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Concepção polêmica entre os autores.‘

Direito / Moral / Ética - proximidade.‘

$!  ‘

Definição ampla e não conclusiva; impossível uma definição exclusiva.


É maior do que o simples estudo das normas; muito maior ainda que o
conhecimento das leis.‘

É clara a distinção entre o exercício do Direito enquanto elaboração


das normas, das atividades oriundas do poder, e o estudo do Direito, da reflexão.‘

Há duas linhas de pensamento básicas do Direito: o !  %   e


o !  Ã &. Diferenças entre a busca da essência natural do Direito, e por
conseguinte do homem, e o direito material, concreto, posto pelos homens. ‘

'(# "(" # ) *&‘

+Ã  : Teoria da Reminiscência; o mundo das idéias está incutido


nos seres (conhecer = lembrar). A idéia antecede a consciência.‘

+   , : O mundo das idéias está inserido nas coisas e seu


conhecimento provem do mundo sensível. A essência, a idéia, nasce da partir da
consciência da abstração. Seria necessário a retirada do acidental, do

c
circunstancial, para a obtenção da substância, da essência, que estaria em todos
e em cada ser.‘

+ !& -: A concepção emprista rejeita o mundo das idéias do


platonismo, assim como a substância aristotélica. A abstração total de toda a
experiência resulta em nada. O mundo seria a soma de todo o conhecimento
sensível. Surge o princípio da  . que generaliza os semelhantes em um
conceito único.‘

/01 ( ‘

Ñorma é a dimensão empírica do Direito enviada pela palavra. Ño


entanto, a palavra é um símbolo / signo estando além de sí mesma, existindo
uma distância enorme entre o pensamento, a palavra e o real. A norma não
representa o real. O conceito da norma, sua concepção intelectual difere de sua
expressão através de palavras, que por sua vez difere da realidade. A reflexão
sobre o Direito, sobre suas práticas, difere do exercício diário, material e
concreto, do Direito. ‘

Uma forma de aproximação desse conjunto (pensamento, palavra,


real) dá-se através de instrumentos da Semiótica. Para tanto foram criadas três
categorias:‘

) 2  - são as regras gramaticais que estabelecem relações entre


as palavras, os signos.‘

)3  - é o estudo dos significados das palavras; a verificação


das relações das palavras com o mundo exterior.‘

à 2  - é o estudo das palavras sob o ponto de vista do que se


busca com seu enunciado; é a busca dos fins almejados pelo emissor.‘

Para Tércio Ferraz há um paralelo entre as categorias da Semiótica e


o Saber Jurídico:‘

) 2  - 4 %  (Analítica Jurídica).‘

)3  - 4       (Hermenêutica ([1]) Jurídica).‘


à 2  - 4 5 (Pragmática Jurídica).‘

Para ele, as categorias jurídicas, paralelas às da Semiótica, pensam a


norma em seu sentido, em seu significado e em seus fins. Essas três categorias
são apenas uma apresentação do problemas, não devendo ser divididas e
entendidas separadamente.‘

Durante o curso serão estudados diversos aspectos que surgem


dessa concepção:‘

( 2   * - é o momento do estudo da norma em si, sua


estrutura e característica‘

0    * - as relações entre as diversas normas‘

A !  - o surgimento da normas jurídicas‘

   *- estudo das contradições que podem haver entre


as normas‘

  * - as relações entre o real jurídico e a norma e o


sistema jurídico como um todo‘

! 3  * - o movimento vivo do Direito , das normas e do


sistema como um todo.‘

‘4 %  * ‘


‘‘

$   %  *‘

O homem é um      ; assim, está sempre totalmente


envolto em normas que determinam essa conduta. Toda e qualquer conduta é
moldada e motivada pela vontade dirigida e coordenada. Essa vontade é toda
moldada pelos mais diversos conjuntos de normas, em especial as % 
 *. Dessa forma, a norma não é algo externo ao ser humano. Ela é algo
interno ao próprio comportamento humano. 0
    &.‘

è
Toda conduta pressupõe seu oposto; prevê a possibilidade de seu
contrário. a conduta também prevê a liberdade de ação, a liberdade de escolha e
de opção entre uma coisa e outra. A norma jurídica, dentro desse pressuposto de
liberdade, predetermina uma conduta específica, abandonando as outras
condutas possíveis. Exatamente por entender a possibilidade de uma atitude
oposta à prevista, as normas estabelecem sanções.. Assim, a norma, na maior
parte das vezes interiorizada e inconsciente, só vem à tona, só se torna
consciente, quando ela é violada.‘

A norma determina um ?    de conduta, tornando-se uma


medida de valor de comportamento ([2]). Para Kelsen, o Direito é uma "ciência
normativa"; isto é, uma ciência que tem como objeto a norma. Agora, a norma,
por determinar um ?   , não pode se pautar pelo real, pelo concreto. O
real, por   não pode estar na posição de ?   . Assim, não se pode
confundir a norma, que regula as relações sociais, com as próprias relações
sociais. Para Kelsen, a norma, o ?    , não legitima o   mas todo ?  
  pressupõe o  . Ñão existe norma sem conduta. As relações sociais são
   2  para que a norma existe, no entanto não são   
6 a norma existe. A condição pela qual uma norma existe é outra norma
superior; esta, por sua vez, está calcada em outra superior, e assim por diante,
até uma    .‘

O Direito diferencia-se das outras ciências sociais não por tratar de


relações sociais concretas, mas por tratar as relações sociais como um ?  
 . Um exemplo disso é a História, que é a ciência que estuda o  como ele
foi. Por seu lado, a Sociologia estuda o  como ele é e não como &7 .‘

Os conceitos ou idéias nunca se configuram isoladamente. Sempre os


vários conceitos se apresentam relacionados. A isso dá-se o nome de
à  . Toda proposição sempre, necessariamente, descreve, é indicativa.
A proposição expressa-se verbalmente através de um (  .‘

Por seu lado, o enunciado não é necessariamente uma descrição;


pode ser também interrogativo, impositivo, prescritivo, impositivo etc.‘


uando há uma correspondência entre o enunciado descritivo e a
realidade, a proposição é verdadeira. Em ciência, um, e somente um, elemento
que se oponha à proposição faz com que ela deixe de ser verdadeira. Por outro
lado, um (   Ã   &, a %  que prescreve um ?   , não
exige que a realidade esteja de acordo. A norma não descreve o mundo, portanto
  podendo ser classificada como falsa ou verdadeira. A norma refere-se a
um desejo de conduta e não ao conceito de conduta.‘

Os Jusnaturalistas entendiam que a norma era necessariamente


verdadeira, pois referia-se e aplicava-se a todos indistintamente. Para Kelsen, o
Direito é posto pelo homem, é positivo. Assim, qualquer conduta pode ser
normada, sem a discussão de juízos morais ou valores. Dessa forma, o sentido
do comportamento é dado pela norma e não pelo fato em si. O sentido normativo
caracteriza o fato, definindo-o. A norma é o sentido que deve ser incorporado aos
comportamentos dos seres humanos, o que é completamente diferente de seu
suporte.‘

Para Kelsen, a dogmática jurídica, através de proposições, de


enunciados descritivos, estuda a norma como ela é. Assim, a dogmática descreve
como é o a   , sem juízos de valor. ã Ciência Jurídica, para ele, caberia
  a descrição da norma. sua explicação ficaria a cargo das outras ciências
(Sociologia, História, Política, Ética). uando a Ciência Jurídica tenta explicar a
norma ela deixa de ser ciência Jurídica, passando a ser outra coisa.‘

Os enunciados prescritivos, as normas, referem-se exclusivamente à


realidade humana, aos comportamentos. Kelsen afirma que qualquer conteúdo
pode ser normado, ser fruto de um enunciado prescritivo, por mais absurdo que
esse conteúdo possa parecer à lógica ou à razão.‘

A &  1 & pode revestir-se de um caráter objetivo quando


esta for respaldada por uma norma que lhe dê respaldo. Assim, não se pode
confundir a norma, que é fruto de um ato de vontade, com a própria vontade. ã
Ciência Jurídica cabe o estudo da norma, abstendo-se do estudo da vontade que
a criou e de suas motivações.‘

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Estabelece uma   6   &, onde uma norma dá sentido e
caráter objetivo a uma vontade, que, respaldada por essa legitimidade, cria outra
norma, e assim por diante. Apesar de ser criada por um ato de vontade subjetiva,
a norma, após promulgada, não se respalda ou permanece em vigor pela
vontade. Sua vigência é determinada por outra norma que venha cancelar sua
validade.‘

A vontade não é o fundamento para a vigência das normas, mas é o


ponto de origem das mesmas, desde que autorizada e respaldada por outra
norma, hierarquicamente superior. A vontade pura e simples não é objeto do
estudo do Direito, uma vez que pertence ao mundo do  , dos fatos, e o Sistema
Jurídico trata do mundo do & 7 . Para Kelsen, a Ordem Jurídica, o Sistema
Jurídico, é o que dá o caráter jurídico à norma, que estando isolada não pode ser
pensada juridicamente. As normas só têm sentido jurídico dentro do contexto
jurídico.‘

$$!  %  *‘

As normas jurídicas em sua especificidade obtêm maior clareza


quando comparadas a outras categorias de normas, como, por exemplo, as
normas morais e as do trato social.‘

8   ‘

A norma moral tem o caráter de uma absoluta convicção, uma


absoluta adequação expontânea do indivíduo ao ato moral. não importa à
moralidade a externação da vontade, da conduta. Interessa apenas sua
subjetividade, não cabendo a exigiblidade da conduta, apesar da sanção interna
que pode provocar.‘

18    ‘

São as normas que dizem respeito exclusivamente à conduta externa,


sem uma relação necessária entre a vontade interna; não exigem a adesão da
consciência. São as normas que respeitam os diversos papéis que os indivíduos

'
assumem socialmente. as normas do trato social também não têm exigibilidade,
apesar das sanções que seu não cumprimento pode provocar.‘

8   *‘

Pressupõem a exigibilidade forçada mesmo contra a vontade dos


indivíduos através de uma      9, o Poder Judiciário. Da mesma
forma que as do trato social, as normas jurídicas não se preocupam com a
adesão da consciência, da vontade do indivíduo ao ato.‘

$'   %  *‘

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›  ›‘

É aquela proposição que independe de qualquer condição para existir


e produzir efeitos (Exemplo: O Brasil é uma República Federativa).‘

u 
 ›‘

Ñormas que pressupõem a ocorrência de um fato anterior para que


ocorra a conseqüência. A relação entre o fato e a proposição não é uma relação
necessária, por exemplo ocorre nas ciências exatas (Se A é, então B é). Para o
Direito, a formulação lógica é diferente (Se A é, deve ser B), dessa forma, a
relação existente entre o fato e a proposição é uma relação de imputabilidade.
Assim, dado o fato, ocorrido como previsto na hipótese, deve ser a conseqüência,
que pode ocorrer ou não. Essa relação nasce da interpretação jurídica, buscando
a subsunção ([3]) do fato à hipótese.‘

› ? ‘

É um elemento concreto da realidade, sempre implicando em um


indivíduo real. O fato é material e individual.‘

? 

 ? ›‘

A relação entre hipótese e conseqüência só existe depois da


ocorrência do fato. A relação jurídica só estabelece na relação entre sujeitos de
direito, nunca entre o sujeito e uma coisa. Essa relação é passível de

>
exigibilidade. Ña relação jurídica os sujeitos são, ao mesmo tempo, ativos e
passivos, com direitos e deveres.‘

 ›

É a conseqüência a uma proposição hipotética de tipo específico (Se


não A, então deve ser B). É a sanção que dá o verdadeiro caráter jurídico à
norma.‘

$/%  *:;  *‘

Ñormas são estruturas de sentido e como tal só existem enquanto tal


a partir da interpretação e da intelecção.‘

A relação entre causa e conseqüência, nas normas jurídicas, podem


ser, principalmente, de três formas: & 7 1  , , & 7  1 &
e & 7   .‘

O Direito difere duas proposições:‘

8<(  1 <‘

Meio necessário para obter um fim (;   *). Para Kelsen,


Regra Jurídica é a descrição da norma, podendo ser classificada como falsa ou
verdadeira. A Regra Jurídica, para outros juristas, são os meios necessários para
obter um fim jurídico.‘

18<)  701 <‘

Demonstra uma relação contingente, onde, no Direito, uma norma


jurídica determina um comportamento, que pode ou não ocorrer. O não
cumprimento da norma implica em uma transgressão. É o fim que está em
questão, não os meios.‘

A Ñorma Jurídica é explicitada através de hipóteses genéricas; mas


não deve ser confundida com o Fato Jurídico, que é a relação concreta e material
entre dois seres, que assumem papeis ativos e passivos na Relação Jurídica. O

ƒ
Fato é qualificado pela norma, mas não é a própria. Para Kelsen, um fato só se
torna jurídico quando uma Ñorma Jurídica assim o qualifica.‘

O Fato Jurídico é a realização da hipótese no mundo concreto. Ele


pode ser um fato natural, um fato social, ou mesmo um Ato Jurídico, como, por
exemplo, a assinatura de um contrato, um Ato Jurídico que se transforma em um
Fato Jurídico.‘

Condutas ilícita são punidas e condutas esperadas são premiadas. Para Kelsen,
há uma inversão: por ter sido imputada uma sanção a uma conduta, ela se torna
ilícita. A transgressão existe em função da sanção que é previamente
determinada. A sanção é a variável independente, enquanto a conduta ;e a
variável dependente. Assim, a norma que possui sanção é a básica do Sistema
Jurídico. É a primária, por ser a que é dotada de poder.‘

Por ser a norma com sanção que determina e qualifica a conduta,


qualquer conduta, mesmo as mais hediondas, podem ser sancionáveis e objeto
do Direito. Os comportamentos devem ser adotados a partir do oposto do que foi
determinado pela sanção como sendo ilícito. o Dever Jurídico é o contraditório da
conduta proibida, a não-conduta. Essa conexão é lógica e formal e não empírica
e concreta.‘

O conteúdo do Direito é variável, sendo especifico para cada


ordenamento. Ño entanto, para Kelsen, a forma do Direito é universal, podendo
ser encontrada em qualquer ordenamento.‘

Para Kelsen, a sanção  é o instrumento de & da norma, que é dada


  por outra nomra. A sanção é o instrumento de 2 da norma; é um
mecanismo para seu funcionamento.‘

$=)  *‘

A sanção jurídica não é exclusividade do Ordenamento Jurídico. A


sanção jurídica difere das outras por ser     9. aplicada por órgãos

±
do Estado. Ela implica em uma coerção, à força, mesmo    &  do
transgressor.‘

Coerção é a possibilidade da ação institucional, é a ação objetiva.


Para Godofredo da Silva Teles, a norma não coage, apenas autoriza a ação
coercitiva, que pode ser até física.‘

A Coação só pode ser executada pelos órgãos institucionais


autorizados. Dessa forma, para Kelsen, a norma primária, que prevê a sanção, é
dirigida especialmente ao Poder Público, ao Estado, Portanto, o Direito dirige-se
ao aparato do Estado, apenas indiretamente relacionando-se com os cidadãos.‘

A    *   &         1


(vida, liberdade, patrimônio, dignidade). Os bens que são perdidos pela sanção
são universais, podendo serem encontrados em qualquer sociedade.‘

Sanção Jurídica = norma jurídica + autoridade + perda de um bem (vida,


liberdade, patrimônio, dignidade).‘

Para Kelsen não há condutas boas ou más. Elas serão classificadas a


partir do ordenamento jurídico de uma sociedade. Assim, condutas válidas serão
aquelas à quais as normas não determinam uma sanção; isto é, é aquela conduta
 2 àquela a qual é dirigida a sanção.‘

$>; 1 *‘

Tem responsabilidade jurídica aquele que responde por um ato ilícito


cometido por ele (responsabilidade direita) ou outrem a ele ligado
(responsabilidade indireta); isto é,  2&
 6 6      
  . A responsabilidade pode ser individual ou coletiva
(responsabilidade dos sócios de uma pessoa jurídica).‘

‘
( 7Ã  ?*)
 ‘
‘

c
A  ), ‘
‘

à  ) 4  ‘

Acaso Relação Mediação


Liberdade Conflito Representação
Possibilidade Interno/Externo Re-Presentação
Fundamento Modo Signo
Presente Passado Futuro‘

4
7 * 7ñ ›a  ›?a ‘

‘‘

Distinção entre Proibido/ Permitido - característica do Século XIX, do


liberalismo (Estado Mínimo). Ño Século XX surgem novas tarefas do Estado:
distribuição de renda (normas de organização e não de repressão). Fórmulas
persuasivas para evitar o conflito. Busca de ações sobre a sociedade.‘

O Instrumental Dogmático não é produzido a partir do consenso; pelo


contrário, é imposto de cima para baixo. O termo "Ciência Dogmática do Direito
"guarda uma contradição interna básica: na medida que é dogmática não pode se
caracterizar plenamente como ciência.‘

O objetivo do Direito, segundo Tércio, seria o próprio ser humano.


Contudo dezenas de outras ciências teriam o mesmo objeto. Isso denota do
mesmo tempo uma contradição e uma falta de clareza do autor quanto a esse
objeto.‘

Dogmáticos X Zetéticos
Dogma X uestionamento‘

O questionamento fica restrito na medida em que seu campo é


limitado pela próprias formulações da dogmática. A própria pre-determinação do
que é ciência do Direito fica comprometida a partir dessa relação.‘

cc
4
 7 *   7 a  › › › ›  ›  ›? a 
 ›?› ›‘

‘‘

Papel do Jurista: decibilidade do conflito com a menor perturbação


social. Cabe-lhe a imputação do Direito, a aplicação de normas a situações
conflitivas.‘

O    2  ocupa-se em identificar o Direito a ser


aplicado, as normas, a uma situação conflitiva. Identificar o Direito é buscar
critérios comuns a situações semelhantes. Estudar a Ciência do Direito é
aprender a elaborar sistemas (distinguir, definir, classificar, sistematizar).‘

A norma pode ser encarada como:


a) proposições (dever-ser);
b) prescrições (dever-se com caráter impositivo), e
c) comunicações relações concretas entre os homens‘

Ño comportamento humano (cometimento, seletividade, dinamicidade)


a durabilidade das ações é garantida pelas atitudes cognitivas (descrever a
normalidade) e atitudes normativas(prescrever a normalidade).‘

A lei científica ?   a normalidade; a norma    a


normalidade do comportamento.‘

A norma dá legalidade às relações humanas ("ninguém é obrigado a


fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei").‘

Para Kelsen, as normas são o objetivo e o princípio limitador do


jurista. A norma é a preocupação central do Direito. Os fatores subjetivos devem
ser abstraídos de seu estudo. Ô    6 2   
   . Dessa forma, a norma tem o caráter de dar orientação
ao mundo dos homens. Para Jhering, a norma jurídica é um imperativo abstrato
dirigido ao agir humano.‘

Disso depreende-se que norma é: â  


 ?
 

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c


   
    
  
 


  
? 

  
?
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â.‘

ñ ‘

As relações entre o emissor e o receptor, entre o indivíduos e a norma


jurídica podem ser de:‘

a) confirmação
b) desconfirmação
c) rejeição‘

Relato x cometimento [  › ‘

4
7 * 7 ›?  ?›‘

‘‘

   !2 % ‘

› ? › é um imperativo despsicologizado; um comando


genérico e universal onde não se identifica nem comandante nem comandado.
Esse comando é genérico na medida em que não determina quem
especificamente deverá obedece-lo. Assim, norma jurídica aponta para papéis
sociais e não para pessoas individualmente.‘

Ño entanto, a dogmática analítica não se preocupa com os papéis


sociais implícitos nas normas; apenas entende-a como uma proposição
vinculante. Esta, composta de uma hipótese normativa, uma situação de fato, e
uma conseqüência lógica, um efeito jurídico, uma sanção. Para vários
pensadores do Direito, em especial Hans Kelsen, essa sanção é o fator
determinante e primordial que determina o que é uma norma jurídica. Segundo
ele, mesmo as normas interpretativas, isto é, aquela que dão sentido a outra
norma, apresentam uma sanção por estarem ligadas a outras dentro do Sistema
Jurídico.‘

Para Kelsen, as normas tidas como de competência, que estabelecem


o agente capaz e bastante para realizar um ato, apresenta um efeito que ele


chamou de nulidades. A nulidade não seria uma sanção sem embora deixar de
ser um efeito jurídico. Outro tipo que pode ser identificado é a sanção-prêmio, que
estabelecem vantagens, ou prêmios, ao serem realizados determinados atos (por
exemplo o incentivo fiscal).‘

A Dogmática contemporânea tende a divergir da posição de Kelsen,


admitindo que nem toda a norma prescreve uma sanção, apesar de entender que
ela é um aspecto importante na estrutura do Direito. Assim, uma visão mais
contemporânea entenderia que a norma é definida por: sua generalidade, seu
caráter abstrato e sua bilateralidade.‘

Por generalidade entende-se que a norma pode dirigir-se


indiscriminadamente a todos ou por prescrever uma conduta genérica, uma
conduta-tipo. A abstração refere-se ao conteúdo da norma, entendendo abstrato
como o oposto de concreto, material. Por bilateralidade entende-se que a norma
estabelece uma relação entre os sujeitos atribuindo-lhes direitos e obrigações.‘

$4%  *‘

Para uma reflexão didática, Tércio utiliza-se de "um ponto de vista da


semiótica" para classificar as normas. Dessa forma surge a seguinte estrutura
classificatória:‘

+ 
) 2 ‘

++;&3 @[4]8‘

 Primária - normas que têm por objeto a própria ação; seriam
normas de obrigação‘

 Secundária - normas que têm por objeto outra norma; foram
divididas por Hart em:‘

 de câmbio - conferem poderes e estabelecem procedimentos para


situações novas.‘

 de adjudicação - determinam competência para julgar.‘

c
 de reconhecimento - estabelecem critérios para a identificação de
qualquer norma como pertencente ou não a um conjunto.‘

++)1   ‘

 normas-origem - são as primeiras normas de uma série, também


chamada de normas fundamental ([5]).‘

 normas-derivadas - normas que derivam de uma norma-origem.‘

++(   ‘

 autônomas - normas que tem em si um sentido completo.‘

 independentes - normas que exigem a combinação de outras ([6]).‘

+ 
)3 ‘

++6    2 ‘

 gerais - destinam-se à generalidade das pessoas.‘

 individuais - disciplinam o comportamento de uma, ou um grupo de


pessoas.‘

++6 A
‘

 normas gerais-abstratas - normas que têm uma hipótese do tipo


genérico.‘

 normas especiais - não disciplina o tipo genérico de forma


contrária, mas apenas de forma diferente, adaptada às circunstâncias e às suas
exigências.‘

 normas excepcionais - (???).‘

++ 6     - é o limite espacial de incidência de uma


norma.‘

++6   - é o limite temporal de incidência de uma norma;


dividem-se em:‘

 de validade permanente.‘

 de validade temporária.‘

 irretroativas.‘


 retroativas.‘

 de incidência imediata.‘

 de incidência mediata.‘

+ 
à 2 ‘

++  #  (grau de impositividade da norma):‘

 cogente - excluem convenções ou acordos entre as partes que, se


contrariam o disposto, são nulas, não produzem efeitos jurídicos. Também podem
ser chamadas de injuntiva.‘

 dispositiva - aquelas que só atuam se invocadas pelos


interessados, que podem modificar seus termos‘

++ ‘

 ordem pública - onde prevalecem interesses públicos sobre os


privados.‘

 ordem privada - onde prevalecem interesses privados.‘

 normas de comportamento - disciplina o comportamento


diretamente, qualificando suas condições de exercício.‘

 normas programáticas - normas que apenas expressam diretrizes,


intenções, objetivos.‘

++   ‘

 normas preceptivas - determinam um comportamento obrigatório.‘

 normas proibitivas - determinam atos que não podem ser feitos.‘

 normas permissivas ([7]) - permitem determinadas ações.‘

* ‘

Uma crítica possível a esse esquema é com relação a seu


mecanicisimo. Tudo é absolutamente esquemático e mecânico. Por essa visão, o
estudo do Direito limitar-se-ia ao encaixar do ordenamento normativo nas
categorias estanques previamente determinadas. Assim, a reflexão jurídica seria
como um jogo de armar; um quebra-cabeças, onde as milhares de peças que

c'
compõem o real jurídico iriam sendo encaixadas dentro das formas
classificatórias. Uma outra reflexão possível seria a de que os esquemas
classificatórios de pouco servem para o desvendar do mundo normativo. A fria
classificação esconde, por exemplo, esquemas de poder, de dominação, de
controle, que passam a ser assumidos como naturais. É como se o Direito fosse
uma técnica fria, onde não existe a presença humana e que seu conhecimento
fosse um eterno classificar e reclassificar.‘

4
7 * ñ› ? a ›‘

) ( 2 % ‘

A Dogmática jurídica procura buscar lugares comuns abrangentes


como forma de distinguir e classificar as normas. Assim, vale-se de distinções
amplas, historicamente determinadas, que são as grandes dicotomias: Direito
Público / Direito Privado, Direito Objetivo / Direito Subjetivo.‘

 !  ÃB1!  à &‘

A origem desta dicotomia remonta ao Direito Romano.‘

Tércio Sampaio Ferraz vale-se da explicação de Hannah Arendt para


fazer a diferenciação entre as duas esferas.‘

Em Roma antiga, a esfera privada era compreendida pelo espaço da


casa, sede da família, onde um "pater famílias" mantinha relações de supremacia
e comando sobre os outros membros da família: a mulher, os filhos, os escravos
e os agregados. Era o espaço do "labor", atividade de realização das
necessidades humanas ligadas à sobrevivência: alimentação, repouso,
procriação etc. O espaço do privado era o espaço da desigualdade, onde todos
deviam obediência ao "pater famílias". Em contraposição a esse, existia a esfera
pública, que se dava no âmbito da "polis", da cidade. Era o espaço da "ação", da
política, onde os homens livre se encontravam para as atividades de governo,
para as atividades do Direito. O espaço público é o espaço dos iguais, da
liberdade, do cidadão. Para os juristas romanos, Tércio cita Ulpiano, a distinção
c>
entre o público e o privado era a distinção entre o lugar da "ação", do encontro,
dos homens livre e o lugar do "labor", da sobrevivência.‘

Ña Idade Média, a distinção teria perdido parte se sua clareza quando


São Tomás de Aquino passa a tratar a esfera pública como sendo a esfera social.
Ño entanto, o espaço individual, da família romana, também era social. Assim há
uma interpenetração dos conceitos.‘

Ña Idade Moderna, as atividades ligadas a obtenção da paz, da


segurança, do equilíbrio, do bem-estar passam a ser vistas como atividades
políticas, o espaço das técnicas políticas, o espaço da ). Em
contraposição coloca-se o espaço do  &*, da esfera privada. Ligado de
maneira indissociável a essas atividades surge o Estado, uma entidade abstrata
capaz de manter frente aos indivíduos uma relação de soberania. Passa-se a
entender as atividades individuais seriam utilitárias e interesseiras, enquanto as
atividades públicas seriam abrangentes e neutras visando o bem de todos. A
esfera privada, em contraposição à pública, passa a ser a esfera da relação
econômica, do comércio, das trocas, da riqueza, da propriedade. Dessa forma, a
distinção entre o Direito público e o privado passa a ser a distinção entre os
interesses do Estado e os interesses dos indivíduos.‘

O desenvolvimento do Capitalismo, em sua fase industrial e


monopolista, e as crise do liberalismo na primeira metade do século XX, fará com
que surja a figura do Estado-gestor da economia da sociedade, do Estado-
interventor. Com isso, a distinção entre as duas esferas torna-se ainda menos
clara. Assiste-se a uma intervenção cada vez maior do Estado nas atividades
econômicas, tidas como privadas, ocorrendo uma socialização da produção e do
consumo. Dessa forma começas a surgir campos do Direito que localizam-se em
um ponto intermediário entre as duas esferas, não sendo, rigorosamente,
pertencente a nenhuma da duas, como, por exemplo, o Direito do Trabalho.‘

Além da distinção do que é o Direito Público e o que é o Direito


Privado, a dogmática jurídica tem a necessidade de classificar as normas em uma
das duas categorias. Para tanto, surgem diversas teorias para essa classificação‘



 
? 
   - procuram classificar as normas conforme
tenham por destinatário o Estado ou os particulares, distinguindo por este meio o
Direito público e o privado.‘


 
? 
    - os da sociedade, representados pelo Estado,
são comuns, neutros em face dos egoísmos particulares, e envolvem a gestão da
coisa pública, da economia como um todo.‘


 
?
 
?
?  - vêem nas relações do Direito
Público os interesses do Estado que se põe em supremacia aos dos entres
privados. ‘

Ñesse ponto, Tércio Ferraz apresenta sua concepção do que seria o


Direito Público e o Privado.‘

O Direito Público é o princípio da soberania; corresponde à efetividade


da força, pela qual as determinações de autoridade são respeitadas. Essa
soberania, contemporaneamente, é a Constituição, que pela vontade social,
confere ao Estado a competência para editar atos soberanos. As normas do
Direito Público são cogentes, pois supõem interesses da ordem pública
sobrepondo-se sobre os interesses privados e prevalecendo sobre eles. A
soberania é limitada pelo princípio da ?, segundo o qual, o emissor de
atos normativos deve não só deixar de fazer o que a lei obriga, mas apenas fazer
o que a lei permite.‘

O Direito Público é baseado no princípio da autonomia privada. Os


entes privados gozam da capacidade de estabelecer normas conforme seus
interesses, poder dispositivo. Também estão ligados ao princípio da ?,
no entanto, diferentemente do Estado, só deve fazer, ou deixar de fazer, o que a
lei obriga. Apesar desse princípio norteador, existem outros que limitam essa
permissão: a boa fé, a confiança, a lealdade nos negócios jurídicos etc.‘

A preocupação em distinguir o Direito Público do Privado tem uma


finalidade prática para a decibilidade de conflitos com o mínimo de perturbação
social, tendo  › e  › ›.   ›, seria a tentativa de evitar ao


máximo a variação de sentido e › › a decibilidade uniforme para todos os
sujeitos. ‘

O Direito Público, como é entendido modernamente, pode ser dividi


em vários ramos: Direito Constitucional (define os delineamentos orgânicos do
Estado), Direito Administrativo (normas sobre a organização do Estado e os atos
correspondentes entre os entes públicos), Direito Tributário (arrecadação de
meios de manter o Estado), Direito Financeiro (gerência das finanças entre os
entes públicos), Direito do Trabalhos e suas possíveis subdivisões (pelo seu claro
interesse social), Direito Penal (idem) e o Direito Processual (as relações com o
Estado e o seu monopólio para o estabelecimento de sentenças e de sua
execução).‘

‘‘

$!  01 &!  )1 &‘

Outra grande dicotomia é a que separa o Direito em Objetivo e


Subjetivo. Por um lado o Direito é social, não pertencendo a ninguém, é um dado
cultural, composto de normas e instituições. Por outro lado, é subjetivo na medida
em que faz dos sujeitos titulares de direitos e obrigações. Sua origem é
relativamente moderna, apesar de já ser encontrada no Direito Romano na
"facultas agendi" e "norma agendi" (faculdade de agir e norma de agir). Os
contornos atuais da dicotomia começam a se configurar na Idade Moderna, com o
refinamento do princípio cristão do &   1* , o homem entendido como um
ser livre, capaz de fazer escolhas livremente. Com o desenvolvimento do
Capitalismo, a noção sofrerá modificações e a noção de liberdade passa a ser
aquela imposta pelo mercado.‘

O Direito Objetivo é hoje encarado como um conjunto de normas da


mais variada espécie, como um dado "materialmente" objetivo. Sobre o Direito
subjetivo há várias teorias.‘


 
?
 ? - o Direito Subjetivo é a vontade livre do homem,
que o ordenamento protege (Windscheid). Dessa forma, as crianças e os loucos
de toda ordem estariam excluídos.‘



 
?

- é a garantia da ordem jurídica para tornar efetiva
a proteção do Direito (Thon). Dessa forma, o Direito Subjetivo passa a ser
confundido com a noção de proteção‘


 
?
   - o convívio humano revela conflitos de
interesses, alguns dos quais protegidos pelo ordenamento jurídico; assim, o
interesse jurídico protegido constitui o Direito Subjetivo. Essa concepção é
demasiado privatista, pois vê o problema apenas pelo ângulo do Direito Privado.‘

Uma concepção mais moderna poderia juntar essas teorias de forma


articulada, ampliando o espectro de atuação do Direito Subjetivo.‘

à 7 › ›› ›?›‘

Signo = Significado é igual ao significante


Ícone = Significado guarda relação com o significante
Símbolo = Significado é puramente uma convenção frente ao significante

à 7ñ › ›  ›‘

Estudo da fenomenologia: abrir os "olhos do espírito e dizer as


características dos fenômenos. Faculdades:‘

a) ver o real sem interpretação;


b) discriminação, e
c) poder generalizador, que compreende a verdadeira essência dos fenômenos.‘

  : elementos dos fenômenos com generalidades de primeira


ordem.‘

A  : traçar um catálogo de características; provar sua


eficiência; afastar redundâncias.‘

   & : estão em todos os fenômenos.‘

Para Hegel existem as categorias universais: ‘

a) Ã   (imediatidade) - qualidade de sensação; qualidade


do imediato, do presente abstraído de qualquer outra sensação ou reflexão é a

c
impressão desprovida de qualquer reflexão.
b)    - é o momento da ação/reação; é quando nossos sentidos são
provocados gerando uma resposta, qualquer que ela seja.
c) ? (nominação)‘

A  : descrição do "phaneron"; tudo aquilo que é presente


ao espírito; contudo, a palavra "phaneron" não tem conotação psicológica.‘

- C 7 › ›?a ‘

!  %  9‘

 9‘

A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma tentativa de


desvinculá-lo de uma "ideologia política"; de evitar um "sincretismo metodológico"
que obscurece a essência da Ciência Jurídica. A Ciência do Direito (parte do
pressuposto que é uma ciência) é uma Ciência da Ñatureza, ou uma Ciência
Social, uma vez que o Direito é um fenômeno natural, ou social. ‘

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'0 1 & 1 & ‘

O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de palavras


escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado jurídico. Os próprios
indivíduos que participam de um ato, antes de qualquer definição, têm
consciência que estão participando de uma ato jurídico. O Ato Jurídico só existe
na medida em que existe uma % , ou um conjunto delas, para dar esse
significado. A norma regula a conduta humana, pois só ela pode ser regulada. ‘


‘

/% ‘

Ñorma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita,


permitida, ou especialmente facultada a alguém. A norma é o dever-ser e o  
  , de que ela se constitui seu sentido, o ser. Ñorma também é a
expressão da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever é usada
no sentido de significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma
norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a
competência ou poder de agir de certa maneira. ‘

"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um


indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre um
tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato
tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos de norma.
Portanto, para algo ser entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter
de algo esperado e de algo obrigatório, simultaneamente. ‘

As normas podem ser determinadas através da vontade do legislador


que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória, para um determinado
grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos
socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo
passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo
é um "dever-ser". ‘

uando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-se que com o


ato em questão qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita,
exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existência de uma norma
positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é
o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de
vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir. ‘

A vigência de uma norma não implica que ela seja real e efetivamente
aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e
respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz não poder ser considerada


vigente (válida). Uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando
permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficácia é uma das condições
básicas de vigência. Eficácia de uma norma é entendida como sua observância.
A vigência de uma norma também refere-se a processos espaço-temporais; a
norma refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um
espaço objetivo. ‘

A norma, em certos processos também pode ter força retroativa. Isto é


verificado quando ela passa a determinar sanções a atos ilícitos que já ocorreram
no passado e que passam a ser punidos a partir de então. Por outro lado, ela
pode determinar que certos ilícitos não mais o são e que as sanções a eles não
têm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados
legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois
passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar, com força
retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes. Dessa forma, os atos
de coerção e sanção executados antes percam seu caráter. ‘

A norma também poder ter uma ;   Ã & e uma
;   % &. Diz-se que uma norma é positivamente regulada
quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado
ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes.
Por outro lado, uma conduta é negativamente regulada quando ela não sendo
explicitamente proibida também não é positivamente regulada. ‘

O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser é um juízo
de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma válida diz-se que
este é um juízo de valor positivo. Caso contrário, quando a conduta contraria uma
norma, diz-se que é um juízo de valor negativo. ualquer juízo (bom/mau,
certo/errado etc.) precisa ter como base a observância das normas. Pela mesma
óptica, uma norma não poder ser julgada com esses critérios morais
(certa/errada, boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se
ela é valida ou inválida. ‘


As normas jurídicas são produzidas tendo como base outras normas
jurídicas e assim sucessivamente até uma % A  . Esta constitui o
fundamento da vitalidade dessas normas subseqüentes e que nem sequer é
escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurídico. ‘

= ‘

A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma
determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma
desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrário dela implica
em uma sanção. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prêmio
e a pena; dessa forma, o desejo do prêmio e o receio da pena fazem com que os
indivíduos tenham atitudes socialmente desejadas. ‘

As sanções estabelecidas em uma ordem social podem ser


transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são aquelas que,
segundo a crença das pessoas submetidas ao ordenamento, provêm de uma
instância superior supra-humana; tal sanção tem caráter totalmente religioso, pois
realizam-se fora do mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre
vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-terreno,
podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico de punição. ‘

>  *‘

Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual é seu


objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras ordens sociais; o que
a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras épocas, é
basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" aí entendida como um
sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o
mesmo fundamento da validade. ‘

A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a conduta de


um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a outros ou a todos os


outros indivíduos. Essa conduta poder ser individual (não matar) ou coletiva (o
serviço militar obrigatório). ‘

Outras característica da ordem social jurídica é que ela reage contra


as situações consideradas indesejáveis com um ato de coação; sendo, portanto
uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a
conduta oposta a um ato de coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal
coerção pode ser de vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens
econômicos etc.) e não necessariamente precisa ser física. ‘

‘
‘‘‘
‘
[1] -  #  - é a interpretação das palavras, de textos, de normas
jurídicas.‘

[2] Para os juristas tridimensionalistas, o Direito compõe-se de três aspectos


dialéticamente integrados: norma, fato e valor. Kelsen reduz o Direito à norma, de
forma monodimensionalista.‘

[3] )1  é o processo pelo qual parte-se de um dado de abrangência


menor para um de abrangência maior; é o adequar o fato concreto à norma
jurídica.‘

[4] Uma visão primitiva dos Critérios de Relevância determinava que primárias
eram as normas que estabeleciam um critério de ação e secundárias as que
estabeleciam uma sanção. Kelsen, para quem uma norma só é norma se
estabelece uma sanção propunha que primárias eram as que possuíam uma
sanção e secundárias as que contém o mandamento.‘

[5] Kelsen também irá discordar desta classificação. Para ele todas as normas
derivam de uma, e somente uma, norma fundamental.‘

[6] Para Kelsen,   D  é aquela que prescreve uma sanção e  
   aquela que depende de outra norma, liga-se a outra, para lhe
conferir uma sanção.‘

[7] Há divergências quanto a existência de normas permissivas. Segundo alguns


teóricos, não há a necessidade de normas para expressar a permissão a algo;
'
quando o legislador deseja permitir algo apenas se omite. Dessa forma, não
haveria nem a obrigação nem a proibição.‘‘

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