1ER ENCUENTRO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACION DE BOYACÁ 1

El mínimo vital en la licencia de maternidad 1

pretexto para renunciar o

Ruíz, L.
recibir un trato desigual en
el campo laboral. El estado de embarazo en el

Resumen – El reconocimiento del mínimo que se encuentra una mujer que no solo es

vital en la licencia de maternidad constituye madre sino también trabajadora y en

un reflejo de la incesante lucha social y ocasiones madre cabeza de familia, no puede

política de los derechos de la mujer y su convertirse en una causal para su trato

inconmensurable aporte en el campo laboral desigual y discriminación en el campo

y familiar. Mediante este artículo se laboral, ya que la maternidad constituye un

describirá el tratamiento que le ha dado la derecho inalienable de la mujer2, inalienable

Corte Constitucional colombiana y la porque no puede ser enajenado por quien es

doctrina, a la teoría del mínimo vital en la titular del derecho, cedido o transmitido, es

licencia de maternidad, los criterios un derecho del cual la mujer no se puede

jurisprudenciales que la desarrollan, su desprender. El derecho a la maternidad nace

carácter de fundamental a partir de sub-reglas por la voluntad de la mujer de acceder a un

constitucionales, así mismo, se realiza un determinado estado. De ahí que se parte de la

breve comparativo del tratamiento de la idea de que cuando se tiene un derecho,

licencia de maternidad entre Colombia y quiere significar que los demás tienen el

España. deber de no impedir la realización del mismo.

Palabras claves – derechos El carácter inalienable de la maternidad

fundamentales, licencia de maternidad, radica en que su titularidad no es renunciable,

mínimo vital. la mujer como titular de este derecho no

I. INTRODUCCIÓN puede traspasarlo a otra y perder su

La mujer tiene el privilegio de ser un condición. Su naturaleza de irrenunciable lo

sujeto con la capacidad de dar vida, esta convierte en un derecho de tal magnitud que

condición derivada de su ser no debe ser nadie puede hacer desaparecer (ni siquiera su

1 2
Ruíz U, Linda A., Estudiante de IX semestre de Derecho de Para ampliar este concepto véase, ÁLVAREZ, Íñigo.
la Universidad Santo Tomás sede Medellín, Instituto de (2014). Universales, absolutos e inalienables: los derechos
Derechos Humanos, (e-mail: linda.ruiz@ustamed.edu.co) indestructibles. Revista de Humanidades de Valparaíso, (4),
63-80.
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propia titular) y, en consecuencia, que nadie
puede eliminar (lo que unido a su carácter
absoluto lo hace imbatible: el carácter
irrenunciable garantiza la existencia del
derecho y el carácter absoluto, la fuerza)
(Álvarez, 2014) y además de eso es una
circunstancia que crea una coyuntura de
especial protección que debe ser amparada no
solo por el Estado sino también por la familia
y la sociedad, todo esto en virtud del principio
de Solidaridad Social, este concepto debe ser
entendido en el sentido de que la extensión
del derecho a la seguridad social tiene un
papel vital en garantizar la seguridad del
ingreso cuando ocurre un suceso como la
maternidad, al considerarse como un
instrumento esencial para crear cohesión, paz
e integridad social (Organización
Internacional de Trabajo, 2007).
Por lo que, a partir de la Constitución
Política de 1991, el legislador a través de las
normas constitucionales de los artículos 13,
43, 53 y 94 quiso darle un reconocimiento a
la mujer más allá de la visión de ama de casa,
expresando que es un sujeto de especial
protección en todos los ámbitos de la vida
social, como madre cabeza de familia, como
trabajadora, como desempleada, etc.
Originándose a raíz de estos artículos el
principio fundamental del Mínimo Vital,
2
principio que es objeto de análisis en el
siguiente artículo.
Así, lo pretendido es hacer explícito la
evolución que ha tenido la teoría del mínimo
vital en Colombia y su necesaria conexión
con la licencia de maternidad, vínculo
inescindible para buscar la eliminación de la
injusticia social, la distribución justa de las
cargas y la participación de los ciudadanos.
1. Concepción del mínimo vital.
El Derecho al Mínimo Vital es un derecho
fundamental de carácter innominado,
elaborado a partir de las diversas
interpretaciones de la Constitución de 1991;
su origen es alemán y fue adoptado por la
jurisprudencia administrativa de este país en
la época de la Posguerra fruto del concepto
Existenzminimum o mínimo existencial. El
propósito por el cual fue creado es la
protección a las personas cuando el
incumplimiento de sus derechos sociales
amenaza con causarles una lesión severa a su
derecho a la dignidad humana o la vida. El
mínimo vital actualmente cumple cuatro
funciones esenciales además de ser derecho
fundamental, es criterio para erigir la
fundamentalidad de derechos prestacionales,
es condición empírica para determinar la
conexidad entre derechos de prestación y
derechos fundamentales, se alza como núcleo
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esencial del derecho al trabajo y de condición daño, sino que es extensivo a los
de procedibilidad de la acción de tutela perjudicados, que sería la familia del sujeto
(Centro de Investigaciones Sociojurídicas - lesionado (Huertas, 2011, pág. 63).4
CIJUS, 2002, pág. 7). ¿Por qué es un derecho innominado?
Porque a su determinación se llega gracias
La Corte Constitucional en distintos fallos
a la violación de ciertos derechos
ha concebido el mínimo vital de dos formas.
fundamentales. Es innominado por la
Una de ellas es definiéndolo como un derecho
conexidad de los derechos (art. 94 C.N.) ya
fundamental y la otra lo conceptúa como
que a falta de cumplimiento de unos
aquel derecho que se obtiene debido a la
derechos fundamentales surgen otros que
vulneración de derechos fundamentales; es
tienen el mismo rango.
decir, el mínimo vital es considerado de
manera indeterminada dentro de una
2. Como una condición material en
vulneración específica de derechos, sí misma.
identificados en forma expresa o tácita como
Es una garantía de un mínimo de
esenciales por su conexidad con los
condiciones materiales para una existencia
fundamentalmente reconocidos (Huertas,
digna. 5
2011, pág. 62).
El derecho al mínimo vital es observado
Así, el mínimo vital es observado desde como una condición material garantizada,
dos puntos de vista: en cuya vulneración converge la
Tabla 1 vulneración de otros derechos
Como es observado el mínimo vital fundamentales que desarrolla (Huertas,
1. Como Derecho Fundamental. 2011, pág. 63). 6

El mínimo vital es un derecho fundamental Nota: Tomada de Huertas (2011)

innominado.3
Su titularidad no radica exclusivamente en 1.1. Criterios doctrinales que desarrollan
cabeza del trabajador, sino además en la de el mínimo vital.
su familia, es decir que el titular de este
I. La regla general es que el titular de
derecho no solo recae sobre quien sufre el
este derecho radica en la persona

3Véase la Sentencia T – 384 de 1993. 5Véase la Sentencia T – 426 de 1992.

4 Véase la Sentencia T – 011 de 1998. 6Véase la Sentencia T – 597 de 1993.
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perturbada, pero se debe considerar qué
posición social o papel desempeñaba el
individuo con el propósito de determinar
si la familia de este también es titular del
derecho. Lo anterior se traduce en que no
solo se tutelan derechos subjetivos, sino
también los sociales, porque en este caso
inciden en la preservación del entorno
familiar (Huertas, 2011, pág. 64)
II. En cuanto a la responsabilidad
originada por su vulneración, se exige que
exista la concurrencia de la obligación
entre el Estado, la Sociedad y la Familia.
Esto, con el propósito de no solo
establecer la responsabilidad del sujeto
que lo vulnera sino para efectos de
respaldar la decisión que se adopte,
debido a que en virtud del Principio de
Solidaridad Social, no solo es obligación
del Estado proteger la vida y salud de sus
asociados, así como las demás garantías
constitucionales, sino que también han de
ser resguardados por los particulares,
convirtiéndose en una responsabilidad
constitucional para todo sujeto que viva
dentro del territorio nacional. Este
principio recuerda la vocación humana de
vivir en sociedad y resalta la necesidad de
7 Véase la Sentencia T – 458 de 2009.
4
la cooperación mutua para alcanzar el
bienestar social (Huertas, 2011, pág. 64)7
III. ¿Cómo se reconoce el mínimo vital?
Este derecho no es indeterminado y su
reconocimiento no es el mismo frente a
todo aquel que lo invoque, sino que su
declaración ha de ser proporcional a la
calidad de vida del sujeto afectado, es
decir que, el reconocimiento de este
derecho nunca se puede hacer de forma
cuantitativa sino que prevalece el
contexto en el cual se originó y la calidad
de vida de la persona a la cual se afectó
(Huertas, 2011, pág. 64).
1.2. Criterios jurisprudenciales que
desarrollan el mínimo vital.
La jurisprudencia sobre este asunto se ha
desarrollado en dos periodos:
Tabla 2
Periodos de desarrollo del mínimo vital en
la jurisprudencia
Periodo I
1992 – 1996
Concebido el mínimo vital como un
derecho innominado, se ha expresado que:
El mínimo vital no solo incluye la facultad
de neutralizar las situaciones violatorias de
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la dignidad humana o la de exigir su
protección para grupos marginados o
personas en circunstancias de debilidad
manifiesta, sino que busca garantizar la
igualdad de oportunidades y la nivelación
social en una sociedad injusta y desigual
(Huertas, 2011, pág. 67)
El juez que analiza la tutela, puede, a su
arbitrio, conocer de los derechos sociales
comprendidos en el caso en concreto,
porque el mínimo vital conduce
consecuencias económicas y exige el
estudio de ciertos derechos que a pesar de
no tener el carácter de fundamentales, su
vulneración conduce a que se transgredan
los que sí lo son. (Huertas, 2011, pág. 67)
Periodo II
1997 – hasta ahora
En este periodo ha sido más fácil la
aplicación del mínimo vital debido a los
precedentes establecidos sobre la materia
en el periodo anterior.
Pero surge un nuevo interrogante en torno
a determinar en qué casos existe el derecho
al mínimo vital, por lo que queda a la
interpretación y análisis que realice el juez
en cada situación concreta.
Nota: Tomada de Huertas (2011)
5
2. La licencia de maternidad.
2.1. Antecedente histórico.
La incorporación de la mujer al mercado
laboral generó varios interrogantes en torno a
cómo iba cumplir desde entonces su función
maternal y reproductiva, por ello las primeras
leyes que regulaban el trabajo de la mujer en
la fábrica iban dirigidas a que esta no tuviera
jornadas largas para no afectar su capacidad
a reproductiva y que pudiera procrear hijos
sanos, por lo que la consecuencia de estas
normas fue erigir todo un ambiente de
discriminación y desestimación del aporte
laboral de la mujer (Goyes, 2011, pág. 81).
El conjunto de normas protectoras de la
maternidad de la mujer en Colombia se
cimentó en que tanto a la mujer como al
menor debía guiarse y protegerse, porque se
tenía la errónea idea de su inferioridad física,
intelectual y moral. Así, el desarrollo
normativo en relación a la maternidad ha
comprendido tres épocas: la primera de ellas
son las leyes anteriores a 1950; la segunda
época, es con la expedición del Código
Sustantivo del Trabajo; y la tercera, es la
reforma laboral de 1990; las cuales coinciden
a la vez con tres hitos históricos: el
surgimiento, la consolidación y la
deslaboralización de las relaciones de trabajo
(Goyes, 2011, pág. 82).
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En la primera época anterior a 1950, se
tenía una actitud normativa de protección que
se quedó en lo estrictamente formal, debido a
que en dicho contexto la realidad expresaba
discriminación a la mujer trabajadora y
además embarazada cuando aquella no
cumplía con las exigencias sociales que
ligaban a la maternidad con el matrimonio
católico (Goyes, 2011, pág. 86). En la época
posterior, es decir con la promulgación del
Código Sustantivo del Trabajo, que se
expidió durante el gobierno conservador de
Mariano Ospina Pérez, este código obedeció
a la codificación de las políticas laborales
estatales y no a la reivindicación de la clase
trabajadora, la protección de la maternidad se
limitó a la prohibición de despedir a la mujer
embarazada sin cumplir con los
procedimientos legales (decreto 2363 y 3743
de 1950). En este mismo tiempo, la licencia
de maternidad o incapacidad derivada del
embarazo, tenía una duración de ocho
semanas, en donde surgía para la mujer una
protección de estabilidad temporal pero total,
ya que el empleador estaba obligado a
conservarle el trabajo; consecuencialmente,
en el tiempo del postparto a la mujer se le
otorgaba una protección de estabilidad
limitada hasta por los tres meses posteriores
al parto, pero aquí podía ser despedida si se
encontraba una justa causa y era autorizado el
6
despido por parte del Inspector de Trabajo o
el Alcalde en su defecto (Goyes, 2011, págs.
88-89).
Con la reforma laboral de 1990, la
duración de la licencia de maternidad se
incrementó de 8 a 12 semanas, además se hizo
extensiva a la madre adoptante del menor de
siete años y al padre adoptante cuando
careciera de cónyuge o compañera, así
mismo, se incorporó la posibilidad de que la
madre trabajadora pudiese ceder al padre una
de las semanas de la licencia de maternidad
en la etapa del parto o en la fase inicial del
posparto (Goyes, 2011, pág. 95).
2.2. El carácter de fundamental de la
licencia de maternidad.
Sobre esta figura cabe preguntarse: ¿Es un
derecho fundamental la protección que recibe
la mujer en estado de embarazo por parte de
la Constitución?
Para responder este interrogante hay que
partir desde dos concepciones, que de
acuerdo con Goyes Moreno (2011) es el
constitucionalismo clásico y el
constitucionalismo contemporáneo. La
primera concepción define que un derecho
fundamental es aquel que se predica respecto
a toda persona, sin ninguna excepción, es
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decir, sin consideración a su sexo, religión, que no sean inherentes a la persona (Const.,
raza, condición social o económica. Desde la 1991, art. 94).
visión clásica el derecho de la mujer
El derecho consagrado a favor de las
embarazada, en razón a su estado, no podría
mujeres tendiente a impedir su
ser una titular de específicos derechos
discriminación tiene como núcleo esencial el
fundamentales. En cuanto al segundo tipo de
principio de igualdad, por ser considerado
constitucionalismo, este reconoce que, “para
postulado básico que debe erigirse entre los
que todos los miembros de la sociedad
sexos. Este principio clásico, señala que,
cuenten con un nivel suficiente de autonomía,
todas las personas tienen derecho a recibir el
ciertos sectores de la población – como por
mismo tratamiento, sin menoscabo alguno
ejemplo, las mujeres en estado de embarazo,
derivado de circunstancias como el sexo, la
merecen una especial protección, la que
religión, la raza, etc. Llevando este principio
incluso puede llegar a consistir en la
al campo laboral, la igualdad pretende que la
consagración de derechos fundamentales
mujer trabajadora no sea marginada ni
cuyos titulares son exclusivamente sus
menospreciada en cualquier aspecto, mucho
miembros”(Corte Constitucional, Sala
menos cuando desarrolla su función
Tercera de Revisión, T-161529, 1998, MP
procreativa (Goyes, 2011, pág. 118).
Eduardo Cifuentes Muñoz). Según esta
reflexión el carácter fundamental de un Según Pérez Luño8 (1988) citado por

derecho no lo da su ubicación sino la Goyes (2011, p.118) el derecho a la igualdad

naturaleza del mismo, a pesar de que los de la mujer embarazada y el derecho

artículos 43 y 53 de la Constitución formen fundamental a la maternidad según los

parte del segundo capítulo que describe los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución

derechos sociales, económicos y culturales, Política de 1991, gozan de una garantía

este hecho no hace que estos derechos no normativa. Lo consagrado en los artículos 43

tengan una condición de fundamentales y 53 de esta, integran la protección a la

(Goyes, 2011, pág. 116). Basta no más maternidad, pero el 13 que se refiere a la

recordar que la no enunciación de derechos y igualdad general, debe ser interpretado en

garantías en un cuerpo normativo no significa conjunto con el 43 en lo que se refiere al

8PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 3ª

edición. Madrid: Tecnos, 1988.
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derecho a la igualdad de la mujer trabajadora
en estado de embarazo (Goyes, 2011, pág.
119).
La protección especial a la maternidad ha
de ser considerada como un principio
autónomo del Derecho Laboral, a causa de
que el embarazo como condición
exclusivamente femenina se convierte en un
factor de discriminación social de tal
naturaleza que el constituyente decidió
consagrar la igualdad entre hombres y
mujeres (art. 43 C.N.) y además, prohibió de
manera expresa la discriminación
embarazo, amparándola con un carácter
especial (art. 53 C.N.) e insistiendo en la
protección de la maternidad del nivel de un
principio de derecho, que no pierde validez ni
vigencia y el cual pende de la ponderación
que en relación a otros principios se le
atribuya según el caso objeto de estudio
(Goyes, 2011, pág. 122).
De acuerdo con la Sentencia T – 116 y 497
de 1993, la fundamentalidad de un derecho no
depende solo de su naturaleza sino de las
circunstancias particulares del caso, por lo
que, así los derechos asistenciales
(económicos, sociales y culturales) no tengan
un alcance de fundamentales en la carta, son
derechos innominados que tienen amparo
constitucional, conllevando a que
8
desconocimiento sea el de un rango de
derecho fundamental. Al concebirse esta idea,
se deduce que la protección especial al
embarazo y a la maternidad puede realizarse
vía acción de tutela, no solo por la afectación
o puesta en peligro de otro derecho
fundamental sino por considerarse como
fundamental en sí mismo (Goyes, 2011, pág.
124).
3. El mínimo vital en la licencia de
maternidad.
Inicialmente la posición de la Corte
por
Constitucional se centraba en negar el amparo
de este derecho constitucional a las mujeres
despedidas en estado de embarazo o
postparto, por razones como, que ya había
una consumación del daño, por existir otros
mecanismos judiciales para su protección,
por tratarse de derechos económicos, sociales
y culturales o porque no era probada que la
vulneración al mismo era actual y real, etc.
Pero a raíz de dos pronunciamientos
jurisprudenciales, el de la Sentencia T – 606
de 1995 y T – 311 de 1996, la Corte
Constitucional elaboró un argumento jurídico
sistemático y racional que dio origen al
derecho fundamental innominado conocido
como el Mínimo Vital, el cual ha de proteger
prioritariamente a la población y sujetos más
su vulnerables de la sociedad (Goyes, 2011, pág.
 1ER ENCUENTRO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACION DE BOYACÁ
144). Conviene subrayar que, la licencia de
maternidad no es un auxilio económico más
al que tiene derecho la mujer trabajadora por
mandato del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo modificado por el
artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 sino que se
instituye una de las expresiones más
importantes de la protección especial que por
mandato constitucional y de los instrumentos
9
internacionales sobre derechos humanos ,
conforme a los cuales debe interpretarse las
disposiciones de la Constitución de 1991 por
mandato del artículo 93, ha de prodigarse a la
mujer durante el embarazo y después del
parto (Corte Constitucional, Sala Segunda de
Revisión, T-2.401.863, 2010).
En caso de las mujeres en estado de
embarazo, el mínimo vital se puede dar en dos
situaciones en concreto: primero, por el no
pago de la licencia de maternidad; segundo,
por el despido o terminación del contrato de
trabajo. En ambas circunstancias el mínimo
vital tiene en cuenta la situación o condición
actual tanto de la madre como la del hijo que
está por nacer o el recién nacido, que como se
sabe, son sujetos de especial protección.
Recalcándose que, aunque ambas situaciones
9Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal
b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo
Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
9
tienen en común ser violaciones al derecho a
la igualdad de sexos y a las garantías laborales
de la mujer embarazada, su protección tiene
características bastantes diferentes (Centro de
Investigaciones Sociojurídicas - CIJUS,
2002, pág. 38).
En los casos de protección al mínimo vital
en la licencia de maternidad se ha creado una
sub-regla constitucional por parte de la Corte
Constitucional con el fin de proteger los
derechos fundamentales de las mujeres de
manera uniforme sin llegar a afectar el
derecho a la igualdad. Esta sub-regla tiene un
valor de precedente y puede y debe ser
aplicada a casos similares entre sí, tanto por
los jueces de tutela como por la misma Corte
Constitucional (Centro de Investigaciones
Sociojurídicas - CIJUS, 2002, pág. 23). El
concepto del mínimo es útil para la protección
de las personas frente a un perjuicio
irremediable, debido a la inacción en el apoyo
material mínimo por parte del Estado, en
relación con el cual es procedente la
instauración de una acción de tutela, para
lograr el amparo de un derecho social (Centro
Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley 319
de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981). Convenios
3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
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de Investigaciones Sociojurídicas - CIJUS, de la licencia de maternidad no fueron

2002, pág. 24). concedidas porque la revisión de los casos se
dio muy tarde, es decir, un año después de los
Cabe recordar que las sentencias de
hechos, en donde la Corte consideró que el
mínimo vital que se refieren al embarazo
daño ya se había consumado y por tanto no
cubren como ya se ha expresado dos
procedía la acción de tutela10. En sentencias
situaciones: el no pago de la licencia de
posteriores, la línea de decisión de la Corte
maternidad y el despido de mujeres
fue de protección y orden del pago
embarazadas. El tema objeto de estudio en
correspondiente. La Corte incluso otorgó el
este artículo es la licencia de maternidad, el
mínimo vital en un caso en que no se concede
cual es un asunto similar al no pago de
la licencia por cotización insuficiente en el
pensiones o no pago de salario, y que consiste
sistema de seguridad social11. Así, al admitir
en el no pago de lo debido conllevando a la
la tutela y no indicar que la protección de
puesta en peligro del mínimo vital de la madre
derecho corresponde es a la justicia ordinaria,
y el hijo (Centro de Investigaciones
la Corte, frente a una justicia ordinaria, lenta
Sociojurídicas - CIJUS, 2002, pág. 38).
y dispendiosa, hace realidad el derecho social
El reconocimiento o pago de la licencia de a la protección de la maternidad (Centro de
maternidad les compete a las entidades del Investigaciones Sociojurídicas - CIJUS,
sistema de seguridad social, su falta de pago 2002, pág. 38).
entraña una afectación del mínimo vital de la
De acuerdo con lo anterior, la protección
trabajadora durante el periodo que
al mínimo vital se ha convertido en una
corresponde al descanso de maternidad. En
herramienta útil y necesaria para la
estos casos, los jueces de tutela pueden
judicialización de los Derechos Económicos,
aplicar la sub-regla de que si no hay pago de
Sociales y Culturales. Pero en lo que se
la licencia de maternidad y se ve afectado el
refiere a la protección que le compete al
mínimo vital debe concederse la tutela
Estado frente a las mujeres en estado de
durante el periodo de descanso de
embarazo, el mínimo vital en determinadas
maternidad. Frente a esto, las primeras
situaciones se ha convertido en un
sentencias que se profirieron por el no pago
impedimento para que su maternidad sea

10 Véase la Sentencia T – 586 de 1996 (MP Eduardo 11 Véase la Sentencia T 139 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Cifuentes Muñoz). Sierra).
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protegida. ¿Y por qué es un obstáculo?
Porque se le condiciona a la mujer en estado
de embarazo que pruebe la afectación al
mínimo vital. Por otro lado, la sola
denegación del pago de la licencia de
maternidad admite presumir la vulneración
del derecho fundamental al mínimo vital. De
ahí que, “si la afiliada al sistema reclama el
pago de la licencia de maternidad y la EPS
rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la
prueba y es la llamada a controvertir que no
existe vulneración del derecho al mínimo
vital; si por el contrario, la entidad no
controvierte la afirmación de la usuaria, el
juez de tutela debe presumir la vulneración
del derecho de mínima subsistencia, y en
consecuencia, proceder al amparo de los
derechos reclamados”.12
La Corte Constitucional a través de
diferentes sentencias a tutelado el derecho al
mínimo vital en la licencia de maternidad, un
ejemplo de ello es la Sentencia T – 119 de
1997, en la que se aceptó que la acción de
tutela fuese un mecanismo viable para la
protección de este derecho, siempre y cuando
se encontrara amenazado el mínimo vital de
la madre y la vida del que estaba por nacer.
La protección dada por esta sentencia no fue
por la condición de mujer de la accionante
12 Corte Constitucional, Sentencia T – 136 de 2008.
11
sino porque se trataba de una persona carente
de recursos para garantizar su supervivencia
(Goyes, 2011, pág. 145). En estas situaciones,
es decir cuando la madre gestante pertenezca
a un sector vulnerable de la población, se
aplica la regla establecida en la Sentencia T –
136 de 2008 del “principio de presunción de
veracidad y en consecuencia debe protegerse
los derechos de la mujer, porque se hace
innegable e indiscutible que la madre por su
escasa situación económica debe ser
privilegiada por el Estado” (Corte
Constitucional, Sala Segunda de Revisión, T-
2.401.863, 2010).
Así mismo, la jurisprudencia
Constitucional ha sido reiterativa al sostener
que el requisito de cotización durante todo el
período de gestación no debe tenerse como un
argumento suficiente para negar el pago de la
licencia de maternidad, puesto que con dicha
negativa se está vulnerando el derecho al
mínimo vital de la madre y del recién nacido.
Motivo por el cual, la jurisprudencia ha
establecido que, dependiendo del número de
semanas cotizadas, el pago de la licencia de
maternidad deberá hacerse de manera total o
proporcional. Lo anterior con la finalidad de
proteger a la madre y al menor de edad (Corte
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Constitucional, Sala Séptima de Revisión de

Tutelas, T-4.818.904, 2015).
 1ER ENCUENTRO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACION DE BOYACÁ 13

4. Comparativo de la licencia de maternidad de acuerdo con el derecho comparado:

caso Colombia y España.

Colombia España
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1822 de Es regulada mediante la Ley 39 de 1999, de 5 de
2017 mediante la cual se modifica el artículo noviembre, que promueve la conciliación de la vida
236 del Código Sustantivo del Trabajo. familiar y laboral de las personas trabajadoras.

 La duración de la licencia de maternidad es

de dieciocho (18) semanas en la época de 
parto, esta es remunerada con el salario que
devengue la trabajadora al momento de
iniciar la licencia (Ley 1822, 2017).
 Si la trabajadora no devenga un salario fijo,
se debe tomar en cuenta el salario promedio
que aquella devengó en el último año de 
servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
 La licencia debe iniciarse por lo menos dos
semanas antes del parto.
 Si la trabajadora hace uso de la licencia en la
época del parto debe tomar las dieciocho
(18) semanas de licencia a las que tiene
derecho, de la siguiente manera:
 La trabajadora tiene la opción de disfrutar la
a) Licencia de maternidad preparto. Esta
será de una (1) semana con anterioridad
a la fecha probable del parto
debidamente acreditada. Si por alguna
La duración de la licencia de maternidad es de
dieciséis (16) semanas, que se disfrutarán de
forma ininterrumpida, la cual se amplía por dos
semanas más en caso de parto múltiple (Ley 39,
1999)
La madre debe descansar obligatoria e
ininterrumpidamente seis semanas, después de
este tiempo puede acordar con la empresa
disfrutar del descanso de forma parcial,
consiguiendo con esto la reducción de su
jornada laboral. Es decir, las diez semanas que
le quedan de licencia de maternidad las puede
convertir en veinte, trabajando la mitad de la
jornada (Buitrago, 2014, pág. 466)
licencia de maternidad a tiempo parcial, es
decir, al mismo tiempo que se desarrolla la
“suspensión” del contrato de trabajo por
maternidad, adopción o acogimiento, el
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razón médica la futura madre requiere
una semana adicional previa al parto
podrá gozar de las dos (2) semanas, con
dieciséis (16) posparto. Si en caso
diferente, por razón médica no puede 
tomarla semana previa al parto, podrá
disfrutar las dieciocho (18) semanas en
el posparto inmediato.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta
licencia tendrá una duración normal de
diecisiete (17) semanas contadas desde
la fecha del parto, o de dieciséis (16) o
dieciocho (18) semanas por decisión
médica, de acuerdo con lo previsto en el
literal anterior.
 Las garantías que se establecen para la 
madre biológica son extensivas en igual
término y cuando resulte procedente a la
madre adoptante o para el padre que quede a
cargo del recién nacido sin apoyo de la
madre, sea por enfermedad o que por sus circunstancias y experiencias
muerte, asimilando la fecha del parto a la de
la entrega oficial del menor que se ha
adoptado, o del que adquiere custodia justo
después del nacimiento.
 La licencia materna se extiende al padre en
caso de fallecimiento o enfermedad de la
madre.
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beneficiario puede seguir desarrollando su
trabajo durante un determinado número de
horas (Buitrago, 2014)
En los supuestos de adopción y acogimiento,
tanto preadoptivo como permanente, de
menores de hasta seis años, la suspensión tendrá
una duración de dieciséis semanas
ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de
adopción o acogimiento múltiple en dos
semanas más por cada hijo a partir del segundo,
contadas a la elección del trabajador, bien a
partir de la decisión administrativa o judicial de
acogimiento, bien a partir de la resolución
judicial por la que se constituye la adopción
(Ley 39, 1999).
La duración de la suspensión del contrato de
trabajo será de dieciséis semanas en los
supuestos de adopción o acogimiento de
menores mayores de seis años cuando se trate
de menores discapacitados o minusválidos o
personales o que por provenir del extranjero,
tengan especiales dificultades de inserción
social y familiar debidamente acreditadas por
los servicios sociales competentes. En caso de
que la madre y el padre trabajen, el período de
suspensión se distribuirá a opción de los
interesados, que podrán disfrutarlo de forma
simultánea o sucesiva, siempre con períodos
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 En caso de niños prematuros, la licencia de
maternidad debe tener en cuenta la diferencia
entre la fecha gestacional y el nacimiento a
término, las cuales serán sumadas a las 
dieciocho (18) semanas de ley.
 Si se ha tratado de un parto múltiple, la
licencia de maternidad se amplía en dos
semanas más.
 El cónyuge o compañero permanente tiene
derecho a ocho (8) días hábiles de licencia
remunerada de paternidad.
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ininterrumpidos y con los límites señalados, es
decir, sin sobrepasar las 16 semanas de ley (Ley
39, 1999).
En los supuestos de adopción internacional,
cuando sea necesario el desplazamiento previo
de los padres al país de origen del adoptado, el
período de suspensión del contrato de trabajo
podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la
resolución por la que se constituye la adopción
(Ley 39, 1999).
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5. Conclusiones.
I. La reflexión orientada en este artículo
es que la gravidez de la mujer por su
estado de embarazo y el consiguiente
reconocimiento del mínimo vital no es por
una disminución de sus capacidades, sino
que es una recompensa por su doble
esfuerzo de no descuidar ninguno de los
aspectos en los cuales es protagonista
(social, familiar, laboral, político,
cultural, etc.).
II. Desde el punto de vista laboral el
derecho al mínimo vital tiene el carácter
de fundamental y no de derecho
innominado, ya que de acuerdo al artículo
53 C.N. la ley correspondiente al Estatuto
del Trabajo debe tener presente principios
mínimos fundamentales como: la
igualdad de oportunidades para los
trabajadores, la remuneración mínima
vital y móvil, la protección especial a la
mujer y a la maternidad. De lo anterior se
deduce que todas aquellas situaciones en
las que se esté afectando el mínimo vital
y no sea esta de carácter laboral se está
refiriendo al mínimo vital como un
derecho innominado.
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III. Así mismo, es evidente que, en la
actualidad, desde una perspectiva de
género la mujer y en especial aquellas que
se encuentran en estado de embarazo
están siendo sujetos de mayor protección.
Lo anterior ha sido porque La Corte
Constitucional, como guardiana de la
supremacía de la Constitución ha
comprendido que el reconocimiento del
mínimo vital en la licencia de maternidad
no es un subsidio ni una ayuda financiera
más si no que se establece como una fiel
representación de la protección especial
que por mandato constitucional y de los
instrumentos internacionales sobre
derechos humanos ha de prodigarse para
la mujer y el recién nacido.
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