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PRIMERA PARTE
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la
acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su
cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su
ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal,
por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de
sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles de la
sentencia3.
1
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido. 1° edición.
Lima-Perú: Editorial San Marcos, 2010, p. 134.
2
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría General de Medidas Cautelares Penales.
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 40. Citado por CÁCERES JULCA, Roberto E.
Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. 1° edición. Lima-Perú:
Jurista Editores E.I.R.L., 2009, p. 35.
3
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal Penal. Madrid-España: Colex, 1996,
p.480. Citado por MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso
Debido. 1° edición. Lima-Perú: Editorial San Marcos, 2010, p. 134.
Es importante destacar que en el proceso penal peruano existen las medidas
cautelares de índole personal y real, respecto a la primera, que será materia de
investigación, se ha dicho que “restringen o limitan el libre tránsito del procesado
a efectos de asegurar la consecución de los fines del proceso”4; Así: “están
encaminadas a garantizar la presencia del inculpado a efectos de su
enjuiciamiento y, por otro, a hacer posible la realización de otros derechos
fundamentales rectores del proceso penal”5.
4
Arana Morales dice que los fines del proceso son hacer efectiva la pretensión punitiva
estatal luego de haberse aproximado a la verdad concreta. En ARANA MORALES,
William. Manual de Derecho Procesal Penal. Primera edición. Lima-Perú: Gaceta Penal
y Procesal Penal, 2014, p.13.
5
CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal.
Op. cit., p. 89.
6
CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme O. La Detención
Preliminar – Ministerio Público y Control Constitucional. Perú: Editorial Moreno S.A., p.
130.
7
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido. Op. cit., p.
136.
De esta forma dentro de las medidas cautelares o coercitivas personales se
encuentran: la comparecencia simple o comparecencia sin restricciones, la
detención policial, la detención preliminar judicial, el impedimento de salida del
país, la detención domiciliaria, la prisión preventiva y la detención incomunicada.
De todas ellas, la prisión preventiva: “es la de mayor prolongación temporal, en
vista de que podría ser hasta nueve meses y, en los procesos declarados
complejos, hasta por dieciocho meses”8
En este contexto, respecto a la prisión preventiva Cáceres ha dicho que: "es una
medida cautelar dictada por un órgano jurisdiccional que tiene por finalidad limitar
temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de
obtener la efectiva aplicación de la ley penal”9.
8
ESCOBAR ARRESE, Edward Fernando. “Algunos aspectos de la prisión preventiva”.
Gaceta Constitucional. Tomo 39, marzo 2011, p. 163.
9
CÁCERES JULCA, Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal
Penal. Op. cit., p. 166.
Como es de entender, la prisión preventiva implica la restricción de la libertad 10,
al respecto en séptimo fundamento de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente N° 1091-2002-HC/TC, se ha dicho:
En esta misma línea, Castillo Córdova citado por Cáceres señala que:
10
Como figura en el segundo fundamento de la sentencia recaída en el expediente
Nº0265-2011-PHC/TC: “el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
precisado que el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto. Ello quiere
decir que es susceptible de ser limitado en su ejercicio. No obstante, es claro que las
eventuales restricciones que se puedan imponer no están libradas a la entera
discrecionalidad de la autoridad que pretende limitar su ejercicio. En ese sentido, la
legitimidad de tales restricciones radica en que ellas deben ser dispuestas con criterios
objetivos de razonabilidad y proporcionalidad, a través de una resolución judicial
motivada”.
11
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterio de interpretación para evaluar la
constitucionalidad del mandato de detención”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 137,
abril 2005, pág. 163. Citado por CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el
Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p.172.
Es importante mencionar que en el anterior Código Procesal Penal, el
tratamiento de esta medida coercitiva se adecuaba al sistema inquisitivo propio
de la época, regulándola en términos distintos al actual12. En este sentido, Cubas
Villanueva dice que:
Se debe tomar en cuenta que además que el Código Procesal Penal del 2004
en su artículo 268° establece los presupuestos materiales que se requieren para
el dictado del mandato de prisión preventiva bajo los siguientes términos:
12
El mandato de detención que dicta el Juez, se hace mediante “resolución escrita”, sin
necesidad de una audiencia pública, como un claro rezago del sistema inquisitivo […].
No se contempla audiencia para ejercitar el contradictorio y validar los elementos que
sustentan el periculum in mora. En Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA). LA PRISIÓN PREVENTIVA EN PER. ESTUDIOS DE 112 AUDIENCIAS EN 7
DISTRITOS JUDICIALES CON EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Consulta el
05 de marzo de 2015.
http://www.reformayjusticia.com/ls/prv/art.pdf
13
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “Apuntes sobre el Nuevo Código Procesal Penal”.
Revista Actualidad Jurídica. Tomo 129, agosto 2004.
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
14
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al Nuevo Proceso
Penal. 1° edición. Lima-Perú: Jurista Editores E.I.R.L., 2009, P. 462.
15
Ibídem.
Finalmente, está el peligro procesal, el mismo que: “constituye el verdadero
sustento de la medida cautelar, que se aplicará cuando sea previsible que el
imputado por sus antecedentes y otras circunstancias rehúya el juzgamiento
(peligro de fuga) o perturbe la actividad probatoria (peligro de
entorpecimiento)”16.
16
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. 6° edición. Lima. Ed. Palestra
Editores, 2006, p. 86. Citado por MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro
Procesal y Proceso Debido. Op. cit., p. 158.
fundamentación del pronunciamiento que dispone la medida, proyectarse
en forma autónoma con relación a cada uno de ellos17.
Asimismo, Montoya Calle menciona que: “la ley procesal exige, además, que
existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria”18. Siguiendo esta
línea, se ha dicho acertadamente que:
17
Sentencia N°. 97 Buenos Aires, 20 de noviembre de 2002 – Autos: “CONESA,
Fernando José y otro p. ss. aa. de asociación ilícita, etc. –Recurso de Casación”.
Magistrados: Dres. Cafure de Battistelli, Rubio y Sesín. Citado por CÁCERES J.
Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 196.
18
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido.Op. cit.,
p. 160.
19
CÁCERES JULCA. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal
Penal. Op. cit., p. 201.
20
ídem., p. 202.
procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a
la sujeción del actor al proceso.
Como bien señala Rosas Yataco: “en cuanto a la calificación de peligro de fuga…
el CPP 2004 es sabio al señalar determinadas pautas para un mejor
entendimiento de las mismas”21.Así, el artículo 269 incluye los siguientes
elementos que el Juez debe de tomar en cuenta:
21
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al Nuevo Proceso
Penal. Op. cit., p. 463.
22
En cuanto al arraigo en el país del imputado Del Río Labarthe, señala que: “es
entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con
otras personas o cosas. La falta de arraigo no comporta por sí misma un peligro de
sustracción del imputado a la acción de la justicia, pero si permite presumirlo cuando se
combina con la gravedad del delito y otros factores relevantes, como por ejemplo medios
económicos”. En DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo
Código Procesal Penal. ARA Editores. Lima, 2008, pág. 53. Citado por CÁCERES J.
Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. En cita número
351.
23
Respecto a la magnitud de la pena se ha dicho con acierto que este presupuesto debe
entenderse como una proyección que realiza el juez sobre la pena concreta que recaería
si el imputado fuera declarado culpable. En Ídem., p. 209-210.
24
La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta,
voluntariamente, frente a él supone que: Si en el curso de la investigación preliminar o
durante el juicio oral se aprecia la voluntad del procesado de reparar el daño ocasionado
o de la aceptación de la imputación, ya sea total o parcialmente, debe entenderse que
se trata de un ánimo de colaboración con el esclarecimiento de los hechos, esto por
tanto, debe influir necesariamente a efectos de determinar la imposición de una medida
cautelar menos lesiva a la que normalmente se impondría en tales casos, y ello en razón
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal25; y
En esta misma línea, Reátegui Sánchez citado por Montoya Calle señala que:
27
REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de
peculado y tráfico de influencias. Cit. p.110. Citado por ALCÓCER POVIS, Eduardo.
“Superación del pasado a través del proceso pena. Consideraciones acerca de los
criterios para la aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del Sistema
Anticorrupción”. En Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 157.
28
CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal.
Op. cit., p. 215.
El peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, “es una cautela
instrumental y de carácter específicamente procesal, en tanto con ella se
garantiza la fluidez del desarrollo del proceso, al mantener al reo a
disposición del juez y evitar eventuales acciones orientadas a destruir o
contaminar las fuentes de prueba utilizables29.
29
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia
procesal penal. Lima. Gaceta Jurídica, Julio 2008, p. 49. Citado por MONTOYA CALLE,
Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido.Op. cit., p. 242.
En ese sentido, se manifiesta que:
30
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Op. cit., p. 103.
31
GRANADOS PEÑA, Jaime. El principio de la excepcionalidad de la prisión preventiva
y su aplicación en la práctica en Colombia. Consulta 23 de junio de 2015.
https://www.oas.org/es/cidh/ppl/actividades/pdf/JaimeGranados.pdf
32
Bigliani, P. y Bovino, A.: Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema
interamerican. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 36.
La motivación derivada del artículo 139° inciso 5 de la Constitución está
regulada, respecto a la detención preventiva, en la Resolución
Administrativa 111-2003-CE-PJ del 25 de setiembre de 2003, la misma
que establece que los mandatos de detención deben ser motivados
respecto de cada uno de los requisitos concurrentes de: Prueba suficiente,
pena probable y peligro procesal33.
33
ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las Medidas Cautelares Personales”. Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N.° 3, enero-junio, Lima,
2006, Palestra Editores, p. 154. Citado por CÁCERES J. Roberto E. Las medidas
cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 191.
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo
término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la
ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría
evaluarse si es arbitraria o injustificada.
De la misma forma, Calderón Cruz y Fabián Rosales refieren que: “la motivación
de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una
exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer
posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción
acordada”35. En este sentido, el mismo autor indica que: “si los órganos judiciales
no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los
derechos fundamentales”36. En esta misma línea Del Rio Labarthe siguiendo a
Castillo Córdova señala:
37
CASTILLO CÓRDOVA 2007: 167. Citado por DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La
Prisión Preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 120.
Peruana de Derecho Procesal VI. N° 6. Lima 2003, pág. 178. Citado por CÁCERES J.
Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 194.
de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa39.
Al respecto Burgos Mariños ha dicho acertadamente que: "El Código recoge una
perspectiva amplia del derecho de defensa, pues todas las partes del proceso
penal, sean imputados o no, tienen la garantía constitucional de defensa”40; así
se ha indicado que: “el ejercicio del derecho a la defensa tiene diversas
manifestaciones a lo largo de todo el proceso penal”41.
39
Tribunal Constitucional Peruano, expediente N° 0006-2010-PHC/TC, apartado 3.
40
BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal
Peruano”. Décimo curso de preparación para el ascenso en la carrera judicial y fiscal.
Academia de la Magistratura. Op. cit., p. 20.
41
GARCÍA CAVERO, Percy. “Consecuencias político-criminales de la implementación
del Nuevo Sistema Procesal Penal. El derecho procesal penal frente a los retos del
Nuevo Código Procesal Penal. 1° edición. Lima-Perú: ARA Editores E.I.R.L., 2009, p.
27.
De manera general San Martin Castro manifiesta que: “se trata de defender un
derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre
él, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa
pretensión, requiriendo que ella no prospere”42. Cabe resaltar que: “el Ministerio
Público no goza de este derecho”43.
42
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I. 2° edición. Lima-
Perú: Grijley E.I.R.L., 2003, p. 119.
43
El profesor MAIER manifiesta que el Ministerio Público, desde esta perspectiva de la
defensa como limitación al poder estatal, no tiene derecho de defensa, sino un conjunto
de facultades o armas para cumplir su función persecutoria. En MAIER: Derecho
procesal penal. Op. cit., T. I, pp. 543-544. Citado por Ibídem.
44
GIMENO SENDRA, V. en él mismo – MORENO CATENA, V. – CORTES
DOMINGUEZ, V. Derecho procesal penal, cit. pág. 68. Citado por BURGOS MARIÑOS,
Victor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano”. Décimo curso
de preparación para el ascenso en la carrera judicial y fiscal. Academia de la
Magistratura. Lima, noviembre 2008, p. 21.
actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de
algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso
de un tercero con interés.
Por otro lado, Gimeno Sendra citado por Neyra Flores señala que: “el derecho
de defensa por la importancia y por el contenido de que abarca, se constituye
en: un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo
individual, de carácter público”45; asimismo señala que:
45
GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos, Madrid. 1988. P. 89.
Citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal y de
Litigación Oral. Perú: Editorial Moreno S.A., 2010, p. 195.
46
Ibídem.
47
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al Nuevo Proceso
Penal. Op. cit., p. 189.
con los fines del proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurativas
respecto al procesado”48.
48
CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme O. La Detención
Preliminar – Ministerio Público y Control Constitucional. Op. cit., p. 132.
49
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido. Op. cit.,
p. 237.
50
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Constitución y proceso penal. Madrid. Edit. Tecnos.
1996, pp. 324. Citado por Ibídem.
concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico
y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose
en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando
los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos
fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben
observar el principio de proporcionalidad.
51
Caso López Álvarez Vs. Honduras. Corte Interamericana de Derechos Humanos.,
párr. 68.
menos gravosa de entre dos medidas igualmente idóneas para alcanzar el fin
propuesto” 52.
52
CASTILLO CÓRDOBA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la
constitucionalidad del mandato de detención”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 137,
abril 2005.
55
Ibídem.