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ORLANDO GOMES

Professor Emérito na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.


Professor Honorário na Faculdade de Direito da Universidade Católica de Salvador.
Professor Catedrático na Universidade Federal da Bahia.
Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra.

Direitos Reais

213 Edição
Revista e atualizada

Luiz Edson Fachin


Professor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Paraná.

Rio de Janeiro
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1a edição - 1958
21a edição - 2012

■ CIP - Brasil. Catalogação na fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Gomes, Orlando, 1909-1988


Direitos Reais / Orlando Gomes. - 21a ed. rev. e atual. / por Luiz Edson Fachin. - Rio de Janeiro:
Forense, 2012.

Inclui Bibliografia
ISBN 978-85-309-4259-5

1. Direitos reais. I. Título.

CDD - 347.2
CDU - 347.12
ÍNDICE ANALÍTICO DAS MATÉRIAS

Obras do Autor................................................................................................................................ XXVII


Prefácios da I ae 6aEdições.......................................................................................................... XXXI
Nota do Atualizadorpara a 21aEdição....................................................................................... XXXIII
Nota Prévia do Atualizador.......................................................................................................... XXXV
Palavras do Coordenador da Equipe de Atualizadores............................................................. XXXVII

Introdução - Das Raízes ao Direito Civil Brasileiro Contemporâneo.................................... 1

Capítulo 1

DIREITOS REAIS

1. Importância do Direito das Coisas. O poder do homem sobre as coisas. Organização da


propriedade................................................................................................................................ 7

2. Distinção entre direitos reais e pessoais. Valor da distinção. Critérios distintivos. Teoria
realista. Teoria personalista. O direito real como poder sobre a coisa. O direito real como
relação entre pessoas. ObjeçÕes à teoria personalista. Teoria eclética. Distinção baseada no
modo de exercício do direito. Características dos direitos reais......................................... 9

3. Classificação dos direitos reais. Jus in reprópria ejura in re aliena. Subdivisão dos direitos
reais na coisa alheia: direitos principais e acessórios; direitos de gozo e de garantia; direitos
sobre a substância e direitos sobre o valor. Direitos reais mobiliários e imobiliários. Direitos
reais limitados: subjetivamente pessoais e subjetivamente reais. Ônus reais.................... 17

4. Características dos direitos reais. O direito de sequela: conceito: O direito de preferência;


em que consiste; aplicação....................................................................................................... 20

5. Domínio do Direito das Coisas. Objeto: coisas corpóreas e incorpóreas. Os direitos. As pro­
duções do espírito. Quase-propriedade. Delimitação legal dos direitos reais:numerus clau-
sus.Justificação do princípio. Novo direito real fora do Código Civil: a concessão de uso.
Características............................................................................................................................ 21

6. Constituição dos direitos reais. A relação causal. Conexão do efeito à causa. Vinculação
do modo ao título de aquisição. O princípio de abstração da causa; negócio jurídico
abstrato........................................................................................................................................ 24

7. Obrigações mistas. Direitos reais in faciendo. Obrigações in rem ob ou propter rem. Ca­
sos. Natureza: teorias: da pessoalidade; da realidade; da natureza sui g en eris................. 24

8. Formação dos direitos reais limitados. A teoria do desmembramento da propriedade. A


teoria da limitação ao direito de propriedade......................................................................... 26
VI Direitos Reais • Orlando Gomes

Capítulo 2

IDEIAS GERAIS SOBRE A POSSE


9. Conceito de posse. A posse no direito moderno; conceituação controversa. Esclarecimentos
preliminares. Detentores e possuidores.......................................................................................... 29

10. A teoria de Savigny. Influência do seu pensamento. Elementos da posse; corpus e animus.
Posse natural e civil. A posse derivada. O animus domini e a opinio domini........................... 31
11. A teoria de Ihering. Distinção entre posse e propriedade; poder de fato e poder de direito.
Jus possidendi. Utilização econômica da coisa: imediata e mediata. Crítica à concepção
subjetiva. Reconhecimento da posse.............................................................................................. 33

12. Consequências práticas da doutrina objetiva. Extensão da posse. Posse de direitos.


Desnecessidade da enumeração dos modos de aquisição e p erd a.............................................. 35
13. A doutrina objetiva nas legislações. O Código alemão. Os Códigos suíço, mexicano e
peruano. Código brasileiro............................................................................................................... 36
14. Estudo comparativo das duas teorias. Pontos fundamentais em que se distinguem: deter­
minações dos elementos constitutivos da posse; natureza da posse, fundamento da proteção
possessória. Valor da oposição. Vantagens da teoria objetiva.................................................... 38
15. Natureza da posse. A posse é um fato. Opinião de Savigny. A posse é um direito. Opinião
de Ihering. Direito real ou pessoal.................................................................................................. 39
16. Localização. A posse localizada no Direito das Coisas. Sua regulamentação antes ou
depois da propriedade. Orientação didática................................................................................... 40

17. Objeto da posse. As coisas e os direitos. Posse das coisas acessórias. Posse das coisas co­
letivas. Posse das águas correntes. Posse de direitos reais. Posse de direitos pessoais. Posse
de direitos extrapatrimoniais............................................................................................................ 41
18. Posse dos direitos pessoais. A posse dos direitos pessoais nas doutrinas de Savigny. Sentido
do vocábulo propriedade. Direitos pessoais suscetíveis de posse. Extensão dos interditos pos-
sessórios à defesa dos direitos pessoais. O mandado de segurança. Significado da locução
direitos pessoais................................................................................................................................ 43

19.Servidores da posse. Detentores que não são possuidores; pessoas dependentes. Distinção
entre os servidores da posse e outros detentores. O vínculo de subordinação. Pessoas que
são servidores da posse.................................................................................................................... 45
20. Composse. Posse pro indiviso. Composse e posse desdobrada. Direitos do compossuidor.
Pessoas que são compossuidoras. Extinção da composse........................................................... 46

Capítulo 3

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
21. Espécies de posse. Classificação. Influência dos elementos objetivos e subjetivos. Posse
justa e posse injusta. Posse de boa-fé e posse de m á-fé............................................................. 47
22. Posse justa. Definição. Vícios objetivos: vi, ciam, aut precário. Posse injusta, posse violen­
ta, posse clandestina, posse precária. Requisitos da posse justa: posse pública e contínua... 48
23. Posse injusta. Posse violenta: definição. Posse clandestina: definição. Posse precária: defi­
nição................................................................................................................................................... 49
índice Analítico das Matérias

24. Posse de boa-fé e de má-fé. Posse de boa-fé: conceito. Concepção negativa da boa-fé.
Posse de boa-fé real e presumida. Posse de boa-fé e posse justa. Importância da distinção
entre a posse de boa-fé e a posse de m á-fé................................................................................... 49
25. Conceito de boa-fé. Sentido negativo. Erro de direito. O estado de dúvida e a boa-fé. Exclu­
são pela culpa do possuidor............................................................................................................ 51
26. Transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé. Determinação do momento. Deter­
minação circunstanciada. Critérios da propositura da ação, da citação inicial e da contes­
tação da lide. Prevalecência do último critério............................................................................ 51

Capítulo 4

DESDOBRAMENTO DA POSSE

27. A bipartição da posse. Clima conceituai. Como se desdobra a relação possessória. Crítica à
teoria da bipartição. A posse indireta............................................................................................. 55
28. Posses paralelas. Composse e posses paralelas. Coexistência de posses. O desdobramento:
posse direta e posse indireta........................................................................................................... 56
29. Posse direta e posse indireta. Conceito. A quem compete a posse direta. Posse subordinada
e posse autônoma. Possuidores diretos. O possuidor indireto. Nuda possessio. Possuidores
diretos e servidores da posse............................................................................................................ 56
30. Defesa da posse direta. Defesa por iniciativa própria. Defesa contra o possuidor indireto... 57
31. Pressupostos da posse indireta. Posse direta de outrem; relação jurídica de que derive o
desdobramento. Natureza da relação. A constituição de um direito real limitado. Direito
pessoal. Posse direta de garantia, de gozo de administração..................................................... 58
32. Determinação da posse indireta. Regras. Constituição sobre relação possessória já desdo­
brada.................................................................................................................................................. 58

Capítulo 5

MODOS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE

33. Justificativa de enumeração. Crítica ao art. 493 do Código Civil. Razoes que justificam a
enumeração; a necessidade de terminação do exato momento em que a posse se in icia 61
34. Modos originários de aquisição. A apreensão. O exercício do direito..................................... 62
35. Modo derivado: tradição. Modalidades da tradição: efetiva ou material; simbólica ou física;
consensual. Aficta traditio. Formas da tradição consensual: traditio brevi manu; constitutum
possessorium. Variação do animus na tradição consensual. O constituto possessório 63
36. Quem pode adquirir aposse. Aquisição pela própria pessoa. Aquisição por meio de represen­
tante. Aquisição por terceiro sem procuração. Capacidade do adquirente. Animusprocuratoris
e animus possidentis. Ratificação................................................................................................... 65
37. Acessão de posse. Conjunção de posses. Formas: sucessão e união; distinção. Sucessão a
título universal e a título singular. Sucessão imperativa e união facultativa. Vantagens da
soma de posses.................................................................................................................................. 65
38. Atos que não induzem posse. Atos de permissão e atos de tolerância. Atos violentos e clan­
destinos .............................................................................................................................................. 67
VIII Direitos Reais • Orlando Gomes

39. Modos de perda da posse. Superfluidade da discriminação. Abandono. Tradição. Perda da


coisa. Destruição. Posse de outrem. Coisa posta fora do comércio.Constituto possessório... 67

40. Perda do corpus e do animus. Abandono. Distinção entre abandono e perda. Tradição; a
intenção do tradens.......................................................................................................................... 69

41. Perda exclusiva do corpus. A perda da coisa. Destruição; inutilização total. Causa do desa­
parecimento. Coisas que são postas fora do comércio; impossibilidade jurídica.................... 69

42. Perda exclusiva do animus. O constituto possessório. Conversão do animus domini em


animus nomine alieno...................................................................................................................... 70

43. Perda da posse de direitos e da posse adquirida p o r outrem. Impossibilidade de exercício.


Não uso. Posse adquirida por outrem: impossibilidade de exercer o poder de disposição
física; cessação do animus procuratoris........................................................................................ 71

Capítulo 6

EFEITOS DA POSSE

44. Pluralidade e unidade. Dissensão doutrinária. Teoria da pluralidade de efeitos. Divergên­


cias quanto à delimitação. Interditos e usucapião. Teoria de unidade. Efeito único: a presun­
ção de propriedade............................................................................................................................ 73

45. Efeitos principais. O direito aos interditos. Direito à percepção de frutos. Direito à inde­
nização das benfeitorias úteis e necessárias. Direito de retenção. Jus tollendi. Direito de
usucapir. Direito à indenização de prejuízos................................................................................. 74

46. O direito aos interditos. A quem assiste. Interdito de manutenção. Interdito de reintegração.
Interdito proibitório. Imissão de posse. Natureza das normas que regulam a proteção posses-
sória..................................................................................................................................................... 74

47. Direito àpercepção dos frutos. O possuidor de boa-fé. Conceito e classificação dos frutos. Fru­
tos pendentes, percipiendos e percebidos. Condições para a aquisição dos frutos. A boa-fé do
possuidor. Produtos: dever de restituição. Despesasde produção e custeio. Regras gerais.... 75

48. Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias. A quem assiste. Posse de boa-fé
e benfeitorias úteis e necessárias. Posse de má-fé e benfeitorias necessárias. Distribuição
dos direitos do possuidor relativamente às benfeitorias. Despesas. Controvérsia sobre a in­
denização das benfeitorias úteis...................................................................................................... 79

49. Benfeitorias e acessões. Distinção. Regras próprias a que estão sujeitas as acessões. Planta­
ções e construções. Acessões feitas de boa-fé e de má-fé............................................................ 81

50. Benfeitorias voluptuárias. O direito de levantar as benfeitorias voluptuárias. Condições


para o seu exercício. O possuidor de m á-fé................................................................................... 82

51. Direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. A quem assiste. Natu­
reza jurídica do ju s retentionis. A retentia propter impensas. Como se exerce o direito de
retenção. O possuidor de má-fé e o ju s retentionis. Quando não se admitem embargos de
retenção.............................................................................................................................................. 83

52. Direito a usucapir. A posse como elemento básico da usucapião. Importância desse efeito
da posse.............................................................................................................................................. 84
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Capítulo 7

FUNDAMENTO E EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA

53. Teorias explicativas. Teorias absolutas e relativas. Teorias absolutas: da vontade e da posse
como categoria econômica independente. Teorias relativas: da interdição da violência, do
respeito à personalidade humana e da defesa complementar da propriedade.......................... 85

54. Teorias absolutas. A teoria da vontade. A teoria da posse como categoria econômica inde­
pendente ............................................................................................................................................ 86

55. Teorias relativas. A teoria da interdição da violência. Savigny. Crítica de Ihering. A teoria do
respeito à personalidade humana: Bruns; objeções. A teoria da defesa complementar da proprie­
dade: Ihering. O objetivo de facilitar a defesa da propriedade. A pretensão do possuidor. A contra­
dição fundamental da teoria de Ihering. Possessório e petitório. A explicaçãode Tartufari 86

56. A proteção possessória no Direito Romano. O direito aos interditos. Categorias de interdi­
tos. Interdicta retinendae possessionis. Interdicta recuperandae possessionis. Subdivisão
dos primeiros: utipossidetis e utrubi. Subdivisão dos segundos: unde vi, de clandestina, de
precário e utribu. Proteção da quase-posse. Interditos adpiscendae possessionis.................. 88

57. Contribuição do Direito germânico e do Direito consuetudinário francês. A contribuição


do Direito germânico; possessorium plenário. Direito francês. O processo sumário; a com­
plainte. Processo sumaríssimo; o mandatum de manutenendo.................................................. 89
58. Contribuição do Direito Canônico. O remedium spolii. Conversão e extensão do remédio 90

59. Síntese de evolução. A construção romana. Importância da contribuição do Direito germâ­


nico, do Direito consuetudinário francês e do Direito canônico................................................. 91

Capítulo 8

A PROTEÇÃO DA POSSE NO DIREITO POSITIVO

60. Localização da proteção possessória. O direito aos interditos como efeito da posse. Incor­
poração ao direito substantivo; crítica. Razões que justificam a incorporação........................ 93

6 1 .0 sistema defensivo da posse. A autodefesa; desforço in continenti. Os interditos. Ações


possessórias: imissão de posse, manutenção de posse, reintegração de posse - interdito proi-
bitório; nunciação de obra nova; ação de dano infecto; embargos de terceiro senhor e pos­
suidor. Pretensões possessórias....................................................................................................... 94

62. Imissão de posse. Natureza possessória; razões que a justificam. Fim da ação....................... 95

63. Manutenção de posse. Turbação da posse. Objetivo específico. Quando cabe. Conceito de
turbação. Atos de turbação: positivos e negativos....................................................................... 95

64. Reintegração de posse. Esbulho. Fim específico do interdito. Quando cabe. Contra quem
pode ser dirigida a pretensão do possuidor.................................................................................... 97

65. Exceptio dominii. Efeito da alegação de domínio nas ações possessórias. A exceptio dominii,
descabimento. O petitório. A exceptio dominii no Direito pátrio. Explicação de Clóvis Bevilá­
qua. Orientação da Jurisprudência................................................................................................. 97
66. Interdito proibitório. Caráter preventivo. Finalidade. Pretensão. Desnecessidade do animus
turbandi............................................................................................................................................. 99
Direitos Reais • Orlando Gomes

67. Nunciação de obra nova. A quem compete. Finalidade. Natureza da pretensão. Requisitos;
obra nova. Ação demolitória............................................................................................................ 100
68. Ação de dano infecto. Natureza. Ação cominatória. Finalidade acautelatória......................... 101
69. Embargos de terceiro. Noção. Processo acessório. Natureza. Consequências........................ 101

Capítulo 9

PROPRIEDADE

70. Conceito. Critérios para a conceituação; sintético, analítico e descritivo. Caracteres: direi­
to complexo, absoluto e perpétuo. Direito exclusivo; o ju s prohibendi. A elasticidade do
direito de propriedade...................................................................................................................... 103

71. Sujeitos. Capacidade de direito e capacidade de fato. O título de aquisição. Legitimação.


Domínio público e domínio privado.............................................................................................. 105

72. Objeto. Bens corpóreos. Extensão aos bens incorpóreos. Propriedade literária, artística e
científica. Propriedade industrial. A quase-propriedade. Propriedade de direitos. Coisa de­
terminada; princípio da individualização. O princípio da acessoriedade.................................. 106

73. Conteúdo. Extensão do direito: aspectos extrínseco e intrínseco. Propriedade mobiliária


e imobiliária. Extensão vertical - espaço aéreo e subsolo. Aspecto intrínseco. Conteúdo
positivo. Limitações.......................................................................................................................... 107

74. Modalidades. Propriedade plena e restrita. Propriedade perpétua e resolúvel. Irrevogabili-


dade da propriedade.......................................................................................................................... 108

75. Síntese da evolução histórica. Sistema jurídico romano. A propriedade medieval. A proprie­
dade no regime capitalista. Tendência para a socialização.......................................................... 110
76. Propriedade urbana e rural. Estatuto da Terra. Propriedade familiar. Módulo rural. Certifi­
cado de cadastro. Legislação........................................................................................................... 111
77. Função social da propriedade. Fonte da concepção. Determinantes ideológicas. Função
social e limitações. Recepção no direito positivo......................................................................... 119

Capítulo 10

EXTENSÃO

78. O problema. Aspectos. A extensão ao espaço aéreo e ao subsolo. Extensão às partes inte­
grantes................................................................................................................................................ 127

78-A. Extensão vertical. Natureza; a tripartição do domínio; extensão vertical do poder do


proprietário. Limites; o princípio dos glosadores. Orientação moderna. Critérios para a de­
terminação dos limites; do interesse e da utilidade do exercício. Direito de exclusão 128

79. Espaço aéreo. Regime jurídico. Direito sobre um volume. O espaço aéreo como res nullius.
O poder do Estado............................................................................................................................. 130

80. Subsolo. Distinção entre a propriedade do solo e do subsolo. O subsolo como res nullius.
Domínio do Estado; minas. Propriedade do dono do solo; lim ite.............................................. 131

81. Extensão às partes integrantes. Noção de parte integrante. Partes integrantes essenciais; a
quem pertencem. O princípio da acessoriedade; alcance. Universalidade do domínio 132
índice Analítico das Matérias

Capítulo 11

LIMITAÇÕES

82.Princípio geral. Limitações decorrentes da lei, dos princípios do direito, da vontade do


proprietário. Prevalência do interesse público. O abuso de direito............................................. 135
83.Classificação. Critérios. Classificação pela fonte: limitações legais, jurídicas e voluntárias.
Critério da extensão. Critério do fundamento. Limitações objetivas e subjetivas.................... 137
84. Limitações legais. Fundamento das limitações. O interesse público, social ou coletivo. Ne­
cessidade social de coexistência pacífica de proprietários. Limitações de Direito Adminis­
trativo. Limitações de Direito Civil. Unilateralidade e bilateralidade....................................... 137
85.Limitações de Direito Administrativo. Desapropriação. Requisição. Interesses que justifi­
cam as limitações; segurança pública, saúde pública, prosperidade pública, economia po­
pular, cultura, higiene, funcionamento dos serviços públicos, urbanismo, defesa nacional.
Desapropriação; conceito; utilidade pública................................................................................. 138
86.Limitações jurídicas. O princípio da normalidade do exercício dos direitos; aplicação. O
abuso de direito................................................................................................................................. 142

87.Limitações voluntárias. Constituição de direitos reais. Limitações ao direito de dispor.


Limitações feitas no testamento e nos contratos de compra e venda e doação. Prosperidade
fiduciária............................................................................................................................................ 144
88. Cláusula de inalienabilidade. Definição. Condições para valer. Móvel legítimo. Inalienabi-
lidade temporária ou vitalícia. Sub-rogação. Consequências da inalienabilidade.................... 146
89.Limitações de direito positivo. Desapropriação. Tabelamento. Defesa nacional. Patrimônio
artístico............................................................................................................................................... 148

Capítulo 12

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

90. Sistemas de aquisição do domínio. Sistemas: romano, francês e alemão. Sistema romano:
título e modo de aquisição; a tradição. Sistema francês; suficiência do título; transmissão
solu consensu. Sistema alemão; convenção translativa; o princípio da abstração da causa.... 151
9\.M odo de adquirir. Negócio causal. Distinção entre título e modo. Conceito de modo de
aquisição............................................................................................................................................ 153
92. Como se opera a aquisição. Aquisição mediante ato do adquirente e por fato jurídico stricto
sensu.................................................................................................................................................... 153
93. Classificação dos modos de adquirir. Critérios. Distinção dos bens, causa da aquisição e
individualização do objeto. Critério baseado na divisão dos bens: modos comuns aos móveis
e imóveis, peculiares aos móveis e peculiares aos imóveis. Classificação baseada na causa
de aquisição: modos originários e derivados. Classificação baseada na individualização do
objeto: modos de aquisição a título singular e a título universal................................................ 153

94. Aquisição da propriedade mobiliária e imobiliária. Distinção: importância prática. Trans­


crição e tradição. Escritura pública e particular. Usucapião....................................................... 155
95. Modos originários e derivados. Distinção, importância prática. Critérios distintivos. Efeitos
da aquisição por modo originário, ou derivado............................................................................ 155
Direitos Reais • Orlando Gomes

96. Modos de adquirir a titulo singular e a título universal. Quando se dá a aquisição a título
particular. Aquisição por título universal; sucessão hereditária. Importância da distinção 156

Capítulo 13

DA AQUISIÇÃO PELA TRANSCRIÇÃO


97. Espécies. Discriminação. Modo peculiar - a transcrição. Modos comuns; a acessão, a usu­
capião, a sucessão hereditária....................................................................................................... 157
98. A transcrição. Instituição do registro público. Inscrição. Transcrição do título translativo.
O instrumento do negócio causal. Títulos que podem ser transcritos; enumeração. Trans­
crição e tradição.............................................................................................................................. 158
99. Sistemas de transcrição. O sistema alemão. A presunção que o registro gera. O cadastro.
Convenção jurídico-real; dissolução do negócio causal. Princípios fundamentais do sistema;
enumeração e exposição sucinta. Sistema em que o registro gera apenas uma presunção juris
tantum. Vinculação ao negócio causal. Sistema adotado pelo Direito pátrio......................... 159
100. Princípios gerais do registro imobiliário. Direito imobiliário formal e direito imobiliário
material; condições extrínsecas e intrínsecas............................................................................ 161
101 .Aspecto material da transcrição. Princípios. A obrigatoriedade. A fé pública. Possibilidade
de retificação. Determinação do objeto sobre o qual recai a transcrição - especificações.
Necessidade da transcrição do título. Valor do registro. Alterações do registro.................... 162
102.Aspecto form al da transcrição. Como se procede ao registro. Livros: o protocolo, o livro
de transcrição, indicador real e indicador pessoal. Processo do registro. Requisitos. Requi­
sitos para a transcrição.................................................................................................................. 163
103. Retificação e anulação do registro. Inexatidão nos fatos e na situação jurídica do imóvel.
Retificação. Registro nulo, ou anulável. Anulação. Cancelamento......................................... 164
104. Sucessão hereditária. Transmissão mortis causa. Exigência da transcrição. Registro do
formal de partilha, interesse de sua transcrição, a cadeia sucessória...................................... 164

Capítulo 14

DA AQUISIÇÃO PELAACESSÄO

105. Conceito de acessão. Acepções do vocábulo acessão. Aumento da coisa no valor e no volu­
me. Aumento devido a forças internas; produção. Aumento devido a forças externas; união.
Acessão discreta e acessão contínua. Acessão restrita; o princípio accessorium cedit principali.. 167

106. Modalidades da acessão. Acessão de imóvel a imóvel, de móvel a imóvel; de móvel a


móvel. Aluvião. Avulsão. Formação de ilha. Plantações e construções. Acessão natural e
artificial............................................................................................................................................ 167

107.Fundamento da acessão. O princípio de que o acessório segue o principal. Fundamento da


acessão contínua; considerações de índole racional e prática.................................................. 168

108. Natureza jurídica da acessão. Teorias: modo de aquisição da propriedade; faculdade ine­
rente ao domínio; natureza dupla; modificação da propriedade. A acessão, modo de adquirir
o domínio......................................................................................................................................... 169

109. Formação de ilhas. Ilhas que se formam entre a linha que divide o álveo em duas partes
iguais e uma das margens. Soluções. Desdobramento de um novo braço do rio ................... 170
índice Analítico das Matérias

110. Aluvião. Conceito. Espécies: aluvião própria e imprópria. Em que se distingue da avulsão.
Propriedade da aluvião. Terreno aluvial formado em frente de várias propriedades 171

111. Avulsão. Conceito. Quando se verifica a acessão. Direito de opção. Junção e superposição.
O direito de reclamar; decadência. Aderência n atu ral............................................................. 172

112. Álveo abandonado. Álveo abandonado e aluvião imprópria. Abandono de álveo por força
natural. Divisão do álveo abandonado. Retomo das águas..................................................... 173

113. Construções e plantações. Acessão artificial: semeadura, plantação e edificação. A quem


pertence as construções e plantações. Partes integrantes. Plantação ou construção em terreno
próprio com sementes ou material alheio. Plantação ou construção em terreno alheio com
sementes ou material próprio. Plantação ou construção em terreno alheio com sementes ou
material alheio. Soluções. Boa-fé e má-fé. Erro no limite do terreno.................................... 174

Capítulo 15

DA AQUISIÇÃO PELA USUCAPIÃO

114. Caracterização. Atese da prescrição aquisitiva; rejeição. A tese da autonomia da usucapião.


Distinção entre prescrição e usucapião...................................................................................... 179
115. Conceito. Posse continuada; lapso de tempo. Modo de aquisição da propriedade. A tese da
usucapião - meio de prova. Modo originário de aquisição. Modo com um .......................... 180
116. Fundamento. Correntes: subjetiva e objetiva. Teoria subjetiva: presunção de renúncia.
Teoria objetiva: considerações de utilidade social. Prêmio ao trabalho na usucapião espe­
cial................................................................................................................................................... 181
117. Requisitos. Requisitos pessoais, reais e formais. Requisitos pessoais; a qualidade para ad­
quirir. Requisitos reais; coisas suscetíveis de aquisição pela usucapião - direitos reais. Re­
quisitos formais: posse e lapso de tempo. Requisitos especiais: justo título e boa-fé; posse;
requisitos; acessio possessionis................................................................................................... 181
118. Espécies. Usucapião extraordinária e ordinária. Diferenças. Usucapião especial............... 184
119. Usucapião extraordinária. Caracterização. Lapso de tempo. Presunção de boa-fé e justo
título. Sentença declaratória; função.......................................................................................... 185
120. Usucapião ordinária. Requisitos especiais .ojusto título e a boa-fé. Sentido dalocução“justo
título” . Condições para o título ser justo. Distinção da boa-fé. Boa-fé; momento da aprecia­
ção .................................................................................................................................................. 186
121. Efeitos. Aquisição e confirmação da propriedade. Aquisição ex tunc. Consequências da
retroatividade. Renúncia à usucapião......................................................................................... 189

Capítulo 16

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE DOS BENS MÓVEIS


122. Modos. Ocupação. Especificação. Comissão. Confusão. Adjunção. Tradição. Modos co­
muns, a usucapião e a sucessão hereditária. Importância da tradição. A invenção; achada ou
tesouro............................................................................................................................................ 191
123. Ocupação. Conceito. Requisitos. Formas: ocupação propriamente dita; invenção; achada.
Bens ocupáveis. Caça. Pesca. Coisas perdidas; invenção; obrigação do inventor. Achádego.
O tesouro; conceito. A quem pertence o tesouro achado........................................................ 191
XIV Direitos Reais • Orlando Gomes

124. Especificação. Quando se dá. Natureza jurídica; acessão. Requisitos. Solução dos casos de
especificação. Indenização........................................................................................................... 195

125. Comisíâo, confusão e adjunção. Conceito. Natureza. Configuração. Solução dos casos. O
condomínio forçado e o condomínio optativo.......................................................................... 196

126. Tradição. Importância. Requisitos. Quando transfere a propriedade; a vontade bilateral.


Cessão do direito à restituição. Formas de tradição: real, jurídica e virtual......................... 197

Capítulo 17

PERDA DA PROPRIEDADE
127. Modos. Fato relativo à pessoa; fato relativo ao objeto; fato relativo ao direito. Morte do
titular. Perecimento da coisa. Acessão. Abandono. Renúncia. Alienação. Desapropriação.
Arrematação. Adjudicação.......................................................................................................... 199
128. Extinção do objeto. Perecimento da coisa; destruição, perda irreparável e extravio defini­
tivo. Extinção pela acessão de outro. Especificação................................................................ 200
129. Modos voluntários de perda da propriedade. Abandono; conceito; a derelicção. Renúncia;
conceito. Em que se distingue a renúncia do abandono. Alienação; conceito...................... 201
130. Modos involuntários de perda da propriedade. A desapropriação. Arrematação e adju­
dicação. Implemento da condição na propriedade resolúvel. A exceptio rei venditae et
traditae........................................................................................................................................... 201

Capítulo 18

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA


131. Conceito. Razão de ser das limitações. Que são prédios vizinhos. Os conflitos de vizinhan­
ça - caracterização; requisitos configurativos........................................................................... 203
132. Natureza jurídica. Teorias: das servidões legais e das limitações ao direito de propriedade.
Rejeição da primeira; crítica à teoria da servidão. Distinção entre os direitos de vizi­
nhança e as servidões. Obrigações in rem scriptae. Natureza pessoal de alguns direitos de
vizinhança. Natureza real. Direito m isto.................................................................................... 204
133. Compreensão. Uso nocivo da propriedade. Árvores limítrofes. Águas. Limites entre pré­
dios. Direito de construir. Direitos de tapagem. Passagem forçada. Regra geral; sua particu­
larização. Direitos especiais. Obrigações específicas.............................................................. 205
134. Classificação. Direitos gratuitos e onerosos. Critério distintivo. Indenização: necessária
ou eventual. Enumeração dos direitos onerosos....................................................................... 206
135. Fundamento jurídico da responsabilidade do vizinho. Definição da responsabilidade. Teo­
rias. Rejeição da teoria que pressupõe a culpa. Responsabilidade objetiva; descabimento.
Limite ao exercício do direito; normalidade e moderação no u so ......................................... 207
136. A causa dos conflitos de vizinhança. A immissio; conceito. Imissões corpóreas e incorpó­
reas; crítica. Influxo ou interferência imediata e mediata. Crítica à noção de interferência. O
conceito de Bonfante. Configuração do conflito de vizinhança; o elemento subjetivo 208
137. Critérios reguladores das relações de vizinhança. A proibição dos atos de emulação. O uso
normal da coisa própria. O uso necessário. O critério proposto por Ihering. Uso normal;
receptividade média. O critério proposto por Bonfante; uso necessário; esfera interna e
externa do direito de propriedade................................................................................................ 209
índice Analítico das Matérias

138. Uso nocivo da propriedade. Mau uso; consequências. Dano e incômodo. A normalidade
do uso. Atos abusivos e atos excessivos. Enumeração exemplificativa. Ação preventiva e
defensiva do vizinho. Meios: a ação cominatória e a cautio damni infecti........................... 210
139. Árvores limítrofes. Árvore com tronco na linha divisória. Frutos caídos no terreno de vizi­
nho. Raízes e ramos que ultrapassam a extrema do prédio. Soluções................................... 213
140. Limites entre prédios. Principais direitos dos proprietários confinantes. Demarcação. Uso
em comum de obra divisória. Ação demarcatória. Condomínio forçado.............................. 213
141. Direito de construir. Limitações em razão da vizinhança. Abertura de janelas. Beiral.
Construção em prédio rústico. Construção de chaminés, fomos ou fogões. Permissões.
O direito de madeirar. O direito de assentar a parede divisória até meia espessura no
terreno contíguo. Utilização de parede-meia. Penetração no terreno vizinho. Abertura de
janelas; visão direta e visão oblíqua........................................................................................... 215
142. Passagem forçada. O direito à passagem forçada e à servidão de trânsito. Requisitos para
o nascimento do direito; encravamento de prédio; inexistência de qualquer saída. Direito
oneroso; a indenização................................................................................................................ 220
143. Águas. Natureza. Principais direitos. Direitos do dono do prédio superior. Direitos do
dono do prédio inferior. Escoamento. Captação. Utilização. Aproveitamento. Canalização.
Comunhão de águas. Direitos onerosos e gratuitos................................................................ 221
144. Tapumes divisórios. O direito de tapagem. Obrigações dos proprietários de terrenos confi­
nantes. Despesas de construções. Obrigação de cercar. Indenização. Tapumes comuns e tapu­
mes especiais................................................................................................................................. 223

Capítulo 19

DO CONDOMÍNIO GERAL

145. Indivisão. A propriedade com sujeito plural. Concorrência de direitos iguais. O estado de
indivisão; causas........................................................................................................................... 225

146. Comunhão. Forma particular: condomínio. Fontes da comunhão. Espécies: comunhão vo­
luntária e comunhão legal. Subdivisão da comunhão legal: comunhão forçada e comunhão
incidente; quando se verificam.................................................................................................... 226

147. Natureza jurídica. Teorias: individualista e coletivista. A divisão ideal da coisa; partes
abstratas. Propriedade coletiva; sujeito único. A comunhão como limitação ao direito de
propriedade.................................................................................................................................... 227
148. Regime. Noção de parte ideal. Direitos sobre a cota-parte e sobre a coisa comum. Espera de
autonomia de cada condômino; direitos que exercer exproprio jure. Obrigações em relação
à coisa comum............................................................................................................................... 228
149. Divisão. Coisas divisíveis e indivisíveis. O direito de exigir a divisão. Venda para repartição
do preço. Como se processa a divisão da coisa. Direito de preferência dos condôm inos... 231
150. Administração do condomínio. Uso comum. Administração. Direito da maioria; como se
calcula a maioria. Escolha do administrador. Poderes e responsabilidade........................... 231
151. Locação da coisa comum. Direito de preferência dos condôminos....................................... 232

152. Extinção. Modos: alienação da coisa e partilha. Alienação voluntária e forçada. Partilha, a
ação de divisão. Efeito da partilha. Temporariedade do condom ínio.................................... 232
XVI Direitos Reais • Orlando Gomes

153. Condomínio forçado. Regime especial a que se subordina. Condomínio de paredes, cercas,
valas e muros divisórios. Compáscuo. Condomínio nos edifícios de apartamentos 233

Capítulo 20

DO CONDOMÍNIO ESPECIAL EM EDIFÍCIOS


154. Caracterização. Combinação das regras da propriedade individual com as do condomínio.
Justaposição de propriedades distintas e condomínio de partes do imóvel. Terminologia;
condomínio relativo; condomínio sui generis; condomínio de edifícios com apartamentos
autônomos; propriedade horizontal, condomínio em edificações. O apartamento; concei­
to. Partes com uns.......................................................................................................................... 235
155. Natureza jurídica. Principais teorias: direito de superfície; servidão; sociedade; comu­
nhão. A propriedade horizontal, genus novum .......................................................................... 239
156. Constituição. Formas: a destinação do proprietário do edifício; a incorporação. Em que
consiste a incorporação. Promessa de venda dos apartamentos. A figura do incorporador.
Constituição pela formação de uma sociedade......................................................................... 243
157. Direitos sobre o apartamento. O direito de usar. O direito de dispor.................................... 244
158. Direitos dos condôminos. Utilização das partes comuns. Extensão. Subordinação ao direito
igual dos outros condôminos....................................................................................................... 245
159. Obrigações. Obrigações positivas e negativas, comuns e próprias.Enum eração................. 245
160. Convenção de condomínio. Função do regulamento. Elaboração; a quem cabe. Natureza.
Conteúdo. Normas concernentes à administração e aos serviços.......................................... 247

161. Administração. O síndico. O cargo e a função. O porteiro. Atribuições e deveres do síndi­


co..................................................................................................................................................... 247
162. Assembleia-geral dos condôminos. Órgão deliberativo. Constituição. Como delibera. Atri­
buições............................................................................................................................................ 248

163. Regime legal. A Lei n. 4.591. Conteúdo. Regime legal. Lei n ° 4.591. Lei n. 4.864. Con­
teúdo. Observação crítica............................................................................................................. 249

Capítulo 21

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL
164. Propriedade temporária. O princípio da irrevogabilidade do domínio; exceções. Proprie­
dade resolúvel e propriedade ad tempus. Distinção entre as duas espécies. Produção de efei­
tos diversos.................................................................................................................................... 251
165. Propriedade resolúvel. Conceito. Traço característico. Necessidade de sua acentuação.... 253
166. Natureza jurídica. Teorias. A propriedade resolúvel como especial modalidade do domí­
nio. Caso de aplicação das regras relativas à condição e à dissolução dos contratos. Impor­
tância da questão. Singularização da propriedade resolúvel................................................... 253
167. Efeitos. Retroatividade parcial da resolução. Condição resolutiva e termo. Bifurcação dos
efeitos, entre os interessados e entre os proprietários e terceiros. Direitos do proprietário atual.
O proprietário diferido. Transmissão a terceiro do direito do proprietário resolúvel 254
168. Casos. O fideicomisso. A retrovenda. A venda a contento. A aliança fiduciária em garan­
tia..................................................................................................................................................... 256
índice Analítico das Matérias XVII

Capítulo 22

DA PROPRIEDADE APARENTE
169. A aparência em Direito. Importância atribuída pela ordem jurídica à aparência. Situação
de fato. Aplicação da teoria da aparência à propriedade. A propriedade aparente............... 259
170. Fundamento. O princípio da boa-fé. A regra error communis fa cit ju s. Erro comum inven­
cível................................................................................................................................................ 260
171. A propriedade aparente. Validade dos atos praticados pelo proprietário aparente. Aliena­
ção a non domino. A regra nemo plus ju s transferre. Conciliação de princípios opostos.... 260
172. Efeitos. Objeto sobre o qual recai a propriedade aparente. Os imóveis e a presunção de pro­
priedade. Aquisição a título gratuito e a título oneroso. Efeitos: 1°) relações entre o proprie­
tário aparente e o verdadeiro; 2o) relações entre o proprietário verdadeiro e o terceiro adqui­
rente................................................................................................................................................ 261
173. Casos. O herdeiro aparente. Transcrição indevida do título de aquisição da propriedade.
Caso de simulação........................................................................................................................ 263
Capítulo 23

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETÁRIO


174. Generalidades. Proprietário que comete ato ilícito. Obrigação de indenizar. Responsabilidade
civil do proprietário;extracontratual.Fundamento; teoria objetiva da responsabilidade 265
175. Responsabilidade do proprietário. Propriedade de coisas animadas e inanimadas. Hipóte­
ses. Fato do homem e fatoda coisa.Fato imediato.................................................................. 267
176. Imputabilidade. Responsabilidade por fato de animal e de coisa inanimada. Imputabilida­
de; todo aquele que tem sobre a coisa um poder de direção. Existência de uma responsabili­
dade dominial................................................................................................................................ 267
177. Responsabilidade dos donos de animais. A obrigação de guarda. Causa de exoneração
da responsabilidade. Responsabilidade presumida do proprietário. Responsabilidade do
guardião.......................................................................................................................................... 268
178. Responsabilidade pelo fa to da coisa. Coisas perigosas. Tendências para a fixação da res­
ponsabilidade. Técnica própria. Como se configura a responsabilidade pelo fato da coisa.
Medida da responsabilidade. Presunção de culpa. Responsabilidade objetiva..................... 269

179. Casos de responsabilidade pelo fa to da coisa. Coisas animadas e inanimadas. Coisas peri­
gosas. Responsabilidade dos proprietários de veículos. Responsabilidade pelo fato e coisas
que não são perigosas. Casa em ruína. A actio de effusis et ejectio...................................... 270

Capítulo 24

TUTELA DA PROPRIEDADE

180. O sistema de tutela. Medidas de direito penal, administrativo e civil. Meios de proteção: ge­
rais e especiais. A autodefesa. Pretensões. A pretensão reivindicatória e a pretensão defen­
siva. Meios indiretos.................................................................................................................... 273

181. A ação de reivindicação. Fundamento. Cabimento; conflito entre a posse e a propriedade.


Legitimação ativa. Prova de propriedade; a cadeia sucessória. Legitimação passiva. Defesa
do réu. O direito de retenção. Imprescritibilidade da ação reivindicatória........................... 274
Direitos Reais • Orlando Gomes

182. A pretensão defensiva. Actio negatoria. Finalidades. Função defensiva e preventiva. Atos
turbativos......................................................................................................................................... 276
183. Ação declaratória. Fim. Declaratória positiva e negativa. Em que se distingue da ação
reivindicatória. Efeito da sentença............................................................................................... 277
184. Ações de indenização. Classificação: indenização por ato ilícito, por ato lícito e direto; por
fato jurídico puro. Indenização como sanção e como compensação...................................... 277

185. Outras ações. Retificação do registro. Ação de divisão. Ações derivadas; ações possessó-
rias, ação de despejo...................................................................................................................... 278
Capítulo 25

ENFITEUSE

186. Generalidades. Conceito. Denominações. O senhorio e o enfiteuta ou foreiro. Características


da enfiteuse. Direito real na coisa alheia, imobiliário, perpétuo. A obrigação de pagar o foro.... 279
187. Origem e evolução. A enfiteuse no Direito Romano; proedia emphiteutica; ager vecti-
galis. N a Idade Média - domínio eminente e útil. Abolição da enfiteuse. Restauração.
Direito pátrio.................................................................................................................................. 280
188. Vantagens e desvantagens. Função econômico-social. Desvirtuamento. A enfiteuse como
fonte de renda. A faculdade de resgate. Modicidade e invariabilidade do foro. O laudêmio.
Aspecto técnico da enfiteuse........................................................................................................ 281
189. Natureza. A teoria que considera a enfiteuse modalidade do domínio; rejeição. A enfiteuse
como direito real na coisa alheia.................................................................................................. 283
190. Distinções necessárias. Enfiteuse e usufruto. Enfiteuse e arrendamento. A perpetuidade da
enfiteuse........................................................................................................................................... 284

191. Objeto. Limitação quanto ao objeto; terras incultas, terrenos que se destinam à edificação.
Terrenos de m arinha...................................................................................................................... 285
192. Modos de constituição. Títulos constitutivos - testamento, contrato, sentença judicial. O
contrato enfitêutico. Transcrição, sucessão hereditária e usucapião. Aforamento dos terrenos
de marinha....................................................................................................................................... 286
193. Conteúdo. Direitos e obrigações do foreiro. O direito de resgate. Obrigação de pagar o
foro. O laudêmio. Direitos dominiais do senhorio..................................................................... 287
194. Direito de resgate. Em que consiste. Quando e como pode ser exercido. Natureza 288
195. Foro. Requisitos - anual, certo e invariável. Pagamento em dinheiro. Modicidade. Co­
brança. O comisso. Natureza da obrigação do foreiro.............................................................. 289

196. Laudêmio. Direito de opção do senhorio. Cessão do direito de enfiteuse. Laudêmio; em


que consiste. Taxa........................................................................................................................... 289
197. Modos de extinção. Deterioração do imóvel; desvalorização. Confusão. Caducidade. Co­
misso. Resgate................................................................................................................................ 290
198. Subenfiteuse. Conceito. Relações que cria. Disciplina legal.................................................... 291
199. Coenfiteuse. Conceito. Eleição do cabecel................................................................................ 292
200. Divisão da enfiteuse. Indivisibilidade da enfiteuse; exceções à regra. Partição do terreno
em glebas; consentimento do senhorio. Constituição de enfiteuses distintas......................... 292
índice Analítico das Matérias

201. Ações relativas à enfiteuse. Ações do senhorio contra terceiros - a reivindicatória, a con-
fessória e a negatória. Ações contra o enfiteuta; cobrança do foro e do laudêmio. Ações do
foreiro contra terceiros................................................................................................................. 292
202. Terrenos de marinha. Aforamento. Concessão. O foro e o laudêmio.................................... 293
203. Enfiteuse e superfície. O direito de superfície. Conceito. Direito de construir..................... 293

Capítulo 26

SERVIDÕES

204. Generalidades. Conceito de servidão. Elementos constitutivos. O encargo; natureza real.


Características: direito real, imobiliário e acessório. Fundamento da servidão.................... 295

205. Distinções necessárias. Servidão e usufruto. Servidão e direitos de vizinhança. Servidão e


atos de tolerância. Servidão e simples faculdades................................................................... 296

206. Classificação. Classificação sob o ponto de vista da causa; servidões legais, naturais e vo­
luntárias; sob o ponto de vista do objeto: urbanas e rústicas; sob o ponto de vista do modo
de exercício: positivas e negativas, contínuas e descontínuas; aparentes e não aparentes.
Servidões em matéria de águas: aqueduto; escoamento. Trânsito......................................... 297
207. Modos de constituição. Ato voluntário e usucapião. Ato voluntário unilateral: o testamento
e a destinação do pai de família. Constituição por contrato. Título e modo de constituição.
Usucapião..................................................................................................................................... 301
208. Conteúdo. Direito de aproveitamento positivo. Limitações negativas. Modificações aos di­
reitos de vizinhança. Servidões clássicas: oneris ferendi; tigni immittendi; stilicidii; altius
non tollendi.................................................................................................................................... 303
209. Exercício. Como deve ser exercida. Interpretação restritiva. Efeitos. Direitos e obrigações
do proprietário do prédio dominante e do prédio serviente.................................................... 304
210. Extinção. Modos comuns e peculiares. Modos peculiares: confusão e não uso. Usucapio
libertatis. Necessidade do cancelamento................................................................................... 305
211. Ações. Ação confessória. Ação negatória. Remédios possessórios........................................ 306

Capítulo 27

USUFRUTO
212. Generalidades. Conceito de usufruto. Direito de compreensão geral. A definição de Wolff.
Ordens de direitos - do usufrutuário e do nu-proprietário. Características do usufruto - direito
real limitado, direito temporário. Função econômica do usufruto....................................... 309
213. Distinções necessárias. Usufruto e locação. Usufruto e comodato. Usufruto e enfiteuse.
Usufruto e constituição de renda. Usufruto e anticrese............................................................ 311
214. Usufruto efideicomisso. Afinidades. Análise estrutural dos dois institutos. Critérios distin­
tivos: a simultaneidade e a sucessividade de direitos. Dificuldade de identificação. Inexis­
tência de regra interpretativa inflexível...................................................................................... 312
215. Objeto. Coisa móvel. Patrimônio. Direito. Quase-usufruto.................................................... 314
216. Usufruto de direitos. Determinação de seu objeto; controvérsias. Direitos suscetíveis de
usufruto; direitos reais e direitos de crédito. Necessidade de ser transmissível o direito. Ca­
sos de usufruto de direitos: um patrimônio, créditos, valores. Usufruto de uma empresa... 315
Direitos Reais • Orlando Gomes

217. Classificação. Quanto ao modo de constituição: legal e voluntário. Quanto ao objeto:


próprio e impróprio ou quase-usufruto. Quanto à extensão: universal, a título universal e a
título singular. Quanto à duração: temporário e vitalício......................................................... 316
218. Modos de constituição. Determinação da lei, vontade do homem, prescrição. Usufruto le­
gal. Usufruto constituído por ato jurídico; ato unilateral ou bilateral; inter vivos ou mortis
causa. O testamento e o contrato. Alienação e retenção......................................................... 317
219. Conteúdo. Efeitos. Direitos e obrigações do usufrutuário. Pretensões. Obrigações: anterio­
res, simultâneas e posteriores. Direitos e obrigações do nu-proprietário.............................. 319
220. Modificações. Na relação jurídica, no sujeito e no objeto. Extinção por culpa do usufrutuá­
rio. Direito de acrescer. Sub-rogação......................................................................................... 321
221. Extinção. Modos que afetam o sujeito, morte do usufrutuário e renúncia. Modos que atin­
gem o objeto - destruição da coisa e desapropriação. Modos que dizem respeito à relação
jurídica. Consolidação, termo ou condição, cessação da causa de que se origina, pres­
crição.............................................................................................................................................. 322

Capítulo 28

USO E HABITAÇÃO
222. Generalidades. Direito real de uso; conceito. Direitos que correspondem ao usuário. O
direito real de habitação, conceito. Caráter personalíssimo do uso e da habitação 325
223. Objeto. Uso - coisas móveis e imóveis. Quase-uso. Objeto do direito real de habitação... 327
224. Modos de constituição. Constituição exclusivamente voluntária. Testamento e contrato.
Transcrição. Aplicação das regras concernentes ao usufruto.................................................. 328
225. Conteúdo. Direitos do usuário. O direito de administrar a coisa. Obrigações do usuário... 328
226. Modos de extinção. Extinção pelos mesmos modos que extinguem o usufruto; a exceção
do não u s o ..................................................................................................................................... 329

Capítulo 29

COMPROMISSO DE VENDA

227. Promessa de venda e contrato preliminar. Noção de pré-contrato. Obrigação de contratar.


Contrato definitivo....................................................................................................................... 331

228. Compromisso de venda. Motivos determinantes de sua criação legal. Origem e causa.
Distinção do pré-contrato. R egim e............................................................................................ 331

229. Compromisso de venda e contrato preliminar. Distinção. Direito privativo do compro-


missário. Adjudicação compulsória. Obrigação de fazer e de d a r......................................... 334

230. Tutela processual do direito do compromissário. A lei dos loteamentos. O Código de


Processo de 1939. O art. 1.218 do Código de Processo de 1939. O art. 1.218 do Código
de Processo de 1973. A Lei n. 6.014. A adjudicação compulsória e as regras da execução
das obrigações de fazer do Novo Código................................................................................... 335

231. Natureza jurídica. O suposto direito real. Jus in re própria. Direito de garantia. Limi­
tação do poder de disposição. O equívoco do legislador. Anotação preventiva; efeitos 337

232. A figura legal. Traços. A irretratabilidade 339


índice Analítico das Matérias

233. Capacidade das partes. A outorga uxória................................................................................. 340


234. Forma. Liberdade. Escrita particular......................................................................................... 341
235. Execução. A ação. Aquisição da propriedade........................................................................... 341
236. Regime legal. Os diversos diplomas legais............................................................................... 343
237. Medidas de proteção. Modos. A resolução............................................................................... 345
(RA) 238. Patrimônio de afetação (RA)........................................................................................... 346

Capítulo 30

DIREITOS REAIS DE GARANTIA


239. Teoria geral. Compreensão. Princípios comuns. Existência de uma teoria dos direitos
reais de garantia............................................................................................................................. 349

240. Conceito. Direito real de garantia; definição, função. Atributos: sequela e preferência. A
garantia real................................................................................................................................... 349

241. Natureza. A tese que nega realidade aos direitos de garantia. Natureza real do penhor,
da anticrese e da hipoteca. Em que consiste a realidade. Teorias. Obrigação real e débito
real. Os direitos de garantia como direitos processuais: C am elutti....................................... 350
242. Distinção entre os direitos reais de garantia e os direitos reais de gozo. Distinção em
função do conteúdo. Distinção baseada na função. Direitos principais e direitos acessórios.
Tensão e poder............................................................................................................................... 352
243. Distinção entre os direitos reais de garantia e os privilégios. Os privilegia exigendi.
Preferência decorrente da causa ou qualidade do direito......................................................... 353

244. Configuração dos direitos reais de garantia. Traços próprios do penhor, da anticrese e
da hipoteca. Distinção quanto ao objeto, à posse do bem gravado e quanto à forma do
exercício do direito....................................................................................................................... 353

245. Princípios gerais. Quanto ao sujeito: capacidade de alienar; quanto ao objeto: coisas
alienáveis; quanto à função: sujeição da coisa por vínculo real; quanto à extensão da ga­
rantia: indivisibilidade; quanto ao valor do título constitutivo: especificações necessárias;
quanto à forma de exercício do direito: o poder de execução; quanto ao vencimento ante­
cipado da dívida: exercício ante tempus do direito.................................................................. 355
246. Direitos de garantia substantivos. A dívida imobiliária do Direito alemão. A cédula.
A renda imobiliária. Originalidade desses institutos............................................................... 357
247. Alienação fiduciária em garantia. Conceito. Disciplina legal. Caracterização. Distinção.
N atureza......................................................................................................................................... 357

Capítulo 31

PENHOR

248. Generalidades. Conceito de penhor. Tradição da coisa. Natureza acessória do penhor.


Constituição por força de lei e de contrato. Indivisibilidade do penhor. Acessoriedade 363
249. Sujeitos. Credor pignoratício. Devedor pignoratício; quem pode ser.Sequela..................... 365

250. Objeto. Coisas móveis. Imóveis por acessão. Direitos. Títulos de crédito; caução 365
XXII Direitos Reais • Orlando Gomes

251. Forma. Instrumento particular e escritura pública. Cláusulas obrigatórias. Transcrição


no Registro de Títulos e Documentos. Inscrição no Registro Imobiliário............................ 366

252. Conteúdo. Direitos e obrigações. Pretensões: de caráter pessoal, erga omnes, de caráter
processual. Direito à posse da coisa. Obrigação de custódia. Consequências da qualidade
de depositário do credor pignoratício. Excussão do penhor; proibição do pacto comissório.
Direitos e obrigações do devedor................................................................................................ 366

253. Modos de constituição. Contrato. Determinação da lei. Natureza do contrato; requisitos.


Penhor legal e direito de retenção. Credores pignoratícios por determinação da lei. Como
se constitui o penhor legal............................................................................................................ 367

254. Espécies. Penhor comum e penhor especial. Modalidades de penhor especial: penhor ru­
ral, penhor de títulos de créditos, penhor industrial, penhor de sal e penhor de direitos.
O penhor comum........................................................................................................................... 368

255. Penhor rural. Penhor agrícola e penhor pecuário. Caracterização. Objeto. Forma. Prazo.
A cédula rural pignoratícia.......................................................................................................... 369

256. Penhor industrial. Compreensão. Caracterização. Como se constitui. O penhor de


m áquinas....................................................................................................................................... 370
257. Penhor mercantil. Em que distingue do penhor civil. Aplicações. Regime legal................. 371

258. Penhor de direitos e caução de títulos de crédito. Direitos sobre direitos. O penhor de
direitos. Penhor de direitos de crédito. A caução dos títulos de crédito. Distinção. Caução
de títulos de crédito. Títulos da dívida pública e títulos de crédito particular. Apólices
nominativas e ao portador. Títulos: nominativos, à ordem. Obrigações do credor. Parti­
cularidades..................................................................................................................................... 371

259. Extinção do penhor. Extinção direta; falta de objeto, renúncia, excussão.......................... 374

Capítulo 32

ANTICRESE

260. Generalidades. Autonomia da anticrese. Raridade de sua aplicação. Conceito. Em que se


distingue do penhor e da hipoteca. Desvantagem da anticrese............................................... 375

261. Natureza. Direito real ou pessoal? A tese da realidade. Por que é direito real? A tese da
pessoalidade. Posição do Direito pátrio..................................................................................... 377

262. Sujeitos. O credor anticrético; a que faz jus. O devedor. Cumulação da anticrese com a
hipoteca.......................................................................................................................................... 377

263. Objeto. Bens imóveis. Coisas frugíferas. Fruição direta ou indireta.................................... 378
264. Forma. Escritura púbica. Cláusulas obrigatórias. Transcrição no Registro Imobiliário 378

265. Conteúdo. Direitos e obrigações. Direitos do credor anticrético: posse, fruição do bem;
outros direitos. O direito de retenção. Obrigações do credor anticrético; guarda do bem e
prestação de contas. Responsabilidade. Direitos do devedor anticrético. Observações 378

266. Modo de constituição. Títulus adquirendi: o contrato. Escritura pública etranscrição 379
267. M odos de extinção. Pagamento da dívida. Perecim ento do bem. D esapropriação do
im ó v e l............................................................................................................................................ 380
índice Analítico das Matérias XXIII

Capítulo 33

HIPOTECA

268. Generalidades. Conceito de hipoteca. Credor hipotecário e devedor hipotecante. Carac­


teres; direito acessório e indivisível. A hipoteca abstrata. Conceito de indivisibilidade. A
hipoteca - direito imobiliário. Traço distintivo da hipoteca.................................................. 381
269. Princípios. O princípio da especialização. O princípio da publicidade. Fim de sua adoção.
Em que consiste a especialização. A inscrição da hipoteca no Registro Imobiliário. Priorida­
de. Oponibilidade.......................................................................................................................... 382
270. Sujeitos. O devedor hipotecante. Capacidade. Menores e outros incapazes. Hipoteca de
ascendente e descendente. Domínio superveniente................................................................. 383
271. Objeto. Bens imóveis. Direitos imobiliários. Sobre que recai a hipoteca. Domínio eminente
e domínio útil. Navios e aeronaves. Vias férreas, minas, pedreiras. Hipoteca de construções
iniciadas. Hipoteca de coisa comum e de parte indivisa. Extensão da hipoteca de bens 384
272. Forma. Hipoteca convencional; a escrita pública. Inscrição no Registro Imobiliário; onde
deve ser feita e como se processa................................................................................................ 385
273. Espécies. Hipoteca convencional, legal ou judicial. Conceito das três espécies. Hipoteca
comum e hipotecas especiais...................................................................................................... 386
274. Hipoteca convencional. Requisitos para a sua constituição. Requisitos intrínsecos: qua­
lidade de proprietário e capacidade de alienar. Requisito extrínseco; a escritura pública.
Hipoteca feita pelo foreiro.......................................................................................................... 386
275. Hipoteca legal. Instituição em razão da qualidade do credor. Princípios a que se subordina.
A quem é concedida. Especialização......................................................................................... 387
276. Hipoteca judiciária. Direito de sequela do credor exequente. Crítica à hipoteca judiciária.
Por que se justifica a sua supressão? Necessidade da especialização. Ahipoteca judiciária no
novo Código de Processo C ivil................................................................................................... 388
277. Hipotecas especiais. Hipoteca marítima ou naval; disciplina legal; hipoteca aérea; regula­
mentação. Hipoteca das vias férreas; particularidade.............................................................. 388
278. Modos de constituição. Contrato e ato jurisdicional. Título da hipoteca convencional. Ca­
racteres do contrato. Inscrição no Registro Imobiliário. Hipoteca judicial; a sentença; ins­
crição .............................................................................................................................................. 389
279. Prazo. Cláusula obrigatória. Tempo determinado. Duração máxima; perempção dahipoteca.
Prorrogação; averbação................................................................................................................ 390
280. Sub-hipotecas. Hipotecas sucessivas do mesmo imóvel. Hipoteca de imóvel hipotecado.
Preferência condicionada à prioridade. Direito de remissão; sub-rogaçâo........................... 391
281. Efeitos. A execução judicial. Vencimento antecipado. Sub-rogação real. Obrigações do
devedor hipotecante. O direito de execução; executivo hipotecário...................................... 392
282. Direito de remissão. Conceito. A quem compete. O adquirente do imóvel hipotecado. Lici­
tação. Remissão judiciária. Exercício do direito pelo devedor, seu cônjuge, ascendente ou
descendente................................................................................................................................... 393
283. Extinção. Extinção por via de consequência, e direta. Extinção da obrigação principal.
Extinção por via principal: destruição do bem, renúncia do credor, remissão, prescrição,
consolidação, resolução do domínio, arrematação ou adjudicação; perempção legal 394
Direitos Reais • Orlando Gomes

284. Execução extrajudicial de hipoteca. O Decreto-Lei n. 70. Como se procede. Constitucio-


nalidade da perm issão.................................................................................................................. 396
285. Cédula hipotecária. Que é? Requisito. E ndosso...................................................................... 397

Capítulo 34

OS DIREITOS REAIS NA LEGISLAÇÃO COMPARADA


286. Inspiração do Código Civil brasileiro. Influência dos Códigos alemão, francês e portu­
guês. Sistematização de princípios feita com clareza e concisão. Correntes de pensamento
que foram fundidas. Disposição da matéria. A posse; influência da doutrina de Von
Ihering. Organização da propriedade; sistema de publicidade; direitos de vizinhança. Ren­
das constituídas sobre imóveis. Direitos reais de garantia. A ficção da imobilização de bens
móveis. Servidões. A enfiteuse.................................................................................................... 399
287. Diretrizes da disciplina dos direitos reais. O princípio do numerus clausus. Inexistência de
direitos reais inominados. Codificações que seguiram esse princípio. O princípio do nume­
rus apertus. Aquisição e transferência da propriedade; sistemas romano, francês e alemão.
Garantias reais; natureza, diversidade de orientação............................................................... 402
288. Singularidades dos principais sistemas jurídicos. Diferenciações; a técnica. Direito fran­
cês; aquisição da propriedade por efeito dos contratos; a regra en fa it des meuble possession
vaut-titre; garantias reais; posse. Direito alemão, modo de transmissão da propriedade, sis­
tema de publicidade material; Reallasten; perempção, dívida imobiliária, renda imobiliária.
Direito italiano; o novo sentido da propriedade. Sistemas jurídicos escandinavos; originali­
dade do sistema de registro; princípio do numerus apertus.................................................... 404
289. Código Civilfrancês. O Livro n . Propriedade; aquisição. A posse como título de aquisição
dos bens móveis. Direitos reais na coisa alheia. Servidões legais. As garantias reais 407
290. Código Civil alemão. Propriedade. O sistema de publicidade. Princípio da abstração da
causa. Direitos reais limitados. Vorkaufrecht. Eingenturmergrundschuld. Partes inte­
grantes ............................................................................................................................................ 409
291. Código Civil italiano. A técnica empregada. A propriedade; sentido novo; poderes, li­
mites e deveres; transmissão. Direitos reais limitados; censos e usos cívicos. Direitos de
prelaçâo. A posse........................................................................................................................... 410
292. Código Civilportuguês. Propriedade perfeita e propriedades imperfeitas. Direitos autorais.
Condomínio; o quinhão e o compáscuo. Garantias reais......................................................... 412
293. Direito inglês. A técnica. Propriedade pessoal e propriedade real. Aquisição da proprieda­
de. Formação dos direitos reais limitados. Legal interest. Garantias reais; o mortgage 413
294. Direito soviético. Originalidade. Remissão. O usufruto e a superfície. Garantias reais; a
hipoteca mobiliária....................................................................................................................... 414

(RA) Capítulo 35

APONTAMENTOS DE ATUALIZAÇÃO SOBRE RECENTES DIREITOS


REAIS NO ELENCO DA CODIFICAÇÃO CIVIL
295. Introdução breve............................................................................................................................ 417

296. Direito de superfície: síntese e atualidade................................................................................ 420


297. Direito real do promitente comprador do im óvel...................................................................... 428
298. Concessão de uso especial para fins de m oradia...................................................................... 432

299. Concessão de direito real de uso (Lei n. 11.481/07)................................................................. 436

300. Hipótese dos parágrafos 4 o e 5 odo art. 1.228........................................................................... 438

301. Arrecadação de bem vago no art. 1.276..................................................................................... 441

302. Usucapião especial urbana fam iliar do art. 1.240-A do Código Civil (R A )........................ 442

Apêndice - Textos Excluídos da Atualização..................................................................................... 445

Bibliografia da Atualização................................................................................................................... 453

índice Alfabético de Assuntos............................................................................................................... 459


OBRAS DO AUTOR

1. O Estado e o Indivíduo
Bahia, Gráfica Popular, 1933 (esgotada)

2. A Convenção Coletiva de Trabalho


Gráfica Popular, Bahia, 1936 (esgotada)

3. Direito do Trabalho (Ensaios)


Bahia, Liv. Progresso, 1941; 3a edição, 1954

4. Introdução ao Direito do Trabalho


Rio, Forense, 1944 (esgotada)

5. O Salário no Direito Brasileiro


Rio, J. Konfino, 1947 (esgotada)

6. Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos


Rio, Forense, 1952,2 volumes; 2a edição, 1957

7. A Crise do Direito
São Paulo, Max Limonad, 1957 (esgotada)

8. Introdução ao Direito Civil


Rio, Forense, 1957; 8a edição, 1983

9. Questões de Direito Civil


Bahia, Liv. Progresso, 1958; 4a edição, São Paulo, 1976

10. Marx e Kelsen


Salvador, Ed. Universidade da Bahia, 1958

11. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro


Bahia, Liv. Progresso, 1958

12. Contratos
Rio, Forense, 1959; 9a edição, 1983

13. Direito Privado, Novos Aspectos


Rio, Freitas Bastos, 1961

14. Direito e Desenvolvimento


Bahia, Ed. Universidade da Bahia, 1961
XXVIII Direitos Reais • Orlando Gomes

15. Anteprojeto de Código Civil


Imprensa Nacional, 1963; Forense, 1985

16. Memória Justificativa do Anteprojeto de Reforma do Código Civil


Imprensa Nacional, 1963

17. Curso de Direito do Trabalho


Rio, Forense, 1963; 8a edição, 1981

18. A Reforma do Código Civil


Ed. Universidade da Bahia, 1965

19. Transformações Gerais do Direito das Obrigações


São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1966; 2a edição, 1980

20. Direito de Família


Rio, Revista Forense, 1968; 5a edição, 1983, em colaboração com Nelson Carneiro

21. Sucessões
Rio, Forense, 1970; 5a edição, 1984

22. Harengas
Bahia, 1971

23. Contrato de Adesão


São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1972, em colaboração com Antunes Varela

24. Questões de Direito do Trabalho


São Paulo, LTr., 1973

25. Direitos Reais


Rio, Forense, 1975; 9a edição, 1985

26. Alienação Fiduciária em Garantia


4a edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1975

27. O Novo Direito de Família, Cinco Estudos


Bahia, 1975; 2a edição, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1983

28. Direito Econômico


São Paulo, Saraiva, 1977

29. Novas Questões de Direito Civil


São Paulo, Saraiva, 1979

30. Escritos Menores


São Paulo, Saraiva, 1981

31. Novíssimas Questões de Direito Civil


São Paulo, Saraiva, 1984
32. Novos Temas de Direito Civil
Rio de Janeiro, Forense, 1984

33. Código Civil: Projeto Orlando Gomes


Rio de Janeiro, Forense, 1985, 248 p.

34. Questões mais Recentes de Direito Privado: Pareceres


São Paulo, Saraiva, 1988,445 p.
PREFÁCIOS DA ia E 6a EDIÇÕES

Este tratado elementar dos direitos reais foi escrito com o pensamento nos estudantes, seus ins­
piradores e destinatários.
A sua aspiração é facilitar a aprendizagem. Não seria difícil nem penoso compilar abundante
material e perpetrar grosso volume, pejado de transcrições e notas, a transpirar erudição, as mais das
vezes indigesta.
O propositado sistema seguido foi, porém, o da exposição sucinta, sem descuramento de inci­
dências críticas. Todo o esforço se empregou para conseguir uma condensação que não sacrificasse
o essencial. Afinal, síntese e clareza foram os poios de uma preocupação obsessiva na elaboração do
trabalho.
Provavelmente, demasiado pretensioso terá sido o intento de esboçar, em poucas linhas, o perfil
e a expressão dos institutos sistematizados no Direito das Coisas. Tanto mais quanto conta a litera­
tura jurídica do país, no particular, com obra modelar, posto que envelhecida - a de Lafayette. Mas,
presunçosamente embora, pretendem estas lições indicar, com sinais luminosos, novos ou recondi­
cionados, os caminhos que conduzem à posse dos princípios fundamentais da matéria.
Concisa atualização de conhecimentos, através de breve análise das transformações gerais por
que passam a propriedade e outros direitos reais, deverá ser feita, quanto antes, em vernáculo. O ve­
lho arcabouço do domínio e dos direitos sobre a coisa alheia, ainda persistente, é, assim, focalizado
de um ângulo em que a sua renovação ganha relevo nos traços marcantes. As tendências da evolução
contemporânea da propriedade, as crescentes limitações ao exercício desse direito, a extensão ver­
tical do domínio, a responsabilidade do proprietário, o condomínio de edifícios de apartamentos, a
promessa irretratável de venda, as novas modalidades de penhor e tantos outros assuntos de interesse
palpitante constituem objeto de breve análise, filtrada no intuito de informar e esclarecer.
Sobre esse propósito, os de limpidez e acerto, para despertar a querência a um território do
Direito do qual os iniciantes se aproximam, via de regra, atemorizados. Enfim, desejo de professar,
de não esquecer, como advertem Savatier e Rivero, que ensinar é, apesar de tudo, a razão de ser do
professor, na cátedra e no livro.
Bahia, 1958.

*****

Desta edição foram eliminados três capítulos: o XXI, o XXII e o XXIII, respectivamente intitu­
lados Direitos Autorais, Regime das Minas e Regime das Águas.
A bem dizer, a matéria do primeiro deles não pertence ao Direito das Coisas, se bem que estuda­
da fosse nessa parte especial do Direito Civil porque sua disciplina legal se fazia nesse livro do Códi-
XXXII Direitos Reais • Orlando Gomes

go Civil sob o título: Da propriedade literária, artística e científica. Tende-se atualmente a classificar
os direitos autorais entre os direitos de personalidade. De resto, regem-se agora por lei especial.
A matéria dos capítulos seguintes emigrou para o território do Direito Público, não mais se jus­
tificando seu tratamento num compêndio de Direito Privado.
Bahia, 1976
O Autor
NOTA DO ATUALIZADOR PARA A 21* EDIÇÃO

Estudantes e estudiosos continuam a se inspirar na obra de Orlando Gomes. Ao tratar das gran­
des questões contemporâneas, refinada literatura jurídica recente, não deixa ao largo o pensamento
do Mestre baiano. A exemplo, na tese de Jan Peter Schmidt sobre a codificação civil no Brasil,
emerge, por diversas vezes, a presença de Orlando Gomes, especialmente para e spelhar a crítica à
cegueira nas questões sociais1, e na obra de Santos Justos sobre os direitos reais, tanto para tratar de
institutos clássicos (como a propriedade) e seu percurso histórico quanto para analisar temas conexos
à proteção da economia comum2.
Em Orlando Gomes, a crítica precisa, a síntese escorreita e a clareza ímpar são perfis que de­
marcam especialmente este livro sobre Direitos Reais, e o conduzem, com a perenidade merecida, ao
posto digno dos duradouros.
Vincada em tais limites, a atualização levada a efeito e o conteúdo revisto para a presente edição
se alçam, por conseguinte, a partir da identidade intelectual ali construída com acutíssimo garimpo
mental, pelo autor. Anoto, para tanto, a contribuição que, nos afazeres preparatórios da presente
edição, recebi do Professor Doutor Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, da cadeira de Direito Civil da
Faculdade de Direito da UFPR.
Pressupostos e fins, tanto teóricos quanto práticos, balizam esse intento fiel ao ideal então proje­
tado desde o início. Com concisão e lucidez já centrava suas reflexões no terreno das titularidades, o
território do Direito que causa atemorizaçoes, escreveu o Mestre em 1958, quase que fotografando o
estado da arte que a matéria ainda apresentaria já século então porvir.
Os temas nele vertidos interessam a juristas teóricos e práticos. A literatura jurídica, a legislação
e jurisprudência suscitam, constantemente, debates que afloram nos exercícios forenses e nas investi­
gações científicas. Aqui, por isso mesmo, se buscou colacionar aquilo que de relevo em tal seara ora
se apresenta. Almeja-se tenha sido esse desígnio cumprido.

Professor Luiz Edson Fachin, abril de 2012.

1 SCHMIDT, Jan Peter. Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, p. 62.
2 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. 2. ed. Coimbra: Wolters Kluwer e Coimbra Editora, 2010,
p. 228 e 382.
NOTA PRÉVIA DO ATUALIZADOR

A renovação transformadora do ensino jurídico e a crítica às raízes históricas da codificação civil


desnudadas por Orlando Gomes são motivos suficientes para se embrenhar na laboriosa garimpagem
com o objetivo de atualizar, à luz do Código Civil de 2002, a obra concernente aos Direitos Reais. Ace­
der à expedição corresponde à coerência de realizar uma hermenêutica construtiva da nova codificação,
sem embargo das merecidas críticas conjunturais e estruturais destinadas ao conteúdo da Lei n. 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, após a vacatio legis ânua. A atualização
tem cunho informativo primordial, congruente com o objetivo traçado pelo eminente autor da obra.
Honrado com o m ister atualizador cometido pelo ilustre professor Edvaldo Brito, insigne
coordenador-geral da atualização da obra civilística do professor Orlando Gomes, pede-se vênia para
entremear nessa nota apontamento pessoal. Findávamos o bacharelado em Direito na Universidade
Federal do Paraná quando o nosso mestre de Direito Civil, professor Francisco José Ferreira Muniz,
advogado de escol alçado com todos os méritos a desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná,
ao final de mais uma de suas imemoráveis lições, convidava seus alunos para uma palestra do pro­
fessor Orlando Gomes, a ser levada a efeito no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFPR, em
evento promovido pelo Centro Acadêmico Hugo Simas. Não apenas auscultamos reflexões que eram
coerentes com as mudanças de fundo e de método no ensino jurídico e na superação da dogmática
estrita do Direito, como tivemos a oportunidade de nos associarmos aos demais acadêmicos à singela
homenagem prestada ao prodigioso conferencista. Quase três décadas depois, o destino faz um novo
encontro com aquele inolvidável catedrático. Um reencontro que abraça, na saudade, a perda de am­
bos os mestres, Francisco Muniz e Orlando Gomes.
Respeitando o pensamento do autor, as anotações são propositadamente concisas e diretas, se­
guindo a metodologia coerente com a proposta editorial. O dissídio pontual sobre algumas ideias
cedeu passo, em preito justo de deferência circunscrito aos fins próprios da presente tarefa honrosa,
labor oportuno diante da nova codificação civil. Por essa razão e como decorrência do âmbito desse
trabalho elegeu-se o caminho da atualização sucinta de caráter informativo centrada no texto do novo
Código Civil brasileiro.
Não se trata de um mister atemporal. Hoje, dos caminhos apontados pelo Direito Civil brasileiro
contemporâneo, muitos hauridos da percepção crítica de Orlando Gomes, nasce um desafio. De um
lado, reconhecer o rearranjo social dos modelos nesse universo de conceitos e formas migrantes,
ciente de que se deve considerar a problemática jurídica como problema social, suscetível de aná­
lise crítica de seus reflexos na legislação, na doutrina e na jurisprudência. De outra parte, vencer a
resistência à transformação. Com efeito, depara-se com a última fronteira de um sistema oitocentista
moribundo, que agoniza, mas ainda não se esgotou. Sem desconhecer o saber clássico, a análise do
palco das discussões deve iluminar as mudanças percebidas ao longo de décadas, desde a primeira
metade do século pretérito até o rompimento teórico com o standart privado clássico.
Não se deve, agora, deixar de ofertar contribuição que deverá valer-se das lições que legaram
nossos mestres, na presença dos contemporâneos que, dentre tantos outros, realçam suas ideias mi­
rando o tempo presente, síntese do passado que restou e do futuro ainda por se estabelecer.
Direitos Reais • Orlando Gomes

A história deste século testemunhará se tal debate cumpriu seu papel de ateliê para recompor a
iconografia do novo direito civil brasileiro.
Registro o apoio que recebi, na execução desse nobre mister, do acadêmico Thiago Lima Breus,
monitor da cadeira de Direito Civil, matéria de Direitos Reais, e agradeço a colegas professores e
juristas que intentaram, por nossa provocação, mitigar muitas dúvidas no curso desses afazeres. A
eles, contudo, não podem ser, nem mesmo em parte, imputadas as imperfeições deste trabalho. Teve
o professor Edvaldo Brito a constância de bem conduzir os nossos passos na precisa senda dessa
atualização. Bem captou em Orlando Gomes a sensibilidade de Edvaldo Brito, no mestre vendo “a
marca de uma pena concisa, por isso, capaz de dizer muitíssimo em poucas linhas. E é assim porque
ninguém o supera em clareza”.
Queiram a memória de Orlando Gomes, a legião inesgotável de seus admiradores e leitores,
estudantes e estudiosos do Direito Civil destinar à singela contribuição uma hermenêutica bene­
volente, cujo escopo maior, consciente de estatura menor do resultado de nosso esforço, foi, como
não poderia deixar de ser, amplificar no Direito Civil de hoje a voz de ontem e de sempre do mestre
Orlando Gomes.
Curitiba, 22 de junho de 2003

Atualizador

1 BRITO, Edvaldo. Nota prévia. In GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código
Civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. VII.
PALAVRAS DO COORDENADOR DA EQUIPE DE ATUALIZADORES

A Editora Forense e a Família (os filhos Marcelo, Maurício, Márcio e Marco Antônio - o pri­
meiro presidente e os demais conselheiros da Fundação Orlando Gomes) incumbiram-me de coor­
denar a Comissão de Atualizadores (Professores: Ministro Moreira Alves - Introdução ao Direito
Civil; Antônio Junqueira Azevedo - Contratos; Luiz Edson Fachin - Direitos Reais; Álvaro Villaça
Azevedo - Família; Mario Roberto Carvalho de Faria - Sucessões; Edvaldo Brito - Obrigações e
Responsabilidade Civil).
O critério de escolha está informado por dois pré-requisitos de igual nível: a) o respeito do atua-
lizador pela memória do Professor Orlando Gomes e b) a competência arrimada pela inteligência e
cultura do atualizador, neste caso, à exclusão deste coordenador.
As regras para a atualização consistem em:

Guardar a uniformidade do estilo de atualizações; elaborar uma introdução que


ofereça uma visão de conjunto da obra atualizada, e da atualização, em si; guardar, na
atualização, o mérito do pensamento da obra, seguindo a seqüência na qual ele está
vazado, vedadas, assim, as confrontações de pensamento divergente do atualizador,
colocar a sigla RA (Revisão do Atualizador) nos trechos objeto do trabalho do atuali­
zador; excluir os trechos totalmente superados, substituindo-os por texto de autoria do
atualizador e transferindo-o para um apêndice (os textos do Professor Orlando Gomes
suprimidos da obra irão para um apêndice ao final de cada volume); acrescentar, em
nota de rodapé e nas referências bibliográficas, nomes de obras e autores consultados
para realização do trabalho de atualização.

Cumpre-o, a tudo, o eminente Professor Luiz Edson Fachin, com mestria, ao dar cabo à tarefa
que lhe foi confiada.
Todos lhe agradecemos por esta colaboração que ajuda a perpetuar a memória sábia de Orlando
Gomes.

Salvador, 29 de julho de 2003.


Data dos 15 anos da morte do Professor Orlando Gomes

Edvaldo Brito
Coordenador
INTRODUÇÃO

Das Raízes ao Direito Civil Brasileiro Contemporâneo

Cumpre, inicialmente, deduzir introdução que realce, em síntese, uma visão de


conjunto da atualização e suas premissas, explícitas e implícitas.
As ideias do professor Orlando Gomes permeiam os mais relevantes títulos e
temas dos Direitos Reais, como se sabe sem dúvida alguma. Capta seu trabalho
princípios e regras sobre o govemo jurídico da posse, da propriedade, dos direitos
reais limitados e das diversas situações jurídicas explicitadas nessa quadra dos
direitos sobre as coisas. Fala por si só, e com clareza e proficiência quantum satis,
a obra do mestre baiano.
A seu turno, a atualização, no seu mister, assume como limite e fundamento o
mérito do pensamento da obra, na seriação metodológica do autor, sem confron­
tações de ponto de vista eventualmente divergente. A ourivesaria dessa literatura
jurídica, como não poderia deixar de ser, presta, assim, homenagem ao professor
Orlando Gomes, que, em seu tempo, esteve à frente de suas circunstâncias históri­
cas, mirando aquele contexto e sua projeção futura sob o influxo de novas ideias,
reflexões avançadas e com inegável refinamento técnico.
A propriedade está na base de sustentação de um dos pilares do sistema jurídi­
co espelhado no Direito Civil tradicional; ao lado da posse e da empresa, propicia
edificar uma espécie de estatuto jurídico sobre o patrimônio. Emerge daí o conjun­
to de direitos e deveres atinente à titularidade de bens, coisas e interesses. Tal feixe
de posições jurídicas, na filtragem das relações jurídicas de Direito Privado, se
posiciona ao lado do contrato e da família. Juntos, propriedade, contrato e família
compõem esse tríplice sustento das relações jurídicas.1
São focalizados, por isso mesmo, os diversos institutos jurídicos sob os desa­
fios e perspectivas daquele momento; daí a relevância incomensurável do desnudar
das raízes históricas e sociológicas da racionalidade patrimonialista da Codifica­
ção de 1916, então vigorante. Projeta-se agora esse mister sobre o Código Civil
de 2002.

1 Sobre o tema, nessa perspectiva metodológica: CARBONIER, Jean. Flexible droit: pour une
sociologie du droit sans rigueur. 10. ed. Paris: LGDJ, 2001.
2 Direitos Reais • Orlando Gomes

A transformação do governo jurídico da propriedade e da posse é reconhecida


em duas travessias: a primeira é a senda que vai do Código Civil de 1916 à Cons­
tituição de 1988; a segunda é a ponte que a hermenêutica crítica e construtiva está
construindo entre a nova codificação civil e a principiologia axiológica de índole
constitucional. Esses dois caminhos podem ser radiografados no tríplice vértice
fundante do privado: as titularidades, o trânsito jurídico e o projeto parental. Foi
com esse norte que nasceu e se desenvolveu no Brasil, aprofundando a constitucio-
nalização, a teoria crítica do Direito Civil contemporâneo, um elo dialético entre o
presente e o futuro alicerçado no legado construtivo do pretérito.2
Traduzidos para o principiar do século XXI, tendo como horizonte a “consti-
tucionalização” do Direito Civil e tomando como questão a enfrentar a nova co­
dificação de 2002, os problemas de então podem ser relidos ao influxo de uma
metodologia principiológica de índole constitucional. Assume-se, assim, o tempo
da atualização como aquele vincado por princípios constitucionais vinculantes,
normas que incidem direta e imediatamente nas relações interprivadas, reconhe-
cendo-se as transformações operadas no sistema clássico originário insculpido no
Código Civil do século pretérito, sem jamais relegar a um patamar despiciendo
o legado daí advindo, útil e necessário à análise crítica. É de um diverso estatuto
civil que cuida o campo histórico da atualização, reconhecendo, assim, a diferença
que se explicita no presente, mas que somente se compreende verdadeiramente no
resgate da construção anterior, cujo sentido e alcance não podem ser retirados de
seu nicho epistemológico coevo.
É com essa radiografia que se vê a direção informativa de atualização, bem
apreendida em seus limites e possibilidades. Sem prejuízo do objetivo almejado
pela obra, escrita que foi para o aprendizado dos estudantes (seus destinatários e
inspiradores, consoante as belas palavras do mestre Orlando Gomes), é horizonte
claro não enjaular o direito numa percepção formalmente dogmática:
Numa sociedade em que a propriedade passa a ser o princípio
organizativo do sistema, a transcendência - leia-se: a existência de
um valor para além do valor de troca - das coisas é dificilmente per­
cebida ou visualizada, e assim permite-se a negação do indivíduo en­
quanto pessoa. Recuperar a transcendência das coisas, reaver o que a
titularidade das coisas tem de instrumento para a realização concreta
da existência humana, significa ver a apropriação de bens por outros
olhos. Estes olhos devem enxergar que as coisas de que o homem se
apropria servem para realizar o homem, e não para serem realizadas
no homem.3

2 Mais detalhadamente, ver: FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
3 CORTIANO JR., Eroulths. Para além das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o pa­
trimônio mínimo. In RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al. [orgs.]. Diálogos sobre direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 163.
Introdução 3

A compilação atualizadora que configura o novo Código Civil, aprovado por


meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, apresenta, nesse diapasão, inte­
ressante banco de provas para compreender os fatos e o direito na migração do
Código Civil de 1916 à Constituição Federal de 1988, e a recepção hermenêutica
da novel codificação sob a égide das transformações que configuraram a “consti-
tucionalização” do Direito Civil. Explicita-se, aí, a crise enfrentada pela racionali­
dade codificadora associada ao positivismo normativista estrito, da qual emergiu,
especialmente na jurisprudência, superação de noções, conceitos e definições.
É de outro cenário que o Direito Civil contemporâneo trata, diverso daquele
captado pelo Código de 1916 e inserido na base informativa do projeto que redun­
dou na codificação em 2002: “Ao protagonista do Código Civil, sujeito de direitos
e proprietário, cabia velar somente por seus familiares e por seus bens, apresentan­
do-se desvinculado (rectius, desligado) do tecido social que o envolvia”;4 agora, o
redesenho do campo jurídico tem outra fundamentação: “[...] o princípio cardeal do
ordenamento é o da dignidade humana, que se busca atingir através de uma medida
de ponderação que oscila entre os dois valores, ora propendendo para a liberdade,
ora para a solidariedade. A resultante dependerá dos interesses envolvidos, de suas
consequências perante terceiros, de sua valoração em conformidade com a tábua
axiológica constitucional, e determinará a disponibilidade ou indisponibilidade da
situação jurídica protegida.”5
Não se pode desconhecer o esforço dogmático na elaboração do novo Códi­
go, e impende realçar o traço da sociabilidade, remarcado pelo professor Miguel
Reale,6 supervisor da Comissão elaboradora e revisora do Anteprojeto do Código
Civil. Não quer estar a proposição alheia à superação do individualismo tradicio­
nal, consoante se denota em diversas passagens7 da nova codificação. Sustenta Mi­

4 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In PEIXINHO, Manoel Messias;
GUERRA, Isabella Franco; FIRLY, Nascimento Filho [orgs.]. Os princípios da Constituição de
1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 176.
5 Ibidem, p. 190.
6 Escreveu o professor Reale: "Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de so-
cialidade é dado pelo art. 1.242, segundo o qual 'adquire também a propriedade do imó­
vel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez
anos'."Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos: 'se o imóvel houver sido adquirido onero-
samente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento
de interesse social e econômico"' (REALE, Miguel. Prefácio. In TAPAI, Giselle de Melo Braga
[coord.]. Novo Código Civil brasileiro: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - estudo compa­
rativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante.
3. ed. rev. ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 15).
7 Colheu-se os exemplos da obra de Reale: "No caso de posse, superando as disposições até
agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de má-fé, o
Código leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião,
o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil.
"Assim é que, conforme o art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da proprie­
dade imóvel, independentemente de título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos
Direitos Reais • Orlando Gomes

guel Reale um certo caráter revolucionário à “desapropriação judicial” instituída


pelo Código Civil agora em vigor.8
Não há qualquer eiva de inconstitucionalidade nas inovações aquisitivas imo­
biliárias chanceladas pelo novo Código Civil, com previsão expressa nos parágra­
fos 4o e 5o do art. 1.228. De um lado, o modo de privação ali sancionado valori­
za a boa-fé e o interesse (econômico e social) relevante; do outro, ao reverso da
hipótese que prevê, é uma garantia ao direito de propriedade com plena função
social. Esses dois aspectos complementares explicitam o programa constitucional
dirigido aos direitos fundamentais e à ordem econômica. Não fez mais o Código:
captou doutrina e jurisprudência que já explicitavam esse direcionamento à luz de
uma principiologia axiológica de índole constitucional.9
Sobreleva verificar tal sentido ao alcance de hermenêutica crítica e construti­
va, à luz dos postulados do Direito Civil contemporâneo. Do código patrimonial
imobiliário rumou-se para a “repersonalização” das relações jurídico-civis. Essa
travessia em curso, apanhando como marco histórico a Constituição Federal de
1988, recolhe a contribuição doutrinária crítica que funda as bases do Direito Civil
contemporâneo, e ancora-se num ponto de partida que não se esgota no direito
posto. Alça voo na centralização da temática jurídica em tomo da pessoa. Enfrenta,
ainda, as turbulências que flutuam na interseção do Código e da Constituição, e
capta, por aí mesmo, o novo desenho dos espaços público e privado, iluminando,
nesse cenário, a “fúncionalização” das titularidades.

'se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou
serviços de caráter produtivo'.
Por outro lado, pelo art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não
seja proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não su­
perior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo
nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havido oposição.
"O mesmo sentido social caracteriza o art. 1.240, segundo o qual, se alguém 'possuir', como
sua, 'área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos,
e sem oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio,
desde que não seja proprietário de outro imóvel'" (Ibidem, p. 14).

8 São palavras de Reale: "Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos §§
45 e 55 do art. 1.228, determinando o seguinte:
'§ 45 O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir
em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável
número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante'.
'§ 55 No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprie­
tário; pago o preço, valerá a sentença como titulo para a transcrição do imóvel em nome dos
possuidores'.
Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma
legislação" (Ibidem, p. 15).
9 Com essa mirada, cumpre citar: TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade (o seu conteúdo
mínimo, entre o Código Civil, a legislação ordinária e a Constituição). Revista Forense, Rio de
Janeiro, a. 85, v. 306, p. 73-78, abr./jun. 1989.
Introdução 5

Legatário da revisão crítica principiada, o contemporâneo repensar de para­


digmas traduz o sujeito do futuro como indivíduo da coexistencialidade, um passo
que prepara hoje a possibilidade do amanhã. Sob esse horizonte bem delimitado se
desenvolvem os afazeres da atualização.
Capítulo 1

DIREITOS REAIS

Sumário: 1. Importância do Direito das Coisas. 2. Distinção entre direitos reais e


pessoais. 3. Classificação dos direitos reais. 4. Características dos direitos reais.
5. Domínio do Direito das Coisas. 6. Constituição dos direitos reais. 7. Obrigações
mistas. 8. Formação dos direitos reais limitados.

1. Im portância do Direito das Coisas. O Direito das Coisas regula o poder


dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica. (RA) O Código
Civil de 2002 com tal denominação não altera, substancialmente, estrutura e fins
dos direitos reais tradicionalmente disciplinados. A atilada doutrina vem apontan­
do, e não é de agora, expressivas transformações no estatuto jurídico dos direitos
reais; tais mudanças, por evidente, se fazem sentir mais intensamente no direito de
propriedade, recheado de todo o ornato que conferem luz e cor às dimensões polí­
ticas, ideológicas e econômicas. Demais disso, é inafastável o reconhecimento da
historicidade do conceito do direito de propriedade, pois, sem embargo da projeção
que emerge das fontes clássicas e se lança para o direito contemporâneo, o contex­
to histórico revela planos e vicissitudes irredutíveis a um conceito único (RA).1
Para avaliar sua importância basta atentar para a parte do Direito Civil que rege
a propriedade. A significação econômica, política e social deste instituto jurídico
pode ser medida em função da influência que sua forma exerce na própria estrutura
da sociedade. (RA) Algumas consequências podem ser constatadas, sob o influxo
da função social da propriedade à luz do Direito Civil contemporâneo, no regi­
me jurídico dos direitos reais existente no Código Civil de 2002. A função social
compreende a propriedade imobiliária rural e a urbana. Clara acolhida dessa pers­
pectiva está no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), saudável instrumento de
política de desenvolvimento urbano. Os princípios da especialidade e da vedação
de retrocesso mantêm hígidas as disposições do Estatuto, não sendo, por isso mes­
mo, revogadas pelo novo Código Civil, cujas regras, a propósito, vêm estatuídas

1 (RA) A propósito, ver: RODOTÀ, Stefano. II terribile diritto: studi sulla proprietà privata. Bo­
logna: II Mulino, 1981.
Direitos Reais • Orlando Gomes

nos arts. 1.369 e seguintes.2A razão jurídica da função social recolhe fundamentos
históricos e sociológicos, incidentes na área urbana e no campo, como também em
relação aos bens móveis e imóveis (RA).3
Ao jurista não há de escapar a pressão dos dados econômicos sobre a ins­
titucionalização das novas solicitações da sociedade, ainda que se reconheça,
com Celice, que o legislador é antes uma testemunha, que constata o progresso,
do que um operário que o fabrica. (RA) É irrefutável que o modelo civilista
herdado dos valores vigorantes no final do século XIX está na pauta das crises e
transformações, gerando mudanças nos papéis tradicionalmente cometidos aos
institutos fundamentais do direito civil: trânsito jurídico (contrato), projeto pa­
rental (família) e titularidades (posse e propriedade). Campos e cidades povoam
outras paisagens da racionalidade. Em tais searas não mais se pode considerar o
Direito Civil um dado da evidência, com regras previamente prontas e acabadas,
à disposição da mera exegese prêt-à-porter. A estrutura fundiária brasileira sus­
cita legítima demanda de transformação e reforma. À alteração na formulação
teórica se adiciona a mudança na aplicação prática dos preceitos legais. A valo­
rização da terra como bem socialmente útil faz emergir uma função que não se
resume à configuração tradicional. Próprio é outro tempo. E dele se extraem con­
sequências no plano hermenêutico, a exemplo: se a alegação de propriedade não
obsta a reintegração, a teor do parágrafo 2o do art. 1.210 do novo Código Civil,4
a reintegração não pode estar fundada tão somente em alegação de propriedade.
Não deve receber tutela possessória o imóvel que descumpra sua função social.
Tal horizonte focaliza um novo modo de ver o objeto da apropriação imobiliária
(RA).5
Se é certo, como ensina Lafayette, que, tomado nos seus lineamentos funda­
mentais, o Direito das Coisas se resume em definir o poder do homem, no aspecto
jurídico, sobre a natureza física, nas suas variadas manifestações, e em regular a
aquisição, o exercício, a conservação, a reivindicação e a perda daquele poder, à
luz dos princípios consagrados nas leis positivas,6 dúvida não se pode ter de que o
seu estudo incide num dos aspectos de maior relevo da vida social.

2 Artigos cujo teor não têm correspondência no CC/1916 (RA).


3 (RA) A propósito da matéria no novo Código Civil, cite-se: GONDINHO, André Osório. Função
social da propriedade. InTEPEDINO, Gustavo [coord.]. Problemas de direito civil-constitucio-
nal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 397-433 (RA).
4 (RA) O parágrafo 29 do art. 1.210 do CC/2002 ("Não obsta à manutenção ou reintegração na
posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corresponde ao art. 505
do CC/1916: "Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou
de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a
quem evidentemente não pertencer ao domínio" (RA).
5 (RA) Mais amplamente: MARÉS, Carlos Frederico. A função social da terra. Porto Alegre:
Fabris, 2003 (RA).
6 Direito das Coisas. Sobre as modificações do regime legal da propriedade, cons. Barcellona,
Gli istituti fondamentali dei Diritto Privatto, p. 115 e segs.; Pugliatti, La proprietà nel Nuovo
Diritto; A. de Vita, La Proprietà neirEsperienza Giuridica Contemporânea; Coco, Crise ed Evo-
Cap. 1 • Direitos Reais 9

A evolução histórica do Direito das Coisas comprova a importância que sem­


pre desfrutou como complexo de normas reguladoras desse poder do homem, em
cujo regime se reflete a forma de organização econômico-política da sociedade.
(RA) O Código Civil de 2002 mantém, sob a força histórica e dogmática dessa ex­
pressão, o título do livro como direito das coisas. A manutenção da expressão que
abre o regime jurídico dos poderes sobre os bens sob a rubrica Direito das Coisas,
por si só, é apta a revelar o rumo epistemológico das opções do legislador de 2002.
De uma parte, emerge a manutenção da topografia legal de 1916; de outro lado,
impende salientar a tentativa de espargir sobre a codificação civil agora vigente
nuanças sociais que marcam a contemporaneidade no Brasil. Tem o novo Código
dois senhores temporais; foi fiel ao primeiro desde o início quando se proclamou
rente à sistemática de 1916, e é ávido por servir ao segundo quando intentou col­
matar lacunas, superar inconstitucionalidades e inserir novas matérias. Entre esses
dois lados da margem pode ter soçobrado coerência da ideia e da formulação, sem
embargo das vicissitudes próprias da complexidade coeva das relações jurídicas e
sociais (RA).7

2. Distinção entre direitos reais e pessoais. A distinção entre direitos reais


e pessoais deve ser estabelecida na introdução ao estudo do Direito das Coisas,
confrontando-se as duas categorias fundamentais do direito subjetivo.
Posto se contestem seu interesse e valor ou se apontem as dificuldades em
traçá-la com rigor científico, a classificação perdura. A importância que se lhe atri­
buía, a ponto de ser considerada a chave de todas as relações civis, diminuiu sob
a influência da doutrina da natureza pessoal de todos os direitos civis, mas vem
sendo recuperada diante dos esforços de juristas que, aprofundando a análise da
estrutura dos direitos reais, mostram que repousa num substrato econômico, cor­
respondendo à realidade natural. A técnica jurídica limita-se a indicar os traços
decisivos.
Nos Códigos modernos, continua influenciando a distribuição das matérias.
(RA) Uma codificação não é figura de ornato jurídico apreendido numa estrita
província de significados. Nela estão os estatutos fundamentais do direito privado,
catalogação útil para compreender a crise e a superação do sistema clássico que
se projetou para o contrato, a família e o patrimônio. Dela o Direito Civil con-

luzione nel Diritto di Propriété; Orlando Gomes, A Crise do Direito; Tobenas, La Propriedad
y sus Problemas Actuales; Santoro Passarelli, Propriété Privata e Funzione Sociale; Rescigno,
Propriété e Famiglia; Perticone, La Propriété e i Suoi Limiti; Perlingieri, Introduzione alia Pro­
blemática delia Propriété; Hedemann, Derechos Reales; Gonnard, La Propriété; Duguit, Les
Transformations du Droit Privé; Constantino, La Propriété nel Nuovo Diritto.

7 (RA) Sobre algumas fraturas expostas no novo Código, ver: TEPEDINO, Gustavo. Crise de fon­
tes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In:_____ [coord.].
A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janei­
ro: Renovar, 2002. p. xv-xxxiii (RA).
10 Direitos Reais • Orlando Gomes

temporâneo trata de modo aberto, poroso e plural, que não pode se esgotar numa
codificação, pois é difícil negar as mudanças que operam na estrutura do projeto
racionalista que fundou as codificações privadas. O abandono do titular e a au­
sência de posse por parte de outrem, por exemplo, chancelam uma das formas de
perda da propriedade, à guisa da expressa previsão do inciso III do art. 1.2758 e do
art. 1.2769 do novo Código Civil. Essa hipótese se conecta com a tábua de valores
que, sob o influxo da principiologia constitucional, informa o desenvolvimento
econômico na promoção da utilidade social tanto dos bens de produção quanto
das coisas para uso e consumo. Sobreleva ponderar, ainda, o influxo dos ideais do
Estado Social que redesenha os espaços público e privado, reconhecendo novas e
diferenciadas esferas à autonomia privada e à propriedade (RA).10Os direitos reais
vêm sistematizados na parte que se denomina Direito das Coisas, e os direitos
pessoais, de caráter patrimonial, na que se intitula Direito das Obrigações. (RA)
No Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/02), o Direito das Coisas está disposto no
Livro III da Parte Geral, ao passo que o Direito das Obrigações está alocado no
primeiro livro da Parte Geral. No Código Civil de 1916, entretanto, o Direito das
Coisas antecedia o Direito das Obrigações, sucessivamente nos Livros II e III da
Parte Geral (RA).
Não há critério indiscutível para distinguir o direito real do direito pessoal. Na
acentuação dos respectivos traços distintivos, multiplicam-se as teorias, envolven­
do a questão numa injustificável obscuridade. Dado que as divergências se redu­
zem fundamentalmente à contraposição da teoria clássica, dita realista, à teoria
personalista, não há interesse em alargar o campo em que proliferam.

8 (RA) O inciso III do art. 1.275 do CC/2002 ("Além das causas consideradas neste Código, per­
de-se a propriedade: [...] III - por abandono") corresponde ao art. 589 do CC/1916: "Além das
causas de extinção consideradas neste Código, também se perde a propriedade imóvel: [...]
III - pelo abandono" (RA).
9 (RA) O art. 1.276 do CC/2002 ("O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a
intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que não se encontrar não posse
de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à pro­
priedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.
§ l 9 O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser
arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde
quer que ele se localize. § 29 Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere
este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus
fiscais") corresponde ao parágrafo 29 do art. 589 do CC/1916: "§ 29 O imóvel abandonado
arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito
Federal se se achar nas respectivas circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar
de imóvel localizado em zona urbana; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel
localizado em zona rural" (RA).
10 (RA) Com esse viés de preocupação teórica, ver: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil:
introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Reno­
var, 1997 (RA).
Cap. 1 • Direitos Reais 11

Os adeptos da teoria realista caracterizam o direito real como o poder imediato


da pessoa sobre a coisa, que se exerce erga omnes. O direito pessoal, ao contrário,
opõe-se unicamente a uma pessoa, de quem se exige determinado comportamento.
As manifestações típicas da oponibilidade absoluta do direito real são a seque­
la e a preferência. Por sua vez, seu caráter absoluto decorre de ser um poder direto
e imediato sobre a coisa. (RA) Perde o direito real de propriedade o sentido tradi­
cional do absolutismo, o que se evidencia em vários campos. O novo Código Civil,
ao estatuir os poderes inerentes à posição jurídica do proprietário, por exemplo,
tomou defesa a prática de atos animados pela intenção de prejudicar outrem, nos
termos do parágrafo 2o do art. 1.228.11 O exercício deve, pois, estar informado pela
utilidade ou comodidade. Na base dessa ordem de ideias está a função social da
propriedade, que merece acolhida, inclusive porque se projetou para o novo Códi­
go na forma de regra cogente. Por isso mesmo, consoante o parágrafo único do art.
2.035 do Código Civil de 2002,12os preceitos que asseguram a fimção social (tanto
da propriedade quanto do contrato) são de ordem pública, evidenciando limites aos
poderes dos proprietários.13
Daí porque a oponibilidade erga omnes dos direitos reais não pode ser con­
fundida com o sentido de uso, fruição e disposição “do modo mais absoluto”,
como previsto no Código Civil francês de 1804. Trata-se de propriedade como
direito real que, todavia, também obriga ao seu titular, e, nesse sentido, demanda o
exercício de seus atributos em consonância com os contributos que se expressam
como função social - o que impõe condutas ativas no atendimento dessa dimensão
funcional.
Ademais disso, as noções da propriedade, apreendidas pelo Direito, são expli­
citadas no ensino e na prática jurídica por meio de eficaz conjunto de significantes
e significados. Não há signo linguístico neutro ou indiferente. Justo título, por

11 (RA) O art. 1.228 do CC/2002 ("O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou dete­
nha. [...] § 29 São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou
utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem") corresponde ao art. 524
do CC/1916: "A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens,
e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Parágrafo único. A pro­
priedade literária, científica e artística será regulada conforme as disposições do Capítulo
VI deste Título" (RA).
12 (RA) O parágrafo único do art. 2.035 do CC/2002 ("A validade dos negócios e demais atos
jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas
leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência
deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas par­
tes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá
se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para
assegurar a função social da propriedade e dos contratos") não tem correspondência no
CC/1916 (RA).
13 (RA) No que concerne ao tema, ver: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Poteri dei privati e statu-
to delia proprietà. Padova: Cedam, 1980 (RA).
12 Direitos Reais • Orlando Gomes

exemplo, conceito encartado nos artigos 1.24214 e 1.26015 do Código Civil, pode
abranger, com acerto, todo e qualquer ato jurídico ou instrumento, independente
do registro; se se limita a ato hábil, em tese, a transferir a propriedade, é de outro
valor que se trata; na primeira hipótese, elemento aberto, material e substancial; na
segunda, elemento fechado, instrumental e formal. As opções falam a sua lingua­
gem que expressa ideias, ora possibilidades, ora limites (RA).16
Contra essa concepção levantaram-se duas objeções principais: a primeira, a
de que não pode haver relação jurídica senão entre pessoas; a segunda, a de que a
oponibilidade a terceiros não é peculiaridade dos direitos reais, mas característica
de todos os direitos absolutos.
Impressionados com a sustentada inexistência de uma relação jurídica entre
pessoa e coisa, muitos autores adotaram a teoria personalista, segundo a qual os
direitos reais também são relações jurídicas entre pessoas, como os direitos pes­
soais. A diferença está no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito
passivo - o devedor - é pessoa certa e determinada, no direito real, seria indeter­
minada, havendo, neste caso, uma obrigação passiva universal, a de respeitar o
direito - obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola.
Deve-se a Windscheid sua primeira formulação. Seus adeptos preocupam-se
com o aspecto passivo da relação jurídica, procurando o respectivo sujeito e pre­
tendendo que lhe corresponda uma obrigação. Passaram, na linha desse entendi­
mento, a definir o direito real como obrigação passivamente universal, defenden­
do uma posição radical que, em última análise, sacrificaria a categoria tomando
pessoais todos os direitos, para logo observarem os adversários que esse dever
geral de se abster de qualquer ingerência na coisa submetida ao poder de alguém

14 (RA) 0 art. 1.242 do CC/2002 ("Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, con­
tínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 (dez) anos. Parágrafo
único. Será de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posterior­
mente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado in­
vestimentos de interesse social e econômico") corresponde ao art. 551 do CC/1916: "Adquire
também o domínio do imóvel aquele que, por 10 (dez) anos entre presentes, ou 15 (quinze)
entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-
-fé. Parágrafo único. Reputam-se presentes os moradores do mesmo município e ausentes os
que habitam município diverso" (RA).
15 (RA) O art. 1.260 do CC/2002 ("Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incon­
testadamente durante (3) três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade")
corresponde ao art. 618 do CC/1916: "Adquirirá o domínio da coisa móvel o que a possuir
como sua, sem interrupção, nem oposição, durante 3 (três) anos. Parágrafo único. Não gera
usucapião a posse, que não se firme em justo título, bem como a inquinada, original ou su-
pervenientemente de má-fé" (RA).
16 (RA) Sobre essa interface, ver: CORTIANO, Eroulths. O discurso jurídico da propriedade e
suas rupturas: uma análise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. Nessa obra se põem às claras as impropriedades do ensino jurídico à luz da racionali­
dade proprietária e da propriedade (RA).
Cap. 1 • Direitos Reais 13

reconhecido pelo Direito não pode ser qualificado rigorosamente como obriga­
ção, uma vez que não participa do conteúdo da relação jurídica, antes lhe sendo
estranho porque não é um dos seus elementos internos. Afirmam, por outro lado,
que o conteúdo da obrigação universal é negativo, consistindo em completa e per­
manente abstenção, mas a afirmação não pode ser generalizada porque há direitos
reais, como as rendas constituídas sobre imóveis,17alguns ônus da mesma natureza
e obrigações ambulatórias que acarretam, para o sujeito passivo, uma obrigação
positiva. Estranham os autores infensos à concepção personalista o artificialismo
de uma relação jurídica existente entre um sujeito de direito e todos os outros
indivíduos que compõem o gênero humano, bem como sua estruturação com um
sujeito passivo indeterminado e indeterminável. Esse laço se dá, entretanto, em
alguns tipos de direito real, como o usufruto e as servidões, pois têm, como sujeito
passivo, exclusivamente quem se encontre em dada posição relativamente ao ob­
jeto do usufruto ou ao prédio serviente. Afinal, o dever geral de abstenção outra
coisa não seria que o neminem laedere.
As dificuldades em caracterizar os direitos reais segundo os traços das confi­
gurações tradicionais despertam o interesse de revê-los, salientando-se, nesse pro­
pósito, duas construções de escritores contemporâneos.18
Observou Giorgianni que, de um lado, há direitos historicamente classificados
como direitos reais que não se apresentam, todavia, como poder imediato do titu­
lar sobre a coisa. Nesta situação apontam-se os direitos de garantia e as servidões
negativas. Há, do outro lado, direitos que implicam esse poder imediato sobre a
coisa e não obstante estão incluídos entre os direitos pessoais. Tais são o direito
do locatário e do comodatário. (RA) A nova codificação explicita na bipartição
entre posse direta e indireta (art. 1.197),19 e menciona a defesa do possuidor dire­
to em face do indireto; elimina, outrossim, os exemplos (usufrutuário, locatário)
referindo-se a direito pessoal ou real como situações jurídicas fundantes da tutela
possessória. Demais disso, define a detenção (art. 1.198),20 criando uma presunção

17 (RA) No Código Civil de 2002, a renda sobre imóveis não consta como espécie de direito real
sobre coisas alheias (RA).
18 Ginossar, Droit réel, propriété et créance, Paris, 1960; Giorgianni, Contributo alia teoria dei
diritto di godimento, Milão, 1940; Orlando Gomes, Significado ideológico do conselho de di­
reito real e dos direitos reais no Brasil e em Portugal, in Escritos Menores, São Paulo, 1981.
19 (RA) O art. 1.197 do CC/2002 ("A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, tem­
porariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela
foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto") corresponde
ao art. 486 do CC/1916: "Quando, por força de obrigação, ou direito, em casos como o do
usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta,
não anula esta às pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta" (RA).
20 (RA) O art. 1.198 do CC/2002 ("Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação
de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até
que prove o contrário") corresponde ao art. 487 do CC/1916: "Não é possuidor aquele que,
Direitos Reais • Orlando Gomes

de detenção. Mantém, nada obstante, a concepção dúplice dos direitos do loca­


tário e do comodatário (RA). Esse enfoque duplo foi possível após a superação
do estágio da economia no qual o direito de propriedade era o direito perfeito
por excelência. Pode-se encará-los hoje de dois prismas, o que os apanha como
direitos de gozo e o que os flagra na sua inerência passiva a uma coisa, no sentido
da oponibilidade do direito aos sucessivos adquirentes da coisa. Os dois aspectos
dariam lugar às novas categorias dogmáticas assinaladas. Não parece, entretanto,
que a construção dogmática do autor italiano tenha força para destruir a categoria
dos direitos reais, ou, quando menos, esvaziar a distinção tradicional entre esses
direitos e os pessoais.
Já Ginossar pretende reduzir a uma só e exclusiva categoria os direitos reais
e os pessoais. Todos teriam por objeto uma prestação positiva ou negativa. Tudo
entraria na propriedade; o crédito sendo propriedade de coisas incorpóreas e de­
vendo ser universalmente objeto, também, de obrigação passiva universal. Às con­
cepções do autor francês, oferece Pugliese as seguintes objeções:
Ia) a obrigação passiva universal não pode ser considerada ele­
mento integrante nem da propriedade nem do crédito;
2a) a conduta omissiva não coincide com a obrigação ou dever
jurídico de não ingerência relativo à propriedade e aos direitos reais
na coisa alheia;
3a) nos direitos reais de gozo, a obrigação não é somente do pro­
prietário, mas também de todos os terceiros;
4a) os ônus reais e as obrigações “propter rem ” não se confun­
dem com os direitos reais de gozo, seja porque só têm, em determina­
do momento, um sujeito passivo, seja porque não compreendem, no
conteúdo, uma ou várias faculdades de gozo.21
Persistem objeções à teoria personalista sem inovações dogmáticas, mais in­
teressantes sendo as seguintes:22
Ia) a obrigação passiva universal é fundamentalmente diferente
da obrigação comum que liga um devedor a seu credor, pois esta é um
elemento do passivo daquele; ora, ninguém pensaria em inscrever no
passivo de seu patrimônio a obrigação de respeitar os direitos reais de
outrem; na realidade, pois, a obrigação passiva universal não é uma
obrigação no sentido estrito da palavra; é uma regra de conduta;
2a) a obrigação de respeitar os direitos de outrem não é especial
dos direitos reais; existe para todos os direitos, mesmo os de cré­
dito, assim como o demonstra, notadamente, a responsabilidade do
terceiro, autor ou cúmplice da violação de uma obrigação contratual.

achando em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instruções suas" (RA).
21 Diritti reali, in Enciclopédia dei diritto, v. XII.
22 Sistematizadas por Marty et Raynaud, Droit civil, v. 1^, p. 448/449.
Cap. 1 • Direitos Reais

Ademais, a aceitação da teoria personalista, em suas consequências


últimas, conduziria à supressão da categoria dos direitos reais, pois
todos os direitos seriam pessoais, dado que ficariam reduzidos a vín­
culos obrigacionais.
(RA) Na seara de teorias que tendem a apreender, em parte, a noção de sujeição
passiva universal, mas sem descurar do traço distintivo fundamental que consiste
no vínculo de poder exercido pelo sujeito diretamente sobre a coisa, pode-se citar a
formulação de Ricardo Aronne, que admite o domínio como elemento interno dos
direitos reais, assumindo a relação jurídica com o sujeito passivo universal como
elemento externo23 (RA)
O retomo à doutrina clássica está ocorrendo à luz de novos esclarecimentos
provindos de análise mais aprofundada da estrutura dos direitos reais. Os partidá­
rios dessa doutrina preocupavam-se apenas com as manifestações externas desses
direitos, particularmente com as consequências da oponibilidade erga omnes, ob­
jetivadas na sequela. Voltam-se os autores modernos para a estrutura interna do
direito real, salientando que o poder de utilização da coisa, sem intermediário, é o
que caracteriza os direitos reais.
Considerado, na sua devida importância, o aspecto interno dos direitos reais,
o critério mais adequado para distingui-los dos direitos pessoais é o do modo do
seu exercício.
De Page traça, com nitidez, a distinção à luz desse critério. A característica do
direito real será sempre o fato de se exercer diretamente, sem interposição de quem
quer que seja, enquanto o direito pessoal supõe necessariamente a intervenção de
outro sujeito de direito.24 Assim, o proprietário, titular do máximo direito real, o
exerce, utilizando a coisa sem ser preciso qualquer intermediário. Sua ação é direta
e imediata. Já o comodatário, para que possa utilizar a coisa emprestada, necessita
a intervenção do comodante; precisa que, mediante o contrato de comodato, o pro­
prietário da coisa, nele figurando como comodante, lha entregue, assegurando-lhe
o direito de usá-la com a obrigação de restituí-la após o decurso de certo tempo.
(RA) Isso não significa, por certo, afirmar a propriedade e os demais direitos
reais como direitos de cunho exclusivamente individualista, infensos a interesses
de terceiros. Nessa senda, ao versar sobre a propriedade, explica Gustavo Tepedi-
no que “A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de
centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da
relação jurídica de propriedade”25 (RA).
A distinção entre direitos reais e pessoais corresponde, pelo visto, à realidade
natural, uma vez que, como esclarece ainda o autor citado, baseia-se na diferen-

23 (RA) ARONNE, Ricardo. Propriedade e domínio: reexame sistemático das noções nucleares
de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 57. (RA)
24 Traité élémentaire de droit civil belge, 2. ed., 1 .1®, p. 173.
25 (RA) TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil. Vol. 14. Antônio Junqueira de Azeve­
do (coord.). São Paulo: Saraiva, 2011, p. 244. (RA)
16 Direitos Reais • Orlando Gomes

ciação entre as duas espécies de riquezas à disposição dos homens, as coisas e os


serviços. Sobre as coisas, a ação humana se exerce diretamente, desde que possam
estar à sua disposição. Sobre os serviços, não é possível o exercício direto porque
dependem do consentimento de outro homem, importando, pois, uma limitação de
sua liberdade, que somente pode ser voluntária.
Apesar de ser uma distinção necessária, que se tem procurado fazer por meio
da acentuação exaustiva dos traços diferenciais, não é possível emprestar a muitos
desses traços valor absoluto.26 (RA) Com efeito, atualmente admite-se que a dis­
tinção entre os direitos reais e os direitos obrigacionais não é absoluta, o que se ve­
rifica com figuras intermediárias como as chamadas obrigações propter rem e até
mesmo pela chamada separação relativa entre os planos obrigacional e real (RA).
Observa-se que nem mesmo a sequela e a preferência são verdadeiros atributos
dos direitos reais. Seriam qualidades atribuídas pela lei para que possam preencher
melhormente sua função social específica. Daí que, às vezes, são desprovidos de
tais qualidades, enquanto possuem-nas certos direitos pessoais. Por outro lado, a
oponibilidade a todos é condicionada, não raro, à inscrição do direito em Registro
Público.
Diante dessas dificuldades, outras características são sublinhadas, visando a
facilitar a distinção. Ocorre, com efeito, que o objeto do direito real há de ser, ne­
cessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestação do devedor, objeto
da obrigação que contraiu, pode ter por objeto coisa genérica, bastando que seja
determinável.
A violação de um direito real consiste sempre num fato positivo, o que não se
verifica sempre com o direito pessoal.
O direito real concede ao titular um gozo permanente porque tende à perpetui­
dade. O direito pessoal é eminentemente transitório, pois se extingue no momento
em que a obrigação correlata é cumprida.
Somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapião. (RA) Dos pra­
zos de usucapião se ocupa a codificação. São reduzidos os prazos da usucapião:
de 20 para 15 anos (art. 1.238);27 introduz a usucapião quinquenal no Código (art.

26 Barcelona, Gli istituti fondamentali dei diritto privato: Consolida-se a convicção da possi­
bilidade de se afirmar a autos-suficiência de certas situações jurídicas e da inutilidade de
construí-las como relações jurídicas das quais não só seria indeterminado o sujeito, como
teria uma conduta definível de modo genérico, p. 120.
27 (RA) O art. 1.238 do CC/2002 ("Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem opo­
sição, possuir como seu um imóvel adquire-lhe a propriedade, independentemente de titulo
e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido
neste artigo reduzir-se-á a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo") corresponde
ao art. 550 do CC/1916: "Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé
Cap. 1 • Direitos Reais

1.239),28 até 50ha ou 250 metros quadrados. A redução dos lapsos temporais de
usucapião operada pelo Código Civil de 2002 põe em relevo a função social da
posse. Confirma-se tendência já registrada. O tempo menor eleva a posse a pata­
mar de maior significado jurídico. O fato edifica o direito. Tal sentido é captado
pelo art. 1.238 da codificação, bem assim pelo art. 1.242. A morada habitual ou o
serviço produtivo encurta o lapso temporal, homenageando o valor social do bem
(RA).29
Considerando o aspecto enfatizado pela teoria personalista, verifica-se que o
direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado,
pois, enquanto não há violação, se dirige contra todos, em geral, e contra ninguém,
em particular; o direito pessoal dirige-se desde o seu nascimento, contra uma pes­
soa determinada, e somente contra ela.
Os direitos reais distinguem-se pelas características seguintes: tipicidade,
elasticidade, publicidade, especialidade,30 isto é, são criação exclusiva do legis­
lador; admitem a aquisição restitutiva; sua constituição ou transferência deve ser
acessível ao conhecimento de qualquer interessado; e seu objeto há de ser coisa
certa e determinada.
3. Classificação dos direitos reais. Várias classificações dos direitos reais são
correntes. Mais importante, porém, a que os divide em ju s in re própria e jura in
re aliena. O direito na coisa própria é a propriedade. (RA) Registre-se aqui sensí­
vel mudança. É na Constituição Federal de 1988 que se evidenciou, para além da
tradicional classificação dos direitos reais, uma fragmentação do principal direito
real que é a propriedade. Sob estas circunstâncias, os diversos estatutos jurídicos
das titularidades permitem não mais falar em propriedade, mas em “propriedades”,
com regimes jurídicos diferenciados conforme carcaterísticas do objeto apropria­
do, do sujeito ativo e das circunstâncias sociais envolvidas (RA). Os direitos na
coisa alheia, também chamados direitos limitados, são a enfiteuse ou aforamento,
as servidões, o uso, o usufruto, a habitação, as rendas constituídas sobre imóveis,
a promessa irretratável de venda, o penhor, a anticrese e a hipoteca, e a concessão
de uso. (RA) Do rol dos direitos reais, o Código Civil de 2002 exclui a enfiteuse e
as rendas expressamente constituídas sobre imóveis, e inclui superfície e o direito
do promitente comprador do imóvel. A Lei 11.481/2007, a seu turno, acresceu ao

que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a
qual lhe servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis" (RA).
28 (RA) O art. 1.239 do CC/2002 ("Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urba­
no, possua como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona
rural não superior a 50 (cinquenta) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade") não tem correspondência
no CC/1916, possuindo, entretanto correspondência com o art. 191 da CF/1988 (RA).
29 (RA) Mais pormenorizadamente, ver: FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a pro­
priedade contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto Alegre: Fa­
bris, 1988 (RA).
30 Cons. A. Moreira e C. Fraga, Direitos reais, p. 95 e segs.
18 Direitos Reais • Orlando Gomes

rol do art. 1.225 do Código Civil a concessão de uso especial para fins de moradia
e a concessão de direito real de uso. Fenômenos sociais, econômicos e jurídicos,
captados pela lente sensível do observador atento aos fatos, não poderiam deixar de
receber atenção maior e específica na nova codificação. Há flagrante exemplo bem
posto na doutrina: “No Brasil, as operações de multipropriedade surgiram nos anos
oitenta, acompanhadas de campanha publicitária de alguma ressonância, embora
sobre a matéria não se tenha pronunciado a doutrina, senão de forma isolada, sendo
ainda hoje fenômeno sem grande repercussão, restrito a alguns poucos empreendi­
mentos”; em tal exame assentou-se com nitidez: “A inserção no mercado brasileiro,
descartada pelo público a modalidade societária, ocorre, basicamente, através de
suas fórmulas: como multipropriedade imobiliária, veiculada através da ideia do
chamado apart-hotel, e como multipropriedade hoteleira, organizada também sob a
forma imobiliária, levada a efeito em pelo menos um lançamento de grande propor­
ção na cidade do Rio de Janeiro”31 (RA).
Os direitos reais na coisa alheia subdividem-se segundo diversos critérios.
Conforme alguns,32 devem ser classificados em direitos principais e acessó­
rios. O penhor, a anticrese e a hipoteca são os direitos reais acessórios. Os outros
são principais.
No mesmo sentido, distinguem-se os direitos de gozo ou fruição dos direitos
de garantia. Nesta última classe, incluem-se apenas a hipoteca, o penhor, a anti­
crese.
Hedemann subdivide os direitos reais limitados em direitos sobre a substância
e direitos sobre o valor ou, como prefere Enneccerus, direitos de realização de um
valor pecuniário, esclarecendo que, nos primeiros, a substância da coisa fica ime­
diatamente a serviço do titular, enquanto, nos segundos, o titular não pode tocá-la,
pertencendo-lhe, apenas, o valor dinheiro ínsito na coisa. Direitos sobre o valor
tem o credor pignoratício, anticrético, ou hipotecário.
A classificação dos direitos reais na coisa alheia pela qual, sob denominações
diversas, se separam em duas classes perfeitamente distintas os direitos pignora-
tícios dos outros, é imposta pela diversidade de estruturação desses direitos, tão
diversa que se chega a negar aos direitos reais de garantia a qualidade de jura in
re.33 Verdadeiramente, esses direitos têm fisionomia especial. São os únicos nos
quais se manifesta o direito de preferência.
Conforme seu objeto dividem-se os direitos reais em mobiliários e imobiliá­
rios, e recaem, respectivamente, em coisas móveis ou imóveis. A distinção é im­
portante, porque os direitos reais imobiliários estão sujeitos a registro público.
Somente propriedade, o usufruto e o penhor podem ter por objeto bens móveis,

31 (RA) TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 43


(RA).
32 Planiol e Ripert, Traité pratique de droit civil français.
33 Cunha Gonçalves, Trabucchi e outros.
Cap. 1 • Direitos Reais 19

sendo que este último direito real só em casos especiais incide em imóveis. Todos
os outros direitos reais são essencialmente imobiliários.
Os direitos reais limitados admitem subdivisão do ponto de vista da pessoa do
titular, salientada por Enneccerus, segundo a qual ou são subjetivamente pessoais
ou subjetivamente reais. Os primeiros são os que pertencem a pessoa individual­
mente determinada; os segundos, a quem, em cada momento, seja proprietário de
certo imóvel.34 Subjetivamente pessoal é, por exemplo, o usufruto, que se constitui
sempre em favor de pessoa determinada e insubstituível na relação jurídica real.
Subjetivamente real, a servidão, que grava o prédio seja quem for seu dono, pouco
importando, assim, que tenha sido ele quem admitiu o ônus ou seu sucessor na
propriedade do imóvel. (RA) Numa perspectiva dogmática incidente na raciona­
lidade jurídica, salvo exceções delineadas na legislação, um impedimento lógico
se verifica na construção teórica que permite um direito real sobre um direito pes­
soal. Trata-se do meio indicado pelo legislador para a aquisição e transmissão de
direitos reais, qual seja, o registro para os bens imóveis e a tradição para os bens
móveis (RA).
Entre os direitos reais limitados não se incluem os de aquisição, que conferem
ao titular o direito de converter-se em proprietário de determinada coisa, tais como
os de apropriação.35 Tende-se, no entanto, para a sua inclusão na categoria dos di­
reitos reais ou, quando menos, para classificá-los como direitos com eficácia real.
(RA) No Código Civil de 2002, o promitente comprador é titular de direito real
à aquisição do imóvel (artigo 1.417).36A caracterização do Direito do Promitente
Comprador como direito real, mesmo antes da vigência do NCC, já encontrava
abrigo no artigo 5o do Decreto-Lei n. 58/37 e no artigo 25 da Lei n. 6.766/79.
Assim sendo, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, era sustentável que o
Direito do Promitente Comprador não deveria ser classificado apenas como Direi­
to com eficácia real, mas como direito real, por força das leis especiais. Diversas
são as situações nas quais se apresenta eficácia real (RA). Tais são o direito de
preferência do condômino, do locatário, o de preempção, o de recompra, e, para
alguns, o de promitente comprador no compromisso de venda.
Ao lado dos direitos reais enfileiram-se os ônus reais. Definem-se como pres­
tações periódicas devidas pela pessoa que está no gozo de certo bem, enquanto o
desfruta. (RA) Na definição de Manuel Henrique Mesquita, pode-se afirmar, ainda,
que “Os vários efeitos que de tais relações decorrem não podem explicar-se ex-

34 Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de direito civil, v. III, part. I 9, p. 8.


35 Enneccerus, Kipp e Wolff, ob. cit., p. 7; Von Thur, Teoria general dei derecho civil alemán, t.
15. Entre nós, o compromisso de venda é incluído entre os direitos de aquisição por Serpa
Lopes, Curso de direito civil, v. VI, n. 19. Acompanha-o na última edição de Instituições de
direito civil o Prof. Caio Mário, v. IV, p. 381.
36 (RA) O art. 1.417 do CC/2002 ("Mediante promessa de compra e venda, em que se não
pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no
Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do
imóvel") não tem correspondência no CC/1916 (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

clusivamente à luz dos quadros obrigacionais (nem sequer à luz do conceito espe­
cífico de obrigação propter rerri) ou dos quadros da realidade, pois congregam-se
nelas, conferindo-lhes autonomia ou natureza sui generis, elementos destas duas
grandes zonas do direito privado. Trata-se de relações que se traduzem num grava­
me especial, num peso ou num ônus sobre as coisas - e daí que seja perfeitamente
adequado atribuir-lhes, em sede de conceituação ou construção jurídica, a designa­
ção de ónus reais”.37 (RA).

4. Características dos direitos reais. As características dos direitos reais são


a sequela e a preferência. Já se disse, com razão, que constituem as suas superiori-
dades sobre os de direitos de crédito. (RA) O direito da sequela é disciplinado no
artigo 1.228 do novo Código Civil. A redação do artigo, em relação ao do Código
de 1916, foi alterada, nos seguintes termos: “O proprietário tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.” Emprega-se, pois, o termo coisa, no singular,
em vez do plural bens, especificando-se o objeto da propriedade, passível de se­
quela (RA).
O direito de sequela é o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em
poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Para significá-lo, em toda a sua
intensidade, diz-se que o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo (uti lepra
cutí). Não importam usurpações; acompanhará sempre a coisa. Se grava determi­
nado bem, como no caso de servidão, nenhuma transmissão o afetará, pois, seja
qual for o proprietário do prédio serviente, terá de suportar o encargo. Enfim, a
inerência do direito ao seu objeto é tão substancial que o sujeito pode persegui-lo
seja qual for a pessoa que o detenha.
O direito de preferência é restrito aos direitos reais de garantia. (RA) O direito
de preferência é referido no artigo 1.419 da Lei n. 10.406/02, com redação man­
tida a partir do artigo 755 do CC de 191638 (RA). Consiste no privilégio de obter
o pagamento de uma dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua
satisfação. Constituído o direito real de garantia, a responsabilidade da obrigação
se concentra sobre determinado bem do patrimônio do devedor. Para o caso de
inadimplemento, tem o credor o direito de se satisfazer sobre o valor desse bem,
afastando outros credores que tenham apenas direito pessoal contra o devedor,
ou mesmo direito real de inscrição posterior. Em suma, a coisa dada em garantia
é subtraída à execução coletiva. O credor pignoratício, ou hipotecário, prefere a
todos os outros, o que é de evidente vantagem, pois plus cautionis est in re, quam
in persona.

37 (RA) MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações Reais e Ônus Reais. Coimbra: Almedina,
2003, p. 418. (RA)
38 (RA) O art. 755 do CC/1916 ("Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a
coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação") corres­
ponde ao art. 1.419 do CC/2002: "Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca,
o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação" (RA)
Cap. 1 • Direitos Reais 21

5. Domínio do Direito das Coisas. Objeto de direito real podem ser tanto as
coisas corpóreas quanto as incorpóreas. Sua limitação às primeiras não se justifi­
ca. É reconhecida a existência de direitos sobre direitos, que são bens incorpóre­
os. Admite-se que o usufruto e o penhor possam ser objeto de outro direito real.
Discute-se, porém, sobre a possibilidade de ter um direito por objeto um direito
pessoal. Admitido que o usufruto e o penhor podem recair em créditos, que são
direitos pessoais, nenhuma dúvida subsiste para uma resposta afirmativa. Desde
que o poder do titular se exerça diretamente sobre um crédito, sem intermediário,
como se exerce sobre uma coisa corpórea, o direito é de natureza real.
Indaga-se, outrossim, se o direito real pode ter por objeto as produções do espí­
rito no domínio das letras, das artes, das ciências ou da indústria. Uma corrente de
escritores admite que tais obras são objeto de uma forma especial de propriedade, a
denominada propriedade literária, artística e científica, e, também, a propriedade
industrial, em relação às quais não repugna a aplicação de numerosas regras do
regime a que se subordina a propriedade. (RA) O Código Civil de 2002 introduz a
propriedade fiduciária (art. 1.36139 e seguintes) (RA).
Outros direitos incidentes em bens incorpóreos, como os que se exercem sobre
o fundo de comércio, a clientela, o emprego, também não se consideram objeto de
direito real propriamente dito, ainda que submetidos a regime jurídico análogo ao
da propriedade. Formam o que se poderia chamar a quase-propriedade.
O proprietário da coisa pode constituir apenas os direitos reais especificados
na lei. (RA) O artigo 1.225 do novo Código Civil40 traz, em numerus clausus, os
direitos reais: a propriedade; a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; a habita­
ção; o direito do promitente comprador; o penhor; a hipoteca e a anticrese; legisla­
ção posterior acrescentou a concessão de uso; exclui, em relação ao artigo 674 do
CC de 1916, a enfiteuse e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis. A

39 (RA) O art. 1.361 do CC/2002 ("Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 12 Constitui-se a
propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou par­
ticular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor,
ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a
anotação no certificado de registro. § 22 Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o
desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 32 A proprieda­
de superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência
da propriedade fiduciária") e os seguintes não têm correspondência no CC/1916 (RA).
40 (RA) A redação original do art. 1.225 do CC/2002 assim dispunha: "São direitos reais: I - a
propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII
- o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticre­
se; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de
uso" (redação estabelecida pela Lei n. 11.481, de 2007) corresponde ao art. 674 do CC/1916:
"São direitos reais, além da propriedade: I - a enfiteuse; II - as servidões; III - o usufruto;
IV - o uso; V - a habitação; VI - as rendas expressamente constituídas sobre imóveis; VII - o
penhor; VIII - a anticrese; I X - a hipoteca." A Lei n. 11.481, de 2007, acrescentou a concessão
de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso (RA).
22 Direitos Reais • Orlando Gomes

coerente e consistente doutrina bem delimitou o campo de enumeração clausular à


luz da diferença com o direito obrigacional: “A taxatividade dos direitos das coi­
sas não implica necessariamente, como muito tempo se entendeu, a dos contratos
reais quod effectum, quer dizer, a dos contratos translativos ou constitutivos desses
direitos das coisas”41 (RA). Não tem a liberdade de criá-los, devendo conformar-se
com os tipos regulados legalmente e com o conteúdo que a lei lhes atribui. Outras
espécies que não as definidas na lei são inadmissíveis. Diz-se, por isto, que a cons­
tituição dos direitos reais obedece ao sistema do numerus clausus, ao contrário da
formação dos contratos, na qual, vigorando o princípio da liberdade de estrutu­
ração do conteúdo, prevalece o sistema do numerus apertus.42 Em consequência,
toda limitação ao direito de propriedade que não esteja prevista na lei como direito
real tem natureza obrigacional.
O sistema de delimitação legal dos tipos de direito real vem dos romanos e
está reconhecido nas legislações modernas.43 Mas, no silêncio de alguns Códigos,
sustenta uma corrente doutrinária que podem ser criados direitos reais além dos
previstos nas leis. Entre nós, porém, a aceitação do sistema do numerus clausus é
opinião dominante.44 (RA) No Brasil, prevalece a compreensão de uma separação
relativa entre os planos obrigacional e real. Por esta razão, não há abstratalidade
do negócio jurídico obrigacional em relação ao ato ou negócio jurídico dispositivo
de direito das coisas, conforme tese defendida por Clóvis do Couto e Silva que
se projetou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no Código Civil em
vigor (RA).
A justificação é convincente. Os direitos reais são absolutos. Implicam, por­
tanto, o dever imposto a toda a gente de respeitá-los, dever que não pode derivar
da vontade de quem cria o direito. Há de resultar, inelutavelmente, da lei. Há de
preexistir à criação do direito. Assim, a delimitação legal corresponde à natureza
do direito real. (RA) O Código Civil de 2002 conserva o título da propriedade e
introduz seção com disposições preliminares sobre finalidades econômicas e so­
ciais, flora, fauna, equilíbrio ecológico, patrimônio histórico e artístico, ar e águas;
cria a “venda forçada” ou desapropriação judicial em extensa área, com posse de
boa-fé, por cinco anos, de considerável número de pessoas, no parágrafo 4o do art.
1.228 (RA).
Por outro lado, a constituição de direitos reais na coisa alheia, implicando res­
trições ao direito de propriedade, afeta o regime jurídico a que está subordinada
sua organização. A aceitação do sistema do numerus apertus permitiria desvios na
política legislativa em relação à propriedade.

41 (RA) CARVALHO, Orlando de. Direito das coisas: do direito das coisas em geral. Coimbra:
Centelha, 1977, p. 267 (RA).
42 Cons. Oliveira Ascensão, A tipicidade dos direitos reais, Lisboa, 1968.
43 Alemanha, Suíça, Itália, Portugal.
44 Lafayette, Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, dentre outros.
Cap. 1 • Direitos Reais

Por fim, quando se diz que não há direito real senão quando a lei o declara, não
se afirma que só sejam direitos reais os que estão discriminados no Código, porém
que estão instituídos em outras leis. O que se não admite é a criação arbitrária de
novos tipos, ou a ressurreição de velhas espécies rejeitadas pelo legislador. [...];
outras repeliram os censos e a enfiteuse. Onde não são admitidos, o proprietário
não pode constituí-los. (RA) O Código Civil de 2002 passa a admitir a superfície
como direito real, podendo, pois, ser utilizada a mesma nomenclatura: direito real
de superfície (RA).
Novo direito real foi instituído na Lei n. 271, de 28.02.1967. Denomina-se
concessão de uso, tendo por objeto terrenos públicos ou particulares e o espaço
aéreo sobre a superfície de terrenos da mesma natureza. (RA) O direito de conces­
são de uso, instituído em 1967, é considerado direito real, mesmo com a vigência
da Lei n. 10.406, de 2002, que traz a relação dos tipos reais de modo a admitir os
tipos especiais instituídos em outras leis. Agora, diante de novel legislação, não
há mais sentido a essa dúvida. Com efeito, a tipicidade e o numerus clausus não
se confundem com reserva de Código, bastando, para atendimento da qualificação
como direitos reais, a previsão legal nesse sentido, seja no Código Civil, seja em
lei especial (RA).
O direito de concessão de uso é temporário, podendo ser constituído por tempo
determinado ou indeterminado. Ao declará-lo direito resolúvel, quis o legislador
significar que o concedente pode, a qualquer tempo, cassar a concessão se o uso for
desviado de sua finalidade específica.
Constitui-se para fins específicos taxativamente enunciados na lei: urbaniza­
ção, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse
social. O uso do bem pode ser gratuito ou remunerado.
Não está sujeito, para valer, à forma solene. Tanto pode ser constituído por
escritura pública como por escrito particular e até por simples termo administrati­
vo na concessão de terrenos públicos. É indispensável, porém, o registro de título
constitutivo, já hoje no livro geral exigido pela nova lei dos registros públicos.
Faz-se, portanto, no registro imobiliário.
A concessão de uso é finalmente direito real transmissível por ato inter vivos
ou por sucessão hereditária, registrando-se a transferência, nos dois casos.
Esse singular direito real assemelha-se ao usufruto. Se bem que seja concessão
de uso, o concessionário tem direito a fruir plenamente o terreno para os fins de
concessão. Se a fruição é gratuita, o uso concedido de um terreno não se distingue,
salvo pela resolubilidade, de usufruto. Aproxima-se, outrossim, do direito real de
superfície, tal como foi delineado, pela primeira vez, no projeto de reforma do
Código Civil de 1965.
A vantagem da concessão de uso é ter permitido ao particular receber deter­
minada prestação pecuniária em troca da concessão de uso de terreno próprio, ou
foreiro. (RA) Prevê o art. 189 da Constituição de 1988 que os beneficiários da
reforma agrária poderão receber a terra por concessão de uso, a ser conferido ao
homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

6. Constituição dos direitos reais. Os direitos reais adquirem-se por efeito de


fatos jurídicos lato sensu, que lhes servem de causa, como característicos de sua
finalidade econômica. Esses fatos são denominados, na doutrina alemã, relação
causal ou básica. Na aquisição da propriedade pela compra e venda, este contrato
é a relação jurídica básica ou a causa do direito de propriedade adquirido sobre a
coisa vendida. Na aquisição do usufruto por testamento, este negócio jurídico é a
relação causal daquele direito real limitado. Assim, a constituição de um direito
real vincula-se ao fato jurídico que informa sua destinação econômica.
Na conexão do efeito à causa, as legislações obedecem a duas orientações. De
acordo com a primeira, que é a tradicional, a eficácia do direito real depende da
existência e validade de sua causa. Se esta é nula, a aquisição do direito real não
vale. Quem adquire por efeito de contrato de compra e venda inválido não se toma
legítimo proprietário. Numa palavra, o modo de aquisição é condicionado à vali­
dade do título que lhe serve de base.
Dessa orientação divergiu o Código Civil alemão, ao adotar o princípio de
abstração da causa, segundo o qual “os defeitos na relação causal carecem de
influência, em tese, sobre a mutação jurídico-real já produzida”. Assim, se a in­
validade do contrato de compra e venda a ser declarada quando a propriedade da
coisa vendida já foi transmitida ao comprador, a aquisição é válida, em princípio;
o direito real se constitui a despeito da nulidade de sua causa; em suma, o vício do
título não determina a invalidade do modo de aquisição. Abstrai-se, numa palavra,
o fato jurídico causal.
O princípio da abstração da causa demanda um sistema de publicidade para
a constituição dos direitos reais organizado em moldes especiais, como sucede na
Alemanha.
Teoricamente conduz a conversão do modo de aquisição em negócio jurídico
abstrato, igualmente dependente, como em relação ao título, de um acordo de
vontades. Na aquisição da propriedade de um bem por efeito do contrato de com­
pra e venda, haverá, desse modo, dois negócios jurídicos: o contrato e o acordo
(Einigung) para a transmissão da coisa vendida de que resulta a aquisição da pro­
priedade pelo comprador.
Este sistema, cujo artificialismo tem sido condenado, encontra resistência no
próprio meio jurídico onde foi organizado. Diz-se que suscita grandes dificuldades
práticas a aplicação do princípio de abstração da causa em toda a sua extensão.

7. Obrigações mistas. Os direitos reais não criam obrigações para terceiros.


Quando muito, pode-se admitir, com os partidários da teoria personalista, que
geram uma obrigação passiva universal, consistente no dever geral de abstenção
da prática de qualquer ato que os atinja. Alguns, no entanto, importam para de­
terminadas pessoas a necessidade jurídica de não fazer alguma coisa. Negativa,
portanto, será, nesses casos, a obrigação que originam.
Cap. 1 • Direitos Reais

Porque têm essa fisionomia, indaga-se da possibilidade da existência de di­


reitos reais “in faciendo Seria uma categoria especial, que se distinguiria pelo
fato de sujeitar certas pessoas ao cumprimento de obrigações positivas, seja pela
prestação de fatos, seja pela prestação de coisas.
No direito real de propriedade e no de servidões, manifestam-se essas situa­
ções, nas quais se toma exigível uma prestação pessoal dos seus titulares. Configu­
ram-se mais nitidamente, porém, quando se constitui uma renda sobre imóvel.
A natureza jurídica de tais obrigações in rem scriptae, ob ou propter rem não
está definida. Para determiná-la, tomando posição no debate que se trava, neces­
sário se faz defini-las. Tais obrigações existem quando o titular de um direito real
é obrigado, devido a essa condição, a satisfazer determinada prestação. O direito
de quem pode exigi-la é subjetivamente real. Quem quer que seja o proprietário
da coisa, ou titular de outro direito real, é, ipso facto, devedor da prestação. Pou­
co importa, assim, a pessoa em quem surgiu pela primeira vez. A obrigação está
vinculada à coisa. Dentre outras, são obrigações ob rem ou propter rem as dos
condôminos de contribuir para a conservação da coisa comum; a do proprietário
de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios;
a do proprietário, enfiteuta, ou usufrutuário de concorrer para as despesas com a
demarcação de prédios confinantes, aviventação de rumos apagados e renovação
de marcos destruídos ou arruinados; a que pode ter o proprietário do prédio ser-
viente de fazer obras destinadas à conservação e uso da servidão; a que tem o dono
de um prédio sobre o qual se constituiu uma renda, que deve ser paga no caso de
transmissão inter vivos ou mortis causa.
Na determinação da natureza jurídica de tais obrigações, a divergência doutri­
nária separa os escritores em três correntes:
Ia) a da pessoalidade;
2a) a da realidade;
3a) a que advoga a criação de terceira categoria para enquadrá-las,
em face do seu caráter misto.
Os partidários da pessoalidade alegam que possuem natureza pessoal porque o
objeto da relação jurídica é uma prestação, pouco importando que seja devida por
pessoa indeterminada. A circunstância de derivarem de uma condição de fato - a de
alguém ser o titular atual de um direito real - não lhes tira o caráter de relação jurídi­
ca pessoal, uma vez que subsistirão sempre como um vínculo entre duas pessoas.
Os adeptos da realidade emprestam maior significação ao aspecto real da re­
lação jurídica, que reputam principal. Uma vez que existem por ser alguém titular
de um direito real, a vinculação a este é de tal ordem que o seu exercício, pressu­
pondo a relação real, segue-lhe a sorte. Esta caracterização, hoje predominante na
doutrina e nas legislações, foi aceita no Direito pátrio. A principal objeção firma-se
no conteúdo da prestação, que consiste em fazer alguma coisa. Mas o direito real
“in faciendo ”, conquanto excepcional, é admitido, como atesta a servidão oneris
ferendi.
26 Direitos Reais • Orlando Gomes

Diante das dificuldades de classificar as obrigações in rem scríptae, ob oupropter


rem nas categorias dos direitos pessoais ou reais9alguns escritores consideram-nas
figuras mistas, a serem colocadas numa categoria à parte. Venzi esclarece que não
é possível traçar nítida linha de distinção entre os direitos pessoais e reais, sendo
necessário, em consequência, admitir a existência de zona intermediária que com­
preenda figuras jurídicas com elementos de uma e da outra categoria, na qual se
incluiriam tais obrigações. A solução não elimina, todavia, as dificuldades, e, como
observa Espínola, tem a grande desvantagem de deslocar de sua posição clássica
várias relações jurídicas e unir hibridamente, pela simples aparência de caracteres
acessórios semelhantes, relações essencialmente distintas.45

8. Formação dos direitos reais limitados. O direito real tem duas manifes­
tações, uma necessária, e a outra possível; ou o exercemos sobre nossas próprias
coisas - jus in re própria, ou sobre coisas de outros - ju s in re aliena*6
Jus in re própria é a propriedade com todos os seus direitos elementares. Jus
in re aliena, o direito real que tem por objeto a propriedade limitada.*1Assim, de
acordo com esse ensinamento, a propriedade é a soma de todos os direitos possí­
veis que pertencem ao proprietário sobre a sua coisa, quais os da posse, uso, gozo
e livre disposição; os outros direitos reais são parcelas daquela soma, são os pró­
prios direitos constitutivos do domínio, são poderes que sobre a coisa se atribuem
a outras pessoas.48
Os direitos reais na coisa alheia seriam o resultado da decomposição dos di­
versos poderes jurídicos contidos no direito de propriedade. O proprietário des­
membraria um desses poderes e o atribuiria a outra pessoa. Os direitos elementares
do domínio ou poderes jurídicos do proprietário são os direitos de usar, gozar e
dispor da coisa (jus utendi, fruendi et abutendi). Destacando algum ou mais de
um desses direitos elementares, o proprietário constitui um direito real limitado.
Se, v. g., desmembra o direito de usar, constitui o direito real de uso; se destaca o
direito de usar e gozar, constitui o direito real de usufruto, e assim por diante. (RA)
O desenvolvimento contemporâneo da matéria já alcançou patamares diversos,
embora o terreno não seja isento de debate. A propósito, sustenta-se tese elogiável:
“As titularidades de direitos reais sobre coisa alheia, como as sobre coisa própria,
deixam de ser compreendidas como direitos reais, passando à condição de regimes
intersubjetivos, daí pessoais, perdendo seu caráter absoluto, em prol da realização
da função social da propriedade”;49 o que aí avulta, acima da seara nominalista, é a
funcionalização, como escreveu Ricardo Aronne:

45 Sistema do direito civil brasileiro, v. 29, 1 . I 9, p. 8, nota 15.


46 Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, Introdução.
47 Teixeira de Freitas, ob. cit., Introdução.
48 Ob. cit.. Introdução.
49 (RA) ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes
aos fundamentos contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 202 (RA).
Cap. 1 • Direitos Reais

O que se busca evidenciar é que o classicamente designado como


direitos reais limitados, tal qual os direitos reais na coisa própria, não
são direitos reais, ainda que instrumentalizem direitos reais. São ins­
trumentais e, portanto, relacionados, não obstante sejam de coisas
autônomas, assim como autônomo é o conceito de domínio e proprie­
dade, justamente por este último ser um regime de titularidade.
O trato intersubjetivo e obrigacionalizado dos direitos reais limi­
tados conduz à funcionalização do bem, ante o contexto social em que
se insere, viabilizando sua compreensão no sistema jurídico pátrio,
como fator de otimização de princípios esquecidos nessa seara, tal
qual o da função social50 (RA).
O desdobramento tanto se pode dar temporária como perpetuamente, mas a
última hipótese só se verifica no direito real de enfiteuse ou aforamento, que, entre­
tanto, já pode ser resgatado pelo foreiro. (RA) Exclui o art. 1.225 do novo Código
Civil, coerente com o projeto da codificação, a enfiteuse do rol dos direitos reais
antes previsto no art. 674 do Código de 1916. Sem embargo, o art. 49 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, encartado na Constituição da República
de 1988, assentou que o instituto da enfiteuse sobre imóveis urbanos obedece ao
regramento inffaconstitucional, e que a enfiteuse continuará sendo aplicada aos
terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da
orla marítima. Facultou aos foreiros a remissão dos aforamentos mediante aquisi­
ção do domínio direto. O CCB de 1916 continuará a ser aplicado sobre as enfiteu­
ses existentes (RA).
Esta concepção do modo de formação dos jura in re aliena se enraíza no equí­
voco, ainda hoje difundido, de se considerar a propriedade uma soma de facul­
dades, direitos ou poderes. Hoje, não mais se admite esse ffacionamento, próprio
da superada concepção feudal do domínio. O domínio configura-se atualmente
como um direito único, embora complexo.51 Haveria impropriedade em qualificar
os direitos reais na coisa alheia como formas de propriedade limitada. Não seriam,
propriamente, mas, sim, limitações ao direito único do proprietário. Melhor se
designam, pois, como direitos limitados. A limitação varia em extensão e intensi­
dade, permitindo, em consequência, a formação de diversos direitos reais na coisa
de outrem. Pode chegar ao ponto de privar o proprietário do gozo de todas as uti­
lidades econômicas da coisa, como se verifica na enfiteuse,52 em que o direito do
proprietário, perpetuamente, se limita à percepção do foro anual e ao recebimento
do laudêmio quando não exerce o direito de opção. Constituído um direito real
limitado, o direito do proprietário não se destrói, não se fraciona, não se desmem­
bra, mas apenas se limita por força da constituição de outro direito sobre a mesma
coisa.

50 (RA) Id. (RA).


51 Cons. Ruggiero, Instituições de direito civil, v. 2^, p. 424.
52 Cons. Ruggiero, loc. cit.
Direitos Reais • Orlando Gomes

A concepção moderna explica de modo mais satisfatório o mecanismo da for­


mação dos direitos reais na coisa alheia. A se admitir que se formam pelo desmem­
bramento de alguns dos direitos elementares do domínio, não se compreenderá
a existência, como direitos reais, de certas servidões e de alguns direitos de vizi­
nhança. Por outro lado, explicar-se-ia artificialmente o direito real de hipoteca pela
ideia da propriedade afetada em vista da obrigação do devedor.
Capítulo 2

IDEIAS GERAIS SOBRE A POSSE

Sumário: 9. Conceito de posse. 10. A teoria de Savigny. 11. A teoria de lhering.


12. Consequências práticas da doutrina objetiva. 13. A doutrina objetiva nas
legislações. 14. Estudo comparativo das duas teorias. 15. Natureza da posse. 16.
Localização. 17. Objeto da posse. 18. Posse dos direitos pessoais. 19. Servidores da
posse. 20. Composse.

9. Conceito de posse. Duas teorias de larga repercussão na doutrina e nas le­


gislações, originadas do esforço de seus autores para uma interpretação exata dos
textos romanos, procuraram fixar a noção de posse através de meticulosa análise
dos elementos que consideram essenciais à sua conceituação. De um lado, a teo­
ria subjetiva, que se deve a Savigny. Do outro, a teoria objetiva, de autoria de R.
von lhering. Tão diferentes são as ideias expostas por esses eminentes romanistas,
que somente após o conhecimento, ainda que em síntese apertada, das constru­
ções doutrinárias que ergueram imperecivelmente, é que se poderá esclarecer o
essencial a respeito desse fenômeno complexo e controvertido. (RA) O Código
Civil de 2002 se mantém nessa linha com a redação dada ao art. 1.196 1e utiliza-
-se do mesmo conceito de posse do Código de 1916, adotando a teoria objetiva da
posse de R. von lhering. O tema, porém, está informado por uma principiologia
axiológica de índole constitucional. De um lado, assumiu a Constituição de 1988
a missão de conferir estatuto elevado à proteção possessória, sob a luz das regras e
princípios concernentes à função social da propriedade. Não pode mais a tutela da
posse ser focalizada somente ao abrigo do Código Civil, consoante os dispositivos
estatuídos a partir do art. 1.210.2 Pereceu a disciplina insular. O leme que traça

1 (RA) O art. 1.196 do CC/2002 ("Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercí­
cio, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade") corresponde ao art. 485
do CC/1916: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não,
de alguns dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (RA).
2 (RA) O art. 1.210 do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de
ser molestado. § 1^. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se
30 Direitos Reais • Orlando Gomes

essa nova arquitetura navega pelo foro constitucional, conjugando Direito Civil e
Constituição. É na interseção desses dois campos que se apresenta o fundamento
contemporâneo do regime tutelar da posse;3 de outra parte, os princípios consti­
tucionais ocupam lugar central na hermenêutica, como bem elucidou a doutrina
refinada do professor Luís Roberto Barroso:
O ponto de partida do intérprete há de ser sempre os princípios
constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideolo­
gia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de for­
ma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo
constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem
jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve
começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser
apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar
à formulação da regra concreta que vai reger a espécie.
Aos princípios cabe (i) embasar as decisões políticas fundamen­
tais, (ii) dar unidade ao sistema normativo e (iii) pautar a interpreta­
ção e aplicação de todas as normas jurídicas vigentes. Os princípios
irradiam-se pelo sistema normativo, repercutindo sobre as demais
normas constitucionais e infraconstitucionais4 (RA).
Mas esse conhecimento requer alguns esclarecimentos preliminares.
Considere-se que as coisas estão submetidas ao poder dos homens. Esta sub­
missão é um estado de fato, que se apresenta, para o Direito, sob três formas:
Ia) o estado de fato corresponde ao direito de propriedade ou a ou­
tro direito real que a pessoa tem sobre a coisa submetida a seu poder;
2a) o estado de fato corresponde a um direito de outra natureza
que não o direito real;
3a) o estado de fato não corresponde a direito algum, ou decorre
de uma relação jurídica que apenas possibilita a aproximação de uma

por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem
ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2^. Não obsta à manutenção
ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corres­
ponde aos artigos 499,502 e 505 do CC/1916: "Art. 499.0 possuidor tem direito a ser mantido
na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho." "Art. 502. O possuidor turbado,
ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça
logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção ou restituição da posse." "Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na
posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar
a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio" (RA).

3 (RA) Mais especificamente: FACHIN, Luiz Edson. O estatuto constitucional da proteção pos-
sessória. Folha de São Paulo, p. 2 - 1, 27 jan. 1996 (RA).
4 (RA) BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
t. 2. p. 149 (RA).
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

pessoa a uma coisa. As duas formas extremas, isto é, a submissão da


coisa à pessoa em virtude do direito de propriedade e a submissão
sem direito algum, não oferecem dificuldade na qualificação. O esta­
do de fato correspondente ao direito de propriedade chama-se posse.
O estado de fato a que não corresponde direito algum se denomina
detenção. Todavia, essa qualificação não é válida sempre, o que difi­
culta, evidentemente, o reconhecimento dos dois estados de fato e faz
da posse um assunto eriçado de dificuldades. Estas se agravam pelas
divergências reinantes quanto à qualificação da segunda forma, isto é,
daquele estado de fato que corresponde a um direito de outra natureza
que não o de propriedade. Para alguns, os titulares desses direitos são
meros detentores, porque não podem submeter a coisa ao seu poder
como se fosse sua. Para outros, são possuidores, porque sobre a coisa
têm um poder que corresponde ao exercício de uma das faculdades
elementares do domínio.
Toda a dificuldade em relação ao conceito da posse reside na sua distinção do
estado de fato que se chama detenção. O esforço da doutrina se tem concentrado no
objetivo de fornecer um critério para se distinguir o possuidor do detentor. (RA)
O diploma civil com vigência a partir de 2002, para além de conceituar a posse,
define a detenção no artigo 1.1985 e presunção juris tantum da detenção em seu
parágrafo único. Em relação à codificação de 1916, o diploma de 2002, nesse tópi­
co, utiliza-se de melhor técnica legislativa, pois define a detenção expressamente,
em vez de defini-la negativamente, como um caso de não posse, quando houver
dependência com relação ao possuidor ou conservar a posse em cumprimento de
ordem ou instrução (art. 487, CC/1916) (RA).
É compreensível que se fixe primeiramente nesse propósito, porque à posse
se atribuem efeitos jurídicos, especialmente, quanto à sua proteção, enquanto à
detenção são negados.
Preciso é, portanto, procurar esse critério, tal como o proporcionam as duas
doutrinas básicas.
10. A teoria de Savigny. No Tratado da Posse, aparecido em 1803, Savigny,
com apenas 24 anos de idade, expôs suas ideias de modo tão brilhante e profundo
que o próprio Ihering, seu eminente opositor, proclama que o livro abriu novos
horizontes, influindo não somente na teoria da posse, como também no desenvol­
vimento de toda a ciência romanista.6 Nessa obra famosa, a investigação científica

5 (RA) O art. 1.198 do CC/2002 ("Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação
de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até
que prove o contrário") corresponde ao art. 487 do CC/1916: "Não é possuidor aquele que,
achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens e instruções suas" (RA).
6 Questões de direito civil, trad. de Aderbal de Carvalho, p. 159.
Direitos Reais • Orlando Gomes

da posse é feita em termos que, apesar da veemente contradita que lhe ofereceu
Ihering, consagraram as ideias do seu autor, incorporando-as à literatura jurídica
definitivamente. A influência que seu pensamento exerceu é tão intensa que, ainda
hoje, se faz sentir na obra legislativa, apesar do fervor com que foi recebido, no
presente século, o sistema objetivo de Ihering. Mesmo aqueles que não aceitam a
sua teoria são, a cada passo, surpreendidos com a persistente penetração de seus
conceitos, numa interferência indesejada, mas irresistível. Concessões ao seu sis­
tema se encontram em todos os Códigos que preferiram a doutrina oposta. Desse
modo, continua vivo o interesse de conhecer, sumariamente embora, os resultados
de sua preciosa investigação.
A obra de Savigny é uma tentativa de reconstrução sistemática da elaboração da
posse no Direito Romano. Para ele, a posse resulta da conjunção de dois elementos:
o corpus e o animus. O corpus é o elemento material que se traduz no poder físico
da pessoa sobre a coisa. O animus, o elemento intelectual, representa a vontade de
ter essa coisa como sua. Não basta o corpus, como não basta o animus. “Adipisci-
mur possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo. ” Se
não existe a vontade de ter a coisa como própria, haverá simples detenção. É o que
se chamava naturalis possessio, que, não sendo verdadeiramente posse pela ausên­
cia de animus, não produzia efeitos jurídicos. A essa posse desfigurada, contrapõe-
-se a posse civil, resultante da conjunção dos elementos corpus e animus.
Como, no entanto, os romanos dispensavam a proteção possessória aos titulares
de certos direitos que não podiam ter o animus domini, Savigny criou uma terceira
categoria a que denominou posse derivada. Estavam nessa situação o credor pigno-
ratício, o precarista e o depositário de coisa litigiosa. A causa pela qual a respectiva
coisa se achava sob o poder dessas pessoas não era translativa de domínio, razão por
que o seu poder era limitado. Motivos especiais levaram, entretanto, o pretor a con­
ceder-lhes a proteção possessória. Era necessário outoigá-la para que pudessem con­
servar a coisa que lhes fora confiada. E, assim, devido à causa especial da tradição,
eram eles considerados, também, possuidores, embora não pudessem ter a vontade
de se comportar como se sua fosse a coisa. Era, todavia, uma posse anônima.
Normal era a posse civil. Para melhor compreendê-la, é indispensável deter a
atenção nos dois elementos que a constituem.
Primeiro, o corpus. Sendo o poder de fato sobre a coisa, supõe a apreensão.
Necessária, portanto, a relação exterior da pessoa com a coisa. Quanto ao animus,
é exigido como vontade de ter a coisa própria (animus domini). Assim, não se ad­
mite sejam possuidores os que detêm a coisa animo nomine alieno, tenham-na no
interesse próprio ou no alheio. Contudo, a condição de possuidor era reconhecida
aos que exerciam poder físico sobre a coisa com animus rem sibi habendi, como
era o caso de certos titulares de direito real sobre a coisa alheia. É que o animus
domini não se confunde com o opinio domini, bastando, para aquele, que o pos­
suidor tenha a vontade de agir como e à maneira de proprietário, o que se pode dar
em relação à coisa alheia, enquanto, para esta, necessário é que o possuidor seja
realmente proprietário.
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse 33

Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo


posse onde há animus domini, sua teoria é qualificada de subjetiva. As maiores crí­
ticas que lhe são dirigidas visam precisamente ao seu exagerado subjetivismo, que
faz depender a posse de um estado íntimo difícil de ser precisado concretamente.
Ao exigir o animus domini como requisito indispensável à configuração da
posse, a doutrina subjetiva considera simples detentores o locatário, o comodatá-
rio, o depositário, o mandatário e tantos outros que, por títulos análogos, têm poder
físico sobre determinadas coisas.
Não comporta, rigorosamente o desdobramento da relação possessória, visto
que não admite a posse por outrem. Muitas dificuldades de ordem prática se dissi­
pam, todavia, diante da presunção estabelecida em lei pela qual o possuidor é tido
como proprietário, se possui esse título.7

11. A teoria de Ihering. A teoria objetiva, de Von Ihering, foi por ele próprio
exposta, em termos simplificados, após ter sido desenvolvida, com maior fôlego,
em outras obras de notável repercussão,8 que trouxeram novas luzes à compreen­
são do fenômeno da posse.
Para penetrar o sentido profundo das ideias inovadoras do famoso professor
de Gõtinge, é preciso acompanhar seu pensamento no esforço de simplificação
que fez para resumi-las, tomando-as mais acessíveis. Parte Von Ihering da ne­
cessidade de estabelecer, preliminarmente, a diferença entre as noções de posse e
propriedade, que, na linguagem comum, são confundidas com grande frequência,
apresentando-se como expressões equivalentes. Essa confusão deve ser desfeita
pelo jurista, porque, em verdade, posse e propriedade são coisas distintas. Resulta,
porém, do fato de que, em geral, o possuidor de uma coisa é ao mesmo tempo o seu
proprietário. Quando a posse e a propriedade estão reunidas na mesma pessoa, a
distinção é, realmente, inútil. Acontece, porém, que, não raro, se separam, eviden­
ciando-se, então, o contraste entre as duas noções. Revela-se, mais nitidamente,
quando a coisa é subtraída, violenta ou clandestinamente, do poder de seu proprie­
tário. Isso feito, verifica qualquer pessoa que há um conflito entre o proprietário
que não possui e o não proprietário que possui. De um lado, o direito; do outro, o
fato; tal é, segundo Ihering, a antítese a que se reduz a distinção entre a posse e a
propriedade. A posse é o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a
coisa. Esses dois poderes se enfeixam geralmente nas mãos do proprietário, mas
também se separam por forma a que o poder de fato não esteja com o proprietário.
Nem sempre, porém, a separação ocorre em consequência de subtração da coisa,
que é arrebatada ao proprietário, contra a sua vontade. Ao contrário, normalmente

7 Os códigos que sofreram a influência do Código de Napoleão mantiveram-se fiéis à concep­


ção clássica, embora os redatores desse Código desconhecessem a obra de Savigny. De notar
que, a despeito das críticas ao elemento psicológico, o novo Código italiano o acentua, man­
tendo, assim, a tradição.
8 O fundamento dos interditos possessórios; O papel da vontade na posse.
Direitos Reais • Orlando Gomes

é o proprietário mesmo que transfere a outrem o seu poder de fato sobre a coisa.
No primeiro caso, aquele que subtrai a coisa tem sobre ela posse injusta. No se­
gundo, posse justa, isto é, direito de possuir, tendo a posse, neste caso, o caráter
de uma relação jurídica.
Ora, o ju s possidendi tem grande importância prática para o proprietário. Para
que possa utilizar economicamente a coisa que lhe pertence, o proprietário deve
ter a posse. Ihering frisa a necessidade que tem o proprietário de exercer a posse,
dizendo que a propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave para abri-lo,
uma árvore frutífera sem a escada para colher os frutos. A utilização econômica da
propriedade consiste em usá-la de duas maneiras:
Ia) por si mesma;
2a) cedendo-a a outrem.
A primeira forma chama-se utilização imediata ou real. A segunda, utilização
mediata ou jurídica. Acessão do poder de fato a outrem pode dar-se gratuitamente,
como se verifica, por exemplo, quando a empresta, ou onerosamente, em troca de
dinheiro, como no caso de arrendamento. Todos esses atos, de uso, gozo e consu­
mação das coisas, têm por condição a posse, do que resulta que o proprietário pri­
vado da posse fica paralisado quanto à realização econômica de sua propriedade.
Tirar a posse é, portanto, paralisar a propriedade. Em suma, considerada em sua
relação com a propriedade, a posse apresenta-se como elemento indispensável ao
proprietário para a utilização econômica da coisa. Em consequência, a noção de
propriedade acarreta necessariamente o direito do proprietário à posse.
A noção de posse, contudo, não está completa com a afirmação de que é o con­
teúdo de um direito. Preciso é, para que se complete, considerar a posse sob dois
outros pontos de vista:
Ia) a posse como condição do nascimento de um direito;
2a) a posse como fundamento de um direito.
Esclarece Ihering, ao analisá-la do primeiro ponto de vista, que, embora a pro­
priedade seja independente da posse, dado que o proprietário conserva o seu direi­
to, mesmo depois de haver perdido esta, não pode adquiri-la sem se imitir na posse.
Ela é, assim, uma condição indispensável para se chegar à propriedade, embora
não seja suficiente. Apresenta-se, por consequência, como um ponto de transição
momentânea para a propriedade, uma condição para o nascimento desse direito. Se
não tomo posse de uma coisa, não me tomo seu proprietário.
Por outro lado, a posse serve como fundamento de um direito, porque o possui­
dor tem o direito de se prevalecer dela até que alguém venha tomá-la apresentan-
do-se com melhor direito. Daí a proteção especial de que desfruta.
Depois de tecer essas considerações preliminares, Ihering insurge-se contra a
concepção subjetivista, que valoriza o elemento psíquico fazendo depender a con­
figuração da posse da existência do animus de certo grau. Segundo essa concepção,
a vontade do possuidor deve ser a de tentar possuir a coisa como ou à maneira de
uma coisa própria. Por outras palavras, o possuidor há de sentir-se como se fosse
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

o dono da coisa. Considera essa doutrina falsa, mostrando que a diferença entre
a posse e a detenção não está na natureza particular da vontade de possuir, mas,
sim, na causa de aquisição. Mostra, em seguida, que a posse não é, como parece
aos partidários da teoria subjetiva, o poderfísico da pessoa sobre a coisa, mas, sim,
a exterioridade da propriedade. O seu ponto de vista pode ser resumido na seguin­
te sentença: só há posse onde pode haver propriedade. O que importa é o uso eco­
nômico, a destinação das coisas, a forma econômica de sua relação exterior com a
pessoa. Algumas coisas comportam o poder físico porque podem ser guardadas e
defendidas. Outras, porém, não o admitem, porque são livres e abertas. No entanto,
umas e outras podem ser possuídas. Segue-se que o chamado corpus, no sentido
de poder material da pessoa sobre a coisa, é insuficiente, porque não abrange todas
as relações possessórias, mas, somente, as que incidem em bens que devem ser
guardados. Adotando-se o critério da destinação econômica, será fácil reconhecer
a existência da posse, mesmo sem ter a menor ideia de sua noção jurídica. Ihering
empresta grande valor à possibilidade do imediato reconhecimento da posse. Com
o propósito de demonstrar a excelência do seu critério, serve-se de um exemplo,
que vale a pena ser transcrito: “Suponhamos dois objetos que se acham reunidos
no mesmo lugar, uns pássaros seguros por um laço num bosque, ou, num solar em
construção, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros; o mais ignorante
dos homens sabe que será culpado de um furto se tirar os pássaros ou alguns mate­
riais, mas nada tem a temer se tirar os cigarros; qual a razão desse modo diferente
de proceder? Com relação à cigarreira, cada qual dirá: perdeu-se; deu-se isso con­
tra a vontade do proprietário, e toma-se a pô-lo em relação com a coisa, dizendo-
-se-lhe que foi encontrada; com relação aos pássaros e aos materiais, sabe-se que a
posição em que se acham tem sua causa em uma disposição tomada pelo proprie­
tário; estas coisas não poderão ser encontradas, porque não estão perdidas: seriam
roubadas.” “Afirmando-se que a cigarreira se perdeu, diz-se: a relação normal do
proprietário com a coisa está perturbada; há, portanto, uma situação anormal.”
Quanto aos pássaros e materiais, a situação é normal. Vê-se, assim, que qualquer
pessoa é capaz de reconhecer a posse pela destinação econômica da coisa. Sua
existência se atesta por sinais exteriores. Ela toma visível a propriedade.
Em suma: Ihering, opondo-se veementemente à reconstrução sistemática de
Savigny, repele a conceituação de posse que se baseia no elemento puramente
subjetivo da vontade - o animus domini.

12. Consequências práticas da doutrina objetiva. Admitida a concepção de


Ihering, a posse vem a ser o exercício de um poder sobre a coisa correspondente
ao da propriedade ou de outro direito real. Não se exige, portanto, que o possuidor
tenha animus domini. Em consequência, a qualidade de possuir é atribuída a mui­
tas pessoas que, na concepção clássica, são consideradas meros detentores. Assim,
têm essa condição: o usufrutuário, o locatário, o comodatário, o depositário, o
mandatário, o transportador, o administrador, o testamenteiro e tantos outros que
utilizam coisas alheias por força de um direito ou de uma obrigação. A posse não
se limita, pois, à esfera dos direitos reais, como sustenta a doutrina clássica ortodo­
Direitos Reais • Orlando Gomes

xa. Distende-se a certos direitos de crédito, tendo campo de aplicação muito mais
vasto. (RA) O Código Civil de 2002 mantém a bipartição posse direta e indireta,
quer nos direitos reais, quer nos direitos de crédito (RA).
A doutrina objetiva admite tranquilamente a posse por outrem, já que não exis­
te a intenção de dono para que alguém seja possuidor. Permite, assim, o desdobra­
mento da relação possessória como um processo normal, que resulta da diversida­
de de formas da utilização econômica das coisas. Consagra a divisão da posse em
direta e indireta, admitindo a posse dupla, que, segundo Crome, se objetiva com
tríplice finalidade: a de gozo, a de garantia e a de administração.
A posse de direitos é claramente explicada pela doutrina objetiva, chegando-se
ao ponto de admitir que se estende aos direitos pessoais.9 A tese da extensão da
posse a todos os direitos pessoais teve em Rui Barbosa o seu grande advogado.
Muito antes de ser promulgado o Código, defendeu-a, com erudição, desenvolven­
do impressionante argumentação. Difícil sintetizá-lo. São pontos capitais desse
exaustivo trabalho:
1) a demonstração de que, sob a influência do direito canônico
e, tirando da doutrina de Ihering as últimas consequências lógicas, a
posse há de ser entendida como a aparência do exercício de um direi­
to, seja qual for o gênero deste;
2) a comprovação de que esse alargamento do conceito de posse
fora admitido, desde o século XVI, pelos escritores portugueses, pe­
netrando, em consequência, no direito brasileiro, principalmente atra­
vés da jurisprudência, já que inúmeros arestos consagram a defesa de
direitos pessoais mediante os interditos possessórios. Apoiados nessa
lição, alguns tratadistas sustentaram que o Código Civil acolhera a
doutrina da posse dos direitos pessoais, interpretando o texto legal à
luz de seu elemento histórico, do qual extraem elementos interessan­
tes para a sustentação da tese.
Não obstante, a maioria conservou-se fiel à orientação romanista. O próprio
autor do Projeto de Código Civil, cheio de vacilações na matéria, pode ser inclu­
ído entre os que não aceitam a posse dos direitos pessoais. Outros contestam-na
firmemente. Os tribunais, apesar de não terem adotado uma orientação segura,
inclinam-se pela negativa, preponderando os julgados que não concedem defesa
possessória para os direitos pessoais. (RA) O autor está a se referir, por óbvio, ao
Código Civil de 1916; hoje a matéria tomou o caminho prenunciado por Orlando
Gomes, afastando-se da seara da tutela de direitos pessoais. (RA).
Dispensa, por fim, a enumeração dos modos de aquisição e perda da posse,
porque esta existirá sempre que se verifique a exteriorização da propriedade e dei­
xará de existir quando extinto o exercício dos poderes inerentes ao domínio.

13. A doutrina objetiva nas legislações. As ideias de Ihering tiveram larga


repercussão na Alemanha, influindo decisivamente na construção legislativa da

9 Rui Barbosa, Posse dos direitos pessoais; Vicente Rao, Posse de direitos pessoais.
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse 37

posse levantada pelo BGB. Foi o primeiro Código que regulou a posse sem carac­
terizá-la à base do elemento subjetivo. Conquanto não tenha aderido integralmente
à doutrina objetiva de Ihering, o Código alemão orientou-se segundo o seu pensa­
mento, sistematizando, sob a inspiração de sua crítica à doutrina de Savigny, nor­
mas reguladoras da posse que pressupõem sua conceituação em termos objetivos.
Sob a influência dessa regulamentação, os Códigos modernos abraçaram o sistema
objetivo. A Suíça, a China, o México e o Peru seguiram, com pequenas modifica­
ções, a orientação do Código Civil da Alemanha. Tinha-se a impressão de que as
codificações modernas feitas depois da vigência do BGB não escapariam à sua in­
fluência, dado que vinham aceitando o sistema objetivo. Mas o Código italiano, dos
mais novos, não se deixou dominar por essa influência, tendo-se conservado fiel à
doutrina clássica, que, assim, revive prestigiada em obra legislativa de alto padrão
técnico. (RA) O Código Civil de 2002 se conduz pelo mesmo conceito de posse
existente no art. 485 do Código de 1916 que foi para o art. 1.196 do atual Código. A
melhor doutrina, em nosso entender, chancela configuração autônoma à posse, sem
formalidades estranhas ao fenômeno possessório, uma vez que “[...] a posse como
de dono é por si só pública e notória, por ser posse efetiva. A posse do promitente
comprador não se registra, até porque é espontânea e por isso perceptível a toda
e qualquer pessoa. Somente é registrável o contrato, que, por encerrar um direito
obrigacional, poderá ter oponibilidade ou eficácia diante de terceiros”10 (RA).
O Código Civil brasileiro foi dos primeiros a aceitar os princípios da doutrina
objetiva. O autor do Projeto11confessa a sua filiação doutrinária ao pensamento de
Ihering e proclama a precedência de nossa legislação na consagração da teoria de
Ihering. Mas, apesar desse autorizado depoimento, não é possível afirmar-se que
o sistema objetivo foi adotado em toda a sua pureza original. Embora esse sistema
não se concilie com a doutrina subjetiva, foram feitas a esta algumas concessões,
de sorte que a fidelidade ao objetivismo não foi absoluta. Contudo, o Código pátrio
apresenta-se como a construção legislativa que mais se aproxima do pensamento
de Ihering. Foi possível aceitar, sem maiores dificuldades, suas ideias, porque o
direito anterior era omisso quanto à natureza da posse,12 aplicando-se o Direito
Romano. Mesmo assim, o Código inovou, mas a assimilação das inovações pela
doutrina e pelos tribunais deu-se, com maior facilidade, precisamente pela falta
de uma construção sistemática que se levantasse sobre um conjunto ordenado de
preceitos legais. Produziu-se, até, um movimento salutar no sentido de estender a
defesa da posse aos direitos pessoais, que poderia ter sido notável contribuição à
caracterização da relação possessória, se certas resistências, apoiadas no espírito
de sistematização lógica, não houvessem ffeado esse impulso. (RA) Para o Código
Civil de 2002 se aplica idêntica ordem de ideias quanto à adoção da teoria obje-

10 (RA) DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurança jurídica à questão social: na perspectiva dos
limites de tutela do promitente comprador através dos embargos de terceiro. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998. p. 89 (RA).
11 (RA) A referência do autor, também aqui, é a respeito do Código Civil de 1916 (RA).
12 Conf. Teixeira de Freitas, Lafayette, Carlos de Carvalho.
Direitos Reais • Orlando Gomes

tiva. A crítica e lúcida avaliação se mostra atual. Há, por evidente, um elemento
a considerar, qual seja, a dificuldade do legislador de extirpar completamente os
elementos subjetivos da teoria de Savigny (RA).

14. Estudo comparativo das duas teorias. As duas teorias, de Savigny e Ihe-
ring, distinguem-se em três pontos fundamentais:
Io) na determinação dos elementos constitutivos da posse;
2o) na explicação da natureza da posse;
3o) na fundamentação da proteção possessória.
Quanto aos elementos constitutivos da posse, entende Savigny que são o corpus
e o animus. Este há de se configurar, todavia, como animus domini. A consequência
mais importante que resulta dessa exigência é que não podem ter a qualidade de
possuir aqueles que têm a coisa corpore alieno. Faltando o animus domini, haverá,
apenas, detenção. Ihering não leva em conta tais elementos. Ainda que se pudesse
lobrigar em sua doutrina uma concessão ao elemento psicológico, a intenção se­
ria simplesmente a de ter a coisa, traduzindo-se, assim, no animus tenendi, que é
comum a quem possui como se fosse proprietário e a quem detém a outro título.
Em consequência, a distinção entre possuidores e detentores, tal como é feita na
doutrina de Savigny, perde a sua razão de ser. Os efeitos da posse, e, de modo espe­
cial, a proteção possessória, são estendidos àqueles que, na concepção savigniana,
se consideram detentores. Protege-se, pois, todo ocupante de uma coisa que, por
força da causa possessionis, se apresenta numa situação que deve ser tutelada pela
ordem jurídica.
Quanto à natureza da posse, a divergência é também considerável. Savigny
sustenta que a posse é um jato, que se converte em direito, porque a lei o protege.
Ihering propugna a tese de que a posse é um direito. Finalmente, quanto ao funda­
mento da proteção possessória, as duas teorias divergem. A de Savigny justifica
a defesa da posse como decorrência do princípio geral de que toda pessoa deve
ter a proteção do Estado contra qualquer ato de violência. A de Ihering justifica
a proteção possessória como meio de facilitar a defesa da propriedade. (RA) A
construção jurisprudencial foi se apartando, em algumas hipóteses, desse conceito
subordinado e secundário da posse; exemplar significativo é a Súmula 84 do Supe­
rior Tribunal de Justiça que, ao superar o vetusto entendimento da Súmula 621 do
STF, chancelou tutela possessória por meio de embargos de terceiro independente
de regime imobiliário do compromisso de compra e venda (RA).
A oposição entre as duas teorias não é, como se reconhece atualmente,13 tão
profunda, nem tão radical, como se supôs enquanto perdurou intensamente o eco
da veemente contestação que Ihering ofereceu, no seu famoso livro sobre o funda­
mento dos interditos possessórios, às teses de Savigny. As críticas dirigidas con­
tra a doutrina objetiva, no terreno dogmático como no filosófico, assinalaram, na

13 Cons. Mazeaud et Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 22, p. 1.116.


Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

controvérsia, uma divergência que, em muitos pontos, se reduz a uma questão


de palavras, e, em outros, a uma simples diversidade de interpretação. Chega-se
até a afirmar que a oposição entre a teoria dos dois eminentes romanistas é mais
aparente do que real. Desprezando-se os aspectos puramente teóricos da divergên­
cia, verifica-se que se circunscreve, no terreno prático, à questão de reconhecer
ou negar a posse, vale dizer conceder ou recusar a proteção possessória, a certas
pessoas, como os locatários, comodatários e depositários, que têm sobre a coisa
um poder material, que a utilizam economicamente. Savigny considera-os deten­
tores, pelo que não lhes atribui a proteção possessória. Ihering sustenta que são
possuidores, e, portanto, que, para repelir a turbação ou o esbulho, podem agir
por conta própria. Bem é de ver que, do ponto de vista prático, a teoria de Ihering
é mais vantajosa. Aqueles que Savigny qualifica como detentores não gozam de
uma proteção direta e imediata. Se são tuibados no uso e gozo da coisa que detêm,
devem dirigir-se à pessoa que lhes concedeu a detenção, a fim de que esta, como
possuidora que é, invoque a proteção possessória, fazendo cessar a turbação. O
inconveniente é manifesto. Imagine-se o inquilino de uma casa que, não podendo
utilizá-la devidamente em virtude da ação turbativa do vizinho, tem de solicitar
do senhorio ausente que requeira o interdito de manutenção, porque ele, inquilino,
sendo mero detentor, não pode fazer uso desse remédio possessório. Qualquer que
seja, por conseguinte, o valor teórico do sistema objetivo, é fora de dúvida que se
inspira em razões de ordem social, suficientemente ponderosas para justificar a
aceitação de suas consequências práticas.

15. Natureza da posse. Controvérsias intermináveis têm dificultado a solução


do problema da natureza da posse. Não se trata de questão acadêmica. De sua so­
lução depende a determinação do verdadeiro fundamento da proteção possessória.
Daí o interesse com que os juristas vêm procurando-a. Consiste em saber se a
posse é um fato ou um direito.
Também sobre essa questão básica manifestou-se a oposição de Ihering a Sa­
vigny.
Sustenta Savigny que a posse é, ao mesmo tempo, um fato e um direito. Consi­
derada em si mesma, é um fato. Considerada nos efeitos que produz - a usucapião
e os interditos - é um direito. 14 Conformam-se a esse ponto de vista Bruns, Winds-
cheid, Zachariae, Van Wetter, Pothier, Laurent e tantos outros.
Ensina Ihering que a posse é um direito. A essa conclusão chega, coerentemen­
te, em face do seu famoso conceito de direito, formulado no Espírito do Direito
Romano. Para ele, direito é o interesse juridicamente protegido. Admitida essa
definição, não pode haver dúvida de que a posse seja um direito. Nela se reúnem
os dois elementos - substancial e formal - que se exigem para a existência de um
direito. O elemento substancial consiste no interesse. Aposse o corporifica, porque
constitui a condição para a utilização econômica da coisa. Como simples relação

14 Traité de la possession, 21.


Direitos Reais • Orlando Gomes

de fato, oferece, pois, interesse. A esse elemento substancial, o Direito acrescenta,


na posse, um elemento formal: a proteção jurídica. Reveste, portanto, o caráter da
relação jurídica, o que equivale a direito.15
Contra essa tese, levantaram-se objeções, a que Ihering procurou responder.
Em primeiro lugar, assinalou a singularidade de que a posse só produz efeitos jurí­
dicos enquanto existe como fato, ao contrário dos direitos que adquirem existência
independente de sua causa. Com efeito, “na posse, a manutenção da relação de fato
é a condição do direito à proteção”. O possuidor não tem um direito senão enquan­
to ou quando possui. Esta particularidade não retira da posse, porém, o caráter de
direito. Alega-se, no entanto, que direito não pode ser, porque também é protegida
a posse injusta. Como é possível admitir que um direito possa nascer de uma espo­
liação violenta? Explica Ihering que se concede proteção ao possuidor injusto, não
por ele, mas em atenção ao proprietário. A segunda objeção é a de que a posse não
pode constituir um direito, porque sucumbe na luta contra a propriedade. A posse
não é protegida contra quem tem evidente domínio sobre a coisa. O argumento
provaria de mais, porque levaria à conclusão de que também a propriedade não
seria um direito, uma vez que pode extinguir-se por declaração de vontade de outra
pessoa, como no caso da retrovenda, bem como na hipótese de estar hipotecada a
coisa, na qual se extingue a propriedade, se o credor requer a sua venda.16
Como Ihering, também consideram a posse um direito, dentre outros, Molitor,
Sthal, Puchta, Ortolan, Demolombe, mas invocando outros fundamentos.
Se a posse é um direito, como o reconhece, hoje, a maioria dos juristas, é pre­
ciso saber se tem a natureza de um direito real ou pessoal. A circunstância de ceder
a um direito superior, como o de propriedade, não significa que seja um direito
pessoal. Trata-se de uma limitação que não é incompatível com o direito real. O
que importa para caracterizar a este é o fato de se exercer sem intermediário. Na
posse, a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Não há um sujeito passivo
determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos são obrigados
a respeitá-lo. Só os direitos reais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se
apresentam com certas qualidades de ação pessoal, mas, nem por isso influem so­
bre a natureza real do jus possessionis. Destinados à defesa de um direito real, hão
de ser qualificados como ações reais, ainda que de tipo sui generis.

16. Localização. Nenhuma dúvida se pode ter de que o estudo da posse deve
ser feito na parte especial do Direito Civil que se conhece sob o nome de Direito
das Coisas. (RA) Novo é o estatuto da posse no Direito Civil contemporâneo,
fundado numa principiologia axiológica de índole constitucional, cujos efeitos se
fizeram sentir da Constituição Federal de 1988 ao Código Civil de 2002 (RA).
Se ela é, como visto, um direito real, outra não pode ser a sua localização. (RA)
A caracterização da posse como direito real ou, mesmo, como direito sui generis,

15 Cons. Teoria simplificada da posse.


16 Cons. Teoria simplificada da posse.
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

pode ser pensada como ponto de partida para a evolução doutrinária que afirma a
autonomização da posse frente à propriedade. Com efeito, deixa ela de ser pensada
como “guarda avançada da propriedade”, a despeito da filiação legislativa à doutri­
na objetiva de Ihering, para ser tutelada como direito autônomo, mormente diante
da disciplina civil-constitucional. Exemplo dessa autonomização é a proteção da
posse qualificada pelos requisitos do § 4o do art. 1.228 do Código Civil, que se
opõe frente ao proprietário descumpridor da função social, que se vê, diante dos
possuidores, desprovido do seu direito de reivindicação. Nessa linha, destaca-se
o Enunciado 492 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:
“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar
o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos
e sociais merecedores de tutela” (RA). Mesmo, porém, que se não aceite essa
opinião, não há como deslocá-la do terreno onde moram os direitos reais. Como
simples relação de fato, a posse é a condição para que o proprietário e os titulares
de certos direitos reais utilizem economicamente a coisa submetida a seu poder.
Compreensível, portanto, que o seu estudo, sob o aspecto doutrinário-prático, se
faça juntamente com o dos direitos reais, ainda quando se admita que também se
manifeste o fenômeno possessório em relação a certos direitos patrimoniais de
natureza pessoal.
Preciso é, no entanto, determinar em que ponto do Direito das Coisas deve ser
localizada. (RA) No Código Civil de 2002, o tratamento da posse antecede ao da
propriedade, seguindo o raciocínio do autor. O estudo dos temas está localizado
no Livro III, cujo título I dispõe sobre a posse, o II sobre os tipos reais e o título
III dispõe sobre a propriedade (RA). Entendem alguns que o estudo da posse - e
também a sua regulamentação legislativa - deve ser feito depois do estudo da
propriedade. Ihering pensa desse modo, sob a razão de que, não se vendo na pos­
se senão um complemento da proteção da propriedade, é preciso, primeiramente,
expor-se a insuficiência da propriedade para se poder compreender a necessidade
da proteção possessória.17 Todavia, a maioria considera que deve preceder, dado
que o exercício do direito de propriedade tem como pressuposto a posse. Didatica­
mente, pelo menos, a posse deve ser estudada antes da propriedade. O fato, ainda
que jurisformizado, antecede ao direito.

17. Objeto da posse. Podem ser objeto da posse as coisas e os direitos.


O Direito Romano, a princípio, não reconhecia senão a posse dos bens cor­
póreos. A apreensão física era considerada elemento constitutivo da posse. Poste­
riormente, admitiu a posse de direitos, sob a denominação de quasi possessio, que
recaía especialmente sobre as servidões.
A distinção foi abandonada e passou-se a aceitar, indiferentemente, tanto a
posse dos bens corpóreos como a dos incorpóreos. O direito canônico estendeu-a

17 Ob. cit., p. 133.


Direitos Reais • Orlando Gomes

todos os direitos, e o direito germânico também reconheceu a possibilidade de que


direitos suscetíveis de exercício continuado fossem objeto de posse.
O Direito moderno acolheu essa orientação, com maior ou menor latitude.
Sobre os bens corpóreos, não se suscitam dúvidas quanto à possibilidade de
constituírem objeto de posse. Excluem-se apenas os que estão fora do comércio.
(RA) Com efeito, não há posse apta a ensejar usucapião sobre bens públicos, con­
soante o art. 10218 do Código Civil vigente; o dispositivo reproduz o sentido do
parágrafo único do art. 191 da Constituição Federal, repetido no parágrafo 3o do
art. 183 da própria Constituição Federal de 1988, embora situado em contexto
diverso (RA).
Discute-se, porém, a possibilidade de serem possuídos em separado os bens
acessórios, entendendo-se que inexistem quando formam parte integrante e consti­
tutiva da coisa principal por forma que não possam ser destacados sem alteração da
substância. (RA) Importante alteração do Código Civil a este respeito diz respeito
à diferença entre bens acessórios e pertenças. Sobre o assunto, no art. 94, esclare­
ce-se que as pertenças presumivelmente não seguem a sorte do bem principal e,
portanto, podem ser possuídas separadamente (RA).
Igualmente controvertida é a posse das coisas coletivas. Sobre as universidades
de fato, não há dúvida, uma vez que se compõem de coisas que, individualmente,
são suscetíveis de posse, recaindo estas, porém, sobre cada coisa. Sobre as univer-
salidades de direito, contesta-se a possibilidade, sob o fundamento de que é uma
simples abstração jurídica. Mas, em verdade, todos os elementos que a integram,
considerados isoladamente, podem ser objeto de posse, uma vez que se compõem
de direitos patrimoniais.
Admite-se, igualmente, a posse das águas correntes, sob o fundamento de que
o possuidor recebe uma quantidade constante e invariável de água, se bem que essa
água não seja a mesma.19
Quanto à posse de direitos, conquanto admitida em tese, perduram as contro­
vérsias sobre a sua extensão.
Ainda se discute se todos os direitos são suscetíveis de posse, se somente os
direitos patrimoniais ou se apenas, dentre eles, os direitos reais.
As opiniões variam extremamente. Alguns só admitem posse dos direitos reais
de gozo: o uso, o usufruto, a habitação e as servidões, vacilando quanto à enfiteuse.
Outros vão além, aceitando a posse de dois direitos reais de garantia: o penhor e a
anticrese, mas não ultrapassam as fronteiras do direito das coisas, por isso que são
por excelência, os direitos suscetíveis de exercício duradouro.
Outros admitem a posse de direitos pessoais patrimoniais ou direitos de cré­
dito, como os que correspondem ao locatário, ao comodatário, ao depositário e a

18 (RA) O art. 102 do CC/2002 ("Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião") não tem
correspondência no CC/1916 (RA).
19 Messineo, Manuali di diritto civile e commerciale.
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse 43

outros contratantes. Para os que aceitam a doutrina de Ihering, a possibilidade é


admitida tranquilamente. Os que a repelem são forçados a admitir que esses direi­
tos de crédito merecem proteção possessória, justificando-a pela circunstância de
que os titulares desses direitos se encontram numa relação direta com a coisa, para
seu uso, de modo que, praticando atos de gozo direto da coisa de outrem, precisam
defendê-la.20 É que, devendo ter a coisa no próprio poder, para cumprir a obrigação
que contraíram, devem também servir-se da tutela possessória, mas a ação posses­
sória, nesse caso, não tutelaria a posição do credor, mas, sim, a relação material
originada do contrato.21
Finalmente, alguns advogam a extensão da posse aos direitos pessoais de ca­
ráter extrapatrimonial.

18. Posse dos direitos pessoais. A admissibilidade da posse dos direitos pes­
soais é defendida como corolário natural e lógico do princípio segundo o qual a
posse é o exercício de um direito. Assim, não pode ser recusada nos sistemas le­
gislativos que se inspiram na doutrina de Ihering. Repelem-na, de modo coerente,
aqueles que, seguindo a Savigny, concebem a posse como poder físico sobre a
coisa. Desde que se considere esse elemento material como um requisito indis­
pensável à constituição da posse, impossível será estendê-la aos direitos pessoais,
uma vez que não têm por objeto as coisas. A posse há de limitar-se, portanto, aos
direitos reais. Mas, se é conceituada como a exteriorização de um direito, não se
justifica a limitação.
Reduzida a controvérsia a esse ponto, a questão não comportaria maior análise
dos seus termos. Os Códigos que se filiaram à orientação traçada pela teoria obje­
tiva de Ihering teriam admitido, ao menos por dedução interpretativa, a posse dos
direitos pessoais. Os outros não a tolerariam. Todavia, o problema não admite essa
solução simplista.
Não é verdadeira a tese de que a posse consiste no exercício de qualquer direi­
to. O que Ihering afirmou foi que ela é a exterioridade da propriedade, a condição
de utilização econômica desse direito.
Ora, a propriedade é um direito eminentemente patrimonial. Por mais larga que
seja a acepção que se queira emprestar a esse vocábulo, não se lhe pode aplicar
tecnicamente aos direitos de cunho extrapatrimonial. Se é certo que não significa
apenas o conjunto dos direitos que se exercem sobre as coisas, não menos cer­
to é que tal palavra não pode ser empregada para designar o direito pessoal que
seja desprovido de conteúdo nitidamente patrimonial. Usa-se, sem dúvida, o termo
para expressá-lo, mas esse uso é incorreto. Só por força de expressão ou abuso de
linguagem se pode falar, exemplificando, em propriedade do emprego, proprieda­
de do cargo, ou propriedade do nome. O direito de alguém a se manter num cargo

20 Messineo, ob. cit.


21 D'Avanzo, II possesso.
44 Direitos Reais • Orlando Gomes

ou num emprego ou a usar o nome com o qual se identifica não é, positivamente,


direito de propriedade. Assim, se a posse é o exercício, pleno ou não, de um dos
poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, não a tem aquele que exerce direito
incompatível com a noção da propriedade. Por mais que se forcem as consequên­
cias lógicas da doutrina de Ihering, parece ser temerário chegar-se a esse extremo.
Nenhuma dúvida séria pode ser levantada quanto à admissibilidade da posse dos
direitos pessoais de conteúdo patrimonial. Em relação aos outros, embora susten­
tada a possibilidade, não é possível aceitá-la senão no suposto de que a posse se
confunde com o exercício de todo e qualquer direito. A razão está com Vicente
Ráo quando ensina que os únicos direitos suscetíveis de posse são: a) o domínio;
b) os direitos reais que dele se desmembram e subsistem como entidades distintas e
independentes; c) finalmente, os demais direitos que, fazendo parte do patrimônio
da pessoa, podem ser reduzidos a valor pecuniário.22
O interesse da questão resume-se, praticamente, à possibilidade de extensão
dos interditos possessórios à defesa de direitos pessoais inerentes ao exercício de
função pública, e à tutela possessória dos interesses individuais lesados por atos da
Administração Pública. Para esse fim é que se fala em posse dos direitos pessoais.
Restrita a expressão a esse significado, o problema da proteção de tais direitos
perde muito de seu interesse, pois que outros remédios processuais, de eficácia
igual, têm sido adotados com a mesma finalidade. Entre nós, a defesa dos direitos
pessoais dessa ordem, que tenham sido lesados por ato de autoridade, processa-se
através de mandado de segurança, que substitui, com vantagens, os interditos pos­
sessórios. Verdade é que essa ação especial não abrange todos os casos em que se
faz necessária uma proteção pronta e enérgica de direito pessoal violado ou amea­
çado de violação.23 Persiste, assim, a dúvida quanto à viabilidade do uso das ações
possessórias nos casos em que não cabe o mandado de segurança.
A construção doutrinária que permitisse seu emprego seria de desejar como
um passo à frente para o alargamento da esfera da defesa dos direitos individuais.
Mas só será possível se tiver por alicerce texto legal que conceitue a posse como
o simples exercício de todo e qualquer direito, nunca, porém, naqueles sistemas
legislativos que a restrinjam ao exercício do direito de propriedade, visto que os
direitos pessoais stricto sensu não podem ser objeto de propriedade.
Em suma, a solução do problema requer precisa definição da locução direi­
tos pessoais. Designa, com efeito, não só os direitos obrigacionais, como aqueles
que, tendo ou não cunho patrimonial, não integram uma relação jurídica de feição
obrigacional, os que, numa palavra, não constituem ju s ad rem. Os direitos obri­
gacionais são suscetíveis de posse. Os outros não. Mas, nem todos os direitos

22 Ob. cit., p. 59.


23 (RA) Muito desta discussão, posteriormente, foi superada com o desenvolvimento da chama­
da tutela inibitória. A tutela inibitória possibilita a defesa dos direitos pessoais e, em especial,
dos direitos pessoais extrapatrimoniais, com a celeridade e eficiência social que, outrora, só
se guardava a alguns direitos patrimoniais mediante os interditos possessórios (RA).
Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

obrigacionais; tão somente aqueles “cujo exercício é ligado à detenção de uma


coisa corpórea”.24

19. Servidores da posse. Embora se conceda a posse àquele que, por força de
obrigação ou direito, detêm temporariamente a coisa, alguns há que se encontram
nessa situação e, sem embargo disso, não são considerados possuidores. Tais os
que estão em situação de dependência para com outrem. Entende-se, que, nesses
casos, os que detêm a coisa conservam a posse em nome dos que a entregaram. São,
portanto, detentores, razão por que lhes não assiste o direito de invocar a proteção
possessória. Contudo, a existência do vínculo jurídico em razão do qual a coisa fica
sob o poder temporário e eventual das pessoas dependentes, assegura-lhes certas
prerrogativas que são próprias dos possuidores. A elas se reconhece, por exemplo,
o direito ao desforço incontinenti, na hipótese de turbação da posse, o qual, embora
em caráter de exceção, é um meio de defesa da posse.25 Isso importa admitir que
a posse possa ser defendida por aquele que não é possuidor, o que constitui, sem
dúvida, uma anomalia. Se não fora o receio da confusão de conceitos, poder-se-ia
dizer que essas pessoas têm meia-posse.
O Direito alemão qualifica-os, expressamente, como servidores da posse.26
Pertencem, sem dúvida, a uma categoria especial. Do contrário, não haveria razão
para destacá-los das inúmeras pessoas que estão em estreito contato com as coisas,
sem possuí-las. Esclarece WolfP7 que a distinção entre o servidor da posse e os
outros não possuidores reside no fato de que a ele é lícito exercer - além dos limi­
tes do direito geral de legítima defesa - os direitos de autoproteção do possuidor
contra ataques estranhos.
Os servidores da posse são todos aqueles que estão unidos a um possuidor por
um vínculo de subordinação, oriundo de relação de direito privado, como de direi­
to público, pouco importando, como ensina o mesmo Wolff, que exerçam o poder
sobre a coisa por si sós ou ao lado do dono, por obrigação ou por cortesia, ostensi­
vamente, ou não, em nome do proprietário ou, mesmo, se a coisa lhes pertence.
São servidores da posse, dentre outras pessoas, as seguintes: os empregados
em geral, os diretores de empresa, os bibliotecários, os viajantes em relação aos
mostruários, os menores mesmo quando usam coisas próprias, o soldado, o de­
tento. Não têm essa qualidade os que estão para as coisas numa simples relação
especial, como, por exemplo, aquele que recebeu alguma coisa para entregá-la.
(RA) O art. 1.198 do novo Código define a detenção, adotando procedimento di­
verso do CCB de 1916 em termos metodológicos; nada obstante, manteve a ideia
de dependência ali encartada (RA).

24 Astolfo de Resende, A posse e a sua proteção, v. 1®, p. 72.


25 (RA) Nesse sentido, cabe citar o Enunciado 493 da V Jornada de Direito Civil do Conselho
da Justiça Federal: "0 detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor,
exercer a autodefesa do bem sob seu poder" (RA).
26 Cons. Wolff, in Tratado de derecho civil, de Enneccerus, p. 34.
27 In Tratado de derecho civil, v. 3®, de Enneccerus, Kipp e Wolff,p. 34.
Direitos Reais • Orlando Gomes

20. Composse. O objeto da posse há de ser exclusivo. A posse in solidum da


mesma coisa é contra a natureza, se entendida como poder físico imediato, pois
duas pessoas não podem ter uma coisa ao mesmo tempo. Todavia, essa dificuldade
desaparece em face do conceito segundo o qual a posse é o exercício da proprieda­
de. Se o domínio pode ser comum, também a posse pode ser pro indiviso. Admite-
-se, com efeito, que diversas pessoas possam ser possuidoras de uma só e mesma
coisa. A posse em comum da mesma coisa, no mesmo grau, chama-se composse.
É uma situação que não deve ser confundida com a do desdobramento da relação
possessória em posse direta e indireta, na qual o objeto da posse é também uma só
e a mesma a coisa. Mas, nesta, os graus da posse são diversos, pois um dos pos­
suidores fica privado da utilização imediata da coisa. Na composse, todos podem
utilizá-la diretamente, desde que uns não excluam os outros. (RA) A composse é
disciplinada pela Lei n. 10.406/02, no artigo 1.199;28 recebe, assim, o mesmo tra­
tamento do artigo 488 do Código Civil de 1916 (RA).
Admitida a possibilidade de uma possessio plurium in solidum, a situação que
se apresenta é, na realidade, como ensina Molitor, a de que cada compossuidor não
possui senão a sua parte, e não a parte dos outros. Cada qual possuirá, pois, uma
parte abstrata, assim como, no condomínio, cada comproprietário é dono de uma
parte ideal da coisa. Isso não significa que cada compossuidor esteja impedido de
exercer o seu direito sobre toda a coisa. Dado lhe é praticar todos os atos possessó-
rios que não excluam a posse dos outros compossuidores.
Cada qual, de per si, pode invocar a proteção possessória para defesa do objeto
comum.
São compossuidores os condôminos, os comunheiros, os coerdeiros, dentre
outros. (RA) O Código Civil de 2002 mantém a definição de composse (art. 1.199)
(RA).
A composse cessa quando se extingue a relação jurídica que lhe serve de causa
ou o estado de indivisão que a determina. Assim, a partilha põe termo à composse
instituída pela lei ao determinar que a posse se transfere aos herdeiros com a aber­
tura da sucessão. A dissolução da sociedade conjugal faz cessar a compossessão
dos bens comuns do casal. Pela divisão da coisa ou de seu preço extingue-se o
condomínio, e, por sua via de consequência, a composse.

28 (RA) O art. 1.199 do CC/2002 ("Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá
cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros com­
possuidores") corresponde ao art. 488 do CC/1916: "Se duas ou mais pessoas possuírem coi­
sa indivisa, ou estiverem no gozo do mesmo direito, poderá cada uma exercer sobre o objeto
comum atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores" (RA).
Capítulo 3

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

Sumário: 21. Espécies de posse. 22. Posse justa. 23. Posse injusta. 24. Posse de
boa-fé e de má-fé. 25. Conceito de boa-fé. 26. Transformação da posse de boa-fé
em posse de má-fé.

21. Espécies de posse. A posse existe como um todo unitário incindível. É


sempre um poder de fato, que corresponde ao exercício de uma das faculdades ine­
rentes ao domínio. Não obstante, a presença, ou a ausência, de certos elementos,
objetivos ou subjetivos, determina a especialização de qualidades, que a diversifi­
cam em várias espécies.
A especificação tem grande importância prática em razão da influência que os
elementos subjetivos ou objetivos exercem sobre a eficácia da posse.
Em dois grupos básicos podem ser classificadas as várias modalidades da pos­
se, levando-se em conta a existência ou inexistência desses elementos.
No exercício de uma das faculdades inerentes ao domínio, o possuidor pode ter
obtido a posse de modo lícito, de sorte que o poder de fato seja legítimo, ou pode
detê-lo por fato reprovado pelo Direito. A obtenção da posse por meio ilícito a vi­
cia. Posse há, desse modo, que é viciada. Por conseguinte, a presença de qualquer
dos vícios objetivos influi na sua qualificação.
Não basta, porém, que aposse seja limpa de qualquer mácula, para que juridi­
camente se considere pura. E preciso ainda que o possuidor possa ter a convicção
de que o seu poder é legítimo. Do contrário, estará subjetivamente viciada. (RA)
O Código Civil de 2002 conserva o conceito de posse justa ou injusta (art. 1.200)1
tal como estava no art. 489 do CCB de 1916 (RA).
Eis por que a presença, ou a ausência, de vícios, objetivos ou subjetivos, influi
na qualificação da posse.

1 O art. 1.200 do CC/2002 ("É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária")
corresponde ao art. 489 do CC/1916: "É justa a posse que não for violenta, clandestina, ou
precária."
Direitos Reais • Orlando Gomes

Analisada pelo prisma que possibilita o reconhecimento de vícios objetivos,


divide-se a posse em duas categorias:
a) posse justa;
b) posse injusta. (RA) Aposse classificada em justa e injusta em
relação à existência de vícios objetivos encontra guarida na nova co­
dificação, com mesma redação do Código de 1916, sob os seguintes
termos: “Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina
ou precária.” Adota-se, pois, a técnica legislativa em que um conceito
é positivamente expresso, ao passo que o seu oposto é compreendido
pela sua declaração implícita (RA).
Focalizada no plano da subjetividade, a posse classifica-se em:
a) posse de boa-fé;
b) posse de má-fé. (RA) Sob o prisma da classificação subjetiva
dos vícios da posse, a codificação de 2002 adota o mesmo critério,
já utilizado em 1916, todavia alterando pontualmente a redação do
dispositivo 1.201, no qual foi suprimida a expressão “do direito pos­
suído”, presente ao final do art. 490, caput, do Código Civil de 1916,
nos seguintes termos: “Art. 490, CC, 1916: É de boa-fé a posse, se o
possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da
coisa, ou do direito possuído” (RA).
Estas espécies de posse devem ser distinguidas, porque a cada qual correspon­
dem efeitos diversos, variando, assim, o tratamento jurídico que se lhes dispensa.
22. Posse justa. Posse justa é aquela cuja aquisição não repugna ao Direito.2
Para ter essa qualidade, o que importa é a forma da aquisição. Se foi adquirida
por um dos modos admitidos na lei, a posse terá esse predicado. Justa é, por con­
seguinte, toda posse cuja aquisição for conforme ao direito.
Em termos mais concretos, a posse é justa quando isenta de vícios originais. Os
vícios objetivos que maculam a posse são: a violência, a clandestinidade e a pre­
cariedade. Desde que seja adquirida sem qualquer desses vícios, a posse é justa.
Intuitivamente, posse injusta será aquela cuja aquisição repugna ao Direito, a
que se adquira por modo proibido. A posse injusta é, em suma, a posse ilícita na
sua aquisição. Aquela em que se verifica a presença de um dos vícios objetivos.
Daí a sua subdivisão em:
a) posse violenta;
b) posse clandestina;
c) posse precária.
A posse justa tem de ser pública e contínua, porque o possuidor, agindo con­
forme ao Direito na sua aquisição, nem por isso está amparado por uma legitimida­
de absoluta. É possível que adquira a posse por modo lícito, e venha a perdê-la para

2 Lafayette, Direito das coisas.


Cap. 3 • Classificação da Posse

outrem. Não se deve esquecer que a qualidade justa ou injusta da posse decorre de
sua aquisição. Se esta não é violenta, clandestina ou precária, a posse é justa. Mas
a circunstância de não ter sido viciada na origem não constitui razão para impedir
que o verdadeiro possuidor, isto é, aquele que tem o direito de exercer o poder
de fato, possa fazer valer o seu direito. Por isso, a posse justa tem de ser pública,
para que o interessado na sua extinção possa opor-se a que continue a ser exercida
por aquele que se apresenta como legítimo possuidor. Deve ser, do mesmo modo,
contínua, porquanto o seu exercício manso e pacífico confirma, constantemente, a
legitimidade de sua aquisição.

23. Posse injusta. Posse violenta é a que se adquire pela força. Obtém-se pela
prática de atos materiais irresistíveis. Sem a violência física, não há posse dessa
qualidade. A posse é a vinculação da coisa à pessoa, podendo ser conseguida pela
força, contra a vontade do possuidor, que cede, e é desapossado. Se a perde, por ou­
tro meio, sendo igualmente esbulhado, não se pode dizer que o autor do esbulho tem
posse violenta. Quem se recusa a restituir coisa que possuía por força de contrato
nem por isso passa a ter posse violenta, mas, sim, posse injusta de outra qualidade.
Entendem, contudo, alguns civilistas que não há razão para restringir a vio­
lência, na posse, ao seu sentido material. Admitem que a posse é também violenta
quando alguém é desapossado por vis compulsiva, como, por exemplo, quando
sofre ameaça que lhe infunde fundado temor de dano.
Posse clandestina é a que se adquire às ocultas.
O possuidor a obtém usando de artifícios para iludir o que tem a posse, ou
agindo às escondidas. Assim, aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu
terreno, apropriando-se de parte do prédio vizinho.
Posse precária é a que se adquire por abuso de confiança.
Resulta, comumente, da retenção indevida de coisa que deve ser restituída.
A posse precária configura delito penal, no caso do depositário infiel.

24. Posse de boa-fé e de má-fé. Vel etiam potest dividi possessionis genus in
duae species, ut possideat aut bona fide, aut non bona fide.
Assim como a posse pode ser viciada objetivamente, isto é, por fato ligado
à própria relação possessória, há vício subjetivo cuja existência, ou inexistência,
determina a sua divisão em posse de boa-fé e posse de má-fé.
É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe
impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. Para que alguém seja possui­
dor de um bem, preciso é que esteja convencido de que, possuindo-o, a ninguém
prejudica. O Direito pátrio concebe a boa-fé de modo negativo, como ignorância,
não como convicção.
Se tem consciência de que há obstáculo, ou se sabe da existência do vício
que impede a aquisição da coisa, e, não obstante, a adquire, toma-se possuidor de
Direitos Reais • Orlando Gomes

má-fé. É que a posse deve ser adquirida com fundamento numa relação positiva
com o antigo possuidor, que traduz, intrinsecamente, ausência de lesão a direito
de outrem. Numa palavra, a aquisição deve ter causa legítima, mesmo aparente,
admitindo-se, porém, erro escusável.
Na posse de boa-fé, inexiste o vício subjetivo; na de má-fé, ao contrário, o que
a caracteriza é exatamente o conhecimento do mesmo vício subjetivo.
A posse de boa-fé subdivide-se em:
a) posse de boa-fé real;
b) posse de boa-fé presumida.
Há boa-fé real quando a convicção do possuidor se apoia em elementos obje­
tivos tão evidentes que nenhuma dúvida pode ser suscitada quanto à legitimidade
de sua aquisição. Nesses casos, não se cogita sequer da qualidade da posse, tão
desenganado é o direito do possuidor.
Presume-se a boa-fé quando o possuidor tem justo título. (RA) A presunção
juris tantum da boa-fé quando o possuidor tem justo título encontra abrigo no
novo diploma legal no parágrafo único do artigo 1.201,3 sob a expressa redação:
“O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em
contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção” (RA). A pre­
sunção é juris tantum. Prova em contrário a destrói. Há casos, todavia, em que a
lei não admite. O título é o elemento objetivo na posse de boa-fé. No seu aspecto
substancial, apresenta-se como a causa jurídica da relação possessória, o ato ou
fato que justifica a sua aquisição. É justo quando se inclui dentre os meios hábeis
à aquisição do direito sobre a coisa.
Não há coincidência necessária entre a posse justa e a posse de boa-fé. À pri­
meira vista, toda posse justa deveria ser de boa-fé e toda posse de boa-fé deveria
ser justa. Mas a transmissão dos vícios de aquisição permite que um possuidor
de boa-fé tenha posse injusta, se a adquiriu de quem a obteve pela violência, pela
clandestinidade ou pela precariedade, ignorante da ocorrência; nemo sibi causam
possessionis mutare potest. Também é possível que alguém possua de má-fé, em­
bora não tenha posse violenta, clandestina ou precária.
A distinção entre as várias modalidades da posse apresenta vivo interesse de
ordem prática. A lei atribui diversos efeitos à posse, conforme seja justa ou injus­

3 (RA) O art. 1.201 do CC/2002 ("É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstá­
culo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por
si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admi­
te esta presunção") corresponde ao art. 490 do CC/1916: "É de boa-fé a posse, se o possuidor
ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova
em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção" (RA).
Cap. 3 • Classificação da Posse

ta, de boa ou de má-fé. Alguns são comuns. Outros, porém, em maior número,
prendem-se especificamente a cada modalidade.

25. Conceito de boa-fé. A identificação da posse de boa-fé oferece algumas


dificuldades práticas. Em tomo da sua definição, várias questões têm sido, com
efeito, levantadas.
Desde que, em nosso direito, a boa-fé é definida, no sentido negativo, como
ignorância do vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, é preciso saber,
primeiramente, se a boa-fé pode consistir num erro de direito. A resposta afirmati­
va é admitida geralmente, sob o fundamento de que a máxima “nemo ju s ignorare
consetur” é incompatível com a natureza de boa-fé.
Em seguida, é de se indagar se o estado de dúvida admite a posse de boa-fé.
Na solução desse problema, influi o conceito de boa-fé. Para os que a concebem de
modo positivo, como a convicção de que a coisa possuída de direito lhe pertence,
a dúvida, mesmo leve, impede que a posse seja de boa-fé. Entendida em sentido
negativo, como a ignorância de vícios ou obstáculos impeditivos da aquisição da
coisa, somente a dúvida relevante exclui a possibilidade de boa-fé. Também ex­
clui a culpa do possuidor na aquisição da posse. O erro, de que resulta a posse de
boa-fé, há de ser invencível, sendo evidente que “erro oriundo de culpa não tem
escusa.” Mas se a boa-fé é simplesmente a ignorância de vícios, somente a culpa
grave deve ser equiparada à má-fé, nos seus efeitos. (RA) Quando se qualifica a
posse pela boa-fé, toma-se o termo em sentido subjetivo. Isto se toma claro, tanto
pela operacionalização da boa-fé no direito possessório quanto pelo seu binômio
contrário: a posse de má-fé. Registre-se, deste modo, que, não obstante a impor­
tante adoção da boa-fé em sentido objetivo no direito civil brasileiro (v.g. arts. 113,
187 e 422 do CCB), mantém-se em alguns setores a aplicação da boa-fé em sentido
subjetivo (RA).

26. Transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé. A posse, inicial­


mente, de boa-fé, pode converter-se em posse de má-fé.
Com efeito, possuidor de boa-fé é o que ignora o vício, ou o obstáculo, que lhe
impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. É claro que alguém, ao adqui­
rir uma coisa, desconhecendo que não pode adquiri-la, venha posteriormente a ter
conhecimento do vício ou obstáculo impeditivo da aquisição. Neste momento, há
de cessar a boa-fé. Aposse passa a ser de má-fé.
A dificuldade está na determinação do momento em que a posse de boa-fé per­
de esse caráter. Perderá quando as circunstâncias façam presumir que o possuidor
não ignora que possui indevidamente.
Nesta solução, há um deslocamento para o objetivismo. A conversão da posse
não se verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existência
do vício ou do obstáculo, mas, sim, quando as circunstâncias firmem a presunção
52 Direitos Reais • Orlando Gomes

de que não os ignora. Essa exteriorização é inevitável, porquanto não se pode


apanhar, na mente do possuidor, o momento preciso em que soube que possui in­
devidamente. Mister se faz, pois, que não possa ocultar esse conhecimento, o que
se verifica quando a alegação de que ignorava é desmentida por fatos.
Mas, ainda assim, não é fácil fixar o momento exato no qual a posse de boa-fé
perde o seu caráter. Esse momento é presumido por circunstâncias. Nem por isso
deve-se abandonar o propósito de firmar-se um critério geral. Costuma-se fixá-lo
em função do procedimento judicial intentado contra o possuidor, parecendo a al­
guns que deve ser o da propositura da ação, a outros o da citação inicial ou, ainda,
o da contestação da lide. Mas é preciso distinguir. A posse de boa-fé pode perder
esse caráter antes de iniciada qualquer ação judicial, como pode sobreviver, nesse
caráter, à litiscontestatio. As circunstâncias podem ser tão notórias que, sem qual­
quer procedimento judicial de quem quer que seja, façam, de logo, presumir que o
possuidor possui indevidamente. Por outro lado, a despeito de acionado, o possuidor
pode conservar a convicção de que possui legitimamente. Mas, quanto aos efeitos
específicos da posse, o procedimento judicial é decisivo. O possuidor de má-fé está
obrigado a restituir os frutos. Essa obrigação há de nascer em momento que não fique
na dependência de uma investigação casuística. É forçoso admitir, em consequência,
que, a partir da lide, estará obrigado a restituí-los, se for vencido. Não tanto porque,
nesse momento, perca, inevitavelmente, a convicção de que adquirira a posse legiti­
mamente, mas porque a sentença, no seu efeito declaratório, retroage. Advertido de
que havia obstáculo à aquisição da posse, haverá de sua parte imprudência extrema,
pelo menos, em se apropriar dos frutos de um bem cuja posse se tomou controverti­
da. Assim, mesmo que a má-fé não se caracterize no momento em que é demandada,
a posse adquire essa qualidade para o efeito da restituição dos frutos.
Há divergência, porém, quanto ao momento no qual precisamente ocorre a
transmutação. Pode ser o da citação inicial ou o da litiscontestação. A maioria
adota o critério segundo o qual a boa-fé cessa, para os efeitos legais, com a con­
testação da lide* Outros, porém, preferem a citação.5 Prevalece, no entanto, o
primeiro critério, embora o segundo seja defensável em face do princípio de que
a boa-fé cessa quando as circunstâncias fazem presumir que o possuidor não ig­
nora que possui indevidamente. (RA) Em diversos dispositivos o Código Civil
de 2002 acolhe essa diretriz; no preceito mais relevante sobre o tema, estampa-se
no art. 1.2036 uma presunção relativa segundo a qual entende-se manter a posse o
mesmo caráter com que foi adquirida. Como corolário desse sentido, na sucessão,

4 Lafayette, Clóvis, Astolfo de Resende, dentre outros.


5 Correa Teles, Coelho da Rocha, Mário Guimarães.
6 (RA) O art. 1.203 do CC/2002 ("Salvo prova em contrário, entende-se manter aposse o mes­
mo caráter com que foi adquirida") corresponde ao art. 492 do CC/1916:"Salvo prova em
contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida" (RA).
Cap. 3 • Classificação da Posse

consoante dispõe o art. 1.206,7 a posse transmite-se aos sucessores (herdeiros ou


legatários) com os mesmos caracteres, incidindo aí os efeitos do direito de saisine
agora previstos no art. 1.7848 do novo Código Civil (RA).

7 (RA) O art. 1.206 do CC/2002 ("A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor
com os mesmos caracteres") corresponde ao art. 495 do CC/1916: "A posse transmite-se com
os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor" (RA).
8 (RA) O art. 1.784 do CC/2002 ("Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários") corresponde ao art. 1.572 do CC/1916: "Aberta a su­
cessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários" (RA).
Capítulo 4

DESDOBRAMENTO DA POSSE

Sumário: 27. A bipartição da posse. 28. Posses paralelas. 29. Posse direta e posse
indireta. 30. Defesa da posse direta. 31. Pressupostos da posse indireta. 32.
Determinação da posse indireta.

27. A bipartição da posse. A bipartição da posse em graus é construção dou­


trinária enraizada na concepção de Ihering. Explica-se unicamente nesse clima
conceituai. Para os que concebem a posse em outra perspectiva, não se justifica o
desdobramento da relação possessória. Representa, com efeito, uma espirituali-
zação da posse, incompatível com a noção savigniana do poder de fato, físico, ma­
terial, regulamentado pelo Direito. Entre o possuidor e a coisa interpõe-se alguém,
que passa a detê-la temporariamente, de sorte que o outro, em rigor, perderia a
posse atual da coisa, se esta fosse entendida como a sua detenção, ficando, apenas,
com o direito de recuperá-la mais adiante. Diz-se que o proprietário, ao entregar a
coisa a outrem para que a possua, não perde o poder de fato que exerce sobre ela, o
qual apenas se atenua, confirmando-se quando se verifica a restituição.1Ocorreria
uma cisão das faculdades jurídicas, que se enfeixam no poder do possuidor, assim
como se verifica com o direito de propriedade autolimitado. A tese da bipartição é
criticada, sustentando-se que deriva da confusão da propriedade com o seu objeto,
que determinara a falsa noção de posse.2
Pouco importa, porém, que a posse indireta seja uma ficção como alguns sus­
tentam. As necessidades do comércio jurídico justificam-na. Inúmeras situações
reclamam a extensão da proteção possessória, para maior garantia de interesses
legítimos. A espiritualização da posse atende a esses reclamos. Permite a concomi­
tância do poder de fato sobre a mesma coisa, embora esvaziando o seu conteúdo
quase completamente, para que coexistam outros poderes concorrentes. Em verda­
de, o desdobramento da relação possessória, concebido de acordo com a doutrina
de Ihering, não implica a perda do poder de fato, porquanto o proprietário que

1 Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil. Derechos reales.


2 Gondim Neto, Posse indireta.
Direitos Reais • Orlando Gomes

concede a posse a outrem conserva o direito de exercer faculdades inerentes ao


domínio.

28. Posses paralelas. Todo aquele que tem, de fato, o exercício, pleno ou não,
de algum dos poderes inerentes ao domínio é possuidor. O exercício dos direitos
elementares do proprietário, limitadamente, pode competir a outrem por força de
obrigação, ou direito. Assim, quando alguém exerce poderes inerentes ao domínio
tem a posse da coisa. Mas o proprietário, nesses casos, não perde a sua posse. A
posse do outro não anula a sua. A regra foi consagrada na lei pátria, como dedução
lógica, do princípio informativo da matéria, que aceitou.
Podem coexistir, portanto, sem se anularem, duas posses sobre a mesma coisa.
A situação não é a que resulta da existência de uma pluralidade de possuidores
possuindo em comum a mesma coisapro indiviso. Neste caso, há composse. Mas,
no outro, há posses paralelas.
A coexistência decorre da possibilidade do desdobramento da relação posses-
sória. Temporariamente, alguém passa a possuir coisa havida de outrem, que, por
essa forma, a utiliza economicamente. A utilização indireta revela que o proprietá­
rio conserva a posse.
Admitido o desdobramento da relação possessória, continua a possuir, mas
indiretamente, mediatamente, e aquele a quem concedeu o exercício de algum dos
poderes inerentes ao domínio passa a possuir a coisa diretamente, imediatamente.
Formam-se, em consequência, duas espécies de posse:
a) direta;
b) indireta.
(RA) O novo diploma civil não altera a metodologia de bipartição
entre posse direta, posse indireta e posses paralelas, estruturada pelo
diploma de 1916, nos artigos 486 e 487, todavia confere nova redação
à disposição concernente ao tema, nos artigos 1.1973 e 1.1984 (RA).

29. Posse direta e posse indireta. Posse direta é a que tem o não proprietário a
quem cabe o exercício de uma das faculdades do domínio, por força de obrigação,
ou direito.

3 (RA) O art. 1.197 do CC/2002 ("A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, tem­
porariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela
foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto") corresponde
ao art. 485 do CC/1916: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (RA).
4 (RA) O art. 1.198 do CC/2002 ("Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação
de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até
que prove o contrário") corresponde ao art. 487 do CC/1916: "Não é possuidor aquele que,
achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste
e em cumprimento de ordens ou instruções suas" (RA).
Cap. 4 • Desdobramento da Posse 57

Posse indireta, a que o proprietário conserva quando se demite, temporariamen­


te, de um dos direitos elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício.
Têm posse direta os titulares de direito real na coisa alheia ou de direito pessoal
que importe uso ou gozo da coisa. É posse subordinada. Quem entrega a coisa ao
terceiro para lhe conferir direitos dessa natureza tem posse autônoma.
São possuidores diretos: o usufrutuário, o usuário, o titular do direito real de
habitação, o credor pignoratício, o enfiteuta, o promitente comprador, o locatário,
o comodatário, o depositário, o empreiteiro, o construtor, o testamenteiro, o inven-
tariante, o ocupante de terreno do domínio do Estado que paga taxa de ocupação; o
transportador, o tutor, o curador, o titular do direito de retenção, o administrador de
sociedade, o marido, o pai. (RA) Quanto aos dois últimos exemplos (marido e pai)
impende promover uma leitura atualizadora5substituindo-se por cônjuge e pais (no
plural), considerando-se o teor do parágrafo 5o do art. 226 da Constituição Federal
de 1988 que se projetou no Código Civil vigente no art. 1.5 l l 6 (RA).
O proprietário que desdobra a relação possessória é possuidor indireto. Con-
testa-se-lhe essa qualidade, mas é evidente que a possui, pois não se lhe recusa
o direito de defendê-la. Também se discute se o possuidor direto tem verdadeira
posse ou mera detenção alieno nomine. Para os adeptos da doutrina de Von Ihering,
é própria a posse do possuidor direto. A lei pátria expressamente admitiu a posse
direta, enunciando exemplificativamente situações em que se configura.7
Para a coexistência de posses paralelas, direta e indireta, é necessário que o
proprietário confie a coisa a outrem, por certo tempo. Mas a circunstância de ter
posse própria não retira do possuidor direto a condição de intermediário da posse
alheia. Em última análise, o possuidor indireto exerce sobre a coisa o poder de que
dispõe, utilizando-a mediatamente através do possuidor imediato. A posse espiri­
tualiza-se adquirindo caráter abstrato, a ponto de se falar numa nuda possessio, ao
modo da nuda proprietas.
A situação não se confunde com a dos que se achando em relação de dependên­
cia para com outrem, como os empregados, conservam a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instruções suas. Esses não são possuidores. Em tais
casos, não há desdobramento da relação possessória.

30. Defesa da posse direta. O possuidor direto pode defendê-la por iniciativa
própria, independentemente da assistência ou intervenção do possuidor indireto.

5 (RA) O tema já houvera sido captado pela visão pioneira de Orlando Gomes em diversas
obras: A família ilegítima. Separata de: Revista de Informação Legislativa, Brasília, mar. 1966;
Direito de família. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998; e O novo direito de família. Porto
Alegre: Fabris, 1984 (RA).
6 (RA) O art. 1.511 do CC/2002 ("O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges") não tem correspondência no CC/1916 (RA).
7 Código Civil, art. 486. (RA) A citação art. 486 corresponde, no CCB de 2002, ao art. 1.197
(RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

Indaga-se, não obstante, se esse direito pode ser exercido contra o possuidor
indireto. As vacilações da doutrina não perduram. Admite-se, no Direito pátrio,
que a qualidade de sua posse autoriza a defesa contra quem quer que seja, inclusive
contra o possuidor mediato. Esse ponto de vista enquadra-se no conceito de posse
adotado na lei pátria. A turbação da posse é igual para o possuidor, provenha de
terceiro ou do próprio proprietário. Se o possuidor imediato tem posse própria, o
direito de a defender não pode ser suprimido, somente porque a agressão partiu
do possuidor mediato. (RA) A parte final do art. 1.197 do CCB de 2002 admite
expressamente a possibilidade de tutela em favor do possuidor direto em face do
possuidor indireto, explicitando a direção já defendida pelo autor ainda na vigência
do art. 486 do CCB de 1916 (RA).

31. Pressupostos da posse indireta. São pressupostos da posse indireta:


Io) que a coisa se encontre na posse direta de outrem;
2o) que entre os dois possuidores vigore relação jurídica de que
derive o desdobramento da posse.
A bipartição da posse só se verifica quando a coisa pertencente a alguém é
entregue a outra pessoa, para que a utilize. A figura do possuidor indireto surge
somente quando a coisa se encontra no poder dessa pessoa.
Não basta, porém. Necessário, ainda, que entre os dois se tenha estabelecido
relação jurídica constitutiva da posse direta. Esse vínculo pode nascer no terreno
do Direito das Coisas, do Direito das Obrigações, do Direito das Sucessões e do
Direito de Família. A coisa é entregue a quem vai possuí-la diretamente como de­
corrência da relação jurídica que lhe atribui o direito, ou a obrigação, de detê-la. O
locatário, por exemplo, adquire o direito de possuir a coisa locada, para usá-la, em
consequência do contrato de locação. Já o depositário recebe a coisa do depositan­
te e sobre ela exerce posse, por força de obrigação.
A relação jurídica determinante do desdobramento da posse constitui, via de
regra, direito real limitado, como no caso do usufrutuário, ou direito pessoal, como
no caso do comodatário. É, quase sempre, por meio de um contrato que nasce a
posse subordinada. Todavia, a bifurcação da posse resulta, também, de negócios
jurídicos de outra espécie, especialmente no direito de família e no direito heredi­
tário, como ocorre com a posse de representante legal do menor, do testamenteiro
e do inventariante.
O desdobramento da relação possessória tem por finalidade propiciar a utili­
zação das coisas com preservação de sua substância, e, também, satisfazer ora o
interesse do proprietário, ora o interesse dos não proprietários. Conforme o fim
visado, a posse direta é de garantia, como a do credor pignoratício, de gozo, como
a do usufrutuário, e de administração, como a do testamenteiro.

32. Determinação da posse indireta. Sendo a relação jurídica um dos pressu­


postos da posse indireta, importa determinar quais as que comportam o desdobra­
mento da posse. A determinação obedece às seguintes regras:
Cap. 4 • Desdobramento da Posse

Ia) Aposse do possuidor direto deve ser expressão de um direito de


posse derivado; ou de um direito limitado. No primeiro caso, a relação
jurídica não se trava necessariamente entre o proprietário e o detentor
da coisa, mas entre este e quem concede o direito de possuí-la.
2a) Não é necessário, por outro lado, que o direito do possuidor
indireto seja adquirido antes do que o direito do possuidor direto.
3a) Por fim, mister se faz que a posse direta derive do direito de
posse do possuidor indireto, pois não há desdobramento da relação
possessória, se o possuidor direto obtiver a coisa independentemente
de relação jurídica adequada.
A posse direta há de ser expressão de um direito limitado. Daí a possibilida­
de de sua constituição sobre relação possessória já desdobrada, como no caso da
sublocação, em que o locatário-sublocador, sendo possuidor direto em relação ao
senhorio, passa a ser possuidor indireto em relação ao sublocatário. Admite-se,
com efeito, que a posse direta é suscetível de vários graus. Desde que o possuidor
direto se encontra com terceiro na situação análoga à sua, esse terceiro adquire a
condição de possuidor direto.
Capítulo 5

MODOS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE

Sumário: 33. Justificativa de enumeração. 34. Modos originários de aquisição. 35.


Modo derivado: tradição. 36. Quem pode adquirir a posse. 37. Acessão de posse.
38. Atos que não induzem posse. 39. Modos de perda da posse. 40. Perda do
corpus e do animus. 41. Perda exclusiva do corpus. 42. Perda exclusiva do animus.
43. Perda da posse de direitos e da posse adquirida por outrem.

33. Justificativa de enumeração. O Código Civil brasileiro enumera os modos


de aquisição da posse. Não poucos condenam esse modo de proceder. Argui-se que
se não compadece com a orientação que adotou no tratamento da posse. Se possui­
dor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes
inerentes ao domínio, ou propriedade, quem quer que se encontre numa dessas si­
tuações terá adquirido a posse. Discriminar modos pelos quais se adquire constitui
inútil e especiosa particularização. (RA) Sobre a definição da aquisição da posse (art.
1.204),1o Código Civil de 2002 requer exercício em nome próprio (sendo que antes,
no Código de 1916, art 493, havia apreensão da coisa, fatos ou qualquer dos modos
de aquisição). E do mesmo modo, sobre a perda da posse (art. 1.223),2 elimina as
hipóteses (antigo art. 520, que se referia ao abandono, tradição, constituto posses-

1 (RA) O art. 1.204 CC/2002 ("Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o
exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade") corresponde
ao art. 493 do CC/1916: "Adquire-se a posse: I - pela apreensão da coisa, ou pelo exercício
do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III - por qualquer dos modos de
aquisição em geral. Parágrafo único. É aplicável à aquisição da posse o disposto neste Código,
arts. 81 a 85" (RA).
2 (RA) O art. 1.223 do CC/2002 ("Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196") corresponde ao art. 520 do
CC/1916: "Perde-se a posse das coisas: I - pelo abandono; II - pela tradição; III - pela perda,
ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio; IV - pela posse de outrem, ainda
contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo compe­
tente; V - pelo constituto possessório. Parágrafo único. Perde-se a posse dos direitos, em se
tornando impossível exercê-los, ou não se exercendo por tempo, que baste para prescreve­
rem" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

sorio), e traça regra geral: é perda do poder sobre a coisa. Como se infere, o novo
Código Civil seguiu a orientação extraída da crítica do autor (RA).
Contudo, alega-se que a enumeração se justifica, dentre outras razões, por uma
de ordem prática: a necessidade de determinar-se, com precisão, o momento em
que a posse se inicia. A exata fixação desse momento é importante relativamente a
determinados efeitos da posse, especialmente a usucapião.
A incoerência doutrinária incriminada ao legislador por haver especificado
modos de aquisição da posse teria a escusa de não ser o Código obra teórica,
que devesse guardar fidelidade absoluta à doutrina que aceitou. (RA) O Código
de 1916 enumera os modos de aquisição da posse e a sua disposição nos arts.
493 a 498, ao passo que o diploma de 2002, para além de enumerar os modos de
aquisição no artigo 1.205,3 estabelece o momento da aquisição, no artigo 1.204, in
verbis: “Adquire-se a posse desde o momento em que se toma possível o exercício,
em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.” Assim sendo,
antes da codificação de 2002, para que a posse fosse adquirida era necessário: a
apreensão da coisa, fatos ou qualquer um dos modos de aquisição enumerados no
art. 493 do Código anterior, ao passo que, a partir da vigência do novo diploma,
basta o exercício em nome próprio (RA).

34. Modos originários de aquisição. Como para os direitos, em geral, os mo­


dos de aquisição da posse podem ser classificados em originários e derivados.
Adquire-se a posse, por modo originário, quando não há consentimento de
possuidor precedente.
São modos originários, previstos no art. 493 do Código Civil: a) a apreensão
e b) o exercício do direito. A apreensão, que é forma de disposição física da coisa,
recai em objetos materiais. A posse de um direito adquire-se pelo seu exercício
(usus). (RA) O art. 493 do Código Civil de 1916 é alterado pelo teor do art. 1.204
que adota uma regra geral sobre a aquisição da posse, referindo-se ao possível exer­
cício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (RA).
Para os que admitem a posse como conjunção dos elementos corpus e animus,
na apreensão, predominaria o primeiro; no usus, o outro.
Se bem que se não possa, a rigor, considerar a ocupação por invasão um dos
modos originários de aquisição da posse, o comportamento de quem faz plantação
em terra devoluta ou terreno particular de outrem como seu dono atribui-lhe uma
condição próxima da posse justa. Se a ocupação, sobretudo na forma de desbrava­
mento, é de terras públicas, considera-se, até mesmo, fator de preferência para a
aquisição do solo ocupado, desde que esteja cultivado.

3 (RA) O art. 1.205 do CC/2002 ("A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pre­
tende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação")
corresponde ao art. 494 do CC/1916: "A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa
que a pretende; II - por seu representante, ou procurador; III - por terceiro sem mandato,
dependendo de ratificação; I V - pelo constituto possessório" (RA).
Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

A quem se encontra nessa posição de dono da acessão sem ser proprietário do


solo nem ter sua posse por efeito de aquisição titulada denomina-se hoje posseiro. A
situação caracteriza-se por uma dissociação, admitida no Código Civil ao regular os
modos de aquisição da propriedade imóvel, por efeito da qual a propriedade do solo
tem um titular, e a propriedade da plantação ou da construção tem outro. Entendia-
-se, quando devolutas as terras ocupadas, que o ocupante tinha posse, admitindo-se,
até data recente, a possibilidade de legitimação dessa posse após o decurso de certo
prazo e consequente aquisição da propriedade. Quando o teiTeno é particular, somen­
te pela usucapião se pode alcançar esse resultado, e, enquanto não se consuma, o
dono da terra conserva o direito de aquisição da coisa implantada ou construída.
A condição do posseiro não é a de simples detentor ou de mero possuidor, asseme­
lhando-se à do titular de um direito de superficie que o nosso ordenamento não conhe­
ce, ou, mesmo, definindo-se como um direito real consuetudinário. Tendo, como tem
de qualquer sorte, a propriedade da acessão e exercendo, como exerce, os poderes que
lhe são inerentes, o posseiro possui, sem dúvida, a plantação, ou a construção, sobre
a qual tem poder de fato, estando admitida, até mesmo, a sua alienação isolada, mas,
quanto ao solo, a sua posse, ainda que sem título, tem de ser aceita somente porque
é indispensável ao exercício do direito sobre as acessões, e dele indissociável. (RA)
O direito de superfície está agora regulado do art. 1.369 a 1.3774 do Código Civil de
2002, referindo-se a construções e plantações em terreno de outrem (RA).

35. Modo derivado: tradição. Adquire-se a posse por modo derivado, quando
há consentimento de precedente possuidor. Ocorre quando a posse é transferida,

4 (RA) Os arts. 1.369 a 1.377 do CC/2002 não têm correspondência no CC/1916:


"Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em
seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no
Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no
subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão."
"Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as
partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente."
"Art. 1.371.0 superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel."
"Art. 1.372.0 direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário,
aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum
título, qualquer pagamento pela transferência."
"Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o
proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições."
"Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno
destinação diversa daquela para que foi concedida."
"Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o
terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não hou­
verem estipulado o contrário."
"Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação,
a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real
de cada um."
"Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno,
rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

o que se verifica com a transmissão da coisa. A tradição é o modo derivado de


aquisição da posse.
Há três modalidades de tradição:
a) efetiva ou material;
b) simbólica ou ficta;
c) consensual.
Diz-se efetiva a tradição que se consuma com a entrega real da coisa, como
ocorre quando o vendedor passa ao comprador, ato contínuo, a coisa vendida.
Aficta traditio é forma espiritualizada da tradição. Na tradição ficta, a entrega
material da coisa é substituída por atitudes, gestos, ou mesmo atos, indicativos do
propósito de transmitir a posse, como se verifica com a entrega das chaves na aqui­
sição de uma casa. Para se operar a tradição, basta que o adquirente possa dispor
da coisa, ou do direito. Não é necessária a disponibilidade física.
Da tradição simbólica, deve ser separada uma forma que, por seus aspectos
interessantes, merece tratamento à parte. Na falta de melhor denominação, pode-se
designá-la tradição consensual. Obviamente, não se verifica nessa modalidade de
tradição a entrega real da coisa.
A tradição consensual assume duas formas: a) a traditio brevi manu e b) o
constitutum possessorium.
O conhecimento destas duas formas especiais de tradição se toma mais fácil
considerando-se a posse como a conjunção dos elementos objetivo e subjetivo,
corpus e animus.
A tradição consensual se resumirá numa variação do animus. Quem possui em
nome alheio passa a possuir em nome próprio, ou quem possui em nome próprio
passa a possuir em nome alheio.
Na traditio brevi manu, o possuidor de uma coisa em nome alheio passa a
possuí-la como própria. Na posse anterior, o animus era nomine alieno, o qual
se substitui pelo animus domini. Assim acontece quando alguém, possuindo um
bem, na qualidade, por exemplo, de arrendatário, ou de comodatário, o adquire,
tomando-se seu proprietário.
No constitutum possessorium, o possuidor de uma coisa em nome próprio pas­
sa a possuí-la em nome alheio. Na posse anterior, o animus era dominiy o qual se
substitui pelo animus nomine alieno. É o que se verifica quando alguém, possuindo
um bem, na qualidade de proprietário, o aliena, mas continua a possuí-lo, seja, por
exemplo, como arrendatário ou como comodatário, seja como depositário, enfim,
com a intenção de ter a coisa não mais em nome próprio. Quod meo nominepossi-
deo, possuam alieno nomine possidere.
O constituto possessório é o inverso da traditio brevi manu. Nestes dois mo­
dos de aquisição da posse, não é preciso renovar a entrega da coisa. (RA) Desa­
parece no art. 1.205 do Código agora vigente a referência expressa ao constituto
possessorio como modo de aquisição, o que não significa sua exclusão, em face,
especialmente, do teor do parágrafo único do art. 1.267 do Código Civil de 2002.
Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

Também a disciplina jurídica das modalidades especiais de penhor (penhor rural,


industrial e mercantil) é reveladora da manutenção do constituto possessório
como figura jurídica apreendida pelo Direito Civil pátrio, haja vista que o modo
de constituição de tais direitos reais de garantia pressupõe a cláusula constituti
(RA).

36. Quem pode adquirir a posse. A posse pode ser adquirida:


a) pela própria pessoa que a pretende;
b) por seu representante, ou procurador;
c) por terceiro, sem procuração.
Na aquisição pessoal, aquele que a pretende deve ser capaz. As pessoas ab­
solutamente incapazes não podem adquirir a posse senão por intermédio de seus
representantes legais.
A aquisição por outrem se dá através de representante, de mandatário, ou de
terceiro, sem procuração.
A aquisição da posse pelo representante, ou procurador, exige concorrência das
duas vontades - do representante e do representado. É preciso que o representante
tenha o animus de adquirir a posse da coisa, ou do direito, para o representado, e
que este tenha a intenção de possuir o que o outro detém. Hão de se conjugar, pois,
o animus procuratoris e o animus possidendi. Na representação legal e na procu­
ração geral, é implícita a vontade do representado.
A posse pode ser adquirida ainda corpore alieno por terceiro, que não seja
representante. Mas, nesse caso, a aquisição fica na dependência da ratificação da­
quele em cujo interesse foi praticado o ato.
Praticamente, essa condição implica o reconhecimento de que a posse só se
adquire por outrem quando há representação, desde que não se opera se não for
ratificada. A ratificação, na espécie, retroage ao dia do ato praticado pelo terceiro,
e produz os efeitos do mandato.
Para a aquisição da posse por terceiro sem procuração é indeclinável a ratifica­
ção porque, embora seja mais importante a intenção de quem apreende a coisa, não
pode ser dispensada a vontade daquele em cujo proveito foi adquirida.

37. Acessão de posse. Pode a posse ser continuada pela soma do tempo do
atual possuidor com o de seus antecessores. A conjunção de posses denomina-se
acessão.
Há duas espécies de acessão de posses:
a) a sucessão;
b) a união.
A primeira ocorre na sucessão universal. O sucessor universal continua de
direito a posse do seu antecessor. Assim, por morte de alguém, seus herdeiros con-
Direitos Reais • Orlando Gomes

tinuam a posse dos bens da herança. (RA) A hipótese está prevista no art. 1.2065
de CCB de 2002 (RA).
A segunda verifica-se na sucessão singular. O sucessor singular pode unir sua
posse à do antecessor. É o que se dá quando alguém compra alguma coisa. Entre
o segundo e o primeiro possuidor deve haver uma relação jurídica, não operando
a accessio, por exemplo, se o possuidor atual como tal se tomou por ocupação de
imóvel abandonado pelo possuidor precedente. (RA) A hipótese tem previsão na
segunda parte do art. 1.2076 do CCB de 2002 (RA).
Pela acessão, reduzem-se as diferentes posses a uma só posse.
O que distingue a sucessão da união é o modo de transmissão da posse; sendo
a título universal, há sucessão; sendo a título singular, há união. Não importa que
a sucessão seja inter vivos ou mortis causa. Na sucessão causa mortis a título sin­
gular, a acessão se objetiva pela forma da união.
A sucessão de posses é imperativa; a união, facultativa. Enquanto o sucessor
universal continua de direito a posse do seu antecessor, ao sucessor singular é fa ­
cultado unir sua posse à precedente. Sendo, nesta última hipótese, uma faculdade,
o possuidor atual só a usará se lhe convier, limitando-se à sua posse quando do seu
interesse.
Comumente, o direito de somar posses é exercido para o fim de se adquirir a
propriedade pela usucapião. Para contar o tempo exigido na lei, como uma das
condições necessárias à configuração desse modo de aquisição do domínio, pode o
possuidor acrescentar à sua posse a do seu antecessor. E indispensável, no entanto,
que as posses somadas sejam contínuas e pacíficas, isto é, sem interrupção, nem
oposição.7
A continuidade pode ser presumida na base do título aquisitivo cuja data pre­
valece até ser destruída. Também se admite que a prova de posse remota pelo pos­
suidor atual é presunção de que o foi do período intermediário.
A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros do possuidor.
Portanto, não podem desligar seu direito do direito do antecessor. Se este não pos­
suía justo título, seu óbito não o confere ao herdeiro, que, apenas, continua a posse
anterior.

5 (RA) O art. 1.206 do CC/2002 ("A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor
com os mesmos caracteres") corresponde ao art. 495 do CC/1916: "A posse transmite-se com
os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor" (RA).
6 (RA) O art. 1.207 do CC/2002 ("O sucessor universal continua de direito a posse do seu ante­
cessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos le­
gais") corresponde ao art. 496 do CC/1916: "O sucessor universal continua de direito a posse
do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os
efeitos legais" (RA).
7 (RA) Nessa toada, o Enunciado 494 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Fede­
ral dispõe: "A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de
seu antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará livre do vício objetivo
que maculava a posse anterior" (RA).
Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse 67

38. Atos que não induzem posse. Qui jure familiaritatis amici fundum ingre-
ditur, non videtur possidere. Não induzem posse os atos de mera permissão ou to­
lerância, provenientes da confiança oriunda de relações familiares ou de amizade.
Nesses atos, “o agente colhe a vantagem, a título precário, sabendo que poderá
perdê-la a qualquer momento”. A permissão é consentimento expresso, sem renún­
cia à posse, como se verifica quando o proprietário autoriza alguém a passar no seu
terreno. A tolerância é consentimento tácito, também sem renúncia, consistente na
ausência de oposição a ato de terceiro, mas por forma a que perceba a precariedade
com que está usando a coisa.
Declarando-se que tais atos não induzem posse, ffeia-se o abuso de confiança,
impedindo-se a proliferação de posses precárias.
Assim, a utilização de coisa decorrente de ato de mera permissão ou tolerância
do seu possuidor não constitui modo de aquisição da posse.
Também não a autorizam os atos violentos, ou clandestinos.
Por conseguinte, os vícios da violência, da clandestinidade e da precariedade
afetam a posse por forma a lhe impedir a aquisição. Quem usa da coisa por simples
permissão ou tolerância do seu possuidor não pode, jamais, adquirir a sua posse.
Quem a utiliza em virtude de ato violento ou clandestino pode, todavia, adquiri-la,
mas, somente, depois de cessar a violência, ou a clandestinidade. (RA) Tais cir­
cunstâncias estão explicitadas no art. 1.2088 do CCB de 2002, em nada alterando o
antigo art. 497 do CCB de 1916 nesse aspecto (RA).

39. Modos de perda da posse. A discriminação de modos de perda da posse


parece supérflua aos que conceituam-na como a exteriorização da propriedade,
porque perdida estará toda vez que o possuidor não exerça, ou não possa exercer,
poder correspondente ao exercício de domínio.
Diz-se, outrossim, que a posse se perde se não é conservada; quando a sua
continuidade se interrompe, ainda se mantenha unicamente como possibilidade de
disposição física da coisa.
Conservação e perda da posse são faces da mesma figura, como disse
D ’Avanzo.
Não obstante, é corrente a enumeração dos modos mais frequentes de perda
da posse.
Seu estudo aclara-se à luz dos elementos constitutivos da relação possessória
definidos, com tanta segurança, por Savigny.

8 (RA) O art. 1.208 do CC/2002 ("Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância,
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois
de cessar a violência ou a clandestinidade") corresponde ao art. 497 do CC/1916: "Não in­
duzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua
aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandes­
tinidade" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

Resulta a posse, no seu modo de pensar, da concorrência do corpus e do ani­


mus. Se um desses elementos ou os dois deixam de existir, perde-se a posse. Por­
tanto, os modos de perda da posse distribuem-se em três grupos, conforme se veri­
fique a ausência simultânea dos dois elementos, a ausência do corpus ou a ausência
do animus.
A perda da posse em razão da ausência dos seus dois elementos constitutivos
ocorre por dois modos:
a) o abandono;
b) a tradição. (RA) No que tange à perda da posse, o Código de
2002 deixa de estabelecer as modalidades de perda em numerus clau-
sus, para prever a ocorrência da perda da posse quando cessar al­
gum dos poderes inerentes à propriedade, mesmo contra a vontade do
possuidor.9 O novo diploma civil delineia uma nova regra geral para
a perda da posse, eliminando as hipóteses do Código anterior que
previa a perda quando ocorresse o abandono, a tradição e o constituto
possessorio (RA).
A perda da posse por ausência do elemento corpus verifica-se pela:
a) perda da coisa;
b) destruição;
c) posse de outrem;
d) também pelo fato de ser a coisa posta fora do comércio.
A perda da posse em decorrência da ausência do elemento animus ocorre uni­
camente no constituto possessorio.
No primeiro grupo, incluem-se os modos de perda da posse pelos quais o pos­
suidor se demite intencionalmente do poder material sobre a coisa, porque não a
quer mais.
No segundo, compreende-se os modos de perda provenientes da impossibilidade
material de exercício da faculdade de utilização que o possuidor necessariamente
deve ter. São fatos que impedem de modo definitivo o exercício do poder físico pelo
possuidor. Nesses casos, dá-se a perda da posse contra a vontade do possuidor.
De suma importância frisar que a perda da posse pela falta do elemento obje­
tivo só se verifica quando não há possibilidade de exercício do poder físico sobre
a coisa. Se esse poder existe, mesmo potencialmente, a posse não se perde. Se é
certo que não se adquire a posse sem a conjunção dos elementos corpus e animus,
conserva-se, todavia, com a presença do elemento subjetivo: “licetpossessio nudo
animo adquiri nonpossit, tamem solo animo retineripotest”. A retenção pelo âni­
mo de ter a coisa conjuga-se, então à possibilidade de utilizá-la, e, desde que esta
exista, a posse não se perde.

9 (RA) O art. 1.223 do CC/2002 dispõe: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a von­
tade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196 (RA).
Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

Modo exclusivo de perda da posse pela eliminação do elemento animus é o


constituto possessório. O possuidor conserva o poder de dispor da coisa, que vinha
possuindo como dono, mas perde a posse, porque passa a possuir em nome de ou­
trem. Na doutrina de Savigny, viria a ter a condição de mero detentor. Na teoria de
Ihering, não há, propriamente, perda da posse.
40. Perda do corpus e do animus. O abandono (derelictio) é o primeiro modo
de perda da posse em que se realiza o perecimento concomitante dos elementos
corpus e animus.
Desfazendo-se de coisa que não mais deseja, o possuidor manifesta a intenção
de tirá-la do seu poder. Assim ocorre quando alguém joga fora determinado objeto
que lhe pertence.
Distingue-se o abandono da perda em que, nesta, a coisa sai do poder do pos­
suidor contra a sua vontade. A coisa abandonada perde-se para o possuidor por ato
intencional, deliberado, propositado.
Na tradição, a perda opera-se do mesmo modo, em consequência da ausência
simultânea dos dois elementos constitutivos da posse. Transmitindo a outrem sua
posse, o possuidor deixa de deter a coisa, com a intenção de perdê-la em favor do
adquirente. Por isso, a tradição é, ao mesmo tempo, modo de aquisição e perda da
posse. Um perde, porque outro adquire. Um adquire, porque outro perde.
Necessário tenha o transmitente a intenção de alienar a posse. Para que a tra­
dição figure como um dos modos de perda da posse, é preciso, com efeito, que, da
parte do tradens, haja o propósito inequívoco de se desfazer da posse. Se a entrega
da coisa não se faz acompanhada de tal intenção, perda não há. Quando ocorre o
desdobramento de uma relação possessória, como no usufruto, a entrega do bem
ao usufrutuário não implica perda da posse para o nu-proprietário. Quando, po­
rém, entrega a coisa, como na venda, demite-se intencionalmente da faculdade de
utilizá-la; então, não é só o corpus que desaparece, mas, também, o animus.

41. Perda exclusiva do corpus. Mais numerosos são os modos de perda da


posse pela falta do corpus.
Por essa forma, perde-se a posse, primeiramente, em razão da perda da coisa.
Recaindo em bem determinado, se este desaparece, toma-se impossível exercer o
poder físico em que se concretiza. O caso típico de perda da posse por impossi­
bilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a perda da coisa, o
possuidor vê-se privado da posse sem querer.
O desaparecimento do bem pode decorrer, outrossim, de sua destruição, po­
dendo ser destruído por ato do próprio possuidor, ou por fato alheio à sua vontade.
No primeiro caso, a perda da posse resultará da eliminação dos dois elementos,
corpus e animus, uma vez que o ato de destruir revela a intenção do possuidor de
se desfazer da posse. Mas a destruição, ora considerada, é a que faz desaparecer a
coisa contra a vontade do possuidor, seja por acontecimento natural, seja por fato
de terceiro.
70 Direitos Reais • Orlando Gomes

Para que a destruição da coisa acarrete a perda da posse, é preciso que a inuti­
lize definitivamente, impedindo que o possuidor continue a exercer o poder físico.
Somente a impossibilidade permanente de dispor da coisa determina a perda da
posse. Desde os romanos se discute se a ocupação do corpus por um rio importa
perda da posse, admitindo-se que a possibilidade do renascimento da coisa não
significa destruição, no sentido técnico do vocábulo. Há que distinguir a natureza
da causa do perecimento; se transitória, a posse conserva-se, como no caso dos
rios que periodicamente cobrem trechos de terra; se de duração imprevisível, não
é possível admitir-se que o animus possidendi perdure até desaparecer o obstácu­
lo.10Aposse de outrem é a privação do corpus mesmo por ato contrário à vontade
do possuidor, como em caso de esbulho. Mas só se verifica se o possuidor não
promover a reintegração no prazo de ano e dia, porque, decorrido que seja, quem
estiver com a posse nela ficará mantido sumariamente, até ser convencido pelos
meios ordinários.
Também se perde a posse em consequência de ser posto fora do comércio seu
objeto. A perda resulta da privação do corpus.
Tanto as coisas insuscetíveis de apropriação como as legalmente inalienáveis
não podem ser possuídas, uma vez que sobre os bens que estão fora do comércio
não se pode exercer, com exclusividade, qualquer dos poderes inerentes ao domí­
nio. No entanto, alguém pode possuir bem que passe à categoria de coisa extra-
comércio, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por
diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse, de nada valendo a
sua intenção de continuar a possuí-la, por isso que a ela se opõe uma impossibili­
dade jurídica.

42. Perda exclusiva do animus. O constitutum possessorium é uma forma de


tradição; ao mesmo tempo, pois, modo de aquisição e perda da posse. Consiste, em
essência, numa variação do animus, pois quem possuía com animus domini passa
a possuir com animus nomine aliene, continuando, portanto, com o poder mate­
rial sobre a coisa. A perda da posse se dá sem privação do corpus, porque passa
ao adquirente, embora, em alguns casos, o alienante retenha a posse direta, como
na hipótese do proprietário que vende a casa onde mora e continua a habitá-la na
qualidade de locatário. Quando, porém, continua a exercer o poder físico somente
até a entrega efetiva da coisa como o vendedor que não a efetua mediatamente ao
comprador, a perda revela-se por uma substituição mais nítida do animus. (RA)
Em face da adoção de uma regra geral para a perda da posse (art 1.223), não mais
se faz, no CCB de 2002, referência direta ao constituto possessório. A regra geral
se refere à cessação do poder sobre o bem. Soa evidente, portanto, que a ausência
de previsão expressa não implica a impossibilidade de atribuir o mesmo efeito
antes deferido ao constituto possessorio. É uma espécie de perda (e de aquisição,

10 D'Avanzo, ob. cit.


Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

remarque-se) que se insere no âmbito genérico da regra; daí a manutenção da coe­


rência dos comentários na hipótese (RA).

43. Perda da posse de direitos e da posse adquirida por outrem. Os modos


de perda da posse, até então referidos, dizem respeito às coisas. Perde-se a posse
dos direitos em se tomando impossível exercê-los, ou não se exercendo por tempo
que baste para prescreverem.
A impossibilidade de exercício, na quase-posse, equivale à destruição, na pos­
se. Desde que suija uma impossibilidade jurídica, o possuidor perde a posse do
direito, assim como se dá quando seu objeto é destruído.
Aposse existe na condição de ser conservada, porque, em suma, é utilização da
coisa. Também os direitos devem ser conservados por atos que revelem o interesse
de seus titulares. Seu exercício é a forma por que são utilizados. A inércia do pos­
suidor pode causar a perda da posse. Alguns devem ser exercidos dentro em certo
prazo; outros requerem atos de conservação sob pena de prescrição; finalmente, há
os que reclamam constante vigilância para que outros o não adquiram pelo decurso
de tempo. Não se exercendo os direitos em tempo que baste para prescreverem,
perdem-se porque, prescritos, não mais podem ser exercidos, tomando-se inúteis,
vale dizer, insuscetíveis de posse. As servidões perdem-se pelo não uso, se o pos­
suidor deste direito real não o tiver conservado por sinais característicos da sua
intenção de manter-lhe a posse.
A posse adquirida por meio de representante, ou procurador, perde-se em con­
sequência, quer da ausência do corpus, quer da ausência do animus. No primeiro
caso, quando se veja na impossibilidade de exercer sobre a coisa o indispensável
poder de disposição física. No segundo, com a cessação do animus procuratoris.
O afastamento do representante, ou procurador, não implica perda da posse,
desde que o representado conserve o animus.
Também se perde a posse quando cessa o animus possidenti.
Capítulo 6

EFEITOS DA POSSE

Sumário: 44. Pluralidade e unidade. 45. Efeitos principais. 46.0 direito aos interditos.
47. Direito à percepção dos frutos. 48. Direito à indenização das benfeitorias úteis
e necessárias. 49. Benfeitorias e acessões. 50. Benfeitorias voluptuárias. 51. Direito
de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. 52. Direito a usucapir.

44. Pluralidade e unidade. A eficácia jurídica da posse é unanimemente reco­


nhecida. Não a contestam sequer os que a têm como um simples fato. Para os que
a consideram simultaneamente um fato e um direito, são precisamente os efeitos
que lhe imprimem cunho jurídico.
Na determinação dos efeitos jurídicos da posse, persiste curiosa dissensão dou­
trinária. Os tratadistas dividem-se em dois grupos. O primeiro, constituído pelos
que admitem a pluralidade dos efeitos da posse. No segundo, estão os partidários
da unicidade. Sustentam que a posse só produz um efeito: induzir à presunção de
propriedade.
Os pluralistas atribuem à posse grande cópia de efeitos. Dissentem, porém,
na sua delimitação. Houve quem atribuísse à posse 72 beatitudes. A divergência
decorre de considerações relativas à interferência de outras causas na produção dos
efeitos. Admitem alguns que devem ser considerados efeitos jurídicos da posse os
que se geram com o concurso de outras causas. Outros, porém, excluem os que
resultam dessa concorrência, atendo-se aos específicos. A esta corrente filiam-se
quantos com Savigny reduzem a eficácia jurídica da posse aos interditos e à usuca­
pião, sob o fundamento de que são os únicos efeitos que se produzem independen­
temente de qualquer ideia de propriedade. Objeta-se, porém, que nem mesmo esses
restritos efeitos da posse podem ser considerados específicos, pois o direito aos
interditos não constitui propriamente um efeito, porque elemento contido na ideia
de posse, e a usucapião não se consuma sem o concurso de outros requisitos.
Verdadeiramente, para os que conceituam a posse como a exteriorização da
propriedade, o efeito é único. Dele dimanam todos os outros. Esse efeito único
é a presunção de propriedade. Até o direito de defender a posse, através dos in­
terditos, tido geralmente como peculiaridade da relação possessória, é concedido
Direitos Reais • Orlando Gomes

no intuito de facilitar a defesa da propriedade, no pressuposto de que o possuidor


é proprietário presuntivo. Em suma, é da propriedade putativa que dimanam os
efeitos da posse, porque outra coisa não é. Impossível, consequentemente, fixar a
eficácia jurídica da posse, abstraindo a ideia de propriedade. A correlação é inelu­
tável. (RA) A superação das formalidades registrais é coerente com a valorização
da posse e do trabalho como fatores juridicamente relevantes à aquisição dominial.
Daí por que, coerente com a seara axiológica constitucional, a formação do direito
real, em sede do compromisso de compra e venda, não deve sucumbir diante da au­
sência de registro, hermenêutica autorizada pelo art. 1.4181do novo Código Civil:
a adjudicação compulsória não se condiciona ao prévio registro do compromisso.
Essa dimensão compromissária revela congruência com a propriedade imobiliária
informada por valores que não se restringem à formalidade registrai (RA).2

45. Efeitos principais. Não obstante, alguns efeitos, ainda que decorram da
presunção de propriedade e se produzem com o concurso de outras causas, recla­
mam disciplina legal, para maior clareza da exposição e segurança do comércio
jurídico. Convém que sejam discriminados e regulados, devendo a regulamentação
circunscrever-se, porém, aos mais importantes.
Tais são:
a) direito aos interditos;
b) direito à percepção de frutos;
c) direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias;
d) direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias;
e) ju s tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias;
j) direito a usucapir a coisa possuída;
g) direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou
o esbulho.
Alguns desses efeitos se produzem em todas as espécies de posse. Outros são
próprios da posse de boa-fé.

46. O direito aos interditos. O direito aos interditos é efeito que se produz
independentemente da qualidade da posse. A proteção possessória pode ser invo­
cada tanto pelo que tem posse justa como injusta, de boa ou de má-fé, direta ou
indireta. (RA) Nos efeitos da posse, o Código Civil de 2002 explicita o cabimento

1 (RA) O art. 1.418 do CC/2002 ("O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir
do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga
da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar;
e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel") não tem correspondência no
CC/1916 (RA).
2 (RA) Quanto ao aspecto nuclear aqui suscitado, ver: TEPEDINO, Gustavo. Contornos consti­
tucionais da propriedade privada. In Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
267-292 (RA).
Cap. 6 • Efeitos da Posse

do interdito proibitório (art. 1.210),3 com o fito de assegurar o possuidor do justo


receio de ser molestado (RA).
Todo possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e
restituído, no de esbulho.
A proteção da posse obtém-se, no primeiro caso, por meio do interdito de ma­
nutenção, e, no segundo, pelo interdito de reintegração. O sistema de defesa da
posse completa-se com o interdito proibitório e, para alguns, também com a imis-
são de posse.
Sem embargo de ser a matéria de direito adjetivo, a lei civil traça-lhe algumas
regras, com o objetivo de disciplinar o direito aos interditos, considerado dos prin­
cipais efeitos da posse e até mesmo parte integrante do seu conteúdo.
Entrosadas como se acham, em consequência, as disposições de direito subs­
tantivo e processual, é desaconselhável tratá-las separadamente. Seu estudo deve
ser reservado, por questão de método, para o capítulo da proteção possessória.

47. Direito à percepção dos frutos. Pertencem os frutos da coisa a seu dono
ou a quem ele transferiu o direito de fruí-la. Quando a coisa se acha em poder de
alguém que carece do direito de gozo, o proprietário, que a reivindica, faz jus à
restituição dos frutos percebidos.
Esse princípio sofre exceção em favor do possuidor de boa-fé. (RA) O direi­
to à percepção dos frutos da posse permanece inalterado no novo Código Civil,
mantendo-se inclusive a separação entre os frutos durante a posse de boa-fé e a de
má-fé (RA).
Para delimitar a sua extensão, é preciso recordar algumas noções sobre os fru­
tos da coisa.
Não têm existência independente. Dependem da coisa principal, cuja sorte se­
guem. Nesse sentido se dizem bens acessórios, na classificação dos bens recipro­
camente considerados. Principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concreta-
mente; acessória, aquela cuja existência supõe a da principal.

3 (RA) O art. 1.210 do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de
ser molestado. § l 9 O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir
além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 29. Não obsta à manutenção
ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa")
corresponde aos artigos 499, 502 e 505 do CC/1916: "Art. 499. O possuidor tem direito a ser
mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho"; "Art. 502. O possuidor
turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto
que o faça logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do
indispensável à manutenção ou restituição da posse"; "Art. 505. Não obsta à manutenção,
ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se
deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o
domínio" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

Na classe das coisas acessórias, entram os frutos, produtos e rendimentos. Es­


tes são considerados, porém, modalidades dos frutos, de sorte que o direito à sua
percepção também os compreende.
Perfeita é a definição romana: fructus est quidquid nasci et renasci potest. É a
possibilidade de nascer e renascer sem diminuição ou deterioração da coisa princi­
pal que caracteriza o fruto e o distingue do produto. A distinção tem grande impor­
tância na determinação dos efeitos da posse, como se verá adiante.
Dividem-se os frutos em:
a) naturais;
b) industriais;
c) civis. (RA) A divisão dos frutos em naturais, industriais e civis
ainda é adotada pelo novo diploma civil, no art. 1.2154 (RA).
Das considerações feitas, verifica-se que a aquisição dos frutos pelo possuidor
está subordinada a três condições:
Ia) que se trate de frutos propriamente ditos («quidquid nasci et
renasci potest);
2a) que tenham sido separados;
3a) que a percepção tenha ocorrido antes de cessar a boa-fé.
A terceira condição levanta questão de grande interesse prático: a de saber em
que preciso momento cessa a boa-fé do possuidor. Não é fácil determiná-lo. Aboa-
-fé existe enquanto perdura a convicção do possuidor de que a sua posse é justa.
Fatos que lhe chegam ao conhecimento podem abalar essa convicção, impedindo
que continue a alimentá-la. Mas quem pode sondar a sua consciência para saber se
a perdeu? Mais do que isso, há ocorrências ou fatos que são bastantes para conven-
cê-lo de que não é legítimo o título de sua posse. Mas, se não estão caracterizados
inequivocamente, pode-se afirmar que o seu conhecimento destruiu a boa-fé? Es­
tas incertezas determinaram a escolha de um momento no qual não seja possível
duvidar de que a convicção não pode ser mantida com aquela firmeza que o direito
respeita e sanciona como se fora objetiva. Esse momento foi formalizado. Cessa
a boa-fé com a contestação da lide. Não é improvável que, a despeito da ação,
mantenha o possuidor a convicção de que a sua posse é legítima. A pretensão do
reivindicante pode ser infundada e improcedente. Desse modo, a lide propriamente
não converte o possuidor de boa-fé em possuidor de má-fé. Impede, no entanto,
que continue a fruir a coisa com a desenvoltura do seu legítimo e incontestado se­
nhor, porque, desde então, sabe que a sentença pode favorecer o autor da ação. Esta
possibilidade abala, sem dúvida, sua convicção. Não é possível, por conseguinte,
admitir que conserve a boa-fé, com a força que lhe imprime a ausência de qualquer

4 (RA) O art. 1.215 do CC/2002("Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e perce­
bidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia") corresponde ao
art. 512 do CC/1916: "Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo
que são separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia" (RA).
Cap. 6 • Efeitos da Posse

dúvida. Por outro lado, a sentença deve ser retro-operante, como é. Reconhecido
o direito do reivindicante, é justo que se lhe restituam os frutos colhidos no curso
da ação. A lei presume que desde a contestação da lide tenha cessado a boa-fé do
possuidor.
Assim, pertencerão ao possuidor os frutos naturais e industriais separados até o
dia em que oferece sua contestação ao reivindicante que triunfe na demanda, bem
como os rendimentos que a coisa produzir até esse exato momento, e daí por diante
seu direito limita-se ao reembolso das despesas de produção e custeio.
Os primeiros são as produções espontâneas da natureza. Os segundos produ-
zem-se em virtude da intervenção do homem. Frutos civis são os rendimentos. São
frutos naturais os produtos agrícolas, as partes dos animais e, segundo alguns, os
produtos das minas. São frutos civis os juros, dividendos, aluguéis e rendas em
geral.
A distinção entre frutos naturais e industriais carece de importância atual­
mente, não passando de simples reminiscência do Direito Romano. A distinção
entre frutos naturais e civis conserva seu interesse no estudo da eficácia jurídica da
posse, como será assinalado oportunamente. Os frutos naturais podem ser objeto
de relações distintas como bens móveis futuros.s
Denomina-se percepção o ato material por meio do qual o possuidor se toma
proprietário dos fhitos. Considerados em relação a esse ato, dividem-se os frutos
em:
a) pendentes;
b) percipiendos;
c) percebidos ou colhidos.
São pendentes os frutos não separados da coisa principal. Percebidos, os que
foram colhidos. Percipiendos, os que podiam ter sido colhidos e não foram.
O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos tempestivamente. Mas
não faz jus aos frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente. Devem ser
restituídos, deduzidas as despesas da produção e custeio. Não é necessário, con­
tudo, para a aquisição dos frutos, que tenham sido consumidos; basta que estejam
separados.
A razão por que o possuidor de boa-fé não tem direito aos frutos pendentes no
momento em que cessa a boa-fé é que fazem parte integrante da coisa principal.
Do mesmo modo, os frutos colhidos com antecipação não se consideram adquiri­
dos pelo possuidor de boa-fé porque seriam pendentes no momento em que esta
cessou. Admite-se, no entanto, que a colheita antecipada aproveite ao possuidor, se
não houver intenção fraudulenta.

5 Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, 15. ed., p. 402; Degni, La compra-venta, trad.,
p. 113.
78 Direitos Reais • Orlando Gomes

Enquanto dure a boa-fé, o possuidor terá direito a colher os frutos. Não basta,
portanto, a boa-fé inicial; exige-se que exista em cada ato de percepção.
A percepção dos frutos civis ou rendimentos, como os juros e aluguéis, não
se efetiva por ato material, mas, por presunção da lei, que os considera percebidos
dia por dia. Também devem ser restituídos, se recebidos com antecipação. Mas, ao
contrário do que se verifica com os frutos naturais e industriais, não é necessário
que tenham sido efetivamente recebidos. O possuidor terá o direito de os receber
até o dia em que cessar a boa-fé. Adquirem-se de die in diem.
Quanto aos produtos da coisa principal, seu dever é restituí-los. A posse de
boa-fé dá direito apenas aos frutos percebidos. Se a restituição dos produtos tor-
nou-se impossível, o possuidor fica obrigado a indenizar o proprietário. Por motivo
de equidade, a indenização deve corresponder ao proveito real que o possuidor
obteve com a alienação dos produtos da coisa.
A diferença no tratamento jurídico reside na circunstância de que os produtos
diminuem o valor da coisa, enquanto os frutos deixam-na intacta.
O direito à percepção dos frutos não assiste a todo possuidor. Somente a posse
de boa-fé, enquanto dura, produz esse efeito. O possuidor de má-fé está obrigado a
restituir os frutos que colheu e percebeu, respondendo, ainda, pelos que deixou de
perceber, por sua culpa. Esta responsabilidade por omissão só se manifesta no mo­
mento em que se passa a ser possuidor de má-fé. Até então, sua responsabilidade
circunscreve-se aos frutos colhidos e percebidos.
Conquanto improdutiva de efeitos quanto à percepção dos frutos, a posse de
má-fé não é totalmente desprovida de eficácia jurídica. O possuidor de má-fé tem
direito às despesas da produção e custeio. Justifica-se a regra com o princípio geral
de condenação ao enriquecimento sem causa. (RA) Ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, prevê o art. 1.220 do novo CCB,6
mantendo-se fiel à regra do CCB de 1916 (art. 517) (RA).
Em suma:
Io) o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos e às despesas da
produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos, mas não tem direito aos frutos
pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos e aos produtos;
2o) o possuidor de má-fé apenas tem direito às despesas de produção e custeio
dos frutos colhidos e percebidos, mas não tem direito a quaisquer frutos. (RA) O
direito exercido pelo possuidor à indenização das benfeitorias úteis e necessárias,

6 (RA) O art. 1.220 do CC/2002 ("Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfei­
torias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias") corresponde ao art. 517 do CC/1916: "Ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias" (RA).
Cap. 6 • Efeitos da Posse

bem como o de retenção pelo valor destas, é disciplinado pelo NCC no artigo
1.2197 com a mesma redação do antigo art. 516 do CC de 1916 (RA).

48. Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias. Todas as


benfeitorias são acessórias da coisa, sejam voluptuárias, úteis ou necessárias. Con­
sequentemente, assim como o possuidor tem direito aos frutos que percebeu em
virtude de ter a posse da coisa principal, deveria adquirir todo e qualquer me­
lhoramento que fizesse no bem possuído, incorporando-o definitivamente a seu
patrimônio, de maneira que, perdendo a posse para o proprietário, conserva, não
obstante, o direito adquirido.
Acontece, porém, que as benfeitorias, via de regra, aderem à coisa principal
por forma que se toma impossível ou extremamente dificultoso separá-las. Outras,
que, materialmente, comportariam a separação, não podem ser levantadas sem de­
trimento da coisa. Apenas algumas suportam retirada sem perda do valor próprio e
sem sacrifício do bem principal.
Nestas condições, o direito do possuidor aos melhoramentos introduzidos na
coisa muda qualitativamente de conteúdo, quando obrigado a restituí-la. Converte-
-se, necessariamente, em direito ao valor da benfeitoria. Não podendo conservar a
coisa acessória, quando absorvida pela principal, o possuidor fará jus ao equiva­
lente em dinheiro.
Um dos mais importantes efeitos da posse é, realmente, esse direito à indeni­
zação do valor das benfeitorias. (RA) O Código Civil de 2002 conserva a retenção
por benfeitorias (art. 1.219, cuja disciplina estava no art. 516 do Código Civil de
1916), atributo que é da posse de boa-fé (RA).
Não assiste, porém, a todo possuidor, nem se exerce sobre toda espécie de
benfeitoria. Impõem-se distinções. Primeiramente, entre a posse de boa-fé e a pos­
se de má-fé. A seguir, entre as benfeitorias voluptuárias, úteis e necessárias.
É compreensível que o Direito não trate em pé de igualdade, quando introdu­
ziram melhoramentos na coisa, os possuidores de boa-fé ou de má-fé.
Por outro lado, há benfeitorias que não aumentam o uso habitual da coisa, por­
que, de mero deleite ou recreio, apenas o tomam mais agradável. Outras aumentam
ou facilitam, realmente, o uso da coisa. Por fim, algumas visam a conservá-la ou
evitar que se deteriore. A extensão do direito conferido ao possuidor há de variar,
plausivelmente, conforme se trate de benfeitoria voluptuária, útil ou necessária.

7 (RA) O art. 1.219 do CC/2002 ("O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das ben­
feitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de reten­
ção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis") corresponde ao art. 516 do CC/1916:
"O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem
como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem
detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito
de retenção" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

As benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas, quer a posse seja de boa-fé,


quer não.
As benfeitorias voluptuárias não comportam qualquer indenização, seja a pos­
se de boa-fé ou não seja.
Relativamente às benfeitorias, os direitos do possuidor, entre nós, assim se
distribuem:
Io) o possuidor de boa-fé tem direito:
a) à indenização das benfeitorias necessárias;
b) à indenização das benfeitorias úteis;
c) ao levantamento das benfeitorias voluptuárias;
d) a exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias ne­
cessárias ou úteis.
2o) o possuidor de má-fé tem direito exclusivamente à indeniza­
ção das benfeitorias necessárias.
Distinguem-se ainda as situações, conforme a posse seja de boa ou de má-
-fé. Pelo visto, todo possuidor tem direito ao ressarcimento das benfeitorias ne­
cessárias. Mas o possuidor de boa-fé desfruta de garantia especial para cobrar a
indenização, pois se lhe assegura o direito de retenção da coisa principal, até que
a verifique o ressarcimento. Ao possuidor de má-fé não se concede essa garantia.
Não lhe é dado reter o bem para forçar o pagamento da indenização.
O possuidor de má-fé não faz jus à indenização das benfeitorias úteis, nem lhe
assiste direito a levantar as voluptuárias.
Como visto, o direito à indenização das benfeitorias necessárias é comum ao
possuidor de boa ou de má-fé.
É que prevalece o princípio segundo o qual ninguém pode enriquecer sem
causa. Uma vez que as benfeitorias necessárias são melhoramentos introduzidos
na coisa para conservá-la ou evitar que se deteriore, o proprietário seria forçado a
fazê-las, se estivesse na posse da coisa. Encontrando-as feitas, é justo que pague o
que com elas foi despendido. Por isso, a obrigação de indenizar não se condiciona
à qualidade da posse. (RA) O novo Código Civil optou nos artigos 884 a 8868pela
via da disciplina legal do enriquecimento sem causa. Chancela a sanção de restituir

8 (RA) Os arts. 884 a 886 do CC/2002 não têm correspondência no CC/1916:


"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo úni­
co. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a
restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época
em que foi exigido."
"Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o en­
riquecimento, mas também se esta deixou de existir."
"Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros
meios para se ressarcir do prejuízo sofrido" (RA).
Cap. 6 • Efeitos da Posse

o indevidamente auferido, sem justa causa, à custa de outrem, com a atualização


monetária. Trata de enriquecimento sem causa genericamente considerado (art.
884) como também do enriquecimento sem causa atual (art. 885). Criticável, nada
obstante, foi a opção de subsidiariedade adotada (art. 886), pois prevê que se a lei
conferir ao lesado outros meios para se ressarcir não caberá restituição (RA).
Dado que o direito à indenização, independentemente da circunstância de ser
a posse de boa-fé ou de má-fé, limita-se às benfeitorias necessárias, cresce de inte­
resse a distinção entre essas benfeitorias e as úteis.
Não se consideram benfeitorias necessárias tão somente os melhoramentos
materiais destinados à conservação do bem. Nesta classe, incluem-se também as
despesas efetuadas para a satisfação dos débitos inerentes à coisa possuída, como
as provenientes de impostos, ou taxas, que incidem na coisa, bem como as des­
pesas com a demarcação do prédio ou resultantes do fato da vizinhança. Enfim,
compreende-se como objeto de ressarcimento tudo quanto foi gasto pelo possui­
dor, que o seria, necessariamente, pelo proprietário, se aquele não se houvesse
antecipado no pagamento.
O ressarcimento das benfeitorias úteis só é devido ao possuidor de boa-fé.
Nesse ponto não há uniformidade de pensamento entre os doutores. Sustentam
alguns que o direito à indenização das benfeitorias úteis deve ser estendido ao pos­
suidor de má-fé, porque, sendo melhoramentos que aumentam ou facilitam o uso
da coisa, valorizam-na para o proprietário reivindicante, o qual, em consequência,
obtém proveito à custa de outrem.
No Direito Romano, o possuidor de má-fé não fazia jus ao recebimento de
indenização por benfeitorias úteis. Permitia-se-lhe, apenas, retirá-las, se com isso
não danificasse a coisa. O direito modemo abrandou esse rigor de tratamento, con­
cedendo-lhe indenização, tal como ocorre com as benfeitorias necessárias. O Direi­
to pátrio retomou a tradição romana, ao estatuir que ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias necessárias. Exclui categoricamente, por conse­
guinte, as benfeitorias úteis. A orientação seguida pelo legislador brasileiro merece
aprovação. Os melhoramentos introduzidos pelo possuidor de má-fé para facilitar
o uso da coisa, não sendo estritamente indispensáveis, poderiam não ter sido feitos
pelo proprietário, se não estivesse privado da posse, inclusive, pela razão decisiva
de não os suportar financeiramente. Por outro lado, ficaria obrigado a pagar, de
uma só vez e de imediato, o que poderia ter gasto parcimoniosa e paulatinamente.
Demais disso, não se justifica o ressarcimento de benfeitorias úteis ao possuidor
de má-fé, porque, sabendo que não pode possuir a coisa, age culposamente em lhe
introduzindo melhoramentos que o proprietário poderia dispensar.

49. Benfeitorias e acessões. Devem distinguir-se as benfeitorias das acessões.


Aquelas têm cunho complementar. Estas são coisas novas, como as plantações e
construções.
As acessões obedecem a regras próprias. Aquele que semeia, planta ou edifica
em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e cons-
82 Direitos Reais • Orlando Gomes

truções. Mas é preciso distinguir situações. Se o que semeia, planta ou edifica é


possuidor de boa-fé, tem direito à indenização do que semeou, plantou ou edificou.
Mas, se procedeu de má-fé, pode ser constrangido, demais disso, a repor as coisas
no estado anterior, e a pagar os prejuízos causados.
Quando, porém, o trabalho de construção, ou de lavoura, é feito de má-fé em
presença do proprietário, sem sua impugnação, quem construiu ou plantou ad­
quire o direito à indenização das construções ou plantações. Nestes dois casos,
as acessões são indenizáveis. (RA) Introduz o novo Código, no parágrafo único
do art. 1.255,9 hipótese diversa: é possível aquisição da propriedade do solo se a
construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, desde
que tenha havido boa-fé e que pague indenização respectiva, fixada por acordo ou
por decisão judicial (RA).

50. Benfeitorias voluptuárias. As benfeitorias voluptuárias, ou suntuárias,


não são ressarcíveis, ainda que a posse seja de boa-fé.
Mas, se nem o possuidor de boa-fé nem o possuidor de má-fé podem pleitear
indenização por melhoramentos que não aumentam o uso habitual da coisa, diversa,
no entanto, é a posição jurídica de cada qual no que concerne a essas benfeitorias.
O possuidor de boa-fé tem o direito de levantá-las (jus tollendi) se lhe não
forem pagas. O possuidor de má-fé não pode retirá-las, perdendo-as, consequente­
mente, em proveito do proprietário.
O direito do possuidor de boa-fé tem seu exercício condicionado. Pode levan­
tar as benfeitorias suntuárias, “se com a sua extração a coisa não sofre dano”. Do
contrário, é obrigado a deixá-las.
Do mesmo modo, não pode exercer o jus tollendi, se o proprietário prefere
pagar o valor das benfeitorias. Cabe a este, portanto, o direito de opor-se a que
o possuidor de boa-fé faça o levantamento. Não é obrigado, porém, a efetuar o
pagamento, ainda que a benfeitoria não possa ser levantada. Assegura-se-lhe uma
faculdade; não se lhe impõe uma obrigação.
Quanto ao possuidor de má-fé, a qualidade da sua posse e a finalidade da ben­
feitoria voluptuária não autorizam a concessão de qualquer direito, por se enten­
der, além do mais, que, propriamente falando, tal melhoramento não aproveita ao
proprietário.

9 (RA) O art. 1.255 do CC/2002 ("Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde,
em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá
direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou plantação exceder consideravel­
mente a valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou adquirirá a propriedade
do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo")
corresponde ao art. 547 do CC/1916: "Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio
perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas tem direito à
indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido
a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos" (RA).
Cap. 6 • Efeitos da Posse

51. Direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. O


direito do possuidor de boa-fé à indenização das benfeitorias necessárias e úteis é
reforçado com o ju s retentionis, que consiste na faculdade de não restituir a coisa
enquanto não for indenizado do seu valor.
Perdura a controvérsia quanto à sua natureza jurídica, dividindo-se a preferên­
cia dos escritores entre as teses do direito real e do direito pessoal. O que importa,
porém, para o estudo de sua aplicação em matéria possessória é o reconhecimento
de que constitui um dos modos de defesa ou tutela de certos direitos, dos mais enér­
gicos, porque, embora não seja forma de se fazer justiça pelas próprias mãos, asse­
gura a conservação do bem alheio a quem é credor de dívida relativa a esse bem.
A sua mais importante aplicação encontra-se na retentia propter impensas, isto
é, “na retenção concedida ao possuidor animo domini contra o reivindicante pelo
crédito das despesas necessárias”.
Para ser exercido, é preciso, primeiramente, que seja credor do valor de ben­
feitorias, e, em seguida, que esteja de posse da coisa. A conexão entre o crédito e
o bem é evidente.
O direito de retenção pode ser exercido por embargos nas ações possessórias,
não tendo fundamento, no Direito pátrio, a opinião dos que sustentam serem cabí­
veis somente nas ações dominiais, de vez que o legislador não distinguiu, para o
fim de tutela, os direitos que nascem da posse. Quando o possuidor de boa-fé não
exerce o direito de retenção, pode pleitear, em ação autônoma, a indenização das
benfeitorias necessárias e úteis.
Ao possuidor de má-fé, posto que tenha direito ao ressarcimento, não se atribui
o ju s retentionis. Uma corrente doutrinária insurge-se contra esse tratamento, ob­
jetando ser ilógico recusar-se esse meio de defesa quando se concede direito muito
mais vigoroso, como é o da indenização. Diz-se, ainda, que não é justo pôr o pos­
suidor de má-fé em posição de inferioridade ao possuidor de boa-fé, quando a am­
bos a lei reconhece “direito igual ao ressarcimento das benfeitorias necessárias”.
Não obstante, a distinção tem força histórica e é geralmente admitida. Como o jus
retentionis é remédio defensivo de ação pronta e decisiva, para compelir o devedor
ao cumprimento da obrigação prevista na lei, entende-se que não deve ser concedi­
do a quem detém a coisa na convicção de que não pode possuí-la. O possuidor de
má-fé, ao introduzir melhoramentos destinados à conservação da coisa, tem plena
consciência de que beneficia bem de outrem, razão por que não age de boa-fé, e,
não tendo poder legítimo, pois que adquirido de forma ilegal, falta-lhe aptidão para
exercer um direito que pressupõe a legitimidade da causa desse poder.
Quem é condenado a restituir a coisa, por sentença proferida em ação de esbu­
lho, não pode invocar o ju s retentionis. Se decai na ação possessória, a presunção é
de que obteve a posse por mão viciosa e, nesse caso, não pode ser tido por possui­
dor de boa-fé. Portanto, “na ação de reintegração de posse são inadmissíveis, juri­
dicamente, embargos de retenção, pela própria natureza da ação”. Esse princípio é
admissível, em tese, por sua evidente logicidade, mas não afasta a possibilidade de
exercício do direito de retenção nas ações possessórias porque, mesmo no interdito
Direitos Reais • Orlando Gomes

de reintegração, o conhecimento de que a coisa pertence a outrem pode ser tido


quando intentado. É que o domínio da coisa pode pertencer ao autor da possessó-
ria, de modo evidente, mas com desconhecimento do possuidor, e, em razão dessa
evidência, não ser possível julgar a posse em favor do que a exerce, convencido
de que é justa. É exagerado afirmar-se, portanto, que toda sentença de reintegração
proclama a má-fé de quem está na posse da coisa.

52. Direito a usucapir. Um dos efeitos mais importantes da posse é o direito a


usucapir, direito que, embora não se funde exclusivamente na posse, tem-na como
seu elemento básico. Usucapir é adquirir a propriedade pela posse continuada du­
rante certo tempo. A usucapião, com efeito, constitui um dos modos de aquisição
do domínio. Por sua importância, reclama demorado exame à parte.
Capítulo 7

FUNDAMENTO E EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA

Sumário: 53. Teorias explicativas. 54. Teorias absolutas. 55. Teorias relativas. 56.
A proteção possessória no Direito Romano. 57. Contribuição do Direito germânico
e do Direito consuetudinário francês. 58. Contribuição do Direito Canônico. 59.
Síntese de evolução.

53. Teorias explicativas. Não se acordam os juristas no determinar a razão


por que a ordem jurídica protege a posse. A diversidade de justificações provém,
principalmente, das divergências existentes quanto à conceituação da posse e ao
modo de encará-la, ora como fato, ora como direito.
As teorias explicativas podem ser enquadradas em dois grupos:
a) absolutas;
b) relativas.
Distinguem-se em que as teorias absolutas justificam o fundamento da proteção
possessória sem correlacioná-la a outro princípio ou instituto jurídico. Defende-se
a posse por si mesma. As teorias relativas explicam-na como aspecto da garantia
oferecida pelo Direito em razão de ordem geral ou especial a que esteja ligada.
No grupo das teorias absolutas, incluem-se como principais as seguintes:
a) teoria da vontade;1
b) teoria da posse como categoria econômica independente.2
As principais teorias relativas são:
a) a teoria da interdição da violência;3
b) a teoria do respeito à personalidade humana;4
c) a teoria da defesa complementar da propriedade.5

1 Gans, Puchta, Windscheid.


2 Stahl, Zachariae, Dernburg.
3 Savigny.
4 Bruns.
5 Von lhering.
Direitos Reais • Orlando Gomes

54. Teorias absolutas. A teoria da vontade inspira-se no kantismo. A posse


deve ser juridicamente protegida por ser um ato de vontade. Toda vontade deve ser
respeitada e garantida, desde que não ofenda a lei.
A teoria da posse como categoria econômica independente sustenta que deve
ser protegida porque, sendo forma de apropriação dos bens, assim como o é a pro­
priedade, serve à satisfação de necessidades humanas. Por esse motivo, a ordem
jurídica deve protegê-la.

55. Teorias relativas. A teoria da interdição da violência liga a defesa da posse


a uma consideração de ordem social, que Von Ihering taxou de razão de polícia.
Savigny, que é o seu autor, considera a posse um fato que se converte em direi­
to precisamente porque a ordem jurídica lhe dispensa proteção, através dos interdi­
tos. Sendo simples fato, a perturbação que viesse a sofrer não poderia constituir ato
ilícito. Para justificar a proteção de que desfruta, Savigny apegou-se ao princípio
geral de que o Estado não deve consentir a prática de atos de violência, admitindo
que todo ato de turbação da posse constitui conduta antissocial. Na sua função de
assegurar a ordem e a tranquilidade, o poder público protege a posse, impedindo
desavenças e evitando que cada qual se defenda com suas próprias mãos. A ordem
jurídica proporciona ao possuidor os meios adequados para que se defenda contra
a violência. Em última análise, os interditos seriam meios de defesa da posse do
possuidor, no interesse da manutenção da paz e da ordem pública.
Ihering critica a opinião de Savigny observando que a “consideração de polí­
cia” justificaria a proteção do possuidor natural e das pessoas incapazes de possuir,
porquanto é indiferente que seja na pessoa deste ou na do possuidor jurídico que se
procure a defesa da paz e da ordem pública.
A teoria do respeito à personalidade humana, de autoria de Bruns, explica que
a turbação da posse constitui atentado à pessoa humana. A necessidade de respei-
tar-se a personalidade do homem é princípio geral da ordem jurídica. O Direito não
pode tolerar o desrespeito que toda lesão à posse implica. Por isso, a protege.
A teoria de Bruns é relativa, porque faz derivar o fundamento da proteção pos-
sessória de princípio estranho à posse.
A principal objeção contra essa teoria é de não explicar satisfatoriamente a
proteção concedida aos que, sem ter direito sobre a coisa, exercem a posse com
animus rem sibi habendi. Por outro lado, justificaria o direito dos simples deten­
tores de invocar a proteção possessória, porque, como frisa Von Ihering, são tão
pessoa como é o possuidor jurídico.
A teoria da defesa complementar da propriedade, de Von Ihering, justifica a pro­
teção possessória como “uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele
repelir, com mais facilidade, os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica”.
Segundo seu autor, a defesa da posse foi instituída com o fim de aliviar e fa ­
cilitar a proteção da propriedade. Sendo o possuidor um proprietário presuntivo,
as agressões à propriedade podem ser repelidas, de modo mais pronto, admitindo-
Cap. 7 • Fundamento e Evolução da Proteção Possessória 87

-se que a presunção não possa ser destruída, salvo pelo proprietário verdadeiro. A
reivindicação, que é o meio específico de defesa da propriedade para reaver a coisa
que está em poder de terceiro indevidamente, exige prova mais difícil do que a que
se pode obter invocando-se a presunção de propriedade, que é a posse. Ademais, a
posição do possuidor é mais cômoda; “a ação possessória mostra-nos a proprieda­
de na defensiva, e a de reivindicação, na ofensiva.” Não é possível exigir de todo
proprietário que esteja em condições de fazer a prova cabal de sua propriedade para
repelir ataque ou agressões a seu direito; a sua defesa seria, assim, muito precária, se
a ordem jurídica não a facilitasse com a proteção que dispensa à posse. A proteção
possessória aparece, pois, como um complemento indispensável da propriedade.
Mas essa proteção não aproveita apenas ao proprietário, beneficiando, por con­
seguinte, pessoas para as quais não foi instituída, pois que o possuidor não proprie­
tário também pode invocá-la. A essa objeção, responde Von Ihering, ponderando
que essa consequência inevitável deve ser aceita pelo Direito para conseguir seu
fim de facilitar a defesa da propriedade. Evita-se essa consequência da proteção
ao que não é proprietário, abstraindo-se a questão de direito. Na ação possessória,
não se indaga se o possuidor é proprietário ou não. Para que seja mantido na posse,
basta que esteja a exercer um dos poderes inerentes ao domínio. Nisso se distingue
o possessório do petitório; “naquele só se trata da questão de posse; neste, trata-se,
exclusivamente, da questão de direito”. Desse modo, é possível que alguém sem
ser proprietário triunfe sobre o proprietário na ação possessória. A aparência vence
a realidade. Mas o triunfo é passageiro, porque o proprietário, pela reivindicação,
em juízo petitório, fará prevalecer seu direito. Nesses casos de choque entre do­
mínio e posse, a proteção possessória, que foi instituída para favorecer a defesa
da propriedade, volta-se contra ela. Von Ihering procura justificar essa contradi­
ção, explicando que incorreções como essa se produzem em mais de uma institui­
ção, sobretudo naquelas que têm por finalidade facilitar a prova. A segurança da
propriedade justifica essas excepcionais imperfeições, sem que por isso deixe de
ser posse “a guarda avançada da propriedade”. (RA) A propósito, o Código Civil
vigorante, intentando superar a polêmica da exceção de domínio à luz do antigo
art. 5056 do CCB de 1916, tão somente prevê (art. 1.210, § 2o) que a alegação de

6 (RA) O art. 1.210 do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de tur­
bação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser
molestado. § l 9. 0 possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua
própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além
do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 29. Não obsta à manutenção ou
reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corres­
ponde aos artigos 499,502 e 505 do CC/1916: "Art. 499.0 possuidor tem direito a ser mantido
na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho"; "Art. 502. O possuidor turbado,
ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça
logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável
à manutenção ou restituição da posse"; "Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração
na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto,
julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

propriedade ou de outro direito sobre a coisa não deve obstar à manutenção ou


reintegração (RA).
Considerando que a teoria da presunção da propriedade não explica satisfato­
riamente o fundamento de sua proteção, Tartufari pretende justificá-la pela con­
sideração de que a posse consiste no exercício de direitos, o qual traduz legítima
aplicação da atividade humana, devendo ser respeitada por força de uma presunção
geral, que derivaria da natureza das coisas. Essa presunção é simples, pois não
exclui a eficácia de outras provas ou presunções, mas somente cede diante de um
direito maior, exclusivo, absoluto e legitimamente provado.7
Bem analisada, a presunção, a que alude Tartufari, é uma variante daquela a
que se reporta Von Ihering. Apenas teria sentido mais lato, embora menos preciso,
porque a proteção da posse não facilitaria apenas a defesa da propriedade, mas,
também, de outros direitos visíveis pela posse.

56. A proteção possessória no Direito Romano. A proteção que o Direito


dispensa à posse, na atualidade, é uma derivação do sistema de defesa possessória
do Direito Romano.
Mas, no curso dos séculos, a ordenação romana foi enxertada com elementos
novos, provenientes, principalmente, do Direito germânico, do Direito consuetu-
dinário francês e do Direito Canônico.
Deste modo, para melhor conhecimento dos meios de tutela da posse no direito
modemo, é interessante proceder a uma resenha histórica de sua evolução, verifi­
cando, numa palavra, como surgiram e se desenvolveram.
Dentre os direitos compreendidos no ju s possessionis, incluía-se o que se con­
feria ao possuidor de invocar a proteção possessória, que se realizava por meio de
interditos.
O interdito possessório era uma ordem emanada do pretor, a requerimento da
pessoa interessada em defender a posse. Quem a recebia devia-lhe estrita obe­
diência, sob pena de punição. No entanto, a pena recaía sobre o que solicitasse o
interdictum, se em processo ulterior, de mais ampla investigação, viesse a sucum­
bir, dado que aquele, como se verifica etimologicamente - interim dicuntur era
provisório.
Os interditos possessórios dividiam-se em:
a) interdicta retinendae possessionis;
b) interdicta recuperandae possessionis.
Os primeiros tinham por fim defender a posse contra atos de turbação.
Subdividiam-se em interditos:
a) utipossidetis;
b) utrubi.

7 Tartufari.
Cap. 7 • Fundamento e Evolução da Proteção Possessória

Os interdicta recuperandae possessionis tinham por fim defender a posse con­


tra o esbulho.
Subdividiam-se em interditos:
a) unde vi, sob a dupla forma de:
ao) interdictum de vi cottidiana;
aaa) interdictum de vi armata;
b) de clandestina possessione;
c) de precário;
d) utrubi.
O interdito unde vi era o remédio possessório próprio para a recuperação do
bem imóvel perdido em consequência de atos violentos. Desdobrava-se em inter­
dictum de vi cottidiana e interdictum de vi armata, conforme a violência se mani­
festasse, ou não, com o emprego de armas.
O interdito de clandestina possessione era o remédio próprio para a recupera­
ção de bem imóvel do qual o possuidor fosse clandestinamente espoliado.
O interdictum de precário, o remédio possessório próprio para a recuperação de
bem imóvel do qual o possuidor se visse privado por lhe não ter sido restituído.
O interdito utrubi usava-se na defesa da posse dos bens móveis para alcançar
a sua restituição.
Além da posse das coisas, os romanos admitiam a defesa da posse dos direitos,
mediante interditos especiais. Dentre outros, era a quase-posse protegida pelos
seguintes:
Interdictum de cloacis, de aqua cottidiana et aestiva, de itinere actuque priva-
ti, para só citar meios de defesa da posse do direito real de servidão.
Juntamente com os interditos retinendae e recuperandae possessionis, eram
admitidos, segundo alguns romanistas os interdicta adipiscendae possessionis.
Por esses interditos, demandava-se a aquisição de posse que ainda não se tinha.
Os três interditos adipiscendae possessionis eram:
a) quorum bonorum;
b) salvianum;
c) quod legatarum, que competiam, o primeiro e o terceiro, ao
herdeiro ou legatário; e, o segundo, ao locador.
A existência dessas ações como ações possessórias, compreendidas no sistema
interditai romano, é contestada sob o fundamento de que os interditos pressupunham
posse já adquirida. Eram, com efeito, meios de defesa da posse. Ora, não se defende
posse que ainda não existe, não se protege posse cuja imissão se pretende.

57. Contribuição do Direito germânico e do Direito consuetudinário fran­


cês. Nesse sistema de tutela da posse, foram introduzidos novos elementos, que o
modificaram sensivelmente, ora simplificando-o, ora aperfeiçoando-o.
Direitos Reais • Orlando Gomes

A contribuição do Direito germânico é simples. Nesse ordenamento jurídico, a


posse não desfrutava de proteção independente. Sua defesa se fazia quando havia
agressão ao direito de propriedade.
Posteriormente, concedeu-se proteção especial, quando a presunção de pro­
priedade era tão veemente que, no interesse da defesa do proprietário, se justificava
a do possuidor. Não obstante, a investigação dos elementos de fato e de direito era
tão circunstanciada que, segundo alguns, o processo se confundia com o ordinário,
pouco se diferenciando o possessório do petitório. Era o possessorium plenário, a
que podia recorrer o possuidor cuja posse tivesse mais de um ano.
A consideração da duração da posse influiria na simplificação de defesa da
posse realizada pelo Direito Consuetudinário francês.
É nesse ordenamento jurídico que, efetivamente, a proteção possessória ganha
desenvolvimento maior.
Quem se encontrasse na posse de um bem, por mais de um ano completo, po­
deria defendê-la, mediante processo sumário. A ação denominava-se complainte
en cas de saisine et de nouvelleté.
Posto representasse simplificação do possessório, fazendo cessar rapidamente
a contenda, é no processo sumaríssimo que essa tendência se afirma definitiva­
mente.
Esse processo foi instituído com o fim de regular prontamente a questão da
posse litigiosa. Mediante ordem, chamada mandatum de manutenendo, o juiz de­
terminava que o bem sobre cuja posse se litigava ficasse em poder de um dos liti­
gantes, ou fosse sequestrado. O mandado era concedido no curso do processo, para
impedir que os contendores praticassem atos de violência. Tratava-se, desse modo,
de remédio nitidamente possessório, de eficácia rápida.
O entrosamento desses elementos no sistema romano de tutela da posse con­
correu decisivamente para a formação das modernas ações possessórias.

58. Contribuição do Direito Canônico. Igualmente relevante é a contribui­


ção do Direito Canônico, através do remedium spolii, confirmado no decreto de
Graciano.
Esse remédio foi estabelecido como exceptio, que podia ser oposto pelos bis­
pos expulsos de suas sés. Nenhum processo poderia ser instaurado antes que se
desse a reintegração da posse. De exceção, converteu-se em ação, cujo exercício
se estendeu a todo o clero e, finalmente, a quem quer que precisasse defender a
posse contra o esbulho.
Sua influência é decisiva na formação das modernas ações de reintegração de
posse. A ação de força nova espoliativa, do direito moderno, é uma combinação do
interdito romano unde vi e do remédio canônico, ainda quando se considere que as
inovações por este introduzidas tenham se reduzido à permissão de seu uso contra
terceiro que houvesse recebido a coisa espoliada, sabendo que o era; à autorização
para o seu emprego em todos os casos de esbulho, qualquer que fosse a sua causa;
Cap. 7 • Fundamento e Evolução da Proteção Possessória

não apenas nas hipóteses de violentia maior um, mas também por quaisquer causas
injustas.

59. Síntese de evolução. Em linhas ligeiras, através do registro da contribuição


do Direito Romano, do Direito germânico, do Direito Consuetudinário francês e
do Direito Canônico, foi essa a evolução histórica dos meios de defesa da posse.
No seu arcabouço, perdura a construção romana. A proteção possessória ainda
se efetiva através das duas ordens de interditos instituídos pelos romanos, para
manter a posse, no caso de turbação, ou recuperá-la, no caso de esbulho. Contudo,
as alterações introduzidas representam importante contribuição, sobretudo porque
simplificaram a defesa da posse.
Capítulo 8

A PROTEÇÃO DA POSSE NO DIREITO POSITIVO

Sumário: 60. Localização da proteção possessória. 61. O sistema defensivo da


posse. 62. Imissão de posse. 63. Manutenção de posse. 64. Reintegração de posse.
65. Exceptio dominii. 66. Interdito proibitório. 67. Nunciação de obra nova. 68.
Ação de dano infecto. 69. Embargos de terceiro.

60. Localização da proteção possessória. O sistema de defesa da posse costuma


ser organizado, em suas linhas gerais, juntamente com os preceitos que lhe definem a
eficácia. Afirma-se que um dos principais efeitos da posse é o direito aos interditos.
(RA) O novo Código Civil disciplina a proteção da posse, por meio dos interditos, no
artigo 1.210, nos seguintes termos: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse
em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se
tiver justo receio de ser molestado.” (RA). Os interditos são os meios processuais de
que pode servir-se o possuidor para defender a posse. Por esse motivo, não se justi­
fica, segundo alguns escritores, que a lei civil contenha disposições a seu respeito.
Competiria à lei processual regulá-los, com exclusividade.
Não procede a crítica. Boas razões apoiam a orientação que distingue, na pro­
teção possessória, aspectos substanciais e processuais. Desde que sejam rigorosa­
mente separados, podem fixar-se pertinentemente nos dois campos. A singularida­
de da posse reclama a disciplina de sua proteção no próprio corpo do Código Civil,
se contida nos limites dentro dos quais não cabem regras puramente formais. Ao
contrário dos outros direitos, a posse não se separa do fato que a origina. O possui­
dor, como esclarece Ihering, tem direito enquanto possui, de modo que, na posse,
o fato é a condição permanente do direito. Desta peculiaridade da posse resulta
que a persistência da relação de fato é o requisito necessário do direito à proteção.
O condicionamento do direito ao fato, sendo permanente, estabelece tão estrita
vinculação que o processo de preservar, conservar ou recuperar o direito é dele
inseparável, pelo que se diz que a forma lhe é inerente. Daí não se segue, porém,
que o Código Civil deva regular a atuação processual propriamente dita. A trami­
tação das ações possessórias no pretório há de obedecer a normas condensadas no
Código de Processo. O que se afirma, em síntese, é que o direito aos interditos,
94 Direitos Reais • Orlando Gomes

sendo parte integrante do conteúdo da posse, deve ser disciplinado, na sua funda­
mentação, pelo Código Civil.
Por outro lado, a doutrina moderna distingue claramente as duas acepções em
que se usa o vocábulo ação. No sentido material, é a faculdade de exigir de outrem
uma prestação ou uma abstenção, vale dizer, com Windscheid, é o próprio direito
subjetivo dirigido contra outra pessoa. Ora, se a posse é um direito, o possuidor
tem pretensão. Mas, como é direito real, a pretensão do possuidor dirige-se contra
quem pratique esbulho ou turbação. Assiste-lhe, pois, a faculdade de exigir que
o esbulhador lhe restitua a coisa ou o turbador cesse a turbação. São essas duas
pretensões básicas que o Código Civil regula acertadamente sob a denominação de
direito aos interditos. As pretensões são de direito material. As ações, stricto sensu,
direito formal.

6 1 .0 sistema defensivo da posse. Defende-se a posse por meio de ações espe­


ciais tradicionalmente denominadas interditos. Em caráter excepcional, admite-se
a autodefesa, quando a agressão à posse se realiza em circunstâncias que exigem
pronta, enérgica e imediata repulsa. A essa legítima reação do possuidor chama-se
desforço incontinenti.1
Não há uniformidade de pensamento entre os tratadistas no tocante à qualifi­
cação das ações possessórias. Para os que se colocam em posição mais favorável
à ampliação do sistema defensivo da posse, constituiriam meios de protegê-la as
seguintes ações:
a) imissão de posse;
b) manutenção de posse;
c) reintegração de posse;
d) interdito proibitório;
e) nunciação de obra nova;
f) de dano infecto;
g) embargos de terceiro senhor e possuidor.
Algumas destas ações não são consideradas, entretanto, possessórias, sob o
fundamento de que visam à defesa da propriedade. Tais seriam a nunciação de
obra nova, os embargos de terceiro, senhor e possuidor e a ação de dano infecto.
Para muitos, a ação de imissão de posse também não seria remédio possessório,
porque tem por fim investir alguém na qualidade de possuidor. Enfim, para os que
se situam em posição contrária à ampliação do sistema defensivo da posse, os

1 (RA) Possível sentido a esse desforço incontinenti é oferecido pelo enunciado aprovado sob o
número 495 nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, com a seguinte re­
dação: "No desforço possessório, a expressão "contanto que o faça logo" deve ser entendida
restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo
ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses" (RA).
Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

meios de protegê-la ficariam circunscritos à reação contra a turbação ou o esbulho


através dos interditos clássicos: manutenção e reintegração, aos quais se ajuntaria,
pela finalidade preventiva, o interdito proibitório.
As pretensões possessórias consistem fundamentalmente, com efeito, no di­
reito do possuidor a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído no
de esbulho. Mas, algumas vezes, o ataque à sua posse realiza-se sob forma que
autoriza a defesa por outros meios processuais que não os interditos tradicionais.
É possível que nesses casos não defenda a posse propriamente dita, mas, sim, o
direito de propriedade. Mas, se a posse é protegida com o fim de aliviar e facilitar a
defesa da propriedade, será conveniente, nesses casos, que a reação do proprietário
se cumpra mediante ação possessória.
Contra quem ameaça o possuidor de molestá-lo na posse, tem este pretensão
possessória negativa. Faculta-lhe a lei o uso do interdito proibitório, para exigir
que o outro se abstenha de praticar os atos turbativos, ou espoliativos.

62. Imissão de posse. É a ação correspondente ao interdito romano adipiscen-


dae possessionis. Sua natureza é controvertida. Negam-lhe caráter possessório,
mas quem está impedido de exercer sobre a coisa o poder físico ou privado de uti­
lizá-la, pela forma que lhe convenha, deve ter meio rápido de tomá-la, como, por
exemplo, a pessoa que adquire um bem e dele não pode servir-se porque terceiro se
recusa a entregá-lo. O adquirente já é, no entanto, possuidor por haver adquirido a
posse mediante tradição ficta; nesse caso, o terceiro estará possuindo injustamente
e, portanto, o fato de deter a coisa pode ser considerado esbulho, cabendo, assim,
a ação de reintegração.
Diz-se, ao contrário, que, ao promover os meios de se imitir na posse, o autor
da ação usa remédio possessório, uma vez que, para a aquisição da posse, por
modo derivado, não se faz necessária a entrega real efetiva do bem. Posse já tem.
O que quer é imitir-se nela, tomando efetiva a transmissão. O Código do Processo
não incluiu, entre as ações possessórias, a imissão de posse. Admite, porém, a imis­
são de posse, nos processos de execução, sob forma de mandado para a entrega de
coisa certa (art. 625).

63. Manutenção de posse. A ação de manutenção é o meio de que pode se ser­


vir o possuidor em caso de turbação. Seu objetivo específico é o de obter mandado
judicial que faça cessá-la. Seu interesse não se esgota, todavia, nessa providência.
A ação visa também ao recebimento de indenização dos danos causados pela tur­
bação e à cominação da pena para o caso de reincidência (CPC, art. 921).
Cabe quando o possuidor sofre turbação na posse em razão de atos violentos de
alguém, os quais, todavia, não lhe acarretam a perda, pois, nesta hipótese, haveria
esbulho. Turbação é “todo ato que embaraça o livre exercício da posse”, haja, ou
não, dano, tenha o turbador, ou não, melhor direito sobre a coisa. Há de ser real,
isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Os atos de turbação podem ser positivos, como o corte de árvores ou a implanta­


ção de marcos, ou negativos, como quando o turbador impede o possuidor de praticar
certos atos.2 Considera-se também turbativo o ato jurídico que implique pretensão
contrária à posse de outrem. A ação de manutenção pode ser requerida mesmo contra
o dono da coisa, aplicando-se tanto à posse das coisas imóveis como dos bens mó­
veis. Se é intentada dentro de ano e dia, o procedimento é simplificado (arts. 926 a
931 do CPC); passado esse prazo, será ordinário, sem perder o caráter possessório.
A ação de ano e dia, dantes chamada de força nova, tem procedimento especial.
De saída, incumbe ao autor provar a sua posse, a turbação e sua data e a continua­
ção da posse (CPC, art. 927), cumprindo ao juiz, se não deferir a expedição do
mandado liminar de manutenção, sem ouvir a outra parte, determinar que o autor,
citado o réu, justifique o alegado (CPC, art. 928). Julgada procedente a justifica­
ção, o juiz faz expedir imediatamente o mandado de manutenção (CPC, art. 929).
Segue-se, em qualquer caso, a contestação da ação, aplicando-se, daí por diante, as
regras do procedimento ordinário (CPC, arts. 930 e 931). A ação pode ser proposta
contra as pessoas jurídicas de direito público, mas o juiz não deve deferir a expe­
dição do mandado liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes
judiciais (CPC, art. 928, parágrafo único).
As normas processuais relativas à manutenção de posse aplicam-se somente aos
casos de turbação que envolvem bens imóveis. Em se tratando de bens móveis, o
procedimento é sumaríssimo, no qual não há medida liminar, quando mais necessá­
ria se faria (CPC, art. 275, II, a). (RA) ALei n. 9.245, de 26.12.95, deu nova redação
ao caput, inciso II e suas alíneas, do art. 275, que trata do procedimento sumário.
Mais tarde, restrita restou a abrangência desse procedimento com a edição da Lei
n. 9.099, de 26.9.95, instituindo os Juizados Especiais. É do teor do art. 3o da Lei n.
9.099/95 a atribuição de competência para as possessórias de móveis e semoventes,
bem assim de imóveis de valor não excedente a quarenta salários mínimos (RA).
Os pressupostos do procedimento especial de manutenção não precisam estar
presentes em sua totalidade ou definidos, alguns deles, com rigor, porque, se cor­
responderem à ação de reintegração, o juiz é obrigado a conhecer do pedido e a
outorgar a proteção legal correspondente. É o que se chama o princípio da fimgi-
bilidade das ações.
É lícito ao réu, alegando na contestação que foi o ofendido em sua posse, de­
mandar a proteção possessória e a indenização resultante da turbação (CPC, art.
922). No firndo, assegurou-se-lhe direito equivalente ao de reconvir.
Ao pedido possessório pode o autor cumular o de remoção de construção ou
plantação feita em detrimento de sua posse. É claro que a pretensão cabe apenas
se a construção ou plantação tiver sido feita de má-fé. Tendo direito à indenização
quem construiu ou plantou de boa-fé, o desfazimento da obra ou plantação seria
fora de propósito.

2 Lafayette, ob. cit.


Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

A indenização compreende a reparação dos estragos causados no bem pela tur­


bação e do que for privado o possuidor por não ter podido exercer a posse, como,
por exemplo, os frutos que deixou de perceber.
Além da cumulação do pedido de condenação em perdas e danos, atribui-se
ao possuidor que teve turbada a sua posse a faculdade de pedir cominação de pena
para o caso de nova turbação (CPC, art. 921, II). Cabe ao juiz conceder essa medi­
da para tutela preventiva da posse.

64. Reintegração de posse. Em caso de esbulho, a ação cabível é a reintegra­


ção de posse.
Seu fim específico é obter a recuperação da coisa. Tem todo possuidor direito
a consegui-la se da posse for privado por violência, clandestinidade ou precarieda­
de. Também chamada ação de força nova espoliativa, pressupõe ato praticado por
terceiro que importe, para o possuidor, perda da posse, contra a sua vontade. Se o
possuidor não for despojado da posse, esbulho não haverá. Além da restituição da
coisa, a que faz jus, o possuidor esbulhado tem direito a ser indenizado dos prejuí­
zos que sofreu com o esbulho.
A pretensão do possuidor esbulhado pode dirigir-se contra o autor do esbulho
ou contra terceiro que recebeu a coisa sabendo que era esbulhada.
À proteção da posse pela ação de reintegração aproveitam os esclarecimentos
prestados em relação à manutenção de posse, na parte processual.

65. Exceptio dominii. A alegação de domínio, ou de outro direito real na coisa,


não obsta à manutenção, ou reintegração da posse. O dono da coisa não pode, sob
o fundamento de que lhe pertence, embaraçar o exercício da posse de outrem, seja
qual for a sua qualidade, nem apossar-se, por conta própria, de bem que outrem
está a possuir.
À primeira vista, tal princípio parece injusto e, mesmo, paradoxal, porque ou
admite que o fato prevaleça sobre o direito ou faz com que direito maior ceda
diante do menor. Justifica-se, no entanto, em face dafinalidade das ações possessó-
rias, que, por sua natureza, não comportam discussão sobre o domínio. Protege-se
pura e simplesmente a posse, embora, muitas vezes, se sacrifique a realidade pela
aparência. Mas nem por isso o dono da coisa está impedido de defender a sua pro­
priedade contra quem possui a coisa indevidamente. O que se diz é que o meio pro­
cessual é impróprio, pois a ação possessória se destina a dirimir litígios relativos
à posse, não à propriedade. Para a garantia do seu direito, o proprietário dispõe da
ação de reivindicação, a ser exercida precisamente contra o possuidor que detém
injustamente o bem. É uma ação petitória, que não se confunde com as ações pos-
sessórias, consoante entendimento pacificamente admitido desde os romanos.
Não obstante, pensam alguns que a alegação de domínio tem cabimento nas
ações possessórias quando for evidente que o possuidor não é dono da coisa. Nes-
98 Direitos Reais • Orlando Gomes

se caso, a posse não deveria ser julgada em seu favor. Dever-se-ia acolher, na hi­
pótese, a exceptio dominii.
Esse entendimento é manifestamente incorreto. Para os que aceitam a doutrina
de Ihering, a exceptio dominii, ao contrário do que poderia parecer levianamente por
inferência apressada do fundamento da proteção possessória, não é compatível com
o conceito objetivo da posse, nem com a regra de que o possuidor deve ser mantido
na posse até ser convencido pelos meios ordinários, isto é, em ação petitória. Ainda,
porém, que tal exceção fosse consequente, seria, sob outro aspecto, absurda. Para
admiti-la, a alegação de domínio por parte de quem investe contra o possuidor há
de ser comprovada de modo evidente. Reconhecem todos os escritores dificuldades
da prova do domínio - probatio diabólica. Mesmo os bens imóveis não têm, de
modo absoluto, proprietários inequívocos, pois a presunção que o registro estabelece
é juris tantum. Como admitir-se, pois, que numa ação possessória, de rito especial
e finalidade limitada, se possa reconhecer, com segurança, que o possuidor não tem
domínio porque este pertence evidentemente ao outro? Acolher a exceptio dominii
será, em última análise, estimular o proprietário a reaver, pela força, o bem de que se
julga dono, na certeza de que, se o possuidor desapossado intentar ação possessória,
ele, proprietário, consolidará a apropriação, exibindo seus títulos de domínio. Além
do mais, como nota Espínola, “para que se apure não pertencer o domínio ao autor,
é necessário que o réu prove, de modo evidente, esse fato, isto é, que o autor não é
proprietário da coisa ou titular do direito, ou, precisamente, que é ele, réu, o titular”.
Em consequência, o possessório se converteria em petitório, porquanto a controvér­
sia judicial passaria a ter por objeto o domínio.
Nestas condições, a exceptio dominii deve ser repelida, como uma excrescên­
cia no terreno da proteção possessória. Pouco importa que o proprietário seja ven­
cido no possessório, pois, se verdadeiramente proprietário é, vencerá no petitório.
O que se não deve permitir, sob pena de desvirtuamento e consequente desorgani­
zação do sistema de defesa da posse, é que se manifestem, nas ações possessórias,
pretensões que não correspondem à posse.
O Direito pátrio acolheu a exceptio dominii numa disposição considerada incon­
gruente por alguns escritores, enquanto outros justificam-na3dando ao texto interpre­
tação que visa a eliminar a evidente contradição que encerra. O Código teria previs­
to, segundo Clóvis Beviláqua, a hipótese em que duas pessoas pretendem a posse a
título de proprietárias, e manda que, se em relação a uma delas falhar, evidentemente,
esse pressuposto, a favor dela se não julgue a posse, pois lhe falta o fundamento.
(RA) Tal dispositivo, que consistia na parte final do art. 505 do Código Civil de
1916, não foi reprisado pelo Código Civil de 2002, que não mais oferece suporte

3 Ver Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, v. 32; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado. O Código de Processo reproduziu-a, quase sessenta anos depois, no art. 923.
(RA) A redação do parágrafo 29 do art. 1.210 do novo Código Civil aparta de vez o juízo pos­
sessório do juízo petitório. A Lei n. 6.820, de 16.9.80, que já houvera dado nova redação ao
art. 923, suprimindo a segunda parte, indicava essa direção (RA).
Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

normativo ao argumento sobre a subsistência da exceptio dominii. Assim, prevale­


ce no direito vigente a separação entre os âmbitos possessório e petitório (RA).
Nos termos da lei processual, é defeso intentar o reconhecimento do domínio
na pendência do processo possessório, mas se entendendo que a posse deve ser
deferida a quem evidentemente tiver o domínio se com base neste for disputada.4
Sustenta-se, também, que, por economia processual, se deveria permitir o conhe­
cimento, na possessória, de matéria petitória, evitando-se a propositura de duas
ações. Seria, porém, instaurar a confusão em toda ação possessória, reunindo ações
de finalidade diversa. A proibição de cumulação do juízo possessório e petitório é
de ordem pública e verificável ex ojficio pelo juiz.5

66. Interdito proibitório. O interdito proibitório é ação possessória, de cará­


ter preventivo, para impedir que se efetive turbação ou esbulho. O possuidor ame­
açado de sofrê-los previne o atentado, obtendo mandado judicial para segurar-se
da violência iminente. Para impetrar o interdito proibitório, basta que o possuidor
receie ser molestado em sua posse. A pretensão dirige-se contra quem tenta a tur­
bação ou o esbulho. A ação preventiva do possuidor tem cabimento tanto quando
há ameaça de turbação como de esbulho. O mandado proibitório deve cominar
pena pecuniária para o caso de transgressão. (RA) O diploma de 2002 explicita
o cabimento do interdito proibitório, no artigo 1.210, parte final: “[...] se tiver
justo receio de ser molestado”. Com isso, o interdito proibitório, que se encon­
trava ausente de previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, passa a ter
fundamento na lei substantiva, segurando o receio do possuidor de ser molestado.
Não se trata, por certo, de inovação substancial; nada obstante, se constitui em
interessante alteração no plano do direito positivado (RA).
Não é pacífica a exigência do animus turbandi. Parece desnecessária. Se o
possuidor está ameaçado de ser molestado em sua posse, indiferente será que o
autor da turbação tenha, ou não, a intenção de praticar o ato turbativo. Basta que
seja fundado o receio.
Tem legitimidade para propor a ação preventiva tanto o possuidor direto como
o indireto.
O juiz segura, da turbação ou do esbulho, o requerente do interdito, cominando
ao réu determinada pena pecuniária para o caso de vir a transgredir o preceito, sem
prejuízo da manutenção ou reintegração. No mandado proibitório pode reduzir a
pena pedida pelo autor da ação. O interdito proibitório vira ação de manutenção ou
reintegração se, no seu curso, ocorrer a turbação ou o esbulho receados.
Não há confundi-lo com os antigos embargos à primeira, que se destinavam
à tutela de obrigação de fazer através de preceito cominatório. Tal como as outras
ações possessórias, o interdito proibitório não protege direitos pessoais.

4 Súmula n. 487 do STF.


5 Couto e Silva, Com. ao Código de Processo Civil, v. XI, p. 137.
100 Direitos Reais • Orlando Gomes

O procedimento do interdito proibitório rege-se pelas disposições respeitantes


às ações de manutenção e reintegração.
A significação ampla que o novo Código de Processo deu ao procedimento
cautelar com a consagração de medidas cautelares atípicas permitiria a supressão,
em nosso Direito, do interdito proibitório.

67. Nunciação de obra nova. A nunciação de obra nova é a ação para impedir
que uma edificação seja prejudicada em sua natureza, substância, servidão ou fins
por obra nova em prédio vizinho, ou impedir que condômino execute obra com
prejuízo ou alteração da coisa comum.
A pretensão é considerada possessória porque pode ser manifestada por qual­
quer possuidor, e não apenas pelo proprietário, como no Direito Romano. Visa a
obstar que a obra nova prossiga, devendo ficar suspensa até que seja demolida pelo
nunciado, se, efetivamente, molesta a posse do nunciante. Domina, entretanto, o
pensamento de que não é ação possessória. Não se deve, com efeito, confundir
a causa de pedir com a legitimação ativa ocasional.6 Realmente, não é reação do
possuidor para a definitiva defesa da posse.
Necessário que a obra seja nova, isto é, que o nunciado a esteja construindo,
mesmo que se trate de obra provisória, da qual resulte ameaça ao objeto do direito
do vizinho, nele compreendida a posse. Por isso, diz-se que a obra é embargada,
ou seja, interrompida em sua execução. Se já está concluída, a operis novi nuncia-
tio não tem cabimento. O prejudicado deverá socorrer-se da ação demolitória, para
fazer cessar os efeitos da turbação ocorrida.
Não obstante estar excluída, no novo Código de Processo, do capítulo das ações
possessórias, seu tratamento didático nesta sede pode ser admitido, bem como dos
embargos de terceiro e da ação de dano infecto.
A ação de nunciação de obra nova é usada para embargar construção de pré­
dio que invada a área de outro, sobre este deite goteiras ou abra janela a menos
de metro e meio. Não é medida cautelar; é procedimento especial. Neste, deve o
nunciante requerer o embargo para que a obra fique suspensa e seja demolido o
que tiver sido feito, a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito
e a condenação em perdas e danos. Pode o nunciado requerer, a qualquer tempo, o
prosseguimento da obra, desde que preste caução e justifique a ocorrência de pre­
juízos se ficar suspensa. É lícito ao juiz conceder liminarmente o embargo.
Admite-se atualmente7 a nunciação verbal para os casos urgentes. O embargo é
extrajudicial, feito perante duas testemunhas e deve, em três dias, obter ratificação
judicial, para ser eficaz. Assemelha-se à nunciação jactu lapidi (um jato de pedras).

6 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. VI, p. 1.911.


7 Código de Processo Civil, art. 935. O procedimento especial da nunciação de obra nova está
regulado nos arts. 934 a 940 do CPC.
Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

Se o réu não contestar a ação, confessa os fatos, e o juiz deve decidir em


cinco dias.

68. Ação de dano infecto. Quem tiver justo receio de sofrer dano proveniente
da ruína de casa vizinha ou do vício de obras pode pedir que o proprietário dê
caução para garantia de indenização, da realização do reparo necessário, ou da de­
molição. O dano ainda não está feito; daí o nome de ação. Mas pode ser causado,
no futuro. O possuidor previne-se, exigindo a caução.
A ação de dano infecto não é propriamente ação possessória. Inclui-se entre as
ações cominatórias. Pode ser exercida, entretanto, por qualquer possuidor. Tendo,
como tem, finalidade puramente acautelatória, não deve ser classificada realmente
como genuína ação possessória, porque, conforme adverte Eduardo Espínola, não
se destina a tutelar a posse de modo definitivo.

69. Embargos de terceiro. Quem, não sendo parte num feito, sofre turbação
ou esbulho em sua posse por efeito de penhora, depósito, arresto, sequestro, venda
judicial, arrecadação ou outro meio de apreensão judicial pode defender-se por
meio de embargos de terceiro.
Trata-se de processo acessório cujo nome por extenso é embargos de terceiro
senhor e possuidor. Conquanto se destine à defesa da propriedade, sendo oposto
mais frequentemente pelo senhor da coisa, é, também, meio de defesa da posse. A
lei refere-se aos embargos do terceiro que é apenas possuidor. Servindo, pois, à de­
fesa da posse, podem ser incluídos no sistema defensivo da posse, embora sua re­
gulamentação não se encontre no capítulo dedicado à proteção possessória.8Assim
é, com efeito, porque, se o juiz julgar suficientemente provada a posse, mandará
expedir, em favor do embargante, mandado de manutenção. Ademais admitem-se
expressamente para a defesa da posse quando, nas ações de divisão ou de demar­
cação, for o imóvel sujeito a atos materiais de partilha ou fixação de rumos. (RA)
A evolução jurisprudencial acabou guardando aos embargos de terceiro possuidor
um papel tão importante para a defesa da posse como o antes reconhecido ape­
nas aos interditos clássicos. Cite-se, neste sentido, a importância dos embargos
de terceiro para proteção do possuidor em virtude de contrato de compromisso de
compra e venda não registrado. A tutela do compromissário comprador pela posse,
e não pela propriedade, a um só tempo projeta a posse como algo definitivamente
diverso da propriedade e lhe confere uma proteção tão efetiva quanto a situação
jurídica proprietária fundada no registro (RA).

8 Código de Processo Civil, arts. 1.046 a 1.054.


Capítulo 9

PROPRIEDADE

Sumário: 70. Conceito. 71. Sujeitos. 72. Objeto. 73. Conteúdo. 74. Modalidades.
75. Síntese da evolução histórica. 76. Propriedade urbana e rural. 77. Função social
da propriedade.

70. Conceito. O direito real de propriedade é o mais amplo dos direitos reais -
“plena in re potestd\
Sua conceituação pode ser feita à luz de três critérios: o sintético, o analítico e
o descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão
de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito
de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua.
Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual
uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei. (RA)
À luz do refinamento técnico adotado na parte final do art. 1.228,1o novo Código

1 (RA) O art. 1.228 do CC/2002("0 proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coi­
sa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". O
novo Código elencou cinco parágrafos ao art. 1.228, a saber: "§ 1^ O direito de propriedade
deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo
que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fau­
na, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como
evitada a poluição do ar e das águas. § 2^ São defesos os atos que não trazem ao proprietário
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. §
39 0 proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente. § 4^ o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separa­
damente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. §
55 No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário;
pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos pos­
suidores") corresponde ao art. 524 do CC/1916: "A lei assegura ao proprietário 0 direito de
usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os
Direitos Reais • Orlando Gomes

Civil acrescentou o detentor como destinatário possível da reivindicação, ao lado


do possuidor injusto. Um apuro técnico que já se verificava na doutrina e na prática
forense (RA).
Se é certo que nem um desses critérios satisfaz isoladamente, o conhecimento
dos três permite ter o direito de propriedade noção suficientemente clara. É a aná­
lise de seus caracteres que toma, entretanto, mais nítidos seus traços.
A propriedade é um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num
feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindi­
car a coisa que lhe serve de objeto.
Direito absoluto também é porque confere ao titular o poder de decidir se deve
usar a coisa, abandoná-la, aliená-la, destruí-la, e, ainda, se lhe convém limitá-lo,
constituindo, por desmembramento, outros direitos reais em favor de terceiros. Em
outro sentido, diz-se, igualmente, que é absoluto, porque oponível a todos. Mas a
oponibilidade erga omnes não é peculiar ao direito de propriedade. O que lhe é
próprio é esse poder jurídico de dominação da coisa, que fica ileso em sua substan-
ciahdade ainda quando sofre certas limitações. (RA) O abandono é modo de perda
da propriedade, nos termos do art. 1.2762 do CCB de 2002 (RA).
Por último, seu caráter de direito absoluto se manifesta mais nitidamente no
aspecto real de poder direto sobre a coisa com o qual se distingue das outras rela­
ções jurídicas. (RA) Mitiga-se no novo Código Civil o caráter irrestrito do direito
real de propriedade com a adoção de um condicionamento finalístico, cuja teleo-
logia é dada pela ordem econômica e social, e pela tutela do meio ambiente e do
patrimônio histórico e artístico (RA).
O direito de propriedade é perpétuo. Incluindo a perpetuidade entre seus ca­
racteres, significa-se que tem duração ilimitada.
O aspecto pessoal do direito de propriedade revela-se no ju s prohibendi, que
consiste no poder de proibir que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer senhorio.
Por esse motivo, diz-se que é um direito exclusivo.

possua. Parágrafo único. A propriedade literária, científica e artística será regulada conforme
as disposições do Capítulo VI deste Título" (RA).

2 (RA) O art. 1.276 do CC/2002 ("O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a inten­
ção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade do
Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § l 9 O imóvel
situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como
bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se lo­
calize. § 29 Presumir-se-á, de modo absoluto, a intenção a que se refere este artigo, quando,
cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais") corresponde,
em termos gerais, ao parágrafo 29 do art. 589 do CC/1916: "[...] § 29 O imóvel abandonado
arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito
Federal se se achar nas respectivas circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar
de imóvel localizado em zona urbana; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel
localizado em zona rural" (RA).
Cap. 9 • Propriedade 105

Tem, ainda, como característica a elasticidade, pois pode ser distendido ou


contraído, no seu exercício, conforme se lhe agreguem ou retirem faculdades des­
tacáveis. (RA) A elasticidade se dá nos direitos reais sobre coisas alheias; nada
obstante, não se deve retirar os direitos reais de garantia desse contexto, quer na
hipoteca, quer na hipótese do penhor. O Código Civil de 2002 disciplina os penho­
res: pecuário, industrial, mercantil e de direitos, penhor de veículos (RA).
Considerada na perspectiva dos poderes do titular, a propriedade é o mais am­
plo direito de utilização econômica das coisas, direta ou indiretamente. O proprie­
tário tem a faculdade de servir-se da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e
lhe dar a destinação que lhe aprouver. Exerce poderes jurídicos tão extensos que
a sua enumeração seria impossível. (RA) O exercício dos poderes inerentes a um
determinado direito, sob pena de configurar a hipótese legal do abuso previsto no
art. 187 do Código Civil, está limitado ao fim econômico ou social. Essa percep­
ção teleológica confere à função social uma chancela finalística, quer recaia sobre
móveis, quer sobre imóveis (RA).3
O direito de propriedade é assegurado na Constituição, salvo o caso de desa­
propriação, até por interesse social. (RA) O diploma civil de 2002, assim como no
diploma de 1916, não estabelece a definição do direito de propriedade, se limitando
a explicitar as faculdades do proprietário, no artigo 1.228:4 “O proprietário tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha.” O § Io deste artigo estabelece, por
sua vez, ainda que de forma precária, a função social da propriedade, em especial
da propriedade rural, muito embora a redação do parágrafo seja genérica e esteja
aquém do disposto pelo artigo 186 da Constituição Federal. Lê-se no art. 1.228, §
Io: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas fina­
lidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas.” O § 2o, ao seu turno, traz a noção de abuso de direito pelo proprietário
quando do exercício das suas faculdades, nos seguintes termos: “São defesos os
atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem” (RA).

71. Sujeitos. Pode ser titular do direito de propriedade toda pessoa, assim natu­
ral, como jurídica; entre estas, tanto as de Direito Público como as de Direito Pri-

3 (RA) Pioneira e lúcida é a doutrina: COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade
dos bens de produção. In Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 63, p. 71-79, abr./jun.
1987 (RA).
4 (RA) Ainda que o art. 1.228 projete uma concepção unificada de propriedade, uma leitura
contextualizada com todo o ordenamento jurídico e, sobretudo a partir da Constituição de
1988, permite sustentar que, hoje, se verificam múltiplas situações jurídicas que têm por
eficácia a titularidade das coisas (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

vado. O poder sobre as coisas é tão necessário à vida social que o mais miserável
dos entes sempre tem propriedade sobre alguma coisa.
A capacidade de ser proprietário não suscita problemas que demandem maior
indagação.
Mas a capacidade para ser sujeito do direito de propriedade não se confunde
com a capacidade para adquiri-lo. A aquisição pressupõe um título, cuja obtenção
requer a capacidade de fato, que varia conforme a natureza do ato jurídico que lhe
serve de causa. Diversas restrições levantam-se não só quanto à própria faculdade
de adquirir, mas, também, quanto à espécie do fato jurídico que fundamenta o
modo de aquisição. Certas pessoas não podem adquirir bens de outras. A proprie­
dade de determinados bens é defesa a certas pessoas. Na realização de alguns ne­
gócios jurídicos, que se requerem como títulos adquirendi da propriedade, exige-
-se capacidade especial ou legitimação.
Conforme a qualidade do sujeito do direito de propriedade, divide-se o domí­
nio em público e privado. Assim, seriam objeto de propriedade pública os bens
pertencentes ao Estado. Mas a expressão domínio público tem sentido mais res­
trito, carecendo, pois, de interesse a distinção feita pelo critério da qualidade do
sujeito.

72. Objeto. O objeto do direito de propriedade não é definido em termos in­


controversos. Tradicionalmente, afirma-se que hão de ser os bens corpóreos, mas,
contra essa doutrina, que foi pacífica, levantou-se corrente doutrinária que o es­
tende aos bens incorpóreos. Seus partidários admitem a existência de propriedade
literária, artística e científica, que, recaindo nas produções do espírito humano,
teria como objeto bens imateriais. Outros vão adiante, sustentando que os direitos
podem ser objeto de propriedade. Recentemente, o conceito de propriedade alar-
ga-se abrangendo certos valores, como o fundo de comércio, a clientela, o nome
comercial, as patentes de invenção e tantos outros. Fala-se, constantemente, em
propriedade industrial para significar o direito dos inventores e o que se assegura
aos industriais e comerciantes sobre as marcas de fábricas, desenhos e modelos.
Chega-se até a admitir a propriedade de cargos e empregos.
O fenômeno da propriedade incorpórea explica-se como reflexo do valor psi­
cológico da ideia de propriedade, mas embora esses direitos novos tenham seme­
lhança com o de propriedade, porque também são exclusivos e absolutos, com ela
não se confundem. A assimilação é tecnicamente falsa. Poderiam enquadrar-se,
contudo, numa categoria à parte, que, alhures, denominamos quase-propriedade.s
Quanto à propriedade de direitos, admitida por Gierke para significar o poder
de um indivíduo sobre a totalidade de seu direito, só se poderia aceitar como força
de expressão, porquanto, como salienta Wolff, não é possível aplicar-se-lhe o regi­
me jurídico da propriedade corpórea.

5 A crise do direito.
Cap. 9 • Propriedade 107

Subsiste, assim, a doutrina de que o objeto do direito de propriedade não pode


ser senão bens corpóreos.
O objeto do direito de propriedade há de ser coisa especificadamente determi­
nada. Não há propriedade de um patrimônio considerado em sua unidade. Nas uni-
versalidades de fato, a propriedade recai em cada um dos bens que as compõem.
Há, portanto, tantos direitos de propriedade quantos os bens.
O direito de propriedade, apesar do princípio de individualização do objeto,
compreende as coisas que lhe são aderentes ou vinculadas. Prevalece o princípio
da acessoriedade, pelo qual se presume que pertencem ao proprietário da coisa
principal as partes integrantes,6 frutos e benfeitorias.
A disciplina legal do objeto do direito de propriedade subordina-se a três prin­
cípios:
Io) o da materialização ou corporiedade;
2o) o da individualização;
3o) o da acessoriedade.
O objeto do direito de propriedade deve ser valor econômico materializado,
individualmente determinado, com todos os acessórios da coisa. (RA) O CCB de
2002 alterou a redação anterior (vertida no art. 59, segundo o qual a coisa acessó­
ria segue a principal), para estatuir (art. 95)7 que os frutos e produtos podem ser
objeto de negócio jurídico, apesar de ainda não destacados do bem principal. Sem
embargo, a base da acessoriedade não se altera, dado que bem acessório é aquele
cuja existência supõe a do principal (art. 92)8 (RA).

73. Conteúdo. A extensão do direito de propriedade deve ser apreciada sob


duplo aspecto: extrínseco e intrínseco.
Sob o aspecto extrínseco, consiste o problema em determinar os limites que
circunscrevem objetivamente o poder do proprietário. Para sua solução, há que
distinguir a propriedade mobiliária da imobiliária. Se a propriedade recai em mó­
veis, nenhuma dificuldade surge, porque tais bens, além de suscetíveis de perfeita
individualização que permite determinação específica, ocupam, no espaço, lugar
precisamente definido,9 podendo ser materialmente isolados, mas, se a proprie-

6 (RA) A respeito do assunto, cabe esclarecer que o Código Civil de 2002 diferencia os aces­
sórios das pertenças e, conforme dispõe o artigo 94, os negócios jurídicos que tenham por
objeto mediato o principal presumivelmente não englobam as pertenças (RA).
7 (RA) O art. 95 do CC/2002 ("Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produ­
tos podem ser objeto de negócio jurídico") corresponde, quanto ao sentido implícito, ao art. 59
do CC/1916: "Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal" (RA).
8 (RA) O art. 92 do CC/2002 ("Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente;
acessório, aquele cuja existência supõe a do principal") corresponde ao texto legal do art. 58
do CC/1916: "Principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessória,
aquela cuja existência supõe a da principal" (RA).
9 Cons. Gomes y Munoz, ob. cit., p. 80.
Direitos Reais • Orlando Gomes

dade incide em coisas imóveis, o problema de sua extensão complica-se, porque,


embora possa ser delimitada horizontalmente, confinando-se entre vizinhos, sua
extensão vertical é objeto de controvérsias, que serão examinadas à parte, uma vez
que novas concepções estão emprestando grande relevo à questão da propriedade
do espaço aéreo e do subsolo.
Sob o aspecto intrínseco, o problema do conteúdo do direito de propriedade
pode ser encarado de dois ângulos diversos. Do primeiro, consiste em determi­
nar as faculdades inerentes a esse direito, firmando-se, em resumo, a extensão
dos poderes do proprietário como direito complexo que é. Do segundo, em fixar
as limitações que a ordem jurídica impõe ao seu exercício. A visão por qualquer
desses ângulos será sempre estreita e unilateral. Tanto o conteúdo positivo como o
negativo devem ser destacados para o esclarecimento completo dos termos do pro­
blema. As faculdades inerentes ao domínio resumem-se, em apertada síntese, no
ju s vindicandi e, compreendido no ju s abutendi, o ju s disponendi, como é óbvio.
As limitações atingem o exercício do direito, do ponto de vista intensivo.
(RA) O conteúdo da propriedade, contemporaneamente, não pode ser extraído
apenas do Código Civil, exigindo uma investigação a partir da Constituição Federal
de 1988. Sob este viés, em primeiro plano, há que se diferenciar o direito de pro­
priedade do direito à propriedade. O artigo 5o, caput, garante um direito de acesso
à propriedade, como pressuposto para a garantia da inviolabilidade à vida, à liber­
dade, à igualdade e à segurança. Além de se proteger os proprietários, portanto,
garante-se o acesso a um conteúdo patrimonial indispensável para que a vida, a
liberdade, a igualdade e a segurança sejam efetivadas. Em segundo lugar, verifica-
-se uma alteração do próprio conteúdo do direito de propriedade pela fixação, na
situação jurídica a ele correspondente, da função social da propriedade (art. 5o,
inciso XXIII, e art. 170, inciso III). Esta compreensão faz da função social da pro­
priedade algo diverso de uma limitação extema ao direito de propriedade, tal como
ocorre com as limitações de vizinhança. A situação jurídica “propriedade” exige
o cumprimento de sua função social para que seja dotada de existência e eficácia.
Deste modo, propriedade que não cumpre a função social não pode ser tutelada
como tal no ordenamento jurídico brasileiro. Convivem com este conteúdo do di­
reito de propriedade as demais limitações previstas pelo legislador (RA).

74. Modalidades. As principais modalidades do direito de propriedade são:


a) propriedade plena e restrita;
b) propriedade perpétua e resolúvel.
A propriedade é plena quando todos os direitos elementares que a formam se
acham reunidos na pessoa do proprietário.10Restrita ou limitada, quando algum ou
vários desses direitos elementares estão destacados e atribuídos a outrem. Por esse
processo, formam-se os direitos reais na coisa alheia. Se a coisa está gravada com

10 Lafayette, Direitos das coisas, v. 1®, p. 82.


Cap. 9 • Propriedade 109

usufruto, por exemplo, seu proprietário tem domínio restrito, porquanto os direitos
de uso e gozo da coisa passam ao usufrutuário.
Para os que não admitem o fracionamento do direito de propriedade, a limi­
tação pelos outros direitos reais ocorre precisamente com esse efeito, sem que se
possa afirmar, no entanto, que há desmembramento, dado que o direito de proprie­
dade, embora restrito, permanece íntegro. (RA) O Código Civil de 2002 introduz
o condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes)11na sede codificada (RA).
A perpetuidade é um dos caracteres do direito de propriedade. Daí se dizer que
a propriedade é irrevogável: “semel dominus semper dominus.” Normalmente, a
propriedade tem duração ilimitada. É perpétua. Por exceção, admite-se proprieda­
de revogável que se configura quando, no próprio título de sua constituição, por
sua própria natureza ou pela vontade do agente ou das partes, se contém condição
resolutiva. Diz-se, então, que a propriedade é resolúvel como acontece, no fidei-
comisso, com a propriedade do fiduciário, e, na retrovenda, com a propriedade do
comprador. Não são casos de propriedade resolúvel aqueles nos quais a revogação
se fimda em causa superveniente à aquisição. (RA) Restou aberto (do art. 1.361 a
1.368)12 capítulo especial no CCB de 2002 para tratar da propriedade fiduciária,

11 (RA) Os arts. 1.331 e seguintes do CC/2002 não têm correspondência no CC/1916; à guisa de
informação, é o teor do art. 1.331 e parágrafos: "Art. 1.331. Pode haver, em edificações, par­
tes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. §
15 As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, sa­
las, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns,
sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus
proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a
pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.
§ 25 O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto,
gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive
o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo
ser alienados separadamente, ou divididos. § 39 A fração ideal no solo e nas outras par­
tes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao
conjunto da edificação. § 45 Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao
logradouro público. § 59 O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária
da escritura de constituição do condomínio." Em sua nova redação, estabelecida pela Lei n.
10.931/04, o § 35 prevê: "A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma
fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou
ordinária no instrumento de instituição do condomínio" (RA).
12 (RA) Os arts. 1.361 a 1.368 não têm correspondência no CC/1916: "Art. 1.361. Considera-se
fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que 0 devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor. § l 9 Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do con­
trato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de
Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição
competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 29 Com
a constituição da propriedade fiduciária, dá-se 0 desdobramento da posse, tornando-se o de­
vedor possuidor direto da coisa. § 39 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor,
torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária."
"Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da
dívida, ou a sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se
110 Direitos Reais • Orlando Gomes

hipótese de propriedade resolúvel de coisa móvel infimgível que o devedor trans­


fere ao credor com escopo de garantia. Registre-se que a legislação especial (Lei n.
9.514/97) também passou a admitir a alienação fiduciária de bem imóvel, tanto nos
contratos celebrados com instituições financeiras quanto nos contratos celebrados
entre particulares (RA).

75. Síntese da evolução histórica. O estudo jurídico da propriedade pressu­


põe o conhecimento de sua evolução histórica. Todavia, para recordá-la, como
necessário, basta aludir às transformações fundamentais que sofreu no curso dos
tempos, registrando as formas próprias que tomou, em sucessivos regimes eco­
nômicos, coincidentes com os períodos históricos em que se costumam dividir a
história da civilização.
Para esse fim, interessa apenas relembrar a conceituação do direito de pro­
priedade no sistema jurídico dos romanos, o que vigorou no regime feudal e o que
predomina no regime capitalista.
Em traços largos, o conceito de propriedade que veio a prevalecer entre os ro­
manos, após longo processo de individualização, é o que modernamente se qualifica
como individualista. Cada coisa tem apenas um dono. Os poderes do proprietário
são os mais amplos. (RA) A formulação que emerge da investigação das fontes não
encontra área imune à controvérsia. A atilada doutrina já registrou: “No Direito Ro­
mano clássico, a expressão ius in re não coincide com o conceito jurídico hoje deno­
minado direito real. Os romanos não elaboraram um conceito de direitos reais e não
tiveram um nome para representar estes direitos. Esta noção só veio se formar muito

houver; I V - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à


sua identificação."
"Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa
segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da
coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga
no vencimento."
"Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extraju-
dicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas
de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor."
"Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com
a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o venci­
mento desta."
"Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das
despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante."
"Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421,
1.425.1.426,1.427 e 1.436."
"Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito
no crédito e na propriedade fiduciária." A Lei n. 10.931/04 inclui ainda o art. 1.368-A, o qual
prevê: "Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária
submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (RA).
Cap. 9 • Propriedade 111

mais tarde, a partir do século XVIII, com Pothier, passando aos romanistas do século
XIX e, também, a uma parcela de autores modernos”13 (RA).
A propriedade medieval caracteriza-se pela quebra desse conceito unitário.
Sobre o mesmo bem, há concorrência de proprietários. A dissociação revela-se
através do binômio domínio eminente + domínio útil. O titular do primeiro concede
o direito de utilização econômica do bem e recebe, em troca, serviços ou rendas.
Quem tem o domínio útil perpetuamente, embora suporte encargos, possui, em
verdade, uma propriedade paralela.
No regime capitalista, o conceito unitário da propriedade é restaurado e os
poderes que ela confere são exagerados, a princípio, exaltando-se a concepção
individualista. Ao seu exercício não se antepõe restrições, senão raras, e o direito
do proprietário é elevado à condição de direito natural, em pé de igualdade com as
liberdades fundamentais.
Desde algum tempo, porém, vem se desenvolvendo forte tendência para a es-
tatização da propriedade. (RA) Longo é, com efeito, o transcurso jurídico dessa
formação histórica. Recente estudo acurado deve ser trazido à colação:
No Estado liberal, o contrato converteu-se em instrumento por
excelência da autonomia da vontade, confundida com a própria li­
berdade, ambas impensáveis sem o direito de propriedade privada.
Liberdade de contratar e liberdade de propriedade seriam interdepen­
dentes, como irmãs siamesas.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução
Francesa, em 1789, proclamou a sacralidade da propriedade privada
(“Art. 17. Sendo a propriedade um direito sagrado e inviolável...”),
tida como exteriorização da pessoa humana ou da cidadania. Eman­
cipada da rigidez estamental da Idade Média, a propriedade privada
dos bens econômicos ingressou em circulação contínua, mediante a
instrumentalização do contrato.
Autonomia da vontade, liberdade individual e propriedade priva­
da, transmigraram dos fundamentos teóricos e ideológicos do Estado
liberal para os princípios de direito, com pretensão de universalidade
e intemporalidade14 (RA).

76. Propriedade urbana e rural. O uso do solo urbano sofre nos dias de hoje
limitações que atingem o direito de propriedade e se inspiram no seu novo concei­
to. Na linha deste, admitem-se desapropriações para evitar e impedir práticas es­
peculativas ou nocivas ao interesse público, preconizando-se o emprego de novas

13 (RA) PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no direito romano. Porto Alegre:
Fabris, 1998. p. 131 (RA).
14 (RA) LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios contratuais. In LÔBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JR, Edu­
ardo Messias Gonçalves de. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria,
2003. p. 11 (RA).
112 Direitos Reais • Orlando Gomes

técnicas jurídicas introduzidas pelo direito predial e a instituição de direitos reais,


tais como o direito de superfície e o de concessão de uso. (RA) O § 3o do artigo
1.228 da Lei n. 10.406/02 institui o modo de intervenção na propriedade privada, in
verbis: “O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição,
em caso de perigo público iminente.” Os §§ 4o e 5o do mesmo artigo instituem uma
nova forma de “desapropriação judicial”, a partir de existência de determinadas e
próprias características: § 4o “O proprietário também pode ser privado da coisa se
o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé,
por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz
de interesse social e econômico relevante”; § 5o “No caso do parágrafo anteceden­
te, o juiz fixará ajusta indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a
sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores” (RA).
A mais enérgica das limitações ao direito de propriedade alarga-se nos seus
fundamentos, tendendo-se para admitir seu emprego por desamparo do imóvel,
desvio de sua destinação, venda para loteamento popular e manutenção de possei­
ros no solo que ocuparam. (RA) Trata o Código de 2002 da perda pelo abandono
de bem imóvel (art. 1.276), considerando-se 3 anos um bem vago, suscetível de
arrecadação (RA). O uso do solo privado passa a se subordinar a diretrizes traçadas
pelo Poder Público em planos reguladores e standards jurídicos que representam
verdadeiro encarceramento da propriedade. Não se chegou ao extremo de disso­
ciar, da propriedade do solo urbano, o direito de construir, fazendo-se do espaço
aéreo objeto separado, criando-se, em outras palavras, o chamado solo artificial;
mas numerosas medidas restritivas ao uso do solo atestam o interesse do Estado de
discipliná-lo sob o influxo do novo conceito de propriedade, regulados minucio­
samente os instrumentos jurídicos de emprego mais usual no aproveitamento e na
comercialização dos terrenos, edificados ou não, das cidades.
Importantes disposições legais disciplinaram recentemente15 o parcelamento
do solo para fins urbanos no empenho de dar tratamento jurídico atualizado a pro­
blemas que a urbanização dos grandes centros do país vem suscitando, ligados
fundamentalmente à habitação. (RA) A vigência do novo Código Civil se apresen­
ta em momento de ecos da formação sólida da era estatutária, emergindo conflito
entre essa lei especial agora em vigor e a legislação específica pretérita. Colhe-se
da doutrina, na dicotomia exemplificativa entre o Código Civil de 2002 e o Estatu­
to da Cidade, procedente crítica:
O Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/2001, por nós já mencionado,
mormente no capítulo em que tratamos do usucapião, atravessou o

15 Lei n. 6.766, de 19.12.1979. A tal ponto chegou a política legislativa concernente ao destino e
à utilização do solo urbano, que a sistematização das normas respectivas constitui, para alguns
autores, objeto de uma disciplina autônoma denominada Direito Urbanístico. Das inovações
mais interessantes desse ordenamento, salientam-se as regras relativas ao solo criado.
Cap. 9 • Propriedade

Código Civil, pois são leis da mesma época, porque também discipli­
na o direito de superfície, nos arts. 21 a 23. Tal obriga o intérprete a
definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais sobre a mesma ma­
téria. Este Estatuto entrou em vigor noventa dias após sua publicação,
portanto antes do novo Código Civil. É de se perguntar se, no conflito
de normas, o novo Código, como lei posterior, derroga os princípios
do Estatuto. Se levarmos em conta a opinião aqui tantas vezes defen­
dida de que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal como
o Código de Defesa do Consumidor e a Lei do Inquilinato, portanto,
sob essa ótica, o Estatuto vigorará sobranceiro, em princípio, sobre as
demais leis, ainda que posteriores. A matéria, no entanto, é polêmica,
e longe está da unanimidade. O desleixado legislador, para dizer o
mínimo, poderia ter facilmente dado uma diretriz e não o fez16 (RA).
A propriedade urbana submete-se, em relevantes aspectos setoriais, a um re­
gime novo no qual os loteamentos recebem regulamentação na qual os contratos
para a aquisição do solo parcelado, o compromisso de venda, a promessa de cessão
e a cessão daquele são inovados no seu esquema legal. (RA) A propriedade urbana,
para além de ser disciplinada no Código Civil, encontra ampla normatividade no
denominado Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01), que veio a regulamentar os
artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988. Evidenciando-se a importância
do Estatuto, Aluísio Pires de Oliveira e Paulo César Pires de Carvalho, destacam:
“Consequentemente, os termos dos arts. 182 e 183 da Constituição Federal, agora
regulados pelo Estatuto da Cidade, formam mais uma condicionante ao direito de
propriedade. Isto significa dizer que a utilização do solo urbano fica submetida,
primordialmente, à Constituição Federal que estabelece a necessidade de cumpri­
mento da função social das propriedades e à observância do Estatuto da Cidade,
Leis urbanísticas e plano diretor” (RA).17
O parcelamento é permitido em duas modalidades:
a) loteamento;
b) desmembramento.
Consistem, um e outro, na divisão de determinada gleba em lotes destinados
à edificação. Distinguem-se, no entanto, porque, no loteamento, há abertura de
novas vias de circulação, enquanto, no desmembramento, há aproveitamento do
sistema viário existente. Do ponto de vista jurídico não há diferença. É mal empre­
gada a palavra desmembramento por ter significado especial no direito imobiliário,
qual é o de separar de uma gleba porção menor, desagregando a propriedade.
As exigências legais para a validade do parcelamento do solo urbano, tais
como a elaboração e aprovação do respectivo projeto, a observância de requisi-

16 (RA) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 5. p.
393 (RA).
17 (RA) OLIVEIRA, Aluísio Pires; CARVALHO, Paulo César Pires de. Estatuto da cidade: anotações
à Lei 10.257, de 10.07.2001. Curitiba: Juruá, 2002 (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

tos urbanísticos como área mínima dos lotes, áreas públicas, áreas inedificáveis,
equipamentos públicos e comunitários, o registro do loteamento ou do desmem­
bramento, constam de preceitos que mais interessam ao direito público do que ao
direito privado. Serve, entretanto, seu conhecimento na medida em que alguns
atestam o grau de interferência do Estado no comércio imobiliário, a preocupação
de proteger os adquirentes de lotes e o propósito de traçar, no particular, uma po­
lítica urbanística. Daí o rigor com que se tratam as condições para o loteamento
ou o desmembramento, as cautelas com que se cerca a comercialização dos lotes,
semelhantes, em grande parte, às que se tomam para incorporação e venda dos
edifícios de apartamentos, e a severidade das penas aplicáveis aos loteadores trans­
gressores. Para o registro imobiliário do projeto de parcelamento, exige a lei docu­
mentos, tais como o título de propriedade do imóvel, a cadeia sucessória, certidões
negativas e até um exemplar do contrato-padrão de promessa de venda, prevendo
meticulosamente o processamento.18
Quanto aos contratos, deram-se interessantes modificações no regime ante­
rior.
No afã de interferir na formação da relação precursora da aquisição de lotes de
terreno parcelado, exigiu que se formalizasse num contrato-padrão com numero­
sas indicações,19a ser apresentado juntamente com outros documentos necessários
ao registro do parcelamento, e assim sujeito ao crivo do oficial que tem compe­
tência para efetuá-lo. Até o número de vias desse inalterável contrato-padrão está
previsto. Curiosa inovação foi introduzida na lei,20 constitutiva, como parece ser,
de uma nova figura jurídica. Trata-se de pré-contrato precursor de um contrato
preliminar ou de um contrato preliminar ao contrato definitivo de compromisso de
venda. A lei dispõe que, se não cumprir a obrigação, quem prometeu concluir um
contrato de promessa de venda pode ser notificado para concluí-lo ou dar as razões
do arrependimento, pois, do contrário, e ao que parece, sem decisão judicial, o con­
trato para celebração do compromisso será registrado, e substituído seu conteúdo
pelo do contrato-padrão.
Não é fácil a natureza dessa figura anômala. Se a promessa de venda for con­
siderada um contrato preliminar ou pré-contrato, como afirma a maioria dos dou-
trinadores nacionais, estaria configurada a situação extravagante do pré-contrato
de pré-contrato, logicamente absurda. Um pré-contrato ou contrato preliminar
somente pode anteceder a um contrato definitivo, sabido que é uma promessa de
contratar. Além disso, a simples promessa de concluir um contrato não pode ter
o efeito de admitir, se descumprida, execução coativa em forma específica de ou­
tra promessa de contratar. Nem se compreende que a obrigação de celebrar um
contrato preliminar implique o registro do contrato do qual se originou mas com
novo conteúdo, apropriado ao contrato que se prometeu concluir. Mais grave é

18 Arts. 18 e 24.
19 Art. 26.
20 Art. 27.
Cap. 9 • Propriedade

ainda a equiparação ao pré-contrato do contrato preliminar de promessa de venda


a promessa de cessão, a proposta de compra e a simples reserva de lote, todas
consideradas obrigações de fazer e tratadas nos termos dos arts. 639 e 640 do Có­
digo de Processo Civil.21Atribui-se, assim, a atospré-contratuais o valor e a força
de contratos perfeitos, geradores da obrigação de fazer nascitura, chegando-se ao
extremo de mandar aplicar ao pré-contrato do pré-contrato de promessa de venda
regra processual relativa a contrato que tenha por objeto a transferência da pro­
priedade de coisa determinada (art. 640 do CPC). (RA) Os artigos 639, 640 e 641
do Código de Processo Civil foram revogados pela Lei n. 11.235/2005. Na atual
sistemática do Código de Processo Civil, o tratamento sai do processo de execução
e ingressa na configuração da eficácia da própria sentença, conforme previsão nos
artigos 466-A, 466-B e 466-C (RA). Se a proposta de compra, a que se refere a
lei, já foi aceita pelo vendedor-loteador, o contrato será definitivo, mas nulo por
defeito de forma; se ainda não foi aceita, poderá vir a sê-lo porque se trata de pro­
posta irrevogável, mas de compra e não de promessa de comprar. A reserva de lote
não pode ser convertida em compulsoriamente promessa de venda, impostas, no
respectivo pré-contrato, as condições do sucessivo contrato de promessa de ven­
da, até porque, tanto nesta hipótese como na de proposta de compra, é necessário,
conforme o preceito legal, que conste do primeiro pré-contrato a manifestação de
vontade das partes e a promessa de contratar.
Se o compromisso de venda for, entretanto, considerado um contrato definitivo,
quando registrado e assumido irretratavelmente pelas partes, como entendo,22 pelo
qual as partes se obrigam a tomar plenamente eficaz a aquisição de determinado
bem imóvel, o contrato a que se refere a lei será então o verdadeiro pré-contrato,
com a vantagem de poder ser recusado pelo promitente se tiver razões para im­
pugnar sua conclusão. Trata-se de uma promessa unilateral de contratar com a
particularidade de gerar obrigação exigível em forma específica, isto é, podendo
o promissório exigir do promitente que firme o contrato prometido e, em caso de
recusa, que o juiz profira sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser
firmado. Em qualquer das hipóteses, o chamado contrato de promessa bilateral de
venda (compromisso de compra e venda) forma-se para possibilitar a aquisição do
bem pela parte que quer se tomar proprietária plena do imóvel. Na figura adotada
no direito brasileiro, a expressão “promete vender” é impropriamente usada num
contrato definitivo cuja execução se difere para facilitar o pagamento do preço,
assegurar financiamentos, obter documentação que falta, solenizar o título e até
regular diferentemente interesses em jogo.
Se o legislador pretendeu configurar corretamente o chamado compromisso
de venda, não como um contrato preliminar ou pré-contrato, mas como uma das
modalidades da compra e venda, a figura da promessa unilateral de contratar ou
contrato preliminar unilateral compreende-se como verdadeiro pré-contrato, que

21 (RA) A Lei n. 11.232, de 22 de maio de 2005, revogou os arts. 639 e 640 do CPC (RA).
22 Ver nesta obra o Cap. XXX; e em Contratos, do autor, Cap. 21.
Direitos Reais • Orlando Gomes

vincula tão somente, no caso, o loteador, tendo-se em vista que, na prática, é ele
quem se obriga a concluir o compromisso, quem promete contratar. A outra parte
contratará se quiser, livre como está de celebrar, ou não, o contrato e autorizado,
como é, para exigir, se quer contratar, que o promitente renove o consentimento,
pois não se trata de opção. (RA) O novo Código Civil confere direito real ao
promitente comprador (art. 1.417);23 toma como fundamento a ausência de arre­
pendimento na promessa de compra e venda, registrada no Cartório de Registro
de Imóveis. Trata-se, então, do direito real à aquisição do imóvel, apto a conferir
ao promitente comprador o direito de exigir (art 1.418)24 a outorga da escritura
definitiva ou a adjudicação (RA).
Se a parte que prometeu unilateralmente contratar vier a impugnar a exigên­
cia do interessado em concluir o contrato, poderá ser judicialmente compelida a
atendê-la, nos termos do art. 63915 do Código de Processo Civil. Julgando o pe­
dido, pode o juiz repelir a impugnação, prolatando decisão que cause os mesmos
efeitos do contrato.
A oponibilidade a terceiro do compromisso de compra e venda de terreno lo­
teado está expressamente prevista (art. 29),26 existindo independentemente da in-

23 (RA) Art. 1.417 do CC/2002: "Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de
Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel." O
texto não tem correspondência no CC/1916 (RA).
24 (RA) O art. 1.418 do CC/2002 ("O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir
do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga
da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar;
e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel") não tem correspondência no
CC/1916 (RA).
25 (RA) Artigo revogado pela Lei n. 11.232/05 (RA).
26 (RA) É o teor do art. 29 da Lei n. 6.766, de 19.12.1979: "Aquele que adquirir a propriedade
loteada mediante ato inter vivos, ou por sucessão causa mortis, sucederá o transmitente
em todos os seus direitos e obrigações, ficando obrigado a respeitar os compromissos de
compra e venda ou as promessas de cessão, em todas as suas cláusulas, sendo nula qualquer
disposição em contrário, ressalvado o direito do herdeiro ou legatário de renunciar à herança
ou ao legado." Impende anotar, outrossim, que a eficácia erga omnes decorre dos seguintes
dispositivos da referida Lei:
"Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de ces­
são, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram di­
reito real oponível a terceiros."
"Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão
ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo de­
positado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:
I - nome, registro civil, cadastro fiscal no Ministério da Fazenda, nacionalidade, estado civil e
residência dos contratantes; II - denominação e situação do loteamento, número e data da
inscrição; III - descrição do lote ou dos lotes que forem objeto de compromissos, confronta­
ções, área e outras características; IV - preço, prazo, forma e local de pagamento, bem como
a importância do sinal; V - taxa de juros incidentes sobre o débito em aberto e sobre as pres­
tações vencidas e não pagas, bem como a cláusula penal, nunca excedente a 10% (dez por
cento) do débito e só exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a 3 (três)
Cap. 9 • Propriedade 117

serção no contrato de cláusula específica e não podendo ser afastada por disposição
em contrário.
O registro do contrato somente se cancela por decisão judicial, a menos que
as partes, em requerimento conjunto, solicitem ao oficial o cancelamento, ou qual­
quer das partes comprove a rescisão do contrato.
A propriedade agrária está submetida a regime legal distinto definido no Es­
tatuto da Terra e em leis complementares. Nesse regime, a ideia da propriedade-
-função social foi aceita através da predeterminação de seu exercício. A proprieda­
de do imóvel rural se exerce como uma junção social quando favorece o bem-estar
dos seus proprietários e trabalhadores, mantém níveis satisfatórios de produtivida-

meses; VI - indicação sobre a quem incumbe o pagamento dos impostos e taxas incidentes
sobre o lote compromissado; VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislação pertinente. § l 9 O contrato deverá ser firmado em três
vias ou extraído em três traslados, sendo um para cada parte e o terceiro para arquivo no
registro imobiliário, após o registro e anotações devidas. § 29 Quando o contrato houver sido
firmado por procurador de qualquer das partes, será obrigatório o arquivamento da procura­
ção no Registro Imobiliário. § 39 Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse
em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e
suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atri­
bui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição
do inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei n. 9.785, 29.1.99.) § 49 A cessão da
posse referida no § 39, cumpridas as obrigações do cessionário, constitui crédito contra o ex-
propriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacio­
nais (Incluído pela Lein. 9.785,29.1.99). § 59 Com o registro da sentença que, em processo de
desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse referida no § 39 converter-se-á em pro­
priedade e a sua cessão, em compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme
haja obrigações a cumprir ou estejam elas cumpridas, circunstância que, demonstradas ao
Registro de Imóveis, serão averbadas na matrícula relativa ao lote. (Incluído pela Lein. 9.785,
29.1.99.) § 69 Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão
valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados
da respectiva prova de quitação. (Incluído pela Lei n. 9.785, 29.1.99.)"
"Art. 27. Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não
cumprir a obrigação, o credor poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou ofere­
cimento de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do
pré-contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-padrão. § l 9
Para fins deste artigo, terão o mesmo valor de pré-contrato a promessa de cessão, a proposta
de compra, a reserva de lote ou qualquer outro instrumento, do qual conste a manifestação
da vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento, e a promessa de
contratar. § 29 O registro de que trata este artigo não será procedido se a parte que o requereu
não comprovar haver cumprido a sua prestação, nem a oferecer na forma devida, salvo se ainda
não exigível. § 39 Havendo impugnação daquele que se comprometeu a concluir o contrato,
observar-se-á o disposto nos artigos 639 e 640 do Código de Processo Civil."
"Art. 28. Qualquer alteração ou cancelamento parcial do loteamento registrado dependerá
de acordo entre o loteador e os adquirentes de lotes atingidos pela alteração, bem como da
aprovação pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal quando for o caso, devendo ser
depositada no Registro de Imóveis, em complemento ao projeto original, com a devida aver­
bação" (RA).
118 Direitos Reais • Orlando Gomes

de, assegura a conservação dos recursos naturais e observa a regulamentação legal


do trabalho.27
Objeto da propriedade agrária é o imóvel rural.
Sua exploração pode ser feita sob forma em presarial ou doméstica. Na forma
doméstica, toma o nome de propriedade familiar, e se distingue por dois traços: a
exploração direta pelo agricultor e sua família e a inexistência de trabalho assala­
riado, absorvida, pois, toda a força-trabalho do grupo doméstico que lhe assegura
renda suficiente à subsistência. Na forma empresarial, a propriedade é visualizada
na perspectiva dinâmica do empreendimento que, para explorar economicamente
a terra, promova seu possuidor.
Para alcançar objetivos de sua reforma agrária, introduziu o legislador no Es­
tatuto da Terra a figura do módulo. É o módulo rural a área mínima, em determi­
nada zona, considerada necessária à produção da renda capaz de sustentar o grupo
doméstico, variável em função do tipo de exploração, das condições ecológicas e
outros fatores. Tão importante é o módulo que nem mesmo por efeito de sucessão
hereditária e partilha pode ser dividido.
Distingue a lei, na propriedade agrária, a que recai em minifúndio ou em la­
tifúndio. O minifúndio é o imóvel rural de área e possibilidades inferiores às da
propriedade familiar. Toda área de terra agricultável que seja inferior ao módulo
rural é minifúndio, mesmo que proporcione renda superior à de uma propriedade
familiar, a menos que funcione como empresa altamente rentável. Para efeitos
legais, o latifúndio é por extensão ou por desamparo. O primeiro é o que excede a
área máxima de 600 vezes o módulo do imóvel rural ou de 600 vezes a área média
dos imóveis rurais na respectiva zona. (RA) A Constituição Federal de 1988, ao
tratar da propriedade agrária e da função social mediante indicadores e graus de
utilização eficiente da terra, abriu as portas para que a regulamentação posterior
se afastasse dessa elogiável mensuração existente no Estatuto da Terra de 1964. O
texto constitucional assim o fez para dar regramento infraconstitucional à prote­
ção da propriedade produtiva. A Lei n. 8.629, de 25.2.93, regulamentou a reforma
agrária, tratando, especialmente no art. 6o do grau de utilização da terra e do grau
de eficiência na exploração da terra; a Lei Complementar n. 76, de 6.7.93, dispôs
sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de
desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária,
com as alterações da Lei Complementar n. 88, de 23.12.96 (RA). Tem-se como

27 (RA) Nessa linha, prevê o Enunciado 507 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça
Federal: "Na aplicação do princípio da função social da propriedade imobiliária rural, deve
ser observada a cláusula aberta do § 1Qdo art. 1.228 do Código Civil, que, em consonância
com o disposto no art. 5$, inciso XXIII, da Constituição de 1988, permite melhor objetivar a
funcionalização mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho" (RA).
28 (RA) O Código Civil de 2002 reconhece a possibilidade de a atividade rural ser qualificada
como empresa. A empresa rural deverá ter tratamento legal favorecido, diferenciado e sim­
plificado, nos termos do art. 970 e, mediante inscrição no registro público de empresas mer­
cantis, será equiparada às demais empresas (RA).
Cap. 9 • Propriedade 119

latifúndio por desamparo o imóvel inexplorado com fins especulativos ou que


é inadequadamente explorado. A inércia do proprietário apura-se em relação às
possibilidades físicas, econômicas e sociais do meio, enquanto a deficiência e a
inadequação se apreciam em relação ao conceito legal de empresa rural.
Para compelir o proprietário a exercer o seu direito como umajiinção social, tem
a autoridade pública à disposição alguns instrumentos jurídicos e meios administra­
tivos, tais como a desapropriação por utilidade social, a tributação extraordinária,
manipulação do crédito agrícola e o remembramento de imóveis desapropriados.
A propriedade agrária está disciplinada em importantes diplomas legais.

77. Função social da propriedade. Com essa expressão de conceituação vaga,


o direito de propriedade - o direito subjetivo por excelência na ordem patrimonial
- passa a ser encarado como uma complexa situação jurídica subjetiva, ativa e
passiva.29 Deixaria de ser um direito subjetivo sem se converter, entretanto, em
simples interesse legítimo. (RA) O campo jurídico da função tem hoje, no Brasil,
assento constitucional (CF, art. 5o, inc. XXIV, e art. 170, inciso III) e Civil (CCB de
2002, a rt 1.228, § Io).30 Gustavo Tepedino, ao tratar da temática, observa:
A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de po­
der tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente,
ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal
modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre
para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A
determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de
centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no
âmbito da relação jurídica de propriedade. [...] Tal conclusão oferece
suporte teórico para a correta compreensão da função social da pro­
priedade, que terá, necessariamente, uma configuração flexível, mais
uma vez devendo-se refutar os apriorismos ideológicos e homenage­
ar o dado normativo. A função social modificar-se-á de estatuto para
estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e
com a concreta regulamentação dos interesses em jogo31 (RA).

29 Perlingieri. Introduzione alia problemática delia proprietà. Camerino: Jovene, p. 70. Para o
conceito de situação jurídica em Kohler, Duguit, Carnelutti e Betti, cons. Torquato Castro, Teoria
da situação jurídica em direito privado nacional, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 54 a 66.
30 (RA) A densidade normativa da função social da propriedade na Constituição Federal de 1988
é muito maior do que no Código Civil de 2002. Além disso, o próprio desenvolvimento da ma­
téria na legislação especial alcançou lindes muito mais amplos do que o estreito artigo 1.228
do Código Civil. Cite-se, neste sentido, ainda que exemplificadamente, o Estatuto da Cidade
(Lei n. 10.257/2001), o Decreto n. 433/1992, a Lei n. 8.626/93 e a instrução normativa 10/02
do INCRA, que minudencia os critérios do GUT, grau de utilização da terra e do GEE, grau de
eficiência na exploração, para fins de avaliação do cumprimento da função social, com refle­
xos também na tributação do ITR (Lei n. 9.393/96) (RA).
31 (RA) TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In DIREITO, Car­
los Menezes [coord.j. Estudos em homenagem ao professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Re-
Direitos Reais • Orlando Gomes

A qualificação da propriedade como situação jurídica abrangente de direitos,


obrigações e ônus não é suficiente, contudo, para a definição do princípio consubs­
tanciado no conceito de função social, necessário, que é, para possibilitar a siste­
matização de suas virtualidades. Importa, para mais, encontrar o seu significado,
como se propôs Rodotá32 através de análise separada e sucessiva dos termos da
expressão - função e social.
Vamos segui-lo. A começar pelo vocábulo função. Esclarece o citado professor
que o termo função contrapõe-se a estrutura e que serve para definir a maneira
concreta de operar de um instituto ou de um direito de características morfológicas
particulares e notórias. A partir do momento em que o ordenamento jurídico reco­
nheceu que o exercício dos poderes do proprietário não deveria ser protegido tão
somente para satisfação do seu interesse, a função da propriedade tomou-se social.
O novo esquema manifestou-se pela consistência da função sob tríplice aspecto:
Io) a privação de determinadas faculdades;
2o) a criação de um complexo de condição para que o proprietário possa exer­
cer seus poderes;
3o) a obrigação de exercer certos direitos elementares do domínio.
A funcionalização da propriedade se resolveria na distinção entre espécies par­
ticulares de bens, classificados mediante critério econômico, e pela modificação
das normas que disciplinam a atividade do proprietário. Quanto aos bens, é rele­
vante a classificação entre bens de produção, bens de uso e bens de consumo, por
isso que “só os bens produtivos são idôneos à satisfação de interesses econômicos
e coletivos que constituem o pressuposto de fato da função social”. Só apedeutas
estendem aos bens de uso o princípio da função social, falando em função social
da propriedade edilícia ou, até mesmo, na dos bens duráveis. Quanto à mudança
do regime legal, as novas disposições normativas voltam-se para um momento da
atividade do proprietário, que é o da empresa, ou, segundo outros autores, “a pro­
priedade chamada a absorver a fimção social não é a propriedade direito-subjetivo,
mas a propriedade instituto-jurídico”, indicativa de que “a funcionalização não
toca o conteúdo do direito, ficando de fora, muito ao contrário”.
Já o adjetivo que qualifica a função tem significado mais ambíguo. Desapro­
vando a fórmula negativa de que social é equivalente a não individualístico, aplau­
de o emprego, para defini-lo, como critério de avaliação de situações jurídicas
ligadas ao desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, para maior
integração do indivíduo na coletividade. Em substância: como um “parâmetro
elástico” por meio do qual se transfere para o âmbito legislativo ou para a cons­
ciência do juiz certas exigências do momento histórico, nascidas como antítese no
movimento dialético da aventura da humanidade.

novar, 1997. p. 321-322 (RA).


32 Proprietà, verb. in Novissimo digesto italiano, v. XIV.
Cap. 9 • Propriedade

Apesar de imprecisão da expressão função social e, sobretudo, da dificuldade


de convertê-la num conceito jurídico, tomou-se corrente o seu uso na lei, preferen­
cialmente nas Constituições, sem univocidade, mas com expressiva carga psicoló­
gica, recebida, sem precauções, pelos juristas em geral.
Essa receptividade conduz o jurista de hoje aos planaltos onde se movimentam
as ideias movidas por dois propósitos:
1) identificar a fonte da qual jorrou a ideação;
2) indicar as determinantes ideológicas da concepção.
Pela influência que a sua obra do começo do século exerceu nos autores latinos,
Leon Duguit pode ser considerado o pai da ideia de que os direitos só se justificam
pela missão social para a qual devem contribuir e, portanto, que o proprietário se
deve comportar e ser considerado, quanto à gestão dos seus bens, como um funcio­
nário.33Tomou-se clássico o seu texto explicativo da função social da propriedade.
Vale a pena transcrevê-lo:
A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e
tende a se tomar a função social do detentor da riqueza mobiliária e
imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza
a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para
a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa
tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua
própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e
sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar
sobre as necessidades sociais às quais deve responder.34
Ressaltando os discípulos a visão profética do mestre, tiveram, no entanto, o
desencanto de ver a doutrina da funcionalização da propriedade incorporada ao
ideário político de Estados totalitários, à frente dos quais se colocou a Itália fas­
cista.
A margem da consolidação da ideia nesses regimes políticos teve o respaldo da
doutrina da Igreja no pensamento de Jacques Maritain, na doutrina personalista de
Emmanel Mounier e em encíclicas que precederam à Mater et Magistra. Qualquer
que tenha sido, no campo dessas influências, o impulso para a cristalização jurídica
da ideia de fimção social, sua sobrevivência e difusão nos regimes pluralistas do
pós-guerra explicam a sua força e a sua “finalidade racional”. Essa energia moral
da concepção de que a propriedade é uma função social não tem, entretanto, inspi­
ração socialista, como se supõe, por desinformação, particularmente os socialistoi-
des levianos ou contrabandistas de ideias.
Muito pelo contrário. Se não chega a ser uma mentira convencional, é um
conceito ancilar do regime capitalista; por isso que, para os socialistas autênticos,

33 LANVERSIN, Jacques de. La propriété, une nouvelle régie du jeu?. Paris, Presses Universitai­
res, 1975. p. 44.
34 Traité de droit constitutionel, t. 3.
Direitos Reais • Orlando Gomes

a fórmula função social, sobre ser uma concepção sociológica e não um concei­
to técnico-jurídico, revela profunda hipocrisia, pois “mais não serve do que para
embelezar e esconder a substância da propriedade capitai íStica”. É que legitima o
lucro ao configurar a atividade do produtor de riqueza, do empresário, do capita­
lista, como exercício de uma profissão no interesse geral. Seu conteúdo essencial
permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade
continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder
ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior
desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando.
O primeiro problema foi levantado por Perlingieri na sua obra Introdução
à problemática da propriedade, publicada em 1971 pela Escola de Aperfeiçoa­
mento em Direito Civil da Universidade de Camerino. Registrando a evidente di­
ferença estrutural e política existente entre a propriedade que tem função social
e propriedade que é função social, esclarece que, na primeira colocação, a pro­
priedade permanece como uma situação subjetiva no interesse do titular, e que só
ocasionalmente este é investido na função social, enquanto na outra perspectiva a
propriedade é atribuída ao proprietário, não no interesse preponderante deste, mas
no interesse público ou coletivo. Pondera, em seguida, que não é nítida a linha de
demarcação entre a propriedade como direito subjetivo, isto é, como propriedade
que tem função social e a propriedade como potes tas atis, que é função social, mas
que, no direito atual, os titulares de situações jurídicas subjetivas são, ao mesmo
tempo, titulares de situações ativas e de situações passivas. A propriedade seria
uma situação jurídica subjetiva com a natureza de um poder (potestá) que encerra
deveres, obrigações e ônus.35 Nesse sentido, a propriedade é hoje uma função so­
cial quando exercida para certos fins.
O segundo problema consiste em saber “se a função social da propriedade
se identifica com as limitações, os vínculos e os ônus ou se guarda, ao contrário,
uma autonomia que prescinde da existência das mencionadas restrições, das quais
constitui a justificação”.
A resposta segundo a qual a fimção social da propriedade se identifica com o
conjunto de limitações impostas pelo ordenamento jurídico confunde a ratio das
leis restritivas com o seu texto. E verdade que se essas leis fossem a expressão
resumida da função social da propriedade, a sua garantia constitucional teria maior
segurança e certeza, muito embora a exequibilidade do controle exclusivamente
legislativo esteja condicionada a uma espécie de delegação que o transfere para o
Executivo a pretexto de que a lei não deve descer ao nível de regulamento. Dessa
estratégia resulta insegurança e incerteza. Não é contudo sob esses aspectos que o
problema deve ser abordado para a conceituação de função social da propriedade.
Sua solução exige a determinação do alvo do conceito. A diferença está em que as
limitações atingem o exercício do direito de propriedade, não a sua substância, e em
que só se justificam se uma nova concepção do direito de propriedade é aceita.

35 Perlingeri, ob. cit., p. 75.


Cap. 9 • Propriedade

A resposta segundo a qual a função social da propriedade é antes uma concep­


ção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio direito consente elevá-la
à dignidade de um princípio que deve ser observado pelo intérprete, tal como su­
cede em outros campos do Direito Civil, como o princípio da boa-fé nos contratos.
É verdade que assim considerada se toma uma noção vaga, que, todavia, não é
inútil na medida em que inspira a interpretação da atividade do proprietário. Nessa
ótica, a ação do juiz substitui a do legislador, do Congresso ou da Administração
Pública. O comportamento profissional do magistrado passa a ser, no particular,
“uma ação de invenção e de adaptação”, como se exprime Lanversin, definindo a
ação pretoriana como um meio de realizar a modernização do direito.36 É verdade
que, nessa colocação se corre o risco de um uso alternativo do direito ou de uma
resistência empedernida. Como quer que seja, o preceito constitucional que atribui
função social à propriedade não tem valor normativo porque não se consubstancia
nas normas restritivas do modemo direito de propriedade, mas simplesmente se
constitui no seu fundamento, na sua justificação, na sua ratio. (RA) Agora está na
lei: o novo Código Civil contempla a função social e chancela, em seu descumpri-
mento, uma intervenção judicial expropriatória. É o que prevê o parágrafo 4o do
art. 1.228 do CCB de 2002. Tal intervenção não apenas se apresenta na seara das
exceções de direito material, ou seja, como matéria de defesa, mas pode derivar de
iniciativa dos próprios possuidores, mediante ação própria, conforme o Enunciado
496 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O conteúdo
do art. 1.228, §§ 4o e 5o, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à
defesa em pretensões reivindicatórias.” (RA).
Estabelecidas essas premissas, pode-se concluir pela necessidade de abando­
nar a concepção romana da propriedade para compatibilizá-la com as finalidades
sociais da sociedade contemporânea, adotando-se, como preconiza André Piettre,37
uma concepção finalista, a cuja luz se definam as funções sociais desse direito. No
mundo modemo, o direito individual sobre as coisas impõe deveres em proveito
da sociedade e até mesmo no interesse dos não proprietários.38 Quando tem por
objeto bens de produção, sua finalidade social determina a modificação conceituai
do próprio direito, que não se confunde com a política das limitações específicas
ao seu uso. A despeito, porém, de ser um conceito geral, sua utilização varia con­
forme a vocação social do bem no qual recai o direito - conforme a intensidade do
interesse geral que o delimita, e conforme a sua natureza na principal rerum divisio
tradicional. A propriedade deve ser entendida como função social tanto em relação
aos bens imóveis como em relação aos bens móveis. A concepção finalista apanha
a propriedade rural, em primeiro lugar, porque a terra era até poucos tempos atrás
o bem de produção por excelência e a empresa, que é o seu objeto na propriedade
produtiva da sociedade industrial, bem como, embora sem a mesma eficácia, os
valores mobiliários. Não se trata de uma posição apriorística, mas sim de uma po-

36 Ob. cit., p. 67.


37 Apud Lanversin, ob. cit., p. 133.
38 Ob. cit., p. 133.
Direitos Reais • Orlando Gomes

sição de rigor lógico com “o conceito de função social que polariza a propriedade
para a realização de finalidades ou objetivos sociais”. Não me parece, com efeito,
como entende Barcellona,39 que a função social da propriedade se resolva em uma
atribuição de competência ao legislador para intervir na relação entre o sujeito e
o objeto do direito real e na qualificação das causas que justificam a intervenção.
Essa política intervencionista compreende técnicas que encontram apoio na neces­
sidade de defender os chamados interesses difusos, como é o caso da proteção do
ambiente, ou de restringir certas faculdades do domínio até o ponto de desagregá-
-las, como já aconteceu, em algumas legislações, com o direito de construir. Essas
técnicas também são aspectos da modernização do direito de propriedade, mas
aspectos distintos de sua concepção finalística, limitações, vínculos, ônus, com­
primem a propriedade porque outros interesses mais altos se alevantam, jamais
porque o proprietário tenha deveres em situação passiva característica.
Concluída esta análise teórica, o estudo estaria incompleto se não se fizesse um
flash da recepção do conceito de função social no direito positivo. Nas Constitui­
ções das democracias ocidentais, o melhor texto, a meu aviso, é o art. 14, alínea 2,
da Constituição da República Federal da Alemanha, de 1949, que transcrevo: “A
propriedade obriga. O uso da propriedade deve concorrer também para o bem da
coletividade.”
Entre nós, a inserção de um dispositivo na Constituição, declaratório de que
a propriedade tem uma função social e não pode ser exercida contra o interesse
coletivo, se deu, declaradamente, na última. E verdade que a Constituição de 1946
prescreveu que o uso da propriedade deveria ser condicionado ao bem-estar social
- art. 147 - e que já em 1933 João Mangabeira, relator-geral do anteprojeto gover­
namental da Constituição de 1934, já defendera o conceito.
O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30.11.1964) seguiu essa orientação ao
regular as justas relações de trabalho.
Não define propriamente a locução função social nem estabelece limitações
ao direito do proprietário, que o comprimam. Traça o comportamento regular do
proprietário, exigindo que exerça o seu direito numa dimensão na qual realize
interesses sociais sem a eliminação do domínio privado do bem que lhe assegura
as faculdades de uso, gozo e disposição. Esse comportamento não implica o cum­
primento de obrigações positivas, nem determina limitações ao direito sob forma
negativa, devendo tê-lo também os possuidores que não sejam proprietários. São
exigências que traduzem a mudança qualitativa no tratamento legislativo da pro­
priedade agrária, que “operam como critério formal de legitimação de certas in­
tervenções do legislador ou que servem, na observação de Rodotá,40 como critério
necessário de interpretação do material legislativo”. É, em síntese, um parâmetro
do exercício do direito de propriedade.

39 Gli istituti fondamentali dei diritto privato. Nápoles: Jovene, 1978. p. 148.
40 F. Galgano e S. Rodotà, Rapporti Economici, II, Bolonha: Zanichelli, 1982, p. 117.
Cap. 9 • Propriedade

Em data mais recente, a Lei das Sociedades Anônimas - Lei n. 6.404, de


15.12.1976 - alude duas vezes à função social: no art. 116, prescreve que o acio­
nista controlador deve usar seu poder de controle com o fim, dentre outros, de
fazer a sociedade cumprir a sua fhnção social, e, no art. 154, preceitua que o admi­
nistrador deve exercer as suas atribuições, satisfeita a exigência da função social
da empresa, sem definir o que seja. Em nenhuma dessas hipóteses está em causa
propriamente a função social da propriedade. A lei cogita do comportamento do
empresário, não do proprietário, embora os equipare, filiando-se, ao que parece,
à tese de que a empresa é um modo de exercício da propriedade. Como quer que
seja, o comportamento exigido do controlador e do administrador na condução da
empresa não tem na lei índices que facilitem a conceituação da função social da
companhia ou da empresa.
Continua, pois, a ser um conceito indeterminado, mas como contraste da pro­
priedade privada contemporânea dos bens de produção. (RA) O art. 186 da Cons­
tituição Federal de 1988 estabeleceu requisitos, segundo critérios e graus de exi­
gência que foram previstos em lei ordinária, para que a propriedade rural cumpra
sua função social: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos
recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das
disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-
-estar dos proprietários e dos trabalhadores (RA).
Capítulo 10

EXTENSÃO

Sumário: 78. O problema. 78-A. Extensão vertical. 79. Espaço aéreo. 80.
Subsolo. 81. Extensão às partes integrantes.

78. O problema. O problema da extensão do direito de propriedade deve ser


encarado sob o aspecto real do poder jurídico de disposição que compete ao titular
desse direito.
Esse poder recai em coisas determinadas, móveis ou imóveis. Quando o objeto
do direito de propriedade é coisa móvel, a extensão do poder pode ser facilmente
determinada, tendo-se em vista que ocupa no espaço lugar nitidamente definido. Mas,
quando o objeto do direito de propriedade é bem imóvel, a extensão do poder do pro­
prietário não pode ser estabelecida tão seguramente. A extensão do poder do proprie­
tário sobre o solo não se delimita pela superfície. Vai além. Ao espaço aéreo corres­
pondente à superfície e ao subsolo pode estender-se o poder do proprietário, suigindo,
assim, o problema da delimitação. Por outro lado, os imóveis comportam a união de
bens móveis, formando-se coisa composta.Não raro, fundem-se com o imóvel a que
se uniram, perdendo a identidade. Outras vezes, porém, podem ser desligados, mas a
separação pode ser prejudicial. Ficam sendo parte integrante do imóvel. A existência
dessa visível conexão material entre bens, de que resulta uma unidade econômica,
põe a questão que consiste em saber se o poder do proprietário do bem principal, que,
nesse caso, é o imóvel, se estende às suas partes integrantes, quer as essenciais, quer
as que não são essenciais, isto é, as suscetíveis de direitos separados.
Destarte, há que examinar a extensão do direito de propriedade sob esse duplo
aspecto:
a) extensão ao espaço aéreo e ao subsolo - extensão vertical,;
b) extensão às partes integrantes.
(RA) A redação do dispositivo 5261da codificação de 1916 que disciplinava a
extensão do direito de propriedade foi alterada no Código de 2002, todavia, o seu

1 (RA) O art. 526 do CC/1916 ("A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e
inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo,
128 Direitos Reais • Orlando Gomes

conteúdo permaneceu igual. Adota, pois, o novo Código o mesmo critério anterior
de disciplina da extensão vertical, qual seja, o da utilidade do exercício, mencio­
nado pelo autor (RA).

78-A. Extensão vertical. O poder do proprietário de um bem de raiz seria


inútil se recaísse tão somente em sua superfície. Há de se estender para cima e para
baixo a determinada altura e a determinada profundidade. Se quer, por exemplo,
edificar, terá de implantar os alicerces da construção do subsolo e erguê-la acima
da superfície. Seu direito estende-se, portanto, verticalmente. Um terreno não é
apenas “um espaço de limites determinados na superfície da terra”, se considerado
do ponto de vista do poder que a ordem jurídica reconhece ao seu dono. Daí o
princípio segundo o qual a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior
e inferior.
Duas questões surgem, no entanto, quando se procura fixar o verdadeiro alcan­
ce desse princípio. A primeira diz respeito à natureza do direito do proprietário. A
segunda, aos seus limites.
Afirmando-se que a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior
e inferior, dá-se a entender que compreende a propriedade do que lhe está acima
e abaixo, tripartindo-se o domínio em propriedade da superfície, propriedade do
subsolo e propriedade do espaço aéreo, quando, em verdade, o subsolo e o espaço
aéreo são meras extensões da propriedade da superfície, isto é, simples consequên­
cias. É certo que hoje se admite possa o subsolo ser objeto de propriedade distinta
do solo. Mas, nos limites do que é necessário, o imóvel é um todo incindível,
constituído de superfície, subsolo e espaço aéreo. Quando muito, pois, pode-se
dizer que a propriedade do solo estende-se, até certo limite, ao que lhe está acima
e abaixo. A rigor, porém, o que se estende verticalmente é o poder do proprietário,
seu direito de utilização do bem. Em relação ao espaço aéreo, por exemplo, diz-se
que não pode ser objeto de domínio, porque inapropriável.2 Enfim, o direito do
proprietário se exerce por projeção sem se desdobrar. Não há três direitos distintos,
mas um só.
A outra questão tem maior interesse prático. O dono do solo estende ilimitada­
mente seu domínio ao correspondente espaço aéreo e ao subsolo?
A ilimitada extensão da propriedade, admitida pelos romanos, foi condensada
pelos glosadores em fórmula expressiva: “Qui dominus est soli dominus est usque

todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profun­
didade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los") corresponde ao art. 1.229 do
CC/2002: "A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em
altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades
que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele
interesse legítimo em impedi-las" (RA).

2 Cons. Gomes y Munoz, Elementos de derecho civil mexicano, v. 2^, p. 81.


Cap. 10 • Extensão

ad coelum et usque ad inferos.”Aquele que é o dono do solo dono é até o céu e até o
centro da terra. Nenhum limite, por conseguinte, à extensão vertical da propriedade.
Tendo esse princípio vigorado na Idade Média, penetrou, no Direito moderno,
sob a influência do Código Napoleão, que o consagrou no art. 552.
Contra essa doutrina, insurgiu-se o Código Civil alemão, orientando-se no sen­
tido de que a extensão vertical do domínio deve ser limitada.No art. 905, depois de
firmar a regra de que a propriedade de um imóvel importa a do que lhe está acima
e abaixo, estatui que o proprietário não pode opor-se ao que se faça em tal altura
ou profundidade que não haja interesse em impedi-lo. A fórmula do Código Civil
suíço é mais clara, embora o pensamento seja o mesmo. Declara o art. 667 desse
Código que a propriedade do solo abrange o que está acima e abaixo, na altura e
na profundidade úteis ao seu exercício. O legislador pátrio acolheu a tendência
legislativa, manifestada nessas duas fórmulas. Dispõe, com efeito, o preceito legal
que “a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda
a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o
proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profun­
didade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los”.
No Direito moderno, o princípio da limitação impôs-se a todas as legislações.
Os Códigos fiéis à doutrina romana foram alterados por leis especiais, que limita­
ram, nos dois sentidos, a extensão vertical do domínio. Concorreram decisivamen­
te para a generalização do princípio a navegação aérea e a valorização econômica
das minas e jazidas. (RA) Atesta essa tendência o inciso IX do art 20 da Consti­
tuição Federal de 1988, segundo o qual são bens da União os recursos minerais,
inclusive os do subsolo (RA).
A doutrina empenha-se ainda na busca de um critério para a determinação do
limite. Para alguns, não deve ultrapassar o interesse que o proprietário possa ter no
gozo extensivo do imóvel. Sugerido por Ihering, cria nova dificuldade, que con­
siste, precisamente, em determinar objetivamente onde cessa o interesse do pro­
prietário. Para saber se o ato praticado atende ao legítimo interesse do proprietário,
será necessário recorrer à teoria do abuso de direito. Por outro lado, o proprietário
pode ter interesse legítimo, como, por exemplo, o de plantar grandes árvores, e,
não obstante, estar proibido de fazê-lo porque seu terreno se localiza na vizinhança
de um aeroporto. Dir-se-á que, neste caso, o imóvel sofre servidão imposta pela lei.
Não importa. Se o limite da propriedade no plano vertical fosse o interesse do pro­
prietário, o direito do proprietário cessaria apenas onde seu exercício denunciasse
ânimo de prejudicar. O critério da utilidade do exercício não é, portanto, suficiente.
A determinação objetiva da extensão, tanto para cima como para baixo, feita uni­
formemente em medida certa, seria impraticável. Chega-se, assim, à conclusão de
que é impossível uma delimitação tal como se faz no plano horizontal.
É que a questão não pode ser colocada nos mesmos termos. O problema da
extensão vertical da propriedade não consiste, verdadeiramente, em saber até que
altura ou profundidade se estende o poder do proprietário de praticar atos úteis
ou não ao exercício da propriedade, mas em determinar o limite ao seu direito de
Direitos Reais • Orlando Gomes

excluir a intromissão alheia no espaço aéreo ou no subsolo correspondente à área


do seu terreno. A delimitação interessa, segundo bem esclarece Wolff, ao núcleo
negativo da propriedade, isto é, ao direito de exclusão. Nesse setor, o critério do
interesse adotado pelo Código alemão é inteiramente satisfatório. O domínio do
solo não se estenderá a uma altura, ou profundidade, na qual o proprietário não
tenha interesse de impedir que outros pratiquem atos ou empreendam trabalhos.
Nessa altura ou nessa profundidade, o espaço aéreo e o subsolo são inúteis ao
proprietário. Seria despropositado, por conseguinte, estender até elas o domínio.
Pense-se no absurdo que representaria o poder do proprietário de impedir que um
avião sobrevoasse seu terreno. O direito de exclusão deve ter por medida, por con­
seguinte, o interesse do proprietário, que, por sua vez, é determinado pela utilidade
do exercício da propriedade.
Quanto ao núcleo positivo, que compreende o poder de agir do proprietário, o
problema não é de limitação extensiva. Qualquer que seja a altura ou a profundida­
de, lícito lhe é praticar atos no exercício normal ou regular do direito de proprieda­
de. Poderá praticar ato intolerável a pouca altura, como tolerável a grande altura. A
questão não é de extensão vertical, mas de modo de exercício do direito.

79. Espaço aéreo. O transporte de energia elétrica e a navegação aérea con­


correram, de modo decisivo, para a modificação do regime jurídico da propriedade
do espaço aéreo.
As linhas condutoras de eletricidade distendem-se, não raro, sobre terrenos
de proprietários diversos. Se lhes fosse permitido impedir a passagem desses fios,
seguramente se criariam obstáculos intransponíveis. Também a circulação aérea
estaria impedida se aos proprietários se reconhecesse o direito de proibir que as
aeronaves sobrevoassem seus terrenos.
Por força dessas necessidades, firmou-se, em relação ao espaço aéreo, o prin­
cípio de que o direito do proprietário só se estende até ao ponto em que devam ser
satisfeitas as necessidades práticas da propriedade. Prevalece o critério da utilida­
de do exercício. Nenhum interesse tem para o proprietário, por exemplo, a altura
em que os aviões trafegam. Até lá, por conseguinte, não deve ir seu direito. Mas o
proprietário pode exercê-lo nos limites acima traçados, no duplo aspecto positivo
e negativo com que se apresenta, isto é, tanto fazendo as plantações e construções
que lhe aprouverem como excluindo intromissões de outras pessoas. Sobre a colu­
na aérea que se eleva da superfície do imóvel até certa altura, o proprietário exerce
um direito sobre um volume, na feliz expressão dos Mazeaud. Assim é que além
dos direitos de construir e de plantar, ultrapassando, pois, a superfície, pode, por
exemplo, cortar os ramos de árvore que excedam a estrema do prédio.
A delimitação do direito de proprietário ao espaço aéreo conduziu naturalmen­
te a doutrina a enfrentar o problema da qualificação desse objeto de direito, que
muitos não consideram coisa suscetível de propriedade. As novas necessidades
afastaram a ideia de que todo ele fosse objeto de domínio particular usque ad coe-
lum. Limitada para cima a extensão da propriedade, a parte que excede esse limite
Cap. 10 • Extensão 131

deve estar subordinada a qualquer regime jurídico. Duas soluções se apresentam.


Pela primeira, o espaço aéreo inútil ao proprietário é res nullius. O ar seria livre
como o mar. Esta solução revela-se inconveniente em face da necessidade de pro­
teção militar dos Estados. Se não se pode dizer que o espaço aéreo pertence ao
Estado, como objeto de propriedade, é incontestável que sobre ele exerce um poder
que repele a tese de que é res nullius. O espaço aéreo é uma via de comunicação
por onde podem trafegar livremente as aeronaves, mas cada Estado se reserva o
direito de impor limitações, estabelecidas, no entanto, através de convenções in­
ternacionais.
Embora o proprietário do solo não possa impedir a circulação aérea, também
não deve ser por ela prejudicado. Direito lhe assiste a receber indenização dos da­
nos que porventura venham a ser causados pelo tráfego aéreo.
A matéria relativa à navegação aérea está regulada em lei especial.
O uso do espaço aéreo correspondente a terrenos públicos ou particulares pode
ser objeto de concessão para fins específicos, como direito real na coisa alheia.

80. Subsolo. O direito do proprietário do solo ao subsolo estende-se até onde


seu exercício seja útil, tal como o direito ao espaço aéreo. (RA) A extensão vertical
do direito de propriedade, por sua vez, que abrange a profundidade e o subsolo,
possui um novo dispositivo a normatizá-la (RA).3
Mas no subsolo encontram-se riquezas que interessam essencialmente à eco­
nomia nacional. Veio daí a ideia de distinguir a propriedade do solo da propriedade
do subsolo quando este contenha tais riquezas. A distinção importa limitação enér­
gica ao direito do proprietário do solo.
Se houver no subsolo riquezas minerais, podem ser consideradas res nullius,
coisas pertencentes ao domínio eminente do Estado e, finalmente, propriedade do
dono do solo. Esta última solução conta hoje menor número de adeptos entre nós.
Pela primeira, pertencerão ao seu inventor.
A tendência dominante é no sentido de que as riquezas do subsolo pertencem ao
Estado. Sua exploração é permitida, entretanto, a particulares, mediante concessão.
Interessa, porém, frisar que o proprietário do solo não tem propriedade das riquezas
do subsolo correspondente à superfície do seu terreno e não pode impedir sua ex­
ploração. (RA) Pertencem à União as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais, constituindo propriedade distinta do solo (art. 176 da CF de 1988) (RA).
Quando, porém, o subsolo não contiver essas riquezas, a extensão do direito do
proprietário sofre a limitação de caráter geral cuja medida é seu interesse. Assim,

3 (RA) O art. 1.230 do CC/2002 reza: "A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e
demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos
e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direi­
to de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não
submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial" (RA).
132 Direitos Reais • Orlando Gomes

túneis que passam a uma certa profundidade podem ser abertos sem que os pro­
prietários tenham o direito de se opor.

81. Extensão às partes integrantes. Tudo quanto é incorporado permanente­


mente ao solo de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fra­
tura ou dano ou intencionalmente empregado no imóvel pelo proprietário em sua
exploração industrial, aformoseamento ou comodidade constitui parte integrante
do bem principal. (RA) No tocante à extensão do direito de propriedade às partes
integrantes, o novo Código Civil mantém a presunção juris tantum em favor do
proprietário, das construções e plantações existentes em seu terreno. Acrescenta,
todavia, nos artigos 1.2584 e 1.259,5 disposições acerca da construção realizada em
solo alheio, valorizando a boa-fé daquele que construiu, ou penalizando aquele que
agiu com má-fé (RA).
A propriedade estende-se às partes integrantes essenciais, isto é, as que não
podem ser separadas da coisa sem destruição ou deterioração.
A mais importante consequência desse princípio é a de que as partes integran­
tes essenciais não podem ser objeto de propriedade distinta da que recai no bem
principal. Assim, a plantação não pode pertencer a outra pessoa que não o pro­
prietário do solo, porque a este está incorporada de tal modo que a sua retirada
não é possível pelo menos sem modificação do bem principal a que acede. Está
no mesmo caso a maquinaria instalada em uma fábrica, salvo, evidentemente, per­
missão. (RA) Este princípio, conhecido pela fórmula latina superfícies solo cedit,
é instigado no Código Civil de 2002 pelo direito de superfície (RA).
Quando se diz que a parte integrante essencial não pode ser objeto de direito
separado, não se afirma que o proprietário de um imóvel não possa permitir que
nele seja feita uma plantação por outrem ou que no edifício fabril terceiro instale
máquinas com o seu consentimento. O princípio, como esclarece Hedemann, não
pode ser levado até as suas últimas consequências. Entre nós, por exemplo, o uso
consagrou a propriedade distinta de certas árvores, admitindo-se a alienação pura

4 (RA) O art. 1.258 do CC/2002 ("Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade
solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé
a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e
responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvaloriza­
ção da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos
neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em
proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa
parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção") não
tem correspondência no CC/1916 (RA).
5 (RA) O art. 1.259 do CC/2002 ("Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio
exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde
por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área
perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o
que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro") não
apresenta similar no Código anterior (RA).
Cap. 10 • Extensão

e simples da plantação. O mesmo vem ocorrendo em relação a construções em


terrenos rendeiros. A regra é a de que se presume feita pelo proprietário, e à sua
custa, toda construção ou plantação existente em um terreno. Mas essa presunção
admite prova em contrário. Contudo, o direito do proprietário ao que se incorporou
ao seu terreno subsiste em qualquer hipótese, embora em algumas seja obrigado a
indenizar ao que plantou ou edificou. Vigora, portanto, o princípio da universali­
dade do domínio.
Capítulo 11

LIMITAÇÕES

Sumário: 82. Princípio geral. 83. Classificação. 84. Limitações legais. 85. Limitações
de Direito Administrativo. 86. Limitações jurídicas. 87. Limitações voluntárias. 88.
Cláusula da inalienabilidade. 89. Limitações de direito positivo.

82. Princípio geral. O direito de propriedade sofre limitações decorrentes da


lei, dos princípios gerais de direito e da própria vontade do proprietário. (RA) As
limitações ao direito de propriedade decorrentes da lei atualmente encontram re­
alce no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01), uma vez que, de forma abrangente,
estabelece novas formas de intervenção na propriedade privada urbana (RA).
Conforme seja a fonte de tais limitações, o proprietário é sacrificado em toda a
extensão do seu domínio, em algumas de suas faculdades, contra a sua vontade ou
voluntariamente, no interesse da coletividade, no próprio, ou no de terceiro.
Das limitações legais ao direito de propriedade, salientam-se, pela crescente
importância, as que se inspiram no critério da predominância do interesse público.
Nada têm de novo, apenas são mais numerosas, mas sempre existiram. Até os Có­
digos que definiram a propriedade em termos absolutos não se esqueceram de res­
salvar que o poder de dispor das coisas devia sujeitar-se às restrições legais. No di­
reito moderno, o primado do interesse público ganhou ênfase, influindo no próprio
conceito de propriedade. As limitações fundadas nessa supremacia multiplicam-se
dia a dia, alargando-se o conceito de interesse público a ponto de se confundi-lo
com o interesse coletivo no mais amplo sentido da locução. Considerando-se órgão
desse interesse, o Estado adota medidas restritivas ao direito de propriedade que
diminuem sensivelmente o âmbito de suas virtualidades burguesas.
Por outro lado, em alguns princípios gerais de direito, como os da igualdade das
propriedades e da repressão ao abuso de direito,1 são aplicados com tal amplitude
que o direito do proprietário neles encontra limitação cada vez mais enérgica.
Tantas e tais têm sido as restrições ao direito de propriedade, no seu conteúdo
e no seu exercício, que está abalada sua própria condição tradicional de Direito
Privado.

1 Cons. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. V, p. 823.


Direitos Reais • Orlando Gomes

Um dos aspectos mais interessantes dessa desnaturação é seu enfraquecimento


interno, em razão da política de intervenção do Estado, que, dia a dia, se consolida
e expande.
Essa debilitação interna da propriedade foi denunciada, nos fins do século pas­
sado, em famosa obra de Menger.2 O discutido professor de Viena assinalava, en­
tão, que o arbítrio com que o proprietário dispunha de seus bens fora substituído
pela intervenção e cooperação do Estado,3 sem que, da transformação, se dessem
conta os autores do Projeto do Código Civil alemão, visto que haviam conservado
as velhas ideias relativas à propriedade. Observou Menger que o Estado deixara
de ser amigo desinteressado, protetor do proprietário, para se tomar companheiro
incômodo que, em tom autoritário, pretende dominar e usufruir a propriedade,
coparticipando tanto na substância econômica como na jurídica, dessa associação
forçada. Essa transformação, hoje patente, é definida expressivamente pelos leigos
quando dizem que o Govemo se tomou sócio dos proprietários.
A Menger pareceu que, mediante a legislação fiscal, ou seja, através dos tribu­
tos, estava a constituir-se verdadeiro condomínio entre o Estado e os proprietários,
condomínio no qual toma aquele, sempre, a parte do leão. Em consequência dessa
política do Estado moderno, o proprietário dos nossos dias desconhece aquele sen­
timento da soberania que o dominus romano experimentava, com razão, visto que,
ao usar sua propriedade, é, passo a passo, seguido e submetido pela intervenção
da autoridade administrativa. Os impostos, taxas e contribuições que recaem na
propriedade ou atingem o proprietário revestem, realmente, o caráter de um cousu-
fruto do patrimônio nacional, incidente sobre seu núcleo básico, que é constituído
pelos prédios rústicos e urbanos.4
Tecnicamente, porém, a explicação do fenômeno não satisfaz, até porque esse
condômino por autoridade própria participa exclusivamente das vantagens desse
estranho condomínio. Nem mesmo a figura do cousufrutuário seria correta para
representar a função que o Estado moderno passou a exercer em relação aos pro­
prietários. O que, em verdade, vem ocorrendo é restauração, em outro plano, da
concepção medieval da propriedade, segundo a qual o domínio útil dos bens imó­
veis era sujeito a obrigações reais perpétuas, que deveriam ser cumpridas em pro­
veito dos proprietários inertes, titulares do chamado domínio direto. A diferença
está apenas em que o Estado se substituiu aos particulares que desfrutavam das
prerrogativas asseguradas aos titulares desse domínio ocioso. O Estado é o barão
dos tempos modernos.
O símile é perfeito nos aspectos externos do fenômeno. Como nos diversos
censos, na enfiteuse, na superfície e em tantas outras propriedades limitadas, aque­
le que possui imediatamente o bem é atingido no seu trabalho e no seu bem por
ônus a que o Estado submete a propriedade, configurados na forma de impostos,

2 O direito civil e os pobres.


3 Ob. cit., p. 264.
4 Ob. cit., p. 267.
Cap. 11 • Limitações

taxas ou contribuições parafiscais, assim como pagavam foros, rendas e outras


prestações ao senhorio direto os que tinham, de fato, a propriedade do bem.
Não estamos a afirmar, com apoio na comparação, que voltou a prevalecer a
concepção medieval do domínio dividido, da propriedade repartida entre diversas
pessoas. Não estamos a dizer que o Estado moderno é o senhor de todos os bens e
os proprietários particulares meros titulares de um domínio útil, sujeitos aos encar­
gos que gravavam a propriedade. O que registramos é a semelhança entre o pro­
prietário atual e o proprietário dos tempos medievais, pois que aquele, como este,
tem, sobre o bem, os poderes do dono, contanto que satisfaça certos encargos.
Do maior interesse, por conseguinte, examinar, ainda de modo sumário, as
diversas limitações.

83. Classificação. Diversos os critérios sugeridos para classificar as limitações


ao direito de propriedade: os principais são os que levam em conta a fonte, a ex­
tensão e o fundamento.5
Considerando-se a fonte, são legais, jurídicas e voluntárias. Limitações legais,
as contidas em leis, ou regulamentos administrativos. Jurídicas, as que decorrem
da aplicação de certos princípios gerais do direito. Voluntárias, as que o proprietá­
rio estabelece sem se demitir do seu direito, ou ao transmiti-lo a outrem.
Do ponto de vista da extensão, a limitação pode atingir o direito em si ou algu­
ma de suas faculdades. A limitação mais extensa verifica-se por meio da desapro­
priação, em virtude da qual o Estado priva o proprietário do seu direito, mediante
indenização. Sem chegar a esse extremo, medidas há que atingem apenas o exercí­
cio do direito, restringindo a faculdade de uso, ou o poder de disposição.
Pelo critério do fundamento, as limitações podem ser agrupadas conforme se
inspirem no interesse público ou no da coordenação dos direitos privados. As pri­
meiras, como salienta Messineo, pressupõem a ideia de subordinação do direito de
propriedade privada aos interesses da coletividade. As outras inspiram-se no prin­
cípio da relatividade dos direitos e no propósito de sua coexistência harmônica. É
de se considerar, ainda, as limitações que se fundam no próprio interesse do dono
da coisa, ou de terceiro a quem queira beneficiar, as quais, intuitivamente, hão de
provir da vontade do proprietário.
Sob outras perspectivas, poder-se-iam classificar, ainda, as limitações ao direito
de propriedade. Há, por exemplo, limitações objetivas e subjetivas, entendidas estas
como as que proíbem seja alguém proprietário de certos bens. Mas, em verdade, o
exame das restrições ao direito de propriedade deve ser feito, para maior clareza e pe­
netração, à luz do critério que as classifica de acordo com a fonte de que se originam.

84. Limitações legais. Expressas em leis especiais, em regulamentos admi­


nistrativos e no próprio Código Civil, há numerosas limitações que se impõem
coativamente aos proprietários.

5 Cons. Barcellona, Gli istituti fondamentali dei diritto privato, p. 124 e segs.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Tais restrições têm como fundamento o interesse público, social ou coletivo,


de um lado, e, do outro, o interesse de outros proprietários considerados em função
da necessidade social de coexistência pacífica. (RA) Mantido o contexto histórico
haurido pelo autor na crítica à estrutura da codificação anterior, em boa parte repi­
sada no Código Civil de 2002, e permanece a reflexão que segue, a ser examinada
quantum satis no quadro de um Estado Democrático de Direito cujos princípios
essenciais da República incluem a dignidade da pessoa humana ao lado de um
conjunto expressivo e vinculante de direitos e garantias fundamentais (RA).
Pertencem as primeiras ao campo do Direito Administrativo. Nem por isso
devem ser omitidas, uma vez que se integram, obviamente, na estruturação legal
da propriedade como direito privado. Atingem-no em toda a sua extensão ou em
algumas de suas faculdades. Caracterizam-se pela unilateralidade, porque não es­
tabelecem vínculos recíprocos. Inspirando-se no interesse público, sacrificam inte­
resses do proprietário sob o fundamento de que se devem subordinar àquele. Essas
limitações estão contidas em leis especiais, proliferando, mais copiosamente, nos
regulamentos administrativos. Nada, obsta, contudo, a que se encontrem no pró­
prio corpo do Código Civil, dado que têm por escopo a delimitação de um direito
eminentemente privado.
As segundas pertencem ao campo do Direito Civil. Segundo alguns, apresen-
tam-se sob a forma de servidões legais. Para outros não têm essa natureza. São,
verdadeiramente, limitações da propriedade, impostas em razão da finalidade so­
cial de harmonia que a ordem jurídica procura assegurar, coordenando os direitos
privados para que possam coexistir pacificamente. Tais as medidas legais que re­
gulam os direitos de vizinhança. Atingem, tão somente, o exercício do direito de
propriedade, não o afetando em toda a sua extensão. Ao contrário das restrições
de Direito Administrativo, caracterizam-se pela bilateralidade. O vínculo é real­
mente recíproco. A limitação impõe-se igualmente a todos os vizinhos. As restri­
ções fundadas no interesse da coordenação dos Direitos Privados estão presentes
no Código Civil.

85. Limitações de Direito Administrativo. As limitações de Direito Admi­


nistrativo afetam o domínio em seu conjunto, ou em algum dos seus direitos ele­
mentares.
A limitação mais enérgica ao direito de propriedade é a desapropriação. Além
dessa medida radical, outra há, mais violenta, embora de eficácia menos intensa
sobre o direito, que se efetua, em circunstâncias excepcionais, sob a forma de re­
quisição. Havendo grave e urgente necessidade da apropriação de um bem, como
pode ocorrer em tempo de guerra, o Estado tem o direito de tomá-lo do proprietá­
rio, sob certas condições. Mas a requisição difere da desapropriação porque não
importa perda da propriedade. É a privação temporária do gozo da coisa. Cessada a
causa, isto é, desaparecidos os motivos que a determinaram, o bem requisitado vol­
ta ao poder do proprietário, se não se trata de coisa consumível. A requisição, por­
tanto, não sacrifica o domínio em seu conjunto, não o afeta na sua essencialidade,
não é privação definitiva. Por fim, merece ligeira referência a medida conhecida
Cap. 11 • Limitações

pelo nome de encampação, através da qual o Estado se investe na propriedade de


bens pertencentes a empresas concessionárias de serviços públicos, seja mediante
indenização do valor desses bens, seja através do ressarcimento de prejuízos pela
antecipação do termo final a que esteja subordinada a propriedade temporária do
concessionário.
As limitações de Direito Administrativo que afetam uma das faculdades do
domínio são hoje numerosas. Inspiram-se em variada gama de interesses públicos,
em função dos quais se estabelece a medida da intervenção estatal. Numa enume­
ração exemplificativa, esses interesses são os seguintes:
Io) a segurança pública;
2o) a saúde pública;
3o) a prosperidade pública;
4o) a economia popular;
5o) a cultura;
6o) a higiene;
I o) o funcionamento dos serviços públicos;
8o) o urbanismo;
9o) a defesa nacional
No interesse da segurança pública, o Estado dita, dentre outras medidas, as
que regulam a localização e o funcionamento dos estabelecimentos perigosos.
No interesse da saúde pública, proíbe culturas nocivas, interdita o uso de
águas, não permite a habitação em moradias insalubres, impede a venda de gêne­
ros alimentícios deteriorados, a fabricação de certos medicamentos e o comércio
de gêneros falsificados.
No interesse da prosperidade pública, dirige a economia limitando a produção
de mercadorias, exigindo que tenham certa qualidade, fixando preços, regulamen­
tando, em suma, o exercício de certas atividades econômicas.
No interesse da economia popular, estatui regras concernentes ao abasteci­
mento e aos preços, fixando-os, estes, em tabelamento de observância indecliná­
vel, sob pena de sanções, e estabelecendo, em certos casos, o racionamento de
determinados produtos.
No interesse da cultura, proíbe a modificação de construções consideradas mo­
numentos históricos; para conservar a estética, não permite senão edificações de
certo tipo, exige a conservação de certos lugares ou sítios, chega, mesmo, a obrigar
os proprietários a aformosear os edifícios que venham a construir. Até o interesse
turístico fundamenta limitações ao direito de propriedade, sob pretexto de ordem
cultural.
No interesse da higiene, prescreve medidas diversas que obrigam os proprietá­
rios a cumprir certas obrigações que interferem até no direito à intimidade, como
a de permitir a entrada de funcionários em todos os cômodos de uma casa para o
Direitos Reais • Orlando Gomes

combate a certas moléstias. Tão importantes se consideram hoje as medidas higi­


ênicas, que uma legislação especial, condensada sob o nome de Código Sanitário,
contém inúmeras exigências, que se traduzem em verdadeiras limitações ao direito
de propriedade. (RA) Ao sistema único de saúde, à luz do art. 200 da Constituição
Federal de 1988, compete colaborar na proteção do meio ambiente, participar da
formulação da política e da execução das ações de saneamento básico, executar a
vigilância sanitária, além de outras atribuições (RA).
No interesse do bom funcionamento dos serviços públicos, como os de correio,
telégrafo, telefone, energia elétrica, o Estado, ainda que não os explore direta­
mente, exige dos proprietários que os facilitem, permitindo, por exemplo, que fios
telefônicos se distendam sobre suas propriedades.
No interesse do urbanismo, traça planos que interferem no exercício do direito
de construção; exige que os edifícios obedeçam a determinado alinhamento; fixa-
lhes o gabarito; e, até, estabelece o estilo a que devem obedecer. Obriga o proprie­
tário a murar seu terreno, a calçar o passeio, a conservar seu prédio a certa distân­
cia da rua. Enfim, através de regulamentos administrativos minuciosos, regula a
edificação nas cidades, limitando energicamente o direito dos proprietários.
A defesa nacional é, finalmente, invocada para justificar certas proibições,
como, por exemplo, a de edificar em certo raio ou em certa altura que seja consi­
derada prejudicial a determinados estabelecimentos militares, como as fortalezas
e aeródromos.
Tais e tantas são as limitações ao direito de propriedade inspiradas no interesse
público, que seria impraticável enumeração completa. Além do mais, encontram-
se esparsas em diversos regulamentos administrativos, que não se subordinam a
um critério geral, através do qual se tenha medida segura para definição precisa.
Desapropriação. A desapropriação por utilidade pública não é matéria de di­
reito civil, senão de Direito Administrativo. Contudo, interessa também ao civilis-
ta, não só porque é um dos modos de perda da propriedade privada, mas também
porque o direito do Estado de desapropriar é uma limitação à propriedade. A rigor,
a desapropriação não se inclui entre as restrições do domínio. Não pode ser limi­
tação de caráter geral e permanente; e não implicar extinção parcial dos direitos do
proprietário. Não obstante, como o direito de desapropriar pode ser exercido con­
tra qualquer proprietário, tem-se entendido que constitui, potencialmente, a mais
radical restrição que todo proprietário pode vir a suportar no seu direito, pois que
dele pode ser totalmente privado contra a vontade.
A desapropriação é o ato pelo qual o Estado, por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, se substitui ao particular no domínio de certa coi­
sa, mediante o pagamento da competente indenização. Priva o particular do bem
de que é proprietário, que assim, sem consentir, perde a propriedade desse bem.
Isso não quer dizer que o proprietário, ciente do propósito do Estado, não possa
aquiescer, processando-se amigavelmente a desapropriação, mas, apenas, que é ato
irresistível de afirmação da supremacia do interesse coletivo. (RA) O parágrafo 3o
Cap. 11 • Limitações

do art. 1.2286 do Código Civil de 2002 prevê a privação da coisa por meio da desa­
propriação (por necessidade ou utilidade pública ou interesse social) ou requisição
(RA).
É sob esse aspecto que o estudo da desapropriação interessa no momento, por­
que revela o seu sentido de restrição ao direito individual de propriedade.
O direito individual cede diante do interesse coletivo manifestado pelo Estado
quando o ato de desapropriação tem por fundamento a utilidade pública. Somente
essa razão justifica a medida. O Estado não pode ter o arbítrio de desapropriar,
pois, do contrário, a propriedade privada ficaria à mercê do capricho de gover­
nantes. Não tem sido fácil, todavia, a conceituação de utilidade pública. A tese, a
que alude Gabino Fraga,7 pode ser aceita como indicação para caracterizá-la em
sentido estrito, ou seja, quando o bem desapropriado se destina diretamente a um
serviço público. A utilidade social caracteriza-se pela necessidade de satisfazer, de
modo imediato e direto, a uma classe social determinada, e, através dela, a toda co­
letividade; e a utilidade nacional que exige se satisfaça a necessidade que tem um
país de adotar medidas para fazer frente a situações que o afetem como entidade
política ou como entidade internacional.
Há legislações que ampliam a motivação da desapropriação, admitindo que o
interesse social a justifica. Alocução é, no entanto, vaga e imprecisa, dando ensejo
a abusos, quando, de acordo com a lição dos entendidos, se deve procurar critério
exclusivamente técnico para dar precisão ao fundamento da desapropriação.
(RA) Contemporaneamente, a desapropriação por interesse social para fins de
reforma agrária se baseia no art. 184 da Constituição, que prevê a desapropriação
de imóveis rurais que não estejam cumprindo sua função social. A Lei 8.629/1993,
a seu turno, define os parâmetros de avaliação do aproveitamento racional e ade­
quado da terra (requisito integrante da função social da propriedade rural, nos ter­
mos do inciso I, do art. 186, da Constituição) para fins de aferição sobre a possibi­
lidade ou não da desapropriação para fins de reforma agrária. Também o art. 182,
§ 3o, da Constituição, dispõe sobre a desapropriação de imóveis urbanos, sendo
expressa no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) a desapropriação desses bens
por interesse social, com base no art. 8o da referida lei.8 (RA)

6 (RA) Art. 1.228 do CC/2002, § 32; "O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de
requisição, em caso de perigo público iminente" (RA).
7 Derecho administrativo, p. 496.
8 (RA) Art. 89 Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário
tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá
proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.
§ l 9 Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgata­
dos no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.
§ 29 O valor real da indenização:
142 Direitos Reais • Orlando Gomes

O proprietário desfruta a garantia individual de que não pode ser desapropria­


do antes que o Estado lhe pague justa indenização. Trata-se de compensação obri­
gatória. A indenização não deve ser considerada o preço de uma venda, porquanto
a desapropriação é um ato de direito público pelo qual o Estado se substitui ao
particular no domínio de certo bem. Observe-se, por fim, que a indenização deve
ser pecuniária, podendo ser, entretanto, em títulos da dívida pública se recair sobre
propriedades rurais.
Além da desapropriação, admite-se, excepcionalmente, outro modo de pri­
vação da propriedade. Denomina-se ocupação e consiste na utilização imediata
do bem para futura desapropriação. O pagamento da indenização não se faz pre­
viamente. Só em caso de perigo iminente se justifica a ocupação. Muitas vezes, o
interesse de ocupar é passageiro, não havendo desapropriação ulterior se o Estado
verifica que o bem ocupado não serve à finalidade que determinou a ocupação.
Nessa hipótese, deverá ser restituído.
O confisco não é permitido. (RA) Há exceção à regra. É possível a expropria­
ção sem qualquer indenização ao proprietário de glebas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas; prevê o art. 243 da Constituição Federal
de 1988 a imediata destinação dessas áreas ao assentamento de colonos, matéria
objeto da Lei n. 8.257, de 26.11.91. Já o parágrafo único desse art. 243 admite o
confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência
do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas (RA).

86. Limitações jurídicas. A aplicação de certos princípios jurídicos de inci­


dência em todo o território dos direitos subjetivos apresenta-se sob aspectos par­
ticularmente interessantes quando apanha o direito de propriedade. Dentre esses
princípios, salienta-se o da normalidade do exercício dos direitos, segundo o qual
o uso pode transformar-se em abuso, se o titular exercer sobre eles o direito sem le­
gítimo interesse ou de modo contrário à sua destinação social. O desvio da norma­
lidade é inadmissível. Quem o pratica comete abuso de direito. (RA) As limitações
jurídicas à propriedade privada entendidas como as que promovem a normalidade
do exercício do direito de propriedade encontram-se dispostas na seção referente

I - refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em fun­


ção de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notifica­
ção de que trata o § 25 do art. 59 desta Lei;
II - não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.
§ 35 Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.
§ 45 O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de
cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.
§ 55 O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou
por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, 0 devido pro­
cedimento licitatório.
§ 65 Ficam mantidas para 0 adquirente de imóvel nos termos do § 5o as mesmas obrigações
de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei. (RA)
Cap. 11 • Limitações 143

aos direitos de vizinhança, possuindo referências específicas nos artigos 1.277 a


1.2819 do Código de 2002 (RA).
A aplicação do princípio da normalidade ao direito de propriedade importa li­
mitação de caráter geral. É nesse domínio que a teoria do abuso de direito encontra
maior possibilidade de desenvolvimento, pois se diz, com razão, que a propriedade
é o direito subjetivo mais exposto a exercício anormal. A literatura jurídica regis­
tra, como caso típico de aplicação dessa teoria ao direito de propriedade, a atitude
daquele proprietário de terreno vizinho a um campo de atracação de dirigíveis, que
construiu, sem qualquer interesse, enormes torres, com manifesto perigo ao pouso
das aeronaves. Nota Josserand que foi o direito de propriedade, antes dos outros,
que serviu de campo de experiência à teoria do abuso de direito.10 Pela natureza
desse direito, poderia parecer que a seu titular seria lícito tudo fazer nos limites
do seu domínio, mas, especialmente nos últimos tempos, “legisladores, juristas e
tribunais têm se esforçado para comprimi-lo”, dado que “é dotado de uma força de
expansão infinita”.
Inúmeros abusos do direito de propriedade têm sido assinalados pela doutrina,
valendo a pena indicar alguns, referidos pelo próprio Josserand e por outros escri­
tores, porque indicam de modo claro limitações jurídicas ao exercício do direito
de propriedade. Tais são:

9 (RA) O art. 1.277 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito
de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o
habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as
interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as
normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos mo­
radores da vizinhança") corresponde ao art. 554 do CC/1916: "O proprietário ou inquilino de
um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a
segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam".
O art. 1.278 do CC/2002 ("O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quan­
do as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou
o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal") não tem correspondência
no CC/1916.
O art. 1.279 do CC/2002 ("Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferên­
cias, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possí­
veis") não tem correspondência no CC/1916.
O art. 1.280 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do pré­
dio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como lhe preste
caução por dano iminente") corresponde ao art. 555 do CC/1916: "O proprietário tem direito
a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação necessária, quando este amea­
ce ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente."
O art. 1.281 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha
direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias
garantias contra o prejuízo eventual") tem similar no art. 529 do CC/1916: "O proprietário ou
o inquilino de um prédio, em que alguém tem direito de fazer obras, pode, no caso de dano
iminente, exigir do autor delas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual." (RA)
10 Évolutions et actualités, p. 76.
144 Direitos Reais • Orlando Gomes

a) um proprietário constrói imensa e volumosa chaminé, não para


seu uso pessoal, mas para escurecer a morada vizinha; desde que agiu
sem interesse sério e legítimo, cometendo, pois, abuso de direito, foi
intimado a demolir a chaminé falsa;11
b ) um proprietário instala uma bomba para absorver toda a água
que escorra para o teiTeno vizinho, sem nenhum proveito para si, pois
as sobras se perdiam num ribeiro vizinho; assim procedendo, inspirado
exclusivamente na intenção de prejudicar, cometeu abuso de direito;12
c) o proprietário não pode elevar um muro com o propósito único
de prejudicar;13
d) o proprietário que, como seu vizinho, tem interesse em que
se efetue certo trabalho, abusa de seu direito se recusa, sem motivos
razoáveis, o acesso à sua propriedade, sendo certo que tal recusa acar­
retará a inexecução do trabalho.14

87. Limitações voluntárias. A limitação ao direito de propriedade pode resul­


tar da própria vontade do proprietário. Verifica-se mais comumente quando consti­
tui sobre a coisa outro direito real, como ocorre, para exemplificar, quando se priva
das faculdades de uso e gozo do bem por tê-lo dado em usufruto a outrem. Nesse
caso, a limitação é estabelecida por ele próprio ao exercício do direito. Não são,
porém, tais restrições que interessa examinar aqui, visto que consubstanciam os
direitos reais limitados, a serem estudados separadamente.
Importa definir e analisar as limitações à faculdade de dispor da coisa, ao trans-
miti-la. O proprietário pode determinar, por um ato unilateral ou mediante contra­
to, que o bem por ele transmitido a outrem obrigue este a satisfazer determinados
encargos, ou que, durante certo prazo, não se transmita a outra pessoa, ou, ainda,
que permaneça inalienável por certo tempo, bem como seja conservado para trans­
missão a outra pessoa, realizada certa condição ou verificado o termo a que esteja
subordinado.
As principais limitações voluntárias estabelecidas para os fins assinalados são
estipuladas:
Io) no testamento;
2o) na doação;
3o) no contrato de compra e venda;
4o) na constituição de renda.
Testamento. Pode o testador impor a um de seus herdeiros ou legatários a obri­
gação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outrem

11 Josserand, ob. cit., p. 77.


12 Josserand, loc. cit.
13 De Page.
14 Idem.
Cap. 11 • Limitações 145

a herança ou o legado. Assim procedendo, estará instituindo um fideicomisso. O


herdeiro, ou o legatário, que receber a herança, ou o legado, com esse encargo, ad­
quirirá a propriedade restrita e resolúvel dos bens. Não se verifica, no caso, limi­
tação total ao poder de disposição desse proprietário temporário, mas, sem dúvida
alguma, seu direito é limitado pela vontade de quem o transmitiu. (RA) O CCB
de 2002 trata da substituição fideicomissária a partir do art. 1.951,15 mantendo o
sentido que limita os poderes do gravado ou fiduciário (RA).
O testador pode, ainda, prescrever a inalienabilidade dos bens que deixar,
mesmo que constituam a legítima de herdeiros necessários. Estipulada a cláusula
de inalienabilidade, o adquirente do bem fica impossibilitado de transmiti-lo a
outrem, durante certo tempo ou por toda a vida. (RA) Agora, sob a incidência
do art. 1.84816 do novo Código Civil, não pode o testador estabelecer cláusula de
inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da
legítima, salvo se houver justa causa declarada no testamento. A alteração se lan­
çou inclusive para o direito intertemporal, uma vez que, consoante o art 2.04217do
CCB de 2002, tal restrição pode alcançar o testamento feito na vigência do Código
Civil de 1916, devendo o testador aditar o testamento para declarar a justa causa
de cláusula aposta à legítima (RA).
Doação. Mediante esse contrato o doador pode determinar a inalienabilidade
temporária ou vitalícia do bem doado, limitado, desse modo, o poder de dispor do
bem.

15 (RA) O art. 1.951 do CC/2002 ("Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo
que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se
o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que
se qualifica de fideicomissário") deflui do que vinha no art. 1.733 do CC/1916: "Pode também
o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o
gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição,
transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado" (RA).
16 (RA) O art. 1.848 do CC/2002 ("Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não
pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomuni­
cabilidade, sobre os bens da legítima. § 1^ Não é permitido ao testador estabelecer a conver­
são dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2^ Mediante autorização judicial e
havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em
outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros") encontra antecedência no art.
1.723 do CC/1916: "Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no
art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies,
prescrever-lhes a incomunicabilidade, confia-los à livre administração da mulher herdeira, e
estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalie­
nabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos bens por testamento e, em falta
deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos" (RA).
17 (RA) O art. 2.042 do CC/2002 ("Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a
sucessão no prazo de 1 (um) ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testa­
mento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1® de janeiro de 1916; se, no
prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à
legítima, não subsistirá a restrição") não tem correspondência no CC/1916 (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

Também é possível limitar a propriedade do donatário estabelecendo, no con­


trato de doação, certos encargos a benefício dele próprio, de terceiro, ou do in­
teresse geral. A essa espécie de doação chama-se modal Dado que o encargo ou
modo encerra obrigação, o poder do proprietário está limitado pela necessidade
jurídica de cumpri-la.
Compra e venda. A esse contrato, podem as partes adjetivar pactos, que im­
portem limitação da propriedade adquirida pelo comprador. No de retrovenda, o
poder de disposição é temporariamente paralisado, porque o vendedor se reserva o
direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo o preço mais
as despesas feitas pelo comprador. Em consequência, fica este impossibilitado de
alienar o bem comprado enquanto perdure a faculdade de resgate.
Constituição de renda. Mediante esse contrato, pode constituir-se, por tempo
determinado, em benefício próprio ou alheio, uma renda ou prestação periódica,
entregando-se bem imóvel ou capital em dinheiro a pessoa que se obrigue a satis-
fazê-la. No primeiro caso, o proprietário desse bem, a que se vincula a renda, tem
direito limitado.

88. Cláusula de inalienabilidade. O sistema econômico do capitalismo conta,


entre seus princípios básicos, o da livre circulação dos bens. Assim, a possibilidade
de aliená-los não deve ser trancada, em tese, pela lei e, muito menos, pela vontade
individual. Admitem-se, no entanto, exceções à regra da liberdade de alienação. A
lei proíbe a circulação de certos bens, tomando-os inalienáveis, em razão de sua
destinação, como acontece com os imóveis que integram o dote. Não é, porém,
a inalienabilidade resultante de determinação legal que interessa examinar par­
ticularmente entre as limitações do direito de propriedade, porque o exame está
circunscrito, neste ponto, às limitações voluntárias. Trata-se, portanto, de verificar
os casos nos quais um bem é retirado da circulação pela vontade particular.
A cláusula de inalienabilidade é a disposição mediante a qual se efetua essa
limitação voluntária da propriedade.
Duas condições se exigem para instituí-la. A primeira é que seja estipulada no
título que serve de causa à transmissão do bem. A segunda, que essa transmissão
seja a título gratuito. Em alguns sistemas jurídicos, requer-se ainda que o motivo
da restrição seja legítimo.
Ninguém pode tomar inalienável um bem sobre o qual está exercendo o do­
mínio. A inalienabilidade acarretando a impenhorabilidade, seria absurdo admitir
que um proprietário, a todo tempo, por seu mero arbítrio, pudesse subtrair determi­
nados bens à ação dos seus credores. A cláusula de inalienabilidade converter-se-ia
em fonte de fraude. Mas se aliena bem seu, por ato entre vivos ou mortis causa,
tem a faculdade de determinar que o adquirente não o aliene, durante certo tempo.
A pessoa beneficiada já recebe o bem com essa limitação à sua propriedade.
Compreende-se, por outro lado, que a limitação somente possa ser imposta nas
transmissões a título gratuito. Quem adquire uma coisa a título oneroso não pode
Cap. 11 • Limitações 147

sujeitar-se a uma restrição dessa ordem. Por isso, a cláusula de inalienabilidade é


estipulada unicamente nos testamentos e doações.
Para as codificações que a permitem livremente, não é necessário que sua esti­
pulação esteja calçada em móvel legítimo. Desnecessário investigar a razão por que
o transmitente estabeleceu a inalienabilidade. Presume-se que tenha procedido des­
se modo no seu próprio interesse, no do adquirente ou no de terceiro. Via de regra,
o testador, ou o doador, proíbe a alienação com o objetivo de proteger o herdeiro,
o legatário, ou o donatário “contra si próprio, contra sua própria inexperiência ou
leviandade”.18 Outras vezes, porém, é o seu próprio interesse que dita a medida,
como se verifica quando, por ato inter vivos, constitui usufruto sobre determinado
bem, reservando-se esse direito.19 Por fim, estabelece a inalienabilidade para que a
coisa seja afinal levada ao patrimônio de outra pessoa que sucederá ao adquirente.
Imposta a inalienabilidade, o dono da coisa fica impossibilitado de aliená-la
enquanto perdurarem os efeitos da cláusula. Não é permitida a perpetuidade. A
proibição de alienar deve ser estabelecida para prevalecer durante certo tempo.
Há de ser temporária, ou vitalícia. No primeiro caso, fica sujeita a termo ou con­
dição que devem advir durante a vida do proprietário. No segundo, cessa com
sua morte.
A proibição de alienar não é absoluta. Certas ocorrências ou determinadas cir­
cunstâncias podem aconselhar a alienação da coisa gravada, mas o proprietário não
é o árbitro da necessidade ou conveniência da alienação. Para que possa efetuá-la,
precisa obter autorização do juiz, que pode negá-la, se convencido de que não pro­
cede a pretensão. Quando, porém, a alienação é aconselhável, o ônus se transfere
ao bem que obrigatoriamente deve ser adquirido para substituir a coisa alheada. A
essa substituição denomina-se sub-rogação. Obedece a processo especial. Indica
a necessidade da intervenção judicial que a limitação à propriedade, ao poder de
disposição, possui força equivalente à que é feita pela lei em função de certas situa­
ções jurídicas. (RA) O Código Civil de 2002 admite expressamente a sub-rogação
em tela, conforme a dicção do § 2o do art. 1.848, que assim dispõe: “Mediante
autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados,
convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos
primeiros” (RA).
A inalienabilidade de um bem acarreta-lhe a incomunicabilidade e a impenho-
rabilidade.20Quanto à primeira consequência, lavra controvérsia. Entendem alguns
que a incomunicabilidade não é corolário lógico e necessário da inalienabilidade,
devendo ser instituída expressamente, se o autor da cláusula quer que o bem inalie­
nável não se comunique ao outro cônjuge. Esse entendimento não pode prevalecer.

18 Cons. Josserand, Los moviles en los actos jurídicos de derecho privado, p. 242.
19 Id., Ibid.
20 (RA) No mesmo sentido que o defendido por Orlando Gomes, o art. 1.911 do Código Civil
estabelece que: "A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade,
implica impenhorabilidade e incomunicabilidade" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

Se o bem é inalienável, não pode comunicar-se, porque a sua propriedade há de


permanecer exclusiva, para que não entre na divisão que, necessariamente, há de
se fazer, por efeito da dissolução da sociedade conjugal. Quanto à impenhorabili­
dade, é ponto pacífico que se estabelece, inevitavelmente, com a inalienabilidade.
A venda de um bem em hasta pública, por efeito da execução de uma sentença ju ­
dicial, pelo fato de ser compulsória não deixa de ser uma alienação. O fim a que se
visa com a instituição do ônus da inalienabilidade seria frustrado se o bem pudesse
ser penhorado e, afinal, arrematado ou adjudicado.
(RA) O Código Civil de 2002 estabeleceu, todavia, restrições aos gravames
de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade quando incidentes
sobre a legítima. A rigor, a norma do art. 1.84721 define vedação a esses gravames
quando incidentes sobre a legítima, salvo em hipóteses de “justa causa”, o que
permite concluir serem eles admissíveis, hoje, em tais situações, em caráter excep­
cional. Não há restrição expressa, porém, à imposição dos gravames sobre bens
que não integrem a legítima (RA).
Nenhuma limitação voluntária possui a extensão, nem se avantaja em impor­
tância, à cláusula de inalienabilidade. Consubstancia a possibilidade de paralisar,
por via convencional ou pela manifestação da vontade singular, um dos atributos
do direito de propriedade, ainda que temporariamente. E, assim, inúmeros pro­
prietários ficam privados, durante algum tempo, de transmitir os bens de que são
senhores. A faculdade de dispor, que compete a todo proprietário como um de seus
direitos elementares, é suprimida, enquanto vigem os efeitos da cláusula, ficando
limitado, em consequência, o próprio direito de propriedade.

89. Limitações de direito positivo. Alguns dos preceitos institucionais de limi­


tação de propriedade estão regulamentados em lei ordinária. A que regula a desa­
propriação é anterior à Constituição. Com alterações introduzidas pela Lei n. 2.786,
de 21.05.1956, vigora o Decreto n. 3.365, de 21.06.1941, que, depois de estatuir
normas de caráter geral sobre as condições de fundo para o exercício do direito de
desapropriação, regula seu processo judicial. (RA) Recebeu o Decreto-Lei n. 3.365,
de 21.6.41, diversas alterações posteriores; mais recentemente, da Lei n. 9.785, de
29.1.99, da Lei n. 6.602, de 7.12.78, e da Lei n. 6.306, de 15.12.75 (RA).
A intervenção do Estado no domínio econômico está regulada em lei, que a
autoriza para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo
do povo. A intervenção consiste na compra, distribuição e venda de gêneros e pro­
dutos alimentícios de primeira necessidade, combustíveis, medicamentos e outros
produtos, na fixação de preços e no controle do abastecimento; e na desapropriação
de bens por interesse social, ou na requisição de serviços.

21 (RA) Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador
estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre
os bens da legítima. (RA)
Cap. 11 • Limitações

No interesse da defesa nacional, o Dec.-Lei n. 4.812, de 08.10.1942, com as


modificações introduzidas pelo Dec.-Lei n. 5.541, de 30.04.1943, permite a requi­
sição de bens necessários às Forças Armadas e à defesa da população. O Dec.-Lei
n. 3.347, de 17.04.1941, estabelece restrições ao aforamento de terrenos e cons­
truções de edifícios em zonas fortificadas. (RA) A Constituição Federal de 1988
disciplinou no art. 91 o Conselho de Defesa Nacional, órgão cuja atuação se acha
relacionada com as áreas indispensáveis à segurança do território nacional, bem
assim com a decretação do estado de defesa e do estado de sítio (RA).
No interesse do urbanismo, o Dec.-Lei n. 8.938, de 26.01.1946, proíbe a cons­
trução de palhoças e mocambos na zona urbana das cidades. As Prefeituras Muni­
cipais, através de posturas, ditam normas, nesse interesse, que regulam até o estilo
dos edifícios em certos locais, e, ainda recentemente, a de Salvador, da Bahia, pas­
sou a exigir que certos prédios sejam enriquecidos de obras artísticas. (RA) A Lei
n. 10.257, de 10.7.01, regulamentou os artigos 182 e 184 da Constituição Federal,
estabelecendo diretrizes gerais da política urbana (RA).
No interesse da cultura, o Dec.-Lei n. 25, de 30.11.1937, organizando o pa­
trimônio histórico e artístico nacional, prescreve que os imóveis tombados não
podem ser demolidos ou mutilados. Sem prévia autorização, seus proprietários
não podem sequer repará-los, e, em suas vizinhanças, ninguém tem o direito de
levantar construção que lhes impeça ou reduza a visibilidade. (RA) Integram o
patrimônio cultural brasileiro, nos termos do art. 216 da Constituição Federal de
1988, os bens de natureza material e imaterial referentes à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, aí incluídas
as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas,
artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e demais espa­
ços destinados às manifestações artístico-culturais, e os conjuntos urbanos e sítios
de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico
e científico. Tombamento, desapropriação, inventários, registros e vigilância são
alguns dos meios de proteção do patrimônio cultural brasileiro. O parágrafo Io do
art. 1.228 do CCB de 2002 se refere expressamente ao patrimônio histórico e artís­
tico como função limitante do exercício do direito de propriedade (RA).
No interesse do funcionamento do serviço de transporte aéreo, o Dec.-Lei n.
7.917, de 30.08.1945, proíbe edificações e outras obras que sejam obstáculo às
manobras de aeronaves nas proximidades dos aeroportos. (RA) Os limites entre
o interesse público e o direito privado foram objeto de regulação na Lei n. 7.565,
de 19.12.86, ao tratar das diretrizes normativas do espaço aéreo e das atividades
aeronáuticas (RA).
A saúde pública e a higiene inspiram medidas, consubstanciadas na legislação
federal, estadual e municipal, profusamente, que importam expressivas restrições ao
direito de propriedade, e tão numerosas que se toma impraticável a enumeração.
Além dessas limitações ditadas no interesse público, o direito de propriedade,
como visto, comporta outras, que decorrem do princípio geral de que deve ser
exercido regularmente, e as que a lei possibilita ao próprio proprietário.
Direitos Reais • Orlando Gomes

As primeiras encontram fundamento no preceito legal que dispõe não consti­


tuir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Inter­
pretado, a contrario sensu, verifica-se que o Código não tolera os atos praticados
no exercício irregular de um direito. Condena, pois, o abuso de direito. Assim, a
determinação pela Justiça do que constitui exercício abusivo do direito de proprie­
dade importa aceitação de um limite geral ao uso desse direito. Aplicação particu­
lar desse princípio registra-se, em âmbito mais limitado, na regra segundo a qual o
proprietário de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade
vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que a habitam.
Capítulo 12

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

Sumário: 90. Sistemas de aquisição do domínio. 91. Modo de adquirir. 92. Como
se opera a aquisição. 93. Classificação dos modos de adquirir. 94. Aquisição da
propriedade mobiliária e imobiliária. 95. Modos originários e derivados. 96. Modos
de adquirir a título singular e a título universal.

90. Sistemas de aquisição do domínio. O problema da aquisição da proprie­


dade não encontra solução uniforme na doutrina e nas legislações. Consiste em
saber se é bastante o ato constitutivo da relação jurídica para que se produza o
efeito translativo ou se é necessário outro ato para que a aquisição se tome perfei­
ta e acabada. Por outras palavras mais simples: o contrato, ou outro ato jurídico,
transfere, de si só, o domínio de uma coisa?
Três são os sistemas que respondem a essa pergunta: o romano, o francês e o
alemão.
Pelo sistema romano, a propriedade só se adquire por um modo. Não basta a
existência do título, isto é, do ato jurídico pelo qual uma pessoa manifesta valida­
mente a vontade de adquirir um bem. É preciso que esse ato jurídico se complete
pela observância de uma forma, a que a lei atribui a virtude de transferir o domínio
da coisa: “traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudispactis transfe-
runtur”, isto é, o domínio das coisas transfere-se por tradição e usucapião, jamais
por simples pactos. A forma pela qual se transfere é o que constitui, precisamente,
o modus acquisicionis. Mas, assim, como exigiam um modo para que a proprie­
dade fosse adquirida, os romanos estabeleceram que não bastava a tradição para
transferir o domínio, sendo necessário que fosse precedida de uma justa causa.
Segundo o frag. 31, 1, lib. 41 do Digesto, “nunquam nuda traditio transferit domi-
nium, sed ita si venditio aut aliqua justa causa praecesseritpropter quam traditio
sequeretur”. Assim, título e modo eram necessários à aquisição da propriedade. O
título não era suficiente para transferir o domínio. O modo só transferia se o título
fosse justo. Poder-se-ia dizer, usando a linguagem escolástica, que o título é a cau­
sa effectus remota e o modo a causa efficiens próxima da aquisição do domínio.
Pouco importa que o Direito Romano houvesse espiritualizado a traditio a ponto
152 Direitos Reais • Orlando Gomes

de tomá-la praticamente inexistente, como parece a alguns escritores. Permanece,


de qualquer sorte, como forma indispensável à transmissão do domínio. O contrato
não bastava.
Pelo sistema francês, o título é suficiente para transferir a propriedade. Não se
reputa necessário um modus. Numa palavra, os contratos têm efeito translativo.
Considera-se inútil a formalidade da tradição. Outros entendem que está implícita
no próprio contrato, como cláusula subentendida. De qualquer modo, nesse siste­
ma, a venda transmite por si mesma a propriedade, sem que seja necessária a tradi­
ção. Nega-se, pois, a necessidade do modo de aquisição, porque o próprio contrato
produz efeito translativo. A propriedade se transfere solu consensu.
Pelo sistema alemão, o ato jurídico que cria a obrigação de transferir a pro­
priedade é independente do ato pelo qual a propriedade se transfere. Este é uma
convenção feita com esse objetivo especial, que, tendo embora como causa o outro
negócio jurídico, a ele não está condicionado, porque, na transmissão da proprie­
dade, abstrai-se a causa. Também, nesse sistema, o contrato, que serve de causa à
aquisição da propriedade, não é suficiente para produzi-la. Outro negócio se faz
necessário, e é, por seu intermédio, que se verifica a inscrição no Registro Imobi­
liário, de que resulta a transmissão do domínio. Distingue-se do sistema romano
porque, neste, há vinculação do modo ao título; a causa não é abstraída; e não é
necessário outro negócio jurídico.1
O Direito pátrio seguiu o sistema romano. (RA) O Código Civil de 2002, no
que tange às formas de aquisição da propriedade, manteve a sistemática adotada
pelo diploma anterior, tanto para a aquisição da propriedade imóvel quanto para
a propriedade móvel. Avançou, contudo, a legislação de 2002, ao reduzir o prazo
necessário para a aquisição por meio da usucapião ordinária e extraordinária, além
de estabelecer a modalidade da usucapião especial rural e urbana, esta última re­
gulada pela Lei n. 10.257/01, cujo artigo 9o, parágrafos Io e 2o, possui a mesma
redação do artigo 1.2402 do diploma em referência (RA).

1 (RA) O direito brasileiro, ainda que se aproxime do sistema alemão de transmissão de pro­
priedade, com ele não se confunde. No direito alemão vigora o princípio da separação abso­
luta entre os planos obrigacional e real, vez que há abstratalidade entre o negócio jurídico
obrigacional e o ato jurídico que, efetivamente, mostra-se hábil a transferir a propriedade.
Em razão desta separação absoluta, vicissitudes que afetem o plano da validade ou o plano
da eficácia do negócio jurídico obrigacional não atingirão a transferência da propriedade jus­
tamente pela abstratalidade entre o ato de se obrigar e o ato de transferir. No direito brasilei­
ro há separação relativa entre os planos obrigacional e real, bem representada na presunção
relativa que o registro estabelece quanto à aquisição da propriedade (RA).
2 (RA) É o teor do art. 1.240 do CC/2002: "Aquele que possuir, como sua, área urbana de até
250 (duzentos e cinqüenta) metros quadrados, por 5 (cinco) anos ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § l 5 O título de domínio e a con­
cessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente
do estado civil. § 29 O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez" (RA).
Cap. 12 • Da Aquisição da Propriedade 153

91. Modo de adquirir. A aquisição da propriedade requer modus acquisicionis,


segundo a tradição romana, seguida por muitas legislações e adotada pela nossa.
Outras, porém, atribuem ao titulus adquirendi o efeito direto e imediato de trans­
mitir a propriedade, não exigindo que se complete com um modo de aquisição.
Nas legislações do tipo romano, o título é simplesmente a causa da aquisição.
Exige esta, como fonte, o que os alemães chamam negócio causal, mas, pode pro­
vir, igualmente, de um fato jurídico stricto sensu. Esta relação jurídica básica não
tem eficácia translativa. A aquisição da propriedade é processo complexo, cujas
fases devem ser perfeitamente distinguidas, ainda que, não raro, passem desper­
cebidas ao leigo. Assim, para exemplificar com um caso corriqueiro: na aquisição
da propriedade de uma coisa móvel por meio de compra, o título é o contrato de
venda, do qual nasce, tão só, a obrigação de transmitir propriedade da coisa; o
modo é a tradição dessa coisa, isto é, a sua entrega, feita pelo vendedor ao com­
prador, com a intenção de lhe transferir a propriedade, ainda que essa entrega seja
simbólica. Conquanto o título seja indispensável, por ser a relação jurídica básica,
o negócio causal, enfim, a fonte da aquisição, não basta para que esta se efetue, só
se operando pelo modo.
O modus é, em suma, o fato jurídico lato sensu a que a lei atribui o efeito de
produzir a aquisição da propriedade. Pressupõe título conforme ao direito e só
existe se reconhecido na lei.

92. Como se opera a aquisição. A aquisição da propriedade por um dos mo­


dos definidos na lei verifica-se mediante ato do adquirente ou em virtude de fato
jurídico stricto sensu.
Na aquisição por ato próprio, pode haver declaração de vontade do adquirente
ou simples intenção de adquirir. Não se verifica exclusivamente, portanto, em con­
sequência de negócio jurídico. Quando se faz necessária a declaração da vontade,
pode ser manifestada por outrem que não o adquirente, se a este representa, hipó­
tese em que figura no negócio como a própria pessoa do representado.
Outras vezes a aquisição se verifica independentemente de qualquer ação hu­
mana. Dá-se pela simples ocorrência de um fato jurídico stricto sensu, como, por
exemplo, a morte.
Na aquisição da propriedade mediante declaração de vontade, preciso é que o
adquirente seja pessoa capaz.

93. Classificação dos modos de adquirir. Os modos de adquirir classificam-


-se segundo critérios diversos, salientando-se os que levam em conta a distinção
dos bens, os que consideram a causa da aquisição e os que se baseiam em seu ob­
jeto encarado sob o aspecto da individualização.
Conforme o primeiro critério, os modos de adquirir classificam-se com apoio
na distinção fundamental entre bens móveis e imóveis.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Subdividem-se em modos de adquirir peculiares aos imóveis, peculiares aos


móveis e comuns aos móveis e imóveis.
O modo de adquirir peculiar aos imóveis é a transcrição.
Os modos de adquirir peculiares aos móveis são: a ocupação, a especificação,
a confusão, a comistão, a adjunção e a tradição.
São modos comuns de aquisição da propriedade, servindo tanto para os móveis
como para os imóveis, a sucessão, a usucapião e, segundo alguns, a acessão.
De acordo com o segundo critério, os modos de adquirir classificam-se em
originários e derivados.
São modos originários: a ocupação, a usucapião e a acessão natural. Todos os
outros modos de adquirir são derivados.
Segundo o terceiro critério, classificam-se em modos de adquirir a título sin­
gular e a título universal.
O modo único de aquisição a titulo universal admitido pelo nosso direito é
a sucessão hereditária. Os outros são a título singular, cumprindo notar que a
própria sucessão tem este caráter na parte em que contém legados. (RA) As mo­
dalidades de aquisição da propriedade imóvel estão reguladas no Código de 2002
nos artigos 1.238 a 1.252,3 abrindo nova regulação jurídica às diversas forma de
usucapião, quer no campo (até 50 ha), quer na área urbana (até 250 m2); provê,

3 (RA) O art. 1.238 do CC/2002 ("Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem opo­
sição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título
e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido
neste artigo reduzir-se-á a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo") corresponde ao
art. 550 do CC/1916: "Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, pos­
suir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé
que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a
qual lhe servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis."
O art. 1.239 do CC/2002 ("Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, pos­
sua como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não
superior a 50 (cinquenta) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade") não tem correspondência no CC/1916.
O art. 1.241 do CC/2002 ("Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida,
mediante usucapião, a propriedade imóvel. Parágrafo único. A declaração obtida na forma
deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis") não
tem correspondência no CC/1916.
O art. 1.242 do CC/2002 ("Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 (dez) anos. Parágrafo único.
Será de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onero-
samente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimen­
tos de interesse social e econômico") corresponde ao art. 551 do CC/1916: "Adquire também
o domínio do imóvel aquele que, por 10 (dez) anos entre presentes, ou 15 (quinze) entre
ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé. Pa-
Cap. 12 • Da Aquisição da Propriedade 155

ademais, o valor constitutivo do registro, gerador, nada obstante, de presunção


relativa de titularidade. Em suma, estão enumeradas as formas de aquisição pelo
referido diploma em usucapião, aquisição pelo registro do título e pela acessão. Já
as modalidades de aquisição da propriedade móvel estão disciplinadas nos artigos
1.260 a 1.274,4 nas modalidades da usucapião, da ocupação, do achado do tesouro,
da tradição, da especificação e da confusão, comissão e adjunção (RA).

94. Aquisição da propriedade mobiliária e imobiliária. A propriedade das


coisas imóveis adquire-se por transcrição, sucessão, usucapião e acessão; a pro­
priedade das coisas móveis, por tradição, sucessão, usucapião, ocupação e diver­
sas formas consideradas, por alguns, espécies de acessão: especificação, comistão,
confusão e adjunção.
É de grande importância prática a distinção entre os modos de adquirir os bens
móveis e imóveis. Basta atentar na circunstância de que os bens imóveis se adqui­
rem ordinariamente inter vivos pela transcrição do título em registro público apro­
priado, enquanto os bens móveis se adquirem por simples tradição. A lei cerca de
maiores garantias a circulação da riqueza imobiliária, exigindo solenidades para a
transmissão da propriedade dos bens imóveis, que se estendem até ao próprio títu­
lo. Assim é que a alienação de tais bens deve obedecer necessariamente à forma da
escritura pública. O título, se revestido das solenidades legais, há de ser levado à
transcrição para que se produza o efeito translativo. Por outro lado, os prazos para
a aquisição da propriedade de um bem imóvel por usucapião são mais dilatados
do que para a aquisição da propriedade de um bem móvel. Em suma, diversos se
apresentam, nas legislações em geral, os regimes a que se subordina a transferência
da propriedade mobiliária e imobiliária.

95. Modos originários e derivados. Atribui-se a esta classificação grande


importância, mas sem razão porque os modos originários são raros. Segundo al-

rágrafo único. Reputam-se presentes os moradores do mesmo município e ausentes os que


habitam município diverso" (RA).

4 (RA) O art. 1.260 do CC/2002 ("Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incon-
testadamente durante (3) três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade")
corresponde ao art. 618 do CC/1916: "Adquirirá o domínio da coisa móvel o que a possuir
como sua, sem interrupção, nem oposição, durante 3 (três) anos. Parágrafo único. Não gera
usucapião a posse, que não se firme em justo título, bem como a inquinada, original ou su-
pervenientemente de má-fé."
O art. 1.261 do CC/2002 ("Se a posse da coisa móvel se prolongar por 5 (cinco) anos, produzi­
rá usucapião, independentemente de título ou boa-fé") corresponde ao art. 619 do CC/1916:
"Se a posse da coisa móvel se prolongar por 5 (cinco) anos, produzirá usucapião independen­
temente de título de boa-fé [...]."
O art. 1.262 do CC/2002 ("Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243
e 1.244") corresponde ao parágrafo único do art. 619 do CC/1916: "As disposições dos arts.
552 e 553 são aplicáveis ao usucapião das coisas móveis" (RA).
156 Direitos Reais • Orlando Gomes

guns, só existe um, que é a ocupação, modo peculiar, entre nós, de aquisição da
propriedade de certos móveis. Outros, porém, incluem nesta categoria a usucapião
e a acessão.
A distinção entre modos originários e derivados funda-se na existência ou ine­
xistência da relação entre precedente e consequente sujeito de direito. Sempre que
há, o modo é derivado. Caso contrário, originário. Tanto na ocupação como na usu­
capião e na acessão natural, inexiste a relação. Por isso, dizem-se modos originários.
Outros entendem, porém, que o modo de adquirir é originário quando o domínio
surge pela primeira vez na pessoa do adquirente. Conforme esse conceito, somente
a ocupação seria modo originário de aquisição. Tanto na usucapião como na acessão
natural, embora inexista relação entre o adquirente e o antigo dono da coisa, aquele
não é o primeiro proprietário, o domínio não surge nele pela primeira vez.
A importância da distinção reside nos efeitos que se produzem conforme o
modo de aquisição seja originário ou derivado. Se a propriedade é adquirida por
modo originário, incorpora-se ao patrimônio do adquirente em toda a sua ple­
nitude, tal como a estabelece a vontade do adquirente. Se por modo derivado,
transfere-se com os mesmos atributos, restrições e qualidades que possuía no pa­
trimônio do transmitente, segundo conhecida parêmia: nemo plus jus transferre
ad alium potest quam ipse habet. É que a aquisição derivada se condiciona à do
predecessor, adquirindo o novo proprietário o direito que tinha e lhe transmitiu o
antigo proprietário.5

96. Modos de adquirir a título singular e a título universal. Diz-se que a


aquisição é a título singular quando tem por objeto um ou vários bens individuali­
zados. A aquisição a título particular pode recair nas coisas singulares, compostas
e universalidades de fato. Verifica-se, ordinariamente, por negócios inter vivos.
Dá-se aquisição a título universal quando a transmissão da propriedade recai
num patrimônio. A se admitir o princípio da unidade do patrimônio, só existe um
modo de aquisição a título universal: a sucessão hereditária. Aceitando-se o prin­
cípio de que a pessoa pode ter mais de um patrimônio, a aquisição a título universal
não pode ser reduzida a essa forma única, recaindo em outras universalidades de
direito, embora se admita geralmente que a propriedade deve incidir em bens in­
dividualizados.6
Na aquisição a título universal o adquirente sucede em todos os direitos reais
e processuais do transmitente, e nas obrigações dele para com terceiros, visto que
o sucessor continua a pessoa de quem o adquirente recebe a coisa;7 na aquisição
a título singular, o adquirente sucede nos direitos, mas não se toma responsável
pelas obrigações pessoais contraídas pelo alienante.

5 Demburg. Pandette.
6 Cap. 95, n. 77.
7 Lafayette, Direito das coisas, v. I, p. 93 e nota 9.
Capítulo 13

DA AQUISIÇÃO PELA TRANSCRIÇÃO

Sumário: 97. Espécies. 98. A transcrição. 99. Sistema de transcrição. 100. Princípios
gerais do registro imobiliário. 101. Aspecto material da transcrição. 102. Aspecto
formal da transcrição. 103. Retificação e anulação do registro. 104. Sucessão
hereditária.

97. Espécies. A aquisição da propriedade dos bens imóveis opera-se pelos se­
guintes modos:
a) transcrição;
b) acessão;
c) usucapião;
d) sucessão hereditária.
Desses modos, apenas a transcrição1é peculiar à propriedade imobiliária. Os
outros são comuns, se como formas de acessão forem considerados certos modos
de aquisição dos bens móveis, como a especificação, a comistão, a confusão e a ad­
junção. A acessão propriamente dita realiza-se, todavia, de móvel a imóvel. Dada
a variedade dessas formas, sujeitas a regras especiais, serão examinadas à parte.
Também requer análise separada a usucapião, por ser modo de aquisição tanto da
propriedade dos imóveis como dos bens móveis.
De inicio, a exposição limita-se à transcrição e à sucessão hereditária, modos
mais importantes e frequentes.
O primeiro é modo de aquisição inter vivos. O segundo, mortis causa.
A sucessão hereditária constitui objeto de extensa e complexa disciplina em
parte especial do Direito Civil, intitulada Direito das Sucessões.
A transcrição, o modo por excelência de aquisição da propriedade imobiliária,
a reclamar, portanto, imediato desenvolvimento.

1 (RA) Ainda que se mantenha a expressão "transcrição" com a Lei n. 6.105/75 o título trans-
lativo não é mais integralmente transcrito, sendo transcritos na matrícula apenas os dados
essenciais a respeito da transmissão (RA).
158 Direitos Reais • Orlando Gomes

98. A transcrição. A importância econômica e social atribuída aos bens imó­


veis, por um lado, e a possibilidade de sua individualização, pelo outro, determi­
naram, dentre outras razões, a organização de um regime para a transferência da
propriedade dos imóveis, que, tomando-a pública, proporciona maior segurança à
circulação da riqueza imobiliária. (RA) O diploma privado de 2002, nos artigos
1.245 a 1.247,2regula a aquisição da propriedade pelo registro do título translativo
no Registro de Imóveis (RA).3
O objetivo foi alcançado com a instituição de um registro público4 no qual
devem ser assentadas, obrigatoriamente, para que valham, todas as transmissões
da propriedade dos bens imóveis, permitindo a quem quer que seja saber a quem
pertencem.
Nele, faz-se o registro de todo titulo translativo da propriedade de qualquer
imóvel a fim de que a transferência se opere. Não se destina exclusivamente à
aquisição da propriedade, mas também dos outros direitos reais, com exceção dos
penhores especiais.
Sem transcrição, não se adquire inter vivos a propriedade de bem imóvel. É
seu principal modo de aquisição. Não basta o título translativo. Preciso é que seja
registrado. Do contrário, não opera a transferência, a que, simplesmente, serve de
causa. Assim é nos sistemas jurídicos, como o nosso, que não reconhecem força
translativa aos contratos. Neles, o negócio jurídico, que tenha a função econômica
de transferir o domínio, produz, tão somente, a obrigação de o transferir. Quem
quer adquirir a título oneroso um bem de raiz serve-se do contrato de compra e
venda, instrumentado numa escritura pública, que é apenas o titulus adquirendi,
da propriedade da coisa comprada. Para que a transferência se verifique, isto é,

2 (RA) O art. 1.245 do CC/2002 ("Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do
título translativo no Registro de Imóveis. § 1® Enquanto não se registrar o título translativo, o
alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 29 Enquanto não se promover, por
meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento,
o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel") corresponde aos arts. 530, 531
e 533 do CC/1916: "Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel: I - pela transcrição do título
de transferência no Registro do Imóvel; [...]"; "Art. 531. Estão sujeitos à transcrição, no res­
pectivo Registro, os títulos translativos da propriedade do imóvel, por ato entre vivos"; "Art.
533. Os atos sujeitos à transcrição (arts. 531 e 532, II e III) não transferem o domínio, senão
da data em que se transcreverem (arts. 856 e 860, parágrafo único)."
O art. 1.246 do CC/2002 ("O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título
ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo") corresponde ao art. 534 do CC/1916:
"A transcrição datar-se-á do dia em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o
prenotar no protocolo."
O art. 1.247 do CC/2002 ("Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado
reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietá­
rio reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente")
não tem correspondência no CC/1916 (RA).
3 Merece destaque, ainda, que a Lei n. 6.015/73, não obstante a superveniência do Código Civil
de 2002, continua a regular o processo do Registro de Imóveis.
4 Leis n.- 6.015, de 31.12.1973, 6.140, de 26.11.1974, e 6.216, de 30.06.1975.
Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

para que o comprador se tome o dono da coisa comprada, é preciso que o título de
aquisição seja registrado no Oficio de Imóveis.
Assim, o negócio jurídico da venda e compra de um bem imóvel é dos que não
produzem o efeito desejado com a só e simples declaração de vontade das partes,
certo que ninguém compra senão para adquirir a propriedade de uma coisa. É ain­
da necessária a participação do Estado por intermédio do serventurário que faz o
registro sem o qual o domínio não se transfere.5
Em outros sistemas jurídicos, o contrato basta para transmitir a propriedade. A
transcrição é exigida somente para fim de publicidade.
Entre nós nenhum titulus adquirendi é hábil para transmitir a propriedade de
bem imóvel. Todos estão sujeitos a registro, sejam onerosos ou gratuitos. Devem
ser registrados, pois, os seguintes negócios jurídicos:
a) compra e venda;
b) troca ou permuta;
c) dação em pagamento;
d) transação em que entre imóvel estranho ao litígio;
e) doação; e em princípio, os títulos ou atos constitutivos, declara-
tórios, translativos, extintivos de direitos reais imobiliários.
A transcrição está para os imóveis como a tradição para os móveis. É uma tra­
dição solene, pela publicidade de que se reveste. Teixeira de Freitas, referindo-se à
transcrição exigida na lei hipotecária e depois ampliada à aquisição da propriedade
imobiliária, afirmou que passara a ser o modo de tradição das coisas imóveis.

99. Sistemas de transcrição. O modo de adquirir a propriedade pela transcri­


ção não obedece, nem material nem formalmente, a critério uniforme.
Há dois sistemas de princípios nitidamente delineados. O mais perfeito é o
alemão, se considerado o aspecto da segurança que o registro imobiliário deve
oferecer. Por esse sistema, a transcrição firma a presunção juris et de jure da
propriedade. Aquele em cujo nome se acha transcrita a propriedade de um imóvel
tem a seu favor a presunção absoluta de que esse bem lhe pertence. Seu direito não
pode ser contestado porque a presunção legal não admite prova em contrário. Com
toda segurança, pois, e sem nenhum receio, pode alguém adquirir o domínio de
coisa imóvel devidamente registrada.
Mas, se o sistema do direito imobiliário alemão apresenta essa superioridade in­
contestável, que resulta da existência de livros fundiários nos quais estão cadastradas
todas as propriedades, por outro lado tem sido objeto de crítica pelo fato de contar,
entre seus princípios cardeais, o da abstração da causa. A transcrição, no direito
alemão, resulta de um “acordo formal de transmissão”, no qual as partes manifestam

5 A nova lei dos registros públicos englobou na designação genérica de registro a inscrição e a
transcrição a que se referem as leis civis.
Direitos Reais • Orlando Gomes

consentimento específico para que se efetive. Assim, além do negócio jurídico hábil
à transferência da propriedade, chamado negócio causal, porque é, concretamente, a
causa da transmissão, faz-se necessário que as partes realizem o convênio jurídico-
-real, isto é, a conjunta declaração de vontade para a transcrição. O importante é,
porém, que esse convênio é inteiramente dissociado do negócio causal Não se leva
este em conta; abstrai-se a causa. Em consequência, a nulidade do negócio causal
não contamina o convênio, vale dizer, o contrato estipulado para o registro.
Afora essa singularidade, o sistema germânico constitui-se de regras geral­
mente adotadas pela excelência do tratamento que dispensa à matéria. Segundo
Hedemann,6 a sistemática do direito imobiliário alemão pode ser condensada em
cinco princípios:
Io) o princípio do sistema imobiliário;
2o) o princípio da inscrição;
3o) o princípio do consentimento;
4o) o princípio da prioridade;
5o) o princípio da publicidade.
O primeiro significa que o registro abrange todas as relações jurídicas que têm
por objeto coisas imóveis. O segundo, que a aquisição da propriedade imobiliária e
a constituição de qualquer direito real só se verificam no momento em que se pro­
cede à inscrição ou transcrição. Enuncia-se o terceiro do seguinte modo: a validade
da transcrição depende apenas da perfeição jurídica do contrato realizado para o
fim específico de obter-se o registro, nada importando a validade do contrato ou
negócio jurídico que o tenha precedido; por outras palavras, o negócio causal não
influi na transcrição, importa apenas o convênio jurídico-real, que deve ser estipu­
lado com estrita observância dos requisitos legais. O quarto princípio condensa os
preceitos relativos à exclusão de qualquer modificação jurídica do bem registrado,
mesmo que provenha de negócio causal anterior. Com o quinto se quer dizer que o
registro, sendo um cadastro geral e completo da propriedade imobiliária, qualquer
pessoa pode conhecer a condição jurídica de um bem imóvel, isto é, a quem per­
tence, se está gravado de ônus real, como foi adquirido, tendo, portanto, elementos
seguros para a realização de qualquer operação translativa ou constitutiva de di­
reito real. É absoluta a presunção que resulta de inscrição no Registro Imobiliário;
pode-se confiar sem receio em sua exatidão.
O outro sistema não atribui ao registro o valor de presunção juris et de jure.
Presume também que a propriedade pertença à pessoa em cujo nome se registrou,
mas a presunção é juris tantum, valendo, pois, enquanto não destruída por prova
em contrário. O teor do Registro pode não exprimir a verdade; nessa hipótese, ao
prejudicado é lícito promover a retificação.
O registro feito em nome de outrem que não o verdadeiro proprietário é susce­
tível de anulação a todo tempo, sem que o terceiro adquirente possa prever que é
falsa, não havendo, portanto, perfeita segurança. Pouco adianta a obrigatoriedade

6 Derechos reales, p. 135.


Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

do registro, se sempre há possibilidade de vir a ser retificado o assentamento lavra­


do pelo oficial do registro.
Poderá parecer, à primeira vista, que esse sistema é inútil, mas, em verdade,
encerra solenidade vantajosa à transferência da propriedade imobiliária, dando-lhe
certa estabilidade. Primeiro, porque, enquanto o registro não for anulado, subsiste
a presunção. Quem adquire bem imóvel confiando na veracidade do seu teor age de
boa-fé e pode tomar-se proprietário do bem adquirido, ainda que a alienação tenha
sido realmente a non domino. Segundo, porque os direitos do terceiro adquirente
são resguardados em homenagem à sua boa-fé e como imperativo da necessidade
de preservar a segurança das transações que constituem o comércio jurídico.
Nesse sistema o negócio causal há de ser válido para que a transcrição pro­
duza seu efeito normal. Dito por outras palavras, a transcrição apenas completa,
ainda que necessariamente, a operação iniciada com o contrato ou qualquer outro
negócio translativo. O modus é condicionado pelo titulus. Não basta que este seja
eficaz, porque não possui a virtude de efetuar a transferência da propriedade, mas,
se é defeituoso, o vício contamina a transcrição que nele há de se fúndar, inevita­
velmente. Essa vinculação do modo ao título não deixa, assim, de ser vantajosa.
Uma vez que, nesse sistema, não se faz abstração da causa, desnecessário se
toma um segundo contrato para a efetivação do registro. Independentemente de
outra declaração de vontade, efetua-se a transcrição mediante a simples apresenta­
ção ao oficial do registro do titulus adquirendi.
Nesse ponto, o sistema é mais racional porque não recorre a um artifício, ainda
que seja para proporcionar a transmissão da propriedade em condições de maior
segurança.
No mais, os dois sistemas não apresentam dessemelhanças notáveis. Os princí­
pios de compreensão, inscrição, prioridade e publicidade são igualmente observa­
dos, com pequenas diferenças.
O Direito brasileiro subordina a aquisição da propriedade dos bens imóveis ao
registro. O sistema do registro imobiliário tem como pontos capitais a relatividade
da presunção que o teor do registro firma e a sua vinculação deste ao ato jurídico
translativo.7Registram-se ou averbam-se também os atos constitutivos e extintivos
de qualquer direito real sobre imóvel.

100. Princípios gerais do registro imobiliário. A doutrina alemã agrupa os


princípios e normas do registro imobiliário em duas classes, uma constituída pelas
regras do direito imobiliário formal e a outra pelas do direito imobiliário material.
A divisão apoia-se na distinção entre a aquisição da posição no registro e sua efi­
cácia. Para alguém ter acesso ao Registro Imobiliário, registrando em seu nome a
propriedade de certo bem, faz a lei exigências de fimdo e de forma. As que dizem
respeito ao processo do registro e às condições para efetuá-lo perante os funcio­
nários encarregados de fazer os competentes assentamentos constituem o direito

7 (RA) O Enunciado 503 do Conselho da Justiça Federal vem nessa mesma linha: "É relativa a pre­
sunção de propriedade decorrente do registro imobiliário, ressalvado o sistema Torrens" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

imobiliário formal. Os preceitos concernentes ao valor e a eficácia da posição que


a pessoa adquire ao obter o registro formam o direito imobiliário material.
Se bem que essa classificação melhor se ajuste ao sistema imobiliário alemão,
pode ser aceita para exposição sistemática dos princípios a que se subordina o sis­
tema brasileiro, porquanto, embora em escala diversa, suas regras também exigem
condições intrínsecas e extrínsecas.
No sistema do registro imobiliário nacional, são requisitos intrínsecos, com­
preendidos, portanto, no direito imobiliário material, os que entendem com a obri­
gatoriedade do registro, a prioridade que estabelece, a fé pública, as modificações
do conteúdo da propriedade imobiliária e a retificação do assentamento.
São requisitos extrínsecos, fazendo parte, por conseguinte, do direito imobiliá­
rio formal, os que dizem respeito à organização do registro, aos órgãos incumbidos
de realizá-lo e às formalidades necessárias à sua realização.8

101. Aspecto material da transcrição. O registro subordina-se aos seguintes


princípios:
Io) o da obrigatoriedade;
2o) o da fé pública;
3o) o da possibilidade de retificação.
Antes de enunciá-los, importa determinar seu objeto. Há de ser um direito
real imobiliário exigindo a lei que o imóvel seja matriculado. São requisitos da
matrícula:
1) a identificação do bem mediante indicação de suas caracte­
rísticas e confrontações, localização, área e denominação, se rural;
logradouro e número, se urbano;
2) o nome, domicílio e nacionalidade do proprietário;
3) o número do registro anterior. A matrícula é inovação da nova
lei.
O imóvel registrado pode sofrer alterações que o aumentem ou diminuam.
O aumento resulta ou da união de um prédio a outro, formando um só imóvel,
ou da adscrição de um a outro como parte integrante do mesmo.9 Em qualquer das
duas hipóteses, a declaração de vontade do proprietário e a unificação do registro
são necessárias.
A diminuição decorre do ato de vontade do proprietário pelo qual separa do
prédio uma porção constituindo-a imóvel independente. A esse processo dá-se o
nome de desmembramento. Há de constar, obviamente, do registro, desdobrando-
-se a matrícula.

8 Sobre o Direito de registro imobiliário, consultar as obras monográficas, sob forma de comen­
tários, de Serpa Lopes, para o direito antigo, e de Afranio Carvalho e Mayer Ceneviva, para o
direito vigente.
9 Wolff, in Tratado de Enneccerus, derecho de cosas, p. 186.
Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição 163

O princípio da obrigatoriedade significa que o registro do título translativo


é indispensável à aquisição da propriedade imobiliária inter vivos. A lei o con­
densa em termos claros, ao declarar que, enquanto se não transcrever o título de
transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde
pelos seus encargos. Somente, pois, o registro confere propriedade, não bastan­
do a escritura, tanto assim que se o alienante firmar duas escrituras, vendendo o
mesmo imóvel a pessoas diferentes, adquirir-lhe-á a propriedade o primeiro que
a registrar, ainda que o seu título translativo seja de data posterior. A necessidade
do registro, fazendo-se sentir de modo tão peremptório, determina, assim, sua
obrigatoriedade, que a lei estabelece expressamente. Para o adquirente o registro
é, porém, um ônus. Não se exige, como no sistema alemão, que os interessados
no registro estipulem contrato para que a transcrição se opere. Tal negócio ju ­
rídico, de fim específico, é desconhecido em nosso Direito. Entre nós, basta o
negócio jurídico que cria a obrigação de transferir a propriedade, numa palavra,
que serve de causa à transmissão. Uma vez realizado com todas as formalidades
exigidas, constitui título hábil para ser levado a registro, independentemente de
novo consentimento do alienante. Qualquer pessoa pode promover o registro,
exigindo-se apenas que o título seja apto à transcrição. Estão nesse caso, dentre
outros, as escrituras públicas, certos instrumentos particulares, e cartas de sen­
tença.
O princípio da fé pública do registro traduz o valor de sua prova. O direito
brasileiro assim o formula: “Presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo
nome se inscreveu, ou transcreveu.” A natureza dessa presunção é controvertida,
entendendo uns que é absoluta e outros, relativa. Trata-se evidentemente de pre­
sunção juris tantum. Quem figura como proprietário nem sempre o é. Se o registro
não exprime a verdade, pode ser retificado. Consequentemente, seu valor probante
não é absoluto. Incumbe ao prejudicado provar que o registro é falso, pois, até
prova em contrário, presume-se verdadeiro.
A pretensão de retificação, julgada procedente, importa alteração substancial
do registro, porque tem por consequência a devolução da propriedade, indepen­
dentemente do consentimento daquele a quem a retificação prejudica. Tem, pois,
sentido diverso do admitido no Direito alemão. A retificação faz-se por meio de
processo próprio e, se de erro, mediante despacho judicial ou pelo oficial.
A esses princípios pode-se ajuntar o da continuidade, segundo o qual é neces­
sário o registro do título anterior, nas transmissões.

102. Aspecto formal da transcrição. A aquisição da propriedade imobiliária


por transcrição verifica-se no momento em que o título translativo é registrado.
O registro processa-se do seguinte modo: depois de protocolado o título trans­
lativo e estando o imóvel matriculado, procede-se ao registro nos 30 dias seguintes
à prenotação, assentando, no livro 2, o oficial: a data, o nome, domicílio e na­
cionalidade do transmitente e do adquirente, o título da transmissão, sua forma,
procedência e caracterização e o valor do contrato.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Basta a sua exibição, mas se for um instrumento particular apresentado em uma


só via deve ficar arquivado em cartório. Se o oficial achar que não pode registrar o
título exibido, suscita dúvida, remetendo-o ao juízo competente para dirimi-la. O
interessado pode impugná-la e se a dúvida for julgada improcedente o oficial será
obrigado a proceder ao registro. A decisão da dúvida tem natureza administrativa,
mas da sentença do juiz cabe o recurso de apelação em seu duplo efeito. A decisão
não impede que a parte prejudicada intente a ação competente para defesa do seu
direito, porquanto seria absurdo tê-lo sacrificado num simples processo para escla­
recimento de dúvida suscitada pelo oficial.
Somente se admitem a registro:
a) os escritos particulares revestidos das formalidades legais;
b) as escrituras públicas;
c) os autos autênticos de países estrangeiros;
d) as cartas de sentença e mandados judiciais.

103. Retificação e anulação do registro. Um registro defeituoso não deve


subsistir. A inexatidão pode ocorrer em relação aos fatos, como no caso de des­
crição incompleta do imóvel, ou à própria situação jurídica, como na hipótese de
aquisição a non domino.
Se o teor do registro não exprime a verdade, o prejudicado pode reclamar a
retificação. A reclamação há de ser feita em processo contencioso. Se procedente,
o juiz ordena a retificação. O Ministério Público deve ser ouvido no pedido de reti­
ficação. Impugnado o pedido, o juiz remete o interessado para as vias ordinárias.
O registro pode ser nulo de pleno direito. Nesta hipótese, provada a nulidade,
tem-se por inválido independentemente de ação direta. Pode também ser anulado
por efeito de julgado em ação de anulação ou de declaração de nulidade do título
translativo, e ainda de sentença sobre fraude à execução.
A presunção estabelecida pelo registro em favor da pessoa em cujo nome
a propriedade foi registrada, sendo juris tantum, pode ser destruída. Verifica­
do que não é o verdadeiro proprietário quem tem o imóvel registrado em seu
nome, o registro terá de ser anulado, se a boa-fé não o validar nos termos já
expostos.
O registro pode ser cancelado. O cancelamento se faz por decisão judicial, ou
documento hábil. Antes de feito produz todos os efeitos legais, ainda que por outra
maneira se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.
Já a matrícula cancela-se em razão de alienações parciais do imóvel e por aglu­
tinação de imóveis contíguos pertencentes ao mesmo dono.

104. Sucessão hereditária. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança


transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. A sucessão
hereditária é, pois, um dos modos de aquisição da propriedade.
Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

O herdeiro adquire a propriedade da herança independentemente de transcri­


ção, que seria modo de aquisição inter vivos. Tem-se entendido que deve ser re­
gistrado, para o fim de disponibilidade dos imóveis, o formal de partilha, em
aplicação de certos preceitos do registro imobiliário. Antes de proferida a sentença
de partilha não se pode saber que bens encherão o quinhão de cada herdeiro. O
espólio é uma comunhão incidente, indivisão forçada que finda exatamente quan­
do se determina que esse ou aquele bem toca, em propriedade exclusiva, a esse ou
àquele herdeiro. Compreensível, pois, que o formal de partilha deva ser registra­
do, mas não é esse registro que transfere a propriedade, pois os bens herdados já
pertenciam, em comunhão, aos sucessores, desde a abertura da sucessão. Exige-se
o registro para manter a continuidade da matrícula, formando a cadeia sucessória.
O herdeiro não poderá alienar o bem herdado, se não registrar o formal de partilha,
eis que continuaria matriculado em nome do autor da herança, quando é dele, her­
deiro, que deve passar ao adquirente.
Capítulo 14

DA AQUISIÇÃO PELA ACESSÃO

Sumário: 105. Conceito de acessão. 106. Modalidades da acessão. 107. Fundamento


da acessão. 108. Natureza jurídica da acessão. 109. Formação de ilhas. 110. Aluvião.
111. Avulsão. 112. Álveo abandonado. 113. Construções e plantações.

105. Conceito de acessão. A palavra acessão é empregada em sentidos diver­


sos. Na acepção lata, significa o aumento da coisa que constitui objeto de proprie­
dade, seja por produção, seja por união, sem alteração no direito do proprietário.
Esse aumento tanto pode se dar no volume como no valor do bem. Deve-se a
forças internas da própria coisa ou a forças externas. No primeiro caso, verifica-se
por produção; no segundo, por união. Quando o aumento se produz em virtude
das próprias forças internas da coisa, ocorre a acessão, que se denomina discreta.
Quando provém de forças externas, chama-se acessão contínua. A primeira forma,
que se manifesta na produção de frutos, é definida como uma das faculdades ine­
rentes ao domínio, aquela que consiste exatamente no poder de fruir. A segunda é
considerada um dos modos de aquisição da propriedade.
Na acepção restrita, por conseguinte, a acessão é o aumento do volume ou do
valor do objeto da propriedade, devido a forças externas. Numa palavra, é a aces­
são contínua, pela qual a uma coisa se une ou se incorpora a outra por ação humana
ou causa natural. O proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa
acessória, que se lhe uniu ou incorporou. Há, enfim, como nota Barassi, uma alte­
ração quantitativa ou qualitativa da coisa. A acessão discreta, isto é, o aumento da
coisa de dentro para fora, não é acessão propriamente dita. Suas consequências se
acham subordinadas, por entendimento pacífico, ao princípio de que accessorium
cedit principali.

106. Modalidades da acessão. A acessão contínua realiza-se por três modos:


a) de imóvel a imóvel;
b) de móvel a imóvel;
c) de móvel a móvel.
Direitos Reais • Orlando Gomes

São espécies de acessão de imóvel a imóvel: a aluvião; a avulsão e a forma­


ção de ilhas em rio. A cessão de móvel a imóvel verifica-se com as plantações e
construções. Por fim, alguns consideram modos de acessão de móvel a móvel a
comistão, a confusão, a adjunção e a especificação.
Divide-se, ainda, a acessão em natural e artificial ou industrial. Natural quan­
do a união ou incorporação da coisa acessória à principal resulta de acontecimento
natural. Artificial ou industrial, quando é consequência do trabalho humano. A
aluvião, a avulsão e a formação de ilhas são casos de acessão natural. As planta­
ções e construções, de acessão artificial.
A acessão pode dar-se:
a) pela formação de ilhas;
b) por aluvião;
c) por avulsão;
d) por abandono do álveo;
e) pela construção;
f) pela plantação. (RA) A aquisição da propriedade por acessão
é disciplinada na codificação de 2002 pelo art. 1.248,1 que possui a
mesma estrutura do art. 536 do diploma de 1916 (RA).

107. Fundamento da acessão. Costuma-se invocar como fundamento da aces­


são o princípio de que o acessório segue o principal.
No entanto, se é indiscutível para a acessão discreta, tão evidente não parece
quando se trata da acessão contínua. E, como somente esta nos interessa, cumpre
investigar as razões que a justificam, tendo em vista que aquele princípio, como
salientam alguns escritores, não traduz, no caso, um imperativo de justiça. É pre­
ciso saber, realmente, como adverte Espínola, qual a razão pela qual, em vez de se
operar a separação das coisas que se uniram, se determina que pertença o todo ao
proprietário da coisa principal.2
Opinam vários civilistas que o fundamento da acessão contínua deve ser bus­
cado em um conceito racional de necessidade e de utilidade, que, como informam
Gomes e Munoz, se apoia em duas considerações, sendo uma de índole prática e a
outra de índole racional ou jurídica. A razão de ordem prática está em que é prefe­
rível, por mais vantajosa, atribuir a propriedade da coisa nova ao dono da principal
do que estabelecer um condomínio difícil de administrar e contrário à economia.3

1 (RA) O art. 1.248 do CC/2002 ("A acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas; II - por
aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - por plantações ou construções")
encontra semelhança com o art. 536 do CC/1916: "A acessão pode dar-se: I - pela formação
de ilhas; II - por aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - pela construção de
obras ou plantações" (RA).
2 Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, p. 191, nota 40.
3 Derecho civil mexicano, v. 22, p. 95.
Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

A razão de ordem jurídica é que, pela união das coisas, que as toma inseparáveis,
forma-se, em verdade, uma coisa nova, sendo natural que a sua propriedade seja
atribuída ao dono da coisa anterior que for mais importante,4 como expõem Colin
e Capitant, já que são os caracteres dessa coisa que dominam a res nova. É racional
que assim seja, tanto mais quanto a lei manda indenizar o proprietário desfalcado.

108. Natureza jurídica da acessão. Na determinação da natureza jurídica da


acessão, os autores manifestam preferência por uma dessas quatro teorias:
Ia) a que a considera um modo de adquirir a propriedade;
2a) a que a qualifica como uma das faculdades inerentes ao domínio;
3a) a que distingue a acessão contínua da acessão discreta para atribuir à primei­
ra qualidade de modo de adquirir o domínio, e à segunda, um de seus poderes;
4a) a que a define como uma extensão da propriedade, apresentando-a como
simples modificação desta.
Os adeptos da primeira teoria entendem que a junção ou incorporação da coisa
acessória à principal importa a perda da propriedade para o dono daquela coisa a
que corresponde sua aquisição por parte do dono do bem principal, assim aumen­
tado. Pelo fato da acessão, o proprietário da coisa principal toma-se proprietário
da coisa acessória. Consequentemente, adquire-a por esse modo. Destarte, modo
de aquisição é.
A principal objeção a essa teoria é a de que os modos de adquirir a propriedade
se baseiam todos na vontade do adquirente, seja o consentimento, seja simples
atividade volitiva, como na ocupação.
Ora, a acessão independe da vontade do adquirente, e se realiza, muitas vezes,
contra essa vontade. Admitindo-se, porém, que o modo de aquisição pode ser um
fato jurídico stricto sensu, a impugnação improcede.
A segunda teoria ignora a acessão contínua. Cabe como explicação da acessão
discreta, mas não pode ser aplicada à acessão natural, porque a união, ou incorpo­
ração, de uma coisa a outra independentemente da ação humana não é exercício
de faculdade integrante do domínio. É ilógico.
A terceira teoria adota posição eclética. A acessão discreta seria direito ele­
mentar dominii. A acessão contínua, do modo de adquirir a propriedade. No fundo,
é a mesma explicação dos adeptos da primeira teoria, visto como não interessa a
acessão. Não difere da teoria que a considera modo de aquisição por desprezar a
acessão discreta.
A quarta teoria vê na acessão contínua simples modificação do domínio no
seu objeto, aumentando-o em volume ou valor. Essa alteração não pode ser uma
das faculdades do domínio, nem modo de adquiri-lo. Tanto não há aquisição pela
acessão que a propriedade da coisa acessória unida ou incorporada não depende de
novo título; é a mesma propriedade, apenas aumentada.

4 Derecho civil mexicano, loc. cit.


Direitos Reais • Orlando Gomes

Não obstante a procedência dessas razões, possível não é afastar a ideia de


que o proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória, que
pertencia a outrem. Para este, há perda. Se o que perde é pelo outro adquirido, por­
quanto passa a ser dono do que o outro perdeu, a acessão há de ser entendida como
um dos modos de aquisição do domínio. Ademais, atribuindo-se-lhe a natureza de
modo de aquisição, facilita-se a regulamentação de seus efeitos e se favorece a
sistematização desse fenômeno jurídico.

109. Formação de ilhas. Com a formação de ilhas nos rios particulares, veri-
fica-se um dos casos de acessão natural, de imóvel a imóvel. (RA) No que tange à
formação de ilhas, o diploma de 2002 mantém a redação, no art. 1.249,5 do art. 537
da codificação de 1916 (RA).
A regra dominante nas legislações é a de que as ilhas formadas nos rios per­
tencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros.6 A atribuição da propriedade das
ilhas aos donos dos terrenos está condicionada à circunstância de que não sejam
navegáveis, pois, do contrário, rios são do domínio público. Nos rios navegáveis,
a acessão verifica-se em proveito da pessoa de direito público em cujo domínio se
encontrem, seja a União, sejam os Estados, sejam os Municípios.
Há formação de ilha quando, por força natural, surge um trato de terra em um
rio. É esse fato que a lei leva em conta para disciplinar a aquisição da propriedade
do terreno assim criado.
O problema da acessão pela formação de ilhas consiste em determinar a quem
pertencem. Para sua solução, distinguem-se duas hipóteses:
Ia) ilhas que se formam no meio do rio;
2a) ilhas que se formam entre a linha que divide o álveo em duas
partes iguais e uma das margens.
Quando a ilha se forma no meio do rio, pertence aos proprietários dos terrenos
ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a
linha que dividir o álveo em duas partes iguais.

5 (RA) O art. 1.249 do CC/2002 ("As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares
pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se
formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fron­
teiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em
duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens conside-
ram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se forma­
rem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos
terrenos à custa dos quais se constituíram") corresponde ao art. 537 do CC/1916: "As ilhas situ­
adas nos rios não navegáveis pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as
regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos
aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a
linha que dividir o álveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre essa linha e uma
das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer
aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram" (RA).
6 Código de Águas, arts. 23 a 25; Decreto-Lei n. 852, de 11.11.1938.
Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão 171

Quando a ilha se forma entre essa linha e uma das margens, pertence ao pro­
prietário do terreno ribeirinho fronteiro do mesmo lado.
Tendo-se em vista a simplicidade dessas duas soluções, parece que não pode
haver controvérsia em sua aplicação. A verdade é que há. Dificuldades apresen­
tam-se na determinação do modo por que se deve fazer a divisão entre os proprie­
tários da mesma margem. Para resolvê-las, oferecem solução diversa Windscheid
e Demburg, interpretando diferentemente as fontes romanas. Windscheid sustenta
que “a parte de cada um dos vizinhos marginais é determinada pela linha perpen­
dicular que vai do extremo de suas terras até a linha central do rio, pouco impor­
tando a distância que vai da margem à ilha”. Demburg acha que deve prevalecer
o critério da proximidade. De acordo com a primeira solução, a ilha formada deve
ser dividida segundo traçado das perpendiculares, cabendo as respectivas partes
aos proprietários dos terrenos cujas testadas estejam compreendidas entre as duas
linhas perpendiculares divisórias. De acordo com a segunda solução, a propriedade
pertence ao dono do terreno ribeirinho que esteja mais próximo da ilha formada.
Além das duas hipóteses examinadas, podem-se formar ilhas pelo desdobra­
mento de um novo braço do rio, constituindo-se, pois, do terreno assim separado.
Nesse caso não se pode falar em acessão. O terreno ilhado continua a pertencer a
seu dono, mesmo que o rio seja público. Não há ainda aumento ou acréscimo so­
brevindo. O proprietário não adquire a propriedade de coisa acessória; continua a
ser dono do que lhe pertencia. Acessão não se registra, por conseguinte, visto que
não há mudança de domínio. Mas, como se trata igualmente daformação de ilhas,
os Códigos regulam, de logo, a hipótese, dando-lhe a solução natural e justa.
Por fim, se a ilha se forma no rio com um terreno que a força da corrente des­
tacou, o proprietário do bem, do qual foi separado, conserva-lhe a propriedade.
Também nessa hipótese, não há acessão.

110. Aluvião. Aluvião é o acréscimo paulatino7 de terras que o rio deixa na­
turalmente nos terrenos ribeirinhos, assim como o que se forma pelo desvio das
águas. (RA) Em referência à aquisição pela aluvião, o diploma de 2002 alterou as
disposições concernentes aos artigos 538 e 540, condensando-as no artigo 1.250 e
parágrafo único (RA).8

7 Incrementum Latens quod ita Paulatim Edictur. Código de Águas, arts. 16 a 18.
8 (RA) O art. 1.250 do CC/2002 ("Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente,
por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das
águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Parágrafo úni­
co. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-
-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem") corresponde
aos arts. 538 e 540 do CC/1916: "Art. 538. Os acréscimos formados por depósitos e aterros
naturais, ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos
donos dos terrenos marginais"; "Art. 540. Quando o terreno aluvial se formar em frente de
prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada
um sobre a antiga margem, respeitadas as disposições concernentes à navegação" (RA).
172 Direitos Reais • Orlando Gomes

Há duas espécies de aluvião: própria e imprópria. A primeira é o acréscimo


que se forma pelos depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio. A
segunda é o acréscimo que se forma quando parte do álveo se descobre em razão
do afastamento das águas.
Para haver aluvião, o incremento deve se realizar imperceptivelmente, sem que se
possa saber a quem pertencem as terras trazidas pela corrente, sem que se possa deter­
minar o lugar de onde se desprenderam. Nisso se distingue, precisamente, da avulsão,
que é uma porção de terra destacada por força natural violenta, deslocada de uma só
vez. Na aluvião, o acréscimo há de ser sucessivo, lento, paulatino, imperceptível.
Necessário, ainda, na aluvião imprópria, que os acréscimos se façam em terre­
nos marginais de águas correntes. Não constitui terreno aluvial o solo descoberto
pela retração de águas dormentes. Justifica-se a exclusão sob o fundamento de que
os lagos, lagoas, tanques, açudes e represas nunca perdem seus limites.
É norma invariável nas legislações atribuir a propriedade da aluvião aos donos
dos terrenos marginais. Mas, se o terreno é separado do rio por estrada pública,
a aluvião não será propriedade do dono desse terreno. Já em relação à aluvião
imprópria, é indiferente que o rio seja público ou particular; a acessão se realiza
em proveito do dono do terreno ribeirinho. Contudo, esta regra não é pacífica. O
proprietário que teve o terreno diminuído em consequência do desvio das águas
não faz jus a qualquer indenização.
Há quem sustente que o solo descoberto pelo desvio das águas deveria perten­
cer ao dono do leito do rio, mas a doutrina geralmente aceita é a de que se verifica,
no caso, acessão, isto é, aumento da propriedade marginal.
O terreno aluvial pode formar-se em frente de uma só ou de várias proprieda­
des. Nesta última hipótese, é preciso determinar como se deve dividi-lo. O critério
adotado é o da divisão proporcional pela testada. Faz-se a proporção relativamente à
extensão da testada de cada um sobre a antiga margem. Dos pontos extremos tiram-
-se linhas perpendiculares à linha mediana do álveo do rio. A aluvião que se formar
entre essas linhas divisórias pertencerá ao dono do terreno assim extremado.

111. Avulsão. Avulsão é o desprendimento, por força natural violenta, de uma


porção de terra que se vai juntar ao terreno de outro proprietário.9
A avulsão só é forma de acessão quando o proprietário do terreno acrescido
não consente que a porção de terra seja removida. (RA) Atinente à aquisição da
propriedade por avulsão, o novo Código acrescentou ao artigo 1.251 que rege a
matéria, um parágrafo, nos seguintes termos: “Recusando-se ao pagamento de in­
denização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a
que se remova a parte acrescida” (RA).
Atribui-lhe a lei direito de opção entre aquiescer que se remova a parte acres­
cida ou indenizar ao dono do terreno do qual se destacara a porção de terra. Se

9 Código de Águas, arts. 19 a 22.


Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

prefere indenizar, toma-se proprietário da parte acrescida, verificando-se, então, a


acessão por avulsão.
A regra, pois, é que as terras desprendidas continuam a pertencer ao proprie­
tário do terreno do qual se desprenderam. Perde-a, porém, se o dono do terreno
acrescido quiser indenizar a avulsão.
Para haver avulsão, preciso é que a porção de terra destacada por força natural
violenta seja considerável e identificável. Se insignificante, o fato há de ser tido
como aluvião. Se não puder ser reconhecida, ninguém poderá reivindicá-la.
Não é necessário, todavia, a junção da terra desprendida ao outro terreno. Tam­
bém se verifica a avulsão, quando ocorre superposição, embora alguns entendam
que, nesta hipótese, há aluvião.
O direito de reclamar, que a lei confere ao proprietário do terreno diminuído,
deve ser exercido, entre nós, mediante ação proposta pelo interessado no prazo de
um ano, contado do dia em que ocorreu a avulsão. O prazo é de decadência. Se
ninguém reclamar dentro de um ano, a porção de terra considerar-se-á definiti­
vamente incorporada ao terreno onde se acha. Extingue-se o direito. Decorrido o
prazo fatal, o proprietário do terreno desfalcado não pode mais agir contra o dono
do terreno aumentado.
O direito de reclamar não se traduz num propósito reivindicatório. Conquanto
a porção de terra continue a pertencer ao dono do terreno desfalcado, não lhe as­
siste reivindicação, porquanto o proprietário do terreno acrescido tem opção entre
aquiescer em que seja removida ou indenizar o reclamante. A acessão por avulsão
verifica-se, por conseguinte, em um destes dois momentos:
a) ou quando o dono do terreno aumentado se prontifica a pagar a
indenização;
b) ou quando caduca o direito de reclamar, pela expiração do pra­
zo de decadência.
Em muitas legislações se exige o requisito da aderência para que se configu­
re a avulsão. Se a coisa acessória não se consolida à principal, inexiste acessão.
Assim não era no Direito Romano, pelo menos em relação às árvores arrancadas e
transportadas pelas águas correntes. No direito moderno, a avulsão só se verifica
em relação a coisas suscetíveis de aderência natural, e, entre nós, quando se trata
de uma porção de terra. Se falta esse requisito, as coisas levadas por força natural
violenta a outro terreno são consideradas coisas perdidas. O proprietário do terre­
no onde foram parar fica obrigado a restituí-las ao seu dono ou legítimo possuidor,
tendo direito a uma recompensa e à indenização pelas despesas que houver feito
com sua conservação e transporte.

112. Álveo abandonado. A acessão decorrente do desvio das águas é também


forma de aluvião. Como visto, a chamada aluvião imprópria é o acréscimo que se
forma quando parte do álveo se descobre em razão do afastamento das águas. É o
que ocorre quando o rio seca. Com essa forma de aluvião não se confunde o abando­
174 Direitos Reais • Orlando Gomes

no do álveo. 10 No álveo abandonado há total epermanente abandono do antigo leito,


enquanto na aluvião imprópria verifica-se apenas um desvio no curso das águas que
descobre parte do álveo. No primeiro caso, o leito do rio fica inteiramente descober­
to: as águas abrem novo curso. No segundo, descobre-se apenas parte do leito, au­
mentando o terreno de uma das margens. (RA) A acessão por álveo abandonado, no
Código de 2002, mantém a mesma estrutura disposta pelo Código de 191611 (RA).
A figura do álveo abandonado supõe a ação de forças naturais para ser tida
como forma de acessão. Se a mudança da corrente se faz artificialmente, por mo­
tivo de utilidade pública, o proprietário do terreno para o qual foi desviado o curso
do rio deve ser indenizado, não se verificando a acessão em proveito do proprie­
tário do tenreno marginal do antigo leito, que passa a pertencer à posse de direito
público que o houver desapropriado.
Quando, porém, o rio abandonar o álveo por força natural, pertencerá este, por
acessão, aos proprietários ribeirinhos das duas margens. A aquisição da proprieda­
de do álveo abandonado se dá, quer o rio seja público ou particular.
Os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso não têm direito
à indenização alguma. Justifica-se o princípio em razão de ser o abandono de ál­
veo acontecimento natural, não havendo motivo para obrigar-se o dono do terreno
acrescido ao pagamento de indenização, o que contradiz a regra adotada para a
avulsão, embora, nesta, haja a possibilidade de remoção.
O processo de divisão do álveo abandonado, entre os proprietários confinantes
da mesma margem é o das perpendiculares tiradas dos extremos de cada terreno
até a linha mediana do álveo. A divisão entre os proprietários dos terrenos situados
nas margens opostas se faz por metade, pois está estabelecido que os prédios mar­
ginais se estendem até o meio do álveo.
Embora o conceito de álveo abandonado, como forma de acessão, suponha o
abandono permanente do antigo leito do rio, há que pensar na possibilidade de que
a ele retome, igualmente, por força natural. Ocorrendo essa hipótese, os donos dos
terrenos por onde as águas abriram novo curso readquirem a propriedade do solo
que haviam perdido, e os donos dos terrenos que haviam adquirido a propriedade
do álveo abandonado perdem-na.

113. Construções e plantações. A formação de ilhas, a aluvião, a avulsão e o


álveo abandonado são casos de acessão natural. A acessão artificial ou industrial

10 Código de Águas, arts. 9^ a 15,26 e 27.


11 (RA) O art. 1.252 do CC/2002 ("O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários
ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde
as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o
meio do álveo") tem relação com o art. 544 do CC/1916: "O álveo abandonado do rio públi­
co, ou particular, pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham
direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso.
Entende-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo" (RA).
Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão 175

realiza-se pela construção e pela plantação. Naquelas, a acessão se dá de imóvel a


imóvel. Nestas, de móvel a imóvel.
A. acessão artificial verifica-se por três formas que os romanos designavam: satio,
implantatio e inaedificatio, isto é, semeadura, plantação e edificação. As três figuras
passaram ao direito modemo. (RA) A acessão denominada de artificial ou industrial,
que pode ocorrer por construção ou plantação, no Código Civil de 2002 recebeu re­
gulação similar à do Código de 1916, acrescentando-se, contudo, os artigos 1.258 e
1.259,12que tratam da construção em solo alheio, valorizando a boa-fé (RA).
Aplica-se-lhe o princípio de que o acessório segue o principal. Sendo o solo
coisa principal, o que se lhe incorpora passa a pertencer ao seu dono. E, assim, toda
construção, ou plantação, existente em um terreno se presume feita pelo proprietá­
rio, e à sua custa. Todavia, essa presunção não é absoluta. Admite prova em contrá­
rio. Quando se afirma, por conseguinte, que omne quod inaedificatur velplantatur
solo cedit, enuncia-se regra aplicável a situações nas quais, prevalecendo embora
o princípio, não se afirma que a incorporação tenha sido feita necessariamente pelo
proprietário da coisa principal. Que não o seja, ainda assim, se a coisa móvel foi
unida à imóvel, constituindo parte integrante essencial, adquirir-lhe-á a proprieda­
de o dono da coisa imóvel, que é a coisa principal. Para a acessão, o que importa é
a qualidade da união ou incorporação. Se permanente e inseparável, verifica-se.
Uma vez que é possível semear, plantar ou construir sem que as sementes,
plantas ou materiais de construção pertençam ao dono do terreno e neste sejam
empregadas, preciso é distinguir as hipóteses em que essa situação se apresenta.
São três:
Ia) semeadura, plantação ou construção em terreno próprio com
sementes, plantas ou materiais alheios;
2a) semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com
sementes, plantas ou materiais próprios;

12 (RA) Sendo uma inovação, o art. 1.258 do CC/2002 ("Se a construção, feita parcialmente em
solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire
o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção
exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área
perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as
perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte
do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder
consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave pre­
juízo para a construção") não tem correspondência no CC/1916.
O art. 1.259 do CC/2002 ("Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exce­
der a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por
perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área
perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que
nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro") não tem
correspondência no CC/1916 (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

3a) semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com


sementes, plantas ou materiais alheios.
Em duas hipóteses, as coisas móveis são alheias. Numa, próprias. E nas duas hi­
póteses, também, a coisa imóvel é alheia. Numa, pertence a quem planta ou edifica.
Para melhor conhecer o jogo das regras aplicáveis a essas situações, tem-se de
levar em conta que o emprego de sementes, plantas ou materiais pode ser feito de
boa-fé ou de má-fé, isto é, sabendo ou desconhecendo, quem as emprega, se per­
tencem a outrem ou se o terreno é alheio.
Entre nós, as soluções são as seguintes:
Ia) Aquele que semeia, planta ou constrói em terreno próprio com sementes,
plantas ou materiais alheios de boa ou má-fé: se agiu de boa-fé, fica obrigado ape­
nas a pagar ao dono das sementes, plantas ou materiais o seu valor; mas se obrou
de má-fé, isto é, sabendo que as sementes, plantas ou materiais não lhe pertenciam,
além do pagamento do valor desses bens responderá por perdas e danos. O ônus da
prova incumbe ao proprietário das sementes, plantas ou materiais.
2a) Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio com sementes, plan­
tas ou materiais próprios, perde, em proveito do proprietário do solo, as sementes,
plantas e construções. Influência da boa ou má-fé: se agiu de boa-fé, tem direito
à indenização, mas, se obrou de má-fé, não terá direito à indenização alguma, e
poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior, bem como a pagar os
prejuízos. Pode-se dar o caso de que o proprietário do terreno e o dono das semen­
tes, plantas ou construções estejam de má-fé. Nesta hipótese o proprietário do solo
adquire a propriedade das sementes, plantas ou construções, mas fica obrigado a
pagar o valor destas a seu dono. Finalmente, se o proprietário do terreno estava de
má-fé e o dono das sementes, plantas ou materiais de boa-fé, nem por isso deixa
aquele de adquirir a propriedade destes bens, mas responde por perdas e danos.
Em nenhuma hipótese, por conseguinte, o proprietário das sementes, plantas ou
materiais adquire a propriedade do imóvel. A má-fé do proprietário do solo pode
ser provada por presunção. A lei pátria presume-a quando o trabalho de constru­
ção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem sua impugnação. (RA) O parágrafo
único do art. 1.25513 admite aquisição da propriedade do solo se houver boa-fé e a
construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno (RA).
3a) Aquele que semeia, planta ou constrói em terreno alheio com sementes,
plantas ou materiais alheios, perde-os em proveito do proprietário do solo. In­

13 (RA) 0 art. 1.255 do CC/2002 ("Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde,
em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá
direito à indenização. Parágrafo único. Se a construção ou plantação exceder consideravel­
mente a valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade
do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo")
vai encontrar origem no art. 547 do CC/1916: "Aquele que semeia, planta ou edifica em ter­
reno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas
tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser
constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos" (RA).
Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

fluência da boa ou má-fé: se quem empregou as sementes, plantas ou materiais


alheios estava de boa-fé tem direito a receber o seu valor. Nada recebe se proceder
de má-fé. O proprietário das sementes, plantas ou materiais que outrem empregou
em terreno alheio pode cobrar do proprietário do solo o valor dos mesmos, quando
não possa havê-los de quem plantou ou construiu.
Pelo exposto, verifica-se que o princípio da acessão se aplica em toda linha. O
dono do solo sempre adquire a propriedade das sementeiras, plantações e constru­
ções. A boa ou má-fé influi, tão somente, no direito à indenização.
Esta regra geral sofre importante exceção, em algumas legislações. Quando
por erro uma construção invade o terreno vizinho, admite-se, em certas circuns­
tâncias, que o invasor se toma proprietário da parte ocupada mediante pagamento
de indenização. Essa desapropriação privada justifica-se para evitar demolições
antieconômicas. A aplicação das regras da acessão conduziria ao reconhecimento
de que o proprietário do terreno invadido adquiriria a propriedade da parte corres­
pondente do edifício, quando não se fosse mais adiante ao se lhe assegurar o direito
de exigir sua demolição. Os manifestos inconvenientes destas soluções, mormente
quando se atenta em que ordinariamente é insignificante a área invadida, militam
em favor da que vem sendo acolhida nos Códigos modernos. Evidentemente, só se
pode admitir que o construtor tenha esse direito quando estiver de boa-fé.
A solução nova apresenta-se como exceção ao princípio de que o acessório se­
gue o principal, modificando a tradicional regra da acessão. Bem consideradas as
coisas, porém, parece que o reafirma. Certas edificações modernas são mais impor­
tantes economicamente do que os terrenos onde se levantam. Tomam-se, por assim
dizer, bem principal, por seu valor. Sacrificar o construtor de boa-fé em proveito
do dono do terreno confinante não seria justo. Dar preferência a seu direito deste
é colocar-se fora da realidade em homenagem ao preconceito da superioridade da
terra, difundido nos tempos em que era o principal bem econômico. Ao proprietá­
rio do terreno invadido deve-se dar entretanto a possibilidade de opor-se em prazo
curto. Se fica inerte, que suporte as consequências.
Capítulo 15

DA AQUISIÇÃO PELA USUCAPIÃO

Sumário: 114. Caracterização. 115. Conceito. 116. Fundamento. 117. Requisitos.


118. Espécies. 119. Usucapião extraordinária. 120. Usucapião ordinária. 121.
Efeitos.

114. Caracterização. A usucapião é um dos modos de aquisição da proprieda­


de e de outros direitos reais. A palavra é do gênero feminino.
Parte da doutrina a conceitua como espécie da prescrição. Ao lado da pres­
crição extintiva ou liberatória, estaria a prescrição aquisitiva ou positiva. Seriam
espécies do mesmo gênero.
A essa maneira de ver conduz a existência de elementos comuns. Mas é incor­
reta. Atese da autonomia da usucapião é hoje defendida com sólidos fundamentos,
estando consagrada nas legislações modernas.
A confusão entre os dois institutos não se justifica, tais os traços que os sepa­
ram. É verdade que se aproximam, mantendo ostensivos pontos de semelhança.
Têm com efeito como condição o decurso de tempo, em ambos necessário à pro­
dução dos efeitos específicos. São, por conseguinte, manifestações da influência
do tempo nas relações jurídicas. Objetivam dar firmeza a essas relações, elimi­
nando a incerteza dos direitos. Interrompe-se ou se suspende o seu curso pelas
mesmas causas. Mas diferenças profundas afastam-nos. A prescrição é um modo
de extinguir pretensões. A usucapião, um modo de adquirir a propriedade e outros
direitos reais, conquanto acarrete, por via de consequência, a extinção do direito
para o antigo titular. A prescrição opera com base na inércia do sujeito de direito
durante certo lapso de tempo. A usucapião supõe a posse continuada. A prescrição
extingue as pretensões reais e pessoais, tendo largo campo de aplicação, enquan­
to a usucapião restringe-se aos direitos reais, dos quais é modo de aquisição. Os
direitos pessoais não se adquirem por usucapião. A prescrição é negativa; como
ensina Lafayette,1nasce da inércia, e tem por efeito dissolver a obrigação, parali­
sando, destarte, o direito correlato; não gera direitos. A usucapião é positiva, “no

1 Direito das coisas, v. 10, p. 166.


Direitos Reais • Orlando Gomes

seu modo de atuar predomina a força geradora; o proprietário perde o domínio


porque o adquire o possuidor”.2
Diferenciando-se, pois, no fim, nos requisitos e nos efeitos, os dois institutos
não devem ser englobados. Regular a usucapião no capítulo da prescrição como
uma de suas formas é desconhecer sua própria natureza. A confusão é ainda mais
grave se considerada do ponto de vista da sistematização das matérias do Código
Civil. Admitindo-se uma parte geral em que se condensem as normas aplicáveis a
todo o território do Direito Civil, a prescrição pode aí estar incluída, mas, de modo
algum, a usucapião, que é instituto exclusivo do Direito das Coisas. A disciplina
da prescrição cabe a rigor no Direito das Obrigações, porque é um dos modos de
extinção destas, conquanto também atue sobre pretensões reais. A usucapião há de
ser regulada imperiosamente entre as regras atinentes aos direitos reais, porque a
sua fimção é unicamente possibilitar sua aquisição.
Não há que falar, por conseguinte, em prescrição aquisitiva.

115. Conceito. Usucapião é, no conceito clássico de Modestino, o modo de


adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os
requisitos estabelecidos na lei: usucapio est adjectio dominii per continuationem
possessionis temporis lege definit.
A usucapião é, com efeito, um modo de aquisição da propriedade, por via do
qual o possuidor se toma proprietário. (RA) A modalidade da usucapião para a
aquisição da propriedade recebeu alterações no Código Civil de 2002 em relação
ao de 1916. A mais importante e que apresenta maior destaque é a redução dos pra­
zos (decursos temporais) necessários para o possuidor usucapir. O Código regula
as modalidades da usucapião da propriedade imóvel nos artigos 1.238 e 1.244, e
da propriedade móvel, nos artigos 1.260 a 1.262 (RA).
Essa qualificação, hoje incontroversa, foi contestada. Sustentou-se que era
apenas presunção legal de um modo legítimo de aquisição, isto é, um simples
meio de prova. Mas, como argumenta vantajosamente Lafayette, a aceitação dessa
maneira de ver importaria omitir a função mais importante da usucapião, que é a
de sanar os vícios dos modos de adquirir.3Não visa apenas a suprir a falta de prova.
É, portanto, modo de aquisição.
Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção
do direito de propriedade do antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre
ele e o possuidor que o adquire. Há, no entanto, quem a considere modo derivado,
sob o fimdamento de que não se fez nascer um direito novo, substituindo os direi­
tos que o antigo titular havia constituído sobre o bem, antes de ser usucapido.
A usucapião é modo de adquirir a propriedade das coisas móveis e imóveis.
Embora o lapso de tempo exigido em lei não seja igual, as regras fundamentais não
diferem. Maior, no entanto, é, sem dúvida, sua importância em relação aos bens

2 Lafayette, ob. clt.


3 Direito das coisas, v. 12, p. 171.
Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

imóveis, motivo por que deve ser examinado, em todos os seus aspectos, junta­
mente com os modos de aquisição da propriedade imobiliária.

116. Fundamento. A usucapião favorece o possuidor contra o proprietário, sa­


crificando este com a perda de um direito a que não está obrigado a exercer. Tendo
essa força, é preciso justificá-la. Os escritores não estão de acordo na determinação
do seu fundamento. Dividem-se em duas correntes: a subjetiva e a objetiva* As teo­
rias subjetivas procuram fundamentar a usucapião na presunção de que há o ânimo
da renúncia ao direito por parte do proprietário que não o exerce. O raciocínio é
este: se o dono de uma coisa se desinteressa de sua utilização durante certo lapso
de tempo, é porque a abandonou ou está no propósito de abandoná-la. Em verda­
de, porém, isso não ocorre. As mais das vezes, não há, de sua parte, essa intenção.
Presumi-la é desconhecer a própria natureza humana. Lafayette esclarece que “a
negligência do proprietário não é propriamente uma razão determinante da pres­
crição aquisitiva”, intervindo, apenas, “como uma consideração moral de grande
valor para pô-la sob uma luz mais favorável, ao lhe tirar o caráter espoliativo que à
primeira vista se lhe atribui”. (Direito das coisas, v. Io, p. 169). As teorias objeti­
vas fundamentam a usucapião em considerações de utilidade social. É socialmente
conveniente dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as
aquisições e facilitar a prova do domínio. A ação do tempo sana os vícios e defeitos
dos modos de aquisição porque a ordem jurídica tende a dar segurança aos direitos
que confere, evitando conflitos, divergências e mesmo dúvidas. Bem certo é que
“acabar com as incertezas da propriedade” é a “razão final” da usucapião. (RA) A
ampliação das espécies de aquisição mediante a usucapião, considerando especial­
mente a utilização do bem a ser adquirido (para o trabalho ou para a moradia), evi­
dencia que o fundamento do instituto, atualmente, aponta para umafunção social da
posse diversa da junção social da propriedade, o que já se verificava antes mesmo
da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 (RA).

117. Requisitos. Para ocorrer usucapião, é necessário o concurso de certos


requisitos, que dizem respeito às pessoas a quem interessa, às coisas em que pode
recair e à forma por que se constitui. Assim, podem ser classificados em requisitos
pessoais, reais e formais.5
Requisitos pessoais são as exigências em relação à pessoa do possuidor que
quer adquirir a coisa por usucapião e do proprietário que, em consequência, vem
a perdê-la.
Os requisitos reais concernem às coisas e direitos suscetíveis de serem usuca-
pidos.
Os requisitos formais compreendem os elementos característicos do instituto,
que lhe dão fisionomia própria. Alguns são condições comuns, como a posse e o
lapso de tempo. Outros, especiais, como o justo título e a boa-fé.

4 Cons. Gomes y Munoz, Elementos de derecho civil mexicano, v. 2^, p. 235.


5 Gomes y Munoz, ob. cit., p. 239.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Requisitos pessoais. A usucapião é modo de adquirir a propriedade. Neces­


sário, portanto, que o adquirente seja capaz e tenha qualidade para adquiri-la por
esse modo. Existem causas que impedem a aquisição da propriedade por essa
forma, relativas à pessoa do possuidor. Assim é que, não correndo a prescrição
entre ascendentes e descendentes, entre marido e mulher, entre incapazes e seus
representantes, nenhum deles pode adquirir bem do outro por usucapião. Outras
vezes, a pessoa se encontra em uma situação jurídica que impede a aquisição de
determinada coisa por esse modo, como é o caso do condômino em relação ao bem
comum. Afirma-se, outrossim, embora sem aceitação geral, que não pode usucapir
quem obteve a posse injustamente, viciada de violência, clandestinidade ou pre­
cariedade, e quem passou a tê-la de má-fé, hipóteses que, todavia, não excluem,
para certas legislações, a possibilidade da aquisição da propriedade por usucapião
longissimi temporis.
Quanto àquele que sofre os efeitos da usucapião, não há exigência relativamen­
te à capacidade. Basta que seja proprietário da coisa suscetível de ser usucapida.
Ainda que não tenha capacidade de fato, pode sofrer os efeitos da posse continuada
de outrem, pois compete a quem o representa impedi-la. Certos proprietários não
podem, porém, perder a propriedade por usucapião. Neste caso se encontram as
pessoas jurídicas de direito público, cujos bens são imprescritíveis.
Requisitos reais. Não são todas as coisas nem todos os direitos que se adqui­
rem por usucapião. Certos bens consideram-se imprescritíveis. São, em princípio,
os que estão fora do comércio, tais como os bens públicos. Mas, entre as coisas que
estão no comércio, há algumas que não podem ser alienadas, porque pertencem a
pessoas contra as quais não corre a prescrição. Quanto aos bens dominiais, não se
admite sejam adquiridos por usucapião, embora suscetíveis de aquisição por ou­
tros modos. O princípio, no entanto, é rejeitado em algumas legislações.
Somente os direitos reais que recaem em coisas prescritíveis podem adquirir-
-se por usucapião. Não, todavia, todos. Tão só: a propriedade, as servidões, a enfi­
teuse, o usufruto, o uso e a habitação.
Requisitos formais. Os requisitos formais da usucapião variam conforme o
prazo estabelecido pela lei para a posse. A qualquer, necessário o concurso de dois
requisitos: a posse e o lapso de tempo. Aos de duração mais curta, além deles, o
justo título e a boa-fé.
A posse. Sem posse não pode haver usucapião; ela é o mais importante dos
seus requisitos, pois lhe serve de base.
A posse que conduz à usucapião deve ser exercida com animus domini, mansa
e pacificamente, contínua e publicamente.
a) O animus domini precisa ser frisado para, de logo, afastar a possibilidade de
usucapião dos fâmulos da posse. Em seguida, devem ser excluídos os que exercem
temporariamente a posse direta, por força de obrigação ou direito, como, dentre
outros, o usufrutuário, o credor pignoratício e o locatário. Nenhum deles pode
adquirir, por usucapião, a propriedade da coisa que possui em razão de usufruto,
Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

penhor ou locação. É que, devido à causa da posse, impossível se toma possuírem


como proprietários. Necessário, por conseguinte, que o possuidor exerça posse
com animus domini. Se há obstáculo objetivo a que possua com esse animus, não
pode adquirir a propriedade por usucapião. A existência de obstáculo subjetivo
impede apenas a aquisição que requer boa-fé. Por fim, é preciso que a intenção de
possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do
bem. Inexistindo obstáculo objetivo, presume-se o animus domini.
b) A posse deve ser mansa e pacífica, isto é, exercida sem oposição. O pos­
suidor tem de se comportar como dono da coisa, possuindo-a tranquilamente. A
vontade de conduzir-se como proprietário do bem carece ser traduzida por atos
inequívocos. Posse mansa e pacífica é, numa palavra, a que não está viciada de
equívoco. Na aparência, oferece a certeza de que o possuidor é proprietário.
c) Além de pacífica, a posse precisa ser contínua.
Prazo. Em relação aos bens móveis, o prazo é mais curto. O encurtamento
justifica-se pela dificuldade de individualização de tais bens e facilidade de sua
circulação. Verdadeiramente, inspira-se na ideia de que as coisas móveis têm me­
nor importância econômica, o que, aliás, é falso como generalização. Mais longo
o prazo para usucapir bens imóveis, por se entender que maior deve ser o lapso
de tempo no qual o proprietário fique com a possibilidade de opor-se à posse do
prescribente, reivindicando o bem. Supõe-se que o dono de um imóvel tenha maior
interesse em conservá-lo, de modo que sua inércia deve ficar sujeita à prova duran­
te maior lapso de tempo.
Influi também sobre o prazo a circunstância de ocorrer a usucapião entre presen­
tes ou ausentes. Se o possuidor e proprietário moram na mesma circunscrição terri­
torial, o prazo é mais curto. Observa Lafayette que é razoável submeter a inércia do
proprietário ausente à prova de um maior espaço de tempo, porque pode ser aparente e
não provir senão da ignorância do esbulho ou de dificuldades, que o inibam de obrar.6
Pondera-se atualmente que essas distinções não têm mais razão de ser, em vista da
facilidade das comunicações. Por outro lado, o critério definido de presença não é
satisfatório. Às vezes há ausência com a proximidade e presença com distância.
A presença pode deixar de existir no curso da prescrição se o proprietário muda
de residência. A modificação influi na contagem do prazo.
A diversidade de prazos é também estabelecida em função dos requisitos exi­
gidos para a consumação da usucapião. Abrevia-se o prazo quando o possuidor
preenche os requisitos suplementares de justo título e boa-fé, mas, neste caso, o
alongamento ou a abreviação do lapso do tempo não decorre de fatores externos.
O que influi é o modo por que se possui, o teor da posse.
Conta-se o prazo por dias, e não de momento a momento. Aplicam-se a essa
contagem as regras gerais que definem o início e o término e conceituam as uni­
dades de tempo.

6 Direito das coisas, v. I e, p. 182.


Direitos Reais • Orlando Gomes

É permitido juntar posse para usucapir. O possuidor pode acrescentar à sua pos­
se a do seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas. A acessão
de posses - acessio possessionis - toma aspectos diferentes conforme se verifica
em virtude de título universal ou singular. O herdeiro acrescenta obrigatoriamente
à sua posse a do defunto. É uma continuação, transmitindo-se, por conseguinte,
com todas as suas virtudes e vícios. A acessão a título singular não é obrigatória. O
adquirente soma a sua posse à do transmitente, se quer. Evidentemente, verifica-se
a junção quando as duas posses têm as mesmas qualidades. Mas, se a posse do an­
tecessor era de má-fé, a soma não se dá. O vício não comunica, entretanto, à posse
do sucessor. A acessão interessa, todavia, para a usucapião que dispensa a boa-fé.
A acessio possessionis supõe, evidentemente, o mesmo animus domini nos
dois possuidores.
Em síntese:
a) o sucessor universal continua de direito a posse do seu ante­
cessor;
b) ao sucessor singular é facultado unir a sua posse à do anteces­
sor, para o efeito da usucapião.

118. Espécies. Dentre os requisitos formais da usucapião, distinguem-se os


essenciais dos suplementares.
São requisitos essenciais, comuns a toda espécie de usucapião, a posse e o
lapso de tempo.
Como requisitos suplementares exigem-se: o justo título e a boa-fé.
Admitem-se duas espécies fundamentais de usucapião, tecnicamente denomi­
nadas:
a) usucapião extraordinária;
b) usucapião ordinária. (RA) Há, ainda, a usucapião especial,
tanto urbana quanto rural, cuja disciplina o Código Civil de 2002
hauriu do texto constitucional de 1988. Quanto à usucapião especial
urbana, além da usucapião individual, há a modalidade coletiva, pre­
vista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2011). Para além
dessas modalidades, a Lei 12.242/2011 incluiu no Código Civil nova
modalidade de usucapião que consiste na aquisição da propriedade
por aquele que “exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de
até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja proprieda­
de divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar,
utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o do­
mínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urba­
no ou rural” (art. 1.240-A do Código Civil). A locução “posse direta”
não deve ser compreendida no seu sentido técnico próprio, mas, sim,
como posse exercida de modo imediato, sem desdobramento posses-
Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

sório. Nessa linha, vem a lume o Enunciado da V Jornada de Direito


Civil do Conselho da Justiça Federal: “O conceito de posse direta do
art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada
no art. 1.197 do mesmo Código”. (RA).
A terminologia não é muito feliz. A chamada usucapião extraordinária requer
apenas o concurso dos requisitos essenciais. Os outros requisitos, sendo suplemen­
tares, não deveriam configurar a forma ordinária da usucapião, justo porque lhe
falta o cunho de generalidade. Todavia, o uso consagrou as expressões com esse
sentido invertido.
Na usucapião extraordinária, a propriedade é adquirida pelo possuidor, em
prazo mais longo, independentemente de justo título e de boa-fé, que, em nosso
direito, se presumem. (RA) A usucapião extraordinária, na disciplina da nova co­
dificação (art. 1.238), teve o lapso de tempo - um dos seus requisitos essenciais
- reduzido, de 20 para 15 anos (RA).
Na usucapião ordinária, além da posse e do lapso de tempo, exigem-se o justo
título e a boa-fé, encurtando-se, em consequência, o prazo. Por isto, também se
chama usucapião abreviada.
(RA) As hipóteses de usucapião especial, a seu turno, apresentam requisitos
diferenciados conforme a espécie de que se tratar. Assim, a usucapião especial
rural, prevista no art. 191 da Constituição e no art. 1.239 do Código Civil depende
de posse ad usucapionem sobre imóvel rural de até 50 ha, tomado produtivo pelo
trabalho do possuidor e de sua família. Veda-se a aquisição da propriedade por essa
modalidade de usucapião ao possuidor que já seja proprietário de outro imóvel
urbano ou rural. A usucapião especial urbana, por sua vez, pode ser individual ou
coletiva. A usucapião urbana individual é prevista no art. 183 da Constituição e no
art. 1.240 do Código Civil. Os requisitos especiais dessa modalidade são: imóvel
de até 250 m2, uso para a moradia do possuidor e de sua família e vedação à aqui­
sição por possuidor que já seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Por
derradeiro, a usucapião especial coletiva urbana é prevista pelo art. 10 do Estatuto
da Cidade (Lei 10.257/2001), que assim dispõe: “As áreas urbanas com mais de
duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda
para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for
possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários
de outro imóvel urbano ou rural” (RA).

119. Usucapião extraordinária. A usucapião extraordinária caracteriza-se


pela maior duração da posse e por dispensar o justo título e a boa-fé. Basta que
alguém possua, como seu, um bem, durante certo lapso de tempo, para que lhe
adquira a propriedade. Seus requisitos resumem-se à posse sem interrupção nem
oposição, em certo prazo, desde que possuída a coisa com animus domini. Alguns
Códigos exigem, ainda, o requisito de boa-fé. Assim era em nosso direito anterior.
Outros, porém, o presumem, como o nosso.
Direitos Reais • Orlando Gomes

O lapso de tempo varia conforme a natureza dos bens. Para os imóveis, o prazo
é de quinze7 anos. Para os móveis, de cinco anos.
Na usucapião extraordinária, a boa-fé e o justo título presumem-se. Aquele
que, por vinte anos, se a coisa for imóvel, e por cinco, se móvel, possuí-la como
sua, sem interrupção nem oposição, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente
de título e boa-fé. Decorrido o prazo, pode requerer ao juiz que o declare pro­
prietário da coisa. Em se tratando de imóveis, a sentença serve de título para a
transcrição no competente registro. É, entretanto, meramente declaratória, sendo
necessária, todavia, para certificar a existência do direito do possuidor que se tor­
nou proprietário. Mas a aquisição da propriedade não se verifica por meio da sua
transcrição. Se assim fosse, a usucapião não seria modo de adquirir a propriedade.
A aquisição se daria pela transcrição do título. Nesse caso, a usucapião seria meio
de facilitar a prova da propriedade, como pensa Josserand, quando, em verdade,
é modo de adquiri-la, ainda quando o prescribente vise apenas a sanar o título de
aquisição do domínio.
(RA) Além do prazo de 15 anos, previsto no caput, do art. 1.238, do Código
Civil, o legislador prevê hipótese de aquisição por usucapião extraordinária com
exercício de posse por dez anos. Essa redução de prazo ocorre quando o possuidor
utilizava o imóvel para a sua moradia ou nele realizou obras ou serviços de caráter
produtivo, na dicção do parágrafo único do referido artigo. A norma em comento
é, como se percebe, corolário da função social da propriedade, valorando positiva­
mente a conduta do possuidor que pratica atos tendentes à realização dessa função
social (RA).

120. Usucapião ordinária. Usucapião ordinária é a que exige a posse contí­


nua e incontestada, durante certo lapso de tempo, com justo título e boa-fé. Esses
requisitos suplementares caracterizam-na porque, exigidos, o lapso de tempo é
abreviado. (RA) A usucapião ordinária, por sua vez, recebeu alteração no diploma
de 2002, visto que o prazo cogente reduziu-se para 10 anos quando o adquirente
possuir justo título e boa-fé (RA).
Para haver usucapião ordinária, é preciso, em primeiro lugar, que a posse seja
fundada em justo título. A expressão é condenada, por ensejar confusão. O vocá­
bulo título pode dar a impressão de que se trata de instrumento, isto é, de escrito.
Mas não tem esse sentido. Título se emprega, no caso, como sinônimo de ato jurí­
dico. Ainda assim, teria compreensão muito ampla, porque nem todo ato jurídico
serve de causa à posse. O título, a que se referem os Códigos, corresponde aos atos
jurídicos cuja função econômica consiste em justificar a transferência do domínio.
Numa palavra, os atos translativos. Por outro lado, a qualificação do título é im­
própria. O título deve ser justo no sentido de idoneidade para transferir. Melhor

7 (RA) A nova codificação, no art. 1.238, reduziu de vinte para quinze anos o prazo da usuca­
pião extraordinária (RA).
Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

fora, assim, dizer-se título hábil, para significar o negócio jurídico que habilita
qualquer pessoa a tomar-se proprietária de um bem.
Com a locuçãojusto título, o que se designa, por conseguinte, é o ato jurídico cujo
fim, abstratamente considerado, é habilitar alguém a adquirir a propriedade de uma
coisa. Todo negócio jurídico apto a transferir o domínio considera-se justo título.
Mas, se a despeito de sua existência, a propriedade não se transfere, é preciso,
para que a transferência se consuma e que o adquirente possua o bem pelo tempo
necessário, para usucapi-lo. Desse modo Ju sto título vem a ser o ato translativo
que não produziu efeito; o título de aquisição ineficaz.
Necessário investigar a causa da ineficácia, isto é, a razão por que um ato ju ­
rídico destinado a habilitar uma das partes a adquirir o domínio de uma coisa não
produz seu efeito. Três são as causas que impedem a sua eficácia:
Ia) a aquisição a non domino, isto é, o fato de não ser o transmi-
tente dono da coisa;
2a) a aquisição a domino, na qual o transmitente não goza do di­
reito de dispor, ou transfere por ato nulo de pleno direito;
3a) o erro no modo de aquisição.
Quem adquire um bem de quem não é seu proprietário realiza negócio ineficaz.
Ninguém pode transferir mais direito do que tem. Consequentemente, quem não é
proprietário não pode transmitir propriedade. Mas, se o adquirente está na convic­
ção de que trata com o dono da coisa, o título que serve de causa à aquisição serve
como elemento para que realmente adquira o bem mediante usucapião ordinária.
Exige a lei, apenas, que esse título seja adequado à transferência; justo é que tenha
a virtude de justificá-la, enfim, que a possibilitasse, se emanado do proprietário ge­
nuíno. Mas, para que sirva a esse fim, o defeito há de consistir unicamente na falta
de qualidade do transmitente. Se a ineficácia resulta de outra causa de nulidade,
não pode haver usucapião ordinária.
O título pode provir do verdadeiro proprietário e, ainda assim, o adquirente
não se tomar dono da coisa. A hipótese ocorre quando o ato jurídico translativo é
contaminado de nulidade. Distingue-se, no entanto, a nulidade absoluta da nuli­
dade relativa ou anulação. Se o ato é nulo de pleno direito, a aquisição só se veri­
fica, em princípio, mediante usucapião extraordinária, porque o fim da usucapião
ordinária é sanar o defeito que resulta da falta de qualidade do transmitente e não
todos os que tomam ineficaz a alienação. Mas, se o ato é simplesmente anulável, a
aquisição se opera mediante usucapião ordinária, até porque é mais curto o prazo
de prescrição dentro do qual deve ser proposta a ação de rescisão.
Finalmente, pode haver erro no modo de aquisição, como na hipótese de quem
adquire por instrumento particular bem cuja transmissão requer escritura pública.
Embora o ato seja nulo, por defeito de forma, é de se admitir a possibilidade de ser
sanado o defeito com a usucapião ordinária. Certo que a ninguém é lícito ignorar
a lei, mas o erro de direito, como o erro de fato, devem ser considerados em pé de
igualdade, porque, afinal, se convertem numa questão de boa-fé.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Contudo, não se deve confundir justo título com boa-fé. A ideia de que se
requer justo título porque se exige a boa-fé o eliminaria como um dos requisitos
da usucapião ordinária. (RA) A boa-fé, como elemento que integra o fato jurídico
da usucapião, é tomada em seu sentido subjetivo (RA). Entretanto, proclama a
maioria dos escritores que o título deve ser certo e real. Se há boa-fé sem justo
título, a usucapião ordinária não pode ser invocada. Nestas condições, o chamado
título putativo não a justifica. Não basta, pois, que o adquirente tenha a convicção
de que adquiriu mediante justo título. É preciso que o título tenha existência real.
Do contrário, esse elemento seria absorvido pelo de boa-fé. É por essa razão, além
da assinalada, que um título nulo de pleno direito não pode ser considerado justo
título, salvo quando, pelo jogo de outros princípios, é aconselhável aceitá-lo como
elemento constitutivo da usucapião ordinária. (RA) Além da usucapião, o Código
Civil de 2002, no art. 170, permite o aproveitamento do ato nulo mediante conver­
são, substancial ou formal (RA).
Em resumo: todo fato jurídico apto a transferir o domínio pode servir para sua
aquisição mediante usucapião ordinária, se o seu efeito específico não se produziu
em virtude de um dos obstáculos apontados.
Os atos translativos mais comuns, que podem ser considerados justo título, são:
a) a compra e venda;
b) a troca;
c) a dação em pagamento;
d) a doação;
e) o dote;
f ) o legado;
g) a arrematação;
h) a adjudicação;
(RA) i) o compromisso de compra e venda (RA).
Além do justo título, requer-se a boa-fé. Poderia parecer, à primeira vista, que a
existência do justo título implicaria boa-fé, o que dispensaria este requisito. Assim
não é. Se a boa-fé se presume quando há justo título, pode este existir sem aquela,
como quando o comprador soube que a coisa comprada não pertencia ao vendedor.
A boa-fé, realmente, é elemento autônomo na usucapião ordinária.
É possuidor de boa-fé quem ignora o vício ou o obstáculo, que lhe impede a
aquisição da coisa. Dessa ignorância resulta a convicção de que possui legitima­
mente. A boa-fé procede, por conseguinte, de erro do possuidor, que, falsamente,
supõe ser proprietário. Esse erro deve ser cometido ao adquirir a coisa. Não se li­
mita, porém, à convicção falsa de a ter adquirido do verdadeiro proprietário. Tam­
bém se configura quando ignora a existência de obstáculo impeditivo da aquisição.
O erro do possuidor pode ser de fato ou de direito. Um e outro devem ser levados
em conta. Diz-se que o erro de direito não pode servir de fundamento à boa-fé,
porque ninguém pode ignorar a lei: nemo ju s ignorare consetur. Mas não deve ser
assim. O obstáculo pode provir de razões jurídicas ignoradas pelo possuidor. A
Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião 189

ignorância, no particular, não deve afastar a boa-fé. Daí se admitir que um título
anulável conduz à usucapião ordinária.
O momento em que a boa-fé deve ser apreciada é controvertido. No Direito
Romano, bastava que o possuidor estivesse de boa-fé no momento da aquisição.
No Direito Canônico, deveria perdurar mala fides superveniens nocet. Entre nós
prevalece a doutrina canônica.8Assim, a superveniência de má-fé prejudica, impe­
dindo a consumação da usucapião ordinária.
(RA) Há previsão legal, no parágrafo único, do art. 1.242, do Código Civil,
de redução do prazo da usucapião ordinária para cinco anos. Trata-se da situação
em que, além dos requisitos próprios da usucapião ordinária, houver o possuidor
adquirido o bem com base no registro anterior, posteriormente cancelado, além
de utilizar o bem para a sua moradia ou nele houver realizado investimentos de
interesse social e econômico. Trata-se, também aqui, de expressão normativa que
valoriza os atos tendentes ao atendimento da função social da propriedade, além de
valorizar a boa-fé daquele que adquire bem, ainda que a non domino, com base em
registro preexistente - e, portanto, presumivelmente veraz quando do momento de
constituição do justo título (RA).

121. Efeitos. O efeito fundamental da usucapião é transferir ao possuidor a


propriedade da coisa. É certo que, não raro, o verdadeiro proprietário se socorre
da usucapião para acabar qualquer incerteza de seu direito. (RA) Quando o pro­
prietário se socorrer da usucapião para dirimir qualquer incerteza de seu direito,
estará a ação disciplinada pelo parágrafo único do art. 1.242 (RA). Nesses casos,
a usucapião limita-se a confirmar direito de propriedade preexistente, mas, ainda
assim, deve ser tida como o modo pelo qual é adquirido, uma vez que esse direito
não podia ser estabelecido.9 Geralmente, porém, a usucapião aproveita ao possui­
dor que não é proprietário.
A aquisição da propriedade pela usucapião opera-se ex tunc. Não se realiza
quando expira o prazo dentro do qual a coisa deve ser possuída ininterruptamente,
mas, sim, no momento em que se inicia a posse. Esta doutrina se inspira na con­
veniência de proteger terceiros que, supondo ser o possuidor proprietário, com ele
mantiveram relações jurídicas com base na aparência de propriedade.
A retroatividade da aquisição acarreta as seguintes consequências:
Io) todos os atos praticados pelo possuidor são válidos;
2o) mesmo que fosse possuidor de má-fé, não estará obrigado a
restituir os frutos da coisa;
3o) os atos praticados pelo proprietário no decurso do prazo da
usucapião decaem, se esta é consumada. Desse modo, se o possuidor
constitui direitos reais sobre o bem, consideram-se válidos desde o
momento da constituição, uma vez consumada a usucapião.

8 Lafayette, Clóvis Beviláqua, Espínola, dentre outros.


9 Mazeaud e Mazeaud, ob. cit.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Ao possuidor é lícito renunciar à usucapião depois de consumada. Antes da


consumação, não se pode falar propriamente em renúncia. A chamada renúncia
antecipada não é mais do que causa de interrupção. Significa que o possuidor
reconhece o direito de propriedade de outrem. Neste sentido, diz-se que a renúncia
pode ser tácita. Mas a verdadeira renúncia, isto é, aquela que se realiza depois de
consumada a usucapião, há de ser, inevitavelmente, expressa.
A renúncia é ato simplesmente abdicativo. Não importa, por conseguinte,
transferência do direito de propriedade, nem exige o consentimento do antigo pro­
prietário. Volta este a ter o domínio da coisa, como esclarece Lafayette, não por
novo, senão pelo seu antigo título. Opera, em consequência, como se o proprietário
antigo jamais tivesse deixado de ser dono da coisa. Consolida-se, numa palavra,
seu direito, revalidando-se os atos que praticou.
Somente as pessoas plenamente capazes podem renunciar à usucapião.
Terceiros não podem ser prejudicados pela renúncia. É de se aplicar as regras
relativas à propriedade aparente.
A ação de usucapião compete ao possuidor para que se lhe declare o domínio
do imóvel.10Exige-se atualmente que a petição inicial seja instruída com a planta do
imóvel. O procedimento é ordinário e a sentença deve ser transcrita no Registro
de Imóveis.

10 Está regulada nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil. (RA) O CPC trata a usucapião
como procedimento especial quanto às "terras particulares". Poderá ser ordinário ou sumá­
rio, conforme o valor (RA).
Capítulo 16

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE DOS BENS MÓVEIS

Sumário: 122. Modos. 123. Ocupação. 124. Especificação. 125. Comistão, confusão
e adjunção. 126. Tradição.

122. Modos. São modos peculiares de aquisição da propriedade dos bens mó­
veis:
a) a ocupação;
b) a especificação;
c) a comistão;
d) a confusão;
e) a adjunção;
í) a tradição.
Adquire-se também pela sucessão hereditária, e por usucapião.
A ocupação e a usucapião são modos originários. Os outros, derivados. (RA)
As modalidades de aquisição da propriedade de bens móveis, no diploma civil de
2002, estão reguladas nos artigos 1.260 a 1.274 (RA).
Dos modos de aquisição da propriedade das coisas móveis, o mais comum é
a tradição. A comistão, a confusão e a adjunção quase não têm importância prá­
tica. A invenção é modo de aquisição apenas quando se apresenta sob a forma de
achada ou tesouro. A ocupação importa quando realizada, principalmente, pela
caça ou pesca. (RA) O regime jurídico da caça e da pesca se submete às alterações
próprias da constitucionalização do Direito Civil e aos microssistemas, mitigando
o desenho das fronteiras entre o direito público e o direito privado, valorizando a
dimensão protetiva do meio ambiente (RA).

123. Ocupação. A ocupação é o modo originário, por excelência, de aquisição


da propriedade. Considerado em algumas legislações modo peculiar à aquisição
da propriedade das coisas móveis, em outras se estende aos imóveis. (RA) A mo­
dalidade de ocupação para a aquisição da propriedade móvel recebe tratamento
similar, pelo novo Código, ao dispensado pelo Código Civil de 1916 (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

Ocupar, em Direito Civil, é assenhorear-se de coisa sem dono, ou porque nun­


ca foram apropriadas1 ou porque foram abandonadas por seu dono.2 Aquele que
se apropria de uma dessas coisas, com a intenção de se tomar seu proprietário,
adquire-lhe domínio.
Para haver ocupação, é necessária a conjunção de três requisitos:
Io) que quem apreenda a coisa tenha o ânimo de lhe adquirir a
propriedade;
2o) que o objeto da apreensão seja res nullis ou res derelicta;
3o) que o ato de apreensão seja reconhecido como forma adequa­
da de aquisição da propriedade da coisa, isto é, que a ocupação não
seja defesa por lei.
A ocupação reveste três formas:
a) ocupação propriamente dita;
b) invenção;
c) achada.
A ocupação propriamente dita tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas.
Recai em animais, realizando-se sob a forma de caça ou pesca, assim como sobre
substâncias minerais, vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar.
A invenção ocorre em relação às coisas perdidas.
A achada, relativamente ao tesouro.
São suscetíveis de ocupação stricto sensu os animais bravios, os mansos e do­
mesticados sem dono, os enxames de abelhas e as substâncias mencionadas. (RA)
Mantém-se a reflexão que segue tão só pelo sentido histórico coerente com o con­
texto anterior ao desenvolvimento contemporâneo na legislação nacional e interna­
cional, na literatura jurídica e na jurisprudência sobre a matéria aqui exposta (RA).
Os animais podem ser apropriados pela caça ou pesca. O direito de caçar é
tido, hoje, como direito subjetivo público,3 sujeito à regulamentação especial, prin­
cipalmente nos países em que a atividade venatória é largamente difündida. Sob
esse aspecto, seu estudo pertence ao campo do direito administrativo. Interessa
apreciá-lo, porém, no que entende com a aquisição da propriedade.
A ocupação pela caça realiza-se com a apreensão do animal abatido. Ao caça­
dor pertence:
a) o animal que houver apreendido;
b) o animal que houver perseguido e ferido, ainda que por outrem
apreendido;
c) o animal ferido que se acolher a terreno cercado, murado, va­
lado, ou cultivado.

1 Res nullius.
2 Res derelicta.
3 Cons. Eduardo Espínola, Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, p. 186 - v. Lei n.
5.197, de 03.01.1967.
Cap. 16 • Da Aquisição da Propriedade dos Bens Móveis

Para o caçador adquirir a propriedade do animal, é preciso que tenha obtido


do proprietário do terreno consentimento para caçar. Caso contrário, perde para
este a caça que apanha e ainda responde pelo dano que lhe cause. Outra solução
é destiná-la a estabelecimento de caridade, em vez de atribuir sua propriedade ao
dono do terreno.
Ninguém pode caçar animal domesticado que, tendo recobrado a liberdade, é,
no entanto, perseguido ou procurado por seu dono.
O direito de pescar também está sujeito, no seu exercício, a regulamentos ad­
ministrativos. Não interessa, porém, o exame da pesca, como atividade profissio­
nal, desportiva ou amadora.4
Como forma de ocupação, sujeita-se a preceitos semelhantes aos vigentes em
relação à caça. Pertence ao pescador o peixe que pescar. Também adquire a pro­
priedade do que arpoar, ou farpar, e perseguir, ainda que por outrem seja recolhido.
Se pescar em águas alheias, sem licença do proprietário, para este perderá o peixe
que apanhe, respondendo, ainda, pelo dano que lhe causar.
Sobre coisas inanimadas, como as substâncias minerais, vegetais ou animais
arrojadas às praias pelo mar, assim, as pedras e conchas, a ocupação realiza-se por
simples apreensão, sem qualquer dificuldade, exigindo-se, apenas, que não apre­
sentem sinal de domínio anterior.
As coisas abandonadas são suscetíveis de apropriação, do mesmo modo que
as coisas sem dono. Porque, se tiveram dono, já não têm. Hão de pertencer, pois,
ao primeiro ocupante; importa, no entanto, que o primitivo dono delas se tenha
desfeito com a intenção de não querê-las mais. Assim, a coisa abandonada não se
confunde com a coisa perdida. Quem perde uma coisa não perde a sua proprieda­
de; privado estará, enquanto não a encontrar, de exercer o domínio, mas, nem por
isso, a coisa deixará de ter dono. Ocupação, portanto, só se realiza de coisa aban­
donada, nunca de coisa perdida. Haverá, neste caso, invenção.
Para a coisa ser tida como abandonada, necessária não é a declaração de aban­
dono. Em certos casos, o abandono é presumido. As mais das vezes, resulta de
circunstâncias que o induzem. As coisas não procuradas em certo e determinado
prazo podem ser consideradas res derelictae.
A invenção, no sentido que lhe dá nosso direito atual, é a achada de coisas per­
didas. Assim concebida, não é modo de aquisição da propriedade. O inventor, isto
é, aquele que achou coisa perdida, é obrigado a restituí-la a seu dono ou legítimo
possuidor. Logo, não lhe adquire a propriedade. Mesmo que não o encontre, tem
o dever de entregar a coisa achada à autoridade competente. Não adquire, ainda
assim, a propriedade do objeto que achou. Decorrido certo prazo, sem que apareça
o dono, a coisa deverá ser vendida em hasta pública. Em nenhuma circunstância,
por conseguinte, se tomará dono do que achou.
O direito que lhe assiste é receber uma recompensa ou gratificação, denomina­
da achádego, acrescida da indenização, a que também faz jus, das despesas efetua-

4 Decreto-Lei n. 221, de 28.02.1967.


Direitos Reais • Orlando Gomes

das com a conservação e transporte da coisa. Obrigado, porém, não estará o dono
da coisa perdida a pagá-las, dado que a lei permite abandoná-la, para exonerar-se
dessas obrigações. Será este o caso único de aquisição da propriedade da coisa pelo
inventor. Note-se, porém, que, nessa hipótese, a aquisição se realiza por ocupação
stricto sensu, visto que a coisa foi abandonada, deixando de ser perdida.
Algumas legislações atribuem a propriedade da coisa perdida ao inventor, se
o dono não se apresentar. Com esta possibilidade, a invenção é modo de adquirir
a propriedade.
Modalidade da invenção, segundo alguns, figura autônoma, conforme outros, é
a achada, espécie de ocupação incidente no tesouro. Tesouro é depósito antigo de
moedas ou coisas preciosas, enterrado, ou oculto, de cujo dono não haja memória.
Se a sua propriedade pode ser justificada, tesouro não há. (RA) A modalidade de
achada do tesouro, como forma de aquisição da propriedade móvel, nos artigos
1.264 a 1.266 do diploma de 2002, recebe o mesmo tratamento dispensado pelo
Código Civil de 1916 (RA).
O problema da achada consiste em saber a quem pertence o tesouro encontra­
do. A solução varia em função das circunstâncias em que é encontrado. Depende
de quem acha, do terreno em que é descoberto, e do modo por que é encontrado.
O tesouro pode ser achado:
a) pelo proprietário do terreno ou da casa em que está enterrado ou
escondido;
b) por alguém incumbido de procurá-lo pelo proprietário do prédio;
c) por outrem que não o proprietário e que o procure intencional­
mente;
d) por outrem que não o proprietário e que o encontre casualmente.
O terreno, ou casa, em que é encontrado pode pertencer ou não a quem o en­
controu, ou pode ser terreno foreiro.
O modo por que o tesouro pode ser encontrado, pelo proprietário do terreno, ou
por outrem, é intencional ou casual.
O tesouro achado pelo proprietário em seu terreno, intencional ou casualmente,
pertence-lhe exclusivamente.
Se encontrado pela pessoa a quem o proprietário encarregou de procurá-lo,
pertence igualmente ao dono do prédio, por inteiro.
Se por pessoa que não é proprietária encarregou de procurá-lo, pertence igual­
mente ao dono do prédio, por inteiro.
Se por pessoa que não é proprietária do terreno e o busca intencionalmente,
a propriedade é adquirida pelo dono do terreno, não tem o pesquisador direito a
qualquer recompensa. Compreende-se: ninguém tem o direito de invadir proprie­
dade alheia para escavar o solo em busca de tesouro que supõe ali enterrado.
Mas se alguém, que não o proprietário, encontra casualmente um tesouro, será
ele dividido em partes iguais, cabendo a metade ao dono do terreno e a outra a
Cap. 16 • Da Aquisição da Propriedade dos Bens Móveis

quem o encontrou. A divisão não se faz pelo mesmo critério em todas as legisla­
ções. Outra solução é a que atribui ao inventor apenas o direito ao recebimento de
uma recompensa.
Se achado em terreno aforado, partilha-se entre quem o achou e o foreiro. Ao
titular do domínio eminente nenhum direito assiste. Óbvio que a divisão procede
apenas quando se verificam as condições a que se subordina. Se, porém, o terreno é
objeto de usufruto, o usufrutuário não terá direito à metade do tesouro casualmente
encontrado por outrem. Esse direito cabe ao nu-proprietário.

124. Especificação. Dá-se especificação quando coisa móvel pertencente a


alguém é transformada em espécie nova pelo trabalho de outrem. (RA) A especi­
ficação para aquisição da propriedade móvel encontra guarida no Código Civil de
2002 nos artigos 1.269 a 1.271. No diploma de 2002 a matéria recebeu tratamento
análogo ao estatuto de 1916 (RA).
A natureza jurídica da especificação é controvertida. Alguns consideram-na
modalidade de acessão. Outros contestam que o seja. Desde os romanos, lavra a
divergência. Entendiam os sabinianos que era forma de acessão, motivo por que
a propriedade da coisa nova deveria pertencer ao dono da matéria-prima. Os pro-
culeianos sustentavam, ao contrário, que a propriedade da coisa nova deveria per­
tencer ao especificador, sob o fundamento de que a especificação importava des­
truição da coisa antiga. Prevalece atualmente a opinião de que a especificação não
é variedade da acessão de móvel a imóvel. Implica esta na junção ou incorporação
de uma coisa a outra, fato que se não verifica na especificação, que é transformação
da matéria-prima de outrem em espécie nova.
São requisitos da especificação:
Io) que a matéria-prima não pertença ao especificador;
2o) que seja transformada em espécie nova pelo trabalho do es­
pecificador.
O problema da especificação consiste em saber a quem pertence a propriedade
da coisa nova. A solução varia de acordo com as hipóteses que podem ocorrer,
dando-se em função de circunstâncias, que são:
a) pertencer a matéria-prima totalmente ou em parte ao dono da
coisa antiga;
b) poder ou não poder ser restituída à forma anterior;
c) estar o especificador, ou não, de boa-fé.
Cinco são as soluções:
Ia) a matéria-prima pertence em parte ao especificador e não pode
ser restituída à forma anterior: a propriedade da coisa nova será do
especificador;
2a) a matéria-prima pertence em parte ao especificador, mas pode
ser restituída à forma anterior: o dono da matéria-prima não perde
a propriedade;
Direitos Reais • Orlando Gomes

3a) a matéria-prima pertence totalmente a outrem e não pode ser


restituída à forma anterior, a solução varia conforme o especificador
esteja: se de boa-fé, a coisa nova lhe pertencerá; estando de má-fé, a
coisa nova pertencerá ao dono da matéria-prima;
4a) a matéria-prima pertence totalmente a outrem e pode ser redu­
zida à forma anterior, a coisa pertencerá ao dono da matéria-prima;
5a) a matéria-prima pertence totalmente a outrem, sendo indife­
rente que possa ou não ser reduzida à forma anterior e que o espe­
cificador esteja de boa ou má-fé; se o preço da mão de obra exceder
consideravelmente o valor da matéria-prima, a espécie nova será do
especificador.
A aquisição da propriedade, em qualquer dos casos, opera-se mediante in­
denização. Quando é o especificador que adquire a propriedade da espécie nova,
cumpre-lhe, em todas as hipóteses, indenizar o dono da matéria-prima. Quando a
propriedade é adquirida por este, só não está obrigado a indenizar o especificador
se a especificação foi feita de má-fé.
São casos de especificação, contemplados em algumas legislações, a escrita,
o desenho, a pintura, a gravura, a escultura, a impressão. Importa, porém, que
transformem a coisa numa espécie nova. Não constitui especificação a encaderna­
ção de um livro, por mais luxuosa que seja, nem a pintura de uma superfície sem
formação de coisa nova.

125. Comistão, confusão e adjunção. A comistão, a confusão e a adjunção


são modos de aquisição da propriedade das coisas móveis, cuja diferenciação te­
órica carece de interesse prático, uma vez que se lhes aplicam as mesmas regras.
Nem por isso deve-se prescindir da distinção. (RA) Os modos de aquisição da
propriedade das coisas móveis (comistão, confusão e a adjunção) são disciplinados
no Código Civil de 2002 nos artigos 1.272 a 1.274, de maneira estruturalmente
semelhante ao Código anterior (RA).
A comistão é a mistura de coisas sólidas pertencentes a diferentes donos, sem
que se possam separar e sem que produza coisa nova.
A confusão é a mistura de coisas líquidas, nas mesmas condições.
A adjunção, a justaposição de uma coisa a outra, de tal modo que não possam
ser separadas sem deterioração.
Costuma-se apontar esses três modos de aquisição da propriedade mobiliária
como formas de acessão de móvel a móvel.
Seu estudo carece de maior importância, porque a acessão, sob essas formas,
realiza-se raramente. Contudo, os Códigos estatuem regras a respeito.
A comistão, a confusão e a adjunção pressupõem a mescla ou união de coisas
de proprietários diversos, realizadas sem que entre elas haja entendimento. Neces­
sário, ainda, que da união ou mistura não resulte coisa nova, porque, neste caso,
haverá especificação. Por último, não deve haver possibilidade de separação das
coisas misturadas, confundidas ou adjuntas.
Cap. 16 • Da Aquisição da Propriedade dos Bens Móveis

A propriedade dessas coisas pertencerá, segundo a regra geral da acessão, ao


dono da coisa principal. O critério para sua determinação pode variar: ou será o
do maior valor, ou o da maior importância. O primeiro não será satisfatório, se o
valor das coisas for aferido, unicamente, por seu preço no mercado. O segundo é
menos objetivo e de aplicação mais difícil, tendo-se em vista que a importância
pode ser qualificada sob critérios diversos.
Não obstante a existência de tais dificuldades, os Códigos oferecem solução
aos diversos casos que podem ocorrer, indicando a pessoa a quem deve pertencer
a propriedade das coisas misturadas, confundidas ou adjuntas.
Se podem ser separadas sem deterioração, continuam a pertencer aos respec­
tivos donos. A regra é supérflua, porquanto a possibilidade de separação exclui a
comistão, confusão ou adjunção, salvo se excessivamente dispendiosa.
Quando a separação não é possível, o todo subsiste indiviso, cabendo a cada
um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa. Institui-se, pois, um con­
domínio forçado. Outra solução é a do condomínio optativo, pela qual o dono da
coisa que por outrem foi misturada tem o direito de escolher entre o condomínio e
o recebimento de indenização.
Quando a separação é possível, mas excessivamente dispendiosa, aplica-se a
mesma regra do condomínio forçado.
Se uma das coisas puder ser considerada principal em relação à outra, a pro­
priedade do todo pertencerá a seu dono. O proprietário da coisa acessória terá di­
reito, porém, ao recebimento da correspondente indenização. Necessário, todavia,
que tenha procedido de boa-fé. Se obrou de má-fé, o outro proprietário pode optar
entre ficar com a propriedade do todo, pagando a parte que lhe não pertencia, ou
renunciar à de que era dono, exigindo do outro indenização cabal.
Somente quando há coisa principal e acessória é que se verifica, de modo pró­
prio, a acessão. Mas, no condomínio forçado, também se verifica transferência de
propriedade.5

126. Tradição. Consoante precisa observação de Demburg, a tradição é a for­


ma geral e necessária da alienação voluntária das coisas com a intenção de lhe
transferir a propriedade, mas, por extensão, admite-se que se realize a entrega sim­
bolicamente ou presumidamente.
A tradição requer:
Io) que o tradens tenha qualidade para transmitir ao accipiens o
domínio da coisa;
2o) que transmitente e adquirente estejam de acordo em que se dê
a transferência da propriedade;
3o) que a posse da coisa alienada seja transferida.

5 Cons. Lafayette, Direito das coisas, v. 1^, p. 115, nota 4.


Direitos Reais • Orlando Gomes

Com efeito. A tradição só transfere a propriedade se feita pelo proprietário.


Caso contrário, não a alheia. Contudo, admite-se exceção em favor do adquiren­
te de boa-fé. Se o alienante adquirir depois o domínio, considera-se revalidada a
transferência e operado o efeito da tradição desde o momento em que se realizou.
(RA) A tradição como modalidade de aquisição da propriedade móvel encontra
guarida no novo Código Civil nos artigos 1.267 e 1.268, estabelecendo-se as con­
dições para a sua realização no artigo 1.267 e como forma excepcional, garantindo
a transferência da propriedade ao adquirente de boa-fé quando o tradens não seja
proprietário, no artigo 1.268 (RA).
Necessário, em seguida, que haja a “vontade bilateral da transmissão”, isto é,
que o tradens tenha a vontade de transferir o domínio da coisa, e o accipiens, a
vontade de adquiri-lo. Essa vontade bilateral há de ser declarada em ato jurídico
válido, o qual serve como causa da tradição. Esse ato jurídico é o titulus adquiren-
di. Assim, quando a tradição tiver por título um ato nulo, não transfere o domínio
da coisa. Em nosso sistema legislativo, a propriedade dos bens móveis não se
transfere pelos contratos, que são, assim, simples títulos de aquisição. Os contratos
expressam a vontade de transferir e de adquirir, e, pela tradição, concretiza-se essa
vontade bilateral. Entre nós, a tradição jamais tem caráter abstrato.
Por fim, há de implicar a transferência da posse da coisa, pois só assim se
cumpre a transmissão da propriedade. Se a coisa alienada não estiver na posse
do alienante, mas na de terceiro, o adquirente obtém a posse mediante cessão que
aquele lhe faz do direito à restituição da coisa.
São formas de tradição: real, jurídica e virtual.
Na tradição real, o alienante faz ao adquirente a entrega material do bem.
Na tradição jurídica, a transmissão se opera, sem entrega material, por força de
determinações de uma norma jurídica. Na tradição virtual, mais conhecida como
tradição simbólica ou consensual, a entrega da coisa é feita, operando-se por pro­
cessos jurídicos que fazem presumi-la. Meios de tradição virtual são o constituto
possessorio e a traditio brevi manu. (RA) O constituto possessório e a traditio
brevi manu são previstos como espécies de tradição pelo parágrafo único do art.
1.267 do Código Civil em vigor (RA).
Capítulo 17

PERDA DA PROPRIEDADE

Sumário: 127. Modos. 128. Extinção do objeto. 129. Modos voluntários de perda
da propriedade. 130. Modos involuntários de perda da propriedade.

127. Modos. Perde-se a propriedade:


a) por fato relativo à própria pessoa;
b) por fato relativo ao seu objeto;
c) por fato relativo ao próprio direito.1
Perde-se a propriedade por fato relativo à própria pessoa pela morte natural. A
morte civil e o confisco, que eram casos de perda da propriedade, foram eliminados
no direito moderno. Morrendo alguém, a propriedade de seus bens transmite-se
aos sucessores. (RA) A perda da propriedade é tratada no diploma de 2002, em
capítulo específico, nos artigos 1.275 a 1.276.2 Estabelece o parágrafo único do

1 A classificação é baseada no ensinamento de Lafayette, em Direito das coisas, v. I 9, p. 230.


Gomes y Munoz observam que alguns escritores classificam os modos de extinção do domí­
nio segundo o elemento da relação dominial que é afetado pelo fato jurídico: subjetivo, se
diz respeito ao sujeito; objetivo, se entende com a coisa; e relacional, se afeta toda a relação
jurídica (Derecho civil mexicano, v. II, p. 278).
2 (RA) O art. 1.275 do CC/2002 ("Além das causas consideradas neste Código, perde-se a pro­
priedade: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da
coisa; V - por desapropriação") corresponde ao art. 589 do CC/1916: "Além das causas de
extinção consideradas neste Código, também se perde a propriedade imóvel: [...] III - pelo
abandono."
O art. 1.276 do CC/2002 ("O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de
não mais o conservar em seu patrimônio, e que não se encontrar não posse de outrem, pode­
rá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade do Município
ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § l 9 O imóvel situado na
zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago,
e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. § 29
Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os
atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais") corresponde ao parágrafo
29 do art. 589 do CC/1916: "§ 29 O imóvel abandonado arrecadar-se-á como bem vago e
200 Direitos Reais • Orlando Gomes

artigo 1.275 que os efeitos da perda da propriedade imóvel em caso de alienação


ou de renúncia serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato
renunciativo no Registro de Imóveis (RA).
A propriedade perde-se, também, pela extinção do seu objeto. Verifica-se ou
pelo perecimento da coisa ou por sua união ou incorporação a outra coisa perten­
cente a outrem, ou seja, pela acessão.
Por fato relativo ao próprio direito, perde-se a propriedade:
a) pelo abandono;
b) pela renúncia;
c) pela alienação;
d) por transmissão independente da vontade do proprietário.
A perda da propriedade, neste último caso, ocorre em virtude de desapropria­
ção, arrematação, ou adjudicação, bem como de prescrições da lei penal. Final­
mente, a perda da propriedade pode decorrer do implemento da condição resoluti-
va a que tenha sido subordinada no ato de sua constituição, ou mediante revogação
do ato que lhe tenha servido de titulus adquirendi.
Posto que em todos esses casos passe a propriedade de uma pessoa para outra,
não devem estar compreendidos entre os atos de alienação. Deve reservar-se este
termo para significar as transmissões voluntárias.

128. Extinção do objeto. A perda da propriedade pela extinção de seu obje­


to dá-se por via de consequência. Se a coisa perece, o direito não lhe sobrevive.
Extingue-se por falta de objeto.
É pelo perecimento da coisa que se extingue necessariamente a propriedade. O
perecimento pode resultar de destruição ou consumo. Verifica-se, ainda, mais rara­
mente, quando a coisa perde a qualidade de objeto jurídico? Incluem-se, também,
entre as formas de perecimento das coisas móveis a perda irreparável e o extravio
definitivo.
Considera-se extinto o direito de propriedade quando seu objeto perde as qua­
lidades essenciais ou o valor econômico, se confunde com outro, ou fica em lugar
de onde não pode ser retirado. Nestes casos, o perecimento resulta de fato invo­
luntário, de um acontecimento natural, como o raio, o incêndio, o terremoto. Mas
pode ser consequência de ato de vontade do próprio titular do direito como no caso
de destruição.
A propriedade também se perde pela acessão. A extinção do objeto do direito
pode ser total ou parcial. Na acessão de imóvel a imóvel, o proprietário do terreno

passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas


circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona urba­
na; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural" (RA).

3 Lafayette, ob. cit., I 9 p., exemplificando com o caso do animal que recobra a liberdade natural
e do campo que é tomado pelo mar.
Cap. 17 • Perda da Propriedade

desfalcado, para ele perdido, não vê extinguir senão parte do objeto de seu direito.
Mas, na acessão de imóvel a móvel, a perda do objeto é total.
A propriedade perde-se, finalmente, pela extinção do objeto quando ocorre a
especificação.

129. Modos voluntários de perda da propriedade. Perde-se a propriedade


voluntariamente pelo abandono, pela renúncia e pela alienação.
Abandono é o ato pelo qual o proprietário se desfaz da coisa que lhe pertence,
por não querer continuar seu dono. Objetiva-se com a derelicção. A intenção de
abandonar é imprescindível, devendo resultar de atos que a atestam inequivoca­
mente.
O abandono não é forma de extinção subjetiva do direito de propriedade, por­
que nenhum vínculo jurídico se estabelece entre o proprietário, que assim perde o
domínio, e aquele que adquire a res derelicta pela ocupação. (RA) O novo Código
estabelece, no artigo 1.276, a perda da propriedade imóvel, tanto urbana (caput)
quanto rural (§ Io) pelo abandono (RA).
Renúncia é o ato pelo qual o proprietário declara explicitamente o propósito de
despojar-se do seu direito. Independe do abandono material da coisa. Para valer,
não necessita de aceitação de quem quer que seja. É, nimiamente, um ato unila­
teral. Mas para produzir efeitos mister se faz, em nosso direito, que o ato renun-
ciativo seja transcrito no Registro de Imóveis. A renúncia da propriedade dos bens
móveis não está subordinada a qualquer exigência para sua eficácia.
Alienação é o ato pelo qual o proprietário, por vontade própria, transmite a
outrem seu direito sobre a coisa. O direito de propriedade perde-se, pela alienação,
para o transmitente. É, portanto, forma de extinção subjetiva da propriedade. Se­
gundo Aldo Bozzi, são elementos do conceito de alienação:
a) o destaque voluntário de um direito da posse do titular;
b) a manifestação de vontade do mesmo titular dirigida no sentido
de que o direito seja atribuído a outro sujeito;
c) uma correspondente vontade de aceitação da parte deste sujeito;
d) um nexo de causalidade ou nexo genérico entre perda e aquisi­
ção do direito;
e) a contemporaneidade entre perda e aquisição e a dependência
de um e outro fato da mesma causa jurídica.4

130. Modos involuntários de perda da propriedade. Por fato independen­


te da vontade do proprietário, perde-se a propriedade por diversas causas. Como
visto, a transmissão do domínio pode resultar de desapropriação, arrematação,
adjudicação, ou implemento de condição resolutiva, prescrição legal de Direito
Penal, e requisições em tempo de guerra.

4 In Nuovo digesto italiano, verbete "Rinunzia".


Direitos Reais • Orlando Gomes

A desapropriação é, sem dúvida, modo de perda da propriedade, visto que o


dono da coisa se vê compelido a transmiti-la ao expropriante. A extinção é invo­
luntária. O proprietário do bem não pode impedi-la.
Têm o mesmo caráter de transmissão forçada a arrematação e a adjudicação.
Quando um bem é penhorado e levado a hasta pública, seu proprietário o perde se
alguém o adquire, pela arrematação, ou se o próprio exequente o incorpora ao seu
patrimônio, por adjudicação. Nos dois casos, o ato judicial determina a transmis­
são coativa do bem. O direito do proprietário é assim extinto contra sua vontade.
Quando a propriedade é resolúvel, o direito extingue-se com o implemento da
condição resolutiva, transmitindo-se a outrem. A transferência não é voluntária, mas
ocorre como efeito imediato da cláusula que subordinara a duração do direito a even­
to futuro e incerto. O proprietário sob condição resolutiva perde a propriedade tanto
que ela se verifique. A perda não deriva, portanto, de ato de sua vontade. (RA) Con­
temporaneamente, a resolução da propriedade é especialmente utilizada, com função
de garantia, pela alienação fiduciária de bens móveis e de bens imóveis (RA).
As leis penais estabelecem a perda da propriedade de certos bens como se
verifica em relação de artigos de consumo falsificados, bem como os contraban­
deados.
As requisições em tempo de guerra também constituem causa de perda da pro­
priedade, independentemente da vontade do proprietário.
Por fim, se inclui entre os modos involuntários de perda da propriedade, em­
bora alguns o enquadrem entre voluntários, a exceptio rei venditae et traditae. Se é
certo, como ensina Lafayette, com apoio em Maynz, que o efeito dessa exceção é
fazer que o domínio se extinga na pessoa do reivindicante e se consolide na pessoa
do réu, adquirente de boa-fé, a transmissão da propriedade não pode ser considera­
da ato voluntário do proprietário que reivindica.
Em todos esses casos verifica-se apenas a perda atual para o proprietário, não
se produzindo a extinção completa do domínio, como se dá quando perece a coisa.
Nesta última hipótese, a extinção é absoluta; nas outras, quer se cumpra por ato
voluntário do dono da coisa, quer por fato independente de sua vontade, a extinção
se diz relativa, porque o direito de propriedade nasce para outrem sobre a mesma
coisa, salvo no caso de abandono.
Capítulo 18

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

Sumário: 131. Conceito. 132. Natureza jurídica. 133. Compreensão. 134.


Classificação. 135. Fundamento jurídico da responsabilidade do vizinho. 136.
A causa dos conflitos de vizinhança. 137. Critérios reguladores das relações de
vizinhança. 138. Uso nocivo da propriedade. 139. Árvores limítrofes. 140. Limites
entre prédios. 141. Direito de construir. 142. Passagem forçada. 143. Águas. 144.
Tapumes divisórios.

131. Conceito. Dentre as limitações impostas ao direito de propriedade, mere­


cem especial atenção as que a lei estabelece, tendo em vista os conflitos que podem
resultar da proximidade dos prédios. (RA) Sob o novo Código Civil, a disciplina
jurídica dos direitos de vizinhança vem exposta nos artigos 1.277 a 1.313,1dividi­

1 (RA) Nota de informação legislativa: O art. 1.277 do CC/2002 ("O proprietário ou o possui­
dor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao
sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a
localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os
limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança") foi muito além do art. 554
do CC/1916: "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau
uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o
habitam."
O art. 1.278 do CC/2002 ("O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quan­
do as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou
o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal") não tem correspondência
no CC/1916.
O art. 1.279 do CC/2002 ("Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferên­
cias, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possí­
veis") não tem correspondência no CC/1916.
O art. 1.280 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do pré­
dio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como lhe preste
caução por dano iminente") corresponde ao art. 555 do CC/1916: "O proprietário tem direito
204 Direitos Reais • Orlando Gomes

dos em 7 seções, a saber: do uso anormal da propriedade; das árvores limítrofes;


da passagem forçada; da passagem de cabos e tubulações; das águas; dos limites
entre prédios e do direito de tapagem; e do direito de construir. Assim sendo, como
decorrência de um contexto social, histórico e econômico diverso, o novo diploma
trata do tema de maneira mais profunda e abrangente que o anterior (RA).
Tais limitações não se editam no interesse dos particulares. É o interesse social
de harmonizar interesses particulares dos proprietários vizinhos que justifica as
normas restritas do exercício do direito de propriedade.
A vizinhança é um fato que, em Direito, possui significado mais largo do que
na linguagem comum. Consideram-se prédios vizinhos os que podem sofrer re­
percussão de atos propagados de prédios próximos ou que com estes possam ter
vínculos jurídicos.
São direitos de vizinhança os que a lei estatui por força desse fato.
No seu estudo há que configurar os conflitos de vizinhança, porque o objetivo
da lei é evitá-los ou compô-los.
Para haver conflito de vizinhança, é preciso que um ato do proprietário de um
prédio, ou estado em que o mantém, repercuta no prédio vizinho, causando ao
seu morador prejuízo ou incômodo. O verdadeiro conflito de vizinhança, segundo
Bonfante, é a simples propagação a outro prédio de substâncias lançadas no pró­
prio, mas também pode suscitá-lo, no entendimento de alguns, a ação exercida de
modo direto sobre o prédio alheio. São, pois, requisitos para a configuração de um
conflito de vizinhança:
Io) um ato do possuidor de um prédio que repercuta no prédio
vizinho;
2o) prejuízo ou incômodo sofrido pelo morador do prédio vizinho
em consequência do ato;
3o) vínculo de conexão entre o ato e o prejuízo, ou incômodo.
Os efeitos do ato devem começar num prédio e propagar-se ao prédio vizi­
nho.

132. Natureza jurídica. Duas concepções da natureza jurídica dos direitos de


vizinhança refletem-se nos Códigos. A primeira considera-os servidões legais. A
segunda, limitações legais da propriedade.

a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação necessária, quando este amea­
ce ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente"
O art. 1.281 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha
direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias
garantias contra o prejuízo eventual") corresponde ao art. 529 do CC/1916: "O proprietário ou
o inquilino de um prédio, em que alguém tem direito de fazer obras, pode, no caso de dano
iminente, exigir do autor delas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual" (RA).
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Os Códigos informados pela primeira teoria regulam o direito de vizinhança


no capítulo das servidões. As legislações filiadas à segunda, no da propriedade.
(RA) O novo Código Civil, ao regular a disciplina jurídica do direito de vizinhança
em capítulo próprio, aliás, no título da propriedade, afilia-se à concepção do direito
de vizinhança cuja natureza jurídica é de limitação legal da propriedade e não de
servidão legal. Desse modo, estabelece a regra da regularidade na utilização dos
bens, coisas ou objetos inseridos nas relações de vizinhança (RA).
Têm razão os que invocam os direitos de vizinhança como limitações do direi­
to de propriedade. As normas que os regulam visam a impedir a prática de atos que
causem dano ou incômodo ao morador do prédio vizinho. A proibição é estabele­
cida no interesse geral, tendo cunho de reciprocidade.
Diz-se, no entanto, que se estabelece no interesse do prédio vizinho, pelo que
teria a natureza de uma servidão. Tratar-se-ia de ônus imposto a um prédio. Seriam
servidões legais negativas as limitações decorrentes da vizinhança dos prédios.
A crítica a essa teoria procede. Mostram Aubry e Rau que os encargos resul­
tantes da vizinhança, como apontara Demolombe, constituem o regime normal e
regular da propriedade imobiliária, por isso que existem para todos os proprietá­
rios. Se fossem servidões, todos os prédios seriam servientes e, ao mesmo tempo,
dominantes. Há, com efeito, em razão da vizinhança, reciprocidade, o que se não
verifica em relação às servidões.
Distingue-se a servidão pela circunstância de produzirem um aumento de di­
reito para o prédio dominante, a que corresponde uma diminuição para o prédio
serviente.2 Nos direitos de vizinhança, isso não ocorre.
Alguns direitos de vizinhança criam direitos pessoais, enquanto as servidões
são necessariamente direitos reais.
Como limitações ao direito de propriedade, os direitos de vizinhança entram na
categoria das obrigações “in rem scriptaé\ Vinculam-se, com efeito, ao prédio, não
sendo determinada pessoa que as assume, mas quem estiver na posse do prédio.
As relações de vizinhança podem ser objeto de convenção entre os interessa­
dos. Quando, se regem, porém, por disposições legais, as obrigações têm, na sua
quase totalidade, a natureza de obrigações reais. Persiste, no entanto, a opinião de
que os correlatos direitos de vizinhança são de natureza pessoal, porque podem
ser exigidos de qualquer possuidor direto. Argumenta-se, ainda, com o princípio
da limitação dos direitos reais diante do qual seria absurda a categoria de direitos
reais inominados ou atípicos. Concede-se afinal que alguns direitos de vizinhança
tenham natureza pessoal e outros, real. Dessa dificuldade de encerrá-los em uma
categoria única provém a tendência, muito difundida doutrinariamente, para consi­
derá-los modalidades de obrigações que se caracterizam pela aderência à coisa.

133. Compreensão. O estudo dos direitos de vizinhança compreende o exame


dos preceitos relativos:

2 Cons. Lacerda de Almeida, Direito das coisas.


Direitos Reais • Orlando Gomes

a) ao uso nocivo da propriedade;


b) às árvores limítrofes;
c) às águas;
d) aos limites entre prédios;
e) ao direito de construir;
f) ao direito de tapagem;
g) à passagem forçada.
Esquematização. As regras relativas ao uso nocivo da propriedade encerram o
princípio geral em matéria de direitos de vizinhança.
Particularizam-se na disciplina das relações decorrentes da existência de árvo­
res limítrofes e das que entendem com as águas, os limites entre prédios, o direito
de construir, o direito de tapagem e a passagem forçada.
Direitos especiais e obrigações específicas são previstos. Assim, o direito de
cortar raízes e ramos de árvores; o de demarcar os limites entre os prédios confi­
nantes; o de construir, abrindo frestas, seteiras ou óculos sobre o prédio vizinho;
o de madeirar e assentar na parede divisória; o de entrar no prédio vizinho; o de
cercar, murar e vaiar; o de passar pelo terreno vizinho.
Obrigações são impostas, como a de receber as águas do prédio superior,
a de proceder à demarcação, aviventar rumos e renovar marcos destruídos ou
arruinados; a de não abrir janela ou fazer eirado, terraço ou varanda sem certa
distância; a de consentir que o vizinho entre no seu prédio e dele temporariamente
use para certo fim; a de cercar a propriedade, para deter, nos seus limites, animais
de pequeno porte.

134. Classificação. Os direitos de vizinhança classificam-se em gratuitos e


onerosos,3 conforme seu exercício acarrete, ou não, para o proprietário, o dever de
indenizar o dono do prédio vizinho.
A classificação impõe-se em face das fontes de que derivam. Ora se estabele­
cem em função da coexistência necessária dos vários direitos de propriedade, ora
em consequência da supremacia do interesse público. Quando o preceito legal se
inspira nessa supremacia, o direito é oneroso, isto é, pode ser exercido, mas obriga
seu titular ao pagamento de uma indenização. Quando o preceito legal faz derivar
o direito de vizinhança da coexistência do direito de propriedade, é gratuito, isto é,
pode ser exercido sem contraprestação.
Tal é a necessidade do uso de certos direitos de vizinhança que se chega a ad­
mitir tenham cunho expropriatório. Algumas indenizações previstas na lei surgem,
verdadeiramente, como o preço de singular desapropriação atribuída ao proprietá­
rio que necessita exercê-lo. É do interesse público que não seja obstado. E, assim,
embora cause prejuízo, pode agir, mas indenizando.

3 DANTAS, San Tiago. O conflito de vizinhança e sua composição.


Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

A indenização é necessária ou eventual. Deve ser paga eventualmente nos


casos em que o exercício do direito, embora gratuito, acarreta prejuízo ao proprie­
tário do prédio vizinho. Se não houver dano, indenização não cabe. O prejuízo é
presumido, devendo ser paga a indenização inevitavelmente.
São direitos de vizinhança onerosos: o de passagem forçada, o de aqueduto e o
de madeiramento. Sujeito à indenização eventual é o de entrar no prédio vizinho.

135. Fundamento jurídico da responsabilidade do vizinho. O problema do


fundamento da responsabilidade do proprietário que causa prejuízo ou incômodo
ao vizinho interessa aos sistemas legislativos que não contêm preceito em que
esteja firmado de modo inequívoco. Entre nós, a pesquisa desse fundamento toma-
-se desnecessária em face da existência de artigo de lei no qual a responsabilidade
pelos danos causados aos vizinhos está claramente definida. (RA) Os fundamentos
jurídicos da responsabilidade do vizinho são assentados no Código de 2002 nos
artigos 1.277 a 1.281, os quais estabelecem a limitação da interferência prejudicial
provocada pelo prédio contíguo ou adjacente, bem como as medidas que possam
promover a sua redução ou eliminação (RA).
Contudo, se não interessa examinar as várias teorias,4 que procuram explicar o
fundamento da obrigação do proprietário de indenizar o dano causado ao vizinho,
importa averiguar se esse dever legal foi estabelecido no pressuposto da culpa.
Há que responder negativamente. A responsabilidade do proprietário não tem esse
fundamento, pois existe independentemente de ser o ato praticado por negligência
ou imprudência, ou com a intenção de prejudicar. Como esclarece Bonfante, o
Direito Romano criara para as relações de vizinhança uma responsabilidade geral
sem culpa, sancionada pela stipulatio damni non facti ,5 tendo os modernos esque­
cido a lição. Todavia, manifesta-se, na doutrina atual, a tendência para resolver o
problema conforme os princípios da teoria da responsabilidade objetiva, segundo
a qual o dever de indenizar resultaria, no caso, da circunstância de que o proprie­
tário, tirando proveito do exercício de seu direito, deve responder pelos danos que,
por esse exercício proveitoso, cause. A principal crítica a essa teoria é a de que des­
cansa em conceito estranho às relações de vizinhança, de vez que, como argumenta
Bonfante, o que se busca, nesta matéria, é um limite geral ao exercício do próprio
direito e não um critério para ampliar a responsabilidade.6
Esse limite ao direito próprio será o da normalização e moderação do seu exer­
cício ou o que ditar a necessidade de uso. Para determiná-lo, a doutrina sugere cri­
térios à luz dos quais se regulam as relações de vizinhança. É com o auxílio de um
desses critérios que se faz a distinção entre as interferências permitidas e proibidas,
resolvendo questão fundamental das relações intervicinais. O problema da respon­
sabilidade é secundário, visto como a determinação das interferências intoleráveis
pela aceitação de uma regra geral importa reconhecer a responsabilidade dos que

4 Cons. San Tiago Dantas, ob. cit., p. 135 e 163.


5 Bonfante, Las relaciones de vecindad, p. 85, trad. de Valdecasas.
6 Ob. cit., p. 46.
Direitos Reais • Orlando Gomes

as cometem. (RA) O Código Civil de 2002 vincula os direitos de vizinhança ao uso


nocivo marcado pela utilização anormal (art. 1.277) (RA).

136. A causa dos conflitos de vizinhança. O conflito de vizinhança é produ­


zido, segundo a doutrina clássica dos romanos, por uma immissio. Imissão, tecni­
camente, é a introdução de uma substância corpórea no prédio vizinho, que causa
prejuízo, ou incômodo, ao seu morador. O conceito peca por estreiteza. O prejuízo,
ou o incômodo, pode resultar de elementos ou forças que se propagam ao prédio
vizinho ou nele penetram, os quais não tenham natureza corpórea, como as ema­
nações de calor, a trepidação, e os estrépitos. Para corrigir a estreiteza do conceito,
alguns admitem que a imissão também possa ser incorpórea, mas, como adverte
Bonfante, o vocábulo incorpóreo é equívoco e falaz; equívoco, porque pode conter
o que não é imissão, por não penetrar na esfera interna do direito de proprieda­
de; falaz, porque, se designa todas as imissões sensíveis, ainda não visíveis nem
tangíveis, o conceito de imissão incorpórea implicaria verdadeira contradictio in
adjecto.1
Verificando que o vizinho pode sofrer prejuízo ou incômodo sem que seja
introduzida qualquer substância em seu prédio, Ihering substituiu o conceito de
imissão pelo de influxo ou interferência (Eingrifl), muito mais amplo. Distingue a
interferência imediata ou direta da interferência mediata ou indireta, conceituan­
do esta como a que começa os seus efeitos no prédio em que se realiza o ato e se
propaga ao prédio vizinho, causando prejuízo ou incômodo que normalmente não
podem ser tolerados.
O conceito de interferência, conquanto mais preciso para caracterizar o conflito
de vizinhança, é, todavia, passível de crítica por sua amplitude. Prejuízos ou incô­
modos pode sofrer o vizinho, sem que o conflito se configure, justo porque os efei­
tos do ato não se produzem sobre a esfera interna do seu direito de propriedade.
Preferível, assim, o conceito de Bonfante, segundo o qual “haverá imissão em
todos os casos em que socialmente se entenda que uma alteração nociva ou incô­
moda na substância da coisa é produzida por elementos que penetram no interior
por obra e vontade do vizinho”.8
Imissão ou interferência - o que importa é fixar, nesses termos, a causa dos
conflitos de vizinhança. Não basta delimitá-la objetivamente. Preciso é, ainda, que
se frise o elemento subjetivo. O prejuízo, ou o incômodo, há de provir de ato pra­
ticado pelo vizinho, ou do estado de coisas em que mantém seu prédio. Se resulta
de um fato natural, não há imissão, ou interferência, propriamente dita. Também
não se configura, como causa de conflito de vizinhança, quando os efeitos são
insignificantes.

7 Las relaciones de vecindad, p. 60.


8 Las relaciones de vecindad, p. 58.
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

137. Critérios reguladores das relações de vizinhança. O critério regulador


das relações de vizinhança é dado por três teorias principais:
Ia) a da proibição dos atos de emulação;
2a) a do uso normal da coisa própria;
3a) a do uso necessário.
Propõem-se fixar, por uma ideia geral, os limites à ação do proprietário que
repercute nos prédios vizinhos. Visam a indicar os atos que ao dono de um imóvel,
no exercício do seu direito de propriedade, é lícito praticar, sem que a eles possam
opor-se os proprietários vizinhos.
A teoria da proibição dos atos de emulação corresponde a um estágio da evolu­
ção social informado por condições econômicas hoje superadas. Seu critério de deli­
mitação é a utilidade ou inutilidade da ação do proprietário. Se o ato é inútil, a função
econômica da propriedade estará desvirtuada. Não deve ser tolerado, no pressuposto
de que é impulsionado pela emulação. Todo ato emulativo deve ser reprimido.
A teoria do uso normal da coisa própria, preconizada por Ihering, procura es­
tabelecer a linha demarcatória entre as imissões lícitas e ilícitas, com apoio na ideia
de que o exercício do direito de propriedade não deve exceder as necessidades nor­
mais da vida cotidiana. Verificando Ihering a insuficiência do conceito de imissão,
o substituiu pelo de influxo ou interferência, de maior compreensão, para firmar o
princípio de que toda interferência deve ser proibida se, causando prejuízo à coisa
ou incômodo à pessoa, ultrapassar certa medida, dada pela tolerância ordinária.
Tal medida é a receptividade comum. Quando os atos praticados pelo vizinho são
toleráveis para a média das pessoas, haverá uso normal da propriedade. Portanto,
devem ser permitidos. Caso contrário, impõe-se a proibição.
A teoria do uso normal da coisa própria foi vantajosamente combatida por
Bonfante.9Apreciando seu valor teórico, mostra que prescinde de todo propósito
de demonstração lógica, pois não se apoia em um princípio geral. Ihering não
justificou a regra pela qual se pode impor a um proprietário a tolerância de interfe­
rências nocivas ou incômodas. O próprio conceito de interferência pode conduzir a
aplicações e resultados inadmissíveis. Demais disso, a concretização da receptivi­
dade abstrata não é fácil, dado que a medida da sensibilidade e tolerância é aferida
por uma média imprecisa.
Bonfante substitui a ideia de uso normal pela de uso necessário. Vale a pena
acompanhar-lhe o pensamento. O ponto de partida essencial para uma solução ló­
gica e equitativa, que atenda às exigências da vida social, é a distinção entre a lesão
de um direito e a lesão de um interesse. Para firmá-la nitidamente, é necessário
ter uma ideia clara sobre os limites do direito de propriedade de cada pessoa. No
campo da propriedade dos bens imóveis, os limites do direito do proprietário são
definidos com precisão pelas confrontações do prédio, relativas à sua superfície.
Tais limites determinam ou circunscrevem a esfera interna no direito do proprie-

9 Ob. cit.
Direitos Reais • Orlando Gomes

tário. Em tomo dela, contudo, desenvolve-se a esfera externa, sobre a qual não se
estende o direito do proprietário. A singularidade da propriedade imobiliária reside
na circunstância de que as condições externas de um imóvel, tais como a sua locali­
zação, a proximidade das vias de comunicação, a existência de aguadas, a amenidade
da paisagem, o ar puro, a vista que descortina, influem decisivamente no seu valor
econômico, de modo que a perda de uma ou de algumas dessas condições externas em
consequência de ato do vizinho adquire tal gravidade que a ordem jurídica não pode
desinteressar-se desses eventos. Mas, como essas condições externas não estão com­
preendidas na esfera interna do direito do proprietário, a lesão praticada pelo vizinho
não atinge o direito. A lesão da esfera externa é lesão de um mero interesse. A lesão de
um direito alheio pode resultar da repercussão de atos praticados pelo proprietário no
seu próprio prédio. (RA) Entenda-se aí o sentido amplo segundo o qual se compreende
prédio próprio como decorrente do título de propriedade ou mesmo de posse. Quanto
à posse do imóvel, presume-se, ipsofacto, a dos móveis que nele se encontrem, como
esclarecem Arruda Alvim e Mônica Bonetti Couto (RA).10Segue-se que toda invasão
na esfera interna alheia por elementos ou operações que, feitas em terreno próprio se
propaguem ao vizinho, pode dar motivo a que este se oponha a que esses efeitos perdu­
rem ou pleiteie uma indenização, se cessaram. Mas é preciso reconhecer que os atos do
proprietário podem ser ditados pela necessidade. Quando têm esse fundamento, seus
efeitos sobre os vizinhos não podem ser considerados ilícitos. O fundamento da lici-
tude de tais atos reside no princípio de que nenhum fenômeno necessário e inelutável
da vida social pode ser proibido em respeito ao direito alheio. Lícita deve ser reputada,
por conseguinte, toda interferência que se contenha nos limites em que a coexistência
social a impõe de modo necessário. Importa, todavia, que a necessidade seja de caráter
absoluto e geral para o ambiente e as condições sociais dadas.11
Interessante registrar que Bonfante não aceita os conceitos de imissão e de inter­
ferência. Entende que o primeiro é estreito e o segundo, demasiadamente amplo. No
conceito de interferência, sobre o qual se erige a doutrina de Ihering, compreende-se
o ato do proprietário que causa diminuição do valor econômico do prédio vizinho,
atingindo aquela esfera externa sobre a qual este não tem direito, mas apenas interes­
se. Para Bonfante, os modos de intromissão na esfera do direito alheio consistem no
immittere in alienun e no facere in alieno, isto é, respectivamente, na propagação à
coisa alheia de substâncias ou elementos materiais e na propagação de movimentos.
138. Uso nocivo da propriedade. O princípio geral a que se subordinam as
relações de vizinhança é o de que o proprietário não pode exercer seu direito por
forma a que venha prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que habitam o
prédio vizinho. (RA) A regulação do uso nocivo da propriedade encontra guarida
nos artigos 1.277 a 1.281 do novo Código Civil; contudo, o novo diploma denomi­
na essa matéria como uso anormal da propriedade, elastecendo a disciplina jurídica

10 (RA) Comentários ao Código Civil Brasileiro: do direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense,
2009. v. XI, t. II, p. 239 (RA).
11 Bonfante, Las relaciones de vecindad, passim.
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

dos direitos de vizinhança. Desse modo, adota a regra da normalidade na utilização


dos bens, coisas ou objetos inseridos na vizinhança. A exceção caracteriza-se, por­
tanto, como a anormalidade do uso, para a qual dispõem os vizinhos, contíguos ou
próximos, de remédios e sanções jurídicas12 (RA).
O mau uso da propriedade pode acarretar para o vizinho um dano ou um incô­
modo, pouco importando que os provoque o proprietário em pessoa ou qualquer
possuidor, como, por exemplo, o inquilino do prédio.
Não será todo dano ou incômodo que se deva incluir na proibição. Atos do pro­
prietário que os causem são permitidos, e outros devem ser tolerados pelo vizinho.
Defesos são apenas os que configuram um abuso do direito de propriedade. Há, por
exemplo, incômodos que são, por assim dizer, normais, pelo que devem ser tolera­
dos. Outros, porém, passam do limite, pelo que não há obrigação de suportá-los.
O conceito de uso nocivo da propriedade determina-se relativamente, mas não
se condiciona à intenção do ato praticado pelo proprietário. O propósito de preju­
dicar, ou incomodar, pode não existir e haver mau uso da propriedade. Importa,
pois, distinguir, com Josserand, os atos abusivos dos atos excessivos, embora uns e
outros se compreendam no conceito de mau uso da propriedade. Os atos abusivos
são os que o proprietário pratica no exercício culposo de seu direito, frustrando-lhe
a destinação econômica e social, e dos quais advém prejuízo ao vizinho. Os atos
excessivos, os que realiza com finalidade legítima, mas que causam dano anormal.
Assim, a anormalidade em tema de relações de vizinhança não diz respeito apenas
ao exercício do direito de propriedade, mas, também, às consequências do uso, ao
prejuízo ou ao incômodo que o proprietário possa causar ao vizinho.
A especificação completa dos atos abusivos e excessivos é impossível de fazer-
-se, mas uma enumeração exemplificativa não será desinteressante. São hipóteses
mais frequentes de uso nocivo da propriedade: a poluição de águas, exalações, ga­
ses, vapores, fumaça, pós, odores, ruídos, trepidações, criação de perigo. A ameaça
de ruína de um prédio é considerada igualmente como desvio do exercício do
direito de propriedade, se o desmoronamento é perigoso para os vizinhos.
Quando o proprietário de um prédio pratica um desses atos abusivos ou exces­
sivos, que causam dano ou incômodo intoleráveis, o vizinho pode socorrer-se dos
meios judiciais para obrigá-lo:
a) a lhe indenizar o dano causado;
b) a fazer cessar os efeitos do uso nocivo da propriedade;
c) a impedir que o dano seja feito.
No primeiro caso, o pressuposto da ação de ressarcimento é a existência de
prejuízo verificado em consequência de imissão ou interferência do vizinho, cujos
efeitos cessaram.
Não raro, porém, tais efeitos continuam a produzir-se, caracterizando-se pela
continuidade. Então o interesse do proprietário ou do possuidor direto é o de obter
a sua cessação, paralisando o ato que os produz. Isso não impede, todavia, que

12 (RA) Nesse sentido: FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva,
2003. v. 15: parte especial: direito das coisas, p. 2 (RA).
212 Direitos Reais • Orlando Gomes

pleiteie indenização dos prejuízos já sofridos. Para conseguir o primeiro objetivo,


o interessado dispõe da ação cominatória.
(RA) Há situações, porém, em que o legislador impõe a sujeição dos vizinhos
a uma atividade danosa, mesmo que ultrapasse os limites ordinários de tolerância,
em homenagem ao interesse público. Nesses casos, conforme a expressa dicção
do art. 1.278 do Código Civil, a atividade lesiva poderá prosseguir, desde que me­
diante pagamento de indenização cabal. A tolerância imposta por decisão judicial,
porém, consoante o art. 1.279, não afasta o direito de o vizinho exigir a redução ou
mesmo a eliminação das interferências assim que se tomem possíveis (RA).
Finalmente, o proprietário pode ter o justo receio de vir a ser prejudicado ou
incomodado pelo vizinho. Desde o Direito Romano se lhe oferece um meio técni­
co de preservar o seu legítimo interesse. É a cautio damni infecti, que, em Roma,
podia ser exigida não só diante da ameaça de mina de um edifício, mas, também,
diante de qualquer atividade do vizinho.13 A ação de dano infecto, em nosso di­
reito, tem essa amplitude, pois, além de adequada para o caso em que o edifício
ameace mir, cabe, segundo informa Eduardo Espínola,14 em todos os casos de ter
o possuidor justo receio de algum dano por fatos do vizinho, como, por exemplo,
quando faz um fosso junto à sua parede ou quando faz fogo que determine o receio
de um incêndio.
(RA) Aprocessualística civil contemporânea oferece o remédio consistente na
tutela inibitória, que visa a impedir ou a fazer cessar a prática do ato ilícito, confor­
me explica Luiz Guilherme Marinoni: “Se o ilícito independe do dano, deve haver
uma tutela contra o ilícito em si, e assim uma tutela preventiva que tenha como
pressuposto apenas a probabilidade de ilícito, compreendido como ato contrário
ao direito”.15
Assim, tanto a ação cominatória como, substancialmente, a outrora denomi­
nada ação de dano infecto, acabam por integrar o âmbito das tutelas preventivas
qualificadas como tutela inibitória (RA).
Para a hipótese de ameaça de ruína do edifício vizinho, o proprietário, temero­
so de que o seu venha ser danificado, pode exigir a demolição. Cabe, então, a ação
demolitória.
A difusão dos edifícios de vários pavimentos, submetidos ao regime de condo­
mínio especial, obrigou o legislador a disciplinar as relações de vizinhança entre os
condôminos ou moradores do edifício, tendo em vista as particularidades que essa
forma de propriedade reveste. Concedeu-se ao proprietário de apartamento o direi­
to de exigir do condômino demolição, reparação, ou caução pelo dano iminente,
bem como o de impedir que ele transgrida as proibições legais e regulamentares.

13 Cons. Bonfante, ob. cit., p. 85.


14 Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, p. 241, nota 165.
15 (RA) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio. Processo de Conhecimento. 7. ed. São
Paulo: RT, 2008, p. 442. (RA)
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

139. Árvores limítrofes. A existência de árvores limítrofes suscita relações de


vizinhança, que são reguladas conforme a sua tipicidade. (RA) A seção do novo
Código Civil, referente às árvores limítrofes no capítulo dos direitos de vizinhan­
ça, regula a matéria nos artigos 1.282 a 1.284, sem alterações em relação ao Códi­
go de 1916 (RA).
Decorrem essas relações de três fatos principais:
Io) o de ter a árvore seu tronco na linha divisória;
2o) o de caírem seus frutos no terreno vizinho;
3o) o de suas raízes e ramos ultrapassarem a estrema do prédio.
As soluções variam.
Se o tronco da árvore estiver na linha divisória, pertencerá ela em comum aos
donos dos prédios confinantes, por força de presunção legal. Haverá, por conse­
guinte, condomínio necessário. Pouco importa que as raízes e ramos se prolon­
guem mais para um prédio do que para outro. Indiferente, também, que o tronco
ocupe maior espaço em um dos terrenos confinantes. Em qualquer hipótese, per­
tencerá em partes iguais aos dois vizinhos. Nenhum deles poderá cortá-la sem a
aquiescência do outro, ou exigir que seja abatida.
Quanto aos frutos que caírem no terreno vizinho, há, doutrinariamente, duas
soluções. Pela tradicional, vinda dos romanos, tais frutos devem pertencer ao dono
da árvore, que, assim, teria o direito de penetrar no terreno vizinho para apanhá-los.
A outra solução indica como proprietário desses frutos o dono do solo onde caírem.
A primeira, embora mais justa, apresenta inconvenientes, já que a penetração do
dono da árvore no terreno vizinho motivava frequentes desinteligências. Daí a pre­
ferência pela segunda, manifestada por algumas legislações, entre as quais passou
a se incluir a nossa. Bem entendido que o dono do solo só adquire a propriedade
dos frutos caídos naturalmente.
Relativamente aos ramos e raízes que ultrapassem a estrema do prédio, a regra
é que o dono do terreno invadido pode cortá-los até ao plano vertical divisório. O
direito de corte não se condiciona à nocividade da invasão. Pode ser exercido livre­
mente, pouco importando que nenhum prejuízo cause esse prolongamento da árvo­
re. Esta solução foi repelida em alguns códigos modernos, os quais subordinam o
exercício do direito à verificação se raízes e ramos são prejudiciais, e, na hipótese
de não ser possível o corte, atribuem ao dono do terreno invadido a propriedade
dos frutos dos ramos que ultrapassam a estrema do prédio.
Com o propósito de evitar desentendimentos entre vizinhos, algumas legisla­
ções proíbem o plantio de árvores na área próxima, até certa distância, da estrema
do prédio.

140. Limites entre prédios. A fixação dos limites entre prédios obedece a re­
gras que asseguram aos proprietários de prédios contíguos certos direitos e lhes
impõem outros tantos deveres. (RA) O novo diploma civil trata dos limites entre
prédios e do direito de tapagem nos artigos 1.297 a 1.298. O tratamento referido
pelo novo Código é similar, porém se apresenta ampliado em relação ao dispensado
Direitos Reais • Orlando Gomes

pelo diploma anterior, pois acresce parágrafo referindo-se à construção de tapagens


do proprietário de animais de pequeno porte ou de quem deu causa à necessidade
destes, evitando a sua passagem dos mesmos à propriedade contígua (RA).
Os principais direitos são:
Io) o de obrigar seu confinante a proceder com ele a demarcação
entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destruídos ou arruinados;16
2o) o de usar em comum, muro, vala, cerca ou outra obra divisó­
ria, como condômino presuntivo.
O direito de demarcar é privativo do proprietário. Não se estende ao possuidor
direto. Pode ser exercido a qualquer tempo. É, com efeito, imprescritível, e, tam­
bém, irrenunciável.
A simples demarcação consiste apenas na sinalização de limites incontrover­
sos, como acontece quando a linha divisória passa a ser assinalada com marcos. No
caso de controvérsia ou confusão, toma-se necessário determinar os limites, o que
se faz de conformidade com a posse. Visa, pois, a ação de demarcação a fixar ou a
restabelecer os marcos da linha divisória de dois prédios confinantes. Seu objeto é
a fixação de rumos novos ou aviventação dos existentes.
O proprietário que quer demarcar exerce seu direito por meio dessa ação, na
qual obriga o dono do prédio contíguo a proceder com ele a demarcação. As des­
pesas são repartidas proporcionalmente à linha de testada dos prédios confinantes.
A demarcação não se confunde com a divisão. O fim da demarcatória é obrigar o
confinante a estremar, com o autor, os respectivos prédios, fixando novos limites
ou aviventando os apagados. O fim da ação de divisão é obrigar os condôminos a
partilhar a coisa comum.
Pode ser total ou parcial, conforme se proceda em todo o perímetro do prédio,
ou em parte.
Faz-se também com o simples propósito de fixação ou aviventação de rumos e
ainda o de obter a restituição de terrenos ocupados pelo proprietário do prédio lindei-
ro. Quando a demarcatória não se limita ao seu fim específico de levantamento da li­
nha divisória dos prédios, chama-se demarcatória qualificada. Apresenta esse feitio
quando o pedido é cumulado com a queixa de esbulho ou com a de reivindicação.
Admite-se, pois, que a ação demarcatória não tem o fim exclusivo de fixar
a linha de separação entre dois prédios, mas, ainda, o de obter a restituição da
porção de terreno que esteja na posse indevida do dono do prédio confinante, se o
interessado não preferir, antes de propor a ação, recorrer diretamente aos interditos
possessórios.
Embora controvertida, a cumulação da demarcatória com a reivindicatória é
admitida, possível, como é, a comprovação de que parte do terreno, sem área de­
terminada, esteja integrando indevidamente a propriedade do vizinho. Essa por-

16 A ação está regulada nos arts. 946 a 981.


Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança 215

ção não delimitada de terreno pode ser reivindicada por aquele que se julga seu
proprietário ao mesmo tempo em que pede a demarcação mediante a qual obterá
igualmente a delimitação. Não é certo, assim, como pensam alguns, que exista
incompatibilidade entre a demarcação e a reivindicação.
A demarcatória qualificada, que se cumula com a reivindicatória, é julgada por
sentença que faz coisa julgada em relação ao domínio quando a questão relativa a
este houver sido resolvida contenciosamente.
Na demarcação simples, a sentença que a homologa tem efeito meramente
declaratório.
O outro direito fundamental do proprietário é o de uso das obras divisórias.
Presume-se pertençam aos proprietários confinantes.
Por força dessa presunção, verifica-se o condomínio forçado em paredes, cer­
cas, muros e valas. A presunção não é absoluta, mas juris tantum. A obra divisória
pode pertencer exclusivamente a um dos proprietários confinantes.
A relação de vizinhança oriunda da existência de obras divisórias entre prédios
contíguos sujeita-se a regulamentação complexa, que se completa com normas
relativas ao direito de construí-las, assim como princípios que regem o condomí­
nio. A disciplina dessa relação jurídica tem sido objeto de grande preocupação dos
legisladores, em vista dos conflitos que suscita, agravados, modernamente, pelos
progressos na arte de edificar.17
141. Direito de construir. O direito de construir é uma das faculdades com­
preendidas no direito de dispor. (RA) O direito de construir, objeto da seção VII,
do capítulo referente ao direito de vizinhança, no novo diploma privado, abrange
o exercício das faculdades do proprietário em edificar; a regulação do despejo de
águas; a determinação da distância da abertura de janelas à propriedade contígua;
o estabelecimento da distância entre edificações na zona rural; a disciplina da pa-
rede-meia; da preservação da água nascente ou de poço e o impedimento de obras
que possam causar desmoronamento ou deslocação de terras (RA).
Seu exercício está limitado nos regulamentos administrativos e em preceitos
de Direito Civil. Nestes, são impostas em atenção aos direitos dos vizinhos. (RA)
O Código Civil de 2002 adapta o regime jurídico das construções em solo alheio
valorizando a boa-fé, consoante se infere do art. 1.25818 (RA).

17 Cons. Estúdio genético evolutivo de la medianeria en general, de Primo Persegani.


18 (RA) Inovação veio no teor do art. 1.258 do CC/2002: "Se a construção, feita parcialmente em
solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire
o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção
exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área
perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as
perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte
do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder
consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuí­
zo para a construção" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

A regra geral é que o proprietário pode levantar, em seu terreno, as construções


que lhe aprouver. A este princípio, abrem-se as seguintes exceções:
Ia) não pode abrir janelas ou fazer eirado, terraço ou varanda a
menos de metro e meio da linha divisória de seu terreno. (RA) Além
disso, tratando-se de janela cuja visão incida sobre a linha divisória,
ou, ainda, de janela perpendicular, a vedação à construção se dá quan­
to àquelas abertas a menos de setenta e cinco centímetros (RA);
2a) não pode edificar de maneira que o beiral do seu telhado des­
peje sobre o prédio vizinho;
3a) não pode construir em prédio rústico a menos de metro e meio
do limite comum; salvo, evidentemente, tapumes divisórios. (RA)
Essa regra, prevista no Código Civil de 1916, foi substituída pelo art.
1.303 do Código Civil de 2002, que amplia para três metros a distân­
cia mínima, em prédios rústicos, entre a linha divisória e a edificação
(RA);
4a) não pode encostar à parede-meia do vizinho fornalhas, fomos
de foija ou de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto,
depósito de sal ou de quaisquer substâncias corrosivas, ou suscetíveis
de produzir infiltrações daninhas;
5a) não pode levantar construções capazes de poluir, ou inutilizar,
para o uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia, a elas preexis­
tentes.
Permitido, porém, lhe é:
Io) abrir, a menos de metro e meio, frestas, seteiras ou óculos para
a luz, não maiores de 10 centímetros de largura sobre 20 de compri­
mento, (RA) desde que construídas a mais de dois metros de altura de
cada piso, conforme o § 2o, do art. 1.301, do Código Civil (RA);
2o) madeirar na parede divisória do prédio contíguo, se ela aguen­
tar, desde que a edificação seja feita em terreno de cidade, vila ou
povoado cuja edificação esteja adstrita a alinhamento;
3o) assentar a parede divisória até meia espessura no terreno con­
tíguo, se for o primeiro a construir;
4o) utilizar a parede-meia comum até o meio da espessura;
5o) penetrar no prédio vizinho e dele fazer uso temporário quando
se faça necessário à reparação ou limpeza, construção e reconstrução
de sua casa.
(RA) 6o) altear parede divisória preexistente, levando a efeito sua
reconstrução, se necessário para suportar o alteamento. Nessa hipóte­
se, arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, podendo
o vizinho, porém, se quiser, adquirir meação também da parte aumen­
tada (RA).
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Tais proibições e permissões pedem, na sua maioria, exame particularizado,


dada a importância prática que muitas têm.
Proibida a abertura de janelas a menos de metro e meio da linha divisória,
assiste ao proprietário do prédio confinante direito a impedir que a construção
prossiga, ou exigir que seja demolida, caso esteja pronta. O direito do proprietário
prejudicado pode ser exercido por duas ações: a nunciação de obra nova, com a
qual embarga a construção do edifício, e a ação demolitória, com a qual obtém
que se desfaça. O exercício do direito a pedir a demolição está sujeito, entre nós,
ao prazo de decadência de um ano e dia. Se a ação não for proposta nesse lapso de
tempo, o direito caducará, entendendo-se que fica constituída servidão em favor
do prédio no qual foi aberta janela ou feita sacada a menos da distância exigida.
Conta-se esse prazo do dia da conclusão da obra e não daquele em que foi assenta­
da a janela ou feito o terraço, o eirado ou a varanda.
A proibição da abertura de janelas a menos de metro e meio enseja controvér­
sias. O objeto é impedir que o prédio vizinho seja devassado. Indaga-se, então, se a
devassa só existe quando da janela há visão direta, ou se também se verifica quan­
do há visão oblíqua. Embora se sustente que a proibição alcança as duas hipóteses,
a solução acertada, para os sistemas legislativos que são omissos, como o nosso,
é a que se restringe à primeira. Somente as janelas que deitem diretamente para
o terreno vizinho devem obedecer à distância de metro e meio. As que formam
ângulo com a linha divisória, abrindo vista de modo indireto para o prédio contí­
guo, podem ser abertas livremente. (RA) Essa possibilidade referente à abertura
oblíqua foi regulada pelo § Io, do art 1.301, do Código Civil de 2002, que prevê
a vedação da construção de janelas perpendiculares à linha divisória a menos de
setenta e cinco centímetros desta (RA).
Tratando-se de restrição, a norma que a estatui não comporta interpretação
extensiva. Daí o entendimento pacífico de que a proibição não alcança as portas.
Tão somente, janelas, eirado, terraço ou varanda.
Desnecessário, assim, permitir a abertura de frestas, seteiras ou óculos,
por isso que não são, evidentemente, janelas. Mas a permissão expressa teve
por fim evitar dúvidas na conceituação das pequenas aberturas para luz. Che-
gou-se ao extremo de dar-lhes as dimensões, vigorando a proibição se as
excedem.
Esses vãos para a luz não prescrevem contra o vizinho. A todo tempo, poderá
ele levantar sua casa, ou contramuro, ainda que vedem a claridade. A existência
de frestas, seteiras ou óculos jamais impedirá o proprietário do terreno vizinho
de levantar a construção que lhe aprouver, pouco importa que venha a tirar, com­
pleta ou parcialmente, a luz de que se beneficiava a casa edificada no terreno
confinante.
A proibição de abrir janelas ou fazer eirado, terraço ou varanda a menos de
metro e meio diz respeito aos prédios urbanos. Quanto aos prédios rústicos, é mais
enérgica a política de proteção aos vizinhos, pois não se permite o levantamento de
Direitos Reais • Orlando Gomes

construções, ou acréscimo às existentes, a menos de metro e meio do limite comum.


Se, quanto aos primeiros, pode o proprietário erguer a sua construção partindo da
linha divisória, desde que faça parede cega, o mesmo não se verifica em relação aos
segundos, o que se explica pela própria natureza e destinação dos prédios.
Ainda em relação aos prédios urbanos, as leis em geral contêm proibição de
grande interesse para os proprietários. Se estão obrigados a receber as águas que
correm naturalmente do prédio vizinho, o mesmo não acontece, por injustificável,
se despejam em consequência de ação do proprietário vizinho. A este não se per­
mite, acertadamente, que edifique de maneira que do seu telhado deite água sobre
o terreno confinante. Se não pode evitar, deverá deixar, entre o beiral e o terreno
vizinho, um intervalo, que deverá ter, no mínimo, 10 centímetros.
Também o estilicídio propriamente dito, isto é, o despejo de águas por gotas, é
proibido, já que ao proprietário do prédio sobre o qual deitem goteiras é facultado
o direito de embargar a construção da obra. Assiste-lhe, também, o direito de exigir
a demolição da obra, desde que o exerça no lapso de um ano e dia, sob pena, se não
o fizer, de constituir-se servidão em favor do proprietário que deitou goteiras.
As outras proibições justificam-se no interesse da segurança e da saúde dos
moradores dos prédios vizinhos. A interpretação dos preceitos legais que as con­
signam não suscita maiores controvérsias.
Das permissões, merece tratamento especial a faculdade de madeirar. Consiste
em imitir traves na parede divisória. É direito de vizinhança oneroso. Quem quiser
exercê-lo terá de pagar ao vizinho metade do valor da parede e do chão corres­
pondente. Se o proprietário tiver necessidade de madeirar na parede divisória do
prédio contíguo, adquirirá, por metade, a parede e o chão correspondente, dela e
dele se tomando condomínio, em consequência do pagamento de metade do seu
valor. O pagamento é obrigatório; sem ele não pode madeirar.
Não se deve confundir o direito de madeirar com a servidão tigni immittendi,
por via da qual o proprietário que traveja se toma titular de um direito real limita­
do, jamais adquirindo a propriedade de parte da parede e do chão.
O direito de madeirar somente pode ser exercido se a parede do prédio contí­
guo aguentar a nova construção. Compreende obviamente a imissão de traves de
madeira ou de qualquer material de construção.
Conquanto possa ser exercido nos prédios sitos em cidades, vilas ou povoados,
não tendo cabimento, intuitivamente, nos prédios rústicos, nem sempre cabe nos
prédios urbanos. Para que o proprietário possa madeirar, é preciso que estejam
sujeitos a alinhamento.
Em suma, o direito de madeirar condiciona-se à conjunção dos seguintes re­
quisitos:
a) que o prédio seja urbano;
b) que esteja sujeito a alinhamento;
c) que a parede divisória pertença ao vizinho;
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

d) que aguente a nova construção;


e) que o dono do terreno vago, que nele quer edificar, embolse
o dono da parede divisória, pagando-lhe meio valor da mesma e do
chão correspondente.
Se a parede divisória já é comum, obviamente não há pagamento, e o proprie­
tário, que quer edificar, pode utilizá-la até ao meio da espessura, desde que não
ponha em risco a segurança dos dois prédios.
O assentamento de parede divisória está subordinado às seguintes regras:
a) o proprietário que primeiro construir tem o direito de assentá-la
até meia espessura no terreno contíguo;
b) tem direito a haver o meio valor dela se o vizinho a travejar.
Ao que construir a parede assegura-se o direito de utilizar a área do terreno
vizinho até a meia espessura da obra divisória. Assim, o dono do terreno usado
para esse fim não pode embargar a obra, sendo obrigado a consentir sem contra­
prestação.
Permissão que tem sido objeto de estranheza é a que concede ao proprietário
para penetrar no prédio vizinho e dele temporariamente usar, quando indispensável
à construção, reconstrução, reparação ou limpeza de sua casa. Vê-se, no preceito
que obriga o vizinho a consentir nessa penetração, exageração condenável das
limitações ao direito de propriedade em razão da vizinhança. Entende-se que esse
uso obrigatório do prédio vizinho atenta contra o direito à intimidade. Alega-se,
porém, que o direito de entrar no prédio vizinho, mediante aviso prévio, só pode
ser exercido quando a penetração seja de estrita necessidade, quando, por outras
palavras, o proprietário não possa construir ou reconstruir, reparar ou limpar sua
casa de outro modo. Do contrário, será legítima a oposição do vizinho. Óbvio que,
se o proprietário causa dano, fica obrigado a repará-lo. (RA) O art. 1.313, inciso
II, do Código Civil de 2002 estende esse direito de ingresso no prédio vizinho
para o fim de “apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem
casualmente” (RA).
Analisados os principais aspectos do direito de construir, como direito de vi­
zinhança, é interessante resumi-los sistematicamente, discriminando as interferên­
cias que prejudicam, as que incomodam, os remédios processuais, e os direitos que
são onerosos.
São interferências que prejudicam:
a) a abertura de janela, a menos de metro e meio;
b) a construção de eirado, terraço ou varanda, na mesma distân­
cia;
c) a construção de telhado cujo beiral despeje sobre o prédio vi­
zinho;
d) o madeiramento em parede divisória que não aguente nova
construção;
Direitos Reais • Orlando Gomes

e) a utilização de parede-meia que ponha em risco a segurança ou


a separação dos dois prédios;
f) a escavação que tire ao poço ou à fonte de outrem a água ne­
cessária.
(RA) g) a execução de obra ou serviço que seja apto a ensejar des­
moronamento ou deslocamento de terra, gerando comprometimento
da segurança do prédio vizinho, salvo quando, previamente, tenham
sido realizadas obras acautelatórias, conforme o art. 1.311 do Código
Civil (RA).
São interferências que incomodam:
a) a construção de currais, pocilgas ou estrumeiras, sem que guar­
dem certa distância;
b) a construção de chaminés, fogões ou fomos;
c) as construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordi­
nário, a água do poço ou fonte alheia.
Os remédios processuais são os seguintes:
a) nunciação de obra nova;
b) ação demolitória;
c) ação sumaríssima;
d) ação de dano infecto.
(RA) e) ação inibitória (RA).
Usam-se para impedir toda construção nociva ou incômoda em andamento,
para que se desfaça a construção, para que não se positive a ameaça de construção
prejudicial ou incômoda, como a de chaminés, fogões ou fomos.
São onerosos os seguintes direitos:
a) o de madeirar;
b) o de haver meio valor da parede divisória;
c) o de entrar e usar temporariamente o prédio vizinho para os fins
supraindicados.
A indenização, no primeiro caso, é necessária. Nos outros dois, eventual.
Quem constrói parede divisória só terá o direito de haver o meio valor dela se o
vizinho a travejar. Quem entra e usa temporariamente o prédio vizinho só estará
adstrito ao pagamento de indenização, se causar dano.

142. Passagem forçada. O direito à passagem forçada compete ao proprietá­


rio de prédio rústico, ou urbano, que estiver encravado em outro, sem saída para
a via pública, fonte ou porto. (RA) O direito da passagem forçada na disciplina
dos direitos de vizinhança é previsto pelo Código Civil de 2002 no artigo 1.285.
Disciplina ainda o novo diploma a passagem de cabos e tubulações, nos artigos
1.286 a 1.287 (RA)
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Não se deve confundi-lo com a servidão de trânsito. A passagem forçada é


imposta pela lei. O vizinho é obrigado a admiti-la desde que concorram os pressu­
postos para o nascimento do direito. Tais são:
a) que o prédio esteja naturalmente encravado;
b) que não tenha saída alguma para a via pública, fonte ou porto.
O encravamento deve ser natural e absoluto. Se forçado pelo proprietário do
terreno, a este não assiste direito a reclamar passagem. Se dispõe de qualquer aces­
so, ainda penso, também não pode exigir o caminho.
O direito do proprietário de prédio encravado é oneroso. A lei lhe assegura
a passagem, mas o obriga a pagar indenização cabal. Contudo, não adquire pro­
priedade do terreno por onde o acesso é aberto. Institui-se compulsoriamente uma
servidão. A indenização é o preço dessa servidão.
O direito de trânsito pelo caminho aberto deve ser exercido, pois o não uso lhe
pode acarretar a perda. Mas, como a passagem é necessária ao prédio encravado,
admite-se que seja readquirido, mediante pagamento do dobro do valor da primeira
indenização. É a sanção a que se expõe o proprietário omissivo.
Atos de tolerância do proprietário relativamente a passagens ou atravessadou-
ros não firmam direito para os vizinhos.

143. Águas. Os direitos e obrigações concernentes às águas que interessam a


prédios vizinhos têm, para alguns, natureza de servidão, enquanto, para outros, de­
vem estar compreendidos entre as relações de vizinhança. (RA) A disciplina jurídi­
ca das águas no Código de 2002 é observada nos artigos 1.288 a 1.296, basicamen­
te seguindo os princípios elencados pelo Código das Águas (Dec. n. 24.643/34), a
saber: a conformação do solo, para o escoamento das águas entre as propriedades,
e à lei da gravidade, para a observação do curso das águas (RA).
O regime de águas, legalmente estabelecido, em função da vizinhança dos
prédios onde nascem e pelos quais atravessam, compõe-se de normas que criam,
para seus proprietários, direitos e deveres, sob a inspiração de uma política de har­
monização de interesses dignos de proteção.
Os principais direitos atribuídos aos proprietários são:
a) o que tem o dono do prédio superior de facilitar o escoamento
das águas, mediante a abertura de sulcos, regos e drenos;
b) o que tem o dono do prédio inferior de suavizar o escoamento
natural das águas com a abertura de canais, sangradouros e valetas;
c) o de captar as águas de que se serve;
d) o que tem o dono do prédio superior de utilizar-se livremente das
águas de fonte não captada, para a satisfação de suas necessidades;
e) o que tem o dono do prédio inferior sobre as sobras das águas
de fonte não captada do prédio superior;
Direitos Reais • Orlando Gomes

j) o de captar integralmente as águas de fonte;


g) o de utilizar-se livremente das águas pluviais;
h) o de aproveitar as águas dos rios públicos;
i) o de canalizar, para fins diversos, através de prédios rústicos
alheios, as águas a que tenha direito;
j) o de captar as águas dos rios que banhem ou atravessem seu
terreno;
l) o de alterar o álveo da corrente que atravessa sua proprie­
dade, desde que mantenha o mesmo ponto de saída para o prédio
inferior.
As principais obrigações impostas aos proprietários são:
a) a que tem o dono do prédio inferior de receber as águas que
correm naturalmente do superior, isto é, as águas correntes por obra
da natureza e as águas pluviais;
b) a que tem o dono do prédio superior de não aumentar o ímpeto
das águas, reunindo-as num só curso;
c) a que tem o dono do prédio inferior de consentir que o dono do
prédio superior penetre em seu terreno para a execução de trabalhos
de conservação e limpeza;
d) a que incumbe ao dono do prédio superior de não impedir o
curso natural das águas pelos prédios inferiores;
e) a de permitir, através de seus prédios, o aqueduto;
j) a de não captar toda a água da corrente que atravessa ou banha
seu terreno, a fim de que o dono do prédio vizinho não seja privado
da que lhe tocar;
g) a que tem o dono do prédio superior de não piorar a condição
natural e anterior do prédio inferior, se fizer obras de arte para facilitar
o escoamento das águas;
h) a que tem o dono do prédio superior de não escoar para o pré­
dio inferior as águas elevadas artificialmente e as que provierem de
cisternas ou poços.
Alguns desses direitos são onerosos, outros são gratuitos. O proprietário do
prédio superior é obrigado a indenizar o prejuízo causado ao dono do prédio in­
ferior em consequência de terem corrido para este águas artificialmente levadas
àquele. O direito de canalização só se exerce mediante prévia indenização aos
proprietários prejudicados. (RA) O proprietário do prédio inferior também pode
exigir que as águas sejam desviadas, ou, se não o forem, ser indenizado, deduzin­
do-se, porém, do montante respectivo, o valor de eventual benefício por ele obtido
(RA). Também devem ser indenizados os prejuízos sofridos pelos donos dos ter­
renos pelos quais passa o aqueduto, se houver infiltração de águas ou deterioração
da obra.
Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Quando a corrente atravessa ou banha mais de um prédio, verifica-se a comu­


nhão de águas. Se os atravessa, é indispensável a comunhão. Se os banha, divi­
sível. O critério para a divisão não comporta fixação em regra invariável, motivo
por que se confia a repartição a peritos. Pode ser feita por intervalos de tempo, de
lugar e de medida.
A ação de divisão de águas obedece ao rito ordinário. Não é frequente, só se
propondo quando, sendo insignificante o curso d’água, o proprietário de um dos
terrenos marginais quer aproveitá-lo em sua totalidade, sem se importar com as
necessidades dos outros.
O Código de Águas instituiu algumas servidões no particular.19

144. Tapumes divisórios. Todo proprietário pode cercar, murar, vaiar ou tapar
seu prédio, mas o exercício desse direito há de conformar-se a certos princípios
que levam em conta o fato da vizinhança. Se é inequívoco seu direito de tapar o
prédio, também o é do vizinho, e, sendo tão legítimo o interesse deste quanto o
seu de que os prédios sejam separados por tapumes, o concurso de ambos para a
obra divisória pode ser considerado necessário ou não, criando-se, assim, direitos
e obrigações de vizinhança. (RA) A regulação jurídica do direito de tapagem, já
explicitada em conjunto com o tema referente aos limites entre prédios, encontra
exame nos artigos 1.297 e 1.298 do novo Código Civil, em conjunto com a disci­
plina jurídica dos limites entre prédios (RA).
As obrigações dos proprietários dos terrenos confinantes são:
a) a de concorrer, em partes iguais, para as despesas de constru­
ção e conservação dos tapumes divisórios;
b) a de cercar o prédio para deter nos seus limites animais de
pequeno porte;
c) a de indenizar ao vizinho o dano proveniente das obras de re­
paração dos tapumes divisórios para as quais tenha sido necessária a
penetração no terreno deste.
São tapumes divisórios, para os efeitos legais, as sebes vivas, as cercas de
arame ou madeira, as valas ou banquetas, enfim, tudo quanto sirva a separar dois
terrenos. São comuns ou especiais. Os tapumes comuns compreendem os que po­
dem impedir a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar
e muar. Tapumes especiais são os que podem impedir a passagem de animais de
pequeno porte, como as aves domésticas. A distinção é interessante, porque, en­
quanto a construção ou levantamento dos tapumes comuns é um direito do proprie­
tário do prédio, a dos tapumes especiais apresenta-se, entre nós, como obrigação
dos donos e detentores dos animais de pequeno porte. Não têm direito de criar no
aberto, salvo se o terreno é baldio, hipótese na qual se estabelece o compáscuo
regulado pela legislação municipal.

19 V. Cap. XXVI, n. 206. Dec. n. 24.643.


Direitos Reais • Orlando Gomes

Quando os tapumes divisórios são comuns, a presunção é de que pertencem


aos proprietários dos terrenos lindeiros. Por força de tal presunção juris tantum,
configura-se o condomínio forçado em cercas, muros e valas. Não obstante, podem
pertencer exclusivamente ao dono de um dos prédios confinantes. Se prova seu
domínio, a presunção legal cede.
Os tapumes especiais são propriedade exclusiva do dono do terreno obrigado
a fazê-los.
A obrigação de concorrer para as despesas de construção e conservação dos
tapumes divisórios só se toma exigível, obviamente, quando são comuns. Para que
o proprietário do terreno vizinho seja obrigado a concorrer para a construção dos
tapumes, preciso é que as despesas sejam previamente acordadas; exige-se, em
suma, seu consentimento, ou, em caso de recusa, a determinação judicial. Entende-
-se que se o dono de um terreno os constrói sem prévio entendimento, não pode
cobrar do vizinho a quantia relativa às despesas efetuadas, que a este cumpriria
pagar se houvesse consentido.
Quando necessário, o dono de um prédio pode entrar no do vizinho para de­
cotar a cerca viva ou reparar o muro divisório, mediante aviso prévio. Obrigado
estará, porém, a indenizar o dano que cause. A indenização é, portanto, eventual.
Os direitos concernentes à conservação, construção e indenização de tapumes
podem ser exercidos judicialmente por meio de ações de curso ordinário previstas
no art. 275, II, letras d e g, do Código de Processo Civil. (RA) A vigência da Lei n.
9.245, de 26.12.95, chancelou nova configuração ao art. 275 do Código de Proces­
so Civil sob a rubrica do procedimento sumário; as letras mencionadas pelo autor
foram alteradas pela legislação citada, sendo que o inciso II do art. 3o da Lei n.
9.099, de 26.09.95, já havia, por força da criação dos Juizados Especiais, alterado
a competência na apreciação de tais matérias (RA).
Capítulo 19

DO CONDOMÍNIO GERAL

Sumário: 145. Indivisão. 146. Comunhão. 147. Natureza jurídica. 148. Regime. 149.
Divisão. 150. Administração do condomínio. 151. Locação da coisa comum. 152.
Extinção. 153. Condomínio forçado.

145. Indivisão. A mesma coisa pode ser objeto de direito real pertencente si­
multaneamente a várias pessoas. Nesse caso, a relação jurídica tem sujeito plural,
caracterizando-se pela indivisão do objeto e divisão dos sujeitos. É o direito sobre
a coisa que se reparte entre diversas pessoas. (RA) O condomínio, no Código Civil
de 2002, recebeu tratamento diverso do disciplinado pelo Código de 1916. A pri­
meira seção que versa sobre a cotitularidade simultânea se dedica ao condomínio
voluntário, espécie do condomínio geral, que é disciplinado no novo estatuto nos
artigos 1.314 a 1.330.1A natureza de indivisão do condomínio é estabelecida no

1 (RA) Registro legislativo de comparação: O art. 1.314 do CC/2002 ("Cada condômino pode
usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com
a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal,
ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa co­
mum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros") remete aos
arts. 623,628 e 633 do CC/1916: "Art. 623. Na propriedade em comum, compropriedade, ou
condomínio, cada condômino ou consorte pode: I - usar livremente da coisa conforme seu
destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; II - reivindicá-la de
terceiro; III - alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la (art. 1.139)"; "Art. 628. Nenhum
dos comproprietários pode alterar a coisa comum, sem o consenso dos outros"; "Art. 633.
Nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso, ou gozo da pro­
priedade a estranhos."
O art. 1.315 do CC/2002 ("O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer
para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver su­
jeita. Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos") corresponde
ao art. 624 do CC/1916: "O condômino é obrigado a concorrer na proporção de sua parte,
para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a
que estiver sujeita. Parágrafo único. Se com isso não se conformar algum dos condôminos,
Direitos Reais • Orlando Gomes

artigo 1.314; ao lado dessa ordem normativa, o legislador também se ocupou do


condomínio urbano em edificações, até então objeto da Lei n. 4.591, de 16.12.1964
(RA).
Esse fenômeno de concorrência de direitos iguais ocorre mais clara e frequen­
temente na propriedade. Toma, então, o nome de condomínio ou compropriedade,
mas também se verifica, embora mais raramente, em outros direitos reais, como a
enfiteuse e o usufruto.
Encarado no seu aspecto objetivo, isto é, em relação à coisa, chama-se indi-
visão. Visto sob o aspecto subjetivo, isto é, em relação aos sujeitos titulares do
direito, denomina-se comunhão.
A indivisão é, assim, o estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias
pessoas têm direitos concorrentes. A comunhão, a situação jurídica em que o mes­
mo direito sobre determinada coisa compete a diferentes sujeitos.
O estado de indivisão resulta de várias causas: é consequência da vontade dos
indivíduos; decorrência de determinação legal, ou existe pela força das circuns­
tâncias.
Não há indivisão quando o titular de um patrimônio é uma pessoa jurídica. As
coisas que o integram são propriedade de um sujeito singular, por isso que a pes­
soa jurídica, embora constituída por diversas pessoas naturais, tem personalidade
distinta.

146. Comunhão. A situação jurídica de concorrência de direitos iguais na


mesma coisa toma o nome genérico de comunhão. Particulariza-se sob a denomi­
nação de condomínio quando a coisa indivisa tem vários proprietários, simultânea
e concorrentemente.
São fontes da comunhão:
Io) a vontade dos interessados;
2o) a lei.
Considerada sob esse aspecto, divide-se em:
Io) comunhão voluntária;
2o) comunhão legal.
A comunhão voluntária é também chamada comunhão contratual, mas esta
designação peca por estreiteza. Se é certo que deriva, em regra, de um contra-

será dividida a coisa, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da
divisão."
O art. 1.316 do CC/2002 ("Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas,
renunciando à parte ideal. § 1^ Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas,
a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos
pagamentos que fizerem. § 2^ Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum
será dividida") não tem correspondência no CC/1916 (RA).
Cap. 19 • Do Condomínio Geral

to, igualmente certo é que resulta, ainda, de ato unilateral de vontade, como, por
exemplo, quando instituída por testamento.
A comunhão legal subdivide-se em comunhão forçada e fortuita ou incidente.
A primeira é imposta por força do inevitável estado de indivisão de certos bens.
A segunda resulta de circunstâncias. Há quem não considere a comunhão fortuita
espécie da comunhão legal. Constituiria categoria autônoma, uma vez que a lei se
limita a reconhecer sua existência necessária, mas, desde que se impõe aos indiví­
duos, contra sua vontade, e é legalmente estabelecida, pode ser qualificada como
uma das modalidades da comunhão legai
A comunhão forçada verifica-se:
Io) em paredes, cercas, muros e valas;
2o) em pastagens;
3o) na formação de ilhas;
4o) na comistão, confusão e adjunção;
5o) no tesouro.
A comunhão fortuita é a que se estabelece entre vários herdeiros com a aber­
tura da sucessão até a final partilha. Caracteriza-se pela ausência de intenção. A
indivisão hereditária é realmente um estado provisório.
A comunhão de bens, universal ou parcial, entre os cônjuges resulta de sua
vontade na escolha do regime matrimonial. Mas, embora voluntária, em razão dessa
faculdade de opção, não está sujeita às regras da comunhão espontânea no que tange
à extinção. (RA) Sem embargo da diferenciação mencionada, anote-se que agora,
sob a vigência do novo CCB, é mutável o regime matrimonial de bens; a alteração
prevista requer fundamentação a ser examinada pelo juiz, preservada a boa-fé de
terceiros, nos termos do parágrafo 2o do art. 1.6392 do Código Civil (RA).

147. Natureza jurídica. Duas teorias principais procuram explicar a natureza


jurídica do condomínio: a individualista e a coletivista.
A propriedade é um direito exclusivo. Por esta razão, parece estranho que várias
pessoas possam ter simultaneamente o domínio da mesma coisa. Uma excluiria a
outra, eis que não pode ser comum o que é próprio por natureza e essência. Para
conciliar essa antítese, a teoria individualista divide idealmente a coisa, atribuindo

2 (RA) O teor do art. 1.639 do CC/2002 inovou: "É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § l 5 O regime de bens en­
tre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2^ É admissível alteração do
regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,
apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros." Assim
estava nos arts. 256 e 230 do CC/1916: "Art. 256. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (arts. 261, 273, 283, 287 e
312). Parágrafo único. Serão nulas tais convenções: I - não se fazendo por escritura pública; II
- não se lhes seguindo o casamento"; "Art. 230.0 regime dos bens entre os cônjuges começa
a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável" (RA).
Direitos Reais • Orlando Gomes

a cada sujeito o direito de propriedade sobre a parte abstrata resultante da divisão


ideal. Embora os condôminos exerçam direitos sobre a coisa comum, a rigor, são
proprietários de partes abstratamente divididas. Objeta-se que o domínio recaia
sobre essa cota-parte ideal, quando, por definição, há de ter por objeto uma coisa.
Diz-se, porém, que é uma situação provisória, pois, potencialmente, as partes abs­
tratas tendem à concretização, em face do direito assegurado aos condôminos de
pedirem, a todo tempo, a divisão da coisa comum. O caráter de exclusividade do
direito de propriedade desaparece temporariamente. A indivisão, na concepção in­
dividualista, é um estado inorgânico, uma situação excepcional, que não deve du­
rar, porque se contrapõe, econômica e socialmente, à forma normal do domínio.
A teoria coletiva vê na comunhão um só direito, tendo como sujeito a coleti­
vidade constituída pelos interessados. Não há titulares individuais. A coisa é real­
mente comum. Numa palavra, a propriedade é coletiva. O bem não pertence a vá­
rias pessoas, cada qual tendo a sua parte, mas a todos os comunheiros em conjunto,
ainda que não seja orgânico o estado de indivisão. Não há, enfim, justaposição de
partes individuais.3
A comunhão pode ser concebida ainda como limitação do direito de propriedade.
Os direitos concorrentes limitar-se-iam entre si, para coexistirem. E, assim, a cota de
cada condômino seria o limite do direito dos outros. É na comunhão forçada que esse
sentido de limitação ao direito de propriedade se revela de modo mais incisivo.4
As legislações em geral seguem a orientação individualista, admitindo a exis­
tência da propriedade dividida em partes ideais, sob o nome do condomínio.

148. Regime. Para definir os direitos e obrigações próprios de uma situação de


condomínio, é indispensável ter segura noção de parte ideal. É afração que, na coisa
indivisa, corresponde a cada condômino. Há, portanto, justaposição de direitos de
propriedade sobre cotas abstratas. Mas cada proprietário, como esclarece Dekkers,5
pode se dizer dono, por sua parte, da coisa comum, na sua integralidade. Seu direito
não se circunscreve, com efeito, à fração ideal. Estende-se a toda a coisa.
Assim, os condôminos têm direitos e deveres sobre sua cota-parte e sobre a
coisa comum. (RA) O Código Civil de 2002 insere na disciplina da propriedade

3 O Direito alemão conhece a figura da propriedade de mão comum, cuja construção jurídica é
distinta, senão oposta à do condomínio. Ao contrário do que se verifica na compropriedade,
há uma vinculação recíproca entre todos os que participam da relação jurídica, de modo
que cada qual não tem direito sobre uma parte da coisa, ainda que ideal, mas, sim, sobre o
todo. Em consequência, nenhum pode dispor de parte da coisa, nem exigir a sua divisão. Na
administração do bem comum, a prática dos atos está sujeita ao consentimento unânime,
não vigorando, pois, o princípio da maioria, que é próprio do condomínio. Os casos mais
importantes são: a propriedade de um grupo de pessoas associadas, a indivisão hereditária e
a comunhão universal de bens no casamento (cons. Hedemann, Derechos reales, p. 265).
4 Bonfante examina as teorias de Von lhering, Carnelutti, Barth e outros, inclinando-se para a
da concorrência de propriedades parciais pela qual cada condômino tem um direito autôno­
mo que, pelo caráter e conteúdo, é propriedade, e, pela medida, limitada a uma cota-parte.
5 Précis de droit civil belge, 1.12, p. 582.
Cap. 19 • Do Condomínio Geral

condominial, o art. 1.316, o qual permite ao condômino renunciar à parte ideal que
lhe é cabível, eximindo-se, pois, do pagamento de despesas e dívidas. É o cará­
ter da ambulatoriedade passiva que aí se faz v. como traço característico de uma
obrigação real. Ademais, suscita claramente o novo texto legal a possibilidade da
renúncia liberatória, e embora não seja expressa a hipótese também aí impende
inserir o abandono liberatório (RA).
Sobre sua cota-parte, pode o condômino comportar-se como proprietário ex­
clusivo, independentemente, por conseguinte, do consentimento dos outros com-
proprietários. Desfruta, assim, de autonomia para praticar atos jurídicos permitidos
aos proprietários. Sua esfera de autonomia compreende os seguintes direitos:
a) alienar sua parte ideal, a título oneroso ou gratuito;
b) gravá-la de ônus real;
c) reivindicá-la.
São direitos que exerce exproprio jure.
Sobre a coisa comum, pode praticar atos que dependem, em sua maioria, do
consentimento dos outros, ou de deliberação da maioria. Alguns, porém, se exer­
cem independentemente desse consentimento, como, por exemplo, os puramente
conservatórios. Assiste-lhe o direito de usar e fruir a coisa comum sem lhe mudar a
destinação e sem ferir o igual direito dos outros condôminos. Tem, pois, disposição
material in solidum e pro parte.
Os condôminos têm, igualmente, obrigações em relação à coisa comum, dentre
as quais a de contribuir, na proporção de sua parte, para as despesas de sua conser­
vação e divisão. O quinhão responde pela dívida quando proveniente de despesas
com a divisão. (RA) Nessa mira, a Lei n. 10.406/2002, no art. 1.321, permite a
aplicação, no que tange à divisão do condomínio, das regras de partilha de herança,
que estão expressas nos arts. 2.013 a 2.0226 do mesmo diploma (RA).

6 (RA) Nota legislativa de comparação: O Art. 2.013 do CC/2002 ("O herdeiro pode sempre
requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessio­
nários e credores") corresponde ao art. 1.772 do CC/1916: "O herdeiro pode requerer a par­
tilha, embora lhe seja defeso pelo testador. § 1^ Podem-na requerer também os cessionários
e credores do herdeiro. § 2^ Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de
certos bens do espólio, salvo se da morte do proprietário houver decorrido 20 (vinte) anos."
O art. 2.014 do CC/2002 ("Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os
quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos
bens não corresponder às quotas estabelecidas") não tem correspondência no CC/1916.
O art. 2.015 do CC/2002 ("Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável,
por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo
juiz") corresponde ao art. 1.773 do CC/1916: "Se os herdeiros forem maiores e capazes, po­
derão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito
particular, homologado pelo juiz."
O art. 2.016 do CC/2002 ("Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim
como se algum deles for incapaz") corresponde ao art. 1.774 do CC/1916: "Será sempre ju-
Direitos Reais • Orlando Gomes

Outra obrigação é a de concorrerem, na proporção de seus quinhões, para sal­


dar as dívidas contraídas em proveito da coisa comum.
A obrigação de contribuir para as despesas com a conservação da coisa é de
natureza real, mas a de concorrer para a satisfação de dívidas contraídas por um
deles ou pelo administrador em proveito da coisa comum tem natureza pessoal

dicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for menor, ou inca-
paz.//
O art. 2.017 do CC/2002 ("No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza
e qualidade, a maior igualdade possível") corresponde ao art. 1.775 do CC/1916: "No par­
tilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade
possível."
O art. 2.018 do CC/2002 ("É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de
última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários") corres­
ponde ao art. 1.776 do CC/1916: "É válida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de
última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários."
O art. 2.019 do CC/2002 ("Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na
meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicial­
mente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a
todos. § 15 Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros
requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença, após
avaliação atualizada. § 25 Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, observar-
-se-á o processo da licitação") corresponde ao art. 1.777 do CC/1916: "O imóvel que não
couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será vendido em
hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja
adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar."
O art. 2.020 do CC/2002 ("Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobreviven­
te e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a aber­
tura da sucessão; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e
respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa") corresponde ao art. 1.778 do
CC/1916: "Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cabeça-de-casal e o inventariante
são obrigados a trazer ao acervo os frutos que, desde a abertura da sucessão, perceberam;
têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis, que fizeram, e respondem pelo
dano, a que, por dolo, ou culpa, deram causa."
O art. 2.021 do CC/2002 ("Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do
inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal,
à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guar­
da e a administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos
herdeiros") corresponde ao art. 1.779 do CC/1916: "Quando parte da herança consistir em
bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa, ou difícil, poderá
proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais
sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo, ou diverso inventariante, a aprazi-
mento da maioria dos herdeiros [...]."
O art. 2.022 do CC/2002 ("Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer
outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha") corresponde à parte final do
art. 1.779:"[...] Também ficam sujeitos à sobrepartilha os sonegados e quaisquer outros bens
da herança que se descobrirem depois da partilha" (RA).
Cap. 19 • Do Condomínio Geral

149. Divisão. A coisa comum pode ser divisível ou indivisível. Se divisível, qual­
quer condômino pode exigir sua divisão, se os consortes não houverem acordado que
permaneça indivisa por certo tempo, não superior a cinco anos, entre nós.
Se indivisível, qualquer condômino pode exigir que seja vendida para reparti­
ção do preço.
A extinção do condomínio, pela divisão da coisa ou do preço, é um dos direitos
fundamentais dos condôminos que se inspira na concepção individualista segundo
a qual o estado de indivisão deve ser provisório.
Razões de ordem social, econômica e jurídica aduzem-se para justificar a fa­
culdade livre de exigir a divisão da coisa comum. O condomínio é, segundo al­
guns, mater rixarum, sendo, portanto, socialmente conveniente evitar as desinte-
ligências e conflitos que provoca. As dificuldades de administração da coisa co­
mum revelam, por outro lado, que é economicamente desinteressante conservar
indefinidamente o estado de indivisão. Por fim, alega-se que o condomínio possui
estruturação jurídica complexa, que se choca com a forma normal de propriedade,
além de importar no sacrifício de um dos caracteres desse direito: a exclusividade.
Daí o interesse do legislador em forçar sua extinção.
Evidentemente, o direito de exigir a divisão da coisa comum somente tem ca­
bimento no condomínio voluntário. No condomínio forçado, não faria sentido.
A divisão da coisa processa-se mediante ação especial, cuja sentença é sim­
plesmente declaratória e não atributiva da propriedade.
A divisão do preço ocorre quando a coisa é vendida por ser indivisível, ou se
toma, pela divisão, imprópria à sua destinação.
Para a venda ser eficaz, é mister que um dos consortes não queira adjudicar a
coisa comum, indenizando o alienante.
Exigida a venda, a lei assegura aos condôminos direito de preferência. Em con­
dições iguais de oferta, o condômino prefere ao estranho. A preempção é legal.
A preferência também existe entre condôminos. O que tiver benfeitorias mais
valiosas terá o direito de adquirir a coisa, em igualdade de condições. Se a preferên­
cia não puder ser apurada pela avaliação das benfeitorias, recorre-se ao critério do
quinhão maior. Se os quinhões forem iguais, não há preferência, visto que os direitos
se anulam. (RA) Agora se explicita (no parágrafo único do art. 1.322) que se nenhum
dos condôminos tiver benfeitorias realizar-se-á licitação entre estranhos (RA).

150. Administração do condomínio. Se algum dos condôminos não exigir a


divisão da coisa comum, ou a sua venda para a repartição do preço, podem todos
usá-la, livremente, conforme seu destino. Mas, se esse uso comum for impossível
ou inconveniente, por circunstâncias de fato ou desacordo, a coisa deve ser admi­
nistrada, ou locada.
Essa alternativa é decidida pela maioria, que se calcula pelo valor dos qui­
nhões.
Direitos Reais • Orlando Gomes

Deliberado que a coisa comum seja administrada, os condôminos escolherão


o administrador, que terá a condição de procurador comum. Não é necessário que
a escolha recaia num dos condôminos. A função pode ser exercida por estranho,
sendo prudente que se delimitem com precisão seus poderes e deveres. (RA) O
CC de 2002, ainda que sem promover mudança estrutural no tema, insere, na dis­
ciplina da administração do condomínio, o art. 1.323, em substituição ao art. 635,
do antigo CC de 1916. Infere-se, pois, o sentido de manutenção dessas diretrizes
condominiais aí também (RA).
Ao administrador incumbe partilhar os frutos da coisa comum na proporção
dos quinhões.
Evidentemente, responde pela gestão.

151. Locação da coisa comum. Os condôminos podem preferir que a coisa


comum seja alugada. À maioria compete deliberar a locação.
Resolvendo-se alugá-la, estabelece a lei, em favor dos condôminos, o direito
de preferência. Entre condôminos, a preferência apura-se pelo modo por que se
afere na venda da coisa comum. O que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e,
não as havendo, o de quinhão maior, excluirá os outros.

152. Extinção. O condomínio extingue-se:


Io) pela alienação da coisa;
2o) pela divisão.
A alienação é voluntária ou forçada. No primeiro caso, a título gratuito ou
oneroso. Tanto de coisas divisíveis como indivisíveis. Quando não é possível o uso
e gozo em comum, podem os condôminos deliberar a venda do bem. Se um deles
opta pela venda, os outros não podem decidir que seja administrada ou alugada.
O condomínio só não se extingue pela venda se a unanimidade dos condôminos
resolver que deve ser mantido.
Em se tratando de coisa indivisível, a extinção só se verifica, necessariamente,
por alienação.
Se a coisa é divisível, termina com a partilha, consequente à ação de divisão.
A communi dividundo, a familiae escircundae e a finium regundorum são formas
clássicas de divisão. Cada parte ideal passa a ser real ou concreta, sobre a qual o
condômino, após a partilha, se investe na propriedade exclusiva.
O efeito da partilha não é translativo da propriedade, mas, simplesmente, de-
claratório. O que era abstrato toma-se concreto.
A temporariedade do condomínio poderia fazer crer que o advento do seu
termo final, fixado em lei, seria uma de suas causas extintivas, mas não só este
termo é suscetível de prorrogação ulterior, como não acarreta a extinção automa­
ticamente, liberando apenas os condôminos da restrição ao seu direito de exigir a
divisão da coisa comum. Decorridos os cinco anos, cada qual poderá pedir a divi­
são ou a venda. O condomínio se extinguirá, por conseguinte, com a alienação ou
Cap. 19 • Do Condomínio Geral

sua divisão da coisa. (RA) Pode o juiz (nos termos do parágrafo 3o do art. 1.320)
determinar a divisão da coisa comum antes do prazo, se existirem razões para tanto
e a pedido de qualquer interessado (RA).

153. Condomínio forçado. O condomínio forçado é o que a lei estabelece em


relação a certos bens cuja divisão deve ser permanentemente mantida.
Por ser forçado, esse condomínio não é necessariamente obrigatório. Com essa
qualificação, significa-se que não admite partilha.
O condomínio forçado não está sujeito às regras do condomínio voluntário.
Sua natureza especial reclama regime particular. Primeiramente, é de acentuar-
-se que os bens sujeitos a condomínio forçado não são suscetíveis de divisão. Em
seguida, releva notar que as partes ideais dos diversos condôminos não podem ser
transferidas isoladamente. Por fim, cumpre assinalar que os direitos dos proprietá­
rios da coisa comum têm extensão maior do que os dos condôminos voluntários,
no que toca ao bem sob condomínio. (RA) A disciplina jurídica do condomínio
forçado possui regime diverso do condomínio voluntário e pode ser verificada,
no CC de 2002, na Seção II do Condomínio Geral sob o título de “Condomínio
Necessário”. A redação dos artigos a disciplinar a matéria foi mantida em relação
ao CC de 1916 (RA).
O condomínio forçado verifica-se em relação às paredes, cercas, valas, muros
divisórios e às pastagens. Também ocorre em certas situações criadas pela comis-
tão, confusão e adjunção.
a) O condomínio em paredes, cercas, muros e valas é estabelecido em razão da
utilidade comum aos vizinhos, que apresentam esses bens divisórios. De qualquer
destas ou de outra obra divisória entre dois prédios têm direito a usar em comum
os proprietários confinantes. Presume-se que esses meios de separação dos prédios
pertencem, em condomínio, aos proprietários dos mesmos. A parede é considerada
comum, salvo se um dos vizinhos provar que lhe pertence exclusivamente.
b) O condomínio de pastagens é o que se verifica quando diversas pessoas têm
direito a usar o mesmo pasto. Tanto se dá em terrenos baldios e públicos como
em terrenos particulares. Quando se verifica nos primeiros, rege-se, entre nós, por
posturas municipais. Exercendo-se nos segundos, regula-se pelas regras do condo­
mínio, se não houver estipulação diversa entre os interessados.
c) Se as coisas pertencentes a diversos donos são confundidas, misturadas ou
ajuntadas, sem que possam ser separadas, o todo subsiste indiviso, cabendo a cada
um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mis­
tura ou agregado, salvo se uma delas puder considerar-se principal, hipótese em
que seu dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros. A indivisão, nas condições
assinaladas, obriga o condomínio. A lei o impõe.
d) Espécie relevante de condomínio forçado é a que ocorre nos edifícios de
apartamentos em relação ao solo e às partes que se destinam à utilização comum
dos moradores. (RA) O novo Código introduz no seu texto a disciplina jurídica
Direitos Reais • Orlando Gomes

que se inseria na Lei n. 4.591, de 16.12.64, concernente aos direitos e deveres


condominiais, atos assembleares e sanções. O regime jurídico decorrente da situa­
ção dos edifícios procurou acompanhar a urbanização e o inchaço populacional
urbano, processos históricos, sociais e econômicos ausentes ao tempo da anterior
codificação e presentes no Brasil, com maior intensidade, a partir da década de 60
do século pretérito. Ao tratar do tema o novo Código almejou ser coevo com tais
circunstâncias e realidade social (RA).
Por sua importância, será objeto de exame à parte, a ser feito adiante.
Capítulo 20

DO CONDOMÍNIO ESPECIAL EM EDIFÍCIOS

Sumário: 154. Caracterização. 155. Natureza jurídica. 156. Constituição. 157.


Direitos sobre o apartamento. 158. Direitos dos condôminos. 159. Obrigações.
160. Convenção de condomínio. 161. Administração. 162. Assembleia-geral dos
condôminos. 163. Regime legal.

154. Caracterização. A divisão de um edifício em apartamentos, salas, con­


juntos ou andares é admitida juridicamente sob forma em que se combinam regras
da propriedade individual e do condomínio.
A situação caracteriza-se pela justaposição de propriedades distintas, perfeita­
mente individualizadas, ao lado do condomínio de partes do edifício, forçadamen-
te comuns. Cada apartamento, sala, conjunto ou andar pertence exclusivamente a
um proprietário, que, todavia, tem o exercício do seu direito limitado pelas obriga­
ções especiais que decorrem de possuí-lo num edifício com outras unidades autô­
nomas. Do mesmo passo que é dono do seu apartamento, faz-se necessariamente
condômino de certas partes do imóvel que permanecem, para sempre, em estado
de indivisão forçosa.
É essa situação, muito profusa nas cidades de crescimento vertical, que se pro­
cura definir juridicamente como figura autônoma.1 (RA) A disciplina jurídica do
condomínio edilício, objeto de amplo exame doutrinário, passou a integrar o novo
regime jurídico codificado em 2002. Antes da edição do novo diploma, a Lei n.
4.591/64 disciplinava a matéria e em conjunto com a disciplina das incorporações
imobiliárias. Na nova codificação, a matéria é objeto de capítulo próprio do Livro
que trata do Direito das Coisas, nos artigos 1.331 a 1.3582 (RA).

1 Entre nós está regulada na Lei n. 4.591, de 16.12.1964.


2 (RA) Os arts. 1.331 a 1.358 do CC/2002 não têm correspondentes no CC/1916. Encontra-se
em seu bojo o teor seguinte: "Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são pro­
priedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1^ As partes
suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e
sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se
a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários,
Direitos Reais • Orlando Gomes

A terminologia não é uniforme. Insiste-se em qualificá-la, acentuando um de


seus aspectos, como condomínio, acrescentando, para distingui-lo do ordinário e
geral, as seguintes expressões: relativo, sui generis, por andares ou apartamentos

exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estra­
nhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. § 29 O solo,
a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletrici­
dade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao
logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados
separadamente, ou divididos. § 39 A cada unidade imobiliária caberá, como parte insepará­
vel, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma
decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio (redação dada pela Lei
n. 10.931/04). § 49 Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro
público. § 59 O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura
de constituição do condomínio."
"Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no
Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma
das outras e das partes comuns; II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade,
relativamente ao terreno e partes comuns; III - o fim a que as unidades se destinam."
"Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titula­
res de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os
titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.
Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser
registrada no Cartório de Registro de Imóveis."
"Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem
por bem estipular, a convenção determinará: I - a quota proporcional e o modo de pagamen­
to das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias
do condomínio; II - sua forma de administração; III - a competência das assembleias, forma
de sua convocação e quorum exigido para as deliberações; IV - as sanções a que estão sujei­
tos os condôminos, ou possuidores; V - o regimento interno. § l 9 A convenção poderá ser
feita por escritura pública ou por instrumento particular. § 29 São equiparados aos proprietá­
rios, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e
os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas."
"Art. 1.335. São direitos do condômino: I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utiliza­
ção dos demais compossuidores; III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar,
estando quite."
"Art. 1.336. São deveres do condômino: I - contribuir para as despesas do condomínio na pro­
porção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção (conforme redação
estabelecida pela Lei n. 10.931/04); II - não realizar obras que comprometam a segurança da
edificação; III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; IV - dar
às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial
ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. § l 9 O condômino
que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não
sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito. § 29
O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a
multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes
o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apura­
rem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo
dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa."
Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios 237

de edifícios com apartamentos autônomos, condomínio em edificações, ou condo­


mínio especial em edifícios. Qualquer dessas denominações pode ser aceita.
Para a caracterização do condomínio em edificações, parte-se da distinção en­
tre o que é privativo e o que é comum.

"Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus de­
veres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos res­
tantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à
contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração,
independentemente das perdas e danos que se apurem. Parágrafo único. O condômino ou
possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de
convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar
multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condo­
miniais, até ulterior deliberação da assembleia."
"Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em
condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores."
"Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua proprie­
dade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imo­
biliárias, com as suas partes acessórias. § l 9 Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar
os bens em separado. § 29 É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade
imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato
constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser à respectiva assembleia geral."
"Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de
alguns deles, incumbem a quem delas se serve."
"Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende: I - se voluptuárias, de voto de
dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos. § l 9 As obras
ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo
síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino. § 29 Se as
obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, deter­
minada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência
à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente. § 39 Não sendo urgentes, as obras
ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efe­
tuadas após autorização da assembleia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso
de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos. § 49 O condômino que
realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo
direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de inte­
resse comum."
"Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de
lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos
condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudi­
car a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns."
"Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destina­
do a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condô­
minos."
"Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conserva­
ção, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores."
"Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao
condomínio, inclusive multas e juros moratórios."
"Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destrui­
ção, total ou parcial."
Direitos Reais • Orlando Gomes

Privativo, constituindo propriedade autônoma, é, tecnicamente, a unidade, ou


seja, “a parte de um edifício constituindo objeto de propriedade separada, entidade
jurídica distinta do conjunto material a que está ligada, ou, mais sucintamente, a
fração autônoma de um edifício”.3Na linguagem vulgar, o vocábulo apartamento
reserva-se para designar o conjunto de salas e quartos para moradia. Quando se
destina a escritório ou se reduz a uma peça, costuma-se chamar sala, ou conjunto,
se constituído de várias salas. Às vezes é todo um pavimento que se separa para
ser propriedade autônoma. Não se diz, então, que o indivíduo é proprietário de um
apartamento, mas, sim, de um andar, ou de um conjunto autônomo.
Comuns são o terreno e tudo quanto no edifício seja afetado ao uso de todos
os proprietários. Assim, as fundações, a fachada, telhado, a estrutura de concreto,

"Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para admi­
nistrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se."
"Art. 1.348. Compete ao síndico: I - convocar a assembleia dos condôminos; II - representar,
ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários
à defesa dos interesses comuns; III - dar imediato conhecimento à assembleia da existência
de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; IV-cum prir e fazer
cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia; V - diligenciar
a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que inte­
ressem aos possuidores; VI - elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada
ano; VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas
devidas; VIII - prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; IX - realizar o
seguro da edificação. § l 9 Poderá a assembleia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em
poderes de representação. § 29 O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os
poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia,
salvo disposição em contrário da convenção."
"Art. 1.349. A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 29 do artigo
antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que
praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condo­
mínio."
"Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na
forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições
dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o
regimento interno. § l 9 Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos
poderá fazê-lo. § 29 Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qual­
quer condômino."
"Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração
da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da
aprovação pela unanimidade dos condôminos" (conforme redação estabelecida pela Lei n.
10.931/04) (RA).

3 MAXIMILIANO, Carlos. Condomínio. 2. ed. p. 96. A Lei n. 4.591, de 16.12.1964, determina


que a unidade seja sempre tratada como propriedade exclusiva, qualquer que seja o número
de suas peças e sua destinação (art. 29). Com o advento desse diploma legal vieram a lume
diversas monografias, como as de Caio Mário, Florenzano, e Franco e Gondo.
Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

os muros e paredes divisórias, as escadarias, os elevadores, os vestíbulos, os cor­


redores, e outras partes de utilidade para os seus ocupantes. Não são suscetíveis de
utilização exclusiva por qualquer condômino.
As partes privativas são objeto de propriedade autônoma. As partes comuns,
de condomínio forçado.

155. Natureza jurídica. A determinação da natureza jurídica desse condomí­


nio especial tem preocupado a atenção dos juristas, mas o esforço empregado na in­
vestigação ainda não conseguiu explicação satisfatória, que a todos se impusesse. A
dificuldade provém, principalmente, da insistência em assimilar a inovação a cons­
truções jurídicas que a precederam. As teorias principais, entre as quais se divide a
preferência dos civilistas, orientam-se na procura dessa absurda assimilação. Tais
são: a do direito de superfície; a da servidão; a da sociedade e a da comunhão.
Para os partidários da primeira dessas teorias, os proprietários de apartamentos
teriam sobre o terreno onde foi construído o edifício o direito real de superfície.
A explicação não satisfaz por supor que o terreno é alheio, quando, em verdade,
pertence, pro indiviso, aos próprios donos dos apartamentos. Por outro lado, a lei
declarou inseparáveis a unidade e a fração ideal do terreno.4
Não constitui também uma servidão, ou melhor, conjunto de servidões concor­
rentes em que cada qual se estabeleceria sobre o apartamento inferior. Outra explica­
ção é a de que o proveito por todos tirado de certas partes do prédio seria uma servi­
dão de uso comum, o que é inadmissível em face do conceito desse direito real.
A teoria da sociedade falseia a realidade. Entre os diversos proprietários de
apartamentos não existe um vínculo de natureza pessoal, nem o ânimo de se uni­
rem num empreendimento comum, que permita qualificá-los como sócios. Ade­
mais, a sociedade é uma pessoa jurídica. Se existisse, o prédio lhe pertenceria, e
não aos donos de apartamentos.
Por fim, não basta explicá-lo como uma espécie de comunhão no sentido tra­
dicional da palavra, até porque o edifício não pertence por partes iguais a várias
pessoas. Os chamados condôminos são proprietários autônomos das unidades.
Condomínio há apenas de certas partes do edifício em razão de sua indivisão for­
çada, que, como esclarece De Page, existe e subsiste a título acessório. O principal
é, com efeito, a propriedade autônoma, isolada, privativa da unidade.
Mas, se o aspecto de condomínio é secundário, em relação ao da particulariza­
ção das propriedades, não deixa de ser relevante, pois, embora o edifício se divida
em unidades pertencentes a proprietários distintos, o direito de cada qual não se
equipara ao do dono de uma casa isolada. A circunstância de integrar-se cada apar­
tamento em um conjunto material cria deveres especiais de vizinhança e de outra
ordem, inclusive o de submeter-se às deliberações da assembleia dos condôminos.
Importante desse modo também é esse aspecto coletivo. Precisamente porque são

4 Art. 19, § 29.


240 Direitos Reais • Orlando Gomes

meros aspectos de uma só realidade, o edifício de apartamentos se apresenta, no


quadro das construções jurídicas, como genus novum.
Visualizado do ângulo que descortina apenas os instrumentos técnicos exis­
tentes antes que surgisse como uma imposição de novas condições sociais, a sua
natureza é composta. Não é propriedade individual, nem condomínio, mas as duas
coisas pertencendo, numa parte concreta, a cada dono de apartamento, o qual,
igualmente, tem sobre outras partes, inalienáveis e indivisíveis, uma fração ideal
inalienável e indivisível.
Interessa determinar se, na propriedade horizontal, o terreno é bem principal
ou coisa acessória, se, por outras palavras, subsiste a regra superficies solo cedit ou
se foi substituída pela regra oposta solum cedit superficie.
A norma de direito comum indica o solo como bem principal, e como acessório
tudo o que nele se incorpore, acessão ou benfeitoria.
Há três espécies de bens imóveis:
Io) os que o são por sua própria natureza;
2o) os que o são por acessão física;
3o) os que o são por acessão intelectual.
O princípio aplicar-se-ia ao edifício de apartamentos construído em terreno
alheio se a lei não exigisse que o solo pertença em comum aos donos das unidades
isoladas, em fração ideal expressa sob forma decimal ou ordinária.5
A propriedade do apartamento presume assim a do terreno, em condomínio
forçado. Nem assim se eliminou, entretanto, o problema.
As soluções oferecidas, em tese, pela doutrina são as seguintes:
Ia) o solo é o bem principal;
2a) a unidade independente é o bem principal;
3a) não há primado do solo sobre o apartamento, nem do aparta­
mento sobre o solo.
A primeira solução fimda-se na regra tradicional de que toda construção é aces­
são do solo, seja qual for o seu valor.6
A segunda, em fundamentos que serão deduzidos mais adiante.7
A terceira assenta na ideia de que o edifício e o solo formam um todo, consti­
tuindo a propriedade horizontal figura jurídica de natureza complexa na qual não se
pode dizer se é principal a unidade autônoma ou o terreno idealmente repartido.

5 Lei n. 4.591, art. 13, § 2®.


6 Apoiados em Melo Freire, Lafayette e Lacerda de Almeida, sustentaram que o terreno deve
ceder ao edifício se este vale muito mais.
7 Quem primeiro acolheu entre nós esta solução foi Orlando Ribeiro de Castro, in A proprieda­
de dos apartamentos, p. 13.
Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

Aceita essa explicação, dentre outros, Pontes de Miranda, para quem, no regi­
me do Decreto n. 5.481, a lei não fez principal o apartamento e acessório o resto,
nem principal o indiviso e acessório o diviso.8
No dizer desse autor, nem o apartamento nem o terreno primam no sentido de
principalidade.
Acolheu essa opinião, ainda no regime do referido decreto, Caio Mário, ale­
gando que a conjugação dos dois direitos (sobre o apartamento e o terreno) é tão
íntima que não se pode atribuir a um ou a outro a preeminência para afirmar qual
o principal e qual o acessório.9
Com esse raciocínio não se resolve, todavia, o problema, senão que se deixa
de enfrentá-lo, porquanto consiste, não em definir as relações entre os condômi­
nos, mas o vínculo entre bens integrantes do objeto de uma só e mesma relação
jurídica.
É conhecida a estrutura jurídica da propriedade horizontal. Constitui-se de um
conjunto de propriedades exclusivas de unidades independentes incorporadas no
mesmo edifício, completadas pelo condomínio forçado, do terreno e de partes da
construção que não podem ser privativas. Definiram-na bem os autores do parecer da
Câmara corporativa portuguesa sobre o decreto que originou a Lei n. 40.333, apro­
veitada no Código Civil de 1966 (arts. 1.414 e segs.). Nesse documento, assim se
descreveu a estrutura da propriedade horizontal - “cada proprietário tem um direito
exclusivo, mas, para que esse direito constitua propriedade de uma casa incorporada
no solo, é integrado por uma comunhão nas partes não exclusivas do prédio que as­
segura ao proprietário, na medida do possível, a plenitude da propriedade de raiz”.10
Esse direito é tratado unitariamente pela lei, mas o objeto em que incide é
misto - constituído por uma habitação exclusiva, que é o principal, e de coisas
comuns, que é o acessório.11 Seu titular é simultaneamente proprietário singular e
comproprietário.
Significa-se, nessa descrição de estrutura da propriedade horizontal, que tudo
quanto não é objeto de propriedade exclusiva pertence em condomínio aos donos
dos apartamentos ou unidades, mas em caráter acessório, por ser complemento
necessário da propriedade de cada um.
Outra não é a estrutura dessa figura jurídica no Brasil, porquanto o legislador
também adotou o sistema dualista. Entre nós, portanto, o terreno também é aces­
sório do apartamento.
Se é certo, com efeito, que sem ele e as partes comuns do edifício não seria
possível a existência de propriedade exclusiva de unidades autônomas, forma-se

8 Tratado de direito predial, t. II, p. 148.


9 A propriedade horizontal no novo regime decondomínio,p. 32.
10 Transcrito in A propriedade horizontal doCódigo Civil, de Rui Vieira Miler, Liv. Almedina,
Coimbra, 1968.
11 Parecer, cit.
Direitos Reais • Orlando Gomes

entre estas e aquele uma relação de subordinação, vale dizer, como observa Fer-
ranti, de acessoriedade.12
Na propriedade horizontal, o solo é, com efeito, acessório do apartamento,
“não só porque representa um valor maior do que a utilização das partes comuns,
mas também porque na relação jurídica apresenta predominância a ideia deste”.
É acessório principalmente porque se acha ligado ao apartamento para servi-lo
no sentido de estar destinado ao seu uso perpétuo. Aplica-se-lhe, pois, a regra de
que o acessório segue o principal, estatuindo a lei, não só que a cada unidade cabe,
como parte inseparável, uma porção ideal do terreno, como também que o terreno
é insuscetível de alienação destacada da respectiva unidade.13
Se é certo que, por efeito desse axioma, o proprietário que aliena a coisa principal
aliena ao mesmo tempo as coisas acessórias, não há dúvida de que, à vista do disposto
no art. 3o da Lei n. 4.591, o terreno, na propriedade horizontal, é acessório do aparta­
mento, pois, ao vender ou doar este, o proprietário está também vendendo ou doando
a fiação ideal do terreno a que corresponde. (RA) Esse regime de acessoriedade está
também no CCB de 2002 ao disciplinar o condomínio por apartamentos residenciais.
As reflexões que tomam por base a lei anterior não perderam a sustentação no plano
das ideias e dos princípios em face do intuito de preservação que inspirou o projeto de
codificação e o próprio legislador de 2002, a partir do art 1.331 (RA).
Por outro lado, acessório é o bem que, para existir, depende do outro. Ora, na
propriedade horizontal, pode haver propriedade exclusiva de garagem sem lhe ser
atribuída fração ideal específica do terreno.14
Enfim, para resumir, a fração ideal do terreno não tem individualidade jurídica
própria.
A demonstração de que o bem principal é o apartamento encontra confirmação
ostensiva em consequências que decorrem do caráter acessório do solo. Frédé-
ric Aeby15 assinala algumas dessas consequências à luz do direito positivo belga,
dentre as quais a de que os diversos proprietários de apartamentos a construir não
estão obrigados a se ceder, mutuamente, o direito de acessão relativo à fração do
terreno correspondente à unidade de sua exclusiva propriedade. Também entre nós
não é necessária essa mútua cessão.
A natureza acessória do solo está pressuposta na disposição legal que obriga o
condômino a abandonar sua parte no terreno na ocorrência de sinistro que destrua
mais de 2/3 da edificação (art. 14 da Lei n. 4.591). Decidida a reconstrução de edi­
fício pela maioria, ser-lhe-ão adjudicadas as frações da minoria, que a ela se opôs
(art. 15 da Lei n. 4.591). Admitiu-se, pois, que a reconstrução é uma obrigação
propter rem do solo, despojando-se o condômino do jusprohibendi e convertendo-
-se em obrigação a faculdade de reconstruir.

12 II Libro délia propriété, 2. éd., p. 806.


13 Arts, le, § 29, e 39 da Lei n. 4.591.
14 Art. 29, § 19, da Lei n. 4.591.
15 La propriété des appartements, p. 79, 80 e 181.
Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

Mas a propriedade do apartamento somente se adquire após a concessão do


habite-se pela autoridade administrativa, para a respectiva averbação. No entanto,
o apartamento a construir é uma coisa futura, e, se é certo que se pode transcrever
o contrato de venda de uma casa em construção porque a casa é acessório do solo,
tal não se admite com o apartamento porque o terreno é, ao contrário, acessório da
construção.
Por outro lado, constituem-se constantemente hipotecas sobre apartamentos
a construir, isto é, hipotecam-se bens inexistentes no momento da constituição de
direito de garantia, o que se não compreende se a fração ideal do terreno for consi­
derada acessório do apartamento.
Pelo visto, a falta de uma definição de legislador a respeito de acessoriedade do
solo tem sido fonte de confusões e contradições.

156. Constituição. Por diversas formas, consagradas pela prática, constitui-se


a propriedade horizontal. As mais comuns são:
a) por destinação do proprietário do edifício;
b) por incorporação;
c) por testamento.
Pela primeira, o dono do terreno constrói um edifício, dividindo-o em apar­
tamentos autônomos. Edifício já construído também é suscetível de ser adaptado
para o mesmo fim, mediante escritura pública. A venda das unidades pode ser
efetuada depois de concluída a obra ou no período da construção, mas, no caso, é
o próprio dono do edifício que constitui o condomínio sui generis, ao alienar as
unidades em que o secionou.
Incorporação imobiliária é considerada na lei uma atividade, mas tecnicamente
é o negócio jurídico de constituição da propriedade horizontal. Normalmente, os
apartamentos ou conjuntos são vendidos na planta. O incorporador compromete-
-se a construir o edifício e entregar, apto à habitação, a cada adquirente, a unidade
que este se comprometeu a comprar. Às vezes o compromisso é assumido, em
relação a alguns, quando o prédio já está em construção. Mas a incorporação é
economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital necessário à
construção do edifício, geralmente mediante a venda, por antecipação, dos aparta­
mentos de que se constituirá. Daí a necessidade que tem o incorporador de colocar
no mercado imobiliário certo número de apartamentos, que promete construir, com
as entradas dos promitentes compradores e, não raro, com o financiamento obtido
de um estabelecimento de crédito.
O incorporador tem a iniciativa da construção, mas, como faz uma venda an­
tecipada, quando a edificação está apenas em projeto, a operação se realiza fre­
quentemente sob a forma de promessa de venda, pela qual o candidato à compra
se obriga ao pagamento de um sinal e de prestações periódicas, sintonizadas com
Direitos Reais • Orlando Gomes

o ritmo da construção, que continuam, por vezes, a ser pagas após a entrega da
unidade isolada.
Podem ser incorporadores:
a) o proprietário do terreno;
b) o promitente comprador do terreno;
c) o cessionário deste, sejam pessoas naturais ou jurídicas, e, ain­
da, o construtor ou o corretor de imóveis.
Se o incorporador não é dono do terreno sobre o qual se vai levantar o edifí­
cio, o proprietário, por seu intermédio, pode prometer vender a respectiva fração
ideal, ou efetuar, de logo, sua venda. Em verdade, é essa parte abstrata do terreno
que se transmite, e sobre a qual incide o imposto de transmissão, uma vez que
o apartamento a ser construído o é, normalmente, em nome de cada condômino
do solo.
A incorporação de edifícios de apartamentos tomou-se, nos grandes centros,
uma atividade profissional, exercida geralmente por sociedades, entre as quais as
próprias empresas construtoras. Contratando a construção, efetuando as vendas,
obtendo financiamento, administrando o empreendimento, o incorporador assume
os riscos do negócio.
A figura jurídica do incorporador desenha-se em linhas imprecisas. As di­
versas modalidades de incorporação não permitem que seja recortada uniforme­
mente. Ora é dono do terreno, ora não o é. Estipulam os contratos promessa de
venda. Ele próprio constrói o edifício, ou contrata a sua construção. Financia, ou
obtém o financiamento da obra. Promove atos em nome dos promitentes compra­
dores. Dirige e administra o empreendimento. Responsabiliza-se por seu êxito.
Não é, portanto, simples intermediário, nem mero administrador. Permitido não
mais lhe é vender unidades autônomas sem atender a inúmeras exigências legais,
dentre as quais a de ser dono do terreno ou titular do direito real de promessa de
venda.
Outra forma de constituição da propriedade horizontal é a formação de uma
sociedade para esse fim específico, mas, nessa hipótese, a propriedade do edifício
seria a sociedade. Seus inconvenientes são apontados nos próprios países cuja le­
gislação prevê expressamente esse sistema de criação da propriedade horizontal.
Entre nós, não é usado.

157. Direitos sobre o apartamento. A estrutura da propriedade horizontal ca­


racteriza-se pela combinação de propriedades autônomas, distintas, separadas, com
o condomínio de partes do edifício. Assim, o dono de apartamento tem a propriedade
privativa dessa unidade e direito de compropriedade nas partes indivisas.
Seu direito exclusivo está subordinado à interdependência de várias partes do
edifício e à necessidade de coexistir com direitos iguais dos outros donos, sofrendo
limitações especiais que lhe emprestam inconfundíveis traços fisionômicos.
Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios 245

O primeiro direito do dono de apartamento é usá-lo conforme sua destinação,


como se proprietário fosse de casa isolada, embora esse uso, por circunstâncias
especiais, esteja sujeito a limitações.
Como proprietário privativo, pode, independentemente do consentimento dos
outros condôminos, vender o apartamento, doá-lo, locá-lo, dividi-lo, repará-lo,
enfim, praticar todos os atos que se contêm na faculdade de disposição de todo
proprietário.
Nas mesmas condições, ainda lhe assiste o direito de gravá-lo de ônus real,
constituindo hipoteca, ou anticrese.
No exercício do poder de disposição, envolve, necessariamente, nos atos que
pratica, seu direito sobre as partes comuns, acessórias do apartamento. Se o aliena,
entende-se que cedeu igualmente o direito sobre as partes indivisas.

158. Direitos dos