) ................................................... .................... 819

12.7.7. Independência de instâncias e possibilidade de dupla sanção pelo


mesmo fato ..................................................... ............. .................................................... 822
12.7.8. Responsabilização judicial (arts. 18 a 2 1) 823

13. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................. 8 37

13.1. Definição ............................................................................................................................................ 837


13.2. Competência para legislar sobre improbidade administrativa ............................ ......... 839

13.3. Irretroatividade da Lei 8.429/1992 ......................................................................................... 840

13.4. Sujeito ativo (art. 2. 0 e 3. 0 ) .. ........... ... .... . .............................. . ....... .................................. ...... . ...... 840
13.5. Sujeito passivo (art. 1.º) ...................... .......................................................................................... 84 7

13.6. A tipologia da improbidade administrativa {art. 9.º a 11) ............................................. 848


13.6.1 . Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito ....................... 849

13.6.2. Atos de improbidade que importam prejuízo ao erário ............................... 852

13.6.3. Atos de improbidade que atentam contra princípios da Administração


Pública ............ .......................................................... .......................................................... 856

13.7. Consequências aplicáveis (art. 12) .......................................................................................... . 859

13.8. Declaração de bens (art. 13) ...................................................................................................... 866

13.9. Procedimento administrativo e processo judicial (art. 14 a 18) ................................ . 867

13.9.1 . Medidas cautelares ....... ............ .................................................................................... 870


13.9.1.1. Indisponibilidade dos bens (art. 7.º) , ................................................ 871
13.9.1.2. Sequestro (art. 16) ............................~..................................................... 873

13.9.1.3. Afastamento do agente público do exercício do cargo, em-


prego ou função (parágrafo único do art. 20) ............ ................ 873
13.1 O. Disposições penais (art. 19 a 22) ........................................................................................ 87 4

13.11 . Prescrição (art. 23) ......... ............................................................................................................. 875


13.12. Lei 10.257/200 1 (Estatuto da Cidade), Lei 12.813/2013 (Conflito de Interes-
ses) e lei 13.089/2015 .......................................................................... ....................................... 878
SUMÁRIO
li
14. SERVIÇOS PÚBLICOS ....................................................................... 885
14.1. Noções gerais ..................................................................... ............................................................... 885
14.2. Conceito ............................................................................................................................................... 891
14.2.1. Serviço público, poder de polícia, obra pública e intervenção no domí-
nio econômico ................................................................................................................. 892
14.3. Classificações ..... ................................................................................................................................ 893
14.3.1. Coletivos e singulares .................................................................................... .............. 894
14.3.2. Administrativos, econômicos e sociais ................................................................. 896
14.3.3. Propriamente ditos (indelegáveis) e de utilidade pública (delegáveis) ... 896
14.3.4. Exclusivos e não exclusivos ...................................................................................... 897
14.3.5. Próprios e impróprios .................................................................................................. 898
14.3.6. Privativos e comuns ........... .......................................................................................... 898
14.3.7. Quadro-resumo das principais classificações ................................................... 899
14.4. Competência ...................................................................................................................................... 900
14.4.1. Competência privativa ............................................................................................... .. 900
14.4.2. Competência comum ................................................................................................... 902
14.5. Formas de prestação e meios de execução ........................................................................ 903
14.6. Concessões de serviços públicos ............................................................................................. 904
14.6.1. Princípios ........................................................................................................................... 906
14.6.1 .1. Continuidade .............................................................................................. 906
14.6.1.2. Generalidade .............................................................................................. 909
14.6.1.3. Atualidade ................................................................................................... 909
14.6.1 .4. Modicidade das tarifas .......................................................................... 91 O
14.6.1.5. Cortesia ........................................................................................................ 912
14.6.1.6. Segurança .................................................................................................... 912
14.6.1.7. Eficiência .......................................................:.............................................. 913
14.6.2. Direitos e obrigações ................................................................................................... 913
14.6.2.1. Poder Concedente ................................................................................... 915
14.6.2.2. Concessionária .......................................................................................... 916
14.6.2.3. Usuários ....................................................................................................... 920
14.6.3. Formas de remuneração e política tarifária ...................................................... 921
14.6.4. Permissão x concessão x autorização ............... ........................ .......................... 925
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonif Borges • Adriel Sá

14.6. 5. Subconcessão ................... .. .... .................... ... .. ........ ... .. ........... ............. ......... .................. 929
14.6.6. Formas de extinção ............. ......................................................................................... 932
14.6.6.1. Advento do termo contratual ou reversão ................................... 932
14.6.6.2. Caducidade .................................................................................. ................ 933
14.6.6.3. Encampação ............................................................................................... 936
14.6.6.4. Rescisão ....................................................................................................... 937
14.6.6.5. Anulação ...................................................................................................... 939
14.6.6.6. Falência ...................................................................................................... .. 939
14.6.7. Intervenção .............................................. ......................................................................... 940
14.6.8. Licitações e contratos .................................................................................................. 941
14.7. Procedimento de manifestação de interesse (art. 21 da Lei 8.987/1995 e§ 1º
do art. 3º da Lei 11.079/2004) ................................................................................................ 944
14.8. Programa de parcerias de investimentos - Lei 13.334/2016 947

-
15. BENS PUBLICOS .............................................................................. 9 55
15.1. Domínio público .............................................................................................................................. 955
15.2. Conceito de bens públicos ......................................................................................................... 956
15.3. Classificação dos bens públicos .............................................................................................. 959
15.3.1. Quanto à titularidade ................................................................................................... 959
15.3.2. Quanto à destinação .................................................................................................... 962
15.3.3. Quanto à disponibilidade ........................... ................................................................. 964
!
i
15.4. Características dos bens públicos ............................................................................................ 965
15.4.1. lmpenhorabilidade ......................................................................................................... 965
15.4.2. Imprescritibilidade .......................................................................................................... 969
15.4.3. Impossibilidade de oneração ................................................................................. ... 971
15.4.4. Alienabilidade condicionada .......................................................................................
·,
972
15.4.5. Resumo das características dos bens públic·os ............................................... 97 4
15.5. Afetação e desafetação ................................................................................................................ 97 4
15.6. Uso dos bens públicos por particulares ................................................................................ 976
15.6.1. Critério da conformidade ............................................................................................ 976
15.6.2. Critério da exclusividade ................................................................................... .. ........ 977
15.6.3. Certificado de Direito de Uso de Bem Público Imobiliário {CED UPI) ...... 982
SUMÁRIO

15.6.4. Formas de utilização privativa de bens públicos ............................................ 983


15. 7. Aquisição de bens pelo Estado ................................................................................................. 990
-
15.8. Bens públ icos em espécie ........................................................... ................................................ 991
15.8.1. Terras devolutas ............................................................................................................. 99 1
15.8 .2. Terrenos de marinha e seus acrescidos .................... .......................................... 992
15.8.3. Terrenos reservados e marginais ........................................................................... 995
15.8.4. Terras indígenas ............................... ....................... ....................................................... 996
15.8.5. Ilhas ..................................................................................................................................... 997
15.8.6. Plataforma continent al .......................................................................... ...................... 998
15.8.7. Faixa de Fronteiras ....................................................... ............................................ .... 998
15.8.8. Mar territorial ........................................ ........................ ........... ....................................... 999

16. INTERVENÇAO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA ....... 1007

16.1. Intervenção do estado na propriedade privada .............................................................. 1007


16.1.1. Evolução histórica ...................................................................... ............. .................... 1007
16.1.2. Conceito .......................................................................................................................... 1009
16.1.3. Fundamento constitucional .................................................................................... 1009
16.1.4. Competência ................................................................................................................. 101 O
16.1.5. Modalidades ................... ............ ................................................................................... 101 0
16.1.5.1 . Servidão administ rativa ....... ............................................................... 1011
16.1 .5.1.1. Conceito ....................................................................... 1011
16.1.5.1.2. Fundamento legal ..................... ............ ................... 1012
16.1.5.1.3. Servidão sobre imóveis públicos ....................... 1012
16.1.5.1 .4. Forma de instituição das servidões ................ 101 2
16.1.5.1.5. Extinção da servidão .............................................. 1013
16.1.5.1.6. Indenização ........................:......................................... 1013
16.1.5.1.7. Resumo das principais características ........... 1014
16.1.5.2. Requisição administrativa ................................................................. 1015
16.1.5.2.1. Conceito ....................................................................... 1015
16.1.5.2.2. Competência ............................................................... 1015
16.1 .5.2.3. Indenização ................................................................. 1016
16.1.5.2.4. Extinção da requisição ........................................... 1017
a Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

16.1.5.2.5. Resumo das principais características ........... 1017


16.1.5.3. Ocupação temporária .................................................... ...................... 1017
16.1.5.3.1. Conceito ....................................................................... 1017
16.1.5.3.2. Fundamento legal .................................................... 1018
16.1.5.3.3. Indenização ................................................................. 1018
16.1.5.3.4. Instituição da ocupação temporária ................ 1018
16.1.5.3.5. Extinção da ocupação provisória ....................... 1019
16.1.5.3.6. Resumo das principais características ........... 1019
16.1.5.4. Limitações administrativas ............................................................... 1019
16.1.5.4.1. Conceito ....................................................................... 1019
16.1.5.4.2. Indenização ................................................................. 1020
16.1.5.4.3. Resumo das principais características ........... 1021
16.1.5.5. Tombamento ........................................................................................... 1021
16.1.5.5.1. Conceito ....................................................................... 1021
16.1.5.5.2. Fundamento constitucional e legal .................. 1021
16.1.5.5.3. Competência ............................................................... 1022
16.1.5.5.4. Bens tombáveis ........................................................ 1022
16.1.5.5.5. Tombamento de bens públicos ......................... 1023
16.1.5.5.6. Ônus e encargos sobre bens tombados ....... 1023
16.1.5.5.7. Procedimento ............................................................. 1024
16.1.5.5.8. Indenização ................................................................. 1025
16.1.5.5.9. Efeitos ........................................................................... 1026
16.1.5.5.1 O. Extinção do tombamento ..................................... 102 7
16.1.5.5.11. Resumo das principais características ........... 1027
16.1.5.6. Quadro comparativo entre as modalidades de intervenção
restritiva ................ ......................................~................ ............................. 1027
16.1.5.7. Desapropriação ...................................................................................... 1028
16.1.5.7.1. Conceito ....................................................................... 1028
16.1.5. 7 .2. Fundamento constitucional e legal .................. 1029
16.1.5.7.3. Competência ............................................................... 1031
16.1.5.7.4. Procedimento ............................................................. 1032
16.1.5. 7.5. Ação judicial de desapropriação ........................ 1033
16.1.5.7.6.
SUMÁRIO

!missão provisória na posse ............................... 1034


-
16.1.5.7.7. Indenização ................................................................. 1035
16.1.5.7.8. Outras situações de desapropriação ............... 1037
16.1 .5. 7.8.1. Desapropriação urbanística san-
cionatória ....................................... 1037
16.1.5.7.8.2. Desapropriação para fins de
reforma agrária ........................... 1039
16.1.5.7.8.2.1. Procedimento da desapropriação
rural ................................................. 1040
16.1.5.7.8.3. Desapropriação confiscatória 1042
16.1.5.7.9. Desapropriação indireta ........................................ 1044
16.1.5.7 .1 O. Retrocessão ................................................................ 1045
16.1.5.7.11. Tredestinação ........................................................... 1045
16.1.5.7.12. Desistência da desapropriação .......................... 1046
16.1.5. 7.13. Desapropriação por zona ..................................... 104 7
16.1.5.7.14. Desapropriação de bens públicos ..................... 1047
16.1.5. 7.15. Resumo das principais características da de-
sapropriação ............................................................... 1048

17. TÓPICOS ESPECIAIS ...................................................................... 1053


17.1. Agentes públicos - Lei 8.112/1990 ............ ........................................................................ 1053
17.1.1. Introdução: aspectos preliminares e campo de abrangência da Lei
8.112/1990 ................................................................................................................... 1053
17.1.2. Provimento de cargos públicos ............................................................................ 1054
17.1.3. Posse e exercício .................... .................................................................................... 1061
17.1.4. Estágio probatório e estabilidade ........................................................................ 1064
17.1.5. Remoção e redistribuição ........................................................................................
.,
1067
17.1.6. Substituição ....................................................................:............................................ 1071
17.1.7. Vacância ..................................... ..................................................................................... 1072
17.1.8. Sistema remuneratório ............................................................................................ 1073
17.1.8.1. Vencimento e remuneração ............................................................. 1073
17.1.8.2. Indenizações ............................................................................................ 1077
17.1 .8.2.1. Ajuda de custo .......................................................... 1077
17.1 .8.2.2. Diárias ......................................................................... 1079
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

17.1 .8.2.3.
17.1.8.2.4.
I Cyonif Borges • Adriel Sá

Transporte .... .............................................. ............ ..... 1079


Auxílio-moradia (art. 60-A a 60- E e art. 158) . 1080
17 .1.8.3. Gratificações e adicionais ........................................... ....................... 1081
17.1.8.3. 1. Retribuição pelo exercício de função de Direção,
Chefia e Assessoramento ............. .. ..................... 1082
17.1.8.3.2. Grat ificação natalina (13 .º salário) .................... 1082
17.1.8.3.3. Adicional de insalubridade (risco à saúde), pe-
riculosidade (risco à vida), ou atividade penosa
(em decorrência da lotação do servidor) ....... 1082
17.1 .8.3.4. Ad icional pela prestação de serviço extraordi-
nário ............................... ................................................ 1084
17.1.8.3.5. Adicional noturno ...... ..................... .......................... 1084
17 .1 .8.3.6. Adicional de férias ........................... ........................ 1084
17.1.8.3.7. Grat ificação por encargo de curso ou con -
curso .................. .... .. .... ................................... .... 1084
17.1 .8 .4. Outros direitos e vantagens dos servidores públicos - fé -
rias, licenças, afastamentos e concessões ............................... 1086
17 .1.8.4.1. Férias (inc. XVII do art. 7.º da Constituição Federal
e art. 77 a 80 da Lei 8.1112/1990) .................. 1086
17.1.8.4.2. Licenças (art. 81 a 92) ...................................... .... 1087
17 .1 .8.4.2.1. Por motivo de doença em pessoa
da família (art. 83) ...... .............. 1088
17.1.8.4.2.2. Por motivo de afastamento do
cônjuge (art. 84) .. ....................... 1089
17 .1.8.4.2.3. Licença para o serviço milit ar
(art. 85) ................................ .......... 1089
17 .1.8.4.2.4 . Licença para atividade política
(art. 86) .. ...... ...... ...... .... .................. 1090
17.1 .8.4.2.5. Licença, para capacitação (art.
87) .~.. ................................................ 1090
17 .1.8.4.2.6. Licença para tratar de interesses
particulares (art. 91) ................. 1091
17.1.8.4.2.7. Desempenho de mandat o clas-
sista (art. 92) .................... ........... 1092
17 .1.8.4.3. Afastamentos ...... ......... ............................................. 1093
17.1.8.4.3.1. Para servir outro órgão/entidade
(art. 93) .......................................... 1093
SUMÁRIO -

17.1.8.4.3.2. Exercício de mandato eletivo


(art. 94) .................................... ...... 1094
17.1.8.4.3.3. Estudo ou missão no exterior
(art. 95) .......................................... 1095
17.1.8.4.3.4. Participação em programa de
pós-graduação stricto sensu no
País (art. 96-A) ............ .. ............. 1096
17.1.8.4.4. Concessões 1097
17.1 .8.5. Limites de despesa com pessoal .................................................. 1098
17.1.8.6. Direito de petição ............................................................................ ..... 1099
17.1.9. Do regime disciplinar dos servidores públicos (art. 116 a 142) ............ 1100
17.1.9.1 . Dos deveres (art. 116) ....................................................................... 11 00
17.1.9.2. Das proibições e das acumulações (art. 117 a 120) ............ 1101
17.1.9.3. Das responsabilidades (art. 121 a 126) ..................................... 1104
17.1 .9.4. Das penalidades administrativas ................................................... 1106
17.1.9.4.1 . Advertência ................................................................. 1107
17 .1 .9.4.2. Suspensão ............. ...................................................... 1108
17.1.9.4.3. Demissão ..................................................................... 11 09
17.1.10. Meios de apuração da responsabilidade dos servidores .......................... 1111
17.1.10.1. Introdução ................................................................................................ 11 11
17.1.10.2. Sindicância ............................................................................................... 1113
17.1.10.3. Processo Administrativo Disciplinar (PAD) ... .............................. 111 4
17.1.10.4. Processo administrativo de rito sumário ................................... 1121
17.1. 10.5. Revisão dos processos disciplinares ............................................ 11 23
17.1.11. Benefícios próprios da previdência do servidor público ............................ 1124
17.1.11. 1. Auxílio-natalidade (art. 196) ............ ................................................ 1125
17.1 .11.2. Auxílio-funeral (art. 226 a 228) ....... ~ ... ~....................................... 1126
17.1.1 1.3. Auxílio-reclusão (art. 229) ................................................................. 1126
17.1.11.4. Salário-família (art. 197 a 201) ...................................................... 1127
17.1.11.5. Licença para tratamento da própria saúde (art. 202 a
206-A) ....... .. ......................................................................................... 1127
17.1. 11 .6. Licença à gestante, à adotante e à paternidade (art. 207
a 210) ............... ................. ........................................................ ........... 1128
17.1.11. 7. Licença por acidente em serviço (art. 211 a 214) ................. 1130
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges · AdrieJ Sá

17.1.11.8. Pensões (art. 215 a 225) .................................................................. 1130


17.2. Processo Administrativo ............................................................................................................ 1152
17.2.1 . Introdução ...................................................................................................................... 11 52
17.2.2. Campo de Abrangência da Lei 9.784/1999 .................................................... 1154
17.2.2.1. Entes da federação .............................................................................. 1154
17.2.2.2. Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário ................................ 1155
17.2.2.3. Administrados ........................................................................................ 11 57
17.2.2.4. Aplicação subsidiária ................................................................. .......... 1158
17.2.3. Princípios do processo ............................................................................................ 1158
17.2.4. Trâmite do processo .................................................................................................. 1163
17.2.4.1. Fase de instauração .................................................................... ........ 1164
17.2.4.2. Fase de instrução ................................................................................. 1165
17.2.4.3. Fase decisória ......................................................................................... 1166
17.2.5. Competência para a apreciação ................................................................................ .
Delegação e avocação .............................................................................................. 1166
17.2.6. Forma, tempo e lugar dos atos do processo ................................................ 1170
17.2.7. Intimação e direitos dos administrados ........................................................... 1171
17.2.8. Revelia ............................................................................................................................ 1172
17 .2.9. Impedimentos e suspeições ............................................................................... ... 11 73
17 .2.1 O. Desistência e extinção do processo ................................................................... 1174
17 .2.11. Anulação, revogação e convalidação ................................................................ 1175
17.2.11.1. Convalidação tácita (art. 54 da Lei 9.784/1999) .................... 1175
17.2.11.2. Convalidação expressa (art. 55 da Lei 9.784/1999) ............. 1176
17.2.12. Recursos, revisão e reclamação ........................................................................... 1177
17.2.12.1. Recursos ................................................................................................... 11 77
17.2.12.2. Revisão ............................................................................................. ......... 1181
17.2.12.3. Reclamação ............................................................................................. 1183
17.2.13. Sanções e prazos do processo ............................................................................. 1183
17.2.13.1. Sanções ..................................................................................................... 1183
17.2.13.2. Prazos do processo .......................................................................... ... 1184
17.2.13.3. Outras disposições ............................................................................... 1186
17.3. Sistema Unificado de Cadastramento de Fornecedores (SICAF) ............................. 11 92
SUMÁRIO

-
17.3.1. Introdução ...................................................................................................................... 1192
17.3.2. Disposições preliminares ......................................................................................... 1194
17.3.3. Cadastro (art. 8.º a 19 da IN MPOG 2/2010) ............................................... 1196
17.3.4. Procedimentos (art. 20 a 25 da IN MPOG 2/2010) ................................... 11 98
17.3.5. Unidades cadastradoras (art. 26 a 35 da IN MPOG 2/2010) ................ 1198
17.3.6. Validade dos registros (art. 36 e 37 da IN 2/2010) ................................... 1199
17.3.7. Registros de sanção (art. 38 a 42 da IN 2/2010) ....................................... 1199
17.3.8. Atos convocatórias (art. 43 a 46 da IN MPOG 2/2010) .......................... 1201
17.3.9. Disposições finais (art. 47 a 56 da IN 2/2010) ............................................ 1202
17.4. Convênios Administrativos ....................................................................................................... 1206
17.4.1 . Conceito e distinções entre outros instrumentos congêneres ............... 1206
17.4.2. Instrumentos normativos sobre convênios ..................................................... 1213
17.5. Consórcios públicos ..................................................................................................................... 1232
17.5. 1. Introdução ...................................................................................................................... 1232
17.5.2. Natureza jurídica ................................................................................................... ...... 1234
17.5.3. Controle pelos Tribunais de Contas .................................................................... 1237
17.5.4. Constituição, alteração, extinção, retirada e exclusão ................................ 1238
17.5.5. Responsabilidade dos entes consorciados ...................................................... 1242
17.5.6. Contribuição dos entes consorciados ................................................................ 1243
17.6. Agências no direito administrativo brasileiro .................... ............................................... 1248
17.6.1. Aspectos introdutórios ............................................................................................. 1248
17.6.2. Agências reguladoras ou controladoras ............................................................ 1249
17.6.3. Agências Executivas .................................................................................................. 1259
17.7. Parcerias Público-privadas - Lei 11.079/2004 .............................................................. 1262
17. 7.1. Considerações iniciais e conceito ........................................................................ 1262
17.7.2. Objeto, limites e diretrizes ............................................ ~........................................ 1265
17. 7.3. Modalidades de PPPs ............................................................................................... 1268
17.7.4. A contratação de parceria público-privada ...................................................... 1271
17.7.5. Garantias ........................................................................................................................ 1272
17.7.6. Licitação ..................................................................................... ..................................... 1273
17.7. 7. Remuneração do parceiro privado ...................................................................... 1276
17. 7.8. Sociedade de Propósito Específico - SPE ...................................................... 1278
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

17.7.9. Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP .......................... 1280


17 .8. Regime diferenciado de contratações públicas ............................................................... 1285
17.8.1. Aplicabilidade, objetivos, princípios e diretrizes ............................................. 1285
17.8.2. Etapas/Fases do RDC ............................................................................................... 1292
17.8.2.1. Etapa preparatória ............ .......................................................... ......... 1292
17 .8.2.2. Etapa de publicação ............................................................................ 1294
17 .8.2.3. Etapa de apresentação de propostas ou dos lances ........... 1295
17.8.2.4. Etapa de julgamento ........................................................................... 1296
17.8.2.5. Etapa de habilitação ............................................................................ 1298
17.8.2.6. Etapa dos recursos .............................................................................. 1299
17.8.2.7. Etapa de encerramento ..................................................................... 1299
17.8.3. Dos procedimentos auxiliares das licitações no âmbito do RDC {arts.
29 a 33) .......................................................................................................................... 1302
17.9. Terceiro Setor ..................................................................................................................... ........... 1308
17.9.1 . Conceito .......................................................................................................................... 1308
17.9.2. Evolução do Terceiro Setor ..................................................................................... 1309
17.9.3. As ent idades do Terceiro Setor ............................................................................ 1311
17.9.3.1. Serviços Sociais Autônomos {Pessoas de Cooperação Go-
vernamental} ........................................................................................... 1311
17.9.3.2. Organizações Sociais (OS} ................................................................. 1315
17.9.3.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (05-
CIPs) ......................................................................................................... ... 1320
17.9.3.4. Comparação entre 05 e OSCIP .................................................... .. 1325
17.9.3.5. Fundações {entidades) de Apoio .................................................... 1328
17 .1O. Estatuto das Parcerias - Lei 13.019/2014 ................................................................. 1334
17 .10.1. Natureza e objeto ....................................................................................................... 1334
17.10.2. Princípios e diretrizes fundamentais ............... ~... :,............................................. 1338
17.10.3. Capacitação .................................................................................................................... 1338
17.10.4. Transparência, controle e participação social ................................................. 1340
17.10.5. Termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação .. 1341
17 .10.6. Chamamento público ................................................................................................ 1343
1·7.10.7. Celebração do termo de colaboração e do termo de fomento ............. 1350
17.10.8. Vedações ....... ................................................................................................................. 1354
SUMÁRIO ..
- - - - - - - - - - - - - - - - - -- - ---
= ~
17 .10.9. Cláusulas essenciais .................................................................................................. 1355
17 .10.1 O. Contratações pelas organizações da sociedade civil .............................. 1356
17.10.11. Despesas ...................................................... .. ....................... .................................... 1357
17.10. 12. Liberação de Recursos .............................................................................. ........... 1358
17.10.13. Vigência das parcerias e alterações .............................................................. 1359
17.1 0.14. Acompanhamento pela Administração Pública ................................... ..... 1359
17.10.15. Prestação de contas ............................................................................................. 1360
17.10.16. Sanções administrativas ..................................................................................... 1363
17.10.17. Disposições finais ........................................................ ........................................... 1364
17.11. Lei de Acesso à Informação - Lei 12.527/2011 .................................................. ..... 1371
17.1 1.1. Introdução ........ .............................................................................................................. 1371
17.11.2. Disposições gerais (arts. 1 º a 5º) ...................................................................... .. 1372
17.11.3. Do acesso a informações e da sua divulgação (arts. 6° a 9º) .. .. ........... 1377
17.11 .4. Do procedimento de acesso à informação (arts. 1O a 20) .................... 1382
17 .11 .4.1 . Do pedido de acesso (arts. 1 O a 14) .................................... ....... 1382
17.11.4.2. Dos recursos (arts. 15 a 20) ................... ........................................ 1385
17.1 1.5 . Das restrições de acesso à informação (arts. 21 a 31) ............. ............... 1388
17.11.5.1. Disposições gerais (arts. 21 e 22) ................................... ........... 1388
17.1 1.5.2. Da classificação da informação quanto ao grau e prazos de
sigilo (arts. 23 e 24) ...................................................... .................... 1388
17.11.5.3. Da proteção e do controle de informações sigilosas
(arts. 25 e 26) .................................... .................................. ................ 1389
17 .11.5.4. Dos procedimentos de classificação, reclassificação e des-
classificação (arts. 27 a 30) ................................................. ............ 1390
17 .11 .5.5. Das informações pessoais (art. 31) ............... ....................... ........ 1392
17.1 1.6. Das responsabilidades (arts. 32 a 34) ............................................ ............. ..... 1396
17.1 1.7. Disposições finais e transitórias (arts. 35 a .41) 1400

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 1405


-
NOÇOES INTRODUTORIAS
,,.

O estudo do Direito Administrativo requer a compreensão de institutos dos mais


diversos ramos do Direito e, especialmente, do Direito Constitucional. Por isso, antes de
passarmos ao detalhamento dos pormenores de tão rica disciplina, que é o Direito Ad-
ministrativo, avançaremos pelos estudos da Teoria Geral do Estado.

1.1. ESTA DO

O conceito de Estado não é fixo no tempo ou no espaço. A própria expressão Estado


é, de modo relativo, recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, com mais ênfase
na obra O príncipe, de Maquiavel (século XVI). Apesar disso, alguns elementos - ditos
constitutivos - costumam ser constantes: o humano, o geográfico e o político-administrativo.
Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado
só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território
e por um governo soberano.
Sinteticamente, cada um desses elementos pode assim ser definido:

POVO é o elemento humano, a base demográfica. Contudo, há uma pequena


ressalva. Na realidade, o povo traduz a ideia de cidadão. Com efeito, os cidadãos
compõem o povo, ao passo que população é conceito mais abrangente, envolvendo,
ainda, todos aqueles que, mesmo não sendo cidadãos, estejam em certo territó-
rio. Os estrangeiros não naturalizados, por exemplo, fazem parte da população
brasileira, caso aqui vivam, mas não do povo.
TERRITÓRIO é o limite do Estado, sua base g~ográfica.
GOVERNO SOBERANO é o elemento condutor do Estado, responsável por sua
organização, afinal, não há Estado real sem soberania!

Ao lado desses elementos, há autores, como José Afonso da Silva, que acrescentam
a finalidade como informadora do conceito de Estado, verdadeiro elemento teleológico
(finalístico). E essa opinião se sustenta no fato de que não se pode pensar a figura do
Estado sem um projeto para o futuro, ou seja, de um fim que o mova, o qual vem a ser
a sua finalidade (os interesses públicos). Muitos autores fazem questão de destacar que os
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges · Adriel Sá

elementos citados são indissociáveis, ou seja, precisam "andar juntos" para que se chegue
à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado.

IMPO RTANTE

A A uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar


de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um
grande Estado.
Nosso país, por ex emplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração
bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o portug uês. De
outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam
de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, a Suíça
e o Canadá. Não precisa dizer que há países da A.frica com variados dialetos e,
nem por isso, deixam de ser considerados Estados.

Em síntese: Qualquer que seja o Estado, será formado pelos elementos povo, território
e governo soberano.
Mas, por que aqui, no Brasil, existem União, Estados, Distrito Federal e Municípios?
Qual o sentido jurídico de tais figuras? E os Territórios, onde se situam?
Antes de responder a tais quesitos, deve-se ter em mente que diversas são as formas
de Estado, a depender da época, do território e de razões históricas.

1.1.1. Formas de Estado

Entre as formas de organização do poder político, destacam-se a Confederação, o


Estado Unitário e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados soberanos.
No Estado Unitário (puro e impuro), existe um único centro de poder, responsável por
todas as atribuições políticas, como a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de
poder político, os quais atuam de forma autônoma entre si, como, por exemplo, o Brasil.

/ '
Confederação Estado Unitário Estado Federal
, ,.- --- ( -)

Reunião de
Único centro de
poder,
l 1
. , Diferentes
polos de poder
político, que
responsável por
Estados 1 atuam de
todas as
soberanos forma
atribuições
autônoma
políticas
entre si

) \..__ _ ___ ~
Cap. 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Retornemos ao quesito: Qual o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito
Federal e Municípios?
-
Vamos à resposta.
A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas
integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos componentes da Federação Brasileira.
São pessoas jurídicas de direito público interno.

-t - FIQUE LIGA DO !
Dica de memorização - A Federação é a E ORMA DE ESTADO e é adotada aqui
no Brasil.

Federação .

Descentralização política

r•••-•H•••••••y••••••••••••••••y•••••••••••••H"\

~~(; J0~ Todos autônomos,


independentes entre si

E os Territórios?
Atualmente, são inexistentes no solo brasileiro. Porém, caso voltassem a existir, os
territórios deteriam competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não
poderiam ser considerados, pela CF/1988, como entes federados. Doutrinariamente, os
territórios são reconhecidos como autarquias da União (seriam autarquias territoriais).
A capacidade de autogoverno é inexistente, porque, o Presidente da República é
responsável pela nomeação do Governador do Território, depois de arguição a ser pro-
movida pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o inc. XIV do art. 84 da CF/1988
(competência privativa do Presidente da República):

''.4.rt. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (. ..)


XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral
da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando de-
terminado em lei".
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO FaciUta do j Cyonil Borges · Adríel Sá

Voltando à conformação jurídica de nossa Federação, há quem sustente que o Brasil


seria, nesse aspecto, espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só parcialmente
verdadeira. Não é bem um espelho, pois a Federação Brasileira foi formada por desagre-
gação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano
(movimento centrípeto ou agregador).
Noutras palavras, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação desde
1776, os quais abriram mão de suas soberanias para aglutinarem-se em torno da Federação,
em 1787. Note que houve um movimento da periferia para o centro - de agregação. Já,
no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, por desagregação (efeito segregador) foi criada
a Federação, constitucionalizada a partir de 1891, conferindo-se aos Estados-membros
mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. Ou-
tra grande diferença é que, no federalismo norte-americano, não se atribui autonomia
a Municípios. Então, para o fim de provas, perceba que há diferenças de formação das
federações brasileira e americana.

EU - Estado Unitário
EF - Estado Federal
EF ES - Estado Soberano
ES

EF EF ES

EF ES i.-- - ES

EF EF ES ES

EF ES
.,/ Do centro para a periferia .,/ Da periferia para o centro
.,/ Movimento centrifugo .,/ Movimento centrípeto
.,/ Federalismo por desagregação .,/ Federalismo por agregação

BRASIL Exemplos EUA

Como visto, o Federalismo está ligado à distribuição interna de poder por diferentes
centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas
próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. A soberania é atri-
buto da República, que significa, em breves palavras, o reconhecimento de que o Estado
brasileiro tem perante os demais Estados Soberanos. Para consolidar o entendimento,
vejamos o art. 18 da Constituição Federal:

·''Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende


a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição."
Cap. 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Do dispositivo, depreende-se que todos aqueles que integram a Federação são entes
-
políticos ou federados, com tríplice autonomia, de: legislar, administrar e se autogovernar.
Para José dos Santos Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa
ter o ente político capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No
primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar
seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode organizar seus próprios serviços.
Fica o registro de que, atualmente, a Federação é uma das cláusulas pétreas previstas no
§ 4. do art. 60 da CF/1988.
0

Inclusive, esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administra-


ção Indireta (autarquias, por exemplo), pois estas são pessoas jurídicas exclusivamente
administrativas.

EXEMPLO
A autarquia federal Banco Central não edita leis (autolegislação) e a empr esa
pública federal Caixa Econômica não eleg e governador, prefeito, ou presidente

(autogoverno).

Já vimos que o Estado brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de


Direito. Agora, veremos dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que
é República? O que é ser de Direito e Democrático?

1.1.2. Forma de governo

Na visão de José Afonso da Silva, a República (a coisa do povo para o povo) é forma
de governo, ao lado da Monarquia, mas dessa distinta, referindo-se à maneira como se dá
a instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados. Responde à
questão de quem deve exercer o poder e como esse se exerce.
Ganha destaque o fato de que, no Regime Republicano, o exercício de tal poder não é
vitalício. No caso brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo,
além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os
mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.
Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo
República:

../ Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores e


Prefeitos) e das Casas Legislativas;
../ Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica);
../ Prestação de contas pelos gestores públicos.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitad o

APROFUNDAMENTO
I Cyonil Borges • Adriel Sá

Chefia de Estado e de Governo


Cabe r egistrar que, no direito internacional, apenas a República tem competência
para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membr os,
o Distrito Federal ou os Municípios, enquanto pessoas Jurídicas de direi to público
interno. Na oportunidade, a República é formalmente representada pela União, a
qual assume a personalidade jurídica de d ireito público externo. Nesse p articular,
e de acordo com o STF (RE 229.096/ RS), o Presidente da República subscreve
os tratados como Chefe de Estado (representante do Estado em face de outros
Estados igualmente so beranos), e não como Chefe de Governo (r epresentante
dos afazeres internos - p olíticas internas) .

1.1.3. Estado de Direito

Inicialmente, vejamos o que nos informa o art. l.º da Constituição Federal de 1988:

'~rt. J.o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: (...)"

O Estado de Direito, destacado no dispositivo, pode ser assim traduzido: O Estado


cria as leis (em sentido amplo - a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive
a si mesmo. Logo, o Estado não se afasta de cumprir a norma que cria. Aliás, de que
valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o
primeiro cumpridor?
A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de "freios" à atividade do pró-
prio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade
do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1. 0

da CF/ 1988 - "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição'').
Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado
Absolutista, cujo poder - de base divina e contratualista, por vezes - centrava-se na figura
do soberano. No Estado de Direito, a contenção do poder é feita pela lei Aplica-se a
fórmula ocidentalizada do rule of law (o Estado é quem cria as regras, mas a estas deve
se sujeitar).
De se destacar que esse "primado da lei" no Estado de Direito gera presunção aplicável
a todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos
estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo
e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a
ordem jurídica e, portanto, é legítimo.
E você, agora, pergunta-se: em que importa o conceito de Estado de Direito para o
Direito Administrativo?
Cap. 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
li
A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado
de Direito. Como sinaliza Dirley da Cunha Junior, é o Direito, ao qual o Estado passou
a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados,
assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos
administrados.

1.1.4 . Estado De mocrático

Ao mencionar Estado Democrático de Direito, a CF/1988 deixa evidente que não


se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos "Democrático" e
"Direito", portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do
que o direito.

EXEMPLO
O Estado da Venezuela é de Direito? Pode-se ter em conta que sim. O problema
é saber como são feitas tais leis: será que com a real particip ação dos cidadãos
ou meramente semântica ou formal?

Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expres-
samente o termo "Democrático''. Foi para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição
é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da norte-americana), assu-
mindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-
-se: preocupada com os direitos sociais - de 2. ª geração - e não tão somente os de 1.ª
geração - civis e políticos).

1.2 . TRIPARTI ÇÃO DE POD ERES E A ORI GE M DA ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA

Até o momento, aprendemos que, no Brasil, adotamos a forma de Governo República


e a forma de Estado Federação.

(.-............................................
;_
........ ______....
de Governo
__

~
/
·.. __________ ___
{
...................
REPUBLl,CA
.............. ...........
_ __

;
...
Soberana

{. . ·•·. .-· . ··-. Entes autônomos


·-.............de Estado ......._... H ...... FEDERA~.............-; U/E/DF/M

Passemos à investigação das três principais funções do Estado: legislar, administrar


e julgar, as quais, inclusive, dão origem aos Poderes constituídos, tal qual escrito na
CF/1988 (art. 2.0 ):
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

'.'.4.rt. 2. 0 São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Exe-
cutivo e o Judiciário".

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e


quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para
citar alguns mais conhecidos, destacam-se Aristóteles, Hobbes, Locke e Rousseau, com
textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.
Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição
das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Barão de
Montesquieu.
Na sua clássica obra "O Espírito das Leis", Montesquieu registrou que as missões
fundamentais do Estado de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar
(função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-
-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma
jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade)
deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes entre si.
Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e
assim sucessivamente. Essa ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como
no Brasil, que, como dito, consagra essa "tripartição" de poderes no art. 2. da CF/1988. 0

Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de "Po-


deres': mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de
que o Poder é uno, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício - aquilo
que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.
De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes.
A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a esses efetuarem um controle re-
cíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de
"freios e contrapesos" (checks and balances).
Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada mais rígida), o
exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização)
de função, enfim, não há exclusividade. A seguir, vejamos a representação gráfica da
tripartição brasileira:

Poder Judiciário
(Julgar)
0 Funções típicas

49 Funções atípicas
Ca p. 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Para ilustrar, analisemos os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho,
que sintetiza a referida distribuição de funções:
-
CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas),
desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder
diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.
O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a função jurisdi-
cional quando o Senado processa e Julga o Presidente da República nos c rimes
de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal
pelos mesmos crimes (art. 52, li, CF). Exerce também a função administrativa
quando organiza seus serviços internos (arts. 57, IV, e 52, XIII, CF).
O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exer -
cício de função normativa, como na elaboração dos regimentos internos dos
Tribunais (art. 96, I, 'a', CF), e de função administrativa, quando organiza os
seus serviços (art. 96, I, 'a', 'b', 'c'; art. 96, li, 'a', 'b' etc.).

Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrat iva,
desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo,
normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF),
ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art.
68, CF). Quanto à função jurisdicional, o sistema constitucional pátrio vigente
não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo ".

Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é tipicamente exercida pelo


Poder Executivo. Contudo, não há como negar que a mesma função é desempenhada
por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função
de forma típica ou atípica. Entendamos isso melhor.
A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes
sejam submetidos. Contudo, atípicamente, pode deflagrar o processo legislativo, quando
encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário
realiza licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para
seleção de servidores (administração de pessoas), exercendo, mais uma vez de maneira
atípica, funções administrativas.
A função administrativa pode ser percebida com relação,ao Poder Legislativo quando
abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos
públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido amplo,
quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de
responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).
O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce,
atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é a edição de medidas provisórias por
parte do Presidente da República, que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da
CF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os
Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.
-QQQ Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

APROFUNDAMENTO
I Cyonil Borges • Adriel Sá

Poder Executivo e a função jurisdicional


Note que não enfrentamos, acima, a discussão sobre a função jurisdicional a
cargo do Poder Executivo. É um daqueles temas cercado de controvérsias. Para
o autor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, ao Poder Executivo não é
dado o exercício da atividade jurisdicional (estrito senso), com o sentido que
esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo
decida os processos administrativos de sua competência, as decisões não cons-
tituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, à semelhança das
decisões provenientes do Poder Judiciário.
Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário compe-
tente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc.
XXXV do art. 5. 2 da Constituição Federal. Transcreva-se: "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Obviamente, essa
apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento.
Assim, a Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas
em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da
doutrina majoritária.
Porém, em concursos públicos, poucas são as verdades absolutas. Há quem
defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem defi-
nitividade - como é o caso do autor Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
Não há dúvida de que a questão é tormentosa e, nesse ponto, há forte diver-
gência doutrinária, de modo que as bancas examinadoras não deveriam formular
quesitos dessa natureza.
Fica a informação final de que os examinadores da banca FCC já formularam
questões sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Execu-
tivo. Normalmente, o quesito se refere às funções exercidas pelas Comissões
de Processo Administrativo Disciplinar. A banca examinadora considera, nesses
casos, o conceito material de jurisdição, fundamentado pela resolução das lides
(conflitos) e não o conceito formal de jurisdição, em que se exige a formação
da coisa julgada material (traço da definitividade).
Por sua vez, a banca examinadora Cespe parece trilhar um raciocínio diverso, o
de que o Poder Executivo exerce função administrativa ao julgar seus próprios
servidores.

• QF-1 Analista Legislativo (Cargo VI) - Câmara dos Deputados - Cespe - 2014 -
No Brasil, o Poder Executivo exerce a função jurisdicional de forma atípica quando
julga seus próprios servidores por infrações cometidas no exercício do cargo. Esse
exercício é possível graças ao sistema de pesos e contrapesos adotado no país1.

1 QF-1: ERRADO. Para nós, o mais prudente seria a não elaboração de quesitos desta natureza,
especialmente porque não há, de costume, indicação bibliográfica nos editais.
Cap. 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
li
Quanto à tripartição de Poderes, mais uma vez, são encontradas fundas divergên-
cias doutrinárias. Para uma parte, não haveria distinção entre atividade administrativa e
jurisdicional. Haveria, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a
função legislativa); de outro, a aplicação da lei aos casos concretos (funções judicante e
administrativa). Para outra parte, seriam funções absolutamente diversas, com definições
claras de papéis a serem desempenhados.
Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos de Aragão, para agregarmos
novos conceitos. Para o autor, atípicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem
competências administrativas em duas situações básicas:

~ Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e


serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo.
Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para
editar seus próprios atos administrativos;
~ Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e
Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a
nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos
(leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria
de administração orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na
CF, as atividades-fün são, em princípio, do Poder Executivo.

1.3 . DIREITO: RAMOS E SUB- RAMOS

O Direito é uma ciência una. Entretanto, a ciência jurídica é bastante complexa e


difusa. Assim, como em qualquer ciência e por questões meramente didáticas, o Direito
foi dividido em ramos: Privado, Público e Social.
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o Direito Privado é governado
pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar,
servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou
meios não esbarrem no Direito.
De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um
todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja
a atender, mas um dever ou encargo público inescusável. Assim, não há espaço para a
autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de funç1o, de dever de atendimento
ao interesse público.
O ramo da ordem social é sui generis, sendo citado por literatura especializada. É
um ramo responsável pelos direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso
do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa,
pois, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos.
Ainda, como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo
este, parcialmente, positivado na parte do direito empresarial do próprio Código Civil.
São sub-ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando o autor Orlando
Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os
li
\!-=-- -
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado
- - - -- - - - - - - --
I Cyonil Borges • Adriel Sá
-

homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos ou a ordem privada (Direito
Civil e Comercial).
Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses da coletividade, do
interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (como o Direito Cons-
titucional); a atividade financeira e arrecadatória do Estado (como o Direito Tributário);
a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como o
Direito Administrativo).

Direito
(Ciência una)

t
Ramos

Público
.~--················· . l... .......~~ivado ..J
···················"

e::~::) Horizontalidade e:~~:: : :


Verticalidade

Percebemos claramente que o Direito Administrativo é sub-ramo do Direito Público


interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado,
em posição de verticalidade, de supremacia, e porque, em pelo menos um dos polos da
relação disciplinada por ele, está a Administração Pública.
Por fim, cabe reiterar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática.
Ou seja, há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo,
direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de di-
reito administrativo para a defesa de interesses dos administrados, como são as normas
de segurança e os direitos fundamentais.

• QF-2 - TCU - Cespe - 2011 - Segundo a doutrina administrativista, o direit o admi-


nistrativo é o ramo do direito privado que tem por obj.eto os órgãos, os agentes
e as pessoas jurídicas administrativas que integram a · administração pública, a ati-
vidade jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para
a consecução de seus fins, de natureza pública (Certo/Errado)2.

2 QF-2: ERRADO. O Direito Administrativo é ramo do Direito Público, daí o erro do quesito.
Cap. 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
li
SINOPSE DO CAPÍTULO
Noções introdutórias

Elementos constitutivos
../ Povo: elemento humano, base demográfica. Traduz a ideia de cidadão .
../ Território: limites do Estado, base geográfica .
../ Governo soberano: elemento condutor responsável pela organização do Estado .
../ Finalidade: são os objetivos de interesse público a serem persegu idos pelo
Estado.
Principais formas de organização
../ Confederação: reunião de Estados soberanos (exemplo da República Árabe
Unida) .
../ Estado Unitário (puro e impuro): centro de poder único, responsável por todas
Estado:
as atribuições políticas (exemplo do Chile}.
conceit o,
elementos e ../ Estado Federal: diferentes polos de poder político atuando de forma autônoma
classificações entre si (exemplo do Estado brasileiro).
Figuras jurídicas
../ União, Estados-membros, Distrito Federal e M unicípios: entes políticos inte-
grantes da Federação. Pessoas jurídicas de Direito Público interno.
../ Territórios: detêm competências exclusivamente administrativas, não sendo
considerados entes federados. Doutrinariamente, são definidos como autarquias
da União (autarquias territoriais).
Estado brasileiro - Forma de Estado: Federalismo
Conceito relativo à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos.
../ Pessoas políticas: entes da Federação que possuem capacidade de tríplice
autonomia (autogoverno, autoadministração e auto-organização) .

../ Entidades da Administração Indireta: as autarquias e as empresas públicas,


por exemplo, que são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.
Estado brasileiro - Forma de Governo: República
Refere-se a quem deve exercer o poder e como este se exerce.

Estado: ../ Características: legitimidade popular (chefes do Poder Executivos e Casas


conceito, Legislativas), temporariedade de mandatos eletivos e prestação de contas pelos
e lementos e gestores públicos.
classificações Estado Dem ocrático
Compromisso formal de evolução para o ideia de· constituição Dirigente, preocupada
com os direitos de l.ª geração (civis e políticos) e 2.ª geração (sociais).
Estado de Direito
Estado cria as leis para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo (rule of law).
----~------~------- - --- -~
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

Cada Poder, embora possuindo suas funções normais, também desempenha


materialmente funções pertencentes a Poder diverso, desde que autorizado pela
Constituição Federal.
Tripartição
de Poderes e ../ Legislar: função típica do Poder Legislativo (criação de direito novo).
a origem da ../ Administrar: função típica do Poder Executivo. Utiliza a norma jurídica criada
Administração para dar atendimento às demandas concretas da coletividade .
../ Julgar: função típica do Poder Judiciário. Aplica o Direito aos casos conflituosos,
solucionando-os em definitivo .

../ Direito Privado: governado pela autonomia de vontade. As partes elegem as


finalidades que desejam alcançar, servindo-se dos meios não contrários ao
Direito. São sub-ramos o Direito Civil e o Direito Comercial.
Ramos e ../ Direito Público: ocupa-se de interesses da sociedade como um todo. Não há
sub-ramos do
Direito
espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de dever
de atendimento ao interesse público. São sub-ramos, entre outros, o Direito
Constitucional, o Direito Tributário e o Direito Administrativo.
sui generis, citada por literatura especializada como um
../ Direito Social: divisão
ramo responsável pelos direitos dos hipossuficientes.
:J
.,.
ORIGENS HISTORICAS
DO DIREITO ADMINISTRATIVO:
CONCEITO, OBJETO E FONTES
DO DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1. ORIGEM DO DIREITO ADMIN ISTRATIVO

Como a ilustre autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito
Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início
a partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de Direito,
estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes.
O Direito Administrativo brasileiro certamente não "brotou" antes do Direito Romano,
do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons
olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de
igual quilate? Obviamente, criticar, porque podemos aprimorá-lo, e não simplesmente
partir do zero.
Com o Direito Administrativo brasileiro não foi diferente, pois, com as contribuições
dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão e outros), o nosso Direito
pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica.

2.1.1. Contribuições dos sistemas administrativos. Sistemas


administrativos de jurisdição

Provavelmente, dos direitos nacionais, foi do francês (de base romanística), berço do
Direito Administrativo, que o nosso sistema obteve as maiores contribuições.

, 1 , F IQUE LIGADO!
- , - São exemplos de contribuições francesas:
- Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Cons-
tituição de 1946. Atualmente, é encontrada no § 6.!' do art. 37 da CF/7988,
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou


ilícitos dos agentes públicos;

- Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas


que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como
o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação de
executá-los;

- Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no


texto da Constituição;

- Regime legal dos servidores (Lei 8.172/7990, na esfera federal): com a fina lida-
de de evitar o sistema de despojos (spoil system), em que, com a entrada de
novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação
de novos agraciados.

É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo
deste manual (os concursos públicos), pensamos ser suficiente essa apresentação. E mais:
nas provas, as ilustres bancas examinadoras insistem em cobrar a contribuição advinda
de fora da França! Falemos um pouco sobre os sistemas de jurisdição.
Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação
pelo Poder Judiciário das decisões tomadas no âmbito da Administração Pública É o que
a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas
uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa (sistema de contencioso administrativo)
e a judiciária (comum). Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador
são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário, e vice-versa, quer dizer, as
decisões do Poder Judiciário não podem ser tuteladas pela Administração Pública.
Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa
e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas
não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?
A resposta é simples. Primeiro passemos à leitura do inc. XXXV do art. 5. 0 da CF/1988:

'½rt. 5. 0 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, no~ termos seguintes: (.. .)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de
duas jurisdições (como na França) - o sistema contencioso; houve, para a formação do
nosso sistema de jurisdição, a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é
traço fqrmal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).
Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito
administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.
- -- - --
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
- - - -- - - - -- - "="~
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Sistema francês Sistema inglês [

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, Dualidade de jurisdição ou contencioso administrativo !
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' controlodos pelo Poder Judiciário (princípio 1
\. do inafastabilidade da tutela jurisdicional) ./

/:.:·-····A lei não excluirá da apreciação.do Poder .......::\


; Judiciário lesão ou ameaça ao direito i
\. {Art. 59, XXXV, da CF/88)
·------------· .............................................................-·/

2.1.2. Coisa julgada administrat iva

E o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil? É que já ouvi Professores


de Direito Tributário mencionando, expressamente, a figura do contencioso administrativo
Tributário. Vamos por partes!
A coisa julgada e suas implicações são estudadas, mais enfaticamente, nas aulas de
Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica: o ins-
tituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade
às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma
imparcial, não sendo parte no processo em si. Portanto, a relação estabelecida nos con-
tenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes - autor e réu, e, de outro,
o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada.
Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado-administrador (da Admi-
nistração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme
o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração
é parte na relação e julgadora, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a
doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode
ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre-se, dessa forma, a ·possibilidade de o prejudicado
"bater às portas" do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão.
Portanto, ainda que, por vezes, no Direito Administrativo seja empregada a expressão
coisa julgada, não se tem em tal ramo jurídico o similar sentido que se lhe atribui nos
procedimentos judiciais. A coisa julgada administrativa significa apenas que a decisão
se tornou irretratável pela própria Administração, conforme nos ensina Maria Sylvia
Zanella Di Pietro.
a Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

• QF-1 - TCM· PA - FCC - 2010 - A expressão coisa julgada administrati va sig nifica
que a decisão tornou-se irretratável p ela própria Administração, não imped indo que
seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça d e lesão (Certo/
Errado) 3 •

Dois exemplos podem ser citados como coisa julgada administrativa. A primeira
situação é a de exaurimento da via administrativa, ou seja, quando não há mais recursos
cabíveis. A segunda são os atos irrevogáveis, a serem estudados no capítulo próprio de atos
administrativos. Por enquanto, fica com a aplicação dos atos vinculados - os praticados
dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade. Em regra, tais atos são irrevogáveis,
fazendo coisa julgada administrativa, conforme expressão utilizada por alguns doutrinadores.
Também existe litígio na esfera administrativa. Cite-se, por exemplo, o processo admi-
nistrativo tributário, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade
de contribuinte ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso
no Direito Administrativo brasileiro (inconfundível, reforce-se, com o contencioso do
modelo francês), é imperioso que tracemos algumas considerações sobre os institutos da
preclusão e coisa julgada administrativa.
Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e preclusão, apesar
de deterem pontos em comum, não se identificam de modo perfeito.
A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual origina-
riamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo
administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica.
A temporal, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso
do prazo, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal.
A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida,
como a impossibilidade de um particular rever o conteúdo da proposta já apresentada
por ele em procedimento de licitação.
Por fim, a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou co-
missivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento, como deixar de
impugnar o edital de uma licitação, participando desta sem qualquer insurgência durante
a realização do procedimento.
Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo
encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado
rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto.
Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coi~a julgada material e formal.
A coisa julgada material acarreta a impossibilidade dé as decisões serem revistas no
próprio processo objeto da decisão e, bem assim, em outros processos em que haja iden-
t idade de partes, causa de pedir e pedido. E, por isso, conclui-se que não há no Brasil,
como regra, a formação de coisa julgada administrativa no sentido material, afinal as
decisões administrativas podem ser reapreciadas pelo Poder Judiciário.
A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a sentença ser alterada
dentro _d o próprio processo. E é nesse contexto que podemos concluir pela existência de

3 QF- 1: CERTO. Para Maria Sylvia, a coisa julgada administrativa produz efeitos internos.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

coisa julgada administrativa. A coisa julgada formal, portanto, seria um primeiro passo
rumo à coisa julgada material, já que esta teria conteúdo mais amplo.
-
Para Dirley da Cunha Junior, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões
da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas internamente, ou seja, tão
somente para a Administração Pública, obstando-a de alterar suas próprias decisões. Exa-
tamente por isso, não há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário,
o que significa que a coisa julgada administrativa não é oponível ao Judiciário.

• Q F-2 - TCE- AC - CESPE - 2009 - Em face do princípio da indeclinabilidade da


jurisdição (CF, art. 5.2 , inciso XXXV), não se admite a existência da cham ad a coisa
julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao
Poder Judiciário contra ato da administração (Certo/ Errado)4 •

Chame-se a atenção para o fato de que, em caso de ilegalidade, permanece o Poder


Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio da inafastabilidade da tutela
jurisdicional (sistema de jurisdição una). E a Administração também deve rever o ato,
com aplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode
fazer isso enquanto não houver a prescrição ou a decadência. Sobre o tema, vejamos o
disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999:

'J\rt. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram


efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1. 0 No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da per-
cepção do primeiro pagamento.
§ 2. ° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade adminis-
trativa que importe impugnação à validade do ato."

Em resumo: enquanto não houver a decadência ou a prescrição, a Administração é


livre para rever seus próprios atos, anulando-os se ilegais. Contudo, não há impedimento
de questionamento judicial, como decorrência do princípio da inafastabilidade da tutela
jurisdicional (inc. XXXV do art. 5. da CF/1988).
0

• QF~3 - TJPI/JU IZ - CESPE - 2 0 07 - A jurisprudência e a doutrina majoritári a ad-


mitem a coisa julgada administrativa, o que impede a r;,eapreciação administrat iva
d a matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalida€1e (Certo/Errado) 5 •

4 QF-2: ERRADO. Admite-se a figura da coisa julgada administrativa, ainda que o particula r possa se
socórrer do Poder Judiciário.
5 QF-3: ERRADO. A Administração tem o prazo de 5 anos para rever suas decisões na hi pótese de
ilegalidade e, assim, anulá-las.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

2.1.3. Instância administrativa de curso forçado


I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

Agora, tratemos da conhecida instância administrativa de curso forçado.


Apesar de "as portas" do Poder Judiciário acharem-se abertas à tutela das ameaças
e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente,
vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de
curso forçado.
Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para "bater-
mos às portas" do Judiciário? Será a instância administrativa de curso forçado regra ou
exceção? Vejamos.
O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos ju-
rídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública
instaure processos administrativos visando a tomar as decisões dessa natureza. Detalhe-se
que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em
razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. No máximo,
como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva),
entenda-se: a matéria torna-se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida
de rever o ato administrativo, porém não impede o exame pelo Judiciário.
Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode
socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo.
A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial,
ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão
da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Entretanto, a questão merece
temperamentos...
Por exceção, há situações em que, só depois de esgotada a instância administrativa,
um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos "clássicos" para fins de
concurso público são:
I) Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. O Judiciário só acei-
tará ações judiciais referentes a competições desportivas depois de se esgotarem
as instâncias desportivas (§ 1. 0 do art. 217 da CF/1988);
II) Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do
teor da Súmula Vinculante. Vejamos o§ 1. 0 do art. 7. 0 da Lei 11.417/2006:

''Art. 7. 0 Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula


vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente .;:aberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1. ° Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido
após esgotamento das vias administrativas."

III) Art. 5.0 , 1, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança - MS),
dispôs que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito sus-
pensivo, independentemente de caução. Se há recurso administrativo, com efeito
suspensivo, não há prejuízo para a parte, inexistindo, portanto, interesse de de-
mandar o Judiciário;
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

IV) Súmula Vinculante 24 - "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária,
-
previsto no art. 1-°, incisos I a TV, da Lei n. 0 8.137/90, antes do lançamento defi-
nitivo do tributo". A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária,
sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da
via administrativa para a tipificação de crime material contra a ordem tributária;
Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a
arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao
Judiciário.
O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, pois, havendo a pre-
sença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros
conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), primeiramente, as partes devem
levar a resolução dos conflitos surgidos ao árbitro, responsável por dizer o direito entre
as partes (leia-se: de forma extrajudicial).
Quanto ao habeas data, a examinadora da FCC, por exemplo, em prova de Direito
Constitucional, para APOFP-SP, considerou o instrumento como instância administrativa
de curso forçado. Talvez em razão do teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa
da via administrativa, como condição de acesso ao Poder Judiciário. Portanto, tenham
atenção a tal afirmativa, pois outras examinadoras podem seguir idêntico posicionamento!

TOME NOTA
No RE 637240/MG, o STF fixou a orientação de que a concessão inicial de be-
nefício previdenciário só pode ser discutida perante o Poder Judiciário depois
de o interessado tê-lo requerido administrativamente ao INSS, e esse ter negado
expressamente, se mantido inerte por 45 dias ou se houver precedente do INSS
(instrução normativa ou súmula administrativa) contrário ao pleito.
Não se trata de uma hipótese de instância administrativa de curso forçado. Para
o STF, a exigência do prévio requerimento administrativo não significa o exau-
rimento de todas as instâncias administrativas. Em síntese, o interessado não
precisa recorrer administrativamente antes de ajuizar a ação.

2.2 . CODIF ICAÇÃO

O Direito Administrativo brasileiro ressente-se de codificação legal. No entanto, ao


vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor
ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:
1.ª O Direito Administrativo não pode ser codificado: sendo o Direito Adminis-
trativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar
o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como
. ocorrido com o Código Civil de 1916, o qual, desatualizado, mesmo depois de
diversas alterações pontuais, foi totalmente substituído em 2002, passando a vigorar
a partir de 2003;
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adrie/ Sá

2.ª O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente : segundo seus defen-
sores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se
aos administrados maior segurança jurídica;
3.ª O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa
parece ser a menos extremada, não defendendo a inexistência de qualquer código
ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais:
Código de Aguas, Código Florestal, Lei 8.112/1990, Lei 9.784/1999 (Lei de Pro-
cesso Administrativo Federal) e Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços
Públicos).

2.3. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO AD MINISTRATIVO

A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, porque, a cada
livro consultado, temos um leque considerável de opções, o que demonstra certa imprecisão
em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo.
Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na
tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição
do Direito Administrativo do início do século XIX é igual ao do início do século XX ou
do século XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas
podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e
evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.
De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes para a definição
do Direito Administrativo.

2.3.1. Critérios para a definição do Direito Administrativo

2.:$.1.1. Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês

Com a revolução francesa e o império da burguesia, houve grande preocupação de


codificar o direito advindo da natureza (leia-se: positivação do direito natural em nor-
mas), com a finalidade, entre outras, de garantir aos cidadãos maior segurança em suas
liberdades e, sobretudo, propriedades.
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurí-
dicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se
a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se re~ir a um amontoado de leis.
O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos.
Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa
dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.
Pensemos juntos. Há um cartaz na entrada do metrô que diz: "é proibida a entrada
com cães"; outro na entrada de um parque que diz: "é proibido o ingresso com veículos
automotores". De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria admitir a
entradã no metrô com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e
a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque,
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

por exemplo. No entanto, nos dias atuais e amparado pelo princípio da razoabilidade,
isso não seria possível.
-
• QF-4 - Procurador do 0F - ESAF - 2007 - Na evolução histórica do Di reito Ad-
ministrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação
das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa
dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública (Certo/Errado)6 •

2. 3.7.2. Do Poder Executivo ou italiano ou subjetivista

Segundo seus defensores, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes


da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Adminis-
tração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo).
A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Po-
der Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua
missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo,
como são as funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional.

• QF- 5 - TCE- AC - Cespe - 2006 - O direito administrativo pode ser conceituado de


acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o
critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto
de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse
poder (Certo/Errado)7.

2.3. 7.3. Relações jurídicas

Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da


Administração Pública com os administrados, bem como disciplinar as relações entre as
diversas pessoas e órgãos do próprio Estado.
O critério é válido, porém não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tri-
butário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados?
Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os
administrados.

• QF-6 - AUFC - CESPE - 2009 - O direito administrativo, como ramo autônomo,


tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do
Estado, bem como entre este e os administrados (Certo/Errado)ª.

6 QF-4: ERRADO. A grande crítica do critério legalista foi desconsiderar a carga normativa dos prin-
cípios.
7 QF-5: ERRADO. O conceito de Administração Pública não se restringe ao Executivo. No Brasil, todos
os Poderes administram, ainda que atípicamente.
8 QF-6: CERTO. As relações jurídicas administrativas são travadas entre a Administração e os admi-
nistrados, ou mesmo entre as próprias estruturas formalmente estatais.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

2.3.1.4. Do serviço público


I Cyonil Borges · Adriel Sá

Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do Conselho


de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do
Estado (atropelamento da menina Agnes Blanco por prestadora de serviços públicos).
Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização
e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados.
Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos.
A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil especialmente na França
do século XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Léon Duguit
e Gaston Jeze.
No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto
do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jeze (sentido estrito).
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para Duguit, serviços públicos incluem to-
das as atividades estatais, de direito constitucional à atividade econômica (sentido amplo),
deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a
serem prestadas aos cidadãos. De sua parte, Jeze considerou serviço público tão somente
a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de
satisfação das necessidades coletivas - sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito
público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais
e comerciais (predominantemente privados).
No entanto, essa escola encontra severas críticas, pois, ao lado dos serviços públicos,
o Estado exerce, por exemplo, Poder de Polícia, uma atividade eminentemente negativa,
daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado).

2.3.1.5. Teleológico

Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um con-


junto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance
de seus fins.
O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas.
O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam
finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrativo não se destina propriamente
aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.
Na visão de Dirley da Cunha Junior, não é o Direito Administrativo que estabelece os
fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente quando o texto consti-
tucional se apresenta como Constituição dirigente, composta por normas que estabelecem
fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão
somente ao Estado realizá-los, com as características de ser concreta, direta e imediata a
sua atuação.

2.3.1.6. Da hierarquia orgânica

Por tal critério, o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto
o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O critério é só parcialmente válido, por ser mais uma daquelas regras que comporta
exceção. Veja o exemplo da Presidência da República, que é objeto de estudo do Direito
-
Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente/superior e indispensável à
estrutura do Estado.

Tratados pelo Direito Administrativo


-- -- --- - --------------------- - - -- ------ ---
Crítica para o critério: o órgão "Presidência da República" é tratado pelo Direito
Administrativo, ainda que órgão superior/independente.

2.3.7.7. Residual ou Negativista

As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa e administrativa.


Assim, o que não é judicial e não é legislativo, logo, só pode ser (por sobra, residualmente)
administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público
que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas.
Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições servem para dizer
o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem
tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo; exemplo disso é a atividade política,
disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.
Apesar da crítica, o critério residual ou negativista é relevante para encontrarmos
o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, o Estado sobrevive sem leis e sem
juízes, mas um Estado sem Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração
é, entre as funções estatais, a mais compreensiva (abrangente).

• QF-7 - AGU - Cespe - 2009 - Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é


considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a adminis-
tração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter
residual ou negativo do Direito Administrativo (Certo/Errado)9 •
'
2.3.7.8. Da Administração Pública

De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do Direito


que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas admi-

9 QF-7: ERRADO. Houve uma mistura de critérios. O quesito traz a aplicação do critério das relações
jurídicas.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

nistrativas, organização e agentes; regula, enfrm, os seus direitos e obrigações, umas com
as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa.
Pode-se afirmar que, no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utili-
zado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o con-
texto em que esteja inserida. Vejamos:

1
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1
f

Sentido AMPLO RESTRITO


- -- --
Subjetivo, Orgânico ou Órgãos governamentais e Apenas órgãos administra-
Formal administrativos tivas
f-- ·- - - -- -
Objetivo, Material ou Funções políticas e Apenas funções
1
Funcional administrativas administrativas
~ -- 1 f

Perceba que o termo "Administração Públicà' envolve, em sentido amplo, além dos
órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Desde logo, vamos separar
as funções administrativas das funções políticas (de Governo). 1º
As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente
de forma vinculada, visando ao atendimento concreto, direto e imediato do interesse da
coletividade. O "concreto" é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O
"direto" tem como contraponto a função judicante, em que o exercício se dá por provo-
cação do particular (princípio da inércia ou demanda). E o "imediato" é para contrapor
com a o caráter mediato da Ciência da Administração.
Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da
Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo
chefe do Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a coordenação, a direção e
o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, defi-
nidores das políticas públicas.
Acrescente-se que as funções políticas ou de Governo concentram-se, primariamen-
te, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo, "primariamente''. Afinal, no Brasil,
segundo o STF (ADPF 45/DF, por exemplo), o Judiciário, ainda que indiretamente, pode
contribuir para a concretização de políticas públicas.

10 Não confundir o conceito de Administração Pública com o de Fazenda Pública. Esta locução é uti-
lizada para denominar o Estado em juízo, quer dizer, enquanto pessoa jurídica de Direito Público,
o Estado é acionado no polo passivo e atua no polo ativo das ações judiciais.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

-
'----- - -N_a_t_u~_e_z_ª _ _ _ _:- --,'. ......................~.~I'.:.~.~
····················· ,-:- -~!············ Ad=;,;'.'"""···· j
. . l 1
Conduta
[ ••••• ••••••••• • '.~~.~~~.~.~~~. ~ ~ · · · ·· ·········· >
: -- -- : ••••••• •• •••••• ~.i.~~~~~·~·i·~·~·~~............ :
...........................................................
, ,

Responsabilidade Constitucional e política Técnica e legal


.,......................................................... , ·....................................................... ·
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . +< ++ • o •++ • n ,

Discricionária Vinculada ou neutra


Atividade
(atos de Governo) (atos de execução)
~ ............................................. ..........:

2. 3.7.8.7. Sentido subjetivo e sentido objetivo

Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública pode as-


sumir o sentido subjetivo e o objetivo.
Em um primeiro sentido, o subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito
aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos
e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta:
quem exerce a atividade?
Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as fun-
ções desempenhadas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa,
exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta-chave para identificação do
sentido: qual a atividade (função) exercida?
No Brasil, se levássemos em consideração apenas o critério subjetivo, incidiríamos
na escola do Poder Executivo ou italiano, ou seja, na corrente que defende que apenas o
Executivo é quem administra. Com o critério objetivo ou funcional, supera-se o aspecto
meramente formal, levando-se em conta o conteúdo do ato, de tal sorte a abranger, inclusive,
os atos praticados por particulares que façam as vezes do Estado, como as concessionárias
de serviços públicos. ,
Apesar de ser óbvio, vale reforçar: não é tão só o Poder Executivo que edita atos ad-
ministrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem
sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou concedem férias. A
diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que
os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho
de atribuições atípicas.
Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administra-
tiva, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.
- Manual de DIREITO A DMINISTRATIVO Facilitado

O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração,


provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo
I Cyonil Borges • Adriel Sá

não se desnatura pelo fato só de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário,


desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus
bens ou de seu pessoal.
Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos),
a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por
papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.
Em reforço: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública,
basta perguntar: quem exerce a função ? Já para o sentido material, vale a pergunta:
quais são as atividades exercidas?

~1HlãiiiiiYHUíli!~

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:· Energia ··: · Placas de ·-, ,·· Termos de ·-: / Agê ncias ··1
f Ministérios [ f Autarquias ·i ~ Servidores j
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Exemplos
"
Exemplos

• QF-8 - AUFC - CESPE - 2011 - O direito administrativo tem como objeto ativida-
des de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive,
atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no
exercício de delegação de serviços públicos (Certo/Errado)11•

Comentários:
A Administração Pública, em sentido formal, refere-se à ., estrutura do Estado, não
comportando, portanto, os organismos privados, como Organi:tações Sociais e concessionárias
de serviços públicos.
No entanto, as concessionárias, embora particulares (pessoas de Direito Privado) , prestam
serviços públicos, fazendo, assim, as vezes do Estado.
E, materialmente, serviço público é de competência do Estado (é, ao lado do fomento
e poder de polícia, uma das funções finalísticas do Estado-administrador). Logo, a
Administração Pública, em sentido material, contempla as atividades exercidas por
particulares no exercício da delegação de serviços públicos.

11 QF-8: CERTO.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
a
Analisemos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista
de maneira objetiva (ou material ou funcional).
Na visão objetiva, a administração pública consiste nas atividades levadas a efeito
pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse
contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente
da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das
funções tripartites do Estado. Agora, ao se referir à estrutura formal propriamente dita (o
sentido subjetivo), prefira o uso de iniciais maiúsculas.
Sob o ponto de vista material, a administração pública envolve as seguintes atividades
finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir,
breves explicações:

I - fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de


utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais,
as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do
lucro e que executem atividades úteis à coletividade;
II - polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício
de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda a coletividade ou do
Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da
Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública,
mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).
Um bom exemplo é a fiscalização exercida pelas Prefeituras para a concessão de
"certidão de habite-se";
III - serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente
pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público,
em atendimento às necessidades coletivas. É exemplo o serviço de transporte
urbano coletivo prestado por concessionárias de serviços públicos;
IV - intervenção: é entendida como a regulamentação e a fiscalização da atividade
econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), a interferência do Estado na
propriedade privada (exemplos da desapropriação e do tombamento), bem assim a
atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como
regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de
economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

Quanto à intervenção, há crítica doutrinária acerca do alcance da função administra-


tiva. Como sobredito, a intervenção pode ser indireta ou direta.
A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa
jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominan-
temente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF/1988 (atividades
de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como as tendentes ao combate da
formação de cartéis e trustes).
A ·direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrên-
cia com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de
Direito Privado. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, a atividade que o Estado
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adrie/

exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado
como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa.

• QF-9 - TRE-RJ - CESPE - 2012 - O estudo da administração pública, do ponto de


vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econô -
micas privadas (Certo/Errado)12.

As atividades anteriormente listadas são atividades finalísticas (vistas de dentro para


fora - Administração Extroversa). No entanto, não podemos esquecer que nem todo o Di-
reito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, pois há também outras atividades,
sobremaneira importantes, que ocorrem no interior do Estado, como as atividades-meio
(Administração Introversa ou Instrumental). Exemplos de função instrumental (função-meio,
interna à Administração) são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público,
aprovado em virtude de concurso público.
Por outro lado, se as relações administrativas são firmadas entre o Estado e os par-
ticulares, a Administração é Extroversa, a exemplo do Poder de Polícia. Já se os atos são
praticados no interior da estrutura administrativa, a Administração é Instrumental, é
Introversa, como a criação de novos órgãos ou pessoas jurídicas.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, enquanto a Administração Pública Extroversa
é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a
uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é ins-
trumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir
aqueles objetivos.

Administração Pública em sentido


objetivo, material ou funcional

Interesse público propriamente Interesse secundário do Estado


dito (primário) (interno)

c -- - - A-T,-IV_ID_A_D_E_ F_I_N_
AL_Í_ST,_I_CA
_ _ _) c - - -- -A-T,-IV_I_D_A_
D_E_M_E_/0
_ _ _ _)

Administração extroverso Administração introversa


(de dentro para foro do Estado) (para dentro do Estado}

- Poder de polícia
- Finanças públicas
- Serviço púbico - Nomeação de servidor
-Fomento - Seguro de prédio
- Intervenção

12 QF-9 : ERRADO. A atividade ou maneira de executar é o sentido objetivo. Outro erro é que atividades
econômicas, em sentido estrito, não podem ser consideradas objeto do Direito Administ rativo.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

• QF-10 - Analista - T RT BR - Cespe - 2016 (adaptada) - Assinale a opção que apre-


senta corretamente a manifestação finalística da administração em sentido materia l.
-
a) contratação de mão de obra para serviços de limpeza de prédio público
b) contratação de mão de obra para serviços de recepcionista de prédio público
c) contratação de mão de obra para serviços de vigilância de prédio público
d) concessão para exploração de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens
13
e) nomeação de aprovado em concurso público para cargo na administração pública

2.3. 7.8.2. Sentido operacional

Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de
funções) de Administração Pública, Hely Lopes Meirelles destaca o sentido operacional.
Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene
e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em
benefício da coletividade.

• QF-11 - MPE- PI - CESPE - 2012 - Sob o aspecto material, define-se administração


pública como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos ser viços pró-
14
prios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade (Certo/ Errado) .

2.3 .2. Conceito de Direito Administrativo

Por fim, vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, por ser um dos mais cobrados nos atuais concursos públicos:

IMPORTANTE

 "Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurí-
dicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica
não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de
seus fins, de natureza pública."

13 QF- 10: letra "D". Todas são atividades internas à Administração, exceto a concessão para a explo-
ração de serviços públicos.
14 QF-11: ERRADO. A banca examinadora inverteu os conceitos. Trata-se de sentido operacional.
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado j Cyonil Borges · Adríel Sá
~==--- - - - - -- - -- -- - - - - -- --
-

2.3.3. Quadro sinótico dos critérios para a definição de Direito


Administrativo

DEFINIÇÃO DE DIREITO
CRITÉRIO CRÍTICAS
ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo não deve se resumir


Legalista, Tem por objeto de estu-
exegético,
à interpretação de leis e de regulamen-
do a interpretação das
tos administrativos, devendo considerar
empírico, normas jurídicas admi-
a carga valorativa dos princípios, além
caótico, ou nistrativas e atos comple-
da doutrina, da jurisprudência e dos
francês mentares.
costumes.
-- ----~ --
Atividades estatais de Administ ração
Pública são principalmente, mas não
Poder Tem por objeto de estudo exclusivamente, realizadas pelo Executivo.
Executivo ou a atividade desempenha- Outras atividades levadas a efeito pelo
Italiano da pelo Poder Executivo. Executivo são regidas por outros ramos

i
do direito (ex.: Constitucional, Civil,
1 Empresarial).

Relações
t Regem as relações entre I
Outros ramos também regem a relação
a Administração e os ad- entre o Estado e os administrados (Direitos
Jurídicas
+1 ministrado_
s. _______ t -Tributário, Penal, Eleitoral).

Sentido amplo: Direito Administrativo


1
1 abrangeria assuntos abordados por outros
ramos do Direito (ex.: Constitucional).
Estuda as atividades en-
Serviço Sentido restrito: Direito Administrat ivo
tendidas como serviço
Público abrangeria atividades industriais e co-
público.
merciais prestadas pelo Estado, fugindo

i ao objeto do estudo do Direito Adm i-


nistrativo.
--j

Regula a atividade do Es- Imprecisão acerca das finalidad es do


Teleológico tado para o cumprimento Estado, abrangendo a atividade legislativa
de seus fins.
j do Estado. ·,

Critério é parcialmente válido. Ex.: Presi-


Direito Administrativo
dência da República é objeto de estudo
rege os órgãos inferiores
Hierarquia do Direito Administrativo e não é órgão
do Estado, enquanto o Di-
Orgânica inferior, mas sim independente e indis-
reito Constitucional estuda
pensável à estrutura do Estado (leia-se:
_J
1
os órgãos superiores.
1 órgão superior).
CRITÉRIO
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

DEFINIÇÃO DE DIREITO
CRÍTICAS
-
ADMINISTRATIVO

Não define o Direito Adm inist rativo.


Exclui as atividades do
1 Negativist a ou Dentro do Poder Executivo nem tudo é
Estado de legislação e de
regido pelo Direito Administrativo (Ex.:
~ ,es;dual ~ judsd;ção. Atividade Política - Direito Constit ucional).

Ramo do direito que rege


a Administração Pública
como forma de atividade;
define suas pessoas admi-
Da nistrativas, organização e
Administração agentes; regula, enfim, os Critério mais aceito pela Doutrina.
Pública seus direitos e obrigações,
umas com as outras e com
os particulares, por oca-
sião do desempenho da
atividade administrativa .

QQQ APROFUNDAMENTO
Administração Pública em sentido objetivo material e formal
O critério da Administração Pública, em sentido objetivo, divid e-se em objetivo
material e o bjetivo formal. Vejamos mais detidamente.
Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgânico se refer e aos sujeitos que
exercem a função administrativa. Se levado ao "p é da letra", o aspecto subjetivo
nos co nduzir ia ao critério do Poder Executivo (ou italiano), de que, formalmente,
é o Executivo que ad ministra.
Acontece que os agentes não pertencent es aos quadros da Administração Pública
podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de
ser viço público (concessionários e permissionários). Nesse instante, ganha relevo
o critério objetivo o u funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa,
em vir tud e do conteúdo do ato. Enfim, o critério objetivo leva em consideração
o conteúdo d o ato praticado e divide-se, como dit , o, em objetivo material e
objetivo formal.
De acordo com o objetivo material, são levad os em consideração os elementos
intrínsecos das funções d os Poderes, nessa ordem:
- Legislativo: resp onsável pela edição de leis dotadas de generalidade e de
abstração (elem entos in trínsecos);
- Judiciário: definição de litígios, pacificando -os (elemento intrínseco - resolução
d os litígios);
- Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Agora, segundo o objetivo formal, as funções do Estado são determinadas pelas


características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda,
nessa ordem:
- Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade;
- Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;
- Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvol ver em
razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais.

Critério Objetivo

Poderes da República Material (conteúdo em si) Formal (regime jurídico)

Poder Executivo Produção de atos com efeitos Produção de atos


concretos complementares às leis

Poder Legislativo Produção de atos gerais e Atributo da novidade


abstratos

Poder Judiciário Resolução de litígios Atributo da definitividade J


2.3.4. Função ad ministrativa

Um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que
o Estado, ou aquele que lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes
hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo Jato de ser de-
sempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais
vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
Esse conceito - de Celso Antônio Bandeira de Mello - descreve bem a função admi-
nistrativa do Estado, com alguns destaques:

1) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe
faça as vezes. Nem todas as atividades de administração pública serão, necessaria-
mente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a pre~tação de serviços públicos,
muitas vezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários
e autorizatários, por exemplo), que fazem as vezes do Estado, uma vez que, ao
fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão
do disposto no art. 175 da CF/1988.
II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa.
De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade
administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem
hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Antecipe-se que não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exerc1c10 de


-
atividades tipicamente legislativas {produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da
doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades
tipicamente administrativas.

III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excep-


cionalmente, no último caso) . Tem razão o autor quando diz que, de regra, a
atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.

Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei
(mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que
posicionar a atividade administrativa normativa dentro da clássica "Pirâmide de Kelsen':
seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão somente complementar às leis,
pois não criam direitos e obrigações, apenas destrincham o comando das normas primárias.
Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. É que, em
nossa ordem normativa, temos as leis que "materializam" a vontade contida na Constituição.
Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a base nor-
mativa da conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer,
como é o caso da autorização para a edição dos chamados decretos autônomos, editados
com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal.
Esse assunto, a conduta a ser observada pela Administração, merece um cuidado
maior. Por conta disso, em várias passagens deste livro falaremos das características prin-
cipais inerentes a tais condutas, que podem ser resumidas a duas palavras: vinculação ou
discricionariedade, que indicarão maior ou menor grau de liberdade no que será feito pela
Administração. Para parte da doutrina, a vinculação significa completa ausência de liberdade
da Administração, a qual deve agir em estrita conformidade com a Lei. Já discricionarie-
dade importaria relativa liberdade, com limites da Lei, dada à Administração. No entanto,
como dito, o assunto será abordado, com mais riqueza de detalhes, em outros capítulos
("Regime Jurídico da Administração Pública" e ''.A.tos Administrativos': por exemplo).

IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é


decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição única,
contido no inc. XXXV do art. 5. da CF/1988: "a lei não excluirá da apreciação
0

do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito':

Notem que sequer a lei exclui da apreciação judicütl atos que importem lesão, efe-
tiva ou potencial, de direitos. Não é porque um ato provém da Administração que será
excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá
de ser cumprido o rito necessário.
Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma
questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser
demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por "inércia processual" (princípio
da inércia ou da demanda): para que o Judiciário se "movimente': é necessário que alguém
provoque sua atuação.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado J Cyonil Borges · Adriel Sá

Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do prin-
cípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que a atuação
pode ocorrer de ofício.

2.4 . FONTES OU FORMAS DE EXPRESSÃO

Ainda que óbvio, é bom registrar que o Direito Administrativo, na condição de ramo
autônomo do Direito, nasce de algum lugar; portanto, possui fontes, as quais funcionam
como seu "ponto de partida': Contudo, para parte da literatura, o mais técnico é, no lugar
de fontes, denominarmos as manifestações de origem do Direito Administrativo como
'f ormas de expressão".
Nesse contexto, no estudo do Direito Administrativo, encontramos, comumente, as
seguintes formas de expressão:

I) lei;
II) jurisprudência;
III) doutrina;
IV) costumes;
V) princípios.

APROFUNDAMENTO
As fontes do Direito Administrativo recebem variadas classificações, como: formais
e materiais, imediatas e mediatas e escritas e não escritas.

As formais são criações do Estado a partir de processo formal específico, exem-


plo das leis; enquanto as fontes materiais ou reais são as que advêm de fora
da estrutura do Estado, exemplo dos costumes.
As imediatas ou diretas acarretam, por si só, uma conduta por parte do seu
destinatário, exemplo das leis e costumes (são normas jurídicas), ao passo que
as mediatas ou indiretas não são normas jurídicas, sendo, no entanto, importante
para condicionar ou influenciar a produção destas, exemplo da jurisprudência
e doutrina.

E, por fim, as fontes podem ser escritas e não escr_itas (inorganizadas). A lei é
a fonte primordial escrita do Direito Administrativo, abrangendo desde a CF a
regulamentos internos dos órgãos e entidades (lei em sentido amplo, portanto).
Já os costumes, as praxes administrativas, a jurisprudência e os princípios podem
ser considerados fontes não organizadas.

Agora, tratamos dessas fontes ou formas de expressão do Direito Administrativo.


2 .4 .1. Leis
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

-
A lei é considerada a primordial entre as fontes do Direito Administrativo brasileiro,
geradora e extintiva de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares
quanto à ação estatal. Por convivermos em Estado de Direito, as leis obrigam, sobretudo,
o próprio legislador e os aplicadores (Judiciário e Executivo). Para Alexandre Santos de
Aragão, grande parte das leis atuais de Direito Administrativo trata-se de "leis-quadro" ou
"leis-moldurà', pois, no lugar de pormenorizar o tema, incorporam menções a princípios,
finalidades e valores, deixando amplo campo de decisão a cargo dos administradores.
Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas
produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa.
Com efeito, a lei compreende desde a maior de todas - a Constituição Federal - , passando
por leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com
força de lei, como tratados internacionais. No conceito amplo de Lei, tomada na acepção
de fonte, devem ser considerados, também, os regulamentos, as resoluções, os regimentos
e as instruções, entre outros.
A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito
Administrativo. Entretanto, é necessário registrar que a expressão "primárià' é aplicável
para os veículos normativos aptos a criar e extinguir direitos e obrigações. Incluem-se,
na espécie, a Constituição Federal e as leis em sentido estrito, como leis complementares
e ordinárias (incs. II e III do art. 59 da CF, de 1988).

Ex.: EC 19/1998 (Reforma Administrativa)

Ex.: Lei de Acesso à Informação

Ex.: Decretos Regulament ares (Art.84, IV, CF)

..

Todos são possíveis fontes para o DAD

Ao lado das normas primárias, há outras normas infralegais, também fontes escritas
do Direito Administrativo, contudo secundárias, como é o caso dos Regulamentos e Ins-
truções Normativas.
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borg es · Adriel Sá
~=-- - - - - - -- -- -- - - -- - - - --
-

• QF-12 - AUFC-TCU - CESPE - 2009 - A CF, as leis complementares e o rdinárias,


os tratados internacionais e os regulamentos são exemplos de fontes do di reito
administrativo (Certo/Errado) 15•

É oportuno separarmos os conceitos inconfundíveis de princípio da legalidade e reserva


legal. Para tanto, vamos nos socorrer dos ensinamentos do constitucionalista Alexandre
de Moraes.

"O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal
Conforme a legalidade, qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há
de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas consoante as regras de
processo legislativo constitucional.
Por outro lado, o princípio da reserva legal opera de maneira mais restrita e diversa.
Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Incide tão somente sobre os campos materiais
especificados pela Constituição.
Assim, se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente
alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas
de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo
Legislativo, sem participação normativa do Executivo."

Sobre o tema, o autor José Afonso da Silva registra que a doutrina, não raramente,
confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O
primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabeleci-
da pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas
matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal.
A partir de tal raciocínio, é possível concluir que o princípio da reserva legal está
presente quando a Constituição exige lei formal para que se trate de certas matérias. Por
outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder
amplo e geral para que o Estado cuide de qualquer espécie de relação por meio de normas.
Eis que, para alguns leitores, certamente deve ter surgido a indagação: o que são
as leis em sentido formal? E as leis em sentido material? É um assunto relativamente
simples de entendimento. Vejamos.
As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido
processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas Legislativas,
tenham ou não generalidade ou abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão
aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não p_pssui os atributos da gene-
ralidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma ·de lei, mas o conteúdo não é
necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece como leis com efeitos
concretos.
Para compreender o que quer significar "conteúdo de lei", analisemos dois conceitos
fundamentais: generalidade e abstração.
A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situação jurí-
dica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo: Código Penal - os maiores de 18

15 QF- 12: CERTO. O detalhe é que regulamentos são fontes secundárias.


Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
li
anos) como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei Federal 8.112/1990 - servidores
públicos civis federais das Pessoas Jurídicas de Direito Público). Já a abstração significa
que a lei não se esgota com uma única aplicação. É apresentada, ainda, em contraposição
à concretude, por se referir a situações inespecíficas abrangidas pelas normas.
Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois, como regra, atinge todas
as pessoas. Por outro lado, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra e venda
não impede que possa, futuramente, promover outro contrato da idêntica espécie; a norma
não se exaure com uma única aplicação. Assim, o Código Civil também ostenta abstração.
Outro exemplo: em 2012, determinado contribuinte pagou R$15.000,00 de Imposto de
Renda, relativo ao ano calendário 2011; logo, no ano de 2013, não haverá necessidade de
novo pagamento de imposto? É isso mesmo? NÃO! Como a Lei é abstrata, a cada novo
fato gerador, haverá nova incidência, e, com ela, a obrigação tributária correspondente.
Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso público é genérico e abstrato? É dotado
de generalidade sim, porém, pelo fato de se esgotar com uma única aplicação, não é do-
tado de abstração. É assim porque, a cada novo concurso, há a publicação de novo edital.
Já as leis em sentido material são todas aquelas editadas pelo Estado, contando com
os atributos típicos das Leis, ou seja, com generalidade, abstração e obrigatoriedade (im-
peratividade), não importando se editadas ou não pelo Poder Legislativo. Nesse caso, o
que importa é o conteúdo (a matéria).
Enquanto as leis formais são necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro
do processo próprio de elaboração legislativa, as leis materiais podem prescindir desse
processo. Enquanto as leis formais possuem ou não conteúdo de lei, oportunidade em que
também poderão acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais
necessariamente detêm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais,
sem sequer ter passado pelo órgão legislativo.
Vamos tornar o aprendizado um pouco mais prático, passando a um exemplo.
Com o advento da EC 32/2001, houve a reinserção no ordenamento jurídico do de-
creto autônomo (reserva da Administração), ato de competência do chefe do Executivo,
como estabelece o inc. VI do art. 84 da CF/1988.
Conforme doutrina majoritária, o referido ato normativo inovará no ordenamento
jurídico, sem que, no entanto, tenha percorrido o devido processo legislativo, isto é, sem
a participação do Congresso Nacional. Isso mesmo. É Decreto, expedido pelo chefe do
Executivo, e com caráter inovador!
Por advir unicamente do Executivo, conclui-se que Q decreto autônomo não é lei
em sentido formal, tendo em vista não ter passado pelo crivo do Poder Legislativo. No
entanto, quanto à organização da Administração Pública, é lei em sentido material, por
conter os atributos da generalidade, abstração, normatividade, no que diz respeito à hi-
pótese constitucional de "organização da Administração Pública':
Entretanto, há outra hipótese de decreto autônomo, também em conformidade com
a CF/1~88: a extinção de cargos públicos vagos. Nesse caso, o ato não será de natureza
regulamentar, pois lhe faltarão generalidade e abstração. Esse é outro assunto que será
retomado em capítulo próprio. Requer-se, então, um tanto de paciência, para que a abor-
dagem seja feita oportunamente.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Essa distinção entre normas materiais e formais é válida para todo ato normativo
produzido por órgão público de quaisquer dos Poderes do Estado, que tenha generalidade
e abstração e não esteja sujeito ao devido processo legislativo, como o Regimento Interno
dos Tribunais e as Resoluções do CNJ (leis em sentido material, contudo, não em seu
aspecto formal).
Acrescente-se que os Regimentos dos Tribunais e as Resoluções do CNJ são atos
normativos que extraem o fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.
Portanto, são atos com carga normativa suficiente para, inclusive, o controle concentrado
de constitucionalidade pelos Tribunais do Judiciário (STF e TJs, conforme o caso). São
classificados como atos materialmente legais, haja vista a presença dos atributos próprios
das leis (generalidade, abstração e normatividade), porém não formais, pois tais atos não
"nasceram" das Casas Legislativas (as donas "da forma"), a partir do devido processo
legislativo, para serem considerados leis formais.

DICA DA HORA
- Se a competência para a edição do ato é típica do órgão, o ato será FORMAL;
se a competência for atípica, teremos um ato MATERIAL. Por exemplo:

- a lei ordinária é competência típica ou atípica do Poder Legislativo? Típica,


logo temos uma lei em sentido formal;
- a medida provisória é competência típica ou atípica do Poder Executi vo? Atí-
pica, logo, estamos diante de lei em sentido material;

- o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de comp etência


típica ou atípica? Típica, logo, ato administrativo formal;

- o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competência típica ou


atípica? Atípica, logo, ato administrativo em sentido material;

- a sentença editada pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, é


função típica ou atípica? Atípica, logo, estamos diante de uma sentença em
sentido material.

LEIS FORMAIS L'EIS MATERIAIS

Editadas pelo Poder Legislativo (devido


Dispensam o processo legislativo
processo legislativo constitucional)

Possuem ou NÃO conteúdo de Lei.


Quando tem conteúdo de lei (generalidade
Possuem conteúdo de Lei (genera lidade e
e é;lbstração), é lei em sentido material
abstração)
e formal. Em caso contrário, estaremos
diante de leis de efeitos concretos.
- - - - ---------------'
-
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

LEIS FORMAIS
---- --
LEIS MATERIAIS
-
ossuem ou NÃO caráter
de generalidade e abstração.
Possuem generalidade, abstração
Se não possuírem, são consideradas
e obrigatoriedade (imperatividade)
leis de efeitos concretos (exemplo da Lei
Orçamentária Anual - LOA).
_J
Por fim, quanto às leis, cabe um "alerta" prático. Alguns editais estão fazendo re-
ferência expressa a tratados internacionais, regulamentos, resoluções, instruções e outros
veículos normativos. Nesse instante, sinceramente, não há motivo para aprofundarmos os
conceitos de todos os instrumentos normativos editáveis pelo Estado-legislador ou Estado-
-administrador, pois muitos deles são atos administrativos, e, por conseguinte, devem ser
trabalhados quando do estudo dos atos da Administração.

2 .4 .2 . Jurisprudência

A jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sen-


tido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar jurisprudência uma
decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial,
indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou Tribunal. Por
exemplo: é reiterado o entendimento do STF de que o leitor aprovado, dentro do número
de vagas previsto no Edital, tem direito adquirido à nomeação.
Apesar da menção à jurisprudência como resultante de decisões judiciais, órgãos ad-
ministrativos também podem produzir sua própria jurisprudência Por exemplo: o inc.
II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União (TCU) o poder de julgar
as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos.
Importante detalhe para as provas é que a jurisprudência no Brasil não possui, em
regra, força vinculante, mas sim força moral. Difere-se, então, do sistema norte-americano,
em que as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os
casos idênticos (sistema do stare decisis). Portanto, no Brasil, a atividade jurisprudencial
está apta à criação de normas para os casos concretos levados à sua apreciação, sem a
pretensão de vincular as futuras decisões dos juízes ou Tribunais.
De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar q,S informações que constam
dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos,
em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento por parte do
magistrado. Contudo, duas observações são feitas quanto à atividade jurisdicional, apesar
de não ser objeto de estudo de nossa matéria:

a) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins
· pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (art. 5. "Na aplicação da lei, o juiz
0
):

atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum''. Assim,
a Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

a liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio,


dado os limites que lhe são impostos;
b) há algumas decisões advindas do Judiciário que vincularão tanto a atuação
do Poder Judiciário quanto a própria Administração Pública. Nesse contexto,
destacam-se as Súmulas Vinculantes16, constantes do sistema jurídico nacional a
partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário
(ver art. 103-A, CF/1988), e as decisões proferidas em ações abstratas a cargo do
STF, como ADI, ADC e ADPF.

TO ME NOTA
Abre-se um parêntese para esclarecer que nem toda decisão é formalizada
por meio de Súmula . É muito comum o estudante indagar ao Professor,
em sala de aula: essa decisão citada está em que Súmula? Em verdade, as
Súmulas são uma síntese formalizada da jurisprudência já pacificada. A lgo
como: "quanto ao assunto em análise, o Tribunal não tem mais d úvida!".

Por fim, esclareça-se que a jurisprudência é fonte não escrita do Direito Adminis-
trativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. E, como esclarece a
literatura, a doutrina tende a globalizar-se e ver o mundo jurídico de forma generalizada
(universalizar-se), e a jurisprudência a se particularizar, uma vez que sempre estará diante
de um determinado caso. Segundo Hely Lopes Meirelles, enquanto a doutrina tende a
universalizar-se, a jurisprudência inclina-se a nacionalizar-se, pela contínua adaptação
da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto.

JURISPRUDÊNCIA
----------- ----- ---
De r egra, a Órgãos :' • A Jurisprudência ··
Somatório de Jurisprudência dos administrativos tendea se
decisões Uma decisão
Tribunais de Justiça, também podem nacionalizar,
que caminham isolada não forma
como fonte do Direito produzir ; enquanto a Dout rina
emum Jurisprudência t ende a se
Administrativo, não Jurisprudência,
mesmo sentido obriga a APU federal comooTCU interna cionalizar
·------- -----------·

2 .4 .3 . Doutrina

A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito


Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse
ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças,

16 Para nós, há uma pequena impropriedade nos Manuais de Direito Administrativo ao citarem as
Súmulas Vinculantes como decisões judiciais vinculantes. É que as Súmulas não são sentenças
propriamente ditas, não são decisões, portanto. Tais Súmulas só fazem consolidar as decisões reite-
radas (a jurisprudência), sendo sua natureza mais próxima das leis, afinal dotadas de genera lidade
e abstração.
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

acórdãos e interpretações, sendo responsável, de certa maneira, pela unificação das inter-
pretações. Conforme Alexandre Santos de Aragão, a doutrina compõe uma massa crítica
capaz de analisar a legislação e os institutos jurídicos, indicando pontos falhos e formas
de aperfeiçoamento do Direito Administrativo.
No entanto, a doutrina é fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Admi-
nistrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formação
do nosso ramo jurídico. Assim, opiniões doutrinárias que sejam desconexas com as leis
não podem ser consideradas como fontes para o Direito Administrativo. Entre as leis e a
doutrina deve prevalecer o conteúdo das leis. A doutrina, contrária às leis, pode servir
para clarear a ideia do legislador no caminho de aperfeiçoamento das leis.
Cabe um parêntese para registrar que, no estudo do Direito Constitucional, deparamo-
-nos com a possibilidade de o chefe do Executivo, no caso concreto, deixar de aplicar a lei
quando inconstitucional. Logo a afirmação de que opiniões doutrinárias, em dissonância
com as leis, não devem ser admitidas deve ser lida levando-se em consideração a exis-
tência de exceções. Isso, claro, demandará a análise do item no contexto da prova, para
concluir-se pela correção ou não da assertiva.

2.4 .4 . Costumes

Os costumes são os comportamentos reiterados e tidos por obrigatórios pela cons-


ciência popular. No que diz respeito ao Direito Administrativo, o costume é de pouca
relevância, tendo em vista a ênfase na aplicabilidade do princípio da legalidade.
No entanto, ainda que de menor importância, o costume constitui, sim, fonte para
o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficiência da legislação, sempre se-
gundo a lei (secundum legem) e para o preenchimento de vácuo legislativo (praeter legem
- "assunto não regulado pela lei") e nunca contra a lei (contra legem). Para exemplificar,
seguem duas situações:
1) As Universidades Federais, com base no costume, concediam a seus professores
a denominada "licença sabáticà'. A considerar a ausência de previsão legal (Lei
Federal 8.112/1990), o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou o cance-
lamento do direito, justamente por não serem admitidos no ordenamento jurídico
pátrio os costumes contra legem 17;
2) O Código de Águas define terrenos de marinha corp.à'aqueles que, banhados pelas
águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 33 metros para a
parte da terra, contadas desde o ponto em que chega a preamar média de 1831
(art. 13). Na ausência (praeter legem) da demarcação da preamar média de 1831,
utilizou-se, por costume, a "linha de jundu" (vegetação rasteira que marca o fün
das praias).

17 Fica o registro de que a licença sabática já tem previsão legal. Por exemplo, depois de 7 anos de
efetivo exercício, servidores do INPI podem requerer até 6 meses de licença sabática, atendidos
os requisitos da Lei 11.355/2006.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

APROFUNDAMENTO
Os costumes não se confundem com as chamadas praxes administrativas, em-
bora ambos sejam considerados fontes inorganizadas do Direito Administrativo.
Os costumes são caracterizados pela presença simultânea dos requisitos objetivo e
subjetivo, nessa ordem, o hábito continuado e a convicção de obrigatoriedade. Por
exemplo: a Administração não exige uma forma padronizada para a impugnação
dos editais de licitação. Já as praxes não contam com o aspecto subjetivo, pois
são práticas reiteradas dentro da Administração, usadas pelos agentes públicos
na resolução de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidadãos em geral,
no que diferem dos costumes, espalhados na sociedade. Por exemplo: em caso
de revelia (não comparecimento do servidor indiciado), é praxe a Administração
nomear, para a defesa, servidor formado em Ciências Jurídicas, embora a Lei
Federal 8.172/7990 não exija, em qualquer dos dispositivos, a formação jurídica
como requisito indispensável.
Os costumes e as praxes são fontes não organizadas (leia-se: não escritas)
do Direito Administrativo. Com outras palavras, não são como fontes formais,
escritas, mas, sim, substanciais ou materiais.

QF-13 - FINEP - Cespe - 2009 - O costume e a praxe administrativa são fontes


inorganizadas do direito administrativo, que só indiretamente influenciam na pro-
dução do direito positivo (Certo/Errado)18•

2.4 .5. Princípios

Alguns editais de concursos públicos mencionam, expressamente, os princípios como


fontes do Direito Administrativo.
Os princípios são os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Admi-
nistração se conduzir. São de natureza pré-normativa, ou seja, preexistem, inclusive, à
produção das leis, e, bem por isso, contam com a função normogenética (colaboram para
a genética - formação - das leis).
No entanto, para Alexandre Santos de Aragão, os princípios, embora dotados de carga
normativa, não podem ser considerados, por si próprios, fontes do Direito Administrati-
vo. Por exemplo: a moralidade administrativa está prevista no caput do art. 37 da CF, de
1988. A fonte, portanto, é a CF, e o princípio está nela contido. Contudo, em razão da
importância, o tema "princípios" será detalhado em tópico próprio, com as abordagens
que o assunto requer.

2.5 . ESPECIFICIDADES METODOLÓGICAS DO DIREITO ADM INISTRA-


TIVO

18 QF-13: CERTO. lnorganizadas é sinônimo para fonte não escrita.


Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

As especificidades do Direito Administrativo não são, costumeiramente, cobradas nos


concursos públicos. Ocorre que, além de pertinentes para a melhor compreensão do Direito
-
Administrativo, não podemos deixar de mencioná-las, uma vez que os atuais concursos
estão cada vez mais exigentes.
A seguir, algumas das especificidades metodológicas do Direito Administrativo, por
Alexandre Santos de Aragão:
7 Juventude e mutabilidade: as origens históricas do Direito Administrativo re-
montam à Revolução Francesa (século XVIII). Assim, quando comparado com o
milenar Direito Civil, o Direito Administrativo pode ser considerado recente. Isso
faz com que muitas das soluções encontradas ainda não se tenham consolidado
por completo. O Direito administrativo está em constante evolução.
7 Grande influência jurisprudencial: a jurisprudência foi fundamental para o
surgimento do Direito Administrativo e para a afirmação de sua autonomia em
relação ao Direito Privado. Portanto, nada mais natural que esse ramo seja mar-
cadamente influenciado pelas decisões das cortes judiciais e dos precedentes das
entidades e órgãos administrativos.
7 Grande importância dos princípios: pela falta de um código e grande número
de regras legislativas e administrativas, os princípios são de peculiar importância
para dar unidade e coerência a um sistema tão difuso.
7 Baixa densidade normativa: mais do que em outros ramos do Direito, as normas
de Direito Administrativo são frequentemente abertas, pois incorporam em seu
texto conceitos jurídicos ou técnicos indeterminados, possibilitando o exercício
do poder discricionário.
7 Instrumentalidade: o Direito Administrativo é meio para um fim, a realização
do interesse público tal como especificado pelo ordenamento jurídico.

SINOPSE DO CAPÍTULO

Origens históricas do Direito Administrativo:


conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo

Codificação do Direito Administrativo brasileiro - correntes


./ O Direito Administrativo não pode ser codificado: sendo o Direito Administrativo bastante
dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte
às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido çom o Código Civil de 1916,
superado, depois de diversas atualizações pontuais, em 2002;
./ O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria
facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior
segurança jurídica;
./ O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser
a menos extremada, não defendendo a inexistência de qualquer código ou a existência
de um código totalizante. Exemplo é a Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal).
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adrie/ Sá

!critérios para ::iefinição do Direi~ Administrativo - -- -l


\ ./ Legalista, exegético, empírico, caótico ou francês : o Direito Administrativo estruturou-se
1
a partir da interpretação de normas jurídicas administrativas e atos complementares .
./ Poder Executivo ou italiano: o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da
organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração .
./ Relações jurídicas: o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Admi-
nistração Pública com os administrados .
./ Serviço público: o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o funciona-
mento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados .
./ Teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que discipli nam
a atividade do Estado para o alcance de seus fins .
./ Hierarquia orgânica : o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto
o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores .
./ Negativista ou residual : exclui as atividades do Estado de legislação e de jurisdição .
./ Da Administração Pública : ramo do direito que rege a Administração Pública como forma
de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim,
os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do
desempenho da atividade administrativa.

Definição do Direito Administrativo


"Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas admi-
nistrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contencioso que
exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública" (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro).

Administração Pública em sentido subjetivo


Também chamado de sentido orgânico ou formal (quem exerce a atividade?), diz respeito
1
aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa. Abrange órgãos, entidades ou
, agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.

Administração Pública em sentido objetivo


Também chamado de sentido material ou funcional (qual a atividade/função exercida?),
1
designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto,
a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Alcança
as atividades-meio (introversas ou instrumentais) e as seguintes atividades finalísticas (extro-
versas): fomento, polícia administrativa, serviço público e int~nlenção.

Fontes (formas de expressão) do Direito Administrativo


./ Lei: é a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva
de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares quanto à ação estata l.
./ Jurisprudência : fonte não escrita, resume-se ao conjunto de decisões judiciais ou admi-
nistrativas reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Não se considera
jurisprudência uma decisão judicial isolada. No Brasil, a jurisprudência não possui, em
regra, força vinculante, mas sim força moral.
____ _ j
Cap. 2 - ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

-
Doutrina: fonte escrita e mediata (secundária), significa o conjunto dos trabalhos dos es-
tudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres,
elaborados por estudiosos desse ramo jurídico.
Costumes: são os comportamentos reiterados e tidos por obrigatórios pela consciência
popular. Os costumes são aplicados quando da deficiência da legislação, sempre segundo
a lei (secundum /egem) ou para o preenchimento de vácuo legislativo (praeter legem ),
mas nunca contra a lei (contra legem) .
../ Princípios: são os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Admin istração se
conduzir. São de natureza pré-normativa, ou seja, preexistem, inclusive, à produção das
leis, e, bem por isso, contam com a função normogenética (colaboram para a formação
das leis).

Especificidades do Direito Administrativo (por Alexandre Santos Aragão)


../ Juventude e Mutabilidade: quando comparado com o milenar Direito Civil, o Di reito Admi-
nistrativo pode ser considerado recente. Isso faz com que muitas das soluções encontradas
ainda não se tenham consolidado por completo .
../ Grande influência jurisprudencial: a jurisprudência foi fundamental para o surgimento do
Direito Administrativo e para a afirmação de sua autonomia em relação ao Direito Privado .
../ Grande importância dos princípios: pela falta de um código e grande número de regras
legislativas e administrativas, os princípios são de peculiar importância para dar unidade
e coerência a um sistema tão difuso .
../ Baixa densidade normativa: mais do que em outros ramos do Direito, as normas de Direito
Administrativo são frequentemente abertas, porque incorporam em seu texto conceitos
jurídicos ou técnicos indeterminados, possibilitando o exercício do poder discricionário .
../ lnstrumentalidade: o Direito Administrativo é meio para um fim, a realização do interesse
j
1

público tal como especificado pelo ordenamento jurídico.


-- - --
REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1. INTRODUÇÃO

Quase sempre nos editais de concursos públicos faz-se menção aos "princípios da
Administração': assunto bastante importante para o entendimento do Direito Adminis-
trativo. No entanto, antes de aprofundarmos o seu estudo, serão vistos alguns conceitos
introdutórios sobre o Regime Jurídico da Administração.
De pronto, vamos definir, isoladamente, a expressão "regime':
Regime quer dizer o conjunto de normas e de princípios aplicáveis a uma deter-
minada situação. Muitas vezes a expressão é conjugada com um qualificativo, um termo,
que lhe trará adjetivação. Por exemplo: Regime de concurso público - para lograrmos
aprovação em um determinado concurso público, devemos seguir um conjunto de nor-
mas e de princípios, caso contrário, o objetivo final (aprovação no concurso) não será
facilmente alcançável.
No Direito Administrativo, há, igualmente, regime jurídico. Há regime jurídico de
servidores. Há regime jurídico de licitações. Nesses casos, as expressões dizem respeito
às normas principais aplicáveis aos servidores e às licitações, respectivamente. Enfim, a
Administração Pública convive com um conjunto de normas e de princípios: o Regime
Jurídico da Administração.
A expressão "Regime Jurídico da Administração" é o gênero, que comporta como espé-
cies o Regime de Direito Privado e o Regime Jurídico Administrativo (normas e princípios
de Direito Público). Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "a expressão regime
jurídico da Administração Pública é utilizada para designai em sentido amplo, os regimes
de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já
a expressão regime jurídico-administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto
de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração
Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa".
Fácil concluir que o regime jurídico adotado pela Administração não é formado só
por normas de Direito Público, já que nem sempre a Administração se acha em posição
de verticalidade (unilateralidade, império) sobre os administrados. Vamos explorar um
pouco melhor esse assunto.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

Quem já ouviu falar em Caixa Econômica Federal (CEF)? Todos, provavelmente. A


CEF é empresa pública da União (é do Estado, portanto).
I Cyonil Borges • Adriel Sá

E do Banco do Brasil (BB), alguém já ouviu falar? O BB é sociedade de economia


mista da União (é do Estado, em conclusão).
Será que tais entes são pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado?
Será que o regime que lhes é aplicável é de Direito Público ou de Direito Privado?
Agora, façamos a leitura do § 1° do art. 173 da CF/1988:

'i\rt. 173. (... )


A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
§ 1. 0
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comerciali-
zação de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(. ..)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;"

Perceba que a CF/1988 definiu, a priori, o regime das empresas governamentais como
de Direito Privado (próprio das empresas privadas, no dispositivo acima), não deixando,
portanto, espaço para a adoção de regime jurídico distinto. Assim, temos que nem sempre
o Estado se submete integralmente às normas de Direito Público.

: ______ ...........L.................. :

,
1
Direito
Público
·.............---········------------·l
, - 1:: : : : :~~~~~;: : : : : 1
(··~···> ../ Horizontalidade (··;·· >
(::~::)
../ Verticalidade
...~ ...../ ../ Igualdade jurídica \ ......../

../ Unilateralidade
(···;··..")
.............··

Para consolidar o assunto, vejamos o disposto no art. 175 da CF/1988:


>
'i\rt. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá s obre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter
especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, f is-
calização e rescisão da concessão ou permissão;"

Distintamente das empresas do Estado (CEF e BB, por exemplo), em que o regime
é, primordialmente, de Direito Privado, percebe-se que a Lei disporá sobre o regime das
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
li
empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, logo, podendo ser: Direito
Público ou Direito Privado, ou ainda Híbrido (público e privado).
Em suma, a Administração Pública não é regida só por normas de Direito Público,
podendo o regime jurídico ser definido como de Direito Privado na própria CF/1988
ou pela legislação ordinária.
Essa submissão, ora ao Direito Público, ora ao Direito Privado, ou a ambos, levou
parte dos doutrinadores à classificação de que existe algo maior que regime jurídico-
-administrativo - o Regime Jurídico da Administração (ou regime jurídico administrativo,
em sentido amplo), responsável, assim, por englobar tanto as normas de Direito Público
(regime jurídico-administrativ~) como as de Direito Privado (regime jurídico de direito
privado), aplicáveis à própria Administração em situações específicas.
Portanto, o regime jurídico da Administração abrange, além do regime jurídico-
-administrativo, o conjunto de normas de direito privado.

Regime Jurídico DA
Administração
Regime Jurídico Administrativo
em sentido amplo

/ ' /

Regime Jurídico
Regime Jurídico de
Administrativo
DIREITO PRIVADO
DIREITO PÚBLICO

_________
..___ , "- - - - -- - ~

No entanto, é no regime jurídico-administrativo (de Direito Público) que a Admi-


nistração dispõe de prerrogativas (de força, de supremacia sobre os particulares). Isso
ocorre em razão do significado que o Estado possui na sociedade: o de ser responsável
pelo cumprimento dos interesses coletivos (públicos).
Em consequência, a Administração Pública dispõe de "poderes especiais" (prerrogativas)
que não são colocados à disposição do particular. Como exemplos de tais prerrogativas: o
exercício do poder de polícia, a desapropriação de bens, a possibilidade de aplicação de
sanções administrativas independentemente da intervenção judicial.
Todavia, no regime jurídico-administrativo, não há só prerrogativas (autoridade
estatal). Existem também as restrições (liberdade dos administrados), contrapartida das
prerrogativas. Vamos a mais um exemplo.
- EXEMPLO
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

Imagine que a Administração Pública tenha de adquirir vefculos e tome c onheci-


mento que uma loja está com uma "promoção", com preços bastante inferio res
aos praticados no mercado. Poderia o Administrador livremente, ao seu arbftrio,
adquirir os vefculos? Sonoramente, NÃO!

A razão disso é que a Constituição Federal submete a Administração ao dever de


licitar suas aquisições (art. 37, inc. XXI), restringindo o que se poder ia nominar
de "liberdade" da Administração em realizar contratos.

Portanto, o regime jurídico-administrativo poderia ser resumido em duas expressões:


"prerrogativas" e "sujeições" do Estado no desempenho de suas atividades administrativas.

Indisponibilidade
Supremacia do
do Interesse
Interesse Público
Público/Legalidade
(Prerrogativas}
(Restrições/sujeições)

Ainda quanto aos regimes jurídicos aplicáveis à Administração, como já se disse, a


Administração Pública pode estar submetida, preponderantemente, a normas do Direito
Privado. É o que acontece, por exemplo, na exploração de atividades econômicas por
parte do Estado. ,
Com efeito, o inc. II do § 1. do art. 173 da CF/1988 estabelece que as empresas pú-
0

blicas e as sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas se submetem


às mesmas normas que valem para as empresas privadas quanto a direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Assim, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista federal, ao atuar no mercado,
submete-se às mesmas "regras do jogo" que valem para os bancos privados. A doutrina
clássica costuma firmar que, nesses casos, os órgãos ou entidades da Administração Pú-
blica se encontram em posição "horizontal" quando comparados ao particular. Contudo,
tal entendimento deve ser visto com cuidado.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Por mais que a Administração Pública se submeta predominantemente ao Direito Privado,


isso não se dá de modo integral, pois, ao fim, o papel dos órgãos/entidades da Administração
-
é o alcance do interesse público, independentemente de qual regime jurídico é aplicável ao
caso. Por exemplo: a CEF e o BB devem licitar, devem realizar concursos públicos, ou seja,
apesar de não gozarem de prerrogativas, contam com restrições de Direito Público.

3.2 . REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Como esclarece a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Direito Administrativo


nasceu e se desenvolveu baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteção aos di-
reitos individuais perante o Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade,
um dos pilares do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos
interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Admi-
nistração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do
bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos.
As liberdades dos indivíduos são, para estes, verdadeiros direitos, e, portanto, restrições
para o Estado. Por outro lado, o Estado conta com autoridade, sintetizada nas prerrogativas
que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico-administrativo é constru-
ído, fundamentalmente, em dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem: o da
supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas) e o da indisponibi-
lidade do interesse público (restrições) . O autor os considera como supraprincípios ou
superprincípios, por serem princípios centrais e deles decorrerem os demais princípios.
Isto não significa dizer que sejam absolutos, afinal, tanto a supremacia quanto a indis-
ponibilidade podem ser relativizadas diante de um caso concreto. Como exemplo, temos
a Lei 11.079/2004 (Lei da Parceria Público-Privada), que autoriza o uso do mecanismo
privado da arbitragem, dispondo do interesse público em jogo.

! Regime Jurídico Administrativo '.!.

: (sentido amplo)
······························································-······----------·

Regime Jurídico DA Administração

: Regime Jurídico Administrativo i


j (sentido estrito) j

: < ...................

....-· .. --- -··································· -... ····························· ······· ··· ···---..••.


Horizontalidade
............~~.~.~~.'.j.~~~·~······-·..····) 0
' • • .• •••••••••••• ••• • • • • -• o•H • . . • ••••••••••-••" #•

.--············· ····---------------- -·--·--


/ Com prerrogativas Sem prerrogativas e ··
~ .. e restrições
l .. . . . .................. .............. . . . . . .
! -................................................ -·' ····-·---···com.restrições........../

--+.:. Ex.: INSS, BACEN _)


"· ·· - -•••• • • ••••o • ••• ••••••· •- • . . ••• ·••••• • • • • ••""•
. ::~
·.~
·~·;.~\~i~;.~::iti.;~.·.-.)
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Portanto, relativamente ao estudo do regime jurídico-administrativo, percebemos


que as prerrogativas são sinais de força (poderes) (p. ex.: a desapropriação), enquanto as
restrições representam sujeições (deveres) (p. ex.: o cumprimento da finalidade pública),
resultante em um binômio: poder-dever ou dever-poder de agir do Estado.

• QF-1 - AUFC/TCU - CESPE - 2009 - O regime jurídico-administrativo fundamenta-


-se, conforme entende a doutrina, nos princípios da supremacia do interesse público
sobre o privado e na indisponibilidade do interesse público (Certo/Errado) 19 •

Metaforicamente, o princípio da supremacia do interesse público significa que a


Administração Pública é colocada em posição vertical (diferenciada) quando comparada
aos particulares. No caso de confronto entre o interesse individual e o público, este é que,
em regra, prevalecerá, tendo em conta ser mais amplo. Ou de outra forma: o grupo (o
coletivo) é mais importante do que o indivíduo. Obviamente, não só de prerrogativas se
faz um Estado. Em contrapartida da supremacia do interesse público, a indisponibilidade
desse mesmo interesse faz com que a Administração, por intermédio de seus agentes, não
tenha "vontade próprià', por estar investida no papel de satisfazer a vontade de terceiros,
quais sejam, o coletivo, a sociedade.
Com efeito, o princípio da indisponibilidade guarda uma relação muito estreita com o
princípio da legalidade. Por este último, a Administração só faz o que a norma determina
ou autoriza, quando e como permite, sendo, pois, bastante diferente da legalidade aplicada
aos particulares, que podem fazer tudo o que não é proibido pela norma.
Por fim, percebe-se significativa diferença entre a vontade administrativa e a vontade
dos particulares, que pode ser assim resumida: enquanto os particulares possuem ampla
liberdade de vontade, podendo realizar tudo aquilo que não lhes seja proibido, à Admi-
nistração só é lícito fazer o que lhe é determinado, ou ao menos autorizado pela norma.

3.2.1. Interesse público


Antes de passarmos para o próximo tópico, há fundamental indagação a ser respondida,
para boa compreensão de toda a matéria: O que é esse tal de interesse público?
O interesse público, por dizer respeito ao coletivo, sobrepõe-se aos interesses indivi-
duais, daí ser dito "supremo". Contudo, a prevalência do interesse público não é um fim
em si mesmo. Sob o pretexto de dar cumprimento aos interesses públicos, não pode o
administrador público simplesmente fulminar os direitos e ,as liberdades individuais, ga-
rantias consagradas constitucionalmente.
A "chave': então, da melhor interpretação do princípio da supremacia do interesse
público é a ponderação entre as prerrogativas estatais de um lado e os direitos/liberdades
individuais de outro, entendidas estas como verdadeiras restrições à atuação do Estado.
Portanto, deve-se preservar o equilíbrio, dado que não há poderes ilimitados ou absolutos
concedidos à Administração Pública.

19 QF-1: CERTO. A supremacia são as prerrogativas, e a indisponibilidade são as sujeições ou restrições.


Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

-
Ainda que seja quase inviável precisar o que é "interesse público': não se pode concei-
tuar a expressão como apenas o que diz respeito ao Estado em si, relacionado à entidade
representante. Tampouco se pode conceituá-lo como resultante do somatório dos interesses
individuais. Dessa forma, a doutrina costuma segmentar o interesse público em:

I) Primário - corresponde ao cumprimento da lei, e, portanto, ao interesse público


propriamente dito ou finalístico . É visto de dentro para fora da Administração ,
por exemplo, a prestação de serviços públicos e o regular exercício do poder de
polícia.
II) Secundário - entendido como a pretensão de a Administração lograr vantagens
para si. Ocorre internamente à Administração (atividade-meio) : finanças públicas,
nomeação de servidores e terceirização de serviços, por exemplo.

O Estado é uma instituição que age por intermédio de órgãos, entidades e agentes,
mas que, ao fim, num plano extrajurídico, tem interesse de "maximizar" seus ganhos, e
muitas vezes tende a privilegiar interesses secundários em detrimento dos primários (o
que veremos não ser correto). Um exemplo ilustrará melhor o que se expõe.
Em determinado momento, o Estado pode querer elevar ao máximo as alíquotas dos
impostos, almejando mais receita para cobrir dívidas passadas. Nesse caso, tenderia a agir
como um particular: maximizar receitas para cobrir despesas. Só que, evidentemente, não
é isso o que a sociedade e a lei exigem das instituições públicas.
De outra forma, quer-se do Estado que a tributação seja feita nos limites necessários
para se proporcionar o bem-estar social. Por conseguinte, pode-se afirmar que só é per-
mitido ao Estado perseguir interesses públicos secundários quando estes coincidirem com
os interesses públicos primários (os públicos, propriamente ditos).
Assim, é correto afirmar que o interesse público primário não coincide, necessariamen-
te, com o do Estado (o secundário, o destinado para atender suas conveniências internas).
De fato, em um aspecto puramente "gerencial': o Estado tentaria priorizar seus próprios
interesses, muitas vezes não condizentes com aqueles dispostos na norma.
Por outro lado, a observância dos interesses públicos não compete aos órgãos e en-
tidades da Administração em si, uma vez que estes não passam de mera ficção jurídica.
Para que os interesses públicos sejam atingidos, são necessários agentes públicos, os quais
tornarão concreta a atuação da Administração Pública.
Esses agentes, na busca dos interesses públicos, não atuam em razão de vontade
pessoal, mas daquilo que lhes impõe a norma, em sentido amplo. A doutrina majoritária
tem dito que "falta vontade" a quem atua em nome do interesse público, o agente público.
De outra forma, este se norteia por determinação ou autor~ação da norma, que torna o
interesse público indisponível ao agente em si.

• QF-2 - AFRFB - ESAF - 2005 - O regime jurídico-administrativo compreende um


conjunto de regras e princípios que baliza a atuação do Poder Público, exclusiva-
mente, no exercício de suas funções de realização do interesse público primário2º.

20 Q F-2: ERRADO.
-
Comentários:
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Por exemplo, a realização de concursos públicos é ato interno da Admin istração. É o


que a doutrina reconhece como interesse público secundário. Entretanto, é induvidoso
que, a despeito de secundário, deve ser regido por princípios da Administração, daí o
erro do quesito.

VALE A PENA LER DE NOVO!


!) regime jurídico é um conjunto de normas e de princípios aplicado à
determinada situação;
li) o regime jurídico aplicável à Administração pode ser tanto de direito
público (administrativo) como de direito privado (Regime Jurídico da Admi-
nistração ou regime jurídico-administrativo, em sentido amplo);
Ili) o regime jurídico-administrativo é um conjunto de prerrogativas e su-
jeições concedido à Administração Pública, para melhor cumprimento dos
interesses públicos;
IV) ainda que se sujeite predominantemente a normas de direito privado,
a Administração Pública nunca se submete de forma integral a normas
de tal ramo jurídico. Por exemplo: as empresas estatais estão sujeitas às
restrições legais e constitucionais (realização de concurso público e de
licitações, por exemplo);
V) O interesse público primário representa a Administração Pública no
sentido finalístico, extroverso, com outras palavras, é o interesse público
propriamente dito, pois dirigido diretamente aos cidadãos (de dentro do
Estado para fora - Administração Extroversa). Já o interesse público secun-
dário diz r espeito aos interesses do próprio Estado, internos, introversos,
portanto inconfundíveis com os primários (propriamente ditos). Por exemplo:
a locação de um galpão para guarnecer livros, enquanto a biblioteca passa
por reforma. É ato interno, porém, visa à proteção do interesse público
propriamente dito.

3.3. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios são os vetores fundamentais que alicerçam o edifício jurídico das regras.
Há quem diga, como Celso Antônio Bandeira de Mello, que, a não observância aos prin-
cípios é mais grave do que ignorar o comando legal. Afinal, os princípios têm eficácia
normogenética, ou seja, na genética (DNA) das leis encontramos os princípios, os quais
dão fundamentos finalístico-valorativos à edição de novos preceitos e neles reproduzem
esse conteúdo. A ofensa aos princípios implicaria, em consequência, agressão a todo o
sistema valorativo das normas.
Além da eficácia normogenética, Diogo de Figueiredo Moreira Neto enumera outras
formas de eficácia mediata dos princípios. Vejamos:
7
7
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMI NISTRAÇÃO PÚBLICA

-
Axiológica: consiste em cristalizar, na ordem jurídica, os valores que a informam;
Otimizadora: consiste em orientar a interpretação dos preceitos e dos atos concre-
tos que conformam uma ordem jurídica, conferindo-lhes a mais ampla, profunda
e completa aplicação possível a seu conteúdo de valor;
7 Sistêmica: consiste em interconectar todos os preceitos e atos concretos informados
pelo mesmo princípio, como que conformando uma superestrutura abstrata, que
lhes infunde unidade e coerência;
7 Integrativa: consiste em preencher eventuais lacunas da ordem jurídica.
Para José Cretella Júnior, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os princípios
classificam-se em:

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da
identidade e o da razão suficiente. Por exemp lo: A não é B, log o B não é A
(isso é universal);

b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo de ciências, informando-as


nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princíp io da causalidade,
aplicável às ciências naturais e o próprio princípio do alter um non laedere (não
prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e j urídicas;

c) monovalentes, que se referem a um só campo do conhecimento; há tantos


princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas p elo espírito hu-
mano. É o caso dos princípios g erais de dir eito, como o de q ue ninguém se
escusa alegando ignorar a lei;

d) setoriais, que informam os diversos setores em que se di vide determinada


ciência. Por exemplo, na ciência j urídica, existem p rincípios que informam o
Direito Civil, o Direito do Trab alho, o Direito Penal etc.

Com base nessa classificação, pode-se dizer (como o faz Maria Sylvia Zanella Di
Pietro) que "o Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns
deles próprios também de outros ramos do Direito Público e outros dele específicos e
enquadrados como setoriais':
Se os princípios são normas que antecedem as regras, é de perceber que são dotados
de carga normativa mais perene do que as leis, principalmente porque não h á hierarquia
material entre princípios. Por exemplo: o princípio da eficiência é o mais recente dos
princípios expressos; todavia, não afasta a aplicação da legalidade. Tais postulados convi-
vem de forma harmônica.
Vamos analisar um exemplo para facilitar a compreensão da ausência de hierarqui-
zação material entre princípios.
- EXEMPLO
Manua l de DIR EITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

Imagine a construção de um prédio. Começamos por onde? Pela sua base, claro,
seus alicerces, que devem estar nivelados, para que o prédio não corra risco de
desmoronar. Se tivéssemos uma parte do alicerce mais elevada que as demais,
nosso prédio certamente tombaria.

DDEl }
Regras quebradas,
mantem-se o prédio

Regras
DDD
DDD
Princípios {
expressos

{
Princípios
Princípios derrubados podem
implícitos ruir todo o prédio

Pois bem. Nosso "prédio", daqui por diante, é a Administração Pública. E seus pila-
res, seus princípios, dão suporte a toda a atividade da Administração, e as janelas são as
regras (leis). Quebrar a janela é menos grave que derrubar um dos alicerces, concordam?
Alguns desses "pilares" são explícitos na Constituição, e constam, por exemplo, do
caput do art. 37 da CF/1988. Outros são encontrados implicitamente no texto constitu-
cional, ou seja, são depreendidos do sistema jurídico-administrativo constitucional.
E, na espécie, a CF não é o único repositório dos princípios. Há outros expressos
em textos legais (no campo infraconstitucional), como os da Lei 9.784/1999 (Lei de Pro-
cesso Administrativo Federal), e, ainda, a "construção" pela doutrina pátria de inúmeros
princípios, a partir da interpretação da ordem jurídica.

APROFUNDAMENTO
Há hierarq uia ent re princípios?
Na doutrina, há quem defenda a existência de hierarquia entre princípios. Por
isso, citou-se, anteriormente, ausência de hierarquia material entre os princípios.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, os princípios podem se hierarquizar for-
malmente, enciclopedicamente ou axiologicamente. Na ordem jurídica brasileira,
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
hierarquizam-se, formalmente, os princípios constitucionais e infraconstit ucio-
nais. Enciclopedicamente, os princípios distinguem-se em fundamen tais, gerais
e setoriais. Por fim, axiologicamente, segundo a importância filosófica, política,
econômica ou social que apresentam (preeminência da dignidade humana sobre
o da publicidade, por exemplo).
Fica a informação final de que, para efeito de provas, o leitor deve considerar
a inexistência de hierarquia entre principias, a não ser que o ilustre examinador
faça referência expressa a distinção entre hierarquia formal e material.

Como dito, por serem orientativos, os princípios constitucionais não possuem, entre
si, hierarquização conceitual: não há princípio mais ou menos importante, TODOS são de
igual importância. E, nesse caso, não havendo hierarquia material, como resolver eventuais
conflitos?
O quadro a seguir sintetiza as formas de resolução de conflitos das leis e dos prin-
cípios. Perceba que são critérios distintos.

r----------------

~ - - - - - - - - - -R-ES_º~~-u_ç_Ã_o o_E_c_o_N
_F_L_IT_o_ _ __

1--
Leis _ _ J Princípios

l.º Hierarquia

L 2.º Cronológico

3.' Espec;,;;dad: I
Princípio da predominância dos valo res

-~

Para o conflito entre as leis, vale, em primeiro lugar, o entendimento de que a norma
superior prevalece sobre a inferior (critério da hierarquia - lex superior derogat inferiori),
como o exemplo da prevalência da CF sobre as normas infraconstitucionais. Se equivalentes
em termos de hierarquia, aplica-se a lei mais nova sobre a antiga (critério cronológico
ou da anterioridade - lex posterior derogat priori). Por fim, o critério da especialidade,
em que lei especial derroga lei geral. Portanto, a resolução do conflito dá-se no campo
da validade. '
Agora, tratando-se de princípios, o que acontece, em um caso concreto, é que um ou
mais princípios podem prevalecer quando comparado a outro. Aplica-se o princípio da
preponderância de interesses ou valores.
Assim, devemos afastar a "velhà' ideia de que o princípio da legalidade está além, acima
dos demais, em razão do estrito dever de a Administração obedecer à lei por intermédio
de seus agentes. O entendimento é equivocado. O princípio da legalidade precede (vem
antes) aos demais em termos interpretativos; afinal, a Administração só pode fazer o que
lhe determina a Lei, mas a legalidade não é, por isso, maior do que os demais princípios.
li Ma nual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

Como já mencionado anteriormente, os princípios não possuem, entre si, hierarquiza-


ção material: não há princípio mais ou menos importante, todos se equiparam. Exemplo
de ponderação entre princípios é colhido na jurisprudência do STJ (RMS 24339/TO).
Na ocorrência de ilegalidade, é dever da Administração (de ofício ou por provocação)
e do Judiciário (por provocação) anular o ato administrativo. No entanto, é possível a
legalidade ceder espaço para o princípio da segurança jurídica, em que a manutenção
do ato ilegal causará menos prejuízos que a sua retirada (fenômeno da estabilização dos
efeitos do ato administrativo).

3.3.1. Princípios expressos

É a Constituição de 1988 a responsável por consagrar as normas e princípios básicos


regentes da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios. São princípios constitucionais expressos
no caput do art. 37 da CF (LIMPE):

Administração Direta Administração Indireta


1
Conjunto de órgãos 1 Somatório de novas pessoas jurídicas
1
A
r
'
egalidade

:'
,-------------
Princípios
-,
'l
.
mpessoalidade - Decorrentes do Poder
Constituinte Originário
~j
:' expressos ou : l QGRAU
oralidade
: explícitos
: , ______
(CF/88, art. 37)____ _,
___ _______
' ' u blicidade
Decorrente da EC 19/98
ficiência (Reforma Administrativa)
2QGRAU

Tais princípios valem para todos os Poderes, de todos os entes integrantes da Federa-
ção Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e municípios) e respectivas Administrações
Direta e Indireta. Façamos a leitura do referido dispositivo constitucional:

'ílrt. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes-
soalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)."

No momento adequado, veremos que a Administração Indireta, também chamada de


Descentralizada, é formada por entidades administrativas de Direito Público (a autarquia
Banco Central, por exemplo) e de Direito Privado (a sociedade de economia mista Petrobras,
por exemplo). Nos termos da CF/ 1988, os princípios se dirigem a toda a Administração
Indireta, independentemente da natureza jurídica da entidade. Assim, mesmo entidades
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

da Administração Pública que explorem atividades econômicas, como o Banco do Brasil


e a Petrobras, submetem-se aos princípios constitucionais da Administração Pública.
-
• QF-3 - TRE- ES - CESPE - 2011 - Os princípios elencados na Constituição Federal,
tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicam-
-se à administração pública direta, autárquica e fundacional, mas não às empresas
públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica 21 •

Na verdade, além da Administração Pública, a carga normativa dos princípios é obri-


gatória para certos particulares. Entendamos melhor essa última assertiva.
Os particulares não são obrigados a manter qualquer vínculo especial com a Admi-
nistração Pública. No entanto, não há impedimento de se submeterem, facultativamente
e conforme o interesse, às regras de Direito Público. Por exemplo: tais particulares po-
dem ser qualificados, discricionariamente, como Organizações Sociais (OSs), e podem,
doravante, passar a receber dinheiro público para operacionalizar eventual contrato de
gestão celebrado com Ministério supervisor. Nos termos da Lei 9.637/1998 (Lei das OSs),
as OSs acham-se obrigadas, em suas aquisições, ao cumprimento dos princípios da
Administração Pública.
Vendo o assunto sob outra ótica, pode-se afirmar que os princípios se constituem,
ainda, direitos do cidadão. Com efeito, caso a Administração atue em conformidade com
os princípios, suas ações serão legais, impessoais e morais. Por isso, a afirmativa de que
a observância dos princípios por parte da Administração constitui verdadeiro direito do
cidadão.

QF-4 - PREVI C - CESPE - 2011 - O cumprimento dos princ1p1os administrativos


- especialmente o da finalidade, o d a moralidade, o do interesse públ ico e o da
legalidade - constitui um dever do administrador e apresenta-se como um direito
subjetivo de cada cidadão 22.

Deixando de lado, por enquanto, os princípios específicos contidos nas Leis 9.784/ 1999,
8.666/1993 e 8.987/1995, que serão analisados noutros capítulos, serão comentados os prin-
cípios constitucionais expressos, bem como implícitos ou reconhecidos no direito positivo,
igualmente informadores do Direito Administrativo. Evidentemente, as análises procedidas
não esgotarão todos os princípios, já que o número destes dependerá do doutrinador
utilizado como referência. Assim, serão abordados aquele~ considerados mais relevantes
para o nosso objetivo: gabaritar o assunto em prova.

21 QF-3: ERRADO. O texto constitucional fez mencionar, expressamente, Administração Indireta, sem
restringir às pessoas de direito público. Logo, as empresas estatais devem observância aos princípios
constitucionais, ainda que detenham a personalidade jurídica de direito privado.
22 QF-4: CERTO. Os princípios assumem dupla função. De um lado, tais postulados são restrições às
ações dos administradores públicos. Por outro, conferem aos cidadãos a possibilidade de vigiar a
boa e regular aplicação dos recursos públicos pelo Poder Público, sendo, portanto, considerados
como direito subjetivo para os cidadãos.
.. Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado J Cyonil Borges · Adriel Sá
~= =------ - - - - -- - - - - - - - --

3.3. 1. 1. Legalidade

"Sabe-se que, no âmbito das relações privadas, vige a ideia de que tudo que não está proibido
em lei está permitido. Nas relações públicas, contudo, o princípio da legalidade envolve a
ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela
lei. A norma deve autorizar o agir e o não agir dos sujeitos da Administração Pública, pois
ele é integralmente subserviente à lei" (por Dirley da Cunha Junior).

Sabemos que os princípios da Administração possibilitam a responsabilização dos


agentes estatais, bem como visam a garantir a honestidade do emprego do dinheiro público.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sendo o Direito Administrativo de origem
pretoriana (jurisprudencial) e não codificado, os princípios têm papel relevante, ao
permitir à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os
direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.
Destaque-se que, a partir dos princípios da legalidade e da supremacia do interesse
público sobre o particular, constroem-se os demais. Com efeito, tais princípios precedem
os demais em termos interpretativos. Atenção: não confundir "preceder" com "prevale-
cer". Prevalecer remete-nos à ideia de hierarquia, e, como sabemos, inexiste hierarquia
material entre os princípios. A precedência, portanto, é de cunho interpretativo: como
os interesses públicos são superiores quando comparados aos particulares, e como a
Administração só pode agir em conformidade com a Lei, os princípios da legalidade
e da supremacia dos interesses públicos servem à interpretação de tudo o que vá ser
feito pela Administração.
Reitere-se que o princípio da legalidade não é restrito à Administração . Enfim,
também é válido para os particulares, mas com outro enfoque (legalidade constitucional):
se uma norma não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode
agir da maneira que melhor entender. Pode-se concluir que a Administração Pública
só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age
do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (não apenas a Constituição) não
o proíba.
Portanto, o agente público, responsável por tornar concreta a missão da Adminis-
tração Pública, não pode fazer tudo o que não seja proibido em lei, mas apenas o que
a norma autoriza ou determina. Para o particular, o princípio da legalidade terá caráter
mais restritivo que impositivo: não sendo proibido em norma, é possível ao particular
fazer. Parafraseando o autor Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade para o
administrador significa "deve fazer assim'~ enquanto .Pàra os particulares, "pode
fazer assim".
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Aos particulares
-
Podem fazer tudo aquí l o \
Constitucional
que a lei permite e t udo J
{CF/88, art. 52, li)
~ e a lei não pro íbe ____}

Podem fazer assim

Aos administradores )

Só fazer ou não fazer o


Administrativa que a lei permite
(CF/88, art. 37, caput)
{indisponibilidade)

Devem fazer assim

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"O princípio da legalidade pode ser entendido em dois sentidos: legalidade em
sentido amplo e em sentido estrito. A legalidade em sentido estrito significa atuar
de acordo com a lei, ou seja, obedecer à lei feita pelo Parlamento. A legalidade
em sentido amplo ou legitimidade significa obedecer não só à lei, mas também
obedecer aos princípios da moralidade e do interesse público. Dessa forma, a
palavra legitimidade apresenta um conceito mais abrangente do que o concei to
de legalidade, pois legalidade seria obedecer à lei e a legitimidade obedecer à
lei e aos demais princípios administrativos" (Gustavo Scatolino e João Trindade).

Em síntese: o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição


do administrador à lei formal, pois se refere ao ordenamento jurídico, às normas e aos
princípios constitucionais, incluindo também as normas regulamentares por ele editadas.
Obviamente, algumas disciplinas são separadas pelas constituições à disciplina de lei
formal (reserva de lei), ou seja, necessariamente resultante, da tramitação de norma no
Poder Legislativo.
No entanto, os limites do princípio da legalidade devem ser bem compreendidos. A
doutrina registra que, em casos de prestações pessoais ou patrimoniais, o princípio tem
força absoluta (estrita legalidade), decorrente da norma que estabelece que "ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Já no que diz respeito ao processo administrativo, o entendimento doutrinário é o de
que a Administração não pode eximir-se de decidir os pedidos em razão de inexistirem
normas de competência expressa, pois ao processo administrativo foram dadas as mesmas
garantias constitucionais do processo judicial (inc. LV do art. S. da CF/1988). Assim, ao
0
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado j Cyonil Borges · Adrie/ Sá

administrador não é permitido lançar o administrado à via mais dificultosa: a judicial.


Deve-se considerar que o ordenamento jurídico supre suas próprias lacunas, mediante a
aplicação e criação de normas.

APROFUNDAMENTO
Legalidade e constrições temporárias

A doutrina aponta situações em que o princípio da legalidade sofrerá constrições


(restrições) t emporárias:
Medidas provisórias (espécies normativas efêmeras),
Estado de defesa e de sítio (o Presidente da República é quem decreta, não
há lei formal).

Para Celso Antônio Bandeira de Mel/o, as medidas provisórias não se confundem


com as leis. Têm força de leis, mas com estas não se confundem. São espécies
normativas efêmeras. Já o Estado de Defesa e o de Sítio são situações excep-
cionalíssimas regidas por Decreto d o Presidente da República.

3.3. 7.7. 7. Deslegalização

O tema deslegalização ou delegificação não é encontrado, constantemente, nos clás-


sicos manuais de Direito Administrativo, porém a matéria tem sido explorada em atuais
concursos públicos. Por isso, enxergou-se a necessidade de se apresentar uma síntese da
matéria, no caso, construída, em termos gerais, a partir dos ensinamentos do autor Rafael
Carvalho Rezende Oliveira.
A deslegalização tem sua origem na doutrina italiana, e consiste, basicamente, em
uma amenização do princípio da legalidade. Por esse fenômeno, o Poder Legislativo tem
a possibilidade, por exemplo, de "rebaixar" determinadas matérias de sua competência,
para que possam ser tratadas por regulamentos, sem a necessidade de se percorrerem os
trâmites burocráticos do processo legislativo.
A doutrina administrativa reconhece a deslegalização em sentido amplo e em sentido
estrito:

a) sentido amplo - representa o afastamento do Estado no cumprimento direto de


suas atividades. Na desregulação, por exemplo, ell) que o Estado reduz a inter-
venção no domínio econômico, deixando que as empresas se submetam às leis
de mercado;
b) sentido estrito - é o repasse da atividade legislativa para os regulamentos do
Governo, a exemplo dos decretos executivos.

Alguns autores ainda reconhecem um sentido intermediário para a expressão, como


no caso da lei delegada, em que o Legislativo autoriza o Executivo a editar ato normati-
vo primário, transferindo-se, assim, a atividade normativa para outros entes dotados de
autonomia constitucional.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
Percebe-se que, nos níveis intermediário e estrito, há, em verdade, formas de de-
legação legislativa. Para a doutrina, esse processo pode ocorrer das seguintes maneiras:

1) Delegação receptícia: é a delegação da função normativa do Legislativo para o


Executivo - editar normas com força de lei. No Brasil, é o exemplo da lei de-
legada (art. 68 da CF/1988);
2) Delegação remissiva ou por remissão: é a repartição do legislador ordinário para
que a Administração edite atos normativos, porém sem força de lei, restringindo-se
à simples regulamentação das leis. No Brasil, é o exemplo do poder regulamen-
tar conferido ao Presidente da República, nos termos do inc. IV do art. 84 da
CF/ 1988. Neste caso, o decreto executivo ou regulamentar não poderá ultrapassar
os limites da Lei (é uma simples remissão da lei)23; e
3) Deslegalização: é a transferência da função normativa da sede legislativa estatal a
outra sede normativa sobre determinadas matérias. Neste caso, o legislador deixa
espaço para a função normativa inovadora de determinadas atribuições a outros
organismos estatais estranhos à estrutura do Legislativo.

Neste último caso, não há uma delegação legislativa propriamente dita; o que existe
é a fixação de parâmetros legais e a edição de atos normativos dentro da moldura legis-
lativa. Metaforicamente, é como se o legislador "produzisse um quadro" com moldura, e
o destinatário da deslegalização o pintasse, sem ultrapassar os limites da moldura.
No Brasil, o que mais se aproxima do conceito são as normas editadas pelas Agências
Reguladoras, em virtude do poder normativo técnico de tais entidades. Em resumo, retira-
-se a tarefa da sede legislativa, repassando-a para a Agência, a qual cuidará do assunto
de forma mais técnica24 •
Em 2013, a ESAF cobrou dos leitores ao cargo de Analista de Finanças da Secretaria
de Tesouro Nacional conhecimento do tema:

• QF-5 - Anal ista de Finanças - STN - ESAF - 2 013 - A tra nsferência d a fu nção
normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal para o utra sede
normativa denomina-se:
a) Remissão.
b) Delegação receptícia.
e) Reserva legal.
d) Deslegalização.
e) Desconcentração 25.

23 Fica o registro de que, com a EC 32/ 2001, ao Presidente da República conferiu-se a possibilidade
de expedir decretos autônomos, nos termos do inc. VI do art. 84 da CF/ 1988. Logo, inconfundíveis
com os meros decretos de execução ou regulamentares, edit ados com fundamento no inc. IV do
art. 84 da CF/1988.
24 Na ADI 1668/DF, o STF fixou a orientação de que o poder normativo da ANATEL é de natureza
estritamente regulamentar, devendo, por isso, observância aos parâmetros legais. Na oportunidade,
afastou-se a tese de deslegalização.
25 QF-5: letra "D".
-
Comentário:
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado
==-------------- ----------- - - - -- - -- - -- -
I Cyonil Borges • Adrie/ Sá

A leitura do enunciado é muito importante. Perceba que há a transferência da função


normativa para outra sede normativa. Logo, a resposta não pode ser receptícia, pois, nesse
caso, a base normativa é idêntica (Lei do Legislador para Lei do Executivo). Também
não poderia ser remissiva, afinal, nesta, faculta-se a edição de decretos regulamentares,
de natureza secundária. Assim. resta-nos a deslegalização.

Há muito a doutrina pátria vem reconhecendo a possibilidade da deslegalização.


Nesse contexto, merecem destaque os ensinamentos de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
''A Constituição da República de 1988 relaciona alguns casos de deslega-
lização, como o art. 96, I, a (que desloca para o Judiciário o poder de
dispor sobre a competência e funcionamento de seus órgãos), o art. 207,
caput (que transfere do Legislativo para as universidades o poder de dispor
sobre matérias didático-científicas), e art. 277, I (que estabelece o poder
das entidades desportivas, dirigentes e associações de dispor sobre sua
organização e funcionamento)".

O STF também reconheceu expressamente a possibilidade de deslegalização por meio


do RE 140669/PE. Nesse caso, ao analisar a Lei 7.450/1985, conferiu-se ao Ministério da
Fazenda competência para fixar o prazo de recolhimento do IPI, não havendo, na espécie,
qualquer ofensa à reserva legal, afinal, a expressão "legislação tributárià: prevista no art.
160 do Código Tributário Nacional, compreende, além das leis, os decretos e as normas
complementares.
E, no MS 28.745/DF, o Supremo admitiu o fenômeno da deslegalização, por ter
reconhecido, em caráter liminar, a constitucionalidade do procedimento simplificado de
licitação da Petrobras. Na espécie, o procedimento foi inaugurado por Decreto 2.745/1998,
por autorização do art. 67 da Lei 9.478/1997.

TOME NOTA
Com a Lei ng 73.303/2016 (estatuto das empresas fsratais), houve a revogação
expressa dos arts. 67 e 68 da Lei 9.478/1997, a qual permitiu a edição do De-
creto 2.745/7998 (regime simplificado de licitações da Petrobras). Portanto, à
semelhança das demais empresas governamentais, a Petrobras deverá adequar

suas licitações ao rito do novo estatuto.


_ _ _ _ _ Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
_ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ __ _ _, a
&a""""""'~

3.3.1.2 . Impessoalidade, finalidade ou isonomia


"O princípio republicano e o dever, que nele se contém, de se dar trato público à coisa pública,
que nesta forma de governo se encarece, fundamentam a impessoalidade administrativa. É
que nela a qualificação pessoal não conta, como não conta a situação pessoal daquele que
detém o cargo público e que se deve manter neutro e objetivo em sua conduta, seja qual
for a situação social, econômica ou político-partidária do cidadão sobre o qual incidirão os
efeitos do ato da Administração" (por Cármen Lúcia Antunes Rocha).

Como esclarece Lucas Rocha Furtado, o princípio da impessoalidade admite seu exame
sob os seguintes aspectos:
7 Dever de isonomia por parte da Administração Pública;
7 Dever de conformidade ao interesse público;
7 Imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas
jurídicas em que atuam.
Nesse contexto, pode-se dizer que o princípio da impessoalidade, expresso na CF/1988,
e implícito na Lei Federal 9.784/ 1999, tem uma "tripla formulação", "três faces" .
Numa primeira visão, para parte da doutrina, a impessoalidade como princípio
significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do
interesse público.
Por tal princípio, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em
consideração não o "prestígio" social por estes desfrutado, mas sim suas condições ob-
jetivas em face das normas que cuidam da situação, tendo em conta o interesse público,
que deve prevalecer.
Para esses doutrinadores, a atuação impessoal determina uma atuação finalística da
Administração, ou seja, voltada ao melhor atendimento do interesse público. Desse modo,
o princípio da impessoalidade é sinônimo de finalidade pública. Sobre o tema, no RE
191668/RS, o STF fixou a orientação de que a vinculação do conteúdo da divulgação
com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio
da impessoalidade e desnatura o caráter educativo e informativo da publicidade oficial.
Em outra face do princípio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos
são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa
em nome do qual age o funcionário.
Por essa linha, a Administração Pública responde pelos atos dos agentes públicos,
em razão da impessoalidade de sua atuação. A tese é copsãgrada no § 6.º do art. 37 do
texto constitucional:

''A.rt. 37. (. .. ) § 6. 0 As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras


de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Vê-se que a pessoa jurídica à qual é vinculado o agente responde pelo dano cau-
sado por este, nitidamente em virtude da impessoalidade da atuação funcional. Portanto,
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado i Cyoni/ Borges · Adriel Sá

o agente tem sua atuação imputada ao órgão/entidade a que se vincula (teoria do órgão
ou da imputação volitiva).

• QF- 6 - ECT - CESPE - 2011 - Entre as acepções do princípio da impessoalidade,


inclui-se aquela que proíbe a vinculação de atividade da administração à pessoa
do gestor público, evitando-se, dessa forma, a realização de propaganda oficial
para a promoção pessoaJ26 •

Uma terceira face da impessoalidade pode ser encontrada no art. 37, inc. II, da CF,
por exemplo. Ao se exigir concurso público para o acesso aos cargos públicos, o legislador
prezou pelo mérito, sem criar discriminações benéficas ou detrimentosas, em observância
ao princípio da isonomia ou igualdade. Obviamente, não significa que as leis não possam
criar critérios para a seleção dos leitores. Sobre o tema, no RE 148095/MS, o STF reco-
nheceu que, tratando-se de concurso público para agente de polícia, mostra-se razoável a
exigência, por lei, de que o leitor tenha altura mínima de 1,60 m. A exigência de altura,
por sua vez, não é razoável para o cargo de escrivão de polícia, dadas as atribuições do
cargo, para as quais o fato altura é irrelevante (STF - AI 518863/DF).
Assim, a atividade administrativa deve se dar segundo critérios de bom andamento
do serviço público, afastando-se favoritismos ou perseguições. Sobre o tema, na ADI
1072/RJ, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que dispensava os leito-
res integrantes do Quadro Permanente da Polícia Civil da prova de capacitação física e
de investigação social ("Não há razão para se tratar desigualmente os leitores ao concurso
público, dispensando-se, da prova de capacitação física e de investigação social, os que já
integram o Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado, pois a discriminação implica
ofensa ao princípio da isonomia").
Para efeito de concursos públicos, é costumeiro os examinadores exigirem as aplicações
práticas dos princípios. Assim, vejamos a seguir algumas das mais importantes aplicações:

~ § 1. do art. 37 da CF/1988:
0

'i\.rt. 37. ( .. .) § 1. º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de auto-
ridades ou servidores públicos."

~
'
Art. 18 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): regras de im-
pedimento e de suspeição.
Responda rápido: se alguém fosse responsável pelo julgamento de processo adminis-
trativo em que o acusado é pessoa com quem teve graves problemas de convivência, o
resultado não tenderia a ser desfavorável? Por conta disso, para evitar a parcialidade no
julgamento, é conveniente que o agente público se reconheça impossibilitado de julgar

26 QF-6: CERTO. O § 1º do art. 37 da CF/1988 permite a propaganda de políticas públicas. O que não
se admite utilizar o recurso público para a promoção pessoal.
Ca p. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
(em suspeição ou impedimento, conforme o caso), evitando-se, inclusive, eventual res-
ponsabilização administrativa.
, Atos praticados por agente de fato: é, por exemplo, o particular que ingressou
na Administração Pública de forma irregular (agente putativo). De acordo com
a teoria da aparência, seus atos praticados serão considerados válidos perante
terceiros de boa-fé.
~ Art. 1° da Lei Federal 6.454/1977: o dispositivo proíbe que a União atribua
a bem público, de qualquer natureza, o nome de pessoa viva ou que tenha se
notabilizado pela defesa ou exploração de mão de obra escrava. Sobre o tema,
o CNJ revogou a Resolução 52/2008, a qual abria exceção para as pessoas vivas
aposentadas, afinal, o poder normativo do CNJ não pode ampliar o previsto em
lei.
, Art. 100 da CF/1988: o regime "célere e eficaz" de pagamento de dívidas passivas
do Estado - os precatórios. De regra, a inscrição em precatórios observa uma
ordem cronológica de apresentação, sendo proibida a designação de casos ou de
pessoas nas dotações orçamentárias.

QF-7 - ABIN - CESPE - 2010 - O princ1p10 da impessoalidade decorre, em últi-


ma análise, do princípio da isonomia e da supremacia do interesse público, não
podendo, por exemplo, a administração pública conceder privilégios injustificados
em concursos públicos e licitações nem utilizar publicidade oficial para veicular
promoção pessoal27•

3 .3 .7.3 . Moralidade

';\ ilegalidade mais grave é a que se oculta sob a aparência de legitimidade. A violação
maliciosa encobre os abusos de direito com a capa de virtual pureza" (por Caio Tácito).

O princípio da moralidade sempre foi reconhecido pela doutrina. No entanto, passou


a ser explícito, em termos constitucionais, a partir de 1988.
Na doutrina francesa, Maurice Hauriou, depois de diferenciar a moral comum da
moral jurídica, define a moralidade jurídica como o conjunto de regras de conduta tiradas
da disciplina interior da Administração.
Portanto, a conduta da Administração deve ser mais exigente do que simples cumpri-
m ento da frieza das leis. Deve-se distinguir o justo do injust0, o lícito do ilícito, o honorável
do desonorável, o conveniente do inconveniente. A moralidade passa a ser pressuposto
de validade dos atos do Estado. Em toda a atuação estatal deverão estar presentes prin-
cípios da lealdade, da boa-fé, da fidelidade funcional, entre outros, atinentes à moralidade.
Lealdade, boa-fé, honestidade são preceitos éticos desejados pela sociedade que re-
munera os agentes públicos direta ou indiretamente. Por isso, o princípio da moralidade
pode ser considerado, a um só tempo, dever do administrador e direito público subjetivo
dos cidadãos.

27 QF-7: CERTO.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel

O legislador constitucional, sensibilizado com a moralidade, traz algumas aplicações


práticas do princípio. Vejamos:

7 Art. 5. º, LXXIII ( ação popular): a proteção da moralidade administrativa, nesse


caso, depende de iniciativa exclusiva de qualquer cidadão (não é qualquer parti-
cular, cuidado);
7 Arts. 37, § 4. e 85, V (atos de improbidade administrativa): para parte da
0
,

doutrina, a probidade é um aspecto da moralidade. A probidade diz respeito à


integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado
com o de moralidade administrativa.
7 Art. 70 (princípios da legitimidade e economicidade, das quais irradia a morali-
dade): a Constituição Federal consagra os controles interno e externo, sendo este,
em termos parlamentares, a cargo das Casas Legislativas com o auxílio técnico
dos Tribunais de Contas. O controle parlamentar está previsto, ainda, no art. 50
e seus parágrafos, além do § 3. 0 do art. 58 da CF/1988, esta que confere poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais às Comissões Parlamentares de
Inquérito (CPis). A esses órgãos incumbe controlar os atos da Administração,
inclusive sob o aspecto da moralidade.

Bom registrar que o conceito de moralidade é um conceito jurídico indeterminado,


tais como "bem comum" e "interesse público': Apesar de tratar-se de um conceito vago,
a moralidade administrativa não está imune ao controle judicial. Basta ver o que nos in-
forma o inc. XXXV do art. 5. 0 da CF/1988 para chegar a essa conclusão. Relembremos o
dispositivo: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Perceba que nem mesmo a lei excluirá da apreciação judicial um ato que, ao menos
potencialmente, possa causar prejuízos. A simples utilização de um conceito indeterminado,
como a moralidade, não impede a atuação do Poder Judiciário de exercer o legítimo
controle do ato.
É de interesse a distinção entre a legalidade e a moralidade, enquanto princípios, os
quais, por razões óbvias, não podem ser entendidos como sinônimos perfeitos.
Pelo princípio da legalidade, a Administração Pública só pode atuar de acordo com o
que a lei estabelece ou autoriza. Já a moralidade é um dos conceitos que conta com um
dos maiores graus de abstração no mundo jurídico, como visto.

....

\ Moralidade Legalid::,~)
,.·
__, ..-··
Remoção de
servidor visando outros
Atos morais fins que não o interesse
Atos só morais Atos só legais
e legais público. É legal, mas

"~---------j
não é moral.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ainda que o conceito de moral seja passível de inúmeras interpretações, é claro que
sua definição perpassa por uma noção muito subjetiva, influenciada, ainda, pelo mom_ento
-
histórico vivido. Exemplo disso é o nepotismo, a ser tratado adiante.
Há dez, vinte anos, seria impensável alguma autoridade judicial dizer que a prática
do nepotismo não se alinhava ao princípio da moralidade. Hoje, felizmente, nosso direito
evoluiu, e a nomeação de parentes para cargos de chefia passou a ser refutada pela socie-
dade, bem como por tribunais judiciais.
O princípio da moralidade tem profunda relação com o "padrão de comportamento" dese-
jável dos agentes públicos, estreitando-se com o que poderia nominar, sinteticamente, por ética.
Por dizer respeito a "comportamento': nota-se extrema dificuldade em tentar se "isolar"
uma moral essencialmente administrativa, ou seja, do Estado. De fato, para se chegar ao
conceito de padrão, o intérprete da lei será certamente influenciado pela noção de moral
"comum': que prevalece no seio da sociedade em determinado momento histórico.
Em síntese: a "moralidade" administrativa e a comum são indissociáveis, não ha-
vendo como falar de uma sem se abordar a outra.
Cabe ao Judiciário o controle do ato administrativo, tanto sob o aspecto da legalidade
quanto sob o aspecto da moralidade. Exemplo disso é a prática do nepotismo, a qual é
vista como imoral por diversos tribunais judiciais, como o próprio STF.
Por tudo o que se viu até agora nessa passagem, há conclusão rápida e rasteira: le-
gal e moral são qualificativos próximos, mas não idênticos. Ambos têm origem em um
mesmo conceito: a conduta, mas possuem círculos de abrangência diferenciados. Vejamos
um exemplo concreto.

EXEM PLO
Imagine que um servidor do Fisco passe a namorar a filha do Ministro ou Secre-
tário da Fazenda, que é muito ciumento. Tão logo descobre o r elacionamento,
o Ministro/Secretário remove o servidor, transferindo-o para um distante r incão
de nosso país, no intuito de separar o casal.
Pergunta-se: a conduta da autoridade seria legal? A principio, sim. Todavia, no
aspecto do comportamento esperado da autoridade, o ato não se alinharia à
moral, daí por que deveria ser anulado, uma vez que conteria um desvio de
finalidade, ou seja, praticado visando fins outros, que não o interesse público.

.
Ainda sobre o tema, vejamos jurisprudência do STJ (REsp 724559/RS) que fixa a
autonomia do princípio da moralidade em face do princípio da legalidade:

JU RISPRUDÊNCIA
''A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos
sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea
para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de


Licitações, Lei 8.666/7993, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da des-
consideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção
administrativa à nova sociedade constituída.
A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade admi-
nistrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar
a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude
à lei, desde que facultados ao administrado o contraditório e a ampla defesa
em processo administrativo regular."

Ainda que se trate de conceitos que podem se interpenetrar, moralidade e legalidade


distinguem-se entre si: cumprir aparentemente a lei não implica necessariamente a
observância da moral.

EXEMPLO
Nos termos da Lei 8.666, de 7993, o chefe da divisão de Licitações não pode
participar da licitação, mas, a rigor, não há impedimento de o seu filho parti-
cipar da licitação.
Acontece que o filho tem 76 anos, porém, na condição de empresário, pode ser
emancipado. Abre a empresa e, por coincidência, vence a licitação no órgão em
que o pai é chefe do setor de licitações.
Durante um trabalho de fiscalização do órgão de controle competente, detecta-se
o fato. Então, há ilegalidade? Claro que não! Há imoralidade? Parece que sim,
mas é difícil comprovar, não é verdade?
Acontece que todas as notas fiscais de serviços da empresa foram emitidas,
durante seis anos, exclusivamente para o referido órgão. E agora? lnduvi dosa-
mente houve imoralidade.

Agora, vamos trabalhar as regras sobre o nepotismo; tema de maior incidência nos
últimos concursos no que diga respeito à abordagem da moralidade, logo, merecendo
toda a atenção.
Nepotismo funciona como uma espécie de favoritismo, preferência, por alguns. No
Direito Administrativo brasileiro, o nepotismo tem sido identificado pela nomeação de
parentes para cargos de chefia.
O interessante é que não há uma lei nacional que vede, expressamente, o nepotismo
no âmbito de todas as esferas federativas . Não obstante prática indesejável, o nepotismo
não seria, então, uma ilegalidade explícita, por falta de lei que assim estabeleça.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Além do princípio da legalidade, cabe observar e aplicar outros princípios constitucio-


nais na produção de atos administrativos. O nepotismo precisa ser combatido, integrando
-
todos os princípios constitucionais, o que, por sorte da moralidade e da eficiência, já foi
feito pelo STF.
Ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/2006 (ADC 12/DF), em
que se discutia Resolução do CNJ, a qual vedava a nomeação de parentes dent ro do Poder
Judiciário, a Corte Constitucional entendeu que o nepotismo é uma afronta a princípios
de Administração Pública constantes do art. 37 da CF/1988, principalmente aos princípios
da impessoalidade, moralidade, eficiência e igualdade.
Questiona-se: é verdade que só o Poder Judiciário está sujeito à vedação do nepotis-
mo? Não é verdade! Vejamos.
Com base no princípio da eficiência, da moralidade, da impessoalidade, e em ou-
tros fundamentos constitucionais, o STF, por meio da Súmula Vinculante 13, entendeu
que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada
na administração pública direta e indireta28 •
A presente Súmula só faz reafirmar o entendimento do STF: a vedação ao nepotismo
não exige edição de lei formal, uma vez que a proibição é extraída diretamente dos prin-
cípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. Trata-se da consagração do
combate a indesejada moral paralela. Para Maria Sylvia, a moral paralela na Administração
Pública é um problema crucial de nossa época, por deixar sem qualquer sanção os atos
que, embora legais, atentam contra o senso comum de honestidade e de justiça. Só por
meio da efetiva participação popular no controle do Estado é que será possível superar a
figura da Administração Paralela, e, assim, da moral paralela.
Porém, não há vedação de as leis, expressamente, tratarem de tão relevante tema. E,
no caso, as leis que veiculem as hipóteses de vedação a nepotismo não são de iniciativa
reservada do chefe do Poder Executivo, podendo ser propostas por parlamentares. Inclu-
sive, esta é a posição compartilhada pelo STF (RE 570392/RS).

• QF- 8 - TRE-ES - CESPE - 2011 - Contraria o princípio da moralidade o ser vidor


público que nomeie o seu sobrinho para um cargo em comissão subord inado29 .

Com a edição dessa Súmula Vinculante, a regra do nep9tismo, antes só existente no


Poder Judiciário (Resolução do CNJ), foi estendida para qtialquer dos poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas (nepotismo cruzado ou indireto).

28 Acrescenta-se que, no Código Civil, o parentesco por afinidade é limitado ao 2.9 gra u.
29 QF-8: CERTO. A Súmula Vinculante 13 veda a nomeação de parentes até 39 grau, como é o caso
dos sobrinhos.
-QQQ Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

APROFUNDAMENTO
I Cyonil Borges · Adriel Sá

Súmula Vinculante 13 e suas exceções


A Súmula Vinculant e 73 comp or ta exceções.
A primeira ressalva diz respeito aos servidores já admitidos via concurso pú-
blico, os quais, na visão do STF (MS 2 9.320/DF), não podem ser prejudicados
em razão do grau de parentesco, inclusive porque tais servidores passaram por
rigorosos concursos públicos, tendo, por tanto, o mérito de assumir um cargo
de chefia, de direção.
Se ent endêssemos diferente disso, alguns servidores seriam punidos eternamente,
apesar de competentes para galgarem postos mais elevados.
No entanto, esclareça-se que permanece em vigor a diretriz contida na Lei Fe-
deral 8.772/799 0, em que se proíbe ao servidor público manter sob sua chefia
imediata cônjuge ou parentes até o 2 .2 grau civil.
A segunda exceção consta da Reclamação 6650/PR, na qual o STF reafirmou
seu posicionamento de que a Súmula 73 não se aplica às nomeações para cargos
de natureza política (Secretário Estadual de Transporte, no caso da decisão).
Além dessas duas exceções, os estudant es devem ficar atentos para as Resoluções
do Conselho Nacional de Justiça, o qual excluiu, ainda, da vedação à prática
do nepotismo: (7) os servidores admitidos, sem concurso público, antes da CF
de 7988; (2) os parentes de juízes aposentados ou falecidos; e (3) servidores
casados com magistrado depois da nomeação para os cargos em comissão.

Relativamente aos membros dos Tribunais de Contas, em decisão polêmica, o STF


afirmou, categoricamente, que os tais agentes são simples auxiliares do Legislativo (os
legítimos políticos), não podendo, portanto, ser enquadrados como políticos (são cargos
administrativos, de natureza técnica) (Recl 6702/PR).

-•- FIQUE ATENTO


Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de
controle externo do Tribunal de Contas ainda que seu tio (colateral de 3 9 grau)
já exerça o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro. O
tio do servidor não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho.
Para o STF (Rei 78564/SP), a incompatibilidade c.on°tida na Súmula Vinculante
73 decorre da presunção de que a escolha para ocupar o cargo de confiança
tenha sido direcionada à pessoa com relação de parentesco com quem tenha
potencial de interfe rir no processo de seleção.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
D
• QF- 9 - Juiz - TJ/PB - CESPE - 2011 - De acordo com o STF, o cargo de con-
selheiro do tribunal de contas. para efeitos da SV n. 2 13, é de natureza política 30•

JULGAMENTO
STJ - REsp 1.193.248/MG
Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de
parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao
ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da
Súmula Vinculante 73 do STF.

Não faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princípio da


moralidade administrativa. Cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligen-
ciar para que todos estejam realmente mais envolvidos com os valores morais que devem
inspirar uma sociedade mais justa e igualitária.

3.3.1.4. Publicidade

"Ultimamente, tem-se desenvolvido a ação administrativa denominada 'chamada pública',


por meio da qual a Administração Pública edital com o objetivo de divulgar a adoção de
certas providências específicas e convocar interessados para participar da iniciativa, indi-
cando, quando for o caso, os critérios objetivos necessários à seleção" (por José dos Santos
Carvalho Filho).

O quarto princípio constitucional de previsão expressa é o da publicidade. Por este,


a Administração Pública deve tornar públicos seus atos, na forma prevista na norma.
A publicidade é um princípio democrático, republicano, por assim dizer, que faz com
que se possibilite o controle da Administração, por razões que são dotadas de obviedade:
sem se dar transparência aos atos da Administração, inviável pensar no controle desta. A
transparência é exigência, por exemplo, do devido processo legal (inc. LV do art. 5. da 0

Constituição Federal), afinal os princípios da ampla defesa e do contraditório só podem


ser efetivados se existente a publicidade.
Apesar de não ser elemento de formação dos atos, a publicidade constitui requisito
de sua moralidade e eficácia, entendida esta última como. aptidão do ato para produção
dos seus efeitos. Sobre o tema, façamos a leitura do parágrafo único do art. 61 da Lei
8.666/ 1993 (Lei de Licitações):

'.ílrt. 61. (.. .) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de


seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será
providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura,

30 QF-9: Errado. Na visão do STF, os ministros do TCU e os conselheiros dos TCs são agentes admi-
nistrativos.
- Manual de DIREITO A DMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges · Adriel Sá

para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que
sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei".

Como dito, a publicidade é requisito de eficácia e não de validade do ato adminis-


trativo. Vamos entender isso por outro caminho.
Responda rápido: um edital de licitação foi "encomendado" por determinada em-
presa, a qual, por questões lógicas, sagrou-se vencedora do certame. Com a publicação
(publicidade) do extrato do contrato, a licitação de ilícita passa à lícita? Obviamente não!
Para Hely Lopes Meirelles, ''os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem
os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige".
Além da transparência, para Diógenes Gasparini, os seguintes objetivos podem ser
cumpridos por meio da publicidade:

I) permitir o controle dos atos da Administração Pública, dando, inclusive,


oportunidade ao controle social, assim entendido aquele realizado pela própria
coletividade. Esse fim possui estreita correlação com a transparência e com o
princípio democrático: compreendendo-se democracia como governo do povo, é
preciso que o povo saiba o que é feito com os recursos entregues à Administração
Pública, por meio dos tributos que paga;
II) desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos, que são conta-
dos a partir do momento em que o ato se torna público. Lembramos que, se o
ato alcança estranhos aos quadros da Administração, deverá, salvo exceções, ser
publicado;
III) marcar o início dos prazos de decadência e prescrição administrativas.

Aqui, destaca-se a correlação do princípio da publicidade com os instrumentos de


transparência vinculados à gestão fiscal (exemplo dos orçamentos e das prestações de
contas). Sobre o tema, o art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe que, além dos
instrumentos, a transparência será assegurada mediante o incentivo à participação popular
e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos
planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos. E, no art. 49, previu-se que as contas
apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício,
no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para
consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade.
No entanto, há exceções ao dever de a Administração tornar públicos seus atos,
desde que assim necessário. Nesse sentido, a CF/1988 estabelece no inc. XXXIII do art. S.º:

'1irt. 5. º ( ... ) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança
da sociedade e do Estado."
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
- - - - - -- - - - -- -- -- - - - - - - - -- - - -- - - - - - -~ = D
• Q F-10 - TCU/ AU FC - CESPE - 2007 - A declaração de sigilo dos atos administrat ivos,
sob a invocação do argument o da segurança nacional, é privilégio indevido para a
prática de um ato administrativo, pois o princípio da publicidade administrativa exige
a transparência absoluta dos atos, para possibilitar o seu controle de legalidade31•

Os critérios para definição das informações essenc1a1s à segurança da sociedade


encontram-se regulamentados pela Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/20 11).

JULGAMENTO
MS 16179/DF
Para o STJ, o Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de
quem recebe passaporte diplomático. O nome de quem recebe um passaporte
diplomático emitido por interesse público não pode ficar escondido do público.
O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está
sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele
documento ficar restrito ao domínio do círculo do poder.

Para José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da publicidade deve ser harmonizado
com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sobre o tema, o STF declarou
inconstitucional dispositivo de lei que previa a obrigatoriedade de publicação dos custos
dos atos do Executivo efetuados em jornais ou veículos similares (ADI 2.472/RS).
Outro dispositivo do texto constitucional que permite certa restrição à necessidade
de a Administração dar publicidade a seus atos é o inc. LX do art. 5. com a seguinte
0
,

redação: 'a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem".
Em síntese: ainda que a publicidade seja um princípio para os atos da Adminis-
tração Pública, não se reveste de caráter absoluto, encontrando exceções no próprio
texto da CF/1988.
É muito importante que não se confunda publicidade com publicação. A última é um
dos meios de dar cumprimento à primeira. Antes de prosseguir, façamos uma distinção
entre a publicidade geral e a restrita.
Como o nome denuncia, a publicidade geral é a que requer a publicação dos atos em
órgãos oficiais (transparência ativa); a restrita, por sua vezJ é a que ocorre no interior
da Administração, em seus boletins internos, ou por mei0 de intimações, citações e no-
tificações aos destinatários. Na Lei de Acesso à Informação, há exemplo, também, para a
transparência passiva, em que o Poder Público confere publicidade ao ato estatal depois
de ser demandado pelo particular.

31 QF- 10: ERRADO. Nos termos do inc. XXXIII do art. 5º da CF/1988, o princípio da publicidade não é
de aplicação irrestrita. Há assuntos que merecem o devido sigilo, como os atinentes à segurança
da sociedade e do Estado.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

Geral
{GE) •
j Cyoni/ Borges · Adriel Sá

Atos são publicados


(Efeitos externos)
( Ex.: Diário
.._,_ _O_fi_ci_a_l_ _
)

@ E
.
A publicação (GE) não se confunde com a
publicidade, sendo só uma forma de se
cumprir o princípio constituciona l

Restrita __..,.
.__ Publicidade no Ex.: obtenção de
{RE) interior da APU certidões

Pelo que se viu, é possível atender o princípio da publicidade mesmo sem publica-
ção do ato administrativo, entendida esta como divulgação do ato em meios da imprensa
escrita, como diários oficiais ou jornais contratados com essa finalidade. Vejamos, por
exemplo, a modalidade de licitação convite, tratada no § 3. do art. 22 da Lei 8.666/1993:
0

'í\.rt. 22. (. .. ) § 3. º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente


ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínim o de 3 (três)
pela unidade administrativa, a qual a.fixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresen-
tação das propostas".

Conforme o dispositivo, o Estado tem por obrigação enviar o instrumento convoca-


tório para, no mínimo, três interessados do ramo, bem como afixá-lo em local público.
A lei não exigiu, portanto, a publicação do convite em diários oficiais ou jornais diários
de grande circulação.
Conclui-se que podem existir outras formas de se cumprir com a publicidade, mesmo
que não haja publicação do ato. São exemplos: notificação direta do interessado, afixação
de avisos e divulgação na internet.

TOM E NOTA
A realidade dos pequenos municípios brasileiros .cdmporta a possibilidade de
inexistência de órgãos oficiais de imprensa. Neste caso, admite-se a p ublicação
dos atos por meio de afixação destes na sede da prefeitura ou da câmara de
vereadores. Ou seja, além dos Diários Oficiais e jornais contratados, outr os meios
servem para a produção dos efeitos jurídicos desejados pela Administr ação.

Para saber quais os atos necessitam ser publicados, deve-se vasculhar o instrumento
básico orientador da atuação do Estado: a lei. Na falta de disposição legal específica, a
regra é que atos externos ou internos (com efeitos externos), por alcançarem partícula-
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
res estranhos ao serviço público, devam ser divulgados por meio de publicação em órgão
oficial (diários oficiais).
Os atos interna corporis do Poder Público também necessitam ser divulgados, mas
não demandam publicação em diários oficiais. Por isso, muitos órgãos acabam criando
boletins internos, com a função principal exatamente de dar publicidade aos atos internos
da instituição. Sobre o tema, no MS 25022/DF, o STF registrou que, tratando-se de ins-
trução interna, visando aos trabalhos administrativos, descabe a exigência de publicidade
via Diário Oficial.
Para Diógenes Gasparini, órgão oficial é o jornal, público ou privado, destinado à
publicação dos atos estatais. Atualmente, tem sido corrente o Diário Oficial na forma
eletrônica pela Internet. No RE 71652/SP, por exemplo, o STF registrou que a publicidade
não é atendida com a mera notícia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva do
ato praticado pela Administração Pública, mesmo que seja divulgada pela Voz do Brasil.

C ITAÇÃO DOUT RINÁRIA


''A publicidade g eral, produtora de efeitos, é a publicação, no órgão ofic ial
( ..). Em princípio todo ato administrativo deve ser publicado, só se admitindo
a decretação de sigilo nos casos especiais de segurança nacional, investigações
policiais ou interesse superior da Administração ( ... ). Já a publicidade restrita,
que pode constituir-se do conhecimento pessoal dos interessados diretos, por
notificação, citação ou intimação, ou ainda por afixação em local própr io da
repartição, ou mesmo por franquear-se a presença do público ou interessados
no local onde o ato e ou será praticado ( ..)" (Edmir Neto Araújo).

QF-11 - ABIN - CESPE - 200 8 - Com base no p rincípio da publicidade, os atos


internos da administração pública devem ser publicados no diário oficial32 •

3.3. 7.5. Eficiência

"O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais impor-


tante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos
serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional" (por Fernanda Marine/a).

Chegamos ao último princípio constitucional expresso, o da eficiência, também cha-


mado de princípio da qualidade dos serviços públicos. Esse postulado foi inserido no
texto da CF/1988 por meio da Emenda Constitucional 19/1998, responsável pela Reforma
Administrativa do Estado.

32 QF-11: ERRADO. Como visto, nem sempre é necessária a divulgação dos atos da Administração no
Diário Oficial.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

IMPORTANTE

 O princípio da eficiência é só modernamente expresso, porém, já era de aplicação


im plícit a pela Administração.
O dever de eficiência corresponde ao dever de boa administ ração, já consagrado
desde a Reforma Administrativa Federal empreendida pelo Decreto-lei 200/7967.

Essa antiga norma submete toda atividade do Executivo Federal ao controle


de resultado, fortalece o sistema de mérito, sujeita a Administração indireta à
supervisão ministerial quan to à eficiência administrativa e recomenda a demissão
ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso.

De pronto, esclareça-se que a eficiência não é eficácia ou efetividade. Sim, mas o que
são eficácia e efetividade? E em que medida esses conceitos distinguem-se da eficiência?
Vejamos.
Ação administrativa eficaz é aquela que alcançou a meta prevista. Por sua vez, na
efetividade, dá-se relevo aos resultados sociais planejados. E, por fim, na eficiência, atém-se
à relação custo versus benefício, isto é, menor volume de recursos públicos para o alcance
dos resultados previstos.

EXEMPLO
O governo do Estado "X" propõe a inclusão na Lei Orçamentária Anual de R$ 70
milhões de reais para a construção de 30 escolas públicas. O Legislati vo aprova
o crédito orçamentário. As receitas previstas para amparar as despesas fixadas
são realizadas. O governo executa a construção de 30 escolas, dentro da vigência
do crédito orçamentário, utilizando-se de R$ 9 milhões de reais. As escolas, no
entanto, ficam abandonadas, porque não se planejou a contratação de novos
professores e pessoal administrativo. No caso, a ação foi eficaz (alcançou a meta
prevista), foi eficiente (os recursos foram suficientes para o resultado pretendi-
do), porém não foi efetiva (o resultado social talvez não tenha sido alcançado) .

O princípio da eficiência pode ser analisado em confrqnto com o art. 70 da Cons-


tituição Federal, no qual está disciplinado o controle da Administração Pública Federal,
realizado pelo Congresso Nacional, com o auxílio do TCU (art. 70 da CF/1988).
No âmbito da Corte de Contas Federal, é firme o entendimento de que o controle
da Administração Pública deve considerar não só aspectos restritos de legalidade. De
outra forma, devem ser levados em consideração aspectos relacionados à racionalidade
do gasto público, ou seja, a eficiência na utilização de tais valores. É o que se conclui a
partir do art. 70 da CF/1988, ao estabelecer o controle da Administração também quanto
à legitimidade e economicidade, enfim, se houve eficiência ou não no dispêndio dos
recursos públicos.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
O princípio ou dever de eficiência impõe-se a toda a Administração Pública (art. 37,
caput, da CF/1988). Parte da doutrina entende que, caso atue eficientemente, o agente
público exercerá suas atribuições com perfeição, rendimento funcional e rapidez. Sobre
o tema, no REsp 1044158/MS, o STJ reconheceu o dever de indenizar do Estado devido
à demora injustificada na concessão do ato de aposentadoria de servidor que preenchera
os requisitos legais.
Portanto, o que temos é uma conjugação de fatores, afinal, não adianta o servidor ser
rápido, se não alcança a perfeição (fazer duas vezes não é ser eficiente, é gerar retrabalho
e dispêndios desnecessários); de nada vale ter ótimo rendimento funcional, se demora
três anos para concluir o trabalho; como também não adianta ser perfeito, se do trabalho
efetuado não decorre qualquer utilidade. O princípio da eficiência pode ser considerado
bifrontal.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 277 /2003, considerou
legal a realização de licitação na modalidade pregão para aquisição de veículos, dando
como parte do pagamento bens inservíveis da Administração. Perceba que, nesse caso, a
Administração agiu com eficiência, evitando-se a realização de duplo procedimento de
licitação (pregão para a aquisição de novos veículos, e leilão para a alienação dos antigos).
Vamos retomar e esclarecer, mais claramente, o conceito de princípio bifrontal
Na realidade, o princípio da eficiência deve ser compreendido, a um só tempo, em
relação à forma de estruturação, de organização, da Administração, bem como relativa-
mente a seus servidores. Por exemplo:

o estudante "X': formado em engenharia eletrônica no ITA, com mestrado em


Harvard, toma posse em órgão municipal. Ao entrar em exercício, empolgado
para o trabalho, depara-se com a situação de inexistência de computadores. Em
síntese: de que adianta um servidor eficiente, se a Administração não se aparelhou
para tanto?
agora, o mesmo estudante passa em concurso federal, deparando-se com excelente
estrutura, ótimos computadores etc. Logo no primeiro dia, o servidor aventura-se
na missão de descobrir as bombas no jogo "campo minado': Vencida essa primeira
etapa, com o suor do árduo trabalho, aventura-se no jogo "paciência': Em síntese:
de que adianta a Administração encontrar-se estruturada, se o servidor não se
interessa?

Então, entenderam agora o motivo de o princípio da eficiência dever ser considerado


em dupla acepção?
Acrescente-se que, para o alcance da eficiência, a Administração Pública, por razões
óbvias, deve buscar alterações em sua própria estrutura. Com efeito, podem ser citados
alguns exemplos constitucionais:
~ Inc. LXXVIII do art. 5. inserido pela Emenda 45/2004 (Reforma do Poder
0
:

Judiciário), estabelece que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são as-


segurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

, § 3. do art . 37: dispõe que a lei disciplinará as formas de participação do usuário


0

na administração pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações


relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção
de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna,
da qualidade dos serviços (princípio da participação popular)33•

Esse dispositivo deixa patente ser possível o controle jurisdicional (inc. XXXV do art.
5. 0 da Constituição Federal) em relação aos atos administrativos também sob o aspecto
do princípio da eficiência.

7 § 8. 0do art. 37: garante a celebração de contratos de gestão entre órgãos/entidades


públicos para incremento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira, com
a fixação de metas de desempenho.
7 § 2.0 do art. 39: estabelece a obrigatoriedade de a União, Estados e Distrito
Federal manterem escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos
servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos
para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou
contratos entre os entes federados. A obrigatoriedade não foi estendida aos
Municípios.

Para nós, a celebração desses convemos deve alcançar principalmente Municípios,


afinal tais entes sequer foram obrigados a constituírem escolas de governo. E mais: não há
óbice de grandes Municípios facultativamente aderirem à ideia de aumentar a eficiência
da Administração Pública, criando suas próprias escolas de governo.

7 Nepotismo (Súmula Vinculante 13): a súmula do STF proíbe a contratação de


parentes até o 3. 0 grau para cargos comissionados. É uma aplicação direta dos
princípios da moralidade e da impessoalidade. O STF reconheceu, também, a
ofensa ao princípio da eficiência, pois a nomeação recai, na maior parte das vezes,
em pessoas despreparadas e descompromissadas com o interesse público, as quais
não contribuem para o bom rendimento da Administração Pública.
, O § 7. 0 do art. 39: dispõe que Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes
da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para
aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, trei-
namento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do
serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

33 A disposição foi regulamentada pela Lei 13.460/2017. Trata da participação, proteção e defesa do
usuário dos serviços públicos da administração pública. Importante diploma, no entanto, na União,
só entra em vigor no final de junho de 2018, razão pela qual deixamos de detalhar os pormenores
da norma na presente edição.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
~ O§ 4. do art. 41: previu como condição obrigatória para a aquisição da estabili-
0

dade, além do decurso do prazo de três anos, a avaliação especial de desempenho


por comissão instituída para essa finalidade.
O princípio da eficiência poderia ser resumido como o do "cobertor curto": é cabeça
ou pé! Não há recursos ilimitados. É preciso aperfeiçoar as escolhas da Administração,
é dizer, ampliar a quantidade e a qualidade das atividades prestadas pela Administração,
em contrapartida à redução de custos.

• QF-12 - AUFC/TCU - CESPE - 2004 - O princípio da eficiência relaciona-se com


o modo de atuação do agente e com o modo de organização e estruturação da
administração pública, aspectos cujo conteúdo identifica-se com a obt enção de
melhores resultados na relação custo versus benefícios e com o satisfatório aten-
dimento das necessidades do administrado 34 .

APROFUNDAMENTO
Administ ração Pública Gerencial
Alguns doutrinadores entendem a eficiência como o mais "moderno" princípio
de Administração Pública, que já não se contenta em dar cumprimento estrito
à norma, mas que também exige de si resultados positivos para os serviços
que presta, atendendo de forma satisfatória os cidadãos destinatários das ações
públicas, que deixam de ser vistos como meros contribuintes e passam a ser
reconhecidos como clientes.
Essa noção de "cidadão-cliente" é um dos principais valores da Nova Adminis-
tração Pública (ou Administração Gerencial), que pode ser entendida como um
movimento teórico que preceitua a mudança de orientação nos valores centrais
da Administração Pública: do formalismo impessoal da Administração Burocrática
para a eficiência da Administração Gerencial.

3.3.2. Princípios implícitos ou reconhecidos

Nem todos os princípios aplicáveis à Administração Pública se acham explícitos no


texto constitucional. Ainda que não encontrados expressamente na CF/1988, há princípios
que podem ser desta extraídos. São exemplos: princípio da. participação popular (§ 3.0 do
art. 37), princípio da licitação (inc. XXI do art. 37), princípio da probidade (§ 4.0 do art.
37), princípio do concurso público (inc. II do art. 37) e outros a seguir listados.

3.3.2.1. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado

34 QF-12: CERTO. O quesito só faz reforçar que o princípio da eficiência tem duas faces (bifrontal),
levando em consideração os aspectos objetivo ou material (estrutura da Administração) e subjetivos
(comportamento dos agentes públicos) .
- Ma nual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel

Esse princípio é chamado também de princípio da finalidade pública, presente tanto


no momento da elaboração da lei quanto no momento da sua execução em concreto pela

Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em


toda a sua atuação, ensina a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Como expressão dessa supremacia, a Administração, por representar o interesse público
(e não propriamente da maioria, já que o interesse desta pode não ser público!), tem a
possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos
unilaterais; tais atos são imperativos.
Por exemplo, a lei confere à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar,
de intervir, de policiar, de punir, de encampar, sempre com o objetivo de atender ao in-
teresse geral, que não pode ceder diante do interesse individual.

3.3.2.2. Indisponibilidade do interesse público

José dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens e interesses públicos não pertencem
estritamente à Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e
por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses
públicos. Enfim, a Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses
públicos, porque age na defesa alheia.

EXEMPLO
O Estado "X" enfrenta histórica crise econômica. E, para suprir os cofres p úb licos
de novos recursos, decide por alienar bens públicos imóveis. Então, o adminis-
trador pode ou não vender os bens estatais?
Sim, pode! Porém, o procedimento para a alienação deve seguir o rito das leis,
fazendo com que o agente público atue não de acordo com aquilo que considere
o "melhor caminho", e sim conforme a norma. É a lei que torna in disponível a
ação (o interesse público, na realidade). Note que a indisponibilidade g uarda
uma estreita ligação com o princípio da legalidade, este que abrang e toda a
atividade administrativa.

Ainda sobre a indisponibilidade do interesse público, vigorava certa controvérsia sobre


o uso da arbitragem na esfera pública. Sinteticamente, pode-se definir arbitragem como
o mecanismo para a solução de conflitos em foro extrajudicial. No entanto, a arbitragem
dá-se em relação a direito disponível das partes, e, como registrado, o interesse público
é indisponível.
Assim, numa visão apressada, seríamos levados à conclusão da inaplicabilidade do
instituto no âmbito da Administração Pública. Ocorre que a legislação brasileira já admi-
tia o uso da arbitragem na esfera pública (art. 23-A da Lei 8.987/1995, e art. 11 da Lei
11.079/2004), e o STF reconheceu sua constitucionalidade (ver RE 253885/MG).
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

E, com a Lei 13.129/2015, a controvérsia sobre o uso do instituto da arbitragem


parece ter perdido interesse prático. Com o novo diploma, introduziu-se o § 1° ao art.
-
1° da Lei nº 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), para prever, expressamente, que a Adminis-
tração Pública poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis. Ademais, fica a informação de que a arbitragem que envolva a
Administração será sempre de direito (veda-se a arbitragem por equidade) e respeitará o
princípio da publicidade.
Veja o exemplo das cláusulas financeiras nos contratos administrativos. Tais cláusulas
impactam no equilíbrio econômico-financeiro, e, por isso, não podem ser alteradas uni-
lateralmente pelo Estado; porém, não há impedimento de, por sua natureza tipicamente
contratual, serem objeto de acordo entre as partes.

DICA DA HORA
O § 4 9 do art. 31 da Lei 13.448/2017 - lei que trata, no essencial, do instituto da
relicitação - previu, expressamente, exemplos de direitos patrimoniais suscetíveis
de arbitragem ou outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias
(exemplo da conciliação e mediação), são eles:

I - as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro


dos contratos;
li - o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do
contrato de concessão; e
Ili - o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

Por fim, fica a informação de que a Lei 13.129/2015 previu algumas limitações para
o uso da técnica pela Administração Pública:
1ª) deve se restringir a direitos patrimoniais disponíveis;
2ª) fica vedada a arbitragem por equidade, haja vista o princípio da legalidade nor-
teador dos atos estatais; e
3ª) dever de publicidade, ressalvados os casos de sigilo.

CAI U EM PROVA
FCC - Procurador Autárquico ( MANAUSPREV)/2015 - O contexto de consenso-
-negociação onde se insere a Administração pública na atualidade, permite a
adoção de soluções anteriormente não adotadas, tais como a arbitragem. A
utilização desse instituto, no entanto, é predicada por limites, de modo que:
a) ficam excluídas todas as demandas envolvendo a Administração pública direta,
em razão da prevalência do princípio da indisponibilidade dos bens públicos,
que se sobrepõe às disposições legais que com ele colidirem.
- Man ual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

b) fica restrita a direitos patrimoniais primários da Administração d ireta, que


depende de autorização legislativa para negociação de direitos indisponíveis.

c) fica sujeita à homologação judicial, tendo em vista que inexistem direitos


patrimoniais disponíveis no âmbito da Administração pública.
d) depende de autorização judicial para instauração do procedimento, prescin -
dindo de homologação judicial após a sentença arbitral.

e) fica restrita a direitos patrimoniais disponíveis, universo onde se inserem as


demandas que versem, por exemplo, sobre reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato, desde que não pretendam novação dos aspectos negociais do
contrato.

Comentários:
Como sobredito, a arbitragem é restrita a direitos patrimoniais disponíveis. É um
mecanismo bastante interessante, sobretudo para "desafogar" o Poder Judiciá-
rio. É que, com a arbitragem, os litígios entre as partes podem ser resol vidos
"amigavelmente", na esfera extrajudicial, seja por um árbitro ou Tribunal Arbi tral;
estruturas, diga-se de passagem, estranhas ao Poder Judiciário.
E a relação da arbitragem com o Direito Administrativo, embora discutida dou-
trinariamente, é uma realidade incontornável. Nesse contexto, com a nova l ei,
previu-se, de forma expressa, que a Administração Direta a e Indireta poderão
estabelecer a convenção de arbitragem para a resolução de conflitos relativos
a direitos patrimoniais disponíveis.
Para nós, o problema é identificar, nos acordos travados entre a Administração e
particulares, o que há de direito disponível, afinal, como destacado, a arbitragem
é a técnica para solução de controvérsias contratuais patrimoniais disponíveis. E
a doutrina não é rica em nos responder.
Vasculhando as possíveis situações, vislumbramos a arbitragem, por exemplo,
para se discutir entre a Administração e as empresas os índices de reaj uste.
Como o reajuste é direito da empresa, torna-se algo disponível em relação à
Administração.

E, assim, fica confirmada a correção da letra "E".

3.3.2.3. Finalidade pública

Como já registrado, há quem equipare o princípio da impessoalidade ao da finalida-


de, dado que a atuação finalística deve ser impessoal. No entanto, outra parte da doutrina
aproxima a finalidade pública da teoria do abuso de poder, desdobrando-a em: desvio de
finalidade e excesso de poder. Na primeira hipótese, o ato seria praticado visando a fim
diverso do interesse público, e, por isso, deveria ser anulado, ante a gravidade do vício.
Essa visão, contudo, voltará a ser examinada no capítulo de poderes da Administração,
para que analisemos outras peculiaridades.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
li
De uma forma ou de outra, o certo é que toda conduta da Administração deve dirigir-
-se para o interesse público, ou seja, interesse de toda a sociedade.
Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da finalidade impõe ao
administrador que sua atuação vise sempre ao objetivo da norma, cingindo-se a ela, para
concluir que a finalidade, em verdade, não é uma decorrência da legalidade, mas é ine-
rente a esta, integrando-as.

Z.Z.2.4. Controle judicial dos atos administrativos

O controle dos atos é assunto mais apropriado no estudo dos atos administrativos,
porém, pensamos ser oportuno adiantar alguns comentários.
No Brasil, adotamos o sistema de jurisdição inglês (jurisdição una), em que as lesões
ou simples ameaças a direitos não podem fugir da tutela do Poder Judiciário. No entanto,
é clássica a afirmação de que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito da decisão
administrativa, sob pena de "fazer ruir" o sistema de separação de poderes, consagrado
na CF/1988 (art. 2.0
).

Isso não quer dizer que o Judiciário estaria afastado de exercer o controle amplo dos
atos da Administração, em especial, se, no uso de uma suposta "discricionariedade': o
administrador estivesse agindo de forma abusiva, arbitrária.
Enfim, deve haver limites para o controle judicial: a aferição da legalidade do ato
administrativo. Cabe ao judiciário verificar se a conduta do administrador público foi
realizada com fundamento nas normas jurídicas em vigor (decretos, regulamentos, leis e
instruções normativas). Na comparação de tais diplomas normativos com o exercício fun-
cional do servidor é que o Poder Judiciário poderá desfazer os atos eivados de ilegalidade.
Fica o registro de que se admite, sim, o controle judicial dos atos administrativos de
modo geral, desde que não haja, por exemplo, invasão de competência do Poder Judiciário
relativamente aos limites de liberdade de que a Administração dispõe, ou seja, do mérito
administrativo.

JURISPRUDÊNCIA
STF - RE 581352/AM

De acordo com o STF, havendo omissão de Estado-membro quanto à amp liação


e melhoria no atendimento de gestantes em maternidades estaduais, é legítimo
o controle jurisdicional, não cabendo ao Poder Público a alegação da "reserva
do possível". A cláusula da "reserva do possível", ressalvada a ocorrência de
justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com
a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

Por fim, para que se pronuncie sobre a legalidade dos atos de modo geral, o Poder
Judiciário precisa ser "provocado" (princípio da demanda ou inércia), isto é, demandado,
não sendo permitido o Juiz ou o Tribunal se pronunciarem de ofício sobre a legalidade
dos atos administrativos.

APROFUNDAMENTO
Controle judicial e discricionariedade administrativa
A Constituição de 1988 consagra a separação não absoluta das funções de
Estado, quando trata da independência dos Poderes, em seu art. 2. ~- Nesse
contexto, é clássica a afirmativa de que não cabe ao Judiciário rever os critérios
adotados pelo administrador, a não ser que sob a rotulação de mérito adminis-
trativo se encontre inserida qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio
de poder. De fato, não fosse assim, seria melhor o Juiz substituir o administrador,
assumindo o papel deste.
Todavia, a doutrina mais moderna tem apontado que é cada vez menor a dis-
cricionariedade da Administração, em razão da ampliação dos fundamentos que
permitem o controle Judicial dos atos administrativos.
Embora permaneça válida, para fins de concurso, a afirmação de que ao Po-
der Judiciário não é dado o exame do mérito do ato administrativo, nota-se,
atualmente, forte tendência de reduzir o espaço entre a legalidade e o mérito,
admitindo-se a apreciação Judicial sobre a legalidade da discricionariedade e
dos limites de opção do agente administrativo. Isso se dá, sobremodo, em face
dos novos princfpios norteadores da atividade administrativa e de teorias que
permitem a aferição da legalidade do ato discricionário.
Princípios como os da razoabilidade e da proporcionalidade e teorias como as
dos motivos determinantes, do desvio de finalidade e da reserva do possível
estreitam, cada vez mais, a faixa de liberdade concedida à Administração Pública,
a qual se convencionou chamar de mérito administrativo.

3.3.2.5. Resp onsabilidade civil do Estado

Por força do disposto no § 6° do art. 37 da Constituição Federal, as pessoas jurídicas


de direito público e as de direito privado prestadoras de se,rviços públicos responderão
por danos causados a terceiros por seus agentes.
A responsabilidade civil do Estado aplica-se a qualquer das funções públicas, e não
somente aos danos provenientes dos atos administrativos, independendo da existência de
dolo ou culpa do agente público causador direto do dano.
A Constituição Federal consagrou a responsabilidade objetiva do Estado (teoria
do risco administrativo), segundo a qual, diante das inúmeras e variadas atividades da
administração, existe a probabilidade de serem causados danos a particulares e, assim sen -
do, como toda a coletividade se beneficia das atividades administrativas, deve-se também
repartir o ônus do ressarcimento do dano causado.
3 .3 .2 .6. Autotutela
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

-
O princípio da autotutela é reconhecido expressamente na Súmula 473 do STF. Vejamos:

SÚMULA
Súmula 473 do STF: ':4 Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direi tos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

A Administração tem a prerrogativa de policiar seus próprios atos, revogando aqueles


inconvenientes e anulando aqueles ilegais.
Contudo, o art. 54 da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) esta-
belece um limite temporal para a correção, ao dispor que o direito de a Administração
anular atos administrativos que tenham produzido efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos a partir da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

• QF-13 - AUFC/TCU - CESPE - 2010 - O princípio da autotutela possibilita à admi-


nistração pública anular os próprios atos, quando possuírem vícios que os tornem
ilegais, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, desde que sejam respe i-
tados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciação judicial 35.

3.3.2.7. Igualdade

O princípio da igualdade decorre dos princípios da legalidade e da impessoalidade,


fundamentando-se no art. 5. da CF/1988. De acordo com esse princípio, todos os cida-
0

dãos devem receber igual tratamento da Administração, sendo vedado que se estabeleça
de modo desarrazoado qualquer privilégio, favoritismo ou desvalia entre os administrados.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a igualdade deve garantir o tratamento
impessoal e isonômico entre iguais, isto é, "entre os que preenchem as mesmas condições
ou se encontram em situações comparáveis", sob pena de se impedir o bom e eficaz de-
sempenho da atividade pública.
Em nome desse princípio, por exemplo:

As tarifas pagas pelos usuários de serviços públicos devem ser iguais para todos
aqueles que se situem em uma idêntica zona jurídica;
Os contratos administrativos devem ser precedidos, em regra, do procedimento
de licitação; e
O acesso aos cargos públicos é promovido mediante concurso público.

35 QF-13: CERTO. O quesito é uma reprodução adaptada da Súmula 473 do STF. No cap ítulo de atos
administrativos, teremos a oportunidade de aprofundar a distinção entre as clássicas formas de
desfazimento: revogação e anulação.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

3.3.2.8. Especialidade ou descentralização


I Cyonil Borges • Adriel Sá

O princípio da especialidade é ligado à ideia de descentralização administrativa, na


busca de maior eficiência. Assim, ao criar pessoas jurídicas administrativas (autarquias,
por exemplo), como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, o Estado
visa à especialização de funções. Retira-se determinada tarefa do centro da Administração,
em que há um amontoado de competências, e a redistribui para a periferia (entidades
administrativas descentralizadas), conferindo mais dinamismo na ação administrativa.
Embora esse princípio seja normalmente referido às autarquias, veremos que não há
razão para negar a sua aplicação quanto às demais pessoas administrativas, instituídas por
meio da lei, para integrarem a Administração Pública Indireta. Por exemplo: o serviço postal
é de competência exclusiva da União, porém, a execução dos serviços propriamente ditos
não é viabilizada pela Administração Central, ficando a cargo da ECT, empresa pública,
pessoa de direito privado integrante da Administração Descentralizada.

3.3.2.9. Presunção de legitimidade ou de veracidade

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de legitimidade engloba dois as-
pectos: de um lado, a presunção de verdade (veracidade), que diz respeito à certeza dos
fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se sub-
mete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros
e praticados com observância das normas legais pertinentes.
Trata-se de presunção relativa de veracidade (juris tantum), que, como tal, admite
prova em sentido contrário. Os efeitos lógicos de referida presunção são o de inverter o
ônus da prova e o da celeridade na produção de efeitos.
Uma aplicação do referido princípio pode ser encontrada no inc. II do art. 19 da
CF/1988, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar
fé aos documentos públicos.

3.3.2 .10. Probidade administrativa

A probidade é um aspecto constitucionalizado do princípio da moralidade. A probidade


diz respeito à integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente relacionado
com o de moralidade administrativa.
A Constituição Federal dispensou tratamento diferenciado à probidade. Vejamos o
que prevê o § 4.0 do art. 37:

'J\rt. 37. (.. .) § 4. º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos


direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na f arma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

À semelhança do caput do art. 37 da CF/1988 (que traz a previsão do mnemônico


LIMPE), o § 4.º do art. 37 da CF/1988 determina que deva ser observado por toda a
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
li
Administração Pública, sendo construído pela seguinte ótica: é dever do Administrador
Público agir de forma proba, honesta, leal e de boa-fé.
De acordo com a CF/1988 (§ 4. do art. 37), os atos de improbidade podem importar:
0

Suspensão dos direitos políticos;


Perda da função pública;
Indisponibilidade dos bens; e
Ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.

3.3.2.11. Segurança jurídica

"É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servi-


dores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei
por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função
de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do
caráter alimentar das parcelas salariais" (Súmula 249 do TCU).

À semelhança da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade, o princípio


da segurança jurídica foi catalogado de forma expressa pela Lei Federal 9.784/ 1999.
Percebe-se sua presença no inc. XIII do parágrafo único do art. 2. da Lei, quando impõe
0

a interpretação da norma administrativa de forma a garantir o atendimento do fim pú-


blico a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Esta disposição
legal é uma contribuição do sistema anglo-saxão (common law), em que as mudanças de
interpretação devem ser aplicadas aos casos futuros (teoria do "prospective overruling").
A segurança jurídica é um princípio geral do direito, não se restringindo ao Direito
Administrativo. Com base nele, em determinado momento, as relações jurídicas devem
se estabilizar, não sendo mais alteráveis na via administrativa.
Apesar disso, é preciso alertar que a interpretação da segurança jurídica não pode
ser absoluta, a ponto de entrar em confronto com o princípio da legalidade, por exemplo.
Muitas vezes, situações ilegais ocorreram de longa data, sem má-fé pelos destinatários.
Seria justo, então, desconstituir a situação, porque ilegal? Vejamos.

EXEMPLO
Suponha que uma entidade pública (por exemplo, empresa pública) tenha feito
um "processo seletivo" para escolha de empregados. No evento, obtiveram êxito
várias pessoas, que passaram aos quadros da instituição. Depois de dez anos, o
TCU, na sua missão de controle externo, percebe a irregularidade: a Constit uição
exige concurso público, tanto para cargos quanto para empregos públicos (inc.
li do art. 37 da CF/7988), e, portanto, resolve anular o tal processo seletivo.
..
w Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Seria admissível a atuação do TCU, sabendo que não houve má-fé dos ocupantes dos
empregos? Claro que não!
A situação, que poderia ser hipotética, é real, e foi apreciada no MS 22357/DF, jul-
gado pelo STF. Na oportunidade, a Corte Constitucional declarou afastada a ilegalidade
das contratações, dentre outras, por razões de segurança jurídica. A explicação é simples:
ainda que uma situação fosse vista como ilegal, não seria mais justo anular um ato qual-
quer, em nome da segurança jurídica.
Além da vedação retroativa à nova interpretação com efeitos retroativos, a Lei 9. 784/ 1999
traz outra importante disposição quanto à possibilidade de a própria Administração anular
seus atos. Vejamos o seu art. 54:

'í\.rt. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram


efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé."

Institutos como a prescrição e a decadência vêm exatamente ao encontro do que se


quer com o princípio da segurança jurídica: dar estabilidade às relações constituídas.
Está-se diante da segurança jurídica em sentido objetivo, como instrumento de autocor-
reção do Estado. Uma espécie de endossegurança, em que os conflitos e instabilidades
são protegidos pelo próprio sistema jurídico.
Na parte final do art. 54 da Lei de Processo, o legislador foi cuidadoso quando fez
ressalva à má-fé: esta afasta a decadência pelo intuito de o beneficiário do ato obter van-
tagem indevida a partir de uma irregularidade por ele perpetrada. Nesse caso, não há que
se falar em segurança jurídica (prazo decadencial de cinco anos).

QQQ APROFUNDAMENTO
Principio da modulação temporal
Aplicação interessantíssima da segurança jurídica é o princípio da modulação
temporal.
A modulação temporal é uma técnica que vem sendo utilizada pelo STF já há
algum tempo. De regra, quando o Supremo declara a inconstitucionalidade de um
ato estatal, o faz com efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de sua ocorrência.
Apesar disso, o Tribunal tem reconhecido, excep<;iOnalmente, a possibilidade
de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, oferecendo a decisão efeitos ex nunc ou pro fu turo.
Um exemplo diz mais que mil palavras. No RE 797977/SP, cuidou-se do célebre
caso do município de Mira Estrela (Estado de São Paulo).
Nas eleições daquele município foram eleitos onze vereadores, mas o número
correto seria apenas nove, de acordo com o coeficiente eleitoral. Mais à frente,
percebeu-se o erro, com a matéria acabando por desaguar no STF, por tratar
de assunto de índole constitucional.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
Reconhecendo o equívoco nos cálculos, o STF declarou a inconstitucionalidade
incidental da lei municipal que havia fixado o número de vereadores do município
em onze, determinando sua redução para o número correto, nove.
Pergunta-se: caso houvesse a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex tunc, como ficariam todos os atos produzidos pela Câmara Municipal de
Mira Estrela no período em que funcionara com número errado de vereadores?
Simplesmente fulminados pela ação apreciada pelo STF? E as relações jurídicas
nascidas a partir daquelas leis? Também fulminadas? Perceba o "efeito dominó"
que o reconhecimento da inconstitucionalidade poderia ter.
Nesse caso emblemático, o STF utilizou a técnica da modulação temporal dos
efeitos dos atos julgados inconstitucionais, para limitá-los à eficácia pro futuro.
Vê-se, portanto, que o princípio da segurança jurídica é um dos sustentáculos da
declaração de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade, conforme o caso), com
modulação dos efeitos temporais.

3.:S.2.12. Princípio da confiança e boa-fé

"No direito comparado, especialmente no direito alemão, os estudiosos se têm dedicado à


necessidade de estabilização de certas situações jurídicas, principalmente em virtude do trans-
curso do tempo e da boa{é, e distinguem os princípios da segurança jurídica e da proteção
à confiança. Pelo primeiro, confere-se relevo ao aspecto objetivo do conceito, indicando-se
a inafastabilidade da estabilização jurídica; pelo segundo, o realce incide sobre o aspecto
subjetivo, e nesse se sublinha o sentimento do indivíduo em relação a atos, inclusive e princi-
palmente do Estado, dotados de presunção de legitimidade e com a aparência de legalidade"
(por José dos Santos Carvalho Filho).

Analisemos o seguinte caso: Tício transita em via preferencial, enquanto Mévio, com
Penélope ao lado, segue por avenida transversal. As ruas não são sinalizadas e os semá-
foros são inexistentes. Frisa-se: Mévio, com Penélope ao lado, fica desatento, aumentando
o perigo! Assim, ao cruzar a via sem a devida atenção, colide com o veículo de Tício.
Na situação hipotética, temos a aplicação do princípio da confiança, afinal era calculável
e previsível, por parte do Tício, que Mévio, antes de prosseguir, reduzisse a velocidade e,
com prudência, cruzasse a Avenida. Perceba que não ten'í nada de objetivo nisso! É só
uma previsibilidade! A questão é cercada de toda ordem de subjetivismos.
Agora, outra situação: Mévio é servidor aposentado do TCU. Depois de 15 anos, a
Corte de Contas, no exercício do controle externo, ao aferir a legalidade do ato para fins
de registro, descobre a concessão de vantagem indevida, e, por isso, determina o desconto
da rubrica, bem como a devolução do dinheiro recebido.
Mévio aprendera que os atos administrativos são dotados do atributo da presunção de
legitimidade, de tal sorte que agira, durante todo o tempo, na certeza jurídica da boa-fé
(lealdade e honestidade).
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Nesse caso, há a aplicação de dois princípios: da confiança (crença de que o ato estatal
era legítimo) e da boa-fé (conduta honesta e leal - aspecto objetivo - e crença de que se
estava agindo corretamente - aspecto subjetivo). Por isso, a jurisprudência dos Tribunais
Superiores registra que, em tais casos, não há necessidade de os valores serem devolvidos.
Vencidos os casos referenciais, analisemos os princípios da confiança e da boa-fé
(objetiva e subjetiva).
Vimos que o princípio da segurança jurídica, sob o aspecto objetivo, embora implícito
no texto constitucional, acha-se, atualmente, expresso na Lei de Processo Administrativo
Federal, em seu art. 2. Referido postulado também é concretizado, entre outros, nos
0

institutos da decadência e da prescrição, na vedação à interpretação retroativa, na Súmula


Vinculante (art. 103-A da CF/1988) e na proteção do ato jurídico perfeito, direito adqui-
rido e coisa julgada. Todos eles têm um fim comum: preservar o correto funcionamento
do sistema jurídico, tornando-o mais confiável.
Relativamente ao princípio da confiança, implícito no ordenamento jurídico, há
quem defenda tratar-se da segurança jurídica sob o aspecto subjetivo.
Nesse contexto, o princípio está atrelado à segurança jurídica, mas com ela não se
confunde, remetendo-nos à ideia de que os atos praticados pelo Poder Público são legíti-
mos (presumem-se legais e verdadeiros), de tal sorte que os atos devem ser preservados
em nome da boa-fé, sobrepondo-se, no caso concreto, ao princípio da legalidade.
Enquanto o princípio da confiança protege a boa-fé do administrado, a boa-fé é
princípio que tanto se aplica aos administrados (protegendo-os e impondo-os proceder
com lealdade e honestidade) como à Administração Pública, quando determina que se
atue com correção.

JULGAMENTO
STF - RE 450458/DF
O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM DIVERSAS OPORTUNIDADES,
JÁ ASSENTOU QUE, HAVENDO BOA-FÉ DO SERVIDOR PÚBLICO QUE RECEBE
VALORES INDEVIDOS A TÍTULO DE APOSENTADORIA, SÓ A PARTIR DA DATA
EM QUE FOR ELA JULGADA ILEGÍTIMA PELO ÓRGÃO COMPETENTE DEVERÁ
SER DEVOLVIDA A QUANTIA RECEBIDA A MAIOR.

DICA DA HORA
A Súmula 249 do TCU dispensa a repos,çao de importâncias indevidamente
recebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, em virtude de erro de
interpretação de lei por parte do Estado. É uma aplicação do princípio da con-
fiança legítima.
No entanto, essa jurisprudência é inaplicável aos herdeiros. Os herdeiros devem
restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, conti-
nuaram sendo depositados em conta de servidor público após o seu falecimento
(STJ - REsp 1387971/DF).
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O princípio da boa-fé pode ser notado sob dois aspectos: objetivo e subjetivo. A conduta
leal e honesta do administrado e da Administração refere-se ao sentido objetivo, enquanto
-
a crença de que os atos são legais e está-se agindo corretamente é a acepção subjetiva.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos fornece rol exemplificativo de situações em que
tais princípios podem ser invocados, a saber:
7 Manutenção de atos administrativos inválidos - situações excepcionais em que
a retirada dos atos provoca prejuízos maiores que sua conservação.

EXEMPLO
Tício adquire, de boa-fé, terreno em área de manguezal, assim como Van, Sean
e vários outros amigos recém-aprovados no concurso do Fisco. Depois de 20
anos, o Poder Público notifica os moradores, agora de loteamento urbanizado,
com ruas, praças e escolas, que a área é de preservação ambiental e de titu-
laridade do Estado.
Então, como proceder diante da situação hipotética? Anular o loteamento?
Por uma questão de estabilidade das relações jurídicas, da confiança (aspecto
subjetivo) e da boa-fé, melhor seria a manutenção do ato inválido, pois a anu-
lação deste geraria prejuízo social a todos os moradores que haviam adquirido
os terrenos.

7 Atos praticados por funcionários de fato - aplicável, nesse caso, a teoria da


aparência, logo, embora ilegais, os atos podem ser mantidos perante terceiros de
boa-fé.
7 Prazo decadencial para anulação - há previsão no art. 54 da Lei de Processo
Federal de que, depois de decorridos cinco anos, o desfazimento dos atos viciados
pela Administração não será mais possível.
7 Modulação temporal dos efeitos dos atos ilegais - com base no art. 27 da Lei
9.868/1999, o STF pode, por 2/3 de seus membros, modular temporalmente os
efeitos dos atos inconstitucionais, restringindo-se os efeitos retroativos (ex tunc
mitigado), dando-se caráter ex nunc ou em momento no futuro (pro futuro), como
aplicação direta da segurança jurídica.
7 Modulação no âmbito das Súmulas Vinculantes , na Lei 11.417/2006 (art. 4. 0
),

a eficácia vinculante da Súmula é imediata, no entanto os efeitos, por votação de


2/3 dos Ministros, poderão ser restringidos.
Por fim, transcrevem-se trechos de duas decisões, uma do STJ e outra do STF, que
espelham a aplicação direta do princípio em estudo:

STJ - REsp 317.463/SP (contrato administrativo verbal e dever de pagamento pelo


Estado-contratante)
A eventual declaração de nulidade do contrato administrativo não tem o condão de exone-
rar a Administração Pública do dever de indenizar as obras já realizadas, desde que (1. 0)
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitad o I Cyonil Borges • Adrie/ Sá

tenha ela, Administração, auferido vantagens do fato e (2. ª) que a irregularidade não seja
imputável ao contratado.

STF - MS 25.641/DF (verbas raebidas de boa-fé e não restituição aos cofres públicos)
A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos
termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: "i) presença de
boa-fé do servidor; ii) ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a
concessão da vantagem impugnada; iii) existência de dúvida plausível sobre a interpretação,
validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou
o pagamento da vantagem impugnada; iv) interpretação razoável, embora errônea, da lei
pela Administração."

3.3 .2 .13. Motivação

'íl. motivação, em regra, não exige formas especificas, podendo ser ou não concomitante com
o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferiu a decisão"
(por Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

A Administração tem o dever de motivar seus atos, sejam eles discricionários, sejam
vinculados. Assim, em regra, a validade do ato administrativo depende do caráter prévio
ou da concomitância da motivação pela autoridade que o proferiu com relação ao mo-
mento da prática do próprio ato.
A motivação posterior dos atos deve ser apreciada com muita cautela. Para Celso
Antônio Bandeira de Mello, este tipo de motivação pode ser fabricado com razões lógicas,
para se justificar e se alegar que se tomou em consideração quando da prática do ato.
Para o autor, nos atos vinculados, a motivação não tem que ser necessariamente
prévia ou concomitante, afinal, 'à que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o
qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motiva-
ção". E, de fato, nestes casos, não há como o administrador "fabricar" o motivo, afinal,
está delimitado previamente pelo legislador. No entanto, para os atos discricionários, o
autor defende que 'o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve
ser fulminado por inválido".
O princípio da motivação é o elo entre os princípios constitucionais, porque é inimagi-
nável um Estado de Direito e Democrático em que os cidadãos não conheçam os motivos
pelos quais são adotadas as decisões administrativas. Portanto, -.as decisões administrativas,
provenientes de quaisquer dos Poderes, devem ser precedidas dos pressupostos de fato e
de direito que fundamentaram a prática dos atos discricionários e vinculados.

IMPORTANTE

 Atos discricionários não podem ser motivados a posteriori (mas sim prévia ou
concomitantemente), caso contrário, o administrador ficaria livre para criar o
motivo que melhor lhe aprouvesse.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
li
Entretanto, há certos atos que dispensarão motivação para sua prática. Nesse con-
texto, observemos o art. 50 da Lei 9.784/1999, o qual determina ser necessária a motivação
dos atos administrativos, como os que:

"! - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções,


II - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais, e
III - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo."

A conclusão lógica decorrente é a de que se a lei determina que, nessas hipóteses,


os atos administrativos deverão ser motivados, em outras, evidentemente, poderão deixar
de sê-lo.
Conclui-se que nem sempre a motivação prévia ou concomitante dos atos é obri-
gatória. Ainda que desejável, poderá não ser expressamente exigida. Com efeito, cite-se
a possibilidade de exoneração ad nutum (a qualquer tempo) de um servidor ocupante
de cargo em comissão (de chefia ou assessoramento) (assessores de Ministros de Estado,
por exemplo), para os quais a Administração é eximida de apresentar motivação expressa.
Outro exemplo de situação que dispensa a motivação é a homologação de processo
licitatório, uma vez que as leis não exigem expressa justificação. A desnecessidade de mo-
tivação é absolutamente excepcional, pois, por princípio, a regra é que a Administração
motive seus atos.
O autor Alexandre Mazza sintetiza três casos em que a motivação escrita pode ser
dispensada:

1.0 Motivação evidente: como nos casos de gestos executados por policial na disci-
plina do trânsito;
2.0 Motivação inviável: na hipótese de sinais de trânsito emitidos por semáforos;
3.0 Nomeação e exoneração de cargos comissionados: são conhecidos como cargos
"de confiançâ', são de livre provimento dispensando motivação.

A motivação pode ser fundamentada na transparência na gestão pública, de índole


constitucional. Nossa atual Constituição faz referência ao dever de a Administração estar
aberta à participação social. Vejamos o que nos informa o § 3. do art. 37 da CF/1988:
0

"§ 3. 0 A lei disciplinará as formas de participação do 11suário na administração pública


direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a ma-
nutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna,
da qualidade dos serviços;"

Do dispositivo se percebe o desejo de o Constituinte reforçar a participação da socie-


dade na gestão da coisa pública. Ganha relevo a questão da necessidade de avaliação dos
serviços públicos, avaliação esta cujos resultados precisam ser informados adequadamente
aos usuários, sob pena de tornar letra morta essa desejável participação.
... Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado j Cyonil Borges · Adriel Sá
~==-- - -- - -- - -- - - -- - - -- - -

Em suma: só com a motivação dos atos da Administração é que se pode pensar em


participação popular. O princípio da motivação encontra amparo, e não somente é reco-
mendado, mas determinado implicitamente pelo texto constitucional.

APROFUNDAMENTO
Motivação contextual e aliunde
A motivação pode ser contextua/ e afiunde. A contextual, como o nome denun-
cia, é aquela que é acompanhada de uma produção textual, quer dizer que as
razões que fundamentaram a decisão são encontradas no instrumento do ato
administrativo. Por sua vez, ocorre a motivação afiunde ou "per refationem" ou,
ainda, referenciada, quando a motivação do ato administrativo não precisa estar
expressa no instrumento, sendo suficiente o indicativo da fonte de suas razões,
como a citação a precedentes e a pareceres. A seguir, vejamos a disposição da
Lei 9. 784/7999 que espelha a aplicação da motivação afiunde:
"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:

§ 7º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em


declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, infor-
mações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."

Registra-se que motivo não se confunde com motivação. Esse assunto será estudado
com mais detalhes no tópico de atos administrativos. Entretanto, antecipa-se que motivo
é elemento de formação do ato em si, e sempre existirá. Exemplo: na exoneração de um
ocupante do cargo em comissão é desnecessária a motivação do ato. Todavia, claro que
existe um motivo para tal exoneração, o qual, por permissão da lei, não precisa ser exposto.
Um último detalhe, porém, não menos importante. A Constituição não exige ex-
pressamente do administrador a motivação como princípio. No entanto, é bom lembrar
que a necessidade de motivação é expressa na CF/1988 para as decisões levadas a efeito
no âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público. Vejamos o inc. X do art. 93 da
CF/1988:

'X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo
as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;"

CF/88 - implícito
APU
L{ Lei 9.784/99 - expresso )

PJ e MP CF/88 - expresso
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Assim, pode-se considerar que a motivação não é um princípio absolutamente implí-


-
cito no texto constitucional. No entanto, seu registro constitucional expresso diz respeito
às decisões dos Tribunais Judiciais e do Ministério Público (§ 4° do art. 129 da CF/ 1988),
não sendo diretamente relacionado aos administradores públicos.

3.3.2. 14. Razoabilidade

Sabemos que a Administração Pública Direta e Indireta de quaisquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é regida por um conjunto de
normas e de princípios de Direito Público. Estes verdadeiros vetores fundamentais dos atos
estatais, por vezes, expressos no texto constitucional (legalidade e eficiência, por exemplo),
em outros momentos implícitos (segurança jurídica e concurso público, por exemplo).
Tal como os princípios da segurança jurídica e do concurso público, o princípio da
razoabilidade permanece implícito no texto constitucional , sendo reconhecido, entre
outras passagens, no inc. LXXVIII do art. 5. introduzido com a EC 45/2004, o qual exige
0
,

a duração razoável dos processos judiciais e administrativos.


No entanto, não pode ser considerado um princípio exclusivamente implícito. Por
exemplo, encontra previsão expressa na Constituição Estadual do Estado de São Paulo e,
também, na Lei de Processo Administrativo Federal, na qual o princípio pode ser tradu-
zido como a vedação de obrigações, restrições e sanções superiores àquelas estritamente
necessárias.
Nesse contexto, o princípio da razoabilidade destaca-se como importante instrumento
de controle da atividade legislativa, bem como de aplicação no exercício da discriciona-
riedade administrativa, servindo como garantia da legitimidade da ação administrativa,
evitando-se a prática de atos arbitrários e com desvio de finalidade.
Sobre o tema, o STF, na ADI 4467/DF, no uso da técnica da interpretação conforme,
reconheceu a constitucionalidade do art. 91-A da Lei 9 .504/ 1997, afastando-se a interpre-
tação da exigência cumulativa da apresentação, no momento da votação, do documento
de identificação com foto e título de eleitor. Na visão do STF, a exigência foi desmedida
e irrazoável.
Na jurisprudência do STJ (RMS 24716/BA), colhe-se precedente em que se reconheceu
a falta de razoabilidade da exclusão de leitor em concurso público por não atender à con-
vocação para a 2.ª fase efetuada em Diário Oficial. No caso, a convocação deu-se depois de
oito anos! Logo, não seria razoável exigir do leitor que, durante tal prazo, acompanhasse
diariamente o Diário Oficial na esperança de sua convocação.
Nesse contexto, o princípio da razoabilidade constituirá,um dos principais fundamen-
tos para controle dos atos administrativos, sobretudo em atos discricionários, o controle
da razoabilidade administrativa é fundamental, afinal, em tais atos a Administração conta
com certo grau de liberdade, o qual, contudo, não pode ultrapassar os limites do "razoável".
Mas, então, quais seriam esses limites? Só o caso específico permite concluir, como
no exemplo da convocação do aprovado apenas por Diário Oficial, em que, sem dúvida, os
limites foram ultrapassados pela Administração Pública. É fato inequívoco que a conduta
desarrazoada é ilegítima, uma vez que arbitrária, excedendo os contornos dados pela Lei.
Analisemos, então, outro exemplo obtido da jurisprudência.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

JULGAM ENTO
I Cyonil Borges · Adriel Sá

STF (RE 205535/RS)

"Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administração pública o fa to


de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação su-
perior a títulos referentes a pós-graduação".

Analisemos o que diz o julgado: em um concurso público atribuíram-se mais pontos


para o tempo de serviço público do que para os títulos de pós-graduação (especialização,
mestrado e doutorado). Isso foi entendido pelo Supremo como desarrazoado. No entanto,
como dito, só o caso concreto é que permitirá tal conclusão.
Bom, se a conduta não razoável é ilegítima, não pode a análise da violação ao prin-
cípio da razoabilidade significar invasão de mérito administrativo. Por esse motivo, cabe
ao Judiciário, na realização do controle de sua incumbência, zelar para que a tarefa se
atenha à análise de legalidade.
Em síntese: as atitudes desprovidas de razão, despropositadas, não podem ser acolhidas
pelo Direito, sendo válidos os valores da média sociedade (do homem médio). A discricio-
nariedade oferecida ao administrador não significa arbitrariedade, enfim, o administrador
deve sempre adotar as providências mais adequadas aos casos concretos apresentados.
A razoabilidade também exige a adequação entre meios e fins, pelo que estaria cor-
reta, numa prova de concurso, a afirmação de que o princípio da proporcionalidade está
contido, ou é uma decorrência da razoabilidade, como o faz parte da doutrina brasileira.
Enfim, para que um ato da administração seja entendido como legítimo, deve, entre outras
coisas, ser razoável e proporcional.

3.3.2 .15 . Proporcionalidad e

Não há dúvida de que, há tempos, o princípio da proporcionalidade é reconhecido


pela doutrina como um dos orientadores da atuação administrativa.
A proporcionalidade pode ser traduzida como a adequabilidade entre os meios utilizados
e os fins pretendidos (princípio da vedação de excesso). Se a conduta do Administrador
não respeita tal relação, será excessiva, portanto, desproporcional.
A ideia central da proporcionalidade é de que todos só são obrigados a suportar
restrições em sua liberdade ou propriedade, por iniciativa da Administração Pública, se
imprescindíveis ao atendimento do interesse público.

TOME NOTA
O princípio da razoabilidade tem relação próxima com o princípio d a p r opor -
cionalidade.
Há doutrinadores que defendem a tese de que a razoabilidade seria maior que
a proporcionalidade.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

De certa forma, essa asserção é verdadeira, haja vista a razoabilidade também


exigir a adequação entre meios e fins, pelo que não estaria incorreto, numa
-
prova de concurso, a firmar que o princípio da proporcionalidade está contido,
ou é uma decorrência da razoabilidade.
A razoabilidade é princípio dotado de forte carga de abstração; já a propor-
cionalidade é princípio mais concreto. Por exemplo: lei que exigisse a pesagem
de botijão na frente do consumidor seria não razoável. Agora, a interdição de
estabelecimento comercial com uso de força física imoderada seria despropor-
cional. Assim, a razoabilidade é vista no campo abstrato, já a proporcionalidade
refere -se a práticas de atos em si.

• QF-14 - TRE- RJ - CESPE - 2010 - No âmbito da administração p ública, a corre-


lação entre meios e fins é uma expressão cujos sentido e alcance costumam ser
diretamente associados ao princípio da eficiência 36.

Veremos, noutros capítulos, que é permitida ao Judiciário a apreciação de atos adminis-


trativos, sobretudo os discricionários, sob os critérios da razoabilidade ou proporcionalidade.
Destacam-se esses atos (os discricionários), porque os examinadores "apreciam" afirmar
algo do tipo: não cabe ao Judiciário a apreciação dos atos discricionários, ante a separação
de poderes estabelecida na Constituição Federal.
Assertivas nesse contexto estariam incorretas, urna vez que não se poderia excluir da
apreciação do Judiciário qualquer lesão, ou mesmo ameaça de lesão, a direitos, mesmo
que o ato provenha da Administração Pública (inc. XXXV do art. 5. 0 da CF/ 1988).
Para tal apreciação, os Tribunais lançam mão de interpretação na ótica de um homem
de mediano conhecimento, ponderado, de bom senso, um homem "médio: teoria que
guarda origens no Direito Civil. A ideia que devemos ter é a do "homem médio: e não
a do homem dotado de notável intelectualidade.
Caso um ato se mostre desproporcional, será anulado pelo Poder Judiciário. Claro
que o Judiciário não pode se "intrometer" no papel do Executivo, promovendo as escolhas
que caberão a este Poder. Sobre o tema, no RE 365368/SC, o STF reconheceu a incons-
titucionalidade de ato do Legislativo que criava novos cargos comissionados na estrutura
desse Poder, afinal, dos 67 cargos, 42 seriam cargos de livre nomeação e exoneração
(burla, portanto, ao princípio do concurso público). Assim, firmou-se o entendimento
de que cabe ao Poder Judiciário verificar no caso cone.reto a regularidade dos atos da
Administração Pública, de modo que haja proporcionalidade entre o número de cargos
em comissão e efetivos.

36 QF-14: ERRADO. Essa correlação é própria dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.


-QQQ Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitad o

APROFU NDAMENTO
I Cyonil Borges · Adriel Sá

Aspectos do p rincípio da proporcionalidade


Quanto aos aspectos do princípio da proporcionalidade, podem ser apontadas a
adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação ou utilidade refere-se à aferição da eficácia do meio escolhido
em alcançar o fim público objetivado, enquanto a necessidade ou ex191bilidade
traduz-se na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos adminis-
trados, e, por fim, a p roporcionalidade em sentido estrito, que quer significar
equilíbrio entre os meios e os fins públicos a serem alcançados.
Por exemplo: a exigência de pesagem de botijões de g ás no momento da compra
não é adequada à finalidade de garantir que o consumidor pague exatamente
pela quantidade de gás existente no botijão.

3.3.2.16. Continuidade do serviço público

O princípio da continuidade dos serviços públicos é assim enunciado por José Cretella
Júnior: a atividade da Administração é ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos
serviços públicos. Com outras palavras, os serviços públicos não podem sofrer solução de
continuidade. Dentre outros veículos normativos, há registro da continuidade no art. 22
do Código do Consumidor, ao se impor que os prestadores de serviços públicos assegurem
serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Algumas consequências práticas advindas do princípio em tela podem ser destacadas:

~ Restrição ao direito de greve, nos termos do inc. VII do art. 37 da CF/1988;


, Institutos da substituição, interinidade, suplência, o responder pelo expediente
nos casos de vacância;
, Na hipótese de rescisão do contrato administrativo, a Administração Pública
detém a prerrogativa de, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato (inc.
V do art. 58 da Lei 8.666/1993);
, A oposição restrita da exceção do contrato não cumprido. Nesse caso, o Estado
pode ficar até 90 dias sem pagar e a empresa contratada ainda assim tem o dever
de manter a execução dos serviços, regidos pela Lei 8.666/1993 (inc. XV do art.
78);
, Manutenção de contratos administrativos ilícitos, que digam respeito à execução
de serviços essenciais. No lugar de rompimento imediato do contrato, gerando
um verdadeiro caos à Administração e à sociedade, é costumeira a determinação
para que a Administração promova procedimento de licitação para a supressão
dos vícios, com a continuidade da prestação dos serviços até a homologação do
novo certame.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .,.
- - -- - - - - - - - -- - -- ~liiil
~ ~

Para a doutrina, o serviço contínuo não precisa ser diário; por exemplo, a Justiça
Eleitoral não é um serviço diário, contudo, atende plenamente o princípio da continuidade,
pois é intermitente e regular.
Há outras importantes aplicações do princípio da continuidade, as quais serão objeto
de análise, sobretudo quando do estudo do tema "serviços públicos':

3.2.2. 17. Realidade

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Direito é disciplina de comportamentos


interpessoais que se apresentam como fatos reais da convivência social, coerente com o
que efetivamente ocorreu, ocorra ou possa ocorrer.
Na manifestação de vontade, o sujeito deve ser real, como reais deverão ser o motivo
de agir e o objeto da ação. Nesse contexto, um falso fundamento motivador não pode
validar a manifestação de vontade jurídica. De idêntica forma, um objeto de realização
materialmente impossível invalida a manifestação de vontade.
Para o autor, o entendimento do princípio da realidade parte de considerações bem
simples: o direito volta-se à convivência real entre os homens e todos os atos partem
do pressuposto de que os fatos que sustentam suas normas e demarcam seus objetivos
são verdadeiros. Nesse contexto, a ordem jurídica não acolhe ficções ou presunções. A
vivência do direito não comporta fantasias, o irreal não pode ser a fundamentação de um
ato administrativo e também não pode ser o seu objetivo.
Raquel Melo Urbano de Carvalho esclarece-nos que a sujeição da Administração aos
fatos reais evita a insegurança social, pois é assegurado aos cidadãos que a incidência da
norma administrativa não ignorará a realidade em que se insere. Assim sendo, evidenciar
a veracidade das circunstâncias fática que envolve a conduta pública é tarefa essencial
do Estado e daqueles que exercem o controle de juridicidade dos seus comportamentos.

• QF-15 - AUFC/TCU - CESPE - 2010 - Tendo em vista a aplicação da teoria da


realidade, a doutrina administrativista entende válidos os efeitos decorrentes de ato
administrativo típico praticado por pessoa investida de forma irregular em cargo,
emprego ou função 37.

3.3.2 .18. Responsividade

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da responsabilidade fiscal, contida


na Lei de Responsabilidade Fiscal, pode ser compreendido no conceito de princípio da
responsividade. Vejamos:

37 QF- 15: ERRADO. Na hipótese descrita, o fundamento para a manutenção do ato é a teoria do
agente de fato ou da aparência.
"" Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá
\liiil"!!!!!~- - - - - - -- - - -- -- - - -- ---

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"No Estado de Direito impera o princípio da responsabilidade, que vem a ser,
no caso, o tradicional dever de observância da legalidade pelo administrador
público, respondendo política, administrativa, penal e civilmente pelos seus atos.
No Estado Democrático de Direito se inova o princípio da responsividade, intro-
duzindo um novo dever substantivo, em razão do qual o administrador público
também fica obrigado a prestar contas à sociedade pela legitimidade de seus atos.
A responsividade consiste, portanto, em apertada síntese, na obrigação de o
administrador público responder pela violação da legitimidade, ou seja, pela
postergação ou deformação administrativa da vontade geral, que foi regulamente
expressa, explícita ou implicitamente, na ordem jurídica".

Com base nesse moderno princípio, a sociedade, de modo crescente, cobra o dever
de prestar contas de seus representantes, e, com isso, que deem transparência da boa e
regular aplicação do dinheiro público.

3.3.2.19. Sindicabilidad e
A expressão sindicabilidade, por si só, revela-nos o conteúdo do princípio. Ser sindi-
cável é "ser controlável". Enfim, é a faculdade de os órgãos estatais fiscalizarem os atos
lesivos ao interesse público, por ilegais, ilegítimos ou ilícitos.
Perceba que o referido princípio, em um só tempo, engloba o princípio da autotutela
(prerrogativa de atuação de ofício por parte da Administração), como também o princípio
do controle judicial dos atos (sistema de jurisdição una ou única, previsto no inc. XXXV
do art. 5.0 da CF/1988).

DICA DA HORA
O princípio da autotutela não se confunde com a sindicabilidade. A autotutela é
a prerrogativa restrita à Administração, conferindo-lhe a possibilidade de revogar
ou anular o próprio ato produzido. Já, pela sindicabilidade, tanto a Administra-
ção como o Poder Judiciário podem anular os atos administrativos. Enfim, a
autotutela é conceito mais restrito.

• Q F-16 - AFRFB - ESAF - 20 12 - A possibilidade jurídica de submeter-se efetiva -


mente qualquer lesão de direito e, por extensão, as àmeaças de lesão de direito a
algum tipo de controle denomina-se
a) Princípio da legalidade.
b) Princípio da sindicabilidade.
e) Princípio da responsividade.
d) Princípio da sancionabilidade.
e) Princípio da subsidiariedade38.

38 QF-16: letra "B".


Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
---------------------- ------ ----- - -- -
Comentários:
Muitos leitores se mostraram insatisfeitos com essa questão, sobretudo porque, no
-
concurso para o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), uma questão muito semelhante foi
anulada. Naquela oportunidade, a banca promovedora do concurso (Consu lplan) assim
se pronunciou, na divulgação do gabarito definitivo: "com efeito, além de a terminol ogia
utilizada na questão ser de difícil identificação na doutrina, o controle da administração é
umbilicalmente vinculado ao princípio da legalidade". Por isso, resolveu anular a questão.
Entretanto, o examinador da Esaf não anulou e deu como gabarito o p rincípio da
sindicabilidade. Por este, a Administração se submete a algum tipo de controle, seja feito
por ela própria (autotutela), seja efetuado, por provocação, pelo Poder Judiciário. Assim,
qualquer lesão ou ameaça de lesão de direito se submete a algum tipo de controle, por
conta do princípio da sindicabilidade.

3.3.2.20. Juridicidade

Conforme o princípio da legalidade administrativa, as ações do Estado são precedidas


de leis. As leis são os veículos normativos que permitem ou autorizam à Administração
atuar ou deixar de atuar. No entanto, ao lado das leis, subsiste toda uma gama de princí-
pios, os quais gozam de força vinculante na condução da coisa pública.
Nesse contexto, em que a Administração deve conjugar as regras e os princípios, é
que surge o princípio da juridicidade.
Para Emerson Garcia, ao atingirem o ápice da pirâmide normativa, foi inevitável a
constatação de que o princípio da legalidade deixou de ser o único elemento de legiti-
mação e limitação da atividade estatal, isto porque dele não mais defluíam a totalidade
das regras e os princípios que a norteavam; pelo contrário, passaram a coexistir lado a
lado. Com a constitucionalização dos princípios, a concepção de legalidade cedeu lugar
à noção de juridicidade, segundo a qual a atuação do Estado deve estar em harmonia
com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita - com contornos superpostos à
regra -, passando a compreender regras e princípios.
Fácil concluir que a juridicidade, além de englobar a conformidade dos atos com as
leis (princípio da legalidade), requer que a produção dos atos estatais esteja em consonância
com os princípios constitucionais expressos e implícitos.
Por elucidativo, registra-se que, na ocasião do julgamento da Resolução 7/2005 do CNJ,
na ADC 12, que dispunha sobre o nepotismo no Poder Judiciário, o STF reconheceu sua
constitucionalidade, com o fundamento de que, além de estar subordinado à legalidade
formal, o Poder Público fica adstrito à juridicidade, conceito mais abrangente que inclui
os comandos diretamente veiculados pela CF/1988. Com outras palavras, o ato da Admi-
nistração, embora legal sob o aspecto legal, afronta a moralidade, e, por isso, consagra-se
o princípio da juridicidade.

3.3.2.27. Sancionabilidade

Para Alexandre Mazza, o Direito Administrativo reforça o cumprimento de comandos


jurídicos por meio da previsão de sanções para encorajar ou desencorajar determinadas
condutas, utilizando sanções premiais (benefícios) ou sanções aflitivas (punitivas) em
resposta à violação das normas.
a Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges · Adriel Sá

EXEMPLO
No Estado do Rio de Janeiro, o pagamento das multas, no prazo de até 30
dias, confere-se ao contribuinte o desconto de 50% do valor devido. Trata -se
de sanção de natu reza p remiai. Já o cumprimento, pelo contribuinte, de deveres
instrumentais depois da ,~ intimação válida importará a aplicação de auto de
infração por entrega intempestiva. Cuida-se de sanção aflitiva.

3.3.2.22 . Precaução

"Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente
observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos
graves ou irreversíveis, a ausência de certeza cientifica absoluta não será utilizada como razão
para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambien-
tal." (Princípio 15 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992)

O princípio da precaução, de aplicação corrente no Direito Ambiental, remete-nos


à ideia de que, na visualização futura, ainda que remota, de eventuais danos, devem ser
adotadas medidas acautelatórias e protetivas do interesse público.
Para José dos Santos Carvalho Filho, se determinada ação acarreta risco para a co-
letividade, deve a Administração adotar postura de precaução para evitar que eventuais
danos acabem por concretizar-se. Semelhante cautela é de todo conveniente na medida
em que se sabe que alguns tipos de danos, por sua gravidade e extensão, são irreversíveis
ou, no mínimo, de dificílima reparação.

3.3.2.23. Subsidiariedade
"Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, con-
sideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação,
polícia}; e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação,
saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais, financeiras), as
quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for
ineficiente" (por Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

É sabido que os recursos públicos são reconhecidamerite escassos, ao passo que as


necessidades coletivas tendem ao infinito. Portanto, não é• possível - e sequer prudente -
que o Estado queira atuar sozinho no atendimento a todos os anseios sociais.
Ao contrário disso, a dinâmica dos Estados Modernos tem sido pela adoção de meca-
nismos de "parcerias" com a Administração Privada, como as Parcerias Públicas Privadas,
os Contratos de Gestão e os Termos de Parceria.
Enfim, o Estado afasta-se, parcialmente, da função de executor, para render-se ao
fomento, à fiscalização e à regulação. Está-se, assim, diante do Estado subsidiário, que
abre espaços para o particular em áreas em que este seja autossuficiente.
Para Odete Medauar, esse princípio é analisado em dois aspectos:
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
li
7 Vertical: relaciona-se ao critério de distribuição de competências entre a União e
os Estados-membros e determina que só deva haver intervenção da União quando
estritamente necessário.
7 Horizontal: significa que o poder público só deve agir de forma residual. Tal
princípio é analisado em duas vertentes: a proximidade, em que a atuação deve
ser atribuída ao órgão mais próximo do cidadão; e a suficiência, a de que a exe-
cução da tarefa deve ser de atribuição daquele órgão que possa desempenhá-la
com maior eficiência.

3.3.2.24. Função cogente

O princípio da função cogente é denominado, ainda, de princípio da obrigatoriedade.


De fato, "ser cogente" é "ser obrigatório': "ser vinculante".
O exercício da atividade administrativa é para os administradores um múnus públi-
co, um encargo, um dever. Os administradores são simples zeladores, curadores da coisa
pública, e não titulares do interesse público. Cabe-lhes atender às necessidades coletivas.

3.3.2.25. lntranscendência subjetiva das sanções

No inc. XLV da CF/1988, previu-se que nenhuma pena passará da pessoa do con-
denado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidos aos sucessores, até o limite do valor do patrimônio
transferido. Decorre do dispositivo o princípio da intranscendência subjetiva das sanções,
o qual impede que penalidades personalíssimas alcancem terceiros que não participaram
da conduta ou que, ao menos, tinham como evitar o ilícito.

EXEMPLO
O Estado "X" formalizou convênio com a União, objetivando a construção de
escolas públicas. Ao término do acordo, o Estado deixou de prestar contas da
boa e regular aplicação dos recursos públicos federais. E, como decorrência
dessa omissão, a União inscreveu o Estado em cadastro de inadimplentes, o q ual,
entre outras consequências, veda o repasse de novas transferências voluntárias.
Ocorre que a inscrição se deu em razão do descumprimento de convênio cele -
b rado por gestão ante ri or, ou seja, na época de oµtro governador. E, no caso
concreto, ficou evidenciado que os novos administradores tomaram as providências
necessárias para corrigir as irregularidades constatadas.
Logo, aplica-se, na hipótese, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções,
impedindo que a Administração atual seja punida com a restrição na celebração
de novos convênios ou recebimento de repasses federais.

Para o STF (AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI), o princípio da intranscendência


subjetiva das sanções proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Fa cilitado j Cyonil Borges · Adriel Sá

gestão praticados por administrações anteriores. Na visão do Supremo, o princípio da in-


transcendência subjetiva impede que sanções e restrições superem a dimensão estritamente
pessoal do infrator e atinjam pessoas que não tenham sido as causadoras do ato ilícito.

SÚMULA
Súmula 46 da AGU
Será liberada da restrição decorrente da inscrição do município no SIAFI ou CA-
DIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso,
quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário.

Fica o registro de que, nas decisões mencionadas, o STF fixou, também, a orientação
de que a inscrição de unidade federativa no cadastro de restrição ao crédito organizados
e mantidos pela União só pode ocorrer depois de conclusão de tomada de contas especial
pelo TCU, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

JULGAMENTO
STJ - REsp 14 63921/PR
Se um consórcio público celebrou convênio com a União, o fato de um dos entes
federativos integrantes do consórcio possuir pendência inscrita no cadastro de
restrição ao crédito organizados e mantidos pela União (CAUC) não é óbice de
o consórcio receber os valores prometidos.
É que o consórcio público é uma pessoa jurídica distinta dos entes federativos
que o integram. E, aplicando-se o p rincípio da intranscendênc1a das sanções,
as punições impostas não podem superar a dimensão estritamente pessoal do
infrator, ou seja, não podem prejudicar outras pessoas jurídicas que não sejam
aquelas que praticaram o ato.
Assim, o fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no
CAUC não impede que o consórcio faça jus à transferência voluntária a que se
refere o art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

• QF-17 - Analist a de Controle - TCE- PR - 2016 - Quando a União firma um con-


vênio com um estado da Federação, a relação jurídica envolve a União e o ente
federado e não a União e determinado governador ou outro agente. O governo se
alterna periodicamente nos termos da soberania popular, mas o estado federado é
permanente. A mudança de comando político não exonera o estado das obrigações
assumidas. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido que a
inscrição do nome de estado-membro em cadastro federal de inadimplentes devido
a ações e(ou) omissões de gestões anteriores não configura ofensa ao princípio da
administração pública denominado princípio do(a)
a) intranscendência.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

b) contraditório e da ampla defesa.


-
c) continuidade do serviço público.
d) confiança legítima.
e) moralidade. 39

3.3.2 .26. Princíp io da consensualidade


Uma das características marcante dos atos administrativos é o atributo da impera-
tividade ou poder extroverso, em que as manifestações unilaterais do Estado são a nós
particulares direcionadas, competindo-nos a simples concordância ou anuência.
Ocorre que a nova dinâmica da Administração Pública impõe a procura por arranjos
mais colaborativos, menos coercitivos. Enfim, busca-se por um Estado mais consensual e
menos autoritário, em que a participação da sociedade funcione como instrumento para
a conquista de legitimidade democrática por parte do Estado.
E a consensualidade da Administração vai além da celebração dos típicos contratos
administrativos. Como nos ensina Diogo de Figueiredo Neto, há o surgimento de novas
relações negociadas, em que se valoriza o consenso como método para o mais fácil, mais
célere e menos dispendioso atingimento de interesses públicos específicos postos a cargo
do Estado. São exemplos: os termos de ajustamento de conduta, os contratos de gestão,
os consórcios públicos, as parcerias público-privadas, as audiências/consultas públicas e
os meios alternativos de resolução de conflitos como conciliação, mediação e arbitragem.
Outro ótimo exemplo de administração consensual ou negociada são os modelos
de colaboração entre o Estado e as pessoas não estatais sem fins lucrativos. No lugar de
lançar mão de suas ações impositivas, o Estado junta-se a particulares para, com interes-
se comum e paralelo, a prestação de serviços sociais, incrementando-se a eficiência na
aplicação dos recursos públicos.
Com finaliza Maria Sylvia, o princípio da consensualidade é uma das tendências
atuais do Direito Administrativo, no sentido de que se tenta reduzir a unilateralidade das
decisões e ampliar o consenso nas relações entre a Administração e o cidadão.

TOME NOTA
Com a Lei 73.460/2077, conferiu-se aplicabilidade ao inc. I do §39 do art. 37 da
CF/7988, e, assim, foram estabelecidas normas básicas para participação d os
usuários dos serviços públicos prestados direta ou incf,iretamente pela adminis-
tração pública. Dentre os direitos básicos, o inc. I do art. 6 9 previu a participa-
ção no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços. Rompe-se,
parcialmente, com a forma unilateral de atuação do Estado, aproximando-se
de um arranjo mais participativo, em que os conflitos podem ser resolvidos de
forma negociada.

39 QF-17: letra "A".


- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

SINOPSE DO CAPÍTULO
Regime Jurídico da Administração Pública
I Cyonil Borges · Adriel Sá

Regime Jurídico Administrat ivo


Abrange o conjunto de traços e conotações que tipificam o
Direito Administrativo, colocando a Administração Pública
numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-
-administrativa .
../ Prerrogativas: princípio da supremacia do interesse
Designa, em sentido público sobre o particular (Administração Pública
amplo, os regimes coloca-se em posição diferenciada quando comparada
Regime Jurídico de direito público e aos particulares).
da Administração de direito privado a ../ Restrições : princípio da indisponibilidade do interesse
Pública que pode submeter- público (Administração Pública deve satisfazer interesses
se a Administração da coletividade).
Pública. ../ Interesse público primário: corresponde ao cumprimento
da lei; interesse público propriamente dito ou finalístico
(extroverso) .
../ Int eresse público secundário: entendido como a
necessidade de a Administração lograr vantagens para
si - atividade-meio (introverso).

Tipos de eficácia
../ Eficácia normogenética : fundamentos fina lístico-
valorativos para a edição de novos preceitos e neles
reproduzir conteúdos .
../ Eficácia axiológica: consiste em definir com clareza, na
ordem jurídica, os valores que a informam .
../ Eficácia otimizadora: consiste em orientar a interpretação
dos preceitos e dos atos concretos que conformam uma
Vetores ordem jurídica, conferindo-lhes a mais amp la, profunda
fundamentais que e completa aplicação possível a seu conteúdo de valor.
alicerçam o edifício ../ Eficácia sist êmica: consiste em interconecta r todos os
jurídico das regras. preceitos e atos concretos informados pelo mesmo
Regem-se, em casos princípio, como que conformando uma superestrutura
concretos, pela abstrata, que lhes infunde unidade e coerência.
predominância dos ../ Eficácia integrativa: consiste em preencher eventuais
valores (ausência lacunas da ordem jurídica.
material de Classificação
hierarquia). ../ Onivalent es ou universais: comuns a todos os ramos
Princípios da do saber, como o da identidade e o da razão suficiente.
Administ ração ../ Plurivalentes ou regionais: comuns a um grupo de
Pública ciências, informando-as nos aspectos em que se
interpenetram .
../ Monoval entes : referem-se a um só campo do
conhecimento.
../ Setoria is: informam os diversos setores em que se
divide determinada ciência.
Legalidade
Administração Pública só pode atuar quando autorizada
ou permitida pela lei. Precede (não prevalece) os demais
princípios em termos interpretativos.
../ Sentido estrito: significa atuar de acordo com a lei;
obediência ao texto legal.
Princípios Expressos ../ Sentido amplo: significa obedecer, além do texto legal,
princípios de moralidade e de interesse púb lico .
../ Situações de restrições ao princípio da legalidade:
- as normas contidas nas medidas provisórias;
- o estado de defesa;
- o estado de sítio.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
a
Impessoalidade, finalidade ou isonomia
Significa o dever de isonomia (igualdade) por parte da
Administração Pública, o dever de conformidade ao interesse
público e a imputação dos atos praticados pelos agentes
públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam.
Moralidade
Conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior
da Administração (conceito jurídico indeterminado). Possui
distinção em relação ao princípio da legalidade, pois cum-
prir aparentemente a lei não implico necessariamente a
observância da moral.
Publicidade
Administração Pública deve tornar públicos seus atos, na
forma prevista na norma. A publicidade, apesar de não
ser elemento de formação dos atos, constitui-se requisito
Princípios Expressos de sua moralidade e eficácia, entendida esta última como
aptidão do ato para produção dos seus efeitos. Não se
confunde com publicação (meios de se dar cumprimento
à publicidade).
../ Publicidade geral: requer a publicação dos atos e m
Princípios da órgãos oficiais.
Administração ../ Publicação restrita: ocorre no interior da Admin istração,
Pública por meio de boletins internos, intimações, citações e
notificações aos destinatários.
j Eficiência
1 Sintetiza a procura da produtividade e economicidade
por meio da exigência de se reduzirem os desperdícios de
dinheiro público (qualidade dos serviços públicos). Ou seja,
é a relação custo x benefício.
../ Eficácia: alcance de metas previstas.
../ Efetividade: resultados sociais alcançados.

Supremacia do interesse público sobre o interesse privado


Entre outros aspectos, é a faculdade de que dispõe a
Administração (por representar o interesse público) para
constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais.
É o exercício de poderes para que o interesse público que
Princípios Implícitos
seja prejudicado.
ou Reconhecidos
Indisponibilidade do interesse público
Os bens e interesses públicos não pertencem estritamente à
Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los,
conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta
i sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

Finalidade pública
I Cyonil Borges · Adriel Sá

Toda conduta da Administração deve dirigir-se para o


interesse público, ou seja, interesse de toda a sociedade.
Impõe ao administrador que sua atuação vise sempre ao
objetivo da norma, cingindo-se a ela, para concluir que a
finalidade, em verdade, não é uma decorrência da legali-
dade, mas é inerente a esta, estando nelo.
Controle judicial dos atos administrativos
Possibilidade de o Judiciário exercer o controle amplo com
relação aos atos da Administração, incluindo o uso da
"discricionariedade'~ quando aplicada por vias abusivas
e arbitrárias.
Responsabilidade civil do Estado
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão por
danos causados a terceiros por seus agentes.
Autotutela
A Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conve-
niência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
Princípios da
Princípios Implícitos (Súmula STF 473).
Administração
ou Reconhecidos Igualdade
Pública
Todos os cidadãos devem receber igual tratamento da
Administração, sendo vedado que se estabeleça de modo
desarrazoado, qualquer privilégio, favoritismo ou desvalia
entre os administrados. É o tratamento impessoal e iso-
nômico entre iguais, isto é, entre aqueles que preenchem
as mesmas condições ou se encontram em situações
comparáveis.
Especialidade
Vincula-se à ideia de descentralização administrativa. Assim,
o Estado, ao criar pessoas jurídicas administrativas, descen-
traliza a prestação de serviços públicos com a finalidade
de especialização de funções.
Presunção de legitimidade ou de veracidade
A presunção da legalidade é o entendimento de que, se a
Administração Pública submete-se à lei, presume-se, até
prova em contrário {presunção relativa), que todos os seus
atos sejam verdadeiros e praticados com observância das
normas legais pertinentes. A presunção de veracidade diz
respeito à certeza dos fatos.
Probidade administrativa
É o dever que tem o. administrador público de agir de
forma probo, honesta, leal e de boa-fé.
Cap. 3 - REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
li
Segurança jurídica
Impõe a interpretação da norma administrativa de forma
a garantir a atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Confiança e boa-fé
Confiança: crença de que o ato estatal é legítimo.
Boa-fé: conduta honesta e leal - aspecto objetivo - e crença
de que se estava agindo corretamente - aspecto subjetivo.
Motivação
A Administração tem o dever de motivar seus atos, sejam
eles discricionários, sejam vinculados. Assim, em regra, a
validade do ato administrativo depende do caráter prévio
ou do concomitância da motivação pela autoridade que o
proferiu no tocante ao momento da prática do próprio ato.
./ Motivação contextual: é aquela que é acompanhada
de produção textual.
./ Motivação aliunde: a motivação do ato administrativo
não precisa estar expressa nele, sendo bastante o
indicativo da fonte de suas razões.
Proporcionalidade
Princípios da
Princípios Implícitos Adequabilidade entre os meios utilizados e os fins preten-
Administração
ou Reconhecidos didos (princípio da vedação de excesso).
Pública
A sua ideia central é que todos só são obrigados a suportar
restrições em sua liberdade ou propriedade, por iniciativa
da Administração Pública, se imprescindíveis ao atendimento
do interesse público.
Razoabilidade
Resume-se no controle da atividade legislativa, bem como
na aplicação no exercício da discricionariedade adminis-
trativa, servindo como garantia da legitimidade da ação
administrativa, evitando-se a prática de atos arbitrários e
com desvio de finalidade.
A razoabilidade é princípio dotado de forte carga de abs-
tração; já a proporcionalidade é princípio mais concreto.
Continuidade do serviço público
Consubstancia-se na proibição da paralisação dos serviços
públicos, pois a atividade da Administração é ininterrupto.
Realidade
A aplicabilidade do direito volta-se à convivência social
entre os homens e todos os atos partem do pressuposto
de que os fatos que sustentam suas normas e demarcam
seus objetivos são verdadeiros.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonif Borges · Adriel Sá

Responsividade
O tradicional dever de observância da legalidade pelo ad-
ministrador público, respondendo política, administrativa,
penal e civilmente pelos seus atos.
Sindicabilidade
Ser sindicável é ser controlável. É a faculdade de os órgãos
estatais fiscalizarem os atos lesivos ao interesse público,
por ilegais, ilegítimos ou ilícitos.
Juridicidade
Requer que a produção dos atos estatais esteja em consonân-
eia com os princípios constitucionais expressos e implícitos.
Sancionabilidade
Previsão de sanções para encorajar ou desencorajar deter-
minadas condutas, utilizando sanções premiais (benefícios)
ou sanções aflitivas (punitivas) em resposta à violação
das normas.
Princípios da
Princípios Implícitos Precaução
Administração
ou Reconhecidos Reflete a ideia de que, na visualização futura, ainda que
Pública
remota, de eventuais danos, devem ser adotadas medidas
acautelatórias e protetivas do interesse público.
Subsidiariedade
Preconiza que o Estado deve prestar diretamente as ativi-
dades que lhe são próprias como ente soberano, enquanto
aquelas com caráter subsidiário devem ser delegadas à
iniciativa privada, não sendo o Poder Público seu executor
direto.
Função cogente
O exercício da atividade administrativa é para os admi-
nistradores um múnus público, um encargo, um dever.
Cabe-lhes atender às necessidades coletivas.
lntranscendência subjetiva das sanções
Esse princípio impede que penalidades personalíssimas
alcancem terceiros que não participaram da conduta ou
que, ao menos, tinham como evitar o ilícito.
ATOS ADMINISTRATIVOS

4.1. INT RODUÇÃO

A compreensão da disciplina dos atos da Administração é especialmente importante


para o entendimento do Direito Administrativo como um todo. Na realidade, os atos
da Administração funcionam como o ponto de partida de diversos institutos do Direito
Administrativo. Estão presentes, por exemplo, quando se licita, prestam-se serviços pú-
blicos, gerencia-se a vida funcional do servidor, entre outras manifestações estatais. Daí
a importância da matéria. Entretanto, antes de avançarmos nesse "mundo" dos atos da
Administração, vejamos outros conceitos essenciais.

4 .1.1. Fatos e atos jurídicos

A plena compreensão dos atos administrativos passa, sem dúvida, pelos conceitos e
respectivas distinções entre fatos e atos, produtores ou não de consequências jurídicas.
Os fatos são todos os acontecimentos do mundo real, são os eventos concretos, sejam
ou não relevantes para o mundo do Direito. Por exemplo: o raio no meio do oceano é um
evento, porém, a rigor, sem consequências jurídicas. Agora, se o raio atinge, no oceano,
navio petroleiro e o incendeia, acarretará danos patrimoniais. Neste último caso, está-se
diante de fato, mas com repercussão jurídica: são os fatos jurídicos. Portanto, estes são
todos os fatos capazes de produzir efeitos no mundo jurídico, como efeitos extintivos,
constitutivos e declaratórios de direitos e obrigações.
No nosso exemplo, o acontecimento advém da natureza. ,No entanto, há eventos de-
correntes da conduta humana, como a celebração do contrato de casamento. Nessa situação
está-se diante de ato gerador de efeitos jurídicos: são os atos jurídicos.
Para o autor Nelson Rosenvald, o fato jurídico, em sentido amplo, importa em qualquer
acontecimento que provoque o nascimento, a modificação ou a extinção de um direito.
A evolução jurídica da humanidade resultou, principalmente, de uma espécie de fato
jurídico: o ato jurídico. Cuida-se de uma manifestação de vontade direcionada à produção
de efeitos jurídicos que se mostrem adequados ao direito positivo.
Não há dúvida de que fatos e atos jurídicos são institutos mais bem trabalhados no
Direito Civil, em que se colhe a distinção entre fatos jurídicos em sentido estrito e atos
- Manual de DJREITO ADMINISTRATIVO Facilitado j Cyonil Borges • Adriel Sá

jurídicos em sentido amplo, espécies do gênero fato jurídico em sentido amplo. Apesar de
ser um tema mais afeto ao Direito Civil, é necessário abordá-lo aqui, no que seja relevante
para o Direito Administrativo.
Os fatos jurídicos, em sentido estrito, são eventos decorrentes da natureza, produtores
de efeitos no mundo jurídico, como as catástrofes e a morte natural. Todavia, de forma
geral, tais ocorrências não são tão relevantes para o Direito Administrativo, a não ser que,
entre outras hipóteses, o evento morte recaia em servidor público, pois, entre outros efeitos
jurídicos, acarretará a vacância do cargo público e o direito à pensão, conforme o caso.
Por sua vez, os atos jurídicos, em sentido amplo - definidos como manifestação da
vontade humana que importam em consequências jurídicas - , dividem-se em: negócios
jurídicos, atos ilícitos e atos jurídicos em sentido estrito. O ponto de coincidência dos
atos jurídicos, em sentido amplo, decorre da ação humana, porém as várias espécies são
inconfundíveis entre si. Vejamos.
Nos negócios jurídicos, os efeitos jurídicos são escolhidos pelas partes envolvidas, como
na celebração do contrato de compra e venda, em que vigora o princípio da autonomia
privada. Tais acordos são marcados pela consensualidade, excluindo-se, de uma forma
geral, as orientações obrigatórias.
Já os atos ilícitos são atos jurídicos praticados em desconformidade com o ordenamento
jurídico. No campo do Direito Administrativo, os atos ilícitos - praticados com vício de
legalidade - ou são anulados, ou são convalidados (vícios sanáveis).
Por fim, os atos jurídicos em sentido estrito são praticados livremente pelos par-
ticulares, no entanto, os efeitos resultantes são predeterminados pelo ordenamento. Ou
seja, nos atos jurídicos os efeitos realizam-se independentemente de os particulares assim
desejarem, como é o exemplo do reconhecimento de paternidade.
Além dos atos jurídicos voluntários, a doutrina aponta a existência dos atos-fatos
jurídicos. Os atos-fatos jurídicos são os fatos que decorrem da conduta humana, porém
essa conduta é destituída de vontade, exemplo da prescrição e da decadência. Tais insti-
tutos produzem efeitos jurídicos em razão da soma de dois elementos, que são o decurso
do tempo e a inércia do titular do direito. Desse modo, não representam nem evento
da natureza nem conduta material. Enfim, são atos humanos que surgem casualmente,
sem que o emissor tenha pretendido realizá-lo. A seguir, exemplo do autor Celso Antônio
Bandeira de Mello:

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"Suponha-se que um agente público encarregado de interferir, quando necessário,
em uma central controladora dos semáforos da cidàde, dirigida normalmen te por
computador, inadvertidamente aperte um botão concernente a um dado sinal
luminoso de trânsito. Disto decorre que em certa esquina o sinal verde, isto
é, a ordem "siga", acende três vezes, quatro ou cinco segundos antes do que
estava programado e, correspondentemente, ilumina-se o sinal vermelho, isto é,
a ordem "pare", no outro ângulo do cruzamento".
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

De tudo o que se expôs, resta concluir que ato administrativo é espécie do gênero
ato jurídico.
-
Os fatos jurídicos são involuntários e voluntários. Os involuntários decorrem, por
exemplo, de eventos da natureza, e recebem o qualificativo de fatos jurídicos em sentido
estrito. Já os voluntários envolvem a manifestação de vontade de um sujeito, sendo reco-
nhecidos como atos jurídicos. Enfim, ato administrativo é espécie do gênero fato jurídico,
em sentido amplo, e espécie do gênero ato jurídico.

Atos-fatos jurídicos:
eventos humanos destituí-
dos de vontade (ex. da
prescrição e decadência)

Fatos j urídicos em Fatos jurídicos em sentido


sentido amplo: estrito: eventosda natureza Negócios jurídicos:
universo de eventos (catástrofe, morte natural) marcados pela
consensualidade
(ex. dos contratos)

Atos jurídicos em sentido


amplo: eventoshumanos At~s ilícitos: ~roduzidos e:)
(produzem consequências desacordo com o
jurídicas) ordenamento

4 Atos jurídicos em sentido


estrito: efeitos
pré-determinados pelo
ordenamento

A essa altura, o leitor se questiona se o ato administrativo é ato jurídico da espécie


negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito, figuras bastantes presentes no estudo
do Direito Civil. Vejamos.
Os agentes públicos não são livres para escolher os efeitos jurídicos que decorrerão
do ato administrativo, estando os efeitos preordenados pelo ordenamento jurídico. Con-
sequentemente, o ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico em sentido estrito.
Nos negócios jurídicos, por sua vez, vigora a autonomia de vontade, conferindo-se às
partes a escolha dos efeitos gerados, e, como já visto, a marca do Direito Público é a
indisponibilidade do interesse público.

• QF-1 - TCU/Técnico - Cespe - 2007 - Os atos administrativos estão completamente


dissociados dos atos jurídicos, pois os primeiros referem-se sempre à atuação de
agentes públicos, ao passo que os segundos abrangem também os atos praticados
por p articulares 4 º.

40 QF-1: ERRADO. O conceito de ato administrativo é totalmente relacionado ao de ato j urídico.


- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

APROFUNDAMENTO
I Cyonil Borges · Adriel Sá

QQQ Elementos de formação d o ato jurídico


Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico, há certa coincid ência
entre os elementos de formação dos atos administrativos e os atos de Direito
Privado, no caso: agente, forma e objeto. No entanto, ao lado dos três elementos
previstos na norma civilista (art. 704 do Código Civil de 2002), a Lei 4.777/7965
(Lei da Ação Popular), em seu art. 2. 2, ao indicar os atos nulos, menciona cin-
co elementos essenciais dos atos administrativos: competência, forma, objeto,
motivo e finalidade.
Vê-se que aos elementos típicos dos atos jurídicos privados foram acrescidos
outros dois aos atos administrativos: motivo e finalidade.

QF- 2 - IRB - ESAF - 2006 - Assinale a opção que veicula, concomitantemente,


elementos do ato administrativo e do ato jurídico lato sensu:
a) agente/motivo/objeto.
b) motivo/finalidade/forma.
c) motivo/objeto/forma.
d) finalidade/agente/objeto.
e) agente/forma/objeto41 •

4 .1.2. Fato administrativo e fato da Administração

Outra clássica questão de concurso público é a distinção entre o fato administrativo


e fato da Administração.
Se o fato jurídico ocorre no interior da Administração, será classificado em: fato ad-
ministrativo ou fato da Administração, gere ou não, nessa ordem, consequências jurídicas.
Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no mundo administrativo.
Por exemplo: a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso, fato ad-
ministrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta,
sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer dentro da Administração, dá-se o fato
da Administração.

• QF-3 - TRT/lOR - Cespe - 2013 - Os fatos administrativos não produzem efeitos


jurídicos. motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administ rativo 42 .

41 QF-2: letra "E". Agente, forma e objeto são elementos dos atos jurídicos de direito privado, e,
concorrentemente, dos atos administrativos.
42 QF-3: ERRADO. Os fatos administrativos não se confundem com os fatos da Administração, estes é
que são destituídos de efeitos jurídicos, como a "pequena" queda do servidor na repartição, sem
qualquer lesão.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
a
O autor Dirley da Cunha Junior apresenta-nos os seguintes traços distintivos entre
atos e fatos administrativos:

7 Os atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do


Direito. Os fatos administrativos não podem ser anulados nem revogados, já que
se trata de meras ocorrências materiais;
7 Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, os fatos adminis-
trativos, não;
7 Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, os fatos administrativos,
não;
7 O tema da vontade interessa apenas aos atos administrativos discricionários, e
jamais aos fatos administrativos.

• QF-4 - Auditor/Dataprev - Cespe - 2006 - Mera realização material da adminis-


tração pública, de ordem prática, como a instalação de um telefone público, goza
dos atributos inerentes aos atos administrativos, como a presunção de leg itimidade
e a imperatividade43 .

Comentários:
Os atos materiais são os atos da Administ ração, e não atos administrativos em sentido
estrito. A imperatividade é atri buto dos atos admin istrativos. A mera realização material
foi det erminada por o rdem contida no ato administrativo, este sim cercado de presunção
de legitimidade e imperatividade, daí a incorreção do quesito.

IMPORTANTE

A Esclareça-se que o conceito doutrinário de fatos administrativos não é unânime.


Por exemplo, para o autor José dos Santos Carvalho Filho, os fatos administrativos
são as atividades materiais no exercício da função pública, que visa a efeitos
de ordem prática, como a apreensão de mercadorias e a requisição de bens e
serviços privados. Neste caso, os fatos administrativos podem ser voluntários e
naturais. Os voluntários se materializam, por exemplo, por meio de atos adminis-
trativos prévios, enfim, há uma providência desejada pelo administrador, como a
ordem (ato administrativo) para a interdição de estabelecimento poluidor (fato
administrativo). Os naturais, por sua vez, são aqueles que se originam de fenô-
menos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita administrativa, exemplo
de raio que caia em Central Elétrica ocasionando úm ''Apagão".
Ao seguirmos a lógica do autor, conclui-se que, em regra, os atos administrativos
precedem os fatos administrativos (p. ex.: a licitação é prévia à realização da
obra pública). No entanto, em situações emergenciais, o ato administrativo pode
ser editado a posteriori, como a apreensão de mercadorias vencidas seguida da
lavratura do auto de apreensão.

43 QF-4: ERRADO.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

• QF-5 - MI/Analista - Cespe - 2013 - A pavimentação de uma rua pela administra-


ção pública municipal representa um fato administrativo, atividade decorrente do
exercício da função administrativa, que pode originar-se de um ato administrativo44 •

Comentários:
Em concursos públicos, não há verdades absolutas, haja vista, sobretudo, a ausência de
indicação bibliográfica. Nesta questão, por exemplo, adotou-se o entendimento de José
dos Santos Carvalho Filho, que destoa, em parte, do restante da doutrina.

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' 1 , FIQ UE LIGADO!
Nem sempre os fatos administrativos, enquanto atos materiais (de execução),
são precedidos de atos administrativos. Por exemplo: em caso de flagrante, a
autoridade pode apreender mercadorias (ato material - fato administrativo), para
só depois efetuar o auto de apreensão (ato administrativo).

4 .1.3. Atos da Administração Pública

A Administração Pública contrata serviços. O Poder Executivo sanciona e veta leis. O


Presidente da República edita decretos regulamentares. A Polícia Federal autoriza porte de
armas. O Fisco loca espaço de particular para depósito de bens apreendidos. Os municípios
destroem produtos piratas e interditam estabelecimentos poluidores. O Estado-administrador
realiza concursos públicos para o provimento dos cargos públicos.
Então, será que, nessa lista, todos os atos praticados pela Administração são atos
administrativos? Certamente não!
Em regra, o ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Adminis-
tração, porém nem todo ato da Administração é ato administrativo. Em notação ma-
temática, o ato administrativo é uma amostra do "universo" ato da Administração (o ato
administrativo está contido no conjunto dos atos da Administração). Em outros termos,
o ato administrativo é espécie do qual o ato da Administração é gênero.
Além disso, há atos administrativos produzidos do lado de fora da Administração. Por
exemplo: as concessionárias, prestadoras de serviços públicos, fazem as vezes do Estado,
e, nesse instante, os agentes dessas pessoas produzem atos administrativos, embora tais
entidades, de Direito Privado, não integrem a estrutura formal do Estado.
Socorrendo-se dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão ato da
Administração - figura mais ampla do que ato administrativo - Gomporta as seguintes espécies:
7 Atos de Direito Privado: são aqueles praticados pela Administração despida das
prerrogativas de direito público, como as doações, a permuta, a compra e venda
e a locação;
7 Atos materiais da Administração: são atos os quais envolvem apenas execução,
como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um
serviço e varrer o piso;

44 QF-5: CERTO.
7
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: são todos aqueles que não ge-
ram efeitos jurídicos imediatos, como os atestados, as certidões, e os pareceres
-
(nominados de meros atos administrativos);
7 Atos políticos ou de governo: são os que estão sujeitos a regime constitucional,
como a sanção, o veto, o indulto e a concessão de naturalização;
7 Contratos e convênios: são atos em que a vontade é manifestada de forma bila-
teral; e
7 Atos normativos: são atos dotados de generalidade e abstração, enfim, com con-
teúdo de leis, e só formalmente são atos administrativos.

IMPORTANTE

A Os atos administrativos são classificados em materiais e formais. Os materiais


são aqueles advindos do Estado, de qualquer dos Poderes, em decorrência do
exercício da função administrativa. Os formais, por sua vez, também chamados
de orgânicos, são os editados exclusivamente pelo Poder Executivo. Por exemplo:
a demissão de servidor, pelo Judiciário é ato administrativo apenas material; a
demissão, pelo Executivo, é ato formal e material; a concessão de férias. no
Legislativo, é ato administrativo exclusivamente material; a concessão de férias,
no Executivo, é ato formal e material.

O Decreto, de natureza regulamentar, é editado pelo Executivo, logo é ato admi-


nistrativo formal, porém tem conteúdo geral e abstrato, que o aproxima das leis;
portanto, não é ato administrativo material, mas sim ato administrativo formal.

(~.i·_·) e ::::;;vados

(~-~~) r - :tos materiais

(~.~..~)
(~~~·)
\

(~.~·_·) ( Atos normativos


J
\

·····~~ ,,,,.,.
Ex.: concessionárias / 6 .\ i "'
(fazem as vezes do Estado)
<......../ (_ Contratos )
(~.?.~.~) ~ Atos administrativos 1 /
.. Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonif Borges • Adriel Sá
--"""'=---- -- - - - -- - - - - -- --

Enfim, pode-se afirmar que nem todo ato praticado no exercício da função adminis-
trativa é ato administrativo. Exemplo disso são os cheques emitidos pela Administração
Pública para pagar despesas e as locações imobiliárias. São atos da Administração, e, claro,
praticados no desempenho da atividade administrativa, mas não são atos administrativos
típicos, por serem regidos, predominantemente, por normas de direito privado.

• QF-6 - Unipampa/Administrador - Cespe - 2013 - Os atos de conhecim ento, o p i-


nião, juízo ou valor, embora praticados no exercício da função administrat iva, não
são considerados atos da administração, por não produzirem efeitos jurídicos45 .

• QF-7 - Advogado/lPAJM - Cespe - 2010 - Atos políticos, assim entendidos como


aqueles produzidos por certos agentes de cúpula do país, no uso de sua competên-
cia constitucional, não são propriamente atos administrativos, mas atos de governo.
Seu fundamento encontra-se na CF e, por tal motivo, eles não têm parâmetros
prévios de controle, permitindo a condução das políticas, diretrizes e estratégias do
governo e facultando ao administrador um leque aberto de possibilidades de ação,
todas elas legítimas. Por essas razões, não se sujeitam a controle jurisdiciona l4 6 .

• QF-8 - Anatei - Cespe - 2012 - A formalização de contrato de abertura de conta-


-corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um p a rticular
enquadra-se no conceito de ato administrativo.47

4 .2. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

A função administrativa é materializada em atos e fatos da Administração. Entre


estes, destacam-se os atos administrativos, que são declarações unilaterais do Estado ou
de quem lhe faça as vezes, exemplo das concessionárias de serviços públicos, e que são
regidos predominantemente pelo Direito Público, sendo sujeitos ao controle judicial e
aptos à produção imediata de efeitos jurídicos.
O trabalho da doutrina seria o de sistematizar e o de unificar a interpretação dos
institutos jurídicos. No entanto, apesar das ricas discussões acadêmicas, os doutrinadores,
com sua criatividade, "inventam" os mais diferentes conceitos, e, na maior parte das ve-
zes, distintos entre si. Nesse contexto, encontram-se defmições das mais diversas de atos
administrativos. Por essa razão, socorre-se, a partir de agora, dos ensinamentos da autora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem ato administrati't.O é:

45 QF-6: ERRADO. Os atos de conhecimento e opinião não são típicos atos administrativos, porém
são considerados atos da Administração.
46 Q F-7: ERRADO. Os atos de governo não são propriamente atos administrativos. O erro do quesito
é que tais atos, embora mais discricionários, sujeitam-se ao controle jurisdicional.
47 Q F-8: ERRADO. A abertura de conta-corrente é um contrato, e, no caso, regido por normas de
Direito Privado. Logo, não pode ser enquadrado como ato administrativo.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
li
'í\. declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos
imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a
controle pelo Poder Judiciário."

Passa-se à apresentação do conceito em compartimentos, para que o conteúdo seja


assimilado com mais naturalidade.

1) O ato administrativo é uma declaração unilateral do Estado ou de quem o


represente: por este trecho, o ato administrativo pode ser visto como uma ex-
teriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente público a quem a
ordem jurídica entrega a competência para a prática do ato.

De fato, o Estado, sozinho, não poderia agir, dado que é um ser abstrato. São necessá-
rios "os braços e as pernas" dos agentes públicos para a materialização da atuação estatal.

• QF-9 - AUFC/TCU - Cespe - 2 007 - O ato administrativo não surge espontan ea -


mente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público compete nte,
que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções48 •

Comentários:
Os fatos jurídicos podem ser voluntários ou involuntários. Os voluntários decorrem da
manifestação humana. Os atos administrativos são espécies do gênero atos j urídicos,
portanto, os atos precisam de um executor, no caso, o agente públ ico comp etente.
Como é de conhecimento corrente, o Brasil adota a clássica tripartição de Poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário - art. 2. da CF/1988), a qual não é absoluta, de tal
0

sorte a comportar situações em que os Poderes Legislativo e Judiciário também adminis-


trarão (atípicamente).
Quem nega que o Legislativo também realiza concursos públicos para provimento de
seus cargos? Quem nega que o Judiciário, tendente à aquisição de nova frota de veículos,
se sujeita à licitação? Quem nega que todos os Poderes, diante de infrações administrativas
de seus servidores, instauram processos administrativos investigatórios?
Em resumo, à semelhança do Executivo, os demais Poderes detêm competência de
editar atos administrativos, com o detalhe de que ao Executivo compete tipicamente
administrar.

• QF-10 - AUFC/TCU - Cespe - 20 0 7 - Os atos praticados pelo Poder Leg islativo e


pelo Poder Judiciário devem sempre ser atribuídos à sua função típica, razão pela
qua l tais poderes não praticam atos administrativos 49.

48 QF-9: CERTO.
49 QF-10: ERRADO.
-
Comentários:
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado j Cyonil Borges · Adriel Sá

Os Poderes têm missão típica e atípica. Os Poderes Legislativo e Judiciário desempenham


atipicamente missão administrativa. Nesse caso, apesar de não lhes ser propriamente
missão, cada um desses Poderes produz atos administrativos.

Vencida a consideração sobre o alcance de Estado para fins de produção de atos ad-
ministrativos, esclareça-se que a expressão "ou de quem o represente" comporta a ideia de
quem esteja investido de prerrogativas estatais pode produzir atos considerados administra-
tivos, ainda que se trate de um particular. Alexandre Santos de Aragão cita o exemplo das
concessionárias de energia elétrica, que podem sancionar administrativamente o cidadão
que realizou ligação clandestina; e de transporte de passageiros, que podem determinar a
expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente.
Além disso, é digno de nota que, no conceito de Estado-administrador, leva-se em
consideração a prestação centralizada e descentralizada dos serviços. Na Administração
Descentralizada, incluem-se, por exemplo, as empresas estatais, pessoas jurídicas de Direito
Privado. Por exemplo: o edital de licitação subscrito por sociedade de economia mista é
ato administrativo sujeito às normas de Direito Público.

II) O ato administrativo produz efeitos imediatos: a atribuição de efeitos


imediatos estabelece uma distinção geral entre o ato administrativo e a lei,
dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração,
não se presta, em regra, a gerar efeitos imediatos. Tais efeitos jurídicos ime-
diatos podem ser constitutivos, enunciativos e declaratórios de direitos e de
obrigações, atingindo tanto particulares como a própria Administração. A
imediata operacionalidade dos atos é permitida pelo atributo da presunção de
legitimidade, afinal, atos ilegais, enquanto não retirados do mundo jurídico,
consideram-se legais e eficazes.

Por consequência, pelo conceito da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os atos nor-
mativos (decretos regulamentares, por exemplo) não se enquadram no conceito estrito de
ato administrativo. Contudo, frisa-se que os atos normativos só materialmente não podem
ser considerados atos administrativos. Formalmente, o são, pelo que, assim como os atos
materiais ou enunciativos, devem ser entendidos como atos administrativos formais. Isso
será essencialmente relevante quando tratarmos dos atos .ad'ministrativos que tenham a
forma de "parecer': que fazem parte da espécie atos enunciativos.

III) O ato administrativo é gerado sob o regime jurídico de Direito Público: a sub-
missão do ato administrativo a regime jurídico administrativo de direito público
evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com
· as prerrogativas e as restrições próprias do Poder Público. Por esse motivo, não
se encaixam na definição de ato administrativo os atos produzidos sob o Direito
Privado, como a abertura de conta-corra ente ou locação imobiliária.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

• QF-11 - MI/ Analista - Cespe - 20 13 - Todos os atos da administração pública que


produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos, ainda que sejam
regidos pelo direito privado50.
-
IV) O ato administrativo nasce em observância à lei: esse trecho do conceito é clara
decorrência do Estado de Direito, enunciado no art. 1.0 da CF/1988. De fato, se
o Estado é de Direito, cria a Lei para que todos a cumpram. Entretanto, até para
dar o exemplo, é o primeiro que deve cumpri-la. Assim, todo ato administrativo,
sem exceção, contará com "presunção de legitimidade", ou seja, será considerado
de acordo com o Direito.
Mais à frente veremos que a presunção de legitimidade nos atos administrativos
não é absoluta, ou seja, a despeito de ser tido como em conformidade com a or-
dem jurídica, o ato administrativo poderá (deverá) ser questionado judicialmente,
desde que por alguém possuidor de prerrogativa para tanto.
Por fim, o ato administrativo funciona como providência complementar à Lei,
já que deve ser produzido de acordo com esta. Contudo, em raras situações, os
atos administrativos serão produzidos em observância direta à Constituição. Isso
se dá, por exemplo, com os decretos doutrinariamente chamados de autônomos
(inc. VI do art. 84 da CF/1988), os quais são produzidos em conformidade direta
com a Constituição Federal. Mais adiante voltaremos a falar dos decretos.
V) O ato administrativo pode ser questionado judicialmente: embora manifestação
da vontade estatal, o ato administrativo não deixa de estar submetido, quando
necessário, ao controle pelo Poder Judiciário. É aquilo que a doutrina costuma
chamar de princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art.
5. 0 da CF/1988).
Tudo o que foi exposto diz respeito ao conceito estrito de ato administrativo, o
preferido das bancas examinadoras. Para complementar o aprendizado, vejamos
o conceito de ato administrativo oferecido por Hely Lopes Meirelles:

"É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa
qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria."

4 .2.1. Silêncio administrativo

É fora de dúvida que o silêncio é a ausência de manifestação ou declaração formal. No


entanto, no que diz respeito aos efeitos jurídicos produzidos, no mundo administrativo,
o silêncio é assunto repleto de discussões doutrinárias.
Grifou-se "no mundo administrativo", porque, no Direito Privado, a regra é que o
silêncio importe em concordância tácita, considerando-se os usos e as circunstâncias nor-

50 QF- 11: ERRADO. Atos de Direito Privado, como a locação e o seguro, são Atos da Administração,
porém inconfundíveis com os atos administrativos, pois estes são regidos pelo Direito Público.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

mais (art. 111 do Código Civil de 2002). Vale a máxima de que "quem cala, consente!".
É o que se reconhece como silêncio qualificado ou circunstanciado.
No Direito Administrativo, contudo, a história é diferente. De partida, informe-se que,
para a doutrina majoritária, o silêncio não é propriamente ato administrativo, mas sim
fato administrativo , o qual pode gerar consequências jurídicas, como a prescrição e a
decadência. E, realmente, não é ato, pois falta ao silêncio algo que é essencial ao conceito
de ato administrativo: a declaração de vontade. O silêncio é o oposto disso: é ausência de
manifestação. E não há ato sem a declaração de vontade.

QF-12 - T RF -SR/ Juiz - Cespe - 201 3 - Segundo a grande maioria da doutrina, o


silêncio consubstancia uma das formas de realização dos atos administrativos 51 .

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
José dos Santos Carvalho Filho distingue, em dois momentos, os efeitos do si -
lêncio administrativo: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa
a respeito.
No primeiro momento, a lei pode conferir efeito deferitório (anuência tácita -
efeito positivo) ou denegatório (efeito negativo). Por exemplo, o § 3. 9 do art.
26 da Lei 9.748/1997 dá ao silêncio ef eito p ositivo. Vejamos:
"Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar,
por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em
determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos,
com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das partici-
pações legais ou contratuais correspondentes.
(. ..)

§ 3. 51 Decorrido o prazo estipulado no parágrafo anterior sem que haja manifesta-


ção da ANP, os planos e projetos considerar -se-ão automaticamente aprovados".
No entanto, como registra o autor, o mais comum é que a lei seja omissa, enfim,
não disponha, expressa ou implicitamente, sobre as consequências jur ídicas do
silêncio administrativo. A omissão decorre do descumprimento de prazo previsto
em lei ("o servidor tem o prazo de 15 dias para a emissão de parecer") ou da
demora excessiva na prática do ato quando a lei não estabeleceu prazo.

Uma questão que se impõe é saber se o particular, diante da inércia da Administra-


ção, pode se socorrer do Judiciário, e este, eventualmente, suprir a lacuna decorrente da
omissão do administrador.
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que a solução do Judiciário
depende do conteúdo do ato administrativo. Se o ato é vinculado, o juiz poderá suprir a
omissão administrativa, uma vez que o titular do direito tenha preenchido os requisitos

51 QF- 12: ERRADO. O silêncio é ausência de manifestação, e, por isso, para a doutrina majoritária, é
considerado fato administrativo, e não ato.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

legais. Se o ato é discricionário, o juiz poderá fixar prazo para que a Administração se
pronuncie, estipulando, inclusive, multa diária até que haja pronunciamento conclusivo
-
por parte da autoridade competente.
Por fim, esclareça-se que, para Alexandre Santos de Aragão, o silêncio administrativo
não se confunde com o ato administrativo implícito. No silêncio, há ausência de mani-
festação do Poder Público. No ato implícito, a Administração responde ao pedido do
interessado, mas a resposta não contempla o objeto pleiteado.

• QF-13 - TCE- ES - Cespe - 2012 - O silêncio administrativo consiste na ausência de


manifestação da administração nos casos em que ela deveria manifestar -se. Se a
lei não atribuir efeito jurídico em razão da ausência de pronunciamento, o silêncio
administrativo não pode sequer ser considerado ato administrativo52•

Comentários:
Nem sempre a lei atribui efeito jurídico positivo ao silêncio. Neste caso, a om1ssao da
Administração produzirá efeitos negativos. Em todo caso, o silêncio não é ato admi nist rat ivo,
mas fato administrativo.

4 .2.2. Procedimento administ rat ivo

Faz-se necessário explorar a diferença entre procedimentos e atos administrativos em


geral.
Os procedimentos administrativos podem ser definidos como um conjunto concatenado
e ordenado de atos produzidos visando à produção de um ato final. Exemplo clássico de
procedimento são os processos licitatórios da Lei 8.666/1993, cujo ato final, a adjudicação,
resultará na seleção da proposta mais vantajosa à Administração.
Em suma, enquanto o ato administrativo é a própria norma emanada do Estado ou
por quem lhe faça as vezes, criando, modificando, extinguindo ou declarando relações
jurídicas, o procedimento administrativo é uma sucessão de formalidades que visam a
prática ou a execução de um ato.

4 .3 . ELEMENTOS DOS ATOS ADMINI STRATIVOS

Um estudante não tem grandes dificuldades para definir o que seja uma cadeira, um
computador, uma caneta, um pássaro. É que, quando olh~mos para a cadeira ou para
o pássaro, identificamos as "pernas': o assento, as penas,· eventuais "braços': e, portanto,
reconhecemos, imediatamente, a coisa ou o ser.
Isso ocorre porque, no mundo dos fatos, nós, seres humanos, padronizamos os insti-
tutos, atribuindo-lhes elementos identificadores, de formação. Portanto, se não há pernas e
assento, não há cadeira, por inexistirem os elementos que a compõem. Com o ato adminis-
trativo não é diferente. Os atos administrativos também possuem elementos de formação.

52 QF-13: CERTO.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adrie/ Sá

Registra-se que a nomenclatura das partes integrantes dos atos administrativos varia
de autor para autor. Alguns preferem a denominação "elementos"; outros nominam de
"requisitos': ou, ainda, de "pressupostos". Inclusive, o raciocínio de que tais termos são
expressões sinônimas é acompanhado pela doutrina majoritária. Ocorre que a regra é a
inexistência de indicação bibliográfica em concursos públicos, e, por isso, o leitor deve
ficar atento, igualmente, ao entendimento doutrinário minoritário sobre o tema.

APROFUNDAMENTO
Element os e p ressupostos
Para o autor Celso Antônio Bandeira de Mel/o, os elementos são as realidades
intrínsecas do ato, e, assim, apenas a forma e o conteúdo (aquilo que o ato
dispõe) são considerados elementos essenciais. Os demais ingredientes são
pressupostos de validade ou de existência.
Para o autor, os pressupostos de validade são: sujeito (pressuposto subjetivo),
motivo e requisitos procedimentais (pressupostos objetivos), finalidade (pres-
suposto teleológico), causa (pressuposto lógico) e formalização (pressupostos
formalísticos).
E, por pressupostos de existência, consideram -se o objeto (aquilo sobre o que
o ato dispõe) e a pertinência do ato ao exercício da função pública.

Obviamente, a recomendação é para que o leitor se oriente pela doutrina dominante.


Inclusive, na Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965), são mencionados os seguintes elemen-
tos essenciais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Abre-se um parêntese para
esclarecer que os elementos previstos na Lei da Ação Popular são essenciais, ou seja, sem
estes o ato administrativo não existe, é inexistente. Porém, ao lado dos essenciais, os atos
podem contar com elementos acidentais, aqueles que podem ou não estar presentes
nos atos administrativos discricionários (é um acidente!); são eles: o termo, a condição
e o encargo (modo).

Elementos Essenciais Elementos Acident ais


(CO FI FO M Ob) (ECT)
DEVEM existir PODEM ou não existir

Competência 7 -t----
Encargo ou Modo
--- --

Finalidade
Condição
Forma

M otivo
Termo
Objeto
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Antes do conceito dos elementos essenciais, vejamos, brevemente, noções dos elemen-
tos acidentais, os quais só raramente são cobrados em provas de Direito Administrativo.
-
O termo é fato futuro e certo, podendo ser inicial (por exemplo: "este Decreto entra
em vigor daqui a 60 dias", ou seja, só começa produzir efeitos depois de decorrido tal
prazo) e final (por exemplo: "a Prefeitura autoriza a realização de show na praça "X" para
o próximo domingo': Portanto, a partir de segunda-feira, o ato perde automaticamente
seus efeitos).
Já a condição é fato futuro e incerto. Por exemplo: há decretos municipais que só
operam efeitos quando da ocorrência de calamidades públicas.
Por fim, o encargo ou o modo, o qual tem estreita ligação com tarefas a serem
realizadas. Por exemplo: a União doa imóvel ao Município "Y': para que este construa
uma escola municipal. É o que a doutrina chama de doação com encargo. Assim, se o
Município der outra destinação ao bem, a União poderá cancelar o ato de doação, per-
dendo, assim, seus efeitos.

• QF-14 - Unipampa/Administrador - Cespe - 2013 - A perm,ssao outorgada para


funcionamento de lanchonet e em frente à biblioteca de universidade federal, até a
construção de restaurante universitário, apresenta uma condição reso lutiva quanto
à eficácia do ato administrativo53 .

Comentários:
Entre os elementos acidentais, destaca-se a condição: evento futuro e incerto. A const rução
do restaurante é evento futuro, porém incerto quanto ao termo final. Por isso, o ato
administrativo de permissão só produzirá efeitos (eficácia) quando do implemento da
condição.

Na tabela a seguir, serão apresentados os elementos essenciais, com a indicação sobre


a eventual vinculação ou discricionariedade, caso a caso, sendo o tema objeto de maior
aprofundamento no capítulo de poderes administrativos. Vejamos:

ELEMENTO

Competência r VINCULADO

SIM

--
Finalidade

Forma --+- SI M

SIM

L_--=_
Motivo

Objeto
7 Em regra, discricionário

Em regra, discricionário

53 QF-14: CERTO.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Perceba que Motivo e Objeto são, em regra, elementos discricionários. Veremos a


seguir que tais elementos favorecem o surgimento do Mérito Administrativo, assim en-
tendido como a margem de conveniência e de oportunidade garantida pelo legislador ao
administrador.

• QF-15 - Telebras/Analista - Cespe - 2013 - Os elementos vinculados de um ato


administrativo são sempre a competência, a finalidade e a forma 54 .

4.3.1. Competê ncia

4.3.1.1. Conceito

A competência é o poder atribuído "pela normà' ao agente da Administração para o


exercício legítimo de suas atribuições.
Os termos entre aspas ("pela normà') servem para esclarecer, logo de início, que a lei
não é a fonte única para fixar o círculo de atribuições dos agentes públicos. O Presidente
da República e os ministros de Estado, por exemplo, têm competências administrativas
previstas diretamente na CF/1988. O autor José dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda,
a fixação de competências em escala secundária, como na expedição de decretos autô-
nomos (decretos de natureza organizativa), nos termos do inc. VI do art. 84 da CF/ 1988.

• QF-16 - TCE-ES - Cespe - 2012 - A competência para a prática dos atos admi-
nistrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prev ista
na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária,
competência secundária 55 .

Uma vez que o ato seja emanado de agente incompetente ou realizado além dos li-
mites de sua competência, é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Ressalva-se, desde logo,
que o vício de competência poderá, em algumas hipóteses, ser corrigido por convalidação
(sanatória ou saneamento).
Ressalte-se, ainda, que a expressão "competência': dentro do Direito Administra-
tivo, não tem o sentido de capacidade ou habilidade que detém um servidor público
para editar um ato administrativo. De outra forma, diferentemente do Direito Privado,
a competência, para o Direito Administrativo, deve ser entendida como a quem compete
produzir o ato, ou seja, um sujeito, um alguém que é responsáyel pela prática do ato. Não
diz respeito, portanto, à capacidade, mas sim ao poder de praticar o ato. Assim, como
dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma
determinar que é.

54 QF-15 : CERTO. A considerar que os elementos competência, finalidade e forma são sempre vincu-
lados, é possível concluirmos pela inexistência de atos puramente discricionários.
55 QF-16: ERRADO. As leis ordinárias são atos primários, porque inovam no ordenamento jurídico.
Logo, no caso concreto, a competência fixada em lei ordinária é considerada primária.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

• QF-17 - MPU - Cespe - 2010 - A competência constitui elemento ou requisito do


ato administrativo vinculado, cabendo, entretanto, ao próprio órgão público esta-
-
belecer as suas atribuições 56•

4 .3. 7.2. Características

Dispõe o art. 11 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal)57:

'ítrt. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi
atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos".

Conforme Edmir Netto de Araújo, a competência é de exercício obrigatório, sendo


irrenunciável, como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público.
No entanto, a irrenunciabilidade não impede que a Administração Pública transfira a
execução de uma tarefa, isto é, o exercício da competência para fazer algo. Transfere-se
o exercício, mas a titularidade da competência continua a pertencer a seu "proprietário':
A irrenunciabilidade, porém, não é a única característica da competência. São apon-
tadas, ainda, as seguintes características:

I) sempre decorrente de lei: a competência não se presume, exigindo-se texto ex -


presso de norma. Fica a ressalva de que, na esfera federal, os decretos autônomos
podem definir o exercício da competência (inc. VI do art. 84 da CF/1988);
II) intransferível (inderrogável) : a competência não se transmite por mero acordo
entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal
que registre a prática (caput do art. 14 da Lei 9.784/1999);
III) improrrogável: no processo civil, é comum ouvir falar que, se um determinado
vício de competência relativa (em razão do valor ou território), não for alegado
no momento oportuno, o juiz de incompetente passa a competente, ou seja,
fica "prorrogada'' sua competência. No Direito Administrativo não é isso o que
acontece, pois os interesses que estão "em jogo" não são particulares como no
Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo não transforma a incompetência
em competência. Para a alteração da competência, é necessária a edição de norma
que especifique quem agora passa a dispor da competência;
IV) imprescritível ou incaducável: o não uso da competência não torna o agente
incompetente. Não se pode falar, portanto, em "us4capião" de competência; e
V) pode ser objeto de delegação (ato de repartir ó exercício da competência) ou
de avocação (ato de trazer para si o exercício da competência), desde que não
reservada à competência exclusiva.

56 QF-17: ERRADO. Não cabe ao próprio órgão estabelecer suas próprias competências. Esse papel é
reservado à lei.
57 A Lei 9.784/1999 cuida do processo administrativo, porém há diversos dispositivos válidos para o
estudo dos atos administrativos. Por exemplo, a lei trata, expressamente, de revogação, anulação,
convalidação, motivação dos atos administrativos.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

4 .3.1.3. Critérios definidores


I Cyonil Borges • Adrie/ Sá

A competência dos agentes públicos é distribuída a partir de quatro critérios funda-


mentais. Vejamos:
7 Matéria: cumpre ao órgão/entidade o desempenho conteúdo administrativo espe-
cífico. Por exemplo: na esfera federal, temos Ministérios, os quais desempenham
as mais diversas matérias, como saúde, educação e cultura. Está-se diante de uma
forma de desconcentração por matéria;
7 Lugar ou Território: as atribuições são desempenhadas por centros de competência
localizados em pontos territoriais distintos. Por exemplo: o INSS (autarquia federal)
conta com órgãos espalhados pelos Estados-membros (AC, RR, RJ, MG, SP, MA,
por exemplo). Está-se diante da desconcentração territorial ou geográfica;
7 Hierarquia: as competências são escalonadas segundo o grau de complexidade
e de responsabilidade. Por exemplo: o chefe do Executivo é o Presidente da Re-
pública, e cumpre-lhe, com exclusividade, expedir decretos regulamentares. Os
ministros, submetidos à hierarquia do Presidente, podem expedir instruções e
portarias normativas;
7 Tempo: a competência tem início a partir da investidura legal e término com
o fim do exercício da função pública. Por exemplo: depois de quatro anos, e
rompido o mandato sem reeleição, o ex-Prefeito não poderá mais editar decretos
regulamentares para dar fiel execução às leis.
7 Fracionamento: a competência é distribuída por órgãos diversos, quando se trata de
procedimento ou de atos complexos, com a participação de vários órgãos ou agentes.

4.3.2. Finalidade

4 .3.2 .1. Conceito

"Os fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da
coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada
para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está
investido, porque a comunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir
o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no
interesse da coletividade" (por Hely Lopes Meirelles).

A finalidade é o resultado pretendido pela Administràção com a prática do ato. É


aquilo que o Estado-administrador pretende alcançar com a prática do ato administrativo.

4.3.2.2. Finalidade x objeto

A finalidade é o resultado de interesse público, porém de maneira mediata (para o


futuro). Desse modo, diferencia-se do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a
ser buscado por meio do objeto, este traduzido na aquisição, na transformação ou na
extinção de direitos.
EXEMPLO
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

-
Na licença-gestante, qual seria o interesse público a ser alcançado (finalidade)?
Dentre outras finalidades, a proteção à infância e o direito à lactância (natureza
mediata). E para que serve a licença (objeto)? Para permitir o afastamento da
servidora durante o período de proteção e lactância.
Na construção de escolas públicas, o interesse público é a finalidade a ser al-
cançada, e a escola, propriamente dita, é o objeto do ato. Com a construção,
tem-se, imediatamente, o objeto, mas, enquanto a escola não estiver funcionando
regularmente, não ocorrerá o alcance da finalidade.

José dos Santos Carvalho Filho acrescenta que o objeto é variável conforme o resultado
prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para
qualquer espécie de ato: será sempre o interesse público.

EXEMPLO
Na autorização para estacionamento, o objeto é o de consentir que alguém
estacione. Na licença para construir, o objeto é consentir que alguém edi fique.
Na admissão, o objeto é autorizar que alguém ingresse em estabelecimento
público. Enfim, a cada ato praticado, o objeto é variável. Contudo, a finalidade
é invariável, por ser comum a todos eles: o interesse público.

®
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···----------······ ..........................._..
················································-····
__;·· Invariável ··-.!
l (sempre o interesse público)! ( (avc~~;v:~o, ···-i
~....···-········..•••·················•..·-- ...----··/ .. um objeto}
··········--· .. ···········------------------.-----·/
---...{.-·· Elemento vinculado ···.°)
~ _..- Pode ser \
··-..................................................----·· \ discricionário /
···--·····----------··········-----··

• QF-18 - TEFC - Cespe - 2007 - A finalidade dos atos administrativos é sempre


um elemento vinculado, pois o fim desejado por qualquer ato administrativo é o
interesse público 58.

58 QF-18: CERTO.
-
Comentários:
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

Apesar de a fina lidade constituir conceito um tanto "aberto", afinal não é possíve l
precisar, de antemão, o que e qual seja o interesse público a ser atingido com o ato a
ser produzido, o fato é que todo e qualquer ato administrativo só pode ser produzido
em atendimento aos interesses públicos.

4.3.3. Forma

A forma é o elemento responsável pela exteriorização do ato administrativo, isto


é, a "embalagem" do ato, o modo pelo qual ele é apresentado ao mundo.
Tradicionalmente, a forma é indicada como um elemento vinculado e indispensável
à validade do ato administrativo. Não é suficiente que o ato tenha forma, mas que esta
seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma. De fato, os atos inválidos
também possuem forma.
Quanto à vinculação, ressalta-se que há, na doutrina, entendimento minoritário de
a forma ser elemento discricionário, como a possibilidade de o administrador celebrar
contratos administrativos verbais (parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993).
Em regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. No entanto, o direito,
sobretudo o administrativo, é a "ciência das exceções': Não se excluem os atos adminis-
trativos praticados de forma não escrita, consubstanciados em ordens verbais e por meio
de sinais, como as placas de trânsito, os gestos, os sinais sonoros e luminosos.

e Regra: atos escritos )

Exceções

No Direito Público, do qual o Direito Administrativo é um dos ramos, impera o


princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade ou instrumen-
talidade das formas, inerente ao Direito Privado.
Em realidade, por tratar de interesses públicos, o Direito Administrativo deve pre-
servar as formas e os ritos, que permitem o alcance desses interesses. Pode-se dizer que
a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira garantia jurídica para a
Administração e para o administrado: pelo revestimento do ato administrativo é que se
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

perceberá a obtenção do resultado pretendido, servindo de meio de controle, quer pela


Administração, quer pelos destinatários, e quanto ao que se realizará.
-
Abre-se breve parêntese para explicar que o império da formalidade vem sendo ame-
nizado. A Lei 9.784/1999, em seu art. 22, previu expressamente:

'Xrt. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não
ser quando a lei expressamente a exigir".

A doutrina tem evoluído exatamente na moderação quanto às formalidades. Aponta


que para a prática de qualquer ato administrativo devem ser exigidas tão só formalidades
estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É possível
perceber o surgimento de um novo princípio: o do formalismo moderado ou informalismo.
Assim, caso não se tenha forma específica na norma para a prática de um ato ad-
ministrativo, este poderá ser praticado de mais de uma forma (escrita, verbal, gestual).
No entanto, em regra, a forma continua a ser vista como um elemento vinculado do
ato administrativo, uma vez que prevalece nesse ramo do direito a forma prescrita em lei
para os atos. Todavia, a Lei 9.784/1999 atenua esse entendimento, ao determinar que as
formalidades para a prática desses atos devem ser exigidas somente quanto ao essencial
(inc. VIII do parágrafo único do art. 2. 0
) .

A forma é ligada, também, às formalidades inerentes ao processo administrativo. Nesse


caso, o elemento deve ser tomado em acepção ampla. E, detalhe, o vício de forma, tomado
um ato isoladamente, ou de formalidade, no caso do processo administrativo, leva à mesma
consequência: a ilicitude. Exemplo disso: mesmo que a melhor proposta da licitação seja
identificada, se a Administração não proceder à licitação, sendo ela obrigatória por lei, haverá
vício. E note que, isoladamente, não havia problemas com relação à melhor proposta, já que
ela foi identificada. O problema foi a não observância da formalidade procedimental.
De todo modo, quando a forma não for essencial, isto é, quando não for especificada
pela Lei, poderá ocorrer a correção (convalidação) do vício. Isso acontece quando a inob-
servância da formalidade não prejudica o interesse público. Exemplo disso: as folhas do
processo licitatório devem ser todas elas rubricadas por um agente público. Caso falte tal
formalidade, o processo não precisa ser anulado, desde que, claro, atinja o interesse público.

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"Forma não se confunde com a formalização do ato, que é uma solenidade
especial exigida para a edição de certos atos admjnistrativos, com a sua forma
ordinária e regular.
Formalização é uma solenidade reclamada para a exteriorização de determinados
atos, como o regulamento, a desapropriação e a nomeação, que necessitam do
decreto para serem expedidos (outros exemplos: os atos expedidos por decre-
to, instrução, resolução, portaria). A formalização não é exigível para todo ato
administrativo, enquanto a forma é. Quando prescrita em lei, a forma também
é elemento vinculado de todo e qualquer ato administrativo, ainda q ue o ato
seja discricionário" (por Dirley da Cunha Junior).
-
4 .3 .4. Motivo
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

4.3.4.1. Conceito

O motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. Exemplo: por que o leitor ad-
quiriu este livro de concurso público? Pelo prazer exclusivo da boa leitura? Por que não
tem muito o que fazer? Ou para, finalmente, resolver o problema do Direito Administra-
tivo em concursos públicos? Provavelmente, deve ser por causa da última situação, então,
atenção: motivo é o que leva à prática de um ato, em nosso caso, são os pressupostos
de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir.
O pressuposto de fato é o motivo real, o que realmente ocorreu; o de direito é a
norma legal que descreve a situação que levará a Administração Pública a agir.

• QF-19 - AB IN - Cespe - 2010 - Julgue o item subsequente, a respeito dos poderes


e atos administrativos. Considere a seguinte situação hipotética.
Um município estabeleceu que somente seriam concedidos alvarás de funciona-
mento a restaura ntes que tivessem instalado exaustor de fumaça acima de cada
fogão industrial. Na vigência dessa determinação, um fiscal do município atestou,
falsamente, que o restaurante X possuía o referido equipamento, t e ndo- lhe sido
concedido o alvará. Dias após a fiscalização, a administração verificou que não
havia no referido estabelecimento o exaustor de fumaça.

Nessa situação hipotética, considera-se nulo o alvará, dada a inexistência de motivo


do ato administrativo59.

Comentários:
O pressuposto de fato para a concessão do alvará seria o estabelecimento contar com
exaustor de fumaça. Uma vez presente o pressuposto de fato, há o pressuposto de direito
para a concessão. No caso, verificou-se a ausência de exaustor, logo, há inexistência d e
motivo para o alvará.

4.3.4.2. Motivo x causa

Nos principais manuais de concursos públicos, há a indicação de que motivo é sinôni-


mo para causa. Para fins de concursos, devemos ter certa cautela quanto a essa afirmação.
Para os autores Celso Antônio Bandeira de Mello e Di.r)ey da Cunha Junior, a causa
é uma correlação lógica entre os elementos finalidade, conteúdo e motivo. Correlação
lógica? Por exemplo:
1) O servidor 'X" acaba de ser removido (conteúdo) para o interior do Estado, no
interesse da Administração, para preenchimento de novas vagas (motivo).
2) O Estado "Y" dissolve (conteúdo) passeata, porque se tornou tumultuosa (motivo).
3) O Município "Z" interdita (conteúdo) estabelecimento, porque é poluidor (motivo).

59 QF-19: CERTO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

A partir desses exemplos, temos:


a) Se há necessidade de vagas (motivo), a remoção (conteúdo) atenderá a finalidade
-
pública, existindo, portanto, causa para a prática do ato.
b) Se houve tumulto na passeata (motivo), a dissolução (conteúdo) atende o interesse
público, havendo causa.
c) Se a remoção está mascarando eventual perseguição; se a dissolução se deve por
motivos discriminatórios; e se a interdição de estabelecimento é por perseguição
política, não há causa, estando o ato viciado por desvio de finalidade.

Novas vagas -----r emoção do centro


no interior
{ MO ': (Q : para o interior
:' do Estado

• QF- 20 - Procurador/PGDF - ESAF - 2007 - No peculiar magistério d e Celso An-


tônio Bandeira de Mello sobre os pressupostos de validez do ato administ rativo, a
CAUSA se identifica com a situação de fato que determina ou autoriza a p rátic a
do ato administrativo60 .

Comentários:
Apesar de a corrente majoritária apontar a causa como sinônimo para moti vo, para Celso
Antônio Bandeira de Mello, a causa exige a correlação lógica entre finalidade, conteúd o
e motivo.
Em todo caso, para questões polê micas como esta, e, por excepcionais, pedimos que
o leitor atente se a questão envolve ou não o conceito de causa, como apresent ad o
por Bandeira de Mello. Se o item menciona, por exemplo: "o motivo ou c ausa d o ato
é o pressuposto (. ..)", está-se adotando a regra em que motivo e causa são expressões
sinônimas. Se o item menciona, por exemplo: "para parte da doutrina, causa não se
confunde com motivo (. .. )", deve-se pensar na exceção. '

4 .3.4.3. Teoria dos motivos determinantes


Considerando o tópico anterior, o motivo é o que leva a Administração Pública a
agir. Todavia, quando os motivos que conduziram à prática de um ato forem expostos,
deverão ser reais e adequados, amparando-se em razões de interesse público, sob pena de

60 QF-20: ERRADO.
"'-Ili Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá
l§iiif""""=---- - - - - -- - -- - - -- - -

invalidação do ato amparado em motivo falso ou inexistente, dentro do que a doutrina


conhece como "Teoria dos Motivos Determinantes':

EXEMPLO
A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é hoje uma das raras
exceções em que se dispensa a motivação expressa do ato praticado pela Admi-
nistração. Suponha, então, que um ocupante de cargo em comissão tem sua
exoneração ocorrida pela sua inassiduidade habitual, conforme apontado pela
Administração em despacho fundamentado. O ex-comissionado comprova, en tão,
que jamais faltou sequer a um dia de trabalho. Sua dispensa poderá, em conse-
quência, ser invalidada com fundamento na "Teoria dos Motivos Determinantes".

• QF-21 - MI/Analista - Cespe - 2 01 3 - Considere que um servidor público te nha


sido removido de ofício pela administração pública, com fundamento na alegação
de excesso de servidores no setor em que atuava. Nessa situação, p rovando o
servidor que, em realidade, faltavam funcionários no setor em que trabalhava, o
ato de remoção deverá ser considerado inválido61•

Tal teoria estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como
seu fundamento e sua prática, de maneira que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato
será nulo. Assim, mesmo que a lei não exija a motivação, caso a Administração a faça,
estará vinculada aos motivos expostos.

EXEMPLO
Se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da re-
partição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o
pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado
prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale d izer:
terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fátíca;
esta não se coaduna com o motivo determínante62.

Para Alexandre Santos de Aragão, ainda que o motivo não esteja expressamen-
te consignado na lei em todos os seus aspectos, havendo, então, discricionariedade da
Administração Pública em elegê-lo, fato é que, depois de sua explicitação, a veracidade do
motivo passa a ser condição de validade do ato administrativo, ainda que outro motivo
pudesse ter sido originariamente invocado para fundamentar o ato.

61 QF-21: CERTO. Temos uma aplicação direta da teoria dos motivos determinantes. O motivo indicado
para a remoção é inexistente, e, por isto, o ato deve ser invalidado.
62 Extraído do Manual de José dos Santos Carvalho Filho.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
a
No entanto, esclareça-se que, ao motivar o ato, não significa sobremaneira que a
Administração esteja "transformando" um ato discricionário em vinculado. De modo algum.
O ato continua com a natureza de origem: se o ato é discricionário, não é a motivação
que o torna vinculado. Acontece, tão somente, que ficará a Administração, quando da
motivação, vinculada aos motivos declarados.
Ainda, é importante destacar que o STJ entende que se no momento da edição do
ato administrativo não ocorreu a sua respectiva motivação, maculando-o de invalidade,
nada impede que a Administração Pública a apresente posteriormente, quando provoca-
da, convalidando o vício até então existente no ato. No entanto, faz-se necessário que a
Administração Pública demonstre os seguintes requisitos:
I - que o motivo extemporaneamente alegado preexistia;
II - que era idôneo para justificar o ato; e
III - que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato.

• QF-22 - TEFC/TCU - Cespe - 2009 - De acordo com a teoria dos motivos deter-
minantes, o agente que pratica um ato discricionário, embora não havendo obri-
gatoriedade, opta por indicar os fatos e fundamentos jurídicos da sua rea lização,
passando estes a integrá-lo e a vincular, obrigatoriamente, a administração, aos
motivos ali expostos63.

4.3.4.4. Motivo x motivação

Em síntese, motivar é explicar, reduzir a termo, enunciar, pôr no papel, expor os


motivos que determinaram a prática de um ato. É a formalização do que levou à Adminis-
tração produzir determinado ato administrativo. Por exemplo: na punição de um servidor,
praticante de infração funcional, o motivo é a própria infração, enquanto a motivação
seria a "capá' do ato, a formalização dos motivos, contida em ato que indique as razões,
a gradação da pena, o resgate a atos precedentes e outros que permitam verificar a exis-
tência do motivo indicado.
A Administração tem o dever de motivar seus atos, sejam eles discricionários, sejam
eles vinculados. Assim, em regra, a validade do ato administrativo depende do caráter
prévio ou da concomitância da motivação pela autoridade que o proferiu no tocante ao
momento da prática do próprio ato.

4.3.4 .5. Motivo x móvel

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, não se deve confundir motivo, situação ob-
jetiva, com o móvel, isto é, a intenção, propósito do agente que praticou o ato. Motivo é
a realidade objetiva e externa ao agente, servindo de suporte à expedição do ato. Móvel
é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que
suscita a vontade do agente.

63 QF-22: CERTO. Segundo a teoria dos motivos determinantes, ainda que o administrador seja dis-
pensado de motivar o ato administrativo, fazendo-o, ficará vinculado aos motivos então expostos.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

O móvel é de difícil comprovação, afinal, corresponde ao motivo real da prática do


ato, de âmbito interno do agente público, aquilo que passa em sua mente quando da
prática do ato.

EXEMPLO
MÉVIO, Secretário da Receita Federal, tem uma filha linda, residente no Rio
Grande do Norte. A menina conhece TÍCIO, Auditor Fiscal, e por ele se apaixona.
MÉVIO visualiza que a presença de TÍCIO em Porto Alegre é essencial para a
eficiência da Administração, e, bem por isso, decide removê-lo no interesse da
Administração. Então, será que o motivo exteriorizado é realmente verdadeiro?
Difícil saber, não é verdade? Afinal, o móvel está na cabeça de MÉVIO. No en -
tanto, se o vício for provado, estaremos diante de desvio de finalidade.

• QF-23 - Técnico/TRE/AL - FCC - 2010 (adaptada)


1. Motivo e motivação do ato administrativo são expressões equivalentes. (Certo/
Errado)
li. Motivo e móvel do ato administrativo são expressões que não se equivalem.
(Certo/Errado)

Comentários:
Item l - ERRADO. Motivo e motivação não são expressões equivalentes. O motivo é o
pressuposto de fato e de direito. A motivação é a exteriorização dos motivos.
Item li - CERTO. O motivo não se equivale a móvel. O móvel é a parte psicológica do
agente público.

4 .3.5. Objeto

Também denominado de conteúdo por alguns autores, o objeto diz respeito à essên-
cia do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico imediato que tal ato produz,
isto é, o resultado que, juridicamente, o ato se propõe a produzir. Exemplo disso: na
exoneração do cargo público, o objeto é fazer com que o sujeito deixe de estar no cargo.
Este é o resultado jurídico do ato, seu objeto. Para identificar o objeto, verifica-se o que
o ato prescreve ou dispõe.
Em determinadas circunstâncias, o objeto do ato de~e 'reproduzir aquilo que deseja
o legislador. Noutras, permite-se, em lei, ao agente ponderar quanto àquilo que preten-
de atingir com sua manifestação volitiva (de vontade). No primeiro caso, tem-se objeto
vinculado; no segundo, discricionário. É preciso ter em conta que o objeto guarda íntima
relação com o motivo do ato administrativo, constituindo, esses dois elementos, o núcleo
do que a doutrina comumente denomina de mérito do ato administrativo.
Por fim, podem-se dar como exemplos de objetos de ato administrativo: uma licen-
ça pará construção tem por objeto permitir que o interessado possa edificar de forma
legítima; no ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na aplicação de
uma multa, o objeto é punir o transgressor. Vê-se que o objeto é, repisando, aquilo que
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

se pretende de forma imediata, enquanto, de forma mediata, a pretensão tem a ver com
o elemento fmalidade, a satisfação do interesse público.
-
4 .3.5.1. Objeto x conteúdo

No âmbito dos concursos públicos, muitos examinadores apresentam-nos o conteúdo


como sinônimo para objeto. Entretanto, há na doutrina aqueles que os tratam como se
fossem conceitos diversos.
Para Raquel Melo Urbano de Carvalho, a noção de conteúdo distingue-se da ideia
de objeto do ato administrativo. O conteúdo é o que o ato prescreve. O objeto é a coisa
ou a relação jurídica sobre a qual recai o conteúdo. O conteúdo da desapropriação é a
aquisição originária de um bem pelo Poder Público com a extinção da propriedade alheia.
É isto que o ato dispõe: aquisição pública e perda dominial daquele que sofre a intervenção.
O objeto é o bem sobre o qual o conteúdo (desapropriação) recai.
No contexto referido, identificamos o objeto e o conteúdo no ato administrativo de
demissão de servidor público.
O conteúdo é sobre o que dispõe o ato, no caso, a extinção da relação jurídico-
-funcional. É o interior do ato administrativo. O objeto é sobre o que recai o conteúdo
do ato, no caso, recai sobre a relação jurídica. É o que está do lado de fora do ato.
Apesar de todo o exposto, pede-se sua atenção. Como a situação mencionada é ex-
cepcional, só pode ser recordada se a banca examinadora for expressa, como algo do tipo:
"há, na doutrina, entendimento de que conteúdo não se confunde com o objeto, sendo
este exterior ao ato, e aquele interior ao ato administrativo': Caso contrário, siga a regra
de que conteúdo é sinônimo para objeto.

4 .3.6. Vícios nos elementos de formação

Os vícios são defeitos que acarretam a invalidação dos atos. Tratando-se de atos
administrativos, os vícios atingem os elementos de formação: competência, finalidade,
forma, motivo e objeto.
A seguir, vamos sintetizar algumas passagens de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca
dos vícios nos elementos de formação dos atos administrativos, conforme definidos pela
Lei de Ação Popular (Lei 4.717/1965).

4 .3 .6.1. Vícios quanto ao sujeito

Em relação ao sujeito, os vícios podem ser de incompetência ou de incapacidade.


A competência é o círculo de atribuições, definidas em lei, entregues ao servidor.
Assim, atos praticados fora da circunferência são manchados pelo vício de competência.
São espécies de vícios de competência:
7 A usurpação de função pública: ocorre quando "alguém'' se apodera, indevi-
damente, das atribuições dos agentes públicos, sem que, no entanto, tenha sido
investido no cargo, emprego ou função (é capitulado como crime de particular
contra a Administração). Portanto, quaisquer atos praticados pelo usurpador de
função são considerados inexistentes.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

• QF-24 - AGU - Cespe - 2006 - O clássico exemplo de ato inexistente é o ato


praticado pelo usurpador de função pública, mas admite-se também o uso da ex-
pressão ato inexistente para designar atos cujo objeto seja materialmente im possível,
como a nomeação de pessoa morta6 4 .

Comentários:
Para existir, o ato administrativo deve contar com todos os elementos de formação.
Dentre os requisitos de validade, destaca-se a competência ou sujeito. Na usurpação de
função pública, não há o sujeito do Estado, logo o ato é inexistente. Da mesma forma,
é necessária a presença do objeto do ato (sobre o que recai a declaração do Estado),
logo, se a pessoa est á morta, a no meação é ato inexistente.

7 O excesso de poder: ocorre quando o agente vai além dos limites de sua compe-
tência, podendo configurar crime de abuso de autoridade. São exemplos: a demis-
são de servidor público federal por Ministro de Estado, sem que o Presidente da
República tenha delegado a atribuição de provimento de cargos, e uso de meios
desproporcionais para a prática de atos na esfera de competência.
7 A função de fato: a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no
cargo, emprego ou função. No entanto, segundo a Teoria da Aparência, os atos
serão considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé.65

EXEMPLO
Mévio, servidor estatutário, detentor de cargo efetivo, completa 75 anos (idade
da aposentadoria compulsória). No entanto, gosta tanto do trabalho q ue decide
permanecer na Administração Pública. Tício, cidadão, comparece à Administração
e solicita certidão a Mévio, agora com 76 anos.
Apesar de Mévio ser meramente agente de fato, a certidão será considerada
válida e eficaz (teoria da aparência). Nesse caso concreto, o ato praticado p or
Mévio será considerado existente e válido, distintamente do ato praticado, even-
tualmente, pelo usurpador de função pública.

Os vícios de incapacidade, por sua vez, são previstos, por exemplo, na Lei 9.784/ 1999,
quando esta lista os casos de impedimento e de suspeição (arts. 18 e 20).
Há impedimento diante de situações objetivas, facil~ente constatáveis, como o grau
de parentesco. Inclusive, por esse motivo, é dever da autoridade, embora competente
nos termos da lei, decretar-se impedida de julgar ou participar do processo (presunção

64 QF-24: CERTO.
65 No _capítulo reservado ao estudo dos agentes públicos, teremos contato com a classificação dos
agentes de fato em putativos e necessários. Antecipamos que a função de fato, aqui cita da, refere-
-se ao exercício pelo agente de fato putativo, enfim, aqueles que ingressam de forma irregular na
Administração Pública .
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

absoluta). Por exemplo: como alguém se comportaria no julgamento de sua própria mãe
ou sogra? Perceba que haveria, por óbvio, uma grande inclinação de quebra da desejada
-
imparcialidade.
Na suspeição, por sua vez, estão presentes situações subjetivas, discutíveis. Por isso, a
presunção é relativa, não sendo dever da autoridade a decretação, de ofício, da suspeição.

EXEMPLO
O servidor "X" é amigo do servidor "Y". O servidor "X" responde a processo admi-
nistrativo, que será julgado pelo servidor "Y". Então, o servidor "Y" é, certamente,
competente; no entanto, seria ele capaz de julgar com imparcialidade? Difícil
responder. Anota-se, contudo, que a lei destaca que a amizade deve ser íntima.

Não é tão simples assim afirmar, categoricamente, o que é ou não uma amizade íntima.
Por isso, a presunção de incapacidade é relativa e deve ser provada.

4.3.6.2 . Vícios de forma

Na Lei da Ação Popular, o vício de forma se verifica quando há omissão na observância


incompleta ou irregularidade de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.

EXEMPLO
o Presidente da República demite servidor público por meio de Portaria. Ora,
o ato privativo do chefe do Executivo Federal é o Decreto.
Determinado órgão da Receita Federal lança a carta-convite 235/2014 para a
realização de concorrência tendente à contratação de serviços não comuns na
área de tecnologia da informação. Ora, a publicidade e a formalização da con-
corrência são por meio de edital, e não de carta-convite.

O servidor público "X" é demitido; no entanto, a autoridade competente esqueceu-


-se de motivar o ato. Isso mesmo. Existe motivo, porém os motivos não foram
exteriorizados, não se lhe deu forma.

4 .3 .6.3. Vícios de finalidade

Acarretam o que doutrinariamente convencionou-se nominar de "desvio de poder ou


finalidade': Verifica-se quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto,
explícita ou implicitamente, na regra de competência.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado i Cyonil Borges • Adriel Sá

• QF- 25 - MPU/Técnico - Cespe - 2013 - A redistribuição, de ofício, de servidor


público promovida como punição por algum ato por ele praticado caracteriza vício
quanto ao motivo, um dos requisitos do ato administrativo6 6 .

Comentários:
Embora competente, o agente público pratica ato com finalidade diversa da p revista
em Lei. A redistribuição não é objeto adequado para a punição de servidor público. No
caso, caberá a abertura de processo ou sindicância, para apurar a responsabilidade do
servidor, e, se for o caso, aplicar-lhe penalidades.

4 .3.6.4 . Vícios quanto aos motivos


A lei diz que o vício ocorre quando a matéria de fato ou de direito, em que se fun-
damenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido. Por exemplo: a Administração pune servidor, mas este não praticou qualquer ilícito
administrativo (o motivo é inexistente).

4 .3.6.5. Vícios quanto ao objeto


O objeto é o efeito jurídico imediato produzido pelo ato. A sua ilegalidade ocorre,
basicamente, em duas situações. A primeira é quando o resultado viola lei, regulamento
ou outro ato normativo (objeto juridicamente impossível). Cita-se o exemplo da missão
policial para chacinar crianças carentes. A segunda dá-se quando a conduta é inalcançável
(objeto materialmente impossível). Cite-se o exemplo do decreto do Governador de São
Paulo que determina que chova na Serra da Cantareira, ou para que o servidor público
em estado de coma não morra e retome os serviços.

EXEMPLO
No MS 77978 / DF, o STJ nos fornece um ótimo exemplo de vício no elemento objeto.
O servidor público efetivo estatutário da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
praticou ato infracional grave ainda no âmbito da CVM, autarquia vinculada ao
Ministério da Fazenda. E, na oportunidade, contra ele se instaurou processo
administrativo disciplinar (PAD).

Enquanto não finalizado o PAD, o servidor foi aprovado e nomeado em cargo


na Agência Nacional de Petróleo (ANP), autarquia vinculada ao Ministério de
Minas e Energia.

A comissão processante da CVM concluiu pela demissão do servidor. E os au-


tos foram enviados, inicialmente, para o ministro da Fazenda, que, por sua vez,
julgou-se incompetente para julgar o processo. E os autos foram submetidos ao
ministro de Minas e Energia, e esta autoridade acolheu as conclusões do relatório
final e aplicou a penalidade de demissão.

Para o STJ, embora ministros de Estado sejam competentes para a demissão


de servidores, em razão de delegação prevista em decreto presidencial, houve
vício no objeto, isso porque não havia qualquer registro de conduta d esviante

66 QF-25: ERRADO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
- - ---- -- - -------- -- --------- ---------~=
do servidor no exercício de suas atribuições junto à ANP (a fatal funcional foi
cometida enquanto no exercício do cargo de agente executivo da CVM).
-
TOME NOTA
Nos termos da lei, o objeto deve ser:
7 Licito: o Poder Público não pode obrigar que o particular faça algo proibido por lei (p.
ex.: um Município não pode desapropriar bens imóveis da União; a autoridade compe-
tente não pode aplicar suspensão, quando, em verdade, é cabível a adver tência);
? Possível: o resultado desejado deve ser atingível material e juridicamente (p. ex.: não é
possível: demissão ou nomeação de servidor falecido, instalação de antena de conces-
sionária em terreno pantanoso);
? Moral: a Administração deve se comportar de forma ética, honesta e justa (p. ex.: re-
púdio à emissão de pareceres sob encomenda);
? Determinado/determinável: o ato administrativo deve ter um resultado certo, identificado
(p. ex.: o ato de desapropriação deve recair sobre bens certos e individualizados).

4 .4 . ATRIBUTOS DOS ATOS ADMI NISTRATIVOS

Os atos administrativos são emanações do poder estatal e, portanto, são dotados de


determinadas características que os distinguem dos atos jurídicos em geral. A doutrina
costuma nomear essas características de atributos do ato administrativo, sendo certo que
Odete Medauar prefere distingui-las como notas peculiares.
Dessa forma, para que se externe a supremacia do interesse público em relação ao
particular, é necessário que os atos administrativos sejam dotados de certas características
que não são encontradas nos demais atos jurídicos. Apesar das divergências encontradas,
a doutrina aponta como atributos unânimes: a presunção de legitimidade e de veracidade,
a autoexecutoriedade e a imperatividade.
O quadro-resumo não prevê outros atributos, tais como o da tipicidade, o da exigi-
bilidade e coercibilidade, sendo reproduzidos apenas os atributos unânimes.

ATRIBUTOS Características do ato

Presunção de legit imidade e de veracidade Sempre existe~. É a conformidade do ato


1 com a ordem jurídica e os fatos presumem-se
verdadeiros, respectivamente.
1
+
1

r
Autoexecutoriedade Permite que a Administração Pública aja,
independentemente de autorização judicial.
+- - - - - -- -- _j
Imperatividade Em razão dela, o destinatário deve obediência
1 ao ato, independentemente de concordância.
"'-lti I Cyoníl Borges · Adriel Sá
Ma nual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado
tiiil
"""=-- - - - - - -- ------------

• QF-26 - TRT/lOR - Cespe - 2013 - Segundo a doutrina, os atos admin istrativos


gozam dos atributos da presunção de legitimidade, da imperatividade, da exigibi-
lidade e da autoexecutoriedade67.

4.4.1. Presunção de legitimidade e de veracidade

Dispõe o inc. II do art. 19 da CF/1988:

'.í\rt. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(. ..)
II - recusar fé aos documentos públicos;"

Os documentos editados pelo Estado são dotados de fé pública, pois todos os atos
praticados pela Administração Pública são presumidamente legítimos, independentemen-
te de sua natureza (administrativa, judicial ou extrajudicial). É que, em toda a sua vida
funcional, o administrador deve observar a lei, em face de disposição expressa da Cons-
tituição Federal (caput do art. 37). Portanto, não é necessária norma infraconstitucional
que reafirme a presunção de legitimidade dos atos.
Conforme o atributo da presunção de legitimidade, os atos da Administração Pública
presumem-se legítimos desde sua origem, isto é, desde seu nascimento, sendo tidos em
conformidade com as normas legais e os princípios, e, bem por isso, vinculam os admi-
nistrados por eles atingidos desde a edição.
Um dos efeitos da presunção de legitimidade é o de permitir que o ato opere efei-
tos imediatamente, o que faz com que a Administração aja mais celeremente. E isso
será reforçado por outro atributo: autoexecutoriedade, já que esta última faz com que a
Administração Pública possa agir, independentemente de autorização de quem quer seja.
E o leitor se questiona: a presunção de legitimidade significa que não posso me
opor à execução de um ato?
Não é isso. Obviamente, o particular, ao se sentir atingido pelo ato do Estado, tem
todo o direito de se socorrer ao Poder Judiciário, utilizando, para tanto, dos remédios
jurídicos postos à sua disposição, levando-se em conta a aplicabilidade, no Brasil, do
princípio da Jurisdição UNA ou única (sistema inglês), conforme previsto no inc. XXXV
do art. 5. 0 da CF/1988.
Logo, pelo fato de se permitir a discussão administrativa ou judicial do ato, é possível
concluir que a presunção de legitimidade não é absoluta (jure et de jure), mas sim relativa
(juris tantum) . No entanto, ainda que o ato da Administração contenha forte aparência de
ilegalidade, sabe-se que o Judiciário não pode se pronunciar de ofício, devendo aguardar
a provocação do particular interessado.

67 QF-26: CERTO. Adicionalmente, podem ser listados os atributos da exigibilidade e da t ipicidade.


Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
------ - - -- - ------- ------ - - ----------== li
JURISPRUDÊNCIA
STJ, MS 11870/DF:
"1. Os atos administrativos gozam da presunção de legalidade que, para ser
afastada, necessita de prova cabal da deformação do ato.
2. Não podem ser consideradas, para efeito de anulação de um ato administrativo,
alegações gerais e imprecisas, tais como violação aos princípios da d ignidade
da pessoa humana, da ampla defesa e do contraditório."

• QF- 27 - MI/Analista - Cespe - 2013 - Suponha que determinada secretaria de


Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja manifestamente discriminatório.
Nessa situação, podem os administrados recusar-se a cumpri-lo, independentemente
de decisão judicial, dado que de ato ilegal não se originam direitos nem se criam
obrigações6ª.

Para parte da doutrina, a presunção de legitimidade não se confunde com a de ve-


racidade. A presunção de legitimidade é a conformidade do ato com o Direito, mas no
campo puramente abstrato (normativo). Nesse caso, avalia-se o ato da Administração,
deixando de lado as considerações sobre eventuais consequências prático-jurídicas dele
advindas. Já a presunção de veracidade significa que os fatos alegados pela Administração
se presumem verdadeiros.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é a presunção de veracidade que tem o efeito de
inverter o ônus da prova, ou seja, caberá ao administrado provar a ausência de veracidade
dos atos. É que, para a autora, a legitimidade acha-se num campo puramente abstrato,
não havendo, neste momento, fatos alegados pelo administrador. 69
A inversão do ônus da prova deve sei- esclarecida. Então, quem deve provar a suposta
ilegalidade do ato administrativo? A Administração ou os administrados que se opõem?
Se a resposta levasse em consideração o Direito Processual Civil, seríamos levados
ao entendimento de que competiria à Administração provar a legitimidade, afinal "quem
alega tem o dever de provar". No entanto, a presunção dos atos inverte o ônus da prova,
competindo ao particular demonstrar que o ato da Administração foi produzido em
descompasso com o direito vigente e, ainda, que os fatos alegados não são reais, não
são adequados.

68 QF-27: ERRADO. Os atos administrativos devem ser cumpridos pelos particulares, independente-
mente da concordância. Enquanto vigentes, os atos presumem-se legítimos.
69 É corrente a ausência de indicação bibliográfica nos concursos públicos, de modo que a formula-
ção dos quesitos fica à mercê dos ilustres examinadores. Por exemplo, a doutrina majoritária não
distingue a presunção de legitimidade de veracidade, de forma que a inversão do ônus da prova
pode ser efeito atribuído à legitimidade dos atos. No entanto, se aprouver ao examinador, poderá
utilizar o excelente manual de Maria Sylvia, para quem a inversão do ônus da prova é efeito de-
corrente da presu nção de veracidade.
li ______ M_a n
_u_a_
l _
de_ DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

EXEMPLO
TÍCIO, em alta velocidade, ao ultrapassar sinal vermelho, é multado por agente de
fiscalização. Depois de determinado prazo, chega à residência de TÍCIO referida
multa pela transgressão, ou seja, a Administração alega que TÍCIO ultrapassou o
sinal vermelho. Será verdadeira a alegação da Administração? Quem alega tem
de provar? A resposta é que, embora a regra seja de que quem alega é que
deve provar, tratando-se de Direito Público, INVERTE-SE O ÔNUS DA PROVA.
Logo, TÍCIO terá de provar o equívoco da Administração ao multá-lo, dado que,
a princípio, o ato administrativo é presumivelmente legítimo.

• QF-28 - Unipampa/Administrador - Cespe - 2013 - Considere que um ag ente


público multe um cidadão e que sua ação seja questionada no órgão competente.
Nessa situação, caberá ao agente público o ô nus de provar a legalidade e a vera-
cidade do ato que praticou 70 .

QQQ APROFUNDAMENTO
Inversão do ônus da prova e fatos negativos
Gustavo Scatolino registra-nos que se tem admitido ser incabível a inversão do
ônus da prova diante dos fatos negat ivos, pois não se produz prova de tais fatos.
Assim, no caso de realização de teste físico para concurso público, se um feitor
não alcançar o número mínimo no teste de "barras", com a sua consequente
exclusão, caso o leitor alegue que isso não ocorreu, será a Administração que
deverá provar que o número mínimo de flexões não foi realizado, utilizando-se
dos meios possíveis, como vídeos.

Enquanto o ato não for julgado ilegal e retirado do mundo jurídico, continuará produ-
zindo seus efeitos regulares. E, ainda mais, n a visão da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"O Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que, em
relação ao ato jurídico de direito privado, o artigo 746 do CC determina que
as nulidades absolutas podem ser alegadas por quq_lquer interessado ou pelo
Ministério Público, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelo
juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo não ocorre em re-
lação ao ato administrativo, cuja nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário
a pedido da pessoa interessada".

70 QF-28: ERRADO. A presunção de legitimidade inverte o ônus da prova. Logo, compete ao particular
o ônus de provar que o ato da Administração é destituído de validade.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS ..
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4.4.2. Imperatividade

A imperatividade é a característica pela qual os atos administrativos se impõem como


obrigatórios a terceiros, independentemente da anuência destes, que, assim, sujeitam-se à
imposição estatal.
A imperatividade é uma aplicação direta do princípio da supremacia do interesse
público sobre o particular, ou seja, o Estado determina ordens, de forma unilateral, e nós,
administrados, devemos acatá-las para não sermos sancionados. Nota-se que a supremacia
traduz uma ideia de verticalidade, de prerrogativa.
Importante perceber que os atos administrativos são tão fortes, a ponto de seus efeitos
serem sentidos por particulares que não se submetem à hierarquia da Administração. Ou
seja, os atos são emitidos pelo Estado e ultrapassam sua esfera, alcançando os particulares
sem qualquer vínculo especial. Os atos administrativos extravasam o âmbito interno ad-
ministrativo, no que a doutrina denomina de Poder Extroverso, que é prerrogativa dada
ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros.

Emitente
-·-···········--------------#


./ Unilateralidade
Ordens vão além
do emitente
=


Poder Extroverso

No entanto, esclareça-se que nem todos os atos são dotados de imperatividade!


Para encontrarmos os atos não imperativos é só procurarmos pelas situações em que
o Estado encontra restrições em sua atuação, eis que, como informamos, a imperatividade
traduz prerrogativa estatal. Por exemplo: se um servidor solicita uma certidão por tempo
de serviço, o Estado tem a prerrogativa de negar? Se o Estado tem o desejo de contratar
uma nova frota de veículos, poderia forçar uma empresa ao fornecimento? Para ambos os
casos, a resposta é não! Daí por que concluímos que atos enunciativos (certidões, atestados
e outros) e atos negociais (autorização, permissão e outros) não são dotados de impera-
tividade, porque funcionam como uma restrição para o Estado, e não uma prerrogativa.
>

• Q F-29 - M PU/Técnico - Cespe - 2013 - Dada a imperatividade, atributo do ato


administrativo, devem-se presumir verdadeiros os fatos declarados em ce rt id ão
solicitada por servidor do MPU e emitida por técnico do órgão 71 •

Comentários:

71 QF-29: ERRADO.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

As certidões são atos enunciativos, portanto, desprovidos de imperatividade. Adema is, a


presunção de que os fatos declarados na certidão são verdadeiros decorre da presunção
de veracidade.

• QF-30 - CNJ/Analista - Cespe - 2013 - Todos os atos administrativos são impe-


rativos e decorrem do que se denomina poder extroverso, que permite ao poder
público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente,
interferindo na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente
em obrigações72•

4 .4 .3. Autoexecutoriedade

A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam


executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de
ordem ou autorização judicial.
É comum que os estudantes se percam na distinção entre autoexecutoriedade e im-
peratividade. São conceitos interligados, mas inconfundíveis entre si.

Semáforo

./;:~;::: e: :~r<fii::::, <=]:


Imperatividade
D :,_ _ DEPOIS ___ ) ./1,fraçãofüi

Autoexecutoriedade
"Não ultrapassar"
"Utilizar para quem ultrapassar"

Imagine o semáforo com a luz vermelha. Se o sinal está vermelho, há uma ordem do Estado
para que o administrado não o ultrapasse. Enfim, está-se diante da imperatividade. Agora, é
possível que o administrado deixe indevidamente de cumprir a ordem do Estado, ultrapassan-
do o sinal vermelho; aqui, não se faz presente o atributo da autoexecutoriedade. Nesse caso,
para que a sociedade se mantenha sob as ordens estatais, o Estado conta com o atributo que
lhe garante o uso da força, inclusive física, se for o caso: é o atributo da autoexecutoriedade.

• QF-31 - AUFC/TCU - Cespe - 2009 - O ato administrativo, por estar submetido a


um regime de direito público, apresenta algumas características que o d iferenciam
dos atos de direito privado. Assim, de acordo com o atributo da imperatividade, o
ato administrativo poderá ser imediatamente executado pela administração pública,
sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário73 .

72 QF-30: ERRADO. Com exceção da afirmação de que todos os atos são imperativos, todo o resto
da sentença está correto.
73 QF-31: ERRADO. No caso concreto, perceba que a ordem do Estado foi eventualmente descumprida,
afinal, o Estado executará o ato administrativo. Logo, o conceito dado é o de autoexecutoriedade.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS ,.
_ _ _ _ _ _ __ _ _ __ _ _ _ _ _ __ _ _liil
- =!1

Para Lucas Rocha Furtado, a autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade,


embora com esta não se confunde. Afinal, de nada valeria dizer que os atos administrativos
são presumivelmente legítimos caso a Administração precisasse de autorizações judiciais
para agir.
O atributo da autoexecutoriedade garante, até mesmo, o uso da força física, se for
necessária, no entanto, com uso de meios adequados e proporcionais.

EXEMPLO
Estudantes de universidade pública, de forma pacífica, mantêm-se instalados em
determinado bem público de uso especial (reitoria da faculdade). Nesse caso,
seria possível a expulsão do grupo, sem a intervenção do Judiciário? É claro que
sim, mas sem maus-tratos, sem violência desmedida, enfim, com proporcionali-
dade e razoabilidade, princípios que acabam funcionando como limites para a
autoexecutoriedade administrativa.

No entanto, abre-se um parêntese para esclarecer que a autoexecutoriedade não


existe em todos os atos administrativos . Conforme a doutrina majoritária, só há auto-
executoriedade quando:
a) expressamente prevista em lei; ou
b) tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar
prejuízo maior para o interesse público.
Sobre o tema, na jurisprudência do STF, destaca-se o MS 24182/DF, em que se firmou
o entendimento de que a Administração Pública não pode descontar indenizações da
folha de pagamento dos servidores sem que tenha a anuência do servidor ou autorização
legal ou judicial.

• QF-32 - TRT/1 0R - Cespe - 2013 - Em razão da característica da autoexecutorieda-


de, a cobrança de multa aplicada pela administração não necessita da intervenção
do Poder Judiciário, mesmo no caso do seu não pagamento74 .

Com base no comentário anterior, cabe o apontamento de que parte da doutrina


desdobra a autoexecutoriedade em dois outros atributos: a exigibilidade e a executoriedade.
Na exigibilidade, a Administração usa de meios indiretos de coerção para que suas
decisões sejam cumpridas, como a utilização das multas. •
Na executoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo
materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive da força.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na primeira hipótese (exigibilidade) , os
meios de coerção vêm sempre definidos na lei; na segunda (executoriedade), podem ser

74 QF-32: ERRADO. A cobrança de multa é um exemplo clássico de ato destituído de autoexecutorie-


dade.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

utilizados, independentemente de preVIsao legal, para atender situação emergente que


ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a executoriedade é um plus em relação à
exigibilidade, de tal modo que n em todos os atos exigíveis são executórios.

EXEMPLO
A multa administrativa é exigível pela Administração, sendo uma forma indireta
de o Estado for çar que o p articular cumpra a obrigação. No entanto, a multa
não é executória, Já q ue a Administração não p oderá comp elir o particular a
pagar o valor correspondente, devendo, para tanto, ir a juízo.

O autor cita, ainda, a seguinte situação, em que confirma a existência de atos exigí-
veis e não autoexecutórios:

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
A intimação para q ue o administrado construa calçada defr onte de sua casa ou
terr eno não apenas imp õe esta obr igação, m as é exigível por que, se o particular
desatender ao man damento, p od e ser m ultad o sem que a Adm inistração necessite
ir ao Judiciário para que lhe sej a atribuíd o ou reconhecido o direito de m ultar.
Entretanto, não pode obrigar materialmente, coativamente, o particular a realizar
a constr ução da calçada.

• QF-33 - IBAMA - Cespe - 2 012 - O atributo da exig ibilidade, p resente em todos os


atos administrat ivos, represent a a execução material q ue desconstit ui a ilegalidade 75•

4 .4.4 . Tip icidade

Para parte da doutrina, em razão da tipicidade, o ato administrativo deve corresponder


a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.
Por este atributo, afasta-se a possibilidade de produzir atos administrativos unilaterais
inominados (sem nomes), especialmente em consequência 9-ireta do princípio da legali-
dade: para cada finalidade pretendida pela Administraçãa existe um ato defmido em lei.

75 QF-33: ERRADO. A execução material é o conceito para executoriedade. A banca examinadora só


fez inverter os conceitos.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
li
Tipicidade

;·········································· ............................ T ................


Ato ! Finalidade
···········································-------··· ······

DECRETO Desapropriar
··......................... ................... ...
.

···--...
PORTARIA ../ Instaurar PAD ]

Emitir opinião ou
PARECER
juízo de valor

•' ························--·-··················· ----...


_

ALVARÁ - --------------.
',.
Licença para construir
·-······················· ........................ -··

Um ato típica previsto pora cada finalidade

Duas consequências podem ser apontadas em razão do princípio da tipicidade. Impede-se:


I) a Administração de produzir atos unilaterais e coercitivos, sem expressa previsão
legal, representando verdadeira garantia ao administrado;
II) a prática de atos totalmente discricionários (que seriam, em realidade, arbitrários),
porque a previsão legal define os contornos em que a discricionariedade poderá
ser exercida.
Destaque-se, por fim, que não há de falar em tipicidade com relação aos atos bilaterais,
como é o exemplo clássico dos contratos administrativos, pois, em relação a estes, não há
imposição da vontade administrativa. Assim, nestes acordos, a vontade da Administração
dependerá da aceitação do particular, não havendo óbices à formalização de contratos
inominados, desde que haja o melhor atendimento do interesse público e do particular.
Obviamente, por vezes, mesmo nos contratos administrativos, o princípio da tipicidade se
fará presente, como é o caso dos contratos de concessão de serviços públicos, já tipificados
na Lei 8.987/1995, por exemplo.
Reforça-se que, a partir da Lei 9.784/1999, o atributo da tipicidade vem perdendo
força. É que o art. 22 da lei nos informa que a forma só pode ser exigida quando expres-
samente prevista em norma legal. Por conseguinte, se a lei não estabelece textualmente a
forma para produção do ato, a Administração terá mais liberdade de escolha. Adota-se o
princípio do formalismo moderado.
Enfim, as notas peculiares (atributos) aqui apontadas sã9 as mais importantes para
efeitos de concursos públicos.

• QF- 34 - PC-RN - Cespe - 2009 - Tip icidade é o atributo pelo qual o ato adminis-
trativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei, aptas a produzir
determinados resultados. Trata-se de decorrência do princípio da legalidade, que
afasta a possibilidade de a administração praticar atos inominados76 .

76 QF-34: CERTO. Pelo atributo da tipicidade, o administrador público deve escolher formas previa-
mente definidas pelo ordenamento, para as finalidades que almeja alcançar.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

4 .5. MÉRITO ADMINISTRATIVO


I Cyonil Borges · Adriel Sá

O mérito administrativo corresponde à liberdade limitada de a autoridade administra-


tiva escolher determinado comportamento e praticar o ato administrativo correspondente,
referindo-se ao juízo de valor sobre a conveniência e a oportunidade da prática do ato
administrativo.
Para Hely Lopes Meirelles, a presença do mérito administrativo verifica-se sempre que
a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens
do ato, consubstanciando-se, pois, na "valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato,
feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a
conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar".
Em decorrência do mérito administrativo, a Administração pode decidir ou atuar
valorando internamente as consequências ou vantagens do ato, traduzindo-se, pois, na
valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida
de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça
do ato a realizar. Em síntese, o mérito administrativo pode ser definido com uma espécie
de liberdade administrativa, a qual, contudo, é limitada.
De fato, a liberdade dada ao administrador público para tomar determinadas decisões
não pode ser entendida como arbítrio. Ou seja, o campo de liberdade é restrito, pois a lei,
direta ou indiretamente, sempre constitui limite ao exercido da atividade administrativa
(vigora a máxima de que o administrador só pode fazer ou deixar de fazer o que a lei
permitir ou autorizar).
Por consequência da definição de mérito, observa-se que este é ligado estreitamente
ao ato discricionário, assim entendido como aquele ato em que há liberdade, margem de
flexibilidade de atuação, conferida legalmente à Administração, a qual sempre terá limites.
Para que fique mais fácil: o ato é discricionário quando há pelo menos duas alternativas
juridicamente válidas, encontrando-se a Administração Pública apta a valorar entre ambas,
ou seja, tem pelo menos duas saídas jurídicas.
Como exemplo, tomemos a licença capacitação, prevista no art. 87 da Lei 8.112/ 1990,
o qual é citado para facilitar a explicação:

'J'\.rt. 87. Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da
Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por
até três meses, para participar de curso de capacitação pr9fissional."

Sem dificuldade, percebe-se que cumpre à Administração Pública deferir ou negar


o pedido da licença capacitação, conforme tenha interesse ou não no curso pretendido
pelo servidor público.
Fica a pergunta, então: quando a atuação é discricionária, e, por consequência,
quando há mérito no ato administrativo? Basicamente, a partir dos ensinamentos de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode-se apontar que há discricionariedade, em situações
de normalidade administrativa, em três casos:
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
D
I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricio-
nária, como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade
de serviço;
II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas
de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão admi-
nistrativa. Assim, cabe à Administração decidir, em razão do "vazio da normâ:
sempre tendo em conta o interesse público que deve ser atingido;
III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de deter-
minada situação. Melhor exemplo a ser dado refere-se ao poder de polícia, para o
exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão
ou ameaça de lesão à vida e à segurança pública. Caberá à instituição pública que
exerce tal poder decidir qual a melhor conduta a ser adotada, de modo mais ou
menos livre (com mérito em si).

Lembre-se de que a CF/1988 consagra a separação não absoluta das funções de Esta-
do, quando trata da independência dos Poderes, em seu art. 2. 0 • Com efeito, é clássica a
afirmativa de que não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador,
a não ser que sob a rotulação de mérito administrativo encontre-se inserida qualquer
ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder ou, ainda, falta de proporcionalidade,
de razoabilidade, de adequação entre os meios utilizados para os fins que a Administração
deseja alcançar.
A doutrina mais moderna tem apontado ser cada vez menor a discricionariedade da
Administração, em razão da ampliação dos fundamentos permissivos do controle judicial
dos atos administrativos.
Assim, embora permaneça válida para fins de concurso a afirmativa de que ao Poder
Judiciário não é dado o exame do mérito do ato administrativo, nota-se forte tendência a
reduzir-se o espaço entre a legalidade e o mérito. Admite-se a apreciação judicial sobre a
legalidade do uso da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo,
sobremodo em face dos novos princípios norteadores da atividade administrativa e de
teorias que permitem a aferição da legalidade do ato discricionário.
Vejamos trecho de julgado do STJ (Agravo Regimental no RMS 29039):

"3. Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do


concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da
separação de poderes, mormente se for para reexaminar critérios de correção de provas e de
atribuição de notas, ou, ainda, para revisar conteúdo de. questões ou parâmetros científicos
utilizados na formulação de itens.
4. O Poder Judiciário pode examinar se a questão objetiva em concurso público foi elaborada
de acordo com o conteúdo programático previsto no edital do certame, pois tal proceder
constitui aspecto relacionado ao princípio da legalidade, e não ao mérito administrativo.
Em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, sendo vedada
a dilação probatória.
5. Das provas documentais trazidas aos autos, infere-se que inexiste desconformidade entre
os temas tratados nas questões impugnadas e o conteúdo programático do edital.
6. Agravo regimental a que se nega provimento."
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado i Cyoníl Borges • Adriel Sá

O item exigido na prova não estava contido no edital. O confronto entre o item e
a previsão no edital, na visão do STJ, é relacionado à legalidade, e não ao mérito admi-
nistrativo, em si, o qual, para que fechemos o ponto, continua insindicável por parte do
Poder Judiciário.
Ocorre que os entendimentos evoluem, sobretudo os jurisprudenciais. Sobre o tema,
o próprio STJ entendeu o seguinte (AgRg no REsp 1213843/PR):

"3. Outrossim, a antiga doutrina que vedava ao Judiciário analisar o mérito dos atos da
Administração, que gozava de tanto prestígio, não pode mais ser aceita como dogma ou axioma
jurídico, eis que obstaria, por si só, a apreciação da motivação daqueles atos, importando,
ipso facto, na exclusão apriorística do controle dos desvios e abusos de poder, o que seria
incompatível com o atual estágio de desenvolvimento da Ciência Jurídica e do seu propósito
de estabelecer controles sobre os atos praticados pela Administração Pública, quer sejam
vinculados (controle de legalidade), quer sejam discricionários (controle de legitimidade)".

Perceba que, pela tese construída pelo STJ, o Judiciário poderia ingressar no mérito
administrativo. No entanto, a questão é muito sutil. Na realidade, caberia ao Judiciário
apreciar a motivação dos atos discricionários, mas continua impedido de invadir o mérito,
e, por exemplo, tomar a decisão pela Administração.
Assim, pode-se concluir que o controle judicial com relação aos atos da Administra-
ção, em especial, os discricionários, é cada vez mais amplo, sobretudo se o administrador
alegar uma suposta discricionariedade para praticar atos desviados de sua finalidade, qual
seja, o interesse público.

• QF-35 - Serpro/Advogado - Cespe - 2013 - Os atos administrativos vincu lados são


passíveis de controle pelo Poder Judiciário, enquanto que os atos administrativos
discricionários submetem-se apenas ao poder hierárquico da administração pública 77•

4 .6 . PERFE IÇÃO, VIGÊNCIA, VALIDADE, EFICÁCIA E EXEQUIBILI-


DADE

Os trechos, a seguir, basearam-se, predominantemente, nos ensinamentos de Celso


Antônio Bandeira de Mello e Odete Medauar.
O ato é perfeito quando esgota todas as fases necessárias à sua produção, comple-
tando o ciclo necessário à sua formação, tais como assinatura e publicação.
Cada ato administrativo tem seu próprio ciclo de formação, razão pela qual é desne-
cessário tentar conhecer todos. Em resumo, o leitor deve ter ideia de que o ato perfeito é
aquele que já foi produzido, ou seja, é o que já existe. Perfeição, então, é a situação do ato
cujo processo de formação está concluído. Não se inclui no conceito de perfeição a ade-
quação do ato às normas jurídicas vigentes, já que isso se encaixa no conceito de validade.

77 QF-35: ERRADO. Se o ato discricionário contiver vícios, será amplo do controle pelo Poder Judiciário.
_ _ _ __ _Cap.
_ 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
__ _ _ _ _ _ _ _ _, _
Vil
=!'

No entanto, se o ato não cumpriu o ciclo de formação, será considerado inexistente.


Para Hely Lopes Meirelles, não há diferença prática entre inexistência e invalidade, porque,
em ambas as situações, os atos não produziriam qualquer efeito. Saliente-se que os atos
inválidos podem, conforme o caso, ser convalidados, enquanto os atos inexistentes não
admitem o saneamento.

• QF-36 - AGU - Cespe - 2006 - É de pouco interesse prático a distinção ent re


nulidade e inexistência dentro do direito administrativo, pois os atos inexistentes
conduzem ao mesmo resultado dos atos nulos: a invalidação 78 •

O termo vigência, por sua vez, é usado para designar o período de duração do
ato, desde o momento em que passa a existir no mundo jurídico, até o instante em que
desaparece, ao ser desfeito por outro ato, ou por haver completado o tempo de duração
que recebeu ao ser editado.
Para a determinação do momento da entrada em vigor do ato administrativo, existem
dois entendimentos: o primeiro estabelece que o ato entra em vigor na data de sua assi-
natura; e o segundo, que o início de vigência depende da publicidade do ato. A teoria da
publicidade revela-se mais adequada às características do ato administrativo e encontra-se
positivada no texto constitucional (caput do art. 37).
A validade diz respeito à conformação do ato com a lei, ou seja, é válido o ato que
se adequar às exigências do sistema normativo. Ato praticado de forma contrária à lei é,
portanto, inválido.
A eficácia é a aptidão dos atos para a produção dos efeitos que lhe são inerentes,
não estando a depender de quaisquer tipos de eventos futuros. Ou seja, ato eficaz é aquele
que não depende de nada para produzir efeitos típicos ou próprios. E, como regra, a efi-
cácia é imediata ou posterior, admitindo-se, excepcionalmente, a eficácia retroativa, como
a anulação e a reintegração, que operam efeitos retroativos.

APROFUNDAMENTO
Efeitos at ípicos do ato administrativo
Registra-se que os atos administrativos podem produzir efeitos atípicos.
Conforme Dirley da Cunha Junior, os efeitos atípicos podem ser classificados
em: prodrômicos/preliminares e reflexos/indiretos.
Os efeitos prodrômicos são aqueles desencadeados durante o período que vai
da edição do ato até a deflagração de seus efeitos típicos, existindo enquanto
permanecer a situação de pendência do ato.

78 QF-36: CERTO. Para Hely Lopes, o efeito prático entre nulidade e inexistência é idêntico: invalidação.
... Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adríel Sá
."""-=---
., - - - -- - - -- -- - - - - - - - --

EXEMPLO
O servidor público tão logo aposentado pelo Ministério "X" passa a r eceber pro-
ventos. A aposentadoria tem o efeito típico de acarretar a vacância do cargo e
passar o servidor para a inatividade, quando perceberá proventos. Todavia, esse ato
de aposentação não está perfeito, não completou todo o seu ciclo de formação.
No caso, sofrerá controle, a posteriori, pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

Os efeitos reflexos são aqueles que repercutem perante terceiros não contemplados
pelo ato, isto é, atingem pessoas estranhas à relação jurídica que se trava entre a Admi-
nistração e o sujeito passivo do ato.

EXEMPLO
A União desapropria bem imóvel de titularidade do particular "X". Esse par ticular
tinha o imóvel locado para "Y". Como reflexo da desapropriação, o contrato de
locação será encerrado. Enfim, não é efeito típico da desapropriação encerrar
o contrato de locação.

• QF-37 - BNDES - CESGRANRIO - 2006 - Os efeitos prodrômicos do ato adminis-


trativo são espécie de efeito típico do ato79 .

• QF-38 - PGM-A M - FCC - 2006 (adaptada)


1. Distingue-se nos atos administrativos efeitos típicos e efeitos prodrômicos. Típi-
cos são aqueles específicos de determinadas categorias de ato; prodrô micos, os
contemporâneos à emanação do ato. (Certo/Errado)
li. Os efeitos não típicos, que se produzem independentemente da vontade do
agente emissor, também verificados (efeitos prodrô micos), não seriam suprimíveis.
(Certo/Errado)

Comentários:
Item 1 - CERTO. Os efeitos prodrômicos são atípicos, e sãq c'ontemporâneos à emanação
do ato.
Item li - CERTO. Os efeitos prodrômicos são atípicos, ou seja, decorrem independentemente
do agente emissor. Como ato de controle ou de verificação, não são efeitos suprimíveis.

Por fim, a exequibilidade, que, para alguns doutrinadores, é um «plus" em relação


à eficá~ia. A eficácia é a aptidão para gerar os efeitos jurídicos. A exequibilidade, por sua

79 QF-37: ERRADO. Os efeitos prodrômicos ou preliminares são efeitos atípicos.


Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
a
vez, é a efetiva disponibilidade que tem a Administração para colocar em operação o ato.
Por exemplo: o município "X" autoriza, em maio, a realização de festa de rua para o mês
de dezembro próximo. Nesse caso, o ato, apesar de eficaz, é inoperante, enfim, inexequível.

• QF- 39 - TRT/20R/ Técnico Judiciário - FCC - 2 006 - A eficácia do ato administrat ivo
é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente seus efeitos finais, ao passo
que a exequibilidade do ato administrativo é, tão somente, aptidão para atuarªº·

Campo

1
.............. ! ................,
! Produção de !
1 efeitos ...... ...!

~
Campo

Atos podem ser


eficazes ou
f ....... Adjetivos _....\ ineficazes

Campo

,............... i ............,
1
:
Substantivos i
·------·-j
l
l. co '-:.______ (·········~~;~;~:·~~~p~;~~-~·~· · · · · · · · · ·1
\ j
;·~·-··------·····: ·-......................................-........................-·

L.. ~.~. . .l,_------(·. . . ···-·. ····~~.~~·i·~·~·············· ..······•...•)


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\ ............................................. ....... -.•.••...........:
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1 M
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l ............. l
Exemplos

./ Demitir servidor falecido - não há objeto - ato inexistente


v" Auditor tributário lavra auto de infração sanitário - há sujeito, porém sem competência - ato inválido

80 QF-39: ERRADO. A banca examinadora só fez inverter os conceitos.


- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado J Cyonil Borges • Adriel Sá

De acordo com tais definições, são previstas, por Celso Antônio Bandeira de Mello,
quatro combinações possíveis. Assim, o ato administrativo pode ser:
a) Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação (perfeito),
encontra-se em conformidade com a ordem jurídica (válido) e disponível para a
produção dos efeitos que lhe são inerentes (eficaz);
b) Perfeito, inválido e eficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato, ainda que con-
trário à ordem jurídica (inválido, portanto), encontra-se produzindo os efeitos
que lhe são inerentes.
c) Perfeito, válido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, encontra-se em con-
sonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontra disponível para a
produção dos efeitos que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe
dar eficácia. Aqui surgem os "elementos acidentais': do Direito Civil: termo (fato
futuro e certo), condição (termo futuro e incerto), e encargo ou modo (tarefa a
ser desempenhada). Por exemplo: Portaria (que é ato administrativo) editada em
janeiro de um ano para produzir efeitos em julho desse mesmo ano; no período
entre aquele e este mês, é ineficaz;
d) Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se
em desconformidade com a ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir
seus efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário
à produção de seus efeitos, enfim, está pendente do implemento, por exemplo,
de determinada condição suspensiva.

• QF- 40 - INSS/Médico - Cespe - 2010 - O ato administrativo pendente pressupõe


um ato perfeito81•

Comentários:
Os atos podem ser perfeitos e ineficazes. Perfeito por terem cumprido todo um ciclo de
formação, e ineficazes, por dependentes de um evento futuro. O ato pendente, portanto,
é o ato perfeito, mas fica a depender do implemento.

4 .7. ATOS SIMPLES, CO MPLEXOS E COMPOSTOS

A classificação dos atos administrativos é tema recorrente nos concursos públicos,


e, no caso, a classificação quanto à formação de vontade é especialmente importante em
provas da área de controle e gestão.
No entanto, esclareça-se que o tópico é problemático, haja vista divergências doutri-
nárias, muitas das vezes, ignoradas pelas ilustres bancas examinadoras.
Quanto à formação de vontade, os atos podem ser classificados em: simples, com-
plexos e compostos. Vamos destrinchar pelas referidas categorias.
Os atos simples são aqueles produzidos pela manifestação de um único órgão (a
expressã?-chave é: único órgão). Tais atos podem ser simples singulares e simples colegiados.

81 QF-40: CERTO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Na primeira hipótese, os atos são produzidos por um único órgão, com a manifestação
de uma única autoridade, por exemplo, a habilitação para dirigir emitida pelo DETRAN
-
(única autoridade), e a portaria de demissão de servidor editada por Ministro de Estado
(única autoridade). No segundo caso (o dos colegiados), o ato, embora advenha de um
único órgão, decorre da conjugação de uma pluralidade de sujeitos, como são, por exem-
plo, as decisões dos Tribunais de Contas e dos Conselhos (surgirá a figura do quórum).
Para essa classificação (atos simples), não há controvérsias na doutrina. A problemática é
quanto aos atos complexos e compostos.
Para a configuração do ato como complexo, são necessárias duas ou mais manifesta-
ções de vontade independentes, de órgãos distintos, que se fundem em verdadeiro misto
orgânico para a formação de um único ato (esta parte final é a dica da prova: formação
de um único ato).
O ato pode ser complexo externo ou heterogêneo, por decorrer da manifestação de
órgãos de Poderes distintos, a exemplo: 1) da nomeação, pelo Presidente da República,
de autoridade constante em lista tríplice elaborada por Tribunal, depois da aprovação do
nome da autoridade pelo Senado Federal; 2) do ato de aposentadoria emitido pelo órgão
de controle interno, porém, sujeito à apreciação de legalidade pelo Tribunal de Contas
(visão do STF, no MS 25.552/DF).
O ato também pode ser de complexidade interna, por ser editado por estruturas de
um mesmo Poder, a exemplo do decreto assinado pelo chefe do Poder Executivo e refe-
rendado por um ministro de Estado (inc. I do parágrafo único do art. 87 da CF/ 1988).
Ainda sobre os atos complexos, o autor Hely Lopes Meirelles chama a atenção
para o fato de que, no ato complexo, integram-se as vontades de vários órgãos (duas
ou mais unidades administrativas) para a obtenção de um mesmo ato; ao passo que,
no procedimento administrativo, praticam-se diversos atos intermediários e autônomos,
para a obtenção de um ato final e principal. O ato complexo, então, não é exemplo de
procedimento, o qual se configura como uma série de atos, produzidos com o objetivo
de atingir um ato final. O concurso público, para seleção de servidores, é exemplo clás-
sico de procedimento administrativo. E, note-se, no concurso haverá um ato complexo,
dentro do procedimento: a nomeação, que estará sujeita a registro junto ao Tribunal
de Contas competente.
Aliás, essa questão dos atos sujeitos ao registro é bastante "complexà' (sem trocadilho
com a categorização ora em estudo). Já há certo tempo o STF considera que nomeações,
aposentadorias e pensões são atos complexos, por serem submetidos à apreciação por parte
do Tribunal de Contas, o qual tem a palavra final acerca da legalidade do ato sujeito ao
registro. Contudo, há na doutrina quem discorde disso. EI}J:retanto, prefira a posição do
Supremo Tribunal Federal: os atos sujeitos ao registro Junto aos Tribunais de Contas
são complexos.
Interessante, ainda, posição da Suprema Corte acerca da possibilidade do controle
judicial da espécie de ato ora examinada. A grande indagação seria: em que momento
será impugnável o ato complexo? Afinal, são vontades independentes que se conjugam,
formando o tal do ato único.
A resposta é encontrada, dentre outros julgados, na Recl 10707 /DF. Na ocasião, o
STF disse ser possível o questionamento de cada ato componente do caminho formativo
da manifestação da vontade final, isto é, apesar de o ato complexo ser um ato único,
.. Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá
w=---- - - -- - -- - - -- - - -

cada uma das manifestações pode ser questionada, a partir do momento em que for
emitida.
Outro ponto interessante seria: no caso de se intentar uma ação judicial, um man-
dado de segurança, por exemplo, contra qual autoridade agir? A resposta, de novo, é
extraída do mesmo julgamento (Rcl 10707/DF):

"(. ..) revela-se processualmente lícito deduzir, perante o respectivo órgão judiciário competente
(o Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de Ministro de Estado, p. ex.), mandado de segu-
rança impetrado contra atos e/ou omissões imputáveis a cada um dos órgãos intervenientes
na elaboração dos atos complexos, cuja validade jurídica há de ser examinada em cada
uma das fases que compõem o procedimento de formação das complexidades subjetivas (... )".

Nota-se que, no caso, o ato ainda estava em formação. Contudo, se ele já estivesse
"completo", isto é, se a última autoridade incumbida de se pronunciar já houvesse se ma-
nifestado, contra esta deveria ser intentado o mandado de segurança.
E se o ato tivesse sido praticado por delegação de competência? Contra quem
intentar a ação judicial? Questão interessante e já resolvida pelo STF:

"Mesmo nas hipóteses em que, excepcionalmente, tivessem sido delegadas funções a Ministro
de Estado pelo próprio Presidente da República, ainda assim não se teria por configurada a
competência originária do Supremo Tribunal Federal, pois a iterativa jurisprudência desta
Corte tem enfatizado que, em tal situação, a atribuição jurisdicional para o exame da ação
de mandado de segurança pertence não à Suprema Corte, mas, sim, ao Superior Tribunal
de Justiça" (Rcl 10707/DF).

Enfim, a autoridade delegatária (não a delegante) determinará o Tribunal Compe-


tente para impetração da ação.
Ainda quanto aos atos complexos, temos fundada divergência acerca da nomeação de
magistrados - atos complexos ou compostos? Mais uma vez, sugere-se o posicionamento
do STF (MS 23972/DF):

"Nomeação de juiz do quinto constitucional: ato complexo de cuja formação participam o


Tribunal e o Presidente da República: competência originária do STF."

• QF-41 - Procurador - Prefeitura de Paulínia - FGV - 2016 - O ato de nomeação


de Ministros do STF, em que a vontade final da Administração Pública exige a
intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo autonomia em cada uma das
manifestações, pode ser classificado como ato administrativo
a) complexo.
b) composto.
c) simples.
d) coletivo.
e) consultivo82.

82 QF-41: letra "A!'.


Comentários:
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Na presente questão, não se adotou a pos1çao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ( ato
-
composto - letra "B"). No caso, o entendimento da banca examinadora foi const ru ído
na jurisprudência do STF (exemplo de ato complexo).

• QF-42 - AGU - ESAF - 1998 - A nomeação de ministro do Superior Tribuna l de


Justiça, porque a escolha está sujeita a uma lista tríplice e aprovação pelo Sena-
do Federal, contando assim com a participação de órgãos independentes ent re si,
configura a hipótese específica de um ato administrativo:
a) complexo.
b) composto.
c) bilateral.
d) discricionário.
e) multilateral 83 •

QF- 43 - PGE-AL - Cespe - 2009 - A nomeação de m inistro do STF é um at o


composto, pois se inicia pela escolha do Presidente da República e passa pela
aprovação do Senado Federal 84 .

Comentários:
O Cespe afina-se, igualmente, à orientação jurisprudencial do STF. Isso porque o gabarito
oficial deu pela incorreção do quesito, logo, está-se diante de exemplo de at o complexo.

Por fim, os atos compostos são aqueles que resultam da manifestação de dois ou
mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita
o ato principal, praticando-se, em verdade, dois atos: um principal e outro acessório. Hely
Lopes Meirelles dá como exemplo de ato composto a autorização que depende do visto
de uma autoridade. Este último seria o ato complementar, necessário para que o primeiro
ganhe exequibilidade.
Outro exemplo de ato composto é a homologação acessória no procedimento de
licitação. De modo geral, para fins de concurso público, os atos sujeitos a vistos são en-
tendidos como atos compostos.
Em síntese, nos atos compostos a vontade do órgão que edita o ato acessório é instru-
mental em relação à vontade do outro órgão que edita o ato principal, sendo, portanto, o
acessório complemento ou pressuposto do principal (as p:ilàvras-chave são: ato principal,
ato acessório, exequibilidade, operacionalidade); nos complexos, as vontades são homo-
gêneas, resultando da declaração de vários órgãos de uma mesma entidade ou entidades
distintas, portanto com identidade de conteúdo e de fins.

83 Q F-42: letra "A". O posicionamento da banca examinadora está em sintonia com o entendimento
do STF. Logo, a resposta é ato complexo. Se seguíssemos, por exemplo, o entendimento de Maria
Sylvia, seríamos traídos pela letra "B".
84 QF-43: ERRADO.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

APROFUNDAMENTO
Ato composto versus ato complexo
I Cyonil Borges · Adriel Sá

Há divergência na doutrina entre Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes


Meirelles. Para HelY, o ato composto vem de uma única vontade de um órgão,
o qual, todavia, depende da verificação por parte de outro para ganhar exe-
quibilidade. Para o autor, o ato composto distingue-se do ato complexo porque
este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo
que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado
por outra autoridade.

Resumidamente, apontam-se as diferenças fundamentais dos atos complexos e compostos:

1
~ ~ - - - j - -
ATOS COMPLEXOS ATOS COMPOSTOS

Mais de uma vontade independente, que se Vontade principal + Vontade acessória (a qual j
conjugam para formar ato único. dá exequibilidade ao ato principal)
-- ~
Exemplos: indicação de autoridade sujeita à Exemplo: atos sujeitos a vistos, como as
apreciação do Senado Federal (inc. Ili do art. homologações.
52 da CF) e atos sujeitos a registros (inc. Ili
do art. 71 da CF) ..

• QF- 44 - Analista/STM - Cespe - 2011 - Denomina-se ato composto aquele que


ocorre quando existe a manifestação de dois ou mais órgãos e as vontades desses
órgãos se unem para formar um só ato8 5 .

• QF- 45 - ANAC - Cespe - 2 009 - Um decreto assinado pelo chefe do Poder


Executivo e referendado por um ministro de Estado e uma dispensa de licitação
dependente de homologação por uma autoridade superior para produzir efeitos
são exemplos, respectivamente, de ato complexo e ato compostoª6 .

Comentários:
Nesse item, considerou-se a pos1çao de Maria Sylvia Zanella , Di Pietro. Para a autora, o
decreto constitui ato complexo, ainda que "referendado" por l.:im Ministro de Estado. Perceba
que há dois órgãos, mas o ato é único, no caso, Decreto. Já a dispensa é ato composto,
sendo a homologação o ato complementar, o que confere à dispensa exequibilidade.

4 .8 . ATOS ADMIN ISTRATIVOS EM ESPÉCIE

85 QF-44: ERRADO. A banca examinadora só fez inverter os conceitos. Essa definição é de ato com-
plexo. A palavra-chave é ato único.
86 QF-45: CERTO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
a
Quanto à espec1e, os atos podem ser classificados em: normativos, ordinatórios,
negociais, enunciativos e punitivos.
Registre-se que, para alguns autores, essa categorização não é plenamente adequada,
porque um tipo de ato pode estar classificado em mais de uma espécie. Por exemplo: a
portaria, a depender de seu conteúdo, pode estar inserida dentre atos ordinatórios ou
normativos.
De toda forma, as ilustres bancas examinadoras, ao que parece, gostam bastante de
dividir os atos administrativos da forma que vai ser feita aqui, que é claramente inspira-
da na obra de Hely Lopes Meirelles. Para evitar surpresas, ao se falar de cada uma das
espécies, serão apresentados exemplos.

4 .8.1. Atos normativos

Atos normativos são os atos com efeitos gerais, e, bem por isso, atingem todos
aqueles que se situam em idêntica situação jurídica.
Apesar de gerais e abstratos, os atos normativos administrativos não se confundem
com as leis, pois estas são atos legislativos. Está-se tratando, portanto, dos atos administra-
tivos normativos praticados pela Administração, como regulamentos, portarias, resoluções,
circulares, instruções, deliberações e regimentos.
De fato, quanto ao conteúdo, os atos normativos se assemelham à lei, mas diferem
essencialmente no que se refere aos efeitos: de regra, o ato administrativo normativo não
pode inovar no ordenamento jurídico (não possui o atributo da "novidade"), tendo por
fim explicitar o conteúdo e o alcance da lei, em função da qual foi expedido. Ou seja,
a principal intenção presente no ato normativo é esclarecer o que dispõe a lei. Assim
o é em razão da própria CF/1988, a qual estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer nada senão em virtude de lei (inc. II do art. 5. da CF/1988).
0

Conclui-se que os atos normativos são atos administrativos apenas formais, porque,
materialmente, são verdadeiras normas jurídicas, veiculando comandos gerais e abstratos,
como as leis (mas com menor grau de abstração que estas). Tanto é assim que o STF
entende que os atos normativos secundários não são capazes de revogar as leis. Nesse
quadro, observe-se trecho de julgado da Suprema Corte (RE 582427/ES):

"(... ) o STF assentou que é vedado ao chefe do Poder Executivo expedir decreto a fim de
suspender a eficácia de ato normativo hierarquicamente superior".

Então, mesmo que trate de norma material, um decreto e os demais normativos não
são capazes de revogar leis. E mais: caso o ato regulamentar extrapole os limites da lei,
cabe ao Congresso Nacional, com exclusividade, suspendê-lo (CF/1988). Vejamos:

'í\.rt. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


(.. .)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites de delegação legislativa;"
li I
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado
==--- - - - - - -- - -- - - - - -- - - -- - -- - - - - -- -- -
Cyonil Borges · Adriel Sá

Agora, atente para dois pontos importantes: cabe ao Congresso Nacional (CN) sustar
os atos do Executivo (não do Judiciário ou do Legislativo) que exorbitem do poder regula-
mentar. Assim, da interpretação do dispositivo podemos extrair duas conclusões importantes:

O CN não pode anular ou revogar atos regulamentares, mas sim sustar tais atos.
É assim, pois a anulação é feita pela própria Administração ou pelo Judiciário,
conforme entende o STF (Súmula 473). A competência de sustar o ato normativo
do Executivo será exercida exclusivamente pelo Congresso por decreto legislativo, e
não é impeditiva de futuras ações judiciais em desfavor do ato objeto de sustação;
e
Não há previsão de que a sustação seja feita relativamente aos atos do Judiciário,
isto é, não cabe ao CN proceder a tal medida com relação a atos normativos das
instituições integrantes do Judiciário, por absoluta falta de previsão normativa.

• Q F-46 - TRT/lOR - Cespe - 2013 - Portaria de caráter normativo editada pelo Mi-
nistério da Educação que seja ilegal poderá ser sustada pelo Congresso Nacional 87•

Comentários:
É de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa
(inc. V do ar t. 49 da CF/1988).
Perceba que a CF não restringe aos decretos regulamentares expedidos pelo chefe do
Executivo. Menciona-se "atos normativos". E a portaria ministerial (no caso, Ministério da
Educação) pode ser ato normativo, e, assim, pode ser sustada.

Com a promulgação da EC 32/2001, o sistema constitucional brasileiro passou a


admitir, para o Poder Executivo, a existência de decretos autônomos ou independentes,
os quais retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição. Distintamente
dos decretos de execução ou regulamentares (inc. IV do art. 84 da CF/1988), que visam
a detalhar o conteúdo de leis, os decretos autônomos (inc. VI do art. 84 da CF/1988)
dispensam a existência de lei prévia, pois têm o status de verdadeiras leis (no caso, lei
em acepção material, pois tais decretos não passaram pelo devido processo legislativo).
Eis as matérias que podem ser veiculadas pelos decretos autônomos (inc. VI do art.
84 da CF/1988):

a) Organização e funcionamento da Administração Federal, desde que não implique


aumento de despesa nem criação/extinção de órgãos públicos (pela CF/1988, a
criação de órgãos públicos é matéria de reserva legal, nos termos do art. 88); e
b) Extinção de cargos ou funções públicas, desde que vagos. Perceba que decretos de
extinção de cargos públicos vagos não possuem generalidade. Em tais situações
os decretos trazem em si providência "concretà': a extinção de cargo ou Junção
pública.

87 QF-46 : CERTO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
- -------- - - --- --- -------- ----- -------~= D
Na realidade, perceba que os decretos autônomos possuem limites claramente defini-
dos, não constituindo, então, uma força criadora de larga extensão, pois, nas palavras do
Ministro Gilmar Mendes, cuida de atividades que, em geral, estão amplamente reguladas
na ordem jurídica. Apesar disso, tais decretos possuem caráter geral, quando tratarem da
organização e funcionamento da Administração. Para confirmar isso, observe esta questão:

• QF-47 - Procurado r/TCU - Cespe - 2004 - Um decreto que produza efeitos gerais
somente pode ser editado em caráter regulamentar88 .

Comentários:
Normas de efeitos gerais são as que regulam situações em abstrato, sem individualizar
situações particulares deste ou daquele administrado. Qualquer pessoa que se enquadre
nas regras previstas nessas normas terá sua situação por elas regulada (ex.: decreto que
regulamenta uma lei).
Opõem-se às normas de efeitos concretos, que individualizam situações, outorgando
direitos ou impondo encargos específicos a indivíduos determinados (ex.: decreto de
desapropriação).
Segundo Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, um decreto que produza efeitos gerais pode ser
editado tanto em caráter regulamentar ou de execução, explicitando uma lei anteriormente
editada, como em caráte r inde pendente ou autônomo, quando disciplinar matéria ainda
não regulada em lei.
Enfim, podemos ter um decreto de efeito geral e não meramente regulamentar, por ter
natureza autônoma.

Interessante notação diz respeito à possibilidade de controle judicial dos atos normativos.
Para que tais atos normativos sejam objeto de controle abstrato de constitucionalidade, eles
devem ser de natureza primária, isto é, de algum modo devem inovar no ordenamento.
Sobre o tema, vejamos julgado da Suprema Corte:

JULGAMENTO
ADI 3664/ RJ
''7. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissipilidade. Impugnação
de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente re-
gulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Preceden tes.
Decreto que, não se limitando a regulamentar le~ ihstitua benefício fiscal ou
introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível
de controle concentrado de constitucionalidade.
2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto 27.427/2000, do Estado do
Rio de Janeiro. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS. Benefícios fiscais. Redução de alíquota e concessão de crédito presumido,
por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio

88 QF-47: ERRADO.
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

celebrado no âmbito do CONFAZ nos termos da LC 24/7975. Expressão da


chamada 'guerra fiscal'. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 750, § 6. º, 752 e 755,
§ 2.!', inc. XII, letra 'g', da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode
o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relati vos ao
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo unilateral,
mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio
intergovernamental no âmbito do CONFAZ."

Na situação descrita, tratou-se de um decreto editado no âmbito da chamada "guerra


fiscal" travada entre os Estados do País. No entendimento do STF, não caberia à unidade
federativa (um Estado) a edição de decreto para conceder isenção de ICMS, sem que
houvesse um convênio celebrado no âmbito do CONFAZ que o sustentasse. Nesse caso,
coube o controle do ato via ADI, pois houve inovação indevida no ordenamento.
Sintetizando: atos administrativos normativos, em regra, não podem ser objeto de
controle abstrato de constitucionalidade, a não ser que, por exemplo, revistam-se de ca-
ráter primário.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os atos normativos, sendo gerais, têm prece-
dência hierárquica sobre os individuais. A análise é pertinente, pois, refletindo interesses
coletivos, os atos normativos orientam a elaboração dos individuais, os quais, em conse-
quência, devem ser editados em observância aos atos normativos. Assim, uma nomeação de
servidor só pode ser feita se em consonância com um decreto regulamentar que a oriente.
Outro ponto importante destacado pela autora é quanto à possibilidade de questiona-
mento do ato normativo por um particular que seja por ele atingido: ao contrário dos atos
individuais, o ato normativo não poderia, em regra, ser atacado diretamente por recursos
administrativos. De fato, o que se pode tentar fulminar são os efeitos do ato normativo
a uma situação concreta, mas não propriamente o ato em si.

Atos Administrativos

--- Normativos
- -- ~
Individuais
-
Hierarquia Maior Menor
- -._ - ·-

Controle Via Judicial ~ecursos Administrativos


- ~
-- ----- -- - - -

Natureza Discricionários Podem ser vinculados


- Desfazimento
--
Revogação (a qualquer tempo)
--
Irrevogáveis (se geradores de
direitos adquiridos)

De modo a entender um tanto melhor os atos normativos, vamos tratar daqueles mais
importantes, a fim de garantir um bom desempenho nas principais provas de concursos
públicos.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

A) Decretos - são atos resultantes da manifestação de vontade dos chefes do Executivo


(Presidente da República, Governadores e Prefeitos). Essa espécie de ato adminis-
-
trativo não se confunde com o decreto legislativo previsto no inc. VI do art. 59 da
Constituição Federal, o qual, do ponto de vista formal, equivale à lei, já que resulta
do Poder Legislativo e se compreende no processo de elaboração das leis.

Na esfera federal, os decretos acham-se sujeitos à referenda ministerial (inc. Ido pará-
grafo único do art. 87 da CF/1988). Basicamente, a referenda é a concordância do ministro
de Estado nos atos e decretos presidenciais relacionados ao respectivo Ministério. Para o
STF (MS 22706/MG), a falta de referenda não interfere no campo da existência, eficácia
ou validade do ato, sendo a recusa apenas uma grave ruptura da vinculação hierárquica,
justificando a automática exoneração do Ministro.
Os decretos podem ser gerais ou individuais. Os decretos gerais têm caráter norma-
tivo e traçam regras gerais (decreto que regulamenta uma lei). Estes são os que devem ser
encarados como atos normativos. Já os decretos individuais têm destinatários específicos,
individualizados (ex.: decreto de demissão de servidor público), não sendo considerados
atos normativos.
Destaque-se que os chamados decretos regulamentares ou de execução (inc. IV do
art. 84 da CF/1988) são indelegáveis, enquanto os autônomos podem ter suas matérias
objeto de delegação (inc. VI do art. 84):

'Jirt. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(. ..)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução;
(.. .)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
(...)
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos
incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da
República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respec-
tivas delegações."

Nota-se que o caput do art. 84 da Constituição menciona tratar-se de "competência


privativà', o que poderia levar à compreensão de que todas as matérias ali listadas seriam
delegáveis. Ocorre que poucas são as matérias objeto de delegação - incisos VI, XII e XXV
(primeira parte), nos termos do parágrafo único do art. 84 da CF/1988, sendo a maior
parte objeto de competência exclusiva

B) · Regulamentos - são atos que especificam mandamentos da lei e são postos em


vigência, em regra, por decretos, sendo privativos do Poder Executivo. São atos
dependentes de outros, aos quais servem de "apêndice''.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

Esclareça-se que o ato privativo do chefe do Executivo é o decreto, porém nem todo
decreto é de natureza regulamentar (normativa). Há decretos individuais, como os de
demissão e de desapropriação. Detalhe: ao abrirmos o Diário Oficial ou visitarmos o sítio
do Planalto, não há a forma "Regulamento 3.555/2000", mas sim "Decreto 3.555/2000";
enfim, a formalização de um regulamento dar-se-á por decreto.

• QF-4 8 - 0PU - Cespe - 2001 - Decreto e regulamento são expressões sinônimas:


nomeiam duas espécies de ato administrativo que têm a mesma nat ureza e o
mesmo significado89 .

C) Instruções normativas - são atos administrativos expedidos pelos Ministros de


Estado para a execução das leis, decretos ou regulamentos (Hely Lopes Meirelles).
D) Regimentos - são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se
destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas,
conforme preceitua Hely Lopes Meirelles. Derivam também do poder hierárquico
da Administração, já que visam à organização interna de órgão da Administração.
E) Resoluções - são atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de
elevado escalão administrativo, como Ministros e Secretários de Estado ou Mu-
nicípio, ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituem
matérias das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos
agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição (José dos Santos
Carvalho Filho). É possível a expedição de resoluções também por órgãos cole-
giados, como Tribunais de Contas, que formulam certas decisões por tal espécie
normativa.
Cite-se que as resoluções estão sempre abaixo dos regimentos e regulamentos, não
podendo contrariá-los. São expedidas por outras autoridades, que não o chefe do Executivo.
Cabem mais dois destaques quanto a tal ato:
Não se confunde essa resolução (espécie de ato administrativo) com a resolução
referida no inc. VII do art. 59 da Constituição Federal, pois esta passa pelo devido
processo legislativo; e
Nada impede que sejam editadas resoluções individuais, tais quais algumas editadas
por Tribunais de Contas para cuidar de matérias afetas à sua competência.

F) Deliberações - em regra, são atos oriundos de órgãos colegiados, como conse-


lhos, comissões e tribunais administrativos. Normalmente, representam a vontade
majoritária de seus componentes. É possível também a ocorrência de deliberações
individualizadas, ou seja, não detentoras de caráter normativo.

89 QF-48: ERRADO. O decreto é a forma do ato. É como o ato se exterioriza. O conteúdo do decreto
poderá ser geral ou individual. Por exemplo, o decreto autônomo que extingue cargos vagos é de
natureza individual.
4 .8 .2. Atos ordinatórios
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos ordinatórios são os de efeitos internos. Em regra, não obrigam os particulares


-
em geral. Tampouco alcançam outros servidores não submetidos hierarquicamente àquele
que expediu o ato, o qual, normalmente, não cria direito para o administrado.
Questão interessante diz respeito à possibilidade de os atos ordinatórios atingirem
particulares: é possível sim, ainda que tais particulares não estejam submetidos à hierarquia
administrativa, mas em caráter de exceção. Esclareçamos com um exemplo.
Suponha que o órgão "X" funcione das 8 às 14 horas de cada dia. O presidente do
órgão baixa ordem de serviço mudando o horário de funcionamento, que passa a ser das
13 às 19 horas. Isso atinge o particular? Sim, afinal aqueles que desejarem obter alguma
informação do órgão devem observar o novo horário de funcionamento.
Hierarquicamente, os atos ordinatórios são inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento
e ao regimento. É assim porque os atos normativos destinam-se ao regramento de situações
não específicas por parte do Estado, refletindo interesse público em sentido amplo. Já os
ordinatórios dirigem-se ao regramento de situações peculiares da atuação administrativa.
São exemplos de atos ordinatórios: portarias, circulares, avisos, ordens de serviço,
entre outros. A seguir, vamos apresentar noções teóricas sobre tais atos.
A) Portarias: são editadas pelos chefes de órgãos em geral, sem qualquer ligação direta
com alguma autoridade especificada. As portarias trazem determinações gerais ou
especiais aos que a elas se submetem. São utilizadas também para se designarem
agentes públicos para o exercício de certas tarefas, como sindicâncias ou processos
administrativos disciplinares (portarias de nomeação). Algumas ostentam caráter
normativo, e, nessa condição, também podem ser enquadradas como atos dessa
natureza (normativos). Veja o exemplo da Portaria Interministerial n.º 424/2016
(ato normativo conjunto editado pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvi-
mento e Gestão, Ministério da Fazenda e Ministério da Transparência)9º.
B) Circulares: é o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens
internas uniformes a seus subordinados (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Em regra,
possuem grau menor de generalidade que instruções e outros atos normativos.
C) Ordens de serviço: determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras
ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter
administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização
(Hely Lopes Meirelles). Também são utilizadas para transmitir determinações a
subordinados, quanto ao modo de conduzir certa tarefa. Exemplo: cabe a exp edição
de ordem de serviço para determinar que um servidor do fisco realize auditoria
em instituição privada e o modo (uso das técnica~ que deva agir.
Detalhe: praticamente tudo o que aqui se expôs quanto aos atos ordinatórios é dou-
trinário, já que, por conta da falta de codificação, o Direito Administrativo não apresenta
fórmula única para o uso de cada um destes atos. O mais importante é entender que
eles são os instrumentos utilizados pela Administração em seu dia a dia, para que possa
organizar melhor a hierarquia presente nos corpos públicos. Vejamos a seguir como o
assunto é tratado em provas.

90 Na espécie, trata-se de ato administrativo normativo complexo, afinal, a Portaria é ato único, porém,
formada pela conjugação de vontade de três órgãos públicos.
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adrie/ Sá

• QF-49 - MP-AM/Analista - Cespe - 2007 - A portaria que dá exercício a um ser-


vidor empossado é um exemplo de ato ordinatório9 1•

Comentários:
Quando a pessoa está sendo empossada no cargo é porque já manifestou sua anuência
em ser servidor. Assim, já pode ser visto como submetido à ordem administrativa int erna,
e, portanto, a portaria é exemplo de ato ordinatório.

4.8.3. Atos negociais

Os atos negociais são aqueles nos quais ocorre uma coincidência da pretensão do
particular no tocante ao que deseja a Administração Pública. Há, por conseguinte, in-
teresse recíproco entre as partes, sem, contudo, constituir-se contrato, que é ato bilateral.
De toda maneira, os atos negociais estabelecem efeitos jurídicos entre a Administração
e os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito às
condições de sua execução.
Para José dos Santos Carvalho Filho, os atos negociais são conceituados como atos de
consentimento, pois, por meio de tais atos, o particular, com a anuência da Administração,
poderá fazer algo que, antes, não poderia. Daí serem nominados de atos de consentimento.
Entretanto, seguindo a doutrina mais tradicional, vamos empregar a expressão atos negociais.
Por serem atos de consentimento, esclareça-se que não há que falar em imperativi-
dade em tal tipo de ato, pois o ato não é imposto ao particular, mas é também do desejo
dele. Exemplo disso é a nomeação de alguém para um cargo público, que é ato negocial,
desprovido de imperatividade, portanto.
Perceba, também, que os atos negociais são atos individualizados, que permitem ao
destinatário determinados direitos, nas condições permitidas ou impostas pela Adminis-
tração. Por isso, diferem-se dos atos normativos, pois estes são gerais e abstratos.
Podem-se, ainda, segmentar os atos negociais em vinculados ou discricionários e
definitivos ou precários.
Na primeira situação (negociais vinculados), há direito subjetivo do particular à
obtenção do ato. Dessa forma, cumprindo os requisitos estabelecidos em lei, o adminis-
trado terá direito à produção do ato, cabendo à Administração agir de acordo com as
disposições contidas na norma. Nessa hipótese, enquadram-se as licenças para exercício de
atividade profissional (registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo)
ou a admissão em instituição pública de ensino, após a aprovação em exame vestibular
(este último ato é conhecido por admissão). ·,
Quando discricionários, os atos negociais darão oportunidade de a Administração
fazer juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade da produção do ato, o
qual, por conseguinte, não é direito do particular. Nesse contexto, os exemplos clássicos
são: (i) a autorização para prestação de serviços de utilidade pública, como referentes ao
serviço de táxi, muitas vezes objeto de autorização, e a autorização de porte de arma; e
(ii) permissão de uso de bens públicos, tal como para se utilizar um espaço em praça
pública para montagem de banca de revistas.

91 QF-49: CERTO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
a
Os atos negociais podem ser classificados, ainda, em precários ou definitivos.
Precários são os atos negociais em que predomina o interesse do particular, porém
não geram direito adquirido ao administrado, podendo ser revogados a qualquer tempo.
Por exemplo: um sujeito deseja colocar um circo numa praça pública de um Município
qualquer. Para isso, demanda autorização do Poder Público, que se reserva o direito de
revogar a autorização quando bem entender.
Definitivos são os atos produzidos com base em direito individual do requerente, e
que não podem, de modo geral, ser revogados.
Ainda que definitivos, os atos dessa natureza, excepcionalmente, podem ser revoga-
dos, desde que o interesse público superveniente dê margem a isso. Ressalte-se que essa
revogação é de caráter excepcional (em razão da definitividade do ato) e limitada: caso o
ato tenha gerado direito adquirido ao destinatário surgirá direito de indenização àquele
que tenha sofrido prejuízo com o desfazimento do ato.
Por exemplo: o Poder Público emite uma licença para um particular iniciar uma obra
em um edifício. Com esta em andamento, a Administração Pública percebe que a referi-
da edificação restringirá o arejamento de uma praça ao lado. Pode revogar o ato? Pode,
em caráter excepcional, dado que a licença para construir é ato vinculado. Entretanto, a
Administração terá o dever de indenizar o particular pelos prejuízos que lhe foram cau-
sados. Ressalta-se que, na visão do STF, é salutar que a revogação, nesse caso concreto,
concretize-se antes do início de qualquer edificação pelo particular (RE 105.634/PR) .
A ênfase para a revogação de atos vinculados deve-se ao fato de ser incomum (para
não dizer raro) que tais atos sejam revogados. É que a revogação envolve um juízo de
valor quanto à conveniência e oportunidade de se extinguir um ato, por não mais aten-
der aos interesses públicos. E isso (análise de conveniência/oportunidade) não é feito nos
atos vinculados de modo geral, os quais, em consequência, são irrevogáveis. No entanto,
voltaremos a esse assunto no tópico sobre extinção dos atos. Por ora, prossigamos com a
análise dos atos negociais.
Basicamente, demos três exemplos mais "contundentes" de atos negociais: as licenças,
as autorizações e as permissões. Vamos resumi-los, então, juntando outras informações
que ainda não vimos.

LICENÇAS PERMISSÕES AUTORIZAÇÕES

' Têm por objeto o uso de


bens públicos, prestação 1
Têm por objeto uma Têm por objeto o uso de
de serviços de utilidade
atividade material. bens públicos.
pública ou atividade
material.
~ ---- - - · ·- e - - - - - -
São vinculadas. São discricionárias. São discricionárias.
~
- - ,_ -
Não são revogáveis
São revogáveis. São revogáveis.
(EM REGRA).
-
a Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni/ Borges • Adriel Sá

A tabela apresentada serve para memorizar os detalhes mais frequentes nos concursos
públicos. Há, porém, outras importantes informações que devem ser apresentadas sobre
o tema. Vejamos:
I) A licença tem por objeto uma atividade material. Aqui tem uma dica básica: o
objeto da licença é um "verbo", ou seja, algo dinâmico. Por exemplo: trabalhar -
para as profissões que são regulamentadas por conselhos de fiscalização profissio-
nal, como médicos, engenheiros, fisioterapeutas e outras, que precisam de licença
para desempenho de atividade; dirigir - a carteira de habilitação é uma licença;
construir - temos a licença de construção. Enfim, enquanto ato administrativo, a
licença tem por objeto uma atividade material (um verbo). Antecipa-se que tais
licenças não se confundem com as previstas nos Estatutos dos Servidores, por
exemplo, as listadas na Lei 8.112/1990.
II) A licença é ato vinculado e definitivo, não podendo, em regra, ser revogada. Só
em condições excepcionais, a licença poderá ser revogada (por exemplo, licença
para obra de construção ainda não iniciada).
III) As permissões têm por objeto o uso de bem público. Nesse caso, as permissões são
atos administrativos, logo, inconfundíveis com as permissões de serviços públicos,
pois são contratos administrativos de adesão. Vejamos (art. 40 da Lei 8.987/ 1995):

'¼rt. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclu-
sive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente".

IV) A autorização pode ter por objeto o uso de bem público, serviço de utilidade
pública ou atividades materiais. Esse é um dos "problemas" da autorização, que
é o mais geral desses atos negociais que estamos analisando, cabível no maior
número de hipóteses. Cabe assinalar que a doutrina considera que, dos atos ne-
gociais em exame, o mais precário de todos é a autorização, a qual não gera, de
regra, quaisquer direitos de permanência da atividade desenvolvida.
Entretanto, em algumas normas não se tem seguido a tradição no que se refere às
autorizações, dando-lhes natureza vinculada, tal como a Lei 9.472/1997, a Lei Geral de
Telecomunicações, na qual assim é estabelecido (art. 131, § l.º):

'i\rt. 131. (.. .) § 1.º Autorização de serviço de telecomunicaçqes é o ato administrativo


vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de teleco-
municações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias".

Pela definição, vê-se que a autorização em questão é ato vinculado, muito próxima
do conceitual das licenças.
Contudo, não se preocupe muito com o assunto - dificilmente será exigido o que
consta do dispositivo apresentado. Contudo, de qualquer forma, é nosso dever noticiá-lo.
Tratou-se dos atos negociais mais exigidos em concursos públicos. Todavia, vejamos
mais alguns:
Admissão: é o ato vinculado pelo qual o Poder Público defere ao interessado
uma atividade de seu interesse, tal como no ingresso em instituição de ensino
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

público, após a aprovação em exame vestibular. Por ser ato vinculado, a admissão
não pode ser negada a alguém que tenha direito a ela.
-
Protocolo: 'e o ato negocial pelo qual o Poder Público acerta com o particular a
realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa
conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário"
(Hely Lopes Meirelles). O protocolo é um ato bifrontal, pois para a Administra-
ção prevalecerá o Direito Público, e, para o particular, o Direito Privado. E de
natureza vinculante para aqueles que o celebram, acarretando recíprocos direitos
e obrigações.

TOME NOTA
O protocolo de intenções é um ex emplo de protocolo administrativo, que ante-
cede a formalização de atos ou contratos.
Na Lei 71.107/2005 (Lei dos Consórcios Públicos), previu-se que o consórcio
público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia
subscrição de protocolo de intenções, sendo que, nesse caso, o ato n egocial é
ajustado, exclusivamente, entre entidades federativas. E o contrato d e consórcio
público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo d e inten-
ções. A ratificação pode ser parcial (apenas uma parcela dos entes federados)
ou condicional (realizada com reserva, aceita pelos demais entes subscritores).

Aprovação: por intermédio da aprovação, a Administração dá a possibilidade de


alguém praticar certo ato ou concorda com algum que já fora praticado. Pode,
então, ser prévia ou a posteriori. É ato discricionário e se refere tanto ao exame
de legalidade quanto ao da conveniência e oportunidade da prática de um ato.
Homologação: é ato de controle, de natureza vinculada, expedido por uma auto-
ridade que examina os atos anteriormente produzidos pela própria Administração
ou mesmo por particulares, os quais, sem a homologação, não produzirão maiores
efeitos jurídicos. Por sua natureza (de controle e vinculada), a homologação não
dá margem de apreciação de conveniência e oportunidade por parte da autori-
dade incumbida de procedê-la; portanto, ou homologa o que fora anteriormente
produzido, ou simplesmente não a realiza. A doutrina aponta que há diferença
substancial com relação à aprovação, pois a homologação só pode se dar a pos-
teriori. Outra diferença com relação à aprovação é que esta é ato discricionário
(a homologação é vinculada, lembre-se!).

Para finalizar, algumas características comuns aos atos negociais:

- . todos dependem da concordância do Poder Público;


dependem do pedido do interessado (não são conferidos de ofício); e
são necessários para legitimar a atividade a ser desenvolvida pelo interessado.
1!111!1111 Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá
.
= .
=----- - - - - -- - -- - -- - --

4 .8 .4 . Atos enunciativos

Segundo Hely Lopes Meirelles, os atos enunciativos são aqueles que atestam ou
certificam uma situação preexistente, sem, contudo, haver manifestação de vontade
estatal, propriamente dita. Parte da doutrina considera que atos de opinião (pareceres)
também se enquadram como atos enunciativos.
Constituem, portanto, atos administrativos em sentido formal (mas não material), que
apenas trazem uma informação ou contêm uma opinião de alguém a respeito de algo que
lhe fora submetido à apreciação. Por esse motivo o STF (MS 24.073/DF), acompanhando
parte da doutrina, entende serem os atos enunciativos meros atos da Administração e não
propriamente atos administrativos. Os atos enunciativos mais conhecidos são as certidões,
atestados, pareceres e apostilas.
As certidões são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas extraídas de livros, processos
ou documentos em poder da Administração e de interesse do administrado requerente.
Destaca-se, por correlato à nossa matéria, que a obtenção de certidões em repartições
públicas é direito assegurado constitucionalmente, conforme se vê na alínea b do inc.
XXXIV do art. 5. da CF/1988.
0

Não havendo prazo, as certidões terão de ser expedidas no prazo de 15 dias, im-
prorrogáveis, contados da data do registro do pedido, sob pena de responsabilidade da
autoridade omissa quanto à emissão do ato (art. 1º da Lei 9.051/1995).
Os atestados constituem uma declaração da Administração referente a uma situação
de que tem conhecimento em razão de atividade de seus órgãos. A diferença essencial
com relação à certidão é que o fato ou situação constante do atestado não consta de livro
ou arquivo da Administração.

DICA DA HORA
Atestados e certidões são atos enunciativos, mas inconfundiveis entre si. A di-
ferença básica é que os atestados revelam fatos que não constam p reviamente
dos registros da Administração. Então, ao se dirigir a posto de saúde devido a
mal-estar repentino, o servidor requererá certidão ou atestado? Ora, o m édico
responsável não vai consultar qualquer registro ou assentamento prévio, logo,
será emitido atestado.

O parecer, por sua vez, constitui manifestação de órgão 'técnico, de caráter opinativo,
em regra, sobre assuntos submetidos a sua manifestação. São atos internos da Administra-
ção consultiva, isto é, a responsável por atender as indagações que lhe forem formuladas.
Os pareceres podem ser obrigatórios ou facultativos. No primeiro caso, a auto-
ridade é obrigada a demandar a opinião do parecerista, em virtude de disposição da
norma nesse sentido. É o que acontece, por exemplo, em processos licitatórios, nos quais
a autoridade responsável deve, obrigatoriamente, demandar a opinião da área jurídica do
órgão á respeito da legalidade das minutas de editais (parágrafo único do art. 38 da Lei
8.666/1993). Os pareceres facultativos, de outra forma, permitem à autoridade competente
demandá-los ou não.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Em regra, os pareceres não vinculam a autoridade responsável pela tomada de deci-


são. Todavia, em alguns casos, o parecer pode contar com efeito vinculante. É o caso dos
-
pareceres expedidos pela Advocacia-Geral da União, quando ratificados pelo Presidente da
República, e da hipótese de aposentadoria por invalidez, pois, para esta, a Administração
Pública deverá seguir a opinião da junta médica oficial.
Atenção! Os pareceres obrigatórios não são, necessariamente, vinculantes. Esse
assunto, aliás, vem crescendo em concursos públicos. Vamos ao caso "paradigmático''.
Em uma licitação promovida por empresa estatal, o TCU decidiu responsabilizar,
solidariamente, a autoridade responsável pelo processo (como não poderia deixar de ser)
e um parecerista jurídico que houvera opinado pela contratação direta (sem licitação),
multando este último, pela irregularidade ocorrida. O STF, naquele tempo, tinha posição
de que o parecerista, ao fim, não poderia ser responsabilizado, por ter apenas opinado, e
não decidido a situação.
Ainda sobre o tema, reproduzimos, a seguir, trechos do MS 24631/DF, em que assim
se manifestou o STF:

(i) ''quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido,


sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;
(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir
o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e
se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá
submetê-lo a novo parecer;
(iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa ma-
nifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não
poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir".

• Q F-50 - AGU - CESPE - 2009 - No que tange às repercussões da nat ureza


jurídico-administrativa do parecer jurídico, o STF entende que: quando a consu lta
é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, de modo que seu
poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; por outro
lado, quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a
emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário,
e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá
submetê-lo a novo parecer; por fim, quando a lei estabelece a obrigação de de-
cidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser
meramente opinativa, não podendo a decisão do adminjstrador ir de encontro à
conclusão do parecer92 •

O parecer em licitações, exigido pelo parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/ 1993,
enquadra-se na segunda hipótese: obrigatório e vinculante, e pode, na visão do STF, levar
à responsabilização de quem o emite. Para ilustrar, vejamos o posicionamento do TCU
(Acórdão-Plenário 521/2013), acerca da autoridade que porventura discorde do parecer
que lhe fora entregue pela área jurídica da instituição:

92 QF-50: CERTO. O item é síntese da posição do Supremo.


- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado J Cyonil Borges · Adriel Sá

"9.2.2. caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está prevista no
inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.666/1993, deverá apresentar por
escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos relativos
à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com as consequências de tal ato, na hipó-
tese de se confirmarem, posteriormente, as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico;"

Extraindo os principais apontamentos do julgado, podemos resumi-los da seguinte


forma:
A autoridade responsável por uma licitação pode divergir do parecer da área
jurídica;
Em tal caso (divergência), deve promover a necessária motivação;
Caso irregularidades ocorram, a autoridade divergente será responsabilizada, sem
qualquer espécie de alcance do parecerista que houvera apontado antecedentemente
os problemas.

Registre-se que há outros atos enunciativos, tal qual a apostila, que equivale a uma
"averbação''. Quando se apostila algo, não se cria direito, mas sim o evidencia. A apostila
é, em suma, um ato declaratório, que apenas reconhece a existência de um direito.

-,-
,•, FIQUE ATENTO
O visto destina-se à aferição da legitimidade formal do ato praticado pela p rópria
Administração Pública, conferindo efeito jurfdico ao ato administrativo. A doutrina
ora o classifica como ato enunciativo, ora como ato negocial.
Sobre o tema, em 2015, no concurso de Técnico do MPE/PB, a banca examina-
dora FCC adotou a seguinte posição (Hely Lopes Meirel/es):
"Manoel, servidor público estadual, praticou o ato administrativo denominado
visto, de modo a controlar ato do administrado Francisco, aferindo sua legiti-
midade formal e, assim, dando-lhe exequibilidade. O visto corresponde a ato
administrativo negocial".
A anulação do quesito seria o caminho mais prudente por parte da banca exami -
nadora, devido à divergência doutrinária. Por exemplo, para Maria Sylvia Zanella
Oi Pietro, o visto é classificado como ato enunciativo.

4 .8.5. Atos punitivos

Os atos punitivos são aqueles que contêm sanções a serem aplicadas a servidores ou
a particulares, em decorrência de infrações legais, regulamentares ou ordinatórias. Podem
ser de ordem interna ou externa.
Em regra, os atos punitivos internos são aplicados àqueles submetidos à hierarquia
administrativa, ou seja, à organização interna corporis do órgão ou entidade da Admi-
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
a
nistração. Como exemplo de atos punitivos internos, podem ser citados a advertência, a
suspensão até 90 dias e a demissão, todos aplicáveis aos servidores estatutários federais
(art. 127 da Lei 8.112/1990).
Inclusive, esclareça-se que os particulares não integrantes da Administração Pública
podem, ao menos por certo tempo, submeter-se às punições internas administrativas, ou
seja, às vias disciplinares, a exemplo das empresas contratadas pela Administração, as quais
podem ser sancionadas com base na Lei 8.666/1993.
Os atos punitivos externos são aqueles aplicados aos administrados em geral e se
fundamentam no poder de império que possui o Estado. São exemplos de atos punitivos
externos aqueles decorrentes do exercício do poder de polícia: multas, interdição de ati-
vidades e destruição de coisas.
Por fim, lembre-se de que os atos administrativos punitivos não se confundem com
o jus puniendi estatal, que é mais abrangente, envolvendo, por exemplo, punições judiciais
aplicadas no cometimento de crimes.
Seguem alguns exemplos de atos punitivos:

a) Multa - é toda imposição pecuniária a que se sujeita o administrado, incluindo


não só as multas administrativas propriamente, mas também as fiscais;
b) Interdição de atividade - é o ato que veda a prática de outros atos ou a utilização
de bens;
c) Destruição de coisas - é o ato sumário da Administração pelo qual se inutili-
zam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao
consumo ou ainda proibidos por lei.

Os dois últimos atos punitivos, além de configurarem punições administrativas, também


podem assumir feição preventiva. Uma ilustração para entender melhor: a interdição de
um estabelecimento comercial visa também a evitar que esse venda produtos impróprios
para consumo humano, que até então vinha comercializando. Assim, tanto a interdição
quanto a destruição de produtos podem ter caráter também preventivo.

4 .9 . C LASSIFI CAÇÕES DIVERSAS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

De antemão, saiba que não há a menor pretensão de tentar esgotar, aqui, todas as
classificações possíveis para os atos administrativos. Isso não seria viável, pois, em primei-
ro lugar, os doutrinadores possuem critérios diferentes para .,isso. E, ainda, o livro ficaria
extenso demais, com assuntos de baixíssima probabilidade de serem exigidos em prova.
Então, será efetuada a exposição do que é mais pertinente para concursos públicos,
conforme questões já aplicadas pelas bancas examinadoras mais tradicionais.

4 .9.1. Atos discricionários e vincula dos

Na realidade, essa classificação reflete um maior ou menor grau de liberdade de ação.


Quando há certa liberdade para o agente, o ato é discricionário. Quando a liberdade não
existe, o ato é dito vinculado ou regrado.
- Man ual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • AdrieJ Sá

A diferença entre ambos residiria, fundamentalmente, no grau de liberdade. Nos


vinculados, nenhuma; nos discricionários, alguma, mas com limites impostos pela lei.
É importante que se relembre: não há discricionariedade absoluta, pois resultaria em
arbitrariedade. O que há é liberdade legal (com limites, portanto). De fato, uma ampla
e irrestrita liberdade geraria à Administração a possibilidade de agir de modo arbitrário,
o que consistiria em ilegalidade. Afinal, em um Estado de Direito, o que se espera é a
conformidade das ações públicas à norma.
Já se disse aqui também que o controle do Judiciário com relação aos atos discricio-
nários encontra limites: não cabe a tal Poder adentrar no juízo de valor próprio dos atos
discricionários, o mérito administrativo, que é intangível por parte das instituições judiciárias.
De todo modo, como aponta a doutrina, percebe-se franca ampliação do controle
judicial sobre o ato discricionário. Várias teorias dão margem a isso: motivos determi-
nantes, desvio de finalidade, apreciação sob o aspecto da razoabilidade/proporcionalidade.

4.9.2. Atos individuais e gerais

Os atos individuais são aqueles que têm por destinatário sujeito(s) que pode(m) ser
determinado(s) . O ato individual pode ser singular ou plúrimo. No primeiro caso, há um
só sujeito a ser alcançado pelo ato (p. ex., uma portaria nomeando apenas um servidor).
No segundo, vários sujeitos são especificados. Mais uma vez cabe o exemplo da portaria
de nomeação, só que agora com várias pessoas nomeadas.

• QF- 51 - MPU/Técnico - Cespe - 2013 - O ato de nomeação de cinquenta leitores


habilitados em concurso público classifica-se, quanto a seus destinatários, como
ato administrativo individual ou concreto 93 .

Por sua vez, os atos gerais são aqueles que não possuem destinatários perfeitamente
identificáveis (p. ex., o edital de licitação). São atos impessoais, portanto. Como já dito
noutras passagens, ao versarmos sobre os atos normativos, os atos gerais prevalecem sobre
os individuais, pois tratam os interesses públicos de maneira mais ampla.

4 .9 .3 . Atos de império, de gestão e de expediente

Quanto à prerrogativa, os atos administrativos são classificados em: império, gestão


e expediente.
Os atos de império, como o próprio nome denuncia, ref;rem-se aos atos estatais cer-
cados de todas as prerrogativas públicas. Em tais atos, a Administração se vale de posição
de supremacia perante o particular. Por exemplo: o ato de interdição de estabelecimento
poluidor e o ato de desapropriação de imóvel para fins de Reforma Agrária.
Os atos de gestão não são considerados pela doutrina majoritária como típicos atos
administrativos, pois são praticados pelo Estado em "posição de igualdade': regidos pre-

93 QF-5 1: CERTO. Estamos diante de um ato individual plural ou plúrimo.


Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

dominantemente por normas de Direito Privado. São exemplos: os contratos de seguro,


financiamento e locação.
-
Por fim, os atos de expediente são atos de simples tramitação processual, sem qualquer
conteúdo decisório. Fazem parte da rotina administrativa. São exemplos os atos produzidos
pelo setor de protocolo.

4 .9.4. Atos constitutivos, declaratórios e enunciativos

Quanto aos efeitos, os atos podem ser: constitutivos, declaratórios ou enunciativos.


No ato constitutivo a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma
situação do administrado. Tal tipo de ato faz nascer uma situação jurídica. São exemplos:
permissão, autorização, dispensa, aplicação de penalidade e revogação.
No ato declaratório a Administração reconhece um direito que já existia antes do
ato. Afirma-se, portanto, a preexistência de uma situação jurídica ou fática. Uma ilustra-
ção disso é a certidão na qual se afirma que alguém está inscrito em curso superior em
instituição de ensino superior. Outros atos de natureza declaratória: admissão, licença,
homologação, isenção e anulação.
O ato enunciativo, que já vimos na classificação dos atos em espécie, traz atestado
ou reconhecimento de determinada situação de fato ou de direito. Em certa medida,
confundem-se com os declaratórios. Entretanto, alguns autores apontam que os enunciativos
não são atos administrativos propriamente ditos, porque não produzem efeitos jurídicos.
Eles demandariam a prática de outro ato administrativo, constitutivo ou declaratório, este
sim produtor de efeitos jurídicos. Para evitar problemas, fica registrada a classificação, a
qual foi tratada de modo mais aprofundada anteriormente.

• QF-52 - AUFC/TCU - Cespe - 2009 - A permrssao, que não se conf unde com
a concessão ou a autorização, é o ato administrativo por meio do qual a admi-
nistração pública consente que o particular se utilize privativamente de um bem
públ ico ou execute um serviço de utilidade pública. Tal ato é classificado como
declaratório, na medida em que o poder público apenas reconhece um di reito do
particular previamente existente 94 •

4.9.5. Atos-regra, atos-condição e atos subjetivos

Essa classificação diz respeito às situações jurídicas que os atos podem criar, ou seja,
à natureza ou extensão de seus efeitos. Nessa ótica, os atos podem ser divididos em: atos-
-regra, atos-condição e atos subjetivos. ·
Os atos-regra são aqueles que se dirigem a indivíduos indeterminados, traçando
"regras': comandos gerais e abstratos, desde que situados numa mesma situação jurídica.
O regulamento expedido pelo Presidente da República que detalha o funcionamento da
Administração Pública federal é típico ato-regra, porque dotado de generalidade (desti-

94 QF-52: ERRADO. Com a permissão, o direito nasce. Então a permissão é ato de conteúdo consti-
tutivo.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

natários indeterminados, em idêntica situação jurídica) e abstração (não se esgota com


uma única aplicação).
Já os atos-condição são aqueles pelos quais alguém se vincula a uma situação jurídi-
ca preestabelecida. Na realidade, o ato-regra cria a situação e o ato-condição se sujeita à
alteração dele. Exemplo da aceitação de um cargo público (ato-condição), que se sujeita
à alteração no ato-regra (normas que regem o assunto).
Por fim, os atos subjetivos. Tais atos têm destinatários certos. Esses atos atingem
determinado sujeito, uma relação jurídica concreta e individualizada. Um bom exemplo é
o contrato de trabalho. Perceba que, nesse caso, não caberá alteração unilateral do acordo.

4 .9 .6 . Atos perfeitos, imperfeitos e consumados

Quanto à produção efetiva de efeitos (exequibilidade), os atos administrativos clas-


sificam-se em:
, Perfeito: é o ato que cumpriu todas as etapas de formação, estando apto à pro-
dução dos efeitos jurídicos, a exemplo do decreto presidencial que foi motivado,
assinado e publicado. A perfeição não se confunde com a validade. Esta se refere
à conformidade do ato com a lei e princípios regentes da Administração.
7 Imperfeito: é o ato que não cumpriu todo o processo de formação, ficando
a depender, por exemplo, da publicação no órgão oficial. Um exemplo de ato
imperfeito é a aposentadoria enquanto não registrada pelo Tribunal de Contas
competente.
7 Pendente: é o ato perfeito, por ter cumprido todo o ciclo de formação. No entanto,
há a incidência de elemento acidental que impede a produção imediata de seus
efeitos, exemplo do termo, condição e modo/encargo. Note-se que o ato pendente
pressupõe um ato perfeito. De fato, é preciso que o ato exista, para que se possa
examinar se já produz efeitos ou não.
7 Consumado ou exaurido: é o ato que já esgotou seus efeitos, como férias auto-
rizadas irregularmente e já gozadas. Nesse caso, as férias não podem ser revistas
administrativa ou judicialmente, cabendo, no caso, responsabilização dos agentes
supostamente faltosos ou do próprio Estado, em sede de responsabilidade civil
(§ 6° do art. 37 da CF/1988).

4 .10. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINIST RAT IVO ? ,

A doutrina aponta as mais diversas formas de extinção dos atos administrativos. A


ideia aqui é sistematizar o que há de mais importante a respeito, sem perder de mira o
que realmente importa: a aprovação no concurso público.

4 .10.1. Extinção natural

Ocorre pela produção dos efeitos que são própr.ios ao ato. São exemplos: o gozo de
férias e a autorização municipal para festa em uma rua, em determinado final de semana.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Vencido o final de semana, o ato estará automaticamente extinto, sendo desnecessária a


edição de qualquer ato posterior.
-
4 .10.2. Extinção subjetiva

Em alguns casos, quando desaparece o destinatário/sujeito do ato, com ele se extin-


guem os efeitos do ato. É o que se dá com os atos de caráter personalíssimos ou pessoais
intransferíveis. Por exemplo: a Administração permite a exploração de comércio por pes-
soa física, que vem a falecer; ou permite dirigir táxis, e a pessoa vem a falecer (extinção
subjetiva - desaparecimento do destinatário do ato ).

4 .10.3. Extinção objetiva

Com o objeto extinto, também ocorre a extinção do ato. Por exemplo: permissão de
uso de terreno de marinha, que acabou invadido pelo mar; e a extinção de ato de per-
missão de agências bancárias em espaço público, em face de o imóvel ter sido objeto de
desapropriação (extinção objetiva - perda do objeto).

• QF-53 - Analista - PECFAZ - ESAF - 2013 (adaptada) - A Extinção Natural ocorre


com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato a exemplo da morte
do permissionário em se tratando de permissão intransferível (Certo/Errado)9 5 .

4 .10.4 . Cassação

A cassação ocorre pelo descumprimento de condição fundamental para que um ato


possa ser mantido. Com outras palavras, o destinatário do ato deixa de observar as con-
dições fixadas pelo Estado para o desfrute da situação jurídica. Por exemplo: aquele que
ultrapassar o número máximo de infrações de trânsito permitido em um ano terá sua
habilitação cassada.
Perceba que, na cassação, há uma ilegalidade incorrida pelo destinatário, porém esse
vício não se situa na origem do ato. Afinal, se estivesse presente quando da prática do ato,
estar-se-ia diante da anulação. Outro exemplo clássico na doutrina é de hotel que assume
a qualidade de casa de "Lazer Sexual".

e DICA DA HORA
A cassação é forma de desfaz imento que se aproxima da anulação quanto ao
pressupost o e da revogação em relação aos efeitos. De fato, a cassação incide
sobre atos ilegais, pressuposto para a anulação. E, na cassação, o vício não
surge na origem do ato, de forma que conta com efeitos ex nunc, específico
da revogação.

95 QF-53 : ERRADO. Está-se diante de extinção subjetiva.


-
4 .10.5. Caducidade
Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

A caducidade é reconhecida doutrinariamente como decaimento. Dá-se quando uma


norma jurídica posterior torna inviável a permanência de situações antes permitidas pelo
ordenamento.
Para entender melhor, vejamos a seguinte situação: o Poder Público Municipal con-
cede autorização (ato administrativo) para que alguém instale um circo, com animais, em
um terreno público. Logo em seguida, é aprovada uma lei (norma jurídica) que veda o
funcionamento de tais empreendimentos no Município. Perceba que, nesse caso, as situa-
ções, antes admitidas pelo Direito, deixam de ser, à vista do advento de nova legislação.

Lei Cidade limpa

{ Publicações ·-\ Caducidade .l


r..______
t visuais i ...
'------------

'---- - - -- - - -~~-- - - - - -- ~
....................................................................
i Legais ! ! Ilegais !
1________ (até data da Lei) 1 U(~:.?.~!!_~ade superveni:_'2.~:l.J

Esclareça-se que a caducidade, embora fundamentada em conveniência e oportuni-


dade, não se confunde com a revogação. Na revogação, o ato extintivo decorre do juízo
privativo do administrador público; e, na caducidade, a extinção das situações pretéritas
advém do legislador, e, bem por isso, é considerada como forma de desfazimento não
volitiva (ausência de vontade por parte do administrador).
Para Alexandre Santos de Aragão, o decaimento dá-se em razão de ilegalidade
superveniente, enfun, um ato, produzido validamente, pode tornar-se inválido devido a
uma modificação na ordem legal que lhe retire o fundamento de validade. Por exemplo:
a Lei 9.437/1997 dava amplo poder discricionário à Administração Pública para conceder
e manter autorizações de porte de arma. Hoje, com a Lei 10.826/2003, o porte de arma
é, como regra, vedado. Com isso, as autorizações de porte d,e arma concedidas a pessoas
que não se encontrem no rol da lei foram extintas por decaimento.

• QF-54 - TJRJ - Cespe - 2008 - O ato se extingue pelo d esfazimento volitivo quando
sua retirada funda-se no advento d e nova legislação que impede a p ermanência
da situação anteriormente consentida 96.

96 QF-54: ERRADO. Questão excelente! A caducidade não decorre da vontade do administrador, mas
sim do legislador. Logo, é forma não volitiva de desfazimento.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
li
4 .10.6. Contraposição

A contraposição ou derrubada ocorre na edição de ato com efeito contraposto ao ato


anteriormente emitido. É o caso de exoneração de servidor, que tem efeitos contrapostos
à nomeação. Enfim, o ato de saída (exoneração) derruba o ato de entrada (nomeação).

Exoneração
Nomeação
ou demissão

J
Ato de
~
Ato de
ENTRADA SAÍDA

Efeitos contrapostos =
derrubada ou contraposição

• QF-55 - Serpro/Advogado - Cespe - 2013 - No âmbito d a extinção d os atos


administrativos, o fato de um servidor público ser exonerado e o ato d e sua exo-
neração extinguir automaticamente o ato de sua nomeação constitu i um exem p lo
de contraposição97.

4 .10.7. Renúncia

Como esclarece Diógenes Gasparini, por vezes o beneficiário do ato administrativo


renuncia à situação de desfrute que o ato reconhece a seu favor. É o que ocorre com o
beneficiário de um título honorífico que, se desinteressando, a ele renuncia. Na jurispru-
dência do STJ, há o exemplo da renúncia do ato de aposentadoria para reingresso no
serviço público, afinal o texto constitucional veda, em regra, o percebimento cumulativo
de proventos com a remuneração dos cargos, empregos e funções.
Para o autor, embora a renúncia seja a regra, não será permitida quando a situação
por ela criada causar um prejuízo ao interesse público, como ocorreria com a renúncia
aos direitos decorrentes de uma permissão de serviço público. Nessas hipóteses, o renun-
ciante deve notificar a Administração Pública permitente, dando-lhe um prazo razoável
para reassumir os serviços permitidos.

4.10.8. Anulação x revogação

Chegamos às duas formas mais conhecidas de extinção dos atos: a anulação e a


revogação. Pela primeira, um ato ilegal é retirado do mundo jurídico, com efeitos retroa-
tivos à prática do ato. Pela revogação, a retirada se sustenta na análise de conveniência e
oportunidade, em que um ato até então legítimo já não mais atende ao interesse público,
sem que tenha, no entanto, efeitos retroativos.

97 QF-55: CERTO (preliminar). Definitivo: anulada. Só foi anulada por estar fora do edital, ou seja, o
conteúdo está perfeito e nos serve para os futuros certames.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado j Cyonil Borges • Adriel Sá

Sobre o tema, vejamos a consagrada Súmula/STF 473, a qual traduz o princípio da


autotutela da Administração:

SÚMULA
"Súmula STF 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eiva-
dos de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

As dúvidas já surgem a partir do que se destaca da súmula. Qual a atitude a ser


adotada pela Administração Pública ao verificar a ilegalidade de um ato que praticou: é
seu dever anulá-lo ou é mera faculdade?
O próprio STF já reconheceu os problemas causados pela súmula, no julgamento do
RE 594296/MG. Na oportunidade, houve o cancelamento, por parte de um ente federativo,
de benefício financeiro concedido a uma servidora.
Para o ente federativo, em razão de seu poder de autotutela, não seria necessária a
abertura de qualquer oitiva da interessada, isto é, não seria preciso dar a ela qualquer
contraditório, dado o que estabelece a súmula em questão. Contudo, o STF discordou do
entendimento do Poder Público (RE 594.296/MG):

"qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do


cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o
efetivo exercício dessas garantias".

O STJ, seguindo orientação do Supremo, firmou entendimento de que a desconsti-


tuição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses
individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedido de instauração de processo
administrativo, em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e
da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.
Inclusive, esse tem sido o entendimento das ilustres bancas examinadoras. Para elu-
cidar, analisemos o item a seguir:

• QF- 56 - ABIN - Cespe - 2010 - Se determinada unidade da Federação co nstituir


grupo de trabalho para avaliar a situação funcional dos professores da rede pública
de ensino e esse grupo, contrariando a legislação de regência, colocar, equivoca-
damente, inúmeros servidores em padrões superiores àqueles a que fariam jus, a
administração, tão logo verifique a ilegalidade, deve, antes de desfazer o equívoco
cometido, dar aos servidores indevidamente beneficiados a oportunidade do exer-
cício do direito ao contraditório e à ampla defesa98.

98 QF-56: CERTO.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
li
Comentários:
A anulação é o desfazimento de atos ilegais, e, nos termos da Lei 9.784/1999, deve ser
devidamente motivada. A lógica de o ato ser motivado é, sobretudo, o de garantir o
exercício do contraditório. Na linha dos precedentes do STF, um ato que beneficia alguém,
ao ser anulado, deve ser precedido da observância da ampla defesa.

Entretanto, a abertura do contraditório no desfazimento de um ato administrativo não


é uma regra absoluta. Há situações em que ele é dispensável. Na Reclamação 5819/TO, o
STF reconheceu a desnecessária instauração, pelo Estado, de processo administrativo prévio
à exoneração dos leitores aprovados, porque a nulidade do concurso deu-se no âmbito
de ação direta de inconstitucionalidade. Logo, o Estado só fez dar estrito cumprimento à
decisão proferida pelo Supremo (de efeitos vinculantes e erga omnes)
Retomando a questão inicial: o que a Administração deve fazer, diante da ilegalidade?
Entende-se que a Administração, ao verificar ilegalidade em ato que praticara, tem o dever
de anulá-lo. Contudo, tal obrigação poderá ser flexibilizada. É que, em determinados casos,
a Administração poderá deixar de anular certos atos, ainda que ilegais. O que explica a
situação é a prevalência do princípio do interesse público sobre a legalidade estrita.
De qualquer forma, a regra é que os atos nulos não geram efeitos, com a anulação
produzindo efeitos ex tunc, é dizer, retroagindo à origem do ato viciado, fulminando o
que já ocorreu, negando-se os efeitos de antes. Protegem-se os efeitos decorrentes do ato
posteriormente anulado: no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmen-
te surtirão efeitos junto a terceiros de boa-fé, ainda que o desempenho das funções do
servidor ilegalmente investido no cargo tenha sido ilegítimo.
Isso não implica dizer que os efeitos do ato nulo se perpetuarão, podendo ser esten-
didos a terceiros. Não se pode, ao amparo de ilegalidade, dar origem a outra ilegalidade.
Garante-se o que já se verificou, mas não situações futuras. Deve a Administração, sob o
fundamento do princípio da legalidade, proceder à anulação do ato viciado, evitando que
novas ilegalidades sejam perpetradas. Por isso, de modo geral, a anulação não geraria, por
exemplo, o dever de a Administração indenizar o particular: como o ato anulado restaura
o status anterior ao seu advento, não haveria que se cogitar de indenização.
Entretanto, o mais acertado seria analisar a boa-fé do administrado: caso presente, não
haveria razão de não o indenizar. No entanto, mesmo no caso de má-fé, se o particular tiver
realizado despesas que aproveitassem à Administração, não haveria por que não o reparar
pelos prejuízos sofridos. A Administração pode buscar meios para punir o infrator, mas
não pode deixar de indenizá-lo pelo que houver executado em favor da Administração.
Quanto ao direito de a Administração anular atos j_legais que tenham produzido
efeitos favoráveis a terceiros de boa-fé, o prazo decadencial é de cinco anos, contados da
prática do ato, salvo comprovada má-fé por parte do destinatário do ato (art. 54 da Lei
9.784/1999). Exemplifique-se essa última situação.
Suponha que um servidor apresente para a sua aposentadoria uma certidão de tempo
serviço em atividade rural, que, seis, sete anos depois, ou até mais, descobriu-se dolosamente
falsificada pelo beneficiário do ato, o servidor aposentado. Nesse caso, não ocorreria a
decadência, em razão da má-fé subjetiva do servidor. Assim, o prazo decadencial não será
absoluto: em alguns casos (má-fé do destinatário), o prazo de cinco anos não importará
decadência do direito da Administração anular o ato ilegal.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Apesar do registro de que, no caso de má-fé, não há decadência do direito da Admi-


nistração, é digno de nota que importantes doutrinadores (como Celso Antônio Bandeira
de Mello) apontam a aplicação supletiva do prazo de dez anos, previsto no Código Civil
de 2002 (art. 205). Inclusive, esse entendimento parece ser mais congruente com os prin-
cípios da Administração, especialmente o da segurança jurídica. O prazo decadencial para
que a Administração anule um ato administrativo seu se justifica - é preciso que se dê
segurança àqueles que se veem tutelados pelo Direito.
A partir do advento da Lei 9.784/1999, impôs-se prazo para que a Administração
Pública exerça seu poder de autotutela. Providência salutar, diga-se, já que o Direito não
pode ficar sujeito a incertezas por período indeterminado.

DICA DA HORA:
"Tratando-se de atos absolutamente inconstitucionais, o direito de a Admin istração
anular seus próprios atos não decairá em 5 anos. Por exemplo: Resol ução da
Câmara dos Deputados transfere José da Silva, ocupante da carreira de Técnic o
Legislativo, para o cargo de Analista Legislativo (cargo de car reira diversa, por tanto).
Nesse caso, considerando que a transferência é forma absolutamente incons-
titucional de provimento derivado de cargo público, por burla ao princíp io do
concurso público, não haverá a incidência do prazo decadencial, não im portand o
o tempo que o indivíduo permaneça, ilicitamente, no exercício do carg o.
Esse é o entendimento do STJ, no REsp 7370857/RN.,,
SP 1310857/RN ."

• QF- 57 - PGE-AL/Procurador - Cespe - 2008 - O poder da administração de anular


ou revogar os atos que geram direitos aos administrados deve-se estender ind e-
finidamente quando não houver prazo prescricional definido em lei para o caso99 •

Ponto importante também é o registro quanto a quem pode invalidar o ato adminis-
trativo: a própria Administração (por autotutela) e o Judiciário (desde que provocado).
Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo - o dever de observância do princípio da
legalidade.
Por sua vez, a revogação é a retirada do ato administrativo do mundo jurídico e
ocorre por razões de oportunidade e de conveniência. Na revogação, um ato adminis-
trativo legítimo e eficaz (gerador de efeitos) é suprimido pt:la' Administração - e somente
por ela - por não mais lhe convir sua existência.
A revogação pressupõe, portanto, um ato legal e em vigor, mas que se tornou incon-
veniente ao interesse público, sendo certo que ele é inerente ao poder discricionário da
Administração, ou seja, seu fundamento. A revogação do ato opera efeitos da data em
diante, ou seja, tem efeitos ex nunc (proativos).

99 QF-57 : ERRADO. As leis de processo preveem, comumente, o prazo decadencial de 5 anos para
que a Administração anule seus próprios atos.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Mais uma vez, é de destacar que é entendimento pacífico da doutrina e da jurispru-


dência que a correta interpretação do Enunciado 473 da Súmula do STF (princípio da
-
autotutela) leva à conclusão de que não pode ser revogado unilateralmente ato do qual
resultaram direitos adquiridos.
Como já enfatizado, a revogação decorre de um juízo de mérito (conveniência e
oportunidade), e, por isso, o Poder Judiciário não pode promover a revogação de atos
administrativos de outros Poderes. No entanto, no Brasil, o Judiciário atipicamente também
administra, e, nessa condição, é-lhe facultado revogar seu próprio ato. Perceba que atua
na condição de Estado-administrador, e não de Estado-juiz.
Há outras importantes informações acerca da revogação. Vejamos.
A revogação pode ser total ou parcial, expressa ou tácita. A revogação total é cha-
mada de ah-rogação (extinção integral dos efeitos próprios do ato); enquanto a parcial,
derrogação (parte do ato é mantida íntegra). É expressa, por sua vez, quando a Adminis-
tração menciona o ato que está sendo objeto de revogação (por exemplo: "O Decreto X
revoga as disposições do Decreto Y"). É tácita quando a Administração, ao dispor sobre
determinado tema, expede ato incompatível com o existente anteriormente (por exemplo:
"Revogam-se as disposições em sentido contrário").
Esclareça-se que, para Diógenes Gasparini, o ato revogador há de ser da mesma
natureza e força jurídica do ato revogando, em nome do princípio do paralelismo das
formas. Logo, ato escrito veiculado por decreto só se revoga por outro ato, também escrito
e veiculado por decreto.
Uma questão intrigante é saber se o ato revogado se restaura por ter o ato revogador
perdido vigência. Com outras palavras, se há a possibilidade de repristinação no campo
do Direito Administrativo. Para entender melhor: um ato ''J,;_' foi revogado pelo ato "B''.
Mais adiante, o ato "C" revoga o ato "B". Então, o ato ''J,;_' voltará a vigorar (ter eficácia)?

........,\
e
..................
~ - - -- -
Vo,...lt_a a_ -p r-od,---
uz- i,- ec--
fe-ito-s- - - - - ~ " ( · ; · · )

Se houver previsão expressa no ato "C" ···---···


= repristi nação

De modo automático, isso não ocorrerá, pois não adotamos, em nosso país, a tese da
repristinação, que corresponderia, na hipótese, ao restabelecimento do ato ''l:.'. Entretanto,
esclareça -se que há uma possibilidade de ocorrência do fenômeno: quando o ato repris-
tinador for expresso. No nosso exemplo, caso o ato "C" mencione, na revogação do ato
"B': que o ato ''X' voltará a vigorar, a repristinação será possível.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

• QF-58 - TJDF/Oficial de Justiça - Cespe - 2013 - Assim como ocorre com os atos
legislativos, é possível a repristinação de ato administrativo, ou seja, a restauração
de um ato administrativo que tenha sido revogado por outro ato100•

Antes de prosseguirmos para a convalidação, vamos aprofundar a lista de atos irre-


vogáveis. Não podem ser revogados os seguintes atos:
exauridos ou consumados: o efeito da revogação é não retroativo, isto é, não é
possível a retroação para alcançar os efeitos passados;
vinculados: haja vista a revogação ter por fundamentos razões de mérito, aspectos
de conveniência e de oportunidade, inexistentes nos atos vinculados. Entretanto,
apenas para lembrar, há situações excepcionais em que se admite a revogação de
ato vinculado (exemplo: a licença de obra de construção, quando esta não tiver
sido iniciada, conforme entendimento do STF);
geradores de direitos adquiridos: conforme previsto na jurisprudência do STF
(Súmula 473);
integrantes de um procedimento administrativo: porque a prática do ato su-
cessivo acarreta a preclusão do ato anterior (exemplo da celebração de contrato
administrativo, que impede a revogação do ato de adjudicação). O detalhe é que
existe a necessidade de preclusão, enfim, da perda da faculdade processual de
retroagir em razão da consumação (preclusão consumativa);
meros atos administrativos: como são os atestados, os pareceres e as certidões,
porque os efeitos são prefixados pelo legislador;
complexos: como tais atos são formados pela conjugação de vontades de órgãos
diversos, a vontade de um dos órgãos não pode desfazer um ato para o qual a
lei impõe a integração de vontades para sua formação;

EXEMPLO
Os Ministros da Educação e da Fazenda editaram, em conjunto, a portaria in-
terministerial "X" (ato administrativo complexo, portanto). Meses depois de sua
vigência, o Ministro da Educação revogou a Portaria "X", sem que houvesse a
participação do Ministro da Fazenda.
Adotando-se a orientação do STJ, no MS 74737/DF, conclui-se que a revogação
procedida pelo Ministro da Educação foi inadequada. É que, se para a regula-
mentação originária da matéria, exigiu-se a expediçã0 de ato complexo, com a
manifestação de dois ou mais órgãos para dar existência ao ato, por simetria,
somente será possível a revogação por outra portaria interministerial.

a revogação não pode ser promovida quando se exauriu a competência relativa-


mente ao objeto do ato.

100 QF-58: CERTO. Se houver previsão expressa, não há óbice de se reconhecer a repristinação.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

• QF- 59 - DNIT - ESAF - 2013 - São hipóteses de atos administrativos irrevog áveis,
exceto:
-
a) Atos vinculados.
b) Atos que geraram direitos adquiridos.
c) Atos consumados.
d) Atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário.
e) Atos, já preclusos, que integrem procedimento101•

Para melhor absorção da disciplina, vejamos a síntese das principais diferenças entre
a anulação e a revogação:

FORMAS DE EXTINÇÃO

Revogação Anulação
- --+-- - - -- -- - -------+---- - - - - -- - - --__.j
A Administração e o Jud iciário
Competência Órgão que praticou o ato (1)
(li)

Inconveniência e não
,~____M_o_t_iv_º- - --+-- - - -oportunidade
- - - - - - -- - +- 1-le_g_
al-id_a_d_e_o_u_ ilegitimidade (IV)~

Efeitos Ex nunc (não retroagem) {Ili) Ex tunc (ret roagem)

Administração Pública - de
Forma de Administração Pública - de ofício ou por provocação
Provocação ofício ou por provocação Poder Judiciário - apenas por
provocação

Observações:
(1) Pensando dessa forma, podemos até mesmo entender que pode o Judiciário revogar um ato ad-
ministrativo, quando por este tiver sido produzido. O que não é possível é o Judiciário revogar um
ato que não lhe pertence, produzido por outro Poder.
(li) Na anulação, a forma de atuação é distinta. Enquanto o Judiciário só atua mediante provocação
(Direito Administrativo), a Administração age por provocação ou de ofício, neste último caso, em
nome do princípio do impulso oficial ou oficialidade.
(Ili) A revogação deve preservar os direitos adquiridos, o que não acontece com a anulação, pois atos
ilegais não geram direitos.
(IV) o direito de a Administração anular os atos administrativos que geraram efeitos favoráveis a ter-
ceiros de boa-fé decai em cinco anos.

4 .10.9. Desfazime nto de atos administrat ivos ineficazes

As formas expostas anteriormente são de extinção de atos eficazes, assim entendidos


os que estão produzindo os efeitos para os quais foram preordenados. No entanto, ao lado

101 QF-59: letra "D".


- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

destas, o autor Diógenes Gasparini registra dois modos de desfazimento de atos ineficazes
(atos que aguardam a ocorrência de um termo ou condição para que produzam seus efeitos
típicos): a recusa e a mera retirada.
Na recusa, o destinatário do ato não aceita o benefício outorgado, e a aceitação, na
espécie, seria elemento necessário para que o ato pudesse produzir os efeitos para os
quais estava preordenado. Por exemplo: ato do Tribunal Regional do Trabalho, em junho
de 2016, fixa determinada gratificação, para vigorar a partir de agosto de 2016. Em julho
de 2016, o servidor público "X': diante da patente ilegalidade do ato, dirige-se ao setor
de pagamentos e protocola pedido para que o benefício não seja computado em seus
vencimentos. Pelo exemplo, percebe-se que a recusa não se confunde com a renúncia,
embora ambas sejam as únicas formas de extinção do ato administrativo promovidas por
particulares. Na recusa, rejeita-se o que ainda não se possui; na renúncia, rejeita-se o
que já se possui.
Já na mera retirada, a extinção do ato dá-se por razões de mérito ou de legalidade,
conforme o caso. Distingue-se das tradicionais revogação e anulação, pois o ato admi-
nistrativo é ineficaz. Por exemplo: a Prefeitura do Município "X" autoriza, no dia 1O de
setembro, a realização de evento comemorativo na Praça da Cidade, marcado para 17 de
setembro. No dia 13 de setembro, devido a fortes chuvas, o Município vê-se diante de
calamidade pública. Portanto, o órgão competente decide, por conveniência e oportunidade,
cancelar o ato de autorização. A extinção dá-se por mera retirada, afinal a autorização é
ato ainda ineficaz.

4.11 . CONVA LIDAÇÃO

4 .11.1. Conceito

A convalidação ou sanatória é o ato privativo da Administração Pública, dirigido


à correção de vícios presentes nos atos administrativos, e, por conseguinte, mantendo-os
"vivos" no mundo jurídico. É válida a máxima de que a correção do ato inválido é menos
prejudicial ao interesse público do que a sua retirada.
Em regra, a convalidação se dá por meio de ação administrativa, em que se edita um
segundo ato, remetendo-se, retroativamente (efeitos ex tunc), ao ato inválido para legitimar
seus efeitos pretéritos. Entretanto, por exceção, é possível que a convalidação se dê por
meio de ato do particular afetado pelo ato viciado, no que ela passa a ser nomeada de
saneamento.

• QF- 60 - TRT-PR - FCC - 2 0 10 - Convalidação consiste no suprimento da invali-


dade de um ato administrativo e pode derivar de ato da Administração ou de ato
do p articular afetado pelo provimento viciado, sendo que, nesta hipótese, não te rá
efeitos retroativos102•

102 QF-60: ERRADO. A convalidação ou sanatória tem efeitos retroativos (ex tunc).
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

A convalidação recebe o nome de ratificação quando decorre da autoridade que pro-


duziu o ato; recebe o nome de confirmação quando procede de outra autoridade.
-
Há quem aponte, ainda, uma hipótese de convalidação "tácità: isto é, uma convalidação
não intencional. Tal situação encontraria amparo no seguinte dispositivo da Lei 9.784/1999:
'J\rt. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé".

Como a decadência impossibilitaria a Administração de desfazer um ato que gere


efeitos benéficos ao contratado, haveria convalidação tácita pelo decurso do tempo.
Vejamos dois outros institutos que se aproximam do conceito de convalidação, mas
com esta não se confundem: a reforma e a conversão.
A reforma incide sobre ato válido e que é aperfeiçoado, por razões de conveniência e
oportunidade, para que melhor atenda aos interesses públicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
dá exemplo de um decreto que expropria parte de um imóvel e é reformado para abranger
o imóvel inteiro. A reforma se distingue da convalidação, pois esta recai sobre atos ilegais.
Por sua vez, a conversão atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria, para
que se aproveitem os efeitos já produzidos. Exemplo: o Estado do Acre, por meio de con-
cessão de uso, facultou ao particular José da Silva a utilização privativa de bem público,
para que a exercesse conforme sua destinação. Ocorre que a mencionada concessão se
deu sem licitação, razão pela qual foi convertida em permissão precária, em que não há
a mesma exigência. A conversão se aproxima da convalidação, porém, na conversão, há a
substituição do ato; já na convalidação, aproveita-se o ato primário, saneando-o.

DI CA DA HORA
Para Diogo de Figueiredo Neto, além da modalidade de conversão operada
por ato administrativo, poderá também o legislador, de modo abstrato e geral,
sanar genericamente uma categoria de atos defeituosos, atribuindo-lhes efeitos
de atos legalmente íntegros.
Exemplo de conversão legal pode ser encontrada na EC 57/2008: "Art. 96. Ficam
convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Mu-
nicípios, cuja lei tenha sido publicada até 37 de dezembro de 2006, atendidos os
requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação".

APROFUNDAMENTO
Esp écies de Convalidação
Em concursos públicos, poucas são as verdades absolutas, especialmente porque
os editais não trazem, expressamente, a bibliografia indicada. Sustentamos que
a conversão e a reforma não são propriamente espécie do gênero convalidação.
Ocorre que esse posicionamento, embora majoritário, não é unânime na literatura.
Para José dos Santos Carvalho Filho, há três formas de convalidação: ratificação,
reforma e conversão.
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adrie/ Sá

Pela ratificação, a autoridade que praticou o ato ou um superior hier árquico


decide por suprimir a ilegalidade do ato, seja um vício de forma (não essen-
cial), seja um vício de competência (quando não exclusiva), esses chamados de
vícios extrínsecos. Por exemplo: a autoridade "X" concede licença capaci tação
ao servidor público detentor de cargo efetivo (estatutário). Ocorre que, embora
delegável, o exercício da competência acha-se com a autoridade "Y". Nesse caso,
a autoridade "Y" poderá ratificar o ato ilegal, convalidando-o.
Por sua vez, pela reforma, um novo ato suprime a parte inválida do ato anterior,
mantendo sua parte válida. Por exemplo: houve a concessão ilegal de licença e
legítima de férias ao servidor; logo, nesse caso, pratica-se novo ato retirando a
parte inválida (licença) e se confirmando-se a parte relativa às férias.
E, por fim, na conversão, retira-se a parte inválida do ato anterior e promove-se
a substituição por uma nova parte, de forma que o novo ato passa a c onter a
parte válida anterior e uma nova p arte nascida com o ato de aprovei tamento.
Embora semelhante à reforma, a conversão com essa não se confunde, isso
porque, no lugar de suprimir a parte inválida sem reposição do objeto, há a
substituição da ilegalidade por parte válida. Por exemplo: os servidores ''A" e
"B" foram promovidos por merecimento. Ocorre que o servidor "C" é quem de-
veria ter sido promovido e não o servidor "8". Nesse caso, pratica-se novo ato
mantendo a promoção de ':A", com a inserção do servidor "C", e retira ndo-se a
parte inválida (promoção do servidor "B").

Sobre a convalidação, há, na doutrina, acirrada discussão sobre a natureza do ato


sanatório: é discricionário ou vinculado? A controvérsia deve-se, sobretudo, pelo uso do
vocábulo "poderão'', no dispositivo da Lei 9.784/1999. Vejamos:
'í\.rt. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração".
Para a doutrina majoritária, a convalidação é ato vinculado, por mais que a Lei
9.784/1999 mencione que um ato administrativo possa ser convalidado.
Prevalece a compreensão de que a convalidação seja vinculada, pois a anulação também
o é. Não sendo o caso de anulação, sanado o defeito existente, deve-se aproveitar o ato,
resguardando-se, sobretudo, a boa-fé e a segurança jurídica dos terceiros que poderiam
ser atingidos por um ato que, podendo ser convalidado, fosse anulado.

• QF- 61 - TCE- RS - Cespe - 2013 - Caso a administração pratique ato suscetível de


conva lidação e este não seja impugnado pelo interessado, e la só terá obrigação
de convalidá-lo ou de invalidá-lo na hipótese de vício de competência em at o de
conteúdo discricionário103 .

103 QF-61 : ERRADO. A convalidação é ato obrigatório, vinculado. Porém, se o vício é de com petência
e o ato é de conteúdo discricionário, a convalidação será facultativa .
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

A convalidação poderá ser discricionária quando se tratar de vício de competência em


ato de conteúdo discricionário, pois, nessa situação, cabe ao superior hierárquico decidir
-
se confirma ou não o ato praticado por um subordinado que não poderia fazê-lo, ante
a falta de competência. É discricionária a convalidação apenas neste último caso, pois a
autoridade competente deverá analisar se adotaria o mesmo comportamento do subordi-
nado que não dispunha da competência para agir.

• QF-62 - DPE-RR/Defensor - Cespe - 2013 - É obrigatória a convalidação de at o


administrativo de permissão de uso de bem público eivado do vício de incom pe-
tência, pois tal convalidação é ato vinculado104 •

4 .11.2. Teorias sobre a convalidação

Na doutrina pátria, há quatro teorias sobre a convalidação dos atos administrativos:


a monista (unitária), a dualista (binária), ternária e quaternária.
Para os defensores da corrente monista ou unitária, o instituto da convalidação não
deve ser aplicado no Direito Administrativo. Se o ato está eivado de vício, não há espaço
para sua correção, devendo ser objeto de anulação, à vista, especialmente, do princípio da
indisponibilidade do interesse público. Vícios acarretam atos nulos, portanto, insanáveis.
Já pela visão dualista ou binária, como o próprio nome indica, defende-se a existência
de dois tipos de nulidades: algumas muito graves, correspondentes a atos nulos (vícios
insanáveis); outras não tão graves assim, que se referem a atos anuláveis, para os quais
não se afasta a possibilidade de correção dos vícios. É a teoria encampada pelo direito
civil. A adoção da teoria dualista foi enfatizada na Lei 9.784/1999:

''Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração".

Pela teoria ternária, somam-se aos atos nulos e anuláveis os atos irregulares. São assim
considerados os atos praticados com defeitos formais irrelevantes ou superficiais, exemplo
da veiculação de edital 1/2017 quando, na verdade, seria edital 2/2017.
Por fim, pela quaternária, há quatro tipos de ilegalidades: os atos inexistentes, os
nulos (devem ser anulados), os anuláveis (admitem a convalidação) e os irregulares (vício
formal irrelevante que não acarreta a invalidade do ato). Fica o registro de que, enquanto a
teoria dualista é a de previsão legal, a quaternária é a domlnante pelas lições doutrinárias.
A partir das teorias expostas, o esquema resume bem o entendimento que se deve
ter para as provas:

104 QF-62: ERRADO. A regra é a convalidação ser de natureza vinculada. Porém, se o vício é de com-
petência em ato de conteúdo discricionário, temos a convalidação de natureza discricionária. É o
caso da questão.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado

/j """''"" moo••
I Cyonil Borges • Adriel Sá

Vícios geram atos nulos,


insanávei s

Não admite

Vícios insanáveis
(atos nulos - nulidade absoluta)
Binária ou dualist a
Vícios sanávei s
Adm ite (ato s anuláveis - nulidade relativa)

\1 Te rnária ··· ·•

1
Binária o u d ualista + Defeitos irrelevantes
{atos i rregu lares)

Quat ernária
1~- -T-er-na
-·r_iª_ _ i+c~__ A_to_s_in_e_
x i_
s t_
e n_te_s_ _)

• QF- 63 - Procurador/PGDF - ESAF - 2007 - Preva lece no d ireito ad ministrat ivo


brasileiro a teoria unitária quanto aos graus de invalidade do ato administrativo 105 •

4.11.3. Pressupostos

Uma questão de grande incidência nos concursos públicos é o conhecimento dos pres-
supostos da convalidação. Os pressupostos mais tradicionais foram revelados diretamente
na Lei 9.784/1999. A seguir, refaçamos a leitura do art. 55 da lei:

'J\rt. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração".

Acima, o que temos são os pressupostos legais, e, de fato, a grande maioria das questões
de concursos públicos restringe-se à lei. Porém, não podemos afastar a possibilidade de
cobrança dos pressupostos doutrinários. Assim, façamos a lista completa dos pressupostos
legais e doutrinários que autorizam a convalidação:
a) Ausência de prejuízo a terceiros {legal);
b) Inexistência de dano ao interesse público (legal);. '
e) Presença de defeitos sanáveis (legal);
d) Ausência de má-fé (dolo) (doutrinário);
e) Matéria não prescrita ou decaída (para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a
prescrição e decadência são fatos sanatórios) - parte da doutrina denomina de
convalidação tácita (doutrinário);

105 QF-63: ERRADO. Pela teoria unitária, os atos ilegais não podem ser convalidados. Logo, não é esta
a teoria adotada entre nós.
f)
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Diogo de Figueiredo Moreira Neto acrescenta, ainda, não ser o vício imputável
à parte que presumidamente se beneficiará do ato; e não ser o defeito grave e
-
manifesto (teoria da evidência) (doutrinário); e
g) O assunto não ter sido objeto de impugnação administrativa ou judicial pelo in-
teressado, exceto se se tratar de irrelevante formalidade, pois, neste caso, os atos
são sempre convalidáveis (doutrinário).

• QF- 64 - TJ- PA - IESES - 2016 - O ato administrativo viciado não pode ser c on-
validado se já impugnado, administrativa ou judicialmente. Há, entret ant o, um a
exceção. É o caso da "motivação" de ato vincu lado expedida tardiamente, após a
impugnação do ato106•

Quanto à presença de defeitos sanáveis, vejamos quais os elementos do ato adminis-


trativo admitem ou não a convalidação:

Vício de COMPETÊNCIA: em regra, é convalidável. Exemplo: se a competência


é não exclusiva e o ato for praticado por outra autoridade, o ato é anulável, logo,
saneável;
Vício de FINALIDADE: não é convalidável. O ato praticado desviado de sua
finalidade não pode ser aproveitado;
Vício de FORMA: é convalidável, desde que não se trate de forma essencial. Por
"forma essencial" entenda-se aquela necessária à validade do ato, ou seja, a que
seja expressamente estabelecida em norma;
Vício de MOTIVO: não é convalidável. O vício de motivo ocorre quando a ma-
téria de fato ou de direito é materialmente inexistente ou inadequada ao resultado
pretendido; e
Vício de OBJETO: não é convalidável. Alguns autores entendem ser possível.
No entanto, abre-se um parêntese para esclarecer a admissibilidade da conversão
do objeto, que, como vimos, aproxima-se da convalidação, mas com esta não se
identifica.

APROFUNDAMENTO
Convalidação de vício no elemento objeto
Há, na doutrina, quem defenda que, em se tra taQdo de objeto plúrimo, é pos-
sível a convalidação.
Objeto plúrimo é aquele em que a vontade administrati va é preordenada a mais
de uma providência administrati va n o mesmo ato, como o ato de nomeação
de servidores em lista constante de uma só portaria. Suponhamos, entretanto,

106 QF-64: CERTO. Como sobredito, se o erro decorre de mera forma lidade, não se afast a a convali-
dação. Se o ato é vinculado, é porque os motivos já estão previstos em lei. Logo, a não mot ivação
(não formalização dos motivos) é mera formalidade.
.. Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá
tíiliil=
=---- - - - - - -- - -- - - -- - - - -- -

que uma dessas pessoas não estava sendo nomeada, mas sim exonerada. Seria
possível, nessa condição, a convalidação do ato.
A hipótese parece mais se encaixar no conceito de reforma do ato administrati vo,
para que se aproveite a parte dele que é possível de se utilizar. Por outro lado,
se o objeto ou conteúdo do ato for único, não haverá como saná-lo.
De toda forma, a observação quanto ao vício de objeto só deve ser levada em
conta caso seja demandada pelo examinador. Caso haja afirmação do t ipo "não
se convalida vício de objeto", deve ser considerada correta.

• QF- 65 - Serpro/Advogado - Cespe - 2013 - O ato eivado de vício ligado ao mo-


tivo, elemento do ato administrativo, é passível de convalidação.107

Por fim, importa reforçar que a convalidação de um ato deve ser expressamente mo-
tivada, ante o que estabelece o inc. VIII do art. 50 da Lei 9.784/1999.

4 .11.4 . Efeitos

A anulação é o desfazimento de atos ilegais, operando efeitos retroativos. A lógica é


que, se os atos são ilegais, não deveriam produzir efeitos desde a origem. À semelhança
da anulação, a convalidação recai sobre atos ilegais, com o objetivo, no entanto, de man-
ter o ato íntegro no ordenamento jurídico. No entanto, por recair sobre ato ilegal, opera,
igualmente, efeitos retroativos ou ex tunc.

• QF-66 - TCE-ES/Auditor - Cespe - 2012 - Acerca de atos e contratos administra-


tivos, julgue o item a seguir.

A ratificação, forma de convalidação de ato administrativo que contenha vício sanável,


possui efeitos ex tunc, isto é, seus efeitos retroagem ao momento em que o ato originário
foi praticado108•

107 QF-65: ERRADO. Os elementos motivo e finalidade não são passíveis de convalidação.
108 QF-66: CERTO. Sendo a ratificação espécie do gênero convalidação, produz efeitos ex tunc.
_ _ _ __ _ _ _Cap. _4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
_ _ _ _ __ _ __ _ _ _8"
WI=~

SINOPSE DO CAPÍTULO
Atos administrativos
----- -------
1. Fatos jurídicos em sentido amplo: universo de eventos.
a. Fatos jurídicos em sentido estrito: eventos da natureza (catástrofe,
morte natural).
b. Atos jurídicos em sentido amplo: eventos humanos (produzem con-
sequência jurídica).
i. Negócios jurídicos: marcados pela consensualidade (exemplo dos
Fatos e Atos
contratos).
Jurídicos
ii. Atos ilícitos: produzidos em desacordo com o ordenamento (exemplo
dos atos ilegais).
iii. Atos jurídicos em sentido estrito: efeitos predeterminados pelo
ordenamento.
c. Atos-fatos jurídicos: eventos humanos destituídos de vontade (exemplo
da prescrição e decadência).

- O ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Admi-


nistração, porém nem todo ato da Administração é ato administrativo.
Em suma, o ato administrativo está contido no conjunto dos atos da
__________
,___
Administração.
- - --
./ Atos de Direito Privado: aqueles praticados pela
Administração despidos das prerrogativas de direito
público, como a compra e venda ou a locação;
./ Atos materiais da Administração: atos que en-
volvem apenas execução, como a demolição de
Atos da estabelecimento em ruínas;
Administração ./ Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor:
Pública aqueles que não geram efeitos jurídicos imediatos,
Espécies
de Atos da como os atestados e as certidões;
Administração ./ Atos políticos ou de governo: aqueles sujeitos a
regime constitucional, como a sanção e o veto;
./ Contratos e convênios: atos em que a vontade é
manifestada de forma bilateral;
./ Atos normativos: aqueles dotados de generalidade
e abstração, com .cohteúdo de leis, e só formal-
mente são atos administrativos .
./ Atos administrativos propriamente ditos.

- É a declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que pro-


Conceito
duz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime
de Ato
jurídico de direito público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário (por
Administrativo
Maria Sylvia Zanella Oi Pietro).
~ Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá
--<!!!!!
~ - - - - -- -- -- -- -- - -- - --

Silêncio - O silêncio é ausência de- :anijestação, e, por isso, para a doutrin:-1


Administrativo_ -+-_ majoritária, é considerado fato administrativo, e não ato administrativo~

Termo
Fato futuro e certo, podendo ser inicial - só começando a produzir
efeitos depois de decorrido determinado prazo - e final - momento
Elementos
em que o ato perde automaticamente seus efeitos.
Acidentais
dos Atos Condição
Administrativos - Fato futuro e incerto. Sá operam efeitos quando da ocorrência de algo.
Encargo ou modo
- Tem estreita ligação com tarefas a serem realizadas.
- ----+- - - - - - - - - -
Compet ência (sujeito)
- Poder atribuído "pela norma" ao agente da Administração para o
exercício legítimo de suas atribuições. Elemento vinculado do ato .
.t' Caract erísticas:
lrrenunciabilidade;
- Sempre decorrent e de lei;
- lnderrogabilidade;
- Improrrogabilidade;
- Imprescritibilidade;
Elementos Pode ser objeto de delegação ou avocação.
Essenciais
.t' Critérios Definidores:
dos Atos
Administrativos M at éria: cumpre ao órgão/entidade o desempenho conteúdo ad-
ministrativo específico.
Lugar ou Território : as atribuições são desempenhadas por centros
de competência localizados em pontos territoriais distintos.
Hierarquia : as competências são escalonadas segundo o grau de
complexidade e de responsabilidade.
- Tempo : a competência tem início a partir da investidura legal e
término com o fim do exercício da função pública.
- Fracionamento: a competência é distribuída por órgãos diversos,
quando se trata de procedimento ou de atos complexos, com a 1
participação de vários órgãos ou agentes.
J
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Finalidade
- A finalidade é o resultado mediato (para o futuro) pretendido pela
-
Administração com a prática do ato. É aquilo que o Estado-administrador
pretende alcançar com a prática do ato administrativo. A finalidade
é invariável para qualquer espécie de ato: será sempre o interesse
público. Elemento vinculado do ato.
Forma
- A forma é o elemento responsável pela exteriorização do ato adminis-
Elementos trativo, isto é, o modo pelo qual ele é apresentado ao mundo.
Essenciais
Motivo
dos Atos
Administrativos - São os pressupostos de fato e de direito que levam a Administração
Pública a ogir.
- O pressuposto de fato é o motivo real, o que realmente ocorreu; o de
direito é a norma legal que descreve a situação que levará a Admi-
nistração Pública a agir.
Objeto ou conteúdo
- Diz respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito
jurídico imediato que tal ato produz, isto é, o resultado que, juridica-
mente, o ato se propõe a produzir.

Vícios de competência (sujeito)


./ Incompetência: atos prat icados fora do círculo de atribuição.
Espécies:
,/ usurpação de função pública;
,/ excesso de poder; e
,/ função de fato.
,/ Incapacidade: previsões de impedimento e de suspeição .
./ O impedimento apresenta situações objetivas, facilmente consta-
táveis, como o grau de parentesco. O agente público tem o dever
Vícios nos de se declarar impedido.
Elementos de
./ A suspeição apresenta situações subjetivas, discutíveis, sendo, deste
Formação
modo, relativa . Os interessados podem suscitar a suspeição dos
agentes públicos.
Vícios de forma
- Verificam-se quando há omissão na observóncia incompleta ou irregula-
ridade de formalidades indispensáveis à·existência ou seriedade do ato.
Vícios de finalidade
- Acarretam o que doutrinariamente convencionou-se nominar de "des-
vio de poder ou finalidade'~ Verificam-se quando o agente pratica ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na
regra de competência.
.. Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá
.-==--
., - - - - - - -- - -- - - - - - - - -

Vícios no motivo
1
- A lei diz que o vício ocorre quando a matéria de fato ou de direito, em
que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente
Vícios nos inadequada ao resultado obtido.
Elementos de
Vícios no objeto
Formação
- O objeto é o efeito jurídico imediato produzido pelo ato. A sua ilega-
lidade ocorre quando o resultado viola lei, regulamento ou outro ato
normativo.

1 - Os atos da Administração Pública presumem-se


legítimos desde sua origem, isto é, desde seu
1 nascimento, sendo tidos em conformidade com as
Atributos Presunção de normas legais e os princípios, e também verdadei-
dos Atos Legitimidade e ros, vinculando os administrados por eles atingidos
Administrativos de Veracidade desde a edição (presunção relativa).
- Presente em todos os atos, independentemente de
previsão em lei.

- Característica pela qual os atos administrativos


se impõem como obrigatórios a terceiros, inde-
1
Imperatividade pendentemente da anuência destes, que, assim,
sujeitam-se à imposição estatal.
- Nem todos os atos são dotados de imperatividade.
- ----

~ Prerrogati-:0 de que certos atos administrativ: 1


Atributos
sejam executados imediata e diretamente pe~; j
dos Atos
Autoexecutorie- própria Administração, independentemente de
Administrativos
dade ordem ou autorização judicial.
- Nem todos os atos são dotados de autoexecuto-
riedade.

- O ato administrativo deve corresponder a figuras


Tipicidade definidas previamente pela lei como aptas a pro-
duzir determinados resultados.

./ Corresponde à liberdade limitada de a autoridade administrativa es-


Mérito colher determinado comportamento e praticar o ato administrativo
Administrativo correspondente, referindo-se ao juízo de valor sobre a conveniência
e a oportunidade da prática do ato administrativo.

- O ato é perfeito quando esgota todas as fases


Classificação necessárias à sua produção, completando o ciclo
dos Atos Ato Perfeito necessário à sua formação, tais como assinatura
Administrativos e publicação; é aquele ato que já foi produzido,
já existe.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS

-
- O termo vigência é usado para designar o período
de duração do ato, desde o momento em que
possa a existir no mundo jurídico, até o instante
Ato Vigente
em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato,
ou por haver completado o tempo de duração que
recebeu ao ser editado.
- -- -- ---+--- - -
! - É aquele em conformidade com a lei, ou seja, é
válido o ato que se adequar às exigências do sis-
Ato Válido
tema normativo. Ato praticado de forma contrária
à lei é, portanto, inválido.

- É aquele com aptidão para a produção dos efeitos


que lhe são inerentes, não estando a depender de
Ato Eficaz quaisquer tipos de eventos futuros. Ou seja, ato
eficaz é aquele que não depende de nada para
produzir efeitos típicos ou próprios.
~ - - - - - - -4--- - - - - - - - - - - - - - - - - - -- --1
Ato Exequível - É o ato com efetiva disponibilidade de operação.

- É aquele produzido pela manifestação de um


Classificação Ato Simples
único órgão.
dos Atos
Administrativos
- Configura-se por duas ou mais manifestações de
vontade independentes, de órgãos distintos, que
Ato Complexo
se funde em verdadeiro misto orgânico para a
formação de um único ato.

- Resulta da manifestação de dois ou mais órgãos,


em que a vontade de um é instrumental em relação
Ato Composto à de outro, que edita o ato principal, praticando-
-se, em verdade, dois atos: um principal e outro
acessório.
- - ----+- -----
- Éaquele com efeitos gerais, atingindo todos aqueles
que se situam em idêntica situação jurídica.
Ato normativo - Não pode inovar no ordenamento jurídico, tendo
por fim explicitar o conteúdo e o alcance da lei,
em função da qual foi expedido.

- Aquele que possui efeitos internos, não obrigando,


em regra, os particulares em geral, nem alcançando
Ato Ordinatório
outros servidores não submetidos hierarquicamente
àquele que o expediu.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado J Cyonil Borges · Adriel Sá

- É o ato no qual ocorre uma coincidência da pre-


tensão do particular com relação ao que deseja a
1

Ato Negocial
Administração Pública, havendo interesse recíproco 1
entre as partes, sem, contudo, constituir-se contrato.
- -- - - - - - - - - - - - - -
- Aquele que atesta ou certifica uma situação pre-
Ato Enunciativo existente, sem, contudo, haver manifestação de
vontade estatal.

- Aquele que contém sanções a serem aplicadas a


Ato Punitivo servidores ou a particulares, em decorrência de
infrações legais, regulamentares ou ordinatórias.

- O ato que não cumpriu todo o processo de formação,


Ato Imperfeito ficando a depender, por exemplo, da publicação
no órgão oficial.

Ato Consumado
- É o ato que já esgotou seus efeitos.
ou Exaurido
Classificação 1--

dos Atos
- Reflete um maior ou menor grau de liberdade de
Administrativos Ato
ação. Quando há certa liberdade para o agente, o
Discricionário e
ato é discricionário. Quando a liberdade não existe,
Ato Vinculado
o ato é dito vinculado ou regrado.
-

- O ato individual é aquele que tem por destinatário(s)


Ato Individual sujeito(s) que pode(m) ser determinado{s).
e Ato Geral - O ato geral é aquele que não possui destinatário
perfeitamente identificável.
-
- Refere-se ao ato estatal cercado de todas as prer-
Ato de Império
rogativas públicas.

T - Não é considerado pel~-;outrina majoritária como -


típico ato administrativo, isso porque é praticado
Ato de Gestão
pelo Estado em "posição de igualdade'~ regido
predominantemente por normas de Direito Privado.

Ato de - Ato de simples trapifação processual, sem qualquer


Expediente conteúdo decisório.

- Aquele em que a Administração cria, modifica ou


Ato
extingue um direito ou uma situação do administra-
Constitutivo
Classificação do. Tal tipo de ato faz nascer uma situação jurídica.
dos Atos
Administrativos - Aquele em que a Administração reconhece um direito
Ato
que já existia antes do ato. Afirma-se, portanto, a
Declaratório
preexistência de uma situação jurídica ou fática.
Cap. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
- - - -- - -- - -- -- - - -- - - - - - - - - -- - - -- - - -- - -- -

Ato- Regra
- Aquele que se dirige a indivíduos indeterminados,
traçando "regras': comandos gerais e abstratos,
-
desde que situados numa mesma situação j urídica.

Classificação - Ato pelo qual alguém se vincula a uma situação


dos Atos Ato-Condição jurídica preestabelecida. Assim, o ato-regra cria a
Administrativos situação e o ato-condição se sujeita à alteração dela.

- Aquele que tem destinatário certo. Esses atos


Ato Subjetivo atingem determinado sujeito, uma relação jurídica
concreta e individualizada.

- Um conjunto concatenado e ordenado de atos produzidos visando à


Procedimentos produção de um ato final. Exemplo clássico de procedimento são os
Administrativos processos licitatórios, cujo ato final, a adjudicação, culminará na seleção
da proposta mais vantajosa à Administração.

Extinção - Ocorre pela produção dos efeitos que são pró-


natural prios ao ato.
- - - - - - - - - - I r - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -
Extinção - Ocorre quando, desaparecendo o destinatário sujeito
subjetiva do ato, com ele se extinguem os efeitos do ato.

Extinção - Ocorre quando, desaparecendo o objeto do ato,


objetiva com ele se extinguem os efeitos do ato.

- Ocorre pelo descumprimento de condição funda-


Cassação
mental para que um ato possa ser mantido.

- Dá-se quando uma norma jurídica posterior torna


Caducidade inviável a permanência de situações antes permi-
Extinção ~ --- ________,____ tidas pelo ordenamento.
dos Atos
Administrativos
- Ocorre na edição de ato com efeito contraposto
Contraposição
ao ato anteriormente emitido.
-
- Quando o beneficiário do ato administrativo renuncia à
Renúncia
situação de desfrute que o ato reconhece a seu favor.

- Ato ilegal é retirado.do mundo jurídico, com efeitos


retroativos à prática do ato. Dever da Administração.
Anulação
A competência da anulação do ato é do órgão que
o produziu e do Judiciário (apenas por provocação).

- - ----+---_- A- re-t-ir-ad-a- se ; u: tenta na an-á-lis- e- de conveniência 1


e oportunidade, em que um ato até então legítimo
Revogação já não mais atende ao interesse público, possuindo
efeitos prospectivos. A competência da revogação 1

l_ do ato é do órgão que o produziu.


_j
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

- Também chamada de sanatório, é o ato privativo


da Administração Pública, dirigido à correção de
vícios presentes nos atos administrativos, e, por con-
seguinte, mantendo-os "vivos" no mundo jurídico.
Conceitos
- Para a doutrina majoritária, a convalidação é ato
vinculado; porém, poderá ser discricionária quan-
do se tratar de vício de competência em ato de
Convalidação conteúdo discricionário.
----~
Teoria M onista

Teorias sobre a
- O instituto da conva/idação não deve ser aplicado
Convalidação
no Direito Administrativo. Se o ato está eivado de
vício, não há espaço para sua correção, devendo
ser objeto de anulação.

Teoria Dualista
- Teoria que prevalece. Defende a existência de
Teorias sobre a
dois tipos de nulidades: algumas, muito graves,
Convalidação
correspondentes a atos nulos (vícios insanáveis);
outras, não tão graves assim, que se referem a
atos anuláveis, para os quais não se afasta a
possibilidade de correção dos vícios.

a) Ausê ncia de prejuízo a terceiros;


Pressupostos da
b) Inexistência de dano ao int eresse público; e
Convalidação
c) Presença de defeitos sanáveis .

../ V ício de competência: em regra, é convalidável;


se a competência é exclusiva e o ato for praticado
Convalidação por outra autoridade, o ato é nulo .
../ Vício de finalidade: não é convalidável; o ato
praticado desviado de sua finalidade não pode
ser aproveitado .
../ Vício de forma : é convalidável, desde que não se
trate de forma essencial. Por "forma essencial"
Vícios Sanáveis
entenda-se aquela necessária à validade do ato,
e Insanáveis
isto é, a que seja expressamente estabelecida em
norma .
../ Vício de motivo: não é convalidável. O vício de
motivo ocorre quando a matéria de fato ou de
direito é materialmente inexistente ou inadequada
ao resultado pretendido .
../ Vício de objeto: não é convalidável, apesar de
alguns autores entenderem pela admissibilidade.
1
PODERES DA ADMINISTRAÇAO -

5 .1. PODERES E DEV ERES ADMINISTRATIVOS

Como agrupamento de indivíduos politicamente organizado, o Estado é uma ficção


jurídica, um fruto da criação humana. E, por ser uma mera abstração e ficção, o Estado
não age por si mesmo. O Estado "não tem braços e sequer pernas", e, bem por isso,
precisa da força motora dos agentes públicos.
Por sua vez, aos agentes públicos, dos mais variados níveis de atuação, são conferidas
prerrogativas peculiares, a serem utilizadas para o atingimento dos interesses legítimos da
sociedade. Na ordem administrativa, esse conjunto de prerrogativas de Direito Público
denomina-se Poderes da Administração.
Em regra, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e destinam-se a instru-
mentalizar o administrador público para o atingimento do objetivo finalístico a que se
presta o Estado: a satisfação dos interesses públicos.
Para Dirley da Cunha Junior, os poderes são instrumentos de trabalho com os quais
órgãos e entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres
funcionais. Por isso mesmo, são entendidos como poderes instrumentais1, consentâneos e
proporcionais aos encargos que são conferidos aos agentes públicos.

Constituídos Independentes
(da República) { (Estruturais)

./ Discricionário
./ Vinculado
./ Regulamentar
Administrativos ./ Hierárquico [ los1',mentais
./ Disciplinar
./ De polícia

1 Os Poderes políticos citados no art. 2.º da CF/1988 - Legislativo, Executivo e Judiciário - informam
como o Estado brasileiro é constituído. São estruturais, portanto.
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

Em contrapartida, por tutelarem interesses coletivos, impõe-se aos agentes públicos,


de modo geral, uma série de deveres, que correspondem, em certa medida, a poderes.
Sinteticamente: Enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado
remete-nos à ideia de poderes, o princípio da indisponibilidade vincula-se ao contexto
dos deveres, formando o binômio poder-dever.

EX EMPLO
Entenda melhor essa história de poder-dever: se determinado servidor comete
corrupção passiva ou abandona o cargo (ausência intencional por mais de 30
dias consecutivos), tem a Administração a prerrogativa de apurar a infração e
de aplicar a punição (poder disciplinar). Certo? Será a apuração da infração, de
fato, uma prerrogativa? Pode o administrador escolher entre punir ou não punir
o servidor? Claro que não! O poder disciplinar é nitidamente um dever-poder
de agir.

De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém, no


setor público representa um dever do administrador para com a comunidade que repre-
senta. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles registra-nos que, enquanto para o particular
o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de
atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade.
Assim, se para os particulares o exercício do poder é uma faculdade, para os gestores
públicos é uma obrigação. Por outras palavras, na Administração Pública quem detém po-
der deve exercitá-lo, sob pena de a omissão acarretar a responsabilidade direta do Estado
e regressiva do agente público.

TOME NOTA
Nem toda omissão é fonte de ilegalidade. José dos Santos Carvalho Filho faz
menção à reserva do possível, para sustentar que nem todas as metas gover -
namentais podem ser alcançadas, especialmente pela costumeira escassez de
recursos financeiros. Essas omissões são genéricas e, portanto, não acarretam a
responsabilidade civil do Estado.

.
Ainda que a Administração tenha dificuldade de cumprir com todas as funções que
lhe são outorgadas, o poder-dever de agir não pode ser renunciado, pois não são privilé-
gios, são, sim, prerrogativas funcionais. Não pode o interesse público ficar ao sabor das
vontades pessoais dos agentes públicos. Portanto, o exercício da função pública é verdadeiro
encargo público ("múnus público'"). Por protegerem interesses de todos, os agentes públicos
encarregam-se de variados deveres, por exemplo: o de agir, o de obediência, o de prestar
contas; o de lealdade, o de eficiência, o de fidelidade e o de probidade (conduta ética).
Para Hely Lopes Meirelles, o dever de obediência impõe ao servidor o acatamento
às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da subordinação
Cap. 5 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
a
hierárquica e assenta-se no princípio disciplinar que informa toda organização adminis-
trativa. Por ordens legais entendem-se aquelas provenientes de autoridade competente, em
forma adequada e com objetivos lícitos. Disso se conclui que o dever de obediência não
é irrestrito! O cumprimento de ordem ilegal pode acarretar para o servidor, conforme o
caso, responsabilidade disciplinar, civil e, quiçá, criminal.
Por sua vez, o dever de prestar contas é um encargo imposto a todos os que admi-
nistram as coisas de terceiros. Na Administração Pública, referido dever ganha ainda mais
destaque, pois os agentes públicos são curadores de escassos recursos públicos pertencentes
a toda a coletividade.
A prestação de contas remete-nos à necessidade de transparência dos atos estatais
(administrativos ou de governo/políticos), de visibilidade na aplicação do dinheiro público.
É um dever para todos os agentes, tanto para os que atuam nas mais simples atribuições
públicas como para os agentes que ocupam a alta cúpula da Administração Pública. Sobre
o tema, no parágrafo único do art. 70 da CF/1988, encontramos:

"Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".

Para Hely Lopes Meirelles, o dever de prestar contas é decorrência natural da adminis-
tração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde
ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem,
manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário.
No caso do administrador público, esse dever de gestão se refere aos bens e interesses
da coletividade e assume o caráter de um "múnus público", isto é, de um encargo para com
a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público - agente político
ou simples funcionário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse contexto
é a orientação de nossos Tribunais.
Por conta do dever de lealdade com as instituições, também denominado dever de
fidelidade, exigem-se de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito
às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do
Estado. Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da
Administração, pois, se assim agisse, incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da
mais grave penalidade, que é o desligamento compulsório e de caráter punitivo do serviço
público (demissão).
Entre os deveres, o de eficiência traduz a ideia da boa administração, de que o agente,
além de agir com rapidez, deve buscar a perfeição e deter bom rendimento funcional.
Tal dever foi, inclusive, elevado a princípio constitucional (caput do art. 37 da CF/1988),
sendo detectado, entre outros momentos constitucionais, na:
, avaliação periódica de desempenho dos servidores (inc. III do § 1° do art. 41);
, avaliação positiva de desempenho como condição para a aquisição de estabilidade
(§ 4° do art. 41);
, instituição de Escolas de Governo (§ 2° do art. 39); e
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

7 faculdade de celebração de contratos de gestão, neste caso, para incremento da au-


tonomia financeira, orçamentária e patrimonial dos órgãos e entidades do Estado
(§ 8° do art. 37).
Por fim, o dever de probidade, traduzido no princípio da probidade, tem previsão
expressa no texto constitucional (§ 4. do art. 37). Previu-se, constitucionalmente, que a
0

prática de atos de improbidade pode acarretar, como consequências, a perda da função


pública, a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o dever de
ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.
O dever de probidade exige que os atos dos agentes públicos sejam legítimos, éti-
cos, não sendo suficiente o atendimento da lei formal, mas, sobretudo, a observância da
moralidade administrativa e da finalidade pública.
Por sua importância, o dever de probidade mereceu, ainda, lei própria, a Lei 8.429/1992,
a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilícito, dos que causam prejuízo ao erário,
ou ainda daqueles que ferem princípios da Administração. Tais atos ímprobos podem ser
invalidados pela própria Administração, com base no princípio da autotutela (Súmula
473 do STF), como também pelo Poder Judiciário, se provocado, com fundamento no
princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art. 5. da CF/1988). 0

5.2 . PODERES DISC RICIONÁRIO E V INCULADO

5.2 .1. Poder discricionário

'li lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo.
Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em
várias situações a própria lei lhe oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses
casos, pode o agente avaliar a conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar na
qualidade de administrador dos interesses coletivos" (por José dos Santos Carvalho Filho).

Não é difícil perceber a impossibilidade de a lei prever todas as condutas a serem


adotadas pelos administradores públicos, em face das situações concretas que se apresentam
e que exigem pronta solução. Dessa maneira, a lei faculta ao administrador a liberdade de
adotar uma dentre duas ou mais condutas hábeis, a qual deverá estar alinhada ao melhor
atendimento do interesse público. Resulta-se, assim, o juízo discricionário por parte do
responsável pelo ato.
Fica o registro de que o juízo discricionário de forma alguma pode ser confundido
com "livre-arbítrio", ou, ainda, arbitrariedade. De fato, a Administração Pública, ao contrá-
rio dos particulares de modo geral, só pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza
(princípio da legalidade administrativa - caput do art. 37 da CF/1988). Logo, ainda que
haja margem de opção, a conduta do agente deve estar pautada na lei, não se admitindo
ações que desbordem de seus limites. Não possui o administrador público a ampla e ir-
restrita possibilidade de escolher livremente as ações, uma vez que limitado, sempre, pela
lei. Assim, pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo
de ilegalidade.
Cap. 5 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
a
DISCRICIONARIEDADE ARBITRARIEDADE

Liberdade de ação administrativa, dentro Ação contrária ou excedente à lei.


dos limites estabelecidos pela lei.
>--- - -
Ato legal e válido, quando autorizado Sempre ilegítimo e inválido.
pela lei.

O Judiciário pode se manifestar sobre a Sempre sujeito ao controle jud iciário,


legalidade, mas não acerca do mérito. desde que provocado.

Na visão da maior parte dos estudiosos, a discricionariedade é resumida em um


binômio: conveniência e oportunidade. A primeira parte do binômio indica em que
condições vai se conduzir o agente (o modo de agir deste); a segunda, ao momento em
que a atividade deve ser produzida.

EXEMPLO
O Poder Legislativo do Município "X" autorizou despesas orçamentárias na ordem
de 200 milhões de reais, verba distribuída pelas mais diversas rubricas, como, por
exemplo, saúde, educação, saneamento. O Prefeito, portanto, durante o exercício
financeiro, pode executar livremente o orçamento, ressalvadas as vinculações
constitucionais. Então, em que momento o Prefeito determinará a construção
da creche? Será que o Prefeito precisa construir escolas? Ou lhe é preferível a
pavimentação das vias públicas?
Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o mês de janeiro, fevereiro, mar-
ço... Ele é quem escolhe o momento, a oportunidade. Já no caso das escolas e
pavimentação, há dois objetos possíveis, cabendo ao Prefeito escolher se é mais
conveniente a execução das escolas, da pavimentação, ou dos dois programas
de trabalho, enfim, o que lhe é mais conveniente.

A discricionariedade, então, diz respeito à margem de avaliação por parte do agente


público quanto à conveniência e à oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se,
ainda, ao conteúdo dos atos administrativos, ou seja, dois de seus elementos, o objeto e
o motivo.

• QF-1 - Advogado - ANCINE - Cespe - 2005 - Poder discricionário é o que o


direito concede à administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de
atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade
e conteúdo. 2

2 QF-1 : CERTO. A discricionariedade sempre decorre de ordem legislativa, expressa ou im plícita.


a Man ual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyoni t Borges • Adriel Sá

Os elementos ou requisitos do ato administrativo são cinco: competência, finalidade,


forma, motivo e objeto. Para a doutrina majoritária, os três primeiros são sempre vin-
culados, ou seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão e à forma
de agir. Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos,
motivo e objeto, que constituem, em essência, o mérito administrativo, presente nos atos
discricionários. Apenas para registro, esclareça-se que não são os elementos, em si, que
constituem o m érito, e sim a condução de tais elementos pelos administradores públicos.

IMPORTANTE

 Segundo Hely Lop es Meirelles, são elementos sem pre regrados ou vinculados:
a compet ência, a finalidade e a forma. E essa é a posição majoritária da dou-
trina, e, por isso, a linha seguid a nos concursos púb licos. Entretanto, como em
concursos não existem verdad es ab solutas, há de se ter atenção para a opinião
d e Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, para quem são elementos sempre vinculados:
a competência e a finalidade em sentido estrito.

Classicamente, considera-se que o Poder Judiciário não detém competência para o


exame do mérito de um ato administrativo. Ocorre que a discricionariedade é parcial e
relativa. Não se confunde, portanto, com arbítrio, que seria ampla e irrestrita liberdade.
Então, a doutrina tem apontado tendência de atenuar o contraponto entre legalidade e
mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade dos atos discricionários e
dos limites de opção do agente público, especialmente levando-se em consideração os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

• QF- 2 - AUFC - TCU - Cespe - 2011 - A razoabilidad e fu nciona como limitador do


pod er discricio nário d o administrador3 •

É impraticável a norma vincular e prever todas as condutas a serem adotadas pelo


administrador público. Senão, vejamos:

EXEMPLO
Nos t er mos da Lei 8.772/79 90, a licença capaci tação, poderá ser concedida, a
critér io da Administração, para que um servidor façe curso ligado às atribuições
de seu cargo.
A expressão "a cr itério da A dministração" faz com que esta possa decid ir se
numa circunstância tática qualquer dará ou não a licença pleiteada pelo servi-
dor, ou seja, decidir o conteúdo ou objeto do ato: defere ou não o pedido de
licença? Fica a cr itério da Administração.

3 QF-2: CERTO. Princípios como da razoabilidade e proporcionalid ade servem como barreira ao excesso
de poder.
Cap. 5 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos discri-


cionários, não há uma liberdade sem limites. No caso da concessão da licença capacitação,
-
alguns são claramente identificáveis:
I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado às atribuições do cargo,
com duração de até três meses; e
II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de motivar o ato denegatório,
em razão do princípio da motivação dos atos da Administração Pública4 •
Em suma, a discricionariedade não é liberdade ampla e irrestrita. Ao contrário disso,
a Administração sempre contará com limites no seu agir, de modo explícito ou implícito.
Em verdade, a discricionariedade nunca é pura, é sempre relativa e parcial, afinal, parte
do ato administrativo é sempre vinculada.

APROFU NDAMENTO
Conceitos jurídicos indeterminados
Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da Adminis-
tração quando esta faz interpretação de conceitos jurídicos indeterminados,
os quais podem ser divididos em três categorias: técnicos, empírico s ou de
experiência e de valor.
Os conceitos indeterminados são estabelecidos pelo legislador, porém de for-
ma imprecisa, incerta, fluida. Tais conceitos, então, são dotados de largueza e
ambiguidade, garantindo-se, nesse contexto, ao lado de uma zona de certeza,
uma zona cinzenta ou zona gris - de penumbra, com a existência de conceitos
plurissignificativos, elásticos (leia-se: não exatos e não matemáticos), como os
requisitos de relevância e urgência presentes para a edição de medidas pro-
visórias. Examinemos cada uma das categorias dos conceitos indeterminados.
Os conceitos técnicos, apesar de aparentemente fluidos, não garantem mar-
gem de manobra para os administradores. Por exemplo: o que é um prédio
em ruínas? Caberia a contratação direta ou sem licitação para sua reforma, sob
pena da ocorrência de uma calamidade pública? Percebe-se a existência de
certa imprecisão. Contudo, depois da emissão do laudo técnico pelo setor de
engenharia responsável, restará uma única solução por parte do agente públi-
co, a ser adotada a partir da medida requerida (a demolição do prédio ou sua
recuperação, por exemplo).
Da mesma forma, os conceitos empíricos ou de experiência, como bons ante-
cedentes e força maior, não oferecem flexibilidade ~os gestores públicos. Diante
do caso concreto, haverá uma única solução cabível. Os bons antecedentes,
por exemplo, podem ser comprovados a partir de documentos constantes em
assentamento funcional.
Por fim, os conceitos de valor, como interesse público, moralidade administrativa,
relevância e urgência. Esses conceitos possibilitam certa margem de discriciona-
riedade, distintamente dos técnicos e dos empíricos.

4 Caput do art. 2.º e/e art. 50 da Lei 9.784/1999.


li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

5.2.2. Poder vinculado

Contraposto ao poder discricionário, há o poder vinculado ou regrado, enfrm, aquele


conferido por lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação
é mínima, ou mesmo inexistente. Na definição de Hely Lopes Meirelles, poder regrado
ou vinculado é aquele que o Direito Positivo confere à Administração Pública para a
prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários
à sua formação.

EXEMPLO
A servidora pública do órgão "Y" teve seu primeiro filho. Qual é a margem de
discricionariedade de a Administração indeferir a licença gestante, e indeferir a
licença paternidade do pai, se igualmente servidor público? A resposta é zero!
Inexiste opção!

Agora, um servidor do órgão "W", depois de doze meses de efetivo exercício


(primeiro ano no órgão), requer férias. Então, tem direito a férias? Claro que
sim! Pode o chefe indeferir? Claro que não! No entanto, o chefe pode denegar o
pleito para o mês de julho? Sim, se, por exemplo, houver um número insuficiente
de servidores na repartição! Enfim, o ato é vinculado, mas há mínima margem
de discricionariedade, de oportunidade.

Nos atos vinculados, a doutrina majoritária informa que todos os elementos que os
compõem encontram expressa previsão legal, e o órgão/entidade responsável pela prática
do ato não goza de liberdade para a prática dos atos vinculados, para os quais haveria
uma única saída determinada na lei.
Há bons autores que consideram não existir "poder vinculado estrito senso",
uma vez que, neste caso, a expressão "poder" não se traduz em prerrogativa do Poder
Público, mas sim em mera restrição à atuação administrativa. E, ainda, para a doutrina,
poucas são as situações de vinculação pura, não sendo recomendável a oposição rígida
entre poder vinculado e discricionário, devendo ser considerado o aspecto dominante no
exercício do poder.
São exemplos clássicos de poder vinculado: a licença para construir, a licença-gestante
e a aposentadoria compulsória. Dessa forma, o servidor ptiblico efetivo, ao completar 75
anos de idade, deverá ser aposentado compulsoriamente, não havendo espaço para que a
Administração o mantenha em atividade.
Por fim, à semelhança da vinculação, a discricionariedade não seria propriamente
um poder, mas característica da atuação da Administração Pública no exercício dos seus
reais poderes administrativos. Esse é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
para quem os poderes vinculado e discricionário não existem como poderes autônomos,
sendo, em verdade, atributos de outros poderes ou de competências administrativas, não
se tratando, pois, de prerrogativas do Poder Público.
5.3 . PODER REGULAMENTAR
Cap. 5 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

-
"Regulamentação não é sinônimo de regulação, porque esta última expressão abrange não
apenas a edição de atos normativos, mas a fiscalização de seu cumprimento, a imposição
de sanções e a mediação de conflitos" (por Odete Medauar).

Não há como o legislador prever todas as soluções a serem adotadas, em face das
situações reais enfrentadas pela Administração Pública. Logo, incumbe à Administração
complementar as leis, criando os mecanismos para o efetivo alcance dos objetivos do Es-
tado (ligados ao interesse público, lembre-se!). Essa é a principal característica do poder
regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada à Administração Pública,
mais precisamente ao chefe do Executivo, de editar atos gerais para detalhar, esmiuçar as
leis e, por conseguinte, permitir sua efetiva concretização.

IMPORTANTE

A O mais conhecido dos atos regulamentares são os decretos expedidos pelos


chefes do Executivo. Entretanto, nem todos os decretos possuirão caráter regu-
lamentar. O art. 84 da CF/1988, por exemplo, atribui ao Presidente da República
a competência privativa para decretar a intervenção, estado de sítio e estado
de defesa (incs. IX e X). Nessas situações, está-se diante da função política, de
ato tipicamente de governo, de natureza não regulamentar.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o exercício do poder regulamentar pode en-
sejar abusos por parte da Administração, a qual poderia inovar no ordenamento jurídico
e, portanto, descumprir o basilar princípio da legalidade. De fato, atos regulamentares
não são instrumentos que devam trazer novidades para o Direito, de modo geral. Para o
autor, a norma regulamentar se propõe a:
? Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas relações que
decorrerão com os administrados quando da execução da lei.
? Limitar a discricionariedade administrativa.
? Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante
conceitos vagos.
? Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sip.téticos, mediante discrimi-
nação integral do que neles se contém.
No Brasil, a tripartição de Poderes é flexível, afinal, ao lado da função primordial, o
Poder pode exercer atividades atípicas, como é o exemplo clássico da função administrativa.
Por isso, alguns autores preferem falar em poder normativo, em vez de poder regulamentar,
dado que este representa, na visão destes autores, apenas uma das formas pelas quais se
expressa o poder normativo do Estado.
Nesse contexto, o poder normativo é gênero, no qual se encontra a espécie poder
regulamentar. Essencialmente, o poder regulamentar é o exercido pelos chefes do Execu-
tivo. Com efeito, a CF/1988 dispõe no inc. IV do art. 84 que compete ao Presidente da
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

República privativamente, dentre outras atribuições: ''sancionar, promulgar e fazer publicar


as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução".
Entretanto, esclareça-se que a produção de atos administrativos normativos também
pode ser feita por outras autoridades, órgãos ou entidades. Os ministros de Estado,
por exemplo, podem editar atos normativos, como instruções e portarias (inc. II do art.
87 da CF/1988). E, nesse contexto, há quem denomine tal atividade exercida por outras
autoridades, que não o chefe do Poder Executivo, de poder regulamentar de 2.º grau.

CITAÇÃO DOUTRINÁRIA
"Considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem
graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato
regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos
de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que,
por sua vez, os regulamentem, evidentemente, com maior detalhamento, podem
ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por
diante. Como exemplo de atos de regulamentação de segundo grau, podemos
citar as instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por objetivo
regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execução" (por
José dos Santos Carvalho Filho).

Até aqui, falou-se de Presidência e Ministérios, porém não há motivo de serem ex-
cluídas as entidades administrativas (as pessoas jurídicas integrantes da Administração
Indireta), do desempenho do poder normativo. As agências reguladoras (autarquias em
regime especial), por exemplo, podem editar atos normativos em suas áreas de atuação
(poder normativo regulatório).

Organização de serviços internos


(Câmara dos Deputados)
(Art. 51, IV, da CF)

Resoluções para organização


dos serviços internos
(Senado Federal)
(Art. 52, XII, da CF)

Regimentos
Espécies (Tribunais)
(Art. 96, 1, da CF)

Resoluções
(CNJ)
(Art. 103-8, da CF)

Poder normativo técnico


(Agências reguladoras)

Poder regulamentar
(Privativo do chefe do Executivo)
(Art. 84, IV, da CF)
Cap. 5 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
- - - -- - - - -- - - -- - -- - -- - - -- -- - -- -- - - - - ~=--

Fica a informação de que os atos normativos expedidos pelos chefes dos Executivos
e seus auxiliares (ministros e secretários, conforme o caso), embora abstratos e gerais,
-
não se confundem com as leis. No que consistiria, então, a diferença dos atos normativos
administrativos para as leis?
Tanto as leis quantos os atos administrativos normativos são normas, claro. Todavia, as
leis são normas originárias, responsáveis por criar, em regra, o direito novo, sobretudo
no que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de disposição constitucional
expressa, o inc. II do art. 5.0 da CF/1988, que dispõe: "ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza derivada, isto
é, são atos secundários, uma vez delimitados pelas leis. Como exemplo do que se afirma,
releia o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo Presidente da República
serão expedidos para fiel cumprimento das leis, as quais lhes constituem limite, portanto.
Inclusive, à vista da natureza secundária do poder normativo da Administração, o STF
não admite o controle de constitucionalidade dos decretos regulamentares. Vejamos:

JULGAMENTO
"É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão
relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola
o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não
no da constitucionalidade" (ADI 2387/DF).

Apesar da diretriz constitucional, de forma indevida, o decreto regulamentar poderá


extrapolar o conteúdo da lei. Nesse caso, teremos a incidência do controle de legalidade
a cargo do Poder Judiciário (provocado) e, eventualmente, o controle político exercido,
na esfera federal, exclusivamente a cargo do Congresso Nacional, ao qual caberá sustar os
efeitos do decreto do Executivo que exorbite os limites do poder regulamentar.

TOME NOTA
Não confundir "sustar" com "revogar" ou "anular". A anulação e revogação são
formas de desfazimento dos atos administrativos, ou seja, há a retirada do mun-
do Jurídico; na sustação, o ato não é cancelado, retira-se apenas a sua eficácia
para de produzir efeitos. E fique atento para o fato de,que o poder de sustação
conferido ao Congresso Nacional se restringe aos aios do Poder Executivo, não
alcançando os atos do Legislativo ou Judiciário.

Em relação à natureza secundária dos decretos executivos, destacamos os ensinamentos


de José dos Santos Carvalho Filho:

"É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) - diversas das obri-
gações primárias (ou originárias) contidas na lei - nas quais também se encontra imposição
de certa conduta dirigida ao administrado".
- Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges · Adriel Sá

Perceba que os decretos regulamentares devem sempre se adequar aos limites legais,
evitando-se, inclusive, a sustação por ato do Congresso Nacional (no caso, na esfera fede-
ral). No entanto, essa limitação normativa não significa dizer que os decretos não possam
fixar obrigações derivadas distintas das previstas na lei. Vejamos os seguintes exemplos:
1° - A lei "X" estabelece penalidade pecuniária de até R$ 10.000,00, aplicada àqueles
que estacionarem em local público proibido. O decreto regulamentador "Y" dispõe
que a multa será de R$ 2.000,00, para a permanência indevida por até 2 horas;
de R$ 4.000,00, se a não observância foi de até 4 horas, e assim em diante. Na
hipótese, o decreto não criou qualquer sanção, e nem poderia, apenas se pro-
moveu uma gradação da penalidade, enfim, uma obrigação de natureza derivada.
2° - A lei "/( instituiu restrição periódica de trânsito de veículos automotores, popu-
larmente conhecida como rodízio. O decreto executivo "B" dispôs, por exemplo,
que os veículos de placas final 5 e 6 não podem circular até 10 horas da manhã
e entre 17 e 20 horas da noite (horários de "rush"). No caso, o decreto só fez
criar uma obrigação subsidiária, contendo-se aos limites da lei.

5 .3.1. Decretos autônomos

Até aqui vimos que os decretos executivos ou regulamentares não podem inovar, são
simples atos normativos esclarecedores das leis (atos secundários, portanto). Ocorre que
há polêmica e discutível exceção constitucional que autoriza ato do chefe do Executivo
Federal a inovar na ordem jurídica: os decretos autônomos ou independentes.
Os decretos autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurídica pela Emenda
Constitucional 32/2001. A partir da promulgação dessa, compete ao Presidente da Repú-
blica dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;5
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

A despeito do que estabelece o item "â: a criação e extinção de Ministérios e órgãos


da Administração Pública continua a depender de lei (art. 88 da CF/1988, princípio da
reserva legal). São duas situações distintas então: tratando-se de organização ou funciona-
mento da administração federal (item "â'), a competência é do Presidente da República, por
meio de decreto autônomo; já a criação ou extinção de Ministérios é matéria reservada à lei.
Distintamente dos decretos executivos (inc. IV do art. 84 da CF/1988), as matérias dos
decretos autônomos podem ser delegadas, porém a um núm~ro restrito de autoridades. O
parágrafo único do art. 84 da CF/1988 admite a delegação do exercício da competência
ao Advogado-Geral da União, a Ministros de Estado e ao Procurador-Geral da República.
Fica o registro de que tais autoridades não editarão decretos, afinal são atos privativos do
chefe do Executivo (não se delega a expedição de decretos!). O que se permite é disponham

5 Vide o exemplo do Decreto 6.029/2007, o qual instituiu o Sistema de Gestão da Ética do Poder
Executivo Federal.
Cap. 5 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
a
sobre as matérias ali previstas, assim, não há impedimento jurídico de que se verifique,
no caso concreto, a figura de portarias autônomas editadas por Ministros de Estado.
Um detalhe pouco percebido, e ainda não tão explorado pelas ilustres bancas exa-
minadoras, é de que nem sempre os decretos autônomos são atos normativos, enfim,
dotados de generalidade e abstração, à semelhança de todos os decretos regulamentares
ou executivos. É que os decretos que se destinam a extinguir cargos ou funções, quando
vagos, são atos administrativos concretos ou individuais.
Outra informação de interesse é a de que os decretos autônomos federais podem
ser objeto de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, por serem atos normativos primários. Idêntico raciocínio não é válido
para os decretos regulamentares ou executivos, porque, no Brasil, não se admite a figura
da inconstitucionalidade reflexa ou indireta de atos normativos secundários em contraste
com a CF/1988.
Por fim, embora a previsão constitucional destine-se ao Presidente da República,
esclareça-se que os demais entes políticos poderão expedir decretos autônomos, observando-
-se o princípio da simetria, desde que promovam a alteração em suas Constituições e Leis
Orgânicas, conforme o caso.

• Q F-3 - Promotor - MP/MT - Cespe - 2011 - Para alguns estudiosos, a Emenda


Constitucional n.º 32/2001 deu ao Presidente da República o poder de baixa r os
chamados decretos autônomos, dentro de certos limites. Independentemente dessa
discussão, é certo que o chefe do Poder Executivo, ao baixar decretos para dis-
por acerca da organização e do funcionamento da administração federal, continua
submetido ao princípio da legalidade e não pode, por exemplo, criar nem extinguir
órgãos públicos. 6

5.3.2. Regulamentos juríd icos e regulamentos adm inistrat ivos

Na doutrina, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sintetiza a distinção entre regulamentos


jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização.
Os regulamentos jurídicos fixam diretrizes sobre relações de supremacia geral, quer
dizer, que ligam todos os particulares ao Estado (p. ex., o uso do poder de polícia),
voltando-se para fora da Administração Pública. Já os regulamentos administrativos ou
de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações
entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente
de um título jurídico especial (p. ex., a concessão de serviço público e a convocação para
o serviço militar) .
Quanto à discricionariedade, nos casos de regulamentos jurídicos, em que o poder
regulamentar é menor, há menos discricionariedade. A lógica é bem simples. Os parti-
culares só podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer o que está na lei, e, bem por
isso, o regulamento tem pequena margem de discricionariedade. Por sua vez, nos casos de
regulamentos administrativos ou de organização, a discricionariedade administrativa no

6 QF-3 : CERTO. Não pode o chefe do Executivo, por decreto autônomo, criar ou extinguir órgãos,
matéria submetida à reserva legal (art. 88 da CF/1988).
li Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado I Cyonil Borges • Adriel Sá

estabelecimento de normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial,


presa a um título jurídico emitido pela própria Administração, podendo, por isso, ser
baixados com maior liberdade. Perceba que, em todo caso, em menor ou maior medida,
o ato administrativo normativo será sempre discricionário.

REGULAMENTOS

........................_................................. ..
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'.............~~~·i·~.'.~~~~~.~~~............i
·······-------------·························-
--
®
·-. Supremacia especial )
............................. ···············-··
. -.
-..::::·· Efeitos internos )
·-............................................. --· ~::_ .........~~~'.~-~ - .~~~-~~~-~..........··
Maior / Menor ··
discricionariedade discricionariedade
................................................-·

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Exemplo ,............:, ( ... Exe1)'1plo...)

Horário de