ESCUELA DE POST GRADO

DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS

HUMANOS

CÁTEDRA : JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMPARADA

TEMA:
“CONTROL CONSTITUCIONAL COMPARADO
ENTRE PERÚ Y ARGENTINA

CATEDRÁTICO : Dr. Máximo Torres Cruz

CICLO : III

ALUMNO : José Lutz, ALVINO ARGE

HUANCAYO – PERÚ

2015

1
Dedicatoria: A mi esposa y mis hijos, por el
tiempo restado de estar
compartiendo momentos
importantes con ustedes.

2
 INTRODUCCIÓN

La defensa de la Constitución permite que se respeten las competencias de los

órganos trazadas por la Carta Fundamental, como asimismo, el respeto de los
derechos fundamentales1, con el objeto de prevenir y eventualmente reprimir
su incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la supremacía de la
Constitución.

La defensa de la Constitución se realiza a través de la jurisdicción

constitucional, lo que explicita que “el poder del gobierno está limitado por
normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones
para hacer cumplir esta limitación”2, como asimismo, precisa la existencia de
un ‘nuevo tipo de normas, institucionales y procedimientos constitucionales en
un intento de limitar y controlar con ellos el poder político”3, como señala Mauro
Cappelleti. La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y
procedimientos de control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales y de instituciones e instrumentos para resolver los
conflictos de competencia entre diferentes órganos del Estado.

La jurisdicción constitucional de la libertad4 o protectora de derechos

fundamentales o de derechos humanos establece las instituciones de carácter
procesal que protegen los derechos frente a acciones u omisiones antijurídicas
que amenacen, perturben o priven a las personas del legítimo ejercicio de los
derechos.

1 Ver Schmitt, Carl (1931). La Defensa de la Constitución. Ed. Labor Barcelona, España.
2 Capelleti, Mauro. (1986). ¿Renegar de Monstesquieu, la expansión y la legitimidad de la justicia constitucional?. Revista Española de Derecho
Constitucional Nº 17. Pág.12-13
3 Capelletti, Mauro. (1986). Ob.Cit. Pág.13
4 ver Cappelletti, Mauro (1955). La giurisdizione costituzionale delle libertà. Primo studio sul ricorso costituzionale 8 con particolare riguardo agli

ordinamenti tedesco, suizzero e austriaco). Ed. Giuffrè, Milán, 1974. (2ª reimpresión de la 1ª edición de 1955).

3
El desarrollo de la jurisdicción constitucional otorga plena fuerza normativa a la
Constitución, además de transformar, como dice Garcia Pelayo5, el Estado
Legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho. La supremacía de la
Constitución no tendría ninguna aplicación real si no existieran garantías que la
efectivicen frente a los conflictos constitucionales que se producen al interior de
cada sociedad política. La jurisdicción constitucional contribuye a la resolución
pacífica de los conflictos dentro del marco constitucional. Esta garantía está
dada por la existencia de diversos sistemas de control de constitucionalidad.

Los órganos que realizan control jurisdiccional de constitucionalidad son los

tribunales de justicia ordinarios (control difuso o concentrado), o los tribunales
especializados como son las Cortes o Tribunales Constitucionales, como
asimismo, a través de modelos mixtos o híbridos que combinan en grados
variables control jurisdiccional ordinario y de tribunales constitucionales o
control difuso por tribunales ordinarios y control concentrado en la Corte
Suprema o una Sala especializada en materia constitucional de ella.

En el Perú, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el tribunal

constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido
por los tribunales ordinarios, donde cualquier juez -incluso de oficio-, en todo
proceso puede inaplicar una norma que estime incompatible con la
Constitución. Según el maestro Piero Calamandrei señalaba que la diferencia
entre el control difuso y el control concentrado, está en que el difuso es
incidental, especial y declarativo, y el control concentrado es principal, general
y constitutivo, características de las que nos ocuparemos más adelante en el
desarrollo del presente trabajo de investigación.

La Constitución argentina, ley escrita, codificada y rígida, se distingue, por su

origen, de las leyes ordinarias por ser producto del poder constituyente
originario, las otras normas se originan en actos del Poder Legislativo, uno de
los poderes constituidos que la propia constitución consagra. El principio del

5 Garcia Pelayo, Manuel. (1986). Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. En El Tribunal de Garantías en Debate. Consejo
Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Fundación Friedrich Naumann. Lima, Perú, página 23.

4
que hablamos está expresamente consagrado en el art. 31° CN. y su fuente es
el art. VI cláusula 2º de la Const. de EEUU. Al tener Argentina una estructura
Federal, y existir dos órdenes jurídicos distintos, la supremacía constitucional
debe cubrir ambos aspectos. Del art. 31 CN. que consagra expresamente el
"Principio de Supremacía" surge que el orden jurídico federal tiene
preeminencia sobre el provincial, que la Constitución junto con el derecho
federal prevalecen sobre el derecho provincial y que establece la superioridad
jerárquica de la Constitución sobre todo el ordenamiento jurídico federal y
provincial.

En este contexto, el presente trabajo busca realizar una comparación al Control

Constitucional mixto peruano y al difuso argentino.

5
 ÍNDICE

Pag.
PORTADA 1
DEDICATORIA 2
INTRODUCCIÓN 3
ÍNDICE 4

TITULO I 8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

1.1. DEFINICIÓN: 8
1.2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS: 10

TITULO II 16
“CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y DIFUSO”

2.1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 16

2.2. LA OPCIÓN POR UN SISTEMA DE TIPO «MIXTO» O «DUAL» DE 19
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:
2.2.1. El sistema «difuso» o modelo «americano», 20
2.2.2. El sistema «concentrado» o «europeo» 21
Lo mixto supone una mixtura, 22
2.3. PROCESO CONSTITUCIONAL: 23
2.4. DIFERENTES VÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES. REFERENCIA 27
COMPARATISTA:
a) Procesos de inconstitucionalidad:
b) Proceso de amparo:
c) Conflictos constitucionales de competencia:
d) Proceso previsto en el art. 161.2 de la Constitución:

TITULO III
“MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA 30
PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL”

3.1. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 32

3.1.1. Bases fundamentales del sistema difuso: 33
3.1.2. Características del control difuso de la constitucionalidad de las 35
leyes:
3.1.3. El control difuso en la Constitución Política del Perú 35
3.2. EL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS 36
LEYES
3.2.1. La supremacía de la Constitución y el carácter expreso del sistema 37
concentrado:
3.2.2. Racionalidad del sistema concentrado: 39
3.2.3. El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú 43
3.3. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS 44
3.4. EL CONTROL PREVIO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: 45
3.4.1. Naturaleza jurídica 46
3.5. Sistemas de control previo: 47

6
3.6. Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad Las 50
desventajas son las siguientes:
3.7. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU DEFENSA. 51
3.8. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 52
3.8.1. Los Tribunales Constitucionales y sus funciones: 53

TITULO IV 54
“EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA”

4.1. LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN. 54

4.1.1. Caracterización General. 54
4.1.2. Jerarquía Normativa. 55
4.1.3. Pirámide de Prelación. 55
4.1.4. Características del Control de Constitucionalidad en la Argentina. 55
4.2. MÉTODO COMÚN O DIFUSO: 59
4.2.1. Sistema vigente en la República Argentina. 60

CONCLUSIONES Y COMENTARIOS 64

BIBLIOGRAFÍA 67

7
 TITULO I
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL6:

1.3. DEFINICIÓN:
No es posible confundir control concentrado de constitucionalidad con
tribunales constitucionales, ya que un órgano de la judicatura ordinaria
puede desarrollar control concentrado de constitucionalidad como ocurre
por ejemplo con la Corte Suprema de Uruguay o la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Paraguay, en tal sentido, Favoreu señala
adecuadamente que “Un Tribunal Supremo o, incluso, la cámara
constitucional de un tribunal supremo pueden ser jurisdicciones
constitucionales, pero no son Tribunales constitucionales”7.

Louis Favoreu señala en un enfoque formal que “un Tribunal

Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y
exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera
del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de
los poderes públicos”8.

Fernández Rodríguez señala que el elemento material de la definición

consiste en el ejercicio por parte de la justicia constitucional de una serie
de competencias relativas a ciertos procesos que, de esta forma, van
caracterizar a la institución”9, los cuales son “los contenciosos que sirven
para el control de constitucionalidad de las leyes, la defensa
extraordinaria de los derechos fundamentales y la garantía de la
distribución vertical y horizontal del poder”10, siendo el núcleo central de

6 Humberto Nogueira Alcalá – Chile 2005 “Los tribunales constitucionales de América del Sur y sus competencias” Páginas 30-35.
7 Favoreu, Louis. Op. Cit. Página 15.
8 Favoreu, Louis. 1994. Los Tribunales Constitucionales. Ed. Ariel, Barcelona, España, Página 15
9 Fernández Rodríguez, José Julio. 2002. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid, Editorial Técnos, página 20.
10 Fernández Rodríguez, José Julio. 2002. Op. Cit. Página 20

8
 las competencias de la justicia constitucional, sin perjuicio de otras
competencias agregadas que afecten a elementos del concepto material
de Constitución y a la delimitación del poder político.

En un sentido amplio, Fernández Rodríguez señalará que “un órgano

pertenece a la categoría de la justicia constitucional, cuando es de
carácter jurisdiccional, posee un status, por lo general, diferente al de la
justicia ordinaria y su competencia recae sobre los procesos
constitucionales”11.

Ferrer Mac-Gregor, siguiendo a Fix Zamudio12, en un enfoque material,

entiende por “Tribunal Constitucional al órgano jurisdiccional de mayor
jerarquía que posee la función esencial o exclusiva de establecer la
interpretación final de las disposiciones de carácter fundamental”13,
también ha señalado que “entendemos por tribunal constitucional a los
altos órganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera del
poder judicial, independientemente de su denominación, cuya función
material esencialmente consista en la resolución de litigios o conflictos
derivados de la interpretación o aplicación directa de la normativa
constitucional”14.

Por nuestra parte, consideramos que deben reunirse algunos aspectos

formales y materiales para determinar la existencia de un Tribunal
Constitucional y no asimilar toda jurisdicción constitucional concentrada a
los primeros, como tampoco identificar Tribunal constitucional con el sólo
ejercicio de competencias en materia de procesos constitucionales, al
margen del status del Tribunal respectivo. Así podemos conceptualizar los
Tribunales Constitucionales como órganos supremos constitucionales de
única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales,
que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa

11 Fernández Rodríguez, José Julio. 2002. Op. Cit. Página 21.

12 Fix Zamudio, Héctor. 2000. Voz Tribunales Constitucionales. Diccionario Jurídico Mexicano. Ed UNAM, México.
13 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2002. Los tribunales constitucionales en Iberoamérica. Ed. Funda, México, página 55-56
14 Ferrer Mac-Gregor. 2002. Los Tribunales Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord).

Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, tercera edición, Ed. Porrúa, México, página 139.

9
 jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos
constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad
de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del
poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de
los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos
jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo
expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas
inconstitucionales.

1.4. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS:

Los tribunales constitucionales son órganos constitucionales en cuanto
reciben directamente de la Constitución su status, su integración y sus
competencias esenciales15, son componentes fundamentales de la
estructura constitucional del Estado, siendo supremos en su orden, no
existiendo relaciones de subordinación respecto de otros órganos, sino
sólo relaciones de coordinación, estando sometidos únicamente a la
Constitución, extendiendo su autoridad a todo el territorio del Estado.

Los Tribunales Constitucionales son órganos jurisdiccionales y no

órganos legislativos negativos, ya que resuelven como órganos
independientes, sólo sometidos a la Constitución, conflictos por medio de
un proceso que debe ser justo, aun cuando sea de derecho objetivo, en
base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa
juzgada16. Así, como señala Colombo, “cada vez que un tribunal resuelve
un conflicto con efecto de cosa juzgada está ejerciendo jurisdicción”17.

Como señaló en su momento Bachof, el carácter político de un acto “no

excluye un conocimiento jurídico del mismo, ni el resultado político de
dicho conocimiento le despoja de su carácter jurídico”18.

15 Ver García Pelayo, 1981. El “status” del Tribunal Constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, Volumen Nº 1, 1981
16 Favoreu, Louis. Op. Cit. Página 31
17 Colombo, Juan. 2001, página 18
18 Bachof, O. 1985. Jueces y Constitución. Madrid, España, Ed. Civitas, página 61.

10
 Los tribunales constitucionales tienen la potestad de determinar la
ilegitimidad constitucional de diversas normas infraconstitucionales y
actos jurídicos, con un ámbito de competencia más o menos amplio en la
materia dependiendo de cada Tribunal y ordenamiento constitucional,
eliminando las normas que contravienen las respectivas constituciones, lo
que lo diferencia claramente de un órgano legislativo que crea, modifica o
deroga normas legales ateniéndose a criterios de conveniencia y no de
legitimidad.

No puede negarse el carácter de órganos jurisdiccionales de los

Tribunales Constitucionales por el hecho de realizar en ocasiones control
preventivo, por resolver sin contradicción o ultra petita, ya que existen
variados ejemplos de jurisdicciones ordinarias que actúan de la misma
manera.

Los Tribunales Constitucionales son Tribunales independientes, ya que

ejercen sus funciones sin que ningún otro órgano constitucional pueda
interferir en sus funciones específicas, ya sea avocándose causas
pendientes, revisando los contenidos de los fallos, ni reviviendo causas
resueltas, ni darle instrucciones sobre su cometido jurisdiccional.
Consideramos que no es una característica esencial a un Tribunal o Corte
Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que eventualmente
puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de
independencia orgánica y funcional y no se encuentre sometido a la
superintendencia correccional o disciplinaria de la Corte Suprema de
Justicia, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las
demás salas de la misma, como ocurre entre otros tribunales
constitucionales como los de Alemania en Europa y de Colombia y Bolivia
en América del Sur19. Asimismo, en América del Sur, consideramos que la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela es también un
Tribunal Constitucional, como veremos más adelante.

19En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio. 2002. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Ed. Técnos, Madrid,
España, página 19.

11
 En todo caso concordamos con Favoreu, en que un Tribunal
Constitucional debe ser independiente de cualquier otro poder o
autoridad, dotado de un estatuto constitucional que precise su integración,
organización y competencias20. Debiendo contar, además, con garantías
de independencia funcional, autonomía estatutaria, administrativa y
financiera.

Un Tribunal Constitucional debe estar integrado por magistrados letrados

imparciales, ya que resuelven conflictos jurisdiccionales en los cuales son
terceros, con desinterés objetivo o sin intereses comprometidos en la
resolución del conflicto.

Los Tribunales Constitucionales son órganos permanentes, ya que su

funcionamiento es de carácter continuo y estable dentro de los
respectivos ordenamientos jurídicos, al igual que los tribunales ordinarios
de justicia, no siendo ejercida su función por tribunales o comisiones ad
hoc o de carácter transitorio.

Los Tribunales Constitucionales resuelven a través de procedimientos

contenciosos constitucionales, que es su competencia especializada, la
determinación de la inconstitucionalidad de normas infraconstitucionales o
que provienen del derecho internacional al incorporarse al derecho
interno, resuelven conflictos entre órganos constitucionales y protegen a
través de acciones o recursos extraordinarios, por regla general, los
derechos fundamentales, sin perjuicio de ejercer otras competencias no
esenciales, en todo caso, las materias contenciosas reservadas al
Tribunal Constitucional deben contener como mínimo la constitucionalidad
de las leyes21, siendo los únicos órganos que pueden impedir su
incorporación o su expulsión del ordenamiento jurídico y la distribución
horizontal y vertical del poder estatal. Además, ellos no ejercen

20 Favoreu, Louis. Op. Cit. Página 28

21 Favoreu, Louis. Op.Cit. Página 28.

12
 jurisdicción ordinaria. Este aspecto determina el elemento material de la
definición de un Tribunal Constitucional22.

Consideramos que un Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional

que tiene como competencia exclusiva lo contencioso constitucional, no
teniendo competencias propias de la jurisdicción ordinaria en materia civil
o criminal.

Un Tribunal Constitucional no tiene como elemento esencial de su

cualificación, un control monopólico de constitucionalidad de las leyes.
Este elemento no nos parece indispensable si el Tribunal ejerce un
contencioso constitucional sustantivo sobre la materia en el respectivo
Estado, al determinar sobre la incorporación de los preceptos legales al
ordenamiento jurídico (control preventivo o a priori) o su expulsión del
mismo ordenamiento (control represivo), pudiendo existir otros órganos
jurisdiccionales que realizan control de constitucionalidad de preceptos
legales con efectos inter partes o de inaplicación al caso concreto, como
ocurre en América del Sur en países que tienen Tribunales
Constitucionales como es el caso de Colombia, Chile, Perú y Ecuador.

Sólo el Tribunal Constitucional de Bolivia tiene hoy el monopolio de la

jurisdicción constitucional de los preceptos legales en América del Sur. En
todo caso, hay una excepción generalizada respecto de las leyes
preconstitucionales, las cuales sin perjuicio de estar sujetas al control del
Tribunal Constitucional, pueden ser objeto de control por parte los
tribunales ordinarios de justicia determinando su derogación tácita, como
ocurre también en algunas jurisdicciones europeas, entre otras, la
española.

A su vez, este núcleo material básico de jurisdicción y procedimiento

constitucional, no es incompatible con otras funciones adicionales que
tienen los tribunales constitucionales, siempre y cuando versen sobre

22 Ver Fernández Rodríguez, José Julio. 2002, Op. Cit: página 20

13
 elementos del concepto material de constitución y de delimitación del
poder político, aunque ellas no sean esenciales.

Los Tribunales constitucionales dictan sentencias que tienen valor de

cosa juzgada y gozan de imperio, además de ser irrevocables, no
pudiendo ser desconocidas por ningún otro órgano estatal o persona
dentro del respectivo Estado.

Los Tribunales Constitucionales los integran como jueces letrados

nombrados por las autoridades políticas (Gobierno, Congreso Nacional y,
eventualmente, la Corte Suprema o las jurisdicciones superiores del
Estado), no siendo en su mayoría magistrados de carrera23, todo ello
refuerza la legitimidad política del Tribunal, sin descuidar la legitimidad
jurídica. Esta perspectiva no es incompatible con el hecho de que una
parte minoritaria de sus integrantes puedan provenir de las más altas
magistraturas del país como ocurre, por ejemplo, con el caso de Italia en
Europa y de Chile en América del Sur.

Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales

permiten identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros
tipos de jurisdicción constitucional concentrada. No concordamos con
aquellas conceptualizaciones de los tribunales constitucionales puramente
formales o puramente materiales, que por su ambigüedad, unilateralidad o
generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales
constitucionales.

Es necesario precisar que por regla general, los tribunales

constitucionales no forman parte del poder judicial. Esta regla tiene
excepciones, como son los casos de los Tribunales Constitucionales de
Bolivia y de Colombia, los cuales forman para de la estructura orgánica
del poder judicial aún cuando cuentan con plena independencia para el
ejercicio de sus funciones específicas. Asimismo, en América del Sur,

23 Favoreu, Louis. Op. Cit. Página 29

14
 consideramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela, constituye también un Tribunal Constitucional.

En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribunal o

Corte Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que
eventualmente puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando
disponga de independencia funcional y no ejerza competencias de
jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte
Suprema o las demás salas de la misma, como ocurre entre otros
tribunales constitucionales como los de Colombia y Bolivia y con la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, en América del Sur24.

En todo caso concordamos con Favoreu, en que un Tribunal

Constitucional debe ser independiente de cualquier otro poder o
autoridad, dotado de un estatuto constitucional que precise su integración,
organización y competencias25

24 En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio.(2002). La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI.Ed. Técnos, Madrid,
España, página 19.
25 Favoreu, Louis. Op. Cit. Página 28

15
 TITULO II

“CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y

DIFUSO”

2.5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El Fundamento o razón de asegurar un tipo de supremacía de la

constitución, ha sido la de asegurar la peculiar forma de Estado creada
por la constitución y segundariamente, prever que por esa vía se pudiera
llegar a un mecanismo que asegurara la supremacía de la Constitución
sobre las leyes, tratados y decretos, sobre las demás normas
integradoras de la pirámide jurídica.

La ausencia de norma específica que hable de la inconstitucionalidad de

las leyes, que tuvo una consagración jurisprudencial en el caso “Marbury
vs Madison”.

El criterio dominante con respecto al papel de los jueces era totalmente

distinto en Europa que en América, que la concepción estaba inspirada
por dos motivos, uno de tipo episódico o contingente, que era el derivado
del mal concepto que se tenía del poder de los jueces, sobre todo en
Francia, al tiempo de la revolución 1789, esto se debió a la existencia de
los famosos “parlamentos”, que consistían en el funcionamiento de
tribunales judiciales de corporaciones, que se arrogaban a una serie de
derechos, entre los cuales no estaba solo el de juzgar aplicando las
normas, sino incluso el de publicar o no las normas, lo que implicaba una
especie de veto judicial con respecto a las sanciones de los Estados
Generales y el Rey, eso había asimilado demasiado al Poder Judicial; el

16
otro fundamento era una concepción desarrollada por Locke y
Montesquieu, que concretamente no podían conocer o reconocer a los
jueces ese poder, en el pensamiento de Locke no aparecía todavía el
poder judicial como un poder independiente. El poder judicial tenía
independencia pero no estaba entendido como un poder de Estado.
Montesquieu observaba la existencia de dos poderes uno el poder de
creación de las normas y el otro el poder de aplicación, desde este punto
de vista el juez estaba muy cercano al Poder Ejecutivo, en el sentido de
que no era creador de normas, sino que aplicaba normas. La diferencia es
que el Poder Ejecutivo lo hacía con carácter general o con carácter
especial, según el caso, en cambio el Poder Judicial lo hacía siempre con
relación a los conflictos o controversias de interese de particulares;
también Montesquieu la asigna a los jueces la función de verificación y no
la de análisis y mucho menos la de interpretación.

La Revolución Francesa convalido esas creencias y Haciendo lo incluso

mediante una expresa prescripción constitucional en la Carta de 1791
destinada a impedir que los jueces pudieran juzgar el valor de las leyes; si
la voluntad general tenía su expresión en el parlamento, era
absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido por
el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicación de esa
expresión máxima de la soberanía popular que era la ley.

El Juez era simplemente un burócrata designado administrativamente,

que de ninguna manera podía incursionar en el tema de la legitimidad de
las normas o de su validez constitucional.

De esta manera los franceses han tenido que acudir sucesivamente a

otros sucedáneos, a otros procedimientos que permitieran asegurar el fin
de la supremacía constitucional, El Abate Sieyes había intentado un
senado constitucional, que luego se intentó nuevamente durante la
segunda República Francesa.

17
El control de constitucionalidad se ha buscado a partir de la Constitución
de 1946 en un tipo de control político, es decir un comité constitucional o
un consejo constitucional que cumple esa función con carácter muy
distinto al control difuso. La solución a la cual los Franceses, llegaron
finalmente es la de un Consejo Constitucional, órgano de control político
no jurisdiccional (ni en el sentido judicial ni en el sentido de una
jurisdicción especial) que es muy sui generis, muy atípico dentro de los
procedimientos de control o de aseguramiento de la defensa de la
Constitución que existe en la actualidad.

Los Franceses o los Europeos en general han impugnado

permanentemente el sistema americano con el argumento de que es
conservador y que favorece el status quo, que por cuanto los jueces por
temperamento, por formación o incluso por los condicionamientos a que
se ven sujetos en el ejercicio de su función actúan generalmente como un
elemento de conservación del régimen, los jueces interpretan los valores
ambientales, con un sistema limitado a la clase a la cual ellos pertenecen
y que quizás no coincidan con los valores que dominan en la comunidad
en ese momento; Ese es el argumento más serio de la impugnación, o el
que trata de penetrar más profundamente, porque pone el problema de
las vivencias del juez, es decir el problema valorativo que juega en la
decisión del juez al momento de resolver una cuestión constitucionalidad
o de inconstitucionalidad.

La necesidad de un órgano independiente con la función de control ha

sido claramente percibida por Kelsen; como condición inherente a la
pretensión de obligatoriedad de la Constitución, percibió que la efectividad
de la garantía del control dependía de las características del órgano
encargado de esa función “Esta garantía no existe sino cuando la
anulación del acto irregular es pronunciado inmediatamente por un órgano
completamente diferente e independiente de aquel que ha realizado el
acto irregular”. Luego de la primera guerra mundial, Kelsen proyecto la
constitución de Austria, si bien el criterio europeo no permite tener en los

18
 jueces la facultad de que estamos hablando, alguien tiene que tenerla,
Kelsen crea la Corte Constitucional, un organismo de jurisdicción
especial, que tendría la naturaleza de un tribunal, compuesto en forma
mixta, con la función exclusiva de asumir el control de constitucionalidad
de las leyes, un tribunal de naturaleza especial, independiente de la
magistratura ordinaria, centralizando en un solo órgano la función de
declarar inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en
un solo acto, con validez para todos y para siempre, después de esas
constituciones pasaron años, algunos años antes que la idea se
reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la
constitución de Weimar no resolvía este problema los jueces asumieron
igualmente esa función, hasta la Asunción de Hitler al poder; Italia crea un
tribunal que está integrado por jueces designados a propuesta de la
magistratura, del parlamento y del poder ejecutivo.

2.6. LA OPCIÓN POR UN SISTEMA DE TIPO «MIXTO» O «DUAL» DE

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:
Se suele aludir en el derecho constitucional comparado a la existencia de
tres «modelos» originarios o clásicos de jurisdicción constitucional26 o de
justicia constitucional, con relación al control de la constitucionalidad de
las leyes. Se trata de los denominados sistemas «americano» o «difuso»,
«europeo» o «concentrado», y «político». Nos interesa detenernos en los
dos primeros, por su naturaleza más estrictamente jurisdiccional.

Sostiene Domingo García Belaunde que fue Calamandrei, en una

monografía de los años cincuenta, quien formuló una clasificación del
control jurisdiccional de la constitucionalidad que se ha hecho clásica y
que luego ha sido desarrollada por Fix Zamudio y Cappelletti,
contemplando dos modelos: uno «judicial» y otro «autónomo». Al primero

26 Entendemos por jurisdicción constitucional (o justicia constitucional) al conjunto de procesos y mecanismos procesales o judiciales establecidos
para asegurar y garantizar la supremacía y vigencia de la Constitución, a través de la intervención de un órgano jurisdiccional, tanto con respecto
al control de la constitucionalidad de las leyes y normas jurídicas como de la protección y defensa de los derechos constitucionales. Obviamente
esta definición resulta mucha más extensa que la considerada en la clásica clasificación de los sistemas de jurisdicción constitucional como
<<difuso>>, <<concentrado>> o <<político>>; construida esencialmente frente a la modalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de las
leyes. Por lo demás, siguiendo a García Belaunde, parece previsible que cada vez más la noción de jurisdicción constitucional como producto de
su evolución y enriquecimiento conceptual- vaya siendo reemplazada por la nueva disciplina del Derecho Procesal Constitucional, dentro de la
cual quedará contenida.

19
 corresponde un carácter difuso, incidental, especial y declarativo;
mientras que el segundo se define por su naturaleza concentrada,
principal, especial y constitutiva27.

Tales características corresponden, respectivamente, a los denominados

sistemas o modelos «difuso» o «americano» y «concentrado» o
«europeo». Veamos:

2.6.1. El sistema «difuso» o modelo «americano», es aquel donde el

control de la Constitución es ejercido por todos los jueces y
tribunales judiciales del país; se le conoce también como «sistema
de revisión judicial» («judicial review») y surgió en los Estados
Unidos de América del Norte a partir del precedente establecido
por el juez Marshall y la Suprema Corte en el caso Marbury vs.
Madison en 1803. Tiene como fundamento la supremacía de la
Constitución, cuya vigencia efectiva impone a todo juez, en
cualquier tipo de proceso judicial, el deber de preferir la norma
constitucional y dejar de aplicar (en el caso específico) cualquier
ley o disposición que la vulnere o contradiga; estas normas son
consideradas nulas por inconstitucionales y, como tales, deben
ser dejadas de lado para la solución del caso particular objeto de
juzgamiento.

No obstante, la ley continuará formalmente vigente, pues la

decisión judicial se restringe a un caso preciso y a las partes
involucradas en él, sin tener alcance general o efecto erga omnes.

El sistema «difuso» conlleva una suerte de control «incidental»,

pues se efectúa en el marco de un proceso judicial que no tiene
como objeto principal analizar la constitucionalidad de una norma.
Sin embargo, el control de la constitucionalidad de la norma se

27 Cf. Domingo García Belaunde: <<La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo>>; en, La Ley, año LXII, No 197; Buenos Aires,
viernes 16 de octubre de 1998; p. l. Este interesante trabajo se encuentra también publicado en <<La justicia constitucional a finales del siglo
XX>>; Revista del Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional, año VII, No 6; Palestra editores: Huancayo, Perú (1998); pp. 139-154.

20
 genera ante la necesidad de dilucidar si una ley necesaria de
aplicar para resolver el caso, resulta constitucional o no; en caso
negativo, se declara su inconstitucionalidad, se inaplica la norma
en dicho caso pero el juez o tribunal no la anulan, ni ésta pierde
vigencia general.

2.6.2. El sistema «concentrado» o «europeo» (también conocido

como modelo austríaco) en cambio, está inspirado en la creación
teórica de Hans Kelsen; supone que el control de la
constitucionalidad de las leyes y actos gubernamentales reside
exclusivamente en un órgano ad hoc y autónomo, el Tribunal (o
Corte) Constitucional, especialmente creado para estos efectos.

Es un control «principal» y abstracto de la constitucionalidad de

una ley o norma, pues el caso se motiva en una acción judicial
directa y exclusivamente encaminada a este propósito (en vez de
suscitarse en el marco de un proceso judicial cualquiera, dirigido a
otro propósito central) por lo que la resolución que establece la
inconstitucionalidad tiene carácter constitutivo, acarrea la
anulación (para el futuro) y la derogación de la norma, siendo los
efectos de su sentencia generales o erga omnes.

Conforme señala Brewer-Carías, el sistema «difuso» norteamericano

ejerció notoria influencia en Latinoamérica desde mediados del siglo XIX
y hasta más de la mitad del XX. Así anota que fue adoptado, de una u
otra forma, en Argentina (1860), México (1857), Venezuela (1858), Brasil
(1890), República Dominicana (1844), Colombia (1850).

Sin embargo, precisa que la tendencia predominante en América latina

ha sido la evolución hacia el establecimiento de un «sistema mixto»,
agregando posteriormente al control difuso el sistema concentrado
radicado, en unos casos, en la Corte Suprema o, en otros, en Tribunales
Constitucionales; funcionando ambos simultáneamente, o adoptando en

21
 el caso de algunos países desde el principio dicho modelo mixto 28
García Belaunde, por su parte, introduce una muy interesante distinción
al interior de estos modelos «derivados», diferenciando el modelo
«mixto» de otro que denomina «dual» o «paralelo». Afirma que si bien
ambos surgen por la incorporación del modelo concentrado o europeo
en países que ya tenían adoptado (y mantienen) el sistema americano o
difuso, el sistema mixto se genera cuando se produce una mezcla de
elementos constitutivos de los dos modelos clásicos, que dan lugar a un
«tercero» que no es lo que son los dos anteriores pero tampoco algo
enteramente autóctono y original. «En cambio, el modelo dual o paralelo
es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo
ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto,
que no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución
peruana de 1979, reiterada en la vigente Carta de 1993 [ ... ].

Lo mixto supone una mixtura, una mezcla de dos o más elementos,

que en el caso peruano no sólo no se mezclan sino que tampoco
originan un tertium que sea distinto a sus dos fuentes de origen29» A la
luz de las observaciones y criterios esbozados por Brewer Carías y
García Belaunde, conviene echar una mirada a la naturaleza de los
sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
actualmente existentes en los países latinoamericanos que han
incorporado tribunales constitucionales, manteniendo la experiencia
anterior del control difuso a cargo del órgano judicial ordinario. Tenemos
así que, En el Perú, la Constitución de 1993 (siguiendo el esquema
planteado en la Carta de 1979) establece el control difuso en el segundo
párrafo de su Art. 138° cuando dispone: «En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre

28 Cf. Allan Brewer-Carías: <<La Justicia Constitucional en América Latina>>; en, Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas
para el próximo milenio (Memorias del Congreso Internacional); Universidad Externado de Colombia y Consejo Superior de la Judicatura;
(Bogotá, Dic. 1996); p. 470. Este trabajo está también publicado en el colectivo La Justicia Constitucional en lberoamérica; Domingo García
Belaunde y Francisco Fernández Segado (coordinadores); Dykinson (España), Ediciones Jurídicas (Perú), Editorial Jurídica Venezolana y Edit.
Jurídica E. Esteva (Uruguay); Madrid (1997); p. 123.
29 Domingo García Belaunde: La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo; op. cit. ; p. 2.

22
 toda otra norma de rango inferior». Y en el Art. 202°, inciso 1, hace
competente al Tribunal Constitucional para conocer y resolver, en
instancia única, las acciones de inconstitucionalidad promovidas contra
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales.

Aquí se configuraría un sistema dual o paralelo, pues los modelos difuso

y concentrado coexisten de forma simultánea pero separada.

2.7. PROCESO CONSTITUCIONAL:

Concepto.- Ha sido la esencia del proceso ordinario y habiéndose

delimitado con anterioridad los dominios de la ciencia del derecho
procesal constitucional, cabe entonces precisar -conceptualmente- el
proceso en este ámbito y sus caracteres primordiales.

Ciertos autores incluidos en el ámbito de una "doctrina material" ven como

elemento diferenciador o más bien esencial para poder hablar de "proceso
constitucional", la "naturaleza" de las pretensiones que en ellos se
persigue, sin importar dónde y ante quién se desarrollan.
En esa línea, el distinguido profesor uruguayo Enrique Véscovi
conceptualiza el proceso constitucional como el que "... tiene por objeto la
materia constitucional..." y agrega "... no es ninguna clase especial de
justicia, entonces, más que por el objeto que trata. Por esto, tampoco será
un proceso diferente al que conocemos salvo por las especialidades que
impondrá la referida materia... Se trata, en todos los casos de procesos
que tienden en su totalidad, como el de inconstitucionalidad de la ley, y en
forma parcial los otros -refiere al amparo, al contencioso administrativo, al
mandato de seguranca- a garantizar la vigencia de las normas
constitucionales en forma directa, es decir, sin que una ley o un decreto y
otra norma inferior las ampare, o mejor aún, cuando una ley, decreto o
norma inferior las desconozca"

23
 Otra corriente doctrinal que podríamos denominar "orgánica" señala que
existe "proceso constitucional" cuando el conocimiento de pretensiones
fundadas en preceptos constitucionales es atribuida, con exclusividad, a
órganos jurisdiccionales especializados.

Así sostiene González Pérez que "... si las normas que sirven de
fundamento a la pretensión no constituyen elemento diferenciador válido
del proceso constitucional, sí lo constituyen el conjunto de órganos
jurisdiccionales a los que se confía su conocimiento. Y así el citado autor
define a proceso constitucional español como "aquel del que conoce el
Tribunal Constitucional"30.

Dentro de esta posición orgánica, Guasp afirma que, para que exista una
clase especial del proceso no es necesario que existan pretensiones
fundadas en una clase especial de normas, sino que es suficiente que
haya un grupo de pretensiones cuya actuación se confía a una clase
especial de órganos de la jurisdicción31.

Por nuestra parte, entendemos que el "proceso constitucional" en sentido

estricto, alude a aquel proceso que se refiere inmediatamente a la
Constitución y se lo individualiza -como lo destaca Sagüés- por la "materia
constitucional" y no por el órgano del caso32. En otras palabras,
independientemente de que se estructure o no una magistratura
constitucional especializada para resolver los problemas de índole
constitucional, será la naturaleza de las pretensiones que tales procesos
persiguen lo que originará el genuino "proceso constitucional"; la defensa
de la supremacía constitucional.

Acerca de la naturaleza del proceso constitucional, también existen varias

posiciones:

30 GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Derecho procesal constitucional", p. 41, Ed. Civitas, (Madrid, 1980).
31 Cfr. GUASP, Jaime, "Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil", t. I, p. 28, Madrid, 1943
32 SAGÜES, Néstor P., "Recurso extraordinario", t. I, p. 8, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984

24
 a) El proceso constitucional como un "auténtico proceso" pero "especial".
Algunos autores sostienen que el proceso constitucional es un
auténtico "proceso", pero de naturaleza "especial". Así lo define
González Pérez quien considera que existen dos partes, que deducen
pretensiones fundadas en normas constitucionales entre un órgano
preestablecido, mediante una serie de actividades.

En otras palabras, es un proceso "especial" ya que no entenderá de

esas pretensiones cualquier órgano jurisdiccional o común, sino un
órgano jurisdiccional especial que se sitúa fuera de la jurisdicción
ordinaria33.

b) El proceso constitucional como un "proceso voluntario".

Los autores italianos -entre otros Carnelutti, Cappelletti-, consideran
que en el proceso constitucional no existen partes; hablan de un
"proceso voluntario" (de "jurisdicción voluntaria") por entender que el
juez, al plantear la cuestión de inconstitucionalidad o al franquear la
petición que -por vía de excepción- plantea la parte al respecto,
deduce la solicitud de autorización para eludir el deber de aplicar la
ley. Esta tesis sólo se comprende en jurisdicciones constitucionales
donde no hay recurso directo contra leyes ni recurso de amparo, y
donde, además, se considera como "complementario" y no "principal"
de la justicia constitucional la función de arbitraje (o resolución de
conflictos) entre poderes.

c) El proceso constitucional como un "proceso contencioso".

Cierta corriente considera que el proceso constitucional comporta un
verdadero proceso contencioso, ya que subsiste por debajo una
auténtica litis y su resolución dependerá de lo siguiente: Si la norma
impugnada por ser contraria a la Constitución, se debe aplicar o no, si
permanecerá dentro del ordenamiento jurídico o, si por el contrario,

33 GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Derecho procesal constitucional", ps. 42 y sigts.

25
 deberá ser eliminada del mundo jurídico. En este criterio se enrola el
profesor Enrique Véscovi34.

Otros autores aluden a la existencia de "verdaderas partes

procesales", si bien con distinta intensidad, en los diferentes procesos
constitucionales. Así admiten la existencia de "partes demandantes",
"partes demandadas", "parte general", "partes coadyuvantes" y
"quienes ostentan un interés legítimo35"

d) El proceso constitucional como una "ficción".

El tratadista alemán Geiger considera que el proceso constitucional es
pura ficción, que se justifica en la necesidad que el Estado tiene de
atribuir a un órgano del mismo la función de determinar lo que es
constitucional o no -y a lo que los demás órganos del Estado deben
inevitablemente acomodarse-36. Señala que la esencia del proceso
constitucional es radicalmente distinta a la de los procesos civiles o
contenciosos y, precisamente, por esa misión atribuida al Tribunal
Constitucional de decidir definitivamente lo que el Estado quiere, los
efectos de sus decisiones no pueden ser comparados a los de las
sentencias de los demás tribunales. Explica el autor alemán que en el
proceso civil, el Estado decide con carácter general sobre
pretensiones que le son ajenas y en presencia de partes que son
portadoras de derechos propios. En el proceso constitucional, es
diferente y su existencia es posible como consecuencia de una ficción
jurídica porque son manifestaciones, en definitiva, de una y de la
misma persona jurídica Estado. Por ello, no es posible un conflicto del
Estado consigo mismo, de modo que, para facilitar el proceso, la ley
otorga a determinados órganos, capacidad procesal y finge una
relación jurídica, sobre cuya existencia y contenido debe discutirse y
ser judicialmente decidido. Se actúa como si existieran diversos

34 VESCOVI, Enrique, op. cit., p. 443

35 PEREZ GORDO, Alfonso, "Las partes en el proceso constitucional", en Rev. La Ley Española, Madrid, t. 1983-2, p. 1178. Ver también
VESCOVI, Enrique, op. cit., ps. 444-446
36 GEIGER (Die Crenzen der Bindung, cit., ps. 1057-1058), citado por BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "El valor de las sentencias del Tribunal

Constitucional", p. 56, nota 39, Ed. Instituto de Estudios de Administración local, Madrid, 1982.

26
 titulares con derechos propios y como si esas "partes" estuvieran
frente al Estado pero en realidad, es la única persona jurídica Estado y
el único poder del Estado que demanda, es demandado y juzga.

Concibe así al proceso constitucional como un "autocontrol del Estado"

sobre la juridicidad de sus propias manifestaciones soberanas.

e) Nuestra opinión.
El proceso constitucional resulta un verdadero proceso, que tiene por
fin la protección de los principios constitucionales, especialmente los
que otorgan derechos a los individuos, frente a las decisiones
legítimas de la autoridad pública, y la tutela de la supremacía
constitucional. El objeto del proceso lo constituirá, pues, esa ley o acto
u omisión administrativa o judicial impugnada, que colisiona con una
norma constitucional. El fin del proceso constitucional apuntará al
contralor y a la declaración sobre la constitucionalidad o no de un
determinado acto u omisión estatal, o de determinada disposición
legal, por parte del órgano constitucional competente. Por medio del
"proceso constitucional" se pretende la realización efectiva del orden
normativo, la concretización del iusnaturalismo, la defensa jurídica de
la libertad.

2.8. DIFERENTES VÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES.

REFERENCIA COMPARATISTA:
Resulta conveniente realizar un boceto de proceso constitucional, a fin
de mostrar sus caracteres principales tomando como referencia el
derecho procesal constitucional español, en cuanto a partir de las
normas de la Constitución Española de 1978 (en adelante CE) y de las
de la ley orgánica del Tribunal Constitucional (desde ahora LOTC) se
delinea el proceso que se desarrolla ante el Tribunal Constitucional
español (desde ahora TC), magistratura constitucional especializada y
concentrada a la que le compete efectuar, con exclusividad el control en
materia de garantías constitucionales.

27
Según sea el sistema de control constitucional adoptado en un país,
serán las distintas vías para efectivizarlo. En el sistema difuso se
ejerce, en principio, por vía incidental y sólo se plantea la cuestión
constitucional con ocasión de un procedimiento jurisdiccional en el que
existe una pretensión o conflicto y al aplicarse la ley correspondiente se
aduce -por una parte o de oficio por el juez- su inconstitucionalidad.

En el sistema concentrado, el control se ejerce en vía directa, ante un

órgano especial y a través de un planteo abstracto en el que se pretende
la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Ejemplo el sistema de
control concentrado español, de los conflictos atinentes a garantías
constitucionales conoce el TC, a través de los siguientes procesos
constitucionales:

a) Procesos de inconstitucionalidad: conocimiento por parte del TC

de las cuestiones de inconstitucionalidad lato sensu, comprendiendo,
diferentes vías. Ellas son:

o Recurso de inconstitucionalidad propiamente dicho: proceso

incoado ante el propio TC, dirigido a impugnar una ley por infringir
normas constitucionales, actuando dicho órgano constitucional
como tribunal de justicia concentrado especial, pudiendo acudir a
él sólo las personas legitimadas por la ley (arts. 16.1; 16.2; CE;
2.10; 27; 29; 31 y 55, LOTC).

o Cuestión de inconstitucionalidad planteada en un proceso

ordinario: se plantea la cuestión de inconstitucionalidad de una
ley, como prejudicial de las propias del proceso, el órgano
jurisdiccional que conoce del mismo podrá plantearla ante el TC.
El juez ordinario o las partes alegan la inconstitucionalidad ante la
"duda fundada" sobre la supuesta contradicción entre ley y

28
 constitución (arts. 163, CE; 2°, 10, 27, 28, 29 y concs. 35 y 55,
LOTC).

b) Proceso de amparo: proceso incoado ante el TC, cuyo objeto es la

tutela de garantías constitucionales frente a las violaciones de
derechos y libertades públicas (arts. 161.b, CE; 41 a 58 y concs.,
LOTC). Existen cuatro subtipos de procesos de amparo
constitucional según la LOTC:

c) Conflictos constitucionales de competencia: Son los supuestos

en que dos órganos consideran que les corresponde o no el
conocimiento y decisión de determinada pretensión (conflictos
positivos o negativos de competencia). Se presentan entre el Estado
y las comunidades autónomas y entre éstas entre sí, como asimismo
entre los órganos constitucionales del Estado (arts. 161, CE; 2ª, incs.
c y d; 10, incs. b y c; 59 a 75, LOTC).

d) Proceso previsto en el art. 161.2 de la Constitución: Se trata el

caso en que el Gobierno puede impugnar ante el TC las
disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las
Comunidades Autónomas (arts. 161.2, CE; 2ª, inc. f; 10, inc. e; 76 y
77, LOTC).

29
 TITULO III

“MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL

SISTEMA PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL”

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o

norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado también europeo.
Estos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia
constitucional37, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho
denominada Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido el no
menos famoso Hans Kelsen, particularmente con su obra “La Garantía
Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en el año 1928 en el cual
desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado de la Corte
Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relación constitucional, la
regularidad jurídica, la noción de Constitución, las garantías constitucionales, el
significado jurídico y político en doctrina y justicia, etcétera. No podemos dejar
de reconocer que han contribuido en Latinoamérica al desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, a la cabeza el maestro Héctor Fix-Zamudio, Néstor
Pedro Sagües, Domingo García Belaunde, Hernández Valle, Ignacio Burgoa,
Diego Valadés, Jorge Carpizo, entre otros no menos importantes.

37 El Derecho Procesal Constitucional es autónomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene carácter público y encierra un conjunto de normas y
principios que tienen por objeto el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del litigio,
sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos en su caso. Todavía subsiste la idea de que pertenece al
Derecho Constitucional. El famoso constitucionalista alemán Peter Haberle así lo sostiene y en los manuales constitucionales norteamericanos
así aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carácter mixto: constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al
estudio e investigación del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los constitucionalistas los que se dedican al
proceso constitucional, como sucedió en un principio con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Héctor
FixZamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La primera se presenta cuando los órganos judiciales comunes se
dedican a resolver problemas constitucionales (una de nuestras vías del control constitucional) y la segunda se da cuando existen órganos
calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales. Domingo García Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza
porque lo que importa en materia constitucional es quién decide en materia constitucional y con qué efectos, sin importar que sea una Corte
Suprema (Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho Procesal Constitucional. “De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal
Constitucional”. Editorial Temis. 2001, pág. 183 y 184).

30
La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el
control judicial de la constitucionalidad de las leyes; los recursos y
procedimientos específicos para la defensa judicial de los derechos
fundamentales contra los actos del poder público, ya sean legislativos,
judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades
(nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos
humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el
juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de
inmunidad; la resolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre
ciertos órganos de Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los
conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter
internacional comunitaria e internacionales, denominada jurisdicción
supranacional. No faltan constituciones que agreguen a la jurisdicción
constitucional la competencia para arreglar los conflictos electorales, el control
de los partidos políticos, el juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisición
y pérdidas de mandatos, las consultas populares, los procedimientos
especiales de protección de la Constitución, la solución de conflictos entre
autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y
asimismo otros procedimientos atípicos.38

En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le

asignan esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdicción
constitucional y otras ajenas. Su mayor o menor cantidad dependerá de
factores políticos, económicos y sociales. Se puede afirmar que en el sistema
concentrado, no todas las funciones del tribunal constitucional son de
jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del
poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cúpula del poder
judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal
constitucional, la Corte Suprema de México dedicada a resolver amparos).

38Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibricidad de los Modelos de Justicia Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411 y 412

31
3.9. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES
Para la mayoría de la doctrina el control difuso de la constitucionalidad
de las leyes nace, en la Corte Federal de los Estados Unidos de
Norteamérica, en el año 1803, con la célebre sentencia expedida en el
caso Marbury vs Madison, en una acción de Writ Of Mandemus, bajo la
presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en el cual se sentó el
precedente vinculante -stare decisis- de que una ley contraria a la
Constitución debería ser considerada inconstitucional y, por lo tanto,
como teoría fundamental, nula e ineficaz ya que esto se deduce de la
naturaleza de la Constitución escrita y, por ello mismo, la Suprema Corte
Federal la habrá de considerar como uno de los principios de la
Sociedad Democrática de Derecho39.

Pero desde mi punto de vista lo antes descrito no es tan cierto,

señalar que el origen del modelo de control difuso se da en la
sentencia expedida en el Case Marbury vs Madison es totalmente
erróneo, ya que existen antecedentes que desarrollaron los cimientos
sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el
Parlamento Británico aprueba una norma que confirma la previsión del
Estatuto del Real Colegio de Médicos que otorgaba a esta institución la
facultad de juzgar las infracciones a los deberes profesionales e imponer
multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas eran
destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por
ciento era destinado al propio Colegio. El doctor Bonham, egresado de
Cambridge, fue sancionado con una multa al amparo de dicha ley por
ejercer la profesión sin estar colegiado. El galeno incumplió con el pago
y la multa fue convertida en arresto. Ante tal situación, y aún antes de
que se aprobara el Habeas Corpus Act que data de 1679, planteó una
demanda por prisión injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido
por Edward Coke resolvió que no resulta admisible que una institución

39Furnish, Dale, La Revisión Judicial”…., op. Cit., p.88. Allí se encuentra la transcripción literal de la parte –mas importante- de ese celebre
Leading Case

32
 sea juez para dictar sentencia, ministro para hacer convocatorias y parte
interesada para recibir la mitad de la multa. El denominado control difuso
o judicial review legislation de la constitucionalidad de las leyes cimenta
su esencia y calidad en dos aspectos fundamentales que le dan la
denominación y principales características, una funcional y otra especial;
siendo que la primera se halla sistemáticamente ubicada como atributo
constitucional innominado de toda Constitución escrita40.

3.9.1. Bases fundamentales del sistema difuso:

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las siguientes
bases:
a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha
la inferior en el supuesto de contradicción.
Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces
están autorizados a emplear en su función de administrar
justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en
la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes, el
propio Kelsen lo denomino al Juez en estos casos como un
legislador negativo.
b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley
contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en
cualquier caso sometido a su conocimiento (vía incidental o
indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo
tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento
especial para dilucidar la materia constitucional, pues se
discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y
llega a los tribunales superiores a través de los recursos
ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitucional se falla,
junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No
existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad. La
denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión,

40Esta facultad -como tal- no existía en 1803 en la Constitución de los Estados Unidos, y hasta la fecha no se la consigna expresa ni literalmente,
corresponde a una autentica y exclusiva creación jurisprudencial efectuada por el Supremo Tribunal Federal, siempre dentro del Poder Judicial.
Véase Furnish, Dale, op. Cit., pp. 96 y 97

33
 pues sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestión de
inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que
se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la
premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.
El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo en forma
admirable define el significado del vocablo “difuso” de la
siguiente manera: “Difuso quiere decir lo contrario de
concentrado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El
poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el
titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo es el
Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como
un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y
magistrados repartidos por todo el territorio del Estado,
titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial.
En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello
quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y
cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto
quiere decir difuso”.
c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por
vía de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir
que el actor en la vía judicial no puede promover la
inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso
concreto sometido a la decisión del juez o tribunal.
d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene
efectos solo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al
caso concreto), pero por el stare decisis (precedente judicial)
produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen

del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho
en ese país, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el
juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas
derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la solución del

34
 conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por
razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus
propias decisiones, y con las de los otros jueces de igual o superior
jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte de Justicia.
El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema
Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede
en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

3.9.2. Características del control difuso de la constitucionalidad de las

leyes:
Dentro de las características del control difuso o la judicial review
legislation podemos señalar las siguientes:

3.9.2.1. Difuso: Se dice difuso porque no hay ningún órgano específico

ni un procedimiento para tal, pues se halla difundido entre
todos los jueces del Poder Judicial.
3.9.2.2. Naturaleza incidental: Esto es, se origina a partir de un
proceso existente en el cual se están dilucidando pretensiones
o cuestiones con relevancia jurídica.
3.9.2.3. Efecto inter partis: Esto es, de efecto entre partes,
significando ello que los efectos de la aplicación del control
difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso. No
Erga Omnes.
3.9.2.4. Declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada:
Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad. Consecuentemente, la misma
norma puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto
no se la derogue, a través de los procesos legislativos
correspondientes o la declaración de inconstitucionalidad.

3.9.3. El control difuso en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 138°, el
mismo que literalmente describe: Artículo 138°.- La potestad de

35
 administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las
leyes. En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces preferirán la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

3.10. EL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE

LAS LEYES
El sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el
hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano
estatal el poder de actuar como juez constitucional, es decir que este
sistema existe cuando un solo órgano estatal tiene la facultad de decidir
jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos
legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar. El órgano
estatal dotado del privilegio de ser único juez constitucional puede ser la
Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial
de un país, o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado
especialmente por la Constitución, dentro o fuera de la jerarquía judicial
(dentro o fuera del Poder Judicial), para actuar como único juez
constitucional. En ambos casos, estos órganos tienen en común el
ejercicio de una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales.

Ahora bien, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la

constitucionalidad de las leyes, aun cuando sea generalmente similar al
"modelo europeo" de Tribunales constitucionales especiales41, no
implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional
especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial. El
sistema solo implica la atribución, a un órgano particular del Estado que
ejerce una actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como
juez constitucional.

41 M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 46, 50, 53

36
Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relación al
sistema difuso, sea que el órgano dotado del poder para actuar como
juez constitucional sea el Tribunal más alto del Poder Judicial o un
Tribunal especializado en materia constitucional, o sea que se trate de
un órgano constitucional especial, creado fuera de la organización
judicial, aun cuando este último aspecto no resulte esencial para
establecer la distinción.

3.10.1. La supremacía de la Constitución y el carácter expreso

del sistema concentrado:
Quizá desde un punto de vista lógico y racional, puede afirmarse
que el poder conferido a un órgano estatal que ejerce una
actividad jurisdiccional para que actúe como juez constitucional,
es una consecuencia del principio de la supremacía de la
Constitución. En este sistema de justicia constitucional
concentrada, siendo la Constitución la Ley suprema del país, es
evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la
Constitución, ésta última debe prevalecer. Sin embargo, la
Constitución no siempre confiere poderes a todos los tribunales
para que actúen como jueces constitucionales. En muchos casos,
reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o
Tribunal Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a
algunos actos del Estado, los cuales solamente pueden ser
anulados por dichos órganos cuando contradicen la Constitución.
De manera general puede señalarse que la lógica del sistema
reside en el principio de la supremacía de la Constitución y del
deber de los tribunales de decidir la ley aplicable a cada caso en
particular; ello, sin embargo, con una limitación precisa: el poder
de decidir la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros
actos del Estado de mismo rango se reserva a la Corte Suprema
de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un Tribunal
Constitucional. En consecuencia, en el sistema concentrado de

37
 control de la constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales
continúan teniendo plenos poderes para decidir sobre la
constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso
concreto, salvo las de las leyes u actos dictados en ejecución
inmediata de la Constitución.42 Un sistema concentrado de control
de la constitucionalidad de las leyes, el cual se basa en el
principio de la supremacía de la Constitución, no puede, por lo
tanto, desarrollarse como consecuencia de la labor pretoriana de
los jueces en sus decisiones judiciales, como sucedió en el caso
del sistema difuso de control de la constitucionalidad, por ejemplo,
en los Estados Unidos. Muy por el contrario, debe ser
expresamente establecido en la Constitución. Por tanto, las
funciones de justicia constitucional relativas a ciertos actos del
Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, requieren texto expreso. Por
consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber
como al poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la
ley aplicable, solo se puede implantar un sistema concentrado de
control jurisdiccional de la constitucionalidad en la medida en que
está previsto expressis verbis por normas constitucionales. En
esta forma, la Constitución, como Ley suprema de un país, es el
único texto que puede limitar los poderes y deberes generales de
los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es la
única habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo
referente a ciertos actos del Estado, a ciertos órganos
constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un Consejo o
un Tribunal Constitucional. Por lo tanto, el sistema concentrado de
control jurisdiccional de la constitucionalidad solamente puede ser
un sistema de control establecido y regido expresamente por la
Constitución. Los órganos del Estado a los cuales la Constitución
reserva el poder de actuar como jueces constitucionales respecto
42 Cf. M. García Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Española de Derecho Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. García de
Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 65. En particular en los sistemas concentrados de control de
la constitucionalidad, los tribunales dotados de funciones de justicia administrativa siempre tienen el poder para actuar como juez constitucional
de los actos administrativos. Ver. C. Frank, Les fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel, Paris, 1974

38
 de algunos actos del Estado, tienen el carácter de jueces
constitucionales, es decir, de órganos del Estado creados y
regidos expresamente por la Constitución, trátese de la Corte
Suprema de Justicia existente o de una Corte, un Consejo o un
Tribunal Constitucional especialmente creado para tal fin.

3.10.2. Racionalidad del sistema concentrado:

Tal como se ha señalado en los párrafos anteriores, la esencia del
sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las
leyes es la noción de supremacía de la Constitución. En efecto, si
la Constitución es la Ley suprema de un país y, por lo tanto,
prevalece ante todas las demás leyes, entonces un acto del
Estado que contradiga la Constitución no puede constituir una
norma efectiva; al contrario, debe considerarse nulo. Ahora bien,
el principal elemento que aclara la diferencia entre los dos
grandes sistemas de control de la constitucionalidad (difuso y
concentrado) no es una posible concepción distinta de la
Constitución y de su supremacía, sino más bien el tipo de garantía
adoptada en el sistema constitucional para preservar dicha
supremacía constitucional.

Como lo indicó el jurista Hans Kelsen en 1928, estas "garantías

objetivas" son la nulidad o la anulabilidad del acto inconstitucional.

Por nulidad se entiende, como lo explicó el jurista austriaco, que

el acto inconstitucional del Estado no puede considerarse
objetivamente como un acto jurídico; en consecuencia, no se
requiere, en principio, de ningún otro acto jurídico para quitarle al
primero su calidad usurpada de acto jurídico. En este caso,
teóricamente, cualquier órgano, cualquier autoridad pública o
cualquier individuo tendría el derecho de examinar la regularidad
de los actos considerados nulos, con el fin de decidir su
irregularidad y juzgarlos no conformes y no obligatorios. En

39
 cambio, si otro acto jurídico fuera necesario para establecer la
nulidad del acto inconstitucional, la garantía constitucional no
sería la nulidad sino la anulabilidad43. Ahora bien, en principio, la
nulidad de los actos inconstitucionales del Estado es la garantía
de la Constitución que conduce al sistema difuso de control de la
constitucionalidad, aun cuando la ley positiva restrinja el poder
que podría tener cualquier persona para juzgar como nulos los
actos inconstitucionales44, y atribuya este poder de manera
exclusiva a los tribunales, como se puede observar en forma
generalizada, dado la necesidad de confiabilidad y seguridad
jurídica. 5.3. Características del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes. A continuación nos referiremos
brevemente a algunas de las características principales del
sistema concentrado que nos permitirá identificar, aún sea en sus
generalidades, sus elementos trascendentales45.

3.10.2.1. El carácter previo o posterior del control

concentrado de la constitucionalidad de las leyes:
Nos permite identificar el momento específico en el cual
se pude impugnar una ley. Bajo esta perspectiva, el
sistema de control concentrado de la constitucionalidad
de las leyes puede tener un carácter previo o posterior,
o ambos, según que los órganos encargados de ejercer
su poder jurisdiccional de control lo hagan antes de que
la ley entre en vigencia, es decir, antes de su
promulgación y publicación, o una vez en vigencia.

Atendiendo este momento se distingue el control a

priori del control a posteriori de la constitucionalidad de
las leyes.
43 H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution. La Justice constitutionnelle", Revue du Droit Public et de la Science politique en
France et à l'étranger, 1928, París, p. 214.
44 Idem, p. 215.
45 En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-Carias, ob. cit., pp. 134.158

40
En el Derecho comparado, puede decirse que lo característico del
método concentrado del control de la constitucionalidad, es el
control posterior, que permite anular actos estatales efectivos pero
inconstitucionales y, en América Latina, éste se combina en
muchos casos, con un control a priori generalmente a instancias
del Presidente de la República cuando veta una ley.

Sin embargo, algunos sistemas de control concentrado solo

preveen un control previo de la constitucionalidad de las leyes, es
decir, respecto de proyectos de leyes sancionados, antes de su
promulgación, como sucede en la República de Chile.

México ha adoptado, en las controversias constitucionales y las

acciones de inconstitucionalidad, el sistema de control posterior,
pues las demandas se presentaran una vez que las normas
generales han sido publicadas en el diario o periódico oficial
correspondiente, es el mismo caso de lo que sucede en el Perú.

a) El carácter principal o incidental del control concentrado

de la constitucionalidad:
El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes
puede tener un carácter principal o incidental, o ambos a la
vez, según que los asuntos lleguen a la jurisdicción
constitucional mediante el ejercicio de una acción o mediante
remisión por parte de un tribunal. En el primer caso, se habla
de un carácter principal, en el segundo de un carácter
incidental. Algunos sistemas combinan el conocimiento del
control jurisdiccional de la constitucionalidad tanto mediante el
ejercicio de una acción como, en ciertos casos, la remisión por
parte de un tribunal que conoció previamente el asunto. Por
ejemplo en México las controversias constitucionales y las
acciones de inconstitucionalidad tienen un carácter principal,
pues su conocimiento llega a la Suprema Corte de Justicia

41
 mediante el ejercicio de una acción de los sujetos
constitucionalmente legitimados para ello.
b) La legitimidad para incoar la jurisdicción de control de la
constitucionalidad que identifica a los sujetos que tienen a
su alcance la acción que abre dicha acción.
Generalmente, lo normal es que se limite el ejercicio de la
acción directa a la jurisdicción de control de la
constitucionalidad a determinados funcionarios u órganos del
Estado -Presidente de la República o Gobierno, Ministerio
Publico, o Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o
Congreso, entre otros-, para acceder a la justicia
constitucional, como sucede más comúnmente en los sistemas
europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha
denominado condiciones de legitimidad especificas;
excepcionalmente, sobre todo en algunos de los países
latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y
Nicaragua, existe acción popular para acceder a la justicia
constitucional y combatir leyes inconstitucionales, este último
sistema, la doctrina lo ha considerado como es más acabado
de control de la constitucionalidad de las leyes, se advierte que
su existencia no es frecuente, pues se exige una legitimación
activa determinada -interés personal, directo- en caso de que
se permita el ejercicio de la acción a los particulares como
sucede en Uruguay, Honduras y Paraguay.

En relación a la acción popular, Brewer-Carias destaca del

caso de Panamá por sus particulares, respecto del cual nos
dice:

En Panamá también se ha establecido la acción popular como

medio procesal para acceder a la Jurisdicción Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia, en todo caso,
entre el sistema panameño, y el de Venezuela y Colombia,

42
 donde no solo las leyes y demás actos estatales de rango o
valor similar pueden ser impugnados, por inconstitucionalidad
a través de la acción popular sino todos los actos estatales; y
en que el sistema panameño de control es exclusivamente
concentrado, en tanto que el colombiano y el venezolano es
mixto46.
c) Los efectos de las decisiones en materia de control
concentrado de la constitucionalidad:
Referido a los destinatarios y al tiempo, de las sentencias
definitivas que resuelven el fondo de la cuestión de
inconstitucionalidad planeada.
El último aspecto del método concentrado de control de la
constitucionalidad se refiere a los efectos de las decisiones
dictadas por el Tribunal o Corte Constitucional relativas a la
inconstitucionalidad de la ley, respecto a los destinatarios de la
decisión y respecto al tiempo.

3.10.3. El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 201°, el
mismo que literalmente describe:

Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del
Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso
de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal
de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal
Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un
año de anticipación.

46 Idem, p. 151.

43
3.11. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS
Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no
por esto se borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:
a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la
constitucionalidad cualquier juez -sin distinción de jerarquía-, ante
quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en
cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte Constitucional
quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la
inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los
jueces y cortes judiciales ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también
excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues
surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante
los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento
especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en cambio, en el
sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción
abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal
Constitucional.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula
por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia
no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad
preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en
cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el
momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a
partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a
una fecha posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en
Turquía. Dicha institución en el Perú se le denomina vacatio
sententaie.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relación con
el caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión
constitucional. No obstante, en Estados Unidos y sistemas afines, por
el stare decisis la sentencia adquiere efectos generales; en cambio,
en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos generales.

44
 La doctrina europea considera al sistema austriaco más completo
que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes escapen al
control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión en
los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero
reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (las
que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo
de que el Tribunal Constitucional se convierta en una grave amenaza
política al intervenir en los poderes legislativos directamente o
indirectamente.

3.12. EL CONTROL PREVIO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

LEYES:
3.12.1. Concepto:
El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el
control de normas jurídicas, principalmente de leyes y tratados
internacionales, como también eventualmente para otros actos.
Es una técnica de control constitucional difundida en Europa, con
aplicación relevante en algunos países y de menor grado en otros.

Esta técnica se aplica antes de la promulgación de las leyes, de la

ratificación legislativa del tratado internacional o de entrar en
vigencia el reglamento parlamentario. Es un control a priori, antes
de concluir el procedimiento de creación de la ley, tratado y
reglamento o cualquier otro acto o resolución. El control a
posteriori se da después de entrar en vigencia la ley, el tratado,
reglamento o perfeccionando el acto o resolución.

El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que

han sido ampliamente aceptados por los países europeos. En el
sistema difuso, el juez o tribunal ordinario se ocupa de casos
concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar
inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para

45
 pronunciarse sobre proyectos de ley, tratados o reglamentos sin
actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un control
previo consultivo más o menos vinculante.

3.12.2. Naturaleza jurídica

Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene
carácter jurisdiccional, sino político, por razones siguientes: i) lo
que es objeto de control no es la ley o tratado vigente y remediar
su valoración, sino evitar que al entrar en vigencia se viole la
Constitución y cause daño. ii) Su efecto es permitir la continuación
del procedimiento suspendido cuando no hay violación a la
Constitución o eliminar las normas violatorias a la Constitución o
declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente advertir que
al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento
legislativo.

Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad

es la anulación y que en el control previo ésta no se produce, si se
considera que cuando el proyecto de ley es inconstitucional, se
suspende la tramitación y cuando se declara que no lo es, se
siguen los trámites previstos. Por tal razón, el tribunal
constitucional en el control previo actúa como un cuasi legislador
no solo negativo (caso de pronunciarse a favor de la
inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o
tratado llegare a ser tal y produzca sus efectos jurídicos, se
necesita que el tribunal constitucional se pronuncie a favor de su
constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo
actuando conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder
Ejecutivo.

Por último, otros autores consideran que el control previo de

constitucionalidad es un control jurídico que tiene mayor
proximidad al control jurisdiccional que a las funciones consultivas

46
 o legislativas. De aquí que afirmen que no se trata de un mero
control político, aunque reconocen que se puede utilizar para
resolver cuestiones de ese carácter.

Además, el procedimiento y los criterios para decidir son jurídicos.

Es una cuestión de Derecho en la que se confrontan la ley ya
votada o el tratado ya firmado con la Constitución. También
piensan que no actúa como legislador porque no fija el contenido
de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la
misma naturaleza del control a posteriori, pues solamente
adelanta el control a una etapa anterior. Una corriente doctrinal
dominante en Francia considera al control previo como
jurisdiccional.

Es interesante observar que cuando conviven en un mismo

sistema el control a priori y a posteriori, se considera al primero no
jurisdiccional y al segundo sí, cuando se juzgan las mismas
normas.

Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisión del

Tribunal Constitucional en el control previo es vinculante y no de
mera información, como es en el consultivo que deja abierta una
vía posterior para discutir la constitucionalidad.

3.13. Sistemas de control previo:

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:
 Sistema único de control preventivo;
 Sistema mixto en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y
el a posteriori;
 Los sistemas de reducido alcance;

i) El prototipo del modelo único es el francés, El control puede ser

preceptivo o facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el

47
control previo de la constitucionalidad de las leyes ordinarias y
orgánicas, de los reglamentos parlamentarios y de los tratados
internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan
sometidos a la jurisdicción contenciosa-administrativa, en cuya
jerarquía superior aparece el Consejo de Estado. El juez
administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los
actos administrativos.

El sistema francés admite excepcionalmente el control sucesivo

cuando el Consejo Constitucional observa que la ley regula materia
reglamentaria no atribuida al legislador.

El control preventivo está consagrado en el párrafo primero del

artículo 61 de la Constitución de Francia al disponer que deben ser
sometidas al Consejo Constitucional para pronunciarse sobre la
constitucionalidad, las leyes orgánicas antes de su promulgación y
los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser
puestas en vigor. Son leyes orgánicas las que regulan las
instituciones fundamentales del Estado, elaboradas por un
procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes
ordinarias. El control facultativo es el más importante y ha permitido
al Consejo Constitucional hacer jurisprudencia sobre las bases
constitucionales del Derecho positivo y defender los Derechos
Humanos. Para el ejercicio de sus funciones no solo parte del texto
de la Constitución, sino del llamado bloque de constitucionalidad,
integrado por la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, los Preámbulos de las Constituciones de 1946
y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes
de la República desde la Primera República a finales del siglo
XVIII.

Están legitimados para proponer el control facultativo algunos

órganos. Estos son, desde la reforma de 1974: el Presidente de la

48
 República, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente
del Senado y sesenta Diputados o Senadores. Esta última
legitimación ha permitido que casi todas las leyes importantes
aprobadas por el Parlamento, principalmente las que afectan
derechos o regulan la vida cotidiana, sean examinadas por el
Consejo Constitucional.
ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada país
adopta, el control preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por
Portugal y Costa Rica (en este último país generalmente solo es
vinculante cuando establezca la existencia de trámites
inconstitucionales), así como por varios países ex comunistas de
Europa.
iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia,
Austria y España. En éste último la Constitución Política de 1978
no contempla ni directa ni indirectamente el control previo de
constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional estableció el control previo de constitucionalidad,
que abarcaba la constitucionalidad de los tratados internacionales,
y el recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de
estatutos de autonomía y de leyes orgánicas. No se regulaba un
sistema global del control preventivo. El sistema provocó
problemas, principalmente con las leyes orgánicas. La intervención
del Tribunal Constitucional en el control de estas leyes se
considera como una intervención de tal Tribunal en el
procedimiento legislativo.

Agrava más la situación el hecho de que el control previo solo sirve

de obstáculo a la labor legislativa, pues no tiene la ventaja de
terminar con los problemas existentes al permitirse el control a
posteriori. Tal situación dio origen a la reforma del 7 de junio de
1985 que solo conserva el control previo de los tratados
internacionales.

49
3.14. Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad
Las desventajas son las siguientes:
a) Interrumpe el proceso de formación de la ley o acto legislativo, iniciado
por un órgano con legitimidad democrática, por disposición de un
órgano de justicia constitucional que no surge de elección popular. Es
el surgimiento del gobierno de los jueces. Se presta para que la
oposición o los grupos de interés o presión atrasen, mediaticen o
maniobren, lo cual pone en difícil situación al tribunal, en un papel que
no le corresponde.
b) No garantiza la supresión de las inconstitucionalidades, pues funciona
a petición de parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la
Constitución. Las ventajas son las siguientes:
a. Adelanta el análisis de la constitucionalidad, lo cual es una
economía de tiempo, dinero y trámites, evitando los eventuales
daños que podría causar una ley o acto legislativo
inconstitucional aplicado a casos concretos.
b. Se aceptan las ventajas en el control de los tratados
internacionales.
c. Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la
constitucionalidad planteada.
d. Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos
que en el sistema a posteriori.
Algunos autores se pronuncian a favor de la combinación de los
sistemas de control a priori y a posteriori considerando al previo como un
arma útil y aducen las razones siguientes:
a. No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo
puede funcionar con él a posteriori, ya sea abstracto o concreto,
mediante una adecuada organización, lo cual evitaría los daños
de una declaración de inconstitucionalidad posterior. Se justifica
el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de
la ley o lo reducido de dicho control.
b. Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser
reducidos o abreviados.

50
 c. Para evitar recursos frívolos se recurre a la limitación de la
legitimación para interponerlo, generalmente atribuida
únicamente a pocos órganos constitucionales y a minorías
parlamentarias.

3.15. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU DEFENSA.

En la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la
Constitución establecida por decisión del poder constituyente y solo
modificable por él. La Constitución asegura y garantiza los principios y
reglas que determinan la convivencia y dicha sociedad política. Ella
determina las normas fundamentales de carácter sustantivo y establece el
procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la
forma de incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del
Derecho internacional.

Las Constituciones del último medio siglo se han transformado en norma

jurídica de aplicación directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental
de auténtica fuerza normativa sobre gobernantes y gobernados. Para la
defensa de la Constitución se han establecido un conjunto de
instrumentos jurídicos y procesales para prevenir, y eventualmente
reprimir su incumplimiento.

La defensa de la Constitución es la que permite que la Constitución formal

se constituya en Constitución material real y efectiva. La defensa de la
Constitución se concreta en la jurisdicción constitucional orgánica y
jurisdicción constitucional protectora de derechos fundamentales.

La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y

procedimiento de control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales y de instituciones e instrumentos para resolver los
conflictos de competencia entre diferentes órganos del Estado.

51
 La jurisdicción constitucional protectora de derechos fundamentales o de
derechos humanos establece las instituciones de carácter procesal que
protegen los derechos frente a acciones u omisiones antijurídicas que
amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos.

3.16. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Inicialmente este órgano en el Perú fue denominado Tribunal de
Garantías Constitucionales creado con la Constitución Política del Perú
del año 1979 y luego cambiado a Tribunal Constitucional como el órgano
de control de la Constitución (Constitución Política de 1993), autónomo e
independiente, integrado por siete miembros elegidos por cinco años, y
que no pueden ser reelegidos.

Doctrinariamente nuestro Alto Tribunal es un órgano comisionado del

poder constituyente de 1992, cuya función es velar por el cumplimiento
efectivo de la Constitución, denominado también guardián del texto
constitucional47, los magistrados gozan de la misma inmunidad,
prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Congreso -
unicameral- los designa con el voto favorable de los dos tercios del
número legal de sus miembros.

La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10

de enero de 1995, desarrolló la estructura y funcionamiento de este
órgano de control aunque al hacerlo estableció una grave limitación. En
efecto, la citada ley exigió una mayoría de seis votos de un total de siete
magistrados para declarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo
4).

Es decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era

inconstitucional y dos que no lo era, pese a que una mayoría sostuviera lo
contrario, el Tribunal debería declarar infundada la demanda y reputar
válida la norma cuestionada, "convalidando" así la ley inconstitucional. Tal

47 García Toma, Víctor. (2005). Teoría del Estado y Derecho Constitucional: La Jurisdicción Constitucional. Lima:Palestra

52
dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar
inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno.

3.16.1. Los Tribunales Constitucionales y sus funciones:

En nuestra América del Sur tenemos cinco tribunales o Cortes
Constitucionales, ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador y Perú, cuyas competencias se concretan en los
siguientes ámbitos:
 Control de constitucionalidad normativa u orgánica.
 Control de constitucionalidad de conflictos de
competencias. Control de Constitucionalidad a través del
amparo de los derechos fundamentales y sus garantías.

53
 TITULO IV

“EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA”

4.3. LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN.

4.3.1. Caracterización General.

La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un
sentido fáctico, propio de la constitución material, significa que es
el fundamento y la base de todo el orden jurídico político de un
estado.

Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de

supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de
constitución formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las
normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello
envuelve una formulación del deber-ser; todo el orden jurídico
político del estado debe ser congruente o compatible con la
constitución formal48.

4.3.2. Jerarquía Normativa.

La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del
orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los
más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe
subordinar a la constitución.

48BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, T. I, Pág. 333 y 334, 3ª Edición, Editorial Edear, Ciud. de Bs. As, Marzo
de 2001

54
 Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o
defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-
constitucionalidad”.
4.3.3. Pirámide de Prelación.
 Constitución Nacional y doce Instrumentos Internacionales
con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 CN inviste de
jerarquía constitucional a once instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, tales tratados no
entran a formar parte del texto de la constitución y quedan
fuera de él, en el bloque de Constitucionalidad federal, y
comparten con la constitución su misma supremacía. La
Convención Americana de Desaparición Forzada de
Personas fue agregada en 1997.
 Tratados sin jerarquía constitucional, art. 75 inc. 24
Tratados de Integración.
 Leyes Nacionales49.

4.3.4. Características del Control de Constitucionalidad en la

Argentina.
En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial y difuso.
Corresponde a todos los jueces sin distinción de categorías o
jurisdicciones, nacional o provinciales todos los jueces pueden
llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como
tribunal último por vía de Recurso Extraordinario legislado en el
art. 14 de la ley 48.

1. Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control, la Corte

Suprema decidió, en el caso “Ingenio y Refinería San Martín
del Tabacal SA c/ Provincia de Salta”, del 8 de noviembre de
1967, que cualquiera sean las facultades del poder
administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las

49BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, T. I, Pág. 342, 3ª Edición, Editorial Edear, Ciud. de Bs. As., Marzo de
2001.

55
 leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la
inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en
última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de
las normas dictadas por el órgano legislativo.
Claro está que el ejercicio del control judicial de
constitucionalidad de las normas y actos por parte de los
jueces, debe ejercitarse según ellos sean competentes en el
caso concreto, en función del grado, materia, valor, turno, etc.
En “Rodríguez, Jorge” (LL,1997-F-884), la Corte advirtió que
en ciertos conflictos de poderes (posible invasión de un juez
respecto de atribuciones privativas del congreso o del
presidente), es competente para entender en el asunto la
Corte Suprema, como guardián e interprete final de la
constitución, en resguardo del principio de la división de los
poderes50.
2. Fundamentalmente letrado, es ejercido por jueces con título
de abogado, pero en las jurisdicciones donde hay jueces
legos también les compete a ellos51.
3. Permanente, ejercido por órganos que tienen continuidad
incluso en períodos de feria judicial, en que actúa el tribunal
correspondiente52.
4. Es reparador, en cuanto a normas (no hay en nuestro país
control judicial preventivo, anterior a la sanción de la ley), pero
es mixto –reparador o preventivo- respecto de hechos y actos
(en acciones de amparo y hábeas corpus, se practica para
evitar hechos lesivos antes de que se produzcan, art. 1, ley
16.986; y art. 3 inc. 1, ley 23.098)53.
5. La forma de acceder al control de constitucionalidad es la vía
incidental, indirecta o de excepción en la cual la cuestión de
constitucionalidad se articula o introduce de modo incidental

50 SAGÜES, Néstor P. “Elementos de Dcho. Constitucional”, T. I, Pág. 278, 3ª Ed., Ed. Astrea, Bs. As. 1999
51 SAGÜES, Néstor P. “Elementos de Dcho. Constitucional”, T. I, Pág. 279, 3ª Ed., Ed. Astrea, Bs. As. 1999
52 SAGÜES, Néstor P. “Elementos de Dcho. Constitucional”, T. I, Pág. 279, 3ª Ed., Ed. Astrea, Bs. As. 1999
53 SAGÜES, Néstor P. “Elementos de Dcho. Constitucional”, T. I, Pág. 279, 3ª Ed., Ed. Astrea, Bs. As. 1999

56
 dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible
declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto54.
Es necesario el control de constitucionalidad de una norma
sólo para resolver un caso concreto. No se puede iniciar un
proceso con el solo objetivo de que el juez analice la
constitucionalidad de una norma.
6. La declaración de inconstitucionalidad produce efectos
limitados. La sentencia declarativa de inconstitucionalidad
sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto
es limitado, restringido o inter-partes, dejando subsistente la
vigencia de la norma fuera de ese caso55.

Lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a

la norma reputada inconstitucional (CSJN, Rodríguez Larreta
de Zuberbuhler, LL, 72-724), sin afectar además a las normas
análogas (Lorenzo, Fallos, 253:253) ni a normas futuras
(Banco de Mendoza, Fallos, 247:325). Si se declara la
inconstitucionalidad de una parte de la ley, el resto de ella
permanece intacta (Castro, Fallos, 214:177)56.

La Corte ha extendido el valor de su propia jurisprudencia,

dándole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando
así una regla de derecho constitucional consuetudinario.

En ciertos casos argumentó que los jueces tenían el deber

moral de seguir sus directrices (Pastorino, Fallos, 25:368), y
en otros alegó un deber institucional (Santín, Fallos, 212:59),
con una salvedad: los jueces pueden apartarse del criterio de
la Corte dando fundamentos suficientes, y siempre que ese
alejamiento no signifique desconocimiento deliberado de la
autoridad y prestigio del alto tribunal. Al respecto, el juez o

54 BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, T. I, Pág.356, 3ª Ed., Ed. Edear, Bs. As., Marzo de 2001
55 BIDART CAMPOS, Germán J, obra citada anteriormente, Pág.358 y 362
56 SAGÜES, Néstor Pedro, obra citada anteriormente, Pág. 281

57
 tribunal disidente de la Corte debe dar nuevos fundamentos
que justifiquen modificar la posición sentada por ella
(Cerámica San Lorenzo, LL, 1986-A-1978)57.
7. Materias controlables, vigila normas actos y omisiones. Los
órganos judiciales están facultados para analizar la
constitucionalidad de:
a) Las constituciones provinciales.
b) Las leyes.
c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional.
d) Los decretos, reglamentos y actos administrativos.
e) Las sentencias.
f) La actividad de los particulares58.
El control de constitucionalidad opera tanto sobre leyes como
sobre interpretaciones de esas leyes. Así es factible declarar
inconstitucional la interpretación concreta que se ha hecho de
una ley, y no la ley misma (CSJN, Ure, 313:209)59.
8. Requisitos del control de constitucionalidad:
a) Causa judicial: el control siempre se ejerce dentro de un
proceso judicial.
b) Petición de parte: el juez no puede ejercer el control de
constitucionalidad de oficio.
c) Titular de un derecho propio: el control sólo podrá pedirlo
el titular actual de un derecho propio que vea amenazados
sus derechos por la aplicación de la norma en cuestión.

También es admisible reconocer legitimación al titular de un

interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.
Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula
el amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una
nueva interpretación, porque habilita la acción de amparo
“contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a

57 SAGÜES, Néstor Pedro, obra citada con anterioridad, Pág. 282

58 BIDART CAMPOS, Germán J., obra citada con anterioridad, Pág. 350
59 SAGÜES, Néstor Pedro, obra citada con anterioridad, Pág., 280 y 281

58
 los derechos que protegen el ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como los derechos de
incidencia colectiva en general”. De inmediato señala
quienes son los sujetos legitimados para interponer la
acción de amparo y dice:
o El afectado,
o El defensor del pueblo,
o Y las asociaciones que propendan a esos fines.

El art. 43° prevé y da por reconocidos los intereses difusos, intereses

colectivos.

A efectos de su tutela mediante el amparo, la trilogía de sujetos

legitimados para provocar el control por vía directa amplía explícitamente
lo que hasta entonces no siempre era admitido.

En efecto el afectado no es el titular único y exclusivo del derecho o

interés que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes
comparte lo que hay de común o colectivo en ese derecho o interés60.

4.4. MÉTODO COMÚN O DIFUSO:

Como se puntualizó, en los Estados Unidos de América, a partir del caso
"Marbury v. Madison", quedó consagrado junto con el principio de la
supremacía constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces
comunes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de otros
actos de los poderes políticos, esto es el sistema de garantía judicial
llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el más puro modelo
de sistema judicial, adoptado por la República Argentina.

Si nos atenemos a los órganos a los cuales se atribuye el poder de

control, corresponde distinguir en primer término el sistema que otorga la
facultad al órgano judicial difuso (es decir a todos los jueces sin importar

60 ) SAGÜES, Néstor Pedro, obra citada con anterioridad, Pág. 361 y 362

59
su fuero o jerarquía) para resolver las cuestiones de constitucionalidad
de las disposiciones legislativas siempre que sean planteadas por las
partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una
controversia concreta. El juez se pronuncia sobre el particular en el acto
de dictar sentencia y cuando declara la inconstitucionalidad de la norma
impugnada, el efecto de tal declaración se reduce a la no aplicación de
aquella al caso de que se trata. En consecuencia, la declaración de
inconstitucionalidad no significa la derogación de la norma afectada por
ella.

Por otra parte, en todos los casos en que está en juego la

constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de una norma, se puede llegar
por vía de apelación, hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
la cual le corresponde decidir en definitiva, este medio procesal para
llevar hasta la Corte una cuestión constitucional recibe el nombre de
recurso extraordinario.

El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países

latinoamericanos. El art. 133 de la Constitución Mexicana reproduce casi
textualmente el artículo VI, sección 2 de la Constitución Norteamericana.
Las Constituciones de otras repúblicas -Bolivia, Chile Colombia,
Uruguay, Venezuela, etc., - acuerdan, con algunas variantes entre ellas,
atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes. También en otros continentes han sido establecidos regímenes
que acuerdan facultades semejantes al más alto tribunal judicial, como
Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser
confundidos con el norteamericano.

4.4.1. Sistema vigente en la República Argentina.

En nuestro país, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los
principios establecidos en "Marbury v. Madison" y decidió asumir
el ejercicio del control de constitucionalidad, aun cuando la
Constitución no le adjudica esta tarea específicamente, ni hay ley

60
alguna que lo regule (caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32-120, 1887)
rige el sistema de control de constitucionalidad difuso. O sea que
esta función compete a cualquier juez de cualquier fuero o
instancia, tiene lugar en principio a petición de parte, respecto de
un caso concreto y para producir efectos "interpartes"; en
oposición con el sistema concentrado de los países europeos y de
algunos sistemas latinoamericanos que el control de
constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto "erga omnes"
y derogatorio de la norma.

Ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el

control de la constitucionalidad es función suprema y fundamental
del Poder Judicial. Ello, por cuanto los jueces, en los casos que se
llevan a su conocimiento deben constatar si las leyes (o actos
administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos
constitucionales y abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es
una manera de garantizar la supremacía del derecho de la
Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes del
Estado.

La Corte Suprema ha hecho de la no justiciabilidad una realidad

con reglas difícil de sostener frente a nuestro sistema de derecho.

Así en el Caso Sojo, se abstuvo de entender cuando una Cámara

dispuso la detención de recurrente sin tomar en cuenta si se había
violado el principio del debido proceso (F 32:120). En Várela le
pareció que el juicio de las elecciones de los legisladores era
exclusivo de cada Cámara, aunque hubiera violación de los
procedimientos preestablecidos (F 23: 266). El leading case, en lo
referente a los actos de gobierno es “Joaquin M. Cullen c/
Baldomero Llerena”, donde frente a la discusión de competencia
del interventor federal designado en la Provincia de Santa Fe por
el gobierno nacional, el representante del gobernador provisional

61
Candiotti planteó una demanda ante la Corte Suprema pidiendo
se lo restituya al cargo gobernador provisional, la que fue
desestimada por la Corte al considerar que la intervención federal
a una provincia es un acto político cuya verificación corresponde
exclusivamente a los poderes políticos de la nación, (F 53 :420).

En el caso Soria, la Corte consideró que las cuestiones formales

sobre la sanción de las leyes no incumben a la Justicia, aunque lo
matizó sosteniendo que ello era así siempre que se hubiesen
cumplido los requisitos mínimos e indispensables del
procedimiento (F256:256). En Cortés consideró que interpretar
que lo que se debe entender como forma republicana de
gobierno, es una cuestión política dando un apoyo a la
intervención federal (F 187: 79). En cambio la Corte se expidió,
sin causa judicial abierta, frente a los golpes de Estado de 1930,
1943, 1955 y 1962, convalidando la continuidad en el poder de las
Fuerzas Armadas, sosteniendo “que se trataba de un gobierno de
facto que no puede ser discutido judicialmente con éxito” (F
158:290 continuando en F 196:5, F 233:15 y F 252:8). Por
supuesto que en estos casos había cuestión política, pero
también se había violado notablemente la Constitución y ello era
justiciable, no para convalidar, sino para invalidar. En fallos más
recientes como en los casos Timerman la jurisdicción ha
avanzado un poco más sobre el control de los actos de gobierno
en el caso específico el estado de sitio, pues frente a la detención
del periodista efectuada en estas especiales circunstancias la
Corte revisó la cuestión ordenando la libertad del detenido Jacobo
Timerman planteada por medio de la vía del habeas corpus. En
"Rodríguez, Jorge Jefe de Gabinete de Mtros de la Nación s/
plantea cuestión de competencia” de fecha 17/12/97 ED 178-pág
571, la Corte se abstuvo de entender por considerar que se
trataba de cuestiones no justiciables el conflicto planteado por el
Jefe de Gabinete por ser prematura la interposición de la acción

62
 judicial para resolver la contienda suscitada entre dos poderes
antes que el procedimiento político normal tenga la oportunidad
de resolver los conflictos. En materia del control de la actividad
preparatoria para el dictado de la ley la Corte Suprema ha hecho
un avance importante admitiendo en el caso “Nobleza Piccardo
SAIC y Estado Nacional - Dirección General Impositiva s/
repetición D.G.I.” la declaración de inconstitucionalidad de una ley
por no haber seguido el procedimiento formal, tema en el que
había omitido entrar hasta este precedente por considerarlo
cuestión no justiciable o acto político. ED Diario del 27 de mayo
de 199961.
En el caso de las denominadas sentencias administrativas, ha
dicho la Corte, que no son sentencias, son siempre revisables
ante la justicia ordinaria, (E.D 122-396 Caso Derma; E.D. 123-477
caso Lococo S.A.). Vemos entonces a través de éste breve
pantallazo como se ha creado la concepción del acto político en la
jurisprudencia que nuestra Corte Suprema, porque en rigor de
verdad la Constitución prevé la división de poderes en igualdad de
condiciones sin primacía de ninguno de ellos y no recepciona
conceptualmente al acto de gobierno o que cree o funde alguna
zona de reserva que quede exenta del control judicial como bien
lo explica el profesor Gordillo62 quien defiende la verificación de la
constitucionalidad en todos los actos que se emitan rechazando la
doctrina de las cuestiones políticas.

61 BIANCHI, Alberto. "Una cuestión política que ha dejado de serlo: el proceso de formación y sanción de las leyes" ED Diario del 27 de mayo de
1999
62 GORDILLO Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" Ed. Macchi Bs.As. VIII-15; GORDILLO, Agustín “Problemas del control de la

Administración Pública en América Latina”. Cuadernos Civitas De. Civitas Madrid España 1981.

63
 CONCLUSIONES Y COMENTARIOS

 Diversos países latinoamericanos, bajo la influencia de la experiencia de los

Estados Unidos de América del Norte, fueron acogiendo tempranamente
desde mediados del siglo XIX el control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes mediante el denominado «sistema difuso» o
«americano». En Europa, en cambio, este proceso resulta bastante
posterior, pues los tribunales constitucionales -a través de los cuales este
control se hace efectivo- surgieron recién durante el período de
entreguerras y luego de la culminación de la Segunda Guerra Mundial. No
obstante, en épocas más recientes, países latinoamericanos como
Guatemala, Chile, Ecuador, Perú, Colombia y Bolivia han incorporado a sus
regímenes políticos y jurídicos tribunales constitucionales, dando lugar a
sistemas de jurisdicción constitucional de carácter «mixto» o de tipo «dual o
paralelo», dado que coexisten en un mismo ordenamiento jurídico el control
«difuso» a cargo del Poder Judicial y el «concentrado» en el Tribunal o
Corte Constitucional, en unos casos mezclándose y en otros simplemente
como sistemas yuxtapuestos. Sin duda que estos sistemas «mixtos» o
«duales» expresan una «creatividad» que trasciende la mera incorporación
mecánica de los modelos «clásicos» de control «difuso» o «Concentrado»;
revisten, además, especial interés de estudio por las peculiaridades que le
son propias en cada caso nacional.
 En cuanto a la composición de los tribunales constitucionales, una de las
más serias recomendaciones formuladas por los estudiosos de la
jurisdicción constitucional, tanto desde el punto de vista teórico como de la
experiencia concreta, es que estos órganos no deben estar
(preferentemente) conformados por magistrados llegados desde la carrera
judicial. Se estima, creemos que con fundamento, que la naturaleza de las

64
 funciones que ejercen dichos tribunales requiere de sus magistrados
criterios especiales de interpretación constitucional y de comprensión del
fenómeno político, cualidades que no suelen ser muy comunes ni difundidas
entre quienes provienen de la judicatura ordinaria, sobre todo por el
predominio de un apego al positivismo formalista y a la subordinación
reverencial hacia la ley y al poder político imperante.
 Los miembros de los tribunales constitucionales de Perú y Bolivia son
Íntegra y exclusivamente elegidos por el Congreso, lo que torna al criterio
para la selección de los magistrados mucho más dependiente de la
correlación de fuerzas políticas y los acuerdos parlamentarios. En cambio,
aunque todos los magistrados de la Corte Constitucional Colombiana son
elegidos por el Senado, el hecho que los candidatos provengan de ternas
propuestas por el Gobierno, la Corte Suprema y el Consejo de Estado,
reduce el margen de discrecionalidad de la decisión parlamentaria y puede
asegurar mayor pluralismo político en los nombramientos.
 El Tribunal Constitucional del Perú, para declarar la inconstitucionalidad de
una ley o norma de rango legal requiere del voto favorable de seis de sus
siete miembros; en caso de no alcanzarlos, y a pesar que una mayoría
absoluta haya determinado la inconstitucionalidad del precepto objetado, la
ley orgánica del tribunal manda desestimar la acción y confirmar la
constitucionalidad de la norma, no pudiendo ésta ser nuevamente recurrida
ante el TC ni inaplicada en sede judicial. Estamos ante un claro caso donde
el Congreso Peruano, al normar el ejercicio de las atribuciones del Tribunal,
optó deliberadamente - a pesar de las múltiples críticas que recibió acerca
de lo pernicioso de dicha decisión por un sistema destinado a dificultar la
posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de leyes o normas
dictadas por el propio Congreso o el Gobierno.
 Los casos de los tribunales constitucionales de Perú y Chile se presentan
como los más limitados, en comparación con los restantes tribunales de la
región, en cuanto a su potestad de ejercer el control de la constitucionalidad
de las normas legales. El TC peruano sólo realiza un control a posteriori de
las normas con rango legal vigentes en un proceso que, como ya hemos

65
 anotado, muestra en su regulación actual demasiadas restricciones para un
efectivo y eficaz control y declaración de inconstitucionalidad.
 En Argentina la idea que sustenta la elección del Poder Judicial es que este
tiene como misión principal la de controlar, permaneciendo fuera de la
ejecución del poder político, de la que sí se encargan el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo. Los demás poderes tienen funciones específicas que no
le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro
normativo que producen los otros poderes, llámense leyes, o actos que
regulen actividades políticas expedidas por el Poder Ejecutivo o por el
Poder Legislativo.
 La incorporación de los artículos 42° y 43° de la Constitución Nacional
Argentina ha ampliado la legitimación consagrando expresamente el interés
difuso o derechos de incidencia colectiva o derechos debilitados, que era
una de las causales que se argumentaba para el rechazo de la revisibilidad
“la inexistencia del caso concreto” y el interés del individuo que pretendía la
protección jurisdiccional. La amplia cobertura que otorga la constitución
Argentina a favor de los afectados en forma conjunta, grupos afectados,
asociaciones, etc. da un vuelco a una parte de las argumentaciones
contrarias a la revisibilidad del acto de gobierno.
 En síntesis, debe respetarse la primacía de las normas en el ordenamiento
jurídico en el cual estemos insertos y debe garantizarse siempre en ese
contexto la posibilidad de impugnación de todos los actos que emita el
Poder Ejecutivo cuando ellas lesionen no solo un derecho subjetivo, sino
también un interés legítimo o un interés difuso en aras del derecho de
defensa y de la garantía del ejercicio del buen gobierno, salvo que en algún
momento la Constitución recepte dentro de su ordenamiento esta excepción
por su propio sistema de organización política y jurídica y entonces sí
podemos aceptar esa exclusión. Si bien compartimos el temor de que el
Poder Judicial pueda caer en extremos y está presente el rechazo al
gobierno de los jueces pensamos que pueden establecerse pautas o
normas que permitan el control de tales situaciones propiciando la
recepción normativa de la responsabilidad por el acto judicial.

66
 BIBLIOGRAFÍA

 Schmitt, Carl (1931). La Defensa de la Constitución. Ed. Labor Barcelona,

España.
 Capelleti, Mauro. (1986). ¿Renegar de Monstesquieu, la expansión y la
legitimidad de la justicia constitucional?. Revista Española de Derecho
Constitucional Nº 17. Pág.12-13
 Cappelletti, Mauro (1955). La giurisdizione costituzionale delle libertà. Primo
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tedesco, suizzero e austriaco). Ed. Giuffrè, Milán, 1974. (2ª reimpresión de
la 1ª edición de 1955).
 Garcia Pelayo, Manuel. (1986). Estado Legal y Estado Constitucional de
Derecho. En El Tribunal de Garantías en Debate. Consejo Latinoamericano
de Derecho y Desarrollo. Fundación Friedrich Naumann. Lima, Perú, página
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 Humberto Nogueira Alcalá – Chile 2005 “Los tribunales constitucionales de
América del Sur y sus competencias” Páginas 30-35.
 Favoreu, Louis. 1994. Los Tribunales Constitucionales. Ed. Ariel, Barcelona,
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 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2002. Los tribunales constitucionales en
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 García Pelayo, 1981. El “status” del Tribunal Constitucional. Revista
Española de Derecho Constitucional, Volumen Nº 1, 1981
 Colombo, Juan. 2001, página 18

67
 Bachof, O. 1985. Jueces y Constitución. Madrid, España, Ed. Civitas,
página 61.
 Fernández Rodríguez, José Julio.(2002). La Justicia Constitucional Europea
ante el siglo XXI.Ed. Técnos, Madrid, España, página 19.
 Cf. Domingo García Belaunde: <<La jurisdicción constitucional y el modelo
dual o paralelo>>; en, La Ley, año LXII, No 197; Buenos Aires, viernes 16
de octubre de 1998; p. l. Este interesante trabajo se encuentra también
publicado en <<La justicia constitucional a finales del siglo XX>>; Revista
del Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional, año VII, No 6;
Palestra editores: Huancayo, Perú (1998); pp. 139-154
 Cf. Allan Brewer-Carías: <<La Justicia Constitucional en América Latina>>;
en, Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el
próximo milenio (Memorias del Congreso Internacional); Universidad
Externado de Colombia y Consejo Superior de la Judicatura; (Bogotá, Dic.
1996); p. 470. Este trabajo está también publicado en el colectivo La
Justicia Constitucional en lberoamérica; Domingo García Belaunde y
Francisco Fernández Segado (coordinadores); Dykinson (España),
Ediciones Jurídicas (Perú), Editorial Jurídica Venezolana y Edit. Jurídica E.
Esteva (Uruguay); Madrid (1997); p. 123.
 Domingo García Belaunde: La jurisdicción constitucional y el modelo dual o
paralelo; op. cit. ; p. 2
 González Pérez, Jesús, "Derecho procesal constitucional", p. 41, Ed.
Civitas, (Madrid, 1980).
 Cfr. GUASP, Jaime, "Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil", t. I, p. 28,
Madrid, 1943
 SAGÜES, Néstor P., "Recurso extraordinario", t. I, p. 8, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1984
 VESCOVI, Enrique, op. cit., p. 443
 PEREZ GORDO, Alfonso, "Las partes en el proceso constitucional", en Rev.
La Ley Española, Madrid, t. 1983-2, p. 1178. Ver también VESCOVI,
Enrique, op. cit., ps. 444-446
 GEIGER (Die Crenzen der Bindung, cit., ps. 1057-1058), citado por
BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "El valor de las sentencias del Tribunal

68
 Constitucional", p. 56, nota 39, Ed. Instituto de Estudios de Administración
local, Madrid, 1982.
 Derecho Procesal Constitucional. “De la Jurisdicción Constitucional al
Derecho Procesal Constitucional”. Editorial Temis. 2001, pág. 183 y 184).
 Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibricidad de los
Modelos de Justicia Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411 y 412
 Furnish, Dale, La Revisión Judicial”…., op. Cit., p.88. Allí se encuentra la
transcripción literal de la parte –más importante- de ese celebre Leading
Case
 Cf. M. García Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista
Española de Derecho Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. García de
Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,
1981, p. 65.
 H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution. La Justice
constitutionnelle", Revue du Droit Public et de la Science politique en France
et à l'étranger, 1928, París, p. 214.
 En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-
Carias, ob. cit., pp. 134.158
 García Toma, Víctor. (2005). Teoría del Estado y Derecho Constitucional:
La Jurisdicción Constitucional. Lima:Palestra
 Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, T. I,
Pág. 333 y 334, 3ª Edición, Editorial Edear, Ciud. de Bs. As, Marzo de 2001
 GORDILLO Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" Ed. Macchi Bs.As.
VIII-15; GORDILLO, Agustín “Problemas del control de la Administración
Pública en América Latina”. Cuadernos Civitas De. Civitas Madrid España
1981.

69
70