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Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

FIDES, Natal, v. 5, n. 2, jul./dez. 2014


ISSN 2177-1383

FIDΣS
Editores-gerais
Fabiane Araújo de Oliveira
Raul Medeiros Bezerra da Costa

Diretoria de Editoração
Amanda Pontes Soares Fernandes
Anna Beatriz Alves de Oliveira
Bruna Agra de Medeiros
Camila Cortez de Souza Araújo
Érika Ramos Calife
Gabriela Mariel Moura de Azevedo
Maria Emília Freitas Diógenes
Mariana Gomes Pereira
Mariana Rocha Sousa Severino
Yasmin Tomaz Cabral

Diretoria de tradução para a língua inglesa


Maria Emília Freitas Diógenes
Yasmin Tomaz Cabral

Professores Orientadores
Morton Luiz Faria de Medeiros
Patrícia Borba Vilar Guimarães

CAPA: Filosofia Política: entre o Direito e


Sociedade – arte que representa o entrelaçamento
entre estes dois universos que compõem o
Direito e a Sociedade. Fonte:
<http://www.istockphoto.com/photo/themis-
19291747> Edição da Capa por Paulo André
Magalhães.
EDITORIAL

A Revista FIDES lança sua emblemática décima edição no segundo semestre


do ano de 2014. Celebra-se, assim, a fundação do periódico que em 2010 lançou as
bases para a construção de um veículo de comunicação que fomentasse a comunidade
acadêmica a não pensar apenas com o viés jurídico, mas o enlaçando, também, aos
matizes da conjuntura social, filosófica, ética, política e de diversas outras matérias que
compõem o arcabouço humano da vida.
Com efeito, esta edição traz o tema Filosofia Política: entre o Direito e
Sociedade, buscando, assim, reviver e fortificar as raízes de uma revista que foi pensada
e é construída, semestre após semestre, para propagar o pensamento da maneira mais
acessível e capaz de fazer com que os leitores reflitam, de maneira crítica, sobre o
conhecimento derramado nas páginas dos artigos.
Desta forma, é latente o entrelaçamento entre o Direito e a Sociedade, aliança
esta vista desde o início do curso das ciências jurídicas no brocardo ubi societas, ibi jus
representado na capa deste décimo lançamento. Todavia, tratar de tal binômio soa mais
interessante quando visto sob a ótica da Filosofia Política, com a exposição de linhas de
raciocínio de pensadores célebres, como Habermas e Heidegger.
É sob tal conjuntura que a FIDES possui o prazer de apresentar obras de
docentes que buscaram, dentro de sua área do conhecimento, aprofundar e disseminar o
perseverante ato de construir a ciência para o maior número de pessoas.
Por sua vez, abrindo a revista, apresentaremos uma obra da Doutoranda Clarissa
Tassinari. Na seção de Artigos Iniciais, teremos estudos da professora Patrícia Borba
Vilar Guimarães . Contaremos, ainda, com a contribuição da professora Karoline
Marinho, do professor Lauro Ericksen Cavalcanti de Oliveira; da professora Patrícia
Borba Vilar Guimarães em conjunto com a mestranda Fabiane Maria, da professora
Andréa Gersósimo e do jornalista Dilson Florencio Rodrigues; e da professora Patrícia
Kellis. Na seção Literatura e Direito, teremos um artigo do professor da Casa, Morton
Medeiros. Em seguida, traremos nove artigos devidamente avaliados em processo
editorial.
Defronte a todo o cenário de festividade em lançar este número dez,
agradecemos de forma efusiva à colaboração de toda à comunidade acadêmica, dos
membros da equipe editorial que formam este periódico, do Centro de Ciências Sociais
Aplicadas, assim como a todos os envolvidos na coordenação e orientação, palestra do
evento e produtores de artigos, os quais buscam perpetuar a cada dia a disseminação do
saber, uma vez que é isto que o ser humano carrega para todo o sempre.
Uma leitura feliz e descontraída a todos!

Natal/RN, 02 de novembro de 2014.

Conselho Editorial
SUMÁRIO

LIAMES FILOSÓFICOS ENTRE O DIREITO E A SOCIEDADE

O PAPEL DA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO: SOBRE AS


7 -24
RELAÇÕES ENTRE FILOSOFIA, TEORIA DO DIREITO E A ATUAÇÃO DO
JUDICIÁRIO
Clarissa Tassinari

REFLEXÕES SOBRE DEMOCRACIA E ATIVISMO JUDICIAL


25-30
Fabiane Araújo de Oliveira
Raul Medeiros Bezerra da Costa

ARTIGOS INICIAIS

A ÉTICA, COMUNICAÇÃO E MÍDIA: A RESPONSABILIDADE MIDIÁTICA 31 – 45


SOB O ASPECTO CONSTITUCIONAL
Andréa Gersósimo Mussato
Dilson Florencio Rodrigues
Patrícia Borba Vilar Guimarães

A IMPORTÂNCIA DE TRATAMENTO DE ÁGUAS RESIDUAIS ATRAVÉS


46 – 58
DA BIORREMEDIAÇÃO: UMA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA
Ingrid Zanella Andrade Campos

REFORMA POLÍTICA E FINANCIAMENTO DE CAMPANHA: ENTRE A


59 – 74
IDEOLOGIA E (DES)NECESSIDADE
Lauro Ericksen

ARTIGOS CIENTÍFICOS CONVIDADOS

A REALIDADE DAS SERRAS CENTRAIS POTIGUARES E A QUESTÃO DO 75 – 91


DESENVOLVIMENTO REGIONAL SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO,
DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE
Fabiane Maria Dantas
Patrícia Borba Vilar Guimarães
BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS: UMA DISCUSSÃO INÓCUA NO
BRASIL? 92-96
Anna Emanuella Nelson dos Santos Cavalcanti da Rocha

DIREITO E TEATRO: PROPOSTA DE INSERÇÃO DA ARTE DRAMÁTICA


97-112
COMO MEIO TRANSFORMADOR DA EDUCAÇÃO JURÍDICA
Karoline Lins Câmara Marinho de Souza

O RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA ANAPARENTAL COMO ENTIDADE


FAMILIAR ESTÁVEL E SUA CONSEQUENTE LEGITIMIDADE PARA 113-117
PLEITEAR ADOÇÃO, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF
Patrícia Kellis Gomes Borges

SER Y TIEMPO JURIDICOS 118-138


Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba

ARTIGOS CIENTÍFICOS

A EVASÃO FISCAL NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E SEUS 139-148


REFLEXOS NA LIVRE CONCORRÊNCIA DO MERCADO INTERNO
Izadora Mayara Silva da Silveira Rocha

A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO ÂMBITO DO


149 – 161
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Elaine Cristina Gabriel Ramos

A INDEVIDA CRIMINALIZAÇÃO DA MORALIDADE:O CRIME DE CASA


162-176
DE PROSTITUIÇÃO SOB O PRISMA DO PATERNALISMO PENAL
Alan Monteiro de Medeiros
Paulo Vítor Avelino Silva Barros

A PREVENÇÃO COMO MEIO DE EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL


177-194
À SAÚDE
Bartolomeu Fagundes de Lima Filho
Sérgio Roberto de Lima e Silva

A TRIBUTAÇÃO INDUTORA E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DOS


195- 210
PARTIDOS POLÍTICOS
Arthur Magnus Dantas de Araújo
DO RESTABELECIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DOS CRÉDITOS DE
211-225
CELULARES PRÉ-PAGOS: UMA ANÁLISE DA DECISÃO DO STJ A
PARTIR DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA
Jéssica Helena Maruoka da Silva
Maise Gindre Mosseline

FUNDAMENTOS E DIFICULDADES DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À


226-246
MEIA-ENTRADA ESTUDANTIL
Fabrício Germano Alves
Victor Scarpa de Albuquerque Maranhão

O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO NAS ORGANIZAÇÕES


247-257
RELIGIOSAS
Felipe Gabriel da Silva Alvares
Tiago Teixeira Coelho

O VÍNCULO ENTRE NACIONALIDADE E DIREITOS HUMANOS: UMA


258-270
ANÁLISE DA APATRIDIA À LUZ DO PENSAMENTO DE HANNAH
ARENDT
Ana Luiza de Morais Rodrigues

LITERATURA E DIREITO

A POLÍTICA EM CEM ANOS DE SOLIDÃO: UM ENSAIO SOBRE A


DEMOCRACIA DA AMÉRICA LATINA NO SÉCULO XX 271-275
Morton Luiz Faria de Medeiros
FIDΣS

Recebido 30 out. 2014


Aceito 31 out. 2014

O PAPEL DA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO: SOBRE AS RELAÇÕES


ENTRE FILOSOFIA, TEORIA DO DIREITO E A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO

Clarissa Tassinari*

RESUMO
Este artigo objetiva estudar as contribuições da Crítica Hermenêutica
do Direito (de Lenio Streck) no modo de compreender o fenômeno
jurídico no Brasil, em especial, a atuação do Poder Judiciário. Para
tanto, o texto foi elaborado a partir de uma tríplice estrutura, que, por
sua vez, coloca sob discussão três diferentes temas: primeiro, o resgate
do diálogo entre Direito e Filosofia; segundo, a proposta de um
referencial teórico para o Direito construído a partir da assimilação
dos pressupostos da filosofia de um modo não instrumental, mas
paradigmático; e terceiro, os reflexos disso no modo de visualizar o
crescimento das intervenções judicias em controvérsias políticas e

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sociais. O método utilizado na redação deste artigo foi o
fenomenológico-hermenêutico, que permite revisitar a tradição
jurídica, revolvendo o chão linguístico que a compõe.
Palavras-chave: Crítica hermenêutica do direito. Filosofia no direito.
Ativismo judicial. Judicialização da política.

*
Doutoranda em direito público pelo PPG Direito da UNISINOS. Bolsista CNPq-BR. Mestre e graduada em
Direito pela UNISINOS. Membro do “Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos” e do grupo de pesquisa
“Hermenêutica Jurídica” (CNPq), ambos liderados pelo prof. Lenio Luiz Streck. Advogada (OAB/RS). E-mail:
clarissa@tassinari.adv.br.

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1 INTRODUÇÃO

A Constituição brasileira de 1988 já completou mais de vinte e cinco anos. Desde


que passou a ser a norma fundamental do país, nada mais de tão significativo aconteceu no
contexto político-jurídico brasileiro que possa ser comparado a este evento. O texto
constitucional de 1988 (e, com ele, suas instituições, institutos e todos os seus avanços em
termos de direitos e garantias) é, portanto, o novo sobre o qual ainda temos que produzir
reflexão.
A importância deste reconhecimento pode ser justificada por pelo menos dois
motivos: primeiro, porque a Constituição de 1988 representou, antes de tudo, uma
significativa e positiva ruptura com a tradição; segundo, porque as grandes transformações
não se concretizam simplesmente com o surgimento de novos textos, mesmo que sejam
revolucionárias constituições. Para que aconteça um efetivo rompimento, é necessário, além
de uma mudança que se opere no âmbito da institucionalidade (como o surgimento de um
processo constituinte, como o que deu origem à atual Constituição), a construção de um
imaginário social1 que incorpore esses avanços, o que depende da existência de uma postura
reflexiva que seja capaz de atribuir sentido às modificações ocorridas, materializando, desse
modo, o projeto constitucional.
Diante de um processo de mudança, como sugere Lima Lopes, há duas posturas
a serem seguidas: ou de rejeição, pela qual se procura um retorno aos modelos tradicionais; ou
2
de aceitação, que exige a busca por compreender os sentidos que podem ser a ele atribuídos.
Em continuidade a esse raciocínio, pode-se afirmar que a construção de sentidos sobre o novo
implica colocar em questão o conceito de Direito, pois essa é a discussão de fundo a partir da
qual serão realizadas projeções para os diversos âmbitos jurídicos. Por sua vez, a pergunta FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

pelo conceito de Direito traduz-se pela busca de seus fundamentos.


Ao afirmar a necessidade de se realizar um exercício reflexivo que procure atribuir
uma fundamentação para o Direito, está-se fazendo referência a três questões elementares:
primeira, a compreensão de que o conceito de Direito necessariamente passa pelo
reconhecimento da existência de um pressuposto teórico que lhe sustenta (em outras palavras,
de uma teoria que orienta a forma de entender o fenômeno jurídico e de atribuir-lhe
conteúdo); segunda, a constatação de que essa racionalidade segundo a qual o Direito opera
influencia diretamente na concretização dos direitos; e terceira, que o direito brasileiro há

1
CASTORIADIS, Cornelius (1991). A Instituição imaginária da sociedade. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
2
LOPES, José Reinaldo de Lima (2002). O direito na história. 2. ed. São Paulo: Max Limonad. p. 17.

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muito tempo vem lutando no enfrentamento de uma crise que impede a efetivação do que foi
garantido tanto pela legislação quanto pelo texto constitucional.
Por muito tempo, o positivismo jurídico (em especial, o de matriz kelseniana) foi
onde a teoria do Direito procurou os elementos para dar legitimidade ao Estado Democrático
de Direito e toda sua arquitetura (formal e material). Ocorre que o positivismo kelseniano se
propôs a elaborar conceitos de um modo tão rigoroso, que construiu uma teoria descritiva do
sistema de normas positivas. Com isso, ficou reforçada a noção de dogmática jurídica,
compreendida como “a atividade que tem a pretensão de estudar o direito positivo vigente
sem construir sobre o mesmo juízos de valor”3, o que repercutiu na produção de uma teoria
sistemática, “baseada em sua aceitação acrítica”. 4
Essa ideia de uma ciência (jurídica) que não pensa repercute diretamente no
afastamento do Direito da intenção filosófica, que consiste no desenvolvimento de uma
postura crítico-reflexiva. É nesse contexto que se torna cada vez mais importante recuperar o
diálogo entre o Direito e a Filosofia, pois somente através do questionamento, próprio da
reflexão filosófica, será possível enfrentar a problemática do fundamento do Direito,
proporcionando, assim, mudanças no modo como compreender os seus institutos e
instituições. A primeira dessas transformações possibilitadas pela aproximação entre Direito e
Filosofia é a atribuição de materialidade às construções jurídicas institucionais, tornando
factível a concretização do projeto constitucional (e de sociedade) que foi elaborado por nossa
Constituição e que apenas se tornará efetivo pela via de uma postura que abandone o sistema
autorreferente de fundamentação (a lei com fundamento em si mesma).
Com base nisso, o presente texto obedecerá a um tríplice movimento: primeiro,
resgatará a importância de se constituir e reforçar a interlocução entre o Direito e a Filosofia
na busca de uma adequada resposta à pergunta sobre o que é o Direito (e não o que está de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

acordo com o Direito); segundo, realizará uma abordagem sobre a proposta que Lenio Streck
denomina de Crítica Hermenêutica do Direito, com intuito de demonstrar a importância da
adoção de uma matriz teórica que assimile os avanços filosóficos de um modo paradigmático,
não instrumental; e, por fim, demonstrará os reflexos da adoção desses pressupostos teóricos
na análise da atuação judiciária.

3
WARAT, Luis Alberto; CARDOSO, Rosa (1977). Epistemologia e dogmática jurídica. In: ______. Ensino e
saber jurídico. Rio de Janeiro: Eldorado Tijuca. p. 25.
4
Idem, ibidem. (grifos meus)

9
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2 CONSTRUINDO O DIÁLOGO ENTRE DIREITO E FILOSOFIA: A BUSCA DO


FUNDAMENTO PARA O DIREITO NA REFLEXÃO FILOSÓFICA

Desde a Grécia Antiga, a Filosofia procurou produzir reflexões sobre o


conhecimento jurídico. O desenvolvimento deste pensamento reflexivo sobre o Direito ocorria
de duas maneiras, ou melhor, a partir de duas intenções: uma filosófica, que era teórica, e
outra normativa, que, por sua vez, era prática. Assim, a problematização do Direito, que, no
fundo, reflete a ideia de postura filosófica diante de determinado problema jurídico, operava-
se neste duplo nível: teórico, mas também prático. 5
A modernidade modificou completamente esta questão, o que implicou uma
transformação na interrelação entre Direito e Filosofia. Embora esse período tenha produzido
o nascimento da expressão Filosofia do Direito, sendo que a primeira menção a esse termo
aparece como título de uma das obras de Hegel, também fomentou o desenvolvimento da
separação entre teoria e prática. Com isso, a reflexão filosófica desenvolvida perante o Direito
deixa de possuir esta dimensão prática (normativo-regulativa), atribuindo à Filosofia apenas o
papel de fundamentação teórica do conhecimento jurídico. 6
Filosofia do Direito passou, então, a ser sinônimo de conhecimento meramente
teórico, abstrato, de certo modo desvinculado das práticas jurídicas, porque não prescritivo.
Por sua vez, a intenção normativo-regulativa é deslocada, no Direito continental, para o que se
chama de Filosofia Política. Assim, a Filosofia do Direito nasce, no contexto de todas estas
transformações, rompendo com o que a tradição filosófica havia construído, embora o tivesse
feito sem o objetivo específico de se criar uma Filosofia do Direito.
O Direito, por sua vez, a partir do ideal de ciência jurídica acabou concebendo o
papel da Filosofia como diminuído em relação à produção jurídica, como desprovido de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

aplicabilidade. Ou seja, se, com a noção de Filosofia do Direito surge a concepção de


Filosofia como fundamento do conhecimento jurídico, nem ao menos este papel foi
reconhecido pelos juristas. A partir de um aumento cada vez mais expressivo do abismo entre
teoria e prática, o Direito mostrou-se alheio à Filosofia, numa espécie de busca de
autonomização científica, que, como referido, foi impulsionada pelo desenvolvimento e
assimilação pelos juristas da doutrina positivista de Hans Kelsen.

5
ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Introdução à teoria e
à filosofia do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 189.
6
Idem, ibidem.

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Na verdade, ao longo dos séculos, a questão do conhecimento humano colocava em


choque o desenvolvimento das ciências com a Filosofia. Após o reconhecimento da inicial
ligação, isto é, da ideia de ciência como desmembramento da Filosofia, houve todo um
movimento das ciências para se tornarem autônomas e independentes. Assim, a compreensão
do homem, a partir da proclamação de uma independência (científica), passava a ser derivada
de pontos de partida absolutos, evidências definitivas e deduções abstratas, que colocavam de
lado a experiência concreta, criando uma racionalidade dogmatizada. 7
O problema que envolve a relação Direito e Filosofia consiste, fundamentalmente, no
fato de que, para o Direito, em geral, a produção do pensamento crítico está simplesmente
vinculada à confrontação de posições teóricas. Essa mera contraposição de argumentos
jurídicos é produzida como mera discussão, isto é, sem que se busque os fundamentos de cada
uma das posturas sob análise. Por esse motivo, a aproximação entre Direito e Filosofia
permite “(...) olhar mais no fundo da questão e descobrir qual é o standard de racionalidade
que está por trás da argumentação e das premissas”. 8
Desse modo, a noção de uma resistência do Direito à Filosofia deve ser entendida no
contexto da ideia positivista de autonomia jurídica como autossuficiência. Isso significa que, a
partir de uma concepção enclausurada conhecimento jurídico, o Direito se constitui fechado
nele mesmo. Como consequência, rejeita qualquer influência externa, como a da Filosofia,
por exemplo.
Quais as consequências deste isolamento jurídico da perspectiva filosófica? A
existência de uma postura jurídica não reflexiva. Ou seja, os assuntos que a Filosofia do
Direito traz para a nossa reflexão são temas que se relacionam com a construção de uma
sociedade democrática. Dessa forma, pode-se afirmar que é na Filosofia que conseguiremos
encontrar os sentidos das palavras que constituem a Constituição, isto é, o sentido para os FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

institutos e instituições do Direito.


É por esse motivo que a expressão Filosofia do Direito, com o passar dos tempos, em
oposição à produção desse saber encapsulado produzido por influência do positivismo
jurídico, ganhou foros de cidadania. A Filosofia do Direito se diferencia da chamada Ciência
do Direito ou das doutrinas do Direito, porque essas nos habilitam a dizer o que está e o que

7
Como afirma Ernildo Stein: “A meditação sobre o homem, durante muitos séculos, se movimentava na esfera
da abstração analítico-dedutivista. Os pontos de partida absolutos, as evidências definitivas eram as matrizes
donde emergia a compreensão do homem. (...) Portanto, ou se partia da abstrata natureza humana ou se
computavam dados positivos cuja soma jamais correspondia ao que vinha predeterminado na reflexão
filosófica”. STEIN, Ernildo. História e ideologia. 3. ed. Porto Alegre: Editora Movimento, 1972. p. 15.
8
Idem, ibidem, p. 134.

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não está de acordo com o direito positivo. Através delas, o bacharel de Direito sairá da
Universidade sabendo responder à pergunta sobre o que está de acordo com a lei.
Por outro lado, a Filosofia do Direito responde a uma pergunta mais curta e, ao
mesmo tempo, mais radical: o que é o Direito? Nesse sentido, é possível afirmar que a
pergunta pelo conceito de Direito é a problematização acerca de seus fundamentos. Na
contemporaneidade, a sociedade e, com isso, o Direito, vêm passando por transformações. Há
uma simbólica tentativa de se romper com a concepção moderna de sociedade e de Direito, o
que representa uma abertura ao pensamento crítico-filosófico.
O papel de busca constante por recursos de orientação e fundamentação do
conhecimento jurídico no âmbito filosófico tem encontrado, progressivamente, maior
aceitação. A ideia de uma exacerbação do positivismo possibilitou um novo modo de perceber
a Filosofia em sua articulação com o conhecimento jurídico. É por isso que, como diz Ernildo
Stein, “(...) estamos postos diante da alternativa: ou encontramos um modo de pensar a
relação entre Filosofia e Direito em uma nova dimensão, ou permanecemos na corrida
interminá-vel de um Direito que se especializa para esconder o impasse de seu vazio”.9

3 O PAPEL DA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO (DE LENIO STRECK)

Com o objetivo de tornar possível o diálogo entre Direito e Filosofia, Lenio Streck
cria um movimento que denomina de Crítica Hermenêutica do Direito. Com isso, o
jusfilósofo busca reconhecer a importância das transformações filosóficas para uma adequada
e crítica concepção do fenômeno jurídico, mas, ao mesmo tempo, revela os equívocos
existentes em propostas que meramente buscam se apropriar dos elementos da Filosofia sem FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

uma adequada contextualização às particularidades do sistema jurídico. Ou seja, a Crítica


Hermenêutica do Direito é uma teoria do direitos construída sob os aportes paradigmáticos da
Filosofia; não uma proposta que busca em critérios filosóficos a solução para problemas
jurídicos.
A proposta de Lenio Streck, com a Crítica Hermenêutica do Direito, está centrada na
realização de uma reflexão de caráter abrangente, considerada inovadora por diversos
motivos, que podem ser assim sintetizados10:

9
STEIN, Ernildo. Exercícios de fenomenologia: limites de um paradigma. Ijuí: Editora Ijuí, 2004. p. 154.
10
Evidentemente, a proposta de Lenio Streck não se resume a isto. Contudo, esta foi uma tentativa de
demonstrar os principais pontos que permeiam sua abordagem.

12
FIDΣS

a) primeiro, por, sob influência de Luís Alberto Warat, consistir numa ruptura com o
dogmatismo, através da afirmação de uma hermenêutica crítica na interpretação/aplicação do
direito (na superação do que ficou conhecido por “senso [ou sentido] comum teórico dos
juristas”11), o que repercutiu sobremaneira no modo de compreender o ensino jurídico no
Brasil;
b) segundo, por, em contato com a obra do filósofo Ernildo Stein, assentar sua teoria
sob os aportes da filosofia hermenêutica (de Martin Heidegger) e da hermenêutica filosófica
(de Hans-Georg Gadamer) e, a partir disso, evidenciar as inter-relações entre Direito e
Filosofia, rompendo com a negação (resistência) filosófica que povoava o ambiente jurídico
no Brasil, o que resultou na expressão filosofia no direito (terminologia por ele criada); e
c) terceiro, por agregar a tudo isso a construção de uma teoria da decisão judicial,
elaborada a partir de uma imbricação com a proposta do jurista norte-americano Ronald
Dworkin, fazendo nascer a tese do direito fundamental a repostas constitucionalmente
adequadas (a respostas corretas), estruturada a partir do dever de fundamentar as decisões,
que, por sua vez, apresenta-se como uma exigência dos pressupostos democráticos do
constitucionalismo.
É neste sentido que a proposta de Lenio Streck apresenta-se diferenciada: a partir de
pressupostos filosóficos, sua teoria não apenas dá uma nova tônica à interpretação do Direito,
mas também possibilita visualizar, com base nisso, a existência de problemas jurídicos, como,
por exemplo, a assimilação e os incentivos dados ao elemento discricionário na construção da
decisão judicial. Assim, a reflexão filosófica presente na obra de Streck, dentre outros temas,
impulsiona o conhecimento jurídico em direção a uma pergunta fundamental: como decidir?
Com isso, verifica-se que a intenção filosófica – que é crítico-reflexiva – possibilita o FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

despertar para novos dilemas jurídicos, que, por sua vez, exigirão soluções que devem ser
elaboradas a partir dos caminhos construídos pela teoria do direito (não por uma “aplicação
imediata” dos conceitos fundamentais da Filosofia).
Como referido acima, um dos vieses que marca interpretação do fenômeno jurídico
sob os aportes da Crítica Hermenêutica do Direito é o enfrentamento do protagonismo de
juízes e tribunais. Como solução para este enfrentamento crítico sobre a atuação jurisdicional,

11
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

13
FIDΣS

Lenio Streck elabora uma teoria da decisão judicial.12 Sua abordagem constitui uma proposta
hermenêutica de amplo espectro, mas que se estrutura a partir de quatro elementos centrais:
a) Um novo modo de conceber o ato interpretativo, possibilitado pelos aportes da
Filosofia, compreendida não como uma filosofia ornamental ou de orientação, mas como
standard de racionalidade. Estas terminologias são utilizadas por Ernildo Stein, indicando que
há três modos pelos quais ocorre a aproximação entre a Filosofia e as demais esferas do saber
(como o Direito): filosofia ornamental, de orientação ou como standard de racionalidade. O
modo “ornamental” indica um uso “cosmético” da Filosofia, através de citações de
conveniência; a filosofia de orientação aponta para um critério de utilidade, no sentido de
busca por uma ética ou filosofia moral; e, por fim, a filosofia standard de racionalidade
consiste em um projeto filosófico, que constitui um novo paradigma, sendo, portanto, a
verdadeira filosofia13.
Neste sentido, a utilização do método hermenêutico-fenomenológico, de matriz
heideggeriana14, possibilitou um novo modo de compreender o fenômeno jurídico,
denunciando a dimensão interpretativa do Direito, seja através da desmistificação dos
conceitos jurídicos como enunciados com conteúdos determinados a priori, seja a partir da
diferença entre texto e norma (que, segundo Streck, é ontológica15). A ideia de método é
compreendida à distinção da noção de certeza e segurança, própria do pensamento moderno.
O método hermenêutico-fenomenológico apresenta-se como uma “ferramenta”, precária e
provisória, da qual não se consegue ter total apreensão e domínio, estando voltado ao
constante questionamento e, por isto, constituindo um modo de filosofar. O método proposto
por Heidegger procura superar o velamento da questão do ser (que a metafísica, através de sua
filosofia da subjetividade, causou), sendo fundado num modelo binário de velamento e
desvelamento. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

A isto são agregados os aportes da hermenêutica filosófica gadameriana, no interior


da qual o momento de interpretação de um texto deixa de ser percebido de modo separado de
sua aplicação, mas como um acontecimento unitário, denominado pelo filósofo alemão de

12
Sobre o tema, ler: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014; STRECK,
Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013.
13
STEIN, Ernildo. Exercícios de fenomenologia: limites de um paradigma. Ijuí: Unijuí, 2004. pp. 135-157.
14
STEIN, Ernildo. A questão do método na filosofia: estudo do modelo heideggeriano. Porto Alegre: Editora
Movimento, 1983. pp. 12-25.
15
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise, op. cit., pp. 276 e ss.

14
FIDΣS

applicatio16. O ato aplicativo do Direito deixa de ser um procedimento de extração


(reprodução) do sentido do texto (Auslegung) e passa a ser concebido como atribuição de
sentido (Sinngebung), que ocorre através de um contexto de intersubjetividade, transformação
através da qual Streck faz a primeira ruptura hermenêutica com a tradição: o afastamento das
posturas objetivistas (vontade da lei/vontade do legislador). 17
b) Por sua vez, da teoria do direito de Ronald Dworkin é extraído o segundo
elemento estrutural da nova teoria da interpretação que compõe o Constitucionalismo
Contemporâneo: a reponsabilidade política dos juízes. Segundo Streck, se o advento do
Estado Democrático de Direito tensionou a relação entre os Poderes em direção à esfera
jurisdicional, também obrigou/responsabilizou os juízes perante à sociedade, especialmente
porque o Judiciário passou a decidir questões que envolvem direitos sociais. Assim,
incorporando a noção de integridade do Direito18 presente na obra de Dworkin, que se traduz
na ideia de Direito considerado como um todo (que se volta ao tratamento equânime e
igualitário na busca da melhor justificativa para as práticas jurídicas) 19, Streck afirma que os
juízes, ao tomarem suas decisões, devem sentir-se politicamente constrangidos pela
comunidade de princípios que constitui a sociedade;

16
A proposta de Hans-Georg Gadamer veio para superar a divisão do problema hermenêutico em: compreensão
(subtilitas intelligendi), interpretação (subtilitas explicandi) e aplicação (subtilitas applicandi). Assim,
pretendendo romper com esta cisão, Gadamer afirmou: “La interpretación no es un acto complementario y
posterior al de la comprensión, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretación
es la forma explícita de la comprensión. [...] En este sentido nos vemos obligado a dar un pazo más allá de la
hermenéutica romántica considerando como un proceso unitario no sólo el de comprensión y interpretación, sino

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


también el de la aplicación. [...] la aplicación es un momento del proceso hermenéutico tan esencial y integral
como la comprensión y la interpretación”. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y método. 12. ed. Salamanca:
Ediciones Sígueme, 2007. pp. 378-379.
17
Embora este tema perpasse todas as obras de Lenio Streck, porque, como referido, constitui elemento
estruturante de sua teoria, pode-se encontrar o aprofundamento desta abordagem nos seguintes textos:
Hermenêutica jurídica e(m) crise, op. cit., capítulo dez, pp. 231-298; Verdade e Consenso, op. cit.,
especialmente os itens três e quatro do posfácio, pp. 468-516.
18
Stephen Guest, autor que elaborou uma obra para tratar especificamente da teoria de Dworkin, faz uma
abordagem esclarecedora sobre o sentido de integridade na obra do autor norte-americano: “[...] Dworkin
pretende que sua ideia de integridade seja algo além e acima da consistência, da ideia de tratar casos similares de
maneira similar ou, como ele diz, da mera ‘elegância’. A integridade, por outro lado, considera
fundamentalmente a maneira como as pessoas devem ser tratadas e considera que os direitos dão origem e
limitam as decisões a respeito do futuro da comunidade”. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Tradução de Luís
Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 79.
19
Sobre a integridade do direito, Ronald Dworkin afirma que uma decisão tomada baseada na integridade do
direito considera princípios de justiça, enquanimidade e devido processo, sendo a melhor interpretação à luz da
prática da comunidade: “According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or follow
from the principles of justice, fairness and procedural due process that provide the best constructive
interpretation of the communit’s legal practice. [...] Law as integrity, then, begins in the present and pursues the
past only so far as and in the way its contemporary focus dictates”. DWORKIN, Ronald. Law’s empire.
Cambridge/Massachusetts: Harvard University Press, 1986. pp. 225-227.

15
FIDΣS

c) Esta responsabilidade política dos juízes se desdobra, também, em um dever de


fundamentação, que advém, de forma secundária20, da própria dogmática constitucional
brasileira (art. 93, IX, da Constituição), conformando, assim, o terceiro elemento da teoria de
Streck. Este dever de fundamentar se desdobra na diferença entre decisão e escolha: “a
escolha ou eleição de algo é um ato de opção que se desenvolve sempre que estamos diante de
duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do que o simples ato
presentificado em uma dada circunstância. [...] A escolha é sempre parcial. Há no direito uma
palavra técnica para se referir à escolha: discricionariedade e, quiçá (ou na maioria das
vezes), arbitrariedade. [...] Ora, a decisão se dá, não a partir de uma escolha, mas, sim, a
partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da decisão jurídica, esse algo
que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito
(ressalta-se, por relevante, que essa construção não é a soma de diversas partes, mas, sim, um
21
todo que se apresenta como a melhor interpretação – mais adequada – do direito) ;
d) Por fim, esta exigência de fundamentação não se dá em quaisquer termos, mas a
partir do que Lenio Streck passou a chamar de respostas constitucionalmente adequadas
(quarto e último elemento que dá estrutura à sua teoria da decisão). Com este dever de
cumprimento da Constituição, a discricionariedade judicial é radicalmente superada,
representando uma ruptura com posturas solipsistas, que fragilizam a força normativa do texto
constitucional. Ganha espaço, portanto, o papel dos princípios como fechamento
interpretativo e o respeito à história institucional do direito (seu DNA, diria Streck). Com a
tese da resposta correta (que não é nem a única, nem a melhor, mas a resposta adequada ao
caso), também inspirada no posicionamento de Dworkin22, há a segunda ruptura com a
tradição: a superação das posturas solipsistas, fundadas na vontade do sujeito. Tal
posicionamento revela-se como âmago do constitucionalismo democrático, sendo FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

indispensável para a legitimidade da jurisdição.

20
A expressão de forma secundária é utilizada no sentido de que o dever de fundamentação da decisão judicial,
antes de tudo, decorre da responsabilidade política dos juízes perante uma sociedade democrática.
21
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. pp. 105-106.
22
Sobre a tese da resposta correta, Marcelo Cattoni faz uma excelente leitura, ao afirmar que: “A tese da única
resposta correta [de Dworkin] é, sobretudo, uma questão de postura ou atitude, definidas como interpretativas e
auto-reflexivas, críticas construtivas e fraternas em face do direito como integridade, dos direitos individuais
compreendidos como trunfos na discussão política e do exercício da jurisdição por esse exigida; uma questão
que, para Dworkin, não é metafísica, mas moral e jurídica”. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade.
Ronald Dworkin: de que maneira o Direito se assemelha à Literatura? In: TRINDADE, André Karam;
GUBERT, Roberta Magalhães; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.). Direito & Literatura: ensaios críticos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 21.

16
FIDΣS

Como se pode perceber, a Crítica Hermenêutica do Direito constitui uma matriz


teórica que orienta o modo de compreender o fenômeno jurídico. Em especial, com base
numa postura filosófica, agrega à dogmática jurídica a possibilidade de uma leitura crítica do
Direito. Tudo isso, ao mesmo tempo, impede os retrocessos sociais, mas também participa
ativamente na consolidação do projeto constitucional democrático insculpido pela
Constituição Cidadã.

4 A DISTINÇÃO ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA


POLÍTICA

No atual cenário jurídico, a atuação do Poder Judiciário aparece como um dos temas
que cada vez mais ganha destaque. Sob os mais diferentes enfoques, o exercício da jurisdição
assumiu, gradativamente, o centro do debate jurídico por todo mundo. Em outras palavras, a
abordagem que outrora poderia ser observada (e considerada) como própria das experiências
norte-americana e inglesa (ou, ainda, específica do sistema da common law), na
contemporaneidade, atinge abrangência muito maior, constituindo o cerne da questão
envolvendo a concretização de direitos nas tradições de diversos países, inclusive daqueles
fundados sob os pilares da civil law.
Com isso, tem-se que, agregado às transformações pelas quais passa a teoria
constitucional – muitas das quais consolidam significativos avanços, é importante referir –,
predominantemente, mesmo no Brasil, aparece o elemento jurisdicional do Estado vinculado
a expressões como “global expansion of Judicial Power” (Neal C. Tate e Torbjörn Vallinder),
“juristocracy” (Ran Hirschl), “judge-made law” (Christopher Wolfe), “governing with FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

judges” (Alec Stone Sweet), “judicial activism”, dentre outros possíveis termos que, na
relação entre os Poderes, dão ênfase ao Judiciário. Ou seja, o (novo) constitucionalismo (que,
para muitos, consolidou o que ficou conhecido como “posturas neoconstitucionalistas”),
majoritariamente, é articulado e, por vezes, identificado por um protagonismo da atividade
jurisdicional, mesmo em sistemas que estão assentados, em sua origem, no direito legislado.
Sob esta perspectiva, no Brasil, parcela considerável dos juristas (e, inclusive, dos membros
que compõem o Judiciário) começa a conceber a jurisdição a partir de dois principais
pressupostos – pela via do ativismo judicial e/ou da judicialização da política.
Neste ponto, a utilização da palavra pressuposto não é aleatória: ela se atribui ao fato
de que a teoria do direito assimilou (de modo praticamente instantâneo) o perfil ativista do

17
FIDΣS

Judiciário, tomando-o como ponto de partida para a composição do cenário jurídico, isto é,
considerando esta característica como algo inerente, pressuposta, portanto. Assim, pouco se
tem percebido que não basta afirmar (defender ou constatar) a existência do ativismo judicial
(ou, também, da judicialização da política), mas é imprescindível que se demonstre como
conjugar os elementos – constitucionalismo-Judiciário-política-ativismo, citando, aqui,
apenas os principais – que perpassam estas duas concepções, problemática que, aliás, vem
sendo debatida há mais de duzentos anos nos Estados Unidos, desde o julgamento do caso
Marbury versus Madison (em 1803), que deu origem ao controle de constitucionalidade norte-
americano (judicial review). Em outras palavras, no Brasil, poucos têm sido os esforços
voltados para elaborar um quadro com sustentabilidade teórica que dê conta de compor todos
os matizes necessários para consolidar uma teoria judicial que esteja adequada ao Estado
Democrático de Direito, com todos os seus indispensáveis desdobramentos.
Na obra “Teoría Impura del Derecho: la transformación de la cultura jurídica
latinoamericana”, Diego Eduardo López Medina afirma que as transformações ocorridas no
constitucionalismo a partir da segunda metade do século XX, com a garantia dos direitos
fundamentais, proporcionaram uma guinada hermenêutica e política no direito latino-
americano, do que resultou uma “recepção entusiástica dos materiais justeóricos e
constitucionais anglo-saxões”, que até então possuíam certa rejeição em face de uma
tendência (europeia) ao formalismo. A partir desta “nova linguagem constitucional”, criou-se
um imaginário de que as construções justeóricas (“iusteóricas”) possuíam um caráter
transnacional, formando uma espécie de conhecimento abstrato (com discursos de caráter
global), passível de ser utilizado em diferentes contextos e por culturas com antecedentes
23
distintos. E, em virtude deste ambiente forjado por estes acontecimentos, Medina diz que
“éramos [os latino-americanos], no princípio, cópias europeias e, agora, talvez, copias norte- FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

americanas”. 24
Com isso, o jurista colombiano denuncia o fato de que o direito na América Latina se
apresenta impregnado, cada vez mais, das teorias advindas de solo estadunidense (e, também,
do continente europeu). Em consequência, Medina sugere que a atual produção acadêmica no
âmbito da teoria do direito pode ser dividida em “locais de produção” (“sítios de
producción”) e “locais de recepção” (“sítios de recepción”). Para o autor, os “locais de
produção” consistiriam círculos intelectuais de grande prestígio, com influência transnacional;

23
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura juridical
latinoamericana. Bogotá: Legis, 2004. pp. 4-13.
24
No original: “Éramos, en un principio, copias europeas y ahora, quizás, copias norteamericanas”. Ibidem, p.
13.

18
FIDΣS

em contrapartida, os “locais de recepção” fariam referência aos países periféricos, que,


usualmente, transportam ou fazem uso de propostas que tiveram origem nos países
considerados “locais de produção”.
Em que pese os contributos teóricos oriundos destes centros de produção tenham, no
mais das vezes, a pretensão de certa universalidade (ou adquirem este caráter simbólico em
contato com os ambientes de recepção), Medina afirma que as teorias desenvolvidas nestes
locais são “produtos de situações políticas e sociais concretas”, no sentido de que
“pressupõem um contexto material (problemas ou preocupações sociais, doutrinários,
econômicos específicos)”. Aliás, como mesmo informa o autor, se, ao recepcionar tais teorias
oriundas destes locais de referência, fosse considerando todo o caldo de cultura intrínseco à
sua formação, fazendo a devida contextualização, releitura e/ou adaptação, não se criaria um
ambiente hermenêutico empobrecido, como acontece na atual conjuntura, mas, sim, um
25
espaço para aprimoramentos teóricos. O problema é que o Brasil, no mais das vezes,
acabou se colocando neste papel de “local de recepção” no que diz respeito à análise da
atuação do Judiciário, em especial, ao ativismo judicial, incorporando os contributos da
doutrina norte-americana sem a observação das especificidades do caso brasileiro.
Neste sentido, a Crítica Hermenêutica do Direito contribui para a discussão sobre o
modo de compreender a atuação do Judiciário. Em um contexto em que frequentemente o
Judiciário é acionado para resolver conflitos, a distinção entre ativismo e judicialização da
política apresenta-se como indispensável, evitando que o Direito seja resumido tão-somente a
um produto das decisões judiciais, o que afetaria as bases democráticas que fundam o Estado
brasileiro. Assim, o primeiro passo para situar o problema envolvendo o ativismo judicial no
Brasil é possibilitar sua dissociação do que se entende como judicialização da política.
Na obra coletiva “Diálogos institucionais e ativismo”, escrita pelo grupo de pesquisa FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Novas Perspectivas da Jurisdição Constitucional (sucessor do Laboratório de Análise


Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal), o ativismo judicial é identificado como um
“processo político-institucional” pelo qual se assume “um modelo de jurisdição constitucional

25
“Cuidadosamente examinadas, es patente que las iusteorías formadas en sitios de producción son también el
producto de circunstancias políticas y sociales muy concretas. Sin embargo, su transplantabilidad global y su
valor ‘general’ y ‘objetivo’ depende del hecho crucial de oscurecer o minimizar los contextos específicos en que
dichas iusteorías se forjaron. [...] Este conocimiento presupuesto entre autor y lectores en sitios de producción
permite un doble proceso: los argumentos iusteóricos presuponen un context material (problemas o
preocupaciones sociales, doctrinarios, económicos específicos que influyen el autor), pero en la medida en que
ese contexto se supone culturalmente alcanzable por el lector en el sitio de producción a partir de algunas pocas
trazas escriturales específicas se termina por suponer que el lector terminará haciendo una lectura correcta, o por
lo menos normalizada de la teoría que se le ofrece”. Ibidem, pp. 16-17.

19
FIDΣS

26
com forte apelo de supremacia”. Além disso, através de pesquisas que consistiam em
analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal, desenvolvidas anteriormente pelo grupo, é
possível afirmar que sua jurisprudência realiza o ativismo judicial, traduzido “em estratégias
27
de reivindicação de competências que, ‘a priori’, não seriam de plano reconhecidas”. Em
aproximação a esta forma de conceber o ativismo judicial, Lenio Streck afirma que:

[...] um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de


política, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções pessoais
de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados); já a judicialização é um
fenômeno que exsurge a partir da relação entre os poderes do Estado (pensemos,
aqui, no deslocamento do pólo de tensão dos Poderes Executivo e Legislativo em
direção da justiça constitucional [...]. 28

Desse modo, tem-se uma concepção de ativismo que pode ser assim sintetizada:
como a configuração de um Poder Judiciário revestido de supremacia, com competências que
não lhe são reconhecidas constitucionalmente. Portanto, é seguindo os posicionamentos dos
autores acima referidos a respeito do tema que podem ser apresentados apontamentos finais
sobre a forma de compreender a diferença entre ativismo judicial e a judicialização da política
no Brasil, base para a construção dos próximos capítulos:
Primeiro, não há como negar o elo existente entre Direito e Política;
Segundo, a inter-relação entre Direito e Política não autoriza a existência de
ativismos judiciais;
Terceiro, há um equívoco em considerar judicialização da política e ativismo judicial
como se fossem o mesmo fenômeno;
E quarto, a judicialização da política é um “fenômeno contingencial”29, isto é, que
insurge de determinado contexto social, independente da postura de juízes e tribunais, ao
passo que o ativismo diz respeito a uma postura do Judiciário para além dos limites FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
constitucionais.
Se, como afirma Marcelo Cattoni, a última tendência da sociedade consiste em
30
transferir o exercício da cidadania para o Supremo Tribunal Federal , o Judiciário não pode

26
SILVA, Cecília de Almeida. et al. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010. p. 13.
27
Ibidem, p. 20.
28
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 589, nota de rodapé 123.
29
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., pp. 51-56; e TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Decisão
judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p.31.
30
“A última moda do momento é transferirmos o nosso destino e o nosso exercício da cidadania para o Supremo
Tribunal Federal sob a desculpa da incapacidade dos cidadãos brasileiros de exercerem a sua cidadania”.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, política e filosofia: contribuições para uma teoria
discursivo da constituição democrática no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007p. 74.

20
FIDΣS

se desonerar da responsabilidade decorrente do papel que assume perante a sociedade. E,


neste sentido, posturas ativistas e de evidente protagonismo judicial representam riscos
democráticos.
No atual contexto, como afirma Francisco José Borges Motta ao construir uma tese
que, juntamente com Dworkin, convoca a comunidade jurídica a levar o direito a sério, o
31
protagonista não pode mais ser o juiz individualmente considerado, mas, sim, o Direito.
Isso somente será possível quando se edificarem posturas teóricas que se disponham a discutir
o problema do ativismo judicial (ou da discricionariedade) de frente, com a merecida
profundidade teórica. É este o propósito do Constitucionalismo Contemporâneo, na
abordagem feita por Lenio Streck.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No conto “As ideias do Canário”, Machado de Assis conta a história de um canário


que morava dentro de uma loja, trancado em uma gaiola. Quando perguntaram-lhe se ele não
sentia falta do céu, da liberdade, enfim, das experiências que a vida de pássaro poderia lhe
proporcionar fora da gaiola, ele respondeu dizendo que seu mundo era aquele: a loja, a pessoa
que o servia e todos aqueles elementos que compunham a loja. No momento em que um
comprador tirou-o daquele lugar, seu mundo passou a ser o cenário que seus olhos lhe
permitiam enxergar. Neste momento, foi possível perceber que sua noção de mundo limitava-
se a isso: ao que ele podia ver, que abruptamente tomava o lugar daquilo que ele tinha visto,
fazendo-o esquecer do passado, como se ele nunca tivesse existido.
Assim como o mundo para o canário era aquilo que ele dispunha, também os juristas FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

(em especial, os brasileiros) parecem se comportar dessa maneira, tendo uma visão, ou
melhor, uma compreensão do Direito que, na maioria das vezes, apresenta-se como limitada.
32
Isso pode ser percebido, pelo menos, de duas maneiras: primeiro, pela persistência de
parcela considerável da comunidade jurídica em manter-se atrelada a velhos paradigmas,
repristinando conceitos jurídicos ultrapassados, que já não são mais adequados para o atual

31
MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo
judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 29.
32
Esta abordagem é feita por Lenio Streck na obra “Compreender Direito”, na parte em que explica que é
impossível fazer Direito sem interpretar. Nesta seção, Streck faz interessantes intersecções entre Direito e
Literatura, revelando o quanto a Literatura é rica em demonstrar (metaforicamente) os problemas jurídicos.
STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 15 e ss.

21
FIDΣS

contexto, e desconsiderando as diversas interrelações que perpassam o fenômeno jurídico,


bem como sua complexidade; segundo, por, na tentativa de superar e romper com antigos
modelos, assumirem um posicionamento teórico alheio ao que foi construído ao longo da
história do Direito, numa espécie de esquecimento (ou negação) da tradição jurídica.
Estas duas perspectivas de conceber o modo como os juristas se posicionam perante
o Direito, apesar de apontarem para caminhos opostos, revelam a existência de um mesmo
problema: a busca por um conhecimento setorial, descontextualizado, não reflexivo (porque
fundado na autossuficiência do sistema), que consolida uma visão reducionista do fenômeno
jurídico. Nesse contexto, é na recuperação do diálogo entre Direito e Filosofia que se pode
encontrar uma abertura para o posicionamento crítico, aquele que indaga pela legitimidade
dos institutos e instituições jurídicas. Na contramão de um pensamento dogmatizado, é
preciso que se desenvolva uma cultura em que o posicionamento do jurista em relação a uma
questão jurídica revele uma reflexão filosófica, o que, no fundo, importa discutir as bases que
orientam o Direito (isto é, a pergunta pelo conceito de Direito).

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24
FIDΣS

Recebido 30 out. 2014


Aceito 31 out. 2014

REFLEXÕES FILOSÓFICAS SOBRE A DEMOCRACIA

Fabiane Araújo de Oliveira*


Raul Medeiros Bezerra da Costa**

O ser humano desde os tempos mais longínquos registrados pela História e ciências
afins, mostrou-se adepto a viver em grupos e a criar sistemas de organização para que sua
subsistência, e, com o tempo, o controle da ordem, se tornassem mais resistentes às
intempéries naturais do mundo da vida.
Tal característica tornou-o inerente, desde sua gênese, à associação com seus
semelhantes. Com o desdobrar do percurso temporal, a união dos indivíduos fez surgir o
Direito, visto por uns como meio de controle e por outros como via de pacificação social. Ora,
esta discussão torna-se acalorada quando se percebe que, de forma entrelaçada e
concomitante, o Direito perquire ordenar a vida em todas as esferas que o homem reproduziu
por força de seu intelecto, e, de modo contínuo, a dirimir os conflitos postos entre o Estado e
os particulares e entre estes próprios.
Assim, pode-se asseverar que, em última análise, o Direito é visto como o FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
instrumento utilizado pela sociedade para se proteger da autofagia que ela mesma poderia
gerar para si.
Com efeito, esta conjuntura supramencionada precisa ser destrinchada sob as luzes
da Filosofia, pois a arte de pensar é essencial para que o enlaçamento entre Direito e
Sociedade possa ser entendido de maneira cristalina.

*
Discente do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Editora-geral adjunta da
Revista FIDES. Membro do Grupo de Estudos em Direito e Desenvolvimento. Membro da base de pesquisa em
Direito e Desenvolvimento. Estagiária voluntária do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJ/RN.
**
Discente do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Editor-geral da Revista FIDES.
Membro da Revista Pesquisas Jurídicas. Estagiário na Justiça Federal no Rio Grande do Norte.

25
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Outrossim, muitos filósofos passaram anos de suas vidas criando linhas de


raciocínio para explicar essa conexão entre o mundo da vida, o sistema, as normas, a cultura e
a própria existência do ser humano neste caleidoscópio de universos.
Dessa maneira, dentre tais pensadores, existe merecido destaque para o filósofo e
sociólogo alemão Jürgen Habermas, o qual elaborou diversas teses, entre as quais a teoria
discursiva do direito, considerada de vital interesse para os comentários construídos a seguir.
Nesta senda do jurídico-social, torna-se latente as visões postas por este filósofo,
uma vez que ele mergulha suas interações nos campos da tão aclamada, atualmente neste
período pós-eleição, democracia participativa, haja vista que ele corrobora em sua teoria
discursiva que as normas jurídicas só se tornam concretas e válidas quando aqueles que serão
os alvos de seus impérios forem os chanceleres dos ditames aos quais terão que se submeter.
É o mesmo que dizer que a sociedade é detentora do poder ao qual a controla e,
concorrentemente, perquire em mantê-la pacífica.
A partir de tais análises, é possível afirmar que o pensador, com o tempo, torna seu
pensamento mais robusto, postulando que “as sociedades modernas, pluralizadas e
dessacralizadas, não podem sustentar uma ordem normativa que realize a integração social em
elementos metajurídicos, mas apenas no direito democraticamente construído”1.
Com olhos nisto, a Sociedade coloca (ou caminha para efetivar, como é o caso do
contexto brasileiro) como um dos pilares do Estado e do Direito a democracia participativa,
visto ser ela a concatenadora do binômio coletividade-Poder, ao passo que, com o avançar da
civilização, chegou-se ao ponto em que o aparato estatal deveria sair da figura dos soberanos
reais e concentrar-se em satisfazer as necessidades daquele que o instituiu e o concedeu

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


soberania: o povo. Corroborando, então, com tal posicionamento, o professor Ricardo Tinoco2
arremata:

Com a democracia participativa admite-se o exercício do poder por representação,


mas com uma intensa participação fiscalizadora da opinião pública e o acréscimo
vertiginoso de meios destinados ao debate e à pressão popular, isso tudo motivado
pelo ideário coletivo de dar concreção aos preceitos constitucionais e ao núcleo
denso da Constituição, empenhando em fazer aflorar na vida dos cidadãos o rol dos
direitos fundamentais por ela positivados.

1
MIRANDA, Maressa da Silva. O mundo da vida e o Direito na obra de Jürgen Habermas. 2009.
Disponível em:
<http://www.uninove.br/PDFs/Publicacoes/prisma_juridico/pjuridico_v8n1/prismav8n1_3d1454.pdf>. Acesso
em: 30 out. 2014.
2
GÓES, Ricardo Tinoco de. Jurisdição democrática: uma visão procedimentalista para a tutela substancial dos
direitos. Direito e Liberdade, Natal, v. 13, n. 2, p. 291-312, jul./dez., 2011.

26
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Pois bem, resta cristalino que a Sociedade deve se unir em torno de ditames postos
por ela mesma, devendo negar-se a ser normatizada por via de fatores estranhos ao Direito, e,
em escala macro (enxergando mais de perto o contexto brasileiro), aos impérios da
Constituição. Tal panorama pode ser perscrutado com exatidão pelos dizeres de Lenio Luiz
Streck3:

Assim como não existe salvo-conduto para atribuição arbitrária de sentidos, com tal
razão não se pode admitir que um julgador deixe de lado o texto constitucional em
benefício de qualquer outro fundamento. Senão, está ferindo as regras do jogo
democrático, do qual ele, por determinação constitucional, é exatamente o
guardião. Iudicialis activismum constitutione lupus est.

Destarte, nos domínios brasileiros, a democracia participativa precisa ser


consolidada e buscada por todos e todas, uma vez que ainda existe uma tendência para que o
Judiciário resolva a maioria dos problemas postos, fazendo do juiz um protagonista em face
de diversos cenários, alargando seus poderes e gerando, muitas vezes, que sua convicção
pessoal seja posta em primeiro plano, dispensando, assim, fundamentação e fuzilando o
Estado Democrático Constitucional de Direito. Para ilustrar tal paisagem jurídico-política,
coloca-se sobre a mesa a lição de Clarissa Tassinari4, a qual aduz:

[...] o fenômeno chamado por Antoine Garapon de “mundialização” (ou “comércio


entre juízes”), pelo qual, resumidamente, é suferido aos julgadores que decidam
fazendo uso de decisões de outros países. Ou seja, trata-se da inserção dos juízes em
um contexto globalizado (mundializado), de intercâmbio de decisões, o que se
traduz em um poder que lhes desoneraria de fundamentar sua decisão a partir da

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


“estrita vontade do legislador e da autoridade da doutrina”. Com isto, forma-se uma
“sociedade dos tribunais” ou um “governo de juízes”, em que “o juiz procura
conferir à sua opinião pessoal um fundamento mais geral e, por isso mesmo, mais
aceitável”.

Agora, em outro relevo dos campos da Filosofia Política, abordar-se-á o pensamento


filosófico de Heiddeger, o qual posteriormente inspirará a crítica ao ativismo judicial,
delineando, especialmente, o Poder Judiciário brasileiro. Destaca-se, inicialmente que sua

3
STRECK, Lenio Luiz. O Supremo não é o guardião moral da nação. Consultor Jurídico, São Paulo, 5 set.
2013. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-set-05/senso-incomum-supremo-nao-guardiao-moral-
nacao>. Acesso em: 01 nov. 2014.
4
TASSINARI, Clarissa. Ativismo judicial: uma análise da atuação do Judiciário nas experiências brasileira e
norte-americana.. 2012. 139 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, São Leopoldo, 2012. Disponível em: <http://biblioteca.asav.org.br/vinculos/tede/ClarissaTassinari.pdf>.
Acesso em: 01 nov. 2014.

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FIDΣS

obra é desenvolvida na ontologia do ser a partir da fenomenologia. Ou seja, no âmbito da


fenomenologia, o homem tomaria a consciência de que existe um “problema na
indeterminação da noção de existência, respondendo-o a partir da crítica à objetividade”5.
Nesse sentido, percebe-se que Heiddeger propõe o desenvolvimento de uma ontologia capaz
de definir o sentido do ser, confrontando-se, portanto com o viés tradicional da ontologia.
Posto isso, entende-se a compreensão da linguagem como condição de possibilidade
para construção do conhecimento, mas não como mero instrumento que se interpõe entre a
pessoa e o objeto, de modo que se entende na filosofia heiddegeriana que “compreender não é
um modo de conhecer, a verdade não é um método, mas uma questão relativa à manifestação
do ser.”6
Assim, busca-se relacionar a filosofia de Heiddeger com o que se poderia denominar
de ativismo judicial, tendo em vista que este se baseia na liberdade que os tribunais possuem
para interferir de maneira significativa nas opções políticas dos demais poderes, admitindo, na
verdade, o discricionarismo do juiz. Esse alvedrio além de proporcionar sentimento de
insegurança jurídica, aduz a problemática de que o juiz ao decidir, não busca fundamentar-se
no ordenamento jurídico, mas tão-somente em sua subjetividade, ou seja, sua percepção de
justiça.
Ora, a crítica na verdade, passa pela necessidade de fundamentar e legitimar as
decisões dos tribunais, partindo de pressupostos e mecanismos de interpretação através
filosofia hermenêutica e da hermenêutica filosófica. Assim, reflete-se que é possível
demonstrar a “resposta correta” na atribuição de sentido de uma lei pela hermenêutica
filosófica heideggeriana-gadameriana e com espeque na tradição e pré-compreensões,
conferindo-se, portanto critérios seguros no ato de decidir.7
Nessa toada, salienta-se a simbiose entre Direito e Filosofia consoante a FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

problemática do ativismo judicial. Ora, se atualmente critica-se os Tribunais por suas decisões
arbitrárias, muitas vezes contrárias as medidas legislativas, é preciso refletir se esse caminho
que o país tem levado. Entende-se que por ultrapassar suas funções originárias, e também
proporcionar um ambiente de insegurança jurídica, esse ativismo, especialmente no Brasil

5
SILVA, Thais Sampaio da. Heiddeger e Dworkin: diálogo para a fundamentação ontológica da teoria da
resposta correta. Publica Direito. Disponível em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7ec2442aa04c1575> Acesso em: 29 out 2014.
6
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 291.
7
CALDEIRA, Ana Paula Canoza. A discricionariedade nas decisões judiciais: uma nova “Revolução dos
Bichos?” Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/anais/36/01_1573.pdf>. Acesso em: 29 out. 2014.

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deve ser rediscutido, tendo em vista o risco de se deturpar um dos alicerces do Estado
democrático de direito, a tripartição dos poderes.
É preciso analisar que a partir da promulgação da Constituição cidadã em 1988, o
Poder Judiciário sofreu diversas modificações, tendo em vista sua tomada de posição de mero
aplicador das leis para a responsabilidade de concretizar direitos. 8 Com efeito, diante da
necessidade de materializar direitos constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, o
Judiciário brasileiro tomou força para decidir de modo arbitrário, desprovido de
fundamentação e consequentemente sem legitimação. Destaca-se que no Brasil, essa
problemática vem tomando contornos preocupantes, haja vista a confusão que foi feita do
conceito de ativismo judicial.
Sendo assim, de antemão, é preciso que se faça a diferenciação entre ativismo
judicial e judicialização, tendo em vista que aquela define-se pela iniciativa do Judiciário
quando provocado para tomar decisões, muitas vezes sem fundamento legal. E esta conceitua-
se pela necessidade dos tribunais decidir a concretização de direitos, especialmente os direitos
fundamentais, tendo em vista a inércia do Estado.
Ora, o que é observado no Judiciário brasileiro é uma visão deficiente do que seria o
ativismo judicial, no entanto, tal problemática não advém tão-somente da vontade da
jurisdição, mas também das características do neoconstitucionalismo nacional e também como
anseio político da sociedade que busca o Poder judicante na tentativa de resolver sua lide, por
isso percebe-se a confusão entre ativismo e judicialização.
Então, qual o problema desse ativismo, senão serve nada mais para resolver as
contendas da sociedade? O equívoco encontra-se, na verdade, no posicionamento deste órgão
que a partir de posicionamentos avulsos, tal como se os membros da jurisdição
representassem seres autênticos, que por suas decisões “revisam legislações e até mesmo o FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

texto constitucional”9.
Posto isso, entende-se que a posição dos tribunais deve ser, prioritariamente a de
garantir a concretização dos direitos constitucionais, por isso é preciso repensar seu
posicionamento diante das contendas da sociedade. A necessidade de fundamentar, e
principalmente legitimar suas decisões, urge no âmbito do Judiciário pela obrigatoriedade de

8
TASSINARI, Clarissa. Revisitando o problema do ativismo judicial: contributos da experiência norte-
americana. Disponível em: <http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima4-Seleta%20Externa/anima4-Clarissa-
Tassinari.pdf> Acesso em: 29 out. 2014.
9
TASSINARI, Clarissa. A atuação do judiciário em tempos do constitucionalismo contemporâneo: uma
crítica ao ativismo judicial. Disponível em: <http://www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume282/02.pdf>.
Acesso em: 30 out. 2014.

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cumprir o papel deste órgão na seara da tripartição dos poderes, e também pela necessária
segurança jurídica.

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Recebido 15 out. 2014


Aceito 30 out. 2014

A ÉTICA, COMUNICAÇÃO E MÍDIA: A RESPONSABILIDADE MIDIÁTICA SOB


O ASPECTO CONSTITUCIONAL

Andréa Gersósimo Mussato*


Dilson Florencio Rodrigues**
Patrícia Vilar Borba Guimarães***

1 INTRODUÇÃO

Apesar de toda movimentação social das massas nos séculos XVIII e XIX, apenas no
século XX é que a cultura de massa se consolida. Após a Segunda Guerra Mundial, com a
franca expansão industrial norte americana, e apesar da imprensa escrita e o cinema já
existirem no mercado. Apenas quando surgem as tecnologias de informação e comunicação
de massa (o rádio e a televisão) é que a comunicação massiva se configura em sua total
potencialidade. Todas as inovações tecnológicas, e as novas formas de comunicação em larga
escala possibilitaram a cultura de massa alcançar seu viés atual.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


O liberalismo de Smith ganha novo fôlego com o capitalismo moderno, no qual a
produção, consumo e o lucro deveriam estar livres de qualquer regulação estatal. O ideal seria
dar ao mercado liberdade quase incondicional de atuação. Ao lado desse pensamento
econômico, observava-se também que a cultura de massa crescia nos países capitalistas, tendo

*
Mestranda em Direito - UFRN. Especialista em Direito Constitucional - UFRN. Especialista em Direito e
Jurisdição - ESMARN/UNP. Bacharela em Direito - UFRN. Servidora Pública do Tribunal de Justiça do RN.
Professora da UNI/RN.
**
Especialista em educação a distância - UNICID. Bacharel em Comunicação Social: habilitação jornalismo -
UEPB. Palestrante, Jornalista e pesquisador de mídia.
***
Doutora em Recursos Naturais – UFCG (Programa interdisciplinar). Mestre em Direito - UFRN. Mestre em
Ciências da Sociedade - UEPB (Programa interdisciplinar. Especialista em Direito Processual Civil- UEPB.
Tecnóloga em Processamento de Dados - UFPB. Bacharel em Direito - UEPB. Advocacia pública e privada
(1996-2010).

31
FIDΣS

um paradigma recorrente em todos eles, que era a homogeneização cultural na produção e


consumo.
Contudo, a necessidade de manter a liberdade tão festejada, levou necessariamente à
construção de um Estado menos “leviatânico”, mas igualmente fortalecido na capacidade de
garantir as liberdades individuais, inclusive evitando que os particulares afetassem a esfera
individual de liberdade de outros particulares. Assim conforme a própria evolução social,
cada país, desenvolveu legislação própria para regular a comunicação social, havendo maior
ou menor número de instrumentos de regulação ao Estado.
Para estudar a comunicação e a mídia, é preciso ampliar os horizontes constitutivos
de toda relação, ou seja, a mediação entre os sujeitos sociais. Assim, mais que analisar os
meios é preciso observar, numa ótica de complexidade, a cultura, a política, a economia, etc.
Portanto, o problema não está nas mídias em si. No que se refere à dimensão da técnica de
veiculação, da tecnologia empregada e nem da organização empresarial que dá o suporte
estrutural e econômico para que ela atue. Mas sim na prática midiática, na repercussão que a
mensagem causa, na possibilidade de influenciação ideológica, de indução ao consumo, de
enculturação, etc.
E dada a esta complexidade em termo de mediação, levantar-se-á questões no que
tange a ética na prática midiática, e estendê-las ao aspecto jurídico. Esta é a proposta deste
artigo.

2 DEFININDO ÉTICA

Antes de abordar especificamente a ética na prática midiática, convém refletir sobre FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

o aspecto ontológico da ética. Em qualquer sociedade, qualquer grupamento humano, desde


épocas remotas naturalmente surgiram códigos de conduta coletiva. Isto impulsionado pela
necessidade de manter o bem estar comum no inter-relacionamento da comunidade. Algumas
destas regras foram absorvidas pelas doutrinas religiosas, outras permaneceram nas tradições
culturais populares e outras passaram a compor os primórdios das regas jurídicas que se
perpetuaram ao longo dos séculos.
Nessa linha de raciocínio nota-se que a ética esteve vinculada ao comportamento
moral do indivíduo em relação ao coletivo. Dado que sua atuação tanto pode resultar em
benefícios ou malefícios ao grupamento em está inserido. Assim Vázquez define ética como
“a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade” (2005, p.23). Para

32
FIDΣS

embasar as reflexões deste trabalho, faz-se necessário um breve passeio no terreno da filosofia
que traz subsídios sobre o tema. Sob a ótica grega, a proto-gênese da ética ocorre na
observação dos costumes dos seres perante a esfera individual e coletiva.

Marilena Chaui abre um pouco mais o conceito, de modo a deixar bem clara a dupla
face do comportamento ético, uma individual e outra social: “Embora ta ethé e
mores signifiquem o mesmo, isto é, costumes e modos de agir de uma sociedade,
ehtos, no singular, é o caráter ou temperamento individual que deve ser educado
para os valores da sociedade e ta ethiké é uma parte da filosofia que se dedica às
coisas referentes ao caráter e à conduta dos indivíduos. (Bucci, 2006, p.15)

Nota-se aqui, que os termos ta ethé e mores têm a mesma significação que trata de
costumes e modos de agir em sociedade. Ou seja, a construção de hábitos na repetição de
práticas (práxis) e de atitudes perante a convivência social. Infere-se disto que tanto ética
quanto moral estão diretamente vinculadas ao relacionamento interpessoal coletivo.
Embora alguns autores afirmem que a ética deve estar dissociada da moral,
permanecemos convictos de que, para estudar a ética e compreendê-la de um ponto de vista
universalista, é preciso abordá-la de forma tal a não restringi-la a um reducionismo sectarista
que retalha a sua complexidade. Para Adolfo Sánchez Vázquez (2005, p.22) “A ética não cria
a moral.” É justamente o oposto, a moral é quem dá vida à ética, que nasce na relação
interpessoal, social, institucional, etc. Assim, a estrutura elementar da ética é a moral de cada
indivíduo no seu relacionamento com o mundo. Nem só a moral, nem só a deontologia, mas o
movimento desta interseção. Neste sentido Francisco José Karam (1997, p.35) afirma que:

a reflexão ética, não é redutível nem à moral existente nem aos códigos formais, é
essencialmente um momento em que nos perguntamos, radicalmente, qual o sentido

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


de uma vida, de um indivíduo, de uma profissão e o que afinal estamos fazendo.

Compreende-se, assim, que a construção da ética passa por um processo reflexivo


intimista de cada indivíduo. Nesse processo, um arcabouço de conhecimentos, adquiridos
culturalmente, é somado às regras de convivência pertinentes a cada grupamento social, e
participam de forma congruente na reflexão ética individual. Contudo é preciso que haja mais
um elemento: o ato volitivo, ou seja, a vontade. O indivíduo precisa querer realizar esta
confluência, ele precisa querer vivenciar pragmaticamente os postulados assumidos.
Portanto, como escreve Pegoraro (2002, p.28) “o certo é que a ética nunca foi, em
primeiro lugar, um código de normas. Ela é antes de tudo uma concepção da vida, um estilo,
um modo de existir do homem.” Por conseguinte é preciso compreender que é a

33
FIDΣS

complexidade da ética que se apresenta no indivíduo em relação ao coletivo, e não


exclusivamente o contrário. Diz Bucci (2006, p. 15) que “nem toda ética [...] é normativa, ou
seja, nem toda ética se traduz em leis.” Ela vem de dentro e de não de fora. “A ética propõe a
prática das virtudes.” (PEGORARO, 2002, p.59). Ou seja, o indivíduo interfere e atua no
coletivo e este é influenciado por aquele, contudo a força geratriz primordial das relações
sociais continua consubstanciada ao individuo.
Escreve Marilena Chaui, “a ação só é ética se realizar a natureza racional, livre e
responsável do agente e se o agente respeitar a racionalidade, liberdade e responsabilidade dos
outros agentes [...]” (apud BUCCI, 2006, p.16). Devemos compreender, em nível de
sociedade, portanto, partindo da descrição de Chauí, que é da ação do sujeito como um
coparticipante social, ciente de seus valores éticos em relação a todas as outras instâncias que
vem o subsídio para que a relação entre grupos ocorra eticamente.
Mas essa relação do indivíduo para com o outro indivíduo e para com a sociedade em
que se respeita a racionalidade, a individualidade e o limite do outro, também é uma relação
moral, confirmando a ideia de Vazquez (2005, p. 28) para quem “[...] a moral é inseparável da
atividade prática do homem – material e espiritual –, a ética nunca pode deixar de ter como
fundamento a concepção filosófica do homem que nos dá uma visão total deste como ser
social, histórico e criador.”
De nada adianta estabelecer regras, códigos ou leis, se no exercício de sua profissão
ou da sua cidadania, o indivíduo não tem base de valores morais, não compreende a sua
função, não consegue enxergar a responsabilidade de cada um no contexto social. É nesse
âmbito individual, que os interesses pessoais, mesquinhos ou viciosos deslustram qualquer
atividade com atitudes antiéticas. “O homem precisa converter suas melhores disposições
naturais em hábitos, de acordo com a razão: virtudes intelectuais.” (VALLS, 2006, p.33). É no FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

domínio particular de cada pessoa, no cadinho dos valores morais e na sua relação com os
outros que a ética é forjada. Nota-se mais uma vez que ética não se distancia de uma
compreensão ontológica, isto é, de natureza comum, mas imanente ao indivíduo. Neste
sentido afirma Vázquez que “o verdadeiro agente moral é o indivíduo, mas o indivíduo como
ser social”. (2005, p.212)
“A moral é um conjunto de normas, aceitas livre e conscientemente, que regulam o
comportamento individual e social dos homens.” (VÁZQUEZ, 2005, p.63). Isenta de
dogmatismos religiosos, ela é o aperfeiçoamento de qualidades e virtudes pessoais que
refletem no domínio do coletivo através do bom convívio social. Já a deontologia é um
caminho a nortear os que já têm a ética na esfera íntima do ser. Ela sendo apenas um tratado

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FIDΣS

de código moral, como agente externo não tem efeito real e não passa de heteronomia. É o
que se vê nas regulamentações legais que prescrevem condutas e procedimentos, basta haver
brecha, que o ilícito é praticado. “Para Sánchez Vázquez [...] a ética não pode ser reduzida a
um conjunto de normas e sua finalidade é estudar, explicar e influenciar a própria moral.”
(KARAM, 1997, 34)
Karam (1997, p.36) em seu livro Jornalismo, Ética e Liberdade afirma que,para tratar
o problema da ética profissional é preciso quebrar alguns paradigmas, sair do aspecto
meramente prático, e ensina que “refletir sobre a ética em uma atividade é [...] um exercício
de afastamento de uma prática imediata, de complexificação da moral profissional [...]”. Aqui
fica claro que ética não é apenas a deontologia específica a cada profissão. Nota-se que a ética
está ligada diretamente ao aspecto pessoal de cada profissional, pois por mais que haja
códigos e regras estes podem ser ignorados ou transgredidos.

3 PRÁTICA MIDIÁTICA E A ÉTICA NA COMUNICAÇÃO

Na cultura de massa atrelado à produção está o consumo de tudo o que vem a ser
produto, inclusive a notícia, o entretenimento, enfim, qualquer informação nos veículos de
comunicação de massa é produto a ser consumido.
Partindo desse pressuposto, alia-se o neoliberalismo e surge, assim, um panorama
caótico no tocante à ética. A cultura de massa ao derrocar a força das instituições formadoras
(família, igreja, escola) dos caracteres morais no sujeito, passa implantar valores como o
prazer hedonista e o consumismo. “O que a cultura em geral precisa compreender é que
estamos ingressando em uma esfera completamente nova [...]. Precisamos descobrir outros FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

meios para a transmissão de valores.” (KATZ apud STRASBURGER, 1999, p.113)


Afirma Vázquez (2005, p. 8) que “a moral possui um caráter social enquanto regula
o comportamento individual cujos resultados e consequências afetam a outros.” Portanto,
sabendo-se que a relação entre a mídia e o social é intensa, e que os meios de comunicação
têm grande influência sobre a sociedade, atuando fortemente em sua formação, embutindo
princípios, valores e “moral” que se adequam ao sistema econômico, entende-se que nessa
interação, a mídia acaba também por afetar a construção da ética na formação do indivíduo e
sua relação com o social.
Analisando a relação público-mídia sob a ótica da teoria crítica de Theodor Adorno e
Max Horkheimer da escola de Frankfurt (BUCCI, 2006), estes autores afirmam que os

35
FIDΣS

padrões da indústria cultural são resultado das necessidades de consumo e isto explica o
“círculo de manipulação”. Entretanto, cabe aqui fazer uma ressalva na afirmação de Adorno
que responsabiliza os consumidores por haver necessidade de consumo. A cultura massiva
encontrou eco no foro íntimo dos indivíduos que se tornou campo fértil para a propagação do
consumo. Todavia é inadequado responsabilizar o público pelo teor do que se é ofertado pela
indústria e pela mídia. Por mais aceitação e ressonância que possa haver por parte dos
consumidores, trata-se de uma complexa mediação no qual há uma relação de mão dupla. E
nisto está inserido o debate ético, pois onde há interseções valorativas que seduzem e
influenciam tendências, a ética fica subjugada ao domínio econômico-cultural do sistema
capitalista tanto na esfera atomizada do indivíduo quanto no macrocosmo institucional que é
sua coletivização.
Na corrida desenfreada pelo lucro muitas informações veiculadas trazem estímulos a
pulsões canalizados para o consumo. Na economia livre de mercado, na qual os veículos de
comunicação, que são empresas comerciais, participam do jogo acirrado da livre
concorrência, sendo que seu objetivo é aumentar a audiência do público o que
consequentemente valoriza espaço publicitário do veículo. Nesta corrida, valores culturais,
sociais, éticos-morais, de cidadania são postos de lado, supostamente sob o guante de que “os
fins que justificam os meios”.
A veiculação de informações gera efeitos que se generalizam num contexto social
mais amplo, afetando toda a sociedade. Daí porque não basta estudar a ética nos meios de
comunicação somente pela visão restrita dos códigos de ética profissionais e pela
regulamentação da profissão de Jornalista (que alguns afirmam que já nem existe mais).
Portanto, mesmo que uma informação publicada esteja de acordo com as normas reguladoras
insuficientes atualmente vigentes, se não são levadas em consideração as implicações FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

subjetivas que refletem no público, a ética não está sendo realmente exercida, mas, sim
disfarçadamente distorcida ou manipulada.
A ética em comunicação social deve transcender ao óbvio, a simples observação da
informação. “A manipulação de informações se transforma, assim, em manipulação da
realidade.” (ABRAMO, 2003, p.24). Concordamos com Bucci ao dizer que “o ponto crítico
não é portanto a informação em si: é o modo como ela é explorada pela imprensa”. (BUCCI,
2006, p.152), inclua-se também a mídia.
Analisando a atual conjuntura comunicacional brasileira, no qual revogada a
obrigatoriedade de certificação de curso para o exercício da profissão de comunicador ou
jornalista. Junte-se a isso a invalidação da lei de imprensa que regulava o exercício da

36
FIDΣS

profissão, embora anacrônica em relação à constante atualização do mercado, era o que se


tinha. Conclui-se que não há leis que regulem o exercício da comunicação no Brasil, nem
instrumentos legais complementares aos termos genéricos da constituição.
Partindo deste raciocínio propomos o estudo e a criação de instrumentos legais que
regulem com especificidade a prática comunicacional dos veículos de massa. É deveras
importante que sejam criadas Leis modernas que adeque-se às necessidades da sociedade. A
regulação só é uma terrível ameaça para quem enxerga a justiça, a liberdade, a honestidade e a
ética como ameaças a sua forma de trabalhar, de agir, de informar e comunicar. Da mesma
forma, o Estado como instância político-administrativa e representativa dos interesses gerais
precisa também se posicionar e atuar mais efetivamente criando organismos especializados
para a fiscalização e regulação da utilização midiática.
Guilherme Canela de Souza Godoi (2004, p.7) aponta as nuanças da liberdade de
expressão ao afirmar que “a liberdade de expressão está associada à amplitude do discurso de
quem a detém. Ter liberdade de expressão às 20h em rede nacional de televisão, é muito
diferente de ter liberdade de expressão subindo no banco da praça.” Neste viés, a
responsabilidade pela prática comunicativa deve ser proporcional à amplitude de ação, ou
seja, de massificação.
Ainda que os adeptos do neoliberalismo vejam com pessimismo a intervenção do
Estado na regulação midiática, Othon Jambeiro cita algumas justificativas para este tipo de
intervenção nos sistemas de radiodifusão:

Tal intervenção nasceu tendo como base a concepção de que aqueles serviços
utilizam um bem público — o espectro eletromagnético — sendo, desta forma,
normal e necessário o controle exercido pelo Estado, ou por entidade para este fim

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


constituída. Esta concepção tornou-se comum em todo o mundo, mesmo quando o
uso desse espectro não tinha interesses comerciais [...] Outra justificativa diz
respeito ao caráter intrusivo da radiodifusão, particularmente no que se refere às
crianças e adolescentes. Daí têm resultado regulamentos — em alguns países mais,
em outros menos — rigorosos, relativos à decência, violência, sexo, bebidas
alcoólicas, drogas, produtos tóxicos etc. A terceira justificativa é a que reconhece a
universalidade e a influência da radiodifusão, de onde deriva a necessidade de
regulamentação sobre justeza e equilíbrio dos noticiários, imparcialidade política,
não incitamento a ódios raciais, de classe, de etnia, de religião etc. (apud
ZYLBERSZTAJN, 2008, p.65).

4 COMUNICAÇÃO SOB A ÓTICA JURÍDICA

Ainda mais uma vez a questão ética e também jurídica a respeito do seguinte ponto:
qual o exato alcance da liberdade de expressão e qual o limite oferecido a esta pelo embate

37
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direto com a liberdade individual. Todos os caminhos nos levam a uma ponderação com base
na dignidade da pessoa humana.
Há que se levar em conta direitos constitucionais que, em muitos casos, sob a
bandeira da utilização da liberdade de expressão, da liberdade de imprensa, apresentadores de
programas de televisão, telejornalistas, repórteres ultrapassam o dever de informar e expõem
pessoas físicas e jurídicas à execração pública.
Leigos, pessoas do povo que passam por constrangimento e são lesadas em seus
direitos de privacidade, imagem, domicílio, entre outros, por falta de conhecimento de seus
direitos, tendo muitas vezes a veiculação da imagem sem autorização.
O Capítulo V da Constituição Federal, a partir do art. 220, traz os parâmetros do
constituinte originário sobre como pretendia ver conduzida a Comunicação Social em nosso
país: com muita liberdade de expressão, de atuação, sem monopólios e oligopólios. Mas, em
análise sistêmica do texto da Carta Magna, podemos verificar que toda a norma acerca do
tema foi pincelada com intenso matiz de ética, a promover a liberdade para todos os
indivíduos, buscando a convivência harmoniosa dos direitos e liberdades públicas.
Não foi à toa que a Constituição erigiu como cláusula pétrea, no art. 5º, o direito à
honra e a imagem, tornando passível de responsabilização aquele que viesse a desrespeitá-los.
Trata-se de um freio, de um contrapeso à liberdade de expressão, cuja extensão e alcance
somente podem ser mensurados caso a caso, pelo Poder Judiciário, a quem a mesma carta
política incumbe inafastável égide.
Foi possível verificar, na jurisprudência pátria, algumas divergências de
entendimento no que tange ao limite da liberdade de imprensa. Porém, a hermenêutica
constitucional referente à ponderação de valores constitucionais saiu vitoriosa, uma vez que,
para cada situação, juízes, Desembargadores e Ministros atuaram com grande senso ético e de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

justiça.
O primeiro caso a ser analisado é o da professora da UNIBAN 1, que se sentiu
ofendida em reportagem da Revista Veja, que afirmava que “professores medíocres” estariam
apoiando a atitude dos alunos que agrediram a estudante Geyse Arruda, no ruidoso caso do
vestido curto e cor-de-rosa, que foi parar no Youtube, e que culminou com a expulsão da
aluna. À unanimidade, foi decidido que a expressão “medíocres” não estaria vinculada à
identificação de qualquer dos professores e que a divulgação da reportagem causara mero

1
Decisão unânime da 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, de maio de 2014, processo da professora C.S.F.P.
contra a revista Veja. PORFÍRIO, Fernando. Veja não deve indenizar professora por artigo. 2011. Disponível
em: <http://arealidadedodireito.blogspot.com.br/2011/07/veja-nao-deve-indenizar-professora-por.html>. Acesso
em: 01 out. 2014.

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FIDΣS

dissabor e não dano moral indenizável. Aqui, a crítica divulgada fora genérica e ressaltava a
postura pouco corajosa de alguns professores que poderiam ter evitado o desfecho ocorrido na
Uniban. Não houve, portanto, violação de direitos fundamentais.
A ementa do Acórdão pode ser aqui demonstrada:

RESPONSABILIDADE CIVIL - IMPRENSA. Revista de grande circulação que


criticou, em uma de suas colunas, os insultos que os estudantes promoveram contra
aluna que vestia saia curta e justa, bem como o fato de a Universidade ter penalizado
a jovem e não os agressores. Linguagem contundente, com emprego da expressão
"professores medíocres", base do pedido de indenização por um dos docentes que
sentiu a honra e reputação atingidos. Inocorrência de abuso ou propósito de ultrajar,
por constituir manifesto dirigido aos agressores e não a quem não impediu a
concretização do ato hostil. Termo "medíocre" que, no contexto, não aparece com
sentido pejorativo. Recurso provido para julgar a ação improcedente. (TJ-SP - Ap.
Civ. 0008578-70.2010.8.26.0011 - Rel. Des. Ênio Zuliani - Julg. em 12-5-2011)

Em outro caso, julgado pelo Tribunal de Justiça do Paraná2, a 8ª Câmara Cível


condenou a Folha de São Paulo pelo abuso do direito de informar e da liberdade de imprensa,
quando, em 2003, divulgou, no caderno “Ciência”, uma reportagem denominada “Advogado
vende fóssil ilegal pela internet”, que acusava o advogado de comercializar fósseis
ilegalmente. 3
No acórdão, a relatora, Denise Krüger, expõe que

“... não se quer dizer que é vedada à mídia a publicação de reportagens de cunho
investigativo, que levem à população em geral a informação sobre os podres que
atingem a sociedade (...). O que se exige, entretanto, é que tais reportagens se
mostrem objetivas e representem relato fiel às informações que lhe deram origem,
sem qualquer transformação de cunho manipulativo que altere a realidade ”.

A relatora ainda aponta que a publicação continha vários erros, entre eles a forma de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
aquisição dos fósseis e o caráter comercial da venda, e o mais grave: acusaria o advogado de
contrabando. Neste caso, a forma da exposição, com texto que configuraria calúnia e sem o
dever ético de se informar corretamente acerca dos fatos, ensejaria punição, não só em âmbito
civil, com a reparação, mas também em âmbito penal, em processo próprio.

2
FORO CENTRAL DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. 6ª Vara Cível. Apelação Cível nº
508.742-5. João Luiz Vieira Teixeira. Folha da Manhã S/A e outra. Relator: Denise Krüger Pereira. Curitiba, PR,
7 de maio de 2009. Tjpr Condena Folha a Pagar Indenização. Curitiba: Conjur. Disponível em:
<http://s.conjur.com.br/dl/tj-pr-condena-folha-pagar-indenizacao.pdf>. Acesso em: 01 out. 2014.
3
FORO CENTRAL DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. 6ª Vara Cível. Apelação Cível nº
508.742-5. João Luiz Vieira Teixeira. Folha da Manhã S/A e outra. Relator: Denise Krüger Pereira. Curitiba, PR,
7 de maio de 2009. Tjpr Condena Folha a Pagar Indenização. Curitiba: Conjur. Disponível em:
<http://s.conjur.com.br/dl/tj-pr-condena-folha-pagar-indenizacao.pdf>. Acesso em: 01 out. 2014.

39
FIDΣS

Em ambos os casos, tanto no caso da professora da Uniban como do advogado do


Paraná, podemos ver a sobreposição de direitos fundamentais e os limites do trabalho da
imprensa.
O dever de informar, lastreado no interesse público, tem primazia até o limite em que
a divulgação, pela imprensa, de fato ou ato, de pessoa jurídica ou física, pública ou não,
importe violação aos direitos fundamentais.
A crítica é possível e saudável – e já esperada, mas deve balizar-se também
eticamente, evitando resvalar na calúnia, injúria ou difamação.
Em decisão recente do STF, a solução para o problema do direito de crítica por parte
da mídia também foi discutida em debates éticos:

LIBERDADE DE INFORMAÇÃO - DIREITO DE CRÍTICA - PRERROGATIVA


POLÍTICO-JURÍDICA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - MATÉRIA
JORNALÍSTICA QUE EXPÕE FATOS E VEICULA OPINIÃO EM TOM DE
CRÍTICA - CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUI O INTUITO DE OFENDER - AS
EXCLUDENTES ANÍMICAS COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO
"ANIMUS INJURIANDI VEL DIFFAMANDI" - AUSÊNCIA DE ILICITUDE NO
COMPORTAMENTO DO PROFISSIONAL DE IMPRENSA - INOCORRÊNCIA
DE ABUSO DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO -
CARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO
DE INFORMAÇÃO - O DIREITO DE CRÍTICA, QUANDO MOTIVADO POR
RAZÕES DE INTERESSE COLETIVO, NÃO SE REDUZ, EM SUA
EXPRESSÃO CONCRETA, À DIMENSÃO DO ABUSO DA LIBERDADE DE
IMPRENSA - A QUESTÃO DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (E DO
DIREITO DE CRÍTICA NELA FUNDADO) EM FACE DAS FIGURAS
PÚBLICAS OU NOTÓRIAS - JURISPRUDÊNCIA - DOUTRINA - JORNALISTA
QUE FOI CONDENADO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO CIVIL POR
DANOS MORAIS - INSUBSISTÊNCIA, NO CASO, DESSA CONDENAÇÃO
CIVIL - IMPROCEDÊNCIA DA "AÇÃO INDENIZATÓRIA" - VERBA
HONORÁRIA FIXADA EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR
ATUALIZADO DA CAUSA - RECURSO DE AGRAVO PROVIDO, EM PARTE,
UNICAMENTE NO QUE SE REFERE AOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

- A liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender,
dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de
informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito
de criticar. - A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de
qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer
atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima
o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as
pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais.

- A crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por


mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto
exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de
personalidade. - Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria
jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou,
então, veicule opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais
se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura
pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a

40
FIDΣS

liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar


o intuito doloso de ofender. Jurisprudência. Doutrina.

O Supremo Tribunal Federal tem destacado, de modo singular, em seu magistério


jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da liberdade de informação,
resguardando-se, inclusive, o exercício do direito de crítica que dela emana, por
tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes
axiológicos que conferem legitimação material à própria concepção do regime
democrático. - Mostra-se incompatível com o pluralismo de idéias, que legitima a
divergência de opiniões, a visão daqueles que pretendem negar, aos meios de
comunicação social (e aos seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as
informações, bem assim a prerrogativa de expender as críticas pertinentes.
Arbitrária, desse modo, e inconciliável com a proteção constitucional da informação,
a repressão à crítica jornalística, pois o Estado - inclusive seus Juízes e Tribunais -
não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções
manifestadas pelos profissionais da Imprensa. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal. Jurisprudência comparada (Corte Europeia de Direitos Humanos e Tribunal
Constitucional Espanhol). (STF - AI 705630 AgR/SC - Rel. Min. Celso de Mello -
Publ. em 6-4-2001)

Em dois arestos mais recentes da Excelsa Corte, confirma-se a tendência do


Judiciário brasileiro em garantir a maior liberdade possível à imprensa, no que tange à crítica,
desde que não desborde para a prática delituosa e a ofensa direta:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. REPARAÇÃO EM
DANOS MORAIS. ALEGADO EXCESSO NO DIREITO DE CRÍTICA
JORNALÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA. VERACIDADE DE INFORMAÇÕES
VEICULADAS. LIBERDADE DE CRÍTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I – A crítica jornalística, ainda que elaborada em tom mordaz ou
irônico, não transborda dos limites constitucionais da liberdade de imprensa. II –
Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 652330 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/06/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014)

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSTITUCIONAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO
AO ART. 93, IX, DA CF. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL.
MATÉRIA JORNALÍSTICA. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS DA
RESPONSABILIDADE CIVIL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS.
SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XXXV, DA CF. OFENSA À
LIBERDADE DE IMPRENSA E DE LIVRE MANIFESTAÇÃO DO
PENSAMENTO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO. 1.
O Tribunal Pleno, na ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 06-11-2009, decidiu
que não afronta a liberdade de imprensa ou a livre manifestação do pensamento a
responsabilização civil de jornalistas ou de veículos de imprensa por danos morais
decorrentes de matérias jornalísticas. 2. É inviável, em recurso extraordinário, o
exame dos pressupostos fáticos para a configuração do dano moral indenizável, a
teor do óbice da Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso
extraordinário). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 571151 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado
em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013
PUBLIC 14-08-2013)

41
FIDΣS

Por outro lado, verifica-se que, cada vez mais, a sociedade brasileira necessita de um
instrumento legal preventivo, capaz de coibir o abuso e, ainda uma forma de garantir a
celeridade de tramitação dos processos que versem sobre essa temática, evitando, a um só
tempo, a impunidade e o prolongamento da situação de prejuízo moral e material a que ficam
jungidas as pessoas físicas e jurídicas vítimas do mal uso do poder que a imprensa tem.
Se a notícia é divulgada pela internet, o provedor é responsável e deve,
independentemente de decisão judicial, tendo conhecimento do conteúdo ofensivo, retirá-lo
de circulação, conforme decisões reiteradas da 3ª e 4ª Turmas do STJ, tendo como paradigma
a decisão da Ministra Nancy Andrighi, no REsp 1.193.764/SP.4
Com as empresas jornalísticas, o mesmo não se dá. Haja vista o recente exemplo dos
conteúdos de apologia à violência divulgados pela jornalista Rachel Sheherazade, em que o
Ministério Público, em Ação Civil Pública, solicitou a condenação da emissora ao pagamento
de R$ 532.000,00 (quinhentos e trinta e dois mil reais) por dano moral coletivo.
A liberdade excessiva, muitas vezes mal utilizada, é fonte de aprisionamento de toda
a sociedade. É certo, pois, que a regulação da mídia se impõe, cada vez mais, como
necessidade e não como discurso de ocasião. Como bem preceitua o jurista José Afonso da
Silva (2006, p. 240):

a liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa


jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só
existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta
e imparcial. A liberdade dominante é de ser informado, a de ter acesso às fontes de
informação, a de obtê-la. O dono da empresa e o jornalista têm um direito
fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especial têm um dever.
Reconhece-se-lhe o direito de informar ao público os acontecimentos e idéias, mas
sobre ele incide o dever de informar à coletividade tais acontecimentos e ideias,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original: do
contrário, se terá não informação, mas deformação.

A ausência de regulação mais firme e a falta de mecanismos jurídicos de controle,


criadas para o fim de proteger a população, fazem com que se utilize, nos tribunais brasileiros,
regras genéricas de responsabilidade civil e de defesa do consumidor, aplicadas por analogia,
para minimizar os efeitos danosos do exercício abusivo da prática midiática.
Tornou-se comum casos de abuso e má utilização da liberdade de expressão no que
concerne à prática midiática. Dentre eles apologia ao preconceito, racismo, intolerância,
violência. Noutra linha vê-se nítida parcialidade político-partidária influenciando a temática

4
LUCHETE, Felipe. Marco Civil contraria tese sobre responsabilidade de provedor. 2014. Disponível em:
<Marco Civil contraria tese sobre responsabilidade de provedor>. Acesso em: 01 out. 2014.

42
FIDΣS

jornalística. Assim como explicitamente demonstrado as articulações por interesses próprios


dos oligopólios das maiores empresas de comunicação de massa desta nação. Ainda viu-se
omissão de informação e distorção de fatos que só veio a público por meio das redes sociais
desvinculadas do monopólio informacional dos grupos de comunicação de massa do país.
Nesta análise, é comum notar que meios de comunicação regionais (nos municípios e estados)
terem vinculação patronal com representantes públicos. A máquina comunicacional de massa
tem-se tornado um instrumento particular, de forma dissimulada, para o benefício de seus
proprietários.
Os profissionais de comunicação: jornalistas, apresentadores, editores, redatores,
repórter, repórter-cinematográfico, técnicos de áudio, técnico de programação, publicitários,
locutores, narradores entre outros. Têm em sua prática profissional a ética subsumida à
pressão político-empresarial do meio de comunicação em que trabalha. Em outras palavras é
uma ética flexível, generalista, em que os interesses do grupo (da empresa) se sobrepõem aos
princípios individuais. Nesse sentido, Eugênio Bucci (2006, p.11) comenta na prática a
reflexão sobre ética:

De que adiantam equipes de repórteres de fino trato se o dono da rede de televisão


põe a emissora a serviço de seu candidato a presidente de República, distorcendo os
fatos? Pra que serve tanto cuidado na hora de investigar a privacidade de um
senador, se não há o mínimo respeito para com os desempregados que, detidos como
suspeitos por um delegado na periferia, são interrogados diante das câmeras como se
fossem autores de crimes hediondos? Como pode a imprensa fiscalizar o poder – um
de seus deveres supremos – se ela se converteu num negócio transacional,
oligopolizado em conglomerados da mídia que trafica influência junto aos governos
para conseguir mais concessões de canais e mais facilidades de financiamentos
públicos? Onde está a independência do jornalismo?

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Analisando os exemplos dados, quais as medidas legais que garantam efetivamente
os direitos dos cidadãos perante a exposição midiática? E quais ações disciplinares podem ser
movidas aos profissionais da área de comunicação para o ajuste das práticas profissionais?
Portanto pensar e agir eticamente no campo da comunicação social, é ampliar a visão
e compreender que aquilo que será veiculado causará efeitos positivos ou nocivos na vida de
muitas pessoas. “Pensar eticamente consiste em admitir que meus interesses não podem
contar mais que os interesses alheios, pelo simples fato de serem meus interesses.” (SINGER
apud PEGORARO,2002, p.33)

43
FIDΣS

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabendo-se do poder que a mídia tem de construir realidades para os espectadores


partindo de ficções veiculadas, de influenciar opiniões, gostos, a cultura e os próprios valores
constitutivos da sociedade, da moral e da ética. Existe, assim, uma responsabilidade
obrigatória a ser observada na prática midiática. Que abrange a própria formação das novas
gerações desde o ambiente doméstico e estendidas à escola.
Também é importante tratar de ética com maior profundidade no ambiente
acadêmico, abordando, não apenas as especificidades legais regulatórias inerentes a cada setor
profissional. Mas da interrelação universalista de toda a sociedade, compreendendo todas as
implicações do exercício da profissão, não apenas juridicamente, mas socialmente como um
todo.
E por fim é inegável a urgente necessidade de elaboração de leis específicas para a
regulação de mídia não apenas para as empresas de comunicação, mas também para
orientação e responsabilização individual do comunicador social. Um novo marco regulatório
para a mídia deverá ser instrumento democratizante e de efetivação dos direitos
constitucionais no que tange à comunicação.

REFERÊNCIAS

ABRAMO, Perseu. Padrões de manipulação na grande imprensa. São Paulo: Fundação


Perseu Abramo, 2003.
FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

BUCCI, Eugênio. Sobre ética e imprensa. São Paulo: Companhia das letras, 2006.

GODOI, Guilherme Canela de Souza. Comunicações no Brasil: da confusão Legal à


necessidade de regular. 2004. Disponível em:
http://www.portcom.intercom.org.br/pdfs/156558638815675300647778499477569005329.pd
f. Acesso em: 18. Out. 2012.

KARAM, Francisco José. Jornalismo, ética e liberdade. 3ª ed.. São Paulo: Summus, 1997.

44
FIDΣS

PEGORARO, Olinto A.. Ética e bioética: Da subsistência à existência. Petrópolis: Vozes,


2002.

SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 2ª ed. São Paulo: Cortez,
2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006.

VALLS, Álvaro L. M.. O que é ética. Coleção primeiros passos. São Paulo: Brasiliense,
2006.

VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 26ª edição. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005.

ZYLBERSZTAJN, Joana. Regulação de mídia e proteção da infância e da juventude.


2008. Disponível em:
http://institutoelo.org.br/site/files/publications/35955b49eaff109914a8346964edd846.pdf#pag
e=63. Acesso em 24 set. 2012.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

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Recebido 31 out. 2014


Aceito 31 out. 2014

A IMPORTÂNCIA DE TRATAMENTO DE ÁGUAS RESIDUAIS ATRAVÉS DA


BIORREMEDIAÇÃO: UMA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA

Ingrid Zanella Andrade Campos*

RESUMO
O presente artigo trata da necessidade de controle e monitoramento
ambiental contínuo. Assim, procura-se estimular a sustentabilidade
ambiental, estudos e novas tecnologias que podem ser adotadas pelo
órgão ambiental, bem como, evitar atos de poluição ambiental e
resguardar o direito ao meio ambiente não poluído através do
tratamento de águas pelo processo da biorremediação.
Palavras-chave: Direito ambiental. Controle ambiental;
Biorremediação.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


1 INTRODUÇÃO

Atualmente o monitoramento ambiental de atividades econômicas se tornou uma


necessidade e um dever jurídico, com vistas a manutenção da qualidade ambiental e a
prevenção de danos ao meio ambiente às presentes e futuras gerações.

*
Doutora e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Professora Adjunta da
Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Pesquisadora da Linhares Geração em parceria com o Centro de
Pesquisa e Projetos Tecnológicos (CPPT), em Projeto de Pesquisa e Desenvolvimento pela Agência Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL). Auditora Ambiental Líder. Perita Ambiental Judicial. Coordenadora Acadêmica e
Professora da Pós-Graduação em Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da UNINASSAU, Recife/PE.
Professora da Pós-Graduação na área de Direito Marítimo, Portuário e Ambiental da UNISANTOS/SP, da
Faculdade de Direito de Vitória/ES, da UNIVALI/SC, da UFRN e da ESMATRA/PE, entre outras. Presidente da
Comissão de Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da OAB/PE. Membro da Comissão de Meio Ambiente da
OAB/PE. Oficial Suplementar do Conselho da Ordem do Mérito Naval/Marinha do Brasil.

46
FIDΣS

A poluição ambiental, como restará esclarecido, é produzida pelo homem e está


diretamente relacionada com os processos de industrialização. Assim, a poluição se divide em
sonora, visual, atmosférica, da água, do solo e nuclear, onde o lançamento de águas residuais
sem o devido tratamento, é forma direta de produzir a poluição da água.
Portanto, a relevância do tema, que envolve a manutenção da qualidade ambiental
através da biorremediação de águas residuais é notória quando direcionada à saúde humana e
ao bem estar social, razão pela qual, pretende-se analisar a obrigatoriedade e a importância do
tratamento de águas residuais, considerando que deve haver condições e padrões de emissão
adotados para o controle de lançamentos de efluentes no corpo receptor, não podendo haver
qualquer lançamento dessas águas sem o prévio tratamento.
O presente artigo foi desenvolvido através da pesquisa bibliográfica, constituído de
livros e artigos científicos, bem como da análise da doutrina e legislação pertinente, sem,
contudo, dissipar a teoria da vertente prática. Assim, a maior fonte de pesquisa envolve estudo
que está sendo desenvolvido atualmente pela Linhares Geração em parceria com o Centro de
Pesquisa e Projetos Tecnológicos (CPPT), em Projeto de Pesquisa e Desenvolvimento pela
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
O referido projeto de pesquisa envolve pioneiramente a biorremediação de águas
residuais contendo contaminantes como óleos e graxas, entre outros que não atendem a
legislação ambientais (com destaque as Resoluções do CONAMA que serão abordadas neste
artigo). O tratamento de biorremediação é agregado ao estimulado do número de microalgas
utilizadas através de fotobioreator, com o incremento significativo dessas microalgas
(estimado a superior a 50 milhões de células por ml), com vistas a dar maior eficiência ao
processo.
Considerando a ausência de norma legal especifica que trate da biorremediação de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

águas residuais, tornou-se necessário enquadrar sua importância nos princípios ambientais,
com vistas a possibilitar qualquer reivindicação pública a respeito da questão.
Como o trabalho lida com premissas gerais aplicadas à poluição, à manutenção da
qualidade ambiental através de processo de biorredemiação, aos princípios ambientais de
forma ampla, buscando as aplicar no caso especifico, desta forma, por ser tratar de um estudo
aplicado e interdisciplinar, o método utilizado foi marcadamente o dedutivo, partindo-se de
parte de uma ideia geral para conclusões especificais ao objeto do presente estudo.

47
FIDΣS

2 DA OBRIGATORIEDADE DE TRATAMENTO DE ÁGUAS RESIDUAIS

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar expressamente sobre o meio


ambiente, dedicando o Capítulo VI, do Título da Ordem Social, exclusivamente a essa
matéria, além de abordar dessa temática em outros artigos do texto constitucional.
Em conformidade com o preceito constitucional retro, o meio ambiente não poluído,
ou seja, ecologicamente equilibrado, passou a ser considerado um direito fundamental,
decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana estabelecida no art. 1º, III, da
Constituição Federal de 1988. Logo, a Constituição Federal defende o desenvolvimento
sustentável mediante a racionalização do uso dos recursos ambientais, da preservação e
recuperação do meio ambiente e do controle da poluição e da degradação ambiental.
A expressão meio ambiente tem sua definição estabelecida na Lei no 6.938, de 31 de
agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), seus fins e
mecanismos de formulação e aplicação e dá outras providências. A mencionada Lei, no inciso
I do art. 3º, conceitua o meio ambiente como sendo: “o conjunto de condições, leis,
influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida
em todas as suas formas”.
Segundo o inciso V, do mesmo artigo da Lei da PMNA, o meio ambiente natural
compreende: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar
territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora (denominados recursos
ambientais).
No que tange à degradação e à poluição coube a Política Nacional do Meio Ambiente
(Lei nº 6.938/1981) o dever de defini-los de forma abrangente, visando proteger não só o
meio ambiente, mas também a sociedade, a saúde e a economia, no art. 3º, incisos II e III. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Assim degradação da qualidade ambiental pode ser entendida como a alteração


adversa das características do meio ambiente. Por sua vez, a poluição é a espécie da
degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente
prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; criem condições adversas às
atividades sociais e econômicas; afetem desfavoravelmente a biota ou as condições estéticas
ou sanitárias do meio ambiente; e lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões
ambientais estabelecidos.
Entre as normas de prevenção e controle de poluição enfatiza-se o dever de manter a
qualidade ambiental em águas públicas, em conformidade com os parâmetros estabelecidos
pela autoridade competente.

48
FIDΣS

A Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA, Lei n o 6.938/1981) que tem como
objetivo geral a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propiciam à
vida, visando assegurar no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos
interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Entre os objetivos
específicos da PNMA enfatiza-se: a compatibilização do desenvolvimento econômico social,
com preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico, e estabelecimento
de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo dos
recursos ambientais etc.
Neste sentido, em 08 de janeiro de 1997, foi publicada a Lei nº 9.433, que instituiu a
Política Nacional de Recursos Hídricos. A Lei nº 9.433/1997 elenca os objetivos da Política
Nacional de Recursos Hídricos, da seguinte forma: assegurar à atual e às futuras gerações a
necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;
a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com
vistas ao desenvolvimento sustentável; e, a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos
críticos de origem natural ou decorrente do uso inadequado dos recursos naturais.
Entre os fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos destaca-se:
reconhecimento da água como bem de domínio público e como recurso natural limitado,
dotado de valor econômico; a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso
múltiplo das águas, da mesma forma que gestão dos recursos hídricos deve ser
descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das
comunidades, etc.
Como diretrizes da Política Nacional dos Recursos podem ser citadas as seguintes:
gestão sistemática dos recursos hídricos, sem dissociação dos aspectos de quantidade e
qualidade; adequação da gestão de recursos hídricos às diversidades físicas, bióticas, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País; integração da


gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental; articulação do planejamento de recursos
hídricos com o dos setores usuários e com os planejamentos regional, estadual e nacional;
articulação da gestão de recursos hídricos com a do uso do solo; integração da gestão das
bacias hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras.
Percebe-se que a Política Nacional de Recursos Hídricos trouxe como diretriz e meta
a necessidade de controle e manutenção de qualidade dos recursos hídricos na sua gestão.
Quanto ao estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental aponta-se o
Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), que é órgão consultivo e deliberativo do

49
FIDΣS

Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), foi instituído pela Lei de Política Nacional
do Meio Ambiente.
O CONAMA possui competência, entre outras, de estabelecer normas, critérios e
padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente, com vistas ao
uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.
Para tanto o CONAMA elabora as resoluções, onde se destaca a Resolução no 357,
de 17 de março de 2005 (parcialmente alterada pelas Resolução 410/2009 e pela 430/2011),
que dispõe sobre a classificação dos corpos de água e diretrizes ambientais para o seu
enquadramento, bem como estabelece as condições e padrões de lançamento de efluentes, e
dá outras providências.
Segundo a Res. no 357/2005 deve haver condições e padrões de emissão adotados
para o controle de lançamentos de efluentes no corpo receptor (corpo hídrico superficial que
recebe o lançamento de um efluente), não podendo haver qualquer lançamento de águas
residuais sem o prévio tratamento.
Destaca-se que o estabelecimento das condições para lançamento vai depender de
cada espécie de água residual, como forma de evitar contaminação e degradação.
Segundo a Resolução no 430, de 13 de maio de 2011, os efluentes de qualquer fonte
poluidora somente poderão ser lançados diretamente nos corpos receptores após o devido
tratamento e desde que obedeçam às condições, padrões e exigências dispostos na referida
Resolução e em outras normas aplicáveis.
Igualmente, no que tange a qualidade de águas, destaca-se que a Portaria no 518, de
25 de março de 2004, do Ministério de Saúde. A citada Portaria estabelece os procedimentos e
responsabilidades relativos ao controle e vigilância da qualidade da água para consumo
humano e seu padrão de potabilidade. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Segundo a Portaria no 518/2004, do Ministério de Saúde, o controle da qualidade da


água para consumo humano deve ser entendido como o conjunto de atividades exercidas de
forma contínua pelo (s) responsável (is) pela operação de sistema ou solução alternativa de
abastecimento de água, destinadas a verificar se a água fornecida à população é potável,
assegurando a manutenção desta condição.
Por sua vez a vigilância da qualidade da água para consumo humano é o conjunto de
ações adotadas continuamente pela autoridade de saúde pública, para verificar se a água
consumida pela população atende à referida Portaria e para avaliar os riscos que os sistemas e
as soluções alternativas de abastecimento de água representam para a saúde humana.

50
FIDΣS

Desta forma, como meio de primar pelo direito ao meio ambiente não poluído,
incube ao Poder Público e à sociedade o dever de manter e restaurar a qualidade ambiental
em áreas degradadas.
Como apontado, a Política Nacional de Recursos Hídricos tem como objetivo
assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de
qualidade adequados aos respectivos usos, segundo as Resoluções do CONAMA.
A necessidade de se manter a qualidade ambiental está diretamente ligada a
biorremediação de águas residuais, em face do devido tratamento dessas impossibilitando o
despejo ilícito de águas poluídas. No mesmo vértice através do tratamento das águas se
permite que as alterações adversas reconhecidas no meio ambiente, que consubstanciam
degradação e/ou poluição, sejam controladas e remediadas a depender do sistema proposto.
As alterações adversas incluem aspectos químicos, que podem ser causadas por
diversas atividades, como a agricultura, as explorações agropecuárias, o despejo indevido de
efluentes, as atividades urbanas, as decorrentes de indústria, e demais atividades humanas. Da
mesma forma, aspectos biológicos que ocorrem de forma natural nos ecossistemas através de
interações no seio de espécies (competição, predação, etc.) e entre espécies (competição,
predação, etc.).
Esclarece-se que biorremediação é a utilização de seres vivos, microrganismos, ou
seus componentes na recuperação de águas ou áreas ambientais degradadas. Entre as diversas
vantagens da biorremediação, além do baixo custo, há a importância de se utilizar uma
tecnologia limpa e eficaz, além de envolver novo mercado para pesquisadores e cientistas, que
pode se tornar uma realidade cultural nas indústrias e empresas.
Desta forma, torna-se cogente que o Brasil ingresse na busca da manutenção e da
restauração da qualidade ambiental, como forma de garantir o meio ambiente não poluído às FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

presentes e futuras gerações, entre as tecnologias limpas e sustentáveis, passa-se a explanar a


importância da biorremediação de águas residuais.

3 DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA DA BIORREMEDIAÇÃO


DE ÁGUAS RESIDUAIS

Atualmente, novas técnicas que enfatizam a destruição dos poluentes presentes nas
águas residuais e visam um menor gasto energético têm sido desenvolvidas, entre essas

51
FIDΣS

formas é possível citar a biorremediação, inclusive através do uso de microrganismos, como


forma de é eliminar contaminantes ambientais de forma natural.
No que concerne à remediação e forma genérica, destaca-se a Resolução CONAMA
no 314, de 29 de outubro de 2002, que dispõe sobre o registro de produtos destinados à
remediação e dá outras providências. A norma em comento entende que são diversos os
benefícios ambientais que podem advir da utilização adequada de remediadores na
recuperação de ecossistemas contaminados, no tratamento de resíduos e efluentes, na
desobstrução e limpeza de dutos e equipamentos. E entende por remediador o produto,
constituído ou não por microrganismos, destinado à recuperação de ambientes e ecossistemas
contaminados, tratamento de efluentes e resíduos, desobstrução e limpeza de dutos e
equipamentos atuando como agente de processo físico, químico, biológico ou combinados
entre si.
Com vistas a resguardar essas técnicas há a determinação na Resolução supra que os
remediadores sejam ser registrados junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renováveis-IBAMA, para fins de produção, importação, comercialização e
utilização. Assim, ficam dispensadas de registro os remediadores destinados a pesquisa e
experimentação, exigindo-se para essas atividades a anuência prévia do IBAMA.
Entretanto, mesmo a biorremediação de águas residuais se constituindo como uma
alternativa limpa e eficaz, bem como da obrigatoriedade de tratamento dessas águas, não há
regulamentação normativa especifica a respeito da matéria, sendo possível defender sua
utilização através de uma interpretação sistêmica dos princípios ambientais. Isso, pois, o
tratamento de águas residuais, através de tecnologias limpa e altamente eficiente, deve se
constituir como uma obrigação, como forma de prevenir danos (poluição ambiental) e manter
a qualidade ambiental. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Como visto, o desenvolvimento econômico em dissonância com a questão ambiental


não se mostra mais possível, em face do reconhecimento pela Constituição Federal de 1988
do meio ambiente não poluído como direito fundamental. Dessa forma, a temática ambiental
aparece como conteúdo e como limite das atividades econômicas, diante da supremacia da
dignidade da pessoa humana e da primazia do direito à vida.
Nesse sentido, a sustentabilidade ambiental deve ser percebida através da
necessidade humana de viver com saúde, dignidade e bem-estar, usufruindo, para tanto, dos
bens ambientais dentro dos limites que não comprometam a existência desses recursos e não
seja prejudicial ao meio ambiente.

52
FIDΣS

A questão ambiental é matéria de interesse mundial. Em face de diversidade


crescente dos problemas ambientais, no campo jurídico vem sendo instituídos princípios, que
vêm alicerçando o Direito Ambiental, orientando a aplicação das normas jurídicas aplicáveis
a essa matéria.
Portanto, com vistas a justificar a biorremediação de águas residuais como forma
de evitar danos e poluição ambiental, é imprescindível que sejam analisados os princípios
ambientais fundamentais de tal possibilidade.
Ora, ordem jurídica constitucional deve ser vista como um sistema de princípios e
normas. Primeiramente se encontram as normas, como mandamentos definitivos que traçam
condutas em face de situações jurídicas pré-determinadas. E os princípios, que preceituam o
que pode ser feito, perante as possibilidades de conduta que podem se caracterizar, com uma
ampla margem de flexibilidade de aplicação e ponderação (ALEXY, 1993. p. 6).
É inexequível um sistema jurídico formado unicamente por uma dessas categorias,
um sistema constituído somente por regras formaria uma realidade jurídica de limitada
racionalidade prática. E, elaborado apenas por princípios levaria a um ordenamento inseguro
pela ausência de determinação que somente a regra é capaz de patrocinar (CANOTILHO,
1998. p. 188).
Os princípios são, portanto, os instrumentos que veiculam os limites e o conteúdo
valorativo do ordenamento jurídico, de caráter abstrato e genérico, influenciando a
concretização e interpretação das normas. Permitem a atualização do sistema jurídico, em face
da evolução social, e das necessidades que surgem, ou seja, eles tornam possível a adaptação
do direito à complexidade social.
Neste sentido, primeiramente, cita-se o princípio da intervenção estatal obrigatória
na defesa ambiental está assinalado no Princípio 17 da Declaração de Estocolmo de 1972, no FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Princípio 11 da Declaração do Rio de 1992 e no texto da Carta Magna, no caput do art. 225 e
nos arts. 23, III,VI, VII, IX e XI, e 24, VI, VII e VIII).
Esse princípio pressupõe que o Poder Público tem a obrigação de atuar na esfera
administrativa, legislativa e judicial na defesa do meio ambiente, constituindo um
poder/dever, por conta da natureza indisponível desse bem. Contudo, como a própria
Constituição Federal prevê que essa atividade estatal não é exclusiva, mas sim compartilhada
com a participação direta da coletividade.
O princípio da precaução foi consagrado na Declaração do Rio de Janeiro sobre o
Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Princípio 15, orienta que os Estados devem adotar
medidas precaução visando a evitar danos irreparáveis ao meio ambiente, de forma que a

53
FIDΣS

ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como motivo para postergar
providências eficazes em decorrência das despesas para evitar a degradação ambiental.
Destarte, o princípio da precaução tem como característica a incerteza do dano ambiental.
Isso importa em afirmar que enquanto houver controvérsias no plano científico, no
tocante aos efeitos nocivos de determinada atividade sobre o meio ambiente, em observância
a esse princípio o empreendimento deverá ser evitado.
Esse princípio está previsto na Constituição brasileira, por exemplo, quando exige
prévio estudo de impacto ambiental para licenciamento de atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente (art. 225, §1º, IV).
Segundo Maria Luiza Granziera, o princípio da precaução determina que não se
licencie uma atividade, toda vez que não se tenha certeza de que ela não causará danos
irreversíveis ao meio ambiente (GRANZIERA, 2011, p. 62).
Logo, em conformidade com esse princípio, é imprescindível prevenir as
ocorrências de danos ambientais antes mesmo que eles aconteçam e, em caso de dúvidas
sobre os efeitos nocivos ao meio ambiente sobre a implantação de uma determinada
atividade, deve-se sempre escolher a proteção do meio ambiente, porque a vida das gerações
presentes e futuras depende do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O princípio da prevenção parte da suposição de que a reparação ou a recomposição
do meio ambiente desequilibrado é, na maior parte das vezes, difícil, ou até impraticável,
além de demasiadamente onerosa. Por isso, devem ser adotadas medidas preventivas com
vistas a evitar ou minimizar o máximo possível a ocorrência de danos ambientais. Esse
princípio está inscrito na Declaração do Rio/1992 (Princípio 17) e na Declaração de
Estocolmo de maneira implícita (Princípios 2, 3, 5, 6 e 7).
A diferença entre o princípio da prevenção e o da precaução está na avaliação do FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

risco que ameaça o meio ambiente. A precaução é considerada quando o risco é elevado, tão
elevado que a certeza científica deve ser exigida antes de se adotar uma ação corretiva. Assim
esse será aplicado nos casos em que qualquer atividade possa resultar em danos duradouros
ou irreversíveis (KISS, 2004, p. 11).
O princípio da cooperação em matéria ambiental se aplica em dois níveis: no âmbito
internacional e nacional. No campo internacional, esse princípio está assentado no
entendimento de que as atividades degradadoras ambientais podem ultrapassa os limites
territoriais de um país e repercutir no domínio de outros Estados, uma vez que o meio
ambiente é um todo interligado e interdependente. Desse modo todos os Estados devem
cooperar na defesa do meio ambiente. A Declaração de Estocolmo, os Princípios 17 e 24

54
FIDΣS

ressaltam a importância dessa cooperação internacional na seara ambiental, como também o


Principio 27 da Declaração do Rio/1992.
Para concretização da cooperação internacional em matéria ambiental, é
imprescindível que os Estados repassem informações entre si nos casos de possíveis ou
efetivas ocorrências de danos ambientais capazes de ocasionar prejuízos transfronteiriços,
promovam o auxílio mútuo, entre outras medidas.
No plano nacional, a cooperação entre o Poder Público e a sociedade na defesa do
meio ambiente tem sua previsão no Princípio 10 da Declaração do Rio/1992. Esse princípio
está, também, consagrado no caput do art. 225 da Constituição Federal, quando impõe ao
Poder Publico e à coletividade o dever de defender o meio ambiente para às presentes e
futuras gerações.
O mais importante, o princípio do desenvolvimento sustentável teve seu fundamento
no Principio nº 13 da Conferência de Estocolmo/1972, contudo a expressão desenvolvimento
sustentável foi empregada no Relatório Brundtland. Esse princípio decorreu dos efeitos
prejudiciais decorrentes do modelo do desenvolvimento econômico adotado mundialmente
que não levava em consideração a necessidade de salvaguardar os recursos naturais.
O desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem
comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas próprias necessidades.
Esse modelo de desenvolvimento pressupõe a integração harmônica entre crescimento
econômico, justiça social e equilíbrio ecológico.
Para Guido Soares desenvolvimento sustentável nada mais significa do que inserir
nos processos decisórios de ordem política e econômica, como condição necessária, as
considerações de ordem ambiental (SOARES, 2001. p. 81).
Espelha, igualmente, a preocupação mundial em promover o desenvolvimento FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

econômico e social de forma ecologicamente sustentado, que atende às necessidades das


gerações presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras de prover às próprias
necessidades. Essa premissa do desenvolvimento sustentável deve fazer parte das políticas
públicas e das atividades econômicas promovidas pela sociedade.
Nelson Nery afirma que a ordem econômica está vinculada ao desenvolvimento
econômico em concomitância do social. Para atingir tal desiderato, a atividade econômica
precisa ser planejada de maneira integrada, onde a atuação econômica estatal deverá ser
integrada a um planejamento ambiental que racionalize o aproveitamento energético, aquático
e que esteja comprometido com a preservação do meio ambiente e o desenvolvimento
sustentável. A atuação econômica também precisa estar integrada à pesquisa científica e

55
FIDΣS

tecnológica, em que toda a orientação está voltada para a promoção do bem estar dos cidadãos
(NERY JUNIOR; NERY, 2009. p. 639).
Na Constituição Federal, o princípio do desenvolvimento sustentável encontra-se
delineado no artigo 225, caput, e o artigo 170, inciso VI, da Carta Magna tem também
esculpido esse princípio demonstrando claramente a preocupação do legislador em proteger o
meio ambiente, não obstante a importância do desenvolvimento econômico para o país.
Portanto, não há como dissociar os princípios ora destacados do processo de
biorremediação de águas residuais, considerando que o processo envolve tecnologia limpa, de
baixo custos, tendente a evitar atos de poluição e degradação ambientais, com destaque ao
princípio da intervenção estatal obrigatória na defesa ambiental e do desenvolvimento
sustentável.

4 CONCLUSÃO

De acordo com a Constituição Federal, é dever da coletividade em conjunto com o


Poder Público preservar e defender o meio ambiente, por ser esse reconhecido como direito
humano e fundamental inerente à vida digna, das presentes e futuras gerações.
Nesse sentido, a biorremediação de águas residuais se constitui como uma
necessidade, por ser forma eficaz de manter a qualidade ambiental, onde a adoção de uma
política preventiva é indispensável, inclusive embasada na necessidade de precaução e
prevenção ambiental.
Por sua vez, denota-se a importância de se observar os mencionados princípios
ambientais que buscam conferir harmonia ao sistema jurídico, de forma a assegurar a boa FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

aplicação das normas jurídicas voltadas proteção do meio ambiente, com vistas, ainda a
fundamentar a biorremediação de águas residuais.
Para tanto é preciso uma maior interação de esforços entre os órgãos públicos, o
empreendedor e a sociedade, no que tange à fiscalização e ao monitoramento, através de uma
atuação multidisciplinar permanente, bem como do fomento de estudo de novas tecnologias
ou da aplicação de tecnologias já existentes no monitoramento e na biorremediação ambiental.

56
FIDΣS

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos


Constitucionales, 1993.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2º


ed. Coimbra: Almedina, 1998.

GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. São Paulo: Atlas. 2011.

KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In


VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (org.). Princípios da precaução.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada
e legislação constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SOARES, Guido Fernando Silva. Direito Internacional do Meio Ambiente. Emergência,


Obrigações e Responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001.

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THE IMPORTANCE OF WASTEWATER TREATMENT THROUGH


BIOREMEDIATION: A PRINCIPLED ANALYSIS

ABSTRACT
This present article considers the needy of control and continuous
environmental monitoring. Therefore, pretend to encourage
environmental sustainability, studies and new technologies that can be
adopted by the environmental agency, such as well, avoid acts of
environmental pollution and protect the right to an unpolluted

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FIDΣS

environment through the water treatment by the process of


bioremediation.
Keywords: Environmental law. Environmental control.
Bioremediation.

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Recebido 01 set. 2014


Aceito 27 out. 2014

REFORMA POLÍTICA E FINANCIAMENTO DE CAMPANHA: ENTRE A


IDEOLOGIA E (DES)NECESSIDADE

Lauro Ericksen*

RESUMO
O artigo se foca nas discussões recentes sobre a reforma política e o
modelo a ser adotado para o financiamento de campanha. Parte-se de
um ponto de vista metodológico fusionista e visa alcançar liberdade
econômica e política para o cidadão. Debate-se como as campanhas
políticas eleitorais devem ser financiadas: através de fundos privados
ou públicos. Explora-se o financiamento público de campanha e as
suas ominosas consequências na liberdade econômica. Propõe-se um
exclusivo sistema de financiamento privado, propondo, anexamente, a
necessidade de privatizar empresas estatais e tornar o voto não
obrigatório, para que a sistemática se aperfeiçoe. Tais medidas são

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


proposições de resolução não-instantânea que são capazes de reduzir a
corrupção no sistema político sem comprometer a liberdade
econômica e a democracia.
Palavras-chave: Reforma política. Financiamento privado de
campanha. Liberdade econômica.

*
Doutorando em Filosofia (UFRN), mestre em Filosofia (UFRN), especialista em Direito e Processo do
Trabalho (UCAM-RJ), graduado em Direito, Filosofia (UFRN) e Controle Ambiental (IFRN), graduando em
Gestão de Políticas Públicas (UFRN). Oficial de Justiça, Avaliador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da
21ª Região. Possui livros publicados na área jurídica e filosófica.

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FIDΣS

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema central a questão da reforma política brasileira,
algo bastante em voga nos últimos tempos, principalmente após as manifestações de junho de
2013. Assim sendo, há de se por em debate um dos pontos nevrálgicos de tal reforma política,
a questão do financiamento público de campanha, em detrimento do atual sistema misto.
Alteração essa que deverá ser provisionada por uma assembleia constituinte extraordinária,
arquitetada com o único intuito de promover tais alterações jurídicas que viabilizem a
instituição dessa nova sistemática política.
Metodologicamente, para adentrar no tema proposto, há de se adotar a inclinação
política do fusionismo norte-americano, o qual defende, em termos bastante gerais, uma
defesa conservadora dos interesses nos costumes e na cultura e uma defesa liberal em termos
econômicos, tudo isso para que se possa defender, em termos mais amplos, a liberdade do
cidadão, principalmente nos seus vieses econômicos e políticos propriamente ditos. O
objetivo geral do trabalho, portanto, diz respeito a uma análise da intervenção econômica por
parte do Estado na ingerência da vida do cidadão a partir da reforma política proposta. Em
termos específicos, busca-se escrutinar, pormenorizadamente, aquilo que se propõe como
reforma política de financiamento unicamente público, levantando as suas nefastas
proposições e contrabalanceando tudo isso com a proposição de um financiamento
exclusivamente privado de campanhas, levantando como propostas anexas a privatização de
empresas estatais e o voto não obrigatório, como instrumentos políticos de redução na
corrupção do sistema eleitoral atualmente posto.
Propõe-se, em última instância, com tais colocações, que a liberdade do cidadão seja
cada vez mais enaltecida, em detrimento de uma política econômica que vise a intervenção FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

estatal e consequentemente uma maior arrecadação tributária, principalmente em detrimento


daquilo que se possa chamar de “justiça social” em termos de repartição de recursos
financeiros para dar sustento a partidos políticos e candidatos em tempos de eleições. Assim,
há de se perceber que, mesmo com as proposições inseridas no presente contexto, o artigo em
relevo assume um caráter niilista com relação ao panorama político esquadrinhado: nenhuma
proposta feita, por qualquer dos espectros ideológicos analisados, resolverá o problema
levantado em um curto prazo, e mesmo que elas prometam tal instantaneidade na resolução
dos problemas, certamente, tais proposições devem ser tidas como levianas e não factíveis no
plano prático de atuação político-jurídica.

60
FIDΣS

2 AS PREOCUPAÇÕES ADVINDAS DAS MANIFESTAÇÕES DE 2013: A


CONJUNTURA POLÍTICA E SEUS ANSEIOS

Recapitulando recentes eventos históricos de junho de 2013, em que uma parte da


sociedade civil, insatisfeita com os hodiernos rumos e contornos da política brasileira, foi às
ruas exigindo mudanças, tem-se como resultado de todo esse agito social “o clamor” por uma
“reforma política”, a qual, por ser demasiadamente aprofundada e visceral necessitaria,
segundo os postulantes, uma assembleia constituinte extraordinária. O que se pode indagar a
respeito de toda essa movimentação pós-manifestações é: qual o conteúdo político-ideológico
das mudanças “revolucionárias” propostas e qual a necessidade disso?
Em um primeiro plano fica claramente exposto o viés político e ideológico de toda e
qualquer proposta que se autodenomine “revolucionária”, ou que vise, “alterar o panorama
posto”. Essas propostas claramente se inclinam a advogar uma doutrina claramente de
“esquerda”, e por doutrinas “esquerdistas”, inclua-se nesse rol toda e qualquer concepção
político (e partidária, cabe ressaltar aqui) que defenda uma forte intervenção estatal, seja ela
no campo político, econômico ou social em grande medida.
Certamente, as vozes das ruas, em alguma reverberação ecoavam por uma “saúde
melhor” (leia-se, um sistema de saúde mais condizente com as necessidades), um “transporte
melhor” (leia-se, propostas para melhorar a atual situação do transporte público) e também
por “mais segurança” (uma melhor estruturação da segurança pública em âmbito federal e
local). Todavia, analisando todo esse clamor, sem por em relevo qualquer ação de vandalismo
praticada por “black blocs” (integrantes assumidamente anarquistas e de “esquerda” – no
sentido mais cru da palavra – bem como relatado por alguns meios da mídia escrita de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

circulação nacional), extraindo apenas aquilo que possa ser colocado no plano político como
legítimo (ou seja, o anseio do cidadão comum, sem qualquer vinculação a grupos extremistas
como o já citado anteriormente), não se deriva, que os anseios populares clamam por uma
política estatal mais intervencionista.
É lição comezinha que a intervenção estatal encontra-se diretamente ligada a uma
intervenção econômica sobre a sociedade, haja vista que a maior parte das receitas e dos
recursos públicos são advindos diretamente dos tributos cobrados da população em geral.
Dessa maneira, a leitura operada por aqueles que propõem uma nova assembleia constituinte
extraordinária e, nesse sentido mais estrito, uma reforma política, finda por repercutir em uma

61
FIDΣS

proposta político-ideológica que requer uma maior intervenção do governo na vida do cidadão
comum.
Atualmente, sabe-se que todos os principais pontos de reivindicação propostos são
fornecidos através de serviços públicos (educação, saúde, segurança e, em algum sentido,
regulados no caso do “transporte público”). A leitura direta e mais aparente realizada pelos
que clamam pela reforma política induz que é necessário mais uma vez que o Estado interfira
em tais serviços, aparelhe-se cada vez mais, para que a partir de então possa prestá-los com
maior presteza. Ou seja, parte-se da premissa que os tributos ou são cobrados a menor, de
modo que o montante de recursos públicos não é o suficiente para que o Estado possa prover
tais serviços de maneira satisfatória (como é o caso da proposta de 10% do Produto Interno
Bruto a ser destinado para o orçamento da educação), ou que os recursos já existentes, ainda
que suficientes, são geridos de uma maneira pouco profícua, ou seja, são desviados ou
desperdiçados indevidamente.
Qualquer que seja a justificativa fornecida, uma resposta é definitiva, é necessário
que o Estado intervenha ainda mais para que os anseios da sociedade possam ser
concretizados. Todavia, essa proposta ideologicamente vinculada a qualquer espectro da
“esquerda”, seja ela moderada, a partir do discurso: “precisa-se aumentar a arrecadação dos
impostos”, quer seja ela radical: “é necessário estatizar as empresas porventura privadas e
aumentar ainda mais a arrecadação e a inserção tributária do Estado”, produz um efeito
nefasto sobre cidadão, principalmente sobre aquele que foi, pacificamente, às ruas, exigir uma
melhoria, em certo sentido, ainda que demasiadamente amplo, na sua qualidade de vida.
Decerto, a pergunta mais adequada a ser feita, como problematização do presente
tema é: “afigura-se necessária uma maior ingerência do Estado na vida do cidadão para que
ele alcance uma melhor qualidade de vida?”. A resposta a tal indagação, ainda que possa FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

parecer excessivamente presunçosa ou laconicamente curta é: não. Por uma inclinação


fusionista, em que os costumes tendem a ser conservados, derivado de uma evolução do
paleoconservadorismo, que acrescenta uma forte base filosófica a uma tradição de moralidade
misturada com uma justificação publicamente inspirada na economia de mercado e um
governo mínimo, ligado a um vigoroso anticomunismo (GLENN; TELES, 2009, p. 13) . Essa
identificação neoconservadora serve de fundamento filosófico e jurídico basilar para toda a
defesa política depreendida a seguir, uma vez que é o seu sustentáculo metodológico.
Com toda a certeza, a maior parte das pessoas que foram às ruas não tinha em mente
que a maneira mais adequada para melhorar a sua qualidade de vida consiste em aumentar,
ainda mais, a carga tributária, que no Brasil já é demasiadamente significativa. Os

62
FIDΣS

fundamentos para esse desconhecimento podem ser os mais variados, transitam desde a falta
de aprofundamento em questões políticas e econômicas até mesmo ao desinteresse por tal
assunto, hipótese em que o manifesto recai no niilismo de “protestar por protestar”.
Qualquer que seja o fundamento, ele é irrelevante, porque o efeito prático da
proposta da reforma política é que se afigura como mais importante em toda essa discussão.
Os fundamentos para o cidadão comum, ou o “homem médio” do Direito, ou o “man on the
street” popularizado na fenomenologia contemporânea por Alfred Schutz (1970, p. 239), são
inconsequentes, desde que os resultados pragmaticamente alcançados sejam relevantes e
satisfatórios. No caso em relevo, esses resultados são imprevisíveis para o “homem médio”, e
tampouco são por eles desejados ao final de todo esse processo, simplesmente porque o
Estado jamais poderá cumprir com tais promessas ou com tais clamores populares. Ou seja,
em síntese, poder-se-ia inferir que uma proposta tão visceral de mudança no sistema jurídico
de todo o país se baseia, quase que em sua totalidade, em um mero engodo que se mantém,
legitimado, por uma massa de manobra néscia.
Assim sendo, a proposta de uma reforma política ancorada em uma nova constituinte
parece ser algo digno de um extremismo político sem precedentes. Dada a sua grande
repercussão, nos mais variados espectros (econômico, social e político), faz-se necessário
adentrar um pouco mais em uma de suas propostas para que se possa aferir a sua necessidade
ou a sua desnecessidade, ou até mesmo, averiguar se não seria possível promover alterações
na atual sistemática política brasileira sem ter que descaracterizá-la ao ponto de ter que mudar
a constituição atualmente vigente. Tais eventuais propostas de alteração devem ser feitas em
dissonância com aquilo que foi pregado como fundamento da nova constituinte, afinal de
contas, se o objetivo consiste em não trair o elemento fulcral do extrato político das
manifestações, ele não pode coadunar em manter tal ponto apenas como massa de manobra. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

3 FINANCIAMENTO PÚBLICO DE CAMPANHA E A SUA INVIABILIDADE

Uma das principais reivindicações contidas na “revolução” ideológica proposta na


reforma política consiste na alteração do atual sistema de financiamento de campanhas
políticas em tempos de eleição. Impende-se asseverar que o atual sistema de financiamento é
considerado misto, pois já inclui verbas públicas (advindas do fundo partidário) e a
possibilidade de entrada de verbas de natureza privada, advindas de pessoas físicas ou

63
FIDΣS

jurídicas, desde que devidamente declaradas. A proposta contida1 na reforma política,


transcrita a seguir, propõe que o financiamento seja feito de maneira exclusiva a partir de
verbas de origem pública:

“A reforma política prevê o financiamento das campanhas eleitorais exclusivamente


com dinheiro público. Doações de pessoas físicas e empresas são proibidas e sujeitas
a punição. Em ano eleitoral, conforme a proposta, serão incluídos na Lei
Orçamentária créditos adicionais para financiar campanhas eleitorais com valores
equivalente ao número de eleitores do País. Os recursos serão multiplicados por R$
7, tomando-se por referência o eleitorado existente em 31 de dezembro do ano
anterior à elaboração da lei Orçamentária. Tomando como base um eleitorado de
115 milhões de pessoas, o valor destinado à campanha seria de R$ 805 milhões. O
Tesouro Nacional depositará os recursos no Banco do Brasil, em conta especial à
disposição do Tribunal Superior Eleitoral, até o dia 1º de maio do ano do pleito.
Caberá ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) fazer a distribuição dos recursos aos
diretórios nacionais dos partidos políticos, dentro de dez dias, contados da data do
depósito, obedecendo os seguintes critérios: 1%, dividido igualitariamente entre
todos os partidos com estatutos registrados no TSE; 14%, divididos igualitariamente
entre os partidos e federações com representação na Câmara dos Deputados; 85%,
divididos entre os partidos e federações, proporcionalmente ao número de
representantes que elegeram na última eleição geral para a Câmara dos Deputados”.

Ou seja, a partir de então, tolher-se-á qualquer doação, seja ela feita por uma pessoa
física ou jurídica para qualquer tipo de propaganda eleitoral, sendo toda a campanha
financiada por recursos de natureza pública, ou seja, captados pelo Estado segundo as suas
fontes de custeio, principalmente a tributação.
Um dos argumentos apontados por aqueles que defendem esse tipo de financiamento
é a existência de “caixa-dois” em função da grande parte de recursos advindos de empresas
privadas (este argumento, aliás, era o utilizado para se sustentar que deveria haver a inclusão
de pessoas jurídicas como doadoras, desde que declaradas). Segundo os defensores do

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


financiamento público de campanha, com a nova injeção de capital financeiro para ser gasto
na campanha, os partidos deixariam de recorrer a tal expediente. Esse argumento é tão risível
que chega a ser cômico e utópico, acreditar que não haverá mais caixa-dois porque há mais
dinheiro disponível aos partidos. Quanto mais se têm dinheiro para gastar, mais se gastará,
não há essa “lógica da disponibilidade” em campanhas eleitorais.
Outro argumento levantado pelos defensores de tal sistema de financiamento consiste
em, de maneira vitimizada, afirmar que nem todos os candidatos possuem as mesmas
condições de concorrer, de modo que essa divisão do dinheiro público ajudaria os candidatos
com “boas propostas”, mas que não possuem “recursos suficientes para concorrer”. Esse é o

1
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Financiamento Público de Campanha. Disponível em:
<http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/70184.html>. Acesso em 27 ago. 2014.

64
FIDΣS

típico argumento vitimista, que propõe uma “justiça social” até mesmo em repartições
financeiras de campanha (um terreno político-ideológico em que todas as desigualdades se
resolvem nas urnas).
De modo reverso, se alguém acha que um determinado candidato possui boas
propostas, cumpre a ele próprio, seja pessoa física ou jurídica patrocinar a campanha de quem
quer que seja, esperar que o Estado venha a dividir suas receitas com tal propósito é mais do
que demagogia, é o verdadeiro desperdício imoral do dinheiro público, uma vez que a
moralidade administrativa (artigo 37 da Constituição da República de 1988) veda qualquer
forma de favorecimento, por mais que se possa cogitar, supor ou depreender que tal candidato
possui “boas propostas”, isso sem falar no pleno subjetivismo infundado dessa assertiva
pouco fundamentada.
Um argumento crítico proposto até por aqueles que defendem o financiamento
público a essa forma de divisão dos fomentos públicos de campanha consiste em afirmar que
os repasses, tais como instituídos, apenas favorecerão partidos grandes. Certamente, há de se
concordar com esse argumento, de que provavelmente os maiores partidos serão beneficiados,
todavia, há de se discordar no sentido de que “todos os partidos devem ter os mesmos
recursos para que tenham as mesmas possibilidades de concorrer”. A defesa desse argumento
“igualitário” recai, mais uma vez, na defesa de um argumento “vitimista” de que “todos
devem ter a mesma chance”, ou no velho jargão da “justiça social”. O problema encontrado
de os grandes partidos terem maior repasse reside no fato de que partidos são pessoas
jurídicas de direito privado (artigo 44, inciso V do Código Civil), de modo que nenhum deles,
sejam grandes ou pequenos, de direita ou de esquerda, deve receber qualquer quantia pública,
seja ela vultosa ou não.
Não cabe a uma repartição em termos legais definir para quem vai o dinheiro dos FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

tributos ou parte deles. Com menos tributação para suprir essa necessidade inventada,
certamente, as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, possuirão liberdade em escolher para
quem destinar tais recursos financeiros. Nesse ponto é que reside o julgamento se as propostas
são boas ou ruins de determinado candidato, pois, somente no âmbito da liberdade econômica
de cada pessoa é que lhe compete julgar a aptidão de um candidato ou de um partido. Não é
uma incumbência legal destinar parte dos recursos a certo partido, seja ele de direita ou de
esquerda. Cabe a cada contribuinte selecionar a quem destinar o seu voto e os seus recursos
financeiros.
É nesse passo que se pode adentrar no argumento seguinte, o que indica ser uma
medida totalmente antidemocrática tolher a possibilidade de as pessoas, sejam elas físicas ou

65
FIDΣS

jurídicas, repise-se, doar ou contribuir financeiramente para campanhas políticas. Desde que
cumpram os requisitos de validade legal para doação, todas as pessoas podem escolher
incentivar financeiramente a campanha de um determinado candidato ou partido que lhes
represente, por mais que tal representação política se faça no espectro político diametralmente
oposto ao daqueles que pugnam por um financiamento público de campanha.
É justamente nesse ponto que reside a liberdade política em seu mais alto grau. Os
proponentes da reforma política costumeiramente demonizam o lucro e a atividade privada
propriamente dita, imputando-lhe as mazelas sociais (HAYEK, 2007, p. 88). O lucro é
demonizado, e a liberdade econômica e a competitividade comercial são sempre postas como
vilãs na sociedade propostas por aqueles que endossam a reforma política tal como ela foi
encabeçada. Todavia, em uma sociedade democrática, tal como proposto na atual
Constituição, é possível (e segundo a ótica fusionista aqui encampada, é até digno de
incentivo e louvor) que o lucro seja almejado, desejado e perquirido dentro da ordem social
estatuída (vide artigo 170 da Constituição, quando ela fala em “livre iniciativa”). Deste modo,
nada mais adequado que seja facultado ao particular a sua contribuição no exercício
democrático em prover recursos financeiros para quem lhe aprouver, até mesmo que seu
candidato ou seu partido vise, em primeira ou em única instância, o incentivo pelo lucro. Esse
é um direito seu que lhe é inarredável e inalienável, pode sempre dispor para quem quiser seus
valores financeiros.
Certamente, o financiamento público de campanha não acabará com os esquemas de
caixa-dois e doações ilícitas de campanha, nesse sentido, nenhum dos modelos propostos
acabará, seja o atual sistema misto ou quer seja o sistema de financiamento exclusivamente
privado. Nesse ponto, não é mais uma questão de jaez jurídico ou econômico, trata-se de uma
deformidade ética da própria cultura brasileira. Uma distorção dessa magnitude, certamente, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

não será simplesmente espargida com uma simples alteração na forma de campanha, de como
ela será conduzida ou financiada. As doações ilegais tendem a continuar, até porque a sua
destinação específica, todos sabem, é direcionada à compra de votos, de modo que elas jamais
poderão ser contabilizadas como recursos de campanha lícitos.
Todavia, um dos pontos que devem ser levantados a partir da constatação inexorável
de que sempre algum tipo de fraude existirá durante a captação de recursos nas campanhas
eleitorais é que diante desse quadro absurdamente imoral é possível reduzir um pouco o gasto
desenfreado da coisa pública quando ela é destinada aos partidos de maneira irrestrita. Nesse
passo, tornar o financiamento de campanha totalmente privado, independentemente de ele
advir de pessoas físicas ou jurídicas não garantirá a totalidade da lisura do processo. Essa

66
FIDΣS

medida tampouco assegurará que todas as doações que sejam feitas ou venham a ser feitas no
curso do processo eleitoral venham a ser declaradas de maneira lícita.
Repise-se, tais artifícios ilegais, fraudulentos e ilícitos continuarão a ocorrer pelo
simples fato de que o seu fundamento consistir em um problema culturalmente estatuído por
muitos e muitos anos, consequentemente, acumulado em muitas e muitas outras eleições, algo
que se encontra encrustado no âmago da própria sociedade e que não será aniquilado
instantaneamente, aliás, qualquer proposição de alteração na forma de financiamento de
campanha que venha a prometer mudanças dessa magnitude de modo imediato ou instantâneo
não passa de um embuste e de uma maneira de se obter promoção ou vantagens políticas,
essas sim, imediatas em detrimento da inteligência mínima dos eleitores ou dos analistas
políticos e sociais.
Também não há, nem se pretende que haja, de maneira alguma, a “igualdade
material” em termos de concorrência entre os partidos ou candidatos. Nesse quesito, é
possível até mesmo que se acentuem com clareza os destinos econômicos dos partidos mais
fortes e com um apoio financeiro maior, em detrimento de pequenas legendas, que não
conseguem angariar entre seus componentes, ou mesmo no mercado econômico, apoiadores
para a sua causa. Há de se compreender esse apontamento corretamente, ele não indica que
“partidos de ideologia alinhada à esquerda” terão menos recursos para utilizar em sua
campanha, aliás, muito pelo contrário. O apontamento fornece o entendimento que “partidos
maiores” tenderão a ter mais recursos advindos de doações exclusivamente privadas.
Salientando-se, que nesse rol de “grandes partidos”, estão incluídos, de maneira bastante
profusa, partidos que se enquadram na mencionada ideologia, até mesmo porque um desses
partidos governa o Brasil há pelo menos 12 anos, e corre-se o risco que ele se perpetue por lá
por mais algum tempo, por mais que as indicações democráticas mais comezinhas indiquem FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

que é preferível a troca ou a alternância no Poder Político de maneira regular. Acabar com o
financiamento privado de campanha apenas dá mais poder ao próprio governo, nesse sentido,
como bem propõe como bem sugere John Samples (2006, p. 135), se as contribuições (de
campanha) devem refletir uma igualdade de voto, cada cidadão deveria receber das
autoridades tributárias uma quantia igual para contribuir para o candidato de sua escolha.
Destarte, o financiamento exclusivamente privado de campanha não servirá, em
nenhum plano, para planificar ou estratificar igualitariamente a concorrência entre as mais
diversas legendas políticas existentes nos pleitos eleitorais.

67
FIDΣS

4 PROPOSIÇÕES POSSÍVEIS COM UM FINANCIAMENTO DE CAMPANHA


EXCLUSIVAMENTE PRIVADO

A conclusão que se pode chegar com o financiamento exclusivamente público, em


um sentido bastante simplório, não explorando outros desdobramentos sociais de sua
instituição, é que ele viria a aumentar, flagrantemente, a tributação, já bastante excessiva, para
que se pudesse financiar campanhas de entidades privadas (partidos políticos) durante o pleito
eleitoral. Partindo da premissa básica e inarredável que tal medida afronta, de maneira
flagrante e plenamente imoral, a liberdade (em seus parâmetros econômicos, sociais e
individuais) do cidadão, pelos motivos expostos na seção precedente, há de se compreender
que o modelo mais adequado seria o de financiamento privado exclusivo, dando um salto
além daquilo que já existe atualmente, ou seja, o financiamento misto de campanha.
O financiamento exclusivamente privado desonera a carga tributária brasileira, já
bastante onerada por uma série de incentivos e benefícios sociais, os quais não cabem ser
discutidos no momento em destaque. O que há de ser posto em relevo é que não há
cabimento, seja ele jurídico ou social, para que se venha a pleitear a instituição ou majoração
de tributos para que se custeiem deliberadamente agrupamentos políticos privados. De
maneira bastante simples, há de se asseverar que as atrocidades que porventura possam ser
efetuadas durante o período eleitoral de campanha não serão perpetradas, ao menos
diretamente, com o financiamento provisionado com o dinheiro público.
Contra essa proposição, pode-se pontuar: “mas é possível que o candidato que tenta a
reeleição se valha da máquina pública para projetar sua campanha”. Isso é possível, aliás, isso
é bem provável que aconteça, no entanto, por mais que ele se valha do dinheiro público
indevidamente, há de se ter em mente que a proposta do financiamento exclusivamente FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

privado não tem por escopo aniquilar a improbidade administrativa de maneira bastante ampla
(para isso, já existe a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 – a Lei de Improbidade
Administrativa). O escopo mais próprio do financiamento privado de campanhas eleitorais
visa única e exclusivamente duas coisas: permitir o exercício da liberdade por parte do
cidadão, e tolher o uso direto de verbas públicas em campanhas eleitorais. Qualquer outro
desdobramento negativo que possa vir a ser retirado desse plano político proposto tende a
descaracterizá-lo ou até mesmo inviabilizá-lo, uma vez que sua proposta de manejo de
recursos públicos é a mais acrisolada e transparente possível: não deve haver nenhum tipo de
repasse de recursos públicos para o financiamento de partidos políticos ou de suas campanhas
eleitorais.

68
FIDΣS

Existe um argumento ainda mais forte de quem se posiciona a favor do


financiamento público de campanha (e, logicamente, contrário ao financiamento privado),
mas que pode ser desconstruído com algum empenho: “se houver doações de pessoas físicas
ou jurídicas privadas, os doadores, após a campanha, cobrarão do político eleito
favorecimentos eleitorais”. Esse é o famigerado “toma lá, dá cá”, conhecido estratagema
político de favorecimento mútuo entre o doador do recurso e aquele que recebe o valor doado,
uma troca de favores políticos que se faz em detrimento do bem e do interesse público mais
amplo. É a partir dessa sistemática que se gera o ciclo vicioso da eleição, reeleição e nova
tentativa de eleição como preocupação central da carreira política e da vida pública, como
aponta Thomas Sowell (2002, p. 54). Assim sendo, por meio de financiamentos públicos,
pode o próprio político, já eleito, programar a melhor forma de angariar recursos públicos
para destinar para fundos partidários e demais formas de financiamento de campanha a partir
de fundos tributáveis da população em geral. Em síntese, os detratores do financiamento
exclusivamente privado defendem que os interesses privados na política se tornam "agentes
de corrupção". Descartando, portanto, dessa equação social que a corrupção é um elemento
além do público e do privado, algo de natureza ética e moral, enraizado na própria cultura em
relevo.
Em uma democracia madura e instituída sem interferências nefastas, há de se ter o
entendimento que a sua representatividade deve ser alcançada independentemente de tais
conluios ilícitos, daí porque ela não pode ser instituída diretamente (ROSANVALLON, 2006,
p. 45), como outrora ela foi, em tempos históricos passados, por exemplo. Há de se indicar
que as principais formas de se perfectibilizar essa forma de favores políticos é através de
licitações e contratos fraudulentos, a maioria deles operados entre o doador da verba privada e
alguma empresa estatal (englobando nesse conceito mais amplo tanto as empresas públicas FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

quanto as sociedades de economia mista). Ou seja, a brecha para que haja a malversação do
dinheiro público surge, precipuamente, quando se imiscui o terreno do público em negociação
com o privado.
Então, para que se possa ter um financiamento exclusivamente privado de
campanhas eleitorais é necessário que sejam propostas mudanças também no direcionamento
econômico do país como um todo, e uma dessas propostas passa pela privatização da maioria
das empresas estatais (senão a sua totalidade, como seria preferível, embora, de imediato, essa
medida não fosse plenamente factível). A única hipótese possível para que não haja
negociatas e arranjos políticos com o Poder Público e conchavos utilizando o dinheiro público
nessas empresas ocorre quando não há dinheiro público investido. Ou seja, se essas empresas

69
FIDΣS

não fossem públicas, não haveria recurso público advindo da arrecadação tributária para ser
malversado.
Certamente, essa é uma proposição bastante polêmica, a qual necessita de muito
aprofundamento teórico para que possa ser mais bem estruturada em sua aplicação prática, no
entanto, o intento no presente escrito, consiste apenas em ventilar essa possibilidade, como
uma forma de favorecer a liberdade econômica do cidadão, em detrimento do arrocho da
carga tributária sob os seus auspícios.
Outra proposta viável para que não houvesse, ao menos indiretamente, o
favorecimento por meio de conluios pós-eleitorais diz respeito à questão da obrigatoriedade
do voto. É lição comezinha que tal alteração não viola as cláusulas pétreas instituídas no
artigo 60, § 4º da Constituição da República, pois no inciso II, o voto deve ser “direto,
secreto, universal e periódico”, não se fala que ele deva ser necessariamente “obrigatório”.
A extinção da obrigatoriedade do voto também é uma maneira de se assegurar
liberdade ao cidadão. Participar de um pleito político pode se dar de uma maneira ativa, na
qual a participação do cidadão é evidente, e através da qual ele vota em quem lhe aprouver,
bem como ela também pode ser passiva, de modo que ele pode escolher não votar em alguém,
pode escolher sequer se interessar em saber em quem votar. A “não-escolha” sempre deve ser
uma forma de se posicionar politicamente. Certamente, essa é uma discussão filosófica bem
mais profunda, em sua matriz ontológica, que remonta ao problema do “não-ser” (e de como
ele passa a “ser”), bem como a sua entificação mais recente na filosofia contemporânea
(KIERKEGAARD, 2011, p. 89). Todavia, esse não é o espaço mais adequado para se fazer
um aprofundamento político-filosófico, dado o caráter pragmático da discussão apreendida,
sendo apenas certo complementar que exigir um voto obrigatório é apenas um reflexo
contemporâneo daquilo que costumeiramente se denominou ser a “entificação” do “ser”, ou FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

seja, a necessidade de que se assuma uma postura política, ainda que não se queira, ou que
não se tenha nenhum intento relacionado a isso2.
Ainda que se tenha falado na questão do voto obrigatório, ainda não se indicou
precisamente como a sua desnecessidade seria influente em um sistema de financiamento

2
Toda essa discussão filosófica passa na tangente do tópico defendido pelos “velhos ideais da esquerda”
claramente metafísicos e essencialistas, que depositam em uma “essência humana coletiva” os anseios de toda a
sociedade, retirando-lhe, decerto, qualquer escolha por si mesma, isto é, qualquer escolha que seja calcada em
seu próprio entendimento sobre o assunto, seja ele um tópico político ou não. Esse entendimento essencialista
próprio das doutrinas alinhadas ao espectro da esquerda é mais uma maneira de “entificar” ou de tratar os modos
de ser como uma mera aparência da realidade. Aliás, quando confrontados com a realidade, a esquerda tende a
descartá-la. Como bem salienta Eric Voegelin (1990, p. 94), Marx nega a experiência tangível da realidade
porque ela atesta a dependência do homem (numa visão teólogica, uma dependência para com Deus); daí a
necessidade de abolir o real e se libertar do tempo, da finitude e de toda a dependência.

70
FIDΣS

exclusivamente privado de campanhas eleitorais. A conexão existente entre a necessidade de


se votar obrigatoriamente e a existência de caixa-dois ou de demais fraudes financeiras no
sistema eleitoral é patente. Como grande parte do dinheiro ilicitamente obtido pelos
candidatos e pelos partidos se destina à compra de votos, toda a sistemática fica ainda mais
facilitada quando se percebe que o voto é obrigatório. Isso se afigura desde o desinteresse
pelo voto, no pensamento de que “já que se tem que votar, aproveita-se para vender o voto e
lucrar com essa obrigatoriedade”, até mesmo com as ocorrências mais comuns, em que as
pessoas com menos instrução acabam por “trocar” o voto por algum benefício imediato, seja
uma cesta básica, seja uma dentadura, ou até mesmo quantias em dinheiro.
O que é importante ser ressaltada é a relação visceral existente entre a compra do
voto e a sua obrigatoriedade. Se o voto não fosse obrigatório, a exemplo do que ocorre nos
Estados Unidos, uma quantidade bem menor de pessoas se disporia a votar. Essa não é uma
constatação necessariamente ruim, ou que promove um descrédito do sistema democrático.
Como já mencionado anteriormente, o sistema democrático atualmente é representativo (ou
seja, não é direto, não exige a atuação de todos diretamente para que funcione). De modo que
apenas se tem uma amostragem representativa dos anseios populares (pode-se discutir se os
anseios populares são os melhores possíveis ou não, mas essa é outra discussão). Haver uma
menor participação popular nas eleições não quer dizer, em termos brutos estatísticos, que a
eleição não foi democrática, quer dizer apenas que a participação foi mais efetiva, por parte
daqueles que se interessaram por ela. A liberdade, em termos mais amplos, consiste em poder
não ter que participar, é uma liberdade negativa perante o cenário político descortinado.
Menos pessoas votando significa uma menor oferta de votos a serem comprados por
parte daqueles que se valem de tal expediente ominoso. Nesse passo, há de se compreender as
leis de oferta e de procura tal como elas se aplicam ao mercado financeiro, afinal de contas, os FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

mecanismos são, ainda que fraudulentos nas campanhas eleitorais, bastante similares nos dois
casos. Não há de se dizer, de maneira irresponsável que isso iria acabar com a compra de
votos, no entanto, é certo que isso diminuiria flagrantemente. Não há nenhum meio efetivo e
imediato de se garantir a lisura nos processos eleitorais, o que se pode, como proposto, é
vislumbrar maneiras de se diminuir as fraudes ou propor modelos que venham a estancar o
gasto desenfreado de dinheiro público em tais pleitos.
Há de se ter em mente que nenhuma das propostas feitas para viabilizar o
financiamento unicamente privado de campanha servem como remédio imediato e definitivo
para solucionar os históricos problemas da política brasileira, seria demasiadamente
presunçoso prever isso. No entanto, todas as propostas são lúcidas o suficiente para propor

71
FIDΣS

alguma forma de melhora, focando-se na redução da intervenção do Estado sobre as pessoas,


favorecendo, assim, um ambiente de liberdade, econômica e política, principalmente.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Derradeiramente, pode-se observar que uma defesa fusionista (conservadorismo nos


costumes e liberalismo no plano econômico) sempre tende a favorecer a liberdade econômica
e política do cidadão em detrimento da intervenção estatal, a qual tende sempre a ser nociva e
danosa para que o próprio homem possa fazer as suas escolhas, sejam quais forem, sem o
esteio aprisionador do Estado em seus cós.
Há de se concluir, diante de tudo que foi exposto, que a reforma política, tal como
proposta, tende a ser mais um elemento jurídico que visa a aumentar a intervenção do Estado
sobre a vida do cidadão. Uma assembleia constituinte teria poderes até mesmo para perpassar
todas as cláusulas pétreas estatuídas e ora vigentes, uma vez que o seu Poder Político seria
irrestrito, ilimitado e incondicionado. Um dos maiores achaques que ela seria capaz de
perpetrar, como debatido de uma maneira razoavelmente aprofundada, é a questão do
financiamento de campanha. Por mais que os anseios populares digam respeito à necessidade
de se reduzir os benefícios e os privilégios dos políticos, esse escopo não será, nem poderá
ser, alcançado por meio do financiamento público de campanha. Tal medida servirá única e
exclusivamente para promover um aumento desmesurado (e inconsequente, ressalte-se), da
arrecadação tributária, que terá como fito condensado viabilizar o custeio das campanhas
eleitorais.
Há de se assumir uma perspectiva um tanto quanto niilista de que nem o FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

financiamento unicamente público (tampouco o privado) servirá para impedir as doações


ilícitas de campanha e a nefasta prática consequente de compra e barganha de votos. Esse é
um direcionamento político que nenhum idealismo pode dispor. De modo que todas as
proposições por ora efetuadas assumem apenas um caráter paliativo, no sentido de tentar ao
menos resguardar a liberdade do cidadão em detrimento de possibilidades fortemente
intervencionistas, as quais podem até se apresentar como sendo as efetivas detentoras de
“políticas revolucionárias”, que, no entanto, apenas serão capazes de aprisionar ainda mais o
cidadão no intervencionismo econômico fisiológico do governo, aumentando ainda mais a já
exorbitante carga tributária que assombra o contribuinte brasileiro, sem prover, efetivamente,
nenhuma melhora no quadro político hodierno.

72
FIDΣS

Certamente, há de se concluir, que não é necessária uma constituinte nova, exclusiva


e soberana, que venha a sobrepujar todas as conquistas democráticas conseguidas desde 1988.
Ademais, é totalmente desnecessária uma inovação em termos constitucionais que venha a
onerar ainda mais o cidadão, que venha a propor ainda mais intervenção estatal no domínio
econômico, e, principalmente no domínio político. Isto ocorre, precipuamente, se forem
levadas em conta as indicações dos organizadores da “nova constituinte”, uma vez que a sua
marcação ideológica para o espectro político da esquerda é patente, e suas proposições, além
de não buscarem, de modo todo esse repertório de “proposições de resolução imediatas” não
passam de um engodo ideológico para uma sociedade já tão combalida, moral, ética e
juridicamente.

REFERÊNCIAS

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Oxford: Oxford University Press, 2009.

HAYEK, Friedrich A. The Road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 2007.

KIERKEGAARD, Søren. O Conceito de Angústia. Trad. Álvaro Valls. Petrópolis: Vozes,


2011.

ROSANVALLON, Pierre. La Contre-Démocratie. Paris: Seuil, 2006.


FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

SAMPLES, John. The Fallacy of Campaign Finance Reform. Chicago: University of


Chicago Press, 2006.

SCHUTZ, Alfred. Phenomenology and Social Relations. Chicago: University of Chicago


Press, 1970.

SOWELL, Thomas. A Conflict of Visions: Ideological Origins of Political Struggles. New


York: Basic Books, 2002.

VOEGELIN, Eric. Il Mito del Mondo Nuovo. Trad. Arrigo Munari. Milano: Rusconi,

73
FIDΣS

1990.

POLITICAL FINANCING REFORM: BETWEEN IDEOLOGY AND


(UN)NECESSITY

ABSTRACT
The article focuses on the nowadays political financing reform. It
takes the main point of view from a fusionist methodology and aims to
seek political and economic freedom to the common citizen. It debates
how the campaigns should be financed: by public or private funds. It
explores the tax funding rising if the public form is adopted and its
ominous consequences on economic freedom. It also proposes an
exclusive private funding campaign system, side positing the need of
privatizing state companies and to liberate the vote as something non-
obligatory. These measures are non-instant resolution propositions
which are able to reduce the corruption without compromising the
economic and democratic freedom.
Keywords: Political reform. Private funding campaign. Economic
freedom.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

74
FIDΣS

Recebido 09 out. 2014


Aceito 29 out. 2014

A REALIDADE DAS SERRAS CENTRAIS POTIGUARES E A QUESTÃO DO


DESENVOLVIMENTO REGIONAL SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO,
DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE

Fabiane Maria Dantas*


Patrícia Borba Vilar Guimarães**

RESUMO
O presente estudo pretende induzir reflexões acerca da realidade das
serras de Santana e João do Vale sob o ângulo do Direito,
Desenvolvimento e Sustentabilidade. A região encontra-se localizada
na porção central do estado do Rio Grande do Norte a qual se
sobressai pelas perspectivas de prosperidade porém não consegue
atingir um resultado proporcional aos recursos naturais dos quais
dispõe. O caso constitui exemplo da possibilidade de se desenhar
cenários e atores dentro de um mesmo enredo constitucional e do
diálogo de princípios que deverão nortear o desenvolvimento pautado FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
na sustentabilidade.
Palavras-chave: Direito e desenvolvimento. Serras centrais
Potiguares. Sustentabilidade.

*
Graduada em Direito pela UFRN, pós-graduada em Direito Processual Civil pela UFRN e em Direito Público
pela Universidade Anhanguera. Mestranda em Direito e Oficial de Justiça.
**
Doutora em Recursos Naturais – UFCG (Programa interdisciplinar). Mestre em Direito - UFRN. Mestre em
Ciências da Sociedade - UEPB (Programa interdisciplinar. Especialista em Direito Processual Civil- UEPB.
Tecnóloga em Processamento de Dados - UFPB. Bacharel em Direito - UEPB. Advocacia pública e privada
(1996-2010).

75
FIDΣS

1 INTRODUÇÃO

O caso da fruticultura serrana desenvolvida nas terras centrais potiguares constitui


um exemplo da possibilidade de se desenhar cenários e atores dentro de um mesmo enredo de
desenvolvimento. Desenvolvimento no seu sentido transcendental, ou seja, que ultrapassa os
lindes do acúmulo de riqueza mas agrega, sobretudo, a inclusão social. A discussão se torna
ainda mais fértil se abordada de uma forma dialógica onde entram em cena a discussão sobre
os princípios constitucionais que orientam o desenvolvimento e à sustentabilidade.
A análise do desenvolvimento partindo de dados observados em um determinado
local permite um estudo mais profundo de uma realidade. A importância do foco local e de
suas especificidades estão presentes nos referenciais teóricos do cunho de estudiosos do
Direito e Desenvolvimento como Amartya Sen (2013) e Brian Tamanaha (2009). O
desenvolvimento regional e a sustentabilidade abordados nas perspectivas de Ignacy Sachs
(2004, 2009) e Gilberto Bercovich (2003) transcendem os lindes dos próprios vocábulos,
aflorando as discussões sobre princípios que remetem ao direito fundamental do
desenvolvimento e de um meio ambiente sano.
O diagnóstico trazido à baila pela Agência de Desenvolvimento Sustentável do
Seridó (2012), mostra a expectativa de prosperidade porém, a ausência de políticas públicas
capazes de fomentar o desenvolvimento no seu sentido mais amplo.

2 DIREITO, DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE

Para que seja possível entender o sentido de “desenvolvimento” é necessário FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

organizar ideias que unam o vocábulo à uma certa moldura e paisagem: um contexto
histórico, político, econômico e social de dado objeto de estudo. Igualmente é premente
considerar a ideia de que “desenvolvimento” é gênero que abriga várias espécies. Assim, tem-
se o desenvolvimento econômico, sustentável, social, trazendo a possibilidade de análises
multifacetadas de um mesmo vocábulo, conservando sua essência, visto porém sob uma ótica
diversa.
Quando analisado sob o prisma econômico e jurídico, o termo desenvolvimento se
une ao seu oposto – subdesenvolvimento - e busca amparo na lei que abriga e espera de uma
forma programática, a sua efetividade. As discussões são ainda mais férteis se, colocada ao
lado do quesito subdesenvolvimento, a sustentabilidade for invocada, constituindo o

76
FIDΣS

desenvolvimento sustentável desafio desta e das futuras gerações. Ignacy Sachs (2009, p. 71)
alarga o conceito de sustentabilidade ao traduzi-lo sob várias dimensões:

(...) Muitas vezes, o termo é utilizado para expressar a sustentabilidade ambiental.


Creio, no entanto, que este conceito tem diversas outras dimensões. (...) a
sustentabilidade social vem na frente, por se destacar como a própria finalidade do
desenvolvimento, sem contar com a probabilidade de que um colapso social ocorra
antes da catástrofe ambiental; um corolário: a sustentabilidade cultural; a
sustentabilidade do meio ambiente vem em decorrência; outro corolário: distribuição
territorial equilibrada de assentamentos humanos e atividades; a sustentabilidade
econômica aparece como uma necessidade, mas em hipótese alguma é condição
prévia para as anteriores, uma vez que um transtorno econômico traz consigo o
transtorno social, que, por seu lado, obstrui a sustentabilidade ambiental; o mesmo
pode ser dito quanto à falta de governabilidade política, e por esta razão é soberana a
importância da sustentabilidade política na pilotagem do processo de reconciliação
do desenvolvimento com a conservação da biodiversidade; novamente um corolário
se introduz: a sustentabilidade do sistema internacional para manter a paz – as
guerras modernas são não apenas genocidas, mas também ecocidas – e para o
estabelecimento de um sistema de administração para o patrimônio comum da
humanidade.

Entrelaçados Direito, Desenvolvimento e Sustentabilidade encontram-se inseridos


num campo fértil, onde as sementes dos vários saberes e fazeres interdisciplinares são
lançadas, criando a prospecção de possíveis ações e soluções. Um caminho a ser construído e
reconstruído tendo em vista a dinamicidade das disciplinas, imersas numa realidade mutante.
Ao revés, falar sobre Desenvolvimento e Desenvolvimentismo no Brasil é recorrer à
História Econômica do país; é observar os mais variados diálogos acerca do desenvolvimento
econômico do Brasil. Oswaldo Agripino de Castro Júnior (PPGD UFRN, 2006), ao comentar
sobre Direito e Desenvolvimento, traz à discussão várias abordagens que perfilham desde a
preocupação com a inserção de uma ideologia do desenvolvimento para a promoção do

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


desenvolvimento nacional preconizada por Paulo Freire, até a assimilação de
desenvolvimento como arcabouço que abriga crescimento econômico e desenvolvimento
social preconizado por Celso Furtado (BIDERMAN, Ciro e outros. pág. 64), propiciando
rumo e abertura de diálogos.
Por outro lado, e, numa perspectiva histórica, inevitável falar sobre desenvolvimento
no Brasil sem transportar-se para o contexto que se desdobrava nos anos 1930. O chamado
desenvolvimentismo brasileiro é contado e recontado por vários doutrinadores da seara
econômica sob uma perspectiva histórica, fruto do Estado despido da democracia.
A chamada era Vargas constituiu, ainda que de forma tímida, o início do processo de
desenvolvimento, refletido pelo contexto internacional: a fase de ouro do capitalismo
industrial, trazendo uma onda de industrialização para os países, dentre os quais o Brasil.

77
FIDΣS

Com Vargas, criou-se a Companhia Siderúrgica Nacional e a Petrobrás, importantes


realizações no campo da energia e indústria de base. Com Juscelino, a ideologia
desenvolvimentista foi intensamente fomentada, atingindo seu ápice. O lema “desenvolver 50
anos em 5” não era apenas mero” “marketing” mas objetivo real da era Kubitschek: a
efetivação do Plano de Metas.
O Novo Desenvolvimentismo – ND - se difere daquele preconizado entre os anos de
Vargas e Kubitschek. Vive-se hoje não mais um Estado totalitário mas em uma democracia.
Para Guimarães (2013, p. 33):

O contexto histórico do ND no país aponta para a necessidade de adequação das


instituições jurídicas e políticas, as quais já vêm produzindo resultados nítidos. O
Brasil experimentou reforços institucionais a partir da Constituição de 1988, com os
processos de redemocratização e de reforma do Estado. Após os anos 1990, ocorreu
a formação do Estado regulador. Cada vez mais, há um reconhecimento dos direitos
de minorias e a implementação de políticas de inclusão social e distribuição de
renda.

Assim, a perspectiva de desenvolvimento alarga-se para abarcar outras concepções,


frutos da própria dinamicidade de novas realidades.

2.1 DESENVOLVIMENTO REGIONAL E O PIONEIRISMO DA SUPERINTENDÊNCIA


DO DESENVOLVIMENTO DO NORDESTE

A política de desenvolvimento instalada no Brasil no governo de Juscelino


Kubitschek priorizou as regiões Sul e Sudeste do país, criando um fosso cada vez maior entre

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


as regiões brasileiras, principalmente a região Nordeste. Neste contexto, a necessidade de se
discutir a questão do desenvolvimento regional se tornou necessária (FURTADO, Celso e
outros. pág. 35).
Segundo a professora Tânia Bacelar1 (FURTADO, Celso e outros. pág. 36), Furtado
contestou as principais bases teóricas que até então eram vistas como dogmas: a seca como

1
Na verdade, o problema da seca para Celso Furtado, extrapolava a política de recursos hídricos; estava
intimamente ligado à ordem socioeconômico do semiárido e sua formação política de estrutura oligárquica.
Como consequência da política desenvolvimentista implementada por Juscelino, investindo e protegendo a
industrialização nascente e crescente do Sudeste, Furtado denuncia a ausência de políticas de investimento para a
região Nordeste, ressaltando práticas como a do chamado “comércio triangular”, onde o Nordeste financiava o
desenvolvimento do Sudeste, sendo consumidor de bens produzidos naquela região ao invés de manter relações
comerciais mais favoráveis com o comércio exterior.

78
FIDΣS

motivo principal da falta de investimentos no Nordeste; e o próprio Plano de Metas, base do


governo de Juscelino Kubitschek.
Várias foram as iniciativas do Prof. Celso Furtado no âmbito da discussão sobre o
desenvolvimento do Nordeste. Além do seu livro “Formação Econômica do Brasil” onde
chama atenção para o “Complexo Nordestino”, suas raízes, características e peculiaridades,
engajou-se à frente do Grupo de Estudos para o Desenvolvimento do Nordeste, cujos
relatórios, intitulados “Uma política de desenvolvimento econômico para o Nordeste”
serviram de bases diretrizes para a ação da Superintendência de Desenvolvimento do
Nordeste.
A criação da SUDENE está ligada à proposta de trazer o Estado Desenvolvimentista
para o Nordeste. Celso Furtado ajudou a alavancá-la. Com o advento da SUDENE se iniciam
as políticas públicas em termos de desenvolvimento voltadas para as regiões Nordeste e, logo
após, a Amazônica.
Em 2001, a SUDENE é extinta. Vários são os motivos de seu desaparecimento
dentre os quais a recessão de 1980 e a expansão do modelo liberal globalizante, gerando
privatizações no setor público e a extinção das superintendências de desenvolvimento
macrorregionais, instrumentos de atuação da política desenvolvimentista. É nesse cenário que
as Agências de Desenvolvimento do Nordeste se implantam.

2.2 A AGÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DO SERIDÓ – ADESE –


COMO INSTRUMENTO DE PROMOÇÃO DE DESENVOLVIMENTO REGIONAL

As mobilizações em torno da criação de entidades que representassem interesses


comuns dos municípios do Seridó começaram a se proliferar no final dos anos 1990. Tais FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

movimentos partiram de organizações sindicais do meio urbano e rural que pleiteavam uma
maior representatividade dos anseios da região; uma entidade que reunisse tais interesses e
que fomentasse o desenvolvimento sustentável urbano e rural.
A Diocese de Caicó, presidida na época pelo bispo Dom Jaime Vieira Rocha, serviu
de aliada junto às associações rurais e urbanas no intuito da criação de um plano de
desenvolvimento sustentável do Seridó e mecanismos que garantissem sua efetividade. A
escolha do bispo diocesano pelas associações não foi meramente casual. O que se pensava era
que, por ser pessoa influente tanto no meio social quanto político e, ao mesmo tempo,
desprovido de preferências políticas, o representante da Diocese de Caicó seria esse elo de
ligação entre o povo, os agentes políticos e a sociedade civil organizada.

79
FIDΣS

Assim, o bispo diocesano deu início a uma série de discussões tanto a nível local
quanto nacional, com representantes da classe política e da sociedade civil como a Federação
das Indústrias do Rio Grande do Norte, Federação dos Trabalhadores na Agricultura do
Estado do Rio Grande do Norte, Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura.
Inicialmente foi elaborado um Plano de Desenvolvimento Sustentável da região do
Seridó encomendado pela FIERN. A professora universitária Tânia Bacelar, estudiosa da
região do semiárido nordestino aliado à questão da sustentabilidade ficou à frente dos
trabalhos de elaboração. Porém, o plano apresentado não surtiu o efeito desejado. As pessoas
que se encontravam no evento de lançamento do trabalho, principalmente os trabalhadores da
agricultura familiar, as associações rurais e urbanas, não se enxergavam como protagonistas
do cenário desenhado pela professora Tânia. Questionavam qual a metodologia abordada,
quais as bases de pesquisa que levaram a elaboração do trabalho apresentado. E, dada a
ausência de uma pesquisa de campo que realmente exibisse a realidade dos municípios do
Seridó, suas potencialidades e necessidades, o Plano apresentado não conseguiu êxito.
Assim, e com perspectivas da constituição de um Plano de Desenvolvimento
Sustentável com raízes seridoenses, uma equipe de trabalho foi constituída. As Associações
urbanas e rurais dos municípios seridoenses começaram a se mobilizar a população. O papel
dos agentes de saúde foi fundamental para a disseminação do trabalho pois, como conheciam
a área urbana e rural de cada município, informavam à população do projeto que estava por
fazer.
Nos vinte e cinco municípios do Seridó foram vinte e cinco “festas populares”
promovidas. O encontro das associações e da população, contando com uma parceria com a
Universidade Federal do Rio Grande do Norte promoviam uma verdadeira festa popular em
cada município. A população era convidada a expor suas atividades laborativas, os problemas FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

existentes e suas expectativas em relação ao futuro do município. O trabalho para a obtenção


de diagnósticos durou cerca de dois anos.
Das pesquisas de campo, as professoras da área de Geografia e História da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte – Centro de Ensino Superior do Seridó -
juntamente com a professora Tânia Bacelar coletaram dados de modo que pudessem
identificar elementos peculiares de cada município, chegando a um diagnóstico e possível
prognóstico.
De posse dos dados colhidos, o Plano de Desenvolvimento Sustentável do Seridó
começou a ser delineado nos aspectos ambiental, econômico, tecnológico, social e político-
institucional.

80
FIDΣS

Elaborado o plano, faltava uma entidade que fosse capaz de executá-lo. Um trabalho
intenso de pesquisa e busca por modelos de agência para esse fim foram realizados: viagens
pelo Brasil e Europa, a parceria do governo do estado do Rio Grande do Norte com o Banco
Mundial, foram exemplos dos empenhos realizados. Além disso, o bispo diocesano contribuiu
para os primeiros direcionamentos da estrutura administrativa da agência: a elaboração de um
estatuto, a escolha da diretoria, além da consciência de se buscar recursos tanto no âmbito
estadual quanto federal para fomentar os projetos a serem realizados. Ou seja, estipulada a
estrutura da agência, sua missão, seu âmbito de atuação, os serviços prestados.2
Assim nasce em 17 de abril de 2001 a Agência de Desenvolvimento Sustentável do
Seridó como fruto e instrumento de efetividade do Plano de Desenvolvimento Sustentável do
Seridó. A ADESE tem como missão articular, elaborar, executar, coordenar, acompanhar,
avaliar e gerir a formulação e implementação de planos, programas, projetos e demais ações
de interesse ao Desenvolvimento Sustentável do Seridó. Promove a formação de parcerias
entre instituições públicas e privadas com o objetivo de obter recursos financeiros, materiais e
humanos, necessários à execução de planos, programas e projetos inerentes aos seus fins. A
agência atua em todo o território Potiguar e no Seridó Paraibano abrangido pela bacia
hidrográfica do Rio Piranhas-Açu.

3 O CULTIVO DA FRUTICULTURA NAS SERRAS DE SANTANA E JOÃO DO


VALE DO TERRITÓRIO POTIGUAR: UM ESTUDO DE CASO.

A Microrregião da Serra de Santana encontra-se localizada na Mesorregião Central


Potiguar. Nessa área encontram-se inseridos os municípios de Bodó, Cerro Corá, Florânia, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Santana do Matos, São Vicente, Tenente Laurentino Cruz e Lagoa Nova.


A Serra de João do Vale está localizada na porção central do Estado e abrange os
municípios de Jucurutu e Triunfo Potiguar.
Uma das ações da Agência de Desenvolvimento Sustentável do Seridó é prestar
assessoramento e consultoria. Dentro dessa perspectiva, foi realizado diagnóstico acerca da
produção de frutas nas Serras Centrais do Rio Grande do Norte com o objetivo de identificar

2
As informações mencionadas sobre a criação e estruturação da Agência de Desenvolvimento Sustentável do
Seridó – ADESE - foram colhidas em entrevista concedida pelo Sr. Emídio Gonçalves de Medeiros, ex-agente
de saúde, hoje funcionário da ADESE; testemunha e colaborador dos movimentos políticos e sociais que
culminaram na elaboração do Plano de Desenvolvimento Sustentável do Seridó e da criação da Agência de
Desenvolvimento Sustentável do Seridó.

81
FIDΣS

quais problemas permeiam o cultivo e a comercialização das frutas produzidas naquela região,
bem como os possíveis entraves ao desenvolvimento econômico da localidade. Também foi
objetivo do diagnóstico, quantificar o volume mais preciso de da produção anual de frutas,
como também identificar outros indicadores socioeconômicos capazes de trazer à tona um
perfil mais preciso da localidade estudada (Brasil, Adese, 2012, p. 22):

A Região Nordeste do Brasil, especialmente no semiárido, apresenta uma vocação


natural para a fruticultura. No entanto, os resultados modestos obtidos com a
atividade são uma contradição que tem chamado, cada vez mais, a atenção de
pesquisadores, empresários, produtores rurais, bem como instituições públicas e
privadas interessadas no desenvolvimento do agro negócio. A despeito das
condições climáticas favoráveis, de solos apropriados e água de qualidade para
irrigação, muitas áreas destinadas ao cultivo de frutas apresentam baixa produção e
produtividade, além de dificuldades para comercialização.

De modo particular, na região do Seridó a fruticultura de sequeiro tem despontado


como um novo segmento econômico. Dentre as frutas cultivadas como maracujá, pinha,
goiaba, acerola, manga, coco, jaca, graviola, entre outros, o caju é o responsável pela maior
fonte de renda da população que reside na Serra de Santana e João do Vale.
O cultivo do caju representou a mola-mestra da economia local. Observou-se que
várias fábricas foram instaladas em diversos municípios da região com o intuito de beneficiar
o fruto. Porém, um problema surgiu em relação ao aproveitamento do pseudofruto: não havia
um plano aproveitá-lo. Assim, surgiu no município de Lagoa Nova/RN a primeira fábrica para
o beneficiamento da “carne do caju”, transformando-o em doces, sucos e outros produtos
(Brasil, Adese, p. 23):

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Como em todas as regiões do Brasil, as intempéries climáticas ditam a produção
agrícola, diversas fábricas de estados vizinhos buscavam, principalmente, na região
da Serra de Santana o pseudofruto e a castanha devido à crise de produção naquelas
localidades. Exemplos de empresas com a MAÍSA, PEIXE, MAGUARÍ,
PALMEIRON e DA FRUTA, em parceria com os municípios, se instalaram na
região serrana, explorando e beneficiando o produto forte da economia local,
gerando receita, emprego e renda.

Assim como o caju, outras culturas frutíferas são observadas na região estudada
como graviola, manga, acerola, goiaba, coco, banana e jaca, porém não se sobressaem em
grau de importância econômica como a cultura do caju.
Além da caracterização do cenário frutífero em termos de culturas desenvolvidas e o
aspecto geofísico da área estudada, o diagnóstico propiciou a identificação das várias nuanças
socioeconômicas da região. Isso é importante porque não se pode analisar o desenvolvimento

82
FIDΣS

econômico de uma dada localidade divorciada da realidade social na sua dinâmica e suas
diferentes abordagens, ou seja, dos bastidores sociais, culturais, políticos, do cenário
econômico explícito. Assim, realizou-se a colheita de dados através da pesquisa in loco, sendo
entrevistadas 1670 pessoas residentes nas serras de Santana e João do Vale (Brasil, Adese,
pág. 13).
Dos resultados obtidos foi possível a construção do cenário no qual a região serrana
central potiguar encontra-se inserida. Assim, após a análise dos dados, o estudo constatou
várias características ligadas ao bem estar da população, as condições de trabalho, geração de
renda e empreendedorismo e a preocupação ambiental.
No que diz respeito à qualidade de vida dos entrevistados, as informações colhidas
indicam que ainda há a presença de casas de taipa - caso do município de Triunfo Potiguar
onde 56% dos entrevistados declararam residir neste tipo de moradia. Em relação as taxas de
natalidade, a maioria das famílias pesquisadas (cerca de 78%) possuem até cinco membros
(Brasil, Adese, pág. 28).
No que tange ao grau de instrução dos entrevistados, a maioria possui apenas o
Ensino Fundamental I (31%), sendo o percentual de 12% o número de analfabetos; o acesso
às unidades escolares é difícil (apesar da maioria dos entrevistados declararem que se
encontram num raio de 4 km de distância da escola da rede pública de ensino, há ainda um
número expressivo de estudantes que precisam se locomover entre 11 e 15 km para ter acesso
à educação básica (Brasil, Adese, pág. 32).
A população estudada tem dificuldade no acesso aos serviços de saúde pública.
Apesar da existência das unidades do Programa Saúde da Família foi observada a dificuldade
de acesso e de atendimento médico. Dentre os motivos apontados estão a distância e as
condições das estradas (Brasil, Adese, pág. 33). FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Sabe-se que a água é elemento indispensável ao desenvolvimento. No que diz


respeito à oferta desse bem natural, a região em estudo é beneficiada pelas adutoras Serra de
Santana e Médio Oeste. Apesar de tal fato, foi observado que cerca de 13% da população não
é abastecida por esse mecanismo de distribuição hídrico, sendo utilizados outros métodos de
armazenagem de água como cisternas, pequenos açudes e poços (Brasil, Adese, pág. 34).
Quanto ao manejo da fruticultura, observou-se que a maioria dos produtores não tem
o cuidado de conservar e fazer o controle dos agentes patogênicos nos pomares. Na cultura do
caju a qual é o grande expoente da produção de frutas na região estudada, apenas 17 pessoas
(cerca de 1% dos entrevistados) tem o cuidado em fazer a reposição de nutrientes e 12 pessoas
(cerca de 5% dos entrevistados) controlam os agentes patológicos. Praticamente na cultura do

83
FIDΣS

caju, pinha, graviola, manga, goiaba, jaca, maracujá, acerola, banana, coco e mamão há o
manejo cultural, ou seja, é utilizada mão-de-obra da família desde a semeadura, colheita,
controle, ou seja, em todo o processo da atividade produtiva (Brasil, Adese, págs. 41, 45).
Inserido igualmente no diagnóstico, o aspecto ambiental também recebeu especial
atenção. No contexto do desenvolvimento da fruticultura das serras centrais estudadas,
abordou-se questões como a utilização de agrotóxicos, o uso de equipamentos de proteção
individual nas atividades da agricultura, o controle de pragas e doenças.
Segundo os dados colhidos na pesquisa de campo acerca da utilização de agrotóxicos
na fruticultura (Brasil, Adese, pág. 58), observou-se que há ausência de orientação adequada
acerca do manejo dos defensivos agrícolas. Praticamente metade dos entrevistados declararam
que utilizam agrotóxicos na cultura das frutas.
Sobre o destino das embalagens vazias dos agrotóxicos, a maioria dos produtores
(cerca de 55,37%) afirmaram que queimam as embalagens; 30,52% jogam as embalagens no
lixo; 14,11% enterram as embalagens e nenhum deles devolve ao fabricante, como é previsto
na lei (Brasil, Adese, pág. 59).
Em relação ao uso de equipamentos de proteção individual, dos produtores que usam
o EPI, a maioria não faz uso de forma apropriada dos devidos materiais de proteção: 63
produtores utilizam apenas máscara; 24 produtores, luvas e botas; 19 apenas luva; 09 apenas
luvas e chapéu; 09 máscara e botas; 07 usam botas, máscara, luvas e avental; e 05 utilizam
botas, chapéu e luvas. Nessa mesma esteira, a maioria das pessoas que manuseiam
agrotóxicos não usam qualquer tipo de proteção, desconsiderando o risco que o uso de tais
produtos sem o devido cuidado pode ocasionar à saúde (Brasil, Adese, pág. 61).
O uso de agrotóxicos faz parte de estratégia para o controle de pragas e doenças na
fruticultura. Dos entrevistados, 829 produtores utilizam o agrotóxico; 321 utilizam defensivos FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

alternativos e 530 produtores não fazem uso de nenhum produto ou estratégia para o controle
de doenças e pragas nos pomares (Brasil, Adese, pág. 63).
Vários problemas também no âmbito do empreendedorismo foram detectados. A
figura do atravessador, por exemplo, é uma constante e assume papel de beneficiado com boa
parcela do lucro da comercialização, desvalorizando o preço das frutas e prejudicando o
produtor rural.
A presença dos intermediários não constitui característica peculiar somente da região
em estudo. Tal prática é nociva ao desenvolvimento regional como bem ensina Celso Furtado
(2009, p. 23):

84
FIDΣS

O sistema atual, em que o produtor de alimentos de consumo geral – os pequenos


proprietários, arrendatários e posseiros – é esmagado por uma pirâmide compacta de
intermediários comerciais e financeiros, somente poderá ser modificado se esse
produtor chegar a ser suficientemente forte para organizar-se em cooperativas, ter
acesso direto ao crédito oficial e gerar poder de mercado. Nenhum avanço real será
realizado se não se logra elevar o nível de vida dos produtores pequenos e médios,
pois somente eles têm aptidão para criar uma agricultura ecologicamente adaptada à
região semiárida e absorvedora de mão de obra.

A análise dos dados (Brasil, Adese, pág. 77) mostram algumas das dificuldades
encontradas pelos produtores em agregar valores aos seus produtos: - a falta de qualificação e
assistência aos produtores em termos de produção, armazenamento e comercialização dos
produtos, bem como a conservação dos pomares e prevenção de pragas; - a indisponibilidade
de recursos financeiros ou linhas de financiamentos na rede bancária com juros compatíveis
para construir uma infraestrutura básica necessária ao processo.
Diante da análise da fruticultura desenvolvida na região estudada e o que ela
representa para os produtores em termos de renda, pode-se afirmar que são baixas as
remunerações obtidas com a venda da produção, uma vez que, segundo o diagnóstico, a
maioria dos produtores entrevistados recebe no máximo dois salários mínimos por ano
oriundos das atividades desenvolvidas pela fruticultura (Brasil, Adese, pág. 54).

4 DIAGNÓSTICO E PROGNÓSTICO DAS SERRAS EM ESTUDO SOB A


PERSPECTIVA DO DIREITO, DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE.

Uma vez conhecido o cenário é possível se analisar a dinâmica dos atores envolvidos

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


na trama da fruticultura.
A inter-relação do desenvolvimento econômico com aspectos intrínsecos sociais,
políticos e econômicos de determinada localidade, possibilita a promoção de um processo de
desenvolvimento sui generis. Significa dizer que o respeito à cultura local, a necessidade de
fomentar forças políticas e sociais, são requisitos imprescindíveis, capazes de alavancar o
motor do desenvolvimento regional, local.
Tais assertivas não se reduzem ao compartimento estanque de um caso isolado, de
modo particular, do caso em tela. Brian Tamanaha (Guimarães, 2013, pág. 13), em seus
estudos sobre Direito e Desenvolvimento, induz a necessidade, não de transplantar modelos
de desenvolvimento, mas, desenvolvê-los em consonância com o pluralismo jurídico,
levando-se em consideração as especificidades do local.

85
FIDΣS

Observou-se inicialmente que a área estudada é propícia ao desenvolvimento da


cultura de frutas, seja por seus fatores geofísicos, seja pelas características agroculturais da
região. Paradoxalmente, apesar do ambiente favorável à exploração da fruticultura, a renda
dos produtores obtida com a atividade é insatisfatória.
Viu-se que as populações das áreas estudadas vivenciam os problemas da falta de
estrutura básica como serviços de saúde e educação satisfatórios, da insuficiência da oferta de
água para consumo humano e animal e para o desenvolvimento dos pomares. Além disso,
problemas como moradia digna e nutrição adequada são constantes na vida da dessas
comunidades.
Amartya Sen (2013) defende a liberdade como meio e fim do desenvolvimento.
Desenvolvimento entendido aqui como algo que transcende o mero crescimento econômico;
que abriga também o desenvolvimento humano e social.
As liberdades instrumentais3 propagadas por Sen são meios capazes de efetivar a
capacidade geral de uma pessoa, ou seja, efetivar as liberdades substantivas que se congregam
no saciar a fome, ter nutrição satisfatória, moradia digna, vestuário e lazer, encontrar-se
absorvido por políticas públicas sanitárias, epidemiológicas e ter acesso à uma educação,
saúde e segurança públicas eficazes. As liberdades substantivas encontram-se inseridas no
arcabouço do princípio da dignidade da pessoa humana, expressamente previsto na
Constituição de 1988. Além disso, se confundem com os próprios direitos fundamentais nela
delineados no art. 5º e incisos.
Com a efetiva realização das liberdades substantivas, as pessoas serão capazes de se
descobrirem como agentes livres, politizados, capazes de agir e ocasionar mudanças, com
liberdade de participar da vida social, política e econômica da sociedade.
O estudo da região serrana central potiguar reflete também a preocupação com a FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

sustentabilidade. Viu-se que a área é favorável para o desenvolvimento econômico da


fruticultura porém a ausência de oportunidades – emprego de políticas públicas que
promovam o incremento da atividade produtiva (uso de tecnologia, capacitação dos
produtores, instalação de cooperativas) – poderá fazer com que a região possivelmente se
hipertrofie de forma contínua. Ignacy Sachs (2008, p. 51) vem ratificar a necessidade de
criação de oportunidades na zona rural com a perspectiva de um desenvolvimento pautado na
sustentabilidade:

3
Amartya Sen fala dos tipos de liberdades instrumentais: liberdades políticas, facilidades econômicas,
oportunidades sociais, garantias de transparência e segurança protetora. As liberdades instrumentais têm papel
relevante na capacidade geral da pessoa, bem como efetivar as liberdades substantivas.

86
FIDΣS

É necessário dar aos pequenos produtores uma oportunidade de melhora das suas
atividades, aperfeiçoando as suas habilidades mediante treinamento. Este ponto é de
suma importância para o número crescente de provedores de serviços técnicos e de
manutenção para firmas e famílias urbanas e rurais. A demanda por serviços
técnicos, mas também sociais e pessoais, muito provavelmente aumentará nas áreas
rurais, acompanhando, desta forma, a modernização da agricultura e o
estabelecimento de indústrias de processamento de biomassa.

Alguns problemas em relação ao uso de agrotóxicos foram identificados. A falta de


cuidados na utilização de defensivos agrícolas bem como o descarte de maneira irresponsável
das embalagens que guarnecem tais substâncias nocivas à saúde e ao meio ambiente
constituem práticas que comprometem a vida das pessoas que vivem na comunidade. Tais
comportamentos contribuem para o surgimento de males físicos bem como de prejuízos
ambientais verificados no solo, na água, na produção de alimentos, comprometendo todo o
ecossistema regional.
No âmbito constitucional, a discussão em tela se enriquece na medida em que os
questionamentos assumem caráter de cunho principiológico. Sabe-se que dentre os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil estão o de “garantir o desenvolvimento
nacional” e de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais”. Tais objetivos se encontram interligados com os princípios da ordem econômica
elencados no art. 170 e incisos da Constituição Federal de 1988. Garantir o desenvolvimento
nacional é meta que se insere no contexto econômico da Constituição porém nele não se
esgotando, já que o desenvolvimento deve ser observado em outras dimensões como a social,
a moral, a política, entre outros. Convém salientar que o desenvolvimento econômico
constitui objetivo fundamental da República, não sendo apenas um instrumento para a
obtenção de outro princípio (Tavares, 2011). FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
Em uma concepção mais ampla, para Bercovich (2003, pág. 41) o direito ao
desenvolvimento é também um direito fundamental a ser garantido, respeitado e promovido
pelo Estado, sendo este responsável pela formulação de políticas públicas capazes de efetivá-
lo.
Na mesma esteira da discussão, o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado também configura na carta constitucional em seu artigo 225, caput, e deve ser
igualmente efetivado pelo Estado. A cidadania e a participação popular devem ser
consideradas no seu aspecto mais amplo, ultrapassando os lindes da instrumentalidade. Há de
haver a combinação entre a noção básica de sustentabilidade, tal como a preconizada em

87
FIDΣS

Brundtland4, com uma visão ampla dos seres humanos, capaz de enxergar o indivíduo como
agente político propulsor de mudanças, não como recipientes reduzidos a meros padrões de
vida (Sen, Kliksberg, 2007, pág. 72).
A sustentabilidade deve mediar e promover a convivência harmônica entre o
desenvolvimento econômico e a preservação ambiental, não propiciando a sobreposição de
princípios constitucionais. Pelo contrário. Nem o desenvolvimento pode ser obstruído pela
proteção ambiental nem o meio ambiente pode ser relativizado pelo desenvolvimento
econômico. Assim, a conciliação, assim entendida pela moderna doutrina constitucional
contemporânea, deve ser alcançada pelos critérios da ponderação e da proporcionalidade em
cada caso concreto (Tavares, 2011, pág. 186).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a construção do cenário no qual o enredo se desenrola, os atores e seus


respectivos papeis se revelam na medida em que o estudo de caso dá a devida dinamicidade
fática. Ao lado da realidade dos fatos, surge a discussão jurídica. Assim, tem-se o Estado
como sujeito que deve garantir o desenvolvimento econômico e, ao mesmo tempo, promover
um meio ambiente ecologicamente sano.
Segundo os dados trazidos pela Agência de Desenvolvimento Sustentável do Seridó,
observou-se, na área estudada, a existência de problemas inerentes à saúde, educação, acesso
à moradia, acesso à água, ao transporte e a falta de oportunidades para capacitação e
empreendedorismo, importantes para a prática da sustentabilidade.
Capacitar e empreender, no caso em tela, exigem políticas públicas que permitam FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

qualificar o produtor rural ensinando-o a tirar proveito dos recursos naturais sem, no entanto,
agredir o meio ambiente e comprometer sua integridade, bem como oferecer linhas de crédito
capazes de fomentar a produção local e garantir o chamado desenvolvimento includente. Tais
premissas encontram amparo nos princípios da ordem econômica elencados no art. 170 e
respectivos incisos da Constituição Federal de 1988.
A falta de oportunidades observada na região estudada se confunde com a ausência
das chamadas liberdades instrumentais. São assim denominadas porque meios capazes de

4
Segundo Sen e Kliksberg, o relatório Brundtland definiu como desenvolvimento sustentável aquele que ‘atende
as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das futuras gerações de atender às suas próprias
necessidades’.

88
FIDΣS

efetivar a capacidade geral de uma pessoa, ou seja, efetivar as liberdades substantivas que se
congregam no saciar a fome, ter nutrição satisfatória, moradia digna, vestuário e lazer,
encontrar-se absorvido por políticas públicas sanitárias, epidemiológicas e ter acesso à uma
educação, saúde e segurança públicas eficazes.
As liberdades substantivas encontram-se inseridas no arcabouço do princípio da
dignidade da pessoa humana, expressamente previsto na Constituição de 1988. Além disso, se
confundem com os próprios direitos fundamentais nela delineados no art. 5º e incisos. Diante
das considerações, como promover um desenvolvimento econômico sustentado e includente
se sequer os próprios direitos fundamentais são efetivados?
Em outro aspecto, questões sobre o empoderamento (empowerment) local são
colocados em xeque. Isso se evidencia, por exemplo, nas dificuldades de organização dos
produtores em entidades que os representem, imprescindíveis ao fortalecimento da cadeia
produtiva. O empoderamento está aliado ao exercício da democracia direta, à criação de
espaços de diálogo local com os todos os atores envolvidos no processo de desenvolvimento,
de forma que a comunidade assuma um papel transformador de sua própria realidade.
O papel da Agência de Desenvolvimento Sustentável do Seridó como instrumento de
concretização do Plano de Desenvolvimento Sustentável da região deve ser questionado.
Apesar de ser investida de determinadas atribuições como, por exemplo, a possibilidade de ser
promotora de mobilizações sociais, observa-se a falta de autonomia para a implementação de
projetos e políticas públicas que proporcionem uma melhoria nas condições sociais, políticas
e econômicas das comunidades envolvidas. Resta à Agência de Desenvolvimento Sustentável
do Seridó papel de mero órgão de estudos sociais e econômicos, sem poder algum de atuar
como protagonista de ações voltadas aos municípios envolvidos.
Diante das conclusões e sem a pretensão de apenas detectar “gargalos” sem aparente FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

solução, os problemas constatados podem ser resolvidos com a implementação de políticas


públicas que valorizem a qualificação técnica dos produtores, agregando valores aos produtos
comercializados, sendo o produtor fortalecido seja pelo cooperativismo, seja pela própria
mudança de visão de mundo (mercado). Um bom começo é a efetivação dos direitos
fundamentais previstos na Carta Constitucional de 1988. O que se vê é uma área de grande
potencial econômico porém não aproveitada como deveria pela ausência da liberdade: àquela
substantivada, adjetivada e instrumentalizada, concebida como sendo parte integrante do
desenvolvimento.

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FIDΣS

REFERÊNCIAS

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do Seridó, Colegiado Territorial do Seridó. Diagnóstico da Fruticultura nas Serras de
Santana e João do Vale. Caicó: 2012.

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Disponível em:
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CASTRO JÚNIOR, Oswaldo Agripino de. Breves considerações sobre o Direito e


Desenvolvimento e sua relevância para a consolidação da justiça social e da cidadania no
Brasil. PPGD UFRN, 2006. mimeo.

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desenvolvimento. In: O pensamento de Celso Furtado e o Nordeste hoje. Rio de Janeiro:
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GUIMARÃES, Patrícia Borba Vilar. Contribuições teóricas para o direito e


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SACHS, Ignacy. Caminhos para o Desenvolvimento Sustentável. Rio de Janeiro:


Garamond, 2009.

______. Desenvolvimento includente, sustentável sustentado. Rio de Janeiro: Garamond,


2004

90
FIDΣS

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2013.

______; KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar: a ética do


desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. São Paulo: Schwarcz, 2007.

TAMANAHA, Brian Z. The primacy of society and the failures of law and development.
Social Science Research Network. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1406999>.
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TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2011.

VEIGA, J. E. Sustentabilidade: A legitimação de um novo valor. São Paulo: Senac, 2009.

______. Desenvolvimento sustentável: o desafio do século XXI. Rio de Janeiro: Garamond,


2010.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

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Recebido 29 out. 2014


Aceito 01 nov. 2014

BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS: UMA DISCUSSÃO INÓCUA NO BRASIL?

Anna Emanuella Nelson dos Santos Cavalcanti da Rocha*

A polêmica envolvendo a publicação de livros do estilo biográfico ganha corpo na


sociedade e também no meio jurídico. A Associação Nacional Dos Editores De Livros -
ANEL ajuizou demanda1 por requerendo a inconstitucionalidade de dois artigos do Código
Civil: o 20 e o 21, para que, mediante interpretação conforme a Constituição, seja afastada do
ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e,
consequentemente, das pessoas retratadas como integrantes da trajetória da pessoa pública (ou
de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicação ou veiculação de obras
biográficas, literárias ou audiovisuais.

A inconstitucionalidade surgiria, dessa forma, na suposta infração das liberdades de


manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação
(CF, art. 5º, IV e IX), bem como do direito à informação (CF, art. 5º, XIV) em relação à vida
privada de um indivíduo, sendo, portanto, fundamental retirar do ordenamento jurídico FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

qualquer interpretação da supracitada norma que desse ensejo a essa, por assim dizer,
“censura privada”.

Importante ressaltar que a Procuradoria da República, em parecer, posicionou-se


favoravelmente à declaração de inconstitucionalidade, ponderando que a exigência disposta
no art. 202, mesmo se determinada pelo propósito da proteção dos direitos da personalidade

*
Professora Assistente II do departamento de Direito Privado da UFRN
1
STF. ADI 4.815/DF. Rel. Min. Carmén Lúcia.
2
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a
honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

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das pessoas, “configura restrição legal manifestamente desproporcional aos direitos


fundamentais à liberdade de expressão e ao acesso à informação, consagrados pela
Constituição da República (artigo 5º, incisos IV, IX e XIV, artigos 220, parágrafos 1º e 2º)”.

Nesse sentido, com fundamento nos preceitos legais impugnados, a publicação de


diversas biografias de personalidades públicas teria sido ilegalmente obstada pelo Poder
Judiciário, como ocorreu com obras sobre Guimarães Rosa e Roberto Carlos. Assim assevera
o parecer: “Tal sistemática viola não apenas o direito dos autores e editores das obras
proibidas, como também o de toda a sociedade, que se vê privada do acesso à informação
relevante e à cultura”.

O nó górdio dessa questão está nos interesses afetados. Enquanto os biografados em


sua maioria esclarecem que a ideia de ver o controle de informações sensíveis de sua privada
a cargo de um terceiro é inaceitável, por outra via temos escritores que alegam que qualquer
controle nesse sentido é cercear a liberdade de manifestação.

Cinge-se a questão em ponderar dois direitos fundamentais encartados na nossa


Constituição: de uma margem, todos os direitos relacionados com a manifestação de
pensamento, liberdade de opinião e informação, sem qualquer censura, de outra a previsão de
inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

Ora, quando se trata desse assunto vemos tudo, menos razoabilidade na discussão.
De um lado temos os escritores que alegam palavras de ordem, tais como livre manifestação
de pensamento, democracia e evitar a censura, tudo recheado de paixão e decorrente do
enorme medo subconsciente de nós todos, de alguma forma, retroceder na nossa tão jovem
democracia e tornar a viver situações que ficaram no passado. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Por seu turno, temos as pessoas públicas questionando o critério das informações
lançadas nas biografias, na maioria das vezes muito mais relacionadas com o conteúdo das
revistas “quem” e “contigo” do que com uma biografia enquanto gênero literário, e justamente
nessa qualidade de fofoca reside muito do atrativo econômico desses livros.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o
cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as
providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

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Assim nos colocamos diante de duas questões básicas: até que ponto uma pessoa
pública tem o direito de assegurar a sua privacidade quando informações de sua vida privada
tornam-se de interesse público? O segundo ponto é justamente diferenciar o interesse público
do interesse do público.

Com efeito, antecipo que ocorre com os dispositivos em comento no Judiciário


uma interpretação equivocada que está ocasionando violação à manifestação de pensamento.

Atualmente, os magistrados estão fazendo uma leitura dos mencionados dispositivos


no sentido de que a falta de autorização por si já é um caminho para a proibição da publicação
de biografias. Tal prática traz em absoluto o teor das normas citadas. Este entendimento,
portanto, gera basicamente uma presunção de que os fatos ali narrados ou são mentirosos ou
desabonadores de sua honra, bem como concede ao biografado total controle daquilo que ele
quer que seja publicado da sua pessoa.

Evidentemente assim agindo só teremos no mercado, daqui a alguns anos, as


chamadas biografias “chapa branca”, em que se perpetuaria para a história a visão de mundo
do biografado ajustada a seus interesses. É cristalino que enquanto manifestação de
pensamento e liberdade de informação isso não interessa a ninguém.

Destarte, imagine se personagens históricos como Hitler, Churchill, Lincoln e outros


tivessem se perpetuado na história apenas a partir de sua visão pessoal. O que será que
chegaria às gerações posteriores? Corresponderia pelo menos próximo da realidade histórica?
Claro que não! Chegaria até nós aquilo que os interessasse abordar, e isso é extremamente
perigoso, pois poderia alienar completamente as futuras linhagens do conhecimento histórico.
FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
De outro pórtico, não podemos deixar de considerar o que representa o direito à
privacidade na atualidade e suas alterações profundas que vem sofrendo ao longo do tempo,
algo asseverado por Maria Celina Bodin de Moraes (2010, p. 140) 3: “De todos os aspectos da
personalidade, a privacidade é certamente o que sofreu as transformações mais radicais”4.

3
MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos de personalidade. In: Na medida da pessoa humana:
estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
4
O inovador conceito é-nos apresentado por Rodotà. Conforme se lê, também, na lição de Maria Celina Bodin
de Moraes, o direito a privacidade e expressão do “direito de determinar as modalidades de construção da
própria esfera privada, bem como ao direito de manter o controle sobre as próprias informações. O direito a
privacidade, visto assim, configura-se como um instrumento fundamental contra a discriminação e a favor da
igualdade e da liberdade” (MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 141-142). A perspectiva também
encontra eco em autores norte-americanos: “It protects self-determination, rather than simply offering a ‘mere
right to be alone’. Envisioning privacy this way suggests that a right to privacy requires not isolation, but rcspect

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Nesse mote, não podemos deixar de considerar que uma vez violado o direito da
personalidade, atacada a honra, conspurcada a imagem, violada a privacidade, estamos diante
de um dano irreparável que pode apenas ser compensado, sem jamais ser restabelecido esse
direito atacado.

Como sopesar e ponderar todos esses elementos parece ser o que gera essa
demasiada polêmica. Ora, para mim, tudo se resolve nas próprias ponderações que fizemos
nas linhas anteriores, uma vez que não podemos deixar os escritores, e a própria sociedade, ao
alvedrio da arbitrariedade de um particular que poderá macular permanentemente a liberdade
de informação e a livre manifestação do pensamento.

Entretanto, não podemos conceber retirar de eventuais biografados a possibilidade de


uso do eficiente elemento da tutela preventiva para coibir a ameaça de lesão aos seus direitos
da personalidade.

O que precisa ser estabelecido é o meio de ponderação, a interpretação cabível,


portanto, aos dispositivos atacados deve ser no sentido de que não existe a obrigação de
autorização para publicação de biografias. Assim, se pode e se deve usar a tutela inibitória
para abortar a publicação de biografias que certamente afetarão os direitos fundamentais dos
envolvidos de forma irreparável, desde que essa proibição não passe apenas pelo fato da
inexistência da autorização, mas decorra de um juízo do magistrado acerca do conteúdo do
escrito e a potencialidade de malferir a intimidade, a privacidade, a imagem ou a honra do
biografado.

Outrossim, temos que ter em mente, também, que o processo civil brasileiro está
longe do conceito almejado por todos nós de duração razoável do processo. A reparação de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
um dano dessa natureza, no tempo que leva em média no Judiciário brasileiro, pode ser
absolutamente inócua.

Devemos, ainda, considerar que, apesar da inovação, os direitos da personalidade do


ponto de vista de sua proteção estão muito mais atrelados à ótica da tutela reparatória do que a
preventiva, e é justamente a vida privada um dos raros casos em que se prevê expressamente a
tutela preventiva contra os danos a dignidade à pessoa humana.

for personhood” (BILDER, Mary Sarah. BILDER, Mary Sarah. The shrinking back: the law of biography.
Stanford Law Review., p. 359).

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No mais, Maria Celina Bodin de Moraes5 — friso que nesse ponto divirjo dela —
chega a sugerir um fator limítrofe para essa definição: a vida do biografado, após a morte,
tornaria possível o lançamento da biografia sem qualquer discussão. Realmente não sei se é o
mais apropriado. Aliás, enxergo em pensamentos como esses a base, por exemplo, da nossa
dificuldade de rediscutir o período da ditadura iniciado em 1964 e suas consequências, haja
vista parecer que estamos esperando todos os partícipes morrerem para tratar desse trauma
nacional com mais liberdade e sem constrangimento.

A análise, todavia, não pode ser feita em termos contemplativos. Mais urna vez,
fundamental o exercício de ponderação, realizado no caso concreto. Não nos parece
adequado, nada obstante, atribuir ao magistrado poderes que ultrapassem o de determinar, por
exemplo, leves eliminações ou troca de nomes, para acabar interferindo efetivamente no
conteúdo. Não cabe ao órgão judicante recompor a obra; esta é tarefa reservada ao autor —
em não sendo possível, seria o caso da medida extrema da proibição da publicação.

Por fim, não há antídoto único para todas as circunstâncias, competindo ao juiz
ponderar não apenas no momento de decidir que interesses merecem tutela, mas ainda
naquele de estabelecer quais medidas se apresentam, no caso concreto, mais adequadas à
proteção da personalidade — de acordo com aquilo demandado pelas partes.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

5
Se ponderarmos adequadamente os interesses em jogo veremos que há uma maneira relativamente simples de
equacionar a questão – em particular, um marco temporal, recurso tantas vezes empregado pelo legislador para
pacificar questões igualmente controversas: a duração da vida do biografado. De fato, não é difícil compreender
que a violação à privacidade, à honra ou à imagem da pessoa só ocorre durante a sua vida; após a morte, pode
haver outras espécies de danos mais ou menos relacionadas à pessoa, mas a direitos fundamentais da
personalidade (já extinta) não serão. Além disso, a morte parece ser um termo muito claro: se não há interesse
social relevante na publicação de fofocas e de detalhes picantes da vida das pessoas enquanto elas estiverem
vivas, a tendência é que com a morte da pessoa sua perspectiva diante da História, se é este o fundamento que se
quer proteger, poderá ser muito mais bem avaliada. (cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. Biografias não
autorizadas: conflito entre a liberdade de expressão e a privacidade das pessoas humanas? Civilistica.com, a.2,
n. 2, 2013. Disponível em: <http://civilistica.com/biografias-nao-autorizadas/>. Acesso em: 29 out. 2014.)

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Recebido 20 out. 2014


Aceito 01 nov. 2014

DIREITO E TEATRO: PROPOSTA DE INSERÇÃO DA ARTE DRAMÁTICA COMO


MEIO TRANSFORMADOR DA EDUCAÇÃO JURÍDICA

Karoline Lins Câmara Marinho de Souza*

RESUMO
O ensino do Direito nas faculdades brasileiras dos nossos dias, dadas
as raízes de sua formação, acaba por não ser suficiente para preparar o
bacharel ao enfrentamento dos desafios contemporâneos diários,
sendo essencial a inserção da arte dramática, como método de
transformar a educação jurídica, face à estreita relação entre Direito e
Teatro.
Palavras-chave: Educação jurídica. Teatro. Arte dramática.
Transformação.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


1 INTRODUÇÃO

Compreender o momento atual do ensino jurídico no Brasil demanda uma análise


muito mais ampla do que a mera verificação dos números advindos das
aprovações/reprovações nos exames da Ordem dos Advogados do Brasil, ou no Exame
Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Demanda, além disso, a observação
qualitativa de que os bacharéis que saem, atualmente, das universidades brasileiras, sejam elas
públicas ou privadas, não estão completamente prontos a enfrentar as vicissitudes do mundo

*
Professora Efetiva da UFRN. Doutoranda em Direito pela UFPE. Mestre em Direito Público pela UFRN e
Especialista em Direito Constitucional pela UFRN. Habilitada em Direito do Petróleo pelo PRH
ANP/MCT/UFRN. Professora de Direito Tributário, Administrativo, do Petróleo e da Energia dos cursos de pós
graduação da UFRN, UNP, UNI-RN e Maurício de Nassau/PE.

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contemporâneo, tendo em vista a visão restrita que vem sendo passada nos bancos da
academia.
Nesse contexto, o estudo e ensino do Direito nas faculdades brasileiras dos nossos
dias, dadas as raízes de sua formação, acabam por não ser suficientes para preparar o bacharel
ao enfrentamento dos desafios contemporâneos diários, de maneira que há necessidade de
análise quantitativa e qualitativa dos resultados obtidos pelos bacharéis, seja tanto em
processos avaliativos comuns (exames da OAB, concursos públicos, etc.), como nas soluções
dadas pelos profissionais a conflitos do dia a dia, como no caso das soluções encontradas
pelos juízes a lides postas à sua análise. Ademais, insta observar que a estrutura curricular dos
cursos de Direito não mais se adequa aos saberes exigidos para um profissional dos tempos
atuais.
Nesse viés, tendo em vista a necessidade de ultrapassar o paradigma refutado por
Paulo Freire, de “educação bancária”, o presente trabalho busca apresentar um meio para se
combater o método de ensino que transgride as possibilidades de construção continuada do
conhecimento, ainda mais quando se denota que este jamais pode ser dado como acabado,
tendo em vista as constantes alterações normativas, seja tanto no âmbito legislativo quanto na
esfera judicial.
Assim sendo, a pesquisa que ora se pretende desenvolver parte do pressuposto
levantado por Franco Cambi de que a educação acompanha a evolução do modelo estatal
empregado, mas que, no dizer de Paulo Freire, pode ser instrumento essencial de
transformação da realidade social, procurando lançar uma sólida base para a formação
reflexiva da educação jurídica pela arte da encenação.
Nesse sentido, insta sintetizar a ideia principal do presente trabalho: inserir a prática
teatral no ensino do Direito como meio de combater as falhas no processo educativo, o que FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

deverá se dar através da inserção da multiplicidade de conhecimentos humanos essenciais ao


desenvolvimento do cidadão, principalmente com o escopo de formar um profissional apto a
resolver problemas que lhes forem apresentados, independentemente da ordem jurídica em
que se encontra (local, regional, nacional ou internacional), mas embasado em um alicerce
muito bem vincado em princípios gerais, que seriam capazes de dar as respostas para os
vários casos concretos que se apresentam diariamente.
Outrossim, impende aproximar o estudo do Direito de um saber holístico,
posicionando o estudante frente à realidade que enfrentará desde os bancos da faculdade, mas
estabelecendo, primeiramente, a obrigatoriedade de difundir o saber mais amplo para se
chegar aos conhecimentos específicos, os quais, por afinidade de cada um, poderão ser

98
FIDΣS

escolhidos para dedicar-se e atuar, considerando, ainda, que cada indivíduo tem suas
características próprias, diferenças e anseios, não havendo como se pretender que o
conhecimento seja por todos apreendido igualmente.
Tal pesquisa, nessa esteira, se apresenta como proposta para a transformação do
ensino jurídico, por meio de jogos teatrais e do estudo de obras de teatro, com o escopo de
enriquecer os saberes apreendidos durante o curso de Direito, tendo por fim a formação de
profissionais realmente preparados para exercer as diversas funções atinentes à carreira
jurídica e de pessoas realmente conscientes da realidade ao seu redor.

2 A TRADIÇÃO DO ENSINO JURÍDICO NO BRASIL

Consoante assenta José de Faria, o ensino do Direito pode se transformar em


conhecimento ultrapassado caso encarado como um sistema fechado, desconectado do mundo
ao seu redor. Destaca o autor que, atualmente, pobre de conteúdo e pouco reflexivo, o ensino
do Direito hoje se destaca por uma “organização curricular meramente geológica.” (FARIA,
1995, p. 102)
A criação de faculdades de Direito no Brasil, com a Carta de 11 de agosto de 1827,
que se deu em função dos movimentos de estudantes brasileiros que estudavam na Faculdade
de Direito de Coimbra, deu início ao primeiro momento do estágio evolutivo do ensino
jurídico no Brasil (MARTINEZ, p. da internet).
Inicialmente dividindo-se em duas faculdades de Direito, em São Paulo e Olinda, o
ensino jurídico a essa época imprimia fielmente o modo de produção da época e os ideais
liberais do momento, privilegiando apenas alguns poucos fidalgos, tendo passado por reforma FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

educacional posterior a partir de pressões sociais, o que culminou na criação da Faculdade de


Direito da Bahia, em 1891.
A partir da proclamação da República brasileira, passa a ter início o período de
“ensino livre”, o que, conforme Celso Bastos tinha foco na crença de que a educação era a
força inovadora da sociedade em expansão (BASTOS, 2000, p. 28).
Entretanto, em verdade, o ensino jurídico apenas permitia que os bacharéis se
cingissem a estudar os estatutos legislativos brasileiros, sem que houvesse uma aferição
profunda e qualitativa das causas socioculturais que ensejam a gênese e aplicação das normas
jurídicas, dando a feição às faculdades de “fábricas de bacharéis”, consoante informa Maria
Dalledone Siqueira (SIQUEIRA, 2000, p. 49).

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Com o declínio do Estado liberal, viu-se a necessidade de que o ensino jurídico


brasileiro abandonasse as bases ideológicas do conhecimento difundido, passando a
acompanhar a tendência social que mundialmente se dispersava com o ideal Keynesiano do
Estado do Bem Estar Social (CAMBI, 1999).
Contudo, apesar de se aumentar a oferta de vagas nas faculdades brasileiras, a
inserção das ideias oriundas do pensamento do Lord John Keynes não foi suficiente para se
buscar uma mudança qualitativa no método de ensino do Direito, mantendo-se a pedagogia
tradicional, a qual, segundo Luckesi (LUCKESI, 1994, p. 36), consistia no processo
comunicativo básico de transferência de informações, limitando a função do professor ao ato
de exposição oral de conteúdos, culminando na mera reprodução do conhecimento já
existente.
San Tiago Dantas, na obra “A educação jurídica e a crise brasileira”, reflete que, a
essa época, somente seria considerada em crise educacional a faculdade que não reproduzisse
simplesmente os estudos já existentes, mas conduzisse a um conhecimento de princípios e
praxes, levando a crer que, no referido momento, a visão de ensino jurídico estaria jungida à
mera reprodução do saber, e não à sua criação (DANTAS, 1955, p. 453).
Importa asseverar que essa análise evolutiva do ensino do Direito no Brasil faz-se
necessária para se ter a real dimensão do momento histórico vivido atualmente na educação
jurídica nacional e averiguar se a transformação da realidade precisa desconstruir uma cultura
jurídica enraizada na própria formação do povo brasileiro.
Insta salientar que, no início dos anos 90, a despeito de se reportar a existência de
mais de 180 cursos de Direito no país, não se observava qualquer alteração na estrutura
curricular consolidada com a reforma de 1973, do que se dessume que o problema do ensino
estagnado, reprodutor e restritivo de ideias não seria um problema apenas dos tempos mais FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

antigos, mas que perdurou até datas próximas (MELO FILHO, 1993, p. 09), prolongando-se
até os dias de hoje.
Conforme destaca Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1993, p. 49),

é preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Ciência do Direito, no
sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, há uma tendência em
identificá-la com um tipo de produção técnica, destinada apenas a atender às
necessidades profissionais (o juiz, o advogado, o promotor) no desempenho
imediato de suas funções. Na verdade, nos últimos cem anos, o jurista teórico, pela
sua formação universitária, foi sendo conduzido a esse tipo de especialização
fechada e formalista.

100
FIDΣS

3 O TEATRO E SUA INSERÇÃO NA EDUCAÇÃO JURÍDICA

As novéis relações sociais, incrementadas pelos meios de comunicação em massa, mormente


em face das redes sociais, que têm representado uma preocupação constante do ensino no Brasil, têm
gerado efeitos sobre a forma de pensar dos cidadãos que vêm se graduando nos últimos anos, de
maneira que o ensino jurídico não se adequa à nova forma de encarar o mundo e às vicissitudes da
convivência social.
Assim, a verificação de que o ensino jurídico encontra-se ultrapassado, engessado e
mercantilizado, pautando-se em fórmulas mágicas de resolução de conflitos, é problema suficiente a
ensejar a reformulação das matrizes curriculares dos cursos de direito.
Também é importante notar que o estudante de direito, atualmente, está muito mais
preocupado em saber apenas o que é necessário para ser aprovado em concursos públicos ou exame da
Ordem dos Advogados do Brasil do que em realmente fazer parte do processo de transformação e
inclusão social do nosso país. Não é com justiça que o estudante de hoje está preocupado, mas com a
lei, o que deve ser rechaçado pelos novos rumos da educação jurídica no país.
Cumpre ressaltar, ainda, que os próprios docentes se sentem desestimulados em promover,
isoladamente, um método de ensino reflexivo quando toda a matriz curricular indica um processo
educativo retrógrado, que impossibilita a criatividade e, em consequência, a renovação do
conhecimento, o que implica até mesmo nos baixos índices de pesquisa científica em Direito no
Brasil. Desta forma, as práticas pedagógicas oficiais também desestimulam o discente, que se depara
com disciplinas que nada possuem conexão com a prática em sua vida profissional, porque os
conteúdos ministrados nas faculdades jamais foram revistos e repensados.

Para Luiz Flávio Gomes (p. da internet), o ensino jurídico no nosso país acha-se
submetido a pelo menos três crises: científico-ideológica, político-institucional e
metodológica, ao arrematar que: FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

O bom professor hoje (especialmente em cursos de graduação ou de extensão


universitária) é o que parte da definição de um problema concreto, reúne tudo
quanto existe sobre ele (doutrina, jurisprudência, estatísticas etc.) e transmite esses
seus conhecimentos com habilidade (que requer muito treinamento), em linguagem
clara, direta, objetiva e contextualizada, direcionando-a (adequadamente) a cada
público ouvinte. Além de tudo isso, ainda é fundamental administrar o controle
emocional (leia-se: deve estar motivado para transmitir tudo que sabe a um aluno
que deve ser motivado para aprender).

Consoante observa Lenio Streck (2013, p. de internet), entusiasta e criador do


programa “Direito e Literatura”, da Unisinos/RS, ao avaliar a tendência atual do aprendizado
jurídico:

101
FIDΣS

É proibido fazer perguntas complexas em concursos públicos. Vale, mesmo, é


decorar textos simplificados e facilitados. Quem tentar complexizar, é vaiado. Por
que fazer concursos que buscam profissionais que possam compreender a
sociedade? Melhor é investir no produto final de quiz shows. Melhor é apostar em
perguntas que tratem da “ladra Jane”, que furta um automóvel em Cuiabá e leva-o ao
Paraguai para vender para um terceiro de boa-fé. Isso! Para que aprofundar? Como
consta em livro sobre direito facilitado, no artigo 13 da CF a palavra armas, ao tratar
dos símbolos nacionais, não se refere à armas de fogo. Ainda bem, não? Genial.
Alvíssaras. Vamos em frente.

Desse modo, uma vez que a mercantilização do ensino é fenômeno que acompanha
as tendências educacionais depositárias que vêm sendo aplicadas ao longo dos anos, desde a
criação de faculdades de Direito no Brasil, mister a construção de novas práticas
educacionais, capazes de inserir o estudante na realidade que lhe rodeia, sendo a utilização do
teatro uma alternativa adequada para resgatar o processo reflexivo hábil a impedir uma maior
difusão dos pensamentos coronelistas e oligárquicos que ainda predominam na sociedade
brasileira, porquanto inegável a relação existente entre o Teatro e a política e, porque não
dizer, entre o Teatro e o Direito.
Segundo Augusto Boal, a discussão sobre as relações entre Teatro e Política é tão
velha como o teatro ou como a política. Para ele, de um lado, se afirma que a arte é pura
contemplação, e de outro, pelo contrário, que apresenta sempre uma visão do mundo em
transformação, sendo, inevitavelmente, política, ao apresentar os meios de realizar essa
transformação, devendo a arte educar, informar, organizar, influenciar, incitar, atuar,
conforme o poeta cômico Aristófanes, para quem a arte não é só fonte de prazer e gozo,
devendo o comediógrafo, por exemplo, ser um professor de moral e um conselheiro político.
(BOAL, 2013, p. 30)

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Ademais, insta asseverar, da relação entre Direito e Arte, podemos notar a sua
aparição em pelo menos quatro facetas, consoante nos informa Marcílio Franca: o Direito
como objeto da Arte, quando retratado em obras literárias ou teatrais, A arte como objeto do
Direito, quando este regula seus instrumentos, como no caso da Lei de Incentivo à Cultura; o
Direito enquanto arte, como retratado por Dworkin ou Gadamer, e a arte como método de
ensino do Direito, como o que ora se propõe (FRANCA FILHO, 2011, p. 48).
Desse modo, mister asseverar que o que se pretende, com o presente trabalho, é
estimular a reflexão por mais um método de ensino do Direito, utilizando o teatro, através dos
seus jogos e dinâmicas, para propor discussões filosóficas aprofundadas sobre fatos
cotidianos, bem assim, através da leitura de obras literárias, descobrir o sentido de diversas
tradições jurídicas, de maneira que a encenação das obras, a reflexão sobre o seu sentido e os

102
FIDΣS

debates sejam parte do construto de um cidadão consciente e possuidor de autonomia político-


cultural.

3.1 O TEATRO COMO INSTRUMENTO DE FORMAÇÃO DO CIDADÃO

A arte dramática é inata ao homem. Desde criança, o homem inicia o processo de


dramatização, em sua casa, representando, nas suas brincadeiras, o seu mundo e seu universo.
A criança simula o mundo dos adultos dando a sua interpretação de fatos corriqueiros, numa
tentativa de se inserir nessa realidade e de, ao revivê-la, na brincadeira, compreender o seu
sentido. Através dessas brincadeiras, assim, a criança constrói seus símbolos e representa a
sua visão do mundo, o que remonta aos primórdios da humanidade, já que os homens
primitivos promoviam verdadeiros rituais que incluíam danças, pinturas e música (RIBEIRO,
2004, p. 69).
Conforme assenta Richard Courtney (1980, p. 56-57), o teatro é a base de toda
educação criativa e dele fluem todas as artes, pois a dramatização foi essencial para que o
homem buscasse as demais. Como explica o autor, o homem primitivo expressou-se, antes,
dramaticamente: dançava mimeticamente, criando os sons. Depois, necessitou a arte para
pintar-se, ou cobrir-se com peles de animais, ou magicamente representar suas ações nas
paredes das cavernas; e a música foi essencial para dar ritmo e tempo à sua dança dramática,
do que se dessume que, de fato, a dramatização seria o passo inicial à busca das demais
formas de manifestação artística do homem, conforme assevera o autor supramencionado:

A criança “inventa”, e em seu faz-de-conta necessita de música, dança, artes

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plásticas e habilidades manuais. A expressão dramática provê as outras artes de um
significado e um objetivo para a criança. A criatividade espontânea fundamenta-se
na experiência dos sentidos e, quer a enfoquemos psicodramaticamente ou
cineticamente, a espontaneidade tem sua base na imaginação dramática.
(COURTNEY, 1980, p. 56-57)

Portanto, essencial que se compreenda a importância da arte na formação do


indivíduo emancipado, como ser livre e apto a construir suas ideias e ideais, na qualidade de
cidadão, mostrando-se o teatro como instrumento capaz de atuar criticamente em prol da
transformação, concepção que deriva das ideias lançadas pelo educador Paulo Freire e pelo
teatrólogo Augusto Boal (TELLES, 2004, p. 22).

103
FIDΣS

Deste modo, a proposta por uma educação jurídica que tenha por escopo a libertação
da mente deve buscar, por meio do diálogo, promover a visão crítica frente à realidade dos
oprimidos, para que estes saiam do seu estado de alienação.
Neste viés, explana FREIRE (1979, p. 91), que “o papel fundamental dos que estão
comprometidos numa ação cultural para a conscientização não é propriamente falar sobre
como construir a ideia libertadora, mas convidar os homens a captar com seu espírito a
verdade de sua própria realidade”.
Nessa perspectiva, tendo por base pressupostos semelhantes aos de Paulo Freire,
Augusto Boal desenvolveu uma proposta teatral chamada Teatro do Oprimido, o que lhe
conferiu, em 2009, o título de “embaixador do teatro mundial”, pela UNESCO. Seus métodos
e encenações vêm correndo o mundo desde 1971, quando foi preso e exilado pela ditadura
militar brasileira, porquanto seu “Teatro de Arena”, a partir do fim dos anos 50, acabou por
trazer a política para o centro dos palcos brasileiros, encenando e discutindo os problemas
sociais que até hoje presenciamos, consoante aduz Julián Boal (2013, p. 209).
Augusto Boal critica o teatro tradicional, por acreditar que a atividade teatral seria
uma ferramenta de libertação das classes dominadas. Ele critica essencialmente a divisão
entre atores (aqueles que agem) e os espectadores (aqueles que assistem), entendendo
imprescindível o rompimento com essa estrutura, de modo a possibilitar que o espectador
participe ativamente da realização cênica e possa, nela, defender sua visão de mundo
(TELLES, 2004, p. 23).
Nesse contexto, tendo em vista a necessidade de se aprofundar debates sobre os mais
diversos temas no Direito, a concretização de um projeto de teatro jurídico com a utilização
do “teatro do oprimido” deve ter por fim as discussões relativas aos mais diversos temas
sociais e jurídicos, no fito de buscar soluções justas e mais próximas da realidade, e não ter FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

em conta tão somente as soluções trazidas pelos tribunais ou pelas leis, muitas vezes
formuladas por quem jamais experimentou se deparar com as realidades hipoteticamente
retratadas nos enunciados normativos oficiais.
Portanto, diante da necessidade de aproximação dos estudantes de Direito da
realidade estudada, mister a criação de um processo educativo em que professor e estudante
interagem construindo ideias a partir da exposição de um roteiro teatral, que aborde exemplos
do dia-a-dia, para se chegar à resolução de problemas práticos.
Faz-se mister asseverar a função dessa aproximação entre Direito e Teatro para o
processo de formação do próprio docente, porquanto muitas vezes este não se insere no
processo de reflexão dos institutos jurídicos que apresenta aos alunos, deixando de lhes passar

104
FIDΣS

uma visão crítica sobre eles, de maneira que a discussão contínua a respeito dos pontos
abordados, bem assim através da arte dramática, que questiona e provoca um espelho da
sociedade, é capaz de contribuir para a formação de docentes mais comprometidos com a
libertação do estudante.
Segundo Paulo Freire, um dos princípios norteadores da reflexão é a ideia de “quem
ensina, aprende ao ensinar” (FREIRE, 1997), de maneira que a construção da identidade
docente é compreendida como resultante da relação estabelecida entre o professor e o aluno, e
o espaço pedagógico como possibilidade de construção de uma relação na qual os
participantes constituem suas identidades pelo trabalho coletivo, pela aceitação do outro, pelo
compartilhamento do conhecimento e pela reflexão teórica indissociada da prática (SANTOS,
2012, p. 137).
Portanto, essencial que se concretize essa ideia a partir de oficinas e jogos teatrais
que aproximem a teoria da prática, proporcionando uma experiência o mais próximo das
necessárias habilidades do profissional e cidadão atual.
Partindo dessa premissa, essencial será o estudo das obras de Shakespeare, que muito
retratou, em suas obras, assuntos relacionados à tradição jurídica que até hoje prepondera em
nosso sistema, consoante assevera José Garcez Ghirardi, para quem Shakespeare foi se
tornando ainda mais atual ao longo dos tempos, porque lidamos com problemas muito
parecidos com os abordados na sua obra. Segundo Garcez (2014, p. da internet),

Temos uma estrutura do cotidiano, ou seja, a vida material tem uma lógica e as
estruturas simbólicas que temos para entender o cotidiano, tem outra. Um exemplo,
para que isso fique mais claro: as moças hoje entendem o casamento de uma
maneira muito diferente do que suas avós entendiam. Quase nenhuma menina hoje
pensa sobre o casamento da mesma forma como a avó pensava, há 70 anos.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Entretanto, a cerimônia de casamento é parecidíssima, inclusive muitas meninas
estão usando o vestido da vovó para casar. Por que temos uma cerimônia
semelhante, se o entendimento da instituição é tão diferente? Parece-me que temos
um descompasso, entre justamente esse arcabouço simbólico, ou seja, as formas
pelas quais significamos a vida, simbolicamente, e a vida prática, crenças cotidianas
que levam o nosso dia a dia. Em Shakespeare isso acontecia entre o mundo
medieval, que era o simbólico, e o mundo moderno, que era o da vida prática, da
vida material. No nosso tempo, a vida industrial gera nossa vida simbólica e a vida
pós-industrial gera a vida prática.

José Garcez continua sua análise apontando para o fato de que atualmente, apesar de
vivermos em um mundo pós-moderno, pelo menos em nossas relações subjetivas, as nossas
instituições, notadamente o Direito, ainda se comportam como no mundo moderno, porquanto
não acompanharam as relações e as formas de produzir do mundo contemporâneo, criando

105
FIDΣS

conflitos simbólicos que são muito bem retratados por Shakespeare, em sua obra. Aduz
Garcez que:

Acredito que nosso tempo goste muito daquelas peças em que Shakespeare discute
as dificuldades de se criar uma nova subjetividade, que seria uma subjetividade
moderna, dentro de uma antiga forma simbólica, nesse caso, uma forma simbólica
medieval. Porque tentamos criar uma subjetividade pós-moderna em um mundo que
é ainda institucionalmente moderno, por isso tudo nos parece falso, as estruturas da
política, da família, das religiões, da escola, da Justiça, tudo parece um pouco
defasado com a realidade. Era esse também o sentimento dos contemporâneos de
Shakespeare e ele capta isso muito bem.

Destarte, essencial à análise de obras literárias para a compreensão do desenvolver


das nossas instituições contemporâneas e do pensamento subjetivo que impera na nossa
sociedade, o que deverá ser realizado através da encenação destas para a compreensão efetiva
dos significados postos e pressupostos do nosso ambiente jurídico institucional e sua relação
com as relações sociais e de poder.

3.2 A CRIAÇÃO DE UM PROJETO DE EXTENSÃO PARA UNIR O TEATRO À


EDUCAÇÃO JURÍDICA

Para concretizar a ideia de utilização do teatro como meio de transformar a educação


jurídica, propõe-se a criação de projeto de extensão universitária que tenha por fim a
aproximação entre a arte dramática e os conteúdos jurídicos.
A ideia inicial é a criação de um projeto, no âmbito do curso de Direito da

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Universidade Federal do Rio Grande do Norte, sendo de bom alvitre o necessário estudo e
aprofundamento teórico das bases teatrais, a história do teatro no mundo e no Brasil, as
principais obras literárias que podem ser encenadas e que tragam temas jurídicos
contemporâneos, a despeito da antiguidade das obras, para só então ser iniciado o processo
prático de utilização de jogos teatrais, bem como o processo ativo de encenação e criação dos
debates.
Nesse sentido, pode-se dizer que uma das contribuições mais expressivas do teatro
no ensino jurídico reside na utilização de jogos teatrais que são capazes de estimular a
criatividade, o trabalho em equipe, melhorando, assim, o relacionamento entre os alunos, além
de serem hábeis instrumentos ao despertar dos sentidos, ao raciocínio rápido, preparando o
aluno para o seu individual processo de descobertas, experimentação e criação. Este processo,

106
FIDΣS

acredita-se, pode ser capaz de melhorar o rendimento dos alunos e das aulas (RIBEIRO, 2004,
p. 68).
Diante disso, os jogos teatrais devem ser utilizados como um meio ativo de
aprendizagem da linguagem teatral, os quais podem ser entendidos como conjuntos de
exercícios corporais, vocais, gestuais, plásticos e ficcionais necessários à preparação e
formação do ator, capazes de oferecer condições para o exercício consciente e eficaz, para a
aquisição e ordenação progressiva da linguagem dramática (BRASIL, 1997: 84).
Outrossim, pode-se mencionar a experiência empírica de oficina desenvolvida no
Departamento de Arte Dramática do Instituto de Artes da UFRGS, intitulada “Professor de
teatro e construção de conhecimento”, a qual, tendo por base o desenvolvimento da
expressividade vocal dos participantes, chegou à conclusão de que o trabalho coletivo, quando
opta por envolver a corporeidade como um todo, evidencia a necessidade de exposição
individual e, por conseguinte, potencializa o relacionamento de grupo (SANTOS, 2012, p.
136).
Deste modo, segundo reporta a pesquisadora Vera Lúcia Bertoni dos Santos, na
mencionada experiência, a ação docente junto aos participantes da oficina, no que tange à
construção de um ambiente propício à prática do teatro, foi capaz de enfatizar o papel da
espontaneidade e da cooperação no trabalho de expressão vocal como aspectos inerentes do
processo de iniciação teatral (SANTOS, 2012, p. 136-137), porquanto a cooperação e
interação entre os participantes foram essenciais para a construção de um grupo coeso e hábil
a tomar decisões harmônicas, a despeito de eventuais discordâncias individuais em seu corpo,
o que demonstra a eficiência da oficina teatral e o trabalho em equipe na tomada de decisões
visando o coletivo e não apenas aspectos formais individuais que se encontram nas entrelinhas
do enunciado normativo jurídico. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Destarte, a oficina teatral, como proposta central a ser desenvolvida dentro do projeto
de extensão ora proposto, caracteriza-se como uma ação pedagógica ativista, onde o
professor/oficineiro direciona as atividades de forma a estabelecer um exercício dialético
entre o seu conhecimento e o que os participantes trazem de seu universo sócio-cultural
(TELLES, 2004, p. 26), de modo que esse seria o espaço e o momento de experimentar,
refletir e elaborar soluções para as mais diversas proposições e situações sócio-jurídicas,
estimulando os participantes a se inserirem na comunidade em que vivem, sendo a vivência da
atividade artística responsável pela ampliação de suas capacidades expressivas e consciência
de grupo.

107
FIDΣS

Tal método se encaixa perfeitamente nos novos paradigmas educacionais


contemporâneos, na medida em que estimula uma autorreflexão e auto-formação do indivíduo
a partir de suas experiências práticas e do seu treinamento como parte essencial de
transformação da realidade.
Mister ressaltar que, ao passo em que a pedagogia tradicional coloca os conteúdos e
métodos em dissonância com o cotidiano do aluno e com sua realidade social, na nova
pedagogia a educação é vista como um processo interno que valoriza a autoeducação,
concedendo ao professor o papel de auxiliar do alcance desse conhecimento. Bem assim, a
pedagogia crítico-social dos conteúdos objetiva a propagação dos conteúdos vivos, concretos
e indissociáveis da prática social (FERREIRA, 2001, p. 144).
Podem ser, ainda, apropriados os novos conceitos do teatro contemporâneo para a
prática do teatro na educação, a partir da concepção de que o texto não é mais sagrado, isto é,
não é mais a gaiola que aprisiona o trabalho interpretativo do diretor e, por conseguinte, do
ator, de maneira que o diretor não mais pode ser prisioneiro do texto, devendo encontrar nele
novas maneiras de registrar seus pensamentos, descobrir outros significados, outros
conteúdos, pois que diferentes encenações “lêem” o mesmo texto de formas variadas, a
depender dos fenômenos científicos, filosóficos, políticos, econômicos e outros (FERREIRA,
2001, p. 145).
Desse modo, tal método, que instiga os alunos a pensar, provocando debates e
discussões, apresenta-se como um meio hábil para trazer resultados satisfatórios, pois diante
da complexidade do mundo atual e das vicissitudes da vida contemporânea, faz-se necessário
que o profissional esteja preparado para lidar com as situações mais extremas e consiga
administrar suas emoções e subjetivismos diante de um caso, tendo em vista o bem comum e
a defesa dos direitos fundamentais. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Deve-se mudar o paradigma de que o professor serve para passar conceitos e


definições pré-prontas. O ensino jurídico tem que partir da premissa de que o professor ajuda
o aluno a construir sua formação jurídica, e não lhe passa unilateralmente textos de lei como
se fosse algo certo e indiscutível, de modo que se mostra essencial essa maior aproximação
entre docente e discente na construção das reflexões através dos jogos teatrais.
Para alcançar os objetivos traçados, mister o início das atividades do projeto de
extensão que deverá partir das reflexões do ensino jurídico como meio para formação de
cidadãos conscientes, a utilização do teatro para tanto, o estudo das relações entre o Direito e
o Teatro, seja quando este último é objeto da regulamentação daquele, ou seja quando o
Direito é abordado nas obras artísticas literárias e encenações teatrais, como um espelho

108
FIDΣS

crítico da realidade, verificar em que medida o Direito pode ter a sua dimensão artístico
dramática, para, enfim, desfrutar de uma formação mais adequada dos estudantes às
necessidades do mundo contemporâneo.
Acredita-se, assim, que procedimentos pedagógicos embasados nos conceitos teatrais
contemporâneos, que respeitem as vivências culturais dos alunos, possibilitem apresentações
teatrais carregadas de teatralidade e significação, onde ator e plateia estejam envolvidos, o
público seja atraído com o olhar preso, concentrado, divertindo-se (FERREIRA, 2001, p.
150), sejam capazes de proporcionar a transformação da educação jurídica, e, porque não
ousadamente afirmar, do próprio Direito.

4 CONCLUSÃO

O novo cenário cultural, social, ambiental e empresarial cria desafios jamais


pensados para um profissional da área jurídica, o que demanda uma preparação do aluno de
Direito voltada para a formação de um cidadão completo, pronto para enfrentar as
complexidades do mundo contemporâneo, com uma visão holística dos saberes humanos, sem
limitar-lhes a uma restrita seara que nada condiz com o mundo fora da universidade.
Outrossim, vivemos uma realidade em que ocorre, ano a ano, grande número de
graduações, mas não “formações” substantivas, consoante defende Paulo Freire.
Percebe-se a multiplicação dos bacharéis em Direito que não sabem sequer
interpretar um dispositivo normativo a ponto de encontrar a norma efetivamente resultante
daquele, porquanto não conseguem compreender as normas como parte de um sistema
integrado, que busca, com base no espírito da Constituição da República de 1988, a justiça FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

social.
Deve-se estimular uma formação jurídica que prestigie o diferencial para estes
futuros profissionais. Memorizar fórmulas jurídicas e efetuar subsunções não representa um
diferencial para o profissional do Direito, pois não há nem mesmo necessidade de graduação
em Direito para fazê-lo; basta adquirir a legislação compilada nos chamados vade-mécuns
para tanto. Este exercício não é capaz de identificar o domínio da ciência jurídica. A tarefa
interpretativa, que representa, em verdade, o mister do profissional do Direito, requer muito
mais.
Por isso, é essencial um ensino jurídico que preze não pelo ensino técnico, mas por
um “ratio-ensino” (que treine o “raciocínio”), fazendo com que o próprio graduando descubra

109
FIDΣS

a resposta, que não é fechada e já terminada, mas construída a partir de um exercício de


ponderação, o qual pode ser alcançado através da inserção da arte dramática no ensino do
Direito, a partir da análise das relações existentes entre Direito e Teatro, para a compreensão
efetiva das relações de poder atuais e o desdobramento institucional dessas.

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FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

LAW AND THEATER: PROPOSAL OF INSERTION OF DRAMATIC ART AS A


TRANSFORMATIVE MEANS OF LEGAL EDUCATION

ABSTRACT
The teaching of law in Brazil nowadays colleges, In view of the roots
of his formation, is not enough to prepare the bachelor to face the
contemporary daily challenges, being essential the inclusion of
dramatic art as a method of transforming legal education, given
the close relationship between law and theater.
Keywords: Legal education. Theater. Dramatic art. Transformation.

112
FIDΣS

Recebido 17 out. 2014


Aceito 29 out. 2014

O RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA ANAPARENTAL COMO ENTIDADE


FAMILIAR ESTÁVEL E SUA CONSEQUENTE LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR
ADOÇÃO, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Patrícia Kellis Gomes Borges*

Não é novidade que a conceituação de família sofreu forte transformação com o


advento da Carta Política de 1988. Anteriormente, o direito privado, e notadamente o direito
de família, ressentia-se da influência patrimonialista, individualista e contratualista presente
no Código Civil de 1916, oriunda do ideário liberal-burguês do Código Napoleônico tão
marcante nesse Diploma Legal.
Sob a égide do Código Civil de 1916 o núcleo familiar legítimo se formava somente
no contexto do casamento, ou seja, a família juridicamente reconhecida era aquela formada
pelo homem e mulher casados civilmente e sua prole eventual.
Ocorre que as modificações sociais ocorridas no decorrer do século XX
demonstraram a insuficiência do velho Código em disciplinar as novas relações que

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


começavam a surgir em torno do direito de família. Eventos como a revolução tecnológica,
surgimento da internet, evolução da ciência - em especial da técnica da reprodução humana
assistida -, bem como o surgimento de movimentos sociais como o feminismo, a inserção da
mulher no mercado de trabalho e a luta dos homossexuais pelo reconhecimento de seus
direitos, conclamavam uma mudança do paradigma legal então existente.
É certo que algumas leis extravagantes foram criadas no sentido de adequar o Código
Civil de 1916 aos novos anseios sociais mais pujantes, como, por exemplo, o Estatuto da
Mulher Casada (Lei nº 4.121, de 1962) e a Lei de Divórcio (Lei nº 6.515, de 1977). Contudo,
é a Constituição de 1988 quem promove uma profunda transformação na formulação do

*
Especialista em Direito, lato sensu. Professora Substituta da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
junto ao Departamento de Direito Público. Advogada.

113
FIDΣS

conceito de família, reconhecendo novos arranjos familiares até então não tutelados
juridicamente, formados na informalidade, na uniparentalidade e, sobretudo, com base no
afeto.
Surgem, assim, as chamadas famílias plurais, entidades formadas não só a partir do
casamento, mas da união estável entre homem e mulher, e também da comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 1º, 3º e 4º, da Constituição Federal).
Vê-se, assim, que o legislador constituinte deslocou o enfoque principal da família
do instituto do casamento e passou a olhar com mais atenção para as relações de pessoas que
se unem por vínculos sanguíneos ou de afeto 1.
Além dos mosaicos familiares esculpidos pela Carta Magna, há outros conceitos de
família que foram construídos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei nº 8.069, de
1990, a saber: a família natural, comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes (art. 25); família extensa ou ampliada, aquela que se estende para além da
unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a
criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (parágrafo único
do art. 25, acrescido pela Lei nº 12.010, de 2009 – Nova Lei de Adoção); e família substituta,
compreendida como aquela que se forma a partir da impossibilidade, mesmo que transitória,
de a criança ou adolescente permanecer junto à sua família natural, e que se apresenta sob três
formas ou espécies: guarda, tutela e adoção (art. 28)2.
E a evolução conceitual da unidade familiar não esbarrou nos formatos acima
elencados.
Partindo-se das premissas que o afeto é o vínculo aglutinador mais relevante dos
núcleos familiares atuais e que o direito de constituir uma família é um consectário da
dignidade da pessoa humana, a jurisprudência pátria vem reconhecendo também como FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

entidade familiar o relacionamento afetivo estável formado por pessoas do mesmo sexo3, o
que reflete um pensamento de vanguarda dos nossos tribunais, perfeitamente em sintonia com
a evolução das relações sociais e com a mais acertada interpretação constitucional.
Além destas, há outras modalidades famílias que vem ganhando reconhecimento
doutrinário e jurisprudencial, como é o caso da família anaparental, expressão da doutrina de

1
MACIEL, Kátia Regina Maciel Ferreira de Lobo Andrade (coordenação). Curso de Direito da Criança e do
Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 123-124.
2
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; SANCHES, Rogério. Estatuto da Criança e do
Adolescente comentado: Lei nº 8.069/1990. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2013, p. 179.
3
STF: ADI 4.277, ADPF 132/2011; STJ: REsp 889852/RS, de 2010, REsp 930460/PR, de 2011, REsp 1281093/
SP, de 2012 etc.

114
FIDΣS

Sérgio Resende de Barros4, que consiste na família formada por descendentes privados por
ambos os pais. Em outras palavras, é a família formada por grupo de irmãos sem ascendente.
Segundo o referido autor, o que define o núcleo familiar estável não é o estado civil
de seus componentes e, sim, o ânimo subjetivo de formarem uma unidade familiar, a
congruência de interesses e, sobretudo, o afeto, o amor que os une num só propósito.
Num primeiro momento se poderia até pensar que não há nada de inovador em
reconhecer que dois ou mais irmãos formam uma entidade familiar, basta-se imaginar os
diversos agrupamentos familiares dessa natureza espalhados pelo Brasil. Todavia, o que
merece destaque é que a família anaparental vem sendo reconhecida como modalidade
familiar estável, atribuindo a seus membros (irmãos entre si) a legitimidade para pleitearem
adoção de crianças e adolescentes conjuntamente, o que até então só era possível a casais
casados civilmente ou companheiros.
Para bem compreender a novidade faz-se necessária uma breve digressão acerca da
disciplina legal da adoção no Brasil nos últimos tempos.
Com o advento da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do
Adolescente, havia dois regramentos da adoção: a) a adoção de crianças e adolescentes, regida
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, através de processo judicial; e b) adoção de
pessoas maiores de 18 (dezoito) anos, regida pelo Código Civil de 1916, via escritura pública.
Com a promulgação do Código Civil de 2002, estabeleceu-se que a adoção, seja ela de
criança, adolescentes ou adultos, somente poderia dar-se através da intervenção do Poder
Judiciário, ou seja, abolia-se a possibilidade da adoção ser feita por meio de escritura pública.
Ocorre que o Novo Código Civil trouxe um capítulo específico (Capítulo IV, do
Subtítulo II) sobre a adoção, repetindo, inclusive, vários artigos do ECA. Com isso, os
processos de adoção no Brasil passaram a ser regidos por esses dois diplomas normativos, o FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

que gerava uma certa dificuldade de compreensão por parte dos operadores do direito.
Em 2009 é promulgada a Lei nº 12.010 – A nova Lei de Adoção, que além de
implementar diversas modificações no texto do Estatuto da Crianças e do Adolescente no que
se refere ao direito à convivência familiar, revogou o capítulo do Código Civil de 2002 que
cuidava da adoção, restando apenas o art. 1.618 e ao artigo 1.619.
Aquele dispondo que a adoção de crianças e adolescentes será disciplinada pelas
regras estatutárias, e este, determinando que a adoção de pessoas maiores de 18 (dezoito) anos

4
BARROS, Sérgio Resende de. In: V Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2006. A tutela
constitucional do afeto. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 921.

115
FIDΣS

realizar-se-á através de processo judicial e aplicando-se, no que couber, o Estatuto da Criança


e do Adolescente.
Em síntese, hoje se tem apenas um diploma normativo que rege a adoção de crianças,
adolescentes e adultos no Brasil: o Estatuto da Criança e do Adolescente, guardadas as
particularidades próprias da adoção de adultos.
Pois bem. Nos termos do art. 42, § 2º, do ECA, adoção pode ser pleiteada de forma
conjunta desde que os postulantes sejam casados civilmente ou vivam em regime de união
estável, comprovada a estabilidade da família. Uma interpretação literal do sobredito
dispositivo estatuário conduz ao raciocínio de que somente duas pessoas ligadas pelo vínculo
matrimonial ou da união estável é que seriam legitimadas a postular adoção de criança e
adolescente de forma conjunta. Esta era a única exegese admitida até bem pouco tempo, pela
doutrina e jurisprudência.
Ocorre que em 2012, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado
paradigmático (Resp 1.217.415/RS), de Relatoria da Ministra Nancy Andrigui, reconheceu a
possibilidade de dois irmãos, que formavam unidade familiar estável, adotarem,
conjuntamente, uma criança que há anos com eles convivia e a quem tratavam como filho. Ao
ratificar o entendimento de primeira instância, o Superior Tribunal de Justiça permitiu que
dois irmãos passassem a ser pai e mãe adotivos da criança adotada.
Em seu brilhante voto, a Ministra reconhece que os requisitos para a adoção
conjunta, previstos no art. 42, § 2º, do ECA, foram concebidos pelo legislador como critérios
identificadores do melhor interesse da criança. Doutra banda, assevera que se faz necessária
uma interpretação normativa que promova a adequação do texto legal à realidade social atual,
pautando-se, principalmente pelo viés finalístico do Diploma Estatutário, que é o princípio do
melhor interesse da criança, no caso em análise, do adotando. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Pontua, também, que o comando legal buscou assegurar ao adotando a sua inserção
em núcleo familiar estável, onde pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender
valores, e obter amparo nas horas de dificuldades, mas aduz que “o conceito de núcleo estável
não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para
abarcar a noção plena de família, apreendida em suas bases sociológicas”.
Para a relatora, o que constrói e define um núcleo familiar estável é a existência de
elementos subjetivos que são extraídos da existência de laços afetivos, elementos
perfeitamente observados na família anaparental do caso retratado no acórdão, vez que os
irmãos adotantes, que viveram sob o mesmo teto até a morte de um deles, se comportavam

116
FIDΣS

como família que eram, tanto entre si, como em relação ao infante, que com já eles convivia
há período razoável de tempo.
Por fim, reconheceu como válida a adoção de criança promovida conjuntamente por
irmãos, vez que considera exemplificativas as hipóteses de adoção conjunta prevista no art. 42
do ECA.
Percebe-se que o acórdão reflete uma interpretação pautada nos fins sociais
orientadores do ECA (art. 6º): o melhor interesse da criança e a sua proteção integral.
Negar o reconhecimento da família anaparental como núcleo familiar estável e apto a
adotar apenas por não se enquadrar nos arranjos familiares tradicionais descritos no comando
legal resultaria numa exegese fria do texto legal, totalmente descompassada da evolução das
relações sociais que permeiam o direto de família e o direito infancista, cujo elemento
aglutinador primordial é o afeto, é o amor!
Pondere-se, por pertinente, que a adoção conjunta por irmãos deve ser deferida, a
nosso ver, apenas quando os irmãos postulantes vivam sob os moldes de entidade familiar
estável, formando um núcleo afetivo hábil a recepcionar a criança adotada como filho em
comum e propiciar-lhe um desenvolvimento saudável e feliz. Do contrário, se cada irmão
pleiteante tem uma realidade de vida diversa da do outro, se cada um já constituiu sua própria
família ou se não possuem condições socioafetivas de se comportarem como pais adotivos da
criança ou adolescente a ser adotado, deve o pleito adotivo ser indeferido.
Por fim, vê-se que o fundamento estruturante da repersonalização dos modelos
familiares5 reside, atualmente, no afeto, na afetividade, e sendo a família anaparental uma
nova expressão dessa nova feição de família, nada mais coerente que conferir-lhe a
legitimidade para fins de adotar de criança e adolescente, notadamente quando refletir o
melhor interesse desses indivíduos. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

5
LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, n. 24, p. 135-136, jun./jul., 2004.

117
FIDΣS

Recebido 23 jun. 2014


Aceito 05 ago. 2014

SER Y TIEMPO JURÍDICOS

Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba

RESUMEN
El estudio contiene una profundización metafísica del análisis de la
dinámica jurídica. Para explicarla se aplican los poderosos conceptos
griegos de ser y potencia, con los que los antiguos pudieron resolver el
problema del tiempo y del cambio cósmico. Por eso el artículo
comienza modulando para el derecho estas nociones griegas, de los
cuales resultan los conceptos metafísicos de “ser jurídico” y “potencia
jurídica”, para luego arribar al concepto de “espacio jurídico”. Con
esta triada de nociones se puede, entonces, resolver el tema del
cambio y el tiempo jurídico, como se hace al final del trabajo.
Palabras clave: Metafísica jurídica. Dinámica jurídica. Potencia
jurídica. Espacio jurídico. Cambio jurídico.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

1 INTRODUCCIÓN

Es mérito de Heidegger el haber replanteado en el siglo XX con toda su radicalidad


la pregunta por el ser como uno de los primeros y más acuciantes problemas de la filosofía.
Sin resolver esta pregunta la especulación filosófica se queda a ciegas para resolver cualquier
otra cuestión, que siempre será ulterior. A la vez, es Heidegger quien en su obra más


Profesor de Teoría Fundamental del Derecho de la Universidad de Los Hemisferios (Quito, Ecuador). Este
trabajo se enmarca en el Proyecto Metafísica Jurídica 2014.

118
FIDΣS

importante, Ser y tiempo, destaca la importancia de asociar la noción del ser al tiempo, al
arribar al concepto de Dasein, del “ser-ahí”.
Hay tres aporías griegas fuertemente atadas entre sí, que determinarán la concepción
del mundo que maneje cada filósofo. Son las aporías del ser, del cambio y del tiempo. Los
antiguos filósofos griegos se quedaron maravillados con el movimiento que observaban en la
naturaleza e intentaron explicarlo. Heráclito convirtió al movimiento en el principio de todo y
sin lo que nada se explica. Parménides, por el contrario, con su rígida concepción del ser
único e inmutable, negó el cambio y lo relegó al ámbito de la apariencia: el ser “es”, el no-ser
“no es”, y ambos son incomunicables. Con lo cual, para uno existía un tiempo vertiginoso y
para otro sólo había una apariencia temporal. Aristóteles resolverá las tres aporías al descubrir
el concepto de potencia.
En la presente investigación intentaremos resolver el problema del cambio y del
tiempo jurídico aplicando los conceptos aristotélicos al derecho. Por consiguiente, resulta
necesario explicar primero las nociones de “ser jurídico”, “potencia jurídica” y “cambio
jurídico”, para luego poder enfrentarnos con la cuestión del “tiempo jurídico”.

2 EL SER JURÍDICO

La cuestión del ser jurídico en términos llanos se reduce a dos preguntas: ¿qué es el
derecho? y ¿qué es lo jurídico? Habiendo ya estudiado el tema con detenimiento en otro
lugar1, aquí sólo recogeremos algunas conclusiones.
En primer lugar, hemos de decir que la palabra “derecho” designa varias cosas: la
ley, los contratos, los derechos subjetivos… y lo justo. Esta última noción ha sido la principal FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

y más usada a lo largo de la historia, aunque lingüísticamente tal noción haya desaparecido de
varios idiomas en la modernidad. No obstante, bajo la concepción del derecho como dikaione
o res iusta se configuró todo el derecho antiguo y todo el derecho medieval. Según
Aristóteles, Tomás de Aquino y muchos otros, el derecho en su primera acepción es “lo
igual”: hay que pagar “lo justo”, ni más, ni menos, porque eso es el derecho del acreedor.
El derecho sólo subsiste en la relación jurídica. No es necesaria una populosa
sociedad. Para que exista bastan dos sujetos, relacionados entre sí frente a una cosa (bien
jurídico), donde uno es el acreedor y otro el deudor de esa cosa. La relación jurídica requiere

1
Cfr. RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. Noción de derecho en la Metafísica Tomista.
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 26, 2012, págs. 373-407.

119
FIDΣS

que existan materialmente dos sujetos, una cosa y el entorno; entre ellos han de trabarse una
relaciones ontológicas (v. gr. la relación entre acreedor y deudor, entre sujeto y cosa, entre
sujetos y entorno, entre cosa y entorno). Una de esas relaciones ontológicas es el derecho:
aquella relación por la cual la cosa es debida al acreedor2. Otra será el vínculo jurídico que
une a los sujetos. Todo esto expresado puede ser expresado en la siguiente gráfica:

“Derecho” y “jurídico” no son lo mismo, aunque a veces se los use como términos
equivalentes. Todo lo relacionado con el derecho puede ser considerado “jurídico” — quizá
en sentido análogo —, pero no todo lo jurídico es derecho. Son jurídicos, por ejemplo, los
elementos materiales de la relación jurídica (sujetos del derecho, bien jurídico, entorno
jurídico), el título del derecho, y las fuentes del derecho (v. gr. la ley, la costumbre, la
doctrina, la jurisprudencia, etc.). Pero no cabe decir que los sujetos “sean derecho”, ni que la

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


doctrina “sea derecho”, sino en un sentido menos propio y análogo.
Como dijimos, el primer significado de ius es: to dikaione, la res iusta, lo igual, lo
ajustado. Usando la analogía varias cosas pueden llamarse derecho. La ley es “derecho” en
sentido análogo, en cuanto ella fija cierta medida de lo igual, de lo justo; el “derecho
subjetivo” es derecho en cuanto este implica una facultad de exigir lo suyo.

2
Hervada la llama relación de suidad. Cfr. HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones propedéuticas de
filosofía del derecho. Pamplona: Eunsa, 2000, pág. 232.

120
FIDΣS

3 LA POTENCIA JURÍDICA Y EL CONCEPTO DE POTENCIA EN LA FILOSOFÍA


CLÁSICA

La idea de que el “ser jurídico” puede estar en potencia de “ser algo más” resulta
evidente a los metafísicos, no así a los juristas, a quienes suele llamar mucho la atención. En
el mundo jurídico no es común hablar de potencia jurídica y por eso hemos de explicarla.
Comenzaremos revisando cuál ha sido el concepto de potencia en la filosofía clásica, para con
estos antecedentes poder luego aplicar el concepto al mundo del derecho.

3.1 EL CONCEPTO DE POTENCIA EN LA FILOSOFÍA CLÁSICA

3.1.1 El concepto de potencia en la filosofía clásica

Se ha dicho que “la distinción acto-potencia es la aportación más importante de


Aristóteles y, al mismo tiempo, un poderoso modo de resolver dificultades”3. El concepto de
potencia fue un poderoso concepto con el que Aristóteles logró resolver varios de las más
importantes aporías de su época: la cuestión del conocimiento, el problema del cambio y del
tiempo, la naturaleza de Dios y del cosmos.
Tiempo atrás Parménides había plateado el dilema de si la realidad, la mente y la
idea en sí están separadas, por tanto el conocimiento resultaba imposible. Con lo cual, ser y
pensamiento debían ser lo mismo. Platón intentó resolver esta aporía con su doctrina de las
esencias y de la participación gradada del ser y del uno. Aristóteles la analiza en Teetetos
donde observa que una mente que no conoce es semejante a un hombre dormido, mientras
conocer se asimila a un hombre despierto. Entonces logra plantearse una nueva pregunta en la FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

filosofía: ¿cómo se pasa del no conocer al conocer? La solución dada fue la siguiente: el noús
dormido es capacidad de conocer, potencia (dynamis, capacidad, aptitud); puede alcanzar
algo, pero todavía no se actúa. El noús es capaz de conocer la esencia, pero de entrada, como
pura capacidad, no la conoce. Cuando conoce lo inteligible, el noús está en acto. Estos
conceptos de acto y potencia son originarios del Estagirita y se encontraron como solución a
la mencionada aporía del Teetetos.
Dicho lo anterior, hay que tener en cuenta que en Aristóteles las nociones de potencia
y acto no tienen un sentido unívoco, sino que pueden aplicarse a dos realidades distintas.

3
POLO BARRENA, Leonardo. Introducción a la filosofía. Pamplona: Eunsa, 1995, pág. 45. Seguiremos a este
autor en su explicación de los conceptos de acto y potencia en Aristóteles.

121
FIDΣS

Comencemos hablando del acto. Acto es una palabra latina en la que se vierten dos palabras
griegas diferentes: enérgeia (energía) y entelécheia (en castellano entelequia). La enérgeia es
la solución del problema de la relación mente-verdad, y representa el acto del noús en cuanto
posee la verdad; por eso la enérgeia aparece más temprano y se usa con mayor frecuencia en
el Corpus Aristotelicum. En cambio, la entelécheia es la solución al problema de la realidad
en sí: se trata de la realidad considerada como ousía (sustancia), como verdadera en sí misma,
al margen de cualquier noús. Una cosa es el conocimiento en acto y otra la realidad en acto.
Correlativamente, han de admitirse dos nociones de potencia, porque la potencia se
dice del acto. Una es la potencia que puede corresponder a la ousía (la potencia de la
entelécheia), y otra la potencia entendida como potencia de enérgeia (el noús dormido).
El par acto-potencia explican cabalmente el universo, que no es puro acto
(Parménides), ni puro cambio (Heráclito), sino que presenta una mezcla o alternancia entre
potencia y acto. El acto y la potencia aparecen tanto en los seres físicos, como en los vivos
corpóreos. En estricto aristotelismo, la teoría de las causas basada en estos conceptos explica
el universo y los entes intramundanos (los physei ónta). Justamente por eso la física de
Aristóteles es la ciencia del ente móvil, pues la movilidad comporta potencia. La psicología
aristotélica es la ciencia de algo superior a lo meramente móvil, aunque se ha de seguir
explicando de un modo causal y admitiendo el sentido causal al que, ante todo, hay que
adscribir la potencialidad: la causa material. En cambio, lo intelectual como acto no es causa
predicamental. Tampoco lo es Dios, que es puro acto.
Polo observa que la teoría de las causas de Aristóteles llegó a tener tal importancia
que quiso formularse con ella la teoría del intelecto, aunque ello no corresponda
adecuadamente al aristotelismo4. Ahora bien, resulta indiscutible el paralelismo que hay entre
los conceptos enérgeia-entelécheia, y entre sus respectivas potencias. En el fondo, en el noús FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

y en la ousía estas nociones funcionan como acto-potencia, aunque se encuentren variantes


como la predicamental.

3.1.2 El cambio, el acto y la potencia

Conviene ahora centrarnos en los conceptos de acto y potencia aplicados al ente


móvil. Como dijimos, los antiguos filósofos griegos se quedaron maravillados con el
movimiento que observaban en la naturaleza e intentaron explicarlo. Heráclito convirtió al

4
Cfr. POLO BARRENA, Leonardo. Introducción a la filosofía. Pamplona: Eunsa, 1995, págs. 90 y ss.

122
FIDΣS

movimiento en el principio de todo y sin lo que nada se explica. Parménides, con su rígida
concepción del ser único e inmutable, negó el cambio y lo relegó al ámbito de la apariencia: el
ser “es”, el no-ser “no es”, y ambos son incomunicables5. Aristóteles puso la vía media entre
los dos filósofos al percatarse de que en el cambio no se da una novedad absoluta, porque en
todo cambio hay algo que pasa de un estado determinado a otro relativo a ese primer estado,
como el agua que pasa de fría a caliente. El Estagirita lo ejemplificaba diciendo que ni un
animal, ni un infante saben resolver problemas matemáticos, pero el animal jamás lo hará,
mientras el niño puede aprender; un retazo de madera no es una estatua, pero tiene la
capacidad de serlo si cae en las manos de un artista, lo que nunca sucederá con el aire o con el
agua.
Entre el “ser” y el “no-ser” está la “capacidad de ser”. La potencia es la capacidad
real de tener una determinada perfección; no es una mera privación de algo. Por eso, como
dice el Aquinate, “la potencia se dice por relación al acto”6, pues la capacidad de ser refiere a
un ser o acto determinado. Un niño está en potencia de ser un gran arquitecto, no un asteroide;
la vista es una potencia que está en capacidad de percibir imágenes, no sonidos; la inteligencia
y la voluntad son a su vez potencias supremas porque están en capacidad de tener todo de
forma intencional (no de forma real). Lo que no está en potencia de ser algo, nunca podrá
llegar a serlo; en cambio, lo que está en potencia no es, pero puede serlo.
El ser y la potencia son dos coprincipios del ente móvil y, en general, de todo ser no
subsistente.

3.2 LA POTENCIA JURÍDICA

3.2.1 Noción de potencia jurídica FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Postulamos que la potencia jurídica es la capacidad de tener el ser jurídico. Algo


está en “capacidad de ser jurídico” si está en capacidad de formar parte de una relación
jurídica. Las personas llegan a ser sujetos de derecho cuando se vinculan en una relación
jurídica; las cosas externas son objetos de derecho cuando pertenecen a alguien. Pero mientras
no entren a formar parte de la relación jurídica, ni las personas, ni las cosas externas son
derecho de forma actual, sino sólo de forma potencial. Clásico es el ejemplo de un no-

5
PARMÉNIDES DE ELEA. Sobre la naturaleza. Trad. de J. Solana Dueso [en De Logos a Physis. Estudio
sobre el Poema de Parménides]. Zaragoza: Mira Editores, 2006, 28 B8.
6
AQUINO, Tomás de. De Potentia. Roma: (s.e.), 1259-1268, q. 1, a. 1.

123
FIDΣS

relacionado, Robinson Crusoe: mientras no desembarcó Viernes en su isla, éste ser solitario
no fue sujeto de derecho. Tampoco lo serán las cosas desconocidas sobre las que el ser
humano carece de dominio, como los astros desconocidos.
La potencia jurídica es la capacidad de entrar en una determinada relación jurídica
tanto como elemento intrínseco de la misma, como causa de los elementos formales de tal
relación. Lo jurídico potencial comprende el conjunto de posibilidades justas que se abren en
una determinada realidad. Si algo o alguien puede formar parte de una relación jurídica,
entonces tendrá una potencialidad jurídica. Un transeúnte está en “potencia jurídica” de ser
consumidor hasta el momento en que compre la pizza que le ofrecen; con la compra dejará de
estar en mera potencia de ser consumidor y obtendrá un “ser jurídico” específico. Igual sucede
con las cosas. Una piedra tirada en el camino está en “potencia jurídica” de pertenecer a
alguien hasta cuando efectivamente sea poseída por un hombre y exista un tercero que deba
respetar tal posesión.
El término “potencia jurídica” puede aludir a un determinado efecto jurídico
potencial (v. gr. el dueño de una casa puede venderla), pero también puede incluir todos los
efectos posibles (v. gr. la casa puede ser vendida, alquilada, destruida, remodelada, etc.). En
sentido lato, la potencia jurídica también incluye la capacidad de dejar de formar parte de una
relación jurídica.

3.2.2 Potencia jurídica vs. falacia naturalista

Si las personas y las cosas no tuvieran una potencialidad jurídica, el derecho


simplemente sería un imposible, como también sería imposible el cambio jurídico del que más
adelante hablaremos. El argumento más opuesto a la existencia de la potencia en la FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

naturaleza ― incluida a la potencia jurídica ― es la llamada “falacia naturalista” que los


positivistas imputan al iusnaturalismo y a todo género de ética realista. La crítica se remonta a
Hume, para quien no cabe deducir conclusiones prescriptivas de enunciados descriptivos7.
Apoyado en la doctrina de dos seguidores suyos (Moore y Prior) Kelsen elaboró su Teoría
Pura del Derecho, dando crédito al presupuesto de raíz kantiana de incomunicación entre ser y

7
Cfr. HUME, David. Tratado de la naturaleza humana. Trad. de Félix Duque. Madrid: Tecnos, 1988, págs.
633-634 (libro III, parte I, sección 1).

124
FIDΣS

deber ser8: del ser de las cosas no se deriva su deber ser, es imposible deducir proposiciones
normativas a partir de proposiciones fácticas.
Varios autores han dedicado significativos esfuerzos a falsear esta “falacia”, desde
múltiples flancos9. Aquí proponemos un argumento ontológico basado en la noción de ser,
potencia, cambio y causa final. En el fondo, estamos ante la misma disputa sobre el cambio
surgida entre Parménides y Heráclito, que no se pudo resolver hasta que la filosofía antigua
no arribó al concepto de potencia.
Es evidente que las cosas de la naturaleza que son (que tienen ser actual), cuando
interviene una causa suficiente terminan cambiando, terminan recibiendo un nuevo ser. La
potencia nos señala lo que la cosa puede ser, mientras la causa nos señala lo que la cosa debe
ser en el futuro. Nos consta que pueden cambiar tanto las cosas, como las relaciones de las
personas (v. gr. las relaciones de amistad, las relaciones políticas o las relaciones jurídicas).
Las cosas corporales se mueven con necesidad hacia los “fines” que le marcan sus potencias:
la piedra caerá indefectiblemente a 9,78 m/s2 en la línea ecuatorial. No sucede lo mismo con
el ser humano, pues está en sus manos buscar conocer con su inteligencia esos “fines”
marcados por las potencias de su naturaleza, para luego lanzarse libremente hacia ellos. El
mero conocimiento de los fines es un conocimiento teórico, fruto de un razonamiento que
juega con juicios descriptivos; cuando ya el intelecto descubre el fin de las potencias humanas
y busca cómo alcanzarlo, entonces pasa a elaborar un razonamiento práctico donde cunden los
juicios prescriptivos y concluye lo que se debe hacer para alcanzar el fin.
Si no se quiere reducir el derecho a un mundo de sueños y deseos, habría que decir
que “sin ser no hay deber ser”: el deber ser sólo puede deducirse de la potencialidad de las
cosas que son. Aplicado esto al conocimiento racional, que es espejo de la realidad, tenemos
que: sin conocer las cosas no se pueden conocer sus fines, ni menos la forma de alcanzarlos, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

o, lo que es lo mismo, sin conclusiones descriptivas no hay conclusiones prescriptivas.

4 EL ESPACIO JURÍDICO

Los conceptos de ser jurídico y potencia jurídica nos llevan de la mano al concepto
de espacio jurídico, que a continuación abordamos.

8
Cfr. KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. Trad. de Roberto Vernengo. México: UNAM, 1982, págs.
19-21.
9
Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos I. La falacia de la falacia naturalista. Mendoza: Edium, 1995;
HERVADA XIBERTA, Javier. Bases críticas para la construcción de la ciencia del derecho eclesiástico.
Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, n. 3, 1987, págs. 25-37; FINNIS, John. Ley natural y derechos
naturales. Trad. de Cristóbal Orrego. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, págs. 66 y ss.

125
FIDΣS

4.1 NOCIÓN DE ESPACIO JURÍDICO, AJURÍDICO Y ANTIJURÍDICO

Ulpiano definió la jurisprudencia como iusti atque iniusti scientia (Digesto, 1.1.10).
En realidad lo que más le interesa al jurista es conocer cuál es el campo de lo justo; el
conocimiento de lo injusto también le servirá, pues es algo útil para delimitar el campo de lo
justo o para deducir cómo ha de actuarse en justicia ante la conducta antijurídica. En todo
caso, parafraseando a Ulpiano, podríamos decir que la jurisprudencia es la ciencia que estudia
el conjunto de cosas justas y el de cosas injustas.
El espacio jurídico se refiere al conjunto de cosas justas, mientras el espacio
antijurídico alude al conjunto de cosas injustas. El primero comprende el conjunto de
posibilidades justas que se dan o pueden darse en una realidad, o, dicho en términos más
metafísicos, es el resultado de sumar el ser jurídico más su potencia jurídica. Todo lo que está
dentro del espacio jurídico es “jurídico”.
Más allá del espacio jurídico está el espacio antijurídico. El concepto de
“antijuricidad” fue delineado por Ihering, quien partió de unos postulados similares a los aquí
expuestos. Ihering entiende el derecho como resultado una lucha (que es el medio) destinada a
alcanzar la paz social (que es el fin)10; las actuaciones humanas que perturban la paz social,
que dañan los bienes jurídicos y atentan contra los intereses protegidos en el ordenamiento,
han de tenerse como “antijurídicas”11. Ihering entiende lo antijurídico como aquella conducta
contraria al ordenamiento jurídico, entendido este en términos bastantes positivistas. Nosotros
entendemos lo antijurídico más ampliamente, como aquello contrario a la res iusta, al
derecho-ley, al derecho subjetivo y al concepto lato de ordenamiento jurídico.
También podríamos hablar de la existencia de un tercer espacio: el espacio a- FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

jurídico, que comprendería el conjunto de cosas para nada relacionadas con el derecho.
Llenan este espacio: los ángeles en el cielo, las almas del purgatorio, los demonios del
infierno, las normas de etiqueta, los sueños de una noche, lo absolutamente irracional falto de
toda cordura, y, en general, todo ente real o ideal que carece de significación para el derecho.
A diferencia de las acciones justas e injustas, lo a-jurídico no genera ningún efecto jurídico.

10
Cfr. IHERING, Rudolf. La lucha por el derecho. Trad. de Adolfo González. Buenos Aires: Valletta
Ediciones, 2004, cap. I.
11
IHERING, Rudolf. Das Schuldmoment im romischen Privatrecht, Festschrift für Etnil. Roth: Giefíen,
1867, VI-68. Este autor tiene el mérito de haber deslindado el elemento de antijuricidad de la noción de culpa, lo
que representó un avance para la ciencia penal.

126
FIDΣS

En cuanto el espacio jurídico contiene la suma de opciones legítimas que un


individuo tiene frente a sí, este espacio humano es un espacio de libertad. Pero no se trata de
una libertad ilimitada. El espacio jurídico de cada individuo no es infinito12, pues el ser
humano no lo es: sus posibilidades físicas, jurídicas, económicas, etc. son limitadas. Sus
posibilidades están limitadas por su propia naturaleza (v. gr. no puede volar, le cuesta llegar a
la verdad, está circunscrito corporalmente, etc.), por sus circunstancias, por sus concepciones
y también por sus decisiones. En otras palabras, la realidad, la razón y el ejercicio de la
voluntad marcan el límite que hay entre lo jurídico y lo antijurídico.
Un hombre soltero tiene un gran espacio jurídico potencial: tiene millones de
mujeres potenciales a su disposición, pero ninguna real. Cuando el órgano de la iglesia suene
y contraiga matrimonio cambiará esa multitud de mujeres potenciales por una real, reduciendo
vastamente su espacio jurídico potencial y agrandando su realidad jurídica. El espacio jurídico
de la persona comprende un espacio de libertad, que es la suma de opciones legítimas (no
injustas) que una persona puede tener, o que se le pueden dar a sus cosas, en unas
circunstancias dadas. Además el espacio jurídico comprende el ser jurídico actual de la misma
persona y de sus circunstancias.
También las cosas tienen su espacio jurídico, en cuanto pueden estar sujetas a una o
varias relaciones jurídicas actuales y potenciales. Una mesa de metal que antes pertenecía a
Juan, mañana puede pertenecer a Pedro, o puede entrar a un fideicomiso mercantil, o ser
vendida como chatarra. La mesa tiene un conjunto de posibilidades jurídicas muy diversas.
También los cargos, funciones o poderes públicos tienen su espacio jurídico propio (un
conjunto de facultades lícitas), el mismo que será delimitado por las leyes de cada país. El
poder constituyente tendrá un espacio más amplio que el poder legislativo, y éste en principio
será mayor que el espacio jurídico de la administración pública. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Las normas jurídicas suelen dejar entre sus letras amplios espacios jurídicos
potenciales cuando utilizan conceptos jurídicos indeterminados, cuando no mencionan todos
los presupuestos (vacío legal), o cuando son normas abiertas o permisivas. Esos espacios
jurídicos potenciales serán llenados o concretados por la doctrina, por la práctica, por la
jurisprudencia, por alguna norma inferior o por otro género de fuentes del derecho.

12
Tomás de Aquino afirma que “es posible que haya una multitud infinita en potencia” (Suma Teológica, I, q. 7,
a. 4, sol.). Sin embargo, también admite que esa infinitud potencial puede ser reducida a los géneros o especies
que dan orden a nuestro conocimiento (Suma Teológica, I-II, q. 60, a. 1, ad 3).

127
FIDΣS

4.2 CLASES DE ESPACIO JURÍDICO

Por derivación, el espacio jurídico admite las clasificaciones que se han hecho a sus
componentes (el ser jurídico y la potencia jurídica). En especial nos interesa la distinción que
hicimos entre “potencia jurídica absoluta” que es omnicomprensiva de todas las opciones
justas, y la “potencia jurídica relativa” que está más relacionada con el ser actual del hoy y
ahora. Las restricciones de la potencia jurídica relativa se plasmarán en el espacio jurídico
relativo, que será siempre más reducido que el espacio jurídico absoluto.
El espacio jurídico absoluto engloba todo género de posibilidades (las posibilidades
actuales que se están dando, las próximas y las lejanas), mientras el espacio jurídico relativo
comprende sólo las posibilidades actuales e inmediatas, aquellas que están pegadas a la línea
de frontera del ser jurídico. Un adolescente puede plantearse ser presidente de la clase o
presidente de la República: ser presidente de la clase está dentro de sus posibilidades
inmediatas (por esto forma parte del espacio jurídico relativo a su edad), no así serlo de la
República (que, como posibilidad lejana, solo forma parte del espacio jurídico absoluto).
Todo esto podría graficarse del siguiente modo:

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

No aparece en el gráfico el espacio a-jurídico, por su escasa significación para el


derecho.
El espacio jurídico puede predicarse de todo lo que tiene ser y potencia jurídica. Por
eso el concepto puede aplicarse a un extremo de la relación jurídica, a varios extremos
relacionados o a toda la relación jurídica. Además es posible aplicarlo a las fuentes o causas
del derecho como la ley, e incluso al mismo texto legal y a los conceptos que presupone. Aquí
está lo más interesante del concepto, en su gran versatilidad.
Pongamos algunos ejemplos adicionales para aclarar lo explicado. Ya hemos hablado
del espacio jurídico del adolescente, que es el sujeto de la relación jurídica. Otro ejemplo es el

128
FIDΣS

del espacio jurídico de las cosas de la relación jurídica: un secreto puede ser cuatro cosas:
algo protegido por la ley, un derecho de una persona, una obligación de guardarlo o algo
prohibido por la autoridad. Otro objeto del derecho son los lugares. Su espacio jurídico
dependerá de muchos factores: en las oficinas públicas regirá un régimen jurídico distinto que
en los hogares o en la vía pública. También las fuentes del derecho tienen su espacio jurídico:
el poder constituyente originario tendrá un espacio jurídico más amplio que el del poder
legislativo, y este seguramente lo tendrá mayor que el de la administración pública.
Varios de los conceptos jurídicos indeterminados que aparecen en las leyes, junto a
muchas normas abiertas o permisivas, lo que en el fondo hacen es abrir un espacio jurídico de
libertad, más o menos amplio, a sus destinatarios.
El concepto aquí delineado puede ayudar a definir de mejor forma algunas figuras
jurídicas como la potestad constitucional, la jurisdicción o la competencia procesal. Los tres
conceptos comportan un espacio jurídico distinto. El más amplio es el de la potestad, que se
reduce cuando se habla de potestad de jurisdicción (o judicial). La competencia procesal es el
espacio jurídico concreto que tiene un sujeto del ordenamiento jurídico para ejercer la
potestad judicial.

5 EL CAMBIO JURÍDICO

La palabra movimiento viene de motus en latín, y equivale al κίνησις griego.


Aristóteles explica que “todo lo que se hace, se hace algo (término del cambio), de algo
(principio pasivo del cambio) y en virtud de algo (principio activo del cambio)” 13. Así,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


tomando en cuenta que el mismo cambio implica un tiempo, tenemos que para que un cambio
pueda darse en la realidad se requiere: (i) un sujeto14 del cambio, que inicialmente debe tener
una actualidad de algún modo deficiente y estar en potencia pasiva de recibir el cambio; (ii)
un “acto futuro” al que mira el cambio y que colma esa deficiencia; (iii) una causa suficiente
que actualice la potencialidad pasiva; y, (iv) un tiempo sucesivo o instantáneo para que se dé
el cambio.
El movimiento o cambio de las cosas, puede ser sucesivo o instantáneo. El
movimiento sucesivo puede ser percibido sensiblemente porque afecta a la forma accidental
del ser. Por eso se subdivide según los accidentes a los que afecte: (i) si afecta al ubi, al lugar

13
ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. de V. García Yebra. Madrid: Gredos, 2012, VII, 7 1032a14-15.
14
Sujeto en sentido filosófico, no jurídico.

129
FIDΣS

donde se encuentra el ente, se llamará “traslación”; (ii) se denomina “alteración” si afecta a la


cualidad del ente; (iii) “aumento” o “disminución” si toca la cantidad. En cambio, el
movimiento instantáneo afecta a la forma sustancial que nuestros ojos no pueden ver. Cuando
una sustancia muta en otra, manteniéndose la materia prima, se produce una “generación” y
una “corrupción” inmediata, una cosa “se hace” y otra se “deshace”, algo “queda hecho” y
algo “queda deshecho”.
Hemos visto que sólo puede cambiar lo que está en potencia y que sólo está en
potencia lo que tiene ser. ¿Qué, entonces, puede cambiar en el mundo jurídico? Simple: todo
aquello que tenga o pueda tener ser jurídico. Básicamente existen y están en potencia de ser
jurídicas las personas y sus acciones, las cosas y el entorno, en cuanto pueden formar parte de
una relación jurídica. Dicho en términos filosóficos, los elementos materiales de la relación
jurídica son los sujetos del cambio.
El derecho cambia cuando uno de los extremos de la relación jurídica cambia. Tal
cambio opera cuando existe una causa eficiente que creen, trastoquen o destruyan la relación
jurídica. Por tanto, el cambio jurídico puede ser de tres clases: formación, alteración o
extinción. Explicaremos cada uno con algún grado de detalle.
(i) Hemos dicho que el derecho nace cuando cuaja la relación jurídica. Como
acabamos de ver, todo cambio supone la existencia de un “sujeto del cambio”, aquel que de
algún modo es deficiente y puede recibir la acción u operación que colma la deficiencia.
Antes de que nazca el derecho sus extremos no son jurídicos. Las cosas no son derecho, ni son
jurídicas, sino hasta que entran a formar parte de una relación jurídica; lo mismo sucede con
las personas. En ambos casos, las cosas y las personas son los “sujetos del cambio”, y la
perfección que recibirán cuando sean “ajustadas” por la mente humana es la de la medida
justa; cada extremo recibirá esta medida según su forma de ser: las cosas miden al intelecto y FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

son relacionadas por él, mientras el intelecto valora las cosas, extrae su medida y la relaciona.
Una vez valoradas y relacionadas las cosas, entonces ha nacido el derecho: las cosas se
convierten en objetos del derecho y las personas en sujetos del derecho.
(ii) Una vez trabada la relación jurídica, sus fundamentos ―cualquiera que fuera―
pueden cambiar y trastocar lo que antes se consideraba fijo. Las cosas se pueden corromper,
dañar, trasladarse, alterarse, disminuirse, o por el contrario, acrecentarse, dar frutos, madurar,
mejorarse. Las personas pueden actuar de diversas maneras: valorando mejor las cosas que
antes habían valorado mal, o decidiendo dar un destino diferente a las cosas, como cuando se
intentar cumplir la obligación pactada de un modo menos oneroso con la anuencia del

130
FIDΣS

acreedor… Si los elementos de la relación jurídica cambian, la misma relación jurídica y sus
relaciones internas se alterarán.
(iii) Finalmente, la relación jurídica puede extinguirse por una corrupción total de
cualquiera de sus elementos, como la muerte de la persona o la desaparición de la cosa. Un
efecto similar lo tiene el pago que salda las obligaciones adeudadas, dejando insubsistente la
relación de débito y la inicial relación jurídica. El pago no es sino el ajustamiento producido
en la realidad, que reproduce el ajustamiento que antes se ha producido en el intelecto. En
cualquier caso, las cosas y sujetos restantes probablemente pasarán a formar parte de una
nueva relación jurídica.
De lo anterior deducimos que cuando el derecho aún no se ha formado, los “sujetos
del cambio jurídico” son pre-jurídicos o jurídico-potenciales. Por el contrario, cuando el
derecho ya existe, los “sujetos del cambio” (cambio de alteración o de extinción) serán
jurídicos.

6 EL TIEMPO JURÍDICO

6.1. NOCIÓN DE TIEMPO

El tiempo ha sido definido de diversas maneras. Muchos filósofos hablan del tiempo
considerándolo principalmente en su medida física, que sólo aplica al universo material. Otros
adoptan una noción más amplia. Bergson, por ejemplo, distingue dos modos diferentes de
durar los seres, dos distintas temporalidades: el tiempo numerado, que está mezclado con el

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


espacio, y el tiempo puro, que es mera duración interna. Nosotros lo tomaremos en su sentido
lato, que comprende tanto el tiempo del universo corpóreo que puede ser “cronometrado”
(medido con unidades), como el tiempo absoluto de todo el universo material e inmaterial, en
donde operan diversos cambios hasta el fin de los siglos.
Todo cambio tiene su tiempo y todo tiempo tiene su cambio. El tiempo se da donde
se produce el cambio, no en las cosas inmutables. De hecho, el tiempo ha sido definido como
la medida del cambio o, como dice Aristóteles “el tiempo es el número [la medida] del
movimiento según el antes y el después”15.

15
ARISTÓTELES. Física. Trad. de G. Rodríguez de Echandía. Madrid: Gredos, 1995, IV, II 220a. El Aquinate
repetirá que “el tiempo no es otra cosa que el número de lo anterior y de lo posterior en el movimiento” (Suma
Teológica, I, q. 66, a. 4, ad 3).

131
FIDΣS

Con esta definición el Estagirita ha puesto la cuestión en sus justos términos


realistas, y evita caer en ciertos relativismos que consideran al tiempo como algo meramente
convencional, fruto de la psiquis humana. En realidad la tarde cae, el Sol sale y se esconde, la
vida pasa, nos sintamos bien o mal. En buena medida lo subjetivo no es el tiempo, sino la
percepción de su velocidad: para los enamorados el tiempo “pasa volando”, para quienes
padecen un dolor una tarde es una eternidad. De todas maneras, también es cierto que para
ellos el tiempo “no pasa” o “pasa volando”, porque amando el ser humano cumple su fin,
alcanza lo que necesita: por eso, no hay cambio ni medida del cambio, no hay paso del no-ser
al ser, de una necesidad al fin, sino que siempre se está en acto de amar y contemplar, aunque
se caiga el mundo. En este sentido el amor exige la eternidad. No hay prisas para quienes se
aman.

6.2 EL TIEMPO JURÍDICO

Según D’Agostino, “que entre el tiempo y el derecho existe un nexo constitutivo es


una intuición casi inmediata. Mucho menos inmediata, sin embargo, más aun particularmente
compleja es la determinación de tal nexo. Por una parte, es noción común que el derecho vive,
nace y muere en el tiempo; por otra, que el tiempo encuentra en el derecho su estante y su
medida. Pero por qué esto acontece y cuál es el sentido de este recíproco entrelazamiento no
es algo fácil de decir”16. D’Agostino intentó resolver este problema usando el método
fenomenológico y partiendo de la concepción heideggeriana del tiempo. Nosotros preferimos
hacerlo recurriendo a los conceptos propios de la tradicional metafísica del ser.
En primer lugar observamos que para que haya derecho es necesario que haya
tiempo: tiempo para adquirir lo suyo, tiempo para poder dar lo suyo, tiempo para recibirlo FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

(tiempo para que se trabe la relación de titularidad, tiempo para que se trabe la relación de
debido, tiempo para que se pueda pagar). Además, el tiempo es necesario para que se
constituya la relación jurídica, para que subsista y para que termine.
Las cosas se deben dar en el tiempo apropiado. Los retrasos y los adelantos pueden
generar daños o beneficios, que transmutan la relación jurídica. Surgiría ahí una nueva
relación de justicia, en parte fundamentada por la anterior relación, en parte fundamentada por
una causa eficiente externa.

16
D’AGOSTINO, Francesco. Filosofía del derecho. Trad. de José Rodríguez Iturbe. Bogotá: Temis, 2007, pág.
85

132
FIDΣS

El concepto de tiempo está estrechamente ligado al concepto de cambio, que es el


paso del no-ser al ser. Para ello es necesario que inicialmente exista un ser que esté en
potencia de ser lo que hoy no es.

6.3 EL DINAMISMO JURÍDICO DESDE LA PERSPECTIVA METAFÍSICA

La noción de dinámica jurídica es casi evidente. Comprende: el cambio de leyes


sobre el que Kelsen habló mucho en su segunda etapa doctrinal, así como el surgimiento y la
desaparición de los derechos subjetivos y de las relaciones jurídicas, que son cosas que se dan
en el tráfico cotidiano. La dinámica jurídica presupone que lo que era deje de existir (v. gr. las
leyes derogadas) y lo que no era comience a existir (v. gr. las nuevas leyes). Es decir, resulta
necesario que algunas cosas tengan ser jurídico y otras estén en potencia de serlo. Sin ser y
potencia no hay cambio.
El ser sólo puede llegar a ser “otra cosa”, si está en potencia de ser esa “otra cosa”.
Cuando llegue a ser esa “otra cosa”, tendrá una potencialidad distinta a la que inicialmente
tenía. Para explicar cómo sucede esto en el mundo jurídico nos servirán las nociones que
antes hemos perfilado de espacio jurídico relativo y absoluto.
Cuando alguien proyecta un negocio, lo primero que hace es analizar el espacio
jurídico absoluto de ese negocio, aquel que aún no tiene, pero que sopesa para ver si en el
futuro le interesará tenerlo. Analiza los pros y contras de cada opción: ve si le conviene
comprar una fábrica o alquilarla, constituir una compañía de capitales o de personas,
endeudarse en la banca o vender acciones… Solo al final, cuando la persona se decide por una
opción, únicamente entonces adquiere un conjunto nuevo de relaciones jurídicas que antes no
tenía sino en potencia, como una posibilidad remota. Si compró la fábrica, ahora puede usarla FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

sin los límites del alquiler; si optó por una sociedad de personas, se obligará a través de ella de
forma personal; si se endeudó ahora debe pagar… Su situación y su espacio jurídico relativo
han cambiado.
Lo expresado podría graficarse de la siguiente manera:

133
FIDΣS

El gráfico muestra que en todo cambio jurídico hay tres elementos: un ser con una
potencia jurídica, una causa eficiente y un efecto jurídico. Analicémoslos brevemente.
(i) El ser es el que recibe la causa. El “ser” debe ser jurídico actual o potencialmente
(en el gráfico ponemos “ser jurídico” porque presuponemos un cambio jurídico de alteración,
que parte de un ser jurídico y termina en un ser jurídico distinto).
El cambio sólo puede darse en lo que hoy es. Si algo no tiene ser, no puede cambiar.
Por eso, para que la relación jurídica cambie es necesario que cambie lo que en ella tiene ser,
es decir, sus elementos materiales o formales. Cambiará, por ejemplo, si el deudor paga o
muere, si el acreedor condona, si la cosa produce frutos o se extingue, si la causa del derecho
se desvirtúa, etc. Si el dueño de una casa optara por venderla, ya no podrá usarla: la relación
jurídica se trastocará en una nueva relación, que en un principio era solo potencial. Como se
ve, el cambio se da siempre a nivel del ser: lo que era dejó de ser, para ser algo que estaba
solo en potencia. La transmutación del ser jurídico a su vez cambiará la potencia jurídica
relativa.
(ii) La causa eficiente es la que causa el cambio. Para ello debe ser capaz de

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


actualizar la potencia jurídica del ente. Toda causa eficiente tiene su fin. Al análisis de estas
causas (eficiente y final) nos hemos dedicado con minucia en otro lugar17, donde concluimos
que podían causar el derecho tres cosas: a) las concepciones jurídicas de la inteligencia como
la cultura jurídica, doctrina, derecho evidente, etc.; b) los actos de la voluntad que creaban
leyes, acuerdos, decisiones personales, jurisprudencia, etc.; y, c) los hechos jurídicos que
modificaban los elementos materiales de la relación jurídica.
(iii) El efecto jurídico puede definirse como la dimensión jurídica causada. En el
fondo es un nuevo ser jurídico (con su potencialidad relativa) el que ha recibido la
actualización jurídica de la causa eficiente.

17
RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. Las causas metafísicas como fuentes del derecho. Revista
Telemática de Filosofía del Derecho, n. 15, 2012, págs. 259-308.

134
FIDΣS

Metafísicamente el efecto podrá ser tan grande como el ser jurídico anterior y su
causa, pero nunca superior a su sumatoria. Por eso, el legislador no podrá obligar por sobre su
espacio jurídico: tiene los límites que la constitución y la naturaleza de las cosas le fijan.
Si se miran las cosas desde el punto de vista del espacio jurídico absoluto se verá que
lo propio del efecto jurídico es determinar la dimensión jurídica del ser (no crearla de la
nada). Es decir, el cambio jurídico opera por la vía de la determinación del espacio jurídico
natural, conforme a una línea de pensamiento abierta por Tomás de Aquino18.
Cada ente tiene su propio espacio jurídico, su propia forma de cambiar y sus propias
causas del cambio. Algunos ejemplos evidencian esta verdad. Ya hemos hablado de la
persona que proyecta un negocio comercial. Ahí la persona es lo permanente y sus relaciones
jurídicas son lo que varían, por efecto inicial de la voluntad. También puede constarse el
cambio jurídico desde el punto de vista de la cosa repartible: hoy pertenece a fulano, mañana
a mengano; ayer estuvo arrendada, en el presente está prestada; cuando se compró era nueva,
ahora se destrozó. Y el espacio externo o entorno también puede variar: sobre un lugar (v. gr.
tierra firme, fluvial o alta mar) puede haberse asentado en el pasado una monarquía y en
nuestros días una democracia; cabe que sobre ese espacio haya una zona franca o un régimen
de frontera; puede sufrir una inundación o un terremoto, trastocando todas las relaciones
jurídicas que se encuentran dentro de sus límites, etc. En conclusión, la esfera jurídica de las
personas no es igual a la esfera jurídica de las cosas, ni a la esfera jurídica del entorno: cada
elemento jurídico tiene su propio espacio jurídico, su propia manera de cambiar y sus propias
causas del cambio.

7 CONCLUSIONES FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Los esfuerzos puestos en comprender el ser y el tiempo jurídico en términos


aristotélicos han dejado sus frutos. Entre ellos tenemos: (i) la deducción de nuevos conceptos
para la ciencia jurídica, como el de “ser jurídico”, “potencia jurídica”, “espacio jurídico” y
“cambio jurídico”; (ii) también nos ha permitido comprender cómo el ser y potencia jurídicos
dependen necesariamente de la ontología de los sujetos, de los objetos y del entorno de la
relación jurídica; (iii) por último, el concepto de potencia nos ha permitido entender cómo

18
Cfr. Suma Teológica, I-II, q. 95, a. 2, c. En el artículo señala que “una norma puede derivarse de la ley natural
de dos maneras: bien como una conclusión de sus principios, bien como una determinación de algo
indeterminado o común”. La vía de la conclusión no produce el cambio; la de la determinación sí.

135
FIDΣS

opera la dinámica jurídica, evidenciándonos que ella sólo puede operar dentro de los límites
ontológicos mencionados.

REFERENCIAS

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FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

JURIDICAL BEING AND TIME

ABSTRACT
This article contains a metaphysical depth analysis of the legal
dynamics. To explain these dynamics we apply the powerful Greek
concepts of being and potency, with which the ancients were able to
solve the problem of time and cosmic changes. So the article starts
modulating legally these notions Greek, from which we obtain the
metaphysical concepts of “juridical being” and “juridical potency”, to
finally arrive at the concept of “juridical space”. This triad of concepts

137
FIDΣS

is possible, then, to solve the issue of legal change and juridical time,
as is done at the end of work.
Keywords: Metaphysic law. Legal dynamics. Law potency. Juridical
space. Juridical change.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

138
FIDΣS

Recebido 15 ago. 2014


Aceito 29 out. 2014

A EVASÃO FISCAL NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E SEUS REFLEXOS NA


LIVRE CONCORRÊNCIA DO MERCADO INTERNO

Izadora Mayara Silva da Silveira Rocha*

RESUMO
O presente artigo analisa a influência que a tributação internacional
pode ter na livre concorrência do mercado interno, considerando a
importância do Estado, este que deve zelar pelo fiel cumprimento das
normas tributárias internacionais. Tal zelo deve ter o fito de impedir
eventuais manobras por parte das empresas, que resultem na evasão
fiscal, a qual possibilita distorções no mercado, em razão de vantagem
indevida decorrente do não pagamento de impostos.
Palavras-chave: Tributação internacional. Evasão fiscal. Livre
concorrência. Mercado interno.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


1 INTRODUÇÃO

No cenário econômico atual, extremamente integrado e globalizado, tem-se um


campo fértil para o crescimento do comércio e, por conseguinte, para o desenvolvimento
econômico, de modo que as relações internacionais comerciais multiplicam-se rapidamente,
aumentando gradativamente a atuação de empresas multinacionais em países cada vez mais
distantes.
A internacionalização das relações econômicas não é uma novidade dos tempos
hodiernos, mas algo que remonta o início do comércio, desde os tempos Medievais, com o

*
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 10º período.

139
FIDΣS

surgimento da burguesia e o renascimento daquele.


Com o avanço tecnológico das últimas décadas, a distância (um dos principais
empecilhos para atingir novos mercados) entre os mais longínquos cantos do mundo, tornou-
se praticamente inexistente, permitindo que os agentes econômicos alcancem lugares antes
inexplorados em razão da dificuldade de acesso.
Assim, ao desenvolver-se em busca de lucros e novos mercados, o comércio
possibilitou um natural aumento da concorrência entre os respectivos atores ao permitir que
um número cada vez maior de empresas atuassem em um determinado mercado, fato esse que
“obrigou” as empresas a serem mais eficientes, sob pena de não conseguirem manter-se
ativas.
Ocorre que, na intenção de manterem-se cada vez mais competitivos, muitos dos
agentes econômicos acabam seduzidos pela ideia de maximização de seus lucros e
minimização de suas despesas de formas ilícitas, utilizando-se de práticas como a
transferência de preços e as operações triangulares, acarretando em distorções nos mercados
internos das nações.
Nessa perspectiva, este artigo pretende, após delimitar o conceito e a importância da
livre concorrência e da tributação internacional nessas relações econômicas, explicitar as
principais formas utilizadas pelos agentes econômicos que, violando a legislação tributária,
visam a furtar-se do pagamento de tributos.
Por fim, o presente trabalho busca refletir sobre a capacidade da política e da
legislação tributária internacional atuais de efetivar os seus objetivos, a fim de identificar as
atitudes que o Estado poderia adotar para combater eventuais condutas ilícitas, preservando a
livre concorrência no mercado interno, regulando as transferências de serviços e bens entre as
empresas e suas filiais situadas em países distintos, sempre visando impedir a evasão fiscal e FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

assegurar o desenvolvimento das nações.

2 LIVRE CONCORRÊNCIA: DEFINIÇÃO E IMPORTÂNCIA

Como é cediço, o sistema econômico que prevalece mundialmente é o capitalismo, o


qual tem como um de seus alicerces, conforme ensina Celso Ribeiro Bastos (1998, p. 455), a
livre concorrência.
Assim, em face da evidente importância desse ditame, a Constituição Federal, em seu
artigo 170, inciso IV, consagrou a livre concorrência como princípio da ordem econômica

140
FIDΣS

brasileira, sendo incontestável sua importância para o desenvolvimento nacional em todos os


aspectos, e não apenas no seu viés econômico.
Nesse sentido, André Ramos Tavares (2012, p. 256) define livre concorrência como a
possibilidade de os particulares, a partir de uma abertura jurídica, concorrerem, em um
determinado seguimento de mercado lícito, a fim de obter sucesso econômico e contribuir
para o desenvolvimento nacional e justiça social.
Aliado a esse conceito, Carlo Barbieri Filho (1984, p. 119) adiciona um ponto
crucial, a igualdade de condições, conceituando a livre concorrência como a disputa entre as
empresas de uma fatia cada vez maior do mercado, tendo elas igualdade de condições e
objetivos lícitos e de acordo com o que busca o País.
Sendo assim, a tutela da livre concorrência está intimamente ligada a dois pontos, a
livre iniciativa e a igualdade de condições. A livre iniciativa refere-se, em síntese, à ampla
possibilidade de atuar no mercado, sem que existam óbices indevidos.
Por outro lado, a igualdade de condições reporta-se à "paridade de armas", ou seja,
todas as empresas de determinada área do mercado devem possuir as mesmas oportunidades,
sem que haja qualquer distinção ou vantagem destinada a um particular específico.
Dessa forma, a correta tutela da livre concorrência, na doutrina de Celso Ribeiro
Bastos (1998, 455), tende a otimizar os recursos econômicos, gerando preços justos e
evitando abusos do poder econômico, que podem se materializar na imposição de preços e
produtos, bem como na falta de investimentos e melhora dos referidos.
No âmbito das relações internacionais, decorrentes do cenário econômico atual que,
conforme dito alhures, baseia-se na interação cada vez maior entre os países, é imprescindível
permitir a atuação de empresas estrangeiras no mercado brasileiro, privilegiando, inclusive o
princípio da livre concorrência, o qual prescreve que “o mercado deve ser explorado pela FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

maior quantidade de agentes possíveis” (MASSO, 2012, p. 67).


Sobre o capital estrangeiro, cumpre destacar que a Constituição da República de
1988, em seu artigo 172, evidencia a importância que os investimentos internacionais têm na
economia do País, especialmente diante da dependência econômica brasileira que, na
condição de país em desenvolvimento, tem uma necessidade ainda maior de receber
investimentos e capital de outros países (MASSO, 2012, p. 74).

Verifica-se, portanto, que para que a livre concorrência seja efetivamente assegurada
e alcance seus objetivos e benefícios, é imprescindível, dentre outras condições, que a
tributação seja adequada e eficiente, especialmente no âmbito internacional, não permitindo

141
FIDΣS

que as transações entre as empresas situadas em países distintos causem distorções no


mercado.
Percebe-se, assim, que a tutela da livre concorrência tem papel determinante para que
haja eficiência econômica, estimulando o desenvolvimento tecnológico e a geração de
riquezas, melhorando a qualidade dos serviços prestados e dos bens desenvolvidos,
resultando, consequentemente, no repasse dos respectivos proveitos para os consumidores,
bem como para toda a sociedade, através da geração de empregos e arrecadação fiscal
(COELHO, 1995, p. 5).

3 A TRIBUTAÇÃO NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

Tendo em vista o teor da questão a que se propõe tratar este artigo, evidencia-se a
necessidade de algumas explicações conceituais sobre os tributos, a fim de alcançar um
melhor entendimento da atuação da tributação internacional nas relações internacionais e das
repercussões que pode causar no mercado interno.
É de notório conhecimento o fato de que o Estado, para alcançar os seus objetivos,
necessita de recursos. Em razão disso, deverá o ordenamento prever os meios para que o
Estado financie seus gastos, sendo a receita pública o modo pelo qual esse valor será obtido.
A receita pública constitui um acréscimo de riquezas no patrimônio público, cujo fim
é atender as despesas públicas e, conforme os ensinamentos de Schoueri (2012, p. 154-155),
poderá ser originária quando decorrente de riquezas produzidas pelo próprio Estado, atuando
como agente econômico, ou derivada, que ocorre quando há transferência de riqueza gerada
pelo particular ao Estado. É o caso do tributo. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Diante da necessidade de recursos para financiar seus gastos e da soberania que


possui, o Estado representa a Nação no plano internacional em relações com outras Nações e
impõe o interesse público às vontades individuais, instituindo o tributo e exigindo que os
indivíduos o paguem (MACHADO, 2013, p. 25).
No âmbito nacional, os tributos são regidos pelo Código Tributário Nacional, bem
como pela Constituição Federal de 1988, sendo definidos pelo artigo 3º da legislação
codificada como “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada”.
Apesar de poder atuar como agente econômico, grande parte dos recursos do Estado

142
FIDΣS

é arrecadada através da tributação, que, segundo Hugo de Brito Machado (2013, p. 24), é “o
instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver”. Isso porque sem ela
o Estado não teria como obter os recursos necessários à realização de seus fins, a não ser que
monopolizasse a atividade econômica.
Embora se destaque a função arrecadatória dos tributos, também chamada fiscal,
assume grande relevância a sua finalidade regulatória ou extrafiscal, que pode ser incluída em
todos os tributos, em maior ou menor grau (SCHOUERI, 2012, p. 188). Esta função pode e
deve ser utilizada pela Comunidade Internacional de forma estratégica, com o intuito de coibir
o emprego, por parte das empresas, de práticas lesivas aos mercados internos das Nações,
quando se relacionam comercialmente.
Como é cediço, os Estados possuem legislações internas que determinam de que
forma os tributos serão instituídos e cobrados. A Comunidade Internacional, por sua vez,
regulamenta a tributação de relações internacionais através da assinatura de acordos e tratados
entre as Nações, que deverão sempre observar as normas neles contidas, inclusive, adequando
à legislação interna ao que prevê os documentos a que se obrigaram (GODOY, 2013).
Cumpre destacar, ainda, que a Comunidade Internacional, por ser composta pelos
Estados, que já possuem ordenamentos prevendo a instituição de tributos suficientes para o
financiamento de suas despesas, deve zelar para que os acordos e tratados internacionais que
versarão sobre a tributação internacional tenham como preocupação fundamental a
regulamentação das relações comerciais internacionais, de modo a não prejudicar o mercado
interno de nenhum País, bem como assegurar a livre concorrência e o desenvolvimento
econômico das empresas dessas Nações.
Dessa forma, ao deliberarem sobre a elaboração de tais documentos, os Estados
deverão pensar no bem comum, e não na arrecadação que terá o seu País com o lucro das FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

empresas que, ao utilizarem-se de práticas indevidas, se esquivam do pagamento dos impostos


diminuindo custos e aumentando os lucros.
Nesse sentido, vale salientar que a celebração de tratados pelas Nações é uma
manifestação de sua soberania, uma vez que, ao obrigarem-se, renunciam de forma parcial ou
total determinado rendimento, principalmente quando se fala em situações de bitributação
(ÁVILA, 2012, p. 2).
Em razão da existência dessa soberania tributária, vigem os princípios da
territorialidade e da universalidade, essenciais para o entendimento das estratégias utilizadas
pelas empresas para burlar a soberania nacional e evadirem-se de pagar os tributos, causando
prejuízos àquelas que não se utilizam de tal prática, tendo em vista que geram uma

143
FIDΣS

concorrência desleal, ferindo o princípio da livre concorrência.


De acordo com Márcio Ávila (2012), o princípio da territorialidade tem como base a
soberania territorial e gera tributação apenas sobre os fatos ocorridos no território nacional,
mesmo que o favorecido dos rendimentos seja não-residente, enquanto que o princípio da
universalidade também leva em consideração fatos ocorridos fora do território nacional, cujo
beneficiário dos rendimentos seja brasileiro residente no exterior.
Muitos Estados adotam este último princípio, a exemplo do Brasil, gerando a
possibilidade de dupla tributação, que leva a necessidade de uma regulamentação dessas
relações, a fim de que um dos Estados renuncie o seu poder de tributar em prol do outro
(ÁVILA, 2012, p. 4). É a existência de tais situações que abre caminho para a utilização, por
parte das empresas, de práticas ilícitas, pois, apesar da existência de normas
regulamentadoras, a complexidade das relações dificulta que as Nações identifiquem tais
práticas.

4 ESTRATÉGIAS UTILIZADAS PELAS EMPRESAS PARA BURLAR AS NORMAS


DE TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL

Conforme já exposto a tributação é utilizada pelos Estados não só para arrecadar


recursos para o seu funcionamento, mas também tendo em vista a indução de determinados
comportamentos, não apenas de seus agentes individualmente, mas também da comunidade,
bem como do mercado internacional.
Dessa forma, a tributação internacional terá essa finalidade extrafiscal, buscando
evitar que as empresas se utilizem de práticas que violem a soberania nacional dos países com FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

que se relacionam e, consequentemente, provoquem desequilíbrios no mercado interno.


Esses artifícios visam à evasão fiscal, que, segundo Ricardo Mariz de Oliveira (2013,
p. 472), é uma prática ilegítima e consiste na “fuga da obrigação tributária já existente pela
anterior ocorrência do fato gerador previsto em lei”.
Dentre as estratégias utilizadas pelas empresas, no cenário internacional, para
alcançar à evasão fiscal, destacam-se a transferência de preços e as operações triangulares.
Tais artifícios, utilizados por algumas empresas, constituem práticas ilegítimas e ilegais, cujo
fim é burlar o devido pagamento de impostos e, assim, conseguir vantagens indevidas, que
possibilitarão maior lucro, bem como maior competitividade.
Além disso, os próprios Estados podem acabar contribuindo para a realização de tais

144
FIDΣS

subterfúgios ao adotar regimes fiscais desleais, que podem violar a soberania tributária de
outras Nações.
Segundo Mário Ávila (2012, p. 5), a transferência de preços é observada quando o
sujeito tributário passivo transfere seus rendimentos ou seus gastos entre países submetidos a
diferentes legislações tributárias. Nessa prática, a empresa procura deslocar a maior
quantidade de lucros para países com baixa carga tributária, enquanto os gastos são remetidos
para países com tributos mais pesados.
Para efetivar esta prática, o contribuinte pode superfaturar importações ou subfaturar
exportações, transferindo, portanto a base de cálculo para o país que lhe for mais favorável.
Desta forma, os lucros são menos afetados pela tributação, ao mesmo tempo em que, nos
países com maior carga tributária, a arrecadação fica comprometida, pois há uma maior
compensação de gastos (ÁVILA, 2012).
Visando coibir essas práticas e evitar a subtração das riquezas tributáveis do país
onde foi produzida, são editadas normas que determinam que as empresas deverão praticar os
preços de mercado, não podendo haver distorções (ÁVILA, 2012, p. 6). Entretanto, há uma
dificuldade em fiscalizar as empresas, visto que mesmo alguns países já se utilizam de
regimes fiscais desleais, buscando atrair essas empresas, de forma a arrecadar mais recursos, o
que acaba sendo também prejudicial a estas nações, que acabam perdendo, ao menos
parcialmente, a sua capacidade contributiva.
As operações triangulares, por sua vez, ocorrem quando os sujeitos da relação
econômica percebem a inexistência de Convenção Contra a Dupla Tributação – CCDT entre
os países envolvidos, ou mesmo a existência de uma CCDT pouco favorável a pelo menos um
desses sujeitos. Nessa hipótese, há uma procura, por parte do sujeito que se sentir
desprestigiado, por países que possuam com aquele que originalmente pretende manter FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

relações uma CCDT mais favorável, cuja tributação em operações internacionais seja a menor
possível (ÁVILA, 2012).
Assim, o sujeito que reside no Estado que possuir essa convenção mais favorável e
realizar tais operações atuará como interposta pessoa, contribuindo para que a empresa que
prática tal mecanismo adquira vantagens ilícitas, ao deixar de pagar impostos.
As normas que buscam combater os efeitos nocivos dessa prática pretendem a
desconsideração da pessoa interposta, porém, mais uma vez, há dificuldades na sua
identificação, pois a maioria dos países não possui um controle integrado de suas operações,
além do que os órgãos de fiscalização interna não são o suficiente para cuidar de todas as
operações, principalmente em países de grandes proporções como o Brasil, bem como os que

145
FIDΣS

possuem sérias dificuldades financeiras, dificultando a manutenção de pessoal qualificado e


aparato tecnológico para que seja realizada a fiscalização de forma devida.
Ora, as operações tributárias devem ser documentadas e verificadas, pois os atos
praticados devem ser efetivos e não meramente simulados para que possam gerar tributação
(OLIVEIRA, 2013, p. 568/569).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da análise da tributação internacional, verifica-se que a atual legislação possui


pontos falhos e lacunas, possibilitando, e até facilitando, a ocorrência de evasão fiscal.
Desta maneira, é imprescindível que os Estados se empenhem no combate a esse
ilícito, de modo a evitar que o não pagamento de tributos e a consequente redução indevida de
custos afete a livre concorrência, prejudicando aquelas empresas que atuam dentro da
legalidade.
Ressalte-se que, apesar de haver certa ineficiência das normas tributárias que regem
as relações internacionais, um ponto determinante para a falha dessa regulamentação é a falta
de uma fiscalização mais efetiva das relações internacionais, especialmente as comerciais.
Certamente, para reverter o problema, faz-se necessário maior esforço, integração e
cooperação da Comunidade Internacional para melhor fiscalizar tais relações, inibindo,
portanto, as práticas ilícitas supramencionadas, evitando que a economia interna de cada país
seja prejudicada devido ao abalo da livre concorrência.
Outra alternativa, que, entretanto, encontra maiores obstáculos para ser concretizada,
é a elaboração de uma legislação supranacional que regule de forma linear e igualitária a FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

tributação entre as relações comerciais internacionais, de sorte que com a normatização


uniforme para as relações internacionais entre os mais diversos países, não haveria margem
para práticas antijurídicas de evasão fiscal.
Essa solução, porém, apresenta nítida dificuldade de aplicação, isso porque é
bastante improvável que, diante das diversidades econômicas existentes, seja possível chegar
a um consenso para determinar-se a regulamentação tributária uniforme que seja ratificada
por quantidade suficiente de países, não podendo existir qualquer tipo de coação, tendo em
vista a prevalência da soberania estatal na ordem internacional.
Sendo assim, conclui-se que a tributação, especialmente a internacional, constitui
fator de grande influência na economia, podendo, inclusive, ter reflexos na livre concorrência.

146
FIDΣS

Portanto, deve o Estado dedicar-se a fiscalização e aplicação efetiva de suas normas


tributárias, evitando a evasão fiscal e, consequentemente, tutelando também a livre
concorrência.

REFERÊNCIAS

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Direito da UERJ, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p.1-11, jul./dez., 2012.

BARBIERI FILHO, Carlo. Disciplina jurídica da concorrência: abuso do poder econômico.


São Paulo: Resenha Tributária, 1984.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à Lei 8.884/94. São
Paulo: Saraiva, 1995.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Tributação internacional e nova ordem mundial.


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<http://www.arnaldogodoy.adv.br/publica/tributacao_internacional_e_a_nova_ordem_mundia
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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 34. ed. rev., atual. e ampl. São FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

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MASSO, Fabiano Del. Direito econômico esquematizado. São Paulo: Método, 2012.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

147
FIDΣS

TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3.ed. São Paulo: Método, 2012.

THE FISCAL EVASION IN INTERNATIONAL RELATIONS AND ITS


CONSEQUENCES IN FREE COMPETION OF THE INTERNAL MARKET

ABSTRACT
This article analyzes the influence that international taxation can have
on free competition in the internal market, considering the importance
of the State, which should ensure the respect of the international tax
rules, in order to prevent any maneuvers, by the companies, resulting
in tax evasion, which enables market distortions due to improper
advantage through non-payment of taxes.
Keywords: International taxation. Tax evasion. Free competition.
Internal market.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

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FIDΣS

Recebido 02 jul. 2014


Aceito 18 ago. 2014

A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO ÂMBITO DO ORDENAMENTO


JURÍDICO BRASILEIRO

Elaine Cristina Gabriel Ramos*

RESUMO
O presente trabalho aborda o tema da evolução do conceito de família
face ao ordenamento jurídico brasileiro no contexto da sociedade
contemporânea. Traz a evolução da família nas Constituições pátrias e
na Legislação Civilista e os fundamentos teóricos do compêndio
normativo hodierno acerca da pluralidade das entidades familiares.
Além disso, menciona as decisões dos tribunais e exemplifica os mais
comuns núcleos de convivência. Utiliza pesquisa doutrinária, legal e
jurisprudencial e método de abordagem dedutivo. Conclui
ultrapassado o padrão de família unicamente constituída através do
matrimônio e consolidado o direito ao pluralismo familiar.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Palavras-chave: Pluralismo familiar. Princípio da afetividade.
Garantias constitucionais. Evolução jurídica.

1 INTRODUÇÃO

Não obstante todas as revoluções que ao longo dos tempos vêm ocorrendo na
sociedade, a família ainda se apresenta como célula mãe, uma das bases de formação
patrimonial e de desenvolvimento primordial do indivíduo, sendo a grande responsável por
influenciar, e até mesmo garantir, a salutar constituição da personalidade humana.

*
Advogada. Bacharel em Direito pela UFRN.

149
FIDΣS

Por outro lado, a liberdade tem no período da evolução histórica em que se vive a sua
principal causa de variações, haja vista que, dependendo dos momentos em que se há maior
ou menor autonomia, o homem pode ou não dispor do poder de gerir a si mesmo e de atuar na
sociedade.
Atualmente, o Direito Brasileiro, em razão da enorme gama de valores ofertados pela
Constituição cidadã, entre os quais encontra-se a liberdade, exibe uma faceta voltada para a
autonomia individual, na busca daquilo que venha a ser a felicidade ou a realização pessoal,
ambas de caráter subjetivo e circunstancial.
Assim, com essa liberdade conquistada pelo homem e o dinamismo com que a
sociedade tem modificado seus valores, a família, ao longo dos tempos, passou a constituir-se
em novas formas, o que tornou imprescindível a evolução dos preceitos jurídicos, de modo a
garantir a inviolabilidade dos direitos que envolvem essa instituição.
Dessa forma, permanece necessária a análise da evolução conceitual e jurídica da
entidade familiar e a busca por novas reflexões acerca do tema.

2 A EVOLUÇÃO JURÍDICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA

A humanidade vem passando por um momento de completa revolução das relações


sexuais, científicas e familiares, o que tem resultado nas mais diversas situações e maneiras de
se relacionar, tais como sexo sem família, família sem reprodução e reprodução sem sexo
(FUGIE, 2002, p. 134).
Em vista disso, o ordenamento jurídico e o Judiciário brasileiros também evoluíram
ao longo dos anos, de forma a abraçar tais revoluções, ocorridas no âmbito privado da vida FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

dos indivíduos e repercutidas por toda a sociedade.


Ainda são necessárias diversas modificações na legislação, mas não se pode olvidar
das evoluções constitucionais e cíveis que já subsistem hodiernamente. Além disso, em
determinados casos, diante da ausência de norma clara, as variadas formas de se relacionar e a
consolidação de novos vínculos familiares tem recebido na seara das decisões judiciais a
tutela necessária.

150
FIDΣS

Em 2005, já decidia o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), na Apelação


Cível Nº 2000.71.00.009347-0/RS1, demonstrando que a evolução social e jurídica da noção
de casamento e constituição familiar já vem, há tempos, sendo reconhecida pelos tribunais:

[...] 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual,


além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo
constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. [...] 8. As noções de
casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo
contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e
multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens
e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e
sexuais. [...]

Assim, conforme se verifica na referida decisão e em várias outras proferidas pelas


Cortes nacionais2, o Judiciário, haja vista possuir dentre suas atividades a defesa da
democracia e ser desvinculado da aprovação pública e das influências religiosas, vem
garantindo a eficácia dos direitos civis e constitucionais daqueles que não participam de
núcleos familiares tradicionais e conservadores.

2.1 A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

A análise da evolução do conceito de família no Direito brasileiro deve ser iniciada


com a visualização dos diferentes tratamentos recebidos por essa instituição nas Constituições
brasileiras.
Por conseguinte, a Constituição do Império do Brasil, elaborada por um Conselho de
Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25 de março de 1824, não obstante ter sido
progressista ao incluir em seu texto legal um rol de direitos e garantias individuais3, limitou-
se a falar da família imperial, nada disciplinando acerca da instituição familiar como núcleo FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

da sociedade.
O surgimento do casamento civil no Brasil data de 1891, com a primeira
Constituição Republicana4, visto que, anteriormente à Proclamação da República, em 1889,
apenas se casava por meio do casamento religioso, o qual tinha efeitos civis imediatos.

1
TRF4. AC 2000.71.00.009347-0/RS. 6ª T. Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira. j. 27.07.2005. DJ
10.08.2005.
2
TJRS. AC 70001388982. 7ª Câm. Cív. Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.2001. DJ 02.05.2001.
STJ. REsp 1096324 RS 2008/0218640-0. Rel. Honildo Amaral de Mello Castro (convocado). j. 02.03.2010. DJ
10.05.2010.
STF. ADPF 132 RJ. Rel. Min. Ayres Britto. j. 05.05.2011. DJ 14.10.2011.
3
BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Rio de Janeiro, Art. 179, 1824.
4
BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Art.
72, 1891.

151
FIDΣS

Assim, a Constituição Republicana dispôs que, em virtude da separação havida entre


o Estado e a Igreja, apenas o casamento civil passava a ser reconhecido pelo Estado, devendo
ser garantida a sua gratuidade.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 5 e a Constituição
de 19376 (Estado Novo) dispensaram maior tratamento à entidade familiar, atribuindo-lhe um
capítulo exclusivo. No entanto, o casamento era considerado união indissolúvel e havia
diferenciação entre filhos naturais e filhos legítimos.
A seguir, a Constituição de 19467 também dedicou um capítulo à família, manteve a
indissolubilidade do matrimônio e tornou obrigatória a assistência à maternidade, à infância e
à adolescência.
Desta feita, a Constituição de 1967 (Regime Militar) tratou “Da família, da Educação
e da Cultura” de forma conjunta em seu Título IV8, mantendo basicamente a mesma disciplina
dispensada pela Constituição anterior, caracterizando o casamento como única forma de
instituição familiar.
A Constituição cidadã não só trouxe consigo uma verdadeira mudança de paradigma
e ampliação no tratamento da família, como também, através da garantia do Estado
Democrático de Direito, consagrou uma sociedade mais justa, igualitária, preocupada com a
dignidade humana e com a pluralidade das suas relações.
Destarte, a Constituição cidadã, já em seu preâmbulo, assegurou uma sociedade
pluralista, em que se vislumbra o respeito à liberdade humana em detrimento de uma
sociedade restritiva, ortodoxa e opressiva.
Com isso, deu-se início a “um novo momento histórico em que a ciência jurídica
possui o escopo de assegurar e promover direitos, efetivando, destarte, o sentido pleno da
cidadania” (CHAVES, 2012, p. 203). FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Dessa forma, a chegada da Constituição cidadã revolucionou o conceito daquilo que


se entende por instituição familiar, a qual não mais tem se limitado ao casamento, como única
forma de sua composição.
O antigo padrão de família resta, portanto, ultrapassado, e novos vínculos, pautados
no que se pode denominar de princípio da afetividade, são atualmente os responsáveis pela
abertura conceitual do tema e pelo surgimento do “Direito das Famílias”.

5
BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Art.
144-147, 1934.
6
BRASIL. Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Art. 124-127, 1937.
7
BRASIL. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Art. 164, 1946.
8
BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro, Art. 167-172,
1967.

152
FIDΣS

Quanto a essa nova vertente, preceitua Marianna Chaves (2012, p.103-104):

O Direito das Famílias foi agasalhado pela Carta Magna brasileira de 1988, e é
indubitável que a elevação dos seus principais institutos ao status constitucional
simbolizou a abonação de que os princípios garantidores das relações familiares
estão atendidos de melhor forma e, como consequência, mais sólidos para se
tornarem mais eficientes.

No contexto da atual Constituição cidadã, homens e mulheres passaram a receber


tratamento isonômico, não só na sociedade de forma geral, mas também como cônjuges.
Além disso, o divórcio surgiu como forma de desconstituição do matrimônio, possibilitando
novos recomeços como busca da felicidade individual. Houve uma inovação no tratamento
dispensado aos filhos, sendo esses considerados iguais independentemente da relação jurídica
de seus genitores.
Nesse sentido, o art. 226 da Constituição cidadã9 caracteriza a família como base da
sociedade e cita, em rol exemplificativo, as novas entidades familiares abraçadas pelo
ordenamento jurídico, relegando como único o modelo clássico composto pelo casal
heterossexual e sua prole, e abrindo espaço para outras formas de família, a qual deixa de ser
uma sociedade hierarquizada e passa a ter uma dinâmica democrática, fundamentada na
igualdade de direitos e deveres, na pluralidade e na afetividade.
Acerca dessa reconstrução no conceito da instituição em comento, a doutrina de
Maria Berenice Dias (2007, p. 41) dispõe que “o novo modelo de família funda-se sobre os
pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo
nova roupagem axiológica ao direito de família”.
Dessa forma, a partir da Constituição cidadã, é a convivência familiar, guiada pela
mútua assistência física, psicológica, emocional e patrimonial, e consolidada no respeito e na FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

livre escolha de seus componentes, que deve definir, em cada caso, o que é família para o
Estado e para a sociedade.

9
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a
celebração. [...] § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...] § 7º - Fundado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. [...]

153
FIDΣS

2.2 A FAMÍLIA NA PERSPECTIVA DA LEGISLAÇÃO CIVILISTA

Elaborador do Código Civil de 191610, Clóvis Beviláqua (1976, p. 16) conceituou


família “um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cuja eficácia se
estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as mais diversas legislações. Outras
vezes se designa por família apenas os cônjuges e a respectiva progênie”.
Tal conceito reflete não apenas a concepção do diploma cível revogado, como a
própria definição de entidade familiar por quase toda a sociedade do século XX. Isso ocorria
em razão da predominância social dos valores burgueses e conservadores, além da forte
influência religiosa que subsistia naquela época.
Assim, o Código Civil de 1916 reconhecia apenas a família patriarcal constituída
através do casamento, o qual consistia numa unidade econômica, instituto indissolúvel e
apenas rompido através do desquite, com impossibilidade de formação de novos vínculos
matrimoniais.
Dessa forma, percebe-se que, o referido instituto legal, detinha-se numa visão
contratualista e patrimonialista dos relacionamentos, vislumbrado em definições do
casamento guiadas por valores religiosos, conservadores, burgueses e agrários fortemente
presentes naquela sociedade.
Acerca do tema, cumpre trazer a lição de TEPEDINO (2001, p. 350):

A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura


familiar e a escancarada proteção ao vínculo conjugal e da coesão da família, inda
que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes particularmente no que
se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos
filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível,
em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacrifício, em todas as
hipóteses, era largamente compensado na ótica do sistema, pela preservação da
célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o
paradigma patriarcal.

Nesse panorama, o sistema jurídico e o Estado visualizavam o casamento como uma


sociedade conjugal heterossexual e hierarquizada, com finalidades de procriação e de defesa
do patrimônio, dirigida por um chefe, detentor do pátrio poder, com o que se objetivava
controlar a dinâmica social e garantir segurança jurídica, sem que se levasse em consideração
o seu aspecto mais verdadeiro que é a busca da felicidade e realização pessoal dos envolvidos.

10
BRASIL. Lei Nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916: Código Civil dos Estados Unidos do Brasil..

154
FIDΣS

Contudo, tais concepções acerca da família restam ultrapassadas frente às mudanças


que se operam, não em virtude de novas normas ou decisões jurídicas, mas pela própria
evolução da sociedade (RIOS, 2001, p. 103-105).
A partir da chegada da Constituição cidadã, tem-se vivido o que se pode denominar
de uma fase histórica de constitucionalização do Direito Civil, com uma verdadeira
reviravolta nos seus institutos. Tem-se reconhecido a eficácia normativa e o impacto da
Constituição sobre a regulação das relações privadas (MORAES, 2007).
Com isso, o conceito de família foi democratizado, deixando de ser confundido com
o de casamento e abrangendo relacionamentos como a união estável, além de vínculos
monoparentais e homoafetivos. Essa flexibilização conceitual, consentânea com o Estado
Democrático de Direito, resultou na atual pluralização dos tipos de famílias, instrumentos de
realização da dignidade e da felicidade do homem.
Assim, “a família deixa de ser percebida como mera instituição jurídica e passa a
assumir feição de instrumento para promoção da personalidade humana” (FARIAS, 2004, p.
65 citado por NÓBREGA, 2009, p. 27), o que conclui em uma mudança de paradigma, donde
o “ser” tornou-se o foco em detrimento do “ter”.
Dessa forma, o processo de evolução histórica e social e a constitucionalização do
Direito Civil agregaram à instituição familiar valores como igualdade, liberdade,
solidariedade e realização pessoal, em oposição à visão de casamento constituído como
unidade econômica e fundamentado em um conceito contratualista e patrimonialista.
Nesse mesmo sentido, o Ministro Luís Felipe Salomão fundamentou em seu relatório
referente ao Recurso Especial 1.183.378/RS11:

Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito
poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a
constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a
"especial proteção do Estado”.

Vislumbra-se assim, que a família contemporânea possui um conceito personalista e


democrático, visto que a Constituição cidadã revolucionou o tema ao deter-se na afetividade e
na dignidade humanas para estabelecer formas plurais de se relacionar, o que ocorreu graças à
dinâmica social e a consequente evolução dos seus valores morais.

11
STJ, RE 1.183.378/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão. j. 25.10.2011. DJ 01.02.2012.

155
FIDΣS

O novo Código Civil surgiu proclamando a ideia de pessoa e dos direitos da


personalidade, donde aquela, conforme disciplina Miguel Reale12 consiste “no valor-fonte de
todos os valores, sendo o principal fundamento do ordenamento jurídico”.
O renomado autor prossegue ainda afirmando:

O importante é saber que cada direito da personalidade corresponde a um valor


fundamental, a começar pelo do próprio corpo, que é a condição essencial do que
somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos. Enquanto titular desses
direitos básicos, a pessoa deles tem garantia especial, o que se dá também com o
direito à vida, a liberdade, a igualdade e a segurança, e outros mais que figuram nos
arts. 5º e 6º da Carta Magna, desde que constituam faculdades sem as quais a pessoa
humana seria inconcebível.

É nesse contexto que o Código Civil de 200213 preceitua que o casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, sendo
defeso a qualquer pessoa ou entidade interferir na união consagrada pelo desenvolvimento
familiar, devendo aquele instituto jurídico receber interpretação conforme a Constituição na
oportunidade de sua aplicação aos casos concretos.
Essa concepção se coaduna com a expansão do conceito de família trazida pela Lei
Maria da Penha, restando estabelecido em lei infraconstitucional que a família hodierna é
formada pela vontade dos indivíduos que a compõe e não por preceito legal.
Ademais, em razão das dissoluções conjugais, tornou-se usual núcleos familiares
formados apenas entre um dos genitores e sua prole. Com isso, o advento da Lei 11.698, de
13 de junho de 2008, a qual modificou os arts. 1.583 e 1.584, do CC/2002, foi um grande
avanço, com a normatização das guardas unilateral e compartilhada.
Conforme inteligência dos referidos artigos a instituição da guarda compartilhada
deve ser a regra, devendo o Judiciário, em último recurso, com observância dos interesses do FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
menor, optar pela guarda unilateral.
O novo Direito Civil, após a consagração do princípio da afetividade como
fundamento do direito de família, e conduzido pelos princípios constitucionais em seu vértice,
tem sofrido desconstruções nas suas estruturas, construídas ao longo da história, as quais
atendiam objetivos patrimoniais, mantendo um modelo clássico de casamento através da

12
REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. 2004. Disponível em
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 10 fev. 2014.
13
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges. [...]
Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída
pela família.

156
FIDΣS

oficialidade, dificuldade de dissolução, diversidade de sexo e monogamia (NAMUR, 2009, p.


5).
Vislumbra-se, assim, que a família, atualmente pautada no princípio da afetividade e
estruturada em sentimentos de amor, cumplicidade, intimidade e solidariedade, se
consubstanciou em instrumento de promoção da dignidade humana, tendo em vista propiciar
aos seus integrantes a concretização da felicidade e da realização pessoal.
No mais, cumpre ressaltar a função do Judiciário na evolução do tema, a qual tem ido
além da tutela individual, nas palavras de Maria Berenice Dias (2010, p. 203): “Com isso, a
jurisprudência acaba estabelecendo pautas de conduta de caráter geral. Mesmo apreciando o
caso concreto, funciona o juiz como agente transformador da própria sociedade.”.
Tal transformação social tem sido constantemente visualizada através das muitas
decisões da justiça brasileira, dentre as quais destaca-se a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental Nº 132, julgada conjuntamente com a Ação Direta de
14
Inconstitucionalidade N º 4.277, por conexão .
Assim, não obstante o preconceito ainda existente na sociedade, para o Direito já
resta estabelecida uma família contemporânea, fundamentada no amor familiar, na
afetividade, na mútua cooperação e no respeito, a qual não pode deixar de receber a tutela
estatal necessária para seu desenvolvimento e proteção, cooperando para a saudável formação
dos indivíduos.

3 OS ARRANJOS FAMILIARES CONTEMPORÂNEOS

Os antigos conceitos sociais de família e casamento restam ultrapassados frente às FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

mudanças que se operam pela própria e natural evolução da sociedade. Também obsoletas são
as definições para o termo “casamento” trazidas pelo dicionário que, de forma geral, o
conceitua como “união entre homem e mulher, lícita e permanente” (GUIMARÃES, 2013, p.
177).
Assim, a evolução da concepção de entidade familiar deu ensejo à formação de uma
pluralidade de núcleos de pessoas que se relacionam com fundamento no afeto e na
assistência mútuos. No entanto, essa diversidade de arranjos familiares não deve ser

14
STF, ADPF 132 RJ. Rel. Min. Ayres Britto. j. 05.05.2011. DJ 14.10.2011.

157
FIDΣS

enumerada de forma taxativa, tendo em vista a enorme abrangência que os novos conceitos
trazem para a realidade social e jurídica.
No entanto, é possível exemplificar as relações familiares contemporâneas mais
comuns, as quais vão além do antigo modelo formado pelo casal heterossexual e seus filhos.
Nesse sentido, pode-se falar acerca da família monoparental ou unilinear, constituída por
qualquer um dos pais e sua prole, ora surgida através de adoção, ora através de reprodução
medicamente assistida, entre outras formas (NÓBREGA, 2009, p. 44).
Também cumpre trazer à baila a família formada por relacionamento amoroso que se
solidifica em união estável, seja essa heterossexual ou homoafetiva, construída sem as
amarras do Estado. Da mesma forma, merece destaque a família parental ou anaparental,
resultante da convivência de parentes que não pais e filhos, tais como tio e sobrinho, irmãos,
avô e neto, entre outras variações.
Cada vez mais comum, a família mosaico, pluriparental ou reconstituída traz a faceta
da evolução familiar de forma bastante nítida, tendo em vista ser formada por pares que
tiveram anteriormente outras uniões ou casamentos, dos quais resultaram o nascimento de
filhos (DIAS, 2010, p. 49).
Cumpre também ressaltar a formação de famílias paralelas, em que um integrante
comum faz parte de mais de um núcleo conjugal, desenvolvendo em cada um deles vínculos
fortes e geração de prole.
Vê-se, assim, que as várias espécies de famílias, há muito abarcadas pelo
ordenamento jurídico brasileiro, são núcleos de formação patrimonial e de desenvolvimento
de seres humanos, possuindo como elemento constitutivo os vínculos interpessoais originados
da solidariedade, do afeto e da vontade comum de seus componentes em permanecerem
unidos, o que demonstra a necessidade de respeito e de tutela por parte do Estado e de toda a FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

sociedade.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde o advento da Constituição cidadã, o conceito de família vem sofrendo grandes


alterações, e essa evolução se deveu à natural dinâmica da sociedade, a qual promoveu
notável modificação nos valores morais e multiplicidade de relacionamentos entre os seus
integrantes.

158
FIDΣS

Em vista disso, as relações domésticas contemporâneas são pautadas no afeto, na


felicidade mútua e na realização pessoal, de modo que, abraçadas pela nova ordem
constitucional, passaram a ser reconhecidas e tuteladas nas decisões judiciais proferidas ao
longo dos anos. Saíram da marginalidade e alcançaram o atual estágio de aceitação social e
jurídica.
Nesse sentido, o hodierno conceito de família denota que o ordenamento jurídico e o
Poder Judiciário brasileiros devem propiciar respeito e proteção a todos os indivíduos em suas
estruturas de convívio, em atenção ao Estado Democrático de Direito.
Restou ainda esclarecido que a Legislação Civilista evoluiu em sua concepção de
família, e que, independentemente da persistente existência de quaisquer limitações em suas
normas, deve ser interpretada conforme a Constituição cidadã.
Ademais, constatou-se que, tem o Judiciário atuado de maneira contramajoritária e
protetiva, em prol de atender seu compromisso com a Lei e a Constituição, no que restou
demonstrado que a ausência de regra explícita não deve significar necessariamente
inexistência de um direito.
Assim, com as variadas famílias contemporâneas, frutos da dinâmica da sociedade e
da mudança dos institutos jurídicos, o modelo conservador, pautado exclusivamente no
casamento heterossexual e hierarquizado, resta sepultado, nascendo em seu lugar uma
diversidade de possibilidades fundamentadas na afetividade, solidariedade e livre escolha dos
indivíduos.

REFERÊNCIAS

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casamento e parentalidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2012.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: A efetividade da Lei


11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.

159
FIDΣS

FUGIE, Érika Harumi. A união homossexual e a Constituição Federal. In: Revista Brasileira
de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, n. 15, pp. 131-150, out./dez.
2002.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.). Dicionário técnico jurídico. 16. ed. São Paulo:
Rideel, 2013.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre
a responsabilidade civil. In: Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. (Org.) A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de
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NAMUR, Samir. A desconstrução da preponderância do discurso jurídico do casamento


no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

NÓBREGA, Marcella Pereira da. Evolução do conceito de família: do clássico ao


contemporâneo. João Pessoa: Sal da Terra, 2009.

RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,


2001.

TEPEDINO, Gustavo. O código civil, os chamados microssistemas e a Constituição:


premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 1 e ss, 2001.

THE EVOLUTION OF THE FAMILY CONCEPT UNDER THE JURIDICAL


BRAZILIAN ORDER

ABSTRACT
The present paper approach the subject of familial concept evolution
under the juridical Brazilian order and the contemporary society.
Brings the family evolution in the Constitutions, Civil Legislations
and the theoretical fundamentals of today’s normative compendium

160
FIDΣS

about the plurality of family entities. Furthermore, briefly talks about


the importance of court decisions and exemplifies the new and most
common cores of coexistence and affectivity. Uses doctrinal, legal and
jurisprudential research method and deductive approach. Ultimately
concludes now deprecated the standard family idea that consisting
solely through marriage and consolidated the entitlement to a family
pluralism.
Keywords: Familial pluralism. Principle of affection. Constitutional
guarantees. Development of law.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

161
FIDΣS

Recebido 15 ago. 2014


Aceito 22 out. 2014

A INDEVIDA CRIMINALIZAÇÃO DA MORALIDADE: O CRIME DE CASA DE


PROSTITUIÇÃO SOB O PRISMA DO PATERNALISMO PENAL

Alan Monteiro de Medeiros*


Paulo Vítor Avelino Silva Barros**

RESUMO
O presente trabalho discorre acerca da impossibilidade de
criminalização de condutas com fundamentos pautados
exclusivamente na moralidade. Para isso, embasa-se no julgamento do
Habeas Corpus 104.467/RS, no qual se afastou a possibilidade de
descriminalizar a conduta tipificada no artigo 229 da codificação
penal substantiva. Analisa-se a história e o fundamento de existência
de bens jurídicos, bem como a atipicidade material do referido
dispositivo, com esteio nos princípios da adequação social, da
insignificância e da fragmentariedade. Observa-se, por derradeiro, a

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


não aplicação da consagrada corrente do Direito Penal Mínimo, em
contraposição à conservação de um defasado paternalismo penal.
Palavras-chave: Paternalismo penal. Casas de prostituição.
Moralidade.

*
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiário do Ministério
Público Estadual - MPE/RN. Monitor de Direito Penal I.
**
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiário da Defensoria
Pública Estadual - DPE/RN. Monitor de Direito Penal I.

162
FIDΣS

1 INTRODUÇÃO

É notório o descompasso da legislação penal pátria com o tempo e com a evolução


social. Multas em moedas arcaicas (principalmente presentes na lei de contravenções) ou
termos ultrapassados revogados apenas nos últimos anos (é o caso da “mulher honesta”
descrita em alguns dos crimes sexuais) denotam as origens ainda remanescentes da
codificação brasileira, advinda de meados do precedente século.
Com mudanças pontuais ou com projetos de reforma, o legislador tenta modificar
essa defasagem e dar eficácia ao Código Penal da ordem jurídica ainda vigente no Brasil. De
igual modo, a atuação do magistrado deve verificar se há necessidade de punir o agente de
uma conduta pouco reprovável, sob risco de, pairando sob um Direito Penal taxativo e
legalista, castigar indevidamente o infrator.
Contudo, essa tendência de evolução e adaptação aos tempos modernos esbarra em
demasia nas concepções antijurídicas arraigadas no legislador ou até mesmo no próprio
julgador, mormente aquelas de cunho exclusivamente moral.
A análise histórica da ciência criminal explicita a sua transformação e a necessidade
de um Direito racional e lógico, o qual será acionado apenas em casos de grave insulto a um
bem jurídico penalmente tutelado. Destarte, a moralidade não pode de modo algum justificar
um tipo penal tampouco uma sanção provinda do meio judicial.
Neste momento, avalia-se a desnecessidade de existência do artigo 229 da nossa
codificação substantiva, qual seja a manutenção de casa de prostituição. Mais do que isso,
analisa-se o erro crasso de nossa Suprema Corte ao julgar o Habeas Corpus 104.467/RS em
sentido contrário ao pensamento ora defendido.
FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

2 BREVES NOÇÕES SOBRE A HISTORICIDADE DO DIREITO PENAL

A evolução do Direito Penal é a evolução da sociedade. Representa a limitação ao


anseio punitivo individual e a proteção àquilo que a sociedade atribui maior relevância. Antes
do surgimento da figura do Estado, prevalecia a vingança privada como instrumento de
resolução das contendas. Posteriormente, a titularidade do poder punitivo, foi retirado da
iniciativa privada e passou a ser exclusivamente de caráter público.
No entanto, puniam-se os infratores por motivos meramente religiosos, pela
exclusiva e não fundamentada vontade do governante, pelo homossexualismo ou pela difusão

163
FIDΣS

de ideais “modernos demais” (BITENCOURT, 2010, p. 71). Era um direito embrionário,


pautado em preceitos ilógicos e auspiciado por princípios hoje completamente execrados.
Nesse escorço histórico, atuando como verdadeiro divisor de águas dessa
transformação, Cesar Beccaria (1998), estabeleceu em meados do século XVIII a ideia de
“humanização penal”. Desta feita, a orientação para a criação de normas penais assim como a
aplicação destas passaram a nortear-se por um viés de humanidade, de dignidade e de
racionalismo.
Carecia esse direito punitivo, contudo, de esclarecer quais seriam as condutas
humanas ou desumanas e qual seria a intensidade dessas punições. Mais do que isso:
premente era a necessidade de estabelecer parâmetros mais objetivos para saber quais seriam
aqueles bens a serem tutelados pelo Direito Penal.
Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro, a doutrina e a legislação aduzem
uníssonas que “a função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais”,
refletindo diretamente a essência do princípio da intervenção mínima desse ramo jurídico.
Será, portanto, utilizado como instrumento subsidiário e fragmentário para a manutenção de
nossa ordem jurídica. (CAPEZ, 2012)
A título de exemplificação, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar caso em que
uma família, composta por várias crianças, atormentava, com barulhos, a paz de outro
morador, decidiu concluindo que não havia fundamento sólido para se aplicar a contravenção
penal em questão. Isso porque, “o bem jurídico tutelado é a paz pública, a tranquilidade da
coletividade, não existindo a contravenção quando o fato atinge uma única pessoa”1,
asseverou o Min. Rel. Gilmar Mendes em seu voto. Dessa maneira, primou pela utilização de
meios mais amenos para a resolução da contenda, acertadamente rechaçando o acionamento
de outro meio coercitivo. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Isto é, o entendimento é que a ciência político-criminal deve delimitar o poder


estatal, de modo a impedir a restrição da liberdade dos indivíduos por questões morais ou
sociais. Nesse contexto, o direito penal deve ser a última forma de controle, diante de uma
falha de todos os demais meios formais de exercer tal controle, a proteger tais bens jurídicos
fundamentais.
Logo, para que determinadas condutas sejam penalizadas, é necessário que tais ações
ou omissões tenham um poder em potencial de ferir determinados bem jurídicos. Contudo, o

1
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. HC 85.032. Segunda Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 17.05.2005.

164
FIDΣS

conceito de “bem jurídico”, a princípio, traduz um preceito assaz vasto que deve, de alguma
forma, ser objetivado, conforme doravante será esmiuçado.

3 A EVOLUÇÃO DA TEORIA DO BEM JURÍDICO PENAL

O bem jurídico pode atualmente ser determinado como um interesse vital para a
sociedade, o qual deve ser digno de proteção jurídica máxima pela importância que possui
para a coletividade. Não obstante, esse conceito hoje consolidado deriva de todo um
complexo de ideias construídas ao longo dos séculos pelos mais diversos pensadores.
Desta feita, o resgate histórico da Teoria do bem jurídico penal se inicia com a
doutrina iluminista, que postulava a não criminalização de atos em que não houvesse os
elementos de violação do “direito subjetivo”; que implicassem na “necessidade da pena”, bem
como na “danosidade social” (CUNHA, 1995).
Nesse tópico, surge um dos pilares sem os quais o bem jurídico – como hoje é
vislumbrado – não teria percebido tamanha evolução. A obrigatoriedade de um direito
subjetivo a ser violado traduz indispensável vedação ao arbítrio do legislador que, ao tipificar
condutas, está condicionado à percepção de lesões efetivas. De toda sorte, ainda não se podia
analisar o tema objetivamente – sob o prisma de um bem jurídico – porquanto os direitos
albergavam caráter essencialmente pessoal, incidindo sobremaneira na pessoa detentora do
direito violado.
Outros pensadores, tais quais Rousseau (1991) e Thomas Hobbes (1988), haviam
lançado o alicerce para a Teoria do Contrato Social. Nesta, seria pactuada uma espécie de
acordo em que os indivíduos de determinada localidade cederiam uma parte de suas FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

liberdades, em troca da proteção conferida pelo Estado a essas pessoas. Dessa forma, o Estado
só teria a faculdade de limitar a liberdade individual mediante o Direito Penal, caso houvesse
o intuito de proteger a sociedade e de prevenir danos gerais.
Jean Paul Marat (2008) seria um exemplo de pensador misto entre as correntes
supracitadas. Segundo este, a lei penal “deve perseguir o bem comum e possuir disposições
claras, impedindo a tirania do homem pelo homem”. Desta forma, a pena, ao ser aplicada,
deve observar a sua justiça, necessidade e utilidade. Caso inexista um desses três requisitos,
não há condão de imputar qualquer pena ao infrator.
Nessa senda, Birnbaum (2010), em 1834, iniciou uma ruptura aos pensamentos
iluministas. Para ele, se o direito decorresse do contrato, seria muito difícil limitar o poder

165
FIDΣS

punitivo estatal. Logo, não se trata de debater a lesão ao direito subjetivo, mas sim ao objeto
desse direito, que é o bem jurídico.
Birnbaum, com essa tese inovadora, formulou um vetor cardeal para o
desenvolvimento da ciência do bem jurídico. Ora, é impossível observar violações a direitos
unicamente através do sujeito que sofreu hipoteticamente a lesão. A pessoa humana é
motivada por instintos, inclusive o de vingança, e não consegue sopesar de maneira clara a
magnitude do dano sofrido. Noutro giro, ao delimitar um objeto, um bem jurídico ofendido,
demarca-se também a esfera que merece proteção na seara criminal. À vista disso, o direito
singra de mares eminentemente subjetivos e molda sobejamente as formas em que hoje está
inserido.
Outros estudiosos do Direito Penal confabularam sobre a ideia de bem jurídico, como
Tobias Barreto (2000) em Estudos do Direito e, posteriormente, Galdino Siqueira (2003) com
a obra Direito Penal Brazileiro, já em 1921. Porém, a concepção mais ampla do que seria
efetivamente o bem jurídico só veio a se concretizar com as teorias positivas.
O pensamento penal positivista podia ser dividido em duas correntes: uma
normativista (Binding) e outra sociológica (Von Lizst). A primeira entendia que o bem
jurídico seria algo criado exclusivamente pelo legislativo, enquanto que a segunda tinha o
ideal de que a lei penal não criava o bem jurídico, mas apenas o reconhecia e conferia sua
proteção necessária. Dessa forma, o direito penal aproximou-se da realidade social, dotando o
bem jurídico de um caráter sociológico, de modo a limitar o poder punitivo estatal (SÁ,
2014).
Dentre as correntes retro mencionadas, a escola sociológica, em viés diametralmente
oposto da normativista, protagonizou intensos avanços na concepção de que bens merecem
proteção penal. Não parece acertado afirmar que o legislador tem a faculdade de, a seu bel- FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

prazer, definir o que é típico ou o que não é. A norma realmente encontra relevância sem igual
em nosso ordenamento jurídico, todavia deve estar centrada em condutas que
verdadeiramente firam bens de maneira objetiva.
Assim sendo, é premente a necessidade de vedar a criação de tipos penais com base
em fundamentos unicamente morais, por exemplo. É ilógica e absurda a punição à
imoralidade de alguém se ela não fere diretamente bens de terceiros. Com efeito, a escola
sociológica criou raízes para que o Direito Penal transpassasse do arbítrio e da falsa
moralidade do legislador para ter como escopo a proteção de bens os quais possam ser
danificados de modo gravoso, ensejando a tutela penal.

166
FIDΣS

No século XX, os Neokantistas atribuíram um caráter teleológico à norma penal e ao


bem jurídico (PRADO, 2011). Essa concepção foi rechaçada no período pós Segunda Guerra,
por pensadores como Mayer (SÁ, 2014), o qual entendia que o Direito Penal era um
instrumento para o controle da ordem moral, e que o bem jurídico seria um elemento de tal
ordem.
Essa linha destoante da evolução da ciência penal, reste claro, deve ser observada
como uma tese errônea e ultrapassada. Tal controle da ordem moral não pode, de maneira
alguma, pertencer ao legislador. O plano de fundo para a atividade legiferante é a proteção da
sociedade em si, não de qualquer preceito moral. Como adiante será visto, contudo, teses
como esta ainda permanecem arraigadas em nossa legislação e necessitam de urgente revisão.
A partir daí, outras teorias foram surgindo, apontando a função do Direito Penal
como a proteção da sociedade, de um modo geral, excluindo as questões exclusivamente
morais, ou seja, até as condutas que não fossem aceitas pela moral dominante, não poderiam
ensejar punição, desse ramo do direito, a esses indivíduos.
Nesse sentido, “nem toda lesão a um bem jurídico ensejará uma reação pelo direito
penal, mas somente as que possuírem caráter socialmente prejudicial, excedendo o prejuízo
individual da vítima” (SÁ, 2014, p. 82). Portanto, o bem jurídico seria um interesse humano,
o qual consiste em bens de suma importância para a vida humana, como a liberdade, a própria
vida, a dignidade e etc.
Ainda, cabe ressaltar o princípio do dano (harm principle), introduzido pelo
utilitarista John Stuart Mill (2001), o qual seria a motivação exclusiva para que o poder estatal
punisse qualquer membro da sociedade, isto é, a possibilidade de causar danos a outrem
ensejaria a legitimação do Estado em agir contra a vontade de um determinado indivíduo.
Observa-se que o princípio do dano procura a intervenção estatal em condutas que FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

possibilitem danos a outros, mas não ações autolesivas, como é o caso do suicídio no
ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, juntamente com Mill (2001), Joel Freinberg
(2014) criticou o paternalismo penal, alegando que a criminalização da conduta não é estrita a
provocação de lesão, mas de uma ofensa também.
Além disso, insta consignar que o bem jurídico a ser protegido pelo Direito Penal
deve estar em consonância com a Constituição Federal, garantindo os direitos individuais,
coletivos e sociais de seus cidadãos. Desse contexto surgem teorias como a de caráter geral do
bem jurídico, bem como a de fundamento constitucional estrito.
Aquela fornece ideias gerais sobre os bens jurídicos, em forma de parâmetros, de
modo que o legislador penal possa escolher o que criminalizar, enquanto que essa ministra

167
FIDΣS

especificações estritas para a definição dos bens jurídicos a serem tutelados pelo poder
punitivo estatal. Portanto, os bens jurídicos seriam caracterizados previamente pela
Constituição Federal e a política criminal do Estado os adotaria, em conformidade com a
teoria do delito e a realidade social.
Isto posto, os últimos dois séculos de evolução da teoria do bem jurídico e da própria
concepção de delito, imiscuída em uma visão mais sociológica do direito, criaram um cenário
sólido para a formulação de tipos penais concretos e científicos. Crucial é, portanto, que o
nosso sistema penal esteja apto a extrair a essência de cada bem a ser tutelado, repudiando o
retrocesso da matéria criminal. Por óbvio, é necessário que se analise criticamente tanto a
legislação quanto a interpretação que vem sendo dada aos dispositivos legais, conforme
doravante será dissecado.

4 ANÁLISE DO HC 104.467/RS SOB A PERSPECTIVA DO PATERNALISMO


JURÍDICO

O Habeas Corpus 104.467/RS2 tinha como escopo o trancamento de ação penal pelo
cometimento de crime de casa de prostituição, tipificado no art. 229 do Código Penal. Quando
do seu exame pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia,
restou o mesmo denegado. O entendimento do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de
que no crime de casa de prostituição os bens jurídicos tutelados são a moralidade sexual e os
bons costumes, valores os quais, por sua relevante importância social, merecem ser protegidos
pelo Direito Penal, refutando a aplicação do princípio da fragmentariedade.
Outro princípio, o da adequação social, restou inaplicado no julgamento ora FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

mencionado. Alegou-se que esse princípio, de per si, não tem a prerrogativa de revogar tipos
penais. A fundamentação do Tribunal se pautou em uma interpretação gramatical do art. 2º da
Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, o qual preconiza que “não se destinando à vigência
temporária, a lei terá vigor até que outra lei a modifique ou revogue”.
Também foi alegado que mesmo fazendo parte dos costumes ou sendo socialmente
aceita a conduta tipificada no art. 229 do Código Penal, tal fato não bastaria para revogar a lei
penal vigente.

2
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 104.467. Primeira Turma. Rel. Min. Cármen Lúcia. j. 08.02.2011.

168
FIDΣS

Percebe-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal privilegiou o que se chama de


paternalismo penal, o qual é exercido através da coerção estatal, se valendo das leis penais
para proibir determinadas condutas quando estas não ferem qualquer bem jurídico.
Ostentou o referido órgão julgador um pensamento de que existiria sim um bem a
ser tutelado: a moralidade. Mas o que é moral, o que é imoral? A moralidade sob os olhos de
quem? A moral é, efetivamente, um bem jurídico?
É imprescindível aqui trazer à colação os ensinamentos de Claus Roxin (1986, p.
29/30) que afirmava que é absolutamente defeso ao legislador castigar a imoralidade, pois
embora se acredite no contrário, ela não é um bem jurídico. Ora, o poder coercitivo não pode
adentrara na esfera íntima de cada um quando esta não transpassa prejuízos para terceiros.
Diante de uma sociedade com uma patente fúria punitiva, esse tipo penal reflete meramente a
tentativa perene e forçada de tornar o seio social um berço de valores tidos como corretos e
obrigatórios.
Não compete ao Estado ou a qualquer instituição punitiva criminalizar qualquer
conduta não lesiva. Esse paternalismo macula o sentido e a finalidade do sistema criminal.
Passa a limitar a própria liberdade individual de muitos em vistas de princípios que a pessoa
do legislador crê correto ou não. Nossas normas jurídicas, dessa forma, se afastam do Direito,
da ciência e da justiça. Solapam a autonomia individual com o fito único de forçar essa
“moralização social”.
Não obstante, parte da doutrina, a exemplo do ilustre penalista Nélson Hungria,
considerava que a ordem jurídica não cumpriria a sua finalidade se não reprimisse aqueles
que, de alguma maneira, favorecem a prostituição. Nesse sentido, transparece ser inadequada
a respectiva argumentação, conforme será visto mais adiante.
Ao buscar proteger a moralidade sexual e os bons costumes, parece que o Estado- FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

juiz, representado, no caso em análise, pelo Supremo Tribunal Federal, visa a moralizar o
homem – como dito - através do exercício do poder-dever de punir. Acontece que, ao assim
proceder, o Estado se opõe à vontade daqueles indivíduos (adultos plenamente capazes de se
autodeterminarem) aos quais tem o propósito de salvaguardar.
Diante dessa capacidade plena e da possibilidade legal de dispor livremente dos seus
próprios corpos, não parece razoável pretender o Estado proteger pessoas que utilizam do seu
livre-arbítrio para se prostituírem. São elas plenamente capazes de entender, inclusive, os
riscos inerentes a tal conduta.
Contudo, o entendimento aqui consolidado pelo Tribunal Máximo carece de uma
visão constitucional da nossa legislação penal. A decisão proferida representou um atraso.

169
FIDΣS

Denota uma ciência criminal auspiciada pelo rigor frio da lei, conforme assevera o brocardo: a
lei é dura, ma é a lei. Carece de uma hermenêutica constitucionalizada. Esta parece
desapercebida diante de uma hipotética rigidez penal "necessária".
Ademais, se a prostituição, por si só, não é considerada crime, não faz sentido punir a
conduta do dono do estabelecimento onde ocorra um ato não criminoso, muito embora se
saiba que devido à clandestinidade a qual é remetida a casa de prostituição, em face da
tipificação do art. 229 do Código Penal, esses estabelecimentos acabem por servir de abrigo
para criminosos e, destarte, tornar comum a prática de crimes como o tráfico de drogas, a
posse e o porte ilegais de armas de fogo, maus tratos, etc.
Acontece que esses crimes já encontram tipificação autônoma, não devendo o dono
do estabelecimento ser punido por sua prática, a menos que os pratique na condição de
coautor ou partícipe, respondendo na medida da sua culpabilidade, nos termos do art. 29 do
Código Penal.
Nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt (2012, p. 397), aborda essa temática:

A exploração da prostituição, no entanto, é um dos comportamentos mais


degradantes e moralmente censuráveis que a civilização ao longo de sua história não
conseguiu eliminar. Contudo, não será criminalizando as condutas que a sociedade
conviverá melhor com essa verdadeira chaga da humanidade, um mal que aflige
todos os países do mundo, ricos e pobres, democráticos e totalitários, sem exceção.
Mas aqui o legislador confunde moral com direito, e criminaliza um comportamento
puramente moral, qual seja, “explorar”, no sentido de empresariar, uma atividade
perfeitamente lícita, que é a prostituição, pois, a despeito de tudo, continua sendo
lícita, legal, permitida: ninguém comete crime algum ao prostituir-se, isto é, ao
exercer a prostituição como atividade (ou profissão), lucrativa ou não. Se a prática
da prostituição fosse, em si mesma, crime, estaria justificada, isto é, politicamente
legitimada a criminalização de manter estabelecimento ou casa de prostituição.
Criminalizar a manutenção de casa de prostituição (ou qualquer outro nome mais

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


pomposo que se queira dar) é, como tem repetido a doutrina especializada, condenar
as prostitutas (ou os prostituídos) à degradação moral, expondo-as aos rufiões e a
exercitarem-se nas ruas e nos guetos, sempre perigosos, insalubres e escandalosos.
Enfim, continua-se a enfiar a cabeça na carapuça, e a vida prossegue como se tudo
se resumisse a um “baile de máscaras”: no dia seguinte tudo volta à normalidade, e é
vida que segue.

É com fulcro nessa compreensão de livre-arbítrio e na inexistência de uma violação a


um bem jurídico distinto da própria moral que se pode considerar esse tipo penal um “crime
sem vítimas”. A autodeterminação daqueles que se submetem à prostituição possibilita que
seja definida como vil, amoral, imoral ou indigna, mas nunca que essa situação atingirá a
esfera de alguém ao ponto de ensejar uma tutela penal.
Acrescente-se, nesse ínterim, com supedâneo nas lições de Eugenio Raul Zaffaroni
(2011, p. 402), que o mencionado dispositivo carece inclusive de embasamento jurídico pare

170
FIDΣS

existir. Avaliando cientificamente o instituto da tipicidade, podemos subdividi-la em


tipicidade formal (evidente pela presença de norma vigente) e em tipicidade conglobante. Esta
examina a proibição concernente à norma e se ela lesa significativamente um bem jurídico
penal. Ora, como visto, o crime ora dissecado não tem vítima alguma, devendo no máximo ser
tutelado por outro ramo jurídico. A norma, portanto, é falha no que tange, inclusive, à ciência
jurídico-criminal.
Outro ponto que merece destaque é a essência contraditória dessa proibição legal
quando da análise de outras situações práticas tidas como lícitas. Sob o mantra da liberdade
artística, resguardada pelo inciso IV do artigo 5º Constituição Federal, grandes indústrias
cinematográficas arrecadam fortunas explorando a atividade sexual de terceiros, através dos
filmes pornôs. Qual a justificativa para tal lucro incidente na “venda do próprio corpo” ser
licito ao passo que as casas que fomentam a prostituição estão à margem do lícito e do legal?
Nesse diapasão, a aludida proibição nada mais faz que marginalizar uma atividade
que, independentemente de sanção penal prevista, existiu, existe e sempre existirá! O Estado
obscurece isso e torna ainda mais degradante a atividade da prostituta. Se não é crime exercer
sua profissão, deveria existir um local específico para sua realização?! Um profissional não
pode exercer suas atividades em um ambiente que lhe é comercialmente mais favorável?
Corroborando para o ora exposto, aduz Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 897):

Por outro lado, torna-se necessário lembrar que a prostituição não é crime, razão
pela qual deveria haver um local onde ela fosse desenvolvida, sem qualquer
obstáculo. Entretanto, o legislador brasileiro, embora não criminalize a prostituição,
pretender punir quem, de alguma forma, a favorece. Não consegue visualizar que a
marginalização da pessoa prostituída somente traz maiores dramas. Sem o abrigo
legal, a pessoa prostituída cai na clandestinidade e é justamente nesse momento que

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


surgem os aproveitadores.

Essas discrepâncias refletem apenas um direito penal incrustado em uma moralidade


hipócrita, que não percebe que o próprio ordenamento aceita outras modalidades de
“coisificação” da vida sexual desses artistas, mas que aceita punir donos de estabelecimentos
menores disseminados por todo o país.
O julgamento, em suma, destoou por completo de fundamentos jurídicos e
hermenêuticos de nosso ordenamento jurídico, restando distante de nossa realidade, pairando
sob uma ótica estritamente legalista e desprivilegiando em demasia a principiologia penal.

171
FIDΣS

5 A TENDÊNCIA EVOLUTIVA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO FRENTE AO


PATERNALISMO JURÍDICO

Neste sentido, não restam dúvidas que a tipificação de uma conduta, com base
unicamente na proteção do bem jurídico da moral e dos bons costumes é nada mais que o
paternalismo jurídico moralista do Direito Penal. Isto é, a utilização desse ramo do Direito
(que deveria ser a ultima ratio) para desvirtuar a dogmática penal no afã de garantir a
repressão a bens que não deveriam receber atenção de qualquer mecanismo repressor.
Desta feita, Paulo Nader (2012, p. 56) coloca a Moral como um fator cultural do
Direito, que:

Favorece o Direito Positivo, emprestando-lhe valores. O Direito, contudo, não é de


todo programado pela Moral. Esta não é, como já se afirmou, onipresente no
território jurídico. Há matérias de indagação no Direito estranhas ao setor da Moral.
Apesar desse coeficiente de competência própria, o Direito se revela sensível às
mutações que ocorrem na Moral Social, acompanhando essa evolução, a fim de
adaptar-se às necessidades sociais.

Acertadamente, Nader afirma que há a necessidade da evolução, tanto do Direito,


como da Moral Social, com o intuito de acompanhar as necessidades sociais. Isso pode ser
exemplificado com a descriminalização do adultério, feito pela Lei de nº 11.106, de 28 de
março de 2005. Ou seja, o antigo tipo do artigo 240 do Código Penal, revogado pela Lei
supracitada, previa pena de 15 dias a seis meses, caso um dos cônjuges cometessem o
adultério (ter relações sexuais fora do casamento).
Logo, percebe-se que o legislador (de maneira correta) entendeu que não há
necessidade alguma do Direito Penal tipificar o adultério, tendo em vista que o bem jurídico FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

em questão não deve ser protegido por esse ramo do Direito, mas sim por outros ramos, como
o Civil, pois, atualmente, o cônjuge que se sentir lesionado em virtude de um adultério, pode
intentar ação de danos morais, provando mais uma vez o caráter ultima ratio do Direito Penal.
É essa a tendência que deve ser seguida pelo nosso sistema criminal. É mister
perceber o contexto da aplicação da norma, não apenas a letra da lei. Essa falta completa de
eficácia não pode ser olvidada. É um fato que ressalta a necessidade de reavaliação do tipo em
análise.
Da mesma forma, enfatize-se, a atuação do magistrado deve primar pela
interpretação de uma norma dinâmica. Diante da inércia legislativa, o juiz deve perceber a
ineficácia, a obsolescência de um dispositivo. A figura do julgador não se encontra mais como

172
FIDΣS

no contexto pós-Revolução Francesa - a boca da lei - mas sim como um instrumento da


justiça e do Direito.
Corroborando com a tese de juiz proativo, que vislumbra as mudanças sociais, o então
Ministro do Supremo Tribunal Federal Aliomar Baleeiro assim asseverou:

Mas o conceito de ‘obsceno’, ‘imoral’, ‘contrário’ aos bons costumes é


condicionado ao local e à época. Inúmeras atitudes aceitas no passado são
repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos
repugnantes às gerações anteriores. A Polícia do Rio, há 30 ou 40 anos, não permitia
que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que só mudou de
critério quando o ex-Rei Eduardo VIII, então Príncipe de Gales assim se exibiu com
o irmão em Copacabana. O chamado bikini (ou ‘duas peças’) seria inconcebível em
qualquer praia do mundo ocidental há 30 anos. Negro de braço dado com branca em
público, ou propósito de casamento entre ambos, constituía crime e atentado aos
bons costumes em vários Estados americanos do Sul, até um tempo bem próximo do
3
atual .

Trilhando esse norte, a própria jurisprudência, ao reconhecer a dinamicidade do


direito, percebe que a lei não é soberana na tutela e na proteção de direitos. Contudo, a
percepção jurisprudencial ainda se mostra falha, mormente nos casos de clarividente
ineficácia social do dispositivo e de inexistência de bens e sujeitos lesados por determinada
conduta. Em decorrência disso, os tribunais devem obrigatoriamente atuar de maneira aguda
na defesa da ciência jurídica e, indubitavelmente, promover a defesa do sujeito ativo do
hipotético e falido tipo penal.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Munido do poder de punir, o Estado, amiúde, atua de modo arbitrário, malgrado a FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

evolução política – supradescrita – gradativamente haja democratizado a atuação legislativa e


judicial. Destarte, as leis tutelam absurdos jurídicos, como o que se examina, dando vazão a
um direito penal paternalista alheio à ciência do Direito.
A fim de sanar tal problemática, é preciso vislumbrar o ordenamento brasileiro e a sua
legislação por um viés mais crítico e menos moral, primando sobejamente por um Direito
Penal Mínimo, que defenda apenas aquilo que efetivamente merece uma proteção maior.
Nada obstante, para realizar tais mudanças, o poder legislativo deve,
preliminarmente, perceber e reparar o erro que cometera, revogando por completo o tipo penal

3
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RMS 18.534. Segunda Turma. Rel. Min. Aliomar Baleeiro. j.
01/10/1968.

173
FIDΣS

de número 229 do Código Penal Brasileiro. Contudo, enquanto não o faz, cabe ao judiciário
observar essa desnecessidade de punição e agir em conformidade com o Direito e a justiça.
Por conseguinte, em vias de reiteração, mais do que coibir dispositivos como o ora
exposto, o ordenamento jurídico pátrio deve, sobretudo, entender o real significado do direito
penal e perceber os princípios que devem ser considerados em sede de punição delitiva. O que
é moral – e apenas moral – não merece sanção alguma, sob risco de um retrocesso evolutivo
da ciência criminal.

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brasileiro: parte geral. 9. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

THE UNDUE CRIMINALIZATION OF MORALITY: THE CRIME OF BROTHEL


UNDER THE PRISM OF CRIMINAL PATERNALISM

ABSTRACT
This study analyses the impossibility of criminalizing conduits based
on morality grounds only. It focus on the judgment of Habeas Corpus
104.467/RS, that the Supreme Court denied absolution of the crime
provided on the article 229 of Brazilian Criminal Code, (keeping

175
FIDΣS

brothels). It will be analyzed history and principles involved on the


legal asset worthy of criminal protection and the illegality of this
norm, with bases on adequacy, insignificance and fragmentation of
Criminal Law. Then, will be demonstrated how penal norms have
been put under penal paternalism, and how this must be accursed
among the judiciary.
Key-words: Criminal paternalism. Brothels. Morality.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

176
FIDΣS

Recebido 15 ago. 2014


Aceito 21 out. 2014

A PREVENÇÃO COMO MEIO DE EFETIVAR O DIREITO FUNDAMENTAL À


SAÚDE

Bartolomeu Fagundes de Lima Filho*


Sérgio Roberto de Lima e Silva**

RESUMO
O presente trabalho, através de uma metodologia qualitativa, trata da
prevenção como uma forma de efetivar o direito à saúde, considerado
fundamental pelo ordenamento brasileiro, explanando seu conteúdo e
suas dimensões objetiva e subjetiva. Em seguida, utilizando-se
analogicamente do princípio da prevenção da doutrina ambientalista,
estuda a prevenção como meio de se evitar danos que causam diversas
enfermidades na população e lotam os diversos hospitais públicos. Em
conclusão, tem-se que o direito à saúde deve ser promovido também
através de medidas preventivas e não somente curativas, devendo o

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Poder Público trabalhar com diversos setores para trazer qualidade de
vida à todos.
Palavras-chave: Prevenção. Direito à saúde. Efetividade.

*
Acadêmico do 8º período de Fisioterapia pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), no
campus da Faculdade de Ciências da Saúde do Trairi (FACISA), Santa Cruz/RN. Possui vistas para a área de
Saúde Coletiva e Saúde Pública, professor do Cursinho pré-ENEM PROCEEM (Programa Complementar de
Estudos do Ensino Médio), da UFRN. Foi monitor da disciplina de Morfologia e Fisiologia Humana e Geral
durante 4 semestres. Participante ativo de eventos científicos de Fisioterapia e afins.
**
Advogado militante, formado pela Universidade Potiguar (UnP) com OAB 9342/RN. Possui vistas para a área
de Direito Constitucional e segmentos correlatos. Participante ativo de congressos e eventos científicos de
Direito e afins. Foi monitor das turmas de primeiro ano do curso de Direito da universidade supracitada durante
2 semestres.

177
FIDΣS

"É melhor prevenir que remediar."


(Provérbio Português)

1 INTRODUÇÃO

Ao analisarmos diversos contextos históricos, nota-se uma atenção mais evidente


dada ao sistema de saúde brasileiro a partir da década de 80, quando a reforma sanitária exigiu
relevância e abrangência para toda uma população. Como resultado dessas exigências, a
Constituição Federal de 1988 passou a garantir a todo e qualquer ser humano o direito à saúde
de forma universal e igualitária, sendo este dever principal do Estado e havendo a
necessidade, portanto, de criação de políticas públicas para que esse direito seja efetivado.
Dessa forma, o Sistema Único de Saúde (SUS) surgiu com a formulação da própria
Constituição Federal de 1988 devido à crise do modelo médico assistencial privatista,
necessário pela industrialização nacional em tal época.
Nesse sentido, a qualidade do serviço de assistência e acesso à saúde é fundamental
para a população, uma vez que o direito à saúde garante a essa sociedade um sistema com
cobertura universal, diferente, por exemplo, de outros ordenamentos jurídicos, como o norte-
americano, em que o serviço de saúde é dado de forma privada. Percebe-se, portanto, que o
avanço tecnológico e econômico nem sempre caminha junto com acesso à saúde, visto o
grande poder de aparatos que os Estados Unidos da América possuem, mas que não são
acessíveis a todos.
Desta feita, a partir da abertura do SUS, passou-se a se exigir uma maior eficiência
atrelada à qualidade desse sistema. Em decorrência das circunstâncias nacionais, uma das FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

estratégias para abarcar a demanda foi promover a descentralização, em que o governo, nas
três esferas estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), se compromete em
‘executar saúde’ em todos os seus entraves, promovendo um sentido mais democrático e
deixando a equidade se estabelecer dentre os pilares sociais.
Nesse ínterim, analisar-se-á no presente trabalho a prevenção como um meio de
efetivação do direito fundamental à saúde, protegido pela Constituição Federal de 1988 e
dotado de eficácia máxima, haja vista tal direito estar intimamente ligado ao direito à vida e à
dignidade da pessoa humana, possuindo natureza de direito social. Ademais, tenha-se que um
dos princípios do SUS é o atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, motivo pelo qual o presente artigo torna-se relevante. Em face a isto, pretende-se

178
FIDΣS

demonstrar que a prevenção atua na diminuição significativa de três campos, quais sejam,
número de enfermidade, orçamento público, e demandas judiciais.

2 DO DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SUAS DIMENSÕES


OBJETIVA E SUBJETIVA

Muito se ouve falar, principalmente na mídia nacional, sobre o direito à saúde,


considerado fundamental pela atual ordem jurídica, uma vez que se encontra positivado em
diversos artigos da Constituição Federal de 1988, em especial, no artigo 6º e 196 (ARAÚJO,
ALVES, 2014, p. 69). Contudo, o fato de um direito estar expressamente positivado na
Constituição Federal de 1988, não significa, necessariamente, que ele seja um direito
fundamental (DIMOULIS, MARTINS, 2009, p. 46-53).
Nas faculdades e centros universitários, por exemplo, estuda-se essa temática de forma
recorrente, bem como os princípios e diretrizes do seu Sistema Único (SUS), fruto das
discussões da VII Conferência Nacional de Saúde realizada em 1986. Essa conferência,
inclusive, teve grande importância para a percepção da Reforma Sanitária, cuja luta conseguiu
a inserção do direito à saúde no Texto Constitucional. (GUERRA FILHO, CORDEIRO, 2014,
p. 398).
Pois bem, sabe-se que os direitos são normas instituídas por determinada sociedade
através de seus representantes, por serem relevantes, conforme aduz Marcos Bernardes de
Mello (2012, p. 33-36). Porém, alguns, além de serem priorizados, vão mais além e são
considerados fundamentais, como é o caso do direito ora em análise, tidos como “direitos do
homem positivados” (MARMELSTEIN, 2008, p. 26). FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Nesse sentido, os direitos com status de fundamentais, como é o da saúde, no


ordenamento jurídico pátrio são os que, devido à sua grande relevância para o Estado
brasileiro, passaram a ser o alicerce sobre o qual o Estado Democrático de Direito foi
construído, uma vez que esse possui como fundamento a dignidade da pessoa humana (artigo.
1º, III, da Constituição Federal de 1988). Sendo assim, por tais direitos possuírem um cunho
ético e valorativo, Marmelstein (2008, p.20) conceitua-os como:

“normas jurídicas, intimamente ligadas a idéia de dignidade da pessoa humana e de


limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado
Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e
legitimam todo o ordenamento jurídico”.

179
FIDΣS

Nesse contexto, o próprio conceito de saúde já demonstra claramente sua


essencialidade, visto que está atrelado à uma vida sadia, de qualidade, com dignidade e boas
relações no âmbito biopsicossocial, tendo em vista que sua definição é ampla demais para ser
descrito com fidedignidade e integralidade. Da mesma maneira, no texto da Constituição da
Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) de 19461, tem-se que a saúde abarca o tripé
físico, social e mental, não sendo compreendida tão somente como ausência de enfermidade.
Impende, ainda, mencionar que o próprio vocábulo “saúde” “deriva do latim saluus, a, aum,
que tem o significado de inteiro, intacto, ou de salus, utis, com o significado de estar são, ou
salvação”, nas palavras de Martins (2010, p. 499).
Diante do exposto, compreende-se a saúde como um direito protegido tanto pela
ordem internacional, sendo, então, considerado direito humano, como pela nacional,
possuindo a natureza de direito fundamental (SARLET, FIGUEIREDO, 2008, p. 17). Então,
não é inusitado que a Constituição trouxe exaustivamente a temática da seguridade relativa à
promoção da saúde em sentido amplo, como se pode perceber mediante a leitura da
Constituição Federal de 1988.
Tal positivação do direito à saúde na Constituição Federal de 1988, nas palavras de
Alexandre Lippel (2004, p. 1), “possuem duas características principais: o seu
reconhecimento como direito fundamental e a definição dos princípios que regem a política
pública de saúde”. Ou seja, esse direito passou a ser plenamente exigível, por não ser uma
mera política pública e estabeleceu, através dos princípios, os valores a serem observados pelo
Estado.
Diante do exposto, verifica-se que o direito à saúde é subjetivo e universal, devendo
o Estado prestar assistência a todos de forma preventiva, promocional, curativa e
reabilitadora, até mesmo como forma de efetivar o direito à vida e à dignidade da pessoa FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

humana. Ademais, em função de sua fundamentalidade e eficácia vertical, verifica-se a


vinculação do Poder Público (compreendido os três poderes – artigo. 2º da Constituição
Federal de 1988) à sua observância, obrigando-o a fazer o possível para lhe conferir o
máximo êxito social, e não pode ser sequer proposta de Emenda Constitucional que venha a
aboli-lo, conforme o Supremo Tribunal Federal já se posicionou várias vezes em seus

1
A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de
doença ou de enfermidade.

180
FIDΣS

julgados, a exemplo do que se constata do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº


271.286-8 2.
Nesse contexto, se os direitos fundamentais trazem consigo uma grande carga
axiológica, em razão de serem frutos de conquistas históricas, individuais e coletivas, tem-se
que tais seguridades não servem somente como nascente de direitos subjetivos. Além disso,
exercem papel valorativo, devendo, no que atine às interpretações, ser observada e conjugada
com a Constituição Federal de 1988. Na primeira situação, temos a dimensão subjetiva, e na
segunda, a objetiva (MENDES, 1998, p. 32-33).
Com efeito, já que podem ser considerados como subjetivos, conclui-se pela
existência de sua força normativa, correspondente ao não-fazer, isto é, status negativus. Na
relação jurídica entre Estado e indivíduo, por exemplo, esse pode exercer suas liberdades e ao
primeiro cabe a obrigação negativa, a de não fazer. Deve, portanto, o Leviatã se esquivar de
interferir na esfera individual.
Ora, os direitos fundamentais há muito deixaram de ser meros conselhos ou simples
sentimentos nacionais. Em verdade, são direitos positivados, responsáveis por gerar
pretensões e obrigações, até mesmo porque fazem parte da norma hipotética fundamental
(DIMOULIS, MARTINS, 2009, p. 283). No caso da saúde, é justamente a universalidade,
princípio contido na regra do artigo 196, que confere dimensão subjetiva. (MACHADO,
2007, p. 4).
Assim, e em virtude dessa exigibilidade, há a possibilidade de reivindicar por vias
judiciais a sua seguridade, não só como uma forma de transformar o ‘dever ser’ normativo em
‘ser’, mas também como uma maneira de tutelar os direitos individuais do cidadão, podendo
qualquer pessoa usufruir do direito à saúde, desde o acesso à ambientes físicos, requisição de
medicamentos, até os tratamentos médicos mais complexos. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

É importante ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proposta


em 1948, assegurou com clareza o respeito à efetivação dos direitos fundamentais,
estabelecendo a necessidade de se permitir a proteção judicial, inclusive do direito à saúde,
através de seus artigos VIII e XXV3. Esse reconhecimento decorreu, dentre outras
motivações, do cenário mundial da época, a saber, pós Segunda Guerra Mundial e,
2
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AgRg no Recurso Extraordinário nº 271.286-8/RS. Segunda Turma. Min.
Celso de Mello. j. 12.09.2000. DJ n. 226, publ. 24.11.2000.
3
Artigo VIII - 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem
estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e
direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistência fora de seu controle.
Artigo XXV - Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos
que violemos direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

181
FIDΣS

notadamente, da necessidade em amparar à pessoa humana em sentido amplo. Nesse viés,


então, explicitou-se declaradamente a atenção dada a esse ramo por meio da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, que se fundamenta no respeito à dignidade da pessoa
humana, e para o alcance deste objetivo, faz-se necessário uma proteção do direito à saúde,
condicionante desta prospectiva dignidade.
Sobre a força normativa, é de bom alvitre, uma vez mais, invocar o escólio de
Marmelstein (2008, p. 283), para quem “o reconhecimento dessa força potencializa os direitos
fundamentais e ocasiona a mudança de paradigma na aplicação do direito”.
Dessa forma, não se cabe mais discutir sobre a aplicabilidade do direito à saúde,
posto que esse não pode ser mais considerado uma norma programática dotada de ineficácia
social. E ainda, por ter natureza de direito fundamental deve ser aplicado em sua máxima
efetividade conforme princípios de interpretação da nova hermenêutica constitucional,
pautada, outrossim, no princípio da força normativa da Constituição.
Em contrapartida, já em relação à dimensão objetiva, tem-se que essa é mais recente,
tendo seu pioneirismo expresso no reconhecimento jurisprudencial no julgamento Lüth no
ano de 1958. Paulo Bonavides (2007, p. 557 e 558) constata ser esse tema o fruto da notável
mudança de paradigma pela qual passou o constitucionalismo ao longo do século XX.
Ademais, esclarece esse autor na mesma obra, que a antiga “relação direta, exclusiva e
unidimensional do cidadão com o Estado”, característica “do status negativus e do
subjetivismo individualista da idade liberal”, foi definitivamente superada por outra relação,
mais ampla, “pluridimensional e plurifuncional”, que é a do status positivus.
Assim, o deslocamento do eixo Estado-Cidadão para o patamar Estado-Sociedade
implicou na evolução da norma de direito fundamental, a qual passou agora a ser reconhecida
como “norma objetiva, de validade universal, de conteúdo indeterminado e aberto, e que não FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

pertence nem ao Direito Público, nem ao Direito Privado, mas compõe a abóbada de todo o
ordenamento jurídico”, ainda conforme as assertivas desse jurista. Tal afirmação se encaixa
perfeitamente com o princípio da universalidade do direito à saúde, ou seja, a partir dessa
concepção o Estado deixa de se preocupar somente com sua relação com o indivíduo
(primeira categoria4 de direitos fundamentais) para conseguir efeitos maiores no que tange à
sua relação com a sociedade (segunda categoria), principalmente diante de uma Constituição

4
Também chamada de gerações de direitos fundamentais ou dimensões. Para uma análise maior das
nomenclaturas, conferir DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.
2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

182
FIDΣS

prenhe de direitos sociais como é a saúde, a moradia, a educação, segurança, lazer entre
outros.
Segundo Sarlet (2008, p. 69), a eficácia irradiante dos direitos fundamentais é o
primeiro desdobramento de sua “força jurídico-objetiva”, pois “fornecem impulsos e
diretrizes para a aplicação do direito infraconstitucional”. Essa eficácia irradiante, portanto,
concretiza-se na utilização do princípio hermenêutico da interpretação conforme a
Constituição, haja vista que o poder público deve interpretar e aplicar o direito
infraconstitucional em consonância com o conteúdo axiológico do direito fundamental em
análise.
Na contemporânea dogmática dos direitos fundamentais, a dimensão objetiva não
deve ser considerada uma “função nova” desses direitos, mas deve, sim, funcionar como
“fundamento para outras funções, cujos contornos e importância específica dificilmente
podem ser avaliados de forma precisa e apriorística”, o que, no caso do direito à saúde,
produz a necessidade de se ter um sistema que traga efetividade a esse direito (SARLET,
2008, p. 175-176). Por essa ótica, lê-se, nas palavras de Rios (2009, p.5), “o SUS e suas
diretrizes, a responsabilidade da iniciativa privada, a responsabilidade do Poder Público na
organização e no desenho institucional das políticas de saúde”, serem tão importantes, posto
que são frutos da dimensão objetiva do direito à saúde.
Como asseverado anteriormente, o direito à saúde é fundamental, logo serve como
direcionamento interpretativo de outras normas, sejam constitucional ou infraconstitucional,
inclusive para àquelas relativas ao direito privado. Em outras palavras, a dimensão objetiva do
direito à saúde irradia efeitos para outros direitos que devem, quando houver pertinência, ser
analisados à luz daquele. É o que acontece quando se interpreta casos que envolvem
integridade física, direito à vida, dignidade da pessoa humana, entre outros, bem como nos FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

casos de omissão legislativa e do poder público.


Nessa perspectiva, o caráter objetivo do direito fundamental à saúde, ao concretizar
os valores havidos como os mais preciosos da ordem constitucional democrática, exsurge
patente sua vocação primordial de ferramentas limitadoras de qualquer manifestação de
poder, não apenas aquele advindo dos entes públicos.
Igualmente importante é a caracterização do direito fundamental à saúde como
diretriz objetiva de competência negativa, visto que aos órgãos estatais, especialmente no
tocante à atividade do legislador, impõe-se a obrigação de respeitar um nível mínimo de
proteção adequado a esse direito social assegurado pela Constituição Federal, evitando trazer

183
FIDΣS

ao ordenamento jurídico leis, atos ou ações de fato redutoras, com potencial para enfraquecer
ou limitar o direito à saúde.
Diante da conjuntura jurídica relatada sobre o tema em análise, mostra-se no momento
atual, ainda mais verdadeira a opinião de Sarmento (2003, p. 253), no sentido de que a
profunda crise vivida pelo Estado Social, decorre de múltiplos fatores, “não deve significar o
abandono dos ideais humanitários e de igualdade substantiva, liberdade material e
solidariedade que nutriam axiologicamente o Welfare State”. Impõe-se como necessário
“articular novas estratégias e abordagens” para enfrentar “os mesmos problemas de justiça
social que o capitalismo liberal não equacionou nem jamais equacionará”. E nesse
panorama, arremata o autor, na página seguinte, que “a teoria da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, de matriz germânica, pode representar uma importante contribuição”.

3 DA IMPORTÂNCIA DAS MEDIDAS DE PREVENÇÃO PARA EFETIVIDADE DO


DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

A desembargadora federal, Marga Inge Barth Tessler (2009, p. 1-3), em seu artigo
“Medicina baseada em evidências e o direito à saúde” por ela apresentado no I Congresso
Brasileiro de Medicina Baseada em Evidências, com o objetivo de debater perspectivas em
torno de três casos, ementa um destes, da seguinte forma:

“3º) Paciente de 30 anos, no 8º mês da sua primeira gestação, apresenta inchaço no


corpo, pressão alta e alterações vasculares no exame do fundo de olho. Fez pré-natal
em hospital-escola no SUS e, perguntada se foi orientada sobre o uso de cálcio,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


ácido acetil salicílico, informa não ter recebido nenhum tipo de prescrição ou
orientação sobre o assunto. O médico faz diagnóstico de pré-eclâmpsia grave. A
paciente pergunta se havia possibilidade de prevenção dos problemas.”

Percebe-se, ao final da ementa, que a própria paciente questiona sobre a prevenção.


Ora, frequentemente na rede pública de saúde, profissionais se deparam com casos que,
embora graves naquele momento, poderiam ter sido evitados caso existisse uma prevenção
maior dessas patologias, a saber, por meio da distribuição contínua de informativos sobre
alimentação adequada no estado gestacional, ou mesmo a inclusão de programas relativos à
saúde alimentar nas escolas para as mães; a execução – e ampliação - de programas
estimulantes da atividade física para gestantes; a veiculação publicitária mais acentuada sobre
o consumo de bens prejudiciais à saúde, como o tabaco e o álcool, sobretudo as consequências
desse consumo na gestação, entre outras medidas.

184
FIDΣS

Martins (2010, p. 500) afirma que “o sistema de saúde deve abranger três espécies de
categorias: prevenção, proteção e recuperação”, sendo a primeira categoria compreendida
pelo mesmo autor como os “meios para evitar doenças, incluindo a vigilância sanitária e
epidemiológica”. Dessa forma, verifica-se que o dever do Estado de efetivar o direito à saúde
deve abarcar ações também de prevenção e não somente de cura no objetivo de recuperar o
indivíduo enfermo.
Em alusão à questão de incluir a prevenção na programática da saúde, Chimenti
(2010, p. 531), por sua vez, assevera que “a prevenção do risco doença e de outros agravos
está inserida na etapa de promoção do direito à saúde”. Em concordância com esse
posicionamento, aduz o estudioso George Marmelstein (2008, p. 287), cuja tese afirma ser
essencial à inclusão de medidas preventivas para a população, haja vistas serem basilares e
compreendidas como sendo o fornecimento mínimo pela via estatal de tutela desse direito.
Ademais, Chimenti (2010, p. 531) cita ainda as campanhas de prevenção, especialmente as
que se relacionam com o combate à contaminação pelo vírus HIV (Vírus da Imunodeficiência
Humana, em inglês), como exemplo de atuação do Estado nos períodos do carnaval ou outras
festas de grande porte.
Sem embargos, as campanhas de prevenção são meios importantes para prevenção de
doenças, inclusive a AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, em inglês) que,
conforme dados de relatório publicado pela ONU (Organização das Nações Unidas), o
número de infecção cresceu 11% (onze por cento) no Brasil nos últimos anos5 conforme
relatório da UNAIDS (Programa Conjunto das Nações Unidas sobre HIV/AIDS) (2014, p. da
internet), noticiado nos jornais nacionais, provavelmente, por diminuição de campanhas em
rede regional e nacional, e de ações educativas, cada uma em sua vertente.
Além disso, o direito fundamental e universal à saúde deve ser explorado, nas lições FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

de Guerra Filho e Cordeiro (2014, p. 389) de uma forma interdisciplinar, haja vista que a
ciência jurídica se relaciona com diversas áreas do conhecimento, sejam campos da própria
dogmática jurídica, como o direito ambiental em associação com o direito à saúde, ou outros
segmentos correlatos. Dessa forma, faz-se necessário invocar analogicamente o princípio da
prevenção do direito ambiental e aplicá-lo ao direito à saúde, como forma de dar-se
interdisciplinarmente maior atenção às ações de prevenção de enfermidades.

5
NETO, Ademar. Brasil teve aumento de 11% nos casos de HIV. Disponível em:
<http://altosnoticia.com.br/artigo/3-brasil/brasil-teve-aumento-de-11-nos-casos-de-hiv/>. Acesso em: 12 ago.
2014.

185
FIDΣS

Sobre essa temática, a prevenção no direito ambiental, volta-se para as ações


anteriormente ao dano, ou até mesmo, do risco. É, portanto, princípio essencial, posto que
prioriza medidas responsáveis por evitar danos ao meio ambiente, reduzindo,
significativamente, as causas que podem acarretar a poluição ao meio ambiente (PADILHA,
2007, p. 253). O princípio em análise é de todo aplicável ao direito à saúde, o qual também
necessita da prevenção com o objetivo de, até mesmo, diminuir os altos custos do SUS, uma
vez que, por óbvio, gasta-se mais com a promoção da cura de enfermidades que com a adoção
de medidas preventivas.
Sendo assim, a prevenção rememora o adágio popular “antes prevenir do que
remediar”, o que, sem dúvida, resolveria muitos problemas existentes na saúde brasileira em
sentido amplo. Veja-se que em muitos casos, depois de ocorrido o dano à saúde, é difícil ou às
vezes impossível, o retorno sadio do paciente, a exemplo do AVE (Acidente Vascular
Encefálico), infarto, entre outras enfermidades passíveis de sequelas.
Em matéria de saúde, as medidas preventivas, portanto, pressupõem a adoção de
mecanismos antecessores ao dano concreto, mas que as causas, utilizando-se analogicamente
do conceito doutrinário ambientalista, desses danos sejam conhecidas (SANTIAGO, 2012, p.
83). Assim, para que se tenha êxito na medida preventiva, é necessário ter-se o devido
conhecimento dos fatores fisiológicos, ambientais e socioeconômicos, causadores do dano ao
qual pretende-se combater preventivamente.
Dessa forma, é preciso evitar a concretização do dano ou, minimamente, trabalhar
em prol da redução de suas causas com o intuito de coibir seus efeitos. Como exemplo, tem-se
também o câncer de pele e a diabetes tipo II, duas enfermidades cuja prevenção pressupõe
reeducação da população na exposição ao sol e na dieta alimentar, ou seja, posturas que
podem ser implantadas através de vários setores, como as escolas. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Porquanto, as condutas preventivas podem ser efetivadas através de programas


educacionais. Esses visando promover uma alimentação saudável à crianças e adolescentes,
recomendando e incentivando o uso de protetor solar quando forem expor os alunos ao sol e
aos demais ambientes em que haja incidência direta ou indireta de raios solares.
E ainda, de maneira análoga e igualmente benéfica, poderia ser instituído um critério
de seleção relativo ao fornecimento de alimentos aos empregados, o qual deveria pautar-se em
refeições balanceadas e, também, a oferta de equipamentos de proteção individual caso haja
situações de significativa exposição solar.
Percebe-se, então, que existe uma grande variedade de alternativas a serem usadas
como meios de prevenção, dentre elas, obviamente, a promoção dos sistemas de educação,

186
FIDΣS

embora não seja a única forma de prevenção, haja vista também existirem os fatores genéticos
que podem ocasionar doenças, são de elevada importância.
Nesse tom, a educação possui um papel de grande relevância, posto que é uma arma
cujas benesses vão além de sua atividade, promovendo, na ótica analisada, a prevenção de
enfermidades. Destarte, a partir do momento que a população possui um desenvolvimento
educacional maior, logicamente, a mesma terá mais consciência sobre medidas simples
capazes de erradicar doenças, como a dengue, ainda existente no Brasil. Esse já era, segundo
Guerra Filho e Cordeiro (2014, p. 394), “o pensamento dos sanitaristas brasileiros que se
firmou em 1940, baseado na compreensão que os indicadores do nível de saúde estão
articulados ao processo de desenvolvimento econômico, social, político e cultural do País”.
Esses tipos de desenvolvimento supracitados também são importantes para a
democratização da saúde, vista como um direito de quarta categoria, em que o cidadão traz à
sua realidade social a diretriz do inciso III do artigo 198 da Constituição Federal de 1988, qual
seja, participação da comunidade, até mesmo porque, conforme se extrai dos estudos de
Häberle (1997, p. 37), a população é somente um dos quatro grandes grupos de intérpretes da
Lei Maior. Assim, a população como sociedade aberta à interpretação constitucional pode ser
um participante nas tomadas de decisões sobre as políticas de saúde.
Diante do exposto, é indelével que a prevenção é algo intrínseco à efetivação do
direito à saúde, haja vista esta implicar não somente a medicina curativa, mas também a
promoção de qualidade de vida das populações e, mesmo, o aproveitamento eficaz dos
recursos. Essa ideia, obviamente, dependente de políticas públicas adequadas como as
campanhas educacionais, contratação de agentes de saúde no combate a endemias, entre
outros meios, assim como, “o esclarecimento e educação da população, higiene, saneamento
básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

necessária, campanhas de vacinação”, conforme esclarece Carvalho (2009, p. 1459).


Nesse ínterim, não basta o Brasil ser a quinta maior economia do mundo se tal título
não traz efetividade à um direito básico do ordenamento jurídico nacional como a saúde.
Ofensa à saúde é, por consequência, ferir de morte a dignidade da pessoa humana, é levar o
indivíduo a um processo de coisificação, no qual o indivíduo é visto como um objeto,
desprovido de direitos (MARMELSTEIN, 2008, p. 18). E para se evitar tais ultrajes, a
prevenção existe e deve ser observada como elemento de concretude ao direito fundamental à
saúde.
Como forma de prevenção nos dias atuais, tem-se visto, no Brasil, ações realizadas
pela atenção básica, uma vez que a porta de entrada de um usuário do serviço público deve ser

187
FIDΣS

sempre esta, posto que as unidades básicas de saúde já estão atualmente em iminência de
possuir uma melhora da qualidade de serviço prestado e é justamente nesse foco que o
governo se compromete enfaticamente em garantir tal parte do processo de adaptação do
usuário (GIOVANELLA, 2009, p. 784).
Visando a acessibilidade de uma determinada população, o governo federal idealizou
e proferiu a “Rede Cegonha”, outorgada pela Portaria nº 1.459, de 24 de Junho de 2011 e a
Portaria nº 650, de 5 de Outubro de 2011 e criada dia 24 de março do mesmo ano. Essa
iniciativa foi financiada por verba pública e seu objetivo era promover a assistência à saúde da
mulher e da criança, em especial na atenção do parto, ao nascer, crescer e desenvolver da
criança. O acolhimento e a resolutividade são fatores cruciais de fomento da Rede Cegonha e
o cuidado para reduzir a mortalidade materno-infantil também é evidente.
Com a implantação da rede em comento, o governo exerce sua função e, sobretudo,
demonstra sua atuação exitosa em razão da redução de números drásticos de morte nesta
população e, diante disso, auxilia fortemente na capacitação de profissionais para a assistência
ao pré-natal adequado, melhorando qualidade de vida de a mãe e filho. A Rede Cegonha
merece destaque por ser um programa implementado nas bases doutrinárias do SUS, ou seja,
atribuindo universalidade, equidade e integralidade ao serviço, estimulando a humanização
em primeiro aspecto, para haver um atendimento verdadeiramente humanizado.
O foco dessa rede, como já mencionado, é o pré-natal, considerando o parto,
nascimento, puerpério e sanitarismo com regulação. A Rede Cegonha está nas discussões das
Redes de Atenção, propostas do governo para tratar de pontos específicos, como a
mortalidade de um grupo determinado da população. Salienta-se também que essa iniciativa
apodera-se da realidade de prevenção de agravos e da promoção da qualidade de vida, vindo a
concordar com estratégias de atenção primária, corroborando com a diminuição de gastos com FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

problemas futuros e proporcionando igual acesso à saúde para a realização desse intento.
(CAVALCANTI, 2013, p. 1299-1300).
Outra forma de incentivo ao acesso à saúde foi a criação da “Rede Amamenta
Brasil”, no qual o Aleitamento Materno adentra como o foco principal das ações de educação
em saúde, tendo como primeiro propósito incentivar nas mulheres um apoio social à
amamentação, ressaltando sua necessidade e os riscos que a mãe e o filho correm por não
fazê-la. Como uma proposta descentralizada e vinculada ao SUS, essa estratégia desponta
ações de todos os poderes vigentes (federal, estadual e municipal) em prol da qualidade de
vida da mãe e do recém-nascido em período favorável. As campanhas, em seu turno,

188
FIDΣS

perduram por toda a nação e a aprendizagem é o diagrama de base para que ela seja evidente e
realmente atinja os objetivos almejados (Ministério da Saúde,2009, p. 8).
Inclusive, tem-se que o acesso à saúde é algo estudado em todos os seus entraves. A
qualidade da oferta provida por instituições de grande porte varia conforme condições
adversas, tais como localização, profissionais, incentivo, dentre outras (PUCCINI, CECILIO,
2004, p. 1343). Exemplificando, um indivíduo que reside na periferia com acesso ao serviço
de saúde apenas por via fluvial sofrerá uma diminuição de sua qualidade de vida em
comparação a outro que habite em locais centrais, variando positivamente o incentivo e o
acesso. A inovação deve ser efetiva no sentido de promover o acesso à saúde
independentemente de qualquer condição em que o indivíduo se apresente. (BONATO, 2011,
p. 319-320)
Analisando a saúde como um fator biopsicossocial, é inadmissível atê-la apenas à
fatores diretos que se relacionam ao serviço prestado em saúde. As ações transversais e
intersetoriais são de cunho fundamental para a organização da vigência em saúde. Nessa
perspectiva, fatores como melhor distribuição de renda, geração de força em cidadania,
melhoria de qualidade de vida, moradia digna, lazer e educação de qualidade combinam e
confluem para a garantia de uma saúde adequada a qualquer indivíduo e, repise-se, servem
como prevenção de enfermidades futuras. (SANCHEZ, CICONELLI, 2012, p. 264-265;
TRAVASSOS, MARTINS, 2004, p. S190)

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, como se estuda constantemente meios que previnam o não surgimento de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

conflitos dentro do ordenamento jurídico brasileiro, também é necessário efetivar o direito à


saúde dentro do plano da prevenção, visando diminuir o grande número de enfermidades e
patologias incidentes na população brasileira que lota os leitos, macas e corredores dos
hospitais públicos, afinal “prevenção ainda é o melhor remédio”.
Efetivar o direito à saúde não deve ser uma missão tão somente do Poder Público e
dos juízes e tribunais quando postos a análise de algum caso concreto relacionado a tal direito,
mas também de toda a população brasileira, posto que é dever de todos zelar pelos direitos
fundamentais. Esse é o objetivo de uma República Federativa como a brasileira, cujo ideal é a
construção de uma sociedade fundamentada na solidariedade, na liberdade e na justiça, e que,

189
FIDΣS

além disso, combate as injustiças presentes, visa erradicar a pobreza, e promove o bem de
todos, inclusive, com os meios de promover e proteger o direito fundamental à saúde.
Seguramente, o direito à saúde é um desafio hodierno de todas as classes, posto que
sua exigência mínima para devida efetivação requer do Poder Público dispêndio financeiro
alto, bem como políticas públicas mais efetivas e maior acesso da população ao atendimento
médico básico.
Em síntese, considera-se a prevenção uma das grandes formas de diminuição dos
gastos com saúde pública, haja vista que essa evita o excesso de pessoas enfermas que
necessitarão de um tratamento, muitas vezes, mais caro do que a prevenção, bem como
promove uma sadia qualidade de vida à todos. E para alcançar esse objetivo, é necessário
trabalhar em setores que possam auxiliar o poder público a combater várias doenças, tais
como as escolas, empresas públicas e privadas, qualificação de agentes de saúde,
universidades, e, principalmente, a promoção de programas educativos à população,
semelhantes aos explicitados supra.
Por fim, a judicialização da saúde seria minimizada com a prevenção enfatizada
desse direito, assim como constantemente se vê em relação ao meio ambiente, uma vez que
haveria uma diminuição efetiva de responsabilização do Estado. Dessa forma, a redução na
taxa de mortalidade e o aumento da longevidade no país poderão ser advindos de cuidados
prévios como as medidas preventivas, garantindo o real acesso aos serviços de saúde.

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193
FIDΣS

PREVENTION AS A MEANS OF ACHIEVEMENT OF THE FUNDAMENTAL


RIGHT TO HEALTH

ABSTRACT
This paper, through a qualitative methodology, deals with the
prevention as a way to achieve the right to health as fundamental by
the Brazilian legal system, explaining its contents and objective and
subjective dimensions. Then, using the analogy principle of
prevention of environmental doctrine, studying prevention as a means
of avoiding damages that cause various diseases in the population and
crowd the public hospitals. In conclusion, it has the right to health
should be promoted also through preventive measures and not only
healing and the Government should work with various industries to
bring quality of life to all.
Keywords: Prevention. Right to health. Effectiveness.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

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Recebido 13 jul. 2014


Aceito 14 set. 2014

A TRIBUTAÇÃO INDUTORA E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DOS PARTIDOS


POLÍTICOS

Arthur Magnus Dantas de Araújo*

RESUMO
Estudar a tributação indutora, especificamente, a imunidade tributária
dos partidos políticos, partindo da premissa de que a imunidade em
geral é legitimada pelos direitos e princípios fundamentais
estabelecidos na Constituição Federal de 1988. Daí buscar-se-á na
Constituição Federal de 1988 quais dispositivos são concretizados
com a imunidade de tais entes. Ao fim, concluir-se-á que a imunidade
tributária dos partidos políticos é bastante pertinente, pois induz
positivamente o princípio democrático, o pluralismo político e outros
direitos e princípios fundamentais.
Palavras-chave: Tributação indutora. Imunidade. Partidos políticos.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

1 INTRODUÇÃO

Constantemente, o estudo dos tributos mais se voltava para o seu aspecto primordial
(se é que assim ainda se pode referir), o qual consiste no fato de arrecadar recursos para o
Estado para que este possa desempenhar, de forma plena, as suas funções.
A dinamicidade da vida contemporânea, no entanto, aliada a previsíveis momentos
de crise econômica vividos pelos países de sistema de mercado, fez com que, a partir
especialmente da segunda metade do século XX, os estudiosos reforçassem sua atenção para

*
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Advogado em Natal/RN.

195
FIDΣS

outro paradigma, que é o poder próprio do tributo de influenciar condutas dos agentes
econômicos.
Por sua vez, a imunidade tributária – um dos instrumentos da tributação indutora -
possui relação direta com os direitos fundamentais, como será ao longo deste trabalho
especificado.
Sendo assim, a partir desses dois aspectos, pode-se concluir que o constituinte pátrio
tinha em mente garantir determinados direitos fundamentais ao conferir a imunidade tributária
relativa aos partidos políticos, o que torna necessária uma perquirição acerca daqueles e um
estudo da imunidade tributária à luz da Constituição Federal de 1988.
Diante disso, considerando a grande relevância dos direitos fundamentais, mister
vislumbrar como a tributação indutora, no aspecto específico da imunidade tributária dos
partidos políticos, propicia a concretização de direitos fundamentais.

2 TRIBUTAÇÃO INDUTORA

Inicialmente, faz-se necessário, para o pleno esclarecimento do tema, tratar da


tributação indutora, demonstrando alguns apontamentos e os instrumentos que são postos à
disposição do Estado, caso decida dela se utilizar, como são exemplos as isenções e as
imunidades tributárias, sendo que estas últimas estão diretamente relacionadas com o tema.

2.1 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA TRIBUTAÇÃO INDUTORA

Primordialmente, inegável que a principal função dos tributos é a fiscal, isto é, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

arrecadar recursos para que o Estado possa deles se utilizar no sentido de angariar seus
objetivos, a depender da política pública que seja escolhida pelo seu dirigente.
Entretanto, a partir do momento em que se sai do liberalismo puro e se passa para o
Estado Democrático de Direito, em que ocorre intervenção por parte do Estado na economia
(e isso é um processo vivido atualmente pela imensa maioria dos países capitalistas), a
tributação com o escopo de induzir condutas, estimulando atividades, setores econômicos ou
regiões e desestimulando outras condutas (MACHADO, 2012, p.69), ganha extrema
importância, podendo-se, até mesmo, dizer que, atualmente, a função extrafiscal é tão
importante quanto a fiscal.

196
FIDΣS

É notório que o comportamento humano reage a estímulos pecuniários, de modo que


“sendo os recursos econômicos escassos, a decisão será aquela que maximize o seu bem estar
em face dos recursos de que dispõe” (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 17). A partir disso, fácil
se torna concluir que o Estado utiliza-se da tributação para intervir no campo econômico,
explorando a função extrafiscal dos tributos.
Dessa maneira, essa ação estatal vai ocasionar uma reação por parte dos agentes
econômicos, os quais tenderão a adotar uma posição que lhes seja mais vantajosa no âmbito
do mercado.
Isto é, o tratamento dado aos tributos, em determinadas circunstâncias, vai induzir o
comportamento dos agentes econômicos, o que pode, até mesmo, ser uma indução negativa,
de que é exemplo o programa de recuperação fiscal, REFIS.
Assim, explanado como ocorre a tributação indutora, um processo ação-reação entre,
respectivamente, Estado e agente econômico, pode-se perquirir, agora, sobre a razão de ser da
tributação indutora, ou seja, o que leva o ente estatal a dela se utilizar, como tão
frequentemente tem feito nos últimos tempos.
O mecanismo da tributação, mormente a extrafiscal, possui relação muito
significativa com a efetividade dos princípios constitucionais. É nítida sua relação, por
exemplo, com os princípios elencados na ordem econômica da Constituição Federal de 1988,
tal como dispõe o art. 170 a seguir:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
I – Soberania Nacional;

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


II – Propriedade privada;
III – Função social da propriedade;
IV- Livre concorrência;
V – Defesa do consumidor;
VI – Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação;
VII – Redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – Busca do pleno emprego;
IX – Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.”

Com efeito, o Estado garante o direito à propriedade, quando estabelece a vedação ao


confisco; garante a função social da propriedade, por seu turno, com o IPTU progressivo;
enfatiza a defesa da concorrência com a não-cumulatividade (Cf. BORGES, 2011, p. 335-

197
FIDΣS

375); focaliza a busca do pleno emprego, quando tributa menos atividades empregadoras que
especulativas; defende a soberania nacional, através da tributação, ao apoiar e estimular as
empresas que investem em pesquisa e criação de tecnologia adequada ao país; tutela o direito
do consumidor, quando tributa menos os produtos e serviços essenciais etc (SCHOUERI,
2005, p. 535-558).
Poder-se-ia, argumentar, igualmente, que a tributação indutora, mecanismo de
intervenção estatal na economia, é utilizada quando a economia privada impede que se efetive
o desenvolvimento econômico.
A tributação indutora pode ser utilizada, também, como mecanismo para redistribuir
riquezas, proteger a indústria ou o mercado interno, facilitar o desenvolvimento regional,
combater a inflação, disseminar a cultura, entre outros. (ABRAHAM, 2010, p. 63)
De igual modo, podem ainda ser elencados, conforme Dória (1986, p. 175): o
comando da conjuntura econômica, as barreiras alfandegárias, a correção de males sociais, a
redistribuição da renda nacional. Da doutrina italiana, extrai-se pensamento semelhante,
quanto aos propósitos da tributação indutora, como se pode aferir por meio de EzioVanoni,
citado por Abraham (2010, p.64):

O Estado não oferece apenas segurança interna e externa, proteção à indústria, ao


comércio, à agricultura, mas tende ainda, pela sua atividade, a promover obras
culturais, a socorrer indigentes e os doentes, a favorecer a elevação moral e
intelectual das classes inferiores etc.; em todas estas atividades é fácil envergar uma
função distributiva do estado.

Em consonância com os argumentos expostos, o que se tem é que a intervenção


estatal se justifica para equilibrar o mercado, com o fim de se chegar à igualdade material,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


objetivo central em um Estado Democrático de Direito. Nada obstante, urge salientar que da
forma como vem sendo aplicada no Brasil, a tributação indutora não está sendo efetiva, já que
acaba se desvirtuando, pois muitas vezes carece de parâmetros objetivos.

2.2 INSTRUMENTOS DA TRIBUTAÇÃO INDUTORA

Careceria de sentido abordar a tributação indutora, sem que, ainda que brevemente,
não se mencionassem os instrumentos postos à mercê do Estado para a sua utilização. Desse
modo, três instrumentos principais podem ser elencados no presente momento: a majoração
de alíquotas, a progressividade e os incentivos. Impõe-se que façamos uma breve digressão
sobre cada um deles.

198
FIDΣS

A majoração de alíquotas deve atender a circunstâncias especiais, momentâneas, de


modo que, quando estas cessarem, poder-se-á, até mesmo, falar em direito subjetivo à redução
da alíquota previamente majorada. Isso porque a majoração deve ser proporcional ao grau de
intervenção.
Por outro lado, de acordo com Carvalho (2011, p. 1-223), citando Rubens Gomes de
Sousa, a progressividade é um instrumento que visa à melhor distribuição de renda. Aqui, a
alíquota é fixada na lei em porcentagem variável conforme o valor da matéria tributável.
Atende também ao princípio da capacidade contributiva.
Já os incentivos buscam uma vantagem econômica como contrapartida. Nesse
aspecto, tais instrumentos podem ser subdivididos em reduções e alíquotas zero, isenções,
imunidades, benefícios protelatórios e os perdões.
No que diz respeito à alíquota zero e às reduções, estas podem ocorrer nos casos
específicos em que a Constituição Federal de 1988 autoriza o fluxo de alíquotas por parte tão
somente de ato do Poder Executivo, haja vista o eminente caráter extrafiscal dos tributos que
recebem o permissivo constitucional no art. 153, §1º, conforme observa-se a seguir:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:


I – importação de produtos estrangeiros;
II – Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III – Renda e proventos de qualquer natureza;
IV – Produtos industrializados;
V – Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores
mobiliários;
VI – Propriedade territorial rural;
VII- Grandes fortunas, nos termos da lei complementar.
§1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites
estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II,
IV e V. [...]

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Na realidade, tanto a alíquota zero quanto as reduções representam verdadeiras
renúncias de receita por parte do Estado. Observa-se, no entanto, que muitas vezes tal
renúncia não cumpre a sua finalidade, sem falar que há, via de regra, meios menos gravosos
para o Estado, os quais não são nem considerados, do que se pode concluir pela falta, em tais
ocasiões, de visão técnica/econômica.
Por seu turno, as imunidades (que serão detalhadas no tópico a seguir) estão previstas
constitucionalmente e acabam por se relacionar com os direitos fundamentais, enquanto que
as isenções são previstas por meio de lei e constituem exclusão do crédito tributário.
Já no âmbito infralegal, têm-se os benefícios protelatórios e os perdões. Os
primeiros, que representam um mal para o sistema tributário, findam induzindo o contribuinte

199
FIDΣS

negativamente, como é o caso, já mencionado, do REFIS, em que se torna mais vantajoso


para o agente econômico permanecer inadimplente. Os últimos devem ser usados somente em
situações excepcionalíssimas, pois, em si, geram desigualdades. Há de existir uma
justificativa plausível para o perdão, devendo-se, sempre, ter-se em mente o princípio da
proporcionalidade.

3 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA E SUA RELAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO


FEDERAL DE 1988

Umas das primeiras noções que a palavra imunidade passa é a de privilégio. Basta
uma simples consulta a um dicionário de língua portuguesa e pode-se notar o vocábulo
definido, entre outras coisas, como sinônimo de direitos, privilégios ou vantagens de que
alguém desfruta por causa do cargo ou função que exerce (FERREIRA, 2001, p.378).
De igual modo, quando se fala em imunidade tributária, certamente a noção de
privilégio vem à tona. Ocorre que, nada obstante as imunidades tributárias realmente
proporcionarem vantagens para aqueles que são imunes, não buscar a verdadeira razão de ser
de tal instituto em nosso sistema constitucional-tributário seria de uma ignorância aberrante. É
justamente esse o intuito deste tópico.
Destarte, em um apanhado doutrinário, não se tem tanta discrepância em relação ao
conceito de imunidade. Há quem destaque a condição de vedação constitucional à
competência tributária (MARTINS, 2008, p.283), ou aqueles que a veem como hipótese de
não incidência qualificada na Constituição Federal de 1988 (MORAES citado por
CARVALHO, 2009, p. 195-202). FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Nesse diapasão, o professor Paulo de Barros Carvalho (2009, p. 202), por sua vez,
argumenta que a imunidade não é uma limitação constitucional às competências tributárias,
tampouco exclusão ou supressão do poder de tributar, nos seguintes termos:

Os dispositivos que identificam a chamada imunidade tributária devem ser


concebidos como singelas regras que colaboram no desenho do quadro das
competências, expostas, todavia, por meio de esquemas sintáticos proibitivos ou
vedatórios. Ademais, inexiste cronologia que justifique a outorga de prerrogativas de
inovar a ordem jurídica, pelo exercício de competências tributárias definidas pelo
legislador constitucional, para, em momento posterior, ser mutilada pelo recurso da
imunidade, sendo que a regra que imuniza é uma das múltiplas formas de
demarcação de competência.

200
FIDΣS

Já no que diz respeito à imunidade como exclusão ou supressão do poder tributário,


Paulo Barros de Carvalho (2009, p. 202) ainda refere-se à etimologia dos verbos excluir e
suprimir da seguinte forma:

A imunidade não tem o condão nem de excluir, nem de suprimir competências


tributárias, uma vez que estas representam o resultado de uma conjunção de normas
constitucionais, entre elas, as de imunidade tributária. A competência para legislar,
quando surge, já vem com as demarcações que os preceitos da Constituição fixaram.

Para o doutrinador (2009, p. 204), a imunidade seria uma classe finita e


imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal de
1988, estabelecendo, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito
constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações
específicas e suficientemente caracterizadas.
Luciano Amaro, por fim, sustenta que a imunidade tributária é a qualidade da
situação que não pode ser atingida pelo tributo, em razão de norma constitucional que, em
virtude de algum aspecto pessoal ou material, não autoriza a instituição do tributo (AMARO,
2010, p. 174).
Destarte, uma coisa que facilmente pode se depreender de todos esses pontos de vista
apresentados é a ínsita relação entre o instituto da imunidade tributária e a Constituição
Federal, no caso, a de 1988. E é justamente a partir disso que deve ser buscada a razão de ser
dessa forma de limitação ao poder de tributar do Estado. Em outras palavras, a finalidade da
imunidade tributária, mecanismo da tributação indutora, é consubstanciar valores agregados

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no próprio texto constitucional.
Nessa esteira, não se pode olvidar dos ensinamentos de Paulo Caliendo (2005, p.
379) para quem o “entendimento do sistema tributário como um sistema constitucional
significa compreender o direito tributário composto por normas (princípios e regras) no
interior de um discurso que fundamentalmente é constitucional”.
Na perspectiva, portanto, do sistema tributário à luz do sistema constitucional, a
imunidade tributária encontra sua legitimação à medida que fomenta valores presentes
(explícitos ou implícitos) na Constituição Federal de 1988.
Tal ideia restou muito bem apresentada por Ricardo Lobo Torres, em que o
renomado jurista põe a fonte de legitimação da imunidade tributária no princípio das

201
FIDΣS

liberdades do contribuinte frente ao Estado, explanando a tese da autolimitação dos direitos


humanos (TORRES, 2005, p. 305-331).
Na onda do Estado Democrático de Direito, portanto, parece que o mais acertado é
entender o instituto das imunidades tributárias como ferramenta dos entes contribuintes em
face do Estado, enfatizando as liberdades daqueles em face deste. Isto é, abandona-se a ideia
positivista de analisar a imunidade tributária como exercício da soberania estatal, para fundar
a sua legitimação no fato de garantir as finalidades estatais, que nada mais são (ou, ao menos,
deveriam ser) o conjunto dos objetivos, valores e princípios encartados na Constituição
Federal de 1988. Nesse sentido leciona Humberto Ávilla (2010, p. 218):

Os fatos e situações excluídos do poder de tributar do estado correspondem a fatos e


situações cuja soma forma atividades a serem estimuladas pelo Estado. O dever de o
Estado garantir a estrutura federativa implica excluir de cada ente federado o poder
de tributar o patrimônio, renda ou serviço dos outros (art. 150, VI, a). O dever de o
Estado estimular e garantir a liberdade religiosa e de culto implica excluir da
tributação os templos de qualquer culto (art. 150, VI, b). O dever do Estado em
garantir o processe democrático, em erradicar a pobreza e promover o
desenvolvimento social implica excluir da tributação o patrimônio, renda ou
serviços dos partidos políticos, das entidades sindicais dos trabalhadores, das
instituições de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI, c). O dever de o
Estado estimular a difusão das ideias implica a proibição de tributar livros, jornais
periódicos e o papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, d). Isso equivale a dizer
que a causa justificativa da imunidade é facilitar, por meio da exclusão dos encargos
tributários, a consecução de finalidades que devem ser atingidas pelo próprio
Estado.

Em resumo, a relação entre a imunidade tributária e a Constituição Federal de 1988


implica que aquela encontra sua legitimação, sua razão de ser, no fato de incentivar, dentro do
escopo das normas indutoras, o arcabouço constitucional, influenciando condutas por parte

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


dos agentes econômicos.
Finalmente, não poderia ser diferente com a imunidade concedida pelo art. 150, VI,
c, da Constituição Federal de 1988. Resta saber, no entanto, o propósito de tal imunidade, isto
é, quais dispositivos ou princípios constitucionais são garantidos em tal mandamento
constitucional. Em outras palavras, o que quer a Constituição Federal de 1988 com norma de
cunho eminentemente indutora? É o que se passa a analisar a seguir.

202
FIDΣS

4 IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS (RAZÃO DE SER)

Antes de adentrarmos especificamente na razão de ser da imunidade dos partidos


políticos, é pertinente que se faça uma breve elucidação acerca do que são os partidos
políticos e qual propósito de sua existência no ordenamento jurídico brasileiro.

4.1 IMPORTÂNCIA DOS PARTIDOS POLÍTICOS EM UM REGIME DEMOCRÁTICO

Os partidos políticos, pessoas jurídicas de direito privado,1 podem ser conceituados


como uma entidade formada por um grupo de pessoas as quais almejam, como representantes
do povo, disseminar suas políticas caracterizantes, isto é, seus ideais nas mais diversas frentes,
como política de governo.
Em semelhante sentido, Djalma Pinto (PINTO, 2010, p. 99) ensina que tais pessoas
jurídicas de direito privado visam a atingir o poder para conduzir os interesses da sociedade
de acordo com seus ideais e princípios. Já Norberto Bobbio, juntamente com Nicola
Matteucci e Gianfranco Pasquino (1992, p. 899) enfatizam, ao tratarem dos partidos políticos,
a demanda de participação no processo de formação das decisões políticas, da seguinte
maneira:
O nascimento e o desenvolvimento dos partidos está ligado ao problema da
participação, ou seja, ao progressivo aumento da demanda de participação no
processo de formação das decisões políticas, por parte de classes e estratos diversos
da sociedade. Tal demanda de participação se apresenta de modo mais intenso nos
momentos das grandes transformações econômicas e sociais que abalam a ordem
tradicional da sociedade e ameaçam modificar as relações de poder. É em tal
situação que emergem grupos mais ou menos amplos e mais ou menos organizados
que se propõem a agir em prol de uma ampliação da gestão do poder político a

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


setores da sociedade que dela ficavam excluídos ou que propõem uma estruturação
política e social diferente da própria sociedade.

Nessa linha de ideias, em um regime democrático, a principal função dos partidos


políticos para a sociedade civil é justamente realizar a ligação entre esta e o governo (PINTO,
2010, 103). Tamanha a sua importância como propulsor do debate de ideias e valores, as
quais refletem a liberdade de manifestação de pensamento, que tal ente é um dos legitimados
ativos (legitimado universal, diga-se) para a propositura da Ação Direta de
Inconstitucionalidade, visando resguardar a Constituição Federal de 1988.

1
Previsão expressa no código civil de 2002, art. 44, V.

203
FIDΣS

Isto porque, em uma sociedade plural, vigora a noção que as pessoas podem divergir
não somente uma das outras, como também detêm esse direito frente ao Estado e aqueles
encarregados momentaneamente de seu governo.
Sendo assim, um dos mecanismos pelos quais tal antagonismo se exprime é através
da existência de partidos políticos, os quais, como já exposto alhures, congregam diferentes
maneiras de pensar, de agir e de tentar solucionar os diversos problemas locais, regionais e
nacionais.
Impende salientar, outrossim, a eminente função dos partidos políticos para a
formação da vontade política do povo, destacada, inclusive no voto do Ministro do Supremo
Tribunal Federal Celso de Mello, quando relator da ADI de n.º 1.407-2/DF2, nos seguintes
termos:
Sabemos todos que é extremamente significativa a participação dos partidos
políticos no processo de poder. As agremiações partidárias, cuja institucionalização
jurídica é historicamente recente, atuam como corpos intermediários, posicionando-
se, nessa particular condição, entre a sociedade civil e a sociedade política. Os
partidos políticos não são órgãos do Estado e nem se acham incorporados ao
aparelho estatal. Constituem, no entanto, entidades revestidas de caráter
institucional, absolutamente indispensáveis à dinâmica do processo governamental,
na medida em que, consoante registra a experiência constitucional comparada
‘concorrem para a formação da vontade política do povo’.

Ademais, cabe destacar que no sistema jurídico pátrio é vedada a candidatura avulsa,
ou seja, o candidato a algum cargo eletivo deve, necessariamente, encontrar-se filiado a algum
partido político, com registro perante o Tribunal Superior Eleitoral, pois a CFRB/88
estabelece a filiação partidária como condição indispensável para a elegibilidade (art. 14, §3º,
V).

4.2 RAZÃO DE SER DA IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Como já demonstrado, a imunidade tributária serve para que princípios ou valores


garantidos constitucionalmente possam ser concretizados. Portanto, é impossível afastar o
instituto da imunidade tributária de um discurso sob a ótica constitucional.
Não seria diferente com os partidos políticos, restando saber, dessa forma, quais os
dispositivos constitucionais que, pela imunidade concedida a tais entes, são
preservados/concretizados, ou seja, qual a razão de ser da imunidade dos partidos políticos.

2
STF. ADI 1407-2 – DF. Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 24.11.2000.

204
FIDΣS

O primeiro a ser destacado e, talvez, o mais importante de todos, é o pluralismo


político, fundamento da República Federativa do Brasil, previsto na Constituição Federal de
1988, no art. 1º, V. Quando se fala em tal fundamento, tem-se em mente a ideia de um
permissivo constitucional para a coexistência pacífica das mais diversas categorias de ideias
que almejem objetivos não ilícitos.
Diferentemente do que ocorria antes da entrada em vigor da Constituição Federal de
1988, em que o Estado limitava o campo político em antagonismo de favoráveis e contrários à
ditadura militar (ao menos no âmbito teórico), a nova ordem constitucional prima por
liberdade política máxima, refletindo, aí, no pluralismo.
Visa, destarte, esse fundamento, garantir a ampla e livre participação popular nos
destinos políticos do país e uma das formas para tanto é a organização e participação em
partidos políticos. Ora, evidente que se está diante da tributação indutora, pois, através da
imunidade daquelas entidades, maior será a estimulação para sua criação e,
consequentemente, difusão do pluralismo político.
Conforme Aduz Inocêncio Coelho (MENDES, COELHO, BRANCO, 2010, p. 220),
o pluralismo político tem âmbito bem maior, pois falar em pluralismo político significa dizer
que, respeitadas as poucas restrições estabelecidas na própria Constituição Federal de 1988 –
pois nesse terreno é imperativa a reserva do mencionado documento -, o indivíduo é livre para
se autodeterminar e levar a sua vida como bem lhe aprouver, imune a intromissões de
terceiros, sejam elas provenientes do Estado, por tendencialmente invasor, ou mesmo de
particulares.
Em seguida, outro dispositivo constitucional concretizado é o art. 5°, IV, da
CRFB/88, que estabelece a livre manifestação do pensamento. É ínsita aos partidos políticos a
reunião de pessoas que comungam, em tese, das mesmas ideias e desejam colocá-las como FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

políticas governamentais, de modo que inevitável dizer que a organização e atuação de um


partido político configura-se em uma das plúrimas maneiras de manifestação do pensamento.
Logo, se tal imunidade não houvesse, com decorrentes embaraços exacerbados à
criação e organização dos partidos políticos, ocorreria, por parte do Estado, uma clara
restrição, imprópria e desproporcional, ao direito fundamental de manifestação de
pensamento.
Nesse ponto, não haveria como se posicionar de outra forma, já que esses entes
desempenham tamanho papel em uma democracia representativa que são, certamente,
expositores do modo de pensar de vários segmentos da sociedade, de modo que se pode
concluir que sua imunidade consubstancia maior eficácia à manifestação de pensamento.

205
FIDΣS

De igual modo, outro direito fundamental que poderia restar tolhido, caso inexistente
a imunidade, seria o da liberdade de associação (art. 5°, XVII, CRFB/88). Com efeito, em que
pese o Código Civil de 2002 tratá-los como entes diferentes, os partidos políticos em sua
essência, constituem uma associação de pessoas que compartilham de pensamentos e ideias
semelhantes.
Nessa linha, o que restou dito quanto ao direito de manifestação de pensamento
poderia, seguramente, ser utilizado quanto ao direito de associação, ambos previstos no rol
exemplificativo do art. 5° da Constituição Federal de 1988: pensar de modo contrário à
imunidade seria ocasionar um embaraço exacerbado à criação e organização dos partidos
políticos, o que acabaria por se traduzir em uma restrição, imprópria e desproporcional, à
liberdade de associação.
Veja-se, em um exemplo análogo, quão burocrática e complicada é a criação e
extinção de uma sociedade econômica no Brasil e uma dessas facetas engloba a própria carga
tributária. É fato notório que muitos agentes econômicos hesitam em abrir e fechar empresas
no país em virtude de tais aspectos, o que já é algo alarmante.
Por outro lado, imagine-se tamanha burocracia e limitação, imposta pela carga
tributária, fosse oponível aos partidos políticos. Certamente que cercearia não só o número
deles, mas também a vontade e disposição das pessoas (indispensáveis que são suas
participações) em agregarem-se. Logo, é de se concluir pela limitação tanto à manifestação de
pensamento, quanto à livre associação.
Pode-se estipular ainda, como dispositivo constitucional concretizado pela imunidade
dos partidos políticos, o art. 17, caput, o qual estabelece ser livre a criação, fusão,
incorporação e extinção de partidos políticos, devendo ser respeitados a soberania nacional, o
regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Mais uma vez, podemos tomar emprestados os argumentos utilizados quando da


análise da manifestação do pensamento e da liberdade de associação. Ora, caso o constituinte
não houvesse previsto a imunidade dos partidos políticos, haveria sérios problemas para a
criação e organização destes. Não se pode olvidar que a carga tributária brasileira é uma das
mais pesadas do mundo.
Nada obstante isso, com a imunidade garantida a este grupo de pessoas jurídicas de
direito privado, o constituinte acabou por conferir maior eficácia à cabeça do art. 17 da
Constituição Federal de 1988. Isso porque, se de modo antagônico fosse, a criação de tais
entes restaria possibilitada, provavelmente, a um seleto grupo de agentes econômicos.

206
FIDΣS

Por fim, não se poderia olvidar do princípio democrático. Como já exposto, os


partidos políticos desempenham função singular em uma democracia representativa, ainda
mais na brasileira, em que a filiação partidária é condição de elegibilidade, não havendo, em
nenhuma hipótese, a possibilidade de candidatura avulsa.
Nessa pisada, Humberto Ávilla (2010, p. 230), dissertando acerca das imunidades
dos partidos políticos, parece colocá-lo, na verdade, como a principal razão de ser da
imunidade por ora discutida: “Essa imunidade – como já mencionado – serve de meio para a
concretização do princípio democrático (art. 5°)”.
Diante disso, acaso o Estado dificultasse a criação e existência jurídica deles, por
meio da tributação não vinculada, acabaria por haver uma distorção de uma das emanações da
Constituição Federal de 1988, pois tais elementos, indispensáveis para a democracia nacional,
sofreriam considerável limitação no seu campo de atuação, haja vista o desestímulo que seria
ocasionado, no que diz respeito à sua implementação, malferindo, além dos outros direitos e
princípios já mencionados, a própria democracia representativa por nós adotada.
Nesse sentido aponta a súmula 724 do STF, ao afirmar que ainda quando alugado a
terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas
pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas
atividades essenciais de tais entidades.3

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como pôde ser visto, um dos mecanismos da tributação indutora é a imunidade


tributária. Por sua vez, esta não constitui nenhum privilégio qualquer, mas uma vantagem FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

auferida pelos entes imunes que apresenta, como legitimação, a finalidade de concretizar
algum direito fundamental previsto explícito ou implicitamente na Constituição Federal de
1988 (CRFB/88).
Além disso, especificamente em relação aos partidos políticos, observou-se que estes
estão imunes por força da CRFB/88. Diante disso, restou necessário perquirir-se à luz da
Constituição Federal de 1988, quais dispositivos tal imunidade concretizava. Em outras
palavras, o que legitimava a imunidade garantida a esses entes.

3
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 724.

207
FIDΣS

Em decorrência de um olhar minucioso ao supracitado documento, foram elencados


cinco direitos ou princípios fundamentais: a) o pluralismo político; b) a liberdade de
manifestação de pensamento; c) o direito à liberdade de associação; d) o direito à livre criação
dos partidos políticos; e) o princípio democrático, sendo que este pode ser entendido como o
núcleo central da razão de ser da imunidade aqui estudada.
Ressalte-se, mais uma vez, que tais elementos legitimam a imunidade dos partidos
políticos. Nada obstante, essa legitimação só ocorre quando tal ente é utilizado de seu modo
correto, isto é, sem finalidade lucrativa, propulsionando a democracia. Caso contrário, não
restariam dúvidas quanto à necessidade de suspensão da imunidade tributária naquele
exercício específico em que se tenha, por ventura, observado desvio de finalidade, deixando-
se, por exemplo, de cumprir as determinações do Código Tributário Nacional.
De todo modo, pode-se concluir que a imunidade aos partidos políticos nos ditames da
CRFB/88 é bastante pertinente, pois acaba por induzir condutas positivas para um ambiente
democrático, presentes o pluralismo político e o debate de ideias, para que a sociedade em
geral possa, através das eleições, decidir, periodicamente, os melhores caminhos a seguir.

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legitimação. In: TORRES, Heleno Taveira (coord). Tratado de Direito Constitucional
Tributário: estudos em homenagem ao professor Paulo de Barros Carvalho. São Paulo:
Saraiva, 2005.

THE INDUCER TAXATION AND TAX IMMUNITY OF POLITICAL PARTIES

ABSTRACT
Study the inducing taxation, specifically, the immunity of political
parties, under the assumption that immunity is often legitimized by
fundamentals rights and principles established in the constitution of
1988. From that, it will pick up in the Federal Constitution of 1988
which dispositives are achieved with the immunity of such entities. At
the end, it will be concluded that the tax immunity of political parties
is quite relevant as it induces positive democratic principle of political
pluralism and other fundamentals rights and principles.
Keywords: Inducing taxation. Immunity. Political parties.

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210
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Recebido 15 ago. 2014


Aceito 06 out. 2014

DO RESTABELECIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DOS CRÉDITOS DE


CELULARES PRÉ-PAGOS: UMA ANÁLISE DA DECISÃO DO STJ A PARTIR DA
LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA

Jéssica Helena Maruoka da Silva*


Maise Gindre Mosseline**

RESUMO
O presente trabalho analisa, sob a perspectiva consumerista, o
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que entendeu válida a
estipulação de prazo prescricional para os créditos de celulares pré-
pagos, considerando legítima a Resolução nº 477/2007 da Anatel que
regulamenta o tema. Observa que, em consonância com as regras e os
princípios instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor, é de
fundamental importância coibir as práticas abusivas fomentadas pelos
fornecedores de serviço, dentre os quais se destacam as empresas de

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


telefonia móvel. Atualmente, a conduta adotada por essas prestadoras
de serviço mostra-se desarrazoada, resultando em desequilíbrio
econômico na relação de consumo.
Palavras-chave: Prazo de validade. Créditos pré-pagos. Prática
abusiva. Código de Defesa do Consumidor. Superior Tribunal de
Justiça.

*
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiária na Justiça
Federal no Rio Grande do Norte.
**
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiária na Procuradoria
da República no Rio Grande do Norte.

211
FIDΣS

1 INTRODUÇÃO

Com o intuito de proteger a parte vulnerável da relação de consumo, o Código de


Defesa do Consumidor (CDC) visa coibir práticas fomentadas pelo fornecedor, as quais se
mostram abusivas e desarrazoadas. A defesa do consumidor não só é tratada em uma Lei
ordinária, mas também é um direito fundamental do indivíduo, disposto na Constituição
Federal de 1988.
Não obstante o ordenamento jurídico dispor de mecanismos com o fito de assegurar a
integridade do consumidor, é cada vez mais comum, por parte dos prestadores de serviços,
condutas que almejam a obtenção de uma vantagem exagerada, gerando como consequência
uma onerosidade excessiva para o consumidor.
Diante da enorme procura dos consumidores pela prestação de serviços telefônicos,
as operadoras não dispõem de estrutura suficiente para fornecer um serviço de boa qualidade
a todos os usuários, notadamente observado no grande número de reclamações realizadas
pelos clientes.
Desse modo, é possível perceber o desrespeito aos padrões mercadológicos, bem
como a desobediência a diversos princípios dispostos no Código de Defesa do Consumidor.
Por conseguinte, quem sofre com esse sistema defasado é o consumidor, que necessita de um
serviço prestado adequadamente, tendo em vista a essencialidade da telefonia nos dias atuais.
Diante da realidade explicitada, é imprescindível a aplicação do CDC no que tange à
prestação do serviço de telefonia, pois se tornou comum a adoção de práticas que visam
apenas o lucro, sem a contraprestação do serviço de qualidade para o consumidor. Sendo
assim, defende-se a inaplicabilidade da Resolução nº 477/2007 da Anatel, frente à
aplicabilidade do CDC. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

2 A ANATEL E A RESOLUÇÃO N.º 477/2007

A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) é uma agência reguladora,


instituída sob a forma de autarquia especial, criada pela Lei Geral de Telecomunicações n.º
9.472, de 16 de julho de 1997.
Seu objetivo é ser o órgão responsável pelo desenvolvimento das telecomunicações
no âmbito nacional, promovendo sua regulamentação e fiscalização. Assim, para oferecer
serviços de qualidade, a Anatel tem competência para fiscalizar a prestação do serviço de

212
FIDΣS

telefonia, elaborar normas, controlar tarifas telefônicas, expedir a autorização para que as
empresas possam prestar o serviço e aplicar sanções para as que não cumprirem o que foi
determinado.
Diante disso, com o escopo de realizar as atividades supramencionadas, a Agência
Reguladora edita Resoluções para instruir o setor de telefonia. No entanto, o que vem sendo
observado é que a Anatel, na tentativa de regular exacerbadamente determinadas matérias,
acaba privilegiando o setor privado em detrimento do interesse público, como é o caso de
alguns dispositivos da sua Resolução n.º 477/2007.
O capítulo III da supramencionada Resolução dispõe sobre as normas
regulamentadoras dos planos de celulares pré-pagos, determinando, em seu art. 62, caput e
§1º, a sujeição dos créditos a prazo de validade, senão vejamos:

Art. 62. Os créditos podem estar sujeitos a prazo de validade.


§ 1º A prestadora pode oferecer créditos com qualquer prazo de validade desde que
possibilite ao Usuário a aquisição de créditos, de valores razoáveis, com o prazo
igual ou superior a 90 (noventa) dias e 180 (cento e oitenta) dias.

Observa-se, assim, que tais dispositivos restringem o direito dos usuários do serviço
de telefonia, uma vez que os créditos adquiridos estão condicionados a um prazo a ser
estipulado pelas operadoras a partir do disposto no §1º.
Desse modo, a única maneira de conseguir a revalidação dos créditos expirados pelo
decurso do prazo de validade é com a inserção de novos créditos, conforme dispõe o §4º do
art. 62 da referida Resolução, o qual diz que “no caso de inserção de novos créditos, antes do
prazo previsto para rescisão do contrato, os créditos não utilizados e com prazo de validade
expirado serão revalidados pelo mesmo prazo dos novos créditos adquiridos”.
Desta feita, observa-se que depois de esgotado o prazo de validade, sem a inserção FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
de novos créditos, não será possível realizar ligações e nem receber chamadas a cobrar, só
será permitido receber ou fazer ligações que não sejam onerosas para a linha telefônica,
durante o prazo mínimo de 30 dias. Decorrido o prazo, o serviço poderá ser suspenso
totalmente, inclusive com o bloqueio para o recebimento de ligações.

213
FIDΣS

3 ANÁLISE DOS JULGADOS SOBRE A VALIDADE DOS CRÉDITOS PARA


CELULARES PRÉ-PAGOS

O Ministério Público Federal (MPF) ingressou com uma ação civil pública (Processo
n.º 2005.39.00.004354-0) contra a Anatel e as operadoras de telefonia, tendo em vista
considerar irregular o limite temporal estabelecido para a utilização dos créditos de celulares
pré-pagos. O juízo de 1º grau entendeu ser improcedente o pedido, decisão da qual o MPF
apelou.
A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, ao analisar o recurso,
entendeu, por unanimidade, a abusividade da estipulação do prazo, assim como declarou nulas
as cláusulas contratuais que determinem a perda dos créditos após o decurso do tempo ou que
condicionem a continuidade do serviço a partir da inserção de novos créditos.
Em seguida, a Anatel recorreu para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), obtendo
1
decisão que determinou a suspensão do que foi decidido pelo TRF da 1ª Região, bem como
restabeleceu o prazo de validade para os créditos de celulares pré-pagos. Dessa forma, a
Resolução da Anatel voltou a ter eficácia.
No pedido de suspensão de liminar e sentença, interposto pela Agência Nacional de
Telecomunicações perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Felix Fischer deferiu o
pedido para suspender a decisão exarada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Em sua
decisão monocrática, o Ministro do STJ entendeu que manter uma decisão que determinava
seu imediato cumprimento causaria uma lesão à ordem e à economia pública, dada a
importância da área regulamentada pela Anatel. Ademais, o ato decisório impugnado
modificaria áreas técnicas e específicas da Reguladora em questão.
Além disso, a execução imediata de uma situação não prevista nas normas do sistema FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

de telefonia poderia causar um desequilíbrio tanto técnico como financeiro. Desse modo, o
Ministro optou por manter a presunção de legitimidade da Resolução editada pela Anatel.
Por fim, superada a questão processual, o Ministro Felix Fischer citou um julgado do
STJ, afirmando que o mérito da presente questão revela um grau de incerteza, tendo em vista
que se encontra no sentido oposto do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR PRÉ-PAGO. CRÉDITOS ADQUIRIDOS
MEDIANTE CARTÕES PRÉ-PAGOS. FIXAÇÃO DE PRAZO DE 30 DIAS

1
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Suspensão de Liminar e de Sentença n.º 1.818 /DF 2013/0367224-7.
Decisão Monocrática Min. Herman Benjamin. DJe 05.11.2013.

214
FIDΣS

PARA UTILIZAÇÃO. LEGITIMIDADE DA REGULAÇÃO. AGRAVO


REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Anatel tem competência para estabelecer estruturas tarifárias que melhor se
ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias, com o
objetivo de assegurar o seu funcionamento em condições de excelência.
2. São legítimas a Resolução da Anatel que disciplina a matéria e a sistemática que
rege os créditos de telefone celular pré-pagos.
3. O serviço pré-pago é remunerado apenas pelos créditos adquiridos pelo usuário.
Eles são usados para que se façam ligações, e não para recebê-las. A indefinição de
prazo de validade dos créditos pode significar o uso, ainda que parcial, de serviço
gratuito. Existe, portanto, racionalidade na previsão de prazos, inclusive
diferenciados.
4. A regulação pela Anatel para o serviço pré-pago não implica, in casu e a priori,
violação aos direitos do consumidor, à isonomia ou à propriedade privada.
5. Há paradigma do STJ que acolhe a legitimidade da fixação de prazos para a
utilização de créditos de telefonia pré-paga, bem como todas as demais premissas
aqui referidas (REsp 806.304/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, Dje
17.12.2008).
2
6. Agravo Regimental não provido.

Desse modo, pode-se observar no caso análogo que o STJ reconheceu a licitude do
estabelecimento de prazos de validade para os créditos de telefones pré-pagos, defendendo
que a Anatel tem legitimidade para estabelecer a estrutura tarifária mais adequada para a
prestação de serviço, sendo válida a Resolução nº 477/2007, que regulamenta o serviço de
telefonia pré-pago. Outrossim, não estabelecer prazos de validade poderia significar uso
gratuito do serviço, pois o serviço pré-pago se sustenta tão somente pelos créditos que o
usuário adquire.
Nesse julgado, o Ministro Relator Herman Benjamim entendeu que os usuários
dispõem de inúmeros planos de telefonia para se adequar a sua necessidade, podendo optar
tanto pelo serviço pós-pago como pelo pré-pago, o que possibilita ao consumidor uma ampla
liberdade de escolha.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Em último plano, entendeu que a Anatel visa desenvolver a área de telefonia,
possibilitando uma livre concorrência entre as operadoras. Dessa forma, a Resolução que
regulamenta o serviço pré-pago não se caracterizaria como uma afronta ao consumidor.

4 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS SOB A PERSPECTIVA DO CÓDIGO DE DEFESA


DO CONSUMIDOR

As cláusulas abusivas são aquelas que provocam um desequilíbrio no contrato, por


afrontar os princípios instituídos no Código de Defesa do Consumidor, colocando o

2
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 1222916/PR. Segunda Turma. Rel. Min. Herman
Benjamin. j. 07.04.2011. DJe 25.04.2011.

215
FIDΣS

consumidor em extrema desvantagem, causando-lhe prejuízos. O CDC, em seu art. 51, não
traz um conceito fechado do que seria a abusividade de uma cláusula, mas tão somente se
restringe a expor um rol exemplificativo.
Nessa perspectiva, o CDC adotou um sistema aberto ao tratar das cláusulas abusivas,
devendo o julgador, a partir de uma análise casuística, analisar se há ou não uma cláusula que
seja desfavorável ao consumidor. Dessa forma, assevera SCHMITT (2008, p. 142):

Todas essas situações exprimem contrariedade à boa-fé, mas o legislador preferiu


ser meticuloso, explicitando cada uma delas, as quais servem de auxílio para o juiz,
sem limitar a sua atividade, uma vez que o rol é exemplificativo. A não adequação
ao caso concreto ao rol do art. 51 do CDC não impedirá a atividade meticulosa do
magistrado na análise das cláusulas do instrumento, a fim de comprovar ou não a
abusividade de cada uma delas.

Atualmente, por se tratar de um conceito aberto, a doutrina vem aproximando as


cláusulas abusivas do princípio da boa-fé objetiva, em face do que dispõe o art. 51 do CDC.
Sendo assim, esse princípio deve funcionar como a “regra geral” que regula as relações de
consumo, atuando como um mecanismo integrador do rol exemplificativo. Dessa maneira, é
instrumento imprescindível para a harmonia e a estabilidade entre as partes. Assim, assinala
MARQUES (2006, p. 694-695):

Para definir a abusividade da cláusula contratual, dois caminhos podem ser


seguidos: 1) uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a
figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso
(subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito)
concedido a um agente; 2) ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade,
mas com paradigmas modernos, com a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão
enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, o
desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou
comutatividade do exigido em contrato.

Na atual exegese do CDC, preza-se por “conectar a abusividade das cláusulas a um


paradigma objetivo, em especial, ao princípio da boa-fé objetiva; observar mais o seu efeito,
seu resultado e não tanto repreender uma atuação maliciosa ou não subjetiva” (MARQUES,
2006, p. 697).
Outra característica que o CDC atribui às cláusulas abusivas é a sua nulidade de
pleno direito – a exemplo do disposto em seu art. 51 –, bem como ao afirmar em seu art. 1º
que as normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social.
Desse modo, o consumidor não está obrigado a cumprir uma determinação imposta mediante
uma cláusula abusiva.

216
FIDΣS

Nessa linha de pensamento, ensina Rizzato Nunes (2012, p. 722) que:

Como a cláusula abusiva é nula, tem de ser destituída de validade e efeito já antes do
pronunciamento judicial. Não há por que aguardar que se busque a declaração de
algo que de fato já é. Por isso que o efeito da decisão judicial é ex tunc, uma vez que
nela se reconhece a nulidade existente desde o fechamento do negócio.

Por conseguinte, mesmo que a parte não alegue se tratar de uma cláusula abusiva, o
magistrado deve reconhecer de ofício, pois questões de ordem públicas podem ser arguidas
em qualquer tempo ou grau de jurisdição, podendo-se considerar, inclusive, uma questão
imprescritível. Contudo, a Súmula nº 381 do STJ traz uma exceção à possibilidade de
reconhecimento de ofício das cláusulas abusivas quando se tratarem de contratos bancários,
cuja abusividade deve ser demonstrada expressamente.
Nesse sentido, Nelson Nery Júnior (2001, p. 505) define que “a nulidade de pleno
direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de
modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao
juiz o dever de pronunciá-la de ofício.”.
Desse modo, é possível asseverar que as cláusulas abusivas apresentam-se como uma
importante mitigação da força obrigatória dos contratos, conhecida como pacta sunt servanda
(TARTUCE; NEVES, 2013, p. 285), a qual dispõe que os acordos devem ser cumpridos
obrigatoriamente. Logo, a nulidade de pleno direito de cláusulas abusivas privilegia a função
social do contrato em detrimento do cumprimento de uma obrigação contrária a principiologia
do CDC.
O art. 51, inciso IV, traz uma das cláusulas consideradas abusivas para o Código de

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Defesa do Consumidor. O referido inciso aduz que serão consideradas abusivas as cláusulas
que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.
Conforme se pode depreender, trata-se também de um conceito aberto, necessitando
de uma atividade hermenêutica integradora. A partir da sua leitura, é possível perceber que
todos os outros incisos dispostos no art. 51 poderiam ser resumidos apenas no inciso IV.
Sendo assim, é considerada uma cláusula geral.
Nesse contexto, a Lei Federal n.º 8.078 de 1990 estabeleceu diretrizes a serem
utilizadas como parâmetros para identificar quando uma vantagem pode ser considerada
exagerada. Diante disso, o inciso IV deve ser interpretado em conjunto com o §1º do artigo
supramencionado, o qual aduz que:

217
FIDΣS

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:


I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,
de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.

A partir do que foi exposto, é possível analisar o entendimento do Superior Tribunal


de Justiça no que tange à estipulação de prazo de validade para os créditos dos celulares pré-
pagos sob o ponto de vista da legislação consumerista. De plano, é possível observar que o
referido posicionamento afronta os princípios instituídos no Código de Defesa do
Consumidor, pois coloca o consumidor em uma situação de desvantagem excessiva.
A Resolução n.º 477/2007 da Anatel, que autoriza as operadoras a estabelecerem
prazos para a expiração dos créditos, restringe um direito do usuário inerente à obrigação
contratual. Ora, o consumidor adquire um serviço, pagando por ele e não pode exercê-lo em
plenitude, graças a um prazo que limita o seu direito de propriedade.
Há, manifestamente, um desequilíbrio na relação contratual em desfavor do usuário,
pois “não pode uma parte contratual exigir que a outra cumpra com a sua obrigação, se não
cumprir com a própria” (TARTUCE; NEVES, 2013, p. 289). No presente caso, o consumidor
ao adquirir os créditos telefônicos cumpre a sua obrigação. Entretanto, as operadoras de
telefonia móvel, após decurso do tempo, estão isentas de cumprir as suas.
Além disso, não é válido o argumento usado pelo Ministro Herman Benjamin no
AgRg no REsp 1222916/PR, o qual afirmou que não definir prazo de validade para a
utilização dos créditos seria o uso de serviço gratuito. De fato, o serviço pré-pago é
remunerado pelos créditos adquiridos pelo usuário, todavia essa remuneração ocorre no FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
momento em que o consumidor está comprando os créditos disponibilizados pelas empresas.
Outro argumento exarado pelo Ministro foi no sentido de que as operadoras
disponibilizam diversos planos de telefonia para se adequar a necessidade do usuário,
podendo escolher tanto o plano pós-pago como o pré-pago.
Segundo dados da Anatel3 de junho/2014, os celulares pré-pagos somam 76,99% do
total de linhas, enquanto os pós-pagos representam apenas 23, 01%. No entanto, apesar da
ampla disponibilidade de planos, sabe-se que todos esses usuários – sejam de pós ou pré-

3
Anatel. Quantidade de Acessos/Plano de Serviço/Unidade da Federação - Junho/2014. Anatel. Disponível em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SMP/Administracao/Consulta/AcessosPrePosUF/telaConsulta.asp> Acesso em: 28
out. 2014.

218
FIDΣS

pagos – não tiveram a possibilidade de escolher um plano que verdadeiramente se adeque as


suas necessidades, notoriamente em virtude de os planos de telefonia móvel serem realizados
por meio de contratos de adesão.
Os contratos de adesão, conforme assevera o art. 54 do CDC, são aqueles que as
“cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir
ou modificar substancialmente seu conteúdo”. Na atual realidade, é de notório saber que nos
contratos para aquisição de linhas telefônicas, o consumidor assina um contrato já elaborado
unilateralmente pelo fornecedor, com todas as cláusulas já pré-estabelecidas, e raramente lhe
é facultada a discussão sobre os termos de uso do serviço.
Somando-se ao que foi explicitado, pode-se observar que a consequência da situação
supramencionada acaba por promover uma onerosidade excessiva para o consumidor, uma
vez que há um desequilíbrio na relação contratual, com extrema vantagem para o fornecedor.
No caso em tela, o consumidor estará sempre obrigado a adquirir novos créditos para
revalidar os seus anteriores já expirados. Assim, demanda sempre um gasto financeiro para o
usuário do serviço, mesmo ele tendo saldo em seu aparelho telefônico.
Em síntese, pode-se concluir que as cláusulas contratuais que estabelecem prazo para
expiração de créditos nos serviços de telefonia são abusivas e confrontam diretamente o CDC,
em seu art. 51, IV. Por conseguinte, são nulas de pleno direito, podendo o julgador conhecer
de ofício a sua abusividade.

5 A ABUSIVIDADE DO PRAZO DE VALIDADE DOS CRÉDITOS DE CELULAR


SOB A PERSPECTIVA DO ART. 39, I, DO CDC FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39, regulamenta as práticas


abusivas, as quais são vedadas para o fornecedor de produtos ou de serviços. Trata-se,
também, de um rol exempl. Desse modo, outras situações que não estejam exemplificadas nos
incisos do art. 39 podem ser consideradas como práticas abusivas.
Desta feita, “as chamadas ‘práticas abusivas’ são ações e/ou condutas que, uma vez
existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum
consumidor lesado ou que se sinta lesado” (NUNES, 2012, p. 598). Em síntese, se
caracterizam por estar em desconformidade com os padrões de mercado determinados pelo
CDC, pois o fornecedor adota uma conduta que atinge a esfera de proteção consumerista.

219
FIDΣS

Nesse ínterim, o art. 39, inciso I, afirma que se consideram prática abusiva
“condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou
serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”. Tal artigo refere-se à venda
casada e a quantitativa.
Diante disso, o fornecedor não pode impor, ao vender um produto ou serviço, que o
consumidor adquira outro produto ou serviço. Sendo assim, o consumidor não pode ser
obrigado a comprar um produto/serviço que não deseja como condição para obter o
produto/serviço desejado. Em suma, a venda casada é a “hipótese em que o fornecedor
somente resolve um problema quanto a um produto ou serviço se um outro produto ou serviço
for adquirido” (AMORIM; TARTUCE, 2013, p. 370).
Outrossim, além do regulamentado pelo CDC, a prática da venda casada já foi,
inclusive, considerado um crime contra a ordem econômica, previsto no art. 5º, II, da Lei
Federal n.º 8.137/90, com pena de detenção de 2 a 5 anos ou multa. Contudo, tal dispositivo
foi revogado pela Lei Federal nº 12.529/11.
A partir do entendimento de como se configura uma prática abusiva e de uma das
suas hipóteses, qual seja, a venda casada, é possível perceber que a Resolução n.º 477/2007 da
Anatel, em seu art. 62, § 4º, afronta normas protetivas da relação consumerista, pois, para o
consumidor revalidar os créditos expirados, é necessário a inserção de novos créditos. Desse
modo, a venda casada ocorre no momento em que o usuário para ter o direito de usar o
serviço que já adquiriu, precisa adquirir, novamente, o mesmo serviço.
E mais, se decorrido o prazo de validade, e o período de, no mínimo, 30 dias, a
operadora poderá suspender integralmente o serviço, limitando, inclusive, que o consumidor
receba ligações que não são onerosas para ele, o que pode também ser caracterizado como
uma prática abusiva. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Logo, o entendimento do STJ, de acolher como válida a Resolução n.º 477/2007 da


Anatel, acaba por permitir uma prática abusiva por parte das operadoras de telefonia. O CDC
veda expressamente a prática da venda casada, por conseguinte, a operadora de telefonia
móvel não pode obrigar que o usuário compre novos créditos para poder revalidar os
anteriores já adquiridos por ele.

220
FIDΣS

6 O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO DOS


CRÉDITOS

O art. 62, § 4º, da Resolução n.º 477/2007 da Anatel permite que, decorrido o prazo
de validade para expiração dos créditos, após o prazo estipulado para a suspensão do serviço,
o contrato de prestação pode ser rescindido pela prestadora, sendo a linha telefônica
cancelada.
Em primeiro plano cumpre ressaltar que cláusula que autoriza rescisão unilateral do
contrato pelo fornecedor é considerada abusiva, salvo se for dado ao consumidor o mesmo
direito, nos termos do art. 51, XI, do CDC, sendo, portanto, nula de pleno direito.
No entanto, esse não é o caso que melhor se afigura diante art. 62, § 4º, e sim o do
enriquecimento sem causa por parte da prestadora de serviço ao se apropriar de todo o valor
pago e não utilizado pelo consumidor. Ademais, poder-se-ia configurar, inclusive, por
analogia, uma apropriação indébita.
No momento em que a prestadora de serviço cancela uma linha telefônica cujos
créditos não foram utilizados dada a sua perda em virtude do decurso do tempo, ela está se
apoderando do valor pago pelo consumidor, uma vez que não mais prestarão o serviço
correspondente à quantidade pretendida pelo usuário. Dessa forma, as operadoras recebem
antecipadamente para prestar um serviço, o qual apresenta um prazo prescricional.
O instituto do enriquecimento ilícito está previsto no art. 884 do Código Civil e dele
se infere que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. Poderia ser,
assim, definido como o aumento patrimonial de um em detrimento de outro, de forma ilícita.
Para Caio Mário (2003, p. 537): FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Toda aquisição patrimonial deve decorrer de uma causa, ainda que seja ela apenas
um ato de apropriação por parte do agente, ou de um ato de liberalidade de uma
parte em favor de outra [...] O sistema jurídico não admite, assim, que alguém
obtenha um proveito econômico às custas de outrem, sem que esse proveito decorra
de uma causa juridicamente reconhecida.

Assim entende os Tribunais sobre o enriquecimento sem causa:

ADMINISTRATIVO E CIVIL - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA -


PAGAMENTO INDEVIDO - DEVER DE RESSARCIR O ERÁRIO 1 "Aquele que
indevidamente recebe um pagamento, sem justa causa, tem o dever de restituir, não
tolerando o ordenamento positivo o locupletamento indevido de alguém em
detrimento de outrem" (REsp n. 67.731/SC, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 2

221
FIDΣS

A aplicação do princípio da boa-fé para justificar a não repetição do indébito só tem


lugar quando o pagamento indevido foi resultado da interpretação equivocada da lei
pela Administração, ou nas situações em que não era exigível que o beneficiário
4
tivesse ciência da ilegalidade ou do descabimento da vantagem a ele conferida.

Portanto, diante do explicitado, é plenamente possível enquadrar o estabelecimento


de prazos de validade para créditos de celulares como uma ação que resulta em um
enriquecimento ilícito para as prestadoras do serviço.
No mais, na seara do Direito Penal, a referida conduta em muito se assemelha com o
instituto da apropriação indébita. No Código Penal, está tipificada no art. 168, sendo a
apropriação de coisa alheia móvel, de quem tem a posse ou a detenção. Ademais, um dos
pressupostos nesse tipo penal é a “anterior posse lícita da coisa alheia, da qual o agente se
apropria indevidamente” (BITTENCOURT, 2012, p. 238). Além disso, o animus de não
restituir a coisa alheia deve ocorrer em momento posterior à aquisição lícita da posse.
A partir da análise do presente caso, percebe-se que a operadora de telefonia móvel
detém a posse lícita da remuneração paga pelo usuário para a inserção dos seus créditos. No
entanto, a partir do vencimento do prazo de validade ou, até mesmo, do cancelamento da sua
linha telefônica, a prestadora de serviço se apropria indevidamente dos valores que foram
pagos, pois, caso não sejam inseridos novos créditos, o serviço não mais será prestado.
Soma-se a isso o fato de que a vontade do agente em não restituir a coisa alheia,
acontece em uma ocasião subsequente à sua detenção lícita do valor restituído. Desta feita, o
animus da fornecedora para se apropriar ilicitamente de algo que não lhe pertence, ocorre
após o vencimento do prazo de validade para o uso dos créditos.
Assim, em síntese, além de afrontar o disposto no Código de Defesa do Consumidor,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


a prática consolidada pelas operadoras com base na Resolução nº 477/2007 da Anatel,
também pode se configurar como um enriquecimento sem causa e, inclusive, uma apropriação
indébita, na hipótese de não serem esclarecidos os termos do contrato. De fato, o CDC não
regula expressamente essas duas últimas práticas, todavia, a partir de uma interpretação
extensiva é possível afirmar que são contrárias à boa-fé e a equidade.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Perante o que foi exposto, pode-se concluir que o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça em manter o estabelecimento de prazo de validade para os celulares pré-pagos,

4
TJ SC. AC 319707. Rel. Min. Luiz Cézar. Medeiros. j. 31.01.2012.

222
FIDΣS

assim como considerar legítima a Resolução nº 477/2007 da Agência Nacional de


Telecomunicações que regula o tema, afronta diretamente diversas normas preconizadas pelo
Código de Defesa do Consumidor.
Essa realidade estabelece uma obrigação iníqua para o consumidor, colocando-o em
extrema desvantagem perante o fornecedor do serviço. Nesse sentido, determinar prazo de
validade significa restringir o direito do usuário, o qual remunerou a operadora com o fito de
obter a prestação de um serviço de boa qualidade. Tal situação acarreta, por conseguinte, um
desequilíbrio na relação contratual.
Trata-se, portanto, de uma cláusula abusiva, a qual foi vedada pelo CDC. Ademais, a
abusividade em uma cláusula significa a sua nulidade de pleno direito, por se tratar de uma
questão de ordem pública conforme o art. 1º da Lei Federal n.º 8.078/90. Dessa forma, o
julgador pode reconhecer de ofício e a qualquer tempo ou grau de jurisdição, uma vez que não
preclui.
Além disso, as empresas de telefonia também condicionam a validação dos créditos à
aquisição de novos créditos, sendo essa a única maneira de poder utilizar os créditos já
vencidos. Essa prática pode ser nitidamente enquadrada no rol de práticas abusivas
explicitadas pelo Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente no art. 39, inciso I.
Essa prática, proibida pelo CDC, é conhecida como venda casada, isto é, a conduta de
condicionar o oferecimento de um produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço.
Outrossim, a Resolução n.º 477/2007 da Anatel também permite, após determinado
período temporal, que o contrato seja rescindido, ou seja, a linha telefônica será cancelada.
Nessa situação, a prestadora de serviço ao cancelar uma conta que possui créditos se apropria
indevidamente desse valor, podendo-se falar, nessa hipótese, de um enriquecimento sem
causa. Logo, o usuário pagou por um serviço que não haverá uma contraprestação. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Hodiernamente, é frequente a utilização de práticas abusivas pelas operadoras, não é


à toa que se apresentam como campeãs no ranking de reclamações. Entretanto, é
imprescindível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações de consumo que
envolvem o setor de telefonia para coibir tais condutas.

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 3. 8. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2012.

223
FIDΣS

MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno.


Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman V.; NERY JR., Nelson; e outros.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto.
7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2012.

SCHMITT, Cristiano Heineck. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2. ed. São
Paulo: RT, 2008.

SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 11. ed. atual. por Regis Fichtner.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do


Consumidor: Direito Material e Processual. 2. ed. São Paulo: Método, 2013.

THE RECOVERY OF EXPIRY OF CLAIMS PREPAID CELL PHONES: AN


ANALYSIS OF THE DECISION OF STJ FROM CONSUMER LAW FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

ABSTRACT
This study analyzes the perspective consumerist, positioning the
Superior Court of Justice to understand the stipulation valid statute of
limitations for claims of prepaid cell phones, considering legitimate
Anatel Resolution regulating the subject. Notes that, in line with the
rules and principles defended by the Code of Consumer Protection, is
of fundamental importance curb abusive practices fostered by service
providers, among which stands out the mobile phone companies.
Currently, the conduct adopted by that service provider proves

224
FIDΣS

unreasonable, resulting in an economic imbalance in the ratio of


consumption.
Keywords: Validity. Prepaid credits. Abuse. Code of Consumer
Protection. Superior Court of Justice.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

225
FIDΣS

Recebido 15 ago. 2014


Aceito 29 set. 2014

FUNDAMENTOS E DIFICULDADES DA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À


MEIA-ENTRADA ESTUDANTIL

Fabrício Germano Alves*


Victor Scarpa de Albuquerque Maranhão**

RESUMO
A Constituição Federal brasileira de 1988 trouxe como direito social,
o direito ao lazer; obrigando o Poder Público a incentivá-lo como
forma de promoção social, assegurando à criança e ao jovem o direito,
entre outros, ao lazer e à cultura. É nesse contexto que a proteção e
defesa do consumidor são alçadas à condição de direito fundamental.
Surge então o direito do estudante a pagar a metade do valor
efetivamente cobrado para o acesso a manifestações culturais. Com
isso, o presente trabalho objetiva expor aspectos da meia-entrada
estudantil em geral. Para tanto, pautar-se-á em critérios

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


legislativo/teóricos, sua abrangência, e importância.
Palavras-chave: Meia-entrada. Estudante. Consumidor.

*
Graduado em Direito pela Universidade Potiguar - UNP (2005). Especialista em Direito do Consumidor e
Relações de Consumo pela Universidade Potiguar (2008). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Norte (2011). Doutorando em Sociedad Democrática, Estado y Derecho pela Universidad del País
Vasco / Euskal Herrico Unibertsitatea (UPV/EHU) - Espanha (2011 - ). Professor de Direito das Relações de
Consumo na UFRN. Pesquisador visitante do Programa de Recursos Humanos em Direito do Petróleo, Gás
natural e Biocombustíveis (PRH - ANP/MCTI n. 36 / UFRN). Membro do grupo de pesquisa Direito e
Regulação dos Recursos Naturais e da Energia - UFRN.
**
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2011 - 2015). Acadêmico do 8º
semestre. Membro da Base de Pesquisa: Direito Internacional e Soberania do Estado brasileiro. Monitor da
disciplina de Direito das Relações de Consumo.

226
FIDΣS

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 traz, dentre os direitos sociais, o direito ao lazer,


uma vez que o Poder Público deverá incentivá-lo como forma de promoção social. Além
disso, é dever do Estado (bem como da família e da sociedade) assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito, entre outros, ao lazer e à cultura,
como corolário da proteção integral desses indivíduos.
O acesso a tais direitos enriquece qualquer um a que deles usufrua. Nesse sentido,
vê-se que se faz presente na Constituição Federal, nos artigos mencionados, o reconhecimento
desses direitos para uma vida digna ao homem.
Dessa maneira, como forma de estimular o acesso do estudante à cultura, já no início
da década de 40, com o surgimento da União Nacional dos Estudantes (UNE), que buscava
meios para tornar mais acessível a arte, a cultura e o esporte, surgiu a ideia do direito ao
pagamento da meia-entrada para estudante em eventos dos caráteres acima mencionados, o
que iria garantir a facilitação, do ponto de vista financeiro, do contato do jovem estudante
com essas manifestações.
Porém, foi somente na década de 90 que esse direito, que antes não passava de uma
luta ou costume aplicado em lugares específicos, foi sendo transformado em Lei em diversos
Estados da Federação.
Surge, então, a meia-entrada, ou seja, o direito atribuído pela legislação regional
específica de cada local a determinados grupos de consumidores para que adquiram o ingresso
a shows, cinemas, teatros, parques, exposições de arte, eventos culturais e esportivos em geral
pagando metade do valor efetivamente cobrado ao público geral.
Tais alterações trazem benefícios ao fornecedor em alguns pontos, causando FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

prejuízos ao consumidor, e em outros garantem a aplicação efetiva de princípios das relações


consumeristas, como o princípio da informação, sendo também mais abrangente quanto aos
seus beneficiados.
Na prática, esse direito não é sempre respeitado, sendo comum a ocorrência de
inúmeras práticas abusivas em relação a ele. A atual situação é de esquecimento, posto que os
próprios beneficiários da Lei continuam inertes frente às práticas abusivas dos fornecedores,
além das autoridades responsáveis que atuam apenas em alguns raríssimos casos.
Com efeito, antes de adentrar no foco deste artigo, é de suma importância tratar dos
fundamentos legais e teóricos que permeiam essa proteção destinada ao estudante
consumidor, ou seja, deve-se tratar do que está por trás dessa proteção, a sua base.

227
FIDΣS

2 FUNDAMENTOS LEGAIS E TEÓRICOS

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor é


consagrada como direito fundamental, o que se constata da leitura do artigo 5º, inciso XXXII.
A Constituição Federal, então, é a origem da proteção afirmativa dos consumidores,
reconhecendo-a, inclusive, como um direito fundamental e deixando clara a sua dimensão
objetiva.
Nesse sentido, afirma-se que os direitos fundamentais seriam tidos como princípios
básicos da ordem constitucional, participando da essência do Estado democrático de Direito,
possuindo a função de limitadores do poder, bem como rumo ou diretrizes para a sua ação.
Fenômeno que faz com que os direitos fundamentais irradiem seu espectro de influência sobre
todo o ordenamento jurídico e os poderes constituídos.
Tem-se a partir daí uma proteção em nível constitucional. Dessa forma, o
consumidor é alçado à categoria de titular de direitos constitucionais fundamentais; o que
ganha importância quando somado ao artigo 170, V, da Constituição Federal, que coloca a
defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (SILVA, 2012, p. 262-263). Esses
são os principais fundamentos da legitimação das medidas intervencionistas do Estado
necessárias para garantir a proteção do consumidor. A mencionada dimensão objetiva gera
algumas consequências. Com a dimensão, o direito fundamental não é encarado apenas da
perspectiva individual, mas também, como um valor, que deve ser preservado e fomentado.
Tal fato enseja aos direitos fundamentais um dever de proteção por parte do Estado
contra agressões do próprio Estado ou de particulares (MENDES, 2012, p. 190), ao contrário FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

da perspectiva unicamente subjetiva, que preza pela abstenção. Na proteção do consumidor, a


ação positiva estatal é necessária e obrigatória.
Assim, é o que alguns chamam também de direitos de status positivo, sociais ou a
prestações, que conferem aos indivíduos a possibilidade de exigirem atuações estatais com o
objetivo de melhorar suas condições de vida, garantindo os meios necessários para o exercício
da liberdade, devendo o Estado agir conforme a Constituição (MARTINS, 2011, p. 60).
Nesse contexto, deve-se, ainda, falar da dimensão objetiva como um critério de
interpretação e configuração do direito infraconstitucional, na perspectiva de que todo o
direito infraconstitucional deve ser aplicado e interpretado tendo por base os direitos
constitucionais fundamentais (MARTINS, 2011, p. 60).

228
FIDΣS

Ademais, tem-se o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que


reforça a afirmação que trata a Constituição de 1988 como origem do direito do consumidor
codificado/tutelado, pois estabelece que o Congresso Nacional, em cento e vinte (120) dias da
promulgação da Constituição deveria elaborar um Código de Defesa do Consumidor, o qual
em 1990 foi estabelecido pela Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
É nesse sentido que se posiciona Cláudia Lima Marques, para quem a atual Carta
Constitucional brasileira é a origem da tutela dos consumidores brasileiros de forma
codificada, tendo em vista justamente o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, no qual se encontra o mandamento para que o legislador ordinário deveria
estabelecer um Código de Defesa e Proteção do Consumidor (BENJAMIN; MARQUES;
BESSA, 2013, p. 33).
Dessa forma, o Direito das Relações de Consumo, de acordo com o que está disposto
na Constituição Federal, seria uma conjunção de normas e princípios que tem por objetivo um
triplo mandamento constitucional, qual seja: promover a defesa do consumidor (artigo 5°,
inciso XXXII, CF); observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica, como
princípio imperativo da ordem econômica constitucional, a necessária defesa do sujeito de
direitos (artigo 170, inciso V, CF); e sistematizar e ordenar esta proteção a nível
infraconstitucional, por meio de um Código, que agregue e sistematize as normas
protecionistas (artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) (BENJAMIN;
MARQUES; BESSA, 2013, p. 33).
Portanto, vê-se que ao alçar a proteção do consumidor à categoria de direito
fundamental (artigo 5°, inciso XXXII, CF), garante-se àquela uma maior eficácia, o que está
intrinsecamente ligado à força normativa Constituição, de que fala Konrad Hesse, que faz o
Estado e os exegetas da Lei se vincularem a esta (HESSE, 1991). FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

A norma constitucional, por sua vez, não existe autonomamente diante da realidade,
sendo a sua existência baseada essencialmente em sua vigência, levando a crer que sua
efetividade e força estão ligadas à pretensão de concretização dessa norma na realidade. É,
pois, a pretensão de eficácia, que graças a essa, a Constituição procura conferir ordem à
realidade política e social. Dessa forma, a Constituição adquire força normativa na medida em
que objetiva realizar essa pretensão de eficácia (HESSE, 1991, p. 24)
Como já evidenciado, essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais confere-lhes
uma “eficácia irradiante”, convertendo-o em um norte para a interpretação e aplicação das
normas dos diversos ramos do Direito; ensejando ainda a questão da eficácia horizontal dos

229
FIDΣS

direitos fundamentais, que irradia a sua eficácia para a esfera privada, nas relações entre os
particulares, como o é a relação consumerista (MENDES, 2012, p. 190).
Por conseguinte, tem-se que o fundamento da proteção ao consumidor e da garantia à
meia-entrada não está somente na Constituição Federal, mas também no microssistema
consumerista.
Assunto o qual tem em Natalino Irti sua referência. Para ele, “a unidade do sistema
jurídico oculta uma pluralidade de microssistemas, cada um dotado de uma lógica própria e de
um ritmo próprio de desenvolvimento” (1999, p. 71). Diante disso, depreende-se que é um
conjunto de normas inter-relacionadas, que por uma força de caráter integrador se constitui
em uma unidade, conforme Michel van Kerchove e François Ost (1994, p. 5-6).
Trata-se de um “inegável” microssistema das relações de consumo, no qual, desde
que não gere conflitos, serão aplicadas disposições e regras do Código Civil e de legislações
extravagantes pertinentes à matéria.
Como Lei principiológica que é, o Código ingressa no sistema jurídico brasileiro
atuando de maneira horizontal, atingindo toda relação que possa se dizer consumerista,
mesmo que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional.
Nesse ponto, deve-se trazer à discussão a Teoria do Diálogo das fontes importada da
Alemanha através dos estudos de Cláudia Lima Marques, pois, tendo em vista a pluralidade
legislativa presente no ordenamento protetivo em questão, há o risco do surgimento de
antinomias.
Dessa forma, é a partir desse conflito que o operador do Direito busca formular, em
uma espécie de simbiose e sincretismo, a solução para a situação fática, de acordo com os
parâmetros jurídicos que regulamentam o assunto, afinada com as bases constitucionais.
Esta solução jurídica para o conflito em análise, apesar de eminentemente de consumo, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

poderá, após um juízo de coordenação, encadeamento e complementaridade entre as várias


fontes normativas, utilizar-se de uma norma prevista no Código Civil, por exemplo, para
solucionar o conflito da relação de consumo.
Ou seja, na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo
ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que possuem os mesmos campos de aplicação ou não,
a forma clássica de solução dos conflitos de leis no tempo encontra seu limite, surgindo,
então, a solução de possíveis antinomias com o “diálogo das fontes” (MARQUES, 2004, p.
44)

230
FIDΣS

Nessa toada, juntamente com o CDC, existem Leis estaduais e municipais em cada
localidade do país dispondo sobre questões ligadas à relação de consumo, dentre as quais é
possível citar as Leis que garantem a meia-entrada aos estudantes.

Porém, aliada a falta de fiscalização, tem-se a eterna crença brasileira na falta de


efetividade das suas instituições, que muitas vezes sequer são procurados, dando pouca
eficácia às leis.

3 CONFIGURAÇÃO DA AQUISIÇÃO DE INGRESSOS POR ESTUDANTES COMO


RELAÇÃO CONSUMERISTA

Para se garantir a proteção do consumidor com a aplicação do microssistema


consumerista, é preciso, em princípio, verificar se a relação em apreço é, verdadeiramente,
uma relação de consumo. Deve-se, então, verificar o seu campo de aplicação. Haverá uma
relação jurídica de consumo somente quando se puder identificar em um dos lados da relação
jurídica um consumidor com qualidade de destinatário final, e do outro um fornecedor, tendo
entre eles uma transação de produtos ou serviço (ULHOA COELHO, 1994, p. 126). Ao
concluir que inexiste, no caso concreto, relação de consumo, o intérprete ou aplicador da
norma jurídica deve deixar de aplicar o Código de Defesa do Consumidor, utilizando-se
apenas das normas civis ou comerciais possíveis ao caso (LISBOA, 1999, p. 6).
Portanto, como já dito, é condição essencial da aplicação do Código de Defesa do
Consumidor a adequação ao conceito de relação de consumo, que não prescinde da presença
de um consumidor. Ou seja, temos aqui um direito complexo, que diferencia de forma FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

subjetiva, favorecendo e protegendo os mais fracos.


Nesse sentido, tem-se que o conceito de relação de consumo é destrinchado em três
elementos que devem ser atendidos em sua inteireza, quais sejam: subjetivos, objetivos e
causal ou finalístico. Quanto ao elemento subjetivo, sabe-se que este é atendido quando
figuram na relação um consumidor e um fornecedor.
Porém, quem é consumidor e quem é fornecedor em uma relação de consumo? Qual
o conceito de cada figura presente nessa relação? O estudante que adquire ingresso para
eventos culturais, de lazer e esportivos é considerado consumidor, para que tenha seu direito à
meia-entrada garantido? Por quê?

231
FIDΣS

Essas serão perguntas a serem respondidas ao leitor à medida que prossegue na


leitura do presente tópico, em que é feito o encaixe das figuras presentes na relação aos
conceitos de consumidor e fornecedor, deixando claro se tratar de uma relação de consumo.
O conceito de consumidor em relação com fornecedor está ligado, principalmente, a
uma condição de hipossuficiência, de diferença de conhecimento na relação. De um lado,
tem-se um profissional que possui as informações sobre o produto, serviço ou o contrato, e
tem tal atividade como sua fonte de renda; já do outro lado, tem-se o consumidor, que possui
um déficit informacional em relação àquele, juntamente com todos os que como ele formam
uma coletividade de consumidores (BENJAMIN, 2013, p. 91).
De início, é necessário dizer que o conceito de consumidor não é unívoco, existem
correntes distintas de conceituação. Ademais, a definição desse sujeito a ser protegido não é
feita por apenas um artigo do CDC, mas em quatro, quais sejam: art. 2°, e seu parágrafo
único, o art. 17 e o 29, todos os três últimos tratando do consumidor equiparado, não se
restringindo apenas à visão individual, mas também sob um caráter coletivo ou
transindividual, como interesses homogêneos, coletivos em sentido estrito ou difusos. Neste
último caso, para que se configure o consumidor por equiparação basta a simples exposição às
práticas previstas no Capítulo V do CDC, que trata das práticas comerciais (ALVES, 2013, p.
53).
Já se sabe que o consumidor é aquele hipossuficiente na relação, o que nos leva à
afirmação de que o ponto de partida do CDC é a garantia do princípio do reconhecimento da
hipossuficiência do consumidor, como disposto no art. 4°, inciso I, do CDC, que visa garantir
uma igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo (NUNES, 2013, p.
79)
Da leitura do art. 2°, caput do Código de Defesa do Consumidor, extrai-se uma FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

definição mais direta, qual seja: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Portanto, da apreciação desse dispositivo,
vê-se que a única restrição à definição de consumidor seria que este adquirisse ou utilizasse o
bem como seu destinatário final.
Dessa interpretação compartilham os adeptos da teoria finalista, para os quais a
expressão “destinatário final” do artigo mencionado deve ser interpretada de maneira
restritiva. Ou seja, destinatário final seria o destinatário fático e econômico do bem ou
serviço, sendo este pessoa física ou jurídica. Não basta apenas retirar o produto do mercado, é
necessário ser o destinatário final econômico desse produto, não o adquirindo com intenção
de revenda, com intenção de uso profissional. De tal forma, deve ser considerado consumidor

232
FIDΣS

aquele que adquire ou utiliza o bem para uso próprio e de sua família, não sendo o
profissional, situação na qual faltaria a questão da hipossuficiência, no geral (atentando
sempre para a possibilidade de profissionais vulneráveis em suas três formas: técnica, jurídica
e fática) (BENJAMIN, 2013, p. 94)
Contudo, não se tem apenas essa concepção. Baseando-se no modo de aferição do
lucro, bem como na situação de vulnerabilidade do consumidor dentro do mercado surge
também a teoria maximalista, falando-se ainda da finalista aprofundada (CARVALHO, 2000,
p. 20-24).
Para os maximalistas, a definição que se encontra no caput do art. 2º do CDC deve
ser entendida extensivamente, de forma a ampliar o conceito de consumidor abrangendo tanto
os não profissionais, bem como os profissionais que adquirem ou utilizam o produto ou
serviço no desempenho de seu labor, sendo estes destinatários finais, desde que não aufiram
lucros diretos com os produtos ou serviço (EFING, 2004, p. 60).
Ademais, o entendimento majoritário da doutrina, bem como o adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça1 gira em torno da aplicação de uma terceira vertente teórica, que
é denominada finalista atenuada ou mitigada, com base na qual o profissional ou empresa que
compra ou utiliza determinado produto ou serviço podendo ser considerado destinatário final
desde que se comprove a sua vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou informacional
no caso concreto (NISHIYAMA, 2010, p. 64).
Portanto, o estudante portador de carteira de estudante, ou devidamente matriculado
em ensino médio, superior ou cursos de idioma e preparatórios para vestibular, como
destinatário final fático e econômico do ingresso ou senha para evento que cumpre com as
características já descritas, é portador da proteção do microssistema consumerista, sendo a ele
dado o direito à meia-entrada na condição de consumidor. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Contudo, ilustra-se o caso de estudante que compra uma grande quantidade de


ingressos, para o qual não será dada a proteção consumerista. A partir do momento que ele
compra o montante, inclusive com intenção de revenda e lucro, ou mesmo sem esse interesse,
descaracteriza-se a relação de consumo, tendo em vista a falta de atributo de destinatário final.
Quanto ao conceito de fornecedor, o CDC trata deste como sendo toda pessoa que
realiza atividade produtiva, de montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviço, podendo ser

1
Superior Tribunal de Justiça. Resp. nº. 661.145/ES. Rel. Min. Jorge Scartezzini. j. 22/02/2005. DJ 28.03.2005.

233
FIDΣS

pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados (art. 3°, caput).
Dessa forma, vê-se que o código buscou conferir a maior amplitude possível ao
conceito de fornecedor, mas somente contemplou aqueles que participam do fornecimento de
produtos e serviços no mercado de consumo, de modo a satisfazer as demandas dos
consumidores no exercício habitual do comércio. Desse modo, estariam excluídas da tutela
consumerista os contratos firmados entre dois consumidores não profissionais ou com o
comerciante não atuante em sua atividade-fim, por não fazê-lo com habitualidade, aplicando a
estes o Código Civil.
A chave para compreender esse conceito está na expressão utilizada no Código,
"desenvolvem atividades". Dessa forma, exemplifica-se como típica fornecedora a Escola que
oferece cursos pagos a estudantes. Contrariamente, temos a mesma Escola que vende veículos
de sua propriedade através de anúncios em classificados, não sendo dessa vez considerada
fornecedora, pois não se trata de uma atividade própria de seu ofício, não a desenvolve com
habitualidade.
Nesse sentido o STJ já decidiu que agência de viagem quando vende carro próprio,
não atua como fornecedor, já que compra e venda de veículos não fazem parte da atividade
comercial da empresa, pois as normas do CDC não se aplicam às relações de compra e venda
de objeto totalmente diferente daquele que não se reveste de natureza do comércio exercido
pelo vendedor 2.
A conceituação de fornecedor é bipartida em duas espécies, quais sejam:
fornecedores imediatos e fornecedores mediatos ou indiretos.
O fornecedor imediato é aquele que mantém relação direta com o consumidor, ou
seja, é o que atua de forma mais específica na comercialização de produtos e/ou na prestação FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

de serviços diretamente para os consumidores. Dessa forma, são fornecedores imediatos os


que atuam exercendo atividades de oferta, publicidade, vendas, realização de serviços, entre
outras.
Por sua vez, o fornecedor mediato ou indireto é o que compõe a cadeia de consumo,
mesmo não mantendo uma relação direta com os consumidores. Atuam por meio da
realização de práticas, tais como a produção, fabricação, montagem, criação, construção,
transformação, manipulação, importação, exportação, distribuição, apresentação,
acondicionamento, entre outras (BENJAMIN, 2013, p. 112-119).

2
Superior Tribunal de Justiça. AGA n° 150829/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter. j. 11/05/1998. DJ 11.05.1998.

234
FIDΣS

Tem-se também teoria que versa sobre um fornecedor equiparado que surgiu da
situação de vulnerabilidade no mercado de consumo que ocasionou uma espécie de ampliação
do campo de aplicação do CDC, enxergando de forma mais ampla o artigo 3º. Seria este
apenas um terceiro intermediário ou ajudante da relação principal, mas que atua frente a um
grupo de consumidores ou a um consumidor individual. Trata-se do “dono” da relação conexa
à principal.
Nesse sentido, tem-se a teoria elaborada por Leonardo Roscoe Bessa ao afirmar que
a vulnerabilidade principal diante do mercado de consumo gera por si só a uma ampliação do
campo de aplicação do CDC, analisando de forma mais abrangente o art. 3º. É aquele terceiro
na relação de consumo, sendo um intermediário ou ajudante da relação principal (BESSA,
2007, p. 127).
Diante disso, presentes os elementos fundamentais da relação jurídica de consumo -
quais sejam: elemento objetivo (produto ou serviço que é o ingresso e o evento); elemento
causal (destinatário final); e, principalmente o subjetivo (sendo o estudante o consumidor em
relação com o fornecedor) – fica demonstrado que há uma relação de consumo na situação de
compra de ingresso por estudante, podendo-se aplicar o microssistema de defesa do
consumidor.

4 COMPARATIVO DA ABRANGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO QUE REGULAMENTA


A MEIA-ENTRADA ESTUDANTIL

Adentrando agora mais especificamente na questão do direito dos estudantes à meia-


entrada na cidade de Natal, proporcionado e protegido pelas leis direcionadas ao assunto (Lei FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Federal nº 12.933 de 26 de Dezembro de 2013; Lei Estadual nº 6.503, de 1º de dezembro de


19933 e a Lei Municipal nº 4.743, de 26 de março de 19964), já que o Código de Defesa de
Consumidor não dispõe da matéria de forma específica, também por não existir legislação em
âmbito federal que disponha da meia-entrada de forma genérica para todo o país.

3
BRASIL.Lei Estadual nº 6.503, de 1º de dezembro de 1993. Assegura a estudantes o direito ao pagamento de
meia-entrada em espetáculos esportivos, culturais e de lazer, e dá outras providências correlatas.
4
BRASIL. Lei Municipal nº 4.743, de 26 de março de 1996.Dispõe sobre a concessão aos estudantes a redução
equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor do ingresso ou entrada em espetáculos artísticos, e dá outras
providências.

235
FIDΣS

Dessa forma, sabe-se que cada Estado, assim como inúmeros municípios, possui suas
próprias Leis da meia-entrada para estudantes5, variando termos e determinados aspectos
entre uma e outra, mas mantendo, no geral, uma homogeneidade no tratamento ao assunto.
Em dezembro de 2013, surgiu a mais nova disposição legislativa a tratar do tema, agora em
âmbito Federal, é a Lei Federal nº 12.933/2013, que dispõe sobre o pagamento de meia-
entrada para estudantes, idosos, pessoas com deficiência e jovens de 15 a 29 anos
comprovadamente carentes em espetáculos artístico-culturais e esportivos, que como já
mencionado não pode ser aplicada em decorrência de seu artigo 6º que prevê a elaboração de
regulamentação posterior para que possa gerar efeitos.
Nesse sentido, tendo em vista o princípio da proteção ao consumidor - consagrado na
Constituição Federal em seu artigo 170, inciso V; bem como no próprio CDC em seu artigo
1° - salienta-se que as Leis podem ser empregadas somando o que cada uma tem de mais
benéfica para o estudante. Nesse sentido, tem-se também o artigo 4º, caput, do Código de
Defesa do Consumidor no sentido de que a Política Nacional das Relações de Consumo tem
como objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, e principalmente a proteção de seus interesses econômicos.
Conforme a referida Lei do Município de Natal (Lei municipal 4.743/96), a
comprovação da condição de estudante é feita mediante a apresentação de documento de
identidade estudantil, expedido pela Entidade Representativa (União Municipal dos
Estudantes Secundaristas, Diretório Central dos Estudantes, Associação Potiguar de
Estudantes Secundaristas e União Brasileira dos Estudantes Secundaristas) ou órgão por ela
autorizado (art. 1°, §1°).
Já na Lei Estadual nº 6.503/93, do Estado do Rio Grande do Norte, o estudante
beneficiado é aquele devidamente matriculado em estabelecimento de ensino público ou FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

particular, do primeiro, segundo ou terceiro graus, no referido Estado, devidamente


autorizados a funcionar por órgãos competentes, de acordo com o, art. 1°, §2° da Lei em
questão.
Para a Lei Federal nº 12.933, estudantes são aqueles que estão matriculados
regularmente nos níveis e modalidades de educação e ensino previstos noTítulo V da Lei nº
9.394, de 20 de dezembro de 1996, em seu artigo 1°, §2°.
Portanto, a ideia de restrição aos estudantes portadores de documento de identidade
estudantil das Leis municipal e Federal não se faz presente na Lei estadual, por dispor que é

5
Apesar dessa ponderação, conveniente registrar o art. 24, inc. V da CF, que permite a competência concorrente
pra legislar sobre o tema.

236
FIDΣS

requisito somente a matrícula regular do estudante nos níveis enunciados. Aplica-se então a
disposição da Lei Estadual, bastando o comprovante de matrícula regular do estudante, tendo
em vista a inaplicabilidade da Lei Federal por inexistência de Lei regulamentadora, bem como
o princípio da proteção do consumidor propugnando a aplicação da condição mais benéfica ao
consumidor.
Vistas as peculiaridades do tratamento de quem são os beneficiários de cada Lei, é
necessário agora observar o direito que cada norma garante aos estudantes. Na Lei municipal
nº 4.743/96, é concedida aos estudantes a redução equivalente a 50% do valor do ingresso ou
entrada em espetáculos artísticos, circos, ou de natureza cultural que se realize em casa de
espetáculos no município de Natal ou que venham a ocorrer em teatros (art. 1°, caput).
Por sua vez, a Lei estadual nº 6.503/93 dispõe que será assegurado aos estudantes o
pagamento da meia-entrada do valor efetivamente cobrado para o ingresso em casas de
espetáculos teatrais, musicais, circenses, de exibição cinematográfica, praças esportivas e
similares das áreas de esporte e cultura na conformidade da presente Lei (art. 1°, caput).
No caso da Lei Federal nº 12.933, fica assegurado aos estudantes acessarem salas de
cinema, teatros, espetáculos musicais e circenses e eventos educativos, esportivos, em todo o
território nacional, sendo estes promovidos por quaisquer entidades e realizados em qualquer
tipo de estabelecimento, seja ele público ou particular, mediante pagamento da metade do
preço do ingresso efetivamente cobrado do público em geral.
Dessa forma, vê-se que as Leis estadual e federal possuem uma disposição mais
ampla quanto aos eventos em que o estudante conta com o benefício, estendendo o direito às
realizações esportivas, o que não consta, por exemplo, na Lei 4.743/96 do Município de Natal
– Rio Grande do Norte, tratando ainda da questão da metade do valor do preço efetivamente
cobrado. A Lei Federal ainda vai mais distante, afirmando que o direito à meia-entrada se dá FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

nos eventos realizados por quaisquer entidades e estabelecimentos, sejam públicos ou


particulares. Volta-se, então, a questão da aplicabilidade da Lei mais benéfica ao estudante,
que nesse caso seria a do Estado do Rio Grande do Norte ou a Federal. Sendo correta a
aplicação da Lei Estadual nº 6.503/93, tendo em vista a ineficácia atual da Lei nº 12.933/13.
Quanto à fiscalização do cumprimento da norma, a Lei Estadual nº 6.503/93 é mais
benéfica por ser mais ampla, pois em seu artigo 3° diz-se que caberá ao Governo do Estado do
Rio Grande do Norte, através de seus respectivos órgãos de cultura, esporte, turismo e defesa
do consumidor, e, nos Municípios, aos mesmos órgãos das referidas áreas, bem como ao
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, a fiscalização e o cumprimento desta
Lei. Já a Lei do Município de Natal 4.743/96, dispõe apenas que a fiscalização do

237
FIDΣS

cumprimento da Lei será da competência da Secretaria Municipal de Finanças. Por sua vez, a
Lei Federal em seu artigo 3º traz que a fiscalização caberá aos órgãos públicos competentes
federais, estaduais e municipais, ou seja, delegando a cada ente essa escolha.
No que diz respeito às penalidades decorrentes do descumprimento, apenas a Lei n°
4.743 de 1993 do Município de Natal trata expressamente da questão. É o que dispõe o art. 5°
da citada Lei, ao enunciar que caso não cumpra o que está previsto no art. 1°, o fornecedor
infrator fica sujeito a multa equivalente a até 250 ingressos cobrados pelo evento (inciso I);
suspensão pelo período de até 60 dias, em se tratando de reincidência (inciso II);
cancelamento definitivo da licença de funcionamento (inciso III). Trazendo ainda em seu
parágrafo único que “a apuração da infração e aplicação da penalidade, assegurada em
qualquer caso a ampla defesa, reger-se-á pelas normas do processo administrativo”.
É importante demonstrar mudanças cruciais que a Lei Federal nº 12.933 de 26 de
dezembro de 2013 busca trazer, que muitas vezes são mais benéficas em relação ao
fornecedor. Veem-se essas mudanças, por exemplo, da dicção do artigo 1°, § 10 que
especifica uma quantia limite de 40% do total de ingressos disponíveis para a disponibilização
de meia-entrada aos estudantes. Tal limitação além de extremamente desvantajosa aos
consumidores não é especificada em nenhuma outra Lei.
A referida determinação do percentual traz ao menos um ônus ao fornecedor, que é o
dever de prestar informações, o que está amparado pelo princípio da informação consagrado
no microssistema de defesa consumerista. É o que se observa do artigo 2° da Lei Federal nº
12.933/2013, que enuncia que o cumprimento do percentual acima mencionado será aferido
por meio de um instrumento que ofereça ao público as informações atualizadas em relação a
quantia de ingressos ainda disponíveis. Devendo, ainda, as produtoras disponibilizarem o
número total de ingressos disponíveis aos usuários da meia-entrada, em todos os pontos de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

venda de ingressos, de forma visível e clara (artigo 2º, § 1º, inciso I); informando também
quando do esgotamento de ingressos (artigo 2º, § 1º, inciso I); além de disponibilizarem um
relatório de vendas de ingressos de cada evento à Associação Nacional de Pós-Graduandos, à
União Nacional dos Estudantes, à União Brasileira dos Estudantes Secundaristas, a entidades
estudantis estaduais e municipais filiadas àquelas e ao Poder Público, interessados em
consultar o cumprimento do disposto no §10 do artigo 1°(artigo 2º, §2º).
Ademais, também como corolário do princípio da informação, os estabelecimentos
mencionados na Lei deverão, quando possível a aplicação dessa norma, afixar cartazes, em
local visível da bilheteria e da portaria, de que constem as condições estabelecidas para o
gozo da meia-entrada, com os telefones dos órgãos de fiscalização.

238
FIDΣS

Porém, essas garantias ao princípio da informação continuam sendo apenas vistas na


teoria no cenário consumerista, tendo em vista que a norma federal ainda carece de
regulamentação. O descumprimento patente dessas regras e princípios chega a ser banalizado,
configurando práticas abusivas por parte dos fornecedores.

4.1 ESTUDANTES DE CURSOS PREPARATÓRIOS PARA VESTIBULAR

Prática corriqueira em muitos locais e eventos realizados no Estado do Rio Grande


do Norte é a não consideração do estudante de cursos preparatórios para vestibular como
titular do direito à meia-entrada, tendo por fundamentação a definição de estudante que consta
da Lei estadual n° 6.503/93, que apenas considera como estudante aquele devidamente
matriculado em estabelecimento de ensino público ou particular, do primeiro, segundo ou
terceiro graus, no Estado do Rio Grande do Norte (artigo 1°, § 2°).
Contudo, também foi visto que a Lei municipal n° 4.743/96 permite a caracterização
da condição de estudante mediante a apresentação de documento de identidade estudantil,
expedido pela Entidade Representativa (União Municipal dos Estudantes Secundaristas,
Diretório Central dos Estudantes, Associação Potiguar de Estudantes Secundaristas e União
Brasileira dos Estudantes Secundaristas) ou órgão por ela autorizado (artigo 1°, § 1°).
Dessa forma, tendo por base o princípio da proteção do consumidor deve-se acolher
o que é dito na Lei municipal, tendo em vista ser mais vantajoso ao estudante por, mesmo na
condição de aluno de curso preparatório de vestibular, ser abarcado pela proteção ao direito a
meia-entrada. Com isso, o estudante de curso preparatório para vestibular que portar
documento de identificação estudantil expedido por entidade representativa ou órgão por ela
autorizado terá, sim, o direito à meia-entrada, com fundamento na Lei n° 4.743/96 do FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Município do Natal.

4.2 MEIA-ENTRADA ESTUDANTIL E A LEI GERAL DA COPA DO MUNDO

Data de 5 de junho de 2012 a Lei Federal n° 12.663, chamada Lei Geral da Copa do
Mundo, que dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa
do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude – 2013, no Brasil.
Com base nessa Lei, ficou determinado, em seu art. 26, que a FIFA fixaria os preços
dos ingressos para cada partida das Competições (Copa das Confederações e Copa do
Mundo), obedecendo a determinadas regras.

239
FIDΣS

Sob pressão social, e a contragosto da FIFA, determinou-se que para os eventos


realizados no Brasil haveria a manutenção do direito à meia-entrada aos estudantes, naqueles
municípios que possuíssem Leis nesse sentido. Conforme o art. 26, §5°, inciso I da
mencionada Lei: “§5o Em todas as fases de venda, os Ingressos da categoria 4 serão vendidos
com desconto de 50% (cinquenta por cento) para as pessoas naturais residentes no País abaixo
relacionadas: I – estudantes [...]”.
Quanto à comprovação da condição de estudante, a Lei enuncia no §11, do mesmo
artigo, que para a compra dos ingressos tratados no inciso I do §5 o, art. 26, a comprovação
dar-se-ia, obrigatoriamente, mediante a apresentação da Carteira de Identificação Estudantil,
que segue o modelo único e padronizado pelas entidades estudantis nacionais, com
Certificação Digital, expedida exclusivamente pela Associação Nacional de Pós-Graduandos
(ANPG), pela União Nacional dos Estudantes (UNE), pelos Diretórios Centrais de Estudantes
(DCEs) das instituições de ensino superior, pela União Brasileira dos Estudantes
Secundaristas (UBES) e pelas uniões estaduais e municipais de estudantes universitários ou
secundaristas.
Porém, a Lei Estadual nº 6.503 dispõe que para comprovar a condição de estudante
bastava a demonstração de matrícula regular em estabelecimento de ensino público ou
particular, do primeiro, segundo ou terceiro graus, no Estado do Rio Grande do Norte,
devidamente autorizados a funcionar por órgãos competentes. Sendo assim, com fundamento
no princípio da proteção do consumidor, que viabiliza a aplicação do dispositivo mais
benéfico ao protegido, é possível afirmar que a exigência da carteira de estudante para
comprovação da condição de estudante não deve ser reconhecida, em detrimento dos dizeres
da Lei Geral da Copa.
FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

5 PRÁTICAS CONSIDERADAS ABUSIVAS NA AQUISIÇÃO DE INGRESSOS POR


ESTUDANTES

Apesar da proteção que o microssistema instituído pelo Código de Defesa do


Consumidor tenta propiciar aos seus beneficiados, o que se verifica constantemente é a
ocorrência de práticas abusivas por parte dos fornecedores, consistindo em atos em
desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor.
Na prática, tem sido negligenciado por parte das autoridades, e dos próprios
destinatários da Lei, o cumprimento da legislação concernente à meia-entrada estudantil. São

240
FIDΣS

inúmeras as práticas que atentam contra tal direito, motivo pelo qual, neste tópico, tratar-se-á
de apenas algumas que estão em maior evidência e recorrência.
É comum a realização de eventos, em boates, casas de shows e afins, sem que o valor
da meia-entrada seja sequer informado ao consumidor, afrontando o direito do consumidor de
obter a informação completa e clara do que está adquirindo, contrariando o previsto no artigo
31, do CDC6. Nesses casos, subentende-se que o preço divulgado é o da inteira, sendo direito
do estudante pagar a 50% do efetivamente divulgado7.Esta prática inclui-se na chamada
“prática do preço único” aplicada por inúmeros fornecedores.
A questão da observância ao princípio da informação está contemplada na Lei
Federal nº 12.933/13, pois em seu artigo 2º, §1º, trata-se da instituição de mecanismos que
viabilizem o fornecimento aos consumidores das informações precisas de forma visível e
clara quanto ao número exato do total de ingressos disponibilizados, vendidos, reservados
para o valor da meia-entrada, além de informar do esgotamento de ingressos.
Outra prática que fere os ditames do microssistema consumerista é a limitação de
venda de ingressos por valor de meia-entrada à determinada quantia de ingressos
disponibilizados. No entanto, esta limitação passará a ser permitida quando possível a
aplicabilidade da Lei Federal nº 12.933/13, dispondo que a concessão do direito ao benefício
da meia-entrada é assegurada em 40% (quarenta por cento) do total dos ingressos disponíveis
para cada evento.
Tal prática consiste em ato abusivo e ilegítimo, pois enquanto houver lugares
disponíveis e senhas sendo vendidas, deve haver a meia-entrada. Tal fato está previsto no
CDC, no art. 39, inciso II, que diz que será considerada prática abusiva: “recusar atendimento
às demandas dos consumidores, na exata medida de sua disponibilidade de estoque”. Além
disso, deve-se aplicar a melhor disposição legislativa para o consumidor, tendo em vista o FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

princípio da proteção do consumidor.


Somando-se a estas, uma prática recorrente no Brasil, em geral, é a limitação da
venda da meia-entrada a somente determinados setores do evento, a exemplo tem-se a já
mencionada venda de ingressos para a Copa o Mundo, em que apenas o setor 4 é destinado
àqueles que desejam usufruir do seu direito à meia-entrada. Nesse mesmo sentido, é possível

6
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas,
ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e
segurança dos consumidores. Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos
refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.
7
Artigo 1º da Lei 12.933/2013; artigo 1º da Lei 6.503/1993 e artigo 1º da Lei 4.743/1996.

241
FIDΣS

citar a limitação da venda de meia-entrada para festas e concertos de música, nos quais as
chamadas áreas VIP’s ou camarotes são restritos às entradas pagas pelo valor de inteira.
Com efeito, o fornecedor não pode instituir um requisito/limitação que a própria Lei
não impõe, principalmente porque essa limitação prejudica os consumidores. O ingresso da
área VIP já é naturalmente mais caro, então mesmo pagando meia-entrada o consumidor vai
pagar mais caro, posto que o serviço extra deve ser cobrado sobre o valor da meia-entrada,
não da inteira, ou do valor único, como geralmente dizem os fornecedores.
O fornecedor não é obrigado a oferecer a área VIP aos seus consumidores, se ele
decide fazer, deve arcar com o bônus (lucro maior em decorrência do preço mais alto), mas
também com o ônus (vender meia-entrada). Ou seja, o fornecedor deve assumir por si só o
risco do negócio.
Portanto, no caso da cidade de Natal e do estado do Rio Grande do Norte, bem como
em diversos outros Municípios e Estados brasileiros, não se pode negar o direito a venda da
meia-entrada às Áreas VIP’s ou camarotes, pois nem a Lei municipal n° 4.743/96, nem a Lei
estadual n° 6.503/93, impõem tal limitação aos consumidores, não sendo lícito aos
organizadores desses eventos, discricionariamente, ou sob fundamentação de Lei que não a da
localidade do fato, impor tal limitação.
Com efeito, qualquer ofensa à norma de defesa do consumidor enseja aplicação de
sanções a nível administrativo, como preceitua o artigo 56 do CDC8.
Estas sanções são previstas de modo geral pelo Código de Defesa do Consumidor,
podendo ser aplicadas em qualquer situação. No caso do Estado do Rio Grande do Norte, a
Lei estadual n° 6.503/1993 não trata das sanções aplicáveis àqueles que descumprirem as suas
disposições, porém, a Lei n° 4.743/1996 do Município de Natal enuncia em seu artigo 5º as
sanções a que se sujeitam os que descumprirem o previsto no artigo 1° da mencionada Lei, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

que concede aos estudantes uma redução equivalente a 50% do valor do ingresso ou entrada
em espetáculos artísticos, circos, ou de natureza cultural. Nesse caso, especificamente, o

8
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções
administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; II -
apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão
competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII
- suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de
licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de
atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de
sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente
de procedimento administrativo.

242
FIDΣS

consumidor pode denunciar ao PROCON ou à Secretaria Municipal de Finanças (incumbida


na Lei municipal pela fiscalização), o que acarretará nas sanções previstas.
Dessa forma, caso não cumpra o que está previsto no art. 1°, o fornecedor infrator
fica sujeito a multa equivalente a até 250 ingressos cobrados pelo evento (inciso I); suspensão
pelo período de até 60 dias, em se tratando de reincidência (inciso II); cancelamento definitivo
da licença de funcionamento (inciso III), como disposto no artigo 5° da Lei n° 4.743/1996.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o objetivo de estimular e facilitar o acesso dos estudantes à cultura, esporte e


lazer, atingindo objetivos almejados nas disposições da Constituição Federal de 1988, surge, a
partir de reuniões da UNE, a ideia da meia-entrada estudantil para eventos dos caráteres acima
mencionados.
Ao se promulgar a Constituição Federal de 1988 a defesa do consumidor é alçada à
condição de direito fundamental, com destaque para a redação do artigo 5º, inciso XXXII.
Surge, então, o consumidor titular de direitos constitucionais fundamentais, tendo-se aí os
principais fundamentos da legitimação das medidas intervencionistas do Estado, necessárias
para garantir a proteção do consumidor.
O direito do estudante a pagar a meia-entrada, no caso da cidade de Natal, constitui-
se direito líquido e certo, amparado pela Lei Estadual nº 6.503, de 1º de dezembro de 1993,
pela Lei Municipal nº 4.743, de 26 de março de 1996, e também pela Lei Federal nº 12.933 de
26 de Dezembro de 2013, que atualmente se apresenta ineficaz pela ausência de norma
regulamentadora. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Configura-se como relação consumerista a aquisição de ingressos por estudantes,


sendo aplicadas a estes o microssistema de proteção do consumidor. Haverá uma relação
jurídica desse viés somente quando se puder identificar em um dos lados um consumidor, e do
outro um fornecedor, tendo entre eles uma transação de produtos ou serviços.
Comparando as Leis que regem o assunto em âmbito Municipal, Estadual e Federal,
evidencia-se a configuração da relação consumerista em cada uma, demonstrando que as
disposições nesse sentido em muito se assemelham, além do que as leis trazem ao mesmo
tempo benefícios e malefícios aos protegidos.
Constatou-se que inúmeras são as práticas abusivas que se encontram no contexto da
aquisição de ingressos por estudantes, tais como: a realização de eventos sem que o valor da

243
FIDΣS

meia-entrada seja informado ao consumidor; prática do preço único; limitação de venda de


ingressos por valor de meia-entrada ou a determinados setores do evento, dentre outras.
Por fim, em razão da incidência nas referidas práticas abusivas os fornecedores
incorrem em sanções a nível administrativo, como preceitua o artigo 56 do CDC, podendo ser
aplicadas em qualquer situação.

REFERÊNCIAS

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Regulação Publicitária. 1. ed. Natal: Espaço Internacional do Livro, 2013.

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61, p. 127 e ss., jan.-mar. São Paulo: RT, 2007.

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244
FIDΣS

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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito


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NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
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ULHOA COELHO, Fábio. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva,


1994.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

FUNDAMENTS AND DIFFICULTIES OF THE CONCRETION OF THE HALF-


PRICE RIGHT TO STUDENTS

ABSTRACT
The Federal Constitution of 1988 brought, as a social right, the right to
leisure (article 6th), stating it as a form of social promotion that the
government should promote. In its context, by the power of the 5th
Article, item XXXII, the consumer’s protection was raised to the
status of a fundamental right. Then, the right to acquire admission
tickets in half of the price was created. Here, a discussion about

245
FIDΣS

legislative and theoretical criteria is going to take place to notify the


society of the scope of this right, as well as the importance of
respecting it.
Keywords: Half-price entry. Student. Consumer.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

246
FIDΣS

Recebido 15 ago. 2014


Aceito 30 out. 2014

O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO NAS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS

Felipe Gabriel da Silva Alvares


Tiago Teixeira Coelho**

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar os principais elementos
caracterizadores do crime de lavagem de dinheiro, assim como tecer
breves comentários acerca da tipificação deste delito no ordenamento
jurídico brasileiro. O artigo aborda, ainda, a origem histórica do crime
de lavagem de ativos, além das principais etapas ou fases deste delito
dentro das organizações religiosas.
Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Organizações religiosas.
Crime.

1 INTRODUÇÃO FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

O crime organizado tem procurado diversificar cada vez mais seu campo de atuação,
expandindo suas atividades ilícitas e os meios de camuflá-las, aproveitando-se, quase sempre,
da inoperância do Estado em fiscalizar e identificar as atividades danosas à sociedade, bem
como de elaborar leis carregadas de dispositivos eficazes contra a atuação dos criminosos. Tal
fenômeno tem ocasionado grande preocupação das entidades internacionais ligadas ao setor
da economia, pois o crime organizado tem gerado uma quantidade extraordinária de dinheiro


Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 13º período.
**
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 13º período.

247
FIDΣS

de origem ilícita, proveniente, por exemplo, do contrabando de drogas e armas, extorsão,


exploração sexual e tráfico de animais.
Indubitavelmente, o crime organizado dispõe de uma gigantesca quantidade de fundos
e bens adquiridos de forma ilegal que, enquanto deixarem pistas de sua origem, possibilitarão
o rastreamento dos delinquentes. Deste modo, com o fim de utilizarem-se do dinheiro no
mercado legal, seja para financiar a atividade ilegal ou investir em empreendimentos diversos
sem levantar suspeitas, os criminosos costumam criar mecanismos que permitam dificultar,
ou impedir, que o Estado e as pessoas não ligadas ao “esquema” percebam a verdadeira
origem do dinheiro adquirido, criando assim uma fachada de legalidade sobre o mesmo.
No Brasil, conforme se propõe demonstrar o presente trabalho, além dos já usuais
meios de utilização para a lavagem de dinheiro, as organizações criminosas têm a
possibilidade de se aproveitar das instituições que demandam menores dificuldades para o
cometimento da lavagem, tais como das organizações religiosas.
O presente artigo não possui o objetivo de incriminar qualquer igreja ou instituição de
cunho religioso, mas apenas demonstrar a fragilidade dessas instituições frente à atuação do
crime organizado, que facilmente pode utilizar-se destas entidades para a realização da
reciclagem do dinheiro. Neste âmago, o presente trabalho se propõe a demonstrar que tal
debilidade se deve à própria sistemática jurídica brasileira.
As organizações religiosas serão analisadas em conjunto com as principais
características do denominado crime de lavagem de dinheiro que foi tipificado no Brasil, em
adequação aos reclames e preocupações internacionais.
A absorção do dinheiro ilícito na economia deve ser combatida ostensivamente, tendo
em vista que os fundos provenientes destas práticas servem para financiar os próprios
criminosos e suas atividades, dando-lhes poder a ponto de rivalizarem com o Estado FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Democrático de Direito.

2 O CONCEITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Afirmava o orador romano Marco Túlio Cícero (2007, p. 33) que viveu entre os
séculos I e II a.C o seguinte: “quando se quer pôr ordem e método numa discussão, é preciso
iniciar definido a coisa de que se debate, para se ter dela uma ideia clara e precisa.”

248
FIDΣS

De maneira geral os doutrinadores conceituam a expressão lavagem de dinheiro de


modo similar, Gomez Iniesta (citado por ANDRADE, CALLEGARI, SCHEID, 2011, p. 246)
afirma que:

por lavagem de dinheiro ou bens entende-se a operação através da qual o dinheiro


de origem sempre ilícita (procedentes de delitos que se revestem de especial
gravidade) é investido, ocultado, substituído ou transformado e restituído aos
circuitos econômico-financeiros legais, incorporando-se a qualquer tipo de negócio,
como se fosse obtido de forma lícita.

De modo genérico e satisfatório, podemos afirmar que a expressão “lavagem de


dinheiro”, significa o ato ou mecanismo de fazer com que produtos ou recursos provenientes
de crime aparentem terem sidos adquiridos de modo lícito.
No Brasil era seguido um conceito calcado na tipicidade do crime, firmado na Lei n°
9.613 de 1998, que estabelecia um rol taxativo dos crimes antecedentes ao de lavagem de
dinheiro no seu art. 1°. Entretanto, a Lei n° 12.682/12 modificou o referido dispositivo legal,
excluindo o rol taxativo existente. Atualmente, incorre no delito de lavagem de dinheiro
“aquele que ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação
ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração
penal”, conforme a nova redação do mencionado dispositivo.

3 A ORIGEM DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E SUA TIPIFICAÇÃO NA


ORDEM BRASILEIRA

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Não se sabe ao certo quando o crime de lavagem de dinheiro começou. Afirma André
Luís Callegari (2008, p. 35) que “historicamente, os criminosos sempre tentaram ocultar os
frutos de suas atividades delitivas, supondo, logicamente, que o descobrimento de tais fundos
por parte das autoridades conduziriam, obviamente, aos delitos que o geraram.”
A expressão lavagem de dinheiro tem origem no início do século XX, nos Estados
Unidos. Neste período, a Máfia começou a organizar-se naquele país de modo mais
contundente. Tal fato deveu-se, principalmente, a chamada “lei seca”, que entrou em vigor em
1920 proibindo a fabricação e o consumo de bebidas alcoólicas entre os americanos. Àquela
época, o “lendário” Al Capone assumira a liderança do crime organizado da cidade de
Chicago, percebendo vultosos recursos com o contrabando e a venda ilegal de bebidas
alcoólicas.

249
FIDΣS

Objetivando dar uma aparência de legalidade ao dinheiro ilegal, Al Capone apoderou-


se de estabelecimentos que trabalhavam com dinheiro em espécie e de rápido “giro”,
principalmente as lavanderias de roupa e os lava-carros, e passou a introduzir junto ao
dinheiro recebido das atividades exercidas nos estabelecimentos dinheiro “sujo”, simulando
maior lucro do que realmente adquiria. Através deste método, promovia a reciclagem do
dinheiro proveniente do tráfico de bebidas e outras atividades ilícitas. Acerca deste tema,
assevera o Dr. Bruno M. Todini (2011, p. de internet) do Centro Argentino de Estudos
Internacionales:

A palavra "lavar" tem origem nos Estados Unidos na década de vinte,


momento em que a máfia norte-americana criou uma rede de lavanderias para
ocultar a origem ilícita do dinheiro atingindo suas atividades criminosas,
principalmente o contrabando de bebidas alcoólicas proibidas naquele
momento. Basta apontar para o caso de "Al Capone" (...). O mecanismo
utilizado foi o seguinte, os lucros das atividades ilegais seriam introduzidos
no negócio de lavagem de têxteis, a maioria dos pagamentos nos
estabelecimentos foi feito em dinheiro, sendo esta situação comunicada à
Receita Federal dos Estados Unidos da América. Assim, ganhos de extorsão,
tráfico de armas, álcool e prostituição se combinaram com tecidos de
lavagem, impossibilitando às autoridades distinguir se esse dólar ou centavo
veio de uma atividade lícita ou não, (...). (tradução nossa).

Ocorre que a partir da década de 1960, o narcotráfico cresce assustadoramente,


movimentando grande quantidade de dinheiro, pondo em risco a economia mundial e a
segurança das sociedades. Devido a este fato, as autoridades internacionais passaram a se
preocupar com as consequências da falta de mecanismos que protegessem o sistema
financeiro global dos investimentos de origem ilícita que financiam as organizações
criminosas.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


Desde então, foram organizados vários encontros internacionais com a finalidade de se
estabelecerem acordos que viabilizassem a proteção do mercado internacional contra a
lavagem de dinheiro, o principal deles foi a Convenção de Viena de 1988, onde ficou firmado,
o comprometimento mundial no combate à lavagem de dinheiro proveniente do tráfico de
drogas. Em 14 de junho de 1991, o texto da referida convenção foi aprovado pelo congresso
nacional brasileiro (VIVIANE, 2005, p. de internet), a partir de então, foi dado início aos
trabalhos para a formulação de uma lei que combatesse o crime de lavagem de dinheiro no
Brasil que culminou com a entrada em vigor da lei n° 9.613/98.
No concernente a criminalização da lavagem de divisas, é importante ressaltar que o
Direito Penal tem por finalidade tutelar os bens mais importantes da sociedade, sendo
utilizado como último recurso do Estado para coibir determinada conduta. Apenas as condutas

250
FIDΣS

contrárias aos interesses considerados vitais para os indivíduos e a sociedade são passíveis de
abordagem penal.
A Constituição Federal afirma em seu art. 170, caput, que a ordem econômica tem por
finalidade garantir a todos os cidadãos uma existência digna. A Carta Magna de 1988 faz
referência expressa aos denominados crimes econômicos, objetivando conter os abusos que
visam a dominação do mercado, a eliminação da concorrência, bem como o aumento
arbitrário e ilegal dos lucros. Resta claro, por tanto, que o crime de lavagem de divisas tem
por fim proteger a ordem econômica nacional.

4 AS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS NO BRASIL FRENTE AO ORDENAMENTO


JURÍDICO VIGENTE

As organizações religiosas são entidades que tem por finalidade e razão de ser,
conforme assevera Francisco Amaral (2008, p. 334), reunir pessoas leigas para a manutenção
de culto, ou para a prática de atos de assistência ou caridade, compreendendo as igrejas, assim
como as ordens monásticas, as congregações religiosas, as irmandades, os centros dos
variados cultos etc. Não almejando, em hipótese alguma, obter lucro destas atividades.
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 5°, XVII, o princípio da
liberdade de associação. Em harmonia com o texto constitucional, o Código Civil de 2002,
em seu art. 44, § 1°, afirma ser “livre a organização, a criação, a estruturação interna e o
funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes
conhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.”
A lei n° 10.825, de 22 de dezembro de 2003, deu nova redação ao já mencionado art. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

44, incluindo expressamente entre as pessoas jurídicas de direito privado, no inc. IV, as
organizações religiosas. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 201), esta
modificação decorreu devido a estas organizações não poderem ser qualificadas como
associações, por não se enquadrarem na definição contida no art. 23 do Código Civil, pois não
têm fins econômicos. Nem ao menos, podem ser classificadas como sociedades, uma vez que
não se compatibilizam com a definição do art. 981 do Código Civil. Por força do art. 62
poderiam ser enquadradas como fundações, entretanto, para a formação destas exige-se, além
das disposições estabelecidas no atual Código, lei específica que trata deste tipo de
organização, cujas normas inviabilizam a adequação das igrejas nesta classificação.

251
FIDΣS

A manutenção da organização religiosa, inegavelmente, implica movimentação de


dinheiro, podendo assim promover eventos ou atividades de cunho econômico que devem ser
revertidos totalmente para a instituição. Em verdade, o que importa é o fim teleológico da
entidade religiosa, devendo as verbas percebidas ser empregadas totalmente em função deste
objetivo, que dizem respeito às questões da fé, do evangelismo e bem estar espiritual dos seus
adeptos.
São aplicadas às organizações religiosas, apenas naquilo que couber, as normas
referentes às associações. Outra característica, ou prerrogativa, daquelas instituições,
garantida pela Constituição em seu art. 150, VI, b, diz respeito à imunidade fiscal. Deste
modo o poder público não pode instituir impostos sobre “templos de qualquer culto”. Em
decorrência deste dispositivo, as arrecadações percebidas pelas igrejas estão livres do fisco, e
das auditorias de prestação de contas.

5 A FRAGILIDADE DAS INTITUIÇÕES RELIGIOSAS FRENTE AO CRIME DE


LAVAGEM DE DINHEIRO

O crime organizado tem procurado encontrar mecanismos diferenciados de reciclar o


dinheiro proveniente de atividades ilícitas, ao que tudo indica, há algum tempo eles
descobriram a facilidade que existe em realizar tal atividade utilizando-se das organizações
religiosas. Muitas são as vantagens para o criminoso, uma vez que a legislação brasileira, por
não taxar qualquer renda percebida por estas instituições, acabou por não se importar com a
origem das doações.
O criminoso ao “aplicar” o dinheiro ilícito em uma entidade religiosa, como uma FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

igreja, por exemplo, acabar por obter algumas facilidades em relação aos métodos
convencionais de lavagem. O envio da pecúnia para os bancos exteriores acabam por trazer
insegurança para o infrator, pois o desenvolvimento da tecnologia acabou por permitir a
criação dos chamados AML, que são softwares comumente utilizados pelos bancos para
analisar as informações sobre os clientes, assim como transações suspeitas, tudo sem o
conhecimento destes. Estes programas têm a capacidade de classificar até mesmo atividades
de pequena monta como suspeitas, desde que preenchidos determinados critérios.
Além disso, o emprego do dinheiro ilícito em organizações religiosas, permite ao
criminoso acompanhar de perto o dinheiro “sujo”, pois geralmente, a congregação religiosa,

252
FIDΣS

encontra-se muito próxima, podendo localizar-se até no mesmo bairro onde mora o criminoso,
ou em sua própria casa.
Com efeito, outra vantagem é que as supostas doações não precisam se dar de modo
tão diluído quando os fundos são empregados em estabelecimentos comerciais que trabalham
com dinheiro em espécie, como bares, hotéis, postos de gasolina, lojas de conveniências etc.
Ademais, estes empreendimentos devem pagar impostos ao Estado, chamando mais a atenção
do fisco, emitindo notas fiscais dos produtos vendidos ou serviços prestados, além do
pagamento de direitos trabalhistas de funcionários, que, quase sempre, são em quantidade
bem superiores do que aqueles empregados nas igrejas, uma vez que estas utilizam grande
mão de obra voluntária para suas necessidades.
Deve-se destacar, ainda, a facilidade para se “abrir” igrejas no Brasil, ou qualquer
instituição religiosa, uma vez que os requisitos legais são pouco exigentes, bastando,
basicamente, o registro do estatuto da organização em cartório, inscrição no cadastro de CNPJ
e matrícula no INSS. A obrigação legal de manutenção, por parte das igrejas, de registro
contábil para dar ciência aos membros, assim como livro de caixa, não impedem a entrada de
dinheiro ilícito, pois não permite a identificação da origem das doações tanto para os
membros da instituição, quanto para ao Estado.
Em entrevista concedida ao Jornal “Valor Econômico”, o magistrado Fausto Martin
falou sobre a utilização de instituições religiosas para a lavagem de dinheiro, conforme
destacou a matéria realizada pelo jornalista Ivan Santos (2014, p. de internet) para o periódico
“Correio de Uberlândia”:

“O uso de ‘templos de fachada’ ou ‘igrejas-fantasma’ está se disseminando

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


no país”. Este alerta é do desembargador federal Fausto Martin de Sanctis,
especializado no combate a crimes financeiros e à lavagem de dinheiro no
Brasil. O magistrado, experiente e respeitado jurista brasileiro, destacou, na
entrevista que concedeu ao jornal “Valor Econômico”, que “a condição
tributária singular franqueada às igrejas tornou-se um expediente eficaz para
abrigar recursos de procedência criminosa, sonegar impostos e dissimular
enriquecimento ilícito porque é impossível auditar as doações dos fiéis. E
isso é ideal para quem precisa camuflar o aumento de sua renda, escapar da
tributação e lavar dinheiro do crime organizado”. Esta revelação
surpreendente foi publicada na última terça-feira pelo jornal paulista. Quem
fez a revelação não foi uma pessoa sem expressão social; foi, segundo o
“Valor”, um conceituado magistrado.1

1
SANTOS, Ivan. Uma forma de lavar dinheiro. Correio de Uberlândia. Uberlândia, 30 mar. 2014. Disponível
em: http://www.correiodeuberlandia.com.br/colunas/ivansantos/u ma-forma-de-lavar-dinheiro/. Acesso em: 03
out. 2014.

253
FIDΣS

Em verdade, atualmente, existem várias demandas judiciais tramitando no país sobre


casos de envolvimento de organizações religiosas que versam sobre a utilização destas para
fins de lavagem de capitais.

6 AS PRINCIPAIS FASES OU TÉCNICAS DO CRIME DE LAVAGEM DE


DINHEIRO EMPREGADAS NAS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS

Alguns autores (CALLEGARI, 2008; TODINI, 2011; SCHEID, 2011) têm comentado
sobre as fases ou técnicas do processo de lavagem de dinheiro, e, por seu turno, o presente
trabalho aborda apenas os mais comuns e consagrados pelos estudiosos do tema.
Procuraremos, sempre que possível, fazer a conexão da respectiva fase à ação utilizada pelos
criminosos que se utilizam das organizações religiosas para instrumentalizar o delito em
análise. Torna-se oportuno salientar, ainda, que novas técnicas de lavagem de dinheiro surgem
a todo o momento, diferenciando-se das já consagradas, neste sentido, afirma Gilson Dipp
(2012, p. de internet), Ministro do Superior Tribunal de Justiça, “as técnicas de lavagem de
dinheiro mais eficazes são aquelas ainda não conhecidas.”
Como já foi mencionada em linhas pretéritas, a prática de lavagem tem por finalidade
dar a valores ilícitos a aparência de lícitos. O iter criminis deste delito é caracterizado por
duas ações, quais sejam, a ocultação e a dissimulação. De acordo com Rodolfo Tigre Maia
(2011, p. 222), a lavagem de dinheiro pode ser simplificadamente compreendida da seguinte
forma:

(...) sob uma perspectiva teleológica e metajurídica, como o conjunto complexo de FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
operações, integrado pelas etapas de conversão (placement), dissimulação (layering)
e integração (integration) de bens, direitos e valores, que tem por finalidade práticas
e atos ilícitos penais, mascarando esta origem para que os responsáveis possam
escapar da ação repressiva da justiça.

A primeira fase apontada pelos doutrinadores e estudiosos do crime de lavagem de


dinheiro é a chamada fase da ocultação. Neste momento do processo de “reciclagem”, para
evitar chamar atenção, o montante arrecadado é transportado para um local distinto daquele
em que se arrecadou, sendo, posteriormente, colocado em estabelecimentos financeiros, ou
em negócios de condições variadas, comumente, cassinos, bares, restaurantes, hotéis, casas de
câmbio etc.

254
FIDΣS

É nesta fase que o dinheiro pode ser oferecida às igrejas ou organizações religiosas
diversas, com a denominação de ofertas e dízimos, sendo, portanto, incorporado ao caixa das
mesmas, misturando-se fundos lícitos com ilícitos. Quase sempre esta incorporação é
realizada com o conhecimento e a anuência dos pastores ou líderes religiosos. O dinheiro
pode ser colocado nas organizações de modo fracionado ou não. Nas igrejas, conforme já fora
exposto anteriormente, os valores incorporados, geralmente, não necessitam ser tão
fracionados como em outros estabelecimentos, uma vez que existem congregações religiosas
que movimentam milhões, mensalmente.
Mascaramento é o nome dado à segunda fase do processo de lavagem de dinheiro.
Este momento consiste em camuflar a origem ilícita do dinheiro por meio de variadas
transações financeiras. A finalidade desta fase é dificultar ainda mais a origem dos fundos. É
nesta etapa que se almeja fazer desaparecer o vínculo existente entre a pecúnia e o crime da
qual esta provém e, consequentemente, a identificação dos criminosos.
Hodiernamente, as igrejas envolvem seus membros em numerosos eventos, tais como
viagens, promovem shows, eventos esportivos, encenações teatrais, ações sociais, encontro
com outras denominações, ações conjuntas, paradas públicas, retiros em hotéis e resorts,
conferências nacionais e internacionais, programações de rádio e televisão, congressos, dentre
muitas outras. Todas essas atividades demandam enorme quantidade de contratos de
prestações de serviços, assim como a aquisição de bens duráveis e não duráveis. É neste
momento que o dinheiro que está no caixa das organizações religiosas é utilizado, acabando
por retornar para os criminosos que quase sempre possuem empresas que transacionam com
as igrejas venda de produtos e prestações de serviços superfaturados.
Na terceira fase, o crime de lavagem de dinheiro tem a sua jornada completada, é a
chamada fase de integração. O capital obtido por meios ilícitos é “branqueado”, como FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

afirmam os espanhóis, podendo ser utilizado livremente no mercado econômico mundial.


Aduz Cordeiro (citado por ANDRADE, CALLEGARI, SCHEID, 2011, p. 257) acerca desta
etapa:

consumada a etapa de mascarar, os lavadores necessitam proporcionar uma


explicação aparentemente legítima para sua riqueza, logo, os sistemas de integração
introduzem os produtos lavados na economia, de maneira que apareçam como
investimentos normais, créditos ou investimentos de poupança”

Pode ocorrer, por exemplo, que o criminoso, dono de fato da suposta empresa que
transacionou com a organização religiosa produtos ou serviços, utiliza o dinheiro desta
suposta relação comercial para investir em imóveis com o fim de vendê-los. Estes bens

255
FIDΣS

aparentarão serem frutos de uma atividade de compra e venda absolutamente normal, sendo,
nesta fase, muito difícil a detecção da origem ilícita desses bens.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Indubitavelmente, a prolixidade dos estados em combater o crime de lavagem de


dinheiro pode gerar sérios perigos para a própria sobrevivência do Estado Democrático de
Direito, defensor da ordem e dos direitos humanos, uma vez que aqueles que se beneficiam
deste delito global, são as próprias organizações criminosas que para defenderem seu poder
não hesitam em matar e promover todos os tipos de desrespeito ao gênero humano.
No caso brasileiro, é emblemático, o domínio que traficantes exercem sobre
determinadas comunidades, desenvolvendo um verdadeiro governo paralelo, enfrentando o
Estado e subjugando populações.
As organizações religiosas constituem-se em apenas mais uma via utilizada pelos
“lavadores de dinheiro”. Entretanto, tal constatação não obsta o Estado de agir para combater
este delito. Necessário é rever a legislação que organiza e delimita os parâmetros de
funcionamento destas instituições, com o fim de impedir o uso delas pelas organizações
criminosas.
As garantias de liberdade de culto e pensamento devem ser mantidas e ampliadas,
neste sentido não cabe retrocesso, pois é inerente a um país defensor dos direitos humanos e
da liberdade individual permitir o livre exercício da fé, assim como respeitar os que optam por
não ter religião. No entanto, o aperfeiçoamento legislativo é essencial para permitir que as
organizações religiosas cumpram realmente com seus fins. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

REFERÊNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

ANDRADE, Roberta Lofrano; CALLEGARI, André Luís; SCHEID, Carlos Eduardo. Breves
anotações sobre a lei de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São
Paulo, vol. 92, ano XIX, p. 245-260, set./out., 2011.

256
FIDΣS

CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da lei n° 9.613/98. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

CÍCERO, Marco Túlio. Dos deveres. São Paulo: Martin Claret, 2007.

DIPP, Gilson, citado por BRAGA, Juliana Toralles dos Santos. Lavagem de dinheiro: origem
histórica, conceito e fases. Âmbito Jurídico. Rio Grande, a. 13, n. 80, set. 2010. Disponível
em: <www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?nlink=revista_artigos_leituraea
rtigo_id=8425>. Acesso em: 29 jun. 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, v. I.

TODINI, M. Bruno. Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y


aspectos operativos. Disponível em: http://www.caei.com.ar/es/programas/di/20.pdf. Acesso
em: 30 jun. 2012.

VIVIANE, Ana Karina. Combate à lavagem de dinheiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n.
684, mai. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6739>. Acesso em: 3 out. 2014.

CRIME OF MONEY LAUNDERING IN RELIGIOUS ORGANIZATIONS

ASTRACT FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

The present work has for target to analyze the main elements that
identify the delict of money laundering, as well as bring commentaries
concerning the elements of this crime in the Brazilian legal system. It
still approaches this work, the historical origin of the crime of
laundering of asset as well as the main stages or phases of this crime
which are rank occultation and the integration. Finally, it makes an
analysis of the religious organizations will be carried through as
institutions fragile and susceptible to be used for the practical one of
the delict in study.
Keywords: Money laudering. Religious organizations. Crime.

257
FIDΣS

Recebido 15 ago. 2014


Aceito 24 out. 2014

O VÍNCULO ENTRE NACIONALIDADE E DIREITOS HUMANOS: UMA ANÁLISE


DA APATRIDIA À LUZ DO PENSAMENTO DE HANNAH ARENDT

Ana Luiza de Morais Rodrigues1

RESUMO
Partindo da maneira com que Hannah Arendt entende a
vinculação entre a nacionalidade – por meio da qual se
manifesta a cidadania (status civitatis) – e a efetivação dos
direitos humanos, este trabalho busca demonstrar de que forma
tal imbricação se relaciona ao tratamento internacionalmente
oferecido aos apátridas. Para melhor ilustrar a temática, propõe-
se uma análise da situação dos apátridas durante a Segunda
Guerra Mundial, especialmente no que tange ao tratamento
conferido à questão pelo regime nazista.
Palavras-chave: Cidadania. Direitos humanos. Apatridia. Lugar

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


no mundo. Hannah Arendt.

1 INTRODUÇÃO

A principal problemática relacionada aos apátridas se refere ao fato de que a eles não
foi conferido “o direito a ter direitos”. Dessa forma, por estarem ao largo da legalidade, os
apátridas não são dotados de personalidade jurídica, o que os torna vulneráveis a amplas
violações de seus direitos mais essenciais.

1
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, estando no 10º período.

258
FIDΣS

Nesse sentido, o objetivo deste trabalho consiste em investigar a vinculação entre a


nacionalidade, por meio da qual se manifesta a cidadania (status civitatis), e o gozo dos
direitos humanos, demonstrando de que maneira, ao longo da história, tal relação foi
determinante para a política empreendida pelos Estados Nacionais em face dos apátridas.
Perseguindo esse escopo, num primeiro momento, será feito um panorama não
exauriente a respeito do conceito de apatridia, a partir do qual se demonstrará de que maneira
o ordenamento jurídico internacional trata da questão.
Em seguida, passa-se à análise da relação entre nacionalidade, cidadania e apatridia
no que tange ao gozo dos direitos humanos, realizando-se uma crítica a respeito da forma com
que os Estados Nacionais procedem com a sua efetivação, na maior parte das vezes excluindo
os apátridas de prerrogativas essenciais à vivência de sua própria condição humana. Com o
objetivo de ilustrar as ideais defendidas, analisa-se o modo com que se implementou o
procedimento de apatridia, em larga escala, pelo regime totalitário nazista, demonstrando-se
que a transformação de suas vítimas em apátridas constituía condição indispensável para a
possibilidade de relativizar os seus direitos humanos.
Desta feita, para a completa caracterização da situação em que se encontram os
apátridas, busca-se, no tópico seguinte, adentrar no conceito de “lugar no mundo” tal como
pensado por Hannah Arendt, que o entende como requisito para que os indivíduos vivenciem
a sua própria humanidade.
Por fim, demonstra-se de que maneira o Direito Internacional procura conferir
soluções a essa problemática, cuja magnitude continua a assombrar, especialmente porque
ainda é restrito o número de países signatários das Convenções existentes a respeito.
Feitas essas considerações, alerta-se que o presente estudo não tem a pretensão de
esgotar o tema, mas tão somente de apresentar e esclarecer a problemática, cuja FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

potencialidade danosa se fez sentir, com toda a sua força, durante a Segunda Guerra Mundial.
Sendo assim, lançar a luz sobre a questão da apatridia e da frágil tutela dos direitos humanos
nessa condição é a principal finalidade deste trabalho, que evidenciará os pontos mais
relevantes dessa discussão, tendo por referencial teórico as ideias de Hannah Arendt.

259
FIDΣS

2 A APATRIDIA

Denomina-se apátrida a pessoa que não possui nacionalidade, ou seja, não é


considerada nacional por nenhum Estado2. De acordo com a Agência da Organização das
Nações Unidas para Refugiados – ACNUR, atualmente, existem cerca de 12 milhões de
apátridas3 no mundo.
Nesse contexto, é importante distinguir a figura dos apátridas da dos refugiados, até
mesmo porque, embora os apátridas também possam ser refugiados, a maioria não pode ser
assim considerada.
Diferentemente dos refugiados em sentido estrito4 – cujos direitos são tutelados pela
Convenção da ONU de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados –, a marca fundamental dos
apátridas é a ausência de personalidade jurídica. Considerando a gravidade do problema, a
Organização das Nações Unidas adotou, em 28 de setembro de 1954, a Convenção sobre o
Estatuto dos Apátridas, a qual entrou em vigor em 06 de junho de 1960, depois de oito
Estados terem-na ratificado e declarado adesão (CARVAZERE, 2001, p. 146). Nela, além de
ser delimitada a exata extensão da palavra “apátrida”, são estabelecidos os seguintes casos em
que essa caracterização não se aplica5:

I. Às pessoas que atualmente recebem proteção ou assistência de um órgão ou


organismo das Nações Unidas diferente do Alto Comissariado das Nações Unidas
para os Refugiados, enquanto estejam recebendo tal proteção ou assistência;
II. Às pessoas a quem as autoridades competentes do país onde tenham fixado sua
residência reconheçam os direitos e obrigações inerentes a posse da nacionalidade de
tal país;
III. Às pessoas sobre as quais existam razões concretas para considerar:
a) que tenham cometido um delito contra a paz, um delito de guerra ou um delito

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


2
ACNUR. O conceito de pessoa apátrida segundo o Direito Internacional. UNHCR/ACNUR.
Disponível em:
<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/O_Conceito_de_Pessoa_Apatrida_segundo_o_
Direito_Internacional.pdf?view=1>. Acesso em: 18 out. 2014.
3
ACNUR. Apátridas: em busca de uma nacionalidade. UNHCR/ACNUR. Disponível em:
<http://www.acnur.org/t3/portugues/quem-ajudamos/apatridas/>. Acesso em: 05 de nov. 2013.
4 3
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados.
Adotada em 28 de julho de 1951 pela Conferência das Nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos
Refugiados e Apátridas, convocada pela Resolução n. 429 (V) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 14 de
dezembro de 1950. Entrou em vigor em 22 de abril de 1954, de acordo com o artigo 43. Série Tratados da ONU,
Nº 2545, Vol. 189, p. 137. Disponível em:
<http://www.pucsp.br/IIIseminariocatedrasvm/documentos/convencao_de_1951_relativa_ao_estatuto_dos_refug
iados.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2013.
5
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas. Adotada em
28 de setembro de 1954 por uma Conferência de Plenipotenciários convocada pelo Conselho Econômico e
Social em sua resolução 526 A (XVII), de 26 de abril de 1954
Entrou em vigor em 6 de junho de 1960, conforme o artigo 39. Disponível em: <
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/asilo/apatr54.htm>. Acesso em: 05 nov. 2013.

260
FIDΣS

contra a humanidade, definido nos instrumentos internacionais referentes a tais


delitos;
b) que tenham cometido um delito grave de índole política fora do país de sua
residência, antes de sua admissão em tal país;
c) que são culpados de atos contrários aos propósitos e princípios das Nações
Unidas.

Na tentativa de enquadrar os apátridas no interior do regime jurídico do Estado


Nacional em que tenham fixado domicílio ou residência, o artigo 12 da referida Convenção
ONU estabelece que o Estatuto Pessoal dos Apátridas “será regido pela lei do país de seu
domicílio ou, na falta de domicílio, pela lei do país de sua residência”, buscando-se, com isso, que os
apátridas sejam percebidos como sujeitos de direitos.
A esse respeito, é importante recordar, conforme explica Portela (2010, p. 237), que
a apatridia pode ocorrer pela perda arbitrária da nacionalidade, normalmente enquanto sanção
por crimes políticos, ou pela não incidência de nenhum critério de nacionalidade sobre o
indivíduo, situações em que se evidencia a necessidade de se proteger os apátridas em virtude
de sua fragilidade jurídica em face do resto do mundo.
Considerando que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 19486,
estabelece, em seu artigo XV, inciso I, que “toda pessoa tem direito a uma nacionalidade”,
assim como, em seu inciso II, que “ninguém será arbitrariamente privado de sua
nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”, percebe-se que os apátridas têm
violado o mais elementar e originário de seus direitos, uma vez que nacionalidade é pré-
requisito para a aquisição e gozo de muitas outras prerrogativas, às quais permanecem alheios.
Nessa perspectiva, a finalidade da referida Convenção consistiu, precisamente, em
ampliar o rol de direitos conferidos aos apátridas, garantindo-lhes prerrogativas que até então

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


lhes eram negadas em virtude da ausência de nacionalidade e, portanto, de cidadania. A partir
de então, direitos tais como assistência administrativa (artigo 25), carteira de identidade e
documentos de viagem (artigos 27 e 28), passaram a ser garantidos aos apátridas, no âmbito
dos países signatários (ACNUR, 2011, p. 06). Sobre essa temática, o Brasil introduziu a
Convenção de 1954 em seu ordenamento nacional, através do Decreto nº 4.246, de 22 de
Maio de 2002, fazendo-se obrigar às disposições ali previstas.
Além dos tratados acima, é de importância ainda maior a Convenção da ONU para a
Redução da Apatridia, datada de 30 de Agosto de 1961 7, por meio da qual os Estados

6
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e
proclamada pela resolução nº 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 30 out. 2014.
7
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção para Redução da Apátrida. Adotada a proclamada
pela resolução nº 896 (IX)1 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 04 de dezembro de 1954. Entrou em

261
FIDΣS

nacionais se comprometem a tomar medidas visando reduzir ao máximo a concessão da


condição de apátrida a pessoas residentes em seu território. Para os fins desse trabalho,
perceba-se que a adoção dessas Convenções ocorreu pouco tempo após o término da Segunda
Guerra Mundial, oportunidade em que foi atestada a vulnerabilidade dos apátridas, consoante
se verá a seguir.

3 O CONTEXTO DA VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS DOS APÁTRIDAS


NA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL

Em 1961, a filósofa política Hannah Arendt requereu à revista nova-iorquina The


New Yorker a oportunidade de cobrir o julgamento de Adolf Eichmann, em Jerusalém. A
temática do julgamento de Eichmann, tenente-coronel das tropas nazistas, representava
assunto de total interesse para Arendt, cuja obra tem polo irradiador o ineditismo dos regimes
totalitários ao longo do século XX. A respeito da importância desse acontecimento histórico
para a quebra da tradição filosófica, jurídica e política, Hannah Arendt (2007, p. 54) é
explícita no sentido de considerar

A dominação totalitária como um fato estabelecido, que, em seu ineditismo, não


pode ser compreendida mediante as categorias usuais do pensamento político, e
cujos “crimes” não podem ser julgados por padrões morais tradicionais ou punidos
dentro do quadro de referência legal de nossa civilização, quebrou a continuidade da
História Ocidental. A ruptura em nossa tradição é agora um fato acabado. Não é o
resultado da escolha deliberada de ninguém, nem sujeita a decisão ulterior.

Dentre as diversas reflexões empreendidas por Arendt – as quais, consoante se vê,


têm como elo principal a ausência de precedentes para o crime impetrado pelo regime nazista FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
–, encontra-se a análise, muito bem traduzida por Celso Lafer (1988, p. 146), do vínculo
existente entre os direitos humanos e cidadania (status civitatis).
Na obra Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal, Hannah
Arendt dedica três capítulos às conclusões que extraiu acerca do procedimento pelo qual se
deu a “Solução Final”, denominação conferida pelos próprios integrantes do regime nazista ao
crime de genocídio (tipo penal até então inexistente) contra a população judaica. A despeito
da riqueza presente nas reflexões empreendidas na obra, o mais relevante para este trabalho é
o curioso fato de que qualquer medida a ser tomada contra os judeus ao longo do

vigor em 13 de dezembro de 1975, conforme o artigo 18. Disponível em:


<http://direitoshumanos.gddc.pt/3_14/IIIPAG3_14_3.htm>. Acesso em: 30 out. 2014.

262
FIDΣS

empreendimento da “Solução Final” necessariamente passava pelo processo de apatridia,


condição da qual decorria uma espécie de carta branca para a violação de seus direitos
humanos.
A esse respeito, Christina Miranda Ribas (2005, p. 125) explica que o primeiro passo
para o sucesso do totalitarismo estava no que Hannah Arendt (citado por RIBAS, 2005,
p.115) chamava de assassinato da pessoa jurídica do homem, para só então se passar à
aniquilação da sua pessoa moral, da sua identidade e, por fim, da sua própria existência física.
Tal mecanismo, consoante narrado por Hannah Arendt (1999, p. 131), dava-se da seguinte
maneira:

[...] os peritos legais elaboraram a legislação necessária para tornar


apátridas as vítimas, o que era importante sob dois aspectos: tornava
impossível para qualquer país inquirir sobre o destino deles, e permitia
que o Estado em que residiam confiscasse a sua propriedade.

É importante destacar, contudo, que tal prática política não foi invenção nazista. Já
no correr da Primeira Guerra Mundial, os Estados praticavam a anulação da naturalização de
estrangeiros oriundos dos Estados com os quais conflitavam (LAFER, 1988, p. 143). Também
tal política foi utilizada como instrumento pelos tratados de Saint-Germain e Trianon, afim de
distribuir os antigos austro-húngaros entre os Estados sucessores da monarquia dual (LAFER,
1988).
Ao longo de todo o seu livro, Hannah Arendt reforça o caráter determinante da
apatridia para a consolidação dos planos nazistas de extermínio. A título de exemplo, Arendt
(1999, p. 189) cita o procedimento que se deu na Holanda:

Assim como em praticamente todos os outros países, as deportações FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
na Holanda começaram com os judeus apátridas, que neste caso
consistiam quase inteiramente de refugiados da Alemanha, os quais o
governo pré-guerra holandês declarara oficialmente “indesejáveis”.

No mesmo sentido, Arendt acrescenta que um dos maiores óbices à atuação nazista
se dava quando um Estado Nacional, por razões políticas e humanitárias, decidia conferir
nacionalidade aos judeus apátridas, a exemplo do que ocorreu na Suécia, já que “[...] o que foi
muito mais sério, e sem dúvida totalmente inesperado foi que a Suécia [...] ofereceu asilo, e
em determinados casos, até mesmo a nacionalidade sueca, a todos os perseguidos”
(ARENDT, 1999, p. 189).

263
FIDΣS

Essa atitude, tomada por alguns Estados nacionais, fugia completamente à regra,
especialmente pelo fato de que no contexto da guerra, em que vigorava a escassez de recursos
econômicos, a repatriação não se mostrava como uma opção favorável à estabilidade
nacional. Por essa razão, como resume Lafer (1988, p. 145), a maior parte dos apátridas
passou a ter a sua sobrevivência garantida “não pelo Direito, mas pela caridade”.
Desta feita, a história demonstra que, quando ocorre a anulação da nacionalidade – e,
portanto, da cidadania – os direitos humanos por si só têm se mostrado ineficientes para a
proteção das displaced persons ou pessoas sem lugar. Na realidade, conforme se percebe, a
perda da nacionalidade equivale à própria perda da condição humana, tendo-se em conta que,
num mundo dividido em Estados Nacionais, os indivíduos somente têm seus direitos humanos
tutelados na medida em que pertencem a algum grupamento político.

4 O “LUGAR NO MUNDO” NA OBRA DE ARENDT: REQUISITO PARA A


VIVÊNCIA DA CONDIÇÃO HUMANA

Destituídos de nacionalidade e, portanto, de cidadania, os apátridas são incapazes de


encontrar o seu “lugar no mundo”. Contudo, no contexto da obra de Arendt, o sentido de
“mundo” não coincide com a significação usualmente dada a esse vocábulo. “Lugar no
mundo” não deve ser compreendido, neste trabalho, tão somente enquanto referência a um
determinado Estado Nacional geograficamente delimitado. Apesar de também compreender
esse significado, o “lugar no mundo” precisa ser enxergado na perspectiva de “espaço
público”, conceito que apresenta papel central para Hannah Arendt.
Na obra Alienações do mundo: uma interpretação da obra de Hannah Arendt, FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Rodrigo Ribeiro Alves Neto (2009, p. 19) conceitua “mundo” enquanto o espaço artificial
existente entre homem e natureza, assim como meio intermediário de relacionamento e
distinção instaurado entre os homens através de suas interações e interesses comuns.
Utilizando uma linguagem metafórica, podemos dizer que o “mundo” na obra de
Arendt se assemelha a uma mesa, em torno da qual os interlocutores conectam-se num plano
de igualdade, estando eles inseridos em torno de um espaço comum. Com efeito, os regimes
totalitários do século XX foram responsáveis pela ruptura do “mundo comum” sofrida por
milhões de pessoas durante as duas grandes guerras. Consoante explicitado no tópico acima, o
ápice do “desenraizamento do mundo comum” (ALVES NETO, 2009, p. 23) se deu com a
Segunda Guerra Mundial, que apresentou, nos campos de concentração, as últimas

264
FIDΣS

conseqüências da “alienação do mundo”. A respeito da violência perpetrada pelos regimes


totalitários, André Duarte (2011, p. 143) explica ela dispersou os homens e destruiu a sua
pluralidade, na medida em que, mediante do domínio da violência, eles se viam
impossibilitados de reunir-se livremente e, portanto, de interagir com os demais por meio da
ação e da fala.
Nesses espaços de violência e extermínio criados pelo regime nazista ocorreu não
apenas a “desmundanização totalitária” – expressão que dá nome a um dos capítulos da obra
de Alves Neto (2009, p. 23) –, mas também um radical processo de desumanização, já que até
a morte, tida como a condição mais mundana da existência, foi absorvida pela complexa
engrenagem da burocracia totalitária.
Evidenciando que a decisão de transformar milhares de pessoas em apátridas do dia
para a noite foi o primeiro passo de todo o processo de perda do “lugar no mundo” imposto
pelo regime nazista, Alves Neto (1999, p. 26) explica, em trecho que merece transcrição:

Para Arendt, foi a perda radical da proteção de uma comunidade


política organizada que acabou por expulsar milhões de pessoas de
toda legalidade, foi um fenômeno tão sem precedentes quanto a perda
de um âmbito próprio do mundo [...] A estabilidade dessa comunidade
política assegura aos homens o ‘direito a ter direitos’, concedendo-
lhes um lugar próprio no mundo e reconhecido pelos outros, onde suas
opiniões são significativas e suas ações, eficazes.

Em função disso, percebe-se que a apatridia não se trata somente de negar ao


indivíduo o seu lugar no seio de um Estado Nacional, no qual ele esteja albergado sob o
manto da legalidade. Trata-se, sobretudo, de um meio pernicioso para desenraizar o homem
do mundo comum, negando a ele um espaço de estabilidade na qual possa interagir com os
demais por meio da ação e da fala. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000
Com a apatridia nega-se, pois, a própria humanidade, já que em se tratando de
política, não existe “homem” no singular, mas apenas “os homens”, em sua pluralidade –
tendo em vista que o mundo fenomênico só existe na presença de homens plurais que, para se
destacarem da natureza, precisam aparecer na presença uns dos outros (ALVES NETO, 1999,
p. 56). Estando ao largo do mundo, não encontrando qualquer espaço de estabilidade na qual
possam interagir com “os homens” de forma igualitária8, aos apátridas é negada, portanto, a
sua própria condição humana.

8
Tércio Sampaio (2008, p. 03) explica: “Igual entre iguais, o homem ao agir exercitava sua atividade em
conjunto com os outros homens, igualmente cidadãos. Seu terreno era o encontro dos homens livres que se
governam.”

265
FIDΣS

5 DIREITOS HUMANOS E NACIONALIDADE: A SOLUÇÃO CONFERIDA PELO


DIREITO INTERNACIONAL

A temática do relacionamento existente entre a cidadania (status civitatis) e os


direitos humanos à luz da obra de Arendt é sintetizada por Celso Lafer (1997, p. 58) nos
seguintes termos:
A experiência histórica dos displaced people levou Hannah Arendt a concluir que a
cidadania é o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres
humanos não é um dado. É um construído da convivência coletiva, que requer o
acesso a um espaço público comum. Em resumo, é esse acesso ao espaço público – o
direito de pertencer a uma comunidade política – que permite a construção de um
mundo comum através do processo de asserção dos direitos humanos.

Acerca dessa temática, no clássico A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo


com o pensamento de Hannah Arendt, Celso Lafer (1988, p. 146) formula questionamentos e
críticas no tocante à tradição histórica, jurídica e – como se viu no tópico anterior – política de
ter a nacionalidade como elo indispensável entre o Direito Internacional e o indivíduo.
A esse respeito, é interessante perceber que apesar de a Convenção Internacional do
Estatuto dos Apátridas ter exercido papel influente em sentido contrário, a condição de
apátrida entra em confronto com o próprio direito interno dos Estados – especialmente no que
diz respeito às nações que não aderiram ao referido pacto –, uma vez que as pessoas sem lugar
no mundo (displaced persons) são colocadas à margem da legalidade, não se submetendo às
regras jurídicas aplicáveis no território nacional. Por essa razão, é merece destaque a

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


conclusão de que o apátrida somente é igualado aos demais cidadãos na medida em que
comete um crime, uma vez que, paradoxalmente, responde pelo ilícito da mesma maneira que
os demais (LAFER, 1988, p. 147).
Com efeito, ainda que constituam, ao mesmo tempo, conquista e invenção históricas,
os direitos humanos estão condicionados à vivência da nacionalidade, entendida enquanto
pré-requisito para a cidadania. Assim, criticamente, mais correta seria a referência aos direitos
humanos enquanto “direitos do cidadão”, já que a sua tutela está relacionada, sobretudo, à
vivência do status civitatis por parte dos indivíduos.
É interessante perceber, portanto, que a situação dos apátridas difere mesmo daquela
vivenciada pelas pessoas que, por imposição legal, têm seus direitos humanos cerceados – a
exemplo do que ocorre com um soldado em época de guerra, cujo direito à vida é mitigado.

266
FIDΣS

Na realidade, o drama dos apátridas é precisamente não estar submetido a qualquer


legalidade, deixando, por isso, de serem considerados sujeitos de direitos. Nesse contexto,
Lafer (1988, p. 148) arremata que os apátridas são “inocentes condenados, destituídos de um
lugar no mundo – um lugar que torne as suas opiniões significativas e as suas ações efetivas”.
Por essa razão, impõe-se ao Direito Internacional a função de promover a
desvinculação entre nacionalidade (pré-requisito para a cidadania) e direitos humanos, uma
vez que, antes de serem reconhecidos enquanto cidadãos, os indivíduos necessitam serem
enxerga dos como sujeitos dotados de direitos inerentes à sua própria humanidade.

Aliás, foi esse o espírito garantista que tomou conta do cenário internacional após a
Segunda Guerra Mundial, ao fim da qual se percebeu a necessidade de conferir limites à
liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que no contexto de conflitos armados. A
soberania, portanto, abriu espaço para o Direito Humanitário, apontado por Flávia Piovesan
(2010, p. 116) como um dos marcos no processo de internacionalização dos direitos humanos.
Nas palavras da autora (PIOVESAN, 2010, p. 115), “foi ainda necessário redefinir o status do
indivíduo no cenário internacional, para que se tornasse verdadeiro sujeito de Direito
Internacional”.
Por essa razão, o problema dos direitos humanos deixou de ser entendido enquanto
problema doméstico dos Estados, mas passou a ser encarado enquanto questão de relevância
internacional. Nesse contexto, surgiram as primeiras organizações internacionais, em virtude
da constatação de que “as instituições nacionais se mostram falhas e omissas na tarefa de
proteger os direitos humanos” (PIOVESAN, 2010, p. 123).
Especificamente no tocante aos apátridas, foi de fundamental relevância a já citada
Convenção da ONU de 1954, relativa ao Estatuto dos Apátridas, assim como a Convenção da FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

ONU de 1961, para a Redução dos Casos de Apatridia, as quais visam conferir direitos às
displaced persons, albergando-as sob o manto protetor da legalidade, assim como
estabeleceram medidas a serem tomadas pelos Estados Nacionais para a redução da apatridia.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar dos muitos avanços, os apátridas ainda hoje representam um grupo


extremamente carente de proteção. Corrobora para esse quadro o fato de que dos mais de 190
Estados-nacionais existentes atualmente, apenas 68 são signatários da Convenção da ONU

267
FIDΣS

sobre o Estatuto dos Apátridas e somente 40 aderiram à Convenção da ONU de 1961 sobre a
Redução da Apatridia.
Na medida em que ainda é relativamente pequena a quantidade de países
comprometidos com a proteção dos apátridas e a redução da apatridia, a ausência de
nacionalidade continua a obstaculizar a plenitude do gozo dos direitos humanos por parte de
um grande número de pessoas, pertencentes a “lugar nenhum”.
A razão para tanto se deve ao fato de que, por serem alheios a todos os grupamentos
políticos, os apátridas permanecem como seres humanos invisíveis e, portanto, impedidos de
agir politicamente, já que não existe um espaço de aparência do qual possam participar. Dessa
forma, na medida em que lhes é tolhida a possibilidade de agir e discursar entre homens iguais
– uma vez que o primeiro passo para a igualdade consiste na existência de um ordenamento
jurídico capaz de conferir personalidade jurídica a todas as pessoas –, os apátridas são
tolhidos do direito a lutar por seus direitos ou do “direito a ter direitos”, conforme a expressão
cunhada por Arendt.
Por esse motivo, aliás, as pessoas sem nacionalidade tornaram-se alvos fáceis do
extermínio nazista durante da Segunda Guerra Mundial. Afinal, para qual entidade poderiam
recorrer, se não pertenciam a lugar nenhum e não existiam, à época, organizações
internacionais fortes, destinadas à tutela dos direitos humanos? Qual Estado se preocuparia
com a sua proteção, se não nenhum deles os reconhecia como nacionais? Ainda que alguns
países tenham agido de maneira proativa no tocante a esse aspecto, o resultado do
procedimento nazista destinado à apatridia maciça não poderia ter sido mais exitoso e,
consequentemente, mais estarrecedor: milhões de seres humanos exterminados sem qualquer
defesa internacional de seus direitos.
Nesse sentido, para que a história não corra a risco de se repetir, as organizações FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

internacionais não podem retroceder em seus pleitos pela redução da apatridia, cujas
repercussões se referem à vivência da própria condição humana. Fixar o “lugar no mundo”,
portanto, diz respeito à necessidade de os homens se relacionarem entre si em um meio no
qual esteja assegurada a personalidade jurídica e a participação política a todas as pessoas,
através da liberdade e da pluralidade.

268
FIDΣS

REFERÊNCIAS

ACNUR. Protegendo o Direito dos Apátridas: Convenção da ONU de 1954 sobre o


Estatuto dos Apátridas. Genebra, 2011.

ALVES NETO, Rodrigo Ribeiro. Alienações do mundo: uma interpretação da obra de


Hannah Arendt. Rio de Janeiro: PUC-Rio; São Paulo: Loyola, 2009.

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São


Paulo: Companhia das Letras, 1999.

ARENDT, Hannah. Entre o Passado e o Futuro. São Paulo: Perspectiva, 2007.

CAVARZERE, Thelma Thais. Direito Internacional da Pessoa Humana: a circulação


internacional de pessoas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

DUARTE, André. Ensaio crítico. In: ARENDT, Hannah. Sobre a violência. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2011.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Salvador:


Jus Podium, 2010.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de


Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: a contribuição de Hannah Arendt.


Estudos Avançados. São Paulo. 1997, vol.11, n.30, pp. 55-65 . Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40141997000200005&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 30 out. 2014.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional universal. São Paulo:


Saraiva, 2010.

269
FIDΣS

RIBAS, Christina Miranda. Justiça em tempos sombrios: a justiça no pensamento de


Hannah Arendt. Ponta Grossa: UEPG, 2005.

THE CONNECTION BETWEEN NACIONALITY AND HUMAN’S RIGHTS: AN


ANALYSIS INSPIRED BY ARENDT’S THOUGHT

ABSTRACT
Through an analysis inspired by Hannah Arendt´s thought, this article
seeks to explain how the concepts of nacionality and human´s rights
are connected, and how this phenomenon results in the internacional
treatment received by the displaced persons. To demonstrate this
problem, this work offer a discussion about the way German Nazi
Party turned displaced persons victims of human's rights violations,
during the Second World War.
Keywords: Citzenship. Human´s rights. Displaced persons. Hannah
Arendt.

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

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FIDΣS

Recebido 11 out. 2014


Aceito 12 out. 2014

A POLÍTICA EM CEM ANOS DE SOLIDÃO: UM ENSAIO SOBRE A


DEMOCRACIA DA AMÉRICA LATINA NO SÉCULO XX

Morton Luiz Faria de Medeiros*

No ano em que se pranteia a morte do escritor colombiano Gabriel García Márquez,


soa oportuno homenageá-lo a partir de sua obra mais viva e celebrada: Cem anos de solidão,
que narra a saga da família Buendía e, em sua esteira, as vicissitudes políticas, econômicas e
morais que marcam a América Latina no século XX. Tamanha é a grandeza dessa obra que se
buscará, nessas linhas, fazer um recorte para salientar apenas uma de suas temáticas – a
Política – aproveitando o momento eleitoral vivenciado no Brasil em 2014.
A obra-prima do Gabo é coalhada de referências às práticas políticas e eleitorais
vivenciadas nos regimes políticos latino-americanos do século passado – muitos dos quais,
aliás, ainda presenciados até hoje: o coronelismo, e suas características secundárias – o
mandonismo, o filhotismo, o falseamento do voto e outras ocorrências denunciadas por Victor
Nunes Leal, antes mesmo do lançamento de Cem anos de solidão, em seu livro Coronelismo,

FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000


enxada e voto, que servirá como arrimo subsidiário para as considerações aqui encetadas.
Primeiramente, há várias menções aos procedimentos preparatórios das eleições. O
alistamento eleitoral, por exemplo, foi restrito ao homem maior de vinte e um anos
(MÁRQUEZ, 2001, p. 96), não apenas delimitando a idade em que se adquiria a capacidade
eleitoral ativa, mas, sobretudo, excluindo as mulheres do corpo eleitoral, posição adotada pelo
ordenamento jurídico brasileiro até o advento do Código Eleitoral de 1932, que instituiu, em
todo o país, a possibilidade de ser a mulher eleitora, mesmo sob as fortes resistências dos
parlamentares da época, ciosos de “saber em que condições se deve arrojar a mulher no
turbilhão dos comícios e na agitação dos parlamentos” (CABRAL, 2004, p. 19)! Ainda assim,

*
Professor da UFRN, Promotor de Justiça no RN, Mestre em Direito Constitucional (UFRN) e Doutorando em
Direitos Humanos (UFPB).

271
FIDΣS

o Brasil foi o segundo país da América Latina a reconhecer o direito de voto às mulheres,
saindo à frente de Argentina e Venezuela (1947) e México (1953) (CASTRO, 2008, p. 444).
A preocupação com a ordem no dia das eleições também está presente no livro: “Na
véspera das eleições, o próprio Sr. Apolinar Moscote leu uma ordem que proibia, desde a
meia-noite de sábado, e por quarenta e oito horas, a venda de bebidas alcoólicas e a reunião de
mais de três pessoas que não fossem da mesma família” (MÁRQUEZ, 2001, p. 96). Assegura-
se, assim, a chamada “lei seca”, que visa a “[...] preservar a lisura e a legitimidade das
eleições, no tocante à garantia da ordem pública, num período em que afloram disputas pelos
cargos de maior relevância ao destino dos governados” (CERQUEIRA, 2002, p. 671), bem
assim restrições ao direito de reunião, para que o exercício do sufrágio não sofra, no dia da
eleição, influência de aglomerações e ingerências indevidas.
Posteriormente, o autor de Cem anos de solidão narra os “cuidados” com que foi
guardado o resultado do escrutínio popular pelo policial encarregado na cidade de Macondo, o
delegado Apolinar Moscote: “Nessa noite, enquanto jogava dominó com Aureliano, ordenou
ao sargento rasgar a etiqueta para contar os votos. Havia quase tantas cédulas vermelhas
quanto azuis, mas o sargento só deixou dez vermelhas e completou a diferença com azuis”
(MÁRQUEZ, 2001, p. 97).
A importância do delegado de polícia para a consolidação do prestígio dos
situacionistas, aliás, já havia sido detectada, no Brasil, por Victor Nunes Leal (2012, p. 66), e
é bem caracterizada na obra de Márquez quando Apolinar chegou em Macondo, mandado
pelo governo central: cuidou logo de pregar “[...] na parede um escudo da República que tinha
trazido consigo” (MÁRQUEZ, 2001, p. 58), como a simbolizar sua vinculação e fidelidade
inexoráveis ao sistema político dominante e seu empenho em manter tal sistema a qualquer
custo. FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Tal narrativa deixa à mostra, ademais, as fraudes eleitorais copiosamente


denunciadas nos sistemas eleitorais em nosso continente, bem como a preocupação dos
responsáveis com a aparência de legitimidade que a votação podia conferir: Apolinar Moscote
fez questão de deixar “[...] algumas vermelhas para não haver reclamação” para, em seguida,
selar “[...] a urna com uma etiqueta atravessada pela sua assinatura”, ato de todo inútil porque,
após a troca das cédulas, “[...] voltaram a selar a urna com uma etiqueta nova” (MÁRQUEZ,
2001, p. 97). Victor Nunes Leal (2012, p. 329), como se vislumbrasse com exatidão o que
ocorreria em Macondo, relata “[...] que em alguns lugares as urnas puderam ser violadas e
enxertadas, durante o percurso, sem que ficassem vestígios capazes de despertar a atenção dos
juízes apuradores”, prática que, no Brasil, só começou a ser efetivamente combatida com o

272
FIDΣS

advento do Código Eleitoral de 1932, que confiou a tarefa de apuração da votação à Justiça
Eleitoral.
Vê-se, igualmente, como o embate ideológico é refletido também na confrontação
das cores: as cédulas azuis traziam os nomes dos candidatos conservadores, e as vermelhas, os
dos “liberais” (MÁRQUEZ, 2001, p. 96). Estes, por sua vez, são nitidamente identificados
com os socialistas e comunistas, tanto que Apolinar descrevia os liberais – assim como
fizeram todos os oponentes da esquerda política – como “[...] gente de má índole, partidária
de enforcar os padres, de instituir o casamento civil e o divórcio, de reconhecer iguais direitos
aos filhos naturais e aos legítimos” (MÁRQUEZ, 2001, p. 96) e creditava o expressivo
número de cédulas vermelhas “[...] à mania de novidade da juventude” (MÁRQUEZ, 2001, p.
98). Na escola onde estudava Arcádio, falava-se na “febre liberal”, que pretendia “[...] fuzilar
o Padre Nicanor, converter o templo em escola, implantar o amor livre” (MÁRQUEZ, 2001,
p. 100). Relata-se, ainda, que Apolinar “[...] convenceu a maioria dos habitantes de que suas
casas deviam ser pintadas de azul” (MÁRQUEZ, 2001, p. 88-9), tal como sói ocorrer em
muitos de nossos municípios, quando não se pintando as casas distribuídas pelo governo com
as mesmas cores de seu partido, colorindo-se os próprios prédios públicos, em evidente
afronta à impessoalidade que deve inspirar a Administração Pública (art. 37, caput, da
Constituição da República).
O mandonismo, definida por Leal (2012, p. 60) como a perseguição hostil dos
adversários do chefe local, aparece em outras passagens de Cem anos de solidão: quando o
golpe militar fez-se finalmente sentir em Macondo, o médico da cidade Doutor Noguera – em
quem se descobrira o passado “liberal” – foi levado arrastado, depois “[...] amarraram-no a
uma árvore da praça e o fuzilaram sem qualquer julgamento” (MÁRQUEZ, 2001, p. 100-1).
Por seu turno, o filhotismo – ainda muito presente nos dias atuais em nosso país – foi FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

retratado na ocasião em que o Coronel Aureliano Buendía partiu de sua cidade para ir lutar ao
lado das forças do General Victorio Medina, quando incumbiu sua administração ao seu filho
Arcadio, dizendo: “Nós deixamos Macondo aí para você” (MÁRQUEZ, 2001, p. 104). Por
essa prática, os entes públicos são tratados como capitanias hereditárias, e encarados tal qual
propriedades privadas do gestor público da ocasião que, assim, lega seu poderio político a
seus parentes mais próximos, com vistas a perpetuar tal poderio.
Percebe-se, ainda, a concentração do poder político em um governo central, razão
por que Apolinar tanto temia a ascensão dos “liberais”, a quem atribuía o esforço de “[...]
despedaçar o país num sistema federal que despojaria de poderes a autoridade suprema”
(MÁRQUEZ, 2001, p. 96). Essa concentração é responsável pela relação de dependência que

273
FIDΣS

o chefe político local ostenta em relação aos administradores públicos centrais, obrigado que
está a se curvar às conveniências destes com vistas a conseguir benefícios para sua região ou
Município – e, desse modo, fortalecer-se eleitoralmente. Assim se justifica a ida de Apolinar
Moscote à capital, para conseguir que o governo construísse uma escola em Macondo
(MÁRQUEZ, 2001, p. 88), porquanto é com esse desvelo pelo progresso do Município que
“[...] o chefe municipal constrói ou conserva sua posição de liderança” (LEAL, 2012, p. 58).
Dessa relação de dependência não se furtam nem os parlamentares locais, cujo prestígio não
se alimenta, em regra, de suas contribuições para a produção legislativa ou para o controle do
poder, e sim pelos “benefícios” palpáveis que lhe são concedidos pelo governo central, que,
em troca, perpetua tal dependência dos entes locais e regionais.
Apesar da conhecida inspiração socialista de Gabriel García Márquez, ele não se
furtou a reconhecer vícios que poderiam enodoar os governos de esquerda, que se seguiriam
aos conservadores que reinavam na América Latina. Quando o comandante revolucionário
Aureliano Buendía, por exemplo, incumbiu Arcadio da gestão municipal, este acabou
assumindo a mesma postura autoritária dos militares – a começar pelo seu uniforme com
galões e dragonas de marechal que passou a exibir, e em seguida fazendo uso abundante de
decretos que consolidavam seu personalismo e mandonismo, chegando a baixar até quatro
decretos por dia, “[...] para ordenar e determinar o que lhe passava pela cabeça” (MÁRQUEZ,
2001, p. 104). A dramática passagem do fuzilamento do General Moncada ordenada por
Aureliano Buendía ilustra bem o perigo de o poder experimentado pelos revolucionários
acabar por torná-los tão avessos à democracia quanto seus adversários depostos: ao justificar-
se que tal ato extremo não consistia em represália pessoal, mas em imposição da revolução, o
Coronel Aureliano perguntou ao seu condenado “Você no meu lugar não teria feito a mesma
coisa?”. A que, altivamente, o General Moncada retorquiu: FIDES, Natal, v.5 , n. 2, jul./dez. 2014. ISSN 0000-0000

Provavelmente [...]. Mas o que me preocupa não é que você me fuzile, porque afinal
para gente como nós esta é a morte natural. [...] O que me preocupa [...] é que de
tanto odiar os militares, de tanto combatê-los, de tanto pensar neles, você acabou por
ficar igual a eles. E não há ideal na vida que mereça tanta baixeza” (MÁRQUEZ,
2001, p. 156)

Todas essas notas da obra-prima do Gabo retratam muitas das idiossincrasias e vícios
que os modelos políticos latino-americanos apresentaram no século XX – e que ainda se
encontram vívidas, em grande medida, até os dias de hoje, o suficiente para enxergar em
Macondo a representação de toda a América Latina e as tragédias de seu povo explorado e
marginalizado, fustigado pela indiferença de governos insensíveis e independentes. São

274
FIDΣS

esculturas poéticas das experiências políticas vivenciadas neste período, mas se erigem,
sobretudo, como alerta para os passos futuros deste continente. No livro se vê bem
caracterizado o coronelismo retratado por Victor Nunes Leal em sua obra, expressão que,
embora se reconheça como brasileirismo, acabou se manifestando na autodescrição de
Aureliano Buendía quando do fuzilamento de seu sogro Apolinar: “E não torne a me chamar
de Aurelito, porque já sou o Coronel Aureliano Buendía” (MÁRQUEZ, 2001, p. 102). As
lições extraídas de Cem anos de solidão, afinal, podem ser decisivas para que a democracia na
América Latina não tenha o mesmo destino desgraçado da linhagem de José Arcadio Buendía:
acabar perecendo, após sete gerações, para instaurar verdadeiros e sombrios anos de solidão.

REFERÊNCIAS

CABRAL, João C. da Rocha. Código Eleitoral da República dos Estados Unidos do


Brasil; 1932. Brasília: Secretaria de Documentação e Informação do TSE, 2004.

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