Poder Judicial de la Nación

“M A N c/ T C A s/ Divorcio” (Exp. 108.165/00).

Rec: 530.992 - Juzg. 83

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de Noviembre de 2.009, hallándose

reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los
autos “MA N c/ TCA s/ Divorcio” y habiendo acordado seguir en la deliberación y
voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 699/701), que hizo lugar

a la demanda interpuesta por Adriana Norma Mónaco contra Carlos Alberto

Tubio, recurre el demandado quien, por los motivos que indica en su

presentación de fs. 730/734, intenta obtener la modificación de lo decidido. A

fs. 738 se ordena el traslado de los agravios vertidos, que no fueron

contestados; a fs. 745/746 emite su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara,

encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento

definitivo.

I. No puedo dejar de señalar que, en principio, de la lectura de las

apreciaciones realizadas en la expresión de agravios de la parte demandada,

no parece surgir una crítica concreta y razonada del fallo como exige el

artículo 265 del Código Procesal, sino más bien la simple disconformidad o

disenso con lo resuelto por la Juez de grado, sin fundamentar la oposición

analizando parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que

se le atribuyen al fallo impugnado (esta Sala, "Mazzoriello, Filomena

c/Consorcio Bernaldes 1922 y otro del 6/7/92 en Rev. J.A. del 3/1/96,

pág.62, nro.33). De todas maneras, y a fin de preservar la garantía

constitucional de defensa en juicio, efectuaré un análisis de las cuestiones

vertidas por el apelante.

II. Primer Agravio: la “No contemplación por parte de S.S. de las injurias
vertidas en juicio por la actora”.
Entiendo que tal agravio recibe una adecuada respuesta en el dictamen del Sr.
Fiscal de Camara, a cuyos términos me remito para evitar reiteraciones innecesarias.
Me limito a agregar que, respecto a las injurias vertidas en juicio, resulta menester
que hayan sido introducidas de mala fe y con el claro propósito de la parte imputante
de injuriar o difamar al otro cónyuge excediendo las necesidades de la defensa lo
cual no se observa en el caso de autos. El límite al derecho de defensa se encuentra
cuando las frases injuriosas no son necesarias para describir los hechos, lo que no
ocurre en este caso.
III. Segundo Agravio: “Arbitrariedad al considerar la causal de abandono
voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inciso 5 C.C.)
Comenzaré diciendo que para que esta causal se encuentre configurada,
resulta necesaria la concurrencia de dos factores: el hecho físico y el elemento
intencional.
En cuanto al primero, que constituye la situación objetiva, implica
necesariamente que los cónyuges interrumpan la cohabitación y se alberguen en
lugares diferentes. Esta situación no se encuentra controvertida en autos, ya que lo
ha dicho la actora en su libelo, y lo ha admitido el recurrente (ver fs. 174), con lo
cual corresponde tenerlo por cierto.
Lo que resta cotejar es si, además, concurre el elemento intencional, lo cual
dependerá de si media o no una causa justificada para el cese de la convivencia
(Azpiri, Jorge, Derecho de Familia, pág. 250/251).
El esposo que abandona el hogar conyugal es quien tiene a su cargo

demostrar las causas legítimas y valederas del alejamiento y así desvirtuar la

presunción de voluntariedad y malicia que pesa sobre su acción. En principio,

resulta voluntario y malicioso el abandono del hogar conyugal en que incurrió

el esposo —art. 202, inc. 5, Cód. Civil—, si no se aportó ninguna prueba que
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acredite la existencia de causas graves que tornaban imposible la convivencia

(CNCiv, sala L, 16/2/2006, M., D. H. c. M., M. S., LA LEY 2006 D, 398,

2006 E, 491).

En el caso que me ocupa, el demandado reconoce haberse retirado del hogar

matrimonial, pero no aporta elementos o pruebas que logren demostrar que mediaron
causas de índole suficiente como para provocar la interrupción del deber de
convivencia. Nótese que el único sustento con el cual cuenta su pretensión son sus
dichos, afirmaciones y valoraciones acerca de lo aportado por la actora sin que ello
resulte suficiente para darle base a un criterio contrario al adoptado por la
magistrada de grado.
En cuanto al juicio de divorcio contradictorio iniciado ante los tribunales de
Lomas de Zamora, cabe aclarar que su inicio no resulta suficiente para probar que
existió un consenso (aunque sea tácito) entre las partes para proceder a su separación
de hecho. Tampoco aporta el recurrente pruebas que demuestren que tal separación
se debió a razones de salud, trabajo o alguna otra de entidad suficiente para
justificarla, ni se demuestra que el otro cónyuge lo haya expulsado, o que haya
incurrido en una causa que hacía insoportable la cohabitación.
En definitiva, nada impide que dos personas que en su momento decidieron
contraer nupcias puedan, más tarde, elegir caminos diferentes y terminar por
divorciarse, pero tanto en este como en cualquier otro proceso judicial, es menester
probar los extremos invocados y no basar los fundamentos de una pretensión en
meras afirmaciones sobre el acaecimiento de los hechos sin un sustento fáctico.
Finalmente, el recurrente tampoco utilizó las herramientas procesales
disponibles para acreditar alguno de los extremos que invoca o cualquier otro
justificante: no contestó la demanda, no reconvino por causal subjetiva, ni aportó
mayores elementos contundentes que jugaran a su favor.
IV. Tercer Agravio: “Configuración de Injuria Grave”.
En su pronunciamiento, y de todos los hechos injuriosos denunciados por la
actora, la a quo encontró acreditado que el accionado ha incurrido en
incumplimiento del deber de asistencia a su esposa.
La extensión de la obligación alimentaria está dada por la premisa de

"mantener el nivel de vida del que gozaron los cónyuges durante la

convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos"; sin que deba

limitarse a aquellas necesidades primarias del que recibe la prestación.

No se encuentra controvertido en autos el hecho de que la esposa

trabajó en el hogar dedicándose a su cuidado y conservación durante todo el

lapso que perduró la unión de ambas partes (cuestión probada en los autos

sobre “Alimentos” que en este acto tengo a la vista, -ver fs. 342 y 343- del

proceso citado). Con la obvia restricción que ello acarrea en relación a sus

posibilidades laborales, en tanto era el marido el que efectuaba aportes,

producida la ruptura, será éste quien deberá contribuir al mantenimiento del

cónyuge.

Todo ello sin perjuicio de señalar que, el hecho de que los hijos de

ambos trabajen (sea cual sea la remuneración que obtienen), no exonera al

marido del cumplimiento del deber de asistencia. La obligación de los hijos de

prestar alimentos a sus progenitores y el deber de asistencia que debe prestar

el marido no resultan excluyentes entre sí, sino a lo sumo complementarias.

Que los hijos tengan la posibilidad de brindar a su madre una asistencia

no hace que el aquí demandado quede liberado de cumplir con sus

obligaciones hacia ella.

De la lectura de los autos seguidos entre las mismas partes sobre

alimentos (expte. n 79.937/2000) surge que la actora ha obtenido sentencia

a favor con relación a los alimentos provisorios (fs. 372/3) como también

respecto de los definitivos (fs. 1009/1010). Sin embargo, no se aprecia que

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el Sr. Tubio haya dado cumplimiento con la decisión judicial.

Además de ello, se observa también que la Sra. M ha tenido que intimar

y trabar medidas cautelares para obtener el cumplimiento del demandado (cfr. fs.
1024, 1057, 1062, 1254, 1554).

Todas esas consideraciones llevan indefectiblemente a considerar que el

incumplimiento por parte del demandado ha sido deliberado, sin que haya intentado
probar causas o demostrar hechos que dejaran entrever su voluntad de cumplir o que
pudieran justificar su imposibilidad de hacerlo.

El incumplimiento deliberado del deber de asistencia al cónyuge posee

entidad suficiente para configurar la causal prevista en el Art. 202 inciso 4 del
Código Civil, y siendo que el demandado no aportó elementos que permitan
apartarme del criterio de la magistrada de grado, opino que la sentencia recurrida
debe ser confirmada.

V. Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la

sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravios. Las costas de Alzada se

imponen en el orden causado, atento al silencio guardado frente al traslado

conferido a fs. 738. Los Dres. Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher, por las
consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.- Con
lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo
que doy fe.- Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

///nos Aires, de Noviembre de 2009.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto

precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I. Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravios. Las

costas de Alzada se imponen en el orden causado.

 II. Se agravian los presentantes de fs. 703/706 de los honorarios regulados a
su favor por las razones que exponen en su memorial, cuyo traslado no fuera
contestado.

Es necesario aclarar, en primer término que el artículo 30 de la ley 21.839

-t.o. ley 24.432-, en los juicios de derecho de familia, en la especie divorcio, se
remite a lo dispuesto por el art. 6º, pues no tienen contenido económico.-

Así, debe valorarse en la especie la duración del proceso y su complejidad.

Debe tenerse en cuenta, además, la existencia de dos letrados que patrocinaron a la
parte actora en forma conjunta por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el
art. 10 del Arancel.

De esta manera, cabe ponderar que el proceso se inició en el año 2000 con el
patrocinio de los doctores Fanego y Cardellichio, quienes se desempeñaron en tal
carácter durante la tramitación de todo el proceso. Sin embargo en mérito de lo
resuelto a fs. 652 que fuera confirmado por este Tribunal, dichas profesionales no
cumplieron con la última etapa del proceso ordinario -presentación de alegatos-,

Efectuadas dichas aclaraciones, se dirá que los montos fijados en la anterior

instancia resultan, no obstante, reducidos a la luz de las constancias de autos y de lo
expuesto precedentemente, por lo que corresponde elevar su quantum.

En esa inteligencia, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso, el mérito de

la labor desarrollada, apreciado por la calidad, eficacia y extensión del trabajo y la
trascendencia jurídica y moral que tiene el presente asunto para su cliente, y
considerando los trabajos efectivamente cumplidos, por cada uno de las letradas, por
resultar reducidos se elevan a la suma de PESOS SEIS MIL ($ 6.000) los honorarios
de los letrados patrocinantes de la parte actora, doctores María Estela Cardellicchio
y Guillermo Jesús Fanego.-

Por su actuación en la alzada, rebúllanse los honorarios del letrado

patrocinante de la parte demandada, doctor Miguel A. Taliercio en la suma de
PESOS UN MIL DOSCIENTOS ($ 1.200) (art. 14 del Arancel).-

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo. Jorge A. Mayo,

Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-