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ASENTIMIENTO INFORMADO
DE MENORES E INCAPACES
I. El consentimiento informado
en general
*
Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1
Secretaría de Salud, NOM-004-SSA3-2012, Del expediente clínico, DOF, 15 de octu-
bre de 2012, en http://dof.gob.mx.
97
2 Comisión Nacional de Bioética, Código de Bioética para el Personal de Salud, México, docu-
mento de trabajo, mayo de 2002.
3 Galán Cortez, Julio César, Responsabilidad médica y consentimiento informado, Madrid, Civi-
tas, 2001, p. 137.
4 Ibidem, p. 139.
5 Ibidem, p. 147.
6 Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de
Atención Médica, artículo 29.
aplicado para el tratamiento del paciente. Una vez realizado esto, implica
un procedimiento de enseñanza, donde el profesional de la salud explica a
los acompañantes (familiares) los padecimientos de su paciente, para que el
paciente sepa cuáles son los deberes que necesita cumplir para mejorar su
estado de salud. Los deberes de los enfermos también son muy importantes.7
El consentimiento informado es un diálogo, una retroalimentación, una
enseñanza, basada en la confianza; la relación no sólo es de profesional a
paciente que acepta y no pregunta. El cambio de paradigma es modificar el
trato entre los médicos y los demás profesionales de salud con sus pacientes;
es una trasformación del modelo paternalista a la relación paciente-médico.
Las experiencias personales en estos últimos años, en que requerí de tres
operaciones quirúrgicas, fue muy diferente a las recordadas en mi infancia.
La atención a las circunstancias que se presentaron fue oportuna y con mu-
cha comunicación, con lenguaje claro, sencillo, incluso agradable; la con-
fianza, no sólo en el médico tratante, sino de todo el equipo hospitalario; la
comunicación en todo momento fue abierta y clara para mí y mis familiares
cercanos; los procedimientos, sobre todo los riesgos de la anestesia, fueron
explicados a detalle, y la firma del documento de consentimiento informado
fue sólo un trámite. Pero cabe aclarar que esta atención fue privada, gracias
a las prestaciones de servicios médicos mayores que tenemos como traba-
jadores.
Por desgracia, no es una práctica general, y todavía encontramos casos
particulares donde se firma el documento de consentimiento informado que
señala la ley, pero no se cumple con la finalidad del trato con profesionalis-
mo, información, respeto, autonomía, libertad y trato personal de calidad.
Esto se contrapone con el escrito firmado con fundamentos legales y con
palabras técnicas.
La relación profesionales-pacientes-familiares está cambiando, para be-
neficio de todos, aunque aún hay mucho por hacer. El sistema de salud pú-
blico dista mucho del trato personal. La demanda de los servicios de salud
sobrepasa la del personal profesional. Las citas distantes que se presentan
entre pacientes son sólo un indicativo del rezago en la atención personal,
directa y de calidad. La falta de infraestructura influye necesariamente en
el retraso en estudios especializados. Hay mucho por hacer más allá del for-
7
Santillán-Doherty, Patricio, “Consentimiento informado. Relevancia en la práctica de
la biomedicina”, ponencia presentada en el Seminario Bioética y Derechos Humanos: México y la
Convención para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las
Aplicaciones de la Biología y la Medicina (1997), coordinado por la doctora Ingrid Brena Sesma
en el Instituto de Investigaciones Jurídicas. Se puede consultar en la Videoteca Jurídica Vir-
tual, en el área de Salud y Derecho, 19 de mayo de 2015, en http://www.juridicas.unam.mx.
8 Castañón, Juan Pablo, “Inauguración del Foro Más y Mejor Salud. México, 2030”,
publicado en El Economista, 14 de octubre de 2015, por González, Lila, “Empresarios pro-
ponen construir un nuevo sistema nacional de salud”, en http://eleconomista.com.mx/indus
trias/2015/10/14.
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que establece este Constitución.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de confor-
midad con esta constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obli-
gación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indi-
visibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, in-
vestigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los escla-
vos que entren al territorio nacional alcanzarán por este solo hecho, su liber-
tad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacio-
nal, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones
de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
cualesquiera otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto
anular o menoscabar los derechos humanos y libertades de las personas.
9
Torre Martínez, Carlos de la, “El derecho de las niñas y niños a ser escuchados: un
desafió pendiente”, en González Contró, Mónica, Los derechos de niños, niñas y adolescente en
México. A 20 años de la Convención sobre los Derechos del Niño, México, Porrúa, 2011, p. 231.
10
Garduño Espinosa, Armando, “Aspectos controversiales del consentimiento informa-
do en menores de edad y personas con discapacidad”, Convención para la Protección de los Dere-
chos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina
(1997), coordinado por la doctora Ingrid Brena Sesma en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Se puede consultar en la Videoteca Jurídica Virtual, en el área de Salud y Derecho.
11
Rivera Álvarez, Joaquín María, “El consentimiento informado del adolescente en si-
tuaciones de grave riesgo: ¿autonomía privada vs. interés superior del menor?”, Revista de
Derecho Privado, marzo-abril 2015, Madrid, p. 73.
12
Clave:1a./J., núm.: 25/2012/ (9a.).
13
Martinón, J. M., “Aspectos éticos de la atención pediátrica”, Cuadernos de Bioética, vol.
IX, núm. 36, 4, 1998, octubre-diciembre, Madrid, “Cualquier actuación médica sobre un
niño tiene una característica básica que es la multidisciplinaria”, p. 679.
son radicalmente nulos, los realizados en general por un menor de edad, anu-
lables en interés del mismo; y los actos para los que el menor con suficiente
juicio está legal y socialmente habilitado y que, por tanto, son planamente
válidos.14
Así como los adultos, que con plena capacidad jurídica firman el docu-
mento de consentimiento informado, los niños, las niñas y los adolescentes
que por razón de edad aún no tienen capacidad de ejercicio para ejercer
su autonomía respecto de las decisiones de salud, cuando ellos expresen
decisiones contrarias a sus padres o tutores, deben plasmar su voluntad en
un documento de asentimiento informado donde expresen que están cons-
cientes del padecimiento, del tratamiento, de los riesgos y beneficios y están
de acuerdo o no con el mismo. Este documento sería una prueba precons-
tituida en caso de conflicto legal entre las decisiones de los padres, de los
médicos y del paciente niño, niña o adolescente.
No puedo concluir este punto sin hacer una reflexión sobre la posibili-
dad de que los niños, las niñas y los adolescentes soliciten la emancipación
médica, para decidir por ellos mismos sobre su cuerpo y su salud, institución
que no se encuentra contemplada en nuestro Código Civil, pero que podría
integrarse por resoluciones judiciales donde se aplique como primacía el
principio pro persona, el interés superior del menor, el control de convencio-
nalidad en el derecho de familia para respetar la dignidad, la autonomía, la
integridad física, la integridad mental, la privacidad, la imagen, a ser escu-
chados, a tomar sus decisiones, a ser informados, los datos personales y, en
general, todos los derechos de la personalidad.
García Garnica, Ma. del Carmen, El ejercicio de los derechos de la personalidad del menor no
14
Conforme al artículo 450 del Código Civil, las personas mayores con inca-
pacidad jurídica son:
II. Los mayores de edad que por causa de una enfermedad reversible o irre-
versible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter
físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no
puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por
algún medio que la supla.
902. Ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare el estado
de minoridad o de incapacidad de las personas que va a quedar sujeta a ella.
La declaración del estado de minoridad, o de incapacidad por las causas a
las que se refiere la fracción II del artículo 450 del Código Civil, puede pedir-
se: 1o., por el mismo menor si ha cumplido 16 años; 2o., por su cónyuge; 3o.
Por sus presuntos herederos legítimos; 4o. Por su albacea; 5o, por el Ministe-
rio Público; 6o. Por la institución pública o privada, de asistencia social que
acoja al hijo o hijos del presunto incapaz.
Pueden pedir la declaratoria de minoridad los funcionarios encargados de
ello por el Código Civil.
904. La declaratoria de incapacidad por alguna de las causas a que se re-
fiere el artículo 450, fracción II, del Código Civil para el Distrito Federal; se
acreditará en juicio ordinario que se seguirá entre el peticionario y un tutor
interino que para tal objeto designe el juez.
Como diligencias prejudiciales se practicarán las siguientes:
I. Recibida la demanda de interdicción, el juez ordenará las medidas tu-
telares conducentes al aseguramiento de la persona y bienes del señalado
como incapacitado: ordenará que las persona que auxilia a aquél de cuya
interdicción se trate, lo ponga a disposición de los médicos alienistas o de
la especialidad correspondiente o bien, informe fidedigno de las personas
que auxilie a u otro medio de convicción que justifique la necesidad de estas
medidas.
II. Los médicos que practiquen el examen deberán ser designados por el
juez y serán de preferencia alienistas o de especialidad correspondiente. Di-
cho examen se hará en presencia del juez previa citación de la persona que
hubiera pedido la interdicción y del Ministerio Público.
III. Si el dictamen pericial resultare comprobada la incapacidad, o por
lo menos hubiera duda fundada acerca de la capacidad de la persona cuya
interdicción se pide, el juez proveerá las siguientes mediadas:
De la resolución en que se dicten las providencias mencionadas en este
artículo procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo que será de
tramitación inmediata.
IV. Dictadas las providencias que establecen las fracciones anteriores se
procederá aun segundo reconocimiento médico del presunto incapacitado,
con peritos diferentes, en los mismos términos que los señalados por la frac-
ción II. En caso de discrepancia con los peritos que se practicará una junta
de avenencia a la mayor brevedad posible y si no hubiera el juez designará
peritos terceros en discordia.
V. Hecho lo anterior el juez citará a una audiencia, en la cual estuvieran
conformes el Tutor y el Ministerio Público con el solicitante de la interdicción,
dictará la resolución que la declare. En caso de que en la resolución se haya
declarado la interdicción, ésta deberá establecer el alcance de la capacidad y
determinar la extensión y límites de la Tutela, en los términos enunciados en
el segundo párrafo del Artículo 462 del Código Civil para el Distrito Federal.
Si en dicha audiencia hubiera oposición de parte, se substanciará en Juicio
Ordinario con intervención del Ministerio Público.
Tesis 1a. CCCLII/2013 (10a.), Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, Décima Épo-
16
Ibidem,
17 p. 515.
Ibidem,
18 p. 517.
19
Organización Mundial de la Salud.
20
INEGI, “Estadísticas a propósito del Día Internacional de la Niña”, datos nacionales,
octubre de 2012, en http://www.inegi.org.mx/inegi.
21
Instituto Nacional de Pediatría, “Asistencia médica”, en http://www.pediatria.gob.mx.
22
Instituto Nacional de Pediatría, “El bienestar de la infancia, adolescencia y la familia
reto y compromiso”, Agenda Estadística 2012, México, Secretaría de Salud, 2013.
23 Ibidem, pp. 51-54.
24 Secretaría de Salud, Listado de Normas Oficiales de la Secretaría de Salud, en http://
www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nomssa.html.
25 NOM-004-SSA3-2012, “El expediente clínico es el conjunto único de información y
datos personales de un paciente, que se integra dentro de todo tipo de establecimiento para
la atención médica, ya sea público, social o privado, el cual consta de documentos escritos,
gráficos, imagenológicos, electrónicos, magnéticos, electromagnéticos, ópticos, magneto-óp-
ticos y de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud deberá hacer los registros,
anotaciones, en su caso, constancias y certificaciones correspondientes a su intervención en
la atención médica del paciente, con apego a las disposiciones jurídicas aplicables”, Diario
Oficial de la Federación, cuarta sección, México.
26 Ibidem, p. 87.
27 Instituto Nacional de Pediatría, “El bienestar de la…”, cit., p. 84.
Castañón, Juan Pablo, “Inauguración del Foro Más y Mejor Salud. Mé-
xico, 2030”, El Economista, 14 de octubre de 2015, por González, Lila,
“Empresarios proponen construir un nuevo sistema nacional de salud”, en
http://eleconomista.com.mx/industrias/2015/10/14/empresarios-proponen-cons
truir-nuevo-sistema-nacional-salud.
Comisión Nacional de Bioética, Código de Bioética para el Personal de Salud,
México, documento de trabajo, mayo de 2002.
Diario Oficial de la Federación, México, 15 de octubre de 2012, cuarta sección.
Galán Cortez, Julio César, Responsabilidad médica y consentimiento informado,
Madrid, Civitas, 2001.
García Garnica, Ma. del Carmen, El ejercicio de los derechos de la personalidad
del menor no emancipado, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2004.
Garduño Espinosa, Armando, “Aspectos controversiales del consentimien-
to informado en menores de edad y personas con discapacidad”, ponencia
presentada en el Seminario Bioética y Derechos Humanos: México y la
Convención para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medi-
cina (1997), coordinado por la doctora Ingrid Brena Sesma en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas. Se puede consultar en la Videoteca Jurídica
Virtual, en el área de Salud y Derecho, 19 de mayo de 2015, en http://
www.juridicas.unam.mx/vjv.
INEGI, “Estadísticas a propósito del Día Internacional de la Niña”, datos
nacionales, octubre de 2012, en http://www.inegi.org.mx/inegi/.
Instituto Nacional de Pediatría, “Asistencia médica”, en http://www.
pediatria.gob.mx/asmedica.html, consultado el 13 de junio de 2014.
———, “El bienestar de la infancia, adolescencia y la familia reto y compro-
miso”, Agenda Estadística 2012, México, Secretaría de Salud, 2013.
López de la Peña, Xavier, Los derechos del paciente, México, Trillas, 2000.
Martinón, J. M., “Aspectos éticos de la atención pediátrica”, Cuadernos de
Bioética, vol. IX, núm. 36, 4, 1998, octubre-diciembre, Madrid, “Cualquier
actuación médica sobre un niño tiene una característica básica que es la
multidisciplinaria”, NOM-004-SSA3-2012.
NOM-004-SSA3-2012, Del expediente clínico, Diario Oficial de la Federación,
15 de octubre de 2012, en http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo.
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servi-
cios de Atención Médica.