FERNANDO

NINESTROSA
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA
PROFESOR DE LA MATERIA

í'.:l:.'

OBLIGACIONES
 BIBLIOTECA
EXTERNADO DE CO

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o 686^o

_!L
 Í N D I C E GENERAL

I N T R O D U C C I Ó N
i NOCIONES FUNDAMENTALES
.'
Págs

I.- Advertencia sobre la terminología. 7

IIc- De la norma jurídica..*,.... 7
III,- De la situación jurídica... -.. 9
IIV.- De la relación jurídica.»...,*..*. 10
V.- Diversas relaciones jurídicas»....' 10'
Actuación de las relaciones jurí-
VI. - dicas " 11
Ubicación legal del derecho de o-
ÍVII.- bligacienes,.,„......,....*..,«,.. 12
VIII, Programa del curso. ......... 13

PARTE PRIMERA

CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA
OBLIGACIÓN

CAPITULO I

- ELEMENTOS POfiMATIVOS' DE LA OBLIGACIÓN

Ui Significado del- término, 17

;2. Antecedentes 18
 ) , Págs.
•*3.-elementos de la obligación. 22
»4«- Sujetos de obligación 23
r5-~ Objeto y contenido de la obligación. 25
6.-La relación ha de ser útil para el a-
creedor 28
7.- Derecho de crédito y derecho real... 29"
8.- Obligación real o propter rera 30

CAPITULO II

ESTRUCTURA BE LA OBLIGACIÓN: SUCESIÓN

EN EL CRÉDITO

9.- Modificación en los elementos estruc-

turales de la obligación.. =.... 33
10.- El crédito como objeto patrimonial.. 34
11.- La titularidad del crédito 35
12.- Transmisión del crédito •. 36
13.- Sucesión mortis causa.
14-^Subrogación, .........
15,-^esión de Créditos, . .... 40
16.-^ Cesión fiduciaria.' .. 47/
17.- Cesión al cob^o ' 50
18.- Cesión de un ¿rédito en juici-o 50'
19.- De la diputación....,' 53
20.- Usufructo del crédito « . 54
21»--^Pignoración del crédito 55
22.- De la cesión de contrato... 57

CAPITULO III

DE LA SUCESIÓN EN LA -DEUDA

23.- Cambio del sujeto pasivo de la obli-

gación .. 61
24*- ^ e La sucesión mortis causa 62

II
\
 Págs

25.- Asunción de deuda 64

26.- Asunción liberatoria de deuda. Dele-
gación 65
27.- Asunción acumulativa o concurrente
de deuda ó7

CAPITULO IV

t/l)E LA PRESTACIÓN
1 -. •-

28.- La prestación consiste siempre, en li-

na conducta del deudor 69
29.- La actividad del deudor y el objeto
sobre el cual recae 70
30.- Prestaciones de acción y prestacio-
nes de omisión. 71
31.- Conducta anónima y conducta persona-
lísima del deudor,. 72
32.- Obligación de entregar.* 73
33.- Prestaciones de abstención. 74

• CAPITULO V

^DS LAS VARIEDADES DEL OBJETO _ ;

3 4 - - O b l i g a c i o n e s con o b j e t o s i n g u l a r y
con o b j e t o p l u r a l ,. 77
5 . - O b l i g a c i o n e s de a c t i v i d a d c o n j u r t a . . 78.
6 . - Obligaciones a l t e r n a t i v a s ,. . . 7 9
Ü7.- O b l i g a c i o n e s f a c u l t a t i v a s . ¿1
3 8 . - M o d i f i c a c i o n e s en e l o b j e t o 82

/ • . CAPITULO. VI *;. ,
;
^PLURALIDAD DE SUJETOS "•
3|9-- R e l a c i ó n j u r í d i c a compleja y unita-

III
 Pags
ria. ...i..'...*........0 „.,,........ 85
Obligaciones conjuntivas ....„.„ 85
Obligaciones indivisibles.......,,„c 83
Obligaciones solidarias ......«,. 91
Solidaridad e indivisibilidad»..e„8« 91
Solidaridad activa. .......... 92
Solidaridad pasiva.. c = . e . , „ . c=...... 93
Efectos de la solidaridad pasiva..D„ 95
Relaciones entre los deudores„„„„,„P 97

PAfíTE SEGUED.A

'VICISITUDES BE LA OBLIGACIÓN

CAPITULO, maco
^ E x t i n c i ó n de l a r e l a c i d n obligatoria
Sus modos de e x t i n c i ó n

La o b l i g a c i ó n como p r o c e s o . ; » . . . „ • a « 99
E l p a g o . „ c . . o . . o . .«.«o. ¿ . ' ; . . = . . . e -•,, o roo:
A g u i e n debe p a g a r s e . 0 . ;'* - . . . o . . .'c = „ 101
Quién debe p a g a r . Qu,i.én- puede p a g a r „ 105
I m p u t a c i ó n d e l pago.-,.,. 0 . . , . 0 0 o 0 0 <> D 0 107
Gomo y con <i\x4 <iebe h a c e r s e e l p a g o . 109
Dónde se hat'dó "pagar.. * . . . • • . . . . • . < . . . 111
Cuándo debe ''pagarse._. .,-. . . ' . , . . . . • • . . 112
Pago con cesiórí de b i e n e s . 0 = D . « . . *. . 113
Pago con b e n e f i c i o de c o m p e t e n c i a . 0 . 117
Dación en p a g o . . . . ' • . . . . . . . . . . . . . . . . . "119
De la novación^ •.. = .. .... 121.
Del pago por consignación......... c . 122
De la remisión- .<*...«•...<>.••* 125
De la confusión.^ o 127
De la transacción....¿ a ..,..,.. 128
 Fáge.
54.- Imposibilidad sobreviniente 130
65,- De la compensación 133
$6.~ De la prescripción ' 138
57.- La interrupción 141
68..- La suspensión ' 143
69 .- Prescripciones de corto tiempo 145
70.- Invalidez del negocio obligatorio.,. 14'?- -
71,- Cumplimiento e incumplimiento Ú.Q- la
condición 148
72..- -Del retracto . .. 149

PARTS TERC3R1

"í)ü¡ LAS FUSNTES M LA3 .OBLIGACIONES

CAPITULO I '"

Introducción

73'- Concepto de fuentes. Su determina-

ción y clasificación a través dss
los tiempos................. 151

5 S C C I 0 H P 3 H 1 S K Í

DEL ÍÍBGOCIO JURÍDICO •

CAPITULO II

COUCSPTO DE SSGOCIO JURÍDICO

,74.- Antecedentes • ••* 15 7- - -

7 5 " - D3 l a d e f i n i c i ó n d»l negocio j u r í d i -
co - 1_59 ~»

.Y
 CAPITULO I I I
3E¡ Ji AUroiíOMIA CHIVADA
.-/Autonomía,
77. -Uhitonornia privada,', 3
It, - , J i l n a g o c i o ¿ s i n d i c o e s un a c t o d e _ a u
t s 4 & U ? m í a p r i v a d o , f.. ...".".".". ,
7? = - E l ' n e g o c i o e s un a c t o s o c i a l ., .
j t T ¡ i ¿ ^ S X . : n 3 g o c i o ' ' e 3 " un a c t o d e ' " a u t o n o m í a
' - ¿ r i - r a d a con r e l e v a n c i a j u r í d i c a . . *•»
81*- Tipicidad legal y tipicidad cDoial
dal negocio »
8 2 - - C o r í i p o t e n c i a d i a p o s i t i v a de l o s par-
t i c u l a r s s y e f - o c t o s l ó g a l e s de .su
_ _ r e g u l a c i ó n , -, ^ > > . , . , , „ . , , . , , , , , , , , =
8 3 • - Í ^ Í J i s i ' t 3 s a - a " á u t b n c a i í a p r i v a d a / ; *0 . .
3 4 , - ^'S^JT^ubTiooTT., *-o7777777777*......
85 ' - ^ 5 g l a m o r a l . - . . » . . 3 . . „ , . . , , . ., ,
0 6 , - O a r g a c de l a a u t o n o m í a privada,..».
A ) Oai-ga i í 1 a g a l i d a d
• 3 ) Jar-ga de c l a r i d a d 7 p r - a c i a i ó n , , . *
0} ' l a r g a do s a g a c i d a d , . . . . , . . . . * . * . > .
D) C a r g a d s o o r r o c ó i ó n . >...*..
.87* 5 M . j a c i 5 n p r a c i o a do i d e a s s o ^ r a ^ o~
riontacián,,- l i ^ i t a o i o r _ 3 3 y c a r g a de
l a autonomía p a r t i c u l a r ^ , . . . ? . . . * . »

CAPITULO 17

7 ^ /ü3I0ACI02í D3L ¿SaoCIO ^ l í T ^ O BS LAS

?IGU£A3 ¿ÍVQIES.

•.- ?!il h o c h o j u r í d i c o , . . . , . . .
S2- - 'V.sohoB y a c t o s j u r í d i c a s ,
22« - A c t o s l í o i b o s o i l í c i t o s .
-'Acfcoj y n e g o c i o s . . . . 7 . . .
¿1 - La particular naturaleza dinámica
22- dal negocio............

71
 CAPITULO V
/
'^MODIFICACIONES DE LA SITUACIÓN JURÍDICA
Págs.
-93=- Adquisición y pérdida de derechos. O o 191
• 94o~ Adquisición originaria.. .„.. a .....». * 192
.93'" Adquisición derivada,...=„ ,...» 193
.96.- Título universal y título singular»„ 194
•97»~* Perdida' de los derechos. ............. •• 196
• 98 .- Transmisión o. ....,.-.«..........••»••. 19 6
"99°~ Sucesión mortis causa. .............. v-;"^9^ :..-.
• 100*-' Cesación ..del derecho-. • .<....-. . • -..o" --:.-•• ".¿15 7.
-101.- Extinción. ;;....,•..........-;......".'. •"-;-:"^:3^7 ^ '-•.
• 102o- Renuncia,... .....,,.•.•.....-..••<,*.... :'"' "J-i^'f .•

CAPITULO- vi •' ';;;''.;-: '

" EL NEGOCIO Y LA FORMA
,
1 0 3 ° ~ El n e g o c i o y l a d e c l a r a c i ó n . . . . . . . . . . • -199. •" '
*104o* D i v e r s a s f u n c i o n e s - de l a • • d e c l a r a - ••
c i o n . . . , . . Y . = . , « . . . . . . 0 „.» . v . . « • . . . . . .200
• 105»- Declaración recepticia y no . --recep-
• ticia......'.. ; ..... ...•,-.....-....... . 200
.106 = - Declaracio'n tácita' oao ....,,, " 201
M O ? . - Comportamiento .-.«,. • 202
•108.- Conducta omisiva...... 202
*109«- Conducta concluyente.............. .• 203
/110.- El negocio y la forma 204
111.- Forma libre y forma restringida..». 204
112.- S 0 ]_ e m n i¿ a ¿e S ad subtanciam actus... 206-
113.- Formalidades por disposición parti-
cular , 207
#114.'- Solemnidades probatorias 208
115=- Solemnidades habilitantes y de pro-
tección. 210

VII
 CAPITULO VII

ASPECTO SUBJETIVO DEL NEGOCIO

A.- EL NEGOCIO Y LA VOLUNTAD.

Págs.

116.- Significado de la expresión volun-

tad 0 213
117-- Alcance de la voluntad dentro del
negocio.. « .«... , . <• 215
ll8.- Voluntad d© la declaración, del ne-
gocio y de los efectos... * 217

CAPITULO VIII
v/
B.-DB LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

119-- Concepto de vicios.„.. ....*. 221

I ) . DEL ERROR. 222
a). Error instrumental,..,,.... 222
b ) . Error sobre, el. contenido
de la declaración 223
c). Error de hecho y.error de
derecho 224
d). Srror de derecho... 224
e). Error vicio de la .volun-
tad .' .226
f ) . Error sobre la . naturaleza
. del negocio. 226
g). Error sobre la identidad
del objeto 227
h) . Error sobre la identidad
de la persona............. 22o
i). Error sobre la sustancia-
del objeto 230

VIII
 Págs.
j) a Error indiferente ......... 232
k ) o La presuposición 233
II. DEL ERROR PROVOCADO -+DOLO,,.* 0 233
Noción de dolo. ........<>.. *• 233
Clases de dolo » «•«»» 234
Dolo determinante y dolo inciden-
tal. ..... .* 235
Dolo interno y dolo externo* . o „-. * •> - 235
Error espontáneo y error provocado, 236
Presunción de dolo..„ s ,.«<,,.„..,» 0 . 236
IIIo DE LA FUERZA.....I........... 237
Vis absoluta y vis compulsiva, 0 .„ 8 » 237
La fuerza debe ser grave,.,.,,,»... 239
La fuerza debe ser injusta* .<>.«*».« 240
La fuerza debe ser actual, . a . ... . „ ae 241
La fuerza puede provenir de cual-
quier persona* B.,..a 0 . 0 . » . = .,* = o** 241
Estado de necesidad^- Estado ds pe™
ligro . „ ......... 242
Innovaciones en el régimen legal* *<> 243
LA LESIÓN........................... 247
La lesión, un vicio de la volun-
tad? .................. i,,»,...,.. o 247
Desarrollo de la figura,,„..,..,,,. 249
La lesión en el derecho .colombiano. 249
a ) . Compraventa (C.C. 1946 y s s ) . . . 250
b ) . Permuta (1958, 1946 y B S ) / 251
c) o Mutuo con interés» ....**..#..<.<. 251
d). Anticresis3 ..0.0...e....,,*...« 253
e), Cláusula penal ;........... 253
f ) a Aceptación de herencia e ......., 254
g ) . Partición ......... 255
La lesión en otros ordenamientos... 256
Consideraciones finales-. 257

" * & • •

IX
 CAPITULO IX
V
C„ LA MOTIVACIÓN DEL NEGOCIO

Págs „
138=- De la causa.......„. .„....„ oe ... 0co 26l
139'- Desarrollo de la teoría,,,.......,. 261
140=- Tendencias subjetiva y objetiva.„„e 263
141.- Estado de la cuestión 264
142 = - Ausencia de causa.., ....„„.> 266
143.- Desaparición sobreviniente de la
causa ...„......,....„,.„...• 269
144.- Motivación e ilicitud del negocio. 271
145.- Motivos determinantes. « DO 273
146.- Del negocio abstracto.... „ . * <• 275
CAPITULO X

"'EL CONTENIDO DEL NEGOCIO

147.- Contenido y objeto del negocio^. =. . = 28l

148.- Elementos del negocio „...„<,.„,. 282
149" - Reacción del ordenamiento frente a
la conducta particular».....«...*. 285
150.- Normas Imperativas (cogentes, inte-
gradoras e interpretativas)„...a.0 287
151»- Contenido ilícito......... ......o... 289
152.- Ilicitud y negocio ilícito 290
CAPITULO XI
!
- PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO

153.- Noción de presup-uesto.. *•• ' 293

7¿A* DE LA CAPACIDAD ' ; 294
154,- Capacidad de derecho y capacidad pa_ \
ra obrar I 294

X
 Págs.
1 5 5 * - Capacidad e i n c a p a c i d a d . . . . . . . . . . . . 295
156»- Incapaces a b s o l u t o s . . . . . . . . . . . . . o * . 296
157.- Dementes, , D . 0 ... 9„ , 297
158 D - Demente interdicto................. 297
159°~ demente ^o interdicto. .=>..... . ...»0 299
l60<,- Sordomudos .... 300
l6l>- Impúberes....... 300
162.- Incapaces relativos................ 301
l63 = - Menores adultos.. •> .-.« 301
l64"~ Emancipación y habilitación de e-
dad. ... 302.
l65 =- Patrimonios del menor 304
á). Peculio profesional ...» 304
b ) . Peculio adventicio ordinario.* 304
c).. Peculio adventicio extraordi-
nario - 305
166•>- A d m i n i s t r a c i ó n de sus b i e n e s . . . . . 9 . 305
l67»~ D i s i p a d o r e s . . . < . . . » . , , . . \ . . . . . . . . . « . 307
1 6 8 . - Personas p l u r a l e s . 308
169»- Consideración f i n a l 3P9
9 . DE LA IDONEIDAD DEL OBJETO 311
1 7 0 , - Noción de i d o n e i d a d d e l o b j e t o . . , . , 311
171 *- Cosas a c t u a l e s y f u t u r a s 312
1 7 2 . - Cosas d e t e r m i n a d a s y d e . t e r m i n a b l e s . 313
173=- Cosas d e n t r o y f u e r a d e l c o m e r c i o . . 314
174»- P o s i b i l i d a d f í s i c a del objeto*..DO» 317
1 7 5 ' - Licitud e i l i c i t u d del objeto* 3l8
1 7 6 . - C l a s i f i c a c i ó n de o b j e t o s i l í c i t o s . , 319
- Áa Cuestiones relativas a la salud _>-..;-
y a la libertad 319
B. Materias relativas a la moral
sexual 320
C. El juego de suerte y azar....... 320
D. La recompensa por cumplimiento o
incumplimiento de deberes legal
^ mente sancionados 321
' C) . LEGITIMACIÓN PARA. OBRAS. 32ll
 -i Págs.
177*- Concepto de legitimación ....„.' 321
178.- Legitimación activa ..... i 322
179»- Extensión de la legitimación para o_;
"brar •• 323
a ) . Legitimación por derecho pro-¡
pió \ 323
t>). Legitimación por poder ante los i
demás, : 324
c). Legitimación por apariencias.e„ \ 325
l80o- Legitimación pasiva .........". ' 326

.CAPITULO XII

J ¿ £ v CLASIFICACIÓN VE LOS NEGOCIOS JUHIDICOS

181.- Interés de una clasificación.....=c 329

182„- Negocios unilaterales y plurales eoe 329'
183 = - Contrato y acuerdo.,...'••..;.....• <, 332
I84.- Negocios colectivos............., Be 334
185*- Negocios patrimoniales y negocios
de familia............•.„......«°« • 335
186»- Negocios de enajenación y negocios
de obligación................ = .. e0 336
-l87«- Negocios de administración ordina-
ria y extraordinaria............«.' 338
188.- Negocios onerosos y gratuitos
(1497)............................. 338
I89.- Negocios conmutativos y aleatorios
(1498J....................... ;..-. 340
190.- Negocios de ejecución instantánea^y
de tracto sucesivo...............o 340
191>- Negocios paritarios y por adhesión. 341
192 e — negocios simples y complej os.....,«. 342
193.- Negocios preliminares y definiti-
vos - ..........0. = 343
I94.- Negocios principales y accesorios
(1499) 343

XII
 Págs
¡q5„- negocios solemnes y no solemnes
(1500).. 343

CAPITULO XIII
u
EFICACIA E INEFICACIA DSL NEGOCIO
196,- Eficacia negocial o de la existen-
0 ia.....a.....................,D... 345
197=- Eficacia final del negocio..,....,, 347

CAPITULO XIV

EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A QUIEIÍES •

IKTSHVIEUEÍF EN EL MISMO.

198 S - Efectos entre las partes........... 351

199»- Causahabientes. •.»..*,..;,.......... 354
200a- Autoridad de las partes sobre el ne_
gocio......i................ o 355

CAPITULO (xt
/
"TEORÍA DE LA IMPSEVISI01S
201.- Posibilidad de revisión judicial de
los negocios..,' „.. „ ac» 357
202D- Clases de incumplimiento del deu-
dor. ......= . 358
203.- Bases de la teoría de la imprevi-
sión , 359
a ) . - La revisión se refiere a con-
tratos de cumplimiento futu-
ro • 36O
b ) . - La revisión no puede invocar-
 Págs
se sino antes del pago...... 3¿0
c ) . ~ La desigualdad de las presta- •
ciones debe ser evidente.,.. 36l
d ) , - La alteración de las "bases ha
de sobrevenir sin culpa del
deudor . •. 0. 3ól
e ) . - Contratos conmutativos y ale_a
torios ••...«.. 363
204*- La imprevisión en el derecho admi-
nistrativo „ • 364
205»- Diversas explicaciones del proble-
ma . 365

CAPITULO XVI '

/
"^EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO A TERCEROS

206.- Uoción de teroero.,..»......»....,. 36?

207.- Conflictos entre las partes y ter-
ceros O o „. 368
208.- Eficacia del negocio y terceros..OB 369

CAPITULO XVII

v^DíTLA SIMULACIÓN
209 = - Concepto de simulación.. = . =. 371
210*- .Negocios no slraulables.... *....... . 372
211.- Estructura de la simulación 374
212.- Clasificación • 376
213.- Acción de simulación. 378
214*- Acción entre las partes............ 380
215-- Acción ejercida por terceros 382
2l6c- Conflictos entre partes y terce-
ros. Conflictos entre terceros... 385
217' - Prescripción de la acción = 386

XIV
 Págs,
2l8.- Consecuencias de la declaración de
simulación , , '^86

CAPITULO XVIII

DE LOS M3GOCI03 FIDUCIARIOS ^

219.- Concepto .' 389

220 .- Negocio indirecto • 393

221:- SI trust .' 395

CAPITULO XIX

USGOCIOS FRAUDULENTOS

P^rá-^rafo I.- Peí frawie en general

222.- Noción de fraude .. . . . ,. . 399

223-- Clasificación del fraude 400
A,- Fraude a la ley nacional 401
B . - Fraude a la ley futura 401
C - Traición al espíritu de la ley. 402
224.- Tratamiento del fraude ,. 403
Parágrafo II - De la acción revocatori a

225.- Generalidades. ... 405

226.- Sxpresión legal • 407
227*- Bases de la acción revocatoria 408 -
228.- Sujetos de la acción revocatoria.., 409
229-- Condiciones de ejercicio de la- ac-
ción.- Son las siguientes........ 410
I*- Por parte del su;jeto activo.... 410
II,- Por parte del deulor. < 412
III-- Por parte de los terceros, ad_
quirentes y subadquirentes,, 412

XV"
 ?Íg3..
JífoctoB de l a rsvocacio'n,. , , , , , , , , . , 413'
Proscripción.-.... ...4 . , . . , , , „ , , . , . a 414

GAPi-JULO XX

iL!P3nACI02T BS L.A EFICACIA yZ7AL DEL

2H0OCIO ?0H DISPOSICIÓN PA2TI3IJLA2

1)3 l a 3 m o d a l i d a d e s d e l n o g o c i o . .,e . - 415

P ^ p % r a f o I - - . !De l a condición

I d e a de c o n d i c i ó n . , . . , . . . . , . . . . , . - - 416
Pendencia ....,.„,,,.......->*, 417
O l a s i f icacio'n de l a s c o n d i c i o n e s * . . 413
P o s i b i l i d a d de l a c o n d i c i ó n , , . , - s - •, 420
L i c i t u d de l a c o n d i c i ó n 421
Condición p o n d i e n t e . . . .' ,., . * ¿\22
Condición cumplida. , ,. * ; • . . 4?2
Condición f a l l i d a , " 424
C o n d i c i ó n s o b r e hechos c u m p l i d o s . . . 424
La c o n d i c i ó n y l o s t e r c e r o s . * . . . , „ .. 425
-Sfaoto r e t r o a c t i v o de l a c o n d i c i ó n . 4?7

Parágrafo I I - - 3el plaao

Concepto de p l a z o ,.. = ....-,. 423

Clasificación. 4^3
Plazo y condición 4^9
Plaso pendiente. ,,.....* 430'
P l a s o cumplido. » ., > , 431
31 nodo. a . , ...,....=.... ^ .... 431
DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

CAPITULO XXI

/INEFICACIA, INEXISTENCIA B INVALIDES

Págs.
Concepto de ineficacia 433
Inexistencia , 436
Inval idea . 438
Otras formas de ineficacia ,.. 439

CAPITULO XXII

^Iffi LAS NULIDADES

Antecedentes .. 441
La nul idad 442
Causales de nulidad.. 443
a ) . - Solemnidades 443
ti).- Ausencia de los presupuestos
de val idez 444
c ) . - Ilicitud de la disposición.... 444
d ) . - Inexistencia ; 444
Ejercicio de la acción.. 445
Prescripción 446
Anula'bilidad (Nulidad relativa).... 448
Causales 448
Acción . 449
Prescripción _ 450
Efectos de las nulidades 451
Efectos respecto a terceros 452
Confirmacio'n del negocio nulo o anu.
lable 455 \

XVII
 CAPITULO XXIII

Págs.

2 6 6 . - Autonomía p a r t i c u l a r y c o n t r o l le-
gal ". "459
2 6 7 . - Reducción 46~0
268.- Rescisión 462
269•- Prescripción 4¿3

CAPITULO XXIV

RESOLUCIÓN

270.- P r e c i s i ó n del concepto 465

271.- Empleo de l a r e s o l u c i ó n 466
272.- E f e c t o s de l a r e s o l u c i ó n 467
273.- P o s i c i ó n de t e r c e r o s 468
274.- fíesiliación 4&8

CAPITULO XXY

IN0P0N1B1LIDAI>

275„~ I d e a de i n o p o n i b i l i d a d . . . , 4?1
2 7 6 . - Canjpo de a p l i c a c i ó n de l a inoponi-
bilidad. .0. 472
2 7 7 . - O p e r a n c i a de l a i n o p o n i " b i l i d a d . . . . „ 4^3

CAPITULO XXVI

COHVEHSIOft U3L NSGOCIO INVALIDO

2 7 8 . - Concepto de c o n v e r s i ó n . . .<.... 475

XVIII
 Págs.
279*- Posibilidad de conversión 475
28o.- Alcances de la conversión..... aíf .. 47o"

CAPITULO XXVII

CONCLUSIÓN Da NEGOCIO POR"PERSONA DISTINTA

DKL INTERESADO

Parágrafo I.- De la representación _

281.- HociÓn . 477

282.- Representación y figuras afines.... 479
283." Características de.la representa-
ción 479
284.- Clasificación 481
285-- Representación de personas 482
286.- Representación de intereses 485
287.- -Si poder de representación. . 488
288.- Relación interna y relación exter-
na • 489
289.- Terminación del poder 491
290.- Aclaraciones ». 493
291«" Representación impropia..., 493

Parágrafo II.- De la agencia oficiosa .

292." Gestión de negocios 0. 494

Parágrafo III„~ De la estipulación por otro

293»- Su naturaleza. , 496

294.- Aplicación.. 498

XIX
 Parágrafo IV»- Contrato en favor de tercero

Págs*
295.- Estructura 499
296.- Relaciones entre las partes -499
297.- Posición del tercero 6.... 500
298.- Precisión del tercero ....••• 501
299.- Aplicación de la figura. •...*• > 5°2

CAPITULO XXVIII

DE LA IlJTSBPHSTACIOlí DEL IÍEG0CI0 JUEIDICO

300.- Concepto " 505

301.- Reconstrucción del negocio.-. ...... ¿ 506
302.- Integración del negocio ....... •. *.. * 506
303 •- Interpretación. 508
304. - Medios de interpretación 508
305*- Métodos interpretativos 509
306.- Interpretación auténtica 512
307.- Valor de la "intención". ... .• 513

S ü C C I O H SEGUNDA

" v DEL DAÑO

CAPITULO I
(
.3p8 - - General i d a d e s 515
ÍÓ?.- Ilicitud • 517
310.- Violación del deber. 519
311.- Deberes g e n é r i c o s y d e b e r e s c o n c r e -
tos - 520
3 1 2 , - Responsabilidad a b s t r a c t a y respon-
sabilidad concreta -. ? .* $21
313.™ Culpa, r i e s g o s y . r e s p o n s a b i l i d a d . . . 523

XX
 Págs.
Reglas comunes en el derecho de res
ponsabilidad. >- 526
CAPITULO II
BSTÜDIO "ESPACIAL ' D3L DAKO
Concepto.^ c 529
Clasificación 530
Daño material y. daño moral.»...,.,, 531^
Del daño moral 533
Reparación del daño moral. 536
El daño moral en la responsabilidad
concre ta , 538
Daño actual y daño futuro 540
Daño cierto y determinado 541
Avalúo de los perjuicios., ' 545
Forma de la indemnización 546
Modificación del valor de la repa-
ración. 547
Perjuicio'ídirecto e indirecto-*-...-. . 543
Perjuicio' moratorio y compensatorio 550
Daños intereses......;........».... 553•
-Sjecución por perjuicios 554 *
Pacto de arras ,. 55o"
Cláusula penal 558

CAPITULO III

DE IA IMPÜTABILIDAD DEL DM0

R e l a c i ó n de c a u s a l i d a d . . . . . . . . . . . . . 5^3
Maneras de a p r e c i a r l a c a u s a l i d a d . ' . 5^6
Ruptura d e l v í n c u l o da c a u s a l i d a d . . 568
Caso de f u e r z a mayor y caso f o r t u i -
to • , 570
I n t e r v e n c i ó n de t e r c e r o - . ; - * . - . . . » . . . . 573 ,
P a r t i c i p a c i ó n ds l a v í c t i m a . . . . . . . . . 574
1

XXI
XXII
 Págs.
Responsabilidad post-rcontractual. . . 6l6

DE LA RESPONSABILIDAD ABSTRACTA

CAPITULO VII

. ACTIVIDAD PBBSOÍTAL

SI a s p e c t o s u b j e t i v o * 619
Alcance de l a r e s p o n s a b i l i d a d p e r s o
nal'..; ' . . *. 622
Actividad h u m a n a . . . . . . . . . . . . . 622
Inmutabilidad del acto ,. 623
Responsabilidad de la persona jurí-
dica ... - .'. , 625
Responsabilidad de la .administra-
ción pública...'.. ...........o 629
Responsabilidad solidaria.......... 630
Responsabilidad colectiva". , .-..„,... 632
Responsabilidad profesianal ......n. "633 _

CAPITULO TLII

PS LA RESPONSABILIDAD SZ ACTIVIDAD^» .
PELIGROSAS

Desarrollo doctrinal. *0 635

Presunción de responsabilidad y pre_
sunción de peligrosidad......Q...> 636
Presunción de culpabilidad ,juris et
de jure , .. 637
Exclusión del factor subjetivo..., 638
Actividad peligrosa y responsabili-
dad indirecta ..... o...... *. 62,9

xmi
 Págs
3 7 2 . - Daños causados por"las cosas....... 640
373-— Daños ocasionados por .construccio-
nes, y edificios , 642

CAPITULO IX

DE IA RESPONSABILIDAD INDIRECTA

(374r- Concepto de la responsabilidad ' in-

V.."' directa o de derecho 645
375-~ Culpa in vigilando e in eligendo... 646
376.- Base de la responsabilidad.. 646
377-- Alcances de la responsabilidad 647
378.- Responsabilidad personal y respon-
sabilidad indirecta 648
379-- Cuestión probatoria e 649
380.- Responsabilidad de padres y guar-
dadores. ........................... 650
38l.- Responsabilidad del marido........- 652
382.- Responsabilidad del maestro,,. , c . .. e . 652
383.- Responsabilidad del e m p r e s a r i o » ^ . » 653
384*- Responsabilidad del c o m i t e n t e , , , .«,, 656
385-" Responsabilidad indirecta de la pe_r
sona moral.......... s .«, „. „ 657
386.- Responsabilidad indirecta de la a d -
ministración. . . . . . . . . . . . . . . • , „ . , , . 658

CAPITULO -X

RESPONSABILIDAD EN IOS DAÑOS OCASIONADOS POR

ANIMALES.

387'*- Razón de esta responsabilidad...... 663

'388.- Animales domésticos o ú t i l e s . . * . . . . 664

XXIV
 Págs.
Animales fieros. 664
Quién responde por los animales.... 665

CAPITULO XI

CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES
ABSTRACTA Y CONCRETA

Planteamiento del problema.» 66$

I n d e m n i z a c i ó n r e c l a m a d a por • t e r c e -
ros .. „ SJQ
Demanda i n s t a u r a d a p o r c o n t r a t a n t e s 67O
Cúmulo de r e s p o n s a b i l i d a d . . . .. 672
Bases para l a o p c i ó n . . . , 674

CAPITULO X I I

EL SBGUfíqj>E¡ RESPONSABILIDAD

Ideas generales 677

Relaciones entre los i n t e r e s a d o s . . . 679

CAPITULO XIII'

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE
RESPONSABILIDAD

Norma g e n e r a l 683 '

Diversos sistemas 683
Responsabilidad i n d i r e c t a • 684

XXV
 CAPITULO XIV

ABUSO DEL DERECHO . ,

Págs.
401.- Planteamiento del problema 687
402.- Elementos del abuso del derecho... 6&9
403.- Diversos criterios 69O
404.- Aplicacio'n de la teoría.... 692

CAPITULO XV

ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN PENAL

405.- Generalidades 693

406.- Acción civil dentro del proceso pe-
nal 694
407.- Interferencias entre la acción ci-
vil y penal...,.. i e. e 696
408.— Autoridad de la cosa juagada penal. 698
4Ó9.- Fallo penal condenatorio... *. ¿98
4Í0.- Decisión penal absolutoria 700
411.- Presión ajena, orden superior, le-
gítima defensa, estado de necesi-
dad 702
412.- Conclusiones 705

S E C C I Ó N T E R C E R A

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
413»- Orígenes. . . . . . * 709'
4 1 4 . - El e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o en e l de_
r e c h o germánico 710
415*~ O r i e n t a c i ó n f r a n c e s a . 711
4 1 6 . - C o n d i c i o n e s p a r a su o p e r a n c i a . . . . , . 712
a) Enriquecimiento. 713

XXVI
 Págs,
b) pauperización - 713
c) Relación entre enriquecimiento
y empobrecimiento..0 . 713
d) Actualidad de la situación 0e .„ D 714
e) Ausencia de causa..,».<>....,..» 715
j_X7a- Acción subsidiaria.....,,»...,,»»,, 717
;i8o- Efectos de la acción,............o. 718
419,- Estado actual del problema. ......«,. 718
\2Q°*- Conclusión,. „ .,3 ...... ..... . = 0 719

S E C C I Ó N CU A R T A

HECHOS JURÍDICOS VARIOS CON VIRTUALIDAD

OBLIGAClOltf AL

421°~ La l e y como f u e n t e d e o b l i g a c i o n e s ^ 720

422o- Hechos v a r i o s , ' . . , , . . , , 720
423c~ A p l i c a c i ó n . . „ . = , . . o „ < . . . a <,<>'.. . . o <. . o 721
PARTE CUARTA'
ASEGURAMIEITO DE LOS CRÉDITOS
(De l a v i g e n c i a y p r o t e c c i ó n d e l derecho d e crédito)

CAPITULO ÚNICO

SOLUCIONES Y FORMAS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO

PERSONAL
424 = ~ R e c a p i t u l a c i ó n , » . . = . * . . <> . = # = . . . . „ = = 723
425=- P r o c e s o e j e c u t i v o . . • . . • . . . . . • * . . . » . 725
4 2 6 0 - P r e l a c i ó n de c r é d i t o s <.. . 726
427»- Caución de d e u d a s ., 728
42¿0~ R e t e n c i ó n . 729
429»- A n t i c r e s í s , 730

XXVII
 . I N T R O D U C C I Ó N

NOCIONES FUNDAMENTALES _ _ " ^^

í 0 - Advertencia sobre la terminología,-

previamente a l e s t u d i o p a r t i c u l a r i z a d o y sistemá-
t i c o de l a o b l i g a c i ó n , se c o n s i d e r a o p o r t u n o ^ r e -
c o r d a r __a manera de i n t r o d u c c i ó n , a l g u n a s nociones
de l a T e o r í a G e n e r a l d e l DerechQj cuyo u s o "cons-
t a n t e a t r a v é s d e l c u r s o e x i g e una p r e c i s i ó n ade-
cuada de su s i g n i f i c a d o y a l c a n c e s . Norma, s i t u a -
ción^" r e l a c i ó n , p o d e r y d e b e r ? hecho y a c t o ? "son
términos^ q.ue s_i b i e n a q u í r e c i b e n un a p e l a t i v o ' s i n
g u l a r _ d e b i d o a su examen e s p e c i a l i z a d o , son p r e j u -
r í d i c o s 0 U n i v e r s a l m e n t e s e ' p o s e é " de e l l o s una"~"i-
dea comúns l o que c o n s t i t u y e i ñ i c i a l m e n t e una v'é'ri-
t a j a j qüe~Tuego s e t o r n a en""inconveniente por'"" l a
n e c e s i d a d de d i s t i n g u i r , t a n p r o p i c i a a confusio-
nes__y s u t i l e z a s de t e r m i n o l o g í a s E s t a e s una ' r a -
zón más p a r a " e l " p r e á m b u l o anunciado»

I I „ - De l a norma - j u r í d i c a . -

El d e r e c h o e s un c o n j u n t o de normas o p r e c e p t o s de
conducta de i n d i s p e n s a b l e e x i s t e n c i a y c u m p l i m i e n -
to p a r a l a s o l i d e z y armonía de l a s r e l a c i o n e s s o -
c i a l e s - .Dictados que s u r g e n e s p o n t á n e a m e n t e de l a
vida en común_y_cuya v i g e n c i a e s t á g a r a n t i z a d a p o r

7
el poder coercitivo del Estado, El derecho no es
er^si mismo un fin, es un medio emanado de la so-
ciedad para mantener un equilibrio entre los hom-
"bres. Seríala un deher ser, un necesario derrote-
ro a la conducta humana, y prescribe además cual
ha de ser la consecuencia del comportamiento de
los asociados^ Ante éste el ordenamiento puede a-
doptar una posición de indiferencia, cuando, los
acontecimientos no son especialmente relevantes^/
por lo mismo no los contempla de manera expresaj
de patrocinio, cuando los hechos son trascendenta-
les y merecen la intervención coadyuvante del de-
recho; finalmente, de rechazo, caando la conducta
— * J
— — . i . '•••— ' . , . - - — — . ,.«

examinada perturba la armonía que precisamente^ el

derecho procura m a n t e n e r , ~ — '
Toda norma- ¿jurídica contiene dosjtérminos: una pro
posición hipotética y una -consecuencia . asignada a
la realización de ese supuesto. Es por consi-
guiente un juicio condicionado o hipotético cuya
realización-depende de que en la práctica se veri-
fiquen todas las circunstancias previstas^ Cuan-
do el conjunto de elementos que constituyen el su-
puesto de hecho de la norma se encuentra completo,
el juicio que contiene deja de ser hipotético para
convertirse en categórico o incondicionado.

El supuesto de hecho de la norma - (factura, Tafbes-

tand o fattispecie) puede estar formado por - va-
riados elementos, ser simple o integrarse capricho
saínente. La casualidad jurídica difiere en muchos
aspectos de la natural, y a este propósito se pone
de relieve cómo, en tanto que la consecuencia ma-
terial ohedece a fenómenos y leyes físicos perma-
nentes, el efecto jurídico atañe a razones de po-
lítica legislativa, pudiendo el orden legal - alte-
rar la propia causalidad natural? en, eljsentido de
.ahstraer-sus .elementos,, disponerlos .en orden .¿Lis-

8
 tinto al ordinario, valorarlos con diferente cri-
terio, acomodarlos a las exigencias sociales his-
tóricamente condicionadas.

* El resultado de la actuación de la norma consiste

en regular la modificación de la naturaleza,-en re
conocerla simplemente, en tomarla como base para
• calificar la situación material como jurídicas,
Guando el factum se presenta, la norma vive y su
consecuencia consiste en la constitución, la sus-
titución o el complemento-de un estado de cosas, *'

III.- De la situación jurídica»-. .. ..

Entiéndese por situación jurídica un- modo - de — ser

de la realidad en cuanto es valorado-por-el dere-
cho <, esto es, en tanto posee relevancia jurídica,
dependiendo su calificación de la competencia nor-
mativa del ordenamiento. La situación presenta in-
terés por su recepción por el derecho; el ordena-
- miento considera que ese estado natural tiene una
-particular-importancia social , 1 o ampara -o lo- re-
chaza,-de-todos modos le. adscribe efectos, los más
"ap'rop'iados "S-egun su naturaleza y las considerado-
' nes' ~geh"erares--imperante3. -

La situación es un reflejo de la rinrr1", es la con-

secuencia de su actuación dentro de- un-caso con-
cré"to9""dada""la " semejanza que éste • presenta • con la
imagen presentada por la' norma- • Sur naturaleza ju-
rídica indica la presencia de varios sujetos,, Per-
sonas que se hallan frente a un objeto, enlazados
por el derecho en razón de su interés y el con-
flicto que de allí surge, y que la norma ha de 30-
lucionar.

Dualidad de sujetos, proporción entre hombres que

siempre, cualesquiera que sean los rasgos del fe-

9
 nómeno, se manifiesta dentro del esquema poder-de-
bere Toda situación jurídica lleva dentro de sí?
por naturaleza, por definición, una relación .jurí-
dica; la que consiste en un nexo entre los dos su-
jetos en torno al objeto, controlado por el dere-
cho.

IV»- Pe la relación jurídicá.-

'T1ÍS"~ relación jurídica ese vínculo que se- —presenta

entre -las-personas- por- la -posesion-de los --bienes,
en la satisfacción de las necesidades? sancionado
por el ordenamientoT En la relación siempre hay
dos sujetos enfrentados0 Alguien que puede y al-
•guien que debe. La simultaneidad de poder y , de-
ber es evidente e insustituible, al punto -•-de -no
"ser concebibles escindidos? de que-la inteligencia
del uno impone la de su pareja..

Poder jurídico^ potestad?, facultad; derecho? es po

sibilidad, aptitud de actuar frente a los demás..
de mandar? de desarrollar intereses propios o aje-
nosj que tiene como contrapartida al deber Bi"ur;i.cb-"
co9 necesidad? imposibilidad total o parcial, de_
mando» de disponer de sí en cierto sentido o áe o-
brar en generala Poder significa capacidad? ido-
neidad; deber ^ imposibilidad;- -- necesidad*—*——3¿a
" amplitud o " restricción de urxo-y Qirr^^an~«~^4güij"
pre en proporción directa titanio -más_am-p4áo*--as™«el
poder cuanto mayores las limii;ac-i©ne-s-—d-eX——su^-e-io
'pasivo/ esto es, mientras más fuerte se presente
'el deber. •- • --- — ~_ —_

• V 0 = Diversas relaciones- jurídicas»-?--

Usualmente se toma al derecho subjetivo como-sinó-

nimo de poder? sería aquél el único tipo de poder
jurídico y por el aspecto pasivo? la obligación fi

10 --
o-ura como equivalente de deber, como exclusiva for
¡Ja de limitación,

pero ahondando en el estudio de los diferentes ca-

sos llegará a convenirse que si bien el ámbito de
Xa relación "derecho-obligación" es muy vasto y
esta forma ha sido la mayormente examinada, junto
a ella se encuentran otras categorías no menos im-
portantes, pero que se han destacado con inferior
relieve. Al margen del derecho subjetivo existen
•i a potestad, posibilidad de mandar sobre los de-
más J^iubere 1 icere) 9 colocándose el titular- por
encima, super-partea, estado de soberanía^ como
también la facultad^ (agere licere),posibilidad
de obrar? de actuar directamente sobre las --cosas
en desarrollo de los personales intereses. Per el
aspecto pasivo a la potestad corresponde la impo-
sibilidad total de obrar y mandar, necesidad ab-
soluta o sujeción, y también aparece, fuera de Ta
WEMWMMIIIMlM *"~"" ' ' •
obligación, la carga o necesidad de adelantar cier
tas diligencias ante el deseo de satisfacer una
determinada aspiración personal que se ha escogido
espontáneamente por el su.ieto dentro^de las varias
que lo movían0
SI derecho subjetivo es un poder de tutelar los
propios intereses otorgado por la ley a quien los
poseef La obligación es la necesidad de orientar
la propia conducta en un sentido restringido y pre
determinado, útil al titular del poder que le co-
rresponde.1'

VI.- Actuación de las relaciones jurídicas.-

El continuo transformarse _de la naturaleza y la

constante actividad del hombre están mostrando co-
mo
las relaciones jurídicas no son más que momen-
tos o instantes dentro de un perenne devenir.» Sec-

11
tor fundamental de la ciencia del derecho .es el
que se ocupa de la mecánica;, o sea de los fenóme-
nos considerados idóneos para la constitución, sus
titución- o complemento de las diversas situacio-
nes jurídicas.

Los poderes significan, vuélvese a lo dichos posi-

bilidades de mando o de actuación y tienden natu-
ralmente a su ejercicio* Los deberes significan
necesidad, absolutaj como en la potestad? que por
lo_mismo no se traduce -por imposibilidad_cqncep-
tual- en ninguna actividad, sino en la total abs-
tención o necesidades relativass que_dan_lugar, a
acto.de cumplimiento e ilícito, y' acto_de desarro-
llo del-.propio interés prevaleciente sobre otros
igualmente propios, o actos necesarios0

VIl a - Ubicación legal del derecho de obligaciones.

El.,curso de Obligaciones se ^desarrolla' conBas? en

los preceptos contenidos en el.Libro Cuarto del Có
digo Ciyils intitulado "De las Obligaciones en'
general y de los Contratos'% _ que_ corren^ del ar-
tículo 1494 al 1770? y más adelante en los Títulos
XXXXV, XXXIX, XL y XLI0 Esta localiaacToñ Séja"
ver cómo nuestro estatuto sigue la orientación
clásica en cuanto destaca con cierto relegamiento
de las otras fuentes/ las obligaciones emanadas
de contratos dedicando la mayor parte del articu-
lado a la disciplina de esteD
U
Cierto que el derecho de obligaciones regula un
sector vital que no posee la armonía ni la estruc-
turación de otras ramas, tales el derecho de fami-
lia o el de sucesiones-_ Los. aspectos^ .r.aalas—_£.§-_
esta.materia son en cambio-más-.vas.t.o.s_y\_poseen ma-
yores proyecciones, se .r.efieren-a.J'enÓmenos del
tráfico- jurídico y del .acto ilícito».- Por estoa

12
con salvedades fundamentales que posteriormente i-
rán destacándose? puede sintetizarse el campo vi-
tal del derecho de obligaciones aludiendo a con-
trato e ilícito (Vertrag und TJnrecht): autonomía
privada y daño.

La obligación as un medio para la sa44s.facción de

1 as ineqesidades, es un estadio dentro del desa_-
rrolío,de las actividades particulares con miras
al disfrute de los bienes, advirtiendo que este no
consiste solamente en la adquisición ^s.,.„i¿.6£e^kos
reales^ primordialmente el de propiedad, sino en
el total de formas de subvenir a las necesidades,,

VIIIo- Programa del curso. -

La materia se divide en cuatro partes: I»- Con-

cepto y Estructura de la Obligación, II„- Vici-
situdes de la Obligación, III „- Fuentes de las 0~
bligaciones, IV0 - Aseguramiento de los Créditos,

Considérase que luego de precisada la noción de

la relación obligacional deben estudiarse los dis-
tintos aspectos, y formas que puede presentar el
vínculo, cualquiera que sea el fenómeno que le ha dado
origen, como también las modicaciones q.ue puede su
frir, prescindiento por entero de su fuente= Co-
nocidos estructura y funcionamiento generales de
la obligación se examinarán las particularidades
que presentan sus diversos tipos en razón de la
fuente que.JLos_lia engendrado, el gobierno que a un
mismo fenómeno dá la ley atendiendo a la manera co
mo ha surgido a la vidaB Posteriormente, y como
apéndice, se tratará en torno a las garantías es-
peciales que pueden acompañar al derecho de crédi—
tos o sea? a las cauciones que garantizan más drás_
ticamente el cumplimiento del deber obligacional.

13
Estructura, actuación, fuentes y garantías del •
dito son, pues, los títulos cardinales del prog:
ma.

14
 PARTE PRIMERA

C O N C E P T O Y E S T R U C T U R
DE LA O B L I G A C I Ó N
 CAPITULO I

ELEMENTOS FORMATIVOS DS-LA OBLIGACIÓN

1 • ~ Significado del termino.-

Obligación significa ligamen, atadura, vínculo,

términos que traducidos al derecho implican .una
relación sancionada por éste.-* establecida entre"
dos personas determinadas, mediante la cual un a-
creed.or!, fundadamente espera un determinado "comporta'
miento, .útiLlpara él?_- de .parte.,_de. otra, . . deudor,
que-debe—ajus-tar .su .conducta al contenido del nexo,
so—pena da—ararse. constreñido a la prestación, .o de
.verla ~conv-e-rtida...en.. dinero en cantidad comprensi-
ya^del~aqui-yalente_.del interés y de los daños cau-
sados,-,CQn.,s.u-r-.enuencia por las vías judiciales».

Aparecen los dos -elementos característicos de la

relación obligatoria; "él _g*b][jfcg y Ta responsabiYi
(jad/ Bébito consiste en la" esperanza o creencia
"del beneficiciario de la prestación, de que el om-
bligado cumplirá cabalmente con .ffl ..compromiso"" ad-
quirido^ junto con la necesidad en que se halla el
deudor de preferir el interés, ajeno al propio, y
acomodar sus actos y omisiones a la finalidad del
vínculo»

Responsabilidad, .,.táxmin.Q..con &\ que se señala la

posibilidad que tiene el acreedor, una vea " esta-
blecida la^reji'uencia del obligado al pago, de exi-_

17
/
 gir coercitivamente la prestación específica de-
terminada en el t í t u l o , y en subsidio, trocado el
bien en dinero, realizar la expropiación de los
bienes del deudor hasta la concurrencia del equi-
valente pecuniario de l a prestación y de los per-
juicios del incumplimiento, mediante el proceso~e~
.jecutivp.

La obligación exige para su deíinicio'n la presen-

cia de los dos elementos: ^"correlación de esperan-
za ( c r é d i t o ) y necesidad (debito), reconocida y
patrocinada por el derecho, y la responsabilidad
a cargo d-el obligado, que permite al acreedor tan-
to la ejecución específica, cuanto le interese y
subsista su posibilidad,"como por el equivalente
pecuniario de" la cosa o del servicio en""qué CofT1
*sistá el "objeto "de la ""relación.'"'*"""" '" '

TSs'ia"' obligación una reláción3^rí'dlc"a^r~§s WlüWlí"ry

están. colócalas "por~razbxi' del*" drdenscinlyjl lo <10B' trafr
tes'"frente a" frente" en "torno "a-un"t?b^1ro0 El nexo
éntre los sujetos esta jurídicamente sarici'óhSBy""y
se refiere a una prest"acion"déT""deúaor ^ apred-j^üXg
e*n dinero; entrega de cosasy'pré's":Fa^i"ori"''d"gM*fflr^5*e'^_
vicio ' fundible o "personal^, ~ 'lk~~ "' u ' t J J'Mu:-r -ir~': - •"

"20-'Añtecedentes",c--^.J-f-;^%:"^-^-JMi"

Resulta "un"lugar" cómüh referirse a. la "."'ÜSíIueiíISPa

"del' derecho" romano" "sobTe"TSS~HrSTiú'dü-ijw"'bf I*'""'»TOCT-
cLente gobiernan" la'ma'ferTa^óre ooi^glaiail,olñggr"-'""",ww^9lV
recuerda la definición justinianea de oWTgalilün
como "vinculum i u r i s quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae r e i secundum nostrae civitatis
jura", y se agrega que. el concepto románico fué
reproducido en l a codificación napoleónicas que
• erf este "sector del .derecho privado* "Tiu¿ "'•" acnreratta.
-
"con'todá'f iáerida"d"pbr' mie"st'Fó*~^sTSt"at'u9
- i *
*"-•

18
\
 Indudablemente el rigor lógico, la intuición jurí-
dica y la rápida asimilación, de las exigencias
prácticas que caracterizaron al pueblo latino se
expresan con mayor relevancia en el derecho de o-
ftligaciones0 Por tales motivos, por la precisión
de las reglas al respectoj por cuanto éstas no pug_
i nan con la organización general de nuestra so-
I cied.a<ij .en buena parte ha subsistido la disciplina
| romana, Pero este hecho no puede llevar al olvido
j de fenómenos tan elementales como la necesaria y
! evidente evolución del derecho? expresada en los
cambios fundamentales que experimentó la idea de
1 -obligación-en'-más de-catorce sdglos de civiliza-
f cion romana, en las transformaciones que de en-
' tonces'para acá se han realizado? en la acomoda-
• ción de los conceptos ordinarios a las exigencias
| 8 ideas de la sociedad contemporánea,,
*
i
Lo que se toma corrientemente como noción romana
de obligación no es otra cosa que el concepto vi-
gente para fines del período clásico y para la coi
pilación justinianesu La obligación surgió no co-
mo una relación jurídica, no como un derecho a la
prestación? respaldado por la ley, sino como un es
tado especial de prisión., una entrega voluntaria
i de una persona su! iuris a otra persona también
I sui iuris» no definitiva, sino con • posibilidades
As redención o? más propiamente de rescate.
La conexión entre el Derecho sustancial y las ac-
ciones era estrechísima, y a través del desarrollo
de éstas- se palpa la mutación del concepto de o-
bligaciónD Del abandono total, pasando por el
nexum y la manus injectios se llega al cabo de
los siglos a la mera ejecución patrimonial* Surge
la idea de obligación bajo la forma de un relevo
de quien se encuentra bajo el imperio de otro par-
ticular, responsabilizándose el vindex en los mis

19
mos términos en que se encontraba el agresor. Lue-
go se admite el rescate del sustituto, el pago de
la poena, constituye la solutio del nexo adqui-
rido mediante la. sponsio, figura original de modo
creador de obligaciones -que consistía en la fór-
mula de declaración mediante la cual un sujeto de
derecho se - exponía, se sometía al poder del "bene-
ficiario de la estipulación.

Con el desarrollo de la mentalidad, los deberes en

un principio más morales, que jurídicos, más deja-
dos a la corrección y al honor, sancionados por la
religión y la moral (damnatio), que protegidos
por una acción, van haciéndose" jurídicos y de - la
rigidez de .las fórmulas sacramentales, cuya pauta
indicaba las oportunidades singulares de coercibi-
lidad mediante la intervención judicial, se pasa
lentamente a una mayor amplitud. Así se admiten
los contratos litteris y los pacta adjecta, así se
concibe la sucesión en la deuda, o transmisibili-
dad del débito y la responsabilidad a los herede-
mos, anteriormente inadmisible, así con la mate-
rialización, del nexo obligatorio^ la relación..___se
hace más patrimonial, _ no_rígidamente personal y Se
„mira más al. sujeto como._titular_de un patrimonio
que.como persona,, .para concluir en^ ^™~™£l5ES£iP n
final.de. los. concept.os^baj.o. ..í .usj^ini^no5 de donde
se tomaron..en,._e.l_.período^ dg.„recep_c_ión para _ inf or-
mar el pensamiento de los doctrinantes que influ-
yeron decisivamente en la redacción de los códi-
gos.

El proceso de despersonalización del concepto- de

obligación, su referencia, gradualmente más acen-
tuada al patrimonio, el llegar incluso a concebi:
la obligación como nexo entre dos patrimonios, pre
cindiendo de las personas que intervienen, ha.sidt
lento y penoso. En un principio se aprecia un- so-

20
I ¡netimi-eni'0 total de la persona del deudor al aeree
ídor; luego el deudor in manu entra bajo la depen-
1dencia del acreedor insatisfecho, pero continúa
'¡ siendo un extraño a su familia, el acreedor- ad-
•• quiere potestad sobre el deudor que no comparece
tax juicio o que no satisface la condena pecunia-
¡ ria-j pero no tiene a su alcance la ejecución espe-
* cífio3. de la prestación; más tarde surge la bono-
j rula venditio, germen del proceso moderno de quie_
; bra, con la que se inicia el traslado de la mira
i del deudor mismo a su patrimonio. Al destacarse
f con énfasis los derechos individuales, al desarro-
\ liarse en la sociedad mercantilista el intercam-
] bio veloz de productos e incrementarse el comer-
,; ció de la mano de obra, la obligación se ha hecho
I cada día más fungible, interesa menos quien, reali-
í ce la actividad útil al acreedor que la satisfac-
' oión misma de los intereses de éste.

I Sin embargo no podría3 a lo menos en el estado ac-

I tual de cosas, afirmarse con exactitud que la re-
Ilacián obligacional se practica sólo entre patri-
1 ¡nonios y no entre personas. Por mucho que se des-
taque el patrimonio, por fuerte- que sea la consi-
deración del potencial económico en la vida de ne-
gocios, el patrimonio no es más que una emanación
de la personalidad, detras de cada patrimonio exis
te un sujeto, cuyas corrección., moralidad, antece-
dentes personales, siempre influyen en la asunción
de las obligaciones fruto del ejercicio de la auto
nomía privada, • sin contar con que muchos casos han
sido dotes particulares del deudor, su experien-
cia, sus conocimientos, sus aptitudes, las que de-
finitivamente han movido a la celebración del ne-
gocio jurídico. Claro que el punto central de la
atención es en materia obligacional el patrimonio,
• que el valor de los créditos depende en gran medi-
da del respaldo económico del deudor, pero no por

21
eso puede perderse de vista que la relación jurí-
dica es una relación entre personas, y que el ob-
jeto preciso de la obligación es una actividad de
la persona.
l
3.- Elementos de la obligación.-

La anterior ojeada a la evolución de las ideas en

torno a la relación jurídica obligacional permite
volver sobre el tema de sus elementos: débito y
responsabilidad. La estructura del vínculo se ca-
racteriza por la manera como tales conceptos in-
tervienen y se influyen recíprocamente. La menta-
lidad de una civilización, como certeramente se a-
firma, se refleja en sus ideas en torno a esta ca-
tegoría de vínculos. Las relaciones entre los par_
ticulares son antes que nada, de obligación; la
protección que se otorgue al beneficiario, los-po-
deres de que se encuentra investido, los alcances
de sus derechos; como, en contrapartida, la mag-
nitud de la subordinación del derecho, sus defen-
sas, la razón de ser de la necesidad en que se en-
cuentra, constituyen puntos sobresalientes^ dentro
de la expresión del vínculo jurídico que nos ocu-
pa.

Dos momentos se captan en el nexo obligacional: u-

no estático, que se forma por la necesidad del deu
dor de acomodar sus actos, dentro de la pauta que
señala el título, en favor del acreedor, para sa-
tisfacer el interés suyo que da consistencia a lá
relación jurídica, necesidad a la que corresponde
una expectativa, una confianza del sujeto activo,
consistente en la vigilancia sobre el proceder del
obligado y en su espera al día fijado para reci-
bir la prestación.

Pero por sí solo este aspecto del vínculo, así

22
í

f esté autorizado y patrocinado por el derecho, no

] alcanza a caracterizar la obligación. El aspecto
I coactivo, el momento dinámico viene a dar realidad
''en muchas oportunidades a lo que solamente era con
fianza. Sin llegar al extremo de SCHLOSSKAííK, ci-
tado por BARASSIj de situar la obligación en la
\ transgresión del deber, de captar únicamente el
t momento procesal1del nexo, la responsabilidad del
í deudor, con las posibilidades que se abren para el
\ acreedor en cuanto el sujeto pasivo rehuye el cum
t plimiento, completa el concepto, le otorga plena
| vida en sus distintas contingencias. •
t - - . • .

¡ Garantía del crédito es ante todo la honorabilidad

o buena fe del deudor, respaldada con sus haberes
i presentes y futuros y con su fuerza de trabajo» Be
i ahí por qué, cuando quiera que el deudor no satis
i face las legítimas aspiraciones del acreedor, se
| ve expuesto de inmediato a la persistencia de éste
en forma de ejecución específica? y subsidiaria-
mente a la subrogación del objeto bajo la forma de
dinero? equivalente pecuniario del valor de la
prestación^ acompañado de la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados con 3 a renuencia
I definitiva o temporal, parcial o completae

Así como la llamada obligación natural no es real-

mente obligación; dado que no cuenta con el ele-
mento "responsabilidad", la acción civil . no se
concede sino a quien realmente posee un crédito y
frente a quien se encuentra afectado por un débi-
to,, Esa la importancia de los dos aspectos de la
obligación y la necesidad conceptual de su pre-
sencia simultánea para la totalización de la idea.

4.- Sujetos de obligación.-

Persona, sujeto, titular, son conceptos pre-jurí-

23
dicos, que poseen un significado dentro del len-
guaje corriente y dentro de la terminología filo-
sófica no siempre coincidente con el que adquiere
con su traslado al derecho,. No siempre el hombre
ha sido considerado en sí como persona, como su-
jeto de derecho, pero en la actualidad todo hom-
bre es desde su nacimiento hasta su defunción per-
sona y junto con los seres humanos individualmente
considerados, son personas también sus reuniones,
cuando la permanencia del grupo, sus finalidades
y medios, fuerzan su reconocimiento por parte de
la sociedad como entes distintos de quienes sin-
gularmente los componens

En la obligación, como en toda relación. . jurídica

se" tiene, la duaXídad~~de sujetos,. Uno. activo, otro
pasivo, aquí uno acreedor, otro..deudor. En su es-
tado más simple, una sola persona como titular de
los beneficios, una sola persona afectada por la
necesidad que constituye el contenido del vínculo^
Lo que no impide que varias relaciones obligato-
rias se aglutinen y admitan la presencia de más
personas que agrupan en uno de los dos bandos que
elementalmente se presentan*

De ahí por qué la idea de persona como sujeto de

la relación jurídica haya ido cediendo el lugar a
la idea de parte; persona o conjunto de personas
que ocupan una misma posición dentro de una rela-
ción jurídica.

Ss el caso de distinguir entre la relación - simple

y la" relación compleja," La obligación en sí no
puede concebirse sino con unidad de sujeto acti-
vo, unidad de sujeto pasivo y unidad de objeto, de
modo que cuando los sujetos activos o pasivos o
los objetivos sean varios, habrá" tantas relacio-
nes cuantas personas u" objetos existano . Sólo que

24
 3_a aglutinación de unos y otros en torno a un in-
terés unitario o sobre varios intereses tan seme-
jantes que aparentan identificación lleva a la
síntesis de las varias relaciones en un concepto
global, cooiplejOj relación jurídica "general que
prevalece sobre las relaciones singulares que la
componen y las reúne en sí.

Volviendo a la alusión sobre el desarrollo del con

j cepto da persona' y a la atribución de derechos al
i hombre en los cambios que se han presentado? re-
I cuérdase aquí cómo la obligación romana no podía
I contraerse sino entre personas sui iuris,- para pre_
f cisar que en el derecho contemporáneo la relación
¡ jurídica no puede establecerse sino entre perso-
I ñas, con la particularidad de que, siendo todos
I los hombres personas, lo mismo que los grupos por
i ellos formados que obtienen el reconocimiento
i oficial» la posibilidad de ser titular de pode-
I res y deberes, o sea de quedar incluido en una re-
1 lación jurídica asiste a todas las personas, lo
I que significa capacidad jurídica, de goce o de de-
recho universal0

5=" Ohjéto y contenido de la obligación.—

A un tiempo se tratarán estos dos aspectos del

vínculo obligacional dada la íntima conexión que
existe entre ellos} amen de la confusión que se
presenta entre sus fronteras. Objeto es la_ mate-
ria que compone la obligación^ - Uo.nten.idO) la for-
ma como esa materia está arreglada y regulada den-
Fro délos diversos aspectos que .puede presentar.

Objeto de la obligación es primordialmente un_com-

portamiento humano. Es el deber de. una persona,
la orientación-que'ella ha de dar.a su conducta en
forma útil para el acreedor. Una conductahumana

25
que se traduce en un praestare o prestación; entre_
gar un objeto determinado o "bienes de género de la
calidad^ en la cantidad y oportunidad señaladas en
el título, realizar una actividad personalísima o
fungible, omitir determinados actos en favor, dé
otro sujeto.

Así el objeto que primariamente consiste en un

praestare positivo o negativo, comisión o absten-
ción, se desdobla no sólo en este sentido inicial,
sino en uno más íntimo: entregar un objeto y rea-
lizar o abstenerse de realizar un acto, y de ahí
por que se hable de que el-objeto de la obligación
puede consistir en una porción del mundo exterior
(cosa) o en una actividad'u omisión del deudoro E_s_
ta distinción es importante y sus consecuencias se
apreciarán a propósito de las vicisitudes del
vínculo o

Al paso que la obligación primitiva es absoluta-

mente- infungible, personalísimaj que el acreedor
no podía obtener la satisfacción de su interés es-
pecífico sino precisamente con el concurso del deu
dor, que aquel solamente podía demandar par-a la
conversión de la prestación singular en dinero?
la obligación moderna plantea, con su contenido eini
nentemente patrimonial, la posibilidad del acree-
dor de ejecutar directamente, esto es, de forzar
al deudor, o ^ás_p_recisamente5 de que la actividad
del deudor„sea.„sus,.tituida por la del Juez, por la
de un. tercero o por la del propio acreedor, ~siem-'*
pre a expensas del' "ótiTigado"V""Sil _sujeto actIvo""cC5*
la relación obíigacionaí tiene poder ' suf'icieñYe
para lograr su satisfacción específica sin el con-
curso ael deudor, salvo los casos de obligaciones
con~-pr.es tac ion, negativa o _con prestación persoña-
lísima del deudor donde se mantiene la InfungiDi-
lidad del praestare, pero por razones ' emanadas-íte'

26
i

la n a t u r a l e z a de l a a c t i v i d a d no del concepto de
obligación.

Hechas l a s p r e c i s i o n e s p r e c e d e n t e s , teniendo p r e -
sente que el objeto o r i g i n a r i o de l a obligación es
una conducta del deudor, se entiende genéricamen-
te por objeto nna HORR, a q u e l l a sobre la—cua¿—^-e-
cae e l i n t e r é s del acrfiñdor, Q_jqn__coiiiportamiento
personal" o anónimo-de-1—d-eudo-3?, o -una ahatención
suyaa_
:
Contenido de la obligación es, como ya se anotó la
g tructuracion del vínculo, Ips-jijatices que presen
ta-, las particularidades de la ori fincar*.i "" quq F^
I ha de dar ~a~~Tá~ conducjta^ej^dej^pxa^^^.^o^tejipjj^
ción precisa~de""~rá" cosa mate_ria..d9 la-relaciono

Al ser el objeto una cosa, el contenido consiste

en la relación económica que se establece sobre
ella, dando" piso o base a la relación jurídica. Si
el objeto es nada más que una conducta, si la sa-
tisfacción del acreedor se agota en la actividad
o en la omisión del deudor, sin que haya una cosa
en el fondo, el contenido de ese'nexo es la extruc
turación de ese comportamiento o de esa conducta
omisiva,- tal como se formula en el título.

Puede parecer sutil la diferencia, pero es evi-

dente,, Se trata de dos entidades distintas, de
dos aspectos diversos de un mismo fenómeno: su ma-
terialización y la forma como esa materialización
se produce. El objeto mismo y el modo como ese
objeto es ordenado. El interés de los sujetos y
la regulación de ese interés a través del vínculo
I que por tales razones se ha establecido.

27
6.- La relación ha de ser útil para el acreedor.-

Evidentemente no se concibe la protección de un

interés que no merezca respaldo, y la base del pa-
trocinio social se encuentra en el juicio de valor
que sobre el nexo en general haga la sociedad en
un momento dado de su vida, pero a través de una
particularización ineludible,, El acreedor tiene
o ha de tener razones para estimar la prestación
del deudor, y la espera no simplemente porque así
está trazada, porque le favorece, sino que su es-
peranza o crédito debe estar fundado en motivos
más hondos y valederos. Ho constituye obligación
el nexo que carece de utilidad para su beneficia- ¡
rio- Ii
j

Ese interés puede presentar diversas facetas; ini

ciaimente no prescindirá del aspecto económico y
se asimilarán el interés y el patrimonio; pero un
estudio más hondo del problema mostrará la posibi-
lidad de que la postura del acreedor esté animada
por motivos diferentes* Con la mayor frecuencia j
su interés será patrimonial, pecuniariOj pero la
abundancia de estos casos no puede llevar a ex-
cluir hipótesis en las cuales no media economía
sino mero altruismo o simplemente un espíritu ex-
trapatrimonial= Algunos casos de asignaciones tes_
tamentarias, testamentarias modales y otros de
obligación negativa, donde campean pretensiones
de recreo,' cultura o moral sirven de ejemplo para
ilustrar el aserto.

Se plantea entonces el contraste entre las dos po-

siciones: en tanto que el interés del acreedor
puede no ser económico, la prestación del obliga-
do necesariamente ha de tener sabor patrimonial^^,
este rasgo del concepto sevirá para distinguir la

28
 obligación de otros de'beres bastante similares a
ella y deriva de la idea de responsabilidad aneja
a l débito, como ya se dejó sentadc-

7»~ Per eG h° de crédito y derecho real, -

Tradicionalmente se ha practicado una división e-

Xemental de los derechos reales y personales o
de crédito y, pese a numerosas y notables críti-
cas que se han formulado a esta clasificación, se
la mantiene y reitera» Derechos reales que otor-
gan al titular un señorío sobre la cosa? un poder
inmediato sobre ella y una generalidad manifesta-
da en la acción persecutoria^ derechos reales cu-
yo prototipo se encuentra en la propiedad o domi-
nica que dan satisfacción sin parar mientes en
las relaciones que afectan a la -cosa y sin reque-
rir la colaboración ajena, y derechos personales
o de crédito que solamente conceden una esperan-
za en la prestación» Ius in re y ius ad rem, en
\ su orden.

! Sin ahondar sobre la materia, pues no es esta la

i oportunidad de pronunciamiento sobre el problema,
se mencionan aquí algunas reservas de gran tras-
cendencia a la distinción; no todos los derechos
reales son inmediatos, directos.ni absolutos= Al-
gunos de los llamados derechos personales, en cam-
bio; convienen con esas características., Usufructo
y arrendamiento no difieren mayormente en su con-
tenido, estructura y alcances (CoCa 2020)= La ser-
vidumbre es un derecho bastante'precario (.Lib, II,
Tits XI). El derecho real accesorio(prenua e hi-
poteca), especialmente en sus modalidades más nue_
vas, está muy lejos del señorío y de la inmedia-
ción que se le han solido atribuir,, La persegui-
bilidad del dominio está controlada en oportuni-
dad (947).
Por tales motivos, si se continúa con la clasifi-
cación mencionada, no puede olvidarse su fragi-
lidad y no ha de descontarse su insuficiencia para
atarear la totalidad de los•fenómenos y satisfacer
las exigencias de.la lógicaD

La cuestión se reduce entonces a sus verdaderas

proporciones i sentar de nuevo las características
del derecho de crédito, destacando una vez más su
fundamentación exclusiva en el comportamiento del
deudor, con la garantía proveniente de su respon-
sabilidad patrimonial0

8,- Obligación real o propter rems-

Dentro de una división tajante entre derecho real

y de crédito se anota una suerte de zona, interme-
dia o franca formada por relaoiones que evidente-
mente son de índole personal, pero que surgen a fa
vor y a cargo de quienes ocupan un determinado si-
tio dentro de una relación real y en raaón de ésta,

Al contemplar, por ejemplo? el caso del deber del

propietario de sugragar su cuota de gastos en la
pared divisoria o9 el del mismo en la hipótesis
de propiedad horizontal, a la reparación de las co
sas comunes, se piensa de inmediato en la relación
obligatoria, pero también se considera que ese re-
sultado corre parejas con una determinada ubica-
ción dentro de un derecho real. La obligación exis_
te apenas en cuanto persiste el derecho real, cesa
en concluyendo éste y media la posibilidad de su
abandono o renuncia para extinguir el crédito0 -

Ese terreno de confluencia entre los dos dere-

chos recibe el apelativo de "obligaciones reales"
o "propter rem" y de suyo no posee mayores signi-
ficación y alcances, que se ven reducidos con ' el

30
 hecho de perder solidez la permanencia de dos cue_r
pos de derechos opuestos, sustancialmente diver-
sos,, Al encontrar muchos puntos de contacto en-
tre los derechos reales y los personales, al con-
venir en la imposibilidad de establecer entre e-
i líos barreras insalvables, resulta indiferente que
I ocurran nuevos motivos de confluencia y acerca-
¡ miento.

31
 CAPITULO II
;
ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN; SUCESIÓN Eli EL
i CRÉDITO

\ 9,0" Modificación ,en .los,-.elementos ..estructurales, de

í la obligación.-

Desde cuando surge la relación obligatoria hasta

cuando se extingue, cualquiera que sea la razón de
ser de su desaparición, pueden operarse, y de he-
cho se suceden modificaciones en sus elementos es-
tructurales. En r3alidad, la relación jurídica su
pone un solo sujeto activo, uno solo en .el as-
pecto pasivo y unidad de objeto. Cuando quiera
I que ocurre pluralidad de sujetos o de objetos? el
I resultado es la pluralidad de relacionesD Pero si
esas varias relaciones se, hallan vinculadas entre
31 de manera muy estrecha^ si sus elementos comu-
nes son tantos y tan destacados que llegan a for-
jar un conjunto, la multiplicidad de relaciones e-
1-ementales se diluye y aparece una unidad supe-
rior u La relación compleja resulta de varias rela-
ciones elementales „

Por eso, en múltiples oportunidades se sostiene

q,ue la relación ohligacional no desaparece por la
circunstancia de que el acreedor o el deudor va-
ríen o porque el ohjeto sufra transformaciones„ Se
alude entonces no al vínculo primario sino al com-

33
piejo de los varios nexos y se contempla ante todo
la persistencia de la subordinación-derecho, no al
mantenimiento de los diversos componentes de la re_
lación jurídica.

10o- El crédito como objeto patrimonial„-

Guando quiera que se examina el patrimonio de una

persona, -entendida esta noción como el conjunto
de derechos y de deberes de significación económi-
ca y avaluadles en dinero que un individuo posee
actualmente, como una especia de receptáculo que
comprende a la ves que los derechoSj las limita-
ciones que tienen alcance pecuniario-? dentro de
él se incluyen^ en el activoP los créditos de que
el sujeto sea titular, y en el pasivo-, las deudas
u obligaciones que haya de pagar y por las cuales
respondee

En estos términos, el derecho de crédito tiene una

exacta significación en la vida patrimonials cons=. ;
tituye un valor? es un objeto incluido en el. pa= ¡
triraonioj que lo acrecienta, que se computa y9 que
por lo mismo es apreciado por su titular y por
quienes tienen su mirada puesta en el potencial e- .
©Gnómico del acreedor0

De ahí por que el crédito sea por regla- • general f

transmisible, tanto por acto entre vivos como por '•
sucesión mortis causa0 Durante su vida9 -el aeree-';
dor, en cuanto sea tal, puede disponer del crédi-
to, como realizar actos de enajenación respecto a
todos los derechos que posea y cuyo traslado no se ¡
encuentre prohibido por las leyes. Así mismo pue- !
de disponer de esos derechos por testamentos y si ¡
llega a fallecer intestado, la ley señala a quién i
o a quiénes han de corresponder.

34
 C a r a c t e r í s t i c a del derecho s u b j e t i v o es su d i s p o -
n i b i l i d a d . La t u t e l a del i n t e r é s que l a l e y o t o r -
ga a quien lo posee se r e a l i z a elementalmente al
e j e r c i t a r el poder d i s p o s i t i v o s El derecho s u b j e -
tivo e¡s de suyo t r a n s m i s i b l e y el c r é d i t o t i e n e esa
naturaleza,

lio™ La t i t u l a r i d a d del c r é d i t o , -

31 arédito es V*1 b r e c h o a I a p r e s t a c i ó n . . Su t i -
t u l a r espera que e l deudor cumpla, que el obligado
satisfaga plenamente- su i n t e r é s de manera e s p o n t á -
nea? y a l misnio tiempo cuenta con--un respaldo en
la r e s p o n s a b i l i d a d i l i m i t a d a sobre los. ... bienes,
del deudor; l a prenda general.de l o s . .acreedores
¡ sobre el patrimonio de aquél (C»Ce art» 248-8)° No
existe^ por:con.siguiente ? un derecho del acreedor
sobre el deudor ? n i s i q u i e r a un derecho sobre la
conducta del deudoro Frente a l a propiedad que es
un derecho sobre l a cosa, que muestra un señorío
y una inmediación e n t r e el t i t u l a r y el ob-jetoj el
derecho de c r é d i t o es a_ l a cosa ? es deoir^ a_ la
prestacion D
" ' • .

Tal el motivo para que no pueda hablarse con exac-

titud de propiedad del c r é d i t o , - sino-.de t i t u l a r i -
dad del creditq.s Si bien propiedad y c r é d i t o son
ajobos derechos e l s u b s t r a c t o de l a primera'. - t i e n e
una corporeidad s u p e r i o r a l del segundo? dato que
se traduce en una d i f e r e n c i a de e s t r u c t u r a y fun—
I cionamientoo

En el c r é d i t o solamente se p r e s e n t a el fenómeno de
una determinada posición dentro de un nexo j u r í d i -
co? el acreedor es quien -tiene el derecho.y quien
lo puede-trasmitir^ - Por.lo.mismo que ' c o n s t i t u y e
una v e n t a j a , - y en cuanto e l l a es t r a n s m i s i b l e , _ o
sea que el .derecho a l a p r e s t a c i ó n puede pasar de

35
:
un sujeto a otro„

12.- Transmisión del crédito.- -:~

Las relaciones jurídicas se establecen y se predi-

can de los hombres, pero como realizaciones del
espíritu objetivo que son, tienden a abstraer las
limitaciones cronológicas del hombre. Al desapa-
recer la persona término de la relación, la ley
provee a la continuidad de ésta para evitar que
los vínculos concluyan por razones diversas de
las que internamente se presentan o por la fina-
" libación del -proceso' con el logro-del objetivo- a
que tendían»

La muerte de la persona, como la disolución de la

persona plural crea la necesidad de determinar a
qué otros sujetos se van a transmitir las relacio-
nes que contaban a los desaparecidos como.sujetos,
como también la de establecer cuáles son las rela-
ciones que continúan y no se extinguen con la de-
función de su titulare

El primer requisito de toda transmisión de dere-

chos es la disponibilidad de éstos. La regla ge-
neral indica que el derecho es de por sí enajena-
ble, pero se Dresentan5 casos de personalización
absoluta, en los que la ley señala como punto fi-
nal de la relación la muerte de su beneficiario
(C.C 424? 865s 878)3 cuando antes no ha ocurrido
otro hecho de naturaleza extintiva0

13»- Sucesión mortis causa>-

El heredero es el continuador de la persona del de

cujus'en la totalidad de las relaciones que éste,
poseía o en una cuota parte de ella ( C.C 1008E
1155)? adquiere tanto los beneficios como las li-

36
¡¡litaciones del patrimonio que recite, y por lo mis
po, el caso más amplio de mutación del sujeto ac-
tivo de la relación o"bligacional es el de heren-
cia,, El heredero mientras está ilíquida la univer
saludad tiene un derecho proporcional a su cuota
eíl la totalidad; posteriormente, cuando se opere
la partición se entenderá que no ha sucedido al
causante sino en los "bienes que componen su hi-
juela y que los ha poseído en forma exclusiva des_
de el día de la delación (C.C, 1401, 1013).

para el resultado es indiferente que el llamamien-

to se haga en virtud de vocación legal proveniente
del parentesco cercano con el difunto o porque és-
te haya designado al sucesor en el testamente La
sucesión universal o verdadera sucesión no opera
sino por causa de muerte. La transmisión de dere-
cho a titulo particular puede, en cambio,, ocurrir
por acto entre vivos o por acta testamentarios

El legatario es un sucesor particular (1008, 1162

C.C»), no representa al de cujus y no recibe sino
los cuerpos que son materia de la asignación? los
que se señalan en la memoria testamentaria,,

Por causa de muerte puede cambiarse el acreedor, y

venir a ocupar su sitio el heredero o el legata-
rios quienes reciben el derecho tal cual lo tenía
su antecesor, con los mismos privilegios, con i-
guales cauciones, con los mismos defectos, en fin
en la situación .en que se encontraba el de cujus,
y el deudor no modifica su condición por la muer-
te del acreedor, habrá de entenderse con sus here-
deros o legatarios y habrá de responderles, como
lo habría hecho con aquél.

37
14•- Subrogación.- "
Puede operarse también el cambio de sujeto activo
de la relación obligatoria por la ocurrencia de un
hecho que esté•señalado en la ley con esos efec-
tos. El ordenamiento establece, la subrogación_jD_
transmisión "de los derechos del acreedor a un ter_-
cero como fenómeno independiente del designio de
las partes y del extraño, con miras a protegef'"'í&g_
intereses de.éste en determinados casos que requie
reñ ese tratamiento, ante todo en rasóndel pago
que él ha realizados (C. G. 1666). "~"

La ley regula la figura dentro del pago, medios de

extinguirse las obligaciones, pero realmente ,1a su
brogación no produce la liberación del deudor, no
extingue la relación jurídica, sino que-simplemeh- j
te efectúa un desplazamiento del acreedor: el ter- ¡
cero lo releva, ocupa su sitio, subentra en su po- j
sición por ministerio de la leyg El acreedor no i
!
puede continuar, puesto que ha sido satisfecho, sa
le de la relación, pero ésta se mantiene mientras *
-subsista la deuda. El deudor permanece obligado,
pero no ya al primitivo acreedor, sino a un terce-
ro que se ha ubicado por mandato legal como sujeto .
activo de la relación obligacional.
Pese a la expresión del art. 1667 C.C. la subroga-
ción es eminentemente legal, no es ni- puede ser yo
luntária. Cuando interviene la autonomía privada,
cuando se presenta el concurso de las decisiones"
de acreedor y tercero, lo que ocurre es que la "ce
sión de créditos", mas no la subrogación (C.C. I669T
(Ley 57 de 1887, 33). Esta es un mero hecho jurídi_
co, en tanto que la primera es un negocio. La sus-
titución del acreedor en la subrogación se presen-
ta cuando los elementos que forman el supuesto de
hecho o factum de la norma jurídica se encuentran
reunidos , y dentro de la previsión de la norma no
está el ejercicio de la autonomía particular. La

38
 cesión determina un resultado análogo, pero exige
la celebración de un negocio, como en seguida se
precisará.
tediante la subrogación el acreedor, satisfecho su
^terés por el tercero, deja de ser tal y su posi-
ción se traslada íntegra al extraño,, Por lo mismo,
el crédito se adquiere por éste en las mismas cir-
cunstancias en que se encontraba en cabeza del a-
creedor originario, con sus privilegios, acciones-,
con. sus cauciones, como también con sus restriccio
: nes5-límites y vicios. La-circunstancia de mudar el
; sujeto activo de la relación no cambia su estructu
• r a, no mejora ni empeora la condición de deudor y
, acreedor„
í Si la sustitución suhrogatoria ocurre únicamente
j respecto a parte del derecho de-crédito, el relevo

I
del acreedor no es completo, coexistirá su derecho
al saldo con el derecho del tercero sobreveniente ,
pero en una posición de ventaja o primacía respec-
to, a éste en cuanto a las garantías 5 conserva en
su poder todos los accesorios y privilegios del
créditOj solamente en la cuota que mantiene, podrá
satisfacer su interés con preferencia sobre el ter_
cero que tan solo pagó una parte (C* Ga 1671).
Si el crédito satisfecho.por el tercero no existía
realmente, o'se destruye por causa existente "ya pa_
ra'la fecha de la subrogación, el tercero podrá e-
Jercitar la acción"de repetición por pago de lo no
debido* (C,C0 2313)*
Insístese en que la relación compleja se mantiene
a pesar de la subrogación, en que así como el nue-
vo acreedor puede usar las mismas acciones y con
igual alcance del primitivo acreedor, el deudor de_
"be comportarse respecto a él como había de hacerlo
frente a aquél, y por lo tanto, cuenta con las_mis_
mas excepciones, tanto reales como personales que
podía oponer al inicial sujeto de la relación ere-

39
diticia.

Los principales casos en que ocurre la subrogación

los trae el artD 1668 C.C0 y son; 1= Guando un
acreedor de inferior derecho paga a otro en razón
de un privilegio o hipoteca (2493 y ss) c 2= Cuan-
do quien adquiere a título oneroso un inmueble ._Jíé_
ve"en la necesidad de purgar las hipotecas que lo
gravan0 3° Cuando alguien paga una deuda a^que
estaba obligado subsidiariamente* (fín torno al
deudor solidario que soluciona la obligación cfo
c. Co arto 1579)= 4 o Cuando el heredero benef.i^
ciario (cE. c» art0 1304) paga con dineros propios^
las deudas de la herencia,, (Sería también el caso
del heredero sin beneficio en cuanto ha pagado en
exceso -1411" J ¿el legatario en los términos del
arto 1423) 0 5° Cuando alguien paga una deuda con,,
la anuencia "del deudor (l630) y s s o ) 0 6D Cuando
alguien suministra dinero al deudor para el pa'go^
dejando constancia de la destinación de la suma en
la escritura pública de mutuo? como también expré^"
sando la procedencia del dinero en la de pago„
Siendo varios los prestamistas ellos concurren a
prorrata de su interés en los efectos de la subro-
gación (l67l)°

Todos estos ejemplos sobresalientes muestran la ra

zon de ser de la.figuras . conceder una protección
más eficaz, al tercero, estimar su conducta como
merecedora de una tutela superior^

15°- Cesión de Créditos0-

Toda enajenación del derecho de crédito por acto

entre vivos encuadra dentro del título de "cesión
de créditos". Es esta un negocio jurídico? acto
de autonomía privada, en virtud del cual,el acree-
dor dispone de su derecho a la prestación,. ,. trans-

40
I firiéndolo_a un tercero con quien deberá en lo su—
| "pasivo entenderse el deudor "y quien" será en ade-
íarfte el sujeto activo de la relación,
Í
, Es I a cesión de créditos uñ negocio, puesto
| constituye un instrumento para la disposición
que
de
I esos derechos subjetivos; en la cesión el acree-
í dor y el tercero disponen de sus intereses respec-
I to al crédito que es objeto del contratoD

I ia cesión es un negocio abstracto, pues aun cuan-

I do por su ubicación legal, en seguida de los con-
I tratos de compraventa y permuta,, aparezca como un
1 apéndice de ellos "(Tít. XXV Lib. 4S° G,C 9 ¡, su
l función social rebasa la sola de cambio por dine-
í ro o por cosa, sirve de título de transmisión, que
dando escondida la relación obligacional que la
justifica* En otros términos, la cesión puede o-
perar a cualquier título {Ley 57 &e l887j 33) y
para su funcionamiento en líneas generales se abs-
trae el antecedente concreto que la originó,, La •
cesión produce el cambio de acreedor no importa
cuál sea su motivo? en términos tan eficaces, que
las deficiencias del título de la cesión no pueden
ser opuestas ni al deudor ni a terceros.

La oesión es un,negocio formal5 dado que exige_pa-

ra su validez solemnidades especiales; siempre la
entrega del título, y si éste es nominatávoj la
nota de enajenación con el nombre del cesionario
( *a» .33- 5 /887) 0 Sea el título al portador, ' sea
a favor de1 determinada persona nombrada en él, .la
cesión no opera sino a virtud-de la entrega del'
documento en que conste --la obligación (0.0= 7^1)«.
Si esta no se halla documentada, las partes (ce-
dente y cesionario) deberán verter en escrito el
contrato que celebran? para crear así un dbcumen-
to_que conserva el adquirente. Si el título es

41
nominativo no "bastará la entregas sino que ademas
de"be suscribir el acreedor la nota de cesión,, la
que puede ser otorgada por el Juez en caso de re-
mate del derecho (74l/3o„)°

Las reglas de la cesión que aquí se expresan son

las pertinentes'a los créditos civiles, pues los
comerciales y especialmente los que constan en ins
trunientos negociables difieren de ellasE (Ley 46
de 19239 arts, 32 y ss3 Cc de C. arts0 25 y ss0
C e C 0 1966).

La cesión es válida y eficaz entre las partes a

partir del perfeccionamiento del negocio,, desde el
momento en que se consuma la entrega del título
por el cedente al cesionario (C.C. 7ói),

Frente a terceros y, en primer término? al deudor?

la cesión no se concreta sino cuando éste se ~ha~en_
terado del cambio de acreedora. (l960)c La comuni
cación al deudor: es un deber (carga de la autono-
míáT'pfivada)__que_compete.,al cesionario5 quien ló-
gicamente se halla interesado en que la eficacia
de su título tenga alcances universales y no se
restrinja a sus relaciones con el acreedor ceden-
te. Puede enterarlo con auxilio del Jueas en di-
ligencia que se realiza con exhibición del título
en que conste la deuda? o en que conste la cesión
en el evento de ausencia de documentación (Cc J«
325)s como también de manera privada fidedigna
(cD de c„ 256) s Además, el deudor puede resultar
conocedor de la cesión y habiéndola aceptado cuan-
do quiera que realice actos que de manera conclu-
yente indiquen esa conciencia (c.c-, 19ó2) s tales
co.mo abonos al capital, pago de intereses, litis-
contestatio, solicitud de plaaos0

Mientras la cesión no trascienda al deudor, éste

42
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ft-ri C4 ^ » u
ver contra el cedente en juicio de saneamiento an-
te la evicción consistente en la pérdida del cré-
dito.

El cedente responde de^su. calidad de acreedor, es

decir garantiza-la existencia y suficiencia del
crédito, al propio..tiempo que su titularidad» El
cedente puede transmitir únicamente los créditos
que son susceptibles-de cesión; y además, no pue-
de disponer sino de lo propio, o de aquello sobre
lo que tiene poder.de enajenación, y en todo caso
la enajenación de un crédito supone la realidad
del crédito*

Por lo mismo que el crédito no es sino un derecho

a la prestación, dado que su obj eto no es un "bien
corporal sino una actividad del sujeto pasivo de
la relación jurídica, el interés del acreedor siem
pre implica un débito y no surge sino en virtud de
la presencia de uno cualquiera de los hechos
que conforme a la ley tienen eficacia obligatoria.
En otros términos, nadie se convierte en deudor
sino en razón de sus propios actos? ya sea al dis-
poner' de sus intereses con la celebración de un
negocio jurídico, sea como consecuencia de su con-
ducta dañina, bien, por último por mandato de ley
frente a determinados sucesos por ella previstos
y regulados con esos efectos,* Mal podría' alguien
resultar deudor en virtud de la estipulación eje-
cutada a sus espaldas, sin su concurso. Be ahí
por qué la cesión de créditos suponga el débito y
deje al deudor en la misma posición que tenía de
antemano.

La buena fe del adquirente (cesionario) está pro-

tegida únicamente con acciones contra el cedente,
pero no contra el deudor, Este es un extraño que
no resulta afectado sino por sus propios actos, en

44
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Las relaciones entre las partes de la cesión y deu
dor surgen, repítese-, desde el momento en que el
deudor se entera del cambio operado en el sujeto
activo de la obligación= T como el relevo del a-
creedor no varía la relación compleja, el deudor
puede oponer al"cesionario las excepciones que ema
nen del título mismo, o excepciones reales, y
hasta las personales, siempre que las haga valer
en oportunidad,,

Si deudor_jK>_jpjaed^x^hus^r^J^a_jces ion?_j^_jLuede. o -
ponerse a _ella? la transmisJ,on^e^os^.d_exechos^el
acreedor al,cesionario se produce independientaren
te dels,concurso o aceptaciónjiel deudor« El no es
parte en ese contrato y solamente se le menciona
a propósito de lograr con su notificación la efi-
cacia universal del negocio*, ;

Pero si "bien el deudor' en nada puede intervenir

dentro de la cesión; como contrapartida^ quedan
a salvo sus derechos, no costante el cambio de a-
creedor° Solamente que para esgrimirlos se le
concede una oportunidad precisa*

Los vacíos del título? sus deficiencias internas

se trasladan al cesionario^ como quiera que son de
fecto-s del título pasan con éls no desaparecen por
él hecho de mudar la persona que lo detente. Las ex
cepciones reales son oponibles siempre a quien se
presente como acreedor^j

Las defensas personales .del,deudor,_las_que emanan

rmjiel_crédito sino de nexos ,p.ar,ticulares_..con.. ..-.un
determinado acreedor no and^n„qpn__el_ título?.. sino
que desaparecen con el^traslado del dereoho.de una
persona^ a__ptra0 Y_c^mp_je^e_cam"bio se produce _sin
la concurrencia del deudor, a éste se,.le otorga,la
posibilidad de expresar sus reservas o _..j?.eparps ,„_a

46
 io__cesión, no para impedir u obstaculizar sus e-
fectos, sino para entguaj aX-x-esiona-r-io-.d.e_-__aus
relaciones_^es£ecíf ic_a.s„aon^el_acr-eedor -y para- que
23Je__cadugu^JLa^^pxirJ;uniaa.d-da-esgrimirlas0. El
deudor al recibir la notificación de la cesión pue
¿9 manifestar que tiene determinadas defensas per-
sonales frente al acreedor primitivo y que lasare-
• serva ^paj^^od^rlas^fipjDneji-^al cisionario^. Así el
i a r t, 255 del Cn de C« dice que "el deudor que
¡ quiera oponer...al pedente ,_excep.ciones,_ que. no.resul-
1 too ^ e l título cedido,, deberá manifestar su no a-
^eptación en el acto de la noti_ficación? ..o., dentro
del tercero día_ a_más_ tardar!,1r^^"'

\6, - Cesión fiduciaria.- +~

5e insiste en que la cesión es un negocio abstrac-

to porque prescinde de la relación obligacional
subyacente. Se puede ceder un crédito por razones
múltiples (porque se recibió su valor, porque se
cambia por cosa o por dinero, porque se le regalaj
porque se desea otorgar una garantía,, porque se
quiere habilitar para el cobro)^ y siempre la ce-
sión implica una transmisión total de los derechos
del acreedor o de una cuota parte de ellos, sin
limitaciones (Ley 21 de 1931? art „ l8) 0

Pero bien puede ocurrir que el propósito práctico

de las partes sea menor que los efectos legales
•del negocio que celebranD Las partes en oportuni-
dades acuden a figuras que tienen un resultado s_u
perior; más drástico del que aspiran a obtener,,
3a el fenómeno de la fiducia que en términos ge-
nerales puede decirse ignora nuestro ordenamiento,

,Sl Código Civil se refiere a la fiducia a propósi-

to de las limitaciones del dominio (793 y s o s 0 ) 3
•B ¿asignando como propiedad fiduciaria aquella tran-
sitoria que debe trasladarse a un fideicomisario
al verificarse una condición establecida en el tí-
tulo,' y también en torno a la,ejecución de encar-
gos secretos del testador, al establecer que hasta
sobre la mitad de los bienes de que arbitrariamen-
te puede disponer éste se pueden señalar encargos
secretos al "albacea fiduciaria'% quien no está en
el deber de revelar el derrotero que se le ha tra-
zado (1368 sos0)„

Ninguna de las dos figuras corresponde en verdad a

I a fiducia, la cual consiste en la transmisión
de ía plena titularidad, de derechos plenas, en la
apariencia/ pero internamente sometida-a estipula-
ciones restrictivas precisas que han de ser ata-
cadas por el fiduciario o

La fiducia significa confianza*, crédito, entrega

en mayor grado del querido, de parte de un fidu-
ciante a un fiduciarioQ T en materia'de cesión de
créditos consiste en la transmisión de un crédito
con todas sus consecuencias frente al deudor y a
los terceros/ pero limitada entre las partess ce-
dente y cesionario, a los términos que constituyen
el contenido de su compromiso»

Dado que la cesión ordinaria de créditos no admi-

te limitaciones como sí la de instrumentos nego-
ciables (Ley 6/923; 32 y ss 0 ), aumenta aquí el in-
terés de la cesión fiduciaria.

Para examinar sus alcances es preciso distinguir

las relaciones internas de las relaciones exter-
nase Entre, las jpartes rige el compromiso, viven
las__restricciones impuestas al_ cesionario^ . E\__a"-
creedor fiduciario no es respecto al cedente fidu-
ciario_jE.ercLa.dero..acreedor« no adquiere^ la... titula-
ridad real sino la titularidad formal del crédi-

48
 íc. DeJjej;a._Jjimijt;jL^^
"•"fe t r a t a de f i d u c i a pcir joauciónj_se reducir_á___a_cp-
^ ^ T " " s i se~ Jr^ta^de.,.£i.ducia_por . „cobro,. Sn f i n ,
s *^derechos en r e l a c i ó n a quien hizo en él con-
fianza no son o t r o s que los que evidentemente se
le han traspasado y no los t o t a l e s que comporta l a
cesión. Su r e s p o n s a b i l i d a d para con e l cedente
9 S plena, tanto mayor cuanto superior sea l a con-
fianza depositada.

i pero las paxte,s_na_puedeu.. ...oppner a_ t e r c e r o s el

i pacto f i d u c i a r i o . _Para e l deudor yapara l o s t e r -
• co^cTs"^ desde que no estén reaimeñte_ enterados de
[ £^5iducia_. o. tengan e l deber de conocerla)._. e l a-
I creedor f i d u c i a r i o es simplemente_acreedQr JL _Jlo C o -
lmar án. cofflo_ t a i , _ actua.rán f r e n t e a . él completamente
I ausentes de toda l i m i t a c i ó n p o r . p a c t o . i n t e r n o que
íl tenga con el cedente.
jgir- " ~' '->

Casos difíciles pueden presentarse en desarrollo

de la cesión fiduciaria al ocurrir colapsos en la
situación patrimonial de las partes. ¿Que' hacer
ante la quiebra o concurso del fiduciante? ¿que
cuando el fallido es el fiduciario? La doctrina
resuelve estos problemas permitiendo que entoncess
por excepción^ el pacto fiduciario tenga operan- ^
cia9 pero limitadaB El fiduciante puede obtener \^\^>}}
^ue_su crédito se separe de_..la__masa de bierjes y se V i *-:
imponga con t^odos__sus_al_cances el pacto fiduciario' // £
(T. gr„ que se reduzca la cesión a la garantía que
se quiso otorgar, que el cesionario reciba simple- í
mente la remuneración por el cobro que logró, pe-
ro no se haga dueño de los bienes que se le paga-
ron
)=> Y análogamente., .el. fiduciario-será obligado
^cump 1 ir por los acreedores del fiduciante el corn
££omiso interno, a q.ue estaba sometida, la . cesi.óns
c
on_lo que se impedirá la evasión de bienes., del in
solvente,

49.
17»- Cesión al cobro.-

Dentro de la cesión fiduciaria ocupa lugar..jieata-

cado la cesión al cobro?. „._Se,.cade..,,el .créditp_yJcon
esto se transmiten todos los derechos del acreedor
al cesionario, pero éste realmente no se halla"in-
vestido de la titularidad sino de una legitimación
para cobrar y recibir el pagoa Convienen a está
figura las expresiones anteriores a propósito de
la cesión fiduciaria, y se agrega que por disposi-
ción de la ley 21 de 1931? art0 18, quien 1itigue
como cesionario del crédito deberá prestar__ jura-
meñtoL"áseveraiidó"s©r real titular del derecho y
haberlo adquirido por justo m0tiv.O5._0. .si lo ._hac§ i
como simple apoderado, expresándolo asíj pej?der_á
su personería. El'cesionario al cobro en confesan
do su condición pierde la idoneidad necesaria para
obrar en juicio,

Ko_oc_urre tal cosa en materia de ..instrumen.to&_ne-

gociabless ..allí se admite el endoso restrictivo
(art0 41; Ley 46 de 1923)? que no confiere al _. ..te-'
nedor más derechos.que los que se desprendan de la
cesión limitada, que cuando es al cobro, convierte
al cesionario en agente o mandatario del cedentes
quien puede revocar el mandato a discreción. En
tal casos por lo mismo que la restricción es pú-
blica y plenamente operantes no hay ya cesión fi1
duciaria.

18=- Cesión de un crédito en juicio„-

Cuando se ha procedido ya por el acreedor a la de-

manda y el deudor ha sido intimado para el pago
(cojo art. 999)s I a cesión queda sujeta a reglas
especiales que reflejan la situación particular es
que se encuentra el derecho transm.itido0

50
I
;
•^genera-l_la-~posic-ión--del- litigante - puede ser
; transíerida_de_v un'..sujetóla, otroj,,sea..por acto en—
'•- ^e_#.i^°-^~.££^--mo^£-is---causa. El Código Civil re-
l gula, a una todas las. transmisiones de derechos li-
• tigi°sos ^ s u s disposiciones son pertinentes a la
¿ cQSÍ°n ^ e créditos que se co"bran mediante proceso»

i La i<iea ¿ e litigio se plasma solamente.,después de

I \¿ notificación de la demanda, esto es5 a_ partir
I de cuando .-se ..tr,a"ba._.la ..relación jurídico-procesal.
I Qon anterioridad no existe derecho litigioso y la
I cesion del crédito se rige por las normas genera-
I íes anteriormente puntualizadas, Una ves que sur-
I ge_el ^litigio_Xa.,t.ransmisión-..del.. crédito está, so-
: msti¿a a las_normas de la_c.es ion de derechos liti-
gios os o

La cesión de .derechos litigiosos es_negocio solem-'

n e ? aostracto y dispositivo. En general, fuera de
la forma escrita, documentación de la que se dehe

Í
dar parte al Juez,. requiere la solemnidad propia
de la disposición de los "bienes a los que el liti-
gio se halla vinculado.] En materia de créditos,
por lo mismo que se trata de transmisión de dere-
cho, a la prestación, o más propiamente al pago,
la cesión no exige otro forma que el documento,, Se
trata de un acto dispositivo., dado que. el acreedor
demandante enajena sus derechos en favor del ce-
sionarios quien llega a ocupar su sitio y recibe
tanto el crédito mismo, como el litigio en el mo~
lento en que se produzca la cesión, no pudiendo
retrotraer las cosas a un período precedente. Es,
por último, negocio abstracto, pues la cesión no
absuelve una función única, sino que puede prove-
nir de diversos títulos, siendo siempre la misma
figura de enajenación del crédito exigido judi-
cialmente.

51
 i

Se^dice que el disponente'transmite tan.;salo —el,

^í^^^c^Td"^ 1969). En mate-
rial de cesión de créditos es más pertinente decir
que el litigante que ha demandado la ejecución del
crédito, ya sea su equivalente pecuniario sumado
a la indemnización de - 'perjuicios por el incum-
plimiento total o por el simple retardo, transmite
no exclusivamente el albur del juicio, sino su po_
sicion misma de acreedor, la totalidad de los de-
rechos, que se derivan de su calidad de sujeto ac-
tivo de la relación obligatoria»

3i__la_cesión\.se_hace mediante apoderado,, su vali-

dez demanda, como acto dispositivo que ess _ poder
especial para la enajenación^

El contrato .entre las.partes (cedente y cesiona-

rio) ^culmina, con su documentación, pero no es ^0£0_-
nible a terceros, como sí lo es la cesión ordina-
ria de créditos, Lo^es desde cuando interviene la
notificación al deudors en este.caso^deudor deman-'
dado. Tal__notificación. ¡..por cuanto opera dentro
de un proceso., debe verificarse personalmente, por
el juez y con exhibición del título y del escrito
de cesión= ( C J <>, 325) =

El cedente no responde al cesionario sino en los

mismos términos en que responde el acreedor en el
evento de cesión común analizado,, El deudor. no
responde frente al cesionario sino hasta la concu-
rrencia del valor que éste ha invertido en el con-
trato, más los frutos, intereses y costas causados
en el tiempo que medie entre la notificación de la
cesión y el pago»

La anterior es regla general de la ce-sión de dere-

chos litigiosos a título oneroso. Se exceptúan
por consiguiente las mutaciones ocurridas en la

52
 persona del acreedor demandante a título gratuito0
Asimismo, el deudor no goza de ese límite de res-
ponsabilidad? sino que ha de pagar ' íntegramente
el valor nominal del crédito junto con sus acceso-
rios, cuando la cesión la hace un heredero a favor
¿ e su coheredero; cuando el cesionario es un a-
creedor que recibió el derecho litigioso en pago
¿e su acreencia? o cuando el' crédito litigioso ha
3ido adquirido en pública subasta por ministerio
de I a justicia o su adquisición ha sido consecuen-
cia de la de un "bien que comporte ese crédito^
(1971) =

pbJtodas maneras, el deudor que. cuenta a su favor

' cfliL-ese. "beneficio de reducción?ha de- oponer "su de-
E fensa al cesionario por tarde dentro de los nueve
días., siguientes a la notificación del decreto que
i manda ejecutar la sentencia (C=Ca 1972, C a J o 549) 0

19«- De la diputación,-

La diputación es el encargo que hace „el acreedor a

una tercera.persona para el cobro,, para recibir el
gago (ló34j I638 y ss, C C 0 ) . Es una figura que se
comprende dentro del contrato de mandato^ o más
propiamente dentro de la idea de la representa-
ción El delegado recibe un encargo concreto: co-
brar, recibir5 expedir la carta de pago0 No sus-
tituye completamente al acreedor,, no lo reemplaza
o releva, sino que simplemente obtiene de él la
comisión precisa para el pago.

Lajiiputación no constituye por consiguiente un

Caso de sucesión en el crédito, sino un caso de a-
poderamiento - general o particular,, para la ges-
tión anotada,,

Si se trae la idea de diputación a este propósi-

53
to es con la sola finalidad de distinguir la trans
misión de los derechos del acreedor a otra persona
de la simple intervención de un tercero investido
por el acreedor de atribuciones exclusivamente des
tinadas al cobro, a la recepción y a la expedición
de la carta de pago„

20 0 - Usufructo del crédito,-

Uuestro ordenamiento ( c e 823) contempla el usu-

fructo como un derecho reals limitativo del domi-
nio q.ue otorga al titular la facultad de goce del •
objeto conservando su forma y sustan-cia? si fuere t
no fungible, o de restituir objetos de la misma |
calidad, en igual número5 limitada a un plazo o a h
una condición.

SI usufructo del crédito no conviene exactamente

con la descripción genérica del derecho^ Mal po-
dría constituirse un derecho real sobre un dere-
cho de crédito^ Si no puede decirse que exista la
"propiedad" del créditOj menos podría hablarse de *
"usufructo" sobre el crédito en términos exactos.

Sin embargo se contempla la posibilidad de que el

acreedor transmita & un tercero los rendimientos
de su derecho sin comprometer su posición d-s a-
creedor; de que enajene no el derecho a la pres-
tación misma, sino sus accesorios o productos-
La idea surge espontáneamente al pensars en tra-
tándose de créditos en dinero con intereses, que
el acreedor puede transmitir el derecho a percibir
los réditos reservándose el capitalp como también
enajenar a distintas personas el capital y el de-
recho a recibir los intereses.

Pero igualmente puede concebirse la hipótesis tra-

54
 tándc-se ¿ e cuerpos ciertos, desde que sean fruc-
tíferos: puede el acreedor de prestación consis-
tente en la entrega de tales objetos disponer de
los productos de la cosa en el tiempo que media en_
tre la asunción de la deuda y el día del pago.

Entonces.,.la_constitución del usufructo adquiere la

naturaleza de cesión, no ya del crédito mismo, si-
no de sus accesorios y se encuentra sometida a las
cismas reglas expuestas a propósito de tal contra-
tó7
21 °~ Pignoración del crédito*-

Se puede ceder un crédito en garantía de otra obli

\ gación, es ese uno de los motivos que justifican
Xa cesión fiduciaria0 Pero acá no se trata del ne
: gocio con eficacia superior a la procurada real-
| mente por las partes^ sino de negocio separado, de
prenda del crédito*

La prenda es un contrato real de garantía, acce-

sorio, a una obligación principal que le da cohe-
rencia .y. a .la que sirve de mayor respaldo* Los a—
creedores tienen derecho de persecución sobre los
bienes actuales y futuros del deudor,, y en opor-
tunidades, por estipulación expresa, cuentan con
una garantía real limitada al bien o bienes que
1
han sido especialmente señalados, opuesta a la
garantía personal ilimitada que se denomina "pren-
da general sobre el patrimonio del deudor"*

La pignoración consiste en la entrega de cosa mue-

ble al acreedor para seguridad de su derecho (c*cD
2409)" La cosa mueble ha de ser del deudor o de un
tercero que accede a respaldar con ese bien' la o-'
bligación de aquél0 fíl crédito puede ser objeto
Í6_pignoración, o más precisamente, se puede en-

55
 tr_egar a un acreedor en garantía de su derecho o-
tro créditOo —-—

_Pa_ra. que el empeño de crédito se perfeccione es

menester la entrega del título, documento en que
consta la deuda, o, en caso de que no hallare esta
, t consignad* #n escrito, la redacción- de uno en que
se coneign* *1 intrato, accesorio realizado,__a se
2¡«¡}íuasa d« lo q.ue •OQurre para la cesión» Al_JS¿sino
.. . ti§5£&o #-s ifi&^psnsable que se avise al deudor de
la celebración dé la prenda, a fin de que se abs-
tenga? mientras ella subsista, de pagar al aeree»
. dox .(o.c..2414- C0 de CV 949 y ssa)=

Si el crédito dado en prenda devenga intereses o

fructifica, sus rendimientos los aplicará el aeree
dor a los de su propia acreencia? y en caso de
que no se trate de créditos con intereses? a ato-
nos al capital asegurados (C0 de GD 952<= c<=c0
1653) Esta circunstancia viene a corroborar lo d_i
cho anteriormente a propósito del usufructo del ere
dito y muestra la íntima conexión que se presenta
entre las diversas figuras dipositivas del dere-
cho de crédito, come también lo impreciso de las
fronteras entre los derechos reales y los de cré-
dito a que se aludió en el capitulo I c

Por. lo desiás? en tratándose de empeño de crédito,

el deudor no puede^ una vez notificado? vacilar en
tor/io a- la persona a quien ha de pagar? precisa-
mente debe realizar' la prestación en faror del á-
creedor prendario, que es quien tiene? &mén del ti
tulo? la legitimación para recibir (CoCcl634/2e°)s
y éste al. recibir el pago lo imputará a la satis-
facción de su propio interés y entregará el _''so-
brante al deudor que lo ha garantizado con la prén
da o al tercero a quien pertenecía el crédito pig-
norados Caso de negarse a hacerlo, o sea? cuan

56
J 0 ei acreedor caucionado con prenda de crédito
rStenda conservar lo recibido en exceso, el ga-
rante? o más propiamente, el acreedor en la rela-
ción dada en prenda podrá ejercitar la acción de
a g 0 de lo no debido (C.C. 2313= 1698),

22-" JQ I a cesión de contrato.-

Distinta de..la cesión_del_crédito es la cesión del

contrato, y por lo mismo que tienen una denomina-
ción común y por cuanto en la práctica las gentes
]_as asimilan, la distinción de las dos figuras de-
be practicarse y retenerse con la mayor claridad
posible.

Cuando se„g_ede„un_j;r_4dxt.a„se_tr_ansiiiite el derecho„

31 cedente es acreedor y solo acreedor<, Sus rela-
ciones para con el deudor son de la mayor simpli-
cidad, Un solo sujeto activo, entre quienes ape-
nas existe el nexo que es materia de la enajena-
ción por parte del acreedor.

Sn la figura de la ces^ón__de_,c_onjirato„..el... caso . es

otro: entre el pedente _y ...el-deudor-no -. . solamente
existe uná""reIacion simple, sino que media una
trabazón complicada.. No se presenta una sola re-
lación obligacional,. sino que existen varias, uni-
das..entre sí.fuera de la comunidad de personas, por
un origen único.

De_ ahí por qué,^_cuando lo que se transmite no es

Qljderecho autónomo, y separado a una prestación
concreta, sino una posición dentro de una relación
contractual, el caso no es de cesión de ._ créditos,
sino de cesión de contrato, y las reglas' aplica-
bles son. otras que las trazadas para la primera'
figura. --'--•

57
Si bien el acreedor puede disponer de su crédito,
por la naturaleza de derecho subjetivo que este
posee, el deudor no puede liberarse, sin que el
acreedor lo admita o sin que definitivamente se
estinga la deuda. El deudor no puede salir del
estado de necesidad en que se encuentra frente al
acreedor si éste no permite su egresos en tanto
que el acreedor sí puede dejar de serlo para en-
tregar su sitio a un tercero que- viene a hacer sus
veces,, El deudor no puede oponerse a la trans-
misión del crédito, como tampoco se halla en con-
diciones de soltar la atadura que lo vincula al
acreedor, , subsistiendo la relación crediticia,
sin contar con la anuencia del sujeto activo^

Por consiguiente, cuando por razón de un mismo fe-

nómeno jurídicos o'más concretamente, cjaando__por
prPX©QC.ión-..de un.._contratof,.no--surge.. una sola^ela^
ci_6n__crediticia5 sino^que emergen variass .al..punto
de que las partes son reciprocamente acreedoras y
deudoras, ninguna desellas puede~'transmitir a . un
tiempo y sin contar con la contrariaJ__^rJ4itos____y
débitos o P^j^ra sí_ceder_los créditos2' pero mante-
niendo- se..,. vinculadac En otras palabras, cuando por
un mismo contrato el acreedor de una obligación es
deudor de otra, no puede abandonar su posición con
junta sin la1 aprobación de la contraparte?; se ha-
lla únicamente en condiciones de transferir los
créditos, pero manteniéndose deudor de las obliga-
ciones, que engendró el convenio o

T&I—?J? e.l.. P a s o frecuente del. arrendamiento s el__in-

quilino debe renta a la vez que tiene derecho al
goce del bien materia de la locaciónD El arrenda-
dor debe el mantenimiento del arrendatario en la
tenencia del objeto, a la vea que percibir el tí-
tulo y cobrar de él la renta0 .Ninguna de las. par-
tes puede desligarse de la relación por su_sola

58
 vir.tuíb 21 arrendador no puede ceder el contrato
sin autorización o ratificación del inquilino,, Pue
¿e sin contar con éste transferir el créditos ce-
¿er su derecho al precio pasado o al precio futu-
ro? pero continuando en el deber de conservar al
arrendatario en el goce de la cosa alquiladas I-
crualmente sucede en el mandato remunerado; el man-
dante puede transferir el objeto sobre el cual ver
; ga el mandato^ sin contar con la autorización del
• mandatario, pero permanece vinculado a éste en la
í obligación de pagar los honorariosa El mandatario
I puede enajenar su crédito a la remuneración^ pero
< conserva su calidad de deudor de -las gestiones en»
I comendadas, llegando al punto, caso de subsis-
' tir el poder? de responsabilizarse por los ac-
j tos del sustituto, ( c e , 2l6l)°
l
Por cuanto el contrato tiene fuerza vinculante en-
tre las partes y eficacia legal para atarías a sus
efectos ordinarios y a sus «feotes pactados,, quie-
nes lo celebraron no pueden unilateral.menta aban-
donarlo; rehusar sus co£isaeúenc-ias3 -sino , obrando
del mismo modo como procedieron al darle; vida, Si
en la cesión de créditos existe solamente un dis~
po.n&nte y un adquirents? acreedor y cesionarios en
la cesión de contrato obran tres partess. " cedente5
oesionario y contraparte en el ce-atrato. cedido que
autoriza la disposición, q.ue- Ixbera.'al aQrsedcr de
sus deudas reciprocas^ '
-
Oportuno es a este respecto.anotar que" la -acepta-
ción de la transferencia del^contrato no- puede ser
anticipada3 en blanco; ha de ocurrir una vez pro-
ducida la cesión y en atención a las circunstan-
cias que la rodean5 ante todo a la persona del ce=
sionarios Estos motivos vienen a sumarse a los
lúe consagran la protección de los derechos de los
particularesj para concluir ciertamente en la to-

1 59
tal invalidez de las cláusulas de aceptación ante-
lada de la transmisión de los derechos del contra-
tante que impone los términos del negocio^ tan fre_
cuente, por otra parte, en muchos de los cotidia-
nos contratos por adhesión de los que se tratará
a propósito de la clasificación del negocio jurí-
dico.

60
I
f

CAPITULO III

DB LA SUCESIÓN EK LA DEUDA

23,- Cambio del sujeto pasivo de la obIigaciona-

3n forma análoga a como se presenta el caso de sus

titución de la persona del acreedor, el sujeto pa-
sivo de la relación obligacional puede cambiar?„so^
\o que por su especia].. ,.condición, -el no puede dis_
noner su egreso del vínculo, y por lo mismo su re-
i levo está limitado a los casos previstos en la ley,
i X& P or e^- evento de su muerte . ( sucesión mortis caja
í sa). o de su disolución—liquidación siendo persona
ípluralj ya porque .el^acreedor consienta en la sus-
! írtución del. obligado» "" "
i

5i el acreedor tiene un derecho subjetivo, el deu-

dor se halla en una necesidad, o deber de orientar
su conducta hacia la satisfacción de un interés de
persona determinadas el sujeto activo de la reía-
ción. Para ésta su derecho es un objeto patrimo-
nial que incluye dentro,de su activo; su posi-
ción es de ventaja0 Para el deudor la obligación
se computa también en el patrimonio pero como las_
tre0 Si bien el vínculo obligatorio es de eviden-
te naturaleza patrimonial, la persona del deudor
ocupa en" las consideraciones sociales y legales
un lugar prevalenteB Sus antecedentes sociales y
comerciales, su potencial económico, su fuerza de

61
•
trabajo, son circunstancias que se toman en cuenta
para apreciar el significado pecuniario de la deu-
da, y por lo mismo,, el deudor no puede soltarse la
atadura que sobre él pesa sino satisfaciendo al a-
creedor o contando con su anuencia0

Si el acreedor sacia su interés, su relación para

con el deudor se extingue,, y es esta la manera or-
dinaria de concluir el nexoo De ese modo el deu-
dor queda libre,, Pero así como según se observó
en el capítulo anterior, el sujeto activo puede
variar sin que la relación obligacional compleja
desaparezca, puede también presentarse el caso
de que el deudor cambie sin que el crédito parez-
ca. Es este el fenómeno de sucesión en la deuda
que puede presentarse por la desaparición de la
personalidad del deudor o por concesión del acree-
dors

24^— De la sucesión mortis causa,-

Las mismas diposiciones atrás citadas (artsc 1008s

1155 7 1162) para efectos de la sucesión en el ere
dito tienen aplicación para la presente figuras el
heredero subentra en la totalidad de las relacio-
nes del de cujus o en cuota parte de ellas, y por
lo tantos en la medida en que recibe, se encuen-
tra obligado a satisfacer las prestaciones debi-
das por aquél. Recibe un patrimonio? lo incorpo-
ra al propio, y por ende si se beneficia debe cum-
plir con los deberes que lo gravaban *

El heredero puro y simple responde no solamente en

la medida de lo recibido, sino que ha de pagar con
sus propios bienes.el saldo que no se cubrió con
lo heredado, en la cuota que tenga en la sucesión.
La parte del heredero insolvente no grava a los ds,
más, sino en cuanto han sido negligentes en la a-

62
tención, de los compromisos del de cujus y omitie-
ron l a s diligencias que la ley previene en protec-
ción de sus acreedores (l4H, 1412, 1413, 158y4o.
C . C O J ° cuando se trata de la persecución de bie-
nes gravados con hipoteca (1433)? o de deuda soli-
daria (1579j 1580)= El heredero "beneficiario no
responde sino hasta la concurrencia del valor de
los "bienes que se. le han entregado, pues no compro
mete su propio patrimonio que permanece aparte de
los "bienes heredados (14H? 1304 y ss 0 ),^t>"'" íCI

Los acreedores hereditarios y testamentarios en d_e

fsnsa de sus derechos y para evitar evasión de los
bienes del difunto pueden solicitar la separación
de los patrimonios? a fin de que no se confundan
los objetos heredados con los propios del heredero
y gozar de primacía sobre aquellos. ( c e 1433 y
3.3.). {-hiVi-^O :.;-¿ - ^ - M ^ v í w j

1 legatario no tiene en principio ninguna respon-

!í

sabilidad en las deudas del testador, las pagará

sólo en cuanto la herencia no alcance a satisfacer
el pasivo y por ende deben reducirse los legados?
caso este en el cual la contribución del legatario
es subsidiaria a la del heredero (1420)»

La ley recuerda cuidadosamente a los sucesores mor

tis causa y en general a quienes intervienen en la
sucesión? su deber de cancelar las deudas del de
cujus, o cuando menos, proveer a su pago (C.C 1016,
1342 y ss. 1393, 1411 y ss), y establece la res-
ponsabilidad que incumbe a quienes omiten los cui-
dados de la liquidación en lo referente a la ga-
rantía de los acreedores.

Bel mismo modo se procede cuando se trata de la ex

tinción de persona jurídica; el liquidador debe
Cuanto lo primero cancelar el pasivo (pasivo exter_

63
no) de la entidad y responde por cualquier falla
a ese deber (C0C0 2141, C de G0 540, 542 549, Gn
C. 646, 650).

25.- Asunción de deuda.-

Nadie resulta obligado sino en virtud de sus pro-

pios actos o de disposiciones legales que se apli-
can en rasón de la ocurrencia de ciertos hechos
que conciernen al sujeto en cuestión* Alguien pue
de contraer una obligación ex novo, es decir crear
un vínculo jurídico en el que ocupe la posición de
sujeto pasivo, como también asumir la responsabili_
dad en una relación obligatoria precedente,,

Eñ el segundo caso se presenta la figura de la a-

sunción de la deuda: 1iji_.jte.rce31a_.t0111a-.para. sí_e_l de_
ber que ya _otro_. teníaj_desplaaando_al__anterior-,deu"
dor,^ sustituyéndolo, hipótesis que. exige la apro-
bación, .del acreedor y^re.cibe el nombre de "asun-
ción liberatoria o. excluyente^ de la deuda,vj~"o a-
pompañando al deudor^ brindando así un "mayor res-
paldo ..al acreedor"; entonces no se exige el„_json-
curso de .este y JLa f igura..se denomina ,':asunci-Ó___a-
cumulativa o concurrente de la deuda"»

En ambos caos hay modificación del sujeto pasivos

la asunción liberatoria implica un cambio de deu-
dor, el primitivo queda libre y en lugar suyo in-
tegra quien asumió la deudaj la asunción acumula-
tiva concluye en un aumento del número de personas
que componen la parte pasiva que se traduce en be-
neficio para el acreedor, quien de ese modo ve a-
crecentar su garantía con otro patrimonio respon-
sable .

64
 25,- Asunción liberatoria de deuda, Delegación,,-

gl deudor no puede desprenderse de la relación, no

puede abandonarla sino con la autorización del a-
creedor, única persona que puede liberar al deudor
Dor sí mismo o por apoderado suyo especialmente
acreditado al efecto, o que tenga la libre admi-
nistración de los negocios de él ó del negocio a
que pertenece la deuda ( c e , 1688, 2158)D

Una ves que el acreedor descarta al primer deudor,

oara entenderse en lo sucesivo con el sustituto,
la obligación original se extingue y no puede ha-
cerse reclamo alguno con base en ella, salvo los
casos en que se compromete el deudor inicial a cu-
brir la insolvencia de su reemplazo-? y los de in-
solvencia del sustituto anterior a la novación, pu.
blica o al menos conocida por el primer deudor (C.
G. 1696).

ha. liberación del deudor puede ocurrir con su in-

tervención y aceptación, la que no es de ningún m_o
do necesariaj o sin su concurso. Kn todo caso es
• posible y, en oportunidades indispensable; deter-
| minar los antecedentes del proceso en virtud del
1 cual el acreedor cambia de deudor» Obvio resulta
I que para dejar libre a un daudor y tomar en su lu-
gar otro, debe existir algún' motivo. La razón de
ser de la asunción de deuda.radicará precisamente
en un interés del sustituto, pues de lo contrario
no se explica que de buenas a primeras se obligue»
Pero bien puede suceder que ese interés que lo ata
al inicial deudor se proyecte en actos sin el pa-
trocinio del reemplazado, o que este participe en
ese cambio.

Cuando el dejidor originario concurre_y acepta__su

reemplazo, si fenomeno.se denomina" delegación y el

65
 »

nuevo deudor delegado (1690 final).

fín esta oportunidad deben tenerse en cuenta las re

laciones entre los dos deudores y los casos que en
su desarrollo pueden presentarse; quien creyendo*
?JLi*—^9—•-? a l g u i e n toma por la obligación su^sf^
tio en otro nexo de _naturaleza crediticia y poste-
riormente advierte que no era.realmente deudor.¡ no
puede invocar su error para. oponerlo- -.al- -tituljir^
del derecho de crédito. Deberá.pagar,. confiádse-
la posibilidad de cobrar .al primer deudor lo__jiue
por su cuenta haya entregado (1697)= ^1 hecho es
que el acredor que liberó a su deudor primitivo
no puede verse expuesto a contingencias derivadas
de discusiones entre delegante y delegado 0 Y si
quien sufre la equivocación en torno a la existen-
cia de la deuda fue el primer deudor reemplazado,
el delegado puede abstenerse de pagar^ restable-
ciéndose el derecho del delegante,, Pero si al-
canzó a efectuar la prestación en beneficio del a-
creedor putativo5 ese pago no solamente lo libera
frente a éste 9 sino respecto del crédito que tenía
en favor del delegante a Con todoj éste conserva
contra el acreedor la posibilidad de repetir lo
pagado indebidamente por su cuenta (1698),,

^ui^n_se-C-.ampr-ome_te_en x-sejnpla2o_dsX__d_eudor sin su

anuencia, antes que su... sus t i tuto es uri^pagador.. de
íeTTTeulíári^^ . por
las norias _ qué~rigen subrogación y cesión de _jcré=
ditos.?„-anteriormente examinadas .(l6S>]>Jo

3i_la__relación. crediticia estaba respaldada. £s_pe_-

cialmente: caucionada con prendas, hipotecas, _f lar:
zas u obligación solidaria? por el solo hecho de
la sustitución de__deudor jsesan tales nexos acceso-
ríos» Se entiende que las cauciones se otorgan"'*!?'
atención a la persona del respaldado, con miras dj

66
rectamente_a quien se está respaldando, y por lo
mismo cesan en cuanto el deudor reforzado queda
fuera de.la obligación (1701).

Sin embargo, __es_.posihle hacer reserva de las cau-

ciones, lo cual consiste en que los titulares "dé
Jos "bienes pignorados o hipotecados y los fiadores
codeudores solidarios__consientan en continuar' am-
parando la deuda aun a..cargo de un nuevo, . deudora,
pero la reserva tiene dos clases de límites: no.
puede operar sino hasta la concurrencia del valor
de. la primitiva obligación., No vale, en cuanto ver
se__sqbre los "bienes del nuevo ..deudor.^, aun cuando é_s
te la ofrezca ( ibidem}_o De este modo se previene
un posible fraude a los demás acreedores? que se
perpetraría a través de un concilio entre el acre_e
dor y los caucionantes,,

27== Asunción acumulativa o concurrente de deuda0-

Como ya se expresó reiteradamente? no hay posibi-

lidad de cambio de deudor sin que el sujeto activo
lo permita- Pero esto no se opone a que la posi-
ción pasiva sea reforzada con la llegada de nuevo
o nuevos deudores que si bien no liberan al primi-
tivo? sí lo acompañan o concurren con él? solida-
ria o subsidiariamente (i694)j según aparezca en
el compromiso de los sobrevivientes <,

En la práctica se ofrece con frecuencia el caso

de que terceros a la relación crediticia que tie-
nen vínculos de diversa índole con el deudor se
comprometan para con éste a pagar su obligación.
Mientras el acreedor no acepte el compromiso del
nuevo deudor, no puede entenderse que éste reem-
place, lo cual no impide que sin liberar el acree-
dor aproveche los efectos de los pactos del obli-
gado, 3e presenta entonces una dualidad de reía-

67
ciones: una inicial -entre un acreedor y un deu-
dor- que se extinguirá sólo cuando el deudor u o-
tra persona por él, satisfaga el interés del suje-
to activo (l630); y otra secundaria y posterior,
mediante la cual el deudor se considera para sí
solo apoyado por un tercero que se compromete para
con él a pagar en su nombre.

Según las circunstancias y las estipulaciones par-

ticulares podrá el acreedor subrogarse en los dere
chos y cobrar al tercero a la vez que a el o en
su concurrencia»

68
 CAPITULO IV

DB LA PRESTACIÓN

28=." La prestación consiste siempre en una conduc-

tajjel deudor,-

Contenido u objeto inmediato de la obligación es

un determinado comportamiento del deudor "benéfico
para el acreedor. Acreedor y deudor han de ser
personas determinadas y el nexo establecido entre
I ellos tiene por centro de atracción una conduc-
\ ta,

31 deudor d e h e _ a j u s t a r . s u o b r a r o s u a b s t e n c i ó n en
la forma que s e p u n t u a l i s a en e l t í t u l o . j2§a__con-
ducta comisiva u omisiva n e c e s a r i a m e n t e , ha de., s e r
su-sceptiole de a p r e c i a c i ó n p e c u n i a r i a . ; d e a l l í l a
naturaleza p a t r i m o n i a l de l a v e r d a d e r a o b l i g a c i Ó n ?
y, además, debe p r e s e n t a r u t i l i d a d .para e l - a c r e e -
dor, s ó l o que e l p r o v e c h o d e l s u j e t o a c t i v o s si
isien usualmente e s t a m b i é n económico^ puede, _. .„ s e r
3implemente.._moralj a f e c t i v o , e s p i r i t u a l , _ en . f i n ,
de n a t u r a l e z a e x t r a = p a t r i m o n i a l =

la l e y no b r i n d a s u apoyo, no o t o r g a s u r e s p a l d o
sino a i n t e r e s e s dignos de l a t u t e l a J u r í d i c a , , o s e a
<iue impliquen r e a l m e n t e un d e r e c h o s u b j e t i v o ; es
V i g e n c i a s o o i a l a n t e s que d e l o r d e n a m i e n t o ? y la
conciencia social discrimina los intereses, según

69
los conceptos genéricos predominantes en la época, 1
para señalar los que merecen el calificativo de i
jurídicos„

29-= La actividad del deudor y el objeto so"bre el

cual recae,-

La prestación es un comportarse el deudor frente

al acreedor,, Este espera una conducta determinada
del obligado y satisface íntegramente sus intere-
ses con dicho comportamiento0

En oportunidades el deber se agota en la simple ao £

tividad o en la abstención del deudor, en otras o- #
casiones se proyecta a un sector del mundo exte- -
rior? con la entrega de un objeto* sea para su go^
ce cualquiera que fuere el título para detentarlo,
sea para garantizar con él el cumplimiento de otra
prestación de la que es accesoria la así estable-
cida, pero siempre el contenido de la relación o-
bligatoria es el comportamiento del sujeto pasivo;

El deudor esta en la necesidad de obrar en cierto

sentido o de abstenerse de realizar determinados
actosB Su abstención o su obrar positivo consti-
tuyen el interés del sujeto activo de la relación,
es lo que él p.iede legítimamente esperar,

Entonces en el sujeto pasivo confluyen las nocio-

nes de persona y de cosa6 Bs el titular de una
relación jurídica, pero al propio tiempo es su ob-
jeto. Gomo persona es el sujeto, como cosa es el
'-interés que contempla-el acreedor*

Pero si de obligación de dar se trata, entonces la

actividad del deudor se concreta o materializa en
un objeto determinado distinto de su propia con-
ducta. Esta debe versar sobre la entrega de un

70
bien=> La determinación del comportarse del deudor
e refiere a un "bien distinto de él mismo, produ-
ciéndose así un desdoblamiento de la prestación e in
¿icando la necesidad de distinguir entre la presta-
ción cisma y la cosa que es materia de ella0

•,0i„ prestaciones de aoción y prestaciones de omi-

sión-"*
La obligación se ha div.idido de tiempo atrás en de
jar? hacer y no hacer:; todos estos conceptos se en-
cuentran sintetizados en la expresión praestare que
indica que siempre la relación obligatoria posee el
común denominador de la actividad comisiva u omisiva
¿el deudoro Pero precisando los términos se distingue
entre el contenido positivo y el contenido negativo
de la prestación Casos hay en los que el deudor debe
obrar; haciendo? esto es, realizando un acto simple,
cuando se agota el alcance de la obligación con su
; sola actividad, o, entregando, transfiriendo una co_
; sa para que el acreedor-satisfaga su derecho sobre
lella, para q.ae la goce o se garantice con ella, para
i que ejerza sobre ella todos los .derechos que el tí-
ulo obligacional le concede, y casos en que el deu_
dor debe omitir actos en beneficio del acreedor.

Recuerdase en esta oportunidad que nuestro derecho

distingue como lo hacía el derecho latino entre tí-
tulo y modo, y por lo tanto, que el negocio jurídico
dispositivo, cuando encarna la transmisión del do-
minio, no es más que fuente de obligaciones, no ha-
ce por sí solo propietario al adquirente, y exige
para la transmisión el modo, la tradición. Igualmen-
te se precisa que en ma-teria de inmuebles la obliga-
ción del deudor se descompone en la realización de
acto dispositivo (otorgamiento de la escritura
.pública) y en un acto de entrega (la tradición me-
ifiante la inscripción del título en el Registro de

71
Instrumentos), que debe ir acompañado de la entre-
ga material del bien.

En consecuencia, dentro de la prestación positiva,

divi^id-a en de dar y en de hacer se encuentra com
prendida tanto la actividad simple del deudor, co
mo BU actividad orientada a la transferencia de ob
jetos?) con la salvedad de que si se trata de la
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, 6
de muebles en donde se aplique también'la distin-
ción entre posesión inscrita y material (recuérde-
se lo dicho a propósito de la cesión de créditos
nominativos y confiérase además (C. de C. $5? 469/70?
ley 89/38) Sobre enajenación de aeronaves; Código
de C* Marítimo (naves), el deber del deudor com-
prende a la vez que la realización de un acto con-
sistente en la suscripción de un documento y su
registro, la entrega material del objeto (CuC0745a
754, 756, 759s 1880, 1882, 2411, 2434? 2673; Ca de
C. 234j CoJ0 971 a 9745 986 y ss.; Ley óó de 1945,
art. 1»., C.C. 741/ 3o.)-

31t- Conducta anónima y conducta personalísima del

deudor.-

Si la prestación es de ejecutar actos u obras ha

de distinguirse el caso de actividades fungibles?
anónimas o despersonalizadass es decirj cuando no
interesa, quién realice el acto* sabiéndose que
quien sata en el deber de ejecutar lo es el dsu-
áOTy p©rO; con la posibilidad de que un. tercero pa-
gue por <1'(C.C0 l630); del caso en el cual las
cbndiOiO&M personales, subjetivas; particulares
de hschO^O "derecho del deudor han influido de ma-
nera prejoaáar&nte en el nacimiento de la relación
jurídíOfti¿f Sn la primera oportunidad el deudor es-
tá O0mp£M&«tido a obrars pero cualquiera puede
reenpifcSWjyM el contenido de la obligación es fun
 gible, íntercambiable, en tanto que en la segun-
da hipótesis el deudor es el único llamado a pagar
y nadie puede constreñir al acreedor a que reciba
actividad de persona distinta del obligado; la
conducta de éste es personalísima»

Esta diferencia no solamente se aprecia en el des-

senvolvimiento ordinario de la obligación, sino
también cuando surge la necesidad de hacer efecti-
va la responsabilidad patrimonial anexa a la deu-
da; en tanto que si se trata de conducta anónima
puede el acreedor a su elección solicitar apremio
al deador para que- obre como se comprometió a ha-
cerlo? autorización para ejecutar la obra el mismo
acreedor o un tercero a costa del deudor, o deman-
dar la resolución del título con indemnización de
: perjuicios (C0Jo 971 y ss„) Q En el segundo evento
el acreedor simplemente puede demandar» o la reso-
lución del trato o el requerimiento al deudor para
que en nueva oportunidad que se le brinda obre con.
forme se espera de él (l6l0 Q»Ca 971 y ss. 990 C 0
J.).

I 320- Obligación de entregar»-

Guando la actividad del deudor se proyecta sobre

un bien, los efectos del vínculo se regulan aten-
diendo a la calidad de los objetos que son mate-
ria de la daciónQ Elemental es la diferencia en-
tre bienes de especie (cuerpos ciertos) y bienes
de génerOo Por especie se entiende un individuo
determinado, individualizado,, Se trata de ese ob-
jeto que ha sido precisado por sus rasgos caracte-
rísticos, particulares que lo hacen inconfundible,
<lus lo distinguen de cualquier otro por similar
. . que le seaD Esa identificación del objeto condu-
ce al resultado de que el deudor tiene la respon-
sabilidad de su cuidado y conservacións a que deba

73
1
mantenerlo en el estado en que se encontraba cuan-
do asumió la deuda? para entregarlo en su oportu-
nidad,, y por lo mismo responda de todos los dete-
rioros y pérdidas que ocurran por su hecho o culpa
o el de sus dependientes (C0C= 1605 y ss CJ 1729 y
ss 0 ) 0 Como también que la pérdida o deterioro for
tuitos corran de cuenta del acreedor, equivaliendo'
la imposibilidad sobreviniente (pérdida de la cosa
debida) a su pago oportuno, en cuanto a sus efec-
tos liberatorios (C.O. 1729 y ss3 C, de C= 23?)- -

El género es el individuo fungibles intercambia-

bles que se determina no en sus rasgos específi-
cos; sino únicamente por su inclusión dentro de un
género o clase y en su número y calidad (CC 1565)*
¿1 deudor asume los riesgos de las cosas debidas,'
no puede alegar al acreedor que los individuos des
tinados al pago perecieron sin su culpas pues al
ser reemplazables ha de cumplir con el resultado
de la entrega* En tanto que la especie perece pa-
ra el acreedor (res perit cr-editoris) „ el género
no pereces pues su desaparición no comporta la ex-
tinción de la deuda(genero non perit)» (C o 0 o 1567s
Ce de 0o 233/lo 0)0

El objeto de la obligación de entregar necesaria-

mente ha de ser determinado y su determinación pue
de ocurrir individualizando o bien señalando su nú
mero y el género o clase a que pertenece0 La ca-
lidad de los géneros será la que indique el título,
y en caso de silencio, una calidad meaiana cuan
do .menos0 (C0Co 15ó6s CD de Cc 235). (CDJ0 9887
989).

33o- Prestaciones de abstención,-

La obligación que tiene contenido negativo presen-

ta características especiales^ Como toda presta-

74
oion, será determinada, pero en este caso la pre-
cisión es necesariamente mayor a fin de que se
concrete su naturaleza obligacional y sea fácil
su distinción con los deberes genéricos de absten-
ción que no tienen aquel carácter» Así, el nemi-
ne laedere que se manifiesta las más de las ve-
ces en dejar de ejecutar actos impeditivos o de
estorbo del ejercicio del derecho ajeno, se con-
creta5 convirtiéndose en verdadera obligación de
prestación negativa, cuando los actos vedados se
determinan con nitidez y su omisión trae verdadero
beneficio? ya pecuniario ya no patrimonial, para
el acreedor» Cada quien, por ejemplo, debe uti-
lizar sus bienes para extraer de ellos un benefi-
cio personal, a la vea que para imprimirles un
rendimiento colectivo, y quienes no se encuentran
en posición de señorío respecto a esos bienes han
de abstenerse de impedir o estorbar el desarrollo
de las actividades del dueño ("hasta aquí el deber
genérico); pero si en virtua de disposición judi-
cial o de acuerdo entre el propietario y un terce-
ro éste resulta en el deber de no ejecutar ciertos
actos^ v. gr„ no extraer aguas de cierto poso, en
no levantar una pared, no hacer ruido, para que de
allí reporte ex uutíao un concreto beneficio, el de_
ber genérico se particulariza y adquiere los con-
tornos de verdadera obligación*

La obligación negativa no es susceptible de mora,

se cumple por la abstención del deudor, o se in-
cumple, cuando él realiza el ••acto prohibido. In-
cumplida la obligación se-tiene en cuenta si el he
cho es susceptible de desaparición, si es deshaci-
ble, para lo cual influye además de la propia na-
turaleza física del acto la comparación del per-
Juicio que para el deudor incumplido traería la
destrucción de la obra con el beneficio que reci-
biría el acreedor con ella, .y caso de que mate-

75
rial y económicamente- sea destruible la obra, se
procederá a ello, convirtiéndose así la obligación
de no hacer en obligación de hacer y de indemnizar
daños» (C.C. art. 1.612).

A lo cual se agrega que en tanto que en las obligacio

nes positivas por lo general se presume el cumpli-
miento del deudor y es él quien debe probar pago
u otro fenómeno de naturaleza extintiva que lo li-
bere ( c e . 1757)s en las obligaciones negativas,
por su propia naturaleza, el acreedor debe probar
junto con la fuente el vínculo, el incumplimiento
ocurrido por parte del deudor0

76
 CAPITULO V

DE LAS VARIEDADES DEL OBJETO

34=" Obligaciones con objeto singular y con objeto

olural_.-

la obligación simple, o tipo, muestra un aolo a-

creedor.) un solo deudor y un único objeto? pero e-
sa relación unitaria puede combinarse dando origen
a la relación compleja que permite la presencia de
elementos plurales,

Lo usual es que el deudor deba al acreedor una so-

^ la prestación consistente en un objeto único 5 es
j la obligación con objeto singular, Pero puede o-
I currir también que dentro de un mismo concepto glo
i bal se encuentren varios objetos; en las obliga-
ciones de géneroj cuando se deben varios indivi-
• daos de una misma ciase, como en las obligaciones
de especie en que la prestación se proyecta hacia
; varios bienes debidos simultánea e íntegramente0
Cuando el objeto es plural, el deudor al pagar de-
be entregar .al acreedor la totalidad de los cuer-
pos debidos conforme a las expresiones del título,
y no se entiende cancelada la relación sino cuan-
do la totalidad de los bienes se encuentra en ma-
nos del.acreedor»
35»- Obligaciones de actividad conjunta".-

Guando son varios los deudores de un resultado que

solamente se logrará con la participación de to-
dos, se tiene la obligación de actividad conjunta.
Cada uno de los deudores debe su aporte, pero nin
guno por separado realizará la satisfacción del"
acreedor. fPara eImpago se requiere que todosjpar-
t i pipen, . que... todos los deudores obren y actúen^de
consuno»

En ese evento, si todos realizan su actividad, la

prestación se cumplió y la deuda se extingue por
pago* Si todos están listos a realizar los actos
que les conciernen, pero por caso de fuerza mayor
o fortuito se imposibilita la ejecución, la impo-
sibilidad sobreviniente se asimila al pago y equi-
vale a él en sus efectos liberatorios (1729).

Cuando, entre los varios deudores uno o algunos es

tan dispuestos a cumplir, en tanto que otro u o-
tros rehuyen el pago? y por culpa de estos la
prestación no se realiza,- todos los deudores res-
ponden ante el acreedor por la cuota que les co-
rresponde en el precio de la prestación, pero sólo
el deudor incumplido o los varios por cuya inter-
vención se dejó de realizar el hecho será o serán
los responsables por la indemnización de todos los
daños y perjuicios que reciba el acreedor con la
impuntualidad o con el incumplimiento definitivo
(C.C. 159l)- ^1 deudor que estando dispuesto a
cumplir no logró hacerlo por la falta de colabora-
ción de sus compañeros, tiene acción contra .éstos
para el reembolso de la cuota del valor de la pres
tación que haya tenido que solucionar al acreedor
(1578, 1590, c e ) .

En estos casos la prestación es múltiple como va-

78
rios son los deudores; su rasgo característico es-
triba e n I a circunstancia de que ninguno de los
componentes del grupo deudor puede atender por sí
solo al pago, sino que necesita del concurso de
todos los restantes para satisfacer al acreedor,,

360 - 0Duraciones alternativase-

O"bligaciones alternativas son aquellas en las que

simultáneamente se deben varios objetos pero el
pago no contempla sino uno solo de ellos. Todos
los objetos determinados en el título se encuen-
tran destinados al pago (C.C. 1556), Pero a di-
ferencia de lo que ocurre con el objeto plural, no
todos ellos deben- ser entregados, sino uno cual-
quiera de ellos; el que elija el acreedor, si a él
corresponde la escogencia; el que señale el deudor
si la elección es de su resorte. ^_En caso de si-
lencio_j3j^ej;^^^ ¿eudor
(l557) ° Si. son varios los deudores o los acreedo-
res a quienes corresponde la determinación del ob-
jeto que dentro de los varios consignados en el
título ha de ser entregado, todos los componentes
de la parte obraran de consuno ( C C 1583s 60=.)»

Si acreedor a quien se debe una dentro de varias

cosas no puede, salvo que le corresponda la esco-
jncia, demandar determinadamente una de las cosas
debidas, sino que su acción debe enderezarse bajo
la alternativa (1558)» Entonces se requerirá al
•deudor para que exprese' dentro " de los tres días
subsiguientes a la intimación, cuál de los objetos
diputados para el pago es el que va a entregar, con
la advertencia de que si no elige dentro de ese
.término, el derecho a la elección se trasladará al
acreedor (C.J. 992),

|»1 deudor debe a un tiempo todos los objetos, pero

79
alternativamente, es decir, que puede pagar con
cualquiera de ellos y de ese modo extinguir la
obligación.

Obviamente, por la naturaleza de la figura y por

la manera como está legalmente reglamentada, la"o-
bligación alternativa exige^ que los varios objetos
debidos sean cuerpos ciertos, y el.pago ha de eje-
cutarse consuno.solo de .ellos en su. totalidad, o
sea que ni el acreedor puede., pedir parte_.de uno • y
parte de otro, ni el deudor puede exigir al acree-
dor que reciba de. este .modo (c.C. 1557)« " I

Si la elección corresponde al deudor puede a su *

arbitrio pagar con cualquiera de- los objetos al- I
ternativamente debidos. Si entre ellos unos sub-
sisten en tanto que- otros se han perdido sin su
responsabilidad, la elección se circunscribe a los
objetos que se conservan. Si todos perecieron sin
culpa del deudor, salvo uno, las propias circuns-
tancias se han encargado de hacer la escogencia0

Si de las varias cosas debidas unas perecieron con

culpa del deudor, otras sin su intervención res-
ponsables otras subsisten, y la selección incum-
be al sujeto pasivo de la relación, éste optará
por uno cualquiera de los bienes subsistentes o
por uno de los perdidos por su culpa0 En el pri-
mer caso, con la entrega queda libre del coaipromi
so. En el segundo, a más del precio cubrirá los
perjuicios que el incumplimiento le ocasione al
acreedor,,

Si todas las cosas alternativamente debidas pere-

cen por caso fortuito o de fuerza mayor, o ' sin la
intervención culposa del deudor o de sus dependien
tes (1605? 1738)) la obligación se extingue en
razón de la imposibilidad sobreviniente (1729)» Si

80
 todas perecen por culpa del deudor o en circuns-
tancias que lo hacen responsable, el deudor habrá
de pagar el precio de cualquiera de ellas, la que
el determine o la que indique el acreedor, según a
quien corresponda la elección, y junto con él, la
indemnización de los perjuicios emanados del in-
oumpld!I]iento (l56l) 9

$n el caso de que el acreedor tenga desde el prin-

cipio la opción o la llegue a adquirir por cadu-
cidad del término concedido al deudor para la ele_c
ción? puede a su amaño señalar una de las cosas
subsistentes o una de las cosas perdidas por cul-
pa del deudor. Si lo primero, el deudor la entre-
gará, si lo segundo, pagará precio y perjuicios
por su incumplimiento (1559).

37,- Obiigaciones facultativas.-

La obligación facultativa, a diferencia de la al-

ternativa, no contempla pluralidad de objetos de-
( bidos= El contenido de la obligación es uno solo
l y una sola, por tanto, la cosa debida. Pero el
4e.udor cuenta, con la posibilidad de liberarse pa-
gando ese objeto u otro que se señala somo susti-
tuto' (1562).
*~
El objeto debido ha de ser de cuerpo cierto; el
sustituto puede ser especie o bien de género. En
todo caso el-titulo^debe .consignar.en forma preci-
sa_cuál..es. .la...cosa, deb ida _y.-cuál su .suplente.

5L^od^e^jle__señalar„la_^cosa...debida-.o la_. .designada

fcorap... reserva, corresponde .de manera exclusiva al
¿eudor, y por ello, el acreedor apenas puede exi-

I
gir la entrega del objeto principal (1563). _En jta-
^.condiciones el objeto real de_la obligación es
Úfiioo., cuerpo ^cierto cuyos riesgos son de cuenta
del. acreedor_desde_ que„el deudor demuestre su ino-
cencia en la pérdida o el deterioro sufrido por el
"bien, lío está al alcance del acreedor pedir que
en vez del objeto principal se le entregue el sus-
tituto*, En camodo sí puede el deudor pagar con el
uno o con el otro a su antojo.

Si por culpa del deudor perece el objeto principal,

a su elección se encuentran dos vías de salida: pa
gar con el sustituto o pagar el precio del princi-
pal y la indemnización de perjuicios, Si el obje-
to principal perece sin responsabilidad del deudor
la obligación se extingue del todo0

Gomo quiera que por falta de claridad del título

puede vacilarse entre la alternativa y la faculta-
tiva5 la ley dispone que en caso de duda se consi-
derará que la obligación es alternativa, o sea
que en vea de unidad de objeto hay pluralidad de
bienes debidos (1564)°

38 o - Modificaciones en el objeto Q -

El pago se hará como lo dispone el título, con la

cosa allí consignada y solamente con ella; salvo
las modificaciones que acuerden las partes. Deudor
y acreedor no pueden variar el objeto en forma uní
lateral (l625s 1627).

En .tratándose..de. obligación de entregar cuerpo

cierto,, el deudor conservará la cosa y la transmi-
tirá al acreedor en el mismo estado en que se enr
contraba cuando surgió la deuda. Si la cosa se
deteriora o si la cosa perece*, entendiéndose que
ha.perecido no solácente cuando sobrevienen su ruí
na total o su desaparición,, sino también cuando
se hace inidqnea para la finalidad a la cual se
la iba a destinar, se presume que el caso ha ocu-

82
rrid° P o r ° u lp a ¿el deudor (l604/3o»)j pero el deu
dor puede exonerarse de responsabilidad acreditan_
¿o su inteligencia y cuidado, o que la causa del
insuceso f u e fortuita y sobrevino sin su culpa
(l604? 2o a ) a Entonces, el deudor debe la cosa en
el estado en que se halle, así ha de recibirla el
Creedor y el pago en tales, condiciones es válido
y posee eficacia liberatoria (1648), y el acree-
dor solo puede exigir- al deudor que le ceda - sus
acciones contra quien causó el daño ( l648/3 9 0 ,
1736). ~ .

Si los deterioros o la pérdida son imputables al

deudor 5 podrá entregar la cosa como se encuentre^
ai las mermas no son de consideración o si siendo^
lo el acreedor la acepta, y adeniás deberá pagar el
faltante en dinero y la indemnización de perjui-
cios» Si ha habido pérdida o daño graves se de-
berán el precio de la cosa y los perjuicios.
(1648)=

En sumas los riesgos del cuerpo cierto son de ouen.

ta del acreedor (l607)° Pero si la cosa pereco por
culpa del deudor? el objeto se transforma, de es-
pecie en género? el precio del bien, Igual ocu-
rre en todos los casos en que el deudor Incumple
y el acreedor desiste de adelantar.ejecución di-
recta o específica, o no pudiéndola realiaar por
imposibilidad física, convierte el objeto o la
prestación cierta en objeto o prestación genérica
de pagar suma de dinero? el equivalente pecuniario
de lo debido (C,J, 991).

Fuera de los anteriores casos, también puede pre-

sentarse la modificación del objeto;

a). Cuando se trata de un cuerpo cierto que ex

perimenta aumentos, acrecimientos, accesiones en

83
el entretanto, o que fructifica, rinde intereses o
da cualquier clase de productos.

Como contrapartida de los riesgos, que. asume. __.el__

acreedor de cuerpo cierto (16O7), para él produce
la cosa y. es él quien devenga todos los rendimien-
tos, aumentos y valorizaciones que ocurran en _el
tiempo que media entre la constitución de la de_uda
y el pago (l649/2e. 1885, 1886).

b ) . Cuando deudor y acreedor convienen en mo- j

dificar el objeto, presentándose entonces, si apa- 1
rece explícito su propósito, la novación' { 1687 y ]
ss 0 } 1705), I

c). Guando el acreedor admite el pago del deu

dor con una prestación diferente de la estableci-
da: recibiendo un objeto en pago de la obligación
vigente: dación en pago. Fenómenos estos que se
estudiarán en el capítulo VII.

84
 CAPITULO VI

PLURALIDAD DE SUJETOS

}Q.- Relación jurídica compleja y unitaria.-

gn verdad, como se ha sostenido en las páginas an-

teriores, cada relación jurídica no permite la
existencia de más de dos sujetos, uno activo y es-
tro pasivo, y cuando quiera que se presente mayor
número de personas, la relación jurídica no es uni
taria sino múltiple. Sin embargo, cuando entre
los varios individuos que ocupan un mismo sitio,
dentro de la relación,se presentan nexos muy fuer-
íes y las circunstancias en que se colocan los reu
n$n y acercan, se habla de relación jurídica com-
pleja y unitaria, en • cuanto que los rasgos comunes
,de las varias relaciones simples son tan fuertes
Jque hacen olvidar la pluralidad. En tal sentido
[puede hablarse de pluralidad de sujetos para in-
dicar el régimen de la obligación cuando la parte
activa o la parte pasiva7o ambas a un tiempo? se
componen no de un solo sujeto como es de rigor, s_i
.no &e varias personas.
•

40<~ Obligaciones conjuntivas.-

¡1 tipo más simple de obligaciones con p l u r a l i d a d

t* sujetos e s t á formado por l a s _conjuntiya.s.,.o- . d i - .
risibles ;.. vario.s._de.udores- es tan--colocados fr,ente
l varios acre_edores,.„.a..un.. solo-deudor, f r e n t e a v a -

85
rios acreedores o varios deudores frente a un. sol0 i
acreedor, respecto de una prestación unitaria pef^
susceptible de fraccionamiento o división? ya fí^
sica ya intelectual o de cuota, en forma que cada
acreedor no espera recibir ni puede exigir más
que una parte de la prestación y cada deudor no
está en el deber de pagar ni puede ser forsado s
pagar más que su cuota parte del'objete

Se habla de obligación conjuntiva para aludir a la

pluralidad de sujetos, expresión más adecuada qye
la de obligación divisible que se utiliza ordina-
riamente (C0Coart0 1581)3 pues la calidad del ob-
jeto para concluir si es o no susceptible de divi-
sión interesa solamente en cuanto hay varios su-
jetos en juegos |

Siendo la obligación conjuntiva o divisible? repí-l

tese, cada deudor no responde sino por su cuotaj I
la que resulta de la división del objeto por el QÚ|
mero de obligados, y cada acreedor no tiene dere-I
cho sino a su cuota, la que se desprende de una o-i
peración análoga (1583)= El débito y la responsa-1
bilidad de cada uno de los sujetos pasivos es in-i
dependiente y la insolvencia de cualquiera de e-I
líos no se reparte entre los demása 1

Para determinar si la obligación es conjuntiva ji;|

demás de exigirse la pluralidad de miembros deji_-I
na misma parte y la divisibilidad física, o int$-l
lectual del objeto*, se ha de tener presente otrel
factor: el rendimiento económico de la presta-i
ción0 Pues, pese a ser el objeto de naturaleza .dil
visible,, puede darse el caso de que la obligació»!
que lo acoja sea indivisible porque su fracciona-I
miento haga perder valor- o interés a la " presta-I
ción0 ' I

86
Así» cuando en respaldo de una obligación divisi-
VI a se ha concedido un derecho de prenda o de hi-
p^Teca, la garantía real responde ^por la totalidad
de la obligación, sin que pueda el propietario
Hat "bien exigir" la cancelación de la garantía ale-
gando que ya soluciono su cuota? y sin que pueda
uno solo de los acreedoresg por cuanto fue ya sa-
"tísfactorio, relevar al deudor de la garantía por
£í~total de su compromiso {1583? Io7J~¡

5i_ lo debido es un cuerpo cierto, el deudor que lo

tenga en su poder deberá entregarlo? quedando a sal_
vo su derecho para volver contra sus deudores por
la cuota de ellos (l583j2o9)°

Si se incumple la obligación conjuntiva, cada u™

no de los deudores responde por su cuota en el pre
ció de la prestación; pudiendo repetir contra el
responsable del incumplimiento por lo que ha te-
nido que pagar al acreedor, y el o los causantes
del incumplimiento pagarán solidariamente (2344)
la totalidad do ios daños y perjuicios que con su
conducta ilícita haya recibido el acreedor (1583-
/3c).
^i por expresión del testamentos por acuerdo entre
los sucesores del deudor o por haberse dispuesto
asi en la partición,; la obligación debe ser
cancelada por uno de los herederos., el acreedor no
está sometido a esa determinación tomada sin su
concurso, pero sí puede reportar provecho de ella i
se dirigirá contra el heredero señalado para el p_a
gOj por el 'total, o contra cada uno de los herede-
ros por la parte que le corresponda en la deuda,
a prorrata de su cuota de heredero0 Si "con el d_i
funto heredero se hubiere acordado que el pago no'
podía hacerse por partes ni aun por sus" herederos,
cada uno de estos podrá ser llevado a entenderse

87
con sus coherederos para hacer el pago o a pagar
él solo, sin perjuicio de su^derecho a repetir con
tra los demás por sus cuotas, -(ihid. 4o., 1414? 1415»
1416).

Tratándose de un"terreno o cualquiera otra cosa'de-

terminada, cuya división trajere grave perjuicio
al acreedor, cualquiera de los codeudores- -estará
en el deber de entenderse con sus compañeros -para
hacer el pago total o para' pagar él soloy si le
es posible,salva su acción de repetición por el ex
ceso (1583, 5o.). Pero los herederos del acreedor
no pueden lograr- este resultado sino obrando de
consuno.

Siendo la obligación alternativa, los varios miem-

bros de la parte a quien corresponde la elección
deberán obrar de acuerdo ( 6 c ) .

41.- Obligaciones indivisibles.-

Si el objeto no es susceptible de partición ma-

terial ni intelectual, o si fraccionado no respon-
de a la economía de la obligación, cada uno de los
deudores está obligado al total y cada uno de los
acreedores tiene derecho al todo (l584)« Es uno
solo el objeto debido, la.prestación es única, pe-
ro simultáneamente .oada uno .de, los deudores está,
respondiendo no por su cuota sino por la presta-
ción completa,...y., cada acreedor espera recibir „la_
totalidad de lo debido» Esta reglamentación se
desprende de la propia naturaleza del objeto, aten
diendo a que si éste no se puede dividir, el pago
tampoco puede fraccionarse*

Aquí la conjunción entre los varios miembros de

cada parte se.origina en la calidad de la presta-
ción y no en acuerdo entre ellos o en . disposi-

88
 „ión de ^ a l e V e Ocurre entonces una completa uni-
dad entre los varios acreedores por una parte y en
+re los varios deudores por la otra, al punto de
u e lo que aproveche a uno de ellos "beneficia a
los demás y lo que se vuelva contra cualquiera de
ellos perjudica a los restantes. Así, la prescrip_
ció*n interrumpida en favor de los demás, y la in-
terrupción en torno a uno de los deudores se . en-
tiende eficaz para los restantes (1586,. 2540) 0

gn caso de fallecimiento de una de las partes de

aligación indivisible sus herederos se colocan en
la misma posición que ella tenía, y en consecuen-
cia, cualquiera de ellos puede exigir el pago de
j a totalidad de la prestación y cualquiera de ellos
nUede ser constreñido al pago total 1585)0 -

Al ser demandado uno de los varios deudores de o-

bligación indivisible o tiene la" cosa en su poder
\ y puede él solo satisfacer al acreedor y en conse—
í cuencia debe proceder de inmediato al pago, o no
asta a su alcance hacer el pagos y en esta hipóte-
sis puede pedir plazo para entenderse con los co-
deudores para cumplir entre todos (1587)=

La prestación total realizada en favor de uno de

ios aoreedores, como el pago hecho por cualquiera
de los deudores, al acreedor extingue definitiva-
mente la olbigaoión0 Simultáneamente todos deben,
jpero una sola prestación (1588)0
*
Si los deudores incumplen, puede el acreedor per-
seguir la misma cosa en ejecución directa o espe-
joífica, en la forma anteriormente expuesta y puede
[cobrar al -deudor o deudores por cuya obra se pre-
laente 'el retardo, la indemnización correspondiente
f& la mora.

m
Si el cumplimiento, así sea forzado, no es ya p0-. í
sible, el objeto se transforma, de obligación ¿Q '
cuerpo cierto indivisible que- era? se convierte en
obligación genérica, divisible, de pagar suma de
dineroa Y ? como el único motivo para la unidad de
comportamiento entre los varios miembros de los
grupos era la naturaleza del objeto, que se cam-
bia, la obligación deja de ser indivisible y se s0
mete al régimen de las obligaciones conjuntivasT
cada uno de los deudores está obligado a su cuota
en el precio del objeto y cada acreedor tiene de-
recho a su cuota» El-o los deudores de quienes i
dependió el incumplimiento serán responsables so- ]
lidariamente de los perjuicios restantes (,1590) = *

Cada uno de los miembros de los grupos acreedor y

deudor mientras la obligación se mantenga indivi-
sible, representa a sus compañeros en el desempe-
ño de diligencias tendientes a la protección de
sus intereses, pero en cesando la indivisibilidad
desaparece la unidad del grupo y cada cual obra '
por sí solo y recibe él solo las consecuencias '
de sus actos.

Si alguno de los acreedores llega a condonar la j

obligación o a recibir el equivalente pecuniario ,
del objeto sin contar con la autorización de los
demás, su compprtamiento no perjudica a estos,
quienes pueden dirigirse contra aquél por su cuo-
ta; o contra el deudor por: la cosa debida, abonan
dolé en dinero la parte del acreedor que remitió o
recibió el precio de la cosa0 (1589)0

Extinguida la relación entre acreedores y deudores

quedan pendientes -las de los varios acreedores y
de los varios deudores entíe sí5 las cuales se de-
finen atendiendo al interés que ellos hayan teni-
do en la obligación.. El que recibió debe pagar s

90
j0s demás sus cuotas. SI que pagó por los demás
DUede exigirles sus cuotas.

j)e este tema el punto sobresaliente, que aquí se

reitera, es el hecho de que el tratamiento unita-
rio que reciben las obligaciones indivisibles de-
pende exclusivamente de la indivisibilidad física,
económica e intelectual del- objeto, que se proyec-
ta hasta cuando esa circunstancia subsiste (V>9ü)0

42=- Obligaciones solidarias„-

La solidaridad es un modo de ser peculiar de cier-

tas obligaciones en que la parte activa, la parte
pasiva? o ambas, cuentan con varios sujetos 5 y con
siste en que cualquiera de los acreedores puede re_
cibir y demandar la totalidad de la presta-
ción (solidaridad activa) y cualquiera de los deu_
dores debe pagar el todo y puede ser constreñido a
pagarlo (solidaridad pasiva) (1568),

En la solidaridad existe una representación vir-

tual del grupo por cada uno de sus integrantes que
hace recaer los efectos de la conducta individual
no solamente sobre quien la observa sino sobre
quienes ocupan en la relación el mismo sitio,

43*- Solidaridad e indivisibilidad»— .

Son fenómenos semejantes pero con razón y desarro-

llo diferentes? la indivisibilidad y la solida-
ridad solamente tienen alcances y se conciben en
cuanto media pluralidad de acreedores, de deudo-
res o de ambos., Pero en tanto que la indivisibi-
lidad se deriva excTüsivam'e5t*e'"de la calidad del
oojeto y subsiste en cuanto.se mantiene ese mismo
ii'objeto, la solidaridad depende de la disposición
particular exclusivamente (activa) y de ella o de

91
precepto.legal (pasiva). El ser divisible una
prestación autoriza el pago por cuotas, salvo el
caso de solidaridad (1583); _el carácter de indi-
visible que posea una deuda no la hace ,.solidaria.,.
"por~lo~ cual pueden concurrir las dos calidades
(1582).

44*- Solidaridad activa.-

No es frecuente, jsxige_ estipulación particular y

tiende a facilitar el desenvolvimiento de la ac-
tividad del deudor? a la vea que a dotar al grupo
acreedor de una mayor agilidad.

Mediante ella cualquiera de los acreedores puede

exigir al deudor el pago total de la prestación,
al tiempo que se encuentra legitimado para reci-;
"birlo él solo, salvo el caso de que uno de los a-
creedores haya procedido ya judicialmente a de-
mandar el pago? pues entonces éste cuenta de ma-
nera exclusiva con la legitimación para se-
guir cobrando (salvo la posibilidad para los demás
de coadyuvar su acción) (CoJ*. 2335^ y para reci-
bir (I570/lo.)'

Del mismo modo que cada acreedor puede recibir y

cobrar el total? puedes en las mismas condiciones;
condonar, compensar y novar ia.deudas con idénti-
co efecto liberatorio para el deudor (l570/2oo).

Una vea satisfecho cualquiera de los acreedores; o

extinguida la obligación por efecto de otro medio
liberatorio ocurrido entre él y el deudor común,
quedan pendientes apenas las relaciones entre los
varios acreedores, y quien actuó en el proceso de-
berá entregar a sus compañeros su cuota en el cré-
dito..

92
¿5-- Solidaridad pasiva.-

31 acreedor o cualquiera de ellos puede exigir de

todos los deudores, de varios de ellos' o de uno s_o
lo el pago íntegro de la obligación. Si la deuda
3S solidaria se debe un solo objeto, es una sola
la prestación, y en pagando cualquiera de los deu-
dores, los demás quedan libres para con el acree-
dor, pero todos a una deben responder (l57l)«

¿a solidaridad pasiva puede emanar o de cláusula

ea el negocio jurídico o de determinación legal
(l56S/2o-) s 7 absuelve la función de otorgar al
acreedor una superior garantía que de ordinario?
pues entonces cuenta con la responsabilidad ilimi-
tada de varios sujetos pasivos,

Sste tipo de solidaridad es harto empleado por la

razón anotada, al punto de que. en algunos negocios
de la mayor importancia y uso se presume que todo
íal que estampe su firma en el documento se obliga
¡solidariamente (Ley 46 de- 1923? arts? 35? 65,69).

ido la ley la establece adquiere, o bien el ca-

ler de sancion? que exige para su total efica-
una mayor drasticidad, o de superior protec-

Í
1 para el dueño del negocio que recibe los efe_c
de varios administradores extraños que obraron
juntamente: la mujer que contrae nuevas nup-
3 sin dejar un tiempo prudencial de viudez es
idariamente responsable con el nuevo marido por
os los perjuicios que sufran los terceros en
ón de dudas sobre la paternidad del ser que dé
uz (235)? Y ambos son también solidariamente
ponsables frente al hijo, incapaz de aquella,
ndo no hayan anunciado con la debida anticípa-
n el matrimonio, a fin de proveer a la designa-
n de un guardador (599). Guardadores (tutores y
adores que ejercen administración conjunta son
responsables en igual forma por sus actos (508}0 Si
ha habido dolo en la consecución de alimentoss to-
dos los partícipes en el engaño son solidariamente
responsables (4l8)0 Usurpador de la posesión y Su
causahabiente de mala fe responden solidaria- .
mente frente al legítimo dueño (9^3)* Los alba-
ceas conjuntos no exonerados expresamente de la so •
lidaridad por el testador responden a una- por g^
gestión (1338)c Todos los comodatarios que de- l
rivan la tenencia de una cosa por un mismo con- í
trato responden frente al•comodante en forma solí- '
dariao La delegación del poder sin autorización i
expresa del mandante lleva al mandatario a respon- 1
der por los actos del sustituto como por los pro- *
pios (\2l6l)Q Todos los intervinientes en un de- |
lito, culpa o actividad peligrosa son responsables
frente a la víctima en forma solidaria (2344;o

En el campo comercial se encuentran también nume-

rosos ejemplos de solidaridad legáis los socios
responden solidariamente frente a los terceros
con quienes hubieren contratado a nombre de la so
ciedad de- hecho (C= de CQ 472) 3 ios socios colee- i
tivos son responsables solidariamente de todas las
obligaciones contraídas bajo la razón social
(487)5 la fianza se considera solidaria (952)
salvo expresión en contra 5 todo endosante de ins-
trumento de cambio resulta deudor solidario si no
cualifica la cesión y restringe su responsabilidad
(Ley 26 de 1922, 10) 0

Ys en materia laboral se tiene ques el beneficia-

rio del trabajo, dueño de la obra o base indus-
triáis es solidariamente responsable con el ' con-
tratista independiente por el valor de los sala-
rios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores empleados por' éste (C.S.
To 34) 5 l a s sociedades de personas y sus' miembros

94 *
 éstos entre sí son solidariamente responsables
¿e todas las obligaciones que emanen del contrato
¿e trabajo (ibd8 36), y, el antiguo y el nuevo pa_
trono responden solidariamente de las obligacio-
n e S exigibles al primero a la feoha dé la susti-
tución (art* 69)0

¿6 o - Rectos de la solidaridad pasiva, -

5s debe una sola prestación, pero simultáneamente

p0r cada uno de los obligados„ Cualesquiera que
sean las vicisitudes por que pase la relación so-
lidaria? subsiste el nexo hasta cuando el interés
¿el acreedor sea satisfecho totalmente,

jj¡n consecuencia , y por lo mismo que la solidari-

dad constituye una ventaja o beneficio para el su-
jeto activo? bien puede él renunciarla en general
o respecto a uno o a varios de los deudoress pero
el crédito, permanece hasta cuando sobrevenga al-
gún suceso con virtualidad extintivaa

Cualquiera de los deudores, todos ellos o varios

pueden recibir la demanda del acreedor, sin que
les sea posible impetrar la división de la deuda
(c.o, 1571)=
la demanda del acreedor contra alguno o algunos de
los deudores solidarios no exime de responsabili-
dad a los restantes.) quienes quedan vinculados
Conjuntamente por el saldo insoluto (l572)<>

|S¡___acreedor puede rejajunpiar_ja JLa solidaridad, bien

' tciendo tal declaración^ Jbien obrando ...de. tal ma-
__qüe""su" con^dTic'ta_puedar..caÍif icarse de conclu-
iS.„P5?a .efectos de la renuncia (1573) o Se con-
vidara haber renunciado a la solidaridad respecto
un deudor, cuando le exige solamente su cuota o

95
le recibe la misma sin hacer salvedad de sus dere-
chos o reserva expresa de la solidaridad. Sn
este caso, podrá dirigirse contra los restantes o-
bligados solidarios descontando la cuota del deu-
dor eximido (ib&. 3o e ) B Si el acreedor consiente
la división de la deuda, se considera extinguida,
por entero la solidaridad,, Pero la renuncia con-
templa únicamente, salvo decisión contraria, los
pagos ya devengados y no los futuros (1574)"

Al extinguirse la obligación por medio diferente

del pago, termina consiguientemente la solidari-
dad, la que no obstante puede conservarse median-
te el procedimiento y con las restricciones y exi-
gencias anotadas para la reserva de las cauciones
a proposito de la asunción liberatoria de deuda
(1576, 1704, 1702).

Si el fenómeno dirimente no ocurre en torno al

total de la deuda, sino apenas la afecta en parte,
por el resto subsiste la solidaridad de los deudo-
res no liberados \1575)°

Todo deudor..a quien se exige el pago puede defen-

der su posición invocando todas las excepciones
que emanen de la relación jurídica: circunstancias
que determinan su invalides o que señalan su ex-
tinción,, al propio tiempo que sus raaones persona-
les5 distintas de las que poseen sus companeros,
pero no puede esgrimir excepción concerniente a 0-
tro deudor, salvo que éste le haya cedido sus de-
rechos (1577, 1682, 1716/ 4o os 2380).

La solidaridad abarca únicamente la prestación__I

"sus accesorios y acrecimientos, por lo cual, . \\
indemnización de los perjuicios recibidos por ej
incumplimiento la puede exigir el acreedor sólo-d*
quien resulte culpable (1578). Si se incumple la

96
deuda, cada deudor sigue respondiendo por el equi-
?.a]_ente pecuniario (indemnización compensatoria),
pero no por los perjuicios derivados de la mora o
del incumplimiento (indemnización moratoria)í que
s& cargan exclusivamente en la cuenta de aquél por
cuya actividad u omisión se produjo el retardo o
la falta completa.

los herederos del„deudor solidario son todos res-

ponsables por el total de la prestación, pero sin-
gularmente cada cual responde solamente por su cuo_
fa'hereditaria (1580) (l41l).

47»~ ¿¿elaciones entre los deudores,-

3n cuanto la obligación se extingue,, cesa el víncu

lo entre las partes activa y pasiva, pero quedan
pendientes las relaciones entre los varios miem-
bros de ellas: quien haya extinguido la obliga-
1ción puede cobrar de sus codeudores lo pagado, a
íc^da cual según su interés en la deuda, descon-
fiando su propia cuota» La parte correspondiente
jal deudor insolvente se distribuye, entre los de-
Isas, incluidos aún aquellos a quienes el acreedor
líionaró de la solidaridad (1579)»

t/rente al acreedor, sobre cada deudor pesa la deu-

Ida enteras pero internamente cada cual no respon-
|íe sino conforme al interés que tenía en la obli-
gación, considerándose en principio que cada quien
1*3tá interesado en igual medida de los demás.. Quien
pagó o extinguió de otro modo la obligación, se
Jfciibroga en los derechos del acreedor, recibe de és_
¡|U el mismo derecho para con los restantes deudo-
í¡M'e) Pe^o su legitimación se reduce en concordan-
M Í * con su personal participación y la de ellos en
j»* deuda. Si a él concernía exclusivamente la
f*uda, mal podrá cobrar su parte a los otros. Si
él tenía apenas una porción, podrá repetir lo pa-
gado , deduciéndola? y los restantes interesados
siguen vinculados solidariamente por el saldo-, al
tiempo que los demás deudores responden únicamen-
te como fiadores.

Para efectos de liquidar la relación entre los co-

deudores no importa el tratamiento que hayan reci-
bido del acreedor^ de ahí por qué en el reparto de
las cargas queden incluidos también aquéllos a
quienes el acreedor declaro libres.

98
 PARTE SEGUNDA

V I C I S I T U D E S DE LA
O B L i G A C I O N
 CAPITULO mico

Extinción de la relación obligatoria

Sus modos de extinción

i 48 * - L_a obligación como proceso, -

La relación obligacional muestra a un sujeto que

simplemente tiene derecho a la prestación que en
su favor ha de realizar el otro término^ Sus pro-
pias naturaleza y estructura están denotando su
03ráoter transitorio, cómo el titular del dere-
cho se satisface solamente en cuanto el obligado
realiza la actividad o la Omisión debidas, esto es,
cuando la relación se extingue^

Si acreedor no se beneficia con el derecho mismos

sino cuando ese derecho -se extingue mediante la
prestación,,-- A diferencia de otras relaciones ju-
rídicas que permiten-a su titular-activo la reali--
jacióri-direc-ta-y--c-oncreta de sus. afanes por el con
tacto Inmediato-con-los bienes, la crediticia es
1 un medio que tiende a un resultado que en logránd_o
implica desaparición de los antecedentes»

fia obligación está llamada más que ninguna otra s_i

Uuación a extinguirse, a dejar de ser para dar pa_
[*o a la finalidad que procura, la que se alcanza
Ordinariamente con el comportamiento del deudor,

99
 ajustado a los términos del título» Si de vicisi-
tudes de la obligación se trata, ante todo debe
pensarse en la ejecución de la prestación, en el
entendido de que no es ésta la única alteraciónrde
la relación crediticia, pero sí la más importante,
pues a su lado se contemplan otros fenómenos qué
igualmente influyen sobre la vida de la obliga-
ción, que poseen idéntica o similar fuerza .extin-
tiva, conforme a la enumeración contenida en el
l
art í culo 1625 c e .

.49»- Si pago,-

\Pago o solución es la ejecución de 1?. prestación

;debidae (l626)e Al efecto se traen a la memoria
i las distintas formas de obligación para concluir
.•'con que el pago puede consistir en la realización
de -un acto simple (hacer) o material i z.ado-_©jr la
entrega de un bien (dar)s como en una abstención
concreta y determinada (no hacer).,

Mediante_ el._pa.gp el interés^ jlel_ acreedor se satis-

^ac^iL..P.l-Pni'ku^í e^- d-sudor obra según su obliga-
ción, en los términos y con las particularidades
propias del contenido de la relación crediticia.

El pago significa una identidad entre .lo ocurrido

y lo previsto, entre la conducta exigida del deu-
dor_v_su comportamiento~fr"ente al acreedor^ y por
lo mismo sus requisitos son ante todo los puntúa-'
lizados en el título o fuente de la obligación» sin
perjuicio de la reglamentación general que del fe-
nómeno hace Í3__l2y en toda oportunidad o apenas
cuando no se ha dispuesto cosa diferente, según
las circunstancias y las disposiciones ¿el ordena-
miento (1627).

100
en,- Aquién debe p a g a r s e . -

, a r elaoión o b l i g a c i o n a l se e s t a b l e c e y funciona
'¡fljériefi<¡i° del acreedor» Es e s t a una r e f l e x i ó n
Y^0nTár~pero~~cCé~vastas proyecciones, consecuen-
cias inmediatas de ser sujeto a c t i v o de l a r e l a -
jón» El deudqr_e_stá obligado f r e n t e a é l , la
r estacijn_ha_de_permitir su b e n e f i c i o , y ál_ aeree
L^TTs el„de_stinatario cierto__deÍ pago (l634)«

acreedor es generalmente l a persona que desde el

c ríñcTpio de l a r e l a c i ó n j u r í d i c a ocupa l a p o s i-
ción j4e__sy._¿_Qto . a c t i v o . Lp_j±gi^J_j^^lau__p_ermanen-
0 íí*de ía_p_ar-SJ3n.a_en_ese__sitio. "\TSin: embargó^ como
gífanotó a p r o p ó s i t o de l a sucesión en el c r é d i t o ,
9\ acreedor__pji^ju3Caxi§^_ai^9Jie p o i ^ e l l o se ex-
tinga~la j^la_qión_ compleja» Entonces el pensa-
miento a n t e r i o r d e b e ' p r e c i s a r s e en el s e n t i d o de
quej?!, ¿esÍi?.Et§X^--.5-.-4P-íL^.a^° e s e .l a c t u a l aeree-
do^, el presente t i t u l a r del derecho descrédito»

Valiéndose de l a s mismas explicaciones preceden-

tes, puede agregarse que el acreedor bien puede o-
brar personalmente • como_jDor medío~"de "comisionado,
íípfeisentante ,"~dTpÚta"do 9 apoderado ( 1637) ? sea por
qu&*~asx lo ha d i s p u e s t o para l a mejor atención de
aus negocios, sea porque su s i t u a c i ó n l e impone l a
asistencia de" o t r a persona directamente -provista
cor la ley (Ley 50/936, a r t , 13) o mediante la
colaboración j u d i c i a l ( C C . Lib= lo= Tito XXIIS .
¿rt. 1J5JJ. " *
|ftuien obra como apoderado, diputado o r e p r e s e n t a n -
te del acreedor r e q u i e r e f a c u l t a d para r e c i b i r , l a
'cual r e s u l t a de una a u t o r i z a c i ó n general de la
;ley) de un mandato general, de un mandato p a r t i c u -
lar con l a l i b r e administración del negocio en d e -
f«árroTlo'""d'e]r~cúaT""se" r e c i b e , o de una autoriza-

101
ción concreta, para r e c i b i r l a p r e s t a c i ó n a cargo
de deudor (l639 9 2158, 2l68, 2183), J ¡ l _ p o d e r
para e l cobro no envuelve de suyo el pago,_. .pára^é^
cüaí se r e q u i e r e f a c u l t a d concreta (1640).

Se puede encargar el cobro y l a recepción del pa-

go, como puede c o n s t i t u i r s e en general mandata-
r i o j a quien no tenga l a l i b r e administración de
sus b i e n e s , con t a l que su capacidad sea a l menos
r e l a t i v a (l639* 2154? 1503)*

La diputación para el pago cesa siemprej como todo

mandato,, con l a muerte del apoderado (2189/50=) y "i
no s-e t r a s l a d a a sus herederos^ salvo "el caso de
que a s í se haya dispuesto por e l comitente (1641, J
2196 0.0o)0

Si e l acreedor y deudor designan a alguien como

encargado para r e c i b i r e l pago, ninguno de ellos
puede desconocer l a comisión u n i l a t e r a l m e n t e 5 sal-
vo e l caso de que s no teniendo el deudor interés
en el mantenimiento del diputado, e l acreedor sea
autorizado por e l J u e s para revocar e l encargo,
mediante decreto emitido con conocimiento de causa
(C.J-0 -1203/CoCa 1642) 0
Cuando alternativamente y a elección~del_ deudor, j
'el pago puede h a c e r s e - a l acreedor o. a„.un. ._terceros_ I
e l pago es v á l i d o en realizándose a favo.r^__.de_uno_
cualquiera de e l l o s 0 Con todo e l . a c r e e d o r puede,
hacer cesar l a legitimación del t e r c e r o para reci
b i r 9 demandando a l deudor o, a u t o r i z a d o por el
ouezj p r e v i a j u s t i f i c a c i ó n del motivo (I648) 2189)
(C*J, 1203) s reservándose para s í s o l o - e l poder de
cobrar y de r e c i b i r l a prestación» 1

De donde se concluye que para que el pago sea jfá- i

l i d o debe v e r i f i c a r s e a l acreedor a c t u a l o a quiefl|

102
 r cualquier,motivo legítimo haga sus veces,, obre
^r^"~el"I Y a la inversa, salvas las excepciones"
r^~a"gontinuación se señalan, el pago realizado
favor de d i s t i n t a persona no es validol QQ 11°-
^^""aldeudor y simplemente concede a quien lo e-
Jl^tua la actio in rem verso (2313)¡ ~~ "

31 pago hecho a quien no era acreedor ni o"bra"ba

ñor eJ- 9 3 válido s i concurren ciertas circunstañ-
g^fg concomitantes o posteriores que lo lsgali-
•¿^To hagan regular;

;gi -pa^o libera al deudor, s i su beneficiariog no

¿Tanda-el acreedor-- aparentaba serlo, habiendo in^
fundido al deudor la confianza necesaria y l e g í t i -
ma para la protección legal (l634/2o°J° Entonces
la buena fe del deudor, "buena fe cualificada, con-
sistente en su ausencia de culpa*, que equivale a
actuar con prudencia y diligencia equivalentes a
las que habría empleado cualquiera persona corrien^
te ante esas mismas circunstancias, sumada a la
apariencia de dejr-echo o titularidad en l a . contra-
parte^ subsana las deficiencias de la actuación9
legítima la posición del designatario s a lo menos
para liberar al deudor (Cap0 X, 2^ parte, sección
' P j 0 Quien recibió sin ser acreedor pero aparen-
.t tando serlo y confundió así al deudor o a quien
pago por éste se encuentra en la obligación de
VXasladar la prestación al verdadero titular,
í^uien en "últimas se halla amparado con la acción
|¿e.enriquecimiento injusto (secc. tercera, según-
parte).

[Igualmente es válido el pago hecho al no . acreedor

Juaiido el verdadero" t i t u l a r r a t i f i c a la actuación
_quíen recibió, conformándose de t a l modo la h i -
?$£-9JÚs de agencia oficiosa o gestión de negocios
(2304 y ss) que en su .aprobación regulariza la ac-

103
 t i v i d a d del extraño desde cuando comenzó a actuar
y en s u ' t o t a l i d a d (1635» 2l86) 0

/En f i n . e s valido e l pago en favor de persona d i f e -

] r e n t e del acreedor, en e l . caso de que quien r e c i b i ó . '
(venga a suceder a l acreedor, por c u a l q u i e r a de l o s "
!modos de transmisión del derecho de c r é d i t o (1635) "
\(supra, cap. I I ) .

Si "bien e l pago ha de hacerse- a l acreedor o a :

quien haga sus veces y"cuando quiera "que s e ' veri-"'
fique en esas condiciones extingue la" "obligación y '
l i b e r a a l deudor, casos se presentan en que el a-
creedor e s t á imposibilitado para r e c i b i r y por en- "
de, no es e l d e s t i n a t a r i o de' la solución (I636)? ""

a) ,^_Cuando el acr^edor_caxejce_de__^^a^^^idad"'*
de e j e r c i c i o , po'rJLo_cual cuenta con r e p r e s e n t a n t e
y 1 egaT7~que""~es l a pers.ona. ír^macTa"a j?ecibir""~"'("'l636j
1503* 1504) • Lo r e c i b i d o por e l - incapaz no se en-
tiende Mcomo pago_ni l i b e r a a i deudor, sino en cuan
to aquél "se haya hecho más rico' 1 , dentro "de la
y
\ acepción e s p e c i a l que a t a l giro otorga el a r t .
*"174J: Haberle sido n e c e s a r i a s l a s cosas pagadas
o l a s a d q u i r i d a s con e l l a , o aun cuando no hayan
sido n e c e s a r i a s unas u o t r a s , s u b s i s t a n y se desee ";
conservarlas»

b ) . - Cuando e l c r é d i t o había sido puesto ya

fuera d e l comercio mediante e l s e c u e s t r o o l a or-
den de r e t e n c i ó n del pago (C.C. 1521, 2273 y ss a )
C , J 0 277).

c ) 0 ~ Cuando el pago se verifica en¡ favor' de

quien ha perdido toda legitimación para, obrar, tan
to pasiva como activa," en virtud del decreto. de j
quiebra o de la apertura de concurso de acreedo-
res (2490 C.C.,. C0J0 1084, IO85, 6e y 109; Dto.
775°/940, a r t s . ss 0 ..5a, 7 2 y 100, 23, 3.6), siempre
que dicho pago se traduzca en detrimento para l o s
acreedores del f a l l i d o .

gn resumen : __el_pago_ debe ...ha.cerce a l acreedor o -a

¿uíen.esté haciendo v a l e r sus derechos; aún hecho
a l^acreedor no e s - v á l i d o e l pago cuando e l acree-
dor es .,incapaz . o-carece de .legitimación o cuando
¡¡1 crédito se h a l l a fuera del comercio. Pese a h a -
berse v e r i f i c a d o en favor de quien no era acree-
áor? el pago.es v á l i d o cuando .el .extraño aparente
s er acreedor; .cuando el acreedor r a t i f i c a , el pago,
v cuando el t e r c e r o ..sucede en sus derechos _al ... a-
creedor 0

513~ ¿juién de"be pagar. Quién puede p a g a r , -

Sl sujeto pasivo de l a obligación o deudor es

quien ha de adecuar sus actos y sus omisiones de_
terminados en e l t í t u l o a favor del acreedor. Este
no puede esperar pago de nadie d i s t i n t o del deu-
dor<> La r e l a c i ó n se trabó e n t r e deudor y a c r e e -
dor, y a s í como el d e s t i n a t a r i o " de la" prestación
es el acreedor, quien debe r e a l i z a r l a es su contra
parte deudor»

Sin_^bjr.go.^^quieji.uiCusea,_deudor rpuede_pagar_a_.Gpm_
brg_ de. él-, y de este_modo^satisfacer al.„_.acreedor,
a menos que se t r a t e de_urm_p_restación_personalísi-
í^aTl^obrigado y no de a c t i v i d a d anónima o f u n g í -
bLe? pue3 entesé'"c'as'o/ salvo" que el acreedor c o n ^
atenta en que el acto l o adelante persona d i f e r e n -
te del deudor, n i é s t e n i t e r c e r o alguno pueden
constreñirlo a r e c i b i r obra que- no sea del sujeto
pasivo (1630). " ' ^

Guando r e s u l t a i n d i f e r e n t e que l a p r e s t a c i ó n la
guapla el deudor u otra persona, se puede susti-
*¡*1E al primero en el pago, quiéralo o no admitir.

105
el acreedor (l630) y tal caso puede descomponerse
en tres hipótesis:

.!_._- Pago con el asentimiento del deudor* Es

el fenómeno estudiado" ya dentro de nl^_^j¿broga-
cj,ón_," (art. I668/52). Quien pagó autorizado p~pp f
el deudor se subroga en los derechos del acreedor,
le desplaga y ocupa deinmediato y por ministerio '
de la ley su lugar. " ™ '

2.- Pago sin el-concurso del deudqr6 Este ni >

acepta ni rechaza la intervención dea tercero; pue
de. incluso ignorarla. La obligación . solucionada ,
se extingue, definitivamente^.a medios que el..acree-
dor satisfecho ceda" sus derechos al tercero. lío 1
opera la subrogación,, y de no mediar cesión, el
crédito desaparece/ pero surge una nueva rela-
ción entre el tercero que pagó y el deudor, emana
da del pago- realizado y solamente para el reembol-
so de la cancelado, Quien paga sin que el deudpj
lo autorice, pero sin su repugnancia, paga y repi-
te contra el deudor favorecido (l63l)* '

.—3-=---Bago..contra la voluntad del deudo-i>-J£n^es [

te evento el tercero pagador es un intruso; suver-
tido por el .deudor de su rechazos obra a..-.sabien-
das de su desautorización y por lo mismo .soporta j
los riesgos de su aventura. La ley no.lo proteje,
pues desconoce su posición como digna de tutei?,.
Sili tercero entonces no tiene acción alguna contra
el deud"or'T"Tio~ se..subroga en los derechos del aeree_
dor, no, adquiere crédito por e_l .hecho,,del . pago:
perderá lo que..dio.sin motivoT salvo q u e el acree-
dor—-e.s.-p.on.tá3aeamente_quie.ra cede-rle_ sus derechos.
E n t o n c e s n o se trata p r o p i a m e n t e d e l fenómeno;.pa-
g o sino d e operancia de la figura y a e x a m i n a d a de j
cesión d e créditos (l632)„_.__ '_J""".*~TT"^r- I

106
Dentro del fenómeno de pago por e l no deudor re-
c i t a elemental que s i v a r i o s t e r c e r o s desean s u s -
t i t u i r al deudor en l a p r e s t a c i ó n " s e p r e f i e r e a
u ien cuenta con el p a t r o c i n i o de é s t e . Si los
terceros aspiran a l a subrogación, es obvio que e l
¿eudor conserve l a p o s i b i l i d a d de e l e g i r a l s u s t i -
tuto del acreedor, en cuanto se l e presente oca-
9 ion para la escogencia ( l ó 6 8 , 1630).

3x el pago envuelve l a transmisión del derecho de

¿ominio o l a c o n s t i t u c i ó n de un derecho r e a l , se
exig 0 e n 1 u i e n 1° v e r i f i c a l a a p t i t u d n a t u r a l y
legal para l a ejecución del acto de enajenación, y
en quien, r e c i b e , l a ausencia dé f a c t o r ' excluyent'e
de la legitimación pasiva (C.C. 1633, 740 y s s . ,
1871, 2490, 2439, 2158 f i n ) ( i n f r a , segunda p a r -
te, seco,. 1» cap X, v gr», 1852. C.C.),
}ío obstante ; como consecuencia del p r i n c i p i o de l e -
gitimación por a p a r i e n c i a , l a s cosas muebles ad-
quiridas en los términos del a r t . 947 C.C. se con-
sideran incorporadas definitivamente al patrimonio
del poseedor, salvo que se l e pague su costo y l a s
expensas i n v e r t i d a s en su conservación y mejora,
y las, cosas muebles f tingibles que r e c i b i d a s por
pago se encuentren ya ....consumidas no son s u s c e p t i -
bles de r e i v i n d i c a c i ó n (l633> 663).

52.- Imputación del p a g o . -

Si la deuda es u n i t a r i a y carece de accesorios,
ningún problema se p r e s e n t a para determinar por
q,ué concepto se paga. Pero s i e n t r e l o s mismos su
jetos, acreedor y deudor, e x i s t e n a un tiempo v a -
rias obligaciones o s i siendo una sola l a deuda,
.contiene a c c e s o r i o s , especialmente i n t e r e s e s , s u r -
ge la d i f i c u l t a d de e s t a b l e c e r ante un abono o s o -
. lución p a r c i a l que haga e l deudor, cuál es l a im-

107
putación que a ella se ha de dar»

A este propósito la ley traza un derrotero que o-

rienta los vacíos de la expresión de los interesa-
dos»

El primer pago que debe verificarse es el de los

accesorios, intereses, en forma tal que el deudor
no puede pretender que su acreedor le reciba el
"bien que esta produciendo rendimiento con antela-
ción a éstos (1653)=

Corolario de este planteamiento es la presunción

de pago pleno de los intereses cuando quiera - que
se admitan abonos o cancelación plena del capital
(l653/2°¿), y cuando se renueva el crédito (l699)c
En otras palabrass primero se pagan'los intereses
y luego el capital,, Si se -otorga recibo por capi-
tal se considera., salva estipulación contraria, que
no hay intereses pendientes.

Siendo varias las obligaciones, el deudor no puede

llevar al acreedor a preferir en la imputación del
pago la deuda no vencida1o pendiente sobre la ya
devengada (1654)= Si todas las deudas se encuen-
tran en unas mismas'condiciones, no habrá raaón de
preferencia. Para este caso se permite al deudor
indicar al momento del pago la obligación que can-
cela o a la que hace el abono» Si el deudor nada
manifiesta al respecto podrá el acreedor hacer la
imputación al expedir el recibo-. Si ambas partes
en su oportunidad han guardado silencio, la imputa
ción corre en últimas por cuenta del deudor para
que cuando sea necesario, por discusión con el a-
creedor a este propósito, señale a cuál de las va-
rias obligaciones se ha de imputar el pago (l655)«

Tratándose de deudas periódicas, pensiones, cano

108
 s S , r e n t a s o de pagos que por cualquier motivo de_
han hacerse por cuotas d i s t r i b u i d a s en el tiempo,
a ¿ a una de e l l a s es obligación independiente, y
. s í como el acreedor puede e x i g i r l a s por separado,
uQde e l deudor s o l u c i o n a r l a s independientemente
(1652)=

j^jiater-ia -comercial...puede,,el,.acreedor- de varios

s
c ré¿i"fc° - u n c i d o s , imputar e l . pago- a - l a deuda , _ que
i 9 ofrezca,menos garantías= ( C de CD 213) =

- i a - Cómo y con qué debe hacerse el p a g c -

Como se ha dichoj el pago debe e f e c t u a r s e al tenor

¿e lo e s t a t u i d o en e l t í t u l o (l627)« ^La.,^conduc-
ta debida es_ a c u e l l a jtrazada en l a fuente de la
obligación que^se materializó^ para e l caso, y s i
¿0 'übXTgaciones de^Uar 'sé ' t r a t a , el objeto cuya" en
trega s e e spera del deudor y é s t e ha de verifi-
cáis es exactamente el que en el t í t u l o se contem-
ple.
5i la obligación es de género, el deudor e n t r e g a r á ¿--
al'"acreedor "el'número de individuos' "ae l a calidad
y de las especificaciones contempladas, y cuando^
-enos de categoría mediana (1566),

|3i la obligación es de cuerpo. c i e r t o , se debe el

¡preciso objeto s i n g u l a r i z a d o en e l t í t u l o y ningu-
lio otro ( l 6 2 7 ) ' Xa...cosa- se-debe en e l . estado en que.
He encuentre,, pero s i su d e t e r i o r o o disminución
|88 deben a culpa del deudor o de sujeto por el
Cual él responde, junto con el bjen pagará daños
P9rj.uij^oa^--JD_iad_emjiizac^ y mora
fwia~_-a__lave z, s i l a merma es t a l que equivale^
la pérdida d e f i n i t i v a (1648) (cf. "pérdida de/
[» cosa debida" y "daño - r e s p o n s a b i l i d a d por la.'
ejecución del negocio-")» ^

109
 Ni el acreedor puede forzar al deudor a que le en-
tregue objeto distinto del debido, aun cuando sea
de similar o de inferior valor a él, como tampoco
solicitar el reemplazo de la prestación, cualquie-
ra que s.ea 5 ni el deudor puede constreñir al aeree
dor a que le reciba' prestación diferente de la or~
denada, aun cuando demuestre que la ofrecida como
sustituto es del mismo o. de superior valor del 'de
aquélla.

La manera de hacer el pago es la prevenida en el \

título» No puede el deudor seccionar el pago9 ni ¡
puede-el'acreedor ""exigir la-'pre'stación por partes-'.*
(1649). '' 1
i
La manera de hacer el pago es la prevenida en el
título. No puede el deudor seccionar el pago5 ni
puede el acreedor exigir la prestación por partes
(1649). •

/ Todas estas son concreciones del principio general

[ con que se inició este tema: las partes han de ce
s. ñirse estrictamente a los términos en que está
¿^concebida la obligación. De consuno pueden va-
riar sus alcances y condiciones, pero unilateral-
mente ninguno puede aspirar a su modificación,

La cancelación de la deuda comprende todos sus ac-

cesorios y adherencias, como también los gastos
i del pago, que son de cargo del deudor (l 0 4 9 / 2 ^
j 1629).
C • -
Si se presenta discusión entre las partes "no sobre
la totalidad de la prestación, sino sobre una par-
te o sector de la misma, está al criterio del juez
ordenar o autorizar el pago de la porción no deba-
tida, mientras se resuelve el conflicto (1650). •

110
CA.~ Dónde se ha de p a g a r . -

SI JJi&ar„glL.e 1 c u a l debe e j e c u t a r s e la_ p r e s t a c i ó n

^%l^dispuej3to_j3n el_jfcítuío. Al s u r g i r l a . o"bli-
jación» s e a como consecuencia de- un negocio j u r í -
¿ico, sea'por d e c i s i ó n j u d i c i a l que d e c l a r e "la con
Ci-eción de otra fuente de vínculo o b l i g a t o r i o , lo
más frecuente es' que se' diga cuál es el . s i t i o en
¿onde debe v e r i f i c a r s e , el pago* El lugar e.s enton
c&3 vinculante._.para. aabas .partes,,^ quienes de con-
9uHo"pueden v a r i a r l o , como pueden modificar otros
términos de l a relac.i.on s encontrándose en l a im-
-Qsibi'lidad- de - obrar aisladamente^--cada 1 cual' por •
su lado para a l t e r a r l o e s t a t u i d o en el título
(1645).
3n el evento de que el t í t u l o nq_ mencione e l - s i t i o \
pura el VaS°t ^ a p r e s t a c i ó n debe cumplirse: s i se. ^
jrata de e n t r e g a r cuerpo c i e r t o , . d o n d e é s t e se h a -
llaba al _tiempo en„que_el vínculo se originó» JliíL,
los. demás-casos., .fin.el lugar donde t i e n e ,su.^..domi-
cilio _el_deudox (1646, 1& y s s . ?.. 85 C.C», 152 " Ó . ';
J.K
.Cuando por ausencia de f i j a c i ó n de s i t i o para p a -
gar o porque en e l t í t u l o se mencione el domicilio
de una de l a s p a r t e s como lugar idóneo para el p a -
la vinculación de una de e l l a s con un d e t e r m i -
nado: t e r r i t o r i o sea la base para p r e c i s a r dónde de_
pa cumplirse l a obligación, j^g-^e-n tiende.. c¡ue_. e.l,--do.-
|tÍdJÍ£Ljle_l__sujeto_es-^el_ que poseía, para-cua»dj51_£a^
**ó el_jríjicj¿lo____j¿^ de,
LUnguirl_o; '_salva~-la_.convención de las_.partes en
Sontrario (164.7.).

111
55° ~ Cuándo de"be pagarse,--

El propio título fija en los más de los casos la

oportunidad dentro de la cual ha de proceder el
deudor al pago. Se distingue a este propósitcL_la
obligación de cumplimiento inmediato, la__a. pJtagj&^y
la , ba¿p_ c.ondioióru La primera ha de. ejecutarse en
el acto mismo de la asunción de la deuda0 .Lasares
t antes,, están... referidas a día futuro determinado ~q~
indeterminado,, ...cierto o, incierto., según se ' . trate
de término o de pendencia. En principio puede a-
firmarse que cuando el -aplazamiento del pago no se
ha dispuesto en favor del sujeto activo de la re-
lación, el deudor puede proceder a satisfacer el
interés de aquél con anterioridad a la llegada
del día fijado» Sn el caso inverso3 de no contar
con la aceptación del acreedor^ deberá esperarse
hasta -que el evento futuro acaezca,. A este-propó-
sito se. remite el.tema a las explicaciones sobre
"Alteración de la eficacia final del negocio por
disposición particular" (0oCa 1530 y ssB_ • 1551 y
ss. Ley 95 ¿ e l890? art. 13 36.) y a la mora del
deudor (Culpa en la Responsabilidad concreta, G0
C, 1608} .

Para despejar el problema aquí estudiado se afirma

que por lo 'general el título indica de manera ex-
presa la fecha en que debe hacerse el pago o al
menos sienta las bases para deducirlas de las cir-
cunstancias que -sirven de marco a la relación' o-
bligacional; pero si la posposición del día bene-
ficia tan sólo al deudor? éste puede,. anticiparse,
sin necesidad de contar-con el acreedor; que el a-,
creedor no puede cobrar prematuramente sin correr.
el riesgo de que se le oponga la excepción de p£
cLimento antes de tiempo (C.JS 328 y ss, ) y que
en algunas ocasiones se exige al acreedor que an-
tes de reclamar judicialmente el pago requiera,

112
reconvenga o intime al deudor para el mismo (C.C.
fl
lé08/3 O.

cga- Pago con cesión de "bienes»-

I,a relación crediticia coloca al deudor en la ne-

a¿ d e
cesid- - Pa£a:rj esta circunstancia es la nota ca
racteí-ística más destacada de este tipo de víncu-
lo; de ella se desprende que la seguridad del a-
creedor estriba en el potencial económico del o-
aligador. Por eso, cuando éste no se halla en con_
¿iciones de atender a sus compromisos, la ley le
impone la adopción de medidas que al propio tiempo
que le hagan más llevadera su situación, coloquen
en plano de igualdad a los acreedores, con miras
a impedir que los mismos hechos y la conducta de
algunos de ellos y del propio deudor se traduzca
en trato discriminatorio*

Si el deudor comerciante tiene el deber de poner

«n conocimiento del Juez de su domicilio su estado
de quiebra dentro de los seis días subsiguientes
& la cesación de pagos (Doto. 750 de 1940j art0
7'.)j al deudor ordinario le incumbe el deber de
\abandonar todos los bienes suyos al acreedor o a
íloa acreedores cuando llegue a la imposibilidad de
I pagar corrientemente sus deudas Cc^Co 176*2).=-

|U cesión de bienes es un abandono voluntario, pe-

iro constituye un deber (carga) en cuanto que de
1*89 modo el deudor.a la vez que salva su reputa-
ICión y provee a su futuro, atiende por igual a sus
Idoraedores (1678).: (^¿Vx

K*l deudor, bajo protesta jurada de no faltar a la

•^•rdad, hará una "exposición circunstanciada y ve
Ktidica del estado de sus negocios y de los motivos
**irectos e inmediatos de su atraso", una relación

M, 113
especificada y con avaluó de los bienes que se pro
pone ceder y una lista de acreedores con precisión*
del valor del crédito, sus condicioneSy origen de
la deuda y residencia del "beneficiario (l675/55=
C.C* 1704, GD J 0 ) 0

Oídos los interesadosj el Juez decide.» y si admi=

te la cesión entregará los "bienes al acreedor o a
los acredores, en calidad de secuestro (l077s 1080
CJ„)j y si rechaza la oferta, a petición de par-
te procederá a declarar abierto el concurso de a-
creedores (l083s 1084/ls° IO85 y ss, del C, J . ) e •

Como quiera- que la cesión de bienes constituye cier

tamente un beneficio para el deudorT se consagra
únicamente para quien llegó al estado de imposibi-
lidad de cumplir por "accidentes inevitables" y
no a favor de quien se valió de medios fraudulen-
tos para burlar a sus acreedores o incurrido en
descuidos o negligencias constitutivos de culpa
grave (1675 C.C.).' En todo caso al deudor incumbe
probar su inocencia en cuanto cualquiera de los a-'
creedores se lo exija (C.C0 1673? C.J. 1079)-

Los acreedores no pueden eludir este modo de pago,

ni contra él vale estipulación alguna (l673> 1675
C.C,), pero por las razones ya puestas de presen-
te, no están sometidos a la cesión los acreedores
que se enfrentan a deudor malicioso, culpable, o a
quien de atrás ha otorgado largas para el - pago.
Así el art. 1675 exceptúa de la cesión de bienes
los casos del deudor que a sabiendas enajenó, pig-
noró o hipotecó bienes ajenos como propios; del
que ha sido condenado por hurto, ropo, falsedad o
quiebra fraudulenta; de quien ha dilapidado sus
bienes, presumiéndose dilapidador quien arriesga •
en juego cantidad mayor de la que por distracción j
arriesga un prudente padre de familia (C.C. 1676)1 j

114
¿e quien, en fin, no logra comprobar su inocencia
¿entro de la oportunidad procesal al efecto (C B J 4
1076, 1.079).

gl deudor que ofrece ceder sus "bienes ha de in-

cluir todos los suyos, todos los elementos de su
activo patrimonial; excepto los declarados por la
ley inembargables»

ra ley 34 ¿ e 1936' en su art, 13 trae una enumera-

ción de los bienes que se sustraen al embargo*,
siendo el motivo de las excepciones o el carácter
personalísimo de los derechos o la necesidad de de
•jar al deudor y a su familia un mínimo para la sub
3Ístenciae Ssos bienes sons la quinta parte de
¡os sueldos y pensiones; lecho y ropas del deu-
dor, su cónyuge y sus hijos; libros que señale co_n
cernientes a su profesión, hasta por valor de dos-
cientos pesosj máquinas e instrumentos para en-
señanza de ciencia y arte, hasta el mismo valor;
uniformes y equipos militares? utensilios de ar-
tesanía o de labor agrícola necesarios para el tra_
bajo individual; alimentos y combustible que se
• encuentren en poder del deudor y que sean necesa-
i, ríos para el consumo familiar durante un mes; la
\ propiodad fiduciaria (794 J s s . ) ? los derechos per_
I aonal ís irnos a

la Ley 70 de 1931 autorizó la creación del patri-

monio familiar inembargable, a favor de marido, mu
jer e hijos menores, sobre bienes raíces y hasta
por valor de ^10 o 000.oo, el cual "no está sometido
i las contingencias propias de las actividades y
negocios de quienes sostengan al núcleo familiar;
ni requiere los trámites de sucesión en casos de
fallecimiento de los padres o de alguno o algunos
A* los menores.

115
La Ley 91 ¿Le 193o f a c i l i t o l a c o n s t i t u c i ó n de p a -
t r i m o n i o s de f a m i l i a l i b e r a n d o de f o r m a l i s m o s el
t r á m i t e p a r a su f o r m a c i ó n , e s t a b l e c i e n d o casos
en que e s f o r z o s o c o n s t i t u i r l o y s e ñ a l a n d o como
sus b e n e f i c i a r i o s p r e c i s o s a l cónyuge y a l o s h i -
jos futuros del constituyente.

Por su p a r t e e l Código S u s t a n t i v o d e l T r a b a j o (De-

c r e t o 2636 de 1950)? erL s u s & r t s 0 l p 4 a 156 c o n s i -
d e r a no s u s c e p t i b l e s de embargo; e l s a l a r i o mí-
nimo l e g a l o c o n v e n c i o n a l y l o s p r i m e r o s $100 de
t o d a mensual r e m u n e r a c i ó n y l a q u i n t a p a r t e del
e x c e d e n t e d e ' $ 1 0 0 d e l computo mensual de c u a l q u i e r
s a l a r i o ? con l a e x c e p c i ó n de l o s c r é d i t o s en favor
de c o o p e r a t i v a s ? o por c o n c e p t o de p e n s i o n e s ali-
m e n t i c i a s a l t e n o r d e l a r t B 411 d e l C n C e que dan
l u g a r a r e t e n c i ó n h a s t a por l a mitad de l a paga,
Y en e l a r t = 344 s e l e e que son i n e m b a r g a b l e s las
p r e s t a c i o n e s s o c i a l e s , c u a l q u i e r a que s e a su cuan-
t í a , con l a s mismas e x c e p c i o n e s en b e n e f i c i o de
c o . o p e r a t i v a s y de a c r e e d o r e s de a l i m e n t o s , hasta
por e l 50$ ¿ 6 1 v a l o r de l a p r e s t a c i ó n r e s p e c t i v a , ,

Con l a c e s i ó n de b i e n e s ^]^_d^uJ-px_no_,.P.^.ga,s~--^--&iiio
qü^^rove^e^al^agoj'""" l o s a c r e e e d o r e s r e c í b e n o s l o s
b i e n e s c e d i d o s , pudiendo h a c e r a r r e g l o s con e l deu
dor y~~a^ñ^CTo"de^^ti>Sí a l e g á r s e l o s a é l en • admi-
n i s t r a c i ó n , , Las c e s i o n e s serán_ tomadas p o r mayo-
r í a j i e a c r e e d o r e s c o n c u r r e n t e s (To~8tr)T" TaT i _a¿^r^_
do cj5,nsj;i._tuyte__m a c t o c o l e c t i v o , p p ^ _ l o m i s m o v i n -
c u l a n t e t a n t o para___a^iejiés"~aTistieron,_. como • para
l ^ s ~ q l t e ~ 1 ^ 1 i e r o n d e r r o t a d o s en l a ^ o t a c i ó n ^ ^ j aún
p a r a quiejnj3j3^j2ita^ ¿áxa-~-™--íosir
a c r e e d o r e s garjinj^isadj^^
s'e^y^in^uXanT.._._s..ino_en e l c a s o de h a b e r concurrido'
a la votación. (Í68l).

116

J
j¡X deudor puede en cualquier momento y antes de
que los bienes sean íntegramente realizados, desde_
cirse, arrepentirse de la cesión y recuperar los
bienes pagando los créditos (l679).

Los frutos de los bienes y el valor que por ellos

se obtenga en la venta en pública subasta ( C.C,
l678/33»? C0J0 1077? 1033 y ss.¡ se distribuyen
entre los acreedores a prorrata de sus derechos o
en el orden que indique su posición dentro de las
reglas de la prelación de créditos (2488 y ss=).

Los créditos se extinguen en la medida en que sean

satisfechos con la distribución del valor de los
"bienes; caso de no alcanzar los objetos a cubrir
el total de las deudas, éstas subsistirán hasta
cuando fenezcan por la ocurrencia de algún otro
modo extintivo (16785 13l8) <>

La cesión de bienes deja intacta la responsabili-

dad de fiadores, deudores solidarios y herederos
que aceptaron sin beneficio de inventario? en cuan
to a la parte no satisfecha con el producto de los
"bienes (1683).

La cesión de bienes da derecho a quien la logra pa_

ra gozar del beneficio de competencia (Ley 95 ¿e
1890, art. l/6« a )-

57=-- Pago con beneficio de competencia.-

El deudor que se encuentra en mala situación de ne

gocios, que tiene dificultades para atender al pa-
de sus compromisos, puede oponer a ciertos a-
creedores suyos con quienes se encuentra en ' una
sspecial relación de intimidad o con quienes tiene
ciertos antecedentes calificados por la ley, el
beneficio de competencia. Este consiste en no ser

117
obligado a pagar más de lo que buenamente " pue¿a %
conservando lo necesario "para una modesta gu^ f
sistencia," según su clase y circunstancias, y C(¡)tt 4
cargo" de completar el pago "cuando mejore de f0í i
tuna" (1684). ""• j
I
Aq_uí el deudor, amén de mantener los bienes inetn-. i
bargables puede conservar hasta cuando cambien sus •
condiciones, lo que requiera para su subsistencia
decorosa o congrua.

El ordenamiento (Ley 95 de 1890, artn 14) enumera

en forma taxativa los casos en que se debe otorgar l
el beneficio; a los ascendientes y descendientes
que no hayan incurrido en causal de las prescritas -
para el desheredamiento (414, 1266)^ al cónyuge
no divorciado por su culpa (l231> 411 (4$,,)$ a |
los hermanos que no hayan ofendido en forma tal
que sería suficiente para una desheredación res-
pecto de descendientes o ascendientes 5 a los con-
socios en sociedad de personas (C.Cc 2087s Co de
Go 463) s pero solamente respecto de las acciones •
recíprocas que nazcan .de la sociedad; al donante
cuando se trate del cumplimiento de su promesa
(41l/iOSft); al deudor de buena fe que hizo cesión
de bienes, por quien persigue para el pago com-
pleto de las deudas anteriores a la cesión*

Dado que el beneficio de competencia se refiere

a relaciones existentes entre las partes, distin-
tas de la crediticia, y por su naturaleza espe-
cial, el deudor no puede a un tiempo oponer el be-
neficio y cobrar alimentos- Llegado el caso esco-
gerá entre uno y otros (l686)„

118
 58.- Dación en pago.-

Si bien ninguna de las partes puede por su sola

virtud cambiar el objeto debido y el pago tendrá
que ajustarse a las condiciones trazadas en el tí
tulo, .ambas de consuno pueden variar la presta-
ción. Si el acuerdo se plantea en términos de
mantener el vínculo pero con diferente objeto?
kay un relevo de deuda, extinción de la primera
por su reemplazo» Pero si la convención se prac-
tica en circunstancias de aceptar el acreedor un
sustituto de la cosa inicialmente señalada para
el pago? 'la obligación se extingue y con ella
todo nexo entre las partes, El fenómeno es seme-
jante al del pago pero no iguals y se denomina
"dación en pago".

Ha de hacerse el descuento propio de la distin-

ción romanista que establece nuestro derecho en-
tre título y modoj por lo que se necesita la tra-
í ¿Lición para transferir el dominio sobre las co-
[ sas*

i La dación, exige un acuerdo e n t r e acreedor y deu-\

I dor y c o n s i s t e en entregar un objeto en reemplazo "-.
I del debido; l a p r e s t a c i ó n no se somete enteramen ";
I te al t í t u l o pero s í es equivalente a la que en/
I él se p r e c i s a b a . ( c . Co. 215/16).

i-l La dación es un a c t o d i s p o s i t i v o a l que son a p l i -

3-1 cables t a n t o l a s r e g l a s generales para todo negó-
le-Icio, como a q u e l l a s que particularmente se r e f i e -
re! ren a l a n a t u r a l e z a de los bienes que son objeto
1 de transmisión. Es además un negocio que compor-
I t a u n a a t r i b u c i ó n p a t r i m o n i a l . La entrega del
-•bien t i e n e su base no sólo en l a dación en pago,
:
|3ino también en l a obligación que por ese medio
|se canceló; En consecuencia su v a l i d e z presupone

119
la del acuerdo y la del título obligatorio.

Se esboza aquí otro aspecto de este problema - con-

sistente en la existencia de dos figuras "bastante
afines y con elementos' y efectos que se entrela-
zan: dación en pago y dación al pago, Patio in so
lutum y datio ad solutum, con aplicaciones "bas-
tante complejas: v. gr. el precio de una compra-
venta se paga en cheque, letra de cam"bio o paga-
re; esos instrumentos son pagaderos de inmediato
o con plazo. Todo con una pregunta cardinal: ¿el
precio se pago? ¿Hubo novación de- la obligación
de-todo comprador, extinguiéndose la del precio pa
ra engendrar la de cubrir la deuda originada en
el negocio cambiarlo? ¿El precio se entenderá"cu
bierto sólo al ser descargado el instrumento?

Pudiendo surgir un problema adicional cuando el

instrumento negociable introduce personas' diferen-
tes de las partes originarias,

lío se cree posible una solución absoluta ni es ad-

misible lanzar una regla general aplicable a todos
los casos. La solución es más bien casuista, con
sultará las prácticas del lugar y del gremio a que
pertenecen las partes, sus antecedentes en otros
negocios, las circunstancias en que ocurrrio el ca_
so, la común intención de las partes.

Pero aquí, repítese, se trata solamente de mencio-

nar una dificultad de monta y de ocurrencia fre-
cuente que consiste en distinguir entre la dación
en pago, que comporta extinción total de la deuda,
sea con terminación de todo vínculo entre las par-
tes, sea con la sustitución del primitivo nexo - o
novación?.de la entrega de créditos para a atender
al pago, como medio de pago o mejor de garantizar-
lo y proveer a él.

120
 0- De la novación0-

gste modo extintivo de las obligaciones tuvo anta-

ño señalada importancia, especialmente cuando la
rigidez de las fórmulas y el carácter estrictamen-
te personal de la obligación no permitían el cam-
cio de sujetos o de prestación. • Surge la novación
ante todo para atender la necesidad de relevo de
deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas
incompatibles entre sí. Posteriormente se amplía
81 campo de su aplicación para comprender también
el cambio de acreedor j la mutación del objeto»

| 3n la actualidad, con las facilidades que reconoce

í la ley para la sucesión en el crédito, para la a-
sunción de deuda y para la variación de contenido,
ya examinadas en capítulos anteriores, el fenóme-
no novatorio ha perdido completamente su interés,

fluestro Código se resiente de tradicionalismo - y

practica una reglamentación nimia de la figura, de_
dicándole 23 artículos (1687-1710), atención exa-
gerada e innecesaria,,

A lo dicho a propósito de las instituciones anota-

das cabe agregar: _la novación es la. sustitución
de_una„.obligación primitiva que queda extinguida
por una:posterior-surgida por acuerdo entre las ,
partes (1687)5 para que exista novación, además -
•lela inclusión de un elemento estructural nuevo? 1
se exige que aparezca sin duda el animus noyan-
¿T o":propósito de las partes de extinguir la pri-,
aera relación, pues de lo contrario se entenderá
a,ue los dos vínculos coexisten en todo aquello que •
no sean incompatibles (l693) j la' novación puede
operar por cambio de sujeto activo, de sujeto pa-
sivo o de objeto o prestación (169.O).

121
La primera de las formas está totalmente desterra-
da de la práctica, pues siendo una de las conse-
cuencias elementales de la novación la cancelación
de las cauciones (l700)? los interesados en el re-
levo de acreedor jamás acuden a este medio? con-
tando con las figuras de la subrogación y de la ce_
sión de créditos ya estudiadas, que no traen con-
sigo esos peligros y restricciones. El cambio de
deudor y el cambio de objeto fueron tratados a pro
pósito de la asunción liberatoria de deuda y de la.
transformación del objeto.

Para la validez- del fenómeno novatorio resulta in-

dispensable que tanto la primitiva como la nueva
deuda sean válidas (l689)«

En la novación se produce no una extinción simple

sino un reemplazo del vínculo* El primero conclu-
ye pero sólo en cuanto deja un sustitutos

60 = - Del pago por consignación»-

Elemental es el pensamiento de que el acreedor se

encuentra siempre listo a recibir la prestación
del deudor y que si cualquier dificultad se pre-
senta a este propósito, será por renuencia o mala
situación del deudor» Pero aun cuando ordinaria-
mente las cosas ocurran de este modos y . la mayor
atención de la ley se enderece a ofrecer al acree-
dor garantía suficiente a su derecho,, también pue-
de suceder que el deudor dispuesto a cumplir opor-
tunamente no encuentre al acreedor^o se . enfrente
a su negativa a recibir. A solucionar este pro-
blema se endereza la figura del pago por consigna-
ción,,

Para que el pago sea válido, dice el .arto I656 Go

O., no es menester que se haga con el consenti-

122
miento.del_acreedor; el pagc.es válido aun contra
£¡_ voluntad,, mediante la consignación,

^a consignación, que es el depósito de la cosa de- '

bida en manos de un tercero designado por el Juez •
o por la ley mientras se decide sobre la validez •'
del Pag°j está precedida de una oferta que dirige
Q\ deudor, por escrito al Juez del lugar donde de-
be cumplirse la obligación (C. J° 152) (C.S.T» 65)
en la cual se anotarán todos los datos que contri-
buyan al esclarecimiento de los hechos dentro de
los cuales se obra: identificación de deudor, de
acreedor y de objeto, oportunidad para pagar, lu-
gar debido3 rechazo del deudor o su ausencia sin
dejar representante (Ley 95 ¿e l8905artD 13)=

De la oferta se corre -traslado al acreedor (975 C°

j c ), quien puede aceptar, caso en el que termina
el procedimiento, o rehusar la aceptación, para lo
cual le basta permanecer en silencie Si Juez au-i
torizara entonces la consignación designando se-'/
cuestre y fijando día y hora para cal diligencia I
(C.C* 1659S 976 C. J0)= 'U

Si el acreedor no está presente durante la con-

signación se le cita para intimarle orden de reci-
birá

Surtida esa, primera fase de la actuación, es indis-

pensaole formular demanda de validación del pago
(978 C0J=)¿ Nuevo traslado al acreedor y término
probatorio en caso de oposición preceden a la de-
cisión judicial definitiva sobre el pago: el Juez
examinará si el comportamiento del deudor se ajus-
ta a las exigencias generales y particulares del
pago, si la prestación se acomoda a lo puntuali-
sado en el título» Su conformidad se traducirá
en validez del pago, con lo cual q.ueda el deudor

123
libre definitivamente y con efecto retroactivo? a
partir de la consignación (1663) y el acreedor es
condenado en costas y gastos (1662)•

Si el acreedor tenía razón en su negativa a reci-

bir .o si el pago no se ofreció regularmente, sub-
siste la obligación, el deudor puede retirar el ob
jeto depositado y pagará las costas judiciales. ~

Antes de la aceptación de la oferta por parte del

acreedor o de la declaración judicial de que el pa
go es válido, puede el deudor en cualquier mo-
mento desistir? arrepentirse y retirar lo consigna
do, quedando así pendiente su vínculo con el aeree
dor (1664) •>

Declarada válida la solución, cuando el acreedor

acepta el retiro de la consignación por el deudor,
se constituye una nueva deuda, pues la primera que_
do definitivamente cancelada» No hay entonces po-
sibilidad de reservar cauciones, y si se aspira a
conservar prendas,-- hipotecas., fianzas o garantías
solidarias, todas ellas habrán de constituirse de
nuevo y su fecha será la ..del día en .que se verifi-
que di acuerdo sustitutivo (1665? 2499/3 e c) 0

No podría concluir este tema sin anotar que en cuan

to se refiere a pago de la venta de arrendamiento
por predios ubicados en municipios de población sa
perior a ^>0«000 habitantes, por disposición del Be
creto 1943 de 1956» la consignación puede hacerla
el inquilino a su elección, acogiéndose al ante-
rior trámite ordinario o por depósito en la ofici-
na autorizada según dicha norma, acompañado de ayi
so enviado por correo certificado al arrendador»

124
61°" ^ e I a remisión,-

gl acreedor puede disponer de su derecho: puede

enajenarlo, puede renunciar a él, total o parcial-
mente* Guando.^1-acreedor perdona o condona la .'
deuda o la_rebaja,. .se presenta el fenómeno de lá"¡
£émisión- Si el acreedor desiste de recibir el—J
pago, se desinteresa definitivamente de su dere-
cho haciendo dejación de él en favor del deudor,
la relación crediticia se extingue (l71l)»

La remisión, en cuanto acto dispositivo exige

de parte de quien la realiza plena capacidad pa-
ra obrar.

Si se perdona una deuda, el primer pensamiento que

surge es el de liberalidad» Lógico es considerar
que si acreedor quiso únicamente favorecer al deu
¿or; que el enriquecimiento de éste al disminuir
su pasivo y la correlativa pauperización del suje-
\ to activo al mermar sus derechos incluidos dentro
del cómputo patrimonial, obedecen a mero espíritu
de beneficencia»

Sin embargo, no siempre ocurren las cosas de tal

nodo, y en muchas' oportunidades el acreedor pier-
de gustoso todo su crédito o parte de él para con-
seguir de ese modo una ventaja patrimonial en o-
tros órdenes^ Los términos de la remisión, sus
antecedentes, las circunstancias en que se produ-
cá, permitirán extraer la intención del condonan-
te, Y con miras a establecer la regularidad del
acto, esta será la primera interrogación que for-
mule quien examine un caso de esta índole„

3n efecto, la remisión con causa onerosa no está

[Sometida a requisito distinto de la capacidad y
¡tal poder dispositivo de quien la hace. En cam-

125
bio, la remisión que "proceda de mera liberalidad«
exige las mismas condiciones que la donación (1712)
y por tantos deberá ser insinuada, so pena de nu-.
lidads en cuanto exceda de dos mil pesos (1458)9
consistiendo la insinuación en permiso que otorga
el Juez con conocimiento de causa para cuidar de
los intereses de los terceros,, acreedores ( 2491/2)
y herederos forzosos (i2409 1243 y sss)? y? cau-
sará el impuesto del negocio de heneficeneia9 sin
cuyo pago no es posible otorgar la escritura en
oue se vierta la declaración (Ley 63 de 1936. artc
65).

Se puede remitir toda la deuda y sn tal caso- ter-

mina la vigencia de las cauciones? prendas» hipo-
tecas; solidaridad^ fiansas0 Se puede remitir ió-
nicamente la gaiantís-j lo que no hace presumir li-
beralidad y deja intacta la relación principal
(1713)= La- condonación de la cuota de uno de los
varios deudores solidarios y la condonación del
total frente a él son incidencias ya examinadas ¿¡
que regulan los arts. 1570 y 1575 0>Co respectiva-
mente*

La remisión- puede ocurrir por una declaración ca-

tegórica en tal sentido^ como derivarse de una eon
ducta concluyente del acreedcr0 Si éste^ 5. c-lidian
do a los ejemplos traídos por'el Código íar-t =
1713)9 entrega voluntariamente al deudor el docu-
mento en que consta la obligación? lo destruye c
lo cancela con intención de extinguir la deudaf o
en fin, si se comporta de una manera que haga co-
legir propósito de perdón o de rebaja del crédi-
to, lo elemental es considerar que ha habido re-
misión* Con todo, el acreedor es admitido a
probar que su conducta estuvo aquejada de cuaiquie
ra de los vicios del querer 3 error espontáneo o
provocado? fuersaq Pero a falta de esta prueba

126
quedará en pie la idea de perdón,

62a~ Se la- confusión0-

La relación obligatoria, como toda relación jurídica

exige conceptualmente la presencia de dos sujetos,
es decir? de dos personas diferentes,,

La intersubjetividad es rasgo elemental del -fenó-

meno jurídico^ Por esto? cuando quiera que en una
misma cabeza concurran las calidades de acreedor
v dedudor, de sujeto activo y de sujeto pasivo de
la relación jurídicaP ésta se extingue por destruc
ción de su concepto? y est© medio recibe el nombre
de confusión (l724)°

La confusión puede ser total o parcialj según que

la reunión de las dos calidades en un solo sujeto
abarque el total del vínculo o solamente un sector
suyo (l726). Así mismo puede operar la confusión
entre el acreedor y el fiadorf o entre aquel y el
dusño de la cosa hipotecada o pignorada9 y enton-
ces subsiste el nexo principal pero desprovisto
de la garantía accesoria (1725)°

Si se confunden las posiciones de acreedor solida-

rio y deudor? o de deudor solidario y acreedor? el
caso se despeja acudiendo a las reglas dadas para
liquidar las relaciones entre los componentes del
grupo acreedor o entre los miembros del grupo deu-
dor (1579? 1727)? y el acreedor pagará a sus compa-
• ñeros sus cuotas en el derecbo y el deudor cobra-

I
ra de los restantes en proporción al interés que
«líos tenían en la deuda0
Cuando la confusión opera en virtud de sucesión
KOrtis causa (que también puede presentarse por o-
tras razones: 1^35 C o C 0 ) ? la extinción obra en la
; 127
medida en que el heredero adquiera los derechos y
deberes del de cujus, y por tanto, él heredero bene
ficiario o cualificado no confunde sus créditos y
deudas con las deuda? y créditos hereditarios
(1316, 1728), sino hasta la concurrencia del valor
de los "bienes heredados, que tal es el límite de
su responsabilidad (1314-) =

63.- Pe la transacción,-

Bnumerado este modo de extinguirse la - obligación

en el artD 1625? el Código lo reglamenta dentro
del tratamiento de las -varias figuras de contra-
tos, definiéndolo (art. 2469) „como. aquel.-en_el que
las partes terminan un litigio pendiente o .._p_reca^"
ven uno eventual,,

Transacción es un arreglo amigable ...de _.conflicto

surgido entre "las partess está pendiente de "decí^
sión judicial o no haya sido sometido aún a ella.
Los interesados renuncian recíprocamente a preten-
siones ; no hay transacción^ así se otorgue ese nom
ore al contrato celebrado, si uno de ellos impone
totalmente sus aspiraciones al otros si éste se li
mita a renunciar a sus derechos0 Transigir equi-
vale a hacer concesiones y a obtenerlas del córT-
trario0

Transacción es un negocio dispositivo en cuanto

hay concesión o renuncia parcial, y por tanto exi-
ge que quien la realice, si es el propio interesa-
do, goce de plena capacidad para obrar (2470? 5^3?
489)s y si- e s u n representante, que esté investi-
do de suficiente poder o legitimación para actuar
(2471)=

Como negocio dispositivo que es, la transacción po

see un evidente contenido patrimonial, por lo cual

128
 no opera frente a IOB intereses de distinta natu-
raleza o en torno a aquellos que siendo valoradles
pecuniariamente no son susceptibles de enajena-
ción» He ahí por qué se recalque (arta. 2472 a
2474-) <iue £l„e_stadq_ civil no es _ materia transig_i
ble.^como, ..tampoco, ,1a .acción, penal.y el derecho a
alimentos futuros.

La transacción.en ..fin, ha.de versar sobre derechos

susceptibles de renuncia y sobre derechos "eviden-
tes.;,así no se puede transigir sobre derechos cier
tos e indiscutibles emanados de relación laboral
(CSSOTB art. 15)?' ni sobre derechos que no existen
(C,C 2475)*

Como negocio jurídico que es, la transacción está

sometida a los requisitos propios de todo negocio
en general y además, según las circunstancias y
los casos, a las exigencias propias de la natura-
lesa de los derechos sobre los cuales versa el en-
tendiniiento0

En tal virtud^ puede ser invalidada por ausencia

de los presupuestos de valides (capacidad-, idonei-
dad del objeto y legitimación), por ausencia de
formalidades, por contrariedad a las normas impe-
rativas (cogentes) o a las buenas costumbres, o
por vicios del querer ( C C . 1740 y ssD)„

| En particular es nula la transacción obtenida a ba_

se de engaños o de violencia, la lograda en razón
título falsificado (2470? la que se fundó en
título -inválido, salvo que esa misma invalides sea
la materia arreglada (2477)s la que se realizó lue_
go de emitido fallo que haya hecho tránsito a cosa
juzgada sin saberlo las partes o alguna de ellas
-B-U478 c e , C J . 473) =

129
La transacción es contrato intuitu personae; Se
"considera haberse celebrado en atención a la per-
sona de la contraparte, y por lo mismo cabe, en oa
so de error al respecto, invocar la nulidad rela*^
tiva (2479s 1512, 1743).
El error de cálculo ya sea del objeto ya sea de su.
valor no anula la transacción y simplemente da de-
recho a rectificar el yerro (2480).
Si la transacción radica en una base falsa ignora-
da o desconocida al tiempo en que se celebró y que
posteriormente aparece, será susceptible de anula-
ción .sie.mp.re. que yerse .sobre el objeto particular
en el cual carecía totalmente de derecho una de
las partes o que haya habido dolo en el extravío u
ocultamiento de los títulos (2482).

La_transacción.._.prpduc9 _la_total desaparición..de la

deuda, con efecto equivalente al de una resolución
judicial firme, iñmodif icable ..(2433)« Pero de TólT
términos del arreglo surge, así como la cancela-
ción plena de todo vínculo entre las partes, la ex
tinción del discutido para su reeemplaao por otro
nuevo. Así, siempre contiene virtualidad extinti-
va, pero en algunos casos con el carácter de nova-
ción. Así se explica que la transacción sea cali-
ficada como contrato, dentro de la definición de
este dada por el art. 1495? ^ e acuerdo para crear
obligaciones.*

64.- Imposibilidad sobreyiniente.-

La obligación .tiene por contenido una conducta de

terminada, de naturaleza1 patrimonialr que. una-per-
sona determinada (deudor) debe realizar para¿- sa-
tisfacer un interés de otra persona determinada (a
creedor). Por lo mismo, para que la relación se
materialice es menester que esa actividad, comi-

130
 s ión o abstención, acto personalísimo o anónimo
¿ e l deudor, entrega de una e s p e c i e de bienes de gé
ñero, sea f í s i c a y lega-lmente p o s i b l e . De no s e r
po.s.ib.le-inicialniente l a p r e s t a c i ó n por uno u otro
Biotiyo, ..el vínculo .será del todo' i n e f i c a z .

pero bien puede o c u r r i r que en e l tiempo que media

entre la asunción de l a deuda y l a oportunidad del
pago l a p r e s t a c i ó n se haga imposible. En e s t e ca-
so el nexo se extingue, ^la^imposibilidad s o b r e v i -
.nien-te-posee e f e c t o s l i b e r a t o r i o s de toda respon-
sabilidad .equivalente a l o s del pago,

Dicha-, imposibilidad,.,está,.....con.__.. todo, sometida a

ci.ertas_condiciones: _ de tiempo, pues solamente se
acepta eL.cambio . f í s i c o -o legal-: ocurrido dentro de
la época comprendida entre e l nacimiento de l a . o -
bligación-y-el- día-de hacer e l pago, no el que se
presenta.hallándose e l deudor en mora .^ De c a l i d a d :
es relevante l a imposibilidad sólo cuando ea gene-
ral 5 no cuando afecta exclusivamente al deudor, y
$ cuando depende de un acontecimiento... i n p r e v i s t o
i (1732} 3 regularmente ...imprevisible y de n a t u r a l e z a
inevitable .o . . i r r e s i s t i b l e {Ley 95 de 1890, art.
Í. ia) j que se ha presentado s i n l a intervención c u l -
$ £osa 'del deudor o de .sus dependientes .0 . . personas
por l a s cuales debe legalmen.te. responder. (1738,
2346 a 2348).
Es física la imposibilidad sobreviniente,' cuando
depende de acontecimientos estrictamente natura-
les 1 es legal, cuando en el Ínterin se ha presen-
tado un cambio legislativo u ocurre una disposi-
I oión de autoridad que veda el comportamiento del
I deudor.

la imposibilidad sobreviniente es e l género que a-

tarca todos los ..sucesos f o r t u i t o s e i r r e s i s t i b l e s

131
que afectan el cumplimiento de la obligación,, pero
como quiera que donde_mayor importancia presenta
el caso es en las obligaciones de entregar o dars
se toma esta especie para denominar y regular el
fenómeno entero (C o 0 o Libro IV, Tito XIX) 0

Lá obligación de dar contiene la de entregar., y si

se trata de cuerpo cierto? la de conservación de
su estado hasta el día del pago (CSCB 1605)° La
obligación de conservar exige que en la custodia
del objeto se emplee el debido cuidado (l606)8

La obligación de genero no se extingue por la de-

saparición o pérdida de los individuos destinados
al pagoD El deudor mientras subsistan bienes de
las mismas o similares características a los pre-
parados al efecto¡. deberá reemplazar- a éstos por
igual número de objetos (167)5 de donde se des-
prende el ya citado principio de genera non pe--
runt 0

La obligación de cuerpo cierto está concretada a

un objeto específicos no fungible, no reemplaza-
ble, individualizado a través de sus- rasgos sin-
gulares0 Si riesgo del cuerpo cierto lo asume el
acreedor (res perit creditoris) (l607s 1729)? pero
dentro de las siguientes precisiones%

Siempre que la cosa perece en manos del deudor se

presume que ha sido por su hecho o culpas involu-
crada dentro de esta la de sus dependientes (172%
1738) 0 La prueba de la inocencia incumbe a quien
la alega (1604/35., 1733/1*0»

Si el objeto perece, entendiendo por pérdida tanto

su desaparición como su ruina total o parcial en
el caso de que se. vuelva inidóneo para su destina-
ción natural o para la especial dada en el título

132
 •hjigatorio, e_s_iando_e.l_.deudor...en. oportunidad, para
wier- ,el.~pago o...con a n t e r i o r i d a d a e l l a , a l reo se
i a abren, .dos., p o s i b i l i d a d e s de exoneración d e . r e s -
, su
t)0jisafc.ilidad-:-~-pro bar d i l i g e n c i a , cuidado, pre.-
"tfisión,..pericia, o., sea, a c r e d i t a r que no i n c u r r i ó
¿¡J*el,.arro_r de conducta en que c o n s i s t e l a culpa,
probar___q.ue_ la_ ,cosa p e r e c i ó por causa de un ele-:
«antp ¿xiraño., (culpa del acreedor, i n t e r v e n c i ó n de
^m^teveeTOj caso f o r t u i t o , caso de fuerza mayor),
gin su. p a r t i c i p a c i ó n (l604j 2 e = ) O Í sobre e s t a ma-
taría se t r a t a r á a espacio dentro del daño, respon
jafcilidad concreta,»

SiJLa ...especie. ,se,,.p.ier_de„.estandQ.. e.l...deudor....en.... .mora

¿e entregarla (jl608),.__'sus p o s i b i l i d a d e s de d e s c a r -
£ar~Ta~ presunción que obra en su contra se redu-
J5eñT"y'a e l terreno* d e ' l a culpa l e e s t á vedadoj de
"SadlTie v a l d r í a probar su cuidado por nimio que ha
¿¡¡PsicLo; está constreñido..a .demostrar, e l aconteci---
¿"íeñto f o r t u i t o ^ entendiendo por t a l .el "elemento
¿xtraHo''', c o a l a . agregación de a c r e d i t a r que así
hubiera puesto en .poder del acreedor l a cosa pun-
tüalmonta é s t a de todas maneras h a b r í a perecido
(Í6Ó4? 2«., 1733, 2°o)o
A asts mismo t r a t a m i e n t o e s t á sometido e l deudor
; $ue pierde la cosa, cualquiera que sea el momento
su desaparición? cuando ha obrado de mala fe:
guando ha prometido su entrega a d i v e r s a s personas
¡jor obligaciones d i s t i n t a s (1707)»
lll deudor que hurtó o robó un cuerpo c i e r t o asume
llt totalidad de l o s r i e s g o s y ninguna excusa puede
¡oponer'al-acreedor para redimir su obligación
(1735).
|li el acreedor rehuye r e c i b i r el o b j e t o , e l deudor
pieho la carga, para hacer cesar su responsabilidad,

133
 de ofrecer el pago por consignación ( lS^S y.ss,)
Cuando la .cosa perece con posterioridad al secues-
tro, el problema .se regula conforme lo esta"bleCQ-
el Código en él título del depósito ' (2274, 2253 y
ss. 1663)» Al perecer la cosa estando aún en p0_
der del deudor, pero con posterioridad a la notifi
cación de la oferta de pago, en raaón de la mo^a
creditoris, aquél solamente responde por su culpa,
lata, error burdo asimilable al dolo y por el da-
ño maliciosamente causado (l739j 63)»

Si el deudor resulta irresponsable por haber lo-

grado comprobar su inocencia siendo admitido a e-
sa demostración, la deuda se extingue, cesa total-
mente su responsabilidad, y tan sólo tiene el com-
promiso de ceder al acreedor las acciones indemni-
zatorias que posea contra terceros causantes del
daño (1736).

Si, en cambio, el deudor resulta convicto de culpa

o asumió legal o convencionalmente el riesgo, la
obligación persiste pero con.sustitución del ob~
jeto; de deuda de cuerpo cierto se convierte en ge
nérica de pagar suma de dinero, equivalente pecu-
niario del objeto y los daños y perjuicios que con
su incumplimiento ya ha ocasionado al acreedor
(1731/1°.)-

Si la cosa desaparecida es recuperada con poste-

rioridad a la reparación, el acredor puede exigí"
su entrega, devolviendo lo que recibió en raaón d
su precio (1734).

-'' El deudor que de manera inculpable, ignorando ce

\ excusa su obligación, destruye, enajena o pierc
\la cosa debida, está obligado a pagar su precie
p.ero no a indemnizar per juicios (1737).

134
55.- Ps 1^ _ compensación.-

lo, c_ojapensa.cidn. .consiste _en JLa extinción, simultá-

nea de_ deudas diferentes cuando las partes son re-
¿^Jrpcamente.-deudoras y alguna de ellas la soli-
gtaJr/li^JLJl^.)^
lo, compensación significa una confusión de las o-
bligaciones, no por el aspecto subjetivo, sino en
cuanto a su objeto. Así "se evita un doble pago,
una doble entrega de capitales y se simplifican de
ese modo las relaciones del acreedor y del • deu-
dor, a la vez que asegura la igualdad entre las
partes".

La compensación puede ser parcial o total, pues las

"deudas se extinguen recíprocamente hasta la con-
currencia de sus valores" ( 1715)*

Son reg.ui_si.tos. para que se produzca la compensa-

ción ^íbid),: que ambas deudas sean de dinero o de
cosas__f.ungibles o .-indeterminadas de igual género y
calidad; ^ que ambas deudas sean líquidas; que am-
bas sean actualmente exigibles (982 .C.J •) •

31 primer requisito obedece a la naturaleza misma

del fenómeno, por cuanto, como se anotó^opera aquí
una confusión de los objetos. Las restantes con-
diciones aluden a la función social o razón de ser
de la figura, que busca evitar actividades innece-
sarias, a la par que desigualdad en el trato de
las partes.

Iría obligación es líquida cuando de manera explí-

cita manifiesta qué, cómo y cuánto se debe. Si la
prestación ha de ser concretada, si el pago debe
aguardar una liquidación previa, la deuda no pue-
"áe entrar en compensación. Una deuda es actual-

135
mente exigible cuando ha llegado ya la oportunidad
de hacer el pago? cuando el acreedor puede deman-
darlo porque ya no tiene nada que esperar para un
procedimiento ejecutivo (982 C.J.) 0

Si "bien la compensación opera, de pleno d.erecho;

"por ministerio de la ley y aun sin el conocimien-
to de los deudores (1715) 9 exige que quien desea
aplicar este medio extintivo lo oponga o aléguec
3s que la compensación es un instrumento de defen-
sa de los intereses de las partes que con ella se
abstienen de pagar y de exigir a la vez 5 "preca-
viéndose contra posibles elusiones de su ' deudor.
La alegación es una cargas ha de ejecutarse para
obtener los beneficios de la compensación,:.

Es indispensable^ por definicians que los titula-

res de los objetos confundidos sean mutuamente a-
creedores y deudores (1716)5 por ello no puede in-
vocar el deudor compensación entre los créditos de
su fiador y las deudas de sus créditos que tenga
contra su representantee Ni el deudor solidario
puede oponer en conpensación los créditos de - su
compañero que éste no le haya cedido (1577)°

SI" mandatario puede oponer al acreedor de su man-

dante tanto los créditos de éste como los' suyos
propios, en compensación,, pero garantizando me-
diante caución que el representado aceptará su com
portamiento0" En cambio no puede? salvo expresa au
torisación del mandantes compensar los créditos de
éste con lo que él deba a terceros ('1717)»

Como ya se anotó a propósito de la sucesión en el

crédito la compensación es excepción personals da-
do que se exige la reciprocidad en la deuda y la
invocación oportuna; por eso el deudor de crédito
transmitido que aceptó la cesión sin hacer en su

136
¿ía r e s e r v a s o salvedades, no puede oponer a l c e -
s j_onario ? en compensación sino lo que el mismo c e -
s j_ 0 nario l e deba, pero no l o que l e debía el c e -
áenteo
OQTO s i el deudor fue p r e v i s i v o y a d v i r t i ó a tiem-
s0 a l adquirente l a e x i s t e n c i a de excepciones
"-, 3 rs° na l es ? puede proponerle no sólo l a compensa-
ron de sus propias deudas s i n o l a de aquellas
,ug tenía a cargo del cedente s a s í no fueran e x i -
l i e s a l a época en que l a cesión l e fué n o t i f i -
c a (1718)o

i,a compensación,, se i n s i s t e , como manifiestamente

^0 expresa e l a r t 0 1719? debe s e r invocada^ cons-
tituye pues una excepción que no opera v i r t u a l m e n -
\9 sino ante alegación de p a r t e s S i b i e n el Juez
üene el deber en los procesos de conocimiento de
| reconocer todas l a s excepciones que aparezcan a-
{¡reditadas aun cuando no se hayan hecho v a l e r por
|tl reo, se presentan salvedades; l a constituida
[;or I a p r e s c r i p c i ó n ( a r t . 343 C^J,,) y por l a com=
r-snsacióru Esta salvedad a l a r e g l a anotada si
fiian no consta en t e x t o expreso ha sido puesta de
presente por d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a en d e s a r r o -
llo del precepto comentadoo

lira que obre l a compensación es indispensable que

los t i t u l a r e s de los c r é d i t o s confundidos tengan
llena d i s p o n i b i l i d a d sobre e l l o , por lo cual, si
liguno de e l l o s se encuentra fuera del comercio en
fiio'n de embargo o de p l e i t o pendiente s no puede
inorar como materia de compensación (l720 s 152l) 3

"•compensación no es defensa alegable por el deu-

-3W de mala f e , "no puede oponerse a l a demanda
t0
J r e s t i t u c i ó n de una cosa de que su dueño ha sido
^ípojadoj- n i a l a demanda de r e s t i t u c i ó n de un
Ínsito o de un comodato, aun cuando perdida la

1 137
cosa sólo subsista la obligación de pagarla en di*.
ñero. Tampoco podrá oponerse a la demanda de in-
demnización por un acto de violencia o fraude, xi%
a la demanda de alimentos no embargables" (l72l).

Si fueren varias las deudas susceptibles de compen

sación, se seguirán para establecer el orden ^
prelación en el proceso extintivo las mismas re-
glas trazadas para la imputación del pago (1722
1653 C.C., 213 C. de C ) .

Cuando las deudas' no son pagaderas en el mismo lu-

gar no se pueden compensar, salvo que su objeto
sea dinero y quien alega la compensación tome a su
cargo los gastos del traslado de los fondos (1723).

66*- Je la prescripción.-

Interesa al comercio la definición pronta y segura

de las relaciones jurídicas» La obligación es un
proceso, o, en otras palabras, una relación de na-
turaleza especialmente transitoria. Esta circuns
tancia motiva una mayor necesidad de despejar la
incertidumbre a la mayor brevedad,. Al lado de es-
tas consideraciones se encuentra una reacción ele-
mental del ordenamiento, adversa a la inactividad
o negligencia de quienes siendo _titular_e,s._de dere-
chos subjetivos no los ejercitan durante un. cier-
to tiempo que'se señala como "tope o límite máximo
de la inacción.

Fruto de tales reflexiones y necesidades es la

prescripción. Este vocablo es empleado en derecho
en un doble sentido (2518): como medio de adquirir
los derechos por su empleo durante cierto tiempOj
acompañado de otros requisitos expuestos en la
ley; lo que más propiamente puede designarse con
el nombre de "usucapión" para evitar confusiones,

138
y como forma de extinguirse los derechos por su no
ejercicio durante cierto lapso (2535)»

Si la prescripción adquisitiva exige, fuera del

simple paso del tiempo, otras circunstancias, an-
te todo la "buena fe, la prescripción como punto
final de los derechos no requiere más que el mero
hecho temporal0 Uo se trata simplemente de una
sanción, sino también de resolver un estado pen-
diente que exige ser definido, La ley considera
que los términos que otorga son amplios y suficien
tes para el ejercicio de los derechos que protege,
y qae si el titular no los emplea'deja de merecer
qa tutela del derecho, perdiendo así su posición»

31 cómputo del tiempo hábil para reclamar se ini-

cia desde el momento en que la obligación se hace
exigi^lej o sea desde cuando el sujeto pasivo de-
bo pagar y el acreedor puede hacer efectiva la res
ponsabilidad (2535? 25 n ) c

Quien quiera aprovecharse de la prescripción debe

alegarla; el juez no puede declararla de oficio,
dice enfáticamente el art3 2517 C.C3 y su afirma-.-
ción está corroborada por el ya citado art» 343 C.
J, La prescripción extingue el crédito pero bien
puede ser renunciada por el favorecido; nada impi-
de al deudor el rehusar aprovecharse de la inac-
tividad o inercia del acreedor, y por lo mismo que
la prescripción constituye una defensa en cierta
forma excepcional, se exige para su aplicación que
¿•1 beneficiado la invoque.
t
|Con la prescripción se cancela totalmente la deu-
148} aquí no se concibe la redención parcial del
|4sudor y por lo mismo, al desaparecer plenamente
|*1 derecho del acreedor se extinguen también los
pccesorios de su crédito, sus productos, sus a-

139
 crecimientos, sus g a r a n t í a s a d i c i o n a l e s (2537)»

Del mismo modo como l a ley procedimental c l a s i f i c a

y divide acciones, j3l„dejrecho sustancial.^gara e-
f e c t o s de l a p r e s c r i p c i ó n hace una d i s t i n c i ó n g_
sencia11 acción o r d i n a r i a y acción ejecutiva^jLos
procedimientos son d i f e r e n t e s , dado que es exigid
"ble ejecutivamente tan sólo l a obligación queTestá
plenamente probada con documento "auténtico" 'emana-
do del deudor o de su r e p r e s e n t a n t e o en que cons-
t a ' una d e c i s i ó n j u d i c i a l firme (C o J 0 982), y que
cuándo e l c r é d i t o ' n o reúne e s t a s condiciones o " ho
es expreso s claro y e x i g i b l e actualmente, requiere
una definicón p r e v i a en proceso de conocimiento
que por su propia n a t u r a l e z a demanda una mayor am-
p l i t u d de formas,, mayores oportunidades de debate,
c.omo.. son l a s que ofrece e l j u i c i o o r d i n a r i o ^ 734 y
SS, CcJ S ')V

La_obligación puede ser exigida ejecutivamente^ en

>'forma c o r r i e n t e , dentro de l o s diez años subsi-
guientes a l d í a ' e n que s e ' h i ü o opOB^uno el " ~"p"ág6\
Vencido ese término deja de- ser e x i g i b l e en iV'ac-
t u a l i d a d j y f a l t á n d o l e es© r e q u i s i t o a l t í t u l o j le
v í a e j e c u t i v a no es de recibo¡, se hace indispensa-
b l e una r e v a l i d a c i ó n del c r é d i t o mediante juioic
ordinario«, Para e s t e procedimiento dispone ©1 a-
creedor de o t r o s diea años?-hasta completar vein
t e que e s , conforme a l a r t c 1 Q C de l a Ley ^0 d*
de 1936 s el tiempo máximo de p r e s c r i p c i ó n (2536)*

La p r e s c r i p c i ó n es s u s c e p t i b l e t a n t o de interrut
ción como de suspensión, en t a n t o que l a cadueids
(sanción por el no e j e r c i c i o de una acción durar
t e un tiempo f i j o determinado por l a l e y ) no ac
mite ninguno de esos dos atenuantes D

140
67»" L a i n t e r r u p c i ó n -

Constsie__en_eX^dV_ejiimientp_d_e._un_Jiecho .... imc.om.pa-

£ibie con l o s p r e s u p u e s t o s a x i o l ó g i c o s de l a p r e s -
crip ° A °?-s • _»a¿__punto^JLe__pji§_aZ--t i sm,p_CL„—.-trans_currido
basta e n t o n c e s se b o r r a ? s u s e f e c t o s se d e s t r u y e n ?
para i n i c i a r s e " d e "nuevo l a cuenta D Con l a inte-
rrupción se c o r t a e l tiempo por un fenómeno na-
tural o c i v i l .

La i n t e r r u p c i ó n n a t u r a l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d
¿el s o l o deudor o c o n j u n t a de e s t e y e l acreedor
?u9 r e s u l t a i n c o m p a t i b l e Qon e l d e s c u i d o o inope-
ranoi a ¿e é s t e , b a s e de l a e x t i n c i ó n de su dere-
chos s i e l d e u d o r de c u a l q u i e r modo que s e a , p o r
declaración o p o r comportamiento r e c o n o c e l a o b l i -
gación? sea h a c i e n d o abonos a e l l a , s e a s o l i c i t a n -
lo p l a z o s , sea pagando sus" a c c e s o r i o s o i n t e r e s e s ?
sea r e n o v á n d o l a , en f i n s s i e l deudor a c e p t a la
obligación y m a n t i e n e su memoria, l a prescripción
$6 interrumpe 0
^»
| i a i n t e r r u p c i ó n c i v i l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d j u
Inicial d e l a c r e e d o r ? demandando a l deudor c o r t a e l
1 tiempo t r a n s c u r r i d o s pues de e s e modo e j e r c i t a su
I derecho y nace i n a p l i c a b l e l a s a n c i ó n ( 254-0) =

I h r a que l a i n t e r r u p c i ó n c i v i l s e a e f i c a z e s n e c e -
•Hrio que l a demanda p r o s p e r e ? que su n o t i f i c a c i ó n
1§« haga en d e b i d a forma, que e l j u i c i o no s e a a-
«Hndonado ( c a d u c i d a d ^ 3¿4 C 0 J 0 ) 5 que se p r o d u z c a
« h i l o e s t i m a t o r i o (C 0 C 0 2524, 3u«y 95 ¿e 1890, a r t ,
« p ) . Si e l j u i c i o r e s u l t a f a l l i d o . n o hubo inte-
ratíupción y e l d e u d o r v a l i d a e l tiempo t o t a l sin
aprisiones,

jfflM&te p r o p ó s i t o s e d i s c u t e s o b r e e l momento en
• • se produce l a i n t e r r u p c i ó n t b a s t a l a simple i n

141
troducción de la demanda o se exige B U notifica-,
clon; es un interrogante reiterado y no resuelto
en definitiva»

Bl problema adquiere contornos interesantes cuando

en vísperas de vencerse el término demanda el a-
creedor; ¿necesitará notificar la demanda antes
de la llegada del día en que opere la prescripción
o puede bastarse con haberla presentado con ante-
rioridad a esa fecha? La jurisprudencia parece iri
diñarse por la primera solución (G0J= Te LX? pág?
634)9 si-n embargo de lo cual son muy fuertes los
argumentos por la segundas el examen.de la regula-
ridad del proceso? determinar si la notificación
fue o no correcta,; observar la actividad del acto?
durante el juicio5 establecer si realmente tiene
acción civil, son temas que no serán resueltos si-
no posteriormente^.

Muchos son los casos en que por diversas rasones

el acreedor se ve urgido por el tiempo, al punto
de que su derecho será mantenido apenas por cues-
tión de horas o Fácil será entonces para el deudor
completar el término eludiendo la notificación,
ocultándose o ausentándose,. Difícilmente podrá
propiciarse una solución rígida alegando que el
acreedor corre con los riesgos de su descuido al
haber dejado para ultima hora la demanda,, si se
tiene en cuenta que de por medio está en juego el
derecho mismo y no su ejercicios

Si se parte de la base de que nuestro sistema pro-

cesal no impone al demandante, el deber de notifi-
car la demanda dentro de un cierto tiempo, el de-
cidir sin distinciones que la sola presentación
del reclamo a los jueces es suficiente para inte-
rrumpir la prescripción, no habría crédito ni de-
recho en general sometido a su extinción como cor

142
 secuencia de inactividad de su titular.

Considérase que dentro de las dos tendencias ex-

tremas: la prescripción se interrumpe con la pre-
sentación de la demanda; la notificación de la
demanda es necesaria para considerar interrumpida
ja prescripción, es posible practicar distincio-
nes: admitir como p'rincipio general el de que se
exige la relación jurídico procesal para interrum
pir la prescripción extíntiva, con la salvedad de
cuando ese vínculo llega a establecerse tardía-
mente por engaño o fraude del deudor^ no por eso
•va a perderse el derecho. Análogamente a la regla
mentación sobre condiciones fallidas por medios i-
* lícitos empleados por el deudor (l538/3Bo), que
lleva a considerar como cumplido el acontecimiento
futuro e incierto, podría obrarse cuando el dere-
cho no vino a ejercerse plenamente a tiempo en vír_
tud de tal comportamiento del deudor,

'i La interrupción.» cuando se trata de obligaciones

plurales no beneficia sino al acreedor respecto al
cual 33 ha presentado el fenómeno.con eficacia in-
terruptiva" y no perjudica sino al deudor frente ~a
quien se ha obrado*

Pero si la obligación es solidaria o versa sobre

un objeto indivisible;, cada acreedor tiene como" ca
da deudor la representación del grupo al cual per-
tenece y? por lo mismo, lo que él haga afecta a
sus compañeros (2540, 1572, 1573, 1586)-

.- La suspensión.-

j$S-un beneficio.-que-la-ley concede a-los....- incapa-

'Jtts, consistente en aplazar la iniciacion.del.com-
J(üto_ temporal necesario para .la perdida.~dal -„dere-
)í|Ao hasta cuando la. razón de la incapacidad haya

143
cesado,, Para todos la prescripción comienza a con
tarse desde el momento en que el crédito es exigid
ble, menos para los incapaces, respecto de los cua
les no se computa el lapso transcurrido durante la
incapacidad^ Menores, dementess sordomudos, sin
posibilidad de darse a entender por escrito^ disi-
padores inhabilitados, herencia yacente son casos
que determinan la suspensión; igualmente la pres-
cripción se suspende respecto a los cónyuges en-
tre sí .(2530)c

Con.todo, como algunos de esos estados son defi-

nitivos y los demás? no teniendo tal' carácter • sí
pueden prolongarse durante tiempo excesivamente
largo, se ha puesto por la ley un límite a la sus-
pensiona transcurrido el tiempo fijado para la
prescripción máxima el derecho caduca sin remi^"
sión, sin salvedades (2541? Ley 50 ¿e 1936s arto
1».).
En rigor el fenómeno de la suspensión.no tiene ra-.
zón de ser0 La ley trata con especial miramiento
al incapaa y lo envuelve en una serie de medidas
de protección que en oportunidades pecan por dema-
sía, al punto_de volverse en la práctica en con-
tra del mismo tutelado, por la desconfianza que in_
funde el tratar con él„ El ordenamiento dicta me-
didas encaminadas a proveer a la guarda o repre-
sentación de los incapaces (libro l a 0 Título XIV,
XXII y ss), recalcando el hecho de que el parenr
tesco en los más de los casos y la designación ju-
dicial en los restantes, envuelve no sólo un poder
de dirección y vigilancia sobre los incapaces en-
comendados al padre o guardador^ sino que antes
que nada impone deberes estrictamente sancionados0 ]
Sn tales circunstancias no es consecuente confiar
la administración del patrimonio del incapaz a sus
inmediatos allegados y declarar que éstos tienen •

144
su representación legal, al propio tiempo que mos-
trar una plena desconfianza hacía los representan-
tes, considerarlos negligentes al punto de otorgar
una protección más a los incapaces, suspendiendo
frente a ellos la prescripción*

La suspensión puede ser considerada como un insti-

tuto anacrónico, que no se compadece con la necesi
dad del derecho de adecuarse a las ..características
de su tiempo, que en lo que se refiere al presente
demandan rapidez? seguridad y confianza en las o-
peraciones0

La suspensión puede ocurrir respecto de toda la

deuda o de apenas un sector suyo? puesto que sien-
do tan personal su motivo, se refiere " únicamente
al acreedor inhábilj de ahí por qué, en presen-
cia de varios acreedores la prescripción siga su
camino ordinario en torno a unos y se suspenda en
favor de otros, 3i5 por ejemplo, fallecido el a-
creedor, dentro de sus herederos hay personas ca-
paces y personas incapaces, para las primeras el
cómputo de tiempo continuará sin tropieaosj al pa-
so que para estas obra la suspensión: el tiempo
que dejó correr el de cujus se acumulará al que
transcurra luego de concluida la incapacidad, sin
computar el lapso intermedio (l75l)°

69 °~ Prescripciones de corto tiempo0-

Generalmente, como se anotó, la posibilidad da exi

gir el crédito se agota en diez años para la vía
•jacutiva y en veinte para la ordinarias Pero es-
ta regla presenta munerosas excepciones, consagra-
das todas ellas en los propios códigos y en leyes
i •apsciales,

;. *-a prescripción de corto tiempo tiene como carac-

145
terísticas (2344)* no se suspende en favor de nin-
guna persona; su. interrupción es más sencilla 5 a-
mén de los medios ordinarioss por el simple reque-.
rimientos reconvención o intimación? judicial o
prxvada? al punto de que aquí no se presenta "el
problema de si sólo la litis contestatio corta le.
cuenta*} interrumpida la prescripción de corto tien¡
po a ella sucede la general consagrada en el artT
2536 ya comentado0

Cuando la prescripción es de corto tiempo* la o-

portunidad de reclamo que ese lapso envuelve es u-
nica para cualquier ejercicio del derecho; lo cual
quiere decir que de no procederse entonces se ex-
tingue todo poders sin que sea posible hacer dis-
tinciones entre acción ejecutiva y ordinaria-, corno
sí acontece con la prescripción corriente,, En este
respecto .se alude al distingo que en materia de
instrumentos negociables se practica en orden a
los distintos grados de abstracción de este nego-
cio jurídico y a la posibilidad de que el instru-
mento que aluda a su función concreta pueda ser re
validado con acción ordinaria vencidos los cuatro
años de prescripción^

Dentro de los ca3os más salientes de prescripcio-

nes de corto tiempo se encuentran? los gastos ju-
diciales, los honorarios de profesionales?- los del
magisterioj como créditos que prescriben en tres
años\ los salarios y las prestaciones sociales que
solamente pueden cobrarse dentro de tres anos a
partir de su exigibilidad (C0S0To5 arto 488)5 la
acción de mercaderes, proveedores y artesanos y la
por cuentas periódicas o accidentales que pres-
cribe en cuatro años ( C de C0 894s 9023 ley 75
de 1916, arto 5B-)í ^-as accicones de terceros con-
tra los socios no liquidadores, las por intereses
de saldo de cuenta corriente y las de prenda in-

146
¿ustrial que prescriben en cinco años.

7O.- Invalidez del negocio obligatorio.-

las obligaciones que tienen su fuente en una de-

terminación particular pueden extinguirse además
•por los medios generales o comunes a toda rela-
ción jurídica de esta clase., porque el acto de au-
tonomía privada que las engendro resulta ineficaz
como reacción del ordenamiento que priva de alean™
ces al conato irregular,

Los negocios jurídicos son el medio con que cuen-

tan los particulares para disponer de sus intere-
ses;, para arreglar sus relaciones con los semejan-
tes en lo atinente al intercambio de servicios y
de productos dentro de un tipo de economía basada
en la iniciativa privadac

Pero el ordenamiento no otorga a los individuos un

poder ilimitado o arbitrario, sino que somete el
reconocimiento d.e la disposición particular al
lleno de ciertos requisitos de variada índole, li-
tios g3neraless indispensables a todos los nego-
cios- otros particulares; prescritos en atención
a la naturaleza propia de ciertas categorías* Y
los interesados en obtener los efectos que la so-
ciedad y el ordenamiento otorgan a los negocios ju
rídicos han de cuidar ajustarse estrictamente a
las exigencias legislativas? so pena de ver con-
trariado su propósito, de no alcanzar los objeti-
vos esperados,,

^la invalidez del negocio es la reacción del orde-

namiento frente a sus transgresiones consistentes
Í6tt apartarse de sus carriles. Y como los requisi-
tos legales varían en importancia y magnitud, su
Quebrantamiento puede ser también más o menos sig-
147
nificativo. De ahí por qué existan diferentes me-
didas de represión o de invalidez, que van desde
la privación de todo efecto hasta la simple inopo-
nibilidad a terceros," comprendidas dentro del tér-
mino la nulidad absoluta, la nulidad relativa, l a
rescisión por lesión, la reductibilidad por el ex-
ceso, la modificación judicial por onerosidad so-
breviniente, la revocación por fraude, la simple
inoponibili&ad, y la resiliación*

Dentro de esta oportunidad "baste recalcar el hecho

de que la invalidez es una figura que opera exclu-
sivamente en materia de las obligaciones que ema-
nan del negocio jurídico., La precisión de los con
oeptos, el detalle de su funcionamiento; su regla"
mentación legal, son materias que habrán de tra-
tarse en su sede pertinente Segunda Parte, Sec-
ción Primera, Capítulo XX-

71-- Cumplimiento _e_:^incumplimiento de la condi-

ción.-

.También las obligaciones emanadas de la autonomía

privada y sólo ellas pueden concluir porque se rea
lice o deje de verificarse un acontecimiento futu-
ro e incierto al cual han sometido las partes la
producción de los efectos finales del negocio.

Dentro de la amplitud de que gozan los particula-

res pueden en los más de los negocios (concreta-
mente en los patrimoniales), subordinar la efica-
cia de sus dictados a la realización o a la no ve-
rificación de un suceso a la vez que futuro, in-
cierto.

Es este el fenómeno de la condición que engendra

un estado de "pendencia"» Las partes se hallan a
la expectativa, pendientes de si el hecho se rea-

148
í ijeia o no, para según se presenten l a s cosas, ha-
o e r concreto y d e f i n i t i v o su derecho o t o r r a r toda
fuella Q^e haya podido d e j a r en é l e n t r e t a n t o l a
r e jaoión e s t a b l e c i d a ,

£aiírt>ié*n esta materia será estudiada dentro de l a

flXplicación del negocio j u r í d i c o como fuente de o-
^igaciones (Tercera P a r t e , Secc= 1&= Cap. XIX)j
„ero d.esde ahora se anota que l a condición puede
39P p o s i t i v a o negativa,"según que e l hecho se con
temple en su r e a l i z a c i ó n . ^ en su ausencia ( l 5 3 l ) y
* giigpensiva o r e s o l u t i v a , según que el suceso ín~
i fluya de modo de posponer l a i n i c i a c i ó n de l a e f i
c acia o de manera de d e s t r u i r los efectos p r o d u c i -
* ¿os ( l 5 3 é ) , y que s i l a condición suspensoria f a -
, i\a.i ninguna e f i c a c i a l o g r a r á el negocio y s i l a
condición r e s o l u t i v a se sucede, l o s e f e c t o s " r e a l i -
jados deben d e s t r u i r s e , se borraran en l a medida
ie lo posible (1544, 1545)° &n t a l e s c i r c u n s t a n -
cias el negocio condicional o r i g i n a obligaciones
líue pueden e x t i n g u i r s e en cuanto ocurra o deje de
sycederse el acontecimiento p r e v i s t o .

72.- Del r e t r a c t o s -
Dice en su i n i c i a c i ó n el art» 1625 que "toda o-
Sligación puede e x t i n g u i r s e por una convención en
•••iuo las p a r t e s i n t e r e s a d a s , siendo capaces de d i s -
ijcner libremente de l o suyo, consientan en darla
|jí>rnula"D Omitiendo opinión sobre l a impropie-
f4ad del término nulidad aquí empleado, se a p r e c i a
Hue al alcance de los s u j e t o s de l a r e l a c i ó n j u r í -
dica está el d e s d e c i r s e , el v o l v e r a t r á s o r e -
fractarse, obrando de manera similar, a como a c -
tuaron para c r e a r l a ,

ite n¡odo e x t i n t i v o también es c a r a c t e r í s t i c o de

í»a obligaciones negocíales ( c o n t r a c t u a l e s ) y t i e

149
ne aplicación en todos los casos en que la ley no
haya prohibido el destrate, en que no consagre la
disposición como irrevocable. Al destruirse ]_a
fuente de la deuda ésta desaparecerlas partes Se
echan atrás y cancelan de esa suerte todos süs
compromisos.

150
 PARTE TERCERA

DE LAS FUENTES' DE LAS

O BLIGACJONES
 CAPITULO I

Introducción

73° ~ Concepto de fuentes^ Su determinación^y cla-

sificación a través de los tiempos,-

El grupo humano primitivo apenas tiene oportunidad

da satisfacer con el esfuerzo comunal desordenado
suS' más elementales necesidades, lo que lleva a
pensar en la ausencia de relaciones jurídicas en-
tre sus miembros, distintas de las primarias ten-
dientes a permitir la subsistencia de la especie*
Sólo una vea que el grupo entra en contacto con co
^unidades semejantes puede pensarse en relación ju
rídica, e históricamente la obligación no se con-
cibe sino cuando se presenta el intercambio de mer
canelas; y por lo mismo5 cuando la producción so-
cial arroja un excedente que puede ser. trocado por
otros elementos.

lío es el delito en cuanto • plantea la necesidad,., de

{resarcir el daño causado, la primera fuente de" la
obligación, pues como se sabe, la reacción ante la
ofensa fue en un principio desorbitada, sin medi-
te, y muchas generaciones pasaron antes de que el
fenómeno de la composición penetrara la mentalidad
•al hombre.

I
' Fue la permuta o negocio de trueque de mercancías
la primera forma jurídica de derecho privado que
tuvo vida y por consiguiente, fué el contrato la
fuente inicial de las relaciones o"bligatorias0 Más
tarde, con el límite de la reacción frente a la
injuria y con la estimación de la ofensa en "bienes
de uso que dehen ser entregados por el agresor a
la víctima, es posible ya arreglar los entuertos
con mercancías cuyo número y calidad varía confor-
me a las costumbres y a la magnitud de la injuria0

Contrato y delito son, pues? las fuentes prima-

rias de las~~obligaciones0 ..Con el correr de los
tiempos y el desarrollo de las actividades se plan
tean figuras que tienen semejanza real o figurada
con los troncos fundamentales y se traen a la enu-
meración de las fuentes el cuasi^conirato y el -&aa^-
s.idelitOj y más tarde se menciona la ley para no
dejar fuera hechos que no pudiendo adscribirse a
ninguna de las cuatro ramas anotadas, poseen efi- '
cacia o"bligacional0 Tal es la clasificación que
se observa en las Institutas de GAYO y que inal-
• terada por siglos, recibe la denominación de clá-
sica.

Si impulso que recibe la ciencia del derecho con

las primeras codificaciones modernas y los estu-
dios romanistas crea un clima que permite ver las
deficiencias dentro de la división clásica de las
fuentes de las obligaciones. La noción de cua-
sicontrato envuelve un contrasentido 5 el contra-
to es en sí un acuerdo de dos partes (1595) Y e ^
cuasi-contrato excluye por definición todo acuerdo
(1495).

./ El contrato es la forma más usual de ejercicio de

la autonomía privada, más no la única, pues ésta
puede desarrollarse de modo unilateral, sin acuer_

152

J
do»
p a r a todo autor se abre l a p o s i b i l i d a d de i n t e n t a r
^ a c l a s i f i c a c i ó n De e s t e modo se t i e n e n unas
tan extensas que por sus mismas proporciones no
jjan tenido mayor acogida, y o t r a s reducidas en d e -
masía al dejar fuera fenómenos que t i e n e n la
yjjtud de engendrar r e l a c i o n e s de- t i p o obligato-
rio? y P o r 1° rcismo, inaceptable desde e l punto de
y ista.lógico*

Cuatro f u e n t e s ; a c t o jurídico;, a c t o i l í c i t o , e n r i -
quecimiento sin causa y - l e y ? t a l ••como l a enuncia
jOSBBSAffDy es una c l a s i f i c a c i ó n aceptable,,

H Código Civil colombiano en s u a r t , 1494 expresa

aUg ..las obligaciones pueden nacer del acuerdo de
ios-o mas personas, de una d e c l a r a c i ó n u n i l a t e r a l ,
¿9 la ofensa i n f e r i d a a otro i n t e n c i o n a l o culpo-
samente, y directamente de l a Ley»
*
i las antecedentes p r e c i s i o n e s se observas el t é r -
mino acto jurídicOj por lo mismo básico en l a cien_
cía del derecho y empleado en todas sus ramas, es,
contra l o que s e r í a de esperarj motivo de confu-
sión, vago en extremo, e impone p r e c i s a r en qué
sentido se u t i l i z a ,

h sucede igual con la expresión negocio jurídico,,

¡ \>¿Q tradicionalmente ha pertenecido a l derecho p r i
I ?ados implicando l a conducta p a r t i c u l a r de d i s p o -
sición dé" l o s . propios i n t e r e s e s en l a s r e l a c i o n e s
deI~coniercio j u r í d i c o . Si a e s t o s e ' a g r e g a su acó
¿ida "más universal y que en l a elaboración de su
,teoría se han logrado patentes p r o g r e s o s , l o más
indicado es s u s t i t u i r l a expresión francesa . " a c -
to j u r í d i c o " por l a más perspicua "negocio j u r í -
dico" de raigambre germánica, para comprender dan

153
tro de esa fuente todas las relaciones que son re-
sultantes de ejercicio de la autonomía privada„

Quien perjudica a otro se encuentra en el deber de

reparar la ofensa.' La base de la obligación in_
demnis_atoria._es el daño, pero generalmente no ge
admite él reclamo &é~"ia víctima sino a condición
de que el agre sor'••-haya cometido un ilícito*,' - esto
es, que haya obrado con dolo o con culpa, y tenien
do en cuenta que la noción básica en la materia es
el error de conducta, la culpa viene a ser el co-
mún denominador de la responsabilidadc No falta
quien diga que la responsabilidad en sus diversos
campos es en estos casos la fuente de la obliga-
ción, olvidando que aquella es la consecuencia ju-
rídica, la conclusión dentro de un' proceso lógico,
desencadenado a partir del daño, o sea que la res-
ponsabilidad equivale a la obligación misma y no
puede"ser su fuente= Y de vuelta a las - nociones
de culpa e ilícito, no puede perderse de vista que
el pensamiento contemporáneo, y los nuevos idea-
les de justicia consideran que no solamente es re-"
parable1 el daño proveniente de culpa; señalando en
muchos casos'responsabilidad a cargo de quien ' no'
ha incurrido en¡ culpa,' sino que simplemente en de-
sarrollo de unaj actividad de suyo peligrosa ha o-
casionado el quebranto* Entonces,, si se^agpira a
englobar en una sola figura todos estos—£e_nórnenos
indemniaatorioS; es indispensable dejar a un lado
las expresiones ' 1fculpa"'y "¡acto- ilícito" ..y_tor-
nar al-punto de partidat ' el"daño* Daño culposo
(dolo, culpa, abusó del'"derecho) y daño por ries-
go, constituye la segunda__£uente^de-la obligación.

En oportunidades ocurre un'aumento" patrimonial á

consecuencia de la disminución de otro patrimonio)
en condiciones tales que no habiendo razón que jus
tifique él caso, tampoco asiste a la víctima re

154
medio alguno concreto. El fenoffieno repugna a la
sociedad y la doctrina se ha encargado de contem-
plar a propósito un principio general ético: el
enriquecimiento sin causa, a expensa ajena o tor-
ticero crea obligación; de él surge el deber de
restituír? mejor de restablecer el equilibrio en
la medida en que el aprovechamiento subsista y has_
•¿a su concurrencia con la pauperización* Así se
expresa la tercera fuente obligacional.

¿X qué hacer con los restantes fenómenos que no en_

cuentran cabida dentro de las anteriores fuentes ?
Acontece que cada una de ellas atrae a las figu-
ras con eficacia obligatoria en torno a su rasgo
característico elemental; la autonomía privada en
el_negocio jurídico^ la necesidad dé" reparación
en el daño? la reprobación "del lucro inmotivado en
el enriquecimiento a expensa ajena* Pero "los de-
¿as hechos no responden a una tipificación que per-
• mita ubicarlos bajo un mote preciso y úni-
co* De ahí por qué.se haya recurrido^ añorrando
esfuerzos,, JL-Jj^J^ey y se le haya cargado a ella
todo lo que no tenía sitio en ninguna fuente au-
tónoma,

Pero el oaso es que la ley no puede servir para

tanto0 Sabido es que las reacciones jurídicas sur
gen porque la ley las patrocina? pero a través de
los hechos0 La ley es una previsión genérica,, un
juicio hipotético que actúa solamente en presen-
cia de realidades» Sólo los hechos tienen fuerza
bastante para mover el mandato légalo La ley con-
templa la modificación de la naturaleza y ordena
un efecto para el caso de que acontezca,, El ante-
cedente y el consecuente están previstos y san-
cionadlos por la norma? pero ella no obra sino a
^iíVud de un impulso que es el hecho jurídico.

155
 Por lo tanto, mal puede decirse que algunas?-^obli-
gaciones nacen.directamente,—de.-.d-a—ley, pues, per-
mítase la expresión, si la ley concibe los resul-
tados, es el hecho quien los engendra, y al hablar
de fuentes de las obligaciones se interroga por el
que las engendró,. De donde se^concluye que .__ . las
obligaciones anónimas o sin apelativp...especial "sur
g&n de "hechos jurídicos varios legalmente •reglad
mentados" como capaces de producir obligación, los
q,ue constituyen la cuarta fuente.

En síntesis^ las fuentes de las obligaciones son;

- negocio jurídico9 daño? enriquecimiento torticero
y hechos jurídicos legalmente reglamentados=

Tiene grande importancia clasificar las fuentes de-

obligación, pues este tipo de relación jurídica
que en principio recibe un mismo tratamiento;; tie-
ne elementoss y cualquiera que sea su origen? su-
fre vicisitudes comuness conforme se estudió en
los capítulos antecedentes, conserva sin embargo
rasgos que le imprime el fenómeno de donde resul-
ta, que la ley tiene en cuenta para reglamentar- es
pecífica y diversamente0 Y si dentro del plan de
exposición adoptado se analizaron hasta ahora los
puntos de identidad y de contacto5 en adelante se
examinarán las características de cada fuente y la
huella dejada en la obligación que genera»

156
 SJ3CCI01Í PfílMEHA
BEL ÍÍSGCCIO JURÍDICO

CAPITULO II

COtfCSPTO Bi3 N3G0C10 JUHIDICO

T4 - A n t e c e d e n t e s . -

pocas f i g u r a s han m e r e c i d o t a n t a a t e n c i ó n y e s t u -
dio como l a .del n e g o c i o i u r í d i c o j ^ V o c a b l o de o r i -
nan germánico ( R e c h t ^ e s c h á f t ) , f u e mencionado en
SU s e n t i d o a c t u a l d e f i n i d o p o r SAVTGFf £omo___de-
aíaracíón de y-oluntadT" j^s e l i n s t r u m e n t o que l a
jociedad o t o r g a con e l r e c o n o c i m i e n t o l e g a l a l o s "
.;¡xrticulares p a r a Que e l l o s d i s p o n g a n de s u s p r o -
•nos i n t e r e s e s 'en l a s a t i s i ' ^ c c i ó n C d e s u s a f a n e s en
i n t e r c a m b i o de s e r v i c i o s y p r o d u c t o s ^ La a u t o -
UO:¡>IA p r i v a d a supone un r a c i m e n s o c i a l y jurídico
MÍ a no ordene l a t o t a l i d a d de l a s a c t i v i d a d e s y
*oo ;rta i m p o s i t i v a m e n t e l o s b i e n e s de consumo y$
;,íjr él c o n t r a r i ü j r e c o n o z c a a cada s u j e t o e l poder
¿9 disponer de s u s e n e r g í a s y de s u s b i e n e s
• — L
•••• • — — n
• ' • " .-
asi
sea en e s c a s a medida y ó r b i t a ^
&*3de la e n u n c i a c i ó n d e l t é r m i n o s e t r o p i e z a con
la objeción en t o r n o av su v a l i d e z c i e n t í f i c a ; ¿tie_
ÜM verdadero r e s p a l d o ? ¿ 5e j u s t i f i c a la abstrac-
ción en una n o c i ó n u n i t a r i a de f i g u r a s que han v e -
¡iclo d e s a r r o l l á n d o s e s u e l t a s , t a l e s como e l con-
trato, e l a c u e r d o , e l a c t o u n i l a t e r a l e n t r e v i v o s
si acto u n i l a t e r a l m o r t i s c a u s a ? . Se a r g u y e que
>jor s e r í a , más a j u s t a d o a l a r a a l i d a d y menos

157
propenso a confusiones y a distingos que dificul-
tan la elaboración déla teoría del negocio el con
tinuar con el estudio aislado de las figuras ano^"
tadas, .que reunirías en el negocios

Este problema ha de ser resuelto antes de adelantar

en el estudio de la noción presentada, £n la vida
del derecho se presentan múltiples fenómenoss ho=.
micidio, hurto, compraventa,, testamento? matri-
monio, nacimiento y muerte, usucapión^ posesión,
reconocimiento de hijos, emisión de ."bonos y bille-
tes, giro de letras, para mencionar descuidadamen-
te algunos de los de diaria ocurrencia, I a na-
die escapa la necesidad de distinguirlos, es de-
cir, -de clasificarlos, como tampoco,la palpable di
ferencia que media entre ellosc Circunscribiendo"
nos- al-campo del derecho, privado,- -antes- -de- saber • el
p.or qué de -la distinción entro— la~comp:paventa o
el .testamento o el .matrimonio. ...y--la--usucapión o el
nacimiento o la muer-te,...sin_„requer-.ir-.conocimientos
científicos .la..diferenciarse., reoen-ooe-y- y—emplean-,
dolos se tiene . que. compraventa,--tes-tamenio.-y . - ma-
trimonio son distintos de nacimiento, prescripción
y muerte en cuanto que en los tres primeros media
una actividad humana con. especial significado so-
.cialj- en -tanto- que--los -úl-timos-s-on simples aconte-
ceres, - meros---hechjDS-sa-n-e4onado&—po^-la—1-eyj—Esto,
es, que la ley obra en—-fe-insa—dris-tin4ia—en^-l-oe— • -dos
casosj en el segundo limitándose, a tomar nota" de
lo ocurrido y dotarlo de efectos 5 en.el primero a-
tendiendo a .la"conducta desarrollada por el parti-
cular, interpretándola, patrocinándolac

A lo que se agrega que en sí la compraventa no se

distingue como tal de la prescripción, ni el tes-,
tamento de por sí como hecho de la muerte sino re-_
firiendo cada fenómeno a una categoría general. Pa ,
ra lograr una diferenciación nítida,compraventa y

158
 '!•'- +aJnento han de r e f e r i r s e como especies que son
IPV ¡rene?0 <*ue ^-as e n g l ° t | a : s o n manifestaciones
«fa ''la autonomía p a r t i c u l a r , negocios j u r í d i c o s y
'• ¿lo c o m 0 t a ^ e s pueden separarse y distinguirse
f-'í 0 tros fenómenos, en t a n t o que l a usucapión y l a
•'f- ~ e r t e son simples hechos,
- Podrí a i n s i s t i r s e a e s t e p r o p ó s i t o en- el afán de
:
c redi"tar l a necesidad t e ó r i c a y p r á c t i c a de l a
abstracción r e a l i z a d a para concebir el negocio ju~
rídicoj pero esa expansión del argumento rebasa
'• - o s límites de a s t a s explicaciones $ h a s t e recordar
- due la doctrina- ha de ceñirse en l a mayor medida
• a la realidad s o c i a l y que e s t a ha reconocido la
- figura antes de denominarla y antes de que fuera
i Quieto de tratamiento por l o s técnicos*
75,- De l a d e f i n i c i ó n del negocio jurídico,,—

I frayendo a la memoria los p r i n c i p i o s lógicos,, se

i convendrá en que toda d e f i n i c i ó n ha de s e r igual a
í g{ mismas tan amplia que permita a b a r c a r . t o d o l o
1 definido y tan concreta que dentro de' e l l a no que~
1 pa más que su propio objeto =. • La t e o r í a prevale-
aiente se mantiene firme, en el sentido i n i c i a l " d"a^
do al negocio jurídico;(¿)acto de voluntad, decla-
ración de voluntad enderezada, a f i n e s ^ ^ S - á d c o s y
productora de modificaciones de derecho; crea-
ción s transformación, mantenimiento o e x t i n c i ó n de
Situaciones ...y- r e l a c i o n e s j u r í d i c a s , ,
Si'la*^mpreci^jmtt-de--Ío-s-K;onceptos no l l e v a r a a p r o -
Wema'g'^tn^rorübTesT—a—ddf erenc-ias—de magnitud - den-
tro del d e s a r r o l l o -de—üa—-teoría ^ -es te- problema, de
la definición o esclarecimiento del concepto s e r í a
áe ssoasa monta. Pero como quiera que de l a p o -
sición que se asuma se desprenden consecuencias
incalculables, r e s u l t a forsoso e n j u i c i a r desde el

159
comienzo la definición tradicional y preguntar si
responde no solamente a las exigencias lógicas re-
feridas, sino también a las necesidades teóricas,
prácticas y dogmáticas.

Tres cuestiones fundamentales se plantean en mate-

ria del negocio jurídico: en la hipótes'ís"^de-,dis-
conformidad entre la voluntad rea]) y la'declaración
¿cuál de"be prevalecer? ¿el propósito de quien ce-
lebra el negocio ha de ser práctico o teórico o uno
y otro al tiempo? ¿los resultados del negocio de-
rivan de la ley como una consecuencia de la verifi-
cación de su hipótesis, o la voluntad particular
tiene fuerza productora de derecho?. Sn fin s ¿cuál
es la razón de ser "básica de los efectos del nego-
cio ? = *

Y a este propósito se observa la disparidad in-

mensa de criterios y la discusión fuerte e incon-
clusa que pone en peligro los cimientos del con-
cepto. Tendencia voluntarista ; tendencia declara-^
tiva, tendencias eclécticas que llaman a la con-
fianza y a la responsabilidad, para el primer pun-
to. Finalidad jurídica exigida, aceptación de un i
simple propósito práetico ; orientación práctica con
vis-os jur ídicos ? • -par-a- el—segundo-—Y--—~ -1-a---. divisióri'
en-tre- quienes -ven-;en-iel--negot;i-^'-una—¿nente-de -dere-
cho objetivo (tendencia—n-o-rmativa-) y-Q-uienes---. lo
contemplan -como -un- supue^tr^«-he<>h©-~másv~---~~—- - ,'

líegocio jurídico-es- una —declaración—de--voluntad;'

'sé repite incesantemente3 pero hay casos en" los
cuales no. existe ni declaración ni voluntad v sin
embargo se presenta el negocio^ La definición no
comprende esos eventos y por lo mismo es deficien-
te. Declaración de voluntad y una de las dificul-
tades iniciales es determinar en cuál de las múl-
tiples acepciones que tiene el término se va a en¡-

160

_J
piear.
¿níes de que cualquier disposición legal consagre
ia eficacia de un trato y su carácter obligatorio,
y3 los pueblos han practicado los negocios repeti-
¿ameI1^e y kan obrado a conciencia de que así se
7inculan0 La ley llega posteriormente a respaldar
y a asegurar esa fuerza elemental, a la ves que a
hacer más nítidos los rasgos de los actos. Por ta
jes motivos puede incluirse que''el concepto de .ne-
gocio no solamente emerge del ordenamiento^ sino
que^con anterioridad está en el sentir general, que
sg da antes en la realidad puramente social que en
la. expresión jurídica. ©

Sntonces la definición que se proponga no solamen-

te ha de consultar el conjunto de normas que regu-
lan la figura, sino también de conforinarse a la
idea" que por~fuéra~de la ley se""capta3

Adicionaímente sV"pue"de"'expresar "que nuestra ' "^ley

no emite definición alguna de negocio;?-, acornó sí' -Tó
hace en torno al contrato y al testamento, y que
; prescindiendo del debate en torno a si los códigos
deben o no definir las instituciones, la configu-
ración del negocio jurídico no se agotaría en una
simple redacción normativa,, Sn tanto que los sim-
ples hechos jurídicos son tales cuales se les ha
;; previsto en la norma que los contempla, el nego-
cio rebasa cualquier intento de compendiarlo den-
tro da los marcos de una disposición.

B" al negocio obra el hombre como tal, dispone de

^suyo ? regula sus relaciones, desarrolla sus in-
tereses j, y" el acto de autonomía privada, como ex-
presión humana que es? resulta susceptible no so-
laaentefle-ser o no ser, sino dfe interpretación va

161
riada, de r e g u l a r i d a d e i r r e g u l a r i d a d , de. v a l i d e z
e i n v a l i d e z , de l i c i t u d e i l i c i t u d . Y e l concep-
t o de n e g o c i o y l a d e f i n i c i ó n que l e corresponda
no puede d e j a r de l a d o l a dinámica de l a figura,
c o n t e n t á n d o s e ' simplemente con su p r e s e n t a c i ó n ,

Al p a s o que en m a t e r i a de hechos j u r í d i c o s p r o p i a - >

mente t a l e s , o p a r a l o s s i m p l e s a c t o s jurídicos
e l r e c o n o c i m i e n t o v e r s a s o l a m e n t e en comprobar su i
e x i s t e n c i a , en t o r n o a l n e g o c i o j u r í d i c o e s má3
complejo e l p r o b l e m a , p u e s una vea e s t a b l e c i d a su
c e l e b r a c i ó n s u r g e l a n e c e s i d a d de o t o r g a r l e l o s e- i
f e c t o s qué r e s u l t e n más p e r t i n e n t e s compaginando í
e l i n t e r é s y e l d e s i g n i o de su a u t o r con l o s a n t e - I
r e s e s y l a i n t e l i g e n c i a de l o s demás s u j e t o s , en 1
e s p e c i a l de q u i e n e s s.on d e s t i n a t a r i o s de l a con-
ducta d i s p o s i t i v a .

E l n e g o c i o j u r í d i c o es l a s o l a f i g u r a que _deman-
da una d i s c i p l i n a l e g a l , e n t e n d i e n d o p o r t a l la
a c t i t u d que asume e l o r d e n a m i e n t o f r e n t e a l a ac-
t i v i d a d p a r t i c u l a r . En l o s demás c a s o s , l a ley
s e c i r c u n s c r i b e a s e ñ a l a r l a s c i r c u n s t a n c i a s q^uo I
son n e c e s a r i a s p a r a su a c t u a c i ó n , de modo que la I
d e f i n i c i ó n d e l c a s o se e n c u e n t r a í n t e g r a en e l coa i
p i e j o de hecho que c o n s t i t u y e e l factum de l a ñor- 1
Día j u r í d i c a . P e r o en c u a n t o se r e f i e r e a l negó-1
c i ó , v a r í a l a p o s i c i ó n : e l o r d e n a m i e n t o s e preocu i
pa p o r d e t e r m i n a r a qué r e q u i s i t o s debe someterss 1
l a c o n d u c t a p a r t i c u l a r , cómo puede y co'mo debí I
ser entendida é s t a , qué e f e c t o s e s t á l l a m a d a a
p r o d u c i r y cómo y en qué medida pueden l o s par-
ticulares alterarlos.

La d e f i n i c i ó n ...del n e g o c i o debe comrir.ender toda?

estas— facetas,-deLjLa-^3Já±iuiÍJW ££^££í£*
s e no solamente-al^oncei):tjp_jQiismq-sino, también sa-:
.±.isf a c e r e l - probj.ema_.__de l&_B§£¿isulaj^_a^uralH

162
I

za dinámica de l a f i g u r a .

163
 CAPITULO I I I

m LA AUTONOMÍA . PHIVADÁ

76.- Autonomía,,-

Autonomía e s a u t o g o b i e r n o , p o s i b i l i d a d de o r i e n t a r
j a p r o p i a c o n d u c t a ; se opone en t a l s e n t i d o a l a
Eeterpnomíayy en p a r t i c u l a r a l a soberan-Ta o pnññT>
Je'dar r e g l a s a l o s demás, de o r d e n a r l a a c t i v i d a d
ajena, Bn régimen de s o b e r a n í a s e s e ñ a l a n l o s p r e ^
ceptos que han-de s e g u i r l o s demás. E l i u b e n s se
coloca s u p e r p a r t e s y l a s g o b i e r n a ; t a l el po-
der del c o n s t i t u y e n t e ^ d e l l e g i s l a d o r , d e l nuez»
del p a t e r f a m i l i a e , q u i e n e s en d i f e r e n t e medida
y c o n ' a l c a n c e s d i s t i n t o s mandan, imperan ejercen
$1 iufre're " T í c e r e ; "*"

En Sambiój en régimen "&é"~áutónomía "" se ' considera"

simplemente l a p o s i b i l i d a d de a u t o d i s p o s i c i o n a Lar
sociedad y e l . d e r e c h o r e c o n o c e n a l s u j e t o una ó r - ©
bita p e r s o n a l ; un poder d i s p o s i t i v o , un patrimo-
nio" y l a manera de f o r m a r l o y d e s a r r o l l a r l o ,

17.- Autonomía p r i v a d a . -

Sl,'autogobierno puede e j e r c i t a r s e mediante ver-

Jflj" ..-'"• ~ — ' — = - : *.-,"• ' • - v . - • •-j. - J .i _ " ~ " _ _i _ ^ _ . _ '

n - - w^^w» ~> ~ . ^ ~ - ^ ^ ^ » ^ „ publ:

*£_ p r e s e n t e " como'"püe'dé t'amb'íen"atender p r e p o n d e -

V
 r a d a m e n t e a l o s i n t e r e s e s s i n g u l a r e s l-»La a u t o n o -
mía que a q u í p r e o c u p a es e s t a u l t i m a s p e r o aun a s í
r e s u l t a n e c e s a r i o p r e c i s a r sus a l c a n c e s .

Cada q u i e n o r i e n t a sus a c t o s conforme a s u s pro-

p i a s determinaciones; pensamientos, i n s t i n t o s s ne-
cesidades, y contingencias i n f l u y e n oii cada cual
de d i f e r e n t e manera p a r a moverlo a o b r a r s y el
i n d i v i d u o se s i e n t e autónomo y l o es en muchas ex-
p r e s i o n e s de su s e r 0 Cada uno se forma su concep-
ción del universo, t e o c é n t r i c a o no, y si i0
p r i m e r o , r e g u l a su a c t i v i d a d conforme_a....los_clicta-
dos de s u r e l i g i ó n ; é s t a , e l s e n t i d o de imitación
y-la-.v_ida s o c i a l , ..configuran l a s "bases é t i c a s de
l a p e r s o n a l i d a d 5 l o s mismos f undaaient-os. p,er_o... con
o r i e n t a c i ó n d i f e r e n t e conforman l o s c á n o n e s ' d e u r -
"banidad D Y en cada uno de -estos—&spe-ct£>s~ s e mani-
f i e s t a l a autonomía d a l p a r t i c u l a r L k p e r o " ninguno
de e l l o s p r e s e n t a , i n t e r é s p a r a e l d e r e c h o * '-.

\ E l - a s p e c t o - de- l a autonomía--pr4AT-ada—dB~qu.e. aquí.... se

| t r a t a e s e l r e l a t i v o a l o s i n t e r e s e s ^ que sé~refie
- - \ r e a ^a' P ° s ^ ^ - ^ i ¿ a ^ d e l — p a r t i c u l a r , de disponen" de
^ l o suyo £ de l o s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s de su pa-
t r i m o n i o y de su a c t i v i d a d , de sus b i e n e s y de~g-u
fuerza., de - t r a b a n o_^—• — _ L ' "-

L a - s o c i e d a d i r ^ L r . a a - ¿ f i ^ n a el ..derecho ol.o.r-gan_ al
i n d i v i d u o , _ . d e n t r o de_nuestro_.si i st. i ení3 .polltfroo-eqo-
nómicov un-patxi.raonio..y„,OQn5.agrarLy. p r o t e g e ^ . . .f or-_
mas . de d e s a r r o l l a r l o , , Se e n t i e n d e l a UJ^ertad
l i n a i v i d u a l como una manera de que e l i n d i v i d u o _ d i s
( ^ c i e r n a s o b r e su p r o p i a p e r s o n a , obpe p a r a l a sa-
t i s f a c c i ó n de -sus—neoes4dad-es 7 ^u ? ^u i perfecciona*
y i i e n t o , . - d i r e c t a m e n t e en su-üxonlo^benefi.ciQ^ 'J?&?-0";
•a l a v e g p a r - a - s i p r o g r e s o c o l e c t i v o ^ - Y ¿ a autono"
m í a . . . p r i v a d a , . gomo—un—Bied i o •,ld^Jalejqdj3j___a.imlos perso-„ :

166
 nales i n t e r e s e s procurando l a c i r c u l a c i ó n dgf los
bienes ? el adelanto del comercio j u r í d i c o ; , - / "~
78'" Si negocio j u r í d i c o es un a c t o de autonomía -
privada^- .. .-. ._ — — . ,

Previas ^ a s consideraciones a n t e r i o r e s se formula

la definición del negocio iurfdion como un acto
d^-autonomía privada ? como un a c t o de autorregula_ ©
<y¡nn~&p i n t e r e s e s .jurídicamente r e l e v a n t e , Concep_
!/
to que a s í se descompone:;. -

19^ 3l-negooio.-es- ua.acto--social e -

Acto s i g n i f i c a conducta humana0 Así se descarta
toda posibilidad, de otorgar alcances a l simple pen
Sarniento^ Al derecho, ÍSJ: y en general a l a sociedad
no les i n t e r e s a n s i n1o0""l 1o s actosT i»o que los s u j e -
to^ piensen'j sus d e l i b e r a c i o n e s íntimas^ l a • raaón
de .ser—de--sus--pr-ocederes.»no...cpnciernen al derecho,,
pues -s&—jc¡.uedaru-en-el-.f.uer.o ..interno^ del ..individuo^..

j¡ 1 -n e-go e-ére--j -ur^érirQ o^- e s - -un. a c t o , es .decir-, un ..C.OBLS

pjr-taiTiie.njLo-iial^Qml^Q^^p^^^-Qtue„nQ. .solamente a t a -
ífe al-~-:lmk^-id&q.^...s42io~^ específica
Tignificacion socóalUy—-Eo¿-J.g._ jy,5mo.„que mediante
i'i se disponen l o s propios i n t e r e s e s j el negocio
significa r e l a c i ó n , contacto e n t r e v a r i o s i n d i v i -
duos; inmediato o posterior= Ito es un acto des-
túia&o exclusivamente al uso de quien l o ejecuta^
sino por n a t u r a l e z a llamado a s e r recogido, o al
Rjnoirja*'ffeT^oñi5eXQro^

^~" Bl--ri^^eéo--fio-^n4^p^sa--^inxi_en_^.a
'&M c ^l7r-^uáLes_«s.ean_^.us - ^nt^ce^en qué_ eL Sn
)& fesiduo—o-rdena-^sX-Sdia^iervejs^o^sus^.s^xyicXos^^qué

167
n e c e s i d a d l o movió, t o d o e l l o i n q u i e t a r a a otras
c i e n c i a s , a o t r a s d i s c i p l i n a s . , más no a l d e r e c h o .
B s t e se p r e o c u p a p o r l a conducta humana en cuanto
a su r e l e v a n c i a y a l c a n c e s s o c i a l e s , y l a recipe,
a n a l i z a e i n t e r p r e t a , d e n t r o d e l marco de circuns
t a n c i a s o b j e t i v a s en que se produce,.

Tal l a r a z ó n p a r a r e f e r i r s e a l n e g o c i o como un a c -
to unitario, a s í n a t u r a l y m a t e r i a l m e n t e se d e s -
componga en m ú l t i p l e s e x p r e s i o n e s ^ a s í s e a de una
o de v a r i a s p e r s o n a s . T r á t e s e de 'un "'acto' i n d i v i -
d u a l e i n s t a n t a n e o , como en l a d e r e l i c c i ó n o a b a n -
dono ;• t r á t e s e de una conducta p l u r i s p e r s o n a l y
c o m p l e j a , como en l a c e l e b r a c i ó n de m a t r i m o n i o 0
en l a s o c i e d a d , e l fenómeno r e s u l t a u n i t a r i o ' p o r -
que s o c i a l m e n t e a s í se l e - e n t i e n d e ^

F r e n t e a una c o n c e p c i ó n n a t u r a l i'£t-a~U"'el~ n e g o c i o ju.

r í d i c o es p r e c i s o p l a n t e a r ' el f eh*6íí¡e'H:'o"^ñ™t3'ti!"~'rea-
l i d a d s o c i a l o El a c t o v a l e en c u a n t o l a s o c i e d a d
lo acredita^ y l a s o c i e d a d p r e c i s a m e n t e l o con
templa_ como unid'acU E l c o n t r a t o no e s entonces;
d í o e s e p o r v í a de ejemplo.- una cpmpnJ„on oam-'ai. de
dó~s vo 1'uatadaS; s i n o ' ü y soTo"ác^T*^óTGluT"~gl' , "i36re-
cho no l e importa" e l p e n s a m i e n t o " b " ^ T ~ ^ ^ y r ~ l r t d T ~
v i d u a l e s ' , s i n o ' l a cóndu'Cta^s'OgTálT " ' '" -

8 0 0 - Bl n e g o c i o es un a c t o de autonomía privada
oon r e l e v a n c i a - j u r í d i c a » ~

•Dentro-- d&~un ré§imen-jujjLdj.co^fxLr^aAo^jL.la>propis

d a d i n d i v i d u a l , . . _c ada_. c uaX-&t i en de,. A-gJA ,.pr o p' ¡^ o s i a -
t e r e s e s » , La c i r c u l a c i ó n de l o s b i e n e s y _ e l ade-
l a n t o s o c i a l se l o g r a n a t r a v é s de l a iniciatiya
p r i v a d a , Y e l n e g o c i o j u r í d i c o es c a b a l m e n t e _gl
instrumentcTexclusivo p a r a - t a l e s actiyidadeSy oon
e f i c a c i a u n i v e r s a l ^ ' "Otros s i s t e m a s c o n s a g r a n la

168
oj-opiei3-^- e s t a t a l o comunal de l o s medios de p r o -
ducción y e n t o n c e s e l n e g o c i o r e d u c e s u v a l o r al
cambio de l o s b i e n e s de uso e s t r i c t a m e n t e p e r s o n a l
a l campo f a m i l i a r .

Sn n u e s t r o régimen,,..•.el-.negocio j u r í d i c o e s l a v í a
rj^a a d q u i r i r b i e n e s , , p a r a o b t e n e r su u s o . para
--restar s e r v i c i o s y p a r a r e c i b i r l o s , quedando cada
~^al a merced de sus p r o p i a s f u e r z a s en l a . compe-
táncia- g e n e r a l ! Pe modo "que e l r e c o n o c i m i e n t o de
la" d i s p o s i c i ó n de l o p r o p i o y l a . v a l o r a c i ó n i que
f\a a H a hace e l d e r e c h o obedecen a l a atribución
flp n-n poder d i s p o s i t i v o a l p a r t i c u l a r -

pero e s t o no q u i e r e d e c i r que el' i n d i v i d u o goce de

fXbertad a r b i t r a r ia^. que l a l e y l e o t o r g u e un p o -
der en blanco*' Sn ningún tiempo n i l u g a r l a a u t o -
nomía p r i v a d a ha "sido "un q u e r e r en e l v a c í o , . un
autogobierno a l amaño de su t i t u l a r ^ \ Por e l con-
trario? solamente l o s t i p o s de a c t o r e c o n o c i d o s y
apreciados^ s ó c i a l m e n t e t i e n e n v i g o r , e l s i g n i f i c a -
ndo de l a conducta p a r t i c u l a r no e s e l que de modo
individual se l e o t o r g u e 5 s i n o e l que adqttierá'*~eñ
'saciedad y sus e f e c t o s son a n t e t o d o l o s que la
cisma s o c i e d a d l e s imp'rimaT* No se e x p l i c a e l n e -
gocio en g e n e r a l n i cada una de s u s formas en c o n -
creto s i n o a l s e r v i c i o de l o s i n t e r e s e s sociales,
¡ con"'íína s i g n i f ic^cióñ^ol^^tíva,"'~y" J "póf"'"lo mismo,
* , a réoonoVi'mrénto r _ e s f ' 6 ^ e s p " á r qué'""produzca ef e c - ' "
tos, depende de" l a medida^éh^qÜé'' r e s p o n d a á" é s a o~
• ' . LMI^.II •¿¡•'•..aniNii .. "1L..7 ' " - ". "'"• ••* - • -

plantación y e n c a r n e Tos' i d e a l e s y a s p i r a c i o n e s co
• janes. .. __.^
|íl#- .Tipio idad l e ¿ a T " y " " t ' í p i c i d a d s o c i a l "del " n e g ó - "
Ulo.-

fcli negocio j u r í d i c o es e s e n c i a l m e n t e t í p i c o . Con

169
la anterior expresión se da a entender el hecho de
que la conducta particular dispositiva necesaria-
mente debe enrurabarse dentro de los carriles que
la sociedad le traza; la actividad individual va-
le y vive para el derecho sólo en cuanto se vierte
dentro de los moldes o_ categorías que 1a ¡sociedad,
le ofreceB .. „ „._

La tipicidad legal consiste en no reconocer- QOÍOQ

negocios sino aquéllas formas que tienen nombre y
régimen dentro de la leye: Si se recuerda en el -33
so^del derecho romano como hasta., la, ,. finalización
del período clásico? apenas el^jponipor-tamiento aju^
tado a los formalismos nítidamente señalados reci--
bía^ sane ionr cómo solamente los. ..aotp.s_ solemnes ge
neraban acción^ por lo cual las ac_c¿on.es también
estaban nominadas; se obtiene una idea precisa de
la rígida tipicidad légalo

SI negocio ha mucho que se desprendió de ella? la

admisión de ios pacta adjecta_? de los contratos
innominados, el desarrollo del principio consen-
súa! (solus eonsensus.objigat) muestra la trans-
formación, de las ideas al respecto„ Así como pre-
viamente a su reconocimiento .jurídico se dieron y
practicaron variadas formas de negocio? la acti-
vidad social relativa a la circulación de bienes
no puede luego estar reducida a los patr-^neF* de
] ev^ Al_ marg6_n-.del.,.or_denami snt.Oc ¿uera de el v a
veces en su contra, a]a socifidad"CTO.a a trayss as su
Praet ioa. rei-texada^jiuevos tipos.de act oi|01. nuevas
figuras que posteriormente irán a recibir disci-
plina legal? pero que, desde antes constituyen ver-
daderos negocios iurjñi COR..

Sin embargOy el que no todos los negocios estén

contenidos en la "ley en manera alguna está Tripu-
diando la tipicidade La conducta social es na tu-
 raímente típica y, en esta materia, de modo más so
•¡^resaliente,, La libertad o autonomía de loa indi-
viduos no los puede llevar a la creación arbitra-
ria de formas de ejercerla. La sociedad les ofre-
ce suficientes vías y a ellas han de someterse si
desean recibir el respaldo del derecho en sus tra
tOSo

Quien desee disponer de sus i n t e r e s e s o se halle

gá 1-3 necesidad de hacerlo 3 ha de acudir f o r z o s a -
mente a" uña'd© l a s c a t e g o r í a s o t i p o s p r e e s t a b l e -
cidoSoi—- Se le ofrecen^ cuanto l o primero? l a s f i -
guras que l a s l e y e s consagran y r e g l a m e n t a ^ tan-
to mas seguras, cuanto que e s t á n a l l í detalladas
y pulidas pero también se encuentran al margen de
la ley otros t i p o s 9 otros instrumentos de l a a u t o -
nomía privada, aquellos que por su r e c i e n t e data,-
por su escaso i n t e r é s s por su circunscripción a
ciertos grupos m i n o r i t a r i o s , no se encuentran aún
anotados y disciplinados,, l a h i s t o r i a de muchas
figuras muestra ese proceso; y l a observación es
f pertinente también en l a a c t u a l i d a d , a l contera-
ar cómo n u e s t r o s códigos no gobiernan todavía
gunas f i g u r a s que s í se p r a c t i c a n y ya t i e n e n al_
nces jurídicos,,
ando e l a r t í c u l o 1322 de-1 C„ C= i t a l i a n o ("Las

Í
rtes pueden determinar libremente e l contenido
1 contrato dentro de l o s l í m i t e s impuestos por
^lsyarr==--^as_pjaj^te^_pj¿e¿i^
i
n-tra.tQ.s^^ueai,.RQ_p^xteneacan a los__tipos _que t i e -
E—una_dJ^jU£jU¿ia__pa£j^ , conjfcal_ que...vayan
r-igq^^ra a r^nl i 7,^v „jrtP T ' ags '-' :i ^^Xf-r^^Sf-f: _![§.,_JíUr
ila según el ordenamiento j u r í d i c o " ) , . . , . e x p r e s a su
iconocimiento' a l o s c o n t r a t o s contenidos dentro
>1 catálogo que t r a z a y a l o s que s i n a j u s t a r s e
ellos sigan una o r i e n t a c i ó n social aceptable,
Jtitempla e l problema que nos ocupas vale como n e -

171
 gocio, goza de eficacia ante el derecho, •única^
mente la conducta que se dirige y orienta dentro
de los carriles admitidos: la que emplea figuras
del patrón legal y además, la que dejando éstas de
lado acude a nuevas instituciones que no habiendo
recibido aún el reconocimiento•expreso de la ley,
lo tienen ganado por su reiterada práctica social.
La autonomía privada irrelevante es la que inten-
ta figuras arbitrarias, creaciones - híbridas sin
respaldo alguno. Todo tipo de negocio exige haber
pasado por el tamiz del uso social para alcanzar si
tio en la ley, y el particular que aspire al patro
.oinio del derecho, cuidándose en la escogencia. de"
los.medioss ha de utilizar uno idóneo, esto es} tí
pico.

Y cuando los arts. 5«e y 24 del C.S= T B aluden

al contrato de trabajo, como base para la ' regula-
ción por su parte de la prestación de los servi-
cios, están contemplando la posibilidad de múlti-
ples formas"de colaboración personal que van sur-
giendo con el desarrollo de la economía, que des-
de que convengan en el elemento subordinación, re-
ciben el apoyo y la disciplina legales. •

82.- Competencia dispositiva de los particulares

\ y efectos legales de su regulación.-
\ -• " ' ' -
\ La sociedad ofrece a los individuos los medios pa-
\ ? a el.e 3 ercicio de ' su actividad orientada.-hacia el
''•i comercio .jurídico; otorga un poder de disposición
desintereses y consagra lojs, .medios-únicos aptos
para ese fin»; En esa medida antes que delimitar
la competencia particular la- orienta y-la ordena.
\ La iniciativa privada está reconocida, pero ese
\ reconocimiento lejos de ser simple, se subordina
ante todo al empleo de los medios pertinentes»

172
^a autonomía p a r t i c u l a r no s e e n t i e n d e n i podría
e I 1 tenderse como una l i b e r t a d c r e a d o r a onmipoten-
te a l a r b i t r i o de quien l a e j e r c e , s i n o ^ o i s o un pd
¿QX de a t e n d e r a l a s p r o p i a s n e c e s i d a d e s dentroS
¿ 8 l a s c a t e g o r í a s o t i p o s que p o r su p r á c t i c a , p o r
gU empleo r e i t e r a d o por e l grupo s o c i a l . / " han r e c i -
bido su a p r o b a c i ó n como medios v a l e d e r o s p a r a r e a -
l i z a r e l i n t e r é s p r i v a d o d e n t r o de l a s c o n v e n i e n -
cias g e n e r a l e s a l l í r e f l e j a d a s .

pada f i g u r a o t i p o de n e g o c i o j u r í d i c o a b s u e l v e u -
Já^Jfuncion p r á c t i c a c o n c r e t a y ^ l n e g o c i o como cá
tagoVía g e n e r a l cumple l a f u n c i ó n de medio n a r a ^ e l ' .
t r á f i c o j u r í d i c o , ^ Cada "especie de a c t o disposi-
tivo se c a r a c t e r i z a p o r un d e t e r m i n a d o servicio,
ÜH modo c o n c r e t o de cambio y c o o p e r a c i ó n , y el
conglomerado que forma l a t o t a l i d a d de l o a casos
ge s i n t e t i z a b a j o e l denominador común de circu-
lación de b i e n e s j p r e s t a c i ó n de s e r v i c i o s , compen-
dio de e l e m e n t o s de p r o d u c c i ó n .
*
Sw a p r e c i a así el hecho de que l o s p a r t i c u l a r e s . , no
crgan l o s e f e c t o s , s i n o que d i s p o n e n de sus inte-
reses, e s t a b l e c e n l a s i t u a c i ó n f r e n t e a l a cual
opera l a l e y 0 : l o c r e a n normas, p e r o tampoco se
Oír"cunscriben a p r e s e n t a r X a / f i o n d i t i o i u r i s para
•. ^UQ e l ordenamiento a c t ú e . / E l e f e c t o j u r í d i c o que /
I Stt "desprende d e l n e g o c i o f l u y e de una c o l a b o r a c i ó n 7
Ijatre l a autonomía p r i v a d a y i a o r d e n a c i ó n legal 7 ,"
"lenomeno qjLiei c o n s t i t u y e l a p a r t i c u l a r naturaleza
árnica de l a f i g u r a - e n e x a m e n . / '

¿^Ocurre un p r o c e s o de r e c e p c i ó n : e l ordenamiento
*COge^ el a c t o p r i v a d o q u e . s e somete a s u s exigen-
s y lo r e v i s t e de f u e r a a j l e o t o r g a su sanción,,
ta entonces l a d i s p o s i c i ó n no t i e n e o t r o res-
i d o que l a buena f e , l a h o n o r a b i l i d a d de q u i e n
.lluxpe el compromiso. De a l l í en a d e l a n t e adquie-

173
r e una superior p r e s t a n c i a s su eoeroibili&ad 0 _An=
t e s de que ninguna ley exija el mantenimiento de
l a p a l a b r a empeñada^ en l a c i e n c i a s o c i a l r ©xiete
e l c r i t e r i o de la necesidad de honrarla» X cuan-
do so'breviene el refuerzo del d e r e o h o ? ' l a ooncien
c i a s o c i a l continúa pero, ensombrecida ante l a pro-
t u b e r a n c i a de l a t u t e l a norma^iva 0

fLa conducta negocial sustancialmente tip2.ca___ j>or

l a subordinación de todo reconocimiento^suyo a l em
jileo ;de los- -moldes-legales y--sooiales r -e.sta -'oon^"
tro*Ta-da-por la" l e y que exige -un- -contenido Vvjníñimo
paraT^dniitirla y- además , el- 1-leno--de-ciertos- . r e -
q u i s i t o s internos y de forma que sirven—para orien-
t a r y c o n t r o l a r l a i n i c i a t i v a privada' dentro del
c r i t e r i o general de l a p o l í t i c a l e g i s l a t i v a prove-
n i e n t e de l a s contingencias de todo orden que in-
fluyen en l a norma9M
w
E3l derecho no t i e n e en cuenta sino l o s actos^ es
d e c i r , l a conducta s y se desentiende del. proceso
mental-,-antecedente;:- •pero-adeüi-as-^^a^ar^'—f-a-t rocinal.
I n d i s p o s i c i ó n de -intereses—exige^-qu-e—esos actos.
reúnan'""Ciertas calidades--bás-i-oas-^.ue~e-e--d;eeprenden
de-la—función- s o c i a l -que-és-tos--<HiHi^4en-5-—~r-ef-lejada.
.en—la - d i s c i p l i n a de *la~±ey—o—en~4-a~p^-e^-d-ca, .- ..
Ante el-e-jercic.io-.CQncrejto de l a autonomía ejecu-
tado • ele manera-regular-,—^-ft—3-^y—^pna ^.l„Qg g.fgiW|"
t os o- - - Las-- -consecuencias—de-^os—^^i4^**jao--aB_ancuen-
t r a n e s t a b l e c i d a s &~4e4er^4nad^^^p^a^jiulejaa&--. los.
l l e v a n a término, sino exclusivamente por el or-
denamiento,, Y cuando l o s p a r t i c u l a r e s aluden ex-
presamente a e l l a s , cuando l a s ponen de relieve,
su manifestación no s i g n i f i c a más que, un índice a-
t e n d i b l e por el i n t é r p r e t e „ Ni l a denominación
del negocio,, n i sus r e s u l t a d o s derivan de lo quí

1T4
 jas p a r t e s manifiesten^/pues l a ley es quien consi
¿era la conducta, la,_cal if ica_aZXá~3jEt"er-preta -. yjle,
afríBuye ^#£tos¿Jr ""
fc
- -— - ^
Bu t a l forma se deslindan l o s campos de acción y
98 aprecia_cQmo^al..pa_iSp_que l o s sujetos desarro°
-nan stis intereses,, disponen.de l o s "bienes que les^
•peTtQneG&n y de su fuerza de trabajo,, l a norma r e -
~S%bé~ sus aotoS; l o s acoge y gota ae p a r t i c u l a r efi*
qjcia° Tal reconocímiento,.atiende a dos ..cirouns-
tancíasj el p r o p o s i t o manifestado en el obrar y
la función ,spoíal_J^ipi_ca _a.„.quelcorrresponde __^^e.I¡i.
conducta,

En tanto que/los p a r t i c u l a r e s t i e n e n competen-

cia d i s p o s i t i v a , l a competencia normativa incum^/
be por ent_ero a l a ley,

83„- Límites a ra"autonomía p r i v a d a a -

La posibilidad que tienen l o s p a r t i c u l a r e s de dar

regias a sus propios i n t e r e s e s es Limitada j i. ademas
de n e c e s i t a r una o r i e n t a c i ó n e s t a b l e c i d a por l a so
Avadad en sus p r a c t i c a s y a t r a v é s del ordenamien-
to, se encuentra a d v e r t i d a de l a imposibilidad de
contravenir^ los n i v e l e s mínimos trazados para la'/
.defensa de los asociados Q En forma análoga a como
el' derycno penal e s t a compüesTo por l a s prohibí—
cionesjfundamentalejs» en el derecho privado e x i s t e
: í .iambi#^j^a__clasificaci(5n de Ta*s~nbrmas__en torno a
, su importancia general *y~deñ"tro"""de l a d i s c i p l i n a
de la autonomía p r i v a d a , l a norma t r a e prescríp"-
• oipnes que son inuerogables ? cuya' t r a n s g r e s i ó n con
¿gva_ consecuencias ' nocivas"ai autor f quien ño
Bolamente've~*su" a c t i v i d a d privada de l a s coñsecuen
oías a que en condiciones c o r r i e n t e s podía """aspi-
rar, sino que r e c i b e una sanción r e p r e s i v a 0 Tales

175
 normas denominadas imperativas o congentes (ius
cogens) "se refieren a las prácticas ~ reprobadas,
señalan la conducta desechadle "y están sancionabas
con la ineficacia del negocio., '

El derecho imperativo varíale conformidad con las

concepciones socialesg"'"p"blitXoas"j*J jurídicas y mo- t
' rales de la a grup a o ion' humana ~* En nuestro tiempo,
' en la medida en q.ue""la idea de~~j'iis'ti'cia "se agilita
y adquiere' dinamismo," el campo "de"'acción" "de"" las
normas cogentes se amplía9 y. en igual", proporción
je aumentan1 los' limites a' la autonomía privadaaTTa
•"""idea^cTasica de orden públ"±co"'"tía~~c"e'dido ante • las
modernas orientaciones solidaristas, y eT influjo
de las ideas morales muestra igual tendencia,,

Se_ ha afirmado unlversalícente que los .límites a la

autonomía están formados por las nociones de orcLen
publico y "buenas costumbres; y ello es cierto, "con
la precisión de q_ue tales nociones son el recep-
táculo de lo que la sociedad piensa y practica *
en cada periodo histórico» "" _ "~ -"

8_4«_-- Orden publico,- __

Imprescindible es la distinción entre derecho pu~ ,

'"b'iico y derecho" privado^ como también la explica- '
ción no por sencilla menos evid'el^e~^ue "Suéstra -
como derecho público-^al que regula la constitución i
de la sociedad^ gobierna las actividades de _ .. los "
ciudadanos frente al estado, clasifica las funcio-
nes de las ramas del poder público, fija su órbi-
ta y sus medios de acción, en tanto que el "-dere-
cho privado (ius civile) organiza las relaciones
entre los particulares^, I

Se menciona con gran frecuencia el fenómeno de la I

176
 yr\ izacion ddel,
e l derecho
derecho pprivado»
r i v a d o , queriendo
queriendo s i g -
£^Tñar condese termino el/aumento de l í m i t e s
Tñtividad de l o s diváduos en la.formación de'

r¡ris"e- comprenderá como/ja

*
T
^íaciones entre .sü,/ Si_.se ahonda a este propósi-
organización, social bajo
<P cual vividos consagra un campo de acción a las
tarsona.Sj_ les permite una autónoma disposición de
-• ^T^STeñes y de sus servicios9 y cómo mientras e"1-
Tns principios imperen!perdurará el derecho priva"-
• JJ¡ cualesquiera que sean las restricciones que se
4 gpongan./ ~ ~ * " " ' ~

* j 3 evidente que día a día la ley resta independen-

'•'aia a l° s individuóse ' Esta ocurrencia es funda-
"""cántal para el' examen de las instituciones jurí-
ídicasc-. Pero tal" hecho no significa el desapareci-
I liento del poder individual sino su acomodación a
*'las exigencias y a la mentalidad del presenteD La
idea de orden publico imperante para la época en
jue se promulga el Código Civil dista considera-
demente de la que hoy se aplica9 y para los redac^_
teres de esa legislación sería tan difícil captar
concepciones de hoy¿, como para quienes vivi-
ioa hoy hacernos a la mentalidad de antañoo Opera
W el derecho una transformación correspondiente
|il camhio de..la realidad pero con un ritmo más len_
'-%0f y ese cambio se introduce principalmente a tra
de las normas imperativas,,

¿rétase la idea expresando q u e / e s t a s d_ i-s p o s i

Igiones se imponen a l o s p a r t i c u l a r e s .de modo
lias no pueden derogarlas n i s u s t r a e r s e a - s u a
.cación y constituyen v a l l a s a su a p t i t u d y a su
apetencia*,
1
*
/
u i
' '1 "«ilH*

Sgas-e—^u-e <ñ*tt¡toi&Qn^úbXi&o~.a£u,ent-i-e]ftde-, .._.— s i n .

SM-sea^^encjJXa-íilasma-r^una._definicion - -.- p r e c i s a ,
2üruinn + A jia^jxgxmas „a- ouvo_.£umpli;miento es_tá.....a-°

177
"• t e n t a l a sociedad, ds 5ianera..,notoria g; -- dado,,que ep&a
' ' t i t u y e . . n ú c l e o .de, " i n t e r e s e s p r i m a r i a s ; , b á s i c o s para
Ta armonía " y . e l p r o g r e s o s o o i a i e s J y , üll ""coritenxl^
d e l o r d e n p ú b l i c o s e m o d i f i c a y pero"-el~ molde per^
mánece 0 • Qada s o c i e d a d m u e s t r a -en--los •• • d i s t i n t r i a -
p e r í o d o s " de su d e s a r r o l l o " u n c o n c e p t o p e c u l i a r e^
t o r n o ~á su" s e g u r i d a d ^ y "conf Qrme~"a""'sus-/ i d e a s ' 'mode-.-
i a ' l a d i s c i p l i n a de-la"'aut'on"Oiñía""parti-cular oon la-
mira de l i m i t a r l a * , de ' ájustaTl'a~'a"las 1 "necesidades
genéricas,""" "'" ' "" """"'"" '"""" — - - - — — - -

Sjemplo t í p i c o de esa t r a n s f o r m a c i ó n s e h a l l a -e n -
l a c o n c e p c i ó n d e l d e r e c h o de dominio 0 De señorío
a b s o l u t o que s e ' c o n s i d e r a b a en o t r a s é p o c a s ha pa-"
sado a s e r • u n a f u n c i ó n s o c i a l ? p o r l a n e c e s i d a d de
o r i e n t a r l a h a c i a l a s n e c e s i d a d e s comunes 0 Abolida
en un s i s t e m a s o c i a l s en e l n u e s t r o no e s . extraño
o b s e r v a r su l i m i t a c i ó n en d i v e r s o s s e n t i d o s , y cómo
e l E s t a d o t i e n d e a g o b e r n a r su d i s t r i b u c i ó n y su
a p r o v e c h a m i e n t o (CCHD arto"30-)*
i

El" desarrollo de la mentalidad solidarists, conduce

a una idea de orden público frondosas integrada
por un sinnúmero de- conceptos económicos que pro-
curan adecuar las instituciones a las más urgentes
necesidadesol. Si derecho.veta hoy múltiples acti- ;
vidades que anteriormente eran miradas cuando me-
nos con indiferencia en cuanto a su permisión yj
moralidad y tiende a penetrar la conducta singa-
lar de un espíritu altruistaD

85 s '=-"" Sé g 1 a" m oral"

í' .
Pareja'"'" con"'lá~h^cToh~^é"~T>"rTi^ir^TÍbl
•de moral o buenas costumbres„ i S I derecíto-"se~~"enca-
mina a l a r e a l i z a c i ó n de l a . j u s t i c i a y_ en conse-
c u e n c i a ' r e s ú r t a ' ' í ñ f oríiradb m po^'la^"gon-ce P c i o n e s m o -
r a l e s medidas de l a s o c i e d a d Q La moral e s un sen-

178
 3 • \

amiento que caj^fjusa_Xa_Qpnd,uc^.§ humana en su

Toaren te.s^.mani£.gs.taciones ^_jciasJJ^gandQla„_ .dentro"
f^To^-lüSlo^Y lo .injusto^ según l a apreciación .me
^ÍV de' la comunidad^/ Ksaá ideas morales se ex-
traen da_la t o t a l i d a d de j a s r e l a c i o n e s humanas y
^iüftiarx junto con 9 l l a a C ; / Obvio que no solamente
^ l a l a e t i c a de un lugar a otro y de acuerdo con
jas épocas ; sino que en un mismo1 tiempo y dentro
¿e un t e r r i t o r i o común se forman núcleos por raso~
ae& económicas^ p o l í t i c a s ^ r e l i g i o s a s ? en .fm s so-
cíales? cuyas concepciones é t i c a s d i f i e r e n c Una
6S la moral del' oomerciantej o t r a l a del común de
las gentes 3 otra l a del a s c e t a s Ssto dificulta
en apariencia el establecimiento, de un n i v e l me-
dio y s i t r a z a r una norma general? pero s i se pien
a a que dentro de esa diversidad e x i s t e una unidad
uínima y se t i e n e en cuenta que l a mentalidad se
'encuentra en el ambiente? se forma en el contac
con las : d i s t i n t a s gentes ? puede concluirse que/fen.
cada quien' p o r . s u formación individual se tiene
i üflarraefl*3-!^^ genérica^' .cuya proyección en el t e -
" Tceno e t i c o permite expresar l o que en el t . e r r i -
I is¡x;io y en e l momento constituyen l a s ""buenas eos
I ¿gatos"
T de modo similar a como la sociedad reprueba lo
atente contra las_ normas imperativas^ rechaza
las infracciones al mínimo- etico, y los dos con-
ceptos se ayudan y socorren mutuamente en su empe-
lo de' corregir y dirigir las actividades particu°-
^areS; Uno y otro gobiernan la vida del derecho¡"
Uan de dominar la tarea legislativa y han de pe-
.Mtrar la jientálidad del intérprete.. -

las normas generales y en las que singularmente

fM refieren a las'varias figuras del derecho pri-
mado se encuentran muestras constantes de la mane-
como los dos principios anotados limitan la au

179
t'onomía p a r t i c u l a r , - y a medida-que. el^ derecho..
e v o l u c i o n a el'jrnúmero y la*-magnrtud- de l a s r e s t r i c - . .
c l o n e s • c r e c e ' ( C . C . 1 5 1 o \ 1524? -1525v a r t . ' 13 L e y '
153/887).- j " - ' - -- - • - • -

Q6i- C a r g a s de l a autonomía privada". ~

E n t i é n d e s e por c a r g a una e s p e c i e menor d e l deber

c o n s i s t e n t e en l a n e c e s i d a d de o b s e r v a r una c i e r -
t a d i l i g e n c i a p a r a l a s a t i s f a c c i ó n de un interés
i n d i v i d u a l e s c o g i d o d e n t r o de v a r i o s que e x c i t a b a n
a l s u j e t o » vEn p r i n c i p i o , e l p a r t i c u l a r puede ce~
l e b r a r un n e g o c i o o a b s t e n e r s e de r e a l i z a r l o s y;
en e l d e s e o o n e c e s i d a d de d i s p o n e r ' d e s u s i n t e r e - '
s e s , puede o p t a r p o r e l me.dio que mejor convenga a
sus i n t e n c i o n e s . , Pero p o r t e l s o l o hecho de o b s e r -
v a r una conducta r e c o n o c i d a como d i s p o s i t i v a s el
sujeto'está asumiendo c i e r t o s r i e s g o s - y 9 por lo
misnrcrppara -su -propia seguri-dad—y-"parar-l-a»— obten-..
cidíT'caba'l de- los--'resul-tados~prác;-t-i-<i^>s~-a--qus~aspi— !
ra7*"est'a"én""deber "de-emp-lear-ei—TCed-i-o~Tiiáa—arpropia--
d.o~¡ d e ~ s é r " sagaz '¿ ~' diligeni:e"f~"pTevi-s^iv-o^--'ca-uto 0 '\----

Del n e g o c i o han de s u r g i r c i e r t a s consecuenciaSj

como puente'"que "es "en-fcre l a n e c e s i d a d individual
y su satisfáccion^y^^-ara—qxxe''~e's-os*~-ef"eetos——sean
p r é c T s a m e n t e ' " l o s qué"*"per'sirgue-el—atrt-or^-—*le—-incum-
be" eT deber" 'de" U'i''s'c*ernlT7'^de'^^'sirar-~-'a-ten1;-o-j----de- - ser-
c l a r o " éh~" sus'"'medi'os"~de'^xpr^sd-ón*de-^DbTKT"c<>r-reGtá-"
mente.""" En" múc'has"""óp''ort"txntda,d'eTS*se p r e s e n t a n -con-"
f u s i o n e s , " a,mbigüedaiies7-^rt^i"eflras^-^ue~'b-ien--podían-
h a b e r s e e v i t a d o " - con~aTgo~d-e-~pTevi-siOT-$—-y~—-cuyos-
r e s u l t a d o s n o c i v o s l o s r e c i b e quien, c r e ó l o s ries-
gos.,''

Na s e . t r a t a a q u í de r e d u c c i ó n de l a autonomía^ s i -
no a n t e s b i e n de r e c o m e n d a c i o n e s , o c o n s e j o s a los

180
^articulares a f i n de e v i t a r l e s t r o p i e z o s en su e -
• e r G icio 0 I Concretamente se mencionan l a s s i g u i e n -
tes 5
A) Carga de l e g a l i d a d „ - / C o n s i s t e en el re~
c u e r do
de que cada t i p o dé negocio posee un s i g -
nificado concreto, y que l o s e f e c t o s que produce
_or.responden precisamente a l a función s o c i a l que
desempeña» / El p a r t i c u l a r ha de u t i l i z a r un t i p o
idóneo de negocio y ha de someterse a todas las
vigencias l e g a l e s que l o c a r a c t e r i z a n ,

59 advierte entonces que el alejamiento de esa d i -

rectriz acarrea a quien incurre en él l a frustra-
ción de sus designios,, Escogida una clase d e t e r -
ainada de negocio, /el p a r t i c u l a r e s t á en l a _ nece-
sidad de cumplir con/ todos l o s r e q u i s i t o s que para
illa se prescriben,
B) -Carga-de c l a r i d a d , y p r e c i s i o n . ° En a l g u -
casos se exige una forma determinada de e x p r e -
i lion? en tanto que en o t r o s ? . c u a l q u i e r medio es
I apto para celebrar el negocio» Bn l a primera h i -
:", pitesis la forma constituye una carga de l e g a l i -
14ad* En los r e s t a n t e s eventos el individuo asume
¡los riesgos inherentes al vehículo u t i l i z a d o » / T >
I « t o d o s la casos se recomienda l a mayor c l a r i d a d -
iin los términos,"su mayor p r e c i s i ó n . /

$uien celebra un negocio debe r e c o r d a r qu« su c r s a -

9iín escapa al dominio suyo en cuanto esta c o n c l u í -
4*?'-'que sus palabras,, sus e s c r i t o s ? sus . g e s t o s ,
;lUTnismo s i l e n c i o , en f i n ? su comportamiento va a
ilr materia de i n t e r p r e t a c i ó n y de estudio por l o s
itoás; e n t o n c e s ha de cuidar de que esa i n t e l i g e n -
Lseá lo más próxima p o s i b l e a l a suya y que . el-
¡j**£tido que . quiso .imprimirle a su conducta sea el,
llamo en-que l o s demás lo toman

181
 / Cuanto más clara y mas precisa sea la expresiíScj m^
yor seguridad tendrá el"particular ¿8 alcanzar to^
dos los resultados que tiene en mente/y que suu—
jan de la función social.del negocio'celebradoo
"H

C) Carga de sagacidades /El in&ividuo debí*

ser cauto? previsivo, cuidadoso* sagaa en una " pa^
labra A- ^ s esta una regla más que jurídica3 de ex-
periencias, que adquiere en esta materia contornos
importanteSr Quien se comporta "frente a,.los_demáa
debe pensar en que sus actos al ser-observador.pue-
den ser tenidos como disposición de intereses - sin
que él haya pensado en tal cosa* y que si por- des--.
cuido o ignorancia suscito ocasionalmente una fun-
dada " confianza en el eaiácier negocial qu<3 su p=
brar aparentaba;, quedará vinculado a su. pesar c/ Y
quien dispone de sus intereses debe pr-everF mirar
. al" futuro y contemplar las más de las vicisitudes
\ por las que puede pasar su trato9 y en consecuen^
cias precaverse:contra los trastornos eventuales^
ajustar el contenido del negocio, a esas contin-
gencias y hacerlo inconfundibleB

D) Carga de corre ce ionP°- - El- acto dispositivo

exige en su ideación5 en su reanimación y en
\ el desarrollo de sus consecuencias 'íla mayor hono=
V> rabilidad de parte de.quienes intervienen en élj*
Corrección que no solamente significa abstenerse
de vulnerar la- legalidad y la moralidad., fundamen-
taless u omitir celadas al destinatario de la
, declaración o al público en generals sino que /im-
\ plica un evidente celo en la observación de todas
v las diligencias que las reglas comercialesj de cor
tesxa y de cumplimiento prescriben0|

La noción de culpa in contrahendo, contenida^ ec

artículo 1603 CnCo y en general las alusiones a la
buena fe en materia'de negocio iurídicoj constitü-

182

J
 yen '-ina proyección de la carga anotada? de mo-
do que -q.ui.en--obre desHonestamente no puede espe-
jar trato favorable ni de la comunidad"ni de " la
ley y se'expone a un-resultado desventajoso - para
sus actos 0 - * - --•• - • "••--

87"'" Fijación precisa de ideas sobre orientación,

limitaciones y carga de la autonomía particular3—

gecapitulando y determinando los conceptos, se con^

cluye con la expresión de que el ordenamiento cuan
rio reconoce a los miembros sociales aptitud dispo-
sitiva de sus bienes y de sus energías^ -somete su
Conducta a una serie de requisitos de distinta ín r
dolé, de cumplimiento necesario para la obtención
¿e los efectos propios del negocio jurídicos /un±-
"camente la conducta que se desarrolla dentro de
Tos carriles _ace-ptados9 porque poseen una razón
suficiente o adecuada consideración, encuentra apo
yo en la ley; /la restante queda abandonada a la
sola Dueña voluntad del promitente, ;

Esa conducta ajustada a las orientaciones sociales

se encuentra también limitada., pues el ordenamíeji
t° exige un mínimo contenido que le permita r.ac—
tuar, a l a vez que sustrae ciertas zonas a la in-
fluencia individual que resulta impotente para es-
tablecer relaciones contrarias a un mínimo de le"-
gafícTad y de moralidad determinado anónimamente
por el grupo humano en donde opera.
Í

Por últimofJla ley acoge ciertas reglas de expe-

riencia que constituyen consejos o recomendaciones
a los particulares, cuya inobservancia implica e-
*1 lentes riesgos de frustración de los propósitos01
II1 -Sa modo que el seguimiento fiel de las directriceS
8ociales y legales concluirá en la obtención dg.

183
los efectos más conformes con la intención pap^
.ticularj en tanto que su ~transgresión acarreara
la ineficacia del acto dispositivo en mayor o me
ñor medida, según su gravedad., *"

184
 CAPITULO IV

AFIJJES.

•la norma rig.^^-u. . „

¡ ^ ¡ ¡ ¡ t ^ S S3 ^ ^ ' dibuja un . o a g Q
jo nw ^ S ; : , , » - ,n d 0 s o
e
asgeouegí:
" l a norma ¿ b r T T d p L - ~ pr^TT-
alia ordenado. l 4 J a r i - h u i r s e e l e f e o t ™ ;
•to' ^ • a « d s g 5 g S t e « ° ^ L | 2 £ ^ 3 ™ L Í 2 » o ™ a f I -
^~ u ' L-,f"-
o de- • «n e^ cth so rf 5fulr fuSPfd fP ?l °C- a T
a Bn 0r ^ ^ ^ ^ I ^ g ^ a
- *«THinS
tíü u
twmj»«+n ^~ i_- -:
n o s h e c h o s , qua w¿hb-*° ~ ^*i¿±*
mp a.-*
0 . íodd normaerx
^t i e n oe ^"
- v^i-
«•> a l a vez q ^ ^ 0 - s e d e n o m i n a n - " i ü r ívl al -
a
influyen,^, °s-^e-Cundan. r . s o b r e . las "cTaífs

X85
Hecho jurídico en su acepción lata es toda modi-.
ficacion del mundo exterior que acarrera cámbl^
en una situación jurídica. Es esta la expresión
de la'causalidad jurídica: dada una "formulación
normativa s la coincidencia entre el supuesto de i a
norma y la realidad, fuerza la realiaación ¿e
aquella B Y la aplicación de su sanciono

89o~ Hechos y actos .jurídioos0°

En su sentido genérico el hecho no exige sino su '

contemplación por la norma., pero el vocablo tiene
un significado más concreto* restringido, que ohe-
dece a la distinción entre el simple acaecer natu-
ral y el cambio que proviene de una intervencicr-, hu- i
mana s y más precisamente' á~Tá~£órmá "eh'"'qus esa'i¿
te"rvencion humana sea tenid^.éñ"cuenta"'*t?or la no?- •
2a ° ""

Son*Hechos j u r í d i c o ^ p r o p i o s l o s "fenómenos n a t u r a - j
Tes" y l a s o b r a s humanas q~iif* l*a""Tey*'n'oT T"&GO'gQ~'~~-como j
c o n d u c t a s p u n t u a l i z a n d o sTr"dVs"árróTXo^^~J^yQTi,d-iclo--
n e s , s i n o en s u r e s u l t a d o de t r a n s f o r m a c i ó n mate-
r i a l o»- La i n u n d a c i ó n 9 e l v e n d a v a l 9 e l p a s o del
t i e m p o ? son fenómenos n a t u r a l e s | con s i g n i f i c a d o de
der.echo Q son hechos j u r í d i c o s . o La concepción., el
s u i c i d i o _ son a c o n t e o e r e s en l o s que el* hombre in-'j
v e r v i e n e , p e r o en l o s c u a l e s su p a r t i c i p a c i ó n es
*~&VsaténdTda "por l a l e y , que s o l a m e n t e observa el
hecho y no como s e produjo^ y por 61lQ 9 s e aa¿-¡
m i l a n a" s i m p l e s hechos"! 'tfor**"~Tó*"**líTTSlBt^ áob're— 9"
T í o s no puede r e c a e r """caliii'aa'&lÓnT^soa. solamenttj
s u s c e p t i b l e s de comprobación^

En o p o s i c i ó n a~e*Tro"s se'''encüehtrán"''''_16¿j üamtrfg§_¿fl'l

b i d o s a l hombre 9 que p"recisamen^é*^espona^éir*^*a*"\^
p r e s e n c i a y a c t i v i d a d ^ que r e c i b e n "el a p e l a t i v o

186
jP^oa .jurídicos. t o sea l a s ^transformaciones produ-
?jdas_por el hombre contempladas por l a norma ^ en"
^anto t a l e s y en" cuanto al f a c t o r humano, '

?0< i c t o s Xícitos~~e" e l í c i t o s .
fujnerosas c l a s i f i c a c i o n e s se pueden p r a c t i c a r de
j o S actos jurídicoSc Obvio es que dentro de l a mul_
titud de éstos se presentan semejanzas y d i f e r e n -
cias n o t o r i a s que indican su d i r e c c i ó n , el campo de
3U operancia, su e s t r u c t u r a , sus r e s u l t a d o s , en
'fin? 1 ° 3 v a r i o s f a c t o r e s que se u t i l i z a n en el c l a -
sificar,

Una d i v i s i ó n s u s t a n c i a l es l a que obedece a l c r i t e -

rio p o l í t i c o , que permite d i v i d i r loSj.actos en l í -
fiitos e . . i l í c i t o s g| l í c i t o es lo conforme al derecho,
lo que se produce de acuerdo con- sus orientaciones
y trazados^ I l í c i t o l o que se separa de e l l o s j l o
opuesto al derecho,, J u r í d i c o s son ambos actos^ pues
?J33t¿ft formulados por l a norma? pero según se ajus
(tana sus mandatos o l o s c o n t r a r í e n , los actos son.
tnoitos e i l í c i t o s » *
A'! 9.-.
Sn el presenje^estudio se hará r e f e r e n c i a a l o s a c -
tos l í c i t o s ¿ 0 n o 3 s e t r a t a r á n los_ i l í c i t o s , que co-
rresponderrié;n^ci£&^^^ civiles a la
Mgund^jp-u^Q^e-de l a s obligaciones, y dentro de
los ao=feg,'d'jLícitos solamente con una categoría p a r -
t i c u l ^ j "la del negocio jurídico»

\'< Actos j n e g o c i o s - -
jg¿>' extraer dentro del conjunto formado por l o s
líos l í c i t o s l o s negocios, cómo d i s t i n g u i r lo que
^negocio de lo que no l o es? - La d e f i n i c i ó n dada
fcfces sera e l r e a c t o r , y l a t a r e a de i d e n t i f i c a c i ó n
>atá a l a vez su exactitud* i Negocio es el acto_

187
da autonomía privada,* lo-cual quiere_ decir que so- , .
lamente pertenecerá, esta .categoríayla. conducta b.u-'"*-'
mana lícita que constituye el desarrollo d e Y o a "
propios intereses por quien tiene competencia """"""£
tal í-inTj : ' ^ . :
i
Por cuanto el campo de investigación es" el derecho r
privado?"quedan sustraídos al estudio los atítos ¿e. .•
soberanía política^ los actos administrativos pu_ (
tilicos, los actos" procesales „• Pero aun reducien-
do "la sujeta materia subsisten varias formas den-
tro de las cuales se impone división y separación:
los actos jurídicos propiamente dichos, una cir- 1
cunscripcion del término y los negocios jurídicos,
Se-dice.s. .por. ejemplo^" que el requerimiento o in-
timación- no. esJ un negocio sino un acto .4urídicoc
Lo,primero.,. será, aclarar que ..una y ío£rp,.so.n—actos
en la significación genérica de la'palabra, y que
el_.requerimiento... es...un-^ac.t.o^ad_eiaás_^n_el sentido
especificó y-la. compraventa.—un ^e.go^o„ÍU._¿.Cuál ..la_
raaón- de- ..ser. de. la^di£ex^i^^^lcu^-jaX-iJ£Í.1;©.r.ip i
de -la. clasi-f icaciÓDi? Ellos„apar^xiex-áa_jiiá3__nít,;-w
dos cuando se estudie la ef icacifl~GL&l~ne.gaaio-, ... su
particular naturaleza dinámica5 per.aJJÜesde ahora
quede establecido que en el(acto jurídico no media
la autonomía privad-s^^iie^j^actüa '^éñ^eS^ñegócToi
y ~ que""al" paso q"üe~Ta"'léy toma "aT^s^ó^O^Ho^íln" "sia-
pTé supuesto de hecHo y le" atribüye~""o^^^feehc1T3
3urídica-s-predispuestas? "'en el n"egocTo~~l^^i^^5:e:-
cibe la conducta. humanas la recuerda" como-""efecto
del poder otorgado a Tos particulares, para vdis^ó-
ner de sus propios interesess trata de desentrg;
ñar su verdadero sentido y le atribuye los" ' efe
tos que mejor se ajusten a- la finalidad del aút
que socialraente tiene y se le "da al" comportamiento1
por ellos observados o'

188
ÉC.tQ_jurídico en sentido e s t r i c t o y en derecho p r i
• ^ f o e s una actuación humana a_Ja que l a l e y dota
T^gfectos p r e c i s o s , f i j o s : e l requerimiento c o -
f^á al^deudor en mora, t r a e sobre él l o s r i e s g o s
¿a pérdida o d e t e r i o r o de l a cosa, señala el pun-
to de partida, de su r e s p o n s a b i l i d a d por los daños
uS experimente el acreedor.

groólo j u r í d i c o es un a c t o de autonomía p r i v a d a :
y£~ldj no d e l i m i t a totalmente su contenido,, señ'a-
ia orientaciones y l í m i t e s a l a actividad» indaga
,0>jre su observancia y no hallando reparo que i'or-
^Tar^j^a i n t e r p r e t a , l a ubica dentro del marco de
pircúnstancias en que se r e a l i z ó y una ves enca-
nijada dentro de uno de l o s t i p o s socialmente r e -
conocidos, l e adjudica l o s e f e c t o s que mejor co-
rrespondan a l a determinación p a r t i c u l a r a s í a l i n
¿ada y c l a s i f i c a d a ; celebrada l a compraventa, por
tjemplo, e i d e n t i f i c a d a como t a l , no habiéndose
físcurrüo en v i o l a c i ó n de l a s normas que consagran
\--¡s r e q u i s i t o s de v a l i d e z , sus efectos serán l o s
korrespondientes a l a reglamentación de ese con-
ftratOj respetando l a s pautas de l o s ' c o n t r a t a n t e s
cuanto no pugnen con a q u é l l a .

jf2,- La p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a dinámica del nego^-

DO se anotó anteriormente ,~16s ""ef e"ctos""Uel" ñégo-

lestán regula"dós'~por"Ta l e y , pero se • " obtiene'
Unte una colaboración entre' i a competencia d i s
[tiva de l o s partícülares""~yTá*ordenación n o r -
En e s t o c o n s i s t e l a p a r t i c u l a r " n a t u r a l e s
. nM.namica del negocio jurídico',~""qüe lo~ ' formula
mica figura que demanda una d i s c i p l i n a - " l e -
lentendiendo por é s t a l a a c t i t u d que el orde-
é.-iO¿?° aí *opta f r e n t e a l a conducta del_ indivi-

189
duo 0 Cabe o b s e r v a r e n t o n c e s que t a n s o l o a propó-
s i t o d e l negocio s e t i e n e l a i n t e r p r e t a c i ó n , ei
v i c i o de l a voluntad., l a i n e f i c a c i a en- s u s - d i s _ .
t i n t o s g r a d o s ( n u l i d a d , a n u l a b i l i d a d - , •• r e s c i s i ó n .
reductibilidad, inoponibilidad), l a posibilidad
p a r t i c u l a r " de a l t e r a r los efectos finales t e -
d i a n t e c o n d i c i ó n , p l a z o y modo, e n ' f i n , ( L i b r o ,
I I I . T i t . 4 e ° ? Li"bro IV, Tts"a IV, V y XX), qUe
s o l a m e n t e e l negocio e s s u s c e p t i b l e de u n a v a l o -
r a c i ó n - amplia- y - d e t e n i d a -por p a r t e - d e - l a ley<, s¿,.
e l / a c t o j u r í d i c o p r o p i a m e n t e - d i c h o " a p e n a s - permite• »
i n d a g a r s o b r e su" e x i s t e m c i a r - e n - m a t e r i a "de "~nego~- *
cios- l a - a p r e c i a c i ó n e s - r i c a - e n - m a t i c e s b - - P o r - , i0, j
c u a l 9 s i estructuralmente el^__^jb5_iyj^eri"n.egocio se- "i
aproximan bastante i éñ~~su funcionamientos en" su di
námica difieren considerablemente, y este factor *'
permitirá l a diferenciación en casos dudosos" *_

De esta" suerte se puede afirmar que la ocupación

(685) y el abandono son negocios jurídicos y? en
nuestra legislación/ que el pago que contiene. la
entrega de un objeto en dominio, dado el' distin-
go romanista entre t í t u l o y modo,- constituye tam-
bién "un acto de disposición (C0C« 740, ,T56C 188C-
1882)C -

Igualmente, la dificultad que, surgía dentro de la

definición tradicional- para incorporar a la. teo-
r í a del negocio los actos dispositivos_de actua~
cjjóruo _ gfta. flyuf i"1 n ^- en- los-que, - no se presenta-
 CAPITULO 7

MODIFICACIONES ' DS LA- SITUACIOU JURÍDICA

o3„ = A d q u i s i c i ó n y p é r d i d a de d e r e c h o s , , -

Efecto e l e m e n t a l d e l hecho j u r í d i c o , y p o r a ñ a d i -
dura -del n e g o c i o , e s l a t r a n s f o r m a c i ó n de una s i -
tuación j u r í d i c a , , Sn t é r m i n o s . l a t o s e l hecho ..se
i n c r u s t a en un e s t a d o de c o s a s p a r a introducir-
l e algún cambios c r e a c i ó n ^ mantenimiento? c o d i f i -
cación, -Complemento. O--extinción..^ De a h í por quéV-
siendo.. la.- reJ.ac.ion . - j u r í d i c a 'derecho—obligación 1 . l a .
m á s . i m p o r t a n t e , s e . f o r m e c a p í t u l o a p a r t e de_ _e_st,e_
tema . p a r a . . s e ñ a l a r ,los_.mayores e f e c t o s , del. . . s u c e s o
jurídicOo . .. .

Por a d q u i s i c i ó n .se e n t i e n d e e L - e n l a g a m i e n t o de un.

determinado poder a una p e r s o n a ^ e l c o l o c a r s e un su-
j e t o en l a p o s i c i ó n a c t i v a de una r e l a c i ó n j u n d i -
~ch¿ Y s i se t r a t a de d e r e c h o s u b j e t i v o ^ e l i n c o r -
porar e l s u j e t o a su e s f e r a e l p o d e r "que é l l e con
f.lere_o . . .

La a d q u i s i c i ó n puede p r e s e n t a r s e en forma origi-

naria y en f o r m a - d e r i v a d a , segun que e l derecho se
cree o a d q u i e r a - de nuevo o s e t r a n s m i t a de un p r i -
mer t i t u l a r a o t r a persona»

191
94== Adquisición originariae-

Se dice que hay adquisición originaria o título o=>

riginario cuando el derecho examinado no tiene
nexos con ninguna_ posición precedente, no^se fünda_
en un título anterior^ es nuevo, "bien porque el ob
.jeJ^L-Jio—íhiara detentado antes por ningún otro in-
divi^duog bien porque el derecho de éste haya pe-
recidoj bien, en últimass porque el titulo actual
excluye todo antecedente0

Así se presenta, adquisición originaria en- la __ ocu-

pación de los bienes que no han "tenido tl-uler al-
guno (res nullius).-en la de objetos poseídos a-
trás por alguien"pero luego abandonados (res dere-
liotaec ' tesoro. hallazgg.), (C"eC0 635? 699 700),"
y en la usucapión (2518)= """" " —

Característica de esta'"forma és"""l"a autqfundainenta-

oión o autosuf icienoiai del "titulo* "actual ; ol ¿eré-
cho de hoy vale por sí mismo con absoluta inae-
pendencia "de cualquier antecedente?' caso de exis-
tir. Especialmente ha de destacarse este aspecto
en las figuras de aprehensión de cosas abandona-
das y en la prescripción adquisitiva. En el pri-
mer caso, se hace" indispensable"la* pérdídH"'"""""d.el
derecho "inicial para "Ta^sd-qTriBjrC'ióhp'en-^l""' 'Según-'"
do," la adquisición .".""ílévá ~'c"oTisi"gcr"fe—p-ér&'ida: del
derecho, primitivos"' por "su""iñcompátibiTict^ar*'"" La
pérdida es" allá "un "prius logi*c"o"y"~1Teiilp*DTaT" y aqu.x
lo es la adquisición. Pero en ambas hipótesis' 'la""
adquisición es independiente y título bastante por
sí solo. '" ;—•—~—

192
 Q6.~ Adquisición d e r i v a d a , -

i ja inversa de l o que sucede con el t í t u l o o r i g i -

nario, e^ I a adquisición d e r i v a t i v a se presenta u -
n ^nnaxión íntima e n t r e el derecho a c t u a l y el
•precedente;• es indispensable l a e x i s t e n c i a de e s -
•fg-~~y~l"a posición del t i t u l a r de hoy proviene de
j^^ñtTgua, en l a que se funda y s u s t e n t a - .

La adquisición d e r i v a t i v a puede" s e r :
Traslaticia, cuando el derecho se t r a s l a d a tal
i ^ a l de una persona a o t r a s i n que,, en. l a r e l a c i ó n
gr"ídica__ge encuentre cambio d i s t i n t o del de su--
jatoactivoa

Constitutiva, cuando el derecho p r e s e n t e no es el

mismo de anj^año, pero s í deriva de é l ^ a él alude
y en él se encontraba,, por ser de eontenido . i n f e -
^or^^.ILd^scoiT]pues t o ,

í jlplicaciones de l a primera^ h i p ó t e s i s se tienen en

! la mayoría de l o s casos.de a d q u i s i c i ó n d e r i v a t i v a
;(compraventa, permuta, cesión y , ante todo, en
"la sücesioñj? y de l a segunda, en l a c o n s t i t u c i ó n
le usufructo,. En t a n t o que eii l a adquisición tras_
laticia se.encue ntra igualdad de contenido en l o s
¡Igrecnos; en l a "constitutlivarhay d i f e r e n c i a de a l -
;ance? y novedad en cuanto se^_ci^ea_jjn__tZTulo~qu'e
Ifio e x i s t í a antes "como t a l ; p e r o \ d e r i v a c i ó n y d e -
pendencia, dado que l a posición v i g e n t e no se aplji.
fea sino en función de l a a n t i g u a , de más v a s t a s
proyecciones, de l a que se ha desprendido.

fl problema de d i s t i n g u i r l o s t í t u l o s tiene^impor-
,, dado qae~^ra~~a^qT^isición_oi¿g¿narJ:a es "*en
' i c i e n t e , en t a n t o que l a derivada t i e n e el
_que su antecedente poseía, en v i r t u d de l a

193
r e g l a elemental de derecho que se expresa en la
máxima l a t i n a : Memo p l u s j u r i s ad alium transfe--
r r e p o t e s t , quam ipse h a b e t . No se puede dar máa
de l o que se t i e n e , el derecho no se mejora) ni
sus v i c i o s se purgan por l o s t r a s l a d o s , _asi searí
numerosos o frecuentes." " "

En el comercio, p a r t i c u l a r m e n t e . e n e l de inmue-
b l e s se observa una a p l i c a c i ó n de e s t a s r e g l a s s al
e x i g i r s e para conceptuar sobre l a r e g u l a r i d a d de
un t í t u l o , a c r e d i t a r l a cadena de a c t o s d i s p o s i -
t i v o s durante el tiempo f i j a d o como máximo para la
p r e s c r i p c i ó n e x t r a o r d i n a r i a (Ley 50 <1© 1936o ,art 5
l 2 . , C.C e .2536)s o sea .que se indaga l a legalidad
de l o s a c t o s t r a s l a t i c i o s hasta encontrar una ad-
q u i s i c i ó n o r i g i n a r i a , pues é s t a es en últimas la
única que concede plena seguridad*,

96?- T í t u l o u n i v e r s a l y t í t u l o s i n g u l a r 0 -

La transmisión de derechos de una persona a otra

puede operar de dos manerass_ v mediante e l traslado
de una r e l a c i ó n o de v a r i a s concretamente señala-
das ? s i n g u l a r i z a d a s , o con el t r a n s p o r t a r s e al ad-
quirente l a t o t a l i d a d de un patrimonio o una cuota
p a r t e del mismo c En ©í. segundo evento s_e configu-
r a e l t í t u l o .univer.sa.l_o sucesión, en ^sentido es-
t r i c t o ; - e n e l pr.imerq.,i^_tíjbulp_parj;icular o sin=
guiar» ___ __ _

Adquisición u n i v e r s a l o sucesión no puede ocurrir

s i n o por causa de muertes . e l adquirente recibe el
nombre de heredero ( l 0 0 8 , 1155)» Este fenómeno '
t i e n e una r e l e v a n c i a e s p e c i a l cuyo s i g n i f i c a d o se i
a p r e c i a a l observar cómo eJL_^nuexo_^titular reeia- •*
p l a z a en l a posición a l de v cügus J _reclbe_j¿na_uni- «
v e r s a l i d a d , el patrimonio entero o un s e c t o r de él
no i n d i v i d u a l i z a d o , .y por l o mismp,^se_situa &

J
194
igual posición a la de aquél, tanto en los
poderes como en los deberes, de modo que to-
das las relaciones jurídicas en que el falle-
cido se hallaba presente continúan con el he
redero, en cuanto su permanencia no estuviera
sometida al evento de la muerte.

Este subentrar de una persona en el pleno de

las relaciones de otra es característica de
la "sucesión" y se presenta exclusivamente en
la transmisión por causa de muerte.

Título particular se encuentra en la totali-

dad de las enajenaciones por acto entre vi-
vos y en disposiciones para luego de la muer-
te del titular del derecho, no otorgándose en
este caso a quien recibe,, más que los poderes
que el testador haya querido trasmitirle, cir
cunscritos a uno o más bienes determinados,
sean géneros o especies (1162)

La sucesión ocurre siempre por muerte del ti-

tular de los derechos y en favor de quienes
son llamados por vocación legal hereditaria a
virtud del parentesco cercano con el de cu-
¿us (1037) o por designación del testador
(1055)= L a transmisión singular por causa de
muerte exige siempre testamento y recibe el
.nombre de legado (1162, 1008).

Podría pensarse3 dada la terminología utili-

zada por el código (1464) <me por acto entre
vivos puede hallarse título universal en
cierto tipo de donaciones, pero el equivoco
se despeja al verificar que en tales casos se
exige inventario solemne por escritura públi-
ca, quedando reducida la enajenación a los
bienes enumerados allí, con lo cual se palpa
la singularidad del título-

195
9 7 ° ~ Perdida de los derechos^=

La desaparición del vínculo entre el sujeto y e ^

interés, o sea, de la titularidad del derechoj pu e
de ocurrir por la extinción de la personalidad^ c ^
so en el cual se presenta el fenómeno sucesorio en
su sentido estricto (sucesión mortis causa) s a ]_
que se agrega la liquidación .de la personalidad
plural o jur£dicas. como también<> permaneciendo el-
sujetoj por la destrucción de la cosa, por la fina-
lización del derecho y con el relevo de aquél pop
parte de otra persona 0 En todos estos eventos ?.e
habla genéricamente de pérdida d© los derechos^ . ^

9 8 0 - Transmisión,?-

La transmisión respecto a la perdida de' derechos

es el término correlativo a la adquisición deriva™ '
tiva Q Si desaparece para un sujeto el interés es ;
porque se ha radicado en la' esfera de otro que f\m :
damenta una baja ; compensada o no s en el patrimo- %
nio del enajenante (1497)- i

99 =• = Sucesión mortis causa 0 - i

Como se ha anotado en otras oportunidades•• la ex-

tinción de la personalidad lleva consigo el-ingre-
so de otras personas en la posición que ocupaba el
anterior sujeto? si él desapareció, las relacio-
nes jurídicas que lo abarcaban permanecen intac-
tas, salvo-el caso de que estuvieran subordinadas
a la perduración de su titular, y se trasladan a
sus herederos en la proporción en que sean llama-
dos por vocación legal o por inclusión en el tea
tamento.

196
100.- Cesación del derecho.—

s¿ CCIEO en los casos de usufructo y de uso—habita-

ción» e l derecho está subordinado a un término o a
^ evento futuro e incierto, al ocurrir el aconte-
^ r eventual o fijo desaparece el derecho defini-
*jyaE3iite, no sólo para quien lo venía detentando,
gjjto universalmente.

Igual sucede cuando desaparece (destrucción, au-

a
Benci del comercio) la cosa sobre la cual recaía
el derecho. Sn el fenómeno extintivo se aprecia
como rasgo individualizante el que la ventaja cesa
para todos, el que no hay posibilidad de tramsmi-
gión ni de aprovechamiento por parte de otras per-
sonas (C.C. 1521, is., y 22.).

J.0I-- extinción.—

gs la hipótesis de adquisición originaria de dere-

*cho ya poseído, Aquí, recordando lo expuesto a
^ ees propósitoj se puntualiza el caso mostrando có~
\ so ei+re la adquisición y la pérdida existe nexo
¡ causal, o una simple relación cronológica, pues la
cgsaoióin se produce con posterioridad a la pérdi-
da» sin derivarse de ella (como en la derelicción
^ue precede a la ocupación —hallazgo - tesoro- C
L 7~;C;; o bien ocurre en condiciones tales que de_
termina la extinción del derecho anterior por ex-
sIiKióa ("usucapión" C.C, 1?125 1518).

102,- Renuncia.-

|3entro del poder d i s p o s i t i v o del p a r t i c u l a r se en-

cuentra su a p t i t u d para d e s p o j a r s e de l o s derechos
Rué posee, no simplemente para t r a n s m i t i r l o s a o -
[tro s u j e t o , sino para h a c e r dejación de e l l o s s i n
¡testinatario c o n c r e t o . Entonces no se p r e s e n t a

197
transmisión, sino simplemente extincións así es0a
derechos resulten adquiridos de inmediato por otj-j
individuo o vayan a "beneficiarlo robusteciendo . Su
posición; tales los casos de abandono (d.ereliG-.
cidn) ? de renuncia a la solidaridad (1573) de re-,
pudiación de la herencias legado o donación (I294V
renuncia al usufructo o a cualquier otro derecn0
real diferente del dominio; pues aquí no se con-
templa el beneficio que ese acto reporte a terce-
ros5 sino la pérdida que experimenta el- renuncian-
te c

198
 CAPITULO VI

EL MIGOGIO Y LA FOHMA
y?
í i03«~ £1 n e g o c i o y l a d e c l a r a c i ó n , , -
± Como se observó a l f o r m u l a r r e p a r o s a l a d e f i n i c i ó n
habitual de n e g o c i o j u r í d i c o , e l v o c a b l n "daelara-
V njón" posee v a r i o s s e n t i d o s , s i e n d o u n o , amplio,
I el de e x p r e s i ó n d e l p e n s a m i e n t o humano^ cualquiera
Í j"na.qaa el medio u t i l i z a d o , y "otro"," e l que d e s i g n a
| apenas una de e s a s formas de v e r t e r a l e x t e r i o r la
opinión d e l hombre; l a p a l a b r a h a b l a d a o e s c r i t a . ,

Pero p r e s c i n d i e n d o de e s t a a c l a r a c i ó n terminológi-
ca, es i n d i s p e n s a b l e e s t a b l e c e r l a c o n f u s i ó n en que
39 i n c u r r e a l c o n c e b i r l a d e c l a r a c i ó n como uñ" mero
ve&íoulOj como un t r a n s p o r t a d o r d e l pensagiigrrto - ^
U e g a M o a u í i a d i s . t i n c i ó n e r r a d a e n t r e e l pensamien
to y su p r o y e c c i ó n e x t e r n a , R e s u l t a e l e m e n t a l la
.observación ae que l a m e n t a l i d a d p o r s í s o l a es im-
ponderable ; cada c u a l s a b e c u á l e s s o n s u s i d e a s "y
ȆS designiosg p e r o a l a s o c i e d a d ' nada i m p o r t a la
Spinión i n t r o s p e c t i v a ; p e n s a m i e n t o y a c c i ó n son dos
?mentog rescindióles, en cuanto que s e s a b e de a q u é l
jólo a t r o v e s de su m á t e r i a l i z a c i o ñ " ~ e n l a conducta,,
Si ae msdita en l a s o b s e r v a c i o n e s t r i v i a l e s , coti-
dianas, s e convendrá en que c u a n d o q u i e r a que s e a-
,lude a l p e n s a m i e n t o y s e e m i t e j u i c i o en t o r n o a, é l
,_*s porque s e l e h a p o d i d o c a p t a r a l compás de sus
I r e a l i z a c i o n e s e Todo e s t o p a r a c o n c l u i r que l a ex—

199
teriorizacion forma un todo compacto con la orien~
tación subjetiva del sujeto y que" e~T_derecho y 1^
sociedad se ocupan obviamente de la conducta^

104.- Diversas funciones de la declaración.-

Se expresan los estados de ánimo, los conocimien-

tos, los conceptos, las experiencias, los propósi-
tos. • Declara el testigo, declaran • legislador,
juez, perito particular que regula sus relaciones
personales. En este lugar no interesa la declara- (
ción en sí misma, ni- como manifestación de cono-
cimiento, o. de ciencia,- sino simplemente- como • -modo • , *
de autorregulacion.de intereses. La expresión hu-
mana que^concierne a estos temas es la que consti- í
tuye una conducta dispositiva. ]
' . . . • - . . . . . . . .. .. "i
I O 5 . - Declaración r e c e p t i c i a y no r e c e p t i c i a . . - j
Según, e l modo como e] ordenamiento contempla y tra_ ¡
ta, la conducta negocial, se d i s t i n g u e e n t r e decía- •, T
ración q.u,e está llamada.^. ser_admitida Por__ otra ^
persona, .cúya,;reaccJ.ój3^x.ocur_a5 pué^]j5.'e_lo__contra-
rS5f*s© perderí-a 3 quedaría cesante [declaracij5,n_x¿~- '. .
c~etfficia_ o .personal),' d e ' l a a c t i v i d a d que __ jinduda- [
blejijent-eY s-erá con^JLdjij^pr^^ f
o.b%iene'-.--la- total/ida-d- d-e^ sus, ef ecT^^T^epegá-lente--- -;• - f
igente d e ^ g a ^ q u ^ ("declara- ¡
•cxioñ^nQ ..recepticia o-r-eal.JT Se_ ajiotaJque. al _ ,paso I
.que en las.más de las..oportunidades^el _pjbrar„„huma- . ;
no .busca una reacción o. ooncordan£i.a_en.^ sujeto ex- i
t r a ñ o , sea determinado o s p a . ^ u a l ^ u i e r miembro..so- .
c i a l que luego .por ..las . circunsj;ancia.s_se-^ndij7idua. . i
l i a a r á , pero que fundamentalmente se d i r i g e a otra j
persona; en o t r a s ocasiones su e f i c a c i a es total j
s i n concurso o colaboración ajena, que por lo mis- i
mo permanece fuera del supuesto de l a norma. Si se 'j
p i e n s a , para a c u d i r í a ejemplos, en l a o f e r t a o.en j
í
i
I
200 !
I
í

, 3 promesa a b s t r a c t a de deuda s se.comprenderá me~

jor, I a - 4 e ? l a r a c i o , n d i r i g i d a , y~ai,, se mencionan l a
3
0 cúp 5¿°B—^_la_dereliccipn, se tendrán a p l i c a -
3flaís_ji.e-JLa. ^declaración no dirigida,,

j06o~ Declaración tácita.—

¿a costumbre de acomodar l a f i g u r a del negocio a

^a definición preordenadaj el ánimo de encontrar
aíJ ].as i n t e r p r e t a c i o n e s s o c i a l y l e g a l de l o s ac-
*tos 'humanos unajyoluntad impláci-ta ? jpresunta o f i n
• gjda ¿ e ^ süj"e"to~?'^rEa" l l e v a d o a lapídea de / ' d e c í a -
*fac^íi~t.ácit^a"0 Así n u e s t r o ordenamiento menciona
: ^3 aceptación t á c i t a de l a h e r e n c i a , . l o mismo que
,sü repudiación ( l 2 9 8 ? 1290) ; la_ r a t i f i c a c i ó n t á c i -
^_d.el negocio nulo o anuladle (Í754) í l a remi-
sión t a c i t a de l a deuda (1713)j l a aceptación t á -
cita del mandato (215l)? l a prórroga t á c i t a del a -
fr endamiento (2014); l a aceptación t á c i t a de la
¡sgitimación y del reconocimiento de f i l i a c i ó n n a -
Murftl (243? I» 153/887 s 57)j l a revocación tácita
{del, testamento (1273)*

jSo obstante esos h á b i t o s , l a f i g u r a de l a d e c l a r a -

filón t á c i t a se p r e s e n t a como a r t i f i c i a l e i n ú t i l r ^
¡Sá trata simplemente l e una conducta que es t e n i d a
jor-la sociedad y por l a norma como una disposi-
sión determinada de i n t e r e s e s ; como una conducta
í» adquiere un c i e r t o s i g n i f i c a d o dentro de las
íircunstancias e x t e r i o r e s en que ocurre; como una
totividad humanaren l a que se prescinde~3^e~TTa~in-"~
Unción a incl'us~o~dir^ia";^OT
^ie^jj^í—eftctra-a^"" A l l í no hay en i^dó^Igtmo-de.claT-
'ición, se t r a t a de meros comportamientos, de una
ítividad coherente^ o de un s i l e n c i o que c o n s t i -
pen negocios j u r í d i c o s porque se ha s o l i d c ^ ^ v e r
ellos por l a sociedad a u t o r r e g u l a c i ó n de r e l a -
ÍS

201
107^- Comportamiento.- ^

La conducta humana no se - agota en la declaración.' !

existen otras formas, y una de ellas es el comp^J"'
tamientq* Se pueden, celebrar negocios jnr£diC08
por la mera realización de actos materiales,, E8^
t e punto ya fue anotado a propósito de la cListii^
ción entre el negocio y las figuras a fines (nego„
cío de voluntad) <
>

La rapidez creciente en la celebración de los tra. f

tos y su consecuencial mecanización ofrecen múltu |
• pies oportunidades para él negocio•a. través • ¿e^ 1
solo comportamiento0 A diario se observan numero-J
sas operaciones ejecutadas mediante gestos, señas, |
mera actividad en la que no se pronuncia una sola *
palabra ni se escribe signo algunoD

•*. Mal puede . decirse en estos casos que ha habido,

declaración o Se trata, del comportamiento COEO

forma negocíale '

Í08„- Conducta omisivas -

El qu.e_ c a l l a j i i otorga ni rechaza., El silencio

aisTadamente considerado no constituye - disposición
•de-intereses. Sin embargo,- en determinada-s - cir-
cunstancias, . atendidos los usos sociales y comer-
ciales," como también l a práctica ocurrida entre
los sujetos negocíales, la omisión puede consti-
t u i r un modo de celebrar t r a t o s c Todo depende de
lai manera como se presenten los' hechos .y tambiér
de lo que a propósito haya establecido el derecho,
Varios de los ejemplos traídos con oportunidad &
la declaración t á c i t a son hipótesis de negocio:
mediante conducta omisiva: la repudiación del he
redero que? requerido para que diga s i acepta, per

202
canece en s i l e n c i o (1290); l a aceptación del man
¿atario derivada del no c o n t e s t a r a l a procura a el
d i r i g i d ( 2 1 5 l ) j l a aceptación del reconocido o le_
gitimado derivada de su i n a u i e t u d durante el lapso
fijado ( 2 4 3 ) .

109o" Conducta c o n c l u y e n t e 0 -
piscriminando l o s casos presentados y meditando so_
tjre l a s numerosas v í a s que conducen al negocio se
anota que puede p r e s e n t a r s e e l caso de disposición
¿e i n t e r e s e s no por declaración,, n i por un compor-
tamiento simple^ n i por guardar s i l e n c i o . Even-
tos hay en que e l sujeto r e s u l t a comprometido por
!¿n obrar que no puede encuadrarse en alguna de
las categorías mencionadas. Se habla entonces de
eonduc-i;?, ' concluientes _^c_fe.Q.s,_su,CLQS,ivos que en
si jnismqs^y, tomados -.aisladament,e„._no,-pose,en_.ísi_g- .
aÍfic^_cJ l Qn^uxídi,ca. alguna o que s i llegan a te-
nerla es d i f e r e n t e r „ unidos analizados en conjua-
t ¿ y 00X1: atención a l a s c i r c u n s t a n c i a s concomi-
tantes . a ellos ? . son i n t e r p r e t a b l e s necesariamen™
te_oomo obrar d i s p o s i t i v o pues, han adquirido un
significado unívoco^ constituyen ,una ^ conducta
concluyente. La d i s p o s i c i ó n de bienes o efectos
de la herencia en s í carece de alcance distinto
del de un contrato simple, o puede l l e g a r a cons-
t i t u i r un i l í c i t o ) pero s i quien l a ejecuta es un
i harederoj contiene además su aceptación sin bene-
f i c i o alguno (l287 9 1288). El pago de l a r e n t a
ijue haga el i n q u i l i n o y su aceptación por el á -
rrendador, aisladamente considerado, es s e n c i l l a -
nente un acto de cumplimiento ( a c t o debido)5 pero
e i e s t o ocurre vencido e l término del contrato,
íobreviene l a prórroga ( t á c i t a reconducción) (2014),,
fta enajenación de l a cosa legada envuelve una
1 revocación del legado, a s í l a recupere luego el
¿Ustador (1193).

203
 110,- El negocio y la forma,

I Queda así despejado el problema del acto y su for~

ma 0 JÜ—negocio es una conducta^ y todas las obras
humanas reconocidas por la práctica como &isposi~
ción de intereses son aptas para la celebración &s
negocioss salvo los casos en que la ley subordina
la valides del acto a un determinado ritualc La
declaración es la forma ordinaria de vincularse un
individuos más' no la única} fuera de ella se en-
cuentran el mero comportamientos la omisión y i a
conducta concluiente como medios idóneos para la a-
sunción de compromisosD

Se dice con frecuencia que el negocio es una figu-

ra esencialmente formal, que la forma es elemento
esencial suyoD Ninguna objeción se propone a este
aserto si con él solamente se subraya el hecho de
que la sociedad, no valora y reconoce sino lo exte-
: riors la expresión, lo que deja rastros y es re-
\ construíble \ pero como se trate d$ proyectarlo a
otros empleoss resulta necesario poner de presen-
te que el acto no puede identificarse con su for-
•ma? ni-se agote, con ella 5 que el acto no es B U ver
sión ocasional o el marco que lo contiene» Así
se presenta la forma como algo extrínseco al nego-
cio jurídicoj como rasgo extraño a su defini-
ción.

111»- Forma libre y forma restringida,,—

Si antiguamente la forma copaba toda la atención

sobre el problema del . gobierno de la autonomía
particular? si luego se atenuaron los rigores; se
modificaron, aligeraron y ampliaron las solemni~
dades? hoy se predica el lema de la libertad de
formas? el negocio solemne constituye_la ~~éxcejp-

204
 ci¿n y los_requisitos extrínsecos se forman en la
"^gpiración de destacar la importancia de ciertos
act°ss ^ e Proteger a los propios interesados, de
brindar oportunidad a terceros de conocimiento de
s U celebración y de sus términos, de subordinar la
eficacia de la disposición al reconocimiento admi-
nistrativo,, por motivos de seguridad.

l este propósito es interesante despejar'un equí-

voco que de nuevo se proyecta aquí, respecto a la
B¡isión del individuo dentro del negocio» J3e con-
sidera que la voluntad creadora gana en poderío
^en campo de acción con la libertad de formas;
qué ya el ordenamiento no exige siquiera el requi-
sito ¿e moldes a los particulares, que el hombre
sólo tiene en su actividad ligeras restricciones
de las normas cogentes, de no causar daño al pró-
jimOc Healmente en el derecho antiguo la pleni-
tud de la forma equivalía a la regularidad total
del contractus, pero la ausencia de forma no in-
dica que el negociante pueda prescindir de toda b-
pientación o regulación normativa» fin el tránsi-
to del ordenamiento de entonces al actual se en-
cuentran fenómenos tan importantes como la re_s_,
la paimata; las arras, el denarius De i y la con-
traprestacion simbólica, todas las cuales van dan-
do ocasión a ver en la forma una suerte de com-
probación inicial de la regularidad del trato,
qp en limitados casos será suficientej en tanto
que en los más es simplemente un indicio de que en
•1 fondo de la disposición existe un motivo raao-
nable, cause suffisante o ,just consideration,
que es la verdadera razón ue .ser del ejercicio de
U autonomía particular.
\
^rero el problema que aquí se contempla consiste en
Jlue al tiempo que los más de los negocios no tie-
¡•ftea una forma concreta y.exclusiva, preordenada en

205
 ;

la ley, los hay en que su valides e inclusive Su

propia formación se encuentran subordinadas al cum
plimiento de cierto ritual o solemnidades que p0^
lo mismo se'denominan ad substantiam actus0

Los negocios de familia son de naturaleza solemne*

matrimonio ( 113 y ss. ), reconocimiento de filia-
ción natural (Ley 45/936, artn 2 e o) s adopción
279 a 280) 0 Los negocios relativos a la propie-,
aad inmobiliaria ostentan la misma característi-
ca (1457^ 1857, 1958, 24349 2460;. Las disposi- '
ciones mortis causa son formales por definición
(1055)' L ° s actos de aglutinamiento de esfuerzos
y capitales para un fin común lucrativo o no? son
igualmente solemnes (636? C 0 de Co 465? 470) B Los
negocios abstractos son eminentemente solemnes
(Ley 46 de 1923? art0 5S°)° ^ a s operaciones so-
bre aeronaves son formales y exigen escr.tura pú-
blica y registro • en la aeronáutica ( Ley 89/
938).

En fin se encuentran numerosos- tipos de negocios

jurídicos en los que el particular no puede deter-
minar libremente la forma por cuanto la ley impo-
ne una formula concreta o apenas permite escoger
dentro de varias que taxativamente ofrece-, por opo_
sición a los restantes en donde toda conducta re-
conocida socialmente como acto dispositivo alcan-
za la categoría de negocio0

112o- Solemnidades ad substantiam actus,-

Cuando, como se expresó^ la culminación del acto o

su eficacia no se logran sin el cumplimiento "^.J." ¿e
los ritos legales externos se dice que la solem-
nidad es sustancial, se exige en atención exclu-
siva a la naturaleza del acto, prescindiendo de
quienes intervienen en él, qué posición ocupan,
cuál es su estado y capacidad.

206
y a los casos citados se pueden sumar muchos otros,
gastando anotar que las formas exigidas son de di-
versa índole y comprenden: la intervención de fun
oionario determinado, como en el matrimonio y Xa
adopciónj ciertas diligencias de funcionario que
jio alcanzan a su ingerencia en el acto mismo, como
@n el testamento solemnej la declaración ante fun
clonarlo público llamado notario^ en todos los
casos en qué se exige escritura pública (l7539
26?3)3 la comparecencia de un determinado número
¿e testigos, como en los testamentos (1070, 1078?
1090)Í I a simple forma escrita? como en el seguro
(Co de'G", 638) ? como en-los instrumentos negocia-
bles (Ley 46/923? 5Q°)? como en la promesa de con
trato (Ley 153/887? &9)? como en la cláusula de re
ser^as si período de prueba, el contrato a térmi-
no fijo y el despido por justa causa en la rela~
oion de trabajo (CoS.To 669 6f9 decrQ 617 de 1954
arts? 12= y 22o)j una autorización administrativa,
como en las asociaciones y fundaciones (636); como
* en las sociedades anónimas (decr= 2521 de 1950?
arto 15)9 como en los Sindicatos, (C.S=T; 364=
366)| un permiso del Juez, como en las donaciones
de cuantía superior a $ 2,000 (C=C= 1458),

113*~ Formalidades por disposición particular^-

Cuando la ley no determina una forma específica? el

lagooí o es libre? cualquier conducta sooialmente
I acepta da resulta idónea para la disposición de los
intere ses, lo cual no obsta para -que los particu-
Ures .fijen un rito especial para la celebración
ete su trato„ Los sujetos no pueden derogar las
reglas que trazan las formas prevenidas en aten-
Úón a ía naturaleza del acto o contrato, pero sí5
r
floao proyección elemental, de su poder dispositivo,
[tienen a su alcance ir más-lejos de las exigencias
ía ley y hacer de un trato no solemne un acto

207
formal o sobrarse en los requisitos externos que
la ley previene,,

Esta reflexión puede tomar dos aspectos, uno de

simple verificación de haberse revestido el nego=
ció de un.ropaje que no necesitaba por disposición
legals' como cuando un contrato de trabajo que pue
de ser simplemente'de palabra se documentas. - conio
cuando un arrendamiento se•celebra por documento
privado o por escritura pública, como cuando^ un
mandato se realiza a través de instrumento priva-»
do o público, -

Si otro aspecto consiste en que las partes en • su.s

conversaciones y deliberación antecedentes al ne-
gocio dispongan' que su dec'isión no ee en terrier £
surtida sino mediante "ciertos requisitos de formas
como cuando en la oferta se exige contestación por
escritos como cuando en la promesa de un. contra-
to no formal se dice que se consignará" por escrito
o con una determinada forma" documéntalo

La.- distinción entre los dos aspectos anotados in-

teresa solamente en cuanto que en el primero se
concretan los rasgos y el contenido del negocie
al texto de la conducta formal^ en tanto que en el
segundo la- valides de- la disposición se ' condicio-
na al cumplimiento de la vestimenta^ Aquí se vie-
ne a operar un fenómeno similar al de la solemni-
dad sustancial, sólo que por disposición de 'Ids
particulares y no por mandato legislativo*

114o- Solemnidades probatoriase-

Cuando el" negocio es formal, ni'es'válido, ni pue

de probarse sino acudiendo al ritual establecido
por el ordenamientos Pero junto "a esa restricción
ya- examinada, se encuentran" otras de índole es-

208
 •jotamente probatoria, que consagra el principio
general de desconfianza hacia el testimonio~~~y~"~Ta
anTTcitud_de esorito~para, J^^_o^eracTones que su^=
p^ran una cifra establecida arbitrariamentec Todas
las legislaciones contienen la exigencia de escri-
to para la demostración de tales negocios, y en
ja nuestra se bailan los artsD 91 a 93 de la ley
¿53 de 1887 para consagrar que todo acto o contra-
to que contenga la entrega o promesa de entrega de
cosa que valga más de $500 debe constar por es-
crito; no es admisible la prueba testimonial para
acreditar lo que se dijo antes, al tiempo o luego
de firmado el documento., de modo de alterar su ccm.
tenido 1 para el computo de dicho guarismo no se
tienen en cuenta los accesorios sino el objeto
principal; no es factible reducir las aspirado-
usa a suma inferior con miras a burlar la restric-
ción consagrada^ en defecto de escritos cuando la
ley no lo ha demandado ad solemnitatem, sino ad^
prcbationemj puede acudirse a la confesión (aeep-
» tac ion de ser cierto un'hecho nocivo afirmado por
al contendor) o al principio de prueba por escri-
to (escrito o carta firmado por la persona a quien
se opon? o por su representante,, que haga vero-
símil el hecho litigioso), complementado con o-
tros medios de convicción,

¡ Lo que ocurre entonces es que el negocio de suyo

i Ubre de formas no puede acreditarse? si se presen
ta disputa sobre su existencia o sobre sus térmi™
nos, sino con limitados medios? para concluir con
lúe tanto da en la práctica el acto no realisado
como el que no se. logra probar, circunstancia que
mueve al particular, recordando las cargas de la
I autonomía, a ser previsivo y asegurar desde un
[principio la prueba de la disposición de intereses
I en que interviene„

209
115o- Solemnidades habilitantes y de protección.,-

Dentro de la clasificación de las distintas espe-

cies de forma se encuentran por último aquéllas que
la ley prescribe fuera ae toda consideración a la
naturaleza del negocio? o atendiéndola parcialmen-
te, pero fundamentalmente por la calidad, esta-
do9 enfermedad o condición de las personas que en
él intervienen o de una sola de ellas o

Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse

la persona-que padecía una incapacidad de sitúa en
posición análoga a la de quienes pueden obrar por
su propia cuenta? en lo relativo a la eficiencia
de la disposicións y protectoras^ pues en oportu-
nidades se prescriben para la salvaguardia de los
intereses de determinado intervinientes así no
sea incapaz, y siempre en seguridad ele ciertos in
dividuos0

La omisión de tales requisitos no hace nulo el ne-

gocio* pero sí puede' llegar a invalidarlo5 en cuan
to el sujeto en cuya atención se han prescrito re_
clame dentro del tiempo hábil y acredite su
condición que las exigíae-^

Son entre los casos de licencia judicial y venta

en pública subasta necesarias para la enajenación
de inmuebles.* derechos hereditarios y muebles pre-
ciosos de incapaces (483f 484 C„C0 Ley 76/930> le *) *
De la licencia previa y * aprobación posterior para
transigir sobre derechos, sobre inmuebles o por va
lor superior a $10GOOS pertenecientes a la misma
clase de personas (489)""" S e l permiso de autoridad
competente para que el incapaz-laboral pueda pres.
tar su actividad asalariada (CoSDT0 30). De la ne
cesidad de notificación del reconocido como hijo
natural o legitimado (249)» De la autorización rca

210
 a la
r¿tal mujer para ejercer (C. de C. 12), de
¿jscutida vigencia luego de espedida la Ley 28 de
1032. ^ e l testamento del ciego (IO76) y del anal_
f ateta (1078).

¿nuí ©1 factor cardinal no es la naturaleza del ac

^0j que apenas influye pata atender más los inte-
reses protegidos en ciertos caaos, sino la calidad
fl
0 estado de la persona que dispone (l74l/l »)« -

211
 CAPITULO V I I

ASPECTO SUBJETIVO DSL SEGOCIO

i,- EL KSGOCIO T LA VOLUNTAD,

llSo~ S i g n i f i c a d o de l a e x p r e s i ó n v o l u n t a d o -

Tfolvíefldo &1 e n u n c i a d o hecho a p r o p ó s i t o de l a d e -

finición d e l n e g o c i o y a l o s t r o p i e z o s de l a teo—
r ía p r e v a l e c i e n t e , s e r e c u e r d a e l i n t e r r o g a n t e de
oráen p r á c t i c o que p e s a s o b r e t o d a l a construc-
ción de l a f i g u r a , consJ^sjLejite en s i debe p r e d o m i -
na rj en c a s o d e ( ^ e s c o n f ó r i n i ^ ^ t e n t r e una y o t r a s
la voluntad r e a l o ^ ^ d e c l a r a c i ó n * También s e con
teinpla l a n e c e s i d a d de o p t a r p o r uno de l o s t é r m i -
aos de e s t a d i s y u n t i v a : es l a v o l u n t a d . elemento
•aencial__de l a d e f i n i c i ó n d e l n e g o c i o , p a r t e de su
pfoplo c o n c e p t o , o, p o r e l c o n t r a r i o ^ e l ^ a s p e c t o
mbjetivo d e l n e g o c i ó e s a s u n t o que p o r p e r t e n e c e ^
i su d i s c i p l i n a " n o " ' e s t á s o m e t i d o a r í g i d o s patro—
ÍS«s l ó g i c o s , s i n o a l o que e x i j a n l a s necesidades
fíe cada d í a , a t r a v é s de su f o r m u l a c i ó n p o r e l l e
{talador?,

í) r e p i t i e n d o argumentos e x p u e s t o s en o t r a s o p o r -
tunidades, se i n s i s t e en l a n a t u r a l e z a s o c i a l del
(¿ocio j u r í d i c o , con l o c u a l se descarta'"" toda
¡Híativa de e n t e n d e r p o r v o l u n t a d , p a r a l o s e f e o -
os de su t e o r í a , l a r e f l e x i ó n i n t e r i o r , e l pro-
>ito no dado a c o n o c e r n i r e c o n o c i b l e p o r e l p ú -

213
 tilico os al menoSj por el destinatario inmediato
del comportamiento dispositivos

De donde se concluye que la inserción del término

voluntadi dentro del concepto de negocio constitu-
ye un equívoco no exento de resultados nocivosg
evidente es que la conducta humana está de or-din^
rio movida por una conciencia y orientada pox- una
voluntad? pero esta constante no es a*bsolut£i; al
punto de que en múltiples oportunidades los actos
j^on inconscientes5 irreflexivos9 involuntarios9
JfKi puede convertir al negocio de acto social en ac.
JLto estrictamente voluntario0

Exacto también que ei ordenamiento al prescribí?

el régimen de la autonomía particular- procura en-
contrar la verdadera intención de sus desarrollos
y admite? hasta la exige en ocas iones9 la indaga-
clon de los antecedentes del 8-c-í",o oon miras s. pri~
var de efectos a los conato» irregulares en punte
a, su aspecto su"b.jetivoa Pero-nada de esto Quiti'*
que la propia ley- puyada por otros principios y
por las necesidades generales, trate algunos .ca-
sos de manera diferentec

Y como el concepto no puede es-ar sometido .a pre-

siones otras que las de la lógica y la realidad
vitalF parece inconveniente formulario de tai
manera que la práctica lo contradiga, o en foria
que el sometimiento a los ' oamoios de la usen.'cali-
dad y a las nuevas exigencias del comercio sé inuei
tre como excepción que quieora los principios Tal
postura es un ejemplo saliente del peligro del pu*
ro conceptualismo^ de la pretensión de acomodar I*j
realidad a los prejuicios o de ignorarla,., • !
<
Indudable que en l a v a l o r a c i ó n de l o s actos o*.
puede p r e s c i n d i r s e sino -eventualmente de l a volao*j

214
 tad ? púas l a d e l i b e r a c i ó n y l a determinación con
cierto margen de amplitud o l i b e r t a d son -constan-
• t 0 S en el hombreo Pero r e s u l t a aventurado s a l t a r
¡je lo habitual a una r e g l a s i n a l t e r a c i o n e s , , Tan-
to en el orden patrimonial como en e l f a m i l i a r , en
los negocios u n i l a t e r a l e s como en l o s bilatera-
•¡_QG> en l a s d i s p o s i c i o n e s í n t e r vivos como en l a s
¡uortis causa, ordinariamente se exige i n t e r p r e t a -
ción, se busca l a intención de quién o quiénes
han intervenido, l o s .vicios del querer permiten l a
anulación del acto, se indaga sobre l a capacidad del
celebrante =, Pero también es ya sabido que casos
hay y numerosos,, en l o s que no se p r a c t i c a n esas
orientaciones, no hay p o s i b i l i d a d de r e v i s i ó n y,
en que cualesquiera hayan sido sus antecedentes,
el negocio s u b s i s t e , es plenamente eficaz,, Baste
para'ejemplos, r e c o r d a r algunas de l a s f i g u r a s roen
cionadas en punto al comportamiento, a l a conducta
concluyente y a l a conducta omisiva; A r t s e 1298 s
1030, 2014? 2151? como también observar que un r e -
tí, conocimiento o una legitimación de h i j o n a t u r a l so_
t lo pueden impugnarse por p a r t e de quien l o s e j e -
[ outdg acreditando alguno de l o s motivos del a r W
I 248 G 0 C 0

l U7» - Alcance de l a voluntad dentro del negocio»—

La voluntad t i e n e una inmensa importancia en el ne
gocioj por l o mismo que como acto humano es en ge_
neral consciente y v o l u n t a r i o j pero su s i t i o , ob-
viamente destacado, no se h a l l a en el concepto s i -
\ no en su disnipl in,q? e.nlJ.a J j3¿^nacjjw~Tegal de l a
[ oonducta_p_articular y no en su d e f i n i c i ó n .

se t r a t a entonces de adoptar un c r i t e r i o que ex

cluya o mengüe los alcances de e s t e f a c t o r , sino
ubicarlo debidamente, en fgrnia de obviar las
4if icultades que una colocación errónea t r a e , que

215
 han llegado a originar censuras a la propia teoría
del negocio jurídicoe

| ~""~Qjieda por despejar la postura que concretamente'a-

í sume nuestra legislación frente al problema^ y a
\ las referencias hechas atrás se agrega que el art.
!
- 1502 requiere para que una persona se obligue a o-
tra? q.ue consienta en el acto o declaración, y que
s su consentimiento no - adolezca de vicioQ

Se suele en tales términos ver una determinación

\ normativa de la voluntad como elemeirto conceptual .
\ del negocio jurídico^ cuando realmente trazan ape-"
\ ñas un requisito genérico de valides^ sometido a
excepciones que el mismo código contiene„ Plantea
1
miento aquel que pretende hacer del negocio un a"
• gregado mecánico de voluntads causa; objeto^ ca~
\ pacidad y forma como si fuera un simple -supuesto
\de hecho? agotable en un.a sola-formulación legal;
\y no un verdadero acto soci&ls dotado de un&.. es-
ípecial fuerza y cojno_^i^4^ujr^^]jL_^ÍJtad_a_^nujiierara
jla- total idad^-e^^s~^¿ejnej^oj3^^ de la
/fígura^_^.n.jve^.desordenar como lo hace la _có:aduc~
/ ta dispLO&i-t-iva0 ' — —-

» Si en verdad nuestra ley adoptara la. idea de .. qua

\ no es concebible negocio sin voluntad;, la solución.
\ de ciertos casos sería muy otra de la que da la
\ rigidez de la lógica», impondría el pronunciaiaien-
;to de la inexistencia cuando apenas se concede nu-
lidad o anulación (1740 y 174l)s o cuando rechaza
'toda impugnación (1744)*

Este un motivo, más para prohijar una noción de

negocio más plástica y más real5 que permita un
amoldamiento más sincero y efectivo a las razones
de política que informan las decisiones legislati-
vas „

216
 118
• - . V o l u n t a d de 7 , ,
I Z L e f Z ^ ^
de
Dada l a p o l i v a l e n c , i a H , x
X termi
d i f i c u l t a d e s de s« , ? ? * ° y conn l•d,a s
l a c i o n e s q u e ? ? " ^ p e ñ o , s e han » ° l al asJ .
0
con KirzsV^TJT *^ ^ T s ^ *>„£
del dc o n o e p t o ¿ e d e f e n a a d e s u c e n s e n • • s e n t Wdo s s ;
£ * *£££<£?• ** -.'££££ -w
. 9"e e l S U j e t " o n para ind « u Volun'
« . M i a r a e l , " * M aS lU« m« at at s a a n i f e s t ^ Xf B 4°U 3 e «
t é j e n t e de e ' l * ° - ^ l u T ° <& i
^ " l a r a o i i , l 8 ^ / « P í s i t o interno 1^' l n d e P e n d i e £ 7

« a l f f l e n t e q u i e ^ 1 0 * " ' * « » cuando j f cont

?V
defliUa.de s i « a i negocio, haciendn J^soiW
a
• " " n y de ^ ^ f -orrasp^f ° P£e£ciL
8 00no
o«encias de l a d, ° i ' » i e n t o d» } ^ S e T ^
rectos", D a „ d l s P o s i c i 0 - n ) y , v „ ; ° d e l a s oonseJ
tados q u e ^ P a l n d i c a r l a c o L l " 1 ™ * 8 * d e l o s ¡3
donde ' u ^ ^ f ^ . t - e l a TeTa^J8 l o S
- s „ .1
dl acla d
=a o p r á o U ' e si s e f" Precedente :
i & d a JUDt0
' * ^eoh°o 8.° <"»• e a f a u n T ™ . ^ í - i
Vd a
s mtui- ,
Í e o i s ' S r ^ X f / ^ e t a s de l a e f i o a . ^
i a y e P e h a l l e 8 t a
¡° - l u n t a d \ u : e n ° <" « ^ e ? ^ ^
fder °°n e l n e ^ o oM" ! S Q v a n ° *e q u i e r e Sa c e r S l o a u = e
.' e r r o r ¡ „ f Jurídico s a l coinci-
dí*, d e c i d a U - e 0 t a I ' « ° ° O S " " * 8 1 1 l 0 E
«^3o S *
a. - s e r ^ r / ^ ^ ^ ^ X l ^ 0 ' Z i ^ ^ s o !

-
•1 e r r o r r>
---^-ínit^í^^ °
Vioi d
ft*»' - P u ' d e ^ r r ^ ° «
^^^^-^^o^^^S^ - e
- Ziaion de s u s
("" ") ' '"" "N
^JíSSfidfiSJ^SsKjíí^iQiáwos 9 y cuando más concede a
quien l o padeció l a anulación del negocio (1508 y
s s 0 en e s p e c i a l 15IO y 1741 G0CD)

La v i s absoluta como l a v i s compulsiva; en gene-

r a l toda c l a s e de fuerza s apenas alcanza en deter~
minados casos l a c a t e g o r í a de v i c i o de l a voluntad
y confiere a quien l a s u f r i ó l a misma acción r e l a ~
y
t i v a (1741, 1513)=

La r e s e r v a mental o r e s i s t e n c i a i n t e r i o r $ no mani-
festada) a l acto d i s p o s i t i v o que abiertamente se
celebra^ carece de todo alcance c Kadie ha osado
s o s t e n e r l a p o s i b i l i d a d de que con base en e l l a ye
impugne l a v a l i d e s de un negocio jurídico^"

La d e c l a r a c i ó n descuidada y l a expresada siti„,.. .se-

r i e d a d por r e p r e s e n t a c i ó n , juego o e j e r c i c i o d i -
dactico- ( j o c a n d i - s a u s ^ ) ; no constituyen negocio^
desde que l a f a l t a de seriedad sea r e c o n o c i b l e s y
se pronuncia su i n e x i s t e n c i a en concreto, porque
no hay en verdad d i s p o s i c i ó n de i n t e r e s e s , s i n ne-
cesidad de acudir a l a voluntad5 o alcanzarán s i g -
nificado negocial s i se despertó una'fundada con-
fianza en e l d e s t i n a t a r i o f r e n t e a quien resulta
firme y evidente l a d e c l a r a c i ó n , a p e s a r de l a in™
consciencia o imroluntariedad de s u a u t o r y

La incapacidad absoluta del único a u t o r del nego-

c i o o de cualquiera de l a s p a r t e s genera nulidad
t o t a l ( l 5 0 3 s 1740)9 y 13- r e l a t i v a permite anula-
ción cuando se han omitido l a s formalidades habi-
l i t a n t e s ( l 7 4 l ) j pero no obstante l a f a l t a de ele
mentó s u b j e t i v o , sea voluntad del a c t o , de su con-
tenido o de sus e f e c t o s , r e s u l t a inane para pro-
vocar l a i n e f i c a c i a de l a d i s p o s i c i ó n en habiendo
dolo de p a r t e del incapaz (l744-)«

218
gu simulación^fiducia y negocio indirecto? así se
^ermita hablar de disconformidad consiente entre
1$ voluntad y la declaracidn s la voluntad real (d_e
ciaracidn privada) no es oponible a terceros de
tuena fe ( 1 7 6 6 ) ,

Tiénáse en todos estos ejemplos comprobación f e h a -

ciente de como donde la teoría voluntarista exigi=
r £a la inexistencia del negocio y en oportunidades
1$, proclama,, la ley permanece en silencio^ impide
toda actividad de ataque, o consagra apenas una
sanción de orden y alcances menores, así haya d i -
cho qy& la vinculación de una persona a otra exige
el consentimiento exento de vicios en la primera a

gn verdad intervienen aquí los principios de la

jtatorresponsabilidad inherente a toda conducta
¡egooial y de la joonf ianza despertada en los ter-
ceros de buena fe o exentos de conocimiento del
riciOo Pero tales reglas tampoco pueden situarse
.'-dentro d© la definición del negocio^ como alguno
¡ Heg& a pretenderlo^ sino que marcan la m e n t a l ! -
'dad que preside l a política legislativa^ que se
desarrolla y funciona con independencia completa
de los patrones lógicos c La norma disciplina la
\ conducta de los miembros sociales como mejor le
> parece dentro de la inspiración política p r e d o m i -
liante., s in preocuparse por los conceptos e . inge-
íénoias de la doctrina,, Cabalmente la dogmática
jurídica se encuentra en el deber de enderezar la
.construc ción de la teoría siguiendo los d e r r o t e -
ros de 1 a legislación y los 'dictados de la e x p e -
ciencia, y de deshacerse de los prejuicios, por
¡trraigad os que se encuentren.

219
 CAPITULO VIII

. S» J)B LOS VICIOS BB LA VOXUBTAD

ll9°~ Concepto de v i c i o s , -

¿a determinación individual a celebrar el negocio

•TUgadA^o puede no haberse producido con "claridad
y regularidad .suficientes, y los males que padece
jTIaspecto subjetavof^íñr-LUj-r" en l a aontmuzaaa .efe
loa efectos que regularmente esta llamado a desa~
j-rpllar el acto dispositiyo^.J Como se p,uso de p r e -
senté' en párrafos anteriores, no siempre el orde-
namiento tiene en cuenta esos defectos;
en Suchas
;oportunidades se desentiende de e l l o s s no admita
¡=u intervenciónj pero en otras? las máss s í permi-
tís - al elación,, de . la ...victima;, jiesde - que-sean de£er-
InantjaJ" U4Q/Í7g.,.-5Q-S ..6Q> .10.25/f4s, 112 7? 1502,
.,-1294, 1 4 0 5 j . . 2 4 7 ^ y , s 3 j , „ . _ ,.

¿L¿op-trina y l a legislación .clasifican..los. vicios.

íbla^pIimíá^d^^fjnejor-Jiablar-.le.-la-.voluntad -.que-
ja fconsentimientoj^pues é s t e termino restringe . el
No-t&m&~l£l*15Wffi?ato)9 en t r e s _ categorías % . error ?
jólo ¡y fuerza (1508) ? o con mayor precisión en;
fop--espontáneo.,.y, provocado, ~y temor"'*' ~ — ...

;¡¡iargen.
de_e.s.tas.jriguras..-se plantea-otra de . na—
raleza. especial r -en -clonde.. .juegan a..la vez un e-
.or concreto sobre el valor de l a s prestaciones..y
aprovechamiento de l a ignorancia o necesidad

QO-I
 í
a ¿ e n a s f que s u s c i t a dudas s o h r e su c a r á c t e r j l e _ y i
c i ó de l a v o l u n t a d a l a l e s i o n o .. Se e s t u d i a r á n en
seguida.

l)o DEL ERRORo ^

El e r r o r se d e f i n e como d i s c r e p a n c i a e n t r e e l eoja~
g g p t o y l a r e a l i d a d ^ como t e n e r p o r c i e r t o l o que
no e s a disconi'ormidad e n t r e e l hecho y l a Ide¿7
y en c u a n t o - - - v i c i o - de l a v o l u n t a d s ^equivocación
que l l e v a a un i n d i v i d u o a c e l e b r a r un n e g o c i o que
de no m e d i a r e l y e r r o 9 no se h a b r í a e j e c u t a d o c

a)0Error instrumental,-

Sé" d i c e que hay error- é h * 1 a" de c l a r a 61 o n" V"'""" IKg'^r'u >---

mental ¿- c u a n d o l j s l ^ r ob 1 e marrad i ea~ "en~'un det^c'tuó~~*
s o ' e m p l e o d e l \n§d IgL^e;sp"r e spro 9 5 " a á ^ . c r Z ^ L -^"-S^o s '
s e " c onf und en - p o r-"cL e s c u i a o ? p o r " ? a l t a' en el"'"~" m e oa- **
ñismo de a t e n c i ó n s cuando 'en~"flir^ se lrratá™de \x¿T
y e r r o ' m e c á n i c o ; E s e l caso_ d e l l a p s u s • linguae
yel^oalamic """' ~" """ " ™* "~~ *"~ '

E s t e - tema' Tezannás" con~Ta"5~"re^i'ars* • i n t e r p r e t a t i v a s

que ~con e l • a s p e c t o - ' s u b j eiriv'o~d6!r^é~gó^'ig7~'y^a'~p'rrr"
p ó s i t o puede d e c i r s e que c a r e c e de Tpip'grbgnÓy-
cuando q u i e r a que e s s u b s a n a b l e " cuándo •aoudlPn^p
"al c o n t e n i d o í n t e g r o d e l ao^o s e . o b s e r v a l a jp.¿7^-
t a n c i a l i d a d - d e — l a - e q u i - v ó c a c i o n y tití pL'óiJGfíé—r^~¿2.~
j T g g i r l a T (~CeJ„ 4íi3,C 0 P o y Me 45*0*0. Zó a 30A618
1127* y s s o ) . '

P e r o s i e l -error -i; orno—mayor cuerp^yy* lá*§"""gTTrctms-~

J a n n i a s y detalTes~en-^iae~s^^pr^et-uo*g'"'no ,i t?s"uosíblg-
su c o r r e c c i ó n 8imple e d e j a de s e r i n s t r u m e n t a l _J
adquiere- l a c a t e g o r í a de v e r d a d e r o v i c i o de l a yo*
l u n t a d g a s i m i l a b l e a l o s t i p o s que en s e g u i d a se
d e t a l l a r á n s según l a m a t e r i a s o b r e l a c u a l recai-

222
p-ae •{¥& no ser^L^e-Pior en l a m e r ^ d a n l a r ^ i ^ S i _
E0 sobre l a ^ ^ m t i d ^ ü del'negocio o del íakiejt©1? so_
bre l a s c a ^ i d a ^ S ^ a e é s t e o sobre l a persona del
¿estinatarioJTv

jj0 0 bstante,-es p r e c i s o recordar aquí? que siendo

.ja actividad s o c i a l germen de. autorresponsabili
dad? .quien no cumplió con la^c_ax^a^de^cira:ridad--- y
precisión asume l o s r i e s g o s que su descuido? ne-
gj_i^errcríS^6~impericia t r a e n consigo,. Y, por lo
jiismo? solamente cuando es reconocible de manera
nb.jetiga puede el error-,. siempre que reúna "ias"~d*e^
nía exigencias legales^ motivar_lfi_^ invalidación
¿el ne.gg.cio? pues de lo contrario? en ara's "de b u s -
oar una voluntad r e a l h i p o t é t i c a , y huidiza se
arruinaría i a seguridad del comercio,,

T>)° Brror sobre el contenido de l a d e c l a r a c i ó n ^

Dejando.de lado l a d i s c r e p a n c i a mecánica entre l o

*que se quizo d e c i r y lo que_ en y er dacL . se_ diño, se
encuentra p o s i b i l i d a d de„ex^pr vicióleiempre que
la magnitud de l a discrepancia e n t r e l a idea y l o
real sea suf i cien té^com cr-pára ai'irma_r? eñ" vista
¡Te los eiementos^ae juicico-de'quer^&e-—^^dispone
oue de no .hSrSérse. presentado l a equiyocaci* el
*
¡íegocio no habría sido c'élle'bradoV'
- — * * • ' • — - • - - - - -

So hay duda'de que el negocio se ejecuto? n i de

que quienes en él i n t e r v i n i e r o n pusieron todo i n -
\ teres en culminar l a operació*n| el problema r a d i -
¡ oa en que el incentivo que los movió era £jdjl°j.
ain que pudieran -percatarse del e r r o r dentro de
las condiciones en que actuaron,, Se .tiene enton-
ces el v i c i o de l a voluntad que gobierna l a ley
•como a continuación se expone.

223
 o)o Error de hecho y error de derechos -

La posibilidad de yerro en materia negocial puede

tomar una de dos direccionesr ^concepción "falsa
de_J.-osLJae_chos o circunstancias materialeíT~~"airt$ce-
dentes y coetáneas .a la disposición, e ignorancia
de las disposiciones .l_e^al_e^..? lo que da lugaz^^a
error de hecho y1 de derechoo-"

Si primero es relevante, puede, traer consecuencias

adversas al negocio desde que concurran todos los i
elementos exigidos por la norma, El segundo está
descartado expresamenteE (coCo artsD 9Q- y 1509 '
C.P. y M 0 56).
— \ i
d) D Error de derecho.-'0.

Sin o l v i d a r l a s d i s p o s i c i o n e s citadas,, d o c t r i n a y
j u r i s p r u d e n c i a se han detenido a considerar l a po- •
s i b i l i d a d de que el coaGfip±Q_£aÍJi£L sobre l o s al- k
carrees de una norma o su desconocimiento "tenga a l - ,
gúii- -influjo sobre - el-ne-gooiO"Ce3rebrado—* so-1-a-raente-
por ese dotivO; -impidiendo-sus—ef-ectqsy-—l-ib erando-
a quien incautamente asum-ió"1- eür-comprosi-iso-,,-—-—-- -•*»

lío solamente ' en- el--derecho-privado--surge-ría—preo-*

cupacion por l a ignorancia-de—- 1-a—le-yv*'en'-ot-ras--:ra<-
mass incluso dentro del derecho p u n i t i v o , se ha-
cen d i s q u i s i c i o n e s al respecto., para c o n c l u i r que
no puede hablarse a e s t e proposito n i de presun-'
ción de ficción D Si conocimiento u n i v e r s a l de
l a s leyes es imposible, particularmente en comu-
nidades "altamente d e s a r r o l l a d a s , con copiosa y"rt
r i a b l e l e g i s l a c i ó n , aun por l a s personas que -
han dedicado profesionalmente a su estudio,.

224
 "SI he_°k° cambia e n t o n c e s ^ d e c a l i f i c a c i 6 n L no se
traía y ^ " Í 3 3 ~ í í n g i r ^ : : a 3 r l ^ f£
^^^sh-e-^^fi^trfii^^ fenómeno de l a mayor
ai
c0 , I ip.le4"*& N~^ "íüé"1se''©ncuen
s e a
trft uQ%^P ^ ^ ^"3^'^Í9_-SU3, .mandatos s e a n f ielmen»
téT^ffat«tíO^,,rt*^^^"Í3ij^tadqjpi exigen eí cumpli-
.siento dé su^,íe^e : s ; ^íiet¿.tr : o_de _ s u _ í e r r i t o r i c "(C 0 N 0
ar^j^!^--^-^
afl d e r i ¥ a ri R rl ñ ~ignar.an.c_ ¿.a ja _d e s c on o c im i en t o ^ . Esa
3_a-ra?:.on p a r a e s t a b l e c e r c i e r t o s r e q u i s i t p s _ . d e pu~-
^licí8»4-i?*«v*ar^.*i"ia™- e n t r a d a - en ' v i g o r de l a s le-
' « e s ( G o P ^ y T C a r t T " 5 2 ' y s s Q ) 9 - q u e una vea llena-
¿ 0 3 haeeJxuUie 1-ud.oble - s u j a p l i c a c i ó n ^ -

Pero de o t r a p a r t e r e s a l t a e l a b s u r d o de m a n t e n e r
ligado a q u i e n s i n h a b e r i n c u r r i d o en culps>-5 se
compromete s o l o p o r i g n o r a n c i a de l a norma o por
au -conooimiento f a l s o 3 en e s p e c i a l cuando e l ye~
rroj^xj—a^añe a m a t e r i a fundaméntalo Esta conside-
ración .ha movido a d e c r ^ t a r ^ ^ T a ^ ñ v a l i d e z de t a l e s
jpact-os^ / p e r o d e s p l a z a n d o e l motivo., No s e conce-
de e f i c a c i a a l e r r o r de d e r e c h o , que no puede tí
• nerla," s i n o que s e _ c o n c e n t r a ' l a a t e n c i ó n . . a . . . . o t r o s
, aspectos d e l n e g o c i o que f a l t a n - o r e s u l t a n vicia]
_ef 1 e j o» . ~——— -

Se,_.dice ent.onces que " e s t á f a l s e a d a l a c a u s a " , .que

rt
js_irreal e l ODjeto'% que "no c o n c u r r e l a c a p a c i -
dad l e g a l " j . p a r a l l e g a r a l a c o n c l u s i ó n de que e l
negocio es i n e f icaz_, y,< l a s o l u c i ó n e s correcta^
pues se a t i e n d e a l erro'r mismoj p e r o en l a m o t i -
vación o en algún o t r o h e c h o , o a -la t o t a l i d a d ' de
la f i g u r a , p a r a comprobar que en e s a s oportunida-
des í¿s-4i4y^-_vi3jrd^d^
y por e n d e , n e g o c i o , o no se^-concueta en l a _ j j r a c t i
• Cji I a fnririón ñ^jvt"! que e l n e g o c i o en t e o r í a cum-
ple y cuya v i g e n c i a e s b a s e ú n i c a d e l r e s p a l d o l e -
gal.

225
Así ocurre en el •í¡ag.o_m_Qtivado por. error—de_ de r e -
cho_J[_2315)9 c o n 3-a obligación asumida en desarro-
l l o de un t i t u l ó inane y con l_a.j_tra_nsacción_deri~-
vada_de^.gnoran-cia;;del.^derecho (.2477)= actos ine-
f i c a c e s porque carecen de "razón s u f i c i e n t e " (cau-
se s u f f i s a n t ) o se basan^en_un e r r o r de hecho 0

e)o E r r o r v i c i o de l a v o l u n t a d . -

Usualmente se d i s t i n g u e el e r r o r p r o p i o , v i c i o 0
nulidad," del e r r o r impropio^ o b s t a t i v o 9 • • inexis-
tencias Se colo-eanen l a primera c a t e g o r í a el 6_
r r o r sohre l a -persona y sobre l a ^ u s t a n c x B . "y en la,
segunda e l e r r o r aaegrca de l a n^aturaleSil> del nego-
cio y sohre l a identidad del otge^Oo Y "se dice que'
s i en el error"vic~Io J 'el a c t o se completó pero con
voluntad f a l s e a d a , ..en el' e r r o r obstáculo, no se al
canzo a formar el contrato.; l a s voluntades noli"?
garon a coincidir*, ' se mantuvieron p a r a l e l a s ^ que~
do excluido e l £g£."Lj.£e.r.PH£.? elemento• e x i s t e n c i a l ,

Pero f r e n t e a dicha c l a s i f i c a c i ó n andan •ionpertvLr'bQ

b l e s l a s d i s p o s i c i o n e s . d e todos l o s or&eñamientosT
pues siempre se han considerado de igiaal .clase"ios
e r r o r e s in n e g o t i i / i^_co?_pore_; -J_. iñ" substantia.
e
in personae^ s i n a d m i t i r que e x i s t e n e r r o r e s de
mejor f a m i l i a c Y s i n que realmente' haya r.aaón pa-
r a afirmar que en unos c a s o s . s e p r e s e n t a la;inexis
t e n c i a del negocio,y en o t r o s su n u l i d a d ; pues
cuando se permite reclamo alguno por v i c i o de la
voluntad*, apenas se l o g r a l a • anulación de l o s e-
fectoB...-

f ) 0 E r r o r sobre l a n a t u r a l e z a del negooion—

S i Ge C0 en su a r t , 1510 contiene l o s dos .tipos d* >

e r r o r llamados o b s t a t i v o s s sobre l a c l a s e de" op&*b
*
i
i

226
 r a c i ó n r e a l i z a d a y sobre l a i d e n t i d a d del objeto-
SI error in n e g o t i fue uno de l o s primeros que
lograron su admisión en el derecho romano,^-^ desde
entonces se h a " hecho coñ^^j^^-eñ^Xa^i^confoíynT"
¿ad^a-tTe^ér^^pjto que seN^fcU^.oL.rjialiaSr y ^ f ^ J l g e
g é u l t ¿ ^ t o r £ a d j ^ través d e ^ l a ^ ñ ^ s ^ J Z g g ^ ^ e g a -
da'^como cuando "una de l a s -partes cree" entregar
rtf^fíXen en arrendamiento y l a o t r a r e c i b i r l o en co
modato-j o s con e l ejemplo l e g a l 3 cuando una cree
^alebrar compraventa y l a o t r a donación.,

g)a Error sobre l a identidad del o b j e t o q -

j3rror in corpore que se traduce en discrepancia eii

tr@ l a s p a r t e s en torno a l objeto materia de : l a
disposición, no sobre ,su"3: c a l i d a d e s s que e s t e es
el e r r o r in s u b s t a n t i a j sino s o b r e . s u identidad,
•COJIIO' cuando uno de Pos" cóñtraTantea señala el" p r e -
cio en dólares y el otro "lo "toma en pesos, " o "uno
el objeto ÁB y el otro @1~ X- /'-——-;-
j ,., . „ . _.. ^_
"Ko lo dice expresamente n u e s t r a ley', "como s í el Q*
• C* I t a l i a n o an's\i-avb*~~1^33Í~^é?o fuera dé'-' dudas
ta que ninguno "de estos _errores""puede ser a l e g á -
i s i no es reconocible. La ley 3 cuando v ^ l e g a ^ a
adrñit"lr que""un v i c i o der la., voluntad, anule e l ' n e g o -
cio? como compensación a _ esa merma de la" incon-
Bobilidad de los t r a t p s seriamente concluidos, exi
ge requisi.tos básicos a l defecto, para .protección
*de I os"~ "propios - contr^éñ'ie^y^pagk , ~ig"6igúri(iaS "cTé
Vos teroeros^/"^ Jjo es"""'concebible que quien' a"rr*e"-
• pentido deTnego*c'io"™qué""cerébró, pr e tenda"~d*ésvín-
oularse, invoque có"n é x i t o un e r r o r suyo sobre l a
identidad ,del"bien o sobre l a n a t u r a l e z a del t r a -
to, íi

|s indispensable que t a l e r r o r sea v e r o s í m i l ; y

227
 *i
d^Vo 4-cmen-áo v<% «wrw-o
este aspecto se desprenda &eQ. marco de £jj-our.s.ta^u.
cias externas que acompañaron a ia celebración d.fci
contrato o Solo cuando ei. error "es reconocible p ^
de admitirse a la víctima en demanda de anulación

Y 9 volviendo, a la pretendida inexistencia del ar¡-

to en estos eventoss la realidad enseña que •ver-
daderamente se celebró el negocios que evidente-
mente se desarrolló una conducta dispositiva, q-ae
no se t r a t a de una mera apariencia, sino de algo
tangible 5 • más aun9 necesariamente reconocible s ¿e
masiado real para que se le niegue su ser c

Bn la práctica el PJ^^bl®^?;. reduce bastante su im-

portancia? pues adieionalmente a l a rason conce-
dida por la propia"!ey Cl141) ? sa tiene que "para
llegar a concretar 'el_errores necesario superar-
las etapas de reoonstru&eiéi* e interpretación del
negocio, "donde puede_ quedar despejado el %quívoooj
solamente cuando a pesar ds esa labor subsiste la
discrepancia^ puede hablarse d.e"erroii? y~ entoncesJ
,es la víctima? que no está acorde coa l a denomi-
nación dada al contrato^ o con el obñeto que "ie^Te
ha asignado, y solo ella,, la llamad^ a reclamar
•U743)».- _ „ _ _____

h )«, - Error sobre la,identidad.de la persona, -

El error acerca, de la. persona destinataria de la,

declaración no vicia el .consentimiento (.1^12) s 3¡jT!
vo e l c a s o de n e g o c i o i n t u i t u pers'oSaeJ^o _sea
en que p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a y por* determina'
c i ó n p a r t i c u l a r s l a i d e n t i d a d "o l a s c a l i d a d e s , iB"j
d i v i d u a l e s de l a . c o n t r a p a r t e hayan s i d o faotor_
damental en l a d e c i s i ó n y haya h a b i d o y e r r o erL
no a e l l o s „

228
za los más de l o s ne, )oios no importa l a persona
c nriquien se celebra o que r e c i b e sus efectos¡> in-
gresan solamente l a s consecuencias del t r a t o | "Ta
^ s o n a es f u n g i b l e ^ i n t e r c a m b l a b l e o Sin embargo,
^ s Ó s s s dan en quejóla p r e s t a c i ó n es personalísima-
0 i s a t r ibuc idn__' pa t r imon j a l . s e o tOTJ*&^ en f av or__d e
•^TsúTeto determinado por s í mismo* o por sus r e í a -
Jíoñes antecedentes con quien dispone, y a l l £ 9 por
C^g^MJerecho lo permite» s í pued"e~tener JnfXueñ"-
£Ta~"il e r r o r sobre l a identidad o l a s calidades de
f^jiersona.; más no sobre su simple ^ogbre_P' ( l l l ó T I
«cV1
tos negopi^s^defamil i a son de suyo i n t u i t u perso—
pae rÍ4Q/l g 7 2 4 8 ) 7 " * ^ amblen l o s . negocios de b e n e -
ficencia (1117? 1123 s 1113? 1473") 5 l o son en gene-
r*l todos aquellos en que i n t e r v i e n e n fuertemente
ja confianza a una persona _, sus a p t i t u d e s , c o n o c i -
D¡tentos,, experiencia^ t é c n i c a , o el deseo de s e r -
?ío¡í(825s 878? l630/2"é OÍ 1700^ 2063/2087 2e 0 y
3S 0Í '2142 S 2l89/5 c =* 2273, 236l?" 2479, Ga de. CD
í463j 693-, 331, C0S,ÍFD? a r t . 2 3 ) .
Cuando? dándose l a s condiciones exigidas por la
fiy? se produce l a anulación del negocio p o r e r r o r
acerca de_ la persona ?_ puede el des t i n a tario_de_ l a
declaración f a l s a reclamar_indemn"Í2ácion de_la__to~
' tglidad_d._e.loj3 p_er.iuiqios__q.ue haya r e c i b i d o por l a
i frustración del negociaren cu_ya_seriedad de buena
|?T_c_onfio; n3Í272"fl7JT^
2a este modo se. completa l a configuración de e s t e
Upo de e r r o r y su n a t u r a l e z a excepcional; en prín_
íipio carece de r_el_eyanci_a_ y cuando l a l o g r a , per
ÍJjte a l a víctima anular e l negocio» pero con c a r -
ie indemnización a l a cojrbraparte? con l o cual
~la_pr_otegida l a confianza que se s u s c i t ó a

229
i ) 0 E r r o r so"bre l a s u s t a n c i a del o b j e t o . -

La última clase de e r r o r v i c i o de l a voluntad e s t á

c o n s t i t u i d a por l a discrepancia e n t r e e l concepto
que se t e m a d e l . o b j e t o y su r e a l i d a d - v Hay lugar
a anulación cuando.de haber conocido l a verdadera
n a t u r a l e z a del bien sobre e l que versa l a disposx=.
ción s e l negocio no se hubiera celebrado,, Entonces
surgen dos maneras de contemplar "la s u s t a n c i a del
objetos una genérica y o t r a concreta ( t e o r í a s ob-
j e t i v a y subjetiva 5 respectivamente 0 "

Por s u s t a n c i a se entiende e l o l o s atributos^^que

d i s t i n g u e n a l objeto de cualquier o t r o ; que l o in-
d i v i d u a l i z a n o l o p r e c i s a n dentro ¿g_gg_ género 0
11
Conjunto de propiedades cuya reunión áeterrádñirTa'
n a t u r a l e z a de l a cosa* s a p e l a t i v o o adjetivación
concreta del b i e n , materia de que e s t á formados, sus
t a n c i a en f i n es l a c a r a c t e r í s t i c a o b j e t i v a s ma-
t e r i a l del objoto 3 y a s í se l a consideró fijamen-
t e para establecer l a s p o s i b l e s equivocaciones de
l o s s u j e t o s negociables al respecto., *•

Tal l a formulación de l a t e o r í a genérica u . _ obje-

t i v a , que se proyecta en e l primer a p a r t e ¿ g l a r t .
1511,3 "calidad e s e n c i a l del objeto sobre que^.. ver-
sa e l a c t o o c o n t r a t o ' - , , con l o s ejemplos clási-
cos de quien e r r o sobre e l sexo del %SG1&?Q vend,iao
y de quien ad"qulrio^ cajádelabro¥^éJ~cobr_e^^omand^Xoa
por de platao^A
f— . — ^ ^
-**sT
En r i g o r e s t o s e r i a s u f i c i e n t e parji a t e n d e r a las
necesidades, de protección_a._la_regularidad_del fun
damento subjetivo del negocio, ^ P e r o no ocurre B-
s í en l a _práctica s donde i n t e r v i e n e n a l a ves que
l o s rasgos mismos de l a s cosas y su p r o p i a compo-
s i c i ó n , consideraciones p e r s o n a l e s , p r o p i a s 'del
ir. Sttfej-V
230
 t 0 concretamente r e a l i z a d o dentro de l a o r i e n t a -
ción ciu9 l e ¿ a n ^ a s P a r t e s , y s en forma similar a
2,0 se entiende que l a cosa p e r e c i ó no sólo cuan-
do se perdió o se d e t e r i o r ó notablemente, sino
cuando se i n h a b i l i t ó para l a f i n a l i d a d a l a cual
a
a 9 ta^ destinada por l o s contrayentes o por uno de
«líos con e l conocimiento del c o n t r a r i o ; (1543
/ 3 a . ) ? ' ' e n esta materia se l e confiere al término
jetártela un s i g n i f i c a d o mas amplio, de mayor pía s
tTcidadj para comprender por t a l a Uflg-la mate-
t^lidad. objetiva y l a p a r t i c u l a r i d a d de l a d i s p o -
^IcionJ
*| esta tendencia subjetiva o más. apropiadamente,
particular, el mismo precepto ya c i t a d o en su s e -
gunda sección constituye s i g n i f i c a t i v o aporte
al decirt "el e r r o r acerca de o t r a cualquiera ca
¡idad de la cosa no v i c i a e l consentimiento de l o s
que contratan, sino cuando esa c a l i d a d es e l priii
oipal motivo de una de e l l a s para contratar*, y e s -
fts motivo ha sido conocido da l a o t r a parte"-* "^

1,0 que'no puede aceptarse es l a p r e t e n s i ó n de ver

$n todo esto un avance del sicologismo o una t e n -
dencia a l a s u b j e t i v a c i ó n en el examen del nego-
cio. Pues el t r á n s i t o se opera de lo general a lo
particular y no de l o objetivo a l o s u b j e t i v o , y
il propio a r t í c u l o se encarga de e s t a explicación
al establecer que s i el e r r o r sobre una calidad bá
• liba del objeto constituye v i c i o por s í solo s i ha
A lido determinante, pues esa c i r c u n s t a n c i a es protu_
girante, el e r r o r sobre calidad no s u s t a n c i a l en
i i£ pero destacada para e l caso concreto por l a s
¡partes debe ser" compartido, o a l menos, reconoci-
ble,

i quien se confundió s o b r e . e l metal de que estaba

la barra," continuando con e l mismo p r e c e p t o .

231
simplemente tiene que acreditar $u error inculpa.^
ble9 el que alegue no ya la ausencia de esa cali*»
dad sino otra objetivamente indiferehtef tendrá
que probar junto con las anteriores premisas9 qüe
el rasgo concreto fue tenido por él y por su con-
traparte como definitivo dentro de la "base del ns~
gocio0 Así? teniendo'presente la motivación se de
ja establecido que se trata de la oo¡nunf compartid
da por la otra parte o al menos conocida, cierta-
mente por ella9 y no del proposito individual y
secreto ''(1915s 1917s 1918)= (

j ) 0 Error indiferente^ - t

Los demás yerros9 las restantes equivocaciones son

en absoluto indiferentes0 Tan sólo los casos $.-
tras examinados5 cuando son determinantes y cuando
la ley los admite" frente al negocio concretamente.'
realizado-, tienen eficacia anulatoriaD Por vía de
completar la explicación se mencionan algunos de
esos errores intrascendentes % Srror sobre "lo"s~siai *
pies motivos, cuando la equivocación apenas con- *
tribuyó a la celebración del negocioj o inclusive
llegó a determinarlo pero no es reconocible ni fue
conocida. Error sobre calidades no sustanciales
de la cosa, excluido justamente por la ley9 como
se estudió anteriormentee Error sobre el valor de
la prestación, que como tal no tiene ningún alean :
ce, salvo el caso de que adquiera una magnitud so- i
bresalientes recibiendo entonces el nombre de le- \
sións o que con él concurran otros factoress como f
el aprovechamiento indebido del otro contratante:
fuerza, estado de necesidad; estado de • peligro.
Error de cuenta, cálculo, peso o medida, que tam-
poco conduce a la invalidación del negocio y que (
en oportunidades se encuentra expresamente previs-,
to con soluciones adecuadas? necesidad de corra- |
girlo, ys cuando sobrepasa cierta cifra, posibili" 1

232
¿ad & s terminación del negocio? no por nulidad^
gino por resolución derivada de incumplimiento de
Xas prestaciones0 (l877s l88?s y ss» 248l) 0

]c)= La presuposición,-

La presuposición o base enteramente subjetiva del

negocio*no tiene ningún influjo en la validez y
efectos de é*ste0 La ausencia o la modificación de
¿0s incentivos del acto de disposición constitu-
yen riesgos inherentes a la actividad social, cu-
yos resultados son de cuenta exclusiva del parti-
cular que no puede trasladarlos9 ni puede invocar-
JOH come causal dirimente., Sólo las causales con-
templadas en la lev? en los casos por ella admi-
tidos y dentro de "ios requisitos que prescribe,
contienen virtualidad liberatoria del compromiso,,

II). SSL SñfíOR PH0V0OAD0 - DOLO.

IZO o" Noción, de dolo o -

//
El dolo es en general la intención positiva de in-
ferir daño a alguien (63) ? y en cuanto vicio de la
voluntad^ toda clase de maniobrare maquinaciones9
artificies, y engaños que se emplean para obtener
de alguien la celebración de un negocio*x
• Pero cuando se dice que el dolo falsea los resor-
; tes de la voluntad? no se alude a la actividad a-
I jena, cuanto a sus efectos, o sea al error en que
Incurre el declarante provocado por la contraparte
o por el destinatario de la atribución^ por .lo
cual se opta aquí por el término error provoca-
00; en oposición al precedente que es error es-
pontáneo.^

233
121.- Clases de dolo.-

Para engañar a una persona son hábiles todas . las

añagazas imaginables y todas pueden, en cuanto de-
terminantes de error, ser base de invalidación del
negocio* Mas no todo engaño está reprimido a_de¡R-
de la antigüedad se considera que_ciertas manio-
bras no son reprobables, así se las censure ¿omn
contrarias a la honestidad general ? por hab'ép ~~5S^
"cho carrera y estar admitidas p*"or la comunidad~o a
lo menos por ciertos grupos numerosos; es el'dolus
TSóriua o dolo impropio que se opone al verdadero
dolo • dolus- malus;. la. alabanza, exagerada de las
calidades de un artículo,' la mentira en torno a su
bondad o a su servicio? de recibo en el comercio,
constituyen ejemplo fácil de artimañas que no al-
canzan la categoría-de dolosas0 Para que se reco-
nozca la existencia de engaño se hace indispensa-
ble una verdadera trampa, inmoralidad, malicia,
conducta tortuosa^ prácticamente la "intención
positiva" de causar mal.^

Se comete el acto de falsedad tanto por actividad

como por omisión» Mas frecuente es el caso a&l en
gaño a -través de expresiones,, comportamientos, pre-
sentación alterada de los hechoss que el dé simple
silencio o reticencia, pero de ambas maneras se
puede cometer el fraude, y en oportunidades se coa
plementan al servicio de la celada, de modo que Is
distinción entre dolo positivo y dolo negativo no
tiene interés distinto del teórico, pues se pus
de engañar mintiendo, no diciendo toda la verdad i
o callando lo que se debe expresar (C. de C= $ \
A".).
f
•

234
 ]_22." Dolo determinante y dolo incidental.-
t.
La l e y n o considera como vicio de la voluntad al
er^or provocado sino cuando ha sido determinante
¿el negocio, e^o.^e^__ciiaiido_-de.-Jiecho^sólo--en . .ra-
z¡5suíi-e—íiÍJ-:-hfiL_ejiuivocacit5rL-.preiiieditada se produjo
el acto,, en forma t a l que a la víctima correspon-
de demostrar el yerro en que incurrió y su influ-
jo decisivo en su conducta dispositiva (1515/I 0 »)«
pero como existe un rechazo común a la malicia, se
% permite no. ya la acción de nulidad relativa^.' sino
la indemnizatoria de todos l o s p e r j u i c i o s sufri-
dos con el negocio^ a quien padeció un dolo de me-
nor categoría, que no fue determinante sino i n c i -
dental ? que no llevo directamente a celebrar el
acto, sino a acordarlo en condiciones diferentes
de las que habrían predominado" de conocer la rea-
lidad (1515/2°,)•"

123*~ Polo interno y dolo externo,-

* No es indiferente la consideración de la persona

"que provoca el error 1 a diferencia de lo que su-
"cédir~con la fuerza, donde la preocupación radica
en el temor causado en el sujeto negocial (1514)?
sin importar de dónde proviene? en el dolo es fun-
damental sjabier quién lo fraguó y perpetro, pj¿es
si deriva de la contraparte, en los negocios b i l a -
\ eral es (1405, 1515)?*ko del "beneficiario de ~"la
disposición en los unilaterales (l025/4 e -)? habrá
lugar a anulación, en tanto que s i emana de un
extraño? apenas habrá motivo para reclamar de é s -
te la totalidad de la reparación por el ¡laño su-
frido y del otro contratante o del destinatario de
la asignación resarcimiento hasta la concurrencia
de su provecho con el dolo ajeno (1515 -enriquecí
núento injusto-) J*

235
De e s t e modo ; f u e r a de l a p r u e b a d e l ^ r r o r m i s m o ,
se debe a p o r t a r l a de l a p a r t i c i p a c i ó n contraria
en e l e n g a ñ o ; t r á t e s e de a u t o r í a excJI/usiva^ cíe
c o m p l i c i d a d , o de . s i m p l e cQftoj^mi_ejnto__sjja acti-
v i d a d i m p e d i t i v a ; cuando se t r a t e de o b t e n e r la
i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o , pues~~de l o c o n t r a r i o __jjsje
q u e d a r á en f i r m e y" a p e n a s h a b r á a c c i ó n i n d e m n í z a t e

124-- Brror, espontáneo y error provocado.,- ^

La base de los vicios de la voluntad, hasta aquí

examinados es una sola i la equivocación la igno-
rancia de la realidad^ pero en ambas "inedia una
sustancial . diferencia que se proyecta, en_ej_'~.'txa~
tamiento que les otorga la íeys 'ila . . provocación^
En tales circunstancias^ una equivocación jque de
ser espontánea no tendría relevancia algunaj cons-
tituye sin vacilar vicio de la voluntad si resulta
provocada, si es fruto de la actividad, del. desti.-.
natario de la declaración falseada.

Es mucho más rígido y exigente el criterio-con^que

se examina el error propiamente dicho que elapli-
cable al error provocado^ por la inmoralidad que
se aprecia dejitro de éste.- •-.... . --

125«" Presunción de dolo.- . . . .

Consecuencia de la presunción general de buena fe

(769) es la afirmación de que se reconocerá la
existencia de dolo únicamente en cuanto se .prue-
be la maniobra ejecutada, o lo que es igual, que
el dolo no se presume sino que debe probarse, sal-
vos, los casos especialmente señalados, por la ley
(l5l6)? dentro de los que se encuentran:

'-La sola detentación u ocultamiento del testamento ha

236
GQ presumir dolo y acarrea la indignidad del asig
„atario (l025/5fio)«

* a ejecución de una disposición testamentaria o-

«uesta a ^ a ^-Qy hace presumir dolo en el albacea
(1358).
Se presume el dolo en quien apuesta sobre segu-
r0j a sabiendas de cuál será el resultado o co-
nociéndolo por tratarse de suceso pretérito (2284)»

Se presume dolo en el asegurado de vida que no de~*

claró enfermedad grave que lo aquejaba al tiempo
¿e celebrar el contrato (cláusula de incontesta-
bilidad o indisputabilidad con duración de uno?
dos o cinco añoSj según la costumbre).

gn otras oportunidadades la ley, en vista de que

jas apariencias indicarían la existencia de dolo
y en su deseo de aclarar el punto, descarta la
idea de engaño atendible: la aserción de mayoría
de edad, de no existir interdicción u otro motivo
de incapacidad no constituye dolo ni inhabilita al
incapas para obtener el pronunciamiento de la nu-
lidad (1744)=

III), DE LA FTJ3RZA.

126,- Vis absoluta y vis compulsiva,-

Por fuerza se_entiende la presión ejercida sobre

una persona,'de~la "cual resulta la celebración del
' rragócio'j'eñ'la"fuerza se destaca su resultado, que
es el temor que sobrecoge a la víctima y que la
lleva a optar entre el mal grave e irreparable que
V as le avecina y la disposición de sus intereses
I por ésta última.3'

237
Los medios que se empleen para la intimidación son
indiferentes: pueden ser físicos o morales (vis
- metus), ya se trate de extorsión o de chantaje"-"
ya se ejerza una inmediata violencia sobre la víc
tima o si se amenaza con su empleo, lo que inte^
resa es el temor que se infunde y- la imposibilidad
de verdadera y espontánea decisión en tales"" "cir-
cunstanciase .

Pero se afirma, como ya se anotó" dentro del capí-

tulo anterior, que hay diferencia sustancial entre
la fuerza física total o vis absolutar y~Ta~s imple
coacción o_ vis" compulsiva^ pues en la primera ño
habría sino el remedo de la voluntad^ un simula-
cro de acto (inexistencia)5 cuando en la segunda
mediaría voluntad de la declaración pero no del
acto? habría voluntad pero no libre (anulabirt-
dad) 'c

31 problema carece de importancia, no sólo por la

rara ocurrencia de la vis absoluta y por la au- ,\
sencia de regulación legal de la figura, sino por-
que en esta oportunidad, como en la de simple ame-
naza; el acto se produce, sólo que viciado 5 no
hay manera de declarar excluida la volición; guata
vis coactus tamen voiuio

Se proponen los casos de falsedad^ de suplantación

de persona, dé, quien por la fueraa lleva la" • mano
del f irmantee En" las primeras hipótesis, sin ne-
cesidad de acudir a la voluntad, se puede pronun-
ciar la inexistencia del negocio por falta de -1&
disposición concreta de intereses por parte d«
quien ha visto suplantada su persona o su grafía-'
mo identificador; allí sí hay mera apariencia d*
negocios pues la autonomía privada, es el poder
regulador de los intereses propios que posee de B*J
ñera exclusiva el propio titular de éstos; en tan*

23B
j . QU9 e n 9 ^ ultimo caso, según las circunstan™
W'as s e asimilará a los anteriores por la patraña
*»e' encierra, o se involucrará dentro de la fuer-
a común? vicio de la voluntad^ generadora de nu-
:.; .¿a¿ relativa, según las circunstancias 0
s
H?7 = ^ La fuerza de"be ser grave 0 -

A* presión ejercida sobre la víctima ha de ser

¿8 tal naturaleza, q_ue .doblegue el - espíritu 3 , in=
ifundiendo realmemte temor que permita .aseverar
i ufr-soTámente por esa razón presto su concurso al
;
jcio " de ese modo impuestOo."*' "

H derecho romano reconocía como fuerza solo la

?aue provocaba temor en.un tipo ejemplar de hombre
^ ^nnstantissimus v i r ; el derecho canónico . atenuó
latos rigores y habló de un tiempo medio; cons-
' tans vir? y el\derecho moderno prescindiendo de
¡cartabones o patrones "de-referencia7^T9ne^en~cueñ
l^ajjá-jxeoj^liaridades^ del""cá'so'í 'los antecedentes
[it quíen^extorsiona, "las- colidici^n_es_^_la__vícti'=
I ¿Í^IÍ^S^QÍXS^StanciasTclev modo,. -t iempo__ y 1 ugar . en
13J*lge P r0 ^- uce la_^amenaaa (l5X3/l0o)-°
¡r -^—- - =-
U gravedad de la violencia y su calidad,' se pon-
deran caso por caso, con la sola exigencia de ser
realmente capaz de infundir temor, de compeler a
la victima a la disposición de sus intereses; por
lo ouai no es acertado decir que el "simple temor
reverencial" o miedo de desagradar a quienes se
lebe. sumisión o respeto no basta para viciar la
noluntad ( 1 5 1 3 ^ . ) , pues basta recalcar la cali-
dad, requerida de la presión y poner de presente
$ue si bien debe,- cuanto .lo primero, tenerse en
Cuenta el estado personal de la-víctima, no puede
íBitirse también la consideración del comportamieri
*0 de la otra parte o en general 3 de quien se a f i r

239
 me haya cumplido la extorsiona/

t128„— La fuerza debe ser injusta„-

El temor que considera la ley' como vicio de la vo--

luntad es el provocado de-modo inmoral, deshones-
to o injusto, y para determinar cuando una amenaza
es permitida y cuando nos deben considerarse^ las
relaciones entre los sujetos^ los derechos que di-
ce esgrimir el presionante y hasta donde van sus
aspiracionese

La simple prevención de que se ejercitarán cier-

tos medios compulsivos que la ley le ofbrga""r nb
constituye en principio amenaza indebida, desde
que lo "buscado por esa vía sea apenas el cumpli-
miento de los deberes asumidos con" „ anterioridad.
Es el caso 'de los acreedores que anuncian al deu-
dor moroso que de no pagar les. provocarán su quie
bra, o de quien víctima de un delito pone al agre-
sor a escoger entre la indemnización acordada y el
juicio•

Pero en cuanto la amenaza de ejercitar derechos

procure un provecho indebido5 o plantee una des-
proporción entre el deber y el mal anunciado, deja
de ser legítima y;" por abusiva, puede llegar a
constituir un verdadero acto de fuerza „• Tales los
casos de quien pide precio por su silencio ante un
crimen que- descubre, del que reclama prestación a .
dicional al pago de su crédito para proceder al
desistimiento de una ejecución, y el ahora muy usa
do, de quien-para conceder plazos al pago exige
giro de cheques que luego cobra amenazando con el
denuncio penal y sus tremendas consecuencias des- ;
prendidas de la última legislación sobre esta cía
se de instrumentos. ^

240
,29 = " La fuerza debe ser a c t u a l e -
w-¿udablemente solo 'la amenaza p r e s e n t e puede i n -
fundir temor| del mismo modo cerno una presión leve'
.•^oefuce i n t r a n q u i l i d a d , se considera que • una
c i e n c i a de v i e j a data y ya conjurada no puede
•focarse como v i c i o de l a voluntad,, La a c t u a l i -
za; "de I a C u e r a _ a s e aprecia con r e l a c i ó n a l momen—
*ljfen que se celebra e l negocio ? expresando que
A*be• ser concomitante,, e j e r c i d a antes 9 con t a l
¿os subsista o desplegada ahora mismo»!
t* que importa es que ? cuando l a persona realiza
íSi actividad negocial se h a l l e intimidada^ no" e s -
l¿ a su alcance obrar de otro modo s i n verse ex-
puesta a" un mal i r r e p a r a b l e y grave ? e l l a misma,
lüs inmediatos p a r i e n t e s s sus allegados^ l o s ' s e -
jes y objetos que son de su mayor afecto,,

-j este rasgo del v i c i o no solamente se manifiesta

•|a su c a l i f i c a c i ó n j sino.que se proyecta hasta el
/'ijercicio del reclamo, pues al reconocer que l a in
tiaidación puede prolongarse en e l tiempo, se
tiigs su oportunidad f r e n t e a l a c t o , ai tiempo que
*• aplaza l a fecha de i n i c i a c i ó n del cómputo del
tíraino de p r e s c r i p c i ó n hasta cuando l a razón .del
Uaor haya cesado (1750/2».)•
|]}0i- La fuerza puede provenir de cualquier per-
asa,-

la inversa de l o que ocurre con el dolo, l a in—

sidación no r e q u i e r e , como s í e l engaño, una d e -
irminada a u t o r í a , da i g u a l que quien extorsionó
T* aido el propio d e s t i n a t a r i o de l a declaración
K&n extraño; b a s t a como .lo dice, e l art D 1514). Q^e
taya empleado l a fuerza por cualquier, persona

241
con el objeto de obtener el consentimiento^,)

De tiempo atrás se ha considerado nue la violencia

posee un carácter antisocial má^ repugnante qU6
el dolo y por eso se amplía el radio de operacio-,
nes de su control, Ho obstante, el argumento no'
es del todo convincente5 pues.cabe la reflexión de
que suele ser más fácil escapar a la presión QÜ6
al engaños incluso porque sus expresiones difie^
rens siendo más ostensible la violencia que ]_a
añagaza, que en últimas, por lo sutil, será más pe
ligrosaD Quisa resulte más acertado- subordina?
la consideración del vicio a la autoría del otro
contratante o al hecho . de que éste haya conocido
o aprovechado la intimidación ajena, o que el es-,
tado de temor sea reconocible, con lo que se gana-
ría en la unidad de- sistema dentro de la reglamen-
tación de los vicios de la voluntad y en seguridad
y firmeza en el comercio jurídicoo

131o- Bstado de necesidad.- Estado ds peligro,,- ^

La fuerza v i c i a l a voluntad por el temor que pro-

duce en l a v í c t i m a . y l a i n h i b i c i ó n en que l a co-
l o c a , cuando es grave ; e i n j u s t a ? y proviene* á*
cualquiera persona^ b e n e f í c i e s s o no de su deli-
to ( 1 5 H 9 1025/4*0 ) •

Se.desprende.del régimen l e g a l sobre la materia la

contemplación exclusiva, dfe la amenaza de perso-
na a persona? para l a l e y f u e r g a - v i c i o es la qa*
arranca de un ser humano y se d i r i g e a otvuo
i

Sin embargo^ en l a vida de r e l a c i ó n se'observan c*

sos en" que un negocio se 1 celebra por" temor.; estar¡*|
do intimidado su autor? s i n que' l a amenaza prO*J
venga de o t r a persona, sino de un grupo social. óf|
sucesos de l a naturaleza,""'""de" circunstancias"éspr.

242
 •ajes del individuo 0 Entonces tampoco hay espon-
taneidad en la declaración; "allí el sujeto fue de_
-, ^¿iíiado por insuperable coacción extraña y . su
situación es tan" protegióle como la del presiona-
do~P or un
^p^bre •
qe habla aquí de los estados de necesidad y de p e -
ligro que así mismo falsean la determinación, ca-
aos 'l1-16 n o k a H a i ido regulación específica por par-
te del ordenamiento-, la doctrina resuelve asimi-
lándolos a la fueraa por la similitud que con ella
presentan? al punto de afirmarse que el carácter
anónimo de la intimidación permite incluir -junto &
ja proveniente de actividad humana la que se des-
prende de acontecimientos naturales o sociales que
afa-fitan al sujeto negocial 0

Otros estatutos sí distinguen los casos, traen la

fuerza para la coacción humana y el estado de n e -
cesidad y el estado de peligro para los restantes
casos0 El Código Civil Italiano, por ejemplo, en
íua artículos 1447 y 1448 disciplina esta'á' figu-
ras así? es anulable.-el contrato concluido en es^
tado de necesidad y rescindióle el que se celebró
«n estado de peligro? "cuando aparezcan inicuas
sus condiciones en aquél, y en éste la despropor-
ción supere a la mitad del valor de la presta-
ción",, Intervienen aquí los factores subjetivo y
objetivos temor provocado por el peligro o la n e -
cesidad, iniquidad o lesión. lío basta la falta
¿9 libertad para contratar; es indispensable una1
;-• iHuacíón de inferioridad que deje sus huellas en
[ *r~contenido del negocio y que denota un deseo de
í aprovechamiento en la contraparte 0

*132.- Innovaciones-en el régimen legal«-

circunstancia de haber soportado la nación du-

243
 r—
t
f . • m
r *aq.uxrp
( -usuiap 18. a - x a x i e j d ox TS-B XS 'oq-uaAa a s a § p saq.u^
es¿T2xoxux e p a n d upxoox^ -ex '¿oxjaq-ui? ox e3.tre3.sqp 0$
*ooxxq.nd . uap-io x© opxoaxqt^q.sa.1 s j c e x 0 3 ? s s QXX^ u 9
sip Xa fcsao xrtouaxoxA -BX an ~° apuaxq.ua 9S ' ^ z - i a n j
sx ¿ o d sop-stOTA soq.t^¿q.uoo o soq.ox^ ap u o x s x o s a . 1 e x
9p S0q.0a.ia SOX X^Xíd JC £JOX.ISq-UX UOXOOOIIIOO 3 0 d OXq,
xa ep opsq.sa x a P " e p - i o ^ J ^ x o a p a p os-eo U5 "aS ' ^ V u
"op-B2pX'SJ8tiaS trcouax
-OXA e p opi2q.sa u n .iod op"exoxA oq.uaxinxq.uasu00 X12 °3-
-ireno n a ' X X A T Q OxíxpoQ X a P £ l £ l o x n o x q . j ^ x o p eoueo
-Xs ' A opxq.ues xa o p s j s x o " e souxuuaq. soq.sa u e t^part^
*op-eo:q_9Xao a-iaxqrvq a s ou i20xpx.mC p'eq.aaq.xx
9p s e x o u s q . s u n o . i x o u a axVb JXtimsaad u-eStrq; a n o saxq.
r -•eJiOAsjsap treq. s a u o x o x p u o o n a •eoznp'B.iq. a s a n o ( oq.
~e.iq.uoo o oq.O's u n a p u o x o e . i q a x e o "BX ^ a e S e q a s p e p
-TX'S'-n^ou'B a p opeq.sa x a P at^b oq.uaxun3qoaAOJ:de .zaxrVb
-I-exto oq.usxraxq.uasuoo xa exopA anc> •Qzxsnj omoo e ^ p
-uaq. e s ' ¿ o x j a q . u x upxooinuoo ¿ o d oxq.xs e p o p t a s e
Tap -et.ioq.'eiexoap "BX "8 .íeSnx o p e p •BÜ'BIÍ a n o ooxxq.
-rid uap-io x a P uoxoBq_Jnq.Jsd ap os-eo u g °sX " V - V M
s'Cse í - e z j : a n i oCeq. s o p x n p o u o o s o x o o S a u s o x
sp upxo-Bpxx^Aiix e x "B 9q.uauresxoa.1d u a j a x i a o : a s * 5 6
a
^ 8S é o a I soxnoxq.xe SOAT\O *X02 -^ 9 I ^ 1 p x a t j o j d
¿ 3 6 I 3 p o s a a S t t o o X a opotn aq.sa SQ; " s a x ^ p s o d u n : op
T-s uex^cqtrq s a u o x o x p u o o se.iq.0 u a a n o soq.'sjq. .ap u o x o
~i3a;q_exao ^T n a seXJ3u.0QAO.ide a p p e p x x x q x s o d -ex u a
í
OAxq.uaoux T\S fioxt o p u e n o ü s uaSxo:o t i s OAnq. e p e z x x
~"&ieueS 'exouaxoxA e x s o s e o somonte UQ en"b eX ' s o p
T-Oa,xed s e u e o i s a p oanq.Tij x© ti© a ^ S u s A e j á a n b s t ^ x ^ n i J o j
srib ¿ S A x^x "B 's-exouaiaoasuoo s n s .rexpaiiiaj: a p soxpam
£
J^x^msq-uoo u a p J o l a a s j e o a x q . ' e q - s a j x^ exq,BCesiioo^
osx"q 'pepxx^uictou-e -BpunjoJd a p upxoBTiq.xs -ettrx ox.xoq.
-T^Jaq. XBP aq-J^d ccoXx^ui e x U 9 ^ odmexq. o9o:^X aq.U'ea:
 en é s t a forma aclarado e l a r t í c u l o 1750 del
¡tfdigo C i v i l ,
*árt° 9 9 ° Q ue( lan e n l ° s a n t e r i o r e s términos acla-
- a dos l o s a r t í c u l o s 1513 y 175° ¿el Código Ci-
T il,»»»»-» °

1 jo cual se agregan l o s d e c r e t o s l e g i s l a t i v o s 328

¿0 19585 arta 11 y 1482 de 1959? a r t o l s O J que ¿ e ~
termina*1 en su orden 3 l a suspensión de l a s pres-
cripciones c i v i l e s de toda índole en donde s u b s i s -
'•} %e el estado de s i t i o , y cuáles son l o s munici-
pios a l o s cuales se r e f i e r e dicha medida a

JJJ examen de e s t a s normas i n t e r e s a desde dos -pun-

tos de v i s t a s en cuanto a sus términos mismos y a
iu influjo sobre l a s i t u a c i ó n a c t u a l 5 como c r i t e -
rio nuevo sobre e l tema de l a v i o l e n c i a a

jfn torno a l primer tópico no debe o m i t i r s e censura

Ipor redacción^ i n d i f e r e n c i a ante l a necesidad de
proteger l o s i n t e r e s e s de t e r c e r o s y empleo de l a
forma r e t r o a c t i v a de " a c l a r a c i ó n " de l a ley*

Como ampliación de mentalidad sobre el funciona-

siento de l a v i o l e n c i a v i c i o de l a voluntad,, la
ley 201 da base para un nuevo d e r r o t e r o doctri-
sarioa

tas leyes rigen para el futuro ( C . P . y M0 art„ 52)?

pero l a s que "se l i m i t a n a d e c l a r a r e l s e n t i d o de
otras l e y e s , se entenderán incorporadas en e s t a s "
¡C.C, 14) j a l expresar l a 201 de 1959 que se a c l a -
ran los a r t s a 1513 y 1750 d e l C o C 0 , su vigencia
<e r e t r o t r a e y cobija todas l a s s i t u a c i o n e s no d e -
finidas por " s e n t e n c i a s e j e c u t o r i a d a s en e l tiem-
po-intermedio" ( l 4 ) s de s u e r t e que cuanto c o n t r a t o
*e haya celebrado durante l o s dos l u s t r o s de e s -

245
tado de sitio puede considerarse en entredicho. ^ 0
o"batante la incorporación dentro de él de las nor-
mas vigentes al tiempo en que se realiso (ley i ^
de 1887? arto 38)o La posición'de terceros de Q UQ
na fes que derivaron derechos de títulos váli¿0^
o saneados por el tiempo5 resulta posteriormente í
nestaole por norma retroactiva,, ~"

$e aprecia cierta oposición entre los dos cuerpos

del artículo 1 Q de la citada ley £013 pues en
tanto que el primero parece reducir su empleo a
las solas ocasiones de declaratoria de estado ¿e >
sitio por grave conmoción interior., el segundo in-
dica un vuelo más vasto al referirse a todos los 1
casos de negocios incluidos en "un estado de TÍO- '
lencia generalizado"c *

Se mencionan aquí, no en el tema de prescripción,

los decretos 328 de 1958 y 1482 de 1959? P^es no
es posible darle a la suspensión del fenómeno pres
criptivo ys por lo mismo? a la ausencia de efecto?
del tiempo so"bre las relaciones ¿urídicasj empleo*
distinto del de reprimir- aprovechamientos inde"bi- %
dos fundados en la violencia imperante y de pro-
teger derechos no susceptibles de ejercicio opa3?tu
no solo por dicho impedimentos Cualquiera genera
lización de estas medidas seríaj a la par que con-
traria al espíritu que las anima5 germen de conse-
cuencias similarmente censurables a las que se pro
curó solucionar? ya que antes que a destruir los
efectos del negocio se dirige a lograr el equili-
brio de las prestaciones (1948)0

246
u LESIÓN

l33<*~ A^a lesión, un vicio de la voluntad?0-

La lesión consiste en la desproporción inicial 0021

giderable entre las prestaciones que emanan de . un
¿sgocio jurídico que por naturaleza deben corres-
ponderse "económicamentec De ella se deriva para
uXio de los intervinientes en el acto- dispositivo
uj! perjuicio inmotivado? una merma .patrimonial
que no armoniza con la eficacia regular del ne-
gocio celebradoo

De dónde proviene la lesión es un problema colate-

ral pero con grande influjo sobre sus resultados?
debido a la variedad de criterios que se preconi-
zan para su tratamiento, Puede emanar de un e-
rror sobre la valoración pecuniaria de las presta-
clones y objetos contemplados; de una ignorancia
sobre su cuantía^ o de una situación general que
afecta al interesados como, de condiciones sólo a
él referentes, que vlt>"colocan en la necesidad de
disponer de sus bie-nes o. de sus servicios por, de-
bajo de la 'tarifa general del comercio;?, a sabien-
das del desequilibrio del,"pacto;

Be ahí la dificultad para ubicar exactamente la fi_

guraj pues por ciertos aspectos puede considerarse^
la vicio de la voluntad, como error de naturale-
za específica y dentro de las medidas exigidas, b
como temor o necesidad determinantes de una contra_
tación ruinosa; en tanto que otros rasgos de su
concepto indican la concreción de un principio ge-
neral de moralidad y de tutela de los intereses
particulares indefensos muchas veces dentro del li_
bre juego de los apetitos patrimoniales*

247
Indudablemente es este un problema que solamente ata-
ñe a los negocios en donde interviene el factor Q-.
conomicoj lo que permite descartar desde ahora la
totalidad de los actos de familias con la adición
de que no. tiene importancia sino en cuanto la fun-.»
ción social de la conducta dispositiva reclame y
exija un trato paritario? proporción en los sa-
crificios y en la distribución de las ventajas (ne
gocios conmutativos) o ""*

Y si "bien se aclaro que no todos los negocios, jurí- ^

dicos son susceptibles de anulación por vicio de
la voluntad y que no todos los negocios en donde '
el aspecto subjetivo es revisadle consienten la
intervención de todos los vicios (matrimonio.,
reconocimientoP legitimación); sí es evidente que
la lesións caso de tomarla como vicies poseería
una generalidad aún más restringida que cualquier
otro defecto de la voluntado

Sin dejar de anotar también que el fundamento para J

declarar ineficaces los negocios aquejados de le-
sión no es solamente el defecto del aspecto subje-
tivo; el error? el temors la-necesidad o el peli-
gro padecidos por la, víctima; sino primordialsente
el afán .de reprimir un aprovechamiento indebido
de esos estados de animo por la contraparte o por
el destinatario de la atribución patrimonial; re-
flejado en la vileza de la prestación que asume o
en la mezquindad de lo que deje a la víctima,,

Esto lleva a considerar que la lesión no es en úl- '

timas un vicio de la voluntad^ sino una institu-
ción aparte? que si se mantiene dentro de la pro-
gramación del curso al lado de aquél, es golamen- t
te por ra20n.es de orden y de proximidads en el
deseo de evitar repetición de planteamientos que
recargaría innecesariamente la atención-.

248
j34°" Desarrollo de la figura,-

$1 reconocimiento de la lesión en el derecho es re

latinamente reciente y su vigencia ha sufrido nu-
merosas alternativas» Un anuncio de la sanción
contemporánea al enriquecimiento indebido de una
¿e las partes como consecuencia de negocio jurí-
dico se encuentra en la in integrum restitutio del
¿erecho romano.; pronunciada a favor de quienes no
habiendo logrado una madurez suficiente resulta-
ban perjudicados en su economía por la conclusión
¿0 un trato* JS1 derecho consuetudinario germáni-
co y el derecho canónico inician su contemplación
y diseiplins.; imprimiéndole rasgos de los que ac-
tualmente conserva,,- Durante el asentamiento de la
Revolución Francesa fue desecha transitoriamente
por raaones de oportunidad, ya que un período con-
vulsionado no permite pensar en la solidez de los
valores ni en la estabilidad de los precios, La Co_
dificación Napoleónica la contempla expresamente
I y de allí se tomaron las bases de la figura que
contempla el estatuto colombiano*

135 = - La lesión _en _el derecho colombiano,-

SI Código Francés admite la lesión en sus arts,887>

1674 y ss*? 1885? estableciendo casos exclusivos
-da vigencia y requisitos objetivos, materiales p_a
¿-3ra que operes en la compraventa, puede el vende-
Nor alegarla cuando recibió menos de las siete do-
Iceavas partes del justo precio, en la parti—
el comunero que recibió una porción dismi-
en más de la cuarta parte del valor que de-
asignársele.

249
Esas características y ese criterio informan ]_a
regulación de nuestro códigos no se plantea e^
problema en generalf sino que ocasionalmente, a j
tratar las diferentes figuras con especial rele-
vancia para el comercio jurídico, se abre en algu»
ñas de ellas la posibilidad de reclamo por lesión
grave o enorme, con lo cual solamente en esos ca-
sos adquiere significación el defecto del negó-
cioo En todos se fija de antemano una cuantía de-
terminada a la desproporción de modo que única-
mente el perjuicio que sobrepasa cierta cifra
constituye lesióna Las consecuencias previstas
son en oportunidades, la sola rescisión? en otras,
la sola reducción del exceso-, y en las últimas, la
alternativa entre una y otra medida,, En el dere-
cho comercial no se admite la lesión ( C de Cc
218) o

Puede haber lesión exclusivamente en los siguien-

tes casos; compraventa, permuta, aceptación de
herencias partición; mutuo con interés, anticresis^
adherida a una obligación que produce intereses,
cláusula penal, y su tratamiento es como, sigues

a). 0ompraventa.-(C„C, 1946 y ss„) s

Pueden reclamar por lesión tanto comprador como

vendedor; el primero cuando pagó más del doble del
justo precio, el segundo cuando recibió menos de
la mitad del mismo. Solamente opera en materia de
inmuebles y dentro de éstos se excluyen aquellos
que se enajenan en pública subasta. (Ley 57 ¿6
1887, art. 32 C. C. 741/3*. C.J. 1033 y ss.)-'

El reclamo se endereza a obtener la rescisión del

contrato (cfe infra "Invalidez del Negocio"-, Cap.*
XXIl), o sea su terminación por decreto judicial,'
pero puede quedar circunscrito su alcance a la m¿

250
ra reducción del exceso, pues la parte vencida man
tendrá el vigor del negocio, pagando la diferencia
entre lo que dio y el justo precio, mermada en una
décima parte, o devolviendo el exceso con la misma
disminución, dentro del término que fije el juez
en I a sentenciaB A lo cual se agrega, que si
quien demanda es el vendedor, pero el comprador pa_
r a el fallo ha enajenado ya el inmueble, no ob-
tendrá de modo alguno la recisión, sino apenas el
dinero que resulte de restar el justo precio al
precio del segundo traspaso, menguado en la déci~
¡na parte (1948, 195l)«

&)• Permuta.-(1958, 1946 yss,)»

¿a permutación difiere de la compraventa simplemen_

te en su función de cambio? para ésta es precio
por cosa, para aquélla cosa por cosa» Esta simi-
litud entre las dos figuras ha determinado que el
régimen de la compraventa sea aplicable a la per-
muta en cuanto no ocurra incompatibilidad (1955)t
y dentro del problema que aquí se estudia, que los
negocios de trueque de inmuebles puedan ser rescin_
didos o sus bases económicas alteradas en los tér-
minos anteriores expuestos.

Si en la compraventa se verifica la comparación en_

tro la suma de dinero entregada como precio del
inmueble, o sea su estimación comercial real a la
apoca en que se celebró el trato (l947)> según la
decisión pericial (C0J„ 721), en la permuta se pro_
¡lucirán tantos avalúos como cosas hayan entrado en
juego, para así ponderar el grado de despropor-
ción afirmado por el actor.

°'" fetuo con interés.-

íutuo es el préstamo de consumo, entrega de una

251
cantidad de "bienes de género para su consumición,
con cargo de restituir otros tantos de igual cali-
dad. Puede ser remunerado o gratuito, y en el
primer caso el rendimiento se denomina "interés"
que puede establecerse en dinero o en cosas fungí-
bles {0,0o 22213 2230, C 0 de C, 931* 933).

La ley fija límite máximo a dicha retribución, con

sistente en una mitad por encima del interés co-
rriente y establece que a instancia del deudor, en
caso de exceso, puede reducirse dicho interés • al
corriente para el devengado durante el plazo (2231)
y al máximo permitido por la misma leys mientras
dura la mora (l60l/3aO«

Interés corriente es el que se pruebe como ordina-

rio o prevaleciente en la plaza donde se celebró
el contrato en su época, según la clase de crédi-
to de que se trate y la calidad de las personas
que lo acordaron (C. de Co 934)*
i
Para los efectos probatorios, si se trata de cues-
tiones entre comerciantes, el uso puede demostrar-
se con testigos o con certificación de la Cámara
de Comercio (C. J. 700, ley 28 de 1931, 20); si de
crédito bancario, con certificación de la Superin-
tendencia del ramo, y si entre particulares^ no
existe necesidad de allegar demostración alguna,
pues la ley se ha encargado de fijar el interés
corriente para estos efectos, al adscribir a las
Cooperativas de Crédito y por extensión a la Su-
perintendencia respectiva^ la función de entida-
des reguladoras del crédito (ley 134 ¿L© 1931» &rt.
13/5°•) 7 ^i estatuir que el interés corriente es
el doce por ciento (l2$) anual, equivalente al uno
{ifa) mensual» (Decr. ley 894 de 1935, art. 5«. )•'
Luego de vacilaciones y de controversias judicia-
les, parece que se ha llegado a fijar así definí"

252
iXvajn&nte el criterio«

Siendo el interés corriente para operaciones en-

l?e particulares el uno por ciento {vfo) mensual9
podrá pactarse tranquilamente hasta el uno y ciedlo
(ls$) ^e^su-ál (iSfo anual) ? y s i sobrepasa ese 1 An-
dero e si prestatario podrá obtener la reaucción3
come excepción a la demanda de cobro o anticipan-
¿ese a. ella s como procedimiento especial (Cc J ,
1x99-, 1200)s hasta el uno por ciento mensual (l$)9
en lo relativo al producto durante el plaao para
la devolución y hasta el uno y asedio (l¿^) men-
sual; si ha habido mora en el pago y mientras e-
lis subsista»

d)« .AnticresiSo—

Ss el contrato por medie del cual se entrega cosa

iEsuebl© a un acreedors para que con sus frutos sa
vaya pagando paulatinamente la obligación (24^8)s
»y como quiera que ese crédito puede contener la e s -
tipulación de intereses y éstos ser excesivos^
es admisible en condiciones similares a las deta-
lladas para el mutuo3 reclamar y. obtener la reduce
ciorí de la demasía (246o)? regla ésta que resulta
aplicable por analogía al caso de la pignoración
da un crédito fructífero en garantía de otro que
lambían lo seaj quedando autorizado el acreedor
prendario para imputar los intereses a la satisface
cien de su derecho (2414? c ° ¿ e 0o 952).

a) = Cláusula penal a =
4

Consiste en la estipulación anticipada que hacen

los contratantes de los perjuicios que el incum-
plimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de
ocasionar al otro (1592)= Y dentro de tales c i r -
cunstancias es posible l a exageración en el avaluó

\
 Kz
k *(I6SI) -m
.déos s p oduiex^ "[B ©^uaTiiaxtvedxnoin: « C I B J O U S T \f en"b
BBT^^Q-usTiiB^SBq. s e u o x o x s o d s x p 9p BSUSAOJCE •sxotmda.io
-sip ex snT> a,idui9xs ' B O T . J T X I S T S s x ©q.uewt'BSJ 9n"b ox
/ UOTCBUSTS-B j:^q.j:od8a: -e eq.x ©x T3q_-s.x©pTsuoo a s en"b
OÍ 8¿l-ti8 exq.'BaspTsuoo ^ x o u s . i a i x p 'Btm -expsu; e n b Gp
B^STA U8 íSO'B"q 9X ©s en t> o^uexuixoa ¿ j o x©P OZ'sqO
8i x© ©uxtn.1a3.9p c i e p s - i a t r x s s n ^ 9XQ.T S0 ^ S 9 o S ^ q u i ©
ais í-gTous-xen -exm 9 p oq_xo9.i X 3 s 9 orno o 0q.xn3-i2.1S
íí-ueuis^iísuTiüe O ^ C R un e p o x x o ^ ^ ^ ^ s p I 9 u s uoxs©x
s i s^Toip^ o s exíb 9Xq.x©>iouT soaa-ed ^q.sx.A •e-iauíx.id y
3
- •"Btous-ieq e p uoxo'eq.dgoy (J
s
( l 0 9 l ) seaoptíeq.uoo s o x -xod o p e p
<-JOOB o'x tie t i o t o s ^ e S ^ x e É e u o d s x p ©n"b ©p oxoxnC a p
soq.usui3X9 s o x "2 atu-iojuoo o p i r e i x ^ í u © ^ o p a a . i o ' e x s P
£Bxotie§xx9 B'BX «is^epom *e ^ x o u a p n i d n s a p o-i^uap 33.1
«eAoad ( £ 0 2 1 ° _C ° 0 ) sstiEO a p oq.ueT,nrcooiioo u o o z e n f
19 s opteuxtiiiisq.9pnT o 9X<V£X08¿dBtn: JOX"SA 9p s a u o x o
'^T-X^o ^X Ts A* ' s o p B a B j q . 03.Tsodo.1d e s a B saXT-u-eo
90
I s p o o ^ t i e p •eq.sa -etioTouní ü t r e s ^ e s u p i o c n p a o :
^ o s a o x a . s onq.nm im s p o-i^uap ^ A ^AX^xtmd XÍOXO
-BXridi^gs -ex x s s a n d í ox.i , etixp.io o s e o x^ BJ'ed oq.s¡T[
•(>T/l09t)
u
LQnp o q o x p -e uoxsu9q.9.id -ex s p ^ C ^ e a : -ex opireooAiix
(OOSX i66XtQr °0) sasa.1a3.xn: a p uóxoonpao: BX ^.nsd
s,
^psoxptiTc x^ X-enSx o^uaxniTpaoo^d a^trexpara ssií9i
e S Q
P n s n a «Vimn I P ° ^ 2 d l e "Bcced o p x a s n b a o : j o p n e p
t^ s s o p t i a x q x o a j ; 6x^dxowíj.ói •apTQ , e§xxqp -ex s p -XOX^A
^ e P s i q p p x® .resi3da.iqos a p a n d üu x^u©£ 'exnsnfXO ^1
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 Se a c e p t a una h e r e n c i a d e c l a r á n d o l o a s í a n t e el
Jueg que conoce de l a causa m o r t u o r i a o e j e c u t a n d o
a c t o de h e r e d e r o ^ e n t e n d i d o que la aceptación
r e s c i n d i ó l e no e s o t r a que l a p r i m e r a - l a que se
desprende de un a o t o que t i e n e l a n a t u r a l e z a de
formal e i r r e v o c a b l e , que obedece a una d e l i b e r a c -
i ó n p r e v i a s o a l raenos l a a d m i t e ; y no l a que s e
desprende de una c o n d u c t a c o n c l u i e n t e que tiene
nías s a b o r de s a n c i ó n que de v e r d a d e r a disposición
de i n t e r e s e s j y que p o r l o mismo? no e s atacable
j por d e f e c t o a l g u n o s u b j e t i v o ( l 2 8 7 s 1 2 8 8 , 1 3 0 9 ) o

i Szige e s t e t i p o de l e s i ó n en donde no hay escape

i d i f e r e n t e a l a r e s c i s i ó n ? f u e r a de l a merma de l a
' a s i g n a c i ó n en más de l a mitad? l a e x i s t e n c i a de
c l a u s u l a t e s t a m e n t a r i a desconocida que l a p r o v o q u e c
La " l e s i ó n g r a v e " e n t o n c e s no o p e r a s o b r e l a s o l a
base de l a a l t e r a c i ó n económica,, s i n o que r e q u i e r e
una m o t i v a c i ó n c o n c r e t a e s p e c i a l í s i m a ,

: T Bn l a p r á c t i c a l a o p e r a n c i a de l a r e s c i s i ó n s e r e ~
* ¿Lucirá a l o s c a s o s en que sean t a l e s l a s cargas
impuestas a l h e r e d e r o o t a l l a c o m p l e j i d a d de l o s
problemas que a f r o n t a l a s u c e s i ó n de l a c u a l s e h i
zo él s a r g o , que l l e g u e a p r e f e r i r l a r e n u n c i a a l
salde l í q u i d o a su f a v o r en a r a s de su t r a n q u i l i -
dad =

I i)* P e t i c i ó n , , -

j la partición es el acto por el cual? judicial o ex

j tra judicialmente varios asignatarios de una uni~
| versalidad o titulares de derechos concurrentes so
j bre uno o varios- bienes singulares ven concluida
lia comunidad y recibe' cada cual bienes determina-
dos o cuotas de bienes determinados o cantidad de
i dinero correspondiente a sus derechos (lab . 3 Q , Tit.
110 C 0 C o 953 y ss a ? Tit. XL C.J,).

r>£<r
Es la partición un aoto de distribución de "bienes
en donde se debe tener presente el derecho de Ca_
da titular y se le ha de entregar lo que 1© correa
ponda a prorrata de su suota* "-

De ahí por qué% cuando cualquiera de los coasigna,.,

tardos reci'ba menos de lo que legalmente ha debid0
dársele^ resulte perjudicado en su patrimonio y
pueda reclamar contra la injusticia si la dife-
rencia adquiere proporciones mayúsculas dentro da
la tarifa establecida por la leys o sea cuando su
detrimento rebasa la mitad del valor de su cuota
.(1405).

Aquí tampoco se confiere alternativa; sino simple-

mente la acción rascisoria con todas sus secuelas*
Demostrada la desproporción grave,' la parti-
ción cae y habrá de precederse a rehacerla cuidan-
do de no incurrir en semejante defecto»

136o- La _l.esion en otros ordenamientos»"-

Ho todos los códigos enfocan el problema en igual

formaa Ya se examinó nuestro sistema y su ances-
tro francés 5 es pertinente mencionar ahora pun-
tos de vista diferentesB

El B 0 G 0 B 0 considera que la lesión es atentatoria

contra las buenas costumbres, y al hallarla into-
lerable., pronuncia la nulidad total (líichtigkeit)
del negocio que incurrió en ella (#1293? #138) E

Si Código Suizo contempla de preferencia sobre el

detrimento patrimonial mismo el espíritu egoísta
que ha presidido la actividad del beneficiario
de la l3Sións y deja a la ponderación- judicial es-
tablecer cuándo se ha presentado y cómo debe sub-
sanarse el entuertoe

256
 gl Código Civil Italiano trata genéricamente a pro
pósito de estado de peligro'ya anotado (1448), con
ja posibilidad de conservar el negocio si se le si_
tiía sobre bases equitativas (1450)» para luego
concretar el pensamiento a figuras singulares como
3_a aceptación de la herencia y la compraventaj ex-
cluyendo expresamente su operancia en los casos de
ventas forzadas (2922), de transacción (1970) y
¿e negocios aleatorios (1448)0

, 31 ordenamiento de la República Soviética de Husia

s n su art0 33 dices "Cuando una persona^ movida
. por neaesidad extrema celebrare una transacción
manifiestamente perjudicial para ella, el £ribu—
nal3 a solicitud de la víctima o. de los órganos del
Estado y organizaciones sociales competentes9 po-
drá declararla nula o hacer cesar sus efectos fu-
turos" o

137-- Consideraciones finales,-

El tratamiento de la lesión no es problema senci-

llo, pues si de una parte repugna la idea de que
mía desproporción cercana al límite fijado por la
ley? quede sin censura y remedio alguno, de otra,
es indispensable garantizar la firmeza de I03 tra^
tos, limitar lo más posible las causales de inefi-
cacia y determinarlas con la mayor precisión. De
ahí por qué muchos ordenamientos no consideran a-
consejable dejar al arbitrio judicial el encuentro
f ¿e la lesión y dictaminar la cifra a la cual debe
j reducirse el exceso, y optan por el camino más pru
í dente de fijar de' antemano el monto del desequili-
brio vituperable.

: Sin duda a nuestro Bistema se le puede formular elj

reparo de temor a la soberanía jurisdiccional, mas/

257
esa actitud cuenta con respaldo aceptable. Lo que
sí constituye motivo mayor de crítica es la reduc-
ción del campo de operancia de la lesión a los ca-
sos taxativamente enunciados por la ley0 Claro aue
ciertos .negocios demandan un mayor arbitrio^ UJ1
más ampláo juego de la iniciativa y ¿el afán de lu-
cro, pero tales razones no alcanzan a desvirtuar
la necesidad de fijar vallas al egoísmo y al apro-
vechamiento indebido» Evidente es también que no
todos los bienes son igualmente susceptibles de
fijación retrospectiva del justo valor, hecho que
dificulta el apreciar las bases de la rescisión o
de la reducción del exceso, Mas dentro de todas
estas dificultades es posible lograr una solución
que se acomode a las diferentes posiciones y a los
varios intereses intervinientes.

Es oportuno relevar cómo ciertos negocios mayor-

mente reglamentados por su superior importancia so
cial ostentan bases económicas mínimas o máxi-
mas según las circunstancias; tales los casos del*
contrato de trabajo, donde el punto de partida de
la remuneración es el salario básico legal? con-
vencional o arbitral (C D S o T 0 132) s ¿el arrendamien
to de predios urbanos con precios congelados y en
general, del comercio de artículos de consumo a
precios fijados administrativamente„

Si se piensa en el ejemplo francés, se comprobará

q.ue el patrón rígido ha cedido ante la presión de
los hechos sociales y se acepta hoy reclamo por
desequilibrio en las prestaciones en muchos casos
que el código no aceptaba originalmente (Venta
de semillas y alimentos para ganados, venta de es-
tablecimientos de comercio, entre otros)0
\
Cabe entonces imaginar que dentro de nuestro sis-'
tema y bajo sus lineamientos generales es dable la

258
c0yuntura de ampliar el criterio al respecto y, con
apoyo en las nuevas orientaciones^ admitir recla-
ma por desproporción mayúscula en la base econó-
mica del negocio, siempre que no sea aleatorio,

kos intereses de terceros quedan amparados con las

restricciones de los efectos de la acción rescíso-
ria contenidas en los arts„ 1951 Y 1953 C o C 0 9 des-
¿e que su posición sea de buena fe, equivalente a
la ignorancia inculpable del aprovechamiento in-
i justo d§ la inferioridad ajenan

Ss vuelve aquí a un argumento elemental que campea

a todo lo largo del desarrollo de la teoría del
negocio; el problema de la eficacia de la autono-
mía privada no consiste en determinar hasta, dónde
puede comprometerse, una personas pues en últimas
las obligaciones tienen sustento en la honorabili-
dad y corrección del deudor más que en el poder
coercitivo del ordenamientos Los límites que la
ley opone a la. libertad negocial tienen como razón
¿Le fondo defender al" deudor contra las pretensio-
nes indebidasjexageradas del acreedor* Y, concre-
tamente en lo que respecta a la lesión, cuando de
por medio no se encuentra la exigencia de salva-
guardar la confianza de terceros o ésta resulta am
parada con medidas suficientes, no existe -aside-
ro para la prosperidad del abuso so pretexto de la
seriedad de los tratos9

La ley procura por todos los medios el mantenimien

to de la disposición particular, por eso permite
las más de las veces convalidar el acto nulo, (Ley
50/936, arto 2 Q 0 ) , convertir los negocios de-
fectuosos, y asegurar la continuidad de los dese-
quilibrados una vez que se enderezan las cargas„
Así un testamento que no atiende a las asignacio-

259
 I
nes for-sosas es simplemente reformable para redu-
cir su exceso (l274)? así la consecuencia iui^
cial de la lesión es reducir el exeeso0 (l948)0
Gon tales premisas no es difícil conceder en tér«-
minos semejantes la acción por dicha irregular!^
dad a negocios de hecho susceptibles de desequil^
brio económico^

Lo demás es la dificultad práctica? procesal^ 0

más propiamente, probatoria^ de plantear y funda-
mentar los lineamientos de la infracción^ para
lo cual las leyes adjetivas prevén la asesoría de
expertos^ señalan el mérito de su dictamen y la ij_
hartad de convicción del juez;; previos los raso-
namientos de rigor (C0JD 721)«

260
 CAPITULO IX

C. LA MOTIVACIÓN DEL ÍÍEGOGIO

13S-- De l a causa.-

$1 artículo 1502 del C.C., correspondiente al 1138

¿el C. Francés, supedita la validez.del acto a
«que tenga una causa lícita", y el 1^24 rechaza la
posibilidad de obligación "sin causa real y líci-
ta", entendiendo por tal "el motivo que .induce
ti acto o contrato".

"2ste problema de la (fundamentaeión,'del negocio y

¿9 la. intención! concretare su autor _ autores ha
dado lugar a numerosas controversias y & xa, elabo-
ración da complejas argumentaciones, hasta a la
formación de aguerridos bandos? causalistas y an-
ticausalista3? que no cesan de combatirse y de pre_
tentar nuevas rabones, o las mismas con aparente
aovedadj en apoyo de sus tesis.

139.- Desarrollo de la teoría.-

Los clásicos recogieron la concepción predominante

*ft su tiempo y presentaron así el tema: división
i9 los contratos en onerosos y gratuitos y de los
primeros en bilaterales y unilaterales (reales). Bn
I08 contratos bilaterales el objeto.de cada obli-
gación es la causa de la contraria, en los unila-
terales, la única obligación tiene por causa la en

261
 Z9Z
r
a
SBUBttmq s e u a T 0 B X 9 « i S B X
is^anC SBUÍ . r s o B q e p p e p T s s o s u B X B e p u 9 T q . B JC O A
- i ^ i s o d s x p o s s o o - i d x s p soTq.a UOTOB-IOX^A B X s ^ x u i ^ e d
iní) ^-TDOSaU I'B X s : c 0 l t I ¿0q_-5S A* OpTJOXOO B p oTib B O T S
5 ¡ ; O 3 X ^ I o -BAT: e x u d a r e s s n s o s t r t j > X T A O l i I I © P •eT.ouB^aod
T:; ^x - x a o B ^ s e p a p o u a d u i a p s opBtims Bq a s x ^ n o ° I V
i " ¡
i °uoTOBq.sa.id
i _ * '
_' ?jq.uoo u i s soqoaa9p .iT.a:aisuB.iq. s p - o p B U t u i J s ^ e p
¿ j - e x ^ O T ^ - i ' e d - o a s a p u n OIIEOO Bq.U9se.id e s S O S B O soq.
-se U9 Borneo B X - I ' e n o ° I ¿ o 3 ^ s x t i d o n : 6 x s n b 0 ^ 9 . 1 0
, •'•ÍCO XT A om x s p s s j i p u T o s g o p e n d o u T p u B U o p snui
4-1 UB x a s i t o o ü i p es'ourxq.X'n ¿ o d í "BUI.IT. I B 8 J: ° 'SAenuao:
'BJBXOB 9 s BXX 9 sq-UBipein ant> oT.A3.id OXTAÓUTA u n ora
7OO í 9 ' 4 . U 8 p 9 0 e . l d .UOIOBp BUTl U9 Oq.UBq. BSBq 9 S X" 6 - 18 ^
-BXiira uoT.OBST.xqo B X OTIX» í o o o j d t o G j : o s i aro ¿duro a u n
5p B 3 U B J 9 d S 9 BX U0,0 BOX J.T. q.SH C OS UOTOB^SS j d Bp
-BO erJo O U T S ^ B s n B O - o q - a C q o BOTUBoaui UOTOBX9«X B X S 9
°rJ s o x B ^ e ^ B X T Q . soq.B.iq.uoo s o x u s B s n s o B X anrj O B © J : S
~B 9S ° s o q . E J q . u o o a o x s p Bq.T3-.iBdT.a% UOXSXAITJ BX
'- 3 P 03.t19TuiTu9q.uBtu s s B a p x S B X opiresToa-icE oozxdsj. ag
1 c
' TBT.uottiT.j:q.Bd u o x o n q x a : q . B BUTL s u b x JT. q. e n p a n b
2¿Bd O S B A opBTSBmsp s a x ^ - i s q X I - o T ^ T s e p o x o s i&
' 3 VUBUTtIia9q.8p OAT_q.OlG US A" Oq.Bjq.UO0 X S P tlOTOBUIJTOJ
B
I tie a ^ u B U T r a x n o oq.tmd 2 8 A B X « B j j a s ( B S 9 j q . u a ) o u
* 9 m o u s j OWSTUI u n í o q . 9 p q o A* B S R B O 9-iq.ua UOTSTIJIIOO
AET
Í ¡XT^nur a B O T S O X T . ©p o p x p q . B X a s BXTUH-IOT. Bq.s9 y
° < i o p n a p X© o p x n q u i x ;eq.s9 gnb ep B x o u a o x j g u g q ep
n fi
^Jjds9 o TpuBuop STUIIXUB x s u 0 ° U B O T . J T q . s n p e s
a
°1-T-ttq.B.i2 s o x iBpTnq.TCi.s9a: ¿ a s ©p Bq an"b B S O O B X &V
Jo
pnep x ^ J O p e a j o B X 8 ^ o d B q o e q 9q.ueuiBXAa.1d B^e-iq.
 140.- Tendencias subjetiva y objetiva.-

La causa en su sentido subjetivo, tal como aparece

en el esquema anterior, posee tres expresiones:
eficiente o antecedente inmediato generador del
vínculo (fuente de la obligación, específicamente
el contrato o el negocio jurídico). Final, motivo
inductor de que trata nuestro Código, permanente,
calificativo de cada categoría contractual, obje-
tivo, tanto como sea posible, finalidad práctica
concreta que anima a las.partes a vincularse. Im-
* £ulsiva, razón personal, cambiante, motivo que ha
determinado no la celebración de éste o aquel ti-
po de negocio, sino el que singularmente se exami-
na. Fin subjetivo que dentro de los muchos que
orientan y deciden la actuación del individuo se
ha destacado para el caso como propulsor de la vo
1untad.

Acudiendo al símil del desarrollo delictivo, la

. causa eficiente correspondería a la actuación, la
final a la intención y la impulsiva al motivo de-
terminante.

Las críticas numerosas y serias formuladas a la

teoría de la causa llevaron a plantear una - orien-
tación distinta: tendencia objetiva, que campea ae
tualmente en la doctrina italiana,, conforme a la
cual el negocio posee una orientación social? cum-
ple una determinada función practica que caracte-
riza el tipo, que es precisamente su causa- Esta
se presenta como la función económica-socialj o me
jor, práctica-social que realiza.el negocio y lo
cataloga. Como ejemplo, compraventa significa cam
bio .-le cosa por precio; tal es su función, y esa
finalidad práctica es la que mueve a los contra-
tantes,.'es su caracterización, es su causa.

263
Con "base en tal argumento se compaginan la función
típica o abstracta del negocio (causa txpica) y i a
función práctica, conforme a la aspiración de los
celebrantes, (causa concreta)» Por.lo general las
dos se unifican, se corresponden, andan juntas, p e
ro casos se presentan en.que•divergen de modo que
ocurre disconformidad (negocio indirecto, negocio
fiduciario) y aún incompatibilidad (simulación),

Es corriente -la identidad entre la función, social

del negocio y el empleo que de él hacen los parti-
culares ; pero es posible que éstos subviertan el '
orden con el empleo de las formulas asignadas por
la ley y la sociedad para finalidades respetables,
con propósitos diferentes, más o menos apartados
de la orientación indicada, e incluso reñidos con
ella, dando cabida a la defraudación tomando este
término en su más lato sentido, como a la ilici-
tud del negocio.

141.- Estado de la cuestión.-

—, ¿
La tendencia subjetiva presenta una causa (la ver-
dadera causa para ella es la final), objetiva^ in-
variable dentro de cada tipo de contrato, carac-
terística, motivación- genérica de la disposición
particular«

La tendencia objetiva muestra una causa funcións

atada a la realidad, factor de tipificación del
negocio. Son en verdad dos aspectos de un mismo
fenómeno, dos faces complementarias % el ordena-
miento y, antes que él, la sociedad, indican a
los miembros sociales los moldes exclusivos den-
tro de los que han de verter su actividad dirigida
al desarrollo del comercio jurídico. Los particu-
lares tienen competencia para disponer de lo suyo,
más no arbitrariamente, sino con sentido reconoci-

264
 r í e útil y pOT tal .razón aprobado socialmente;
T^ spiración práctica se colma en uno de los t i -
T ^establecidos y su precisión es l a primera
Jí-a ¿Ql intérprete, P o r 1° c u a l s e explica que
$P?eV- consagre como regla hermenéutica estar an-•
Ir niiQ ^ " t ; e n o r l i t e r a l de las palabras a la co-
P* 'intención de loa contratantes o a los desig-
del testador ( l 6 l 8 , 1127)s para con t a l fuñ-
an t o clasificar la conducta dentro de una de
categorías básicas de negocio..

!L fl0gocio se caracteriza y vale por su función so

t i a l y -*-03 P e l i c u l a r e s 1° kan ^ e emplear así,
If* la coincidencia entre la finalidad práctica del
>;_^portamiento particular y la finalidad típica
i 9 e i fenómeno utilizado representa, coincidencia
Impuesta por el orden jurídico*

furo tómese la causa por el aspecto'subjetivo o en

•'Húndasele conforme a la teoría objetiva, la con-
i^sión ®s siempre igual: cada contrato, cada ne-
í«oio5 cumple un cometido que justifica su presen-
fila dentro del catálogo ofrecido por la sociedad
I aus miembros, los cuales al emplearlo logran
'$¡e la ley valore su intención y ordene los efec-
tos que corresponden.

lógico es afirmar entonces que la conducta priva-

ia corresponde a la configuración legal o social
Mi acto dispositivo y que por lo mismo, se ha r e -
corrido en la práctica la definición del negocio»

Jstornando al ejemplo de la compraventa, es obvia

la equivalencia de decir que el comprador está o-
íligado al precio porque aspira a la cosa y el ven
ador se encuentra en el deber de entregarla para
lograr el dinero equivalente, y sostener que las
í-bligaciones recíprocas se fundan en la celebra-

265
cion de un contrato cuya función es precisament
la de cambio de cosa por precio, materializaciones
de los puntos de vista mencionados sobre la causa
Ningún progreso se obtiene con esta Precisión'
pues tales exigencias estaban hechas ya desde } a
definición del negocio, pues en su solo concepto
se encuentran ya tratados y resueltos estos pro-
blemas.

Se palpa simplemente una repetición inútil de ia

definición del negocio0 La institución genérica *
cumple la finalidad de instrumento para el comer-
cio jurídico, para la circulación de bienes y ia
cooperación de esfuerzos, y cada figura concreta
de negocio absuelve un determinado caso de inter-
cambio de bienes y servicios. Requerir que el ne-
gocio posea una causa lícita y real no es distin-
to de exigir que el negocio se realice, sea evi-
dente. Expresar su causa es repetir neciamente
la definición. No se concibe negocio sin que su
definición se materialice, se recorra completa en*
la práctica. Si no llega a establecerse confor-
midad entre la definición de la figura y lo que
los particulares muestran como empleo suyo, no
hay negocio, y su ausencia no es debida a la falta
de causa, sino de realización del acto de autono-
mía»

142o- Ausencia de causa.-

Si la causa se confunde con la definición del ne-

gocio, más propiamente, si en la definición es-
tán contenidos todos los temas que repetidamente
se han atribuido a la causa, debe, explicarse ahora
como se resuelven los problemas teóricos y prác-
ticos que han servido de argumento a causalistas
y anticausalistas en su combate.

266
El primero de ellos es el relacionado con la ausen
cia de causa, causa falsa o causa putativa,,

Repítese que cada figura concreta de negocio cum^

pie una determinada función; el matrimonio^ la
de atender a la necesidad de comercio sexual con
finalidades de reproducción y mutuo socorro; la
sociedad,el aglutinamiento de fuerzas productivas;
el mandato, la gestión de negocios ajenos; el tra
tsajoj la de prestar servicios personales subordi-
nados a cambio de salario, el arrendamiento; tro
car goce temporal de un "bien por precio, general-
mente en .dinerOj y así supésivamente.

Existe negocios se realiza desde el momento en gue

en la vida se presenta prácticamente su definí-
tjion? a partir del momento en- que los particulares
se comportan de^_un modo: similar al delineado en
la disposición légalo

"La causa- falsa, inexistente o putativa muestra no

la falta de algo extraño .al negocio o la ausencia
da xm elemento suyo, sino la falsedad o inexisten-
cia misma del negociOo Si en la compraventa no
hay precio, o en el matrimonio disparidad de se-
xos; o en el trabajo actividad personal, o en ren-
ta, vitalicia pensionado, el caso no es de ausencia
o falsedad de causa, sino .de falta de negocio 5 lo
¡ que ocurre es que contra las apariencias, en la
práctica no se ha. completado la definición,* el ca-
so no corresponde a lo que la ley califica como
negocio*

Los ejemplos usuales de ausencia de causa son: _e

Lrror sobre la misma, con el caso de quien se oi>li-
como heredero a pagar un legado, siendo así
tyie no es realmente heredero o que la deuda tes-
tamentaria no existe. Compraventa de cosa .propia

267
(1872). Seguro de un riesgo inexistente (cD de o
642).

Prescindiendo de que en todos estos casos la solu*

ción legal es la nulidad del negocio? de"be atender-
se a despegar la esencia del problema, mostran-
do como lo que allí falta no es 'la causa1, algo
distinto del acto mismo o un elemento auyos Bino
el negocio en sí0

Toda atribución patrimonial exige una justifica-

ción (consideración); la gente se obliga por al-
go9 y ese motivo debe tener validez reconocida pg._
ra que el derecho se ocupe de él7 lo atienda y do-
te de efectos al acto que lo desarrolla* Donde esa
justificación falla, no hay negocio0 Ho es la
causa, no es la voluntad, no es en fins el aspec-
to subjetivo en sus varias significaciones lo
que falta, es la disposición concreta de intere-
ses la que no aparece, porque no existee

La promesa de pagar no se entiende por sí misma,

sino en cuanto responde a una función social de-
terminada y estimable; la compraventa supone dos
esferas patrimoniales distintas, de modo que cuan
do en un solo sujeto se confunden la titularidad
de la cosa y del dineros no hay disposición de in
tereses; el seguro se define como amparo de un
riesgo contra precio, de modo que ' cuando no hay
interés real en evitar los riesgos', no puede ha-
blarse de tal contrate Entonces lo que sucede
es que realmente no existe acto de autonomía pri-
vada, se presentará una apariencia o remedo de
negocio, pero no un negocio de verdad0

268
iA3i:'~ Desaparición sobreviniente de la causaa-

^ o de los pilares de la teoría de la causa ha si-

,0 el problema del negocio que surge completo y
orrecto de las manos de sus. autores, pero que lue_
wj se quebranta en su ejecución? donde se afirma
ue las partes tienen las acciones y defensas (re_"
g0lutoria! non adimpleti eontractuSj riesgos) e-
¡sanadas de la desaparición.de la causa. Se sos-
tiene que el contratante cumplido puede persistir
9n su deseo de obtener la contraprestación para
'que no desaparezca la causa del propio compromiso^
i y puede pedir que se resuelva el contrato por de-
• aparición de la misma (l54ó? 1930); que el con
i ^atante incumplido no es admitido a exigir el pa-
iro de la otra parte, .dado que no hay mora de es-
.- ta mientras aquél no se haya allanado a la solu-
ción de sus obligaciones, pues de otro modo se pre
3entaría una acción sin causa; que, por último,'
en la obligación de entregar cuerpo cierto, la per
dida fortuita del bien exime a su deudor, más no a
filien' debía pagar por ella (1729)» porque de ese
sedo funciona la causa,

56 agrega a'tal planteamiento que de no ser por el

:otivo determinante' inductor al negocio así a-
olicado, tales figuras carecerían de' explicación
racional suficiente.

La doctrina germánica distingue la intención prác-

tica de las partes que justifica la atribución pa_
.trimonial contenida en el negocio (subjetiva), de
lia realización cabal de dicha finalidad' (objeti-
va^ A lo que debe añadirse que es diferente la
(realización inicial del negocio? el completarse su
Winición para el momento en que se celebra, del
desequilibrio o anormalidad sobrevenido a propó-
sito de su ejecución y cumplimiento.

269
11 negocio trae como consecuencias la creación ¿ Q
relaciones jurídicas, su mantenimiento (negoci0
declarativo o de confirmación) o su extinción
(transacción*; novación^ algunas especies de pa_
go) D Cuando.su servicio consiste en crear nexos,
su proposición es de medio para alcanzar un f^
práctico ulterior que ha determinado su celebra»
ción y que no se logra de inmediato5 se aprecia
entonces la naturaleaa vital del acto dispositivo
y cómo su desenvolvimiento y su valor se encuen-
tran subordinados al logro de.esos resultados? al
cumplimiento de los compromisos que se generaron.

Se plantea así un caso de equilibrio inestable

susceptible de rompimiento en cualquier tiempos
en cuanto esa nivelación se mantenga hasta el fi-
nal y las obligaciones se paguens se babrá no solo
cumplido la definición del negociOj sino también
realizado la utilidad práctica que ella contiene;
el proceso culminó satisfactoriamente* Pero si el
recorrido se interrumpe ¡, la definición • completa*
inicialmente? que así debe continuar hasta. el
final? es quebrantad^ ya el negocio no responde
a la función práctica que lo respaldó en un prin-
cipios 7 e l ordenamiento que hasta entonces le ha-
bía otorgado su patrocinio^ cancela su protección
y procura volver las cosas al estado originario^

Así? la acción resolutoria; la excepción de contra,

to no cumplido y la teoría d'e los riesgos derivas
de la propia dinámica del negocio, de las proyec-
ciones ulteriores de la definición del mismo y no
de factores extraños, misteriososs y la" explica-
ción de tales fenómenos gana' en sencillez y en
precisión,.

270
 ¿qui cabe reiterar la reflexión propuesta dentro
¿el tema de la voluntad: muchos problemas que gra
van la teoría del negocio^ que llegan a viciarla,
se resuelven adecuadamente con el empleo drástico
de la definición.

144«~* Motivación e ilicitud del negocio.-

Como ya se anotó, el art« 1524 c e insiste en la

necesidad de que el vínculo resultante de la decía
racidn recaiga sobre una causa lícita, y con ba-
se en él, la doctrina se plantea el fenómeno de la
causa lícita y su contrario, el de la causa ilí-
cita.

la tesis que aquí se acoge difiere de esta argu-

mentación* Cómo se" ha -venido sosteniendo, la cau-
sa se confunde con la definición del negocio, don-
de están contenidos y resueltos todos los interro-
gantes que a este propósito se formulan, se con-
i gidera que la idea de' causa constituye una inútil
y peligrosa repetición del concepto de negocio, y
por tal vía,_que en torno a la definición del ac-
to de autonomía privada no cabe pensar en licitudj
I 0.ilicitud, pues la moral no entra allí en juego.

i Sin que esto quiera decir que el negocio no pueda

I ser contrario a la ley y a la etica, esto es, ilí-
I cito, sino que la valoración de la conducta de los
i miembros sociales se desprende del contenido de su
I comportamiento, del objeto sobre el cual recae o
I de su motivación objetivada, pero no aparece den-
,| tro del tema de la definición.
-i •

1 Cada figura de negocio corresponde"a una concreta

llanera de disponer intereses privados reconocida y
• aceptada por la sociedad, y por lo tanto, no pue-
1*6 ser sino lícitaa En este orden de ideas no

271
es dable averiguar más que por la realización prác
tica del concepto, si la conducta individual co~
rresponde o no a los esquemas delineados de ante-
mano por la sociedad y reforzados en los más • ¿ Q
los casos por la ley, la cual brinda su respaldo
exclusivamente a lo que considera útil, y por l0
mismo, merecedor de su tutela, como rechaza lo no-
civo y lo intrascendente. Por definición, por pro
pia naturaleza, el negocio en general y cada tipo"
en particular - responden a una función práctico so-
cial, la que de por sí, en cuanto social, es ne-
cesariamente significativa, relevante y digna del
patrocinio jurídico.

Pero como quiera que los particulares pueden ha-

cer mal uso de su autonomía y, pervirtiendo el
espíritu de las instituciones a su servicio, em-
plearla contrariando la ley y la moral, abierta o
soslayadamente, el ordenamiento, al reglamentar
el negocio, trae remedios y reacciona en forma de
rechazo frente a tales conatos, privándolos de la %
eficacia que regularmente- habrán gozado y aplican-
do a los transgresores sanciones que significan re
probación de su conducta.

¿Dónde puede radicarse"la ilicitud?. En el obje-

to, en el contenido, reservando la aplicación de-
tallada de su funcionamiento para cuando se traten
estas materias, y en la motivación. Si contenido
del negocio puede proyectarse en cláusulas inmora-
les o contrarias a las normas imperativas: el ob- i
jeto puede consistir en una conducta prohibida por i
las mismas reglas, y entonces la sanción legal o- j
pera de inmediato impidiendo que la disposición de I
intereses alcance resultados que se repudian» . 1
rl
Sin embargo, la misión contralora y vigilante de I
la ley no sería suficiente si se redujera a estor- f

272
 v v la prosperidad de las violaciones flagrantes
a>i-ertas de sus preceptos. Si oaso es que tam-
a
I >tién $ presentan tentativas de contrariedad de
| , 0 g dictados básicos en forma subrepticia, más pe-
í ii£ r ° s a o u a n *° m ^ s s u t i l e s , que- exigen mayor a l e r -
<& v demandan medidas adicionales.>'
t;- tÍa» J

I ii5»" Motivos determinantes.-

I
I 11 PaS0. ^ u e ^ a llamada causa final es abstracta;
0yetiva e invariable, la impulsiva o móvil-fin es
L*íariable, personal, aspiración individual que se
traduce en el •negocio1 y solamente-'-en raras oportu-
nidades queda consignada dentro de los términos de
ia disposición; en las más el declarante la guar-
da por sí, la comunica o si la exterioriza es ape_
aaS de manera anecdótica, desprovista de toda
significación. Puede interesar la precisión de
los propósitos personales con fines investigativos
?n la economía? la sociología o la sicología, más
¡fo «n el derechoa El juzgador hace caso omiso de
\B. teleología, aún más7 a él la está vedado inva-
dir el fuero•interno de los contratantes, salvo
que vaya movido por serias razones de moralidad.; o
de legalidad, para ponderar el nivel ético de los
ictos sometidos a su criterio*
3e ahí por que hasta los más enfáticos sostenedo-
res de la transcendencia del móvil-fin reconozcan
}ue la operancia de su teoría es harto reducida,
obra más en los negocios gratuitos que en los one-
rosos, y no puede emplearse sin recordar la nece-
sidad de proteger los intereses de terceros, la
¡mena fe de las partes, la exigencia de firmeza en
os tratos.

íentro de los numerosos incentivos que conducen la

actividad negocial, resulta indispensable cuando

273
se trata de indagar, su corrección, precisar-
fuerza con miras al encuentro del que en últimas
decidió a obrar al sujeto» • Ese es el verdadero
motivo y sobre él recae la valoración.,,

Pero ese móvil, por repugnante que sea, no alcanza

a inficionar la disposición sino en ciertas cir
cunstancias y "bajo determinados requisitos„ Be o-
tra manera, a pretexto de permitir la eficacia ¿e
los solos negocios sanos, se arruinaría el pro-
greso común que se espera del ejercicio de la ini-
ciativa privada.

La investigación' del grado de conveniencia de cada

negocio puede admitirse apenas cuando haya serias
sospechas de ilicitud, fundadas en las huellas
dejadas en la disposición,y no se encuentren razo-
nes más poderosas de lado de la perdurabilidad del
acto.

En "buena medida responde a este criterio el art.»

1345 ¿«I C.C, Italiano al expresar "El contrato es
ilícito cuando las partes se hayan decidido" a con-
cluirlo exclusivamente por un motivo ilícito co-
mún a ambas", de modo que la sola incorrección no
basta, sino que es indispensable que sea deter-
minante, y compartida? o cuando menos, conocida»
Y conclusión análoga puede desprenderse de nues-
tro arto 1525: "ífo podrá repetirse lo que se ha-
ya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas".

Los más de los ejemplos que se proponen para ilus-

trar la necesidad de mantener la idea de - causa
con miras represivas de la ilicitud (instigación
al delitos inducción a la inmoralidad? comercio ^
establecimiento de juego o de tolerancia, exigen-
cias para el cumplimiento del deber) contienen

274
J
 s0 s
en los que la motivación nada tiene qué ha-
-. se trata de transgresiones burdas de la ley?
ri¡nidas suficientemente con la sola revisión de
obtenido y objeto de la disposición;,

•i examen ^ e ^ a motivación sirve cabalmente para

* cüaiido esos remedios inmediatos fueron insuficien
; t_s- así se ahonda más la guarda de las normas e-
leraentales, pero se corre el peligro de incurrir
* en abusos, Tal la razón para subordinar la apli-
:. Qacion del control a condiciones de la mayor res-
|*+ricción: influye el motivo determinante, base sub
| ietíva ¿©1 negocio o presuposición, exclusivamente
f cuando es objeto? cuando es reconocible o na sido
I ^partido por el destinatario de la conducta que
h estaba imbuida por él. Si es inmoral, es ilegal
y podrá invalidar la disposición, siempre que esa
ilicitud sea reconocible, o compartida, a la vea
^a determinantes

igstas ideas son, por otra parte, las que en el fon.

¿o animan orientaciones doctrinarias y decisiones
jurisprudenciales en las materias susceptibles de
influencia de los motivos: simulación, fraude a
la ley, error.

Se destaca así la razón del aserto inicial: ningu-

na misión desempeña la idea de causa, inclusive en
lo relativo a la moralización de los tratos, pues
aquí lo que actúa no es la causa, sino el móvil d_e
terminante, que es algo por entero distinto de la
ordenación causal.

146* - Del negocio abstracto.-

!
e ordinario, cada negocio responde a una sola fun
ion que se aprecia con su sola definición; cam—
üos de bienes, aportación de actividades, concur-

275
so de patrimonios son las razones de toda activi-
dad disp-o-sitiva 'que se encarrila conforme a la Q_
rientación del derecho. Existe una sinonimia en_
tre el nombre mismo de cada figura establecida y
la función típica que desempeña: compraventa, caá
"bio de cosa por precio; permuta, de cosa por cosa^"
sociedad, aglutinación de esfuerzos de capitales*
hipoteca, garantía d'e deuda con inmueble.

Pero "al lado de tales figuras cuya sola mención

indica en qué consisten y qué servicio prestan,
hay otras categorías de negocio en donde se abs-
trae la' función particular que va escondida^ y sitn
píamente se sabe del crédito que así se otorga. E"S
el caso de la atribución patrimonial abstracta que
sirve genéricamente para crear obligaciones cuyo
origen específico se ignora, a la .par- que se pre-
sume real y válido.

Cuando el artc 1524 C.C. dice que la causa no ne-

cesita" ser expresada, está aludiendo a este fenó-*
meno. Cheque, letra de cambio, pagaré? libranza,
instrumento negociable, en fin5 constituyen ejem-
plos ef.icaces dentro del derecho moderno de lo que
es el negocio abstracto, como lo es para el dere-
cho romano la stípulatio. Allí todo es forma5 a-
pariencia y buena fe, sin preocupación mayor por
el exacto contenido del actoc SI titular actual
del crédito se presume tenedor en debida forma
(ley 46 de 1923S arte 55) y en tal carácter puede
exigir su pago sin que le afecten problemas dis-
tintos de los que conoció al adquirirlo o que se
desprenda de irregularidades externas.

En tales casos se presenta un desdoblamiento de la

función social del negocio, pues a cada acto co- !
rresponde' una misión concreta que se oculta, al
tiempo que desarrolla una función lata de creación

276
 ¿j c r é d i t o . Entonces se encuentra protegida l a
* e n a fe de l a s p a r t e s y de l o s t e r c e r o s , g a r a n t i -
§/ a ¿a la seglaridad de l a s o p e r a c i o n e s , amparado i n -
* +effra^men^e e ^ r é d i t o , por encima de c u a l q u i e r a
t r a razón, con primacía sobre c u a l q u i e r interés
* ¿iférente D
' ci negocio se denomina abstracto por lo que abs-
% +rae o suprime su razón de ser particular, por
.} cUanto su antecedente, la relación obligatoria que
:, yace dentro de él no se menciona, no se "trasluce?
\ ^ece ^ e relevancia o la tiene menguadaa

ge permiten diversos grados de abstracción que cam-

bian según la propia naturaleza del acto y las
$ estipulaciones parciales. Así, un cheque en ne-
gocio de crédito puede ser el pago del precio de
una compraventa, la entrega de un dinero mutuo, su
L restitución, pago de deuda de juego, recompensa
\ por un crimen, garantía de obligación diferente,
ívsin que jamás pueda expresarse en él por qué ra-
jón se ha girado. En cambio, un .pagaré, sí admi-
te tanto la abstracción total de su fundamento (de_
bo y pagaré tanto a la orden de Jí^íí, en, c , sa fecha
y lugar)? como el detalle de su servicio (suma
que he recibido en mutuo, suma que es precio de
mercancías, etcQ) a

El grado de abstracción influye en las relaciones

entre deudor y terceros, pero no entre las partes *
Cuando el beneficiario del crédito es quien deman-
da su cancelación el deudor es recibido a oponerle
toda suerte de excepciones, aun las emanadas de la
relación que sirvió de base al otorgamiento del
aegocio abstracto =

277
Pero si quien lo cobra es un terceros tenedor en
debida forma y por" endes de buena fe, contra él n o
son esgrimibles deficiencias del título antece-
dente, .Por lo mismo que se ha hecho abstracción
suyas no se permite al deudor que lo traiga a cuen
to para oponerlo a quien no lo conoció ni estaba"
en el deber de saberlo (ley 46/923? 25? 56)* De
modo que si las partes no denunciaron en el docu-
mento su concreta razón de ser, n ° kay base para
que las deficiencias de la operación antecedente
afecten a terceros de buena fe, o sea ignorantes
de ellas; pero si la-abstracción no ha sido comple
ta, si se expresa cuál es la singular función que
el negocio realiza" o si él tercero la conoció o se
hallaba en circunstancias que le imponían el deber
de saberla, los. vicios de dicha función sí son
arguíbles como defensa ante él por parte del deu-
dor. 1

Entre las partes poco importa la abstracción del

negocio, pues la única exigencia que se hace a •*
quien procure su ineficacia es acreditar la inva-
lidez de la relación subyacente. Y si el deudor
por negocio abstracto fundado en título incorrec-
to hubo de pagar a un extraño» tendrá, para su re-
medio acción de repetición frente a la contraparte
solvet et repite)? acción in rem verso^ por enri-
quecimiento indebido, pues las defensas que no
puedo emplear debido a que el demandante no era
vulnerable a ellass le dan fundamento a la acción
directa contra quien aprovechó injustificadamente
de -un título que carecía de solidez {Ley 46/923?
arts. 59, 60).

Análogamente? un negocio cambiario totalmente abs

tracto concede acción que prescribe en cuatro a- /
ños a partir de su exigibilidad (894? 902 C 0 de
Ce), extinguiéndose con ella de modo definitivo

273
 0l derecho, pero un negocio parcialmente abstrac-
s n e l
to, ^ U 9 s e indica su antecedente concreto
d a acción ejecutiva, luego ordinaria, sometidas
fl Xos t é r m i n o s d e l a r t „ 2356 C0CD

v
i

219
 CAPITULO X

EL CONTENIDO DEL NEGOCIO

" ii7.- Contenido y objeto del negocio„-

f ea suele no mencionar ni estudiar este aspecto por

I «aparado? por involucrársele dentro de la temáti-
& del objeto; sin embargo, debe practicarse con
'. tod° rigor la distinción entre los dos conceptos
i'y la delimitación de sus campos. Mientras el ob-
jeto, como en capítulo posterior se pondrá de "re"^
}iev6s es algo externo, intrínseco al negocio, lo
antecede y por lo tanto3 es un presupuesto suyo,
el contenido es la materialización del acto dispo-
- ^itivo? su esencia misma, el tenor de sus oláusu-
i _.as, el significado del comportamiento*) en fin la
! proyección del negocio en cuanto conducta regula--
i ¿ora de intereses „'
Í

SI objeto e-s el i n t e r é s d i s p u e s t o , el b i e n , el e s -
fuerzo» l a situación,, patrimonial o no, que se r e -
gula mediante el e j e r c i c i o de l a autonomía? y el
contenido- es l a forma misma de l a d i s p o s i c i ó n en
cuanto se v i e r t e en c l á u s u l a s , términos, sean l a s
frases en que se descompone l a declaración,, sean
los temas q_ue.se desprenden de l a omisión, o el
comportamiento, en f i n , l a r e a c c i ó n que corres-
ponde a l a a c t i v i d a d del sujeto o de l o s v a r i o s su
.jetos que intervienen,.

31 negocio es acto dispositivo? conducta que se

281
vierte en una declaración, una comisión o una omi-
sión, expresiones que poseen una- estructura es-
pecial ; genérica, en cuanto la sociedad les atri-
buye un cierto significado; específicaj siempre
que los celebrantes le impriman un giro concreto
que corresponda a un singular propósito, a un al- \
canee determinado que ellos procuran y encuadran
dentro de la eficacia abstracta de la figura em-
pleada.

El negocio es disposición de intereses que se pías • l

ma en cláusulas expresadas o traducidas por la í
interpretación. Se palpa entonces la diferencia tf
entre el acto mismo, sus términos, y el inte-
rés sobre el cual versa, que corresponden en su
orden a los conceptos de negocios contenido y ob-
jeto* • -.

148.- Elementos del negocio-- j

Se menciona siempre al respecto la división tri- J

partita de los elementos del negocio, essentialia U
hegotia, natural ja negotia y accidentalia nego-
tia, para indicar que existen términos fundamen-
tales que caracterizan la figura, permiten ubicar-
la dentro de la variedad de ejemplificacioness la
hacen ser lo que es; que otras cláusulas acompa- ¡
fían de suyo al acto dispositivo, se sobreentienden
en él, pero pueden ser desechadas por expresa de-
cisión particular; que, en-últimas, hay estipula-
ciones admisibles en el negocio pero que no lo si- j
guen sino en cuanto haya habido concreta mención
suya por parte de o de los celebrantes (1501).

T ejemplificando la argumentación se manifiesta

que,de la compraventa no puede suprimirse la idea „
de cambio de cosa por precio, la obligación recí- \
proca asumida por las partes de entregarse lo

282
•• ' 8 ha ofrecido, pues sin estos rasgos, el contrato
{ no produce efecto alguno o degenera en un tipo di-
'. f-erente con eficacia distinta. Que, en el mismo
'contrato, las leyes estatuyen que el" vendedor
galdrá al saneamiento cuando la cosa presente- vi-
* cios que alteren su calidad o la inhabiliten para
s u destinación común o para la directamente pre-
vista por los contratantes, y cuando el título fue
re impugnado por motivo de derecho anterior al tra
'to (l880, 1883 sso 1914 J ss,), ordenación que
L puede ser alterada por espreso acuerdo sin que
la naturaleza del acto varíe o sus efectos pri-
mordiales mengüen o se desfiguren (1898, 1909?
I9l6)» Y Que, si a bien lo tienen las partes po-
drán especificar ciertas modalidades para las 0=
aligaciones que adquieren, v. gr* plazo para la en-
trega del bien, pago del precio por cuotas, pacto
de reserva de dominio, pacto comisorio, destina-
ción especial para la'cosa, mediante' cláusulas
que son recibidas por el ordenamiento para la ca-
* bal interpretación de la conducta negocial como c_o
mún intención de las partes y que llevan consigo
una orientación específica de los efectos del ne-
gocio, no en cuanto a la consecuencia_ primordial,
que sí en torno a detalles ulteriores*

"Las cosas de la esencia" o elementos fundamenta-

les del negocio se confunden con su contenido ele-
mental y con los efectos característicos del nego-
cio jurídico, al punto de que vale tanto mencionar
su nombre, como sus resultados-de rigor, pues exis_
te entre ellos una real sinonimia inalterable por
disposición particular.

;alDentro de las cargas de la autonomía se encuen-

aaltra la.legalidad, consistente en la observancia de
{-Itodos los requisitos exigidos por el ordenamient-
os Jt° -para la plena validez del actos y dentro de los

283
 límites de la autonomía se menciona el relativo al
contenido mínimo del negocio. Se aprecia enton-
ces el funcionamiento de la noción ahora examina-
da, que permite trazar un paráledo entre la mate-
rialización del acto dispositivo y su eficacia, 0
sea entre el significado de la conducta negocis.l
y los efectos que apareja, en términos de obtener
una visión panorámica del problema de la autonomía
privada y del tratamiento suyo por parte de l a
. ley-

Al negocio en sí y a cada proyección suya en par- *

ticular, el ordenamiento les exige un contenido e ,
lemental que corresponde a un efecto básico, aT
cual se suman los efectos regulares no sustancia-
les pero sí habituales que, de ordinario? en
cuanto los celebrantes no alteren el régimens se
siguen de la conducta,, En oportunidades la ley
restringe las posibilidades de los sujetos en cuan
to considera la importancia del negocio para la
sociedad, el esquema típico no susceptible de mo-i
dificaciones, en forma que los particulares que
lo celebran han de recorrer íntegra, y • exclusiva-
mente la figura propuesta por la norma. Por últi-
mo, en los más de los negocios se puede no sola-
mente variar el sistema ordinario natural del ne-
gocio, sino introducir ciertas cláusulas que re-
flejan de modo más certero la aspiración de los su
jetos, se ajustan con superior exactitud a sus ne_
cesidades y situación, y por lo mismo son acciden-
tales y _ accesorias,,

Acudiendo a instituciones destacadas pueden propo-

nerse ejemplos como éstos; el matrimonio es unión
sin posibilidades de disolverse por razón distinta
de muerte de alguno de los contrayentes (113**
1-52? 153)j en cuanto se refiere a los bienes de"
éstos, funda una comunidad de gananciales que prfi"

284
¡
 .afflente puede ser modificada mediante capitulacio_
8S (1771 7 s s e ) 0 Ka se entiende un reconocimiento
filiación natural revocable (Ley 45/936 s 2s) ni
^ testamento ni un poder irrevocable (1055? 2189/
ic}° ^° s e a ^ ni i"t en ^ o s usufructos sucesivos (821,
,ey 153/887? 3l)o El arrendamiento es esencialmen-•
t6 temporal? y cuando no se ha establecido plazo
rige e-t- d e u s o e n e ^ ^- u S a r v tiempo de su celebra-
ron í,2009)o Todo para indicar que la ley fija con
forme a su orientación, de acuerdo con la política
.,ue traza, un contenido fundamental al negocio,
3U.6 puede ser único o puede ser apenas • básico,
5sgún el caso; que va acompañado ordinariamente de
¡jtros efectos de por sí alterables ; y 3 en ocasio-
nes permite a los sujetos^complementar su disposi-
<¡ións hacer más perspicuas sus relaciones, ade-
cuarse mejor a su necesidad.

149 °~ Reacción del ordenamiento frente a la conduc-

'.gpart icular o -

ateniendo las argumentaciones expuestas en oca-

siones precedentes, no toda conducta humana intere-
sa al derecho, como tampoco toda tentativa de dis-
josición de intereses alcanzan la categoría de ne-
gocio jurídico5 solamente determinados comportamien
¡•os que asumen por reconocimiento social una impor-
ancia destacada y reúnen además los requisitos que
a ley exige, se convierten en negocio y facilitan
quien los practica los efectos que.mejor corres-
onden a la categoría del acto celebrado y a la con_
o- reta intención de su autor, en forma que permite
Lón ¡¡servar la actitud que el ordenamiento asume' fren-
ita s a la actividad de los miembros sociales en el
l3$¡npo del comercio jurídico»

jjgúa los hábitos sociales y conforme a las cir-

•E Instancias concomitantes a la producción del ac-

285
tos la ley lo contemplará con indiferencia^ Xo >
probará9 o le otorgará su patrocinio, Estas" JT"-
reacciones posibles del derecho frente a la dis^
sición particular de intereses0

En caso de formas no reconocidas por la sociedad

la eficacia del compromiso queda a merced de i'
"buena fes de las sanciones sociales no coerciói„
vass pues.la ley se desentiende de la conducta Í_
rrelevante, omite su regulación y adopta ante § H a Je
pítese? una posición de indiferencia, toda vez nuT
no todos los intereses por elevados que se mueE-'
tren son dignos de la tutela jurídica0

En otras oportunidades el problema es diferente

pues se trata ya más de actos sociales sin natura-
leza jurídica} que de comportamientos ajustados a
los moldes establecidos por el derecho en segui-
miento de la tradición saciáis en materialización
que infringe las normas consideradas por los miB~
mos como fundamentales para la armonía de la coinu*
nidada ,

Entonces no puede pensarse en actidud indiferen-

te, sino en reprobación de parte del derecho, qu»
ante esos conatos de perversión de los • elementos
de cambio ofrecidos a los particulares, reacciona
impidiendo todo resultado al negocio en cuanto i-
lícitos sin perjuicio de que los transgresores ex-
perimenten a- veces sanciones punitivas independien
tes de la " invalides de su conducta dispositiva.

Apenas la actividad regular? que se acomoda a loi

moldes sociales y los emplea para sus fines norma-
les; logra el respaldo del derecho? y con él al-
canza los efectos prácticos que a la vez corres
ponden a las finalidades típicas de la figura res'
lizada y a la intención de quien acudió a ella.

286
F- tjordinan&o su p a t r o c i n i o a condiciones e s t r i c t a s ,
I' gpudiaiido todo i n t e n t o de defraudación de l o s p r i n
:
' i p i ° s b á s i c o s , el ordenamiento o r i e n t a a l a vez
e regula l a conducta p a r t i c u l a r Permitiendo que
^n oportunidades l o s s u j e t o s modifiquen l a sitúa-
ion o r d i n a r i a con indicaciones e s p e c í f i c a s s se am-
lía su radio de acción, al tiempo que se completa
fa v i s t a del fenómeno de l a autonomía privada,,

' 15O0" Normas Imperativas (cogentes, i n t e g r a d o r a s e

Interpretativas • -

l ^servando e l fenómeno por otros aspectos y rememo-

¡ rando l a s nociones p r e c e d e n t e s , en e s p e c i a l l a idea
}¿ 9 límites de l a autonomía, se encuentran d i f e r e n -
tes clases de normas en cuanto a l a oportunidad
¡me le brindan a l o s individuos. -Reglas de conduc
ta hay que no admiten d e r o g a c i ó n cuya vigencia es
estimada fundamental por l a sociedad en un momento
¿ado de su d e s a r r o l l o ( i u s eogens), de modo de
Constituir un reducto infranqueable s una s u e r t e de
tabú para l o s s u j e t o s :~ l a s que p u n t u a l i z a n los
rasgos elementales del acto d i s p o s i t i v o , señalan
jus efectos p r i m o r d i a l e s y dicen l o que es c o r r e c -
to y l o que ofende l o s sentimientos c o l e c t i v o s a
T normas cuya a p l i c a c i ó n no tiene cabida mas que
juando no se ha d i s p u e s t o nada d i s t i n t o por l o s s u -
jetos negociables o e l l o s han guardado s i l e n c i o
frente a los aspectos a que aquéllas se r e f i e r e n ,
las leyes i n t e g r a d o r a s conforman el contenido ordi—
¡ario de los negocios, vigente siempre que por sus
.utores no se haya a l t e r a d o e l régimen secundario
"Isl acto-'. ^ •

Jabitualmente se designan estos preceptos con el

pbre de "normas s u p l e t i v a s " o " s u p l e t o r i a s " , den—

287
 F 982

"se^i
_noxq.zt3d s o x uauap-io anb ox a p so.uaT.puad ^ q o e a s p
" ^ep spXTinnq p'aq.xq.0^ eoxq.aq.odxq Bun uoo *oxooSau
^gp uGXO'eq.a.idjaq.uT J O Cera -eun u-s^Tmaed anb seuois
.gjcbca SBq.J:aT.o opxuaq.uoo X 9 U 9 artnxoux -gcced n o i s
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-EOO -BxouB^Jiodu!T ¿oüsiu 12 x 9 P sasa.iaq.UT o3auC u a
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sox t i a n S x s es- o x o o S o u x 9 P 9n~& Js^ ' a a x ' e x o o s s9uo.iq.
- s d s o x u o o p-epTuuojuoo n s J : ^ O X J X J Q A J? ^ x ^ ^ a p u o d
©p oSanx s - e x o u a n o a s u o o aAxiqt.iq.'s • ax Á1 OAT.q.9pqo opooi
©p •iexuoxq.oi'ed eq.onpuoo HX TZJOX^A A*QX E I 9 n ^ s i t i a s
-9.1 d a p . i a u o d -ecívd svm p-Rpxunq..iodo suri TS%S& e a s

"srtpno a p X 9 P 13q.trn.s9.1d pgq.unxQA •ex 9 P uoxo-eoxxd-e

omoo -epBq.saq.ux u o x s a o n s -ex a p s ^ x ^ s - 1 S"BI Á" saq-üaX
-s.iq.uoo s o x ox^X^ap u x s . uo.iaxsT.nb anb ox 9p ^PT-^
- x s o d n s O'JIOO oxuoinx.iq.mu x 9 n 9 s a u a t q . a p p-epxunuioo
S
X J^oxxdxa a p oq.tiaq.ux x 9 U 9 -is-iq-uooue u o p s n d a s
S'ep'B.joSsxa st=j:q.s9nLii s-eAYio o s a o x g ; "aq-uaiiixTo^j scuq.
"Uanoua s o x ou opugno SOX-IEUXS^OÍX -e opueSaxX *soxX
-tí is asj^pouioo-e •BJisd s o n p x A x p u x GOX 9 P s o x u S x s a p
sox J^S-epux ap ^x 9 ^"° ^ ^ ^ 9 3 - I S T I J ou oq,uaxifiEuapj:o
J.ap ^aj^q. ^ x t s ouioo f sao;exnoxq.a;^d s o x ©P uoxoueq.
^T ^x ar-eq.ajdaaq.ux a p U^J-B n s u a soq.oa.ia sop^uxtuaaq.
- s p -gpuííiii Xax ^ x a n b 9 P X ' E U O T ^ T P ^ - ^ ^ •sapt ^x 9 P o*1^
 £íeSe que a los individuos corresponde la dis-
f aicion de s ^ s intereses en tanto que al ordena-
• Perito incumba de manera exclusiva la regulación
r? los efectos de la conducta d.ispositiva0 Sn for-
tal que las normas imperativas dan la idea de
f^^tes a I a autonoraías las integradoras de apor-
^íacion P a r a UJia m a y ° ^ inteligencia del ac-toj y las
í an^erpretativas indican el derrotero seguible cuan
5o se trate de clasificar el negocio^ permitiendo
* »1 funcionamiento de los preceptos anteriores a
t De ahí que como adelante se puntualizará,, una vez
reconstruido el negocio se proceda a su integra-
ción y luego a su interpretación; que a veces es
jjitegradoraj para poder juzgarlo en conjunto y en
pu plenitud, valorarlo y decidir en últimas sobre
jos efectos que habrán de seguirle (l6213 1Ó22).

J51 o- Contenido ilícito.-

Conforme a la alusión hecha al tratar de la moti-

vación del negocio y al tenor de lo expuesto en el
número 149 & e este capítulo, existe la posibilidad
de que la conducta dispositiva atente contra las
reglas fundamentales de la comunidad y, con ella,
la necesidad de reprimir tales abusos.

El" contenido, o sea la materialización del acto,

sus cláususlas? el modo concreto de regulación pa_r
ticular de los intereses, puede ser contrario al
orden público y a las buenas costumbres, en una
palabra, ilícito^ y merecer entonces la reproba-
ción de la ley, aplicada en forma de privar to
da eficacia al negocio-
i

^Muchos de los ejemplos de ilicitud del negocio que

, se suelen atribuir a ilicitud de causa o de objeto
¡son manifestaciones concretas de ilicitud del con-

289
tenido0 Si matrimonio para variar de nacionalidad
y eludir el régimen de extranjería, el contrato SQ
bre casas de lenocinio9 o de juegOj la asociación
para delinquir, la promesa de recompensa por cri-
men o por abstención de cometerlos son dentro de e
líos expresiones prácticas de negocios inválidos
en cuanto ilícitos, nulos^por ilicitud del conte-
nido o Ninguna necesidad habrá entonces de acudir
a ayudas extrañas al acto para decretar su inefi-
cacias cuando al examinarlos al observar su conte-
nido se encuentran raaones bastantes para conside-
rarlo incorrecto, pues la obtención de resultados
de la conducta particular se halla sometida a su 4
honestidad y normalidad (l502? 15l8/3ft«, 1524/23.). *

152=- Ilicitud y negocio ilícito»- -

Sea también este el momento de precisar el concep-

to de ilicitud del negocio dentro de la idea ge-
neral de ilicitud. Ilicitud es adjetivo que úni-
camente puede predicarse de la conducta humana,, toi I
da vea que sólo el nombra puede infringir las ñor J
mas, que se aplica cuando quiera que el individuo I
no acomoda su actividad a los dictados del dere- i
choE En tal sentido todas las realizaciones hu-I
manas son susceptibles de calificación política I
como acordes o contrarias a la ley„ i

Pero cuando se observa la incorrección no como SÍE i

pie transgresión del derechos con posibilidades del
lesionar un título individual ajenoj sino la con-1
creta disposición de intereses en contrariedad ¡i
los dictados del ordenamiento, el concepto de ili-l
citud adquiere lineamientos, y lo que es más it-\
portante, consecuencias específicas* I

Siendo negocio jurídico la autorregulación de in-f

tereses con eficacia de derecho y siendo indis "I

290
 i; sa"ble para completar e l r e c o r r i d o e l t o t a l a-
tt
t a I B ientode l a conducta i n d i v i d u a l a l a s ñor
- - la infracción de é s t a s t r a e r á como única con=
^ o u e n c i a la privación de e f e c t o s a l conato 0

*» gají l a s leyes a l gooernar e l fenómeno de l a au-

(" n0ffl ia p a r t i c u l a r que es sanción s u f i c i e n t e para
- s ¿ l i c i t u d del negocio d e c r e t a r su nulidado Puede
a a e otros preceptos tengan en cuenta esa misma a_c
i eió n P a r a r e p r i m i r l a en forma dif e r e n t e 0 (Así, l a
•gociación para d e l i n q u i r o e l señalamiento de p r e
* cío &e^ crimen, a l a vea que negocios i l í c i t o s y
/.por ende nulos, constituyen d e l i t o s tipificados
" ¿entro de l a l e y p e n a l ) . Pero d e n t r o de l a regu-
lación de l a conducta negoeial el único efecto de
ja i l i c i t u d es l a carencia de e f e c t o del negocio,
ja sola consecuencia de l a t r a n s g r e s i ó n del derecho
9a la "nulidad del a c t o , lo cual impide que produz-
ca los efectos que regularmente t r a e r í a (1525, 1740,
leT 50 de 1936, . a r t , - 2 * . - } .

i De ahí por qué l a i l i c i t u d negoeial no sea fuente

f sás que de nulidad y no de r e p a r a c i ó n de perjui-
j. cios. 5 i l a d i s p o s i c i ó n da i n t e r e s e s h i e r e l a coii
i ciencia s o c i a l , será cineficas, pero no motivo su-
f fioiente para que e l ofendido accione en reclamo
indemnizatorio dado que, r e i t e r a s e l a idea, l a ley
estima "bastante sanción a l t r a n s g r e s o r de l a nu-
lidad.

7 "este también el motivo, cuando se t r a t a de l a re

presión del i l í c i t o negoeial, para cuidar l o s in
íereses de t e r c e r o s , protegiendo su "buena fe con
la conservación de l o s t r a t o s en que l a t r a n s g r e -
sión de l a ley es u n i l a t e r a l , , Con l o cual se pre™
'cisan l a s ideas y se ooserva que a l paso que el
contenido deshonesto es s i n v a c i l a r causa de n u l i -
dad del negocio, l a motivación inmoral alcanza a

291
viciarlo cuando es compartida o conocida por todos
los intervinienteso

Aclarando además que dentro del contenido es in-

dispensable separar lo que corresponde a la ir_tl~
midad misma de la disposición por c-usn.to ^sr-ría
fundamentalmente sobre las rasones del acto y lo oa
lifica de aquello que" resulta accesorio o inc-i-^
dent&ls con el fin de destacar que no toda Gonti^.-
vencicn a las normas fundamentales genera ilici-
tud y por consiguiente nulidad del acto? pues en
muchas oportunidades el quebranto se refiere a tér
minos'o estipulaciones aisladas que pueden supri-
mirse sin que el cuerpo mismo del negocio sufra
mengua* Asi sucedes por ejemplo, con las elfCysu-
las exoneradoras de responsabilidad* con la decla-
ración de acogerse a tribunal foráneos- con las a-
signaciones testamentarias que el ordenamiento pro
hi"be; en encontrando la irregularidad se conside-
ra como no escrita la disposición,se.prescinde de
ella y el negocio subsiste previa la ablación del i
sector corrompido„ (l5I9s 1522^ i52ós 1537/4£°s
1131 y s s C ) 1604; 1676/3*0*

292

— *
 CAPITULO XI

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO

.¡o- IJocion de presupuesto^-

presupuesto, como el vocablo lo indica, es algo

.,xS está ya, que se encuentra; un estado de cosas
. ^a calidad que precede al fenómeno, que ha de
jarse para la cabal configuración de éstes y se
(lamina en relación al mismo0

51 negocio existe, abstración hecha de la capaci-

dad de quien lo celebra, de la idoneidad del ob-
f ííto sobre que recae y de la aptitud jurídica de
los sujetos que intervienen,. Del' mismo modo, ca-
pacidad, objeto y legitimación son circunstancias
;us se conciben independientemente del negocio o
la3 personas son capaces o incapaces para dispo-
sar de sus intereses sin sujeción a un determína-
lo acto de ejercicio de ese poder; los objetos
ítm aptos o ineptos para el comercio, pese a que
io constituyan efectivamente materia de disposi-
ión; las personas se encuentran sumergidas en re_
liciones de derechos sin necesidad de que esa po-
lición se-refleje .en negocio alguno.

taro como tales factores anteceden al negocio e

pfluyen decisivamente en su regularidad, al punto
determinar su ineficacia cuando están ausentes
se hallan viciados, respecto al acto de autono-
lía se les considera presupuestos de validez-

293
 A. BE LA CAPACIDAD

154»- Capacidad de derecho y capacidad para D,

Tarar. -

La capacidad es un modo de ser natural del sujeto,

su aptitud intrínseca para ser titular activo 0
pasivo de una relación jurídica, al tiempo que pa-
ra modificarla por sus propios medios, sin la co-
lahoración o la actividad sustitutiva de otra per-
s ona„ *
t
Capacidad es una manera de ser y de comportarse un
individuo frente al derecho. Al tomarse la no-
ción en su aspecto estático se encuentra al sujeto
dentro de una relación jurídica y se hahla de ca-
pacidad de goce o de derecho, agregándose que to-
da persona es por sí, por la sola circunstancia
de ser persona, capaz o sujeto de derecho, con les
que se indica que tanto los individuos aisladamen-
te, (personas físicas)9 desde su nacimiento has-
ta la muerte, como las agrupaciones de individuos
o personas plurales (jurídicas o morales)? desde
su constitución y hasta su extinción, son personas
y gozan de aptitud jurídica o capacidad de dere-
cho (L 57/887, art. 9eo, C.Cc 90, 633)=

En su dinámica? la capacidad adquiere la dimensión

de habilidad.natural para actuar, para realisar
las operaciones tendientes al desarrollo de la per
sonalidad y de sus atributos, para crear, mante-
ner o modificar las relaciones autorizadas por el
derecho que conciernen al individuo, y entonces se
trata de capacidad de ejercicio o para obrar, Q.ue
se presume como regla general, pero que encuentra
excepciones provenientes de factores varios=
(1503).

294
 ¿i r e c a l c a r que l a capacidad es a p t i t u d del s u j e t o
se quiere separar e l concepto de su reglamenta-
ción legal» sino hacer h i n c a p i é en que entonces
el derecho se c i r c u n s c r i b e a reconocer l o s h á b i t o s
s 0 C i a l e s , l a o r i e n t a c i ó n g e n e r a l , l a s consideracio
fles o r d i n a r i a s sobre l a s a p t i t u d e s exigidas a l o s
gU i0tos para que sus actos sean reconocidos como
p i í d o s . Y s i por ser persona, todo miembro de
la especie humana se encuentra en condiciones de
llegar a ser sujeto de r e l a c i ó n , amén de e s t e pre
supuesto se l e exige un c i e r t o d e s a r r o l l o f í s i c o y
oental para t e n e r en cuenta en l o que se r e f i e r e
a la d i s p o s i c i ó n de s u s - i n t e r e s e s .

l55-"" Capacidad e i n c a p a c i d a d . -

Sobra d e c i r que e l negocio demanda una persona que

lo celebre; p a r t i é n d o s e de l a base de l a i n c u e s -
tionable capacidad de goce u n i v e r s a l , para l a v a -
lidez del negocio se r e q u i e r e que su a u t o r posea
plena habilidad para obrar, tenga capacidad de e -
jercicio.

i En cuanto a l a a c t i v i d a d , el ordenamiento parte

del supuesto de que todas l a s personas son aptas
para c e l e b r a r negocios, pero admite también ex-"
capciones, aceptando l o que l a e x p e r i e n c i a y e l
saber elemental indican, en el s e n t i d o de que" an-
tes de c i e r t o tiempo n e c e s a r i o para una formación
física e i n t e l e c t u a l s u f i c i e n t e , el ser carece de
la seriedad, de l a conciencia y -del d e s a r r o l l o men

¡ tal, b á s i c o s para l a vida independiente, y que a l -

gunas enfermedades congénitas o a d q u i r i d a s o desa-
rrolladas posteriormente pueden a r r u i n a r l a
ciencia y mermar en d i f e r e n t e medida la razón, de
con-
\ donde a l a vea que señala a l a s personas que se en"
' cuentran en t a l e s c i r c u n s t a n c i a s como incapaces,
provee a su p r o t e c c i ó n .

295
T como esas deficiencias orgánicas no ostentan i-
gual gravedad, dan lugars según los casos, a in-
capacidades absolutas y relativase

Además, la ley se refiere a las personas morales o

jurídicas como a relativamente incapaces (l504
/3 Q ») S consideración inaceptable desde múltiples
puntos de vista, en especial si se tiene en cuenta,
que la persona plural posee la misma realidad fí-
sica y jurídica que la persona individual^ y que
precisamente su raaon de ser es la posibilidad que
tienen los hombres de alcanzar sus aspiraciones en
colaboración estable con sus semejantes, y que es
superior a la individual. El poder económir¡os
político y social de la persona jurídica impids;
por encima de cualquiera otra consideración,, esti-
marla incapaz» Sucede simplemente que su natura-
lesa demanda la intervención de sujetos singulares
para el desarrollo de sus actividades, lo que ha
llevado, por una supervivencia de las raíces del
fenómeno representativo? a tomar la presencia de *
un representante como símbolo de incapacidad0

Asimismo, con anterioridad a la ley 28 de 1932;,

arte 5fi*í (enero l 2 de 1933)? la mujer mayor de
edad, en cuanto casada, era declarada incapaz^ o a-
penas con capacidadj relativa (1504? 183 y ss,,);
lo cual se recuerda tan solo para insistir en la
•superación de un injustificable estado de cosas0

156.- " Incapaces absolutos,-

"Son absolutamente incapaces"los dementes, los im-

púberes, y sordomudos que no pueden darse a enten-
der por escrito" (l504/lE°)' sus actos son de •?
por sí absolutamente nulos, no admiten caución, '
ni siquiera generan '•obligaciones naturales" (i-
bid. 2 2 e ) 0

296
4
157 Dementes.-
Sajo el término demencia se engloba toda enferme-
dad mental, congénita o a d q u i r i d a , que p r i v a al
jiornbre del d i s c e r n i m i e n t o , l a conciencia y l a au-
todeterminabilidad que habitualmente l o acompaña,,
•jo&o género de l o c u r a , i d i o c i a , -vesania ? está
comprendido dentro de l a idea general de demencxa ;
gn cuanto a su r e s u l t a d o de a i s l a r al individuo
¿e l a vida en común y s i t u a r l o por debajo de l o s
¡niveles c o r r i e n t e s 0 Quien sea víctima de una d o -
• pericia t a l no se h a l l a en condiciones de disponer
u de'l' 0 propio; su absoluta falta~"de entendimien-
I -(¡0; a s í sea t r a n s i t o r i a , lo hace totalmente inhá-
bil para l a vida j u r í d i c a (54)-

158 = - Demente" i n t e r d i c t o . -

SI quebranto p s í q u i c o puede ser congénito ( o l i g o -

frenia), como manifestarse luego, a n t e s o después
de l a mayoría de edadt e s t a d i s t i n c i ó n interesa
iesde UÜ punto de v i s t a p r á c t i c o , en cuanto a l a
reconocibilidad de l o s motivos de ineptitud^ a
las d i l i g e n c i a s a cargo -de l a familia del p a c i e n -
t e y a l a necesidad p r o b a t o r i a .

ja pub-ertad t r a e consigp -una capacidad relativa,

lesde que no medien motivos i n h a b i l i t a n t e s ; de a h í
jor qué el menor adulto demente continué a l c u í d a -
lo del padre o d e l curador (546? 54?) 3 quienes d e -
ísn proveer a l a i n t e r d i c c i ó n en cuanto-hijo o
pupilo lleguen a l a mayor edad*

•toando l o s síntomas de l a enfermedad mental sean

través y diagnóstico y pronóstico médicos a r r o j e n
'Concepto p o s i t i v o en cuanto a l a ' p e r d u r a c i ó n del
adecimiento, l a prudencia aconseja, tomar medidas
R i c i a l e s al r e s p e c t o con miras a p r o t o l o l i z a r el

297
 1

hecho y precaverse contra sus consecuencias noci-

vas <,

Cónyuge, consanguíneos legítimos hasta el cuarto

grado de parentescos padres, hijos y hermanos na-
turales, curador del menor y Ministerio Publi c o
tienen el poder-deber de solicitar la interdic-
ción del demente (548 s 532)5 el Alcalde del Mu-
nicipio de la vecindad del demente y cualquiera de
los habitantes del lugar pueden también pedir que
se tome la decisión, cuando la locura fuere furio- >
sa u ocasionare- notable incomodidad (548 s 3 S ) E
>
La interdicción 5 medida necesariamente transitoria
(556); puede ser provisional o definitiva. La pri
mera exige inferiores medios de convicción y se"
sugiere para oportunidades de urgencia y para
cuando el caso se estime remediable en corto tiea
po^e

La interdicción se sustancia "ante el Juez del Cir-*

cuito de la vecindad del presunto inderdicto (C, ''
J. 152/l B o)í oídos sus parientes y con la inter-
vención del Ministerio Público (532/22=5 820 ? C J .
I 5 ) ; la medida definitiva exige el dictamen de
dos facultativos y el contacto personal del juez !
y éstos con el paciente,, cuando menos entres opor
tunidades (0*C> 549 s C-J. 820) s y en caso de no \
ser apelada, de todos modos subirá en consulta j
al Tribunal (C.J. 8 2 1 ) .

Ejecutoriado el fallo que decreta la inhabilidad, ^

para protección del publico se determina su ins-
cripción en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de la misma vecindad y su publicación en
el Diario Oficial y por carteles 0.0* 536)* El mi*
mo procedimiento se sigue para rehabilitar el in-
terdicto curado de su dolencia (556)-

298
 I,os actos del demente interdicto son de suyo nu-
los bastando como prueba de'la incapacidad la sen-
tencia de interdicción. Se tiene, aquí una pre-
sunción de derecho* (C.C. 553? 66), que por lo
mismo no admite prueba en contrario. Ho interesa
que la enfermedad haya cesado o que el negocio o-
curra durante un intervalo lúcido; mientras penda
la interdicción toda actividad dispositiva del so-
metido a ella es absolutamente ineficaz.

f 159"~ Demente no interdicto.-

• Para los casos de negocios realizados por dementes

no declarados tales? o sea sometidos a interdic=
ción, la ley autoriza la demanda de nulidad, sobre
la base de la prueba de enajenación mental del su-
jeto al tiempo de la disposición» Esté problema
suscita delicadas cuestiones probatorias que la ju_
risprudencia ha resuelto al admitir la demostra-
ción de demencia no en el preciso instante en que
el acto se ejecutó, sino en los inmediatos, ante-
riores o posteriores.

I Si para obtener Id. declaración de nulidad de nego-

1 ció celebrado por demente interdicto basta el \fre-
I cho solo de la interdicción,,, los actos de los de-
I mentes no interdictos son reputados en principio
I válidos y su impugnación requiere la prueba de
I que el individuo e-n época anterior y posterior al
acto dia muestras de inconciencia, pues estaba
demente1.

Si la persona vive cuando se ventila el .juicio, al

esclarecimiento.de la verdad contribuirá notable-
mente su examen por peritos siquiatras; pero si
: ya falleció, caso obligado en materia de testa-
- mentos, el tema probatorio se complica notable-
mente. •al punto de admitirse apenas la demencia de
fama pu'blica y la que hubiera sido tratada ya p 0 r
expertos para el momento de la disposición*, com-
plementadas con otros serios indicios de falta de
razón*

l60o- Sordomudose-

La sordomudez es enfermedad que aisla de la vida

de relación a quien la padece» El sordomudo re-
sulta incapaz; por su sustracción del mundo en que
vive; de ahí por qué, si ha logrado romper las
barreras de su confinamiento y se sabe dar a
entender por escrito., no se Te cuente dentro de
los incapaces, y la inhabilidad se reduzca para
quienes sufren su mal sin limitaciones (560)«,

Aquí también se distingue entre interdictos y no

interdictos; el procedimiento de interdicción se
regula por las mismas reglas de por demencia; só
lo que en este caso la enfermedad y, por ende, la
ineptitud son objetiva y universalmente recono-
cibles, de donde la defensa del propio paciente y
de terceros se halla en los síntomas mismos de la
dolencia, antes que en cualquiera otra precau-
ción.

161 8 - Impúberes.-

Los menores de edad se llaman infantes hasta los

siete años, impúberes, las mujeres hasta les ' doce
y los varones hasta los catorce, púberes o adultos
de allí en adelante.

La distinción entre infante e impúberes carece de

toda trascendencias ya que unos y otros son del to_
do inhábiles para obrar, pues solamente con la pu-
bertad se alcanza una relativa capacidad,,

300
 La diferencia de sexos influye universalmente en
la regulación de la capacidad, en cuanto se consi-
dera que el desarrollo físico y mental de la mujer
ocurre más temprano que en el hombre»

l62o- Incapaces relativos.—

Cuando la conciencia no falta por completo y la

razón aflora ya o no se ha deteriorado del todo,
la ley contempla una situación diferente de la
estudiada. Se habla de relativamente incapaces o
de una relativa capacidad, que no _es de por sí mo_
tivo. de plena invalidez, y permite al sujetó "obrar
coñ~e^xc'a^iir^eir^cxe"rl7oS~ casos y dentro de las con-
diciones que el ordenamiento fija.

Son r^la;tivament-Q-incapaces los mencre^ adultos,

los disipado-res interdictos y las personas jurídi-
cas (1504/32-).

t l63=- Menores adultos.

Se dijo ya que son las mujeres mayores de doce a~

ños y los homhres de catorce en adelante. Tales
personas no han adquirido el desarrollo exigido pa_
ra la total capacidad, para dirigir sus propios
destinos, pero sí una formación intermedia que se
refleja en el gobierno legal de sus actos. Como
seguidamente se detallará, pueden administrar y
disponer de algunos intereses por su sola cuentas
en oportunidades se les reputa plenamente capaces,
requieren en otras la autorización del represen-
tante legal o la licencia judicial.

Asís el menor adulto está capacitado para testar

? (l06l/lo), puede ejercer válidamente representa-
ción por mandato (2154), puede celebrar contrato
de trabajo por sí solo después de los 18 años,' y

301
en general ejecutar toda clase de actos que no de-
manden la mayoridad o la habilitación.

164=- Emancipación y habilitación de edad„_

Tratándose de menores púberes, interesa estable-

cer prácticamente el grado de su incapacidad, co-
mo la forma en que han de adelantarse sus actos
dispositivos y la administración de sus intereses.

En principio el menor se halla sometido a la pa-

tria potestad? conjunto de poderes y deberes que
al padre de familia respecto a sus'hijos menores
la ley le confiere para el cumplimiento de su mi-
sión, ejercida en lo general por el padre, y a fal
ta suya, por la madres en- cuanto a los hijos le-
gítimos, y a la inversa para los naturales (ley 45
de 1936,.arts, 13 y 14).

Ordinariamente todos los negocios que conciernan,

al menor han de ser ejecutados por quien ejerce so
"ore él la patria potestad^ pero este régimen cambia
cuando cesa tal poder; fenómeno que se denomina e-
mancipación0 Se cancela la patria potestad y., por
consiguiente, se emancipa el menors ipso iure, a
la muerte de la madre natural o de ambos progeni-
tores, legítimos, por matrimonio del hijo y por 1» s
llegada a la mayoría de edad ( C O . 314) I judicial- .--
mente, en caso de faltas cometidas por' el padr6j 3
tales como maltratamientos habituales que atenían
contra la vida del menor o hagan temer por su in-
tegridad y salud, abandono de los deberes hogar*"
ños, depravación, condena a cuatro o más años d*
reclusión (315)» negligencia en impedir la dedi*|
cación del hijo o vagancia o mendicidad, conductJ^J
que ponga en peligro la salud física o moral <***.'
mismo; ley 83 de 1946, art„ 64.

302
Por acto dé autonomía también se logra la emanci-
ación cuando el padre concede ese beneficio al
hijo 9-ae ^ a aceP"ta? previa autorización judicial
con la presencia del Ministerio Público (CCo 313,
C.J. 612).

* a emancipación hace relación a los vínculos en-

tre padre e hijo, más no a la aptitud de estes
nuiere decir que el menor ha egresado de la patria
potestad paro no que sea capaz.

gn cambio, la habilitación de edad, que supone la

emancipación? sí se refiere a la idoneidad del su-
jeto para ejecutar todos aquellos actos que no de-
manden precisamente la mayoridad {2>3>9) y exige por
tal virtud, requisitos propios» Mientras que la
emancipación sólo eventualmente adquiere la natu-
raleza de beneficios y en los más de los casos es
ujia sanción represiva o el reconocimiento de he-
chos incompatibles con la patria potestad, la ha-
Silitación es indudablemente una prerrogativa es-
pecial en favor de quien se" "considera hábil ya pa-
ra la vida independiente, pero no ha alcanzado la
edad que la ley arbitrariamente, pero teniendo
en cuenta los dictados de la experiencia y para
seguridad general, consagra como base de la plena
aptitud.

Se habilitan el menor casado que cuenta con-más de

l8 años y el que después de esa edad solicita y ob_
tiene decisión judicial en ese sentido (C.C.340,
C.J. 814). Se entiende habilitado de edad el me-
nor adulto, no importa los anos que tenga, en lo
relativo a la administración y goce de su peculio
profesional y en el desempeño de oficios, profesio
.nales y cargos (C.C, 290, 294)»

303
El habilitado obra por sí solo como capas que Se
le estima y no requiere autorización de nadie §n
sus negocios, salvo el caso de que la ley se la im
ponga (339)» El ordenamiento reserva los derechos"
políticos, el ejercicio de albaceazgo, la libre
disposición de derechos sobre inmuebles a los ma-
yores (344s 345, 1329).

l65°- Patrimonios .del menor»-

El menor puede contar con tres clases de patrimo-

nios (291) •

a ) . Peculio profesional.

Peculio profesional, conseguido en el ejercicio de

empleo, profesión o industria; los bienes que lo
integran son de propiedad del menor, quien goza de
su usufructo y administración y puede disponerlos
autónomamente sin otro límite que la necesidad de
acudir al juez para enajenar o gravar inmuebles o;
derechos hereditarios y para transigir sobre los
mismos o por cuantía superior a los mil pesos (c*
C, 294, 483s 489* 2470, Ley 67 de 1930, arte 1*.,
C 0 J 0 80 s 240 y sa,).

b ) 6 Peculio adventicio ordinario»-

Formado por los bienes que recibe a cualquier tí-

tulo sin un régimen excepcional en la atritaoióa
(herencia? donación,; legado, los adquiridos con e]
producto de éstos; los que se obtienen por ocupa-
ción o por azar). Respecto a este patrimonio el
padre cuenta con administración y usufructo legal
del padre de familia hasta la emancipación del hi-
jo (291, 292s 295)5 y a falta de patria potestad,»
la gestión se encomienda al curador0 *;

304
 Q)° Peculio adventicio extraordjnario,-

j*0rn¡ado por los bienes que ha recibido el menor me

¿iants herencia^ donación o legado, sometidos a
¿a condición de que su usufructo corresponda al hi
j 0 y no al padre 9 o que le hayan pasado por incapa_
cidad; indignidad o desheredamiento de éste (291) =
g n los primeros casos el título, testamento o es-
critura de donaciórij indican la merma de atribucio_
nes del padre; supresión del usufructo,, inhabili-
ta dad para administrar^, advirtiéndose que los dos
poderes viven independientes, de modo que la pro-
hibición del uno no conlleva la del otro, al pun-
to de exigirse para cada caso mención especial
(296)-

Incapacidad, indignidad y desheredamiento traen

consigo, como sanciones que son, ciertas conse-
cuencias, entre otras la pérdida del usufructo le
gal del padre de familia (29l/33.) y de la admi-
nistración de los bienes (295).

pra tales eventos se provee a la designación de

curador adjunto, sea por el testador, sea por el
Juez (434).

166c- Administración de sus bienes 0 —

. 1

Los actos del menor son e f i c a c e s h a s t a l a concu-

rrencia de su p e c u l i o p r o f e c t i c i o (30l)o

Pero l a s deudas que'''contraiga por fuera del giro

ordinario de sus negocios y s i n l a a u t o r i z a c i ó n e_s
crita paterna o del curador, l o vinculan apenas has_
ta l a concurrencia del b e n e f i c i o logrado ( 3 0 l ) „
• 1

Las operaciones e x t r a ñ a s a t a l patrimonio, a u t o r i -

zadas o r a t i f i c a d a s por e s c r i t o por e l p a d r e , son

305
 A

directamente exigióles a- éste y de manera subsi-

diaria a l h i j o s hasta el límite del provecho qü6
le r e p o r t e n (303)o

S I menor habilitado de edad no requiere curador-

salvo p a r a la defensa judicial de sus intereses
v i n c u l a d o s a inmuebles ( C C J C 247)« E l menor sim-,
plemente emancipado, y e n todo caso s p a r a l a admi-
nistración del peculio adventicio extraordinario
necesita l a autorización de curador, ú n i c o llama-
d o a r e a l i z a r l o s negocios que- interesen a l pupi- ..
lo (480)4 para lo cual habrá de obtener previa-
mente discernimiento d e l cargo y de caucionar su
conducta y efectuar inventario solemne de l o s bie
nes que v a a administrar (4&3 y s s 5 ) . ~~.

El guardador e n ningún caso tomará p a r a s í "bienes

del p u p i l o , n i los donará} . no dispondrá de bie-
n e s r a í c e s , .0 muebles preciosos, o d e herencias,
n i aceptará o repudiará las que se defieran al me-
nors ni transigirá sobre sus intereses sin pre-»
via autorización judicial y con las diligencias
posteriores a ella que según los casos, ,-demande
la ley (C»C. 483 y es. Ley 6?/9303 1 0 „

El curador puede ser nombrado en su testamento per

quien ejersa la patria potestad, o por quien ins-
tituya heredero o legatario ai incapae; para los
efectos de^la administración de les bienes qus 1«
correspondan (444 y ss 5 ) e Á falta da guarda testa-
mentaria ocurre- la legítima ys en última instan»
cia, la dativa (443? 45^? 460)0

Resumiendo las precedentes explicaciones, se ob-

serva cómo para, valorar la eficacia de los acto*
relativos a menores adultos se ha de cuidar d« 1#.
persona que los ejecuta, de la posición del titu-
lar de los intereses5 del patrimonio e n donde 8*

306
 radican y de su c a l i d a d misma0

l67»- Disipadores. -
j¡31 pródigo 5 s u j e t o que da muestras f e h a c i e n t e s de
ineptitud para el manejo del propio con su c o n t i -
nuada f a l t a de prudencia;, puesta de r e l i e v e en su
dilapidación¿ en donaciones cuantiosas s i n motivo
razonable, en juego h a b i t u a l en donde se exponen
porciones considerables del patrimonio (534) es un
incapaz; r e l a t i v o ,

Tales comportamientos constituyen-a l a vez que una

s e r i a amenaza para su propio a u t o r y quienes de é l
dependen, una expresión inequívoca de carencia de
ponderación y j u i c i o elementales para otorgar a l a
persona reconocimiento de a p t i t u d para l a r e g u l a -
ción de sus i n t e r e s e s ^ y a l a c r e d i t a r s e sumariameri
té permitirán l a d e c l a r a c i ó n p r o v i s o r i a de i n h a -
bilidad # que luego habrá de r e f r e n d a r s e dentro de
i juicio o r d i n a r i o (C=J a 8l8)„
*
Las exigencias de examen p e r i c i a l , t r a t o directo
del j u e s , consulta de su decisión^ publicidad del
fallo (536 y ss») son unas mismas que l a s anotadas
a propósito del demientea

El pródigo declarado en i n t e r d i c c i ó n es un inca-

paz r e l a t i v o cuya s-ituaeíón es s i m i l a r a l a del m_e
nor aduItOj a quien s e l e otorga a r b i t r i o para que
disponga de sumas de dinero proporcionadas a sus
posibilidades económicas y que fi.ja e l j u e z ; p a -
ra sus gastos p e r s o n a l e s , salvo que l o extremo
del caso aconseje a d e j a r también e s t e aspecto a l
cuidado del" curador (542)«

307
l68 0 - Personas plurales.-

A lo dicho al iniciarse este terna, cabe añadir que

la persona jurídica adquiere existencia con su re-
conocimiento legal, directo^ cuando se basa en el
simple lleno de los formulismos por ella misma es-
tablecidos, como ocurre en las sociedades, o me-
diato, subordinándolo a una disposición adminis-
trativa, como en las fundaciones y corporaciones,
o por último, de modo especial, cuando es la pro-
pia norma quien las crea, como sucede con muchas
entidades de derecho publico, Pero, cualesquiera
que sean sus'antecedentes, los estatutos que han
de regir la marcha del nuevo sujeto contienen pre
cisamente el señalamiento de su personero? de los"
organismos que gobiernan la conducta de la co-
lectividad, en oportunidades; su designación y
siempre la manera de nombrarlos o elegirlos.

Sabiendo que de la naturaleza propia de la persona

moral emana la exigencia de personas humanas que
obren por ella, no es admisible.confundir un ras-
go fisonómico del ser con la incapacidad, y si se
trata de reiterar la necesidad de reunir los requi
sitos legales y estatutarios para la correción del
acto dispositivo del ente jurídico, basta pensar
en la concepción elemental del fenómeno de autono-
mía privada el cual no puede entenderse sino como
autorregulación de intereses, como disposición de
lo propio, de donde se concluye que cuando quiera
que alguien se atribuya poderes de la persona ju-
rídica sin gozarlos, sus actos serán ineficaces
en lo que a ésta atañe, por falta de legitimación
para obrar por parte de quien formalmente actúa y
no por supuesta ausencia de capacidad.

308
/.-'
, ¿Q .- Consideración final.-

para nuestro Código la absoluta incapacidad es

ciertamente motivo de nulidad total del negocio,
sin otra excepción que la contenida en el artículo
i S44? P o r **azón de dolo en el comportamiento del
incapaz. El • único factor que influye entonces en
a\ decreto de ineficacia es la falta de razón en
9l sujeto; bastará comprobar su incapacidad para
que la disposición resulte nula. Aún más, puede
1
¿1 inepto o su representante oponerse a la medi-
da'legal, sin que su intervención tenga el menor
alcance: "la nulidad absoluta, al tenor de lo dis-
puesto en el art. 2^. de la ley 50 de 1936 puede
3er declarada oficiosamente por el Juez y pedida
por quien tenga interés en ello.. .0 por el. Ministe-
rio Público.

La incapacidad relativa hace anulablejlos negocios

ajando quien la padece ha obrando haciendo caso omiso
de ella y sin que concurran las-formalidades habi-
litantes o protectoras que la norma determina al
efecto (l741j final). En tales circunstancias es
el propio incapaz o quien lo asiste el llamado ex-
clusivamente a reclamar contra la validez del ac-
to (1743), pero allí también el funcionamiento de
la sanción es automático, pues en verificándose la
inhabilidad del sujeto y la ausencia de las for-
jas por tal motivo requeridas, la anulación vie-
ae de inmediato*

De todo lo cual resulta en claro que el solo he-

cho de faltar la plena capacidad conduce a la
ineficacia negocial, sin que intervenga ninguna
Ptra consideración.

Tradicionalmente- se ha considerado que el incapaz

ismanda protección y siempre se le ha tutelado

309
 *
con superior celo, ya que se presupone su infe-
rioridad proveniente de escaso desarrollo f rsico
y mental, .en términos de que al dejarlo obrar
por su cuenta, quedaría expuesto a disposiciones
ruinosas, a alimentar la codicia ajena.

Sin embargo se captan diversos criterios en cuan-

to.al. medio más apropiado para la defensa del in-
capaz: el que rezuma de los términos de nuestra
ley predominante, y el que antepone a la exigen-
cia de plenitud de conciencia.la equidad misma de '
las cláusulas y resultados del negocio„
I
El artj 428 del C.C* italiano admite apenas la a-
nulación del contrato que celebra el incapaz,
siempre que por el perjuicio-derivado o. derivable
para él o por otra causa, resulte la mala fe de
la contraparte*

De esta, suerte se protege más eficasmente al inhá ,

bil y se tienen en cuenta los demás intereses en
juego dentro del negocio, pues quisa la excesiva *
tutela que le otorga nuestro ordenamiento ha con
ducido a agravar su situación, ya no desde el pun
to de vista estricto de derecho, como sí prácti-
camente, por la desconfianza que. de por sí infun-
de el contrato con el incapaz,- pese al- lleno sa-
tisfactorio de las Imposiciones legales,

Por otra parte, si en la vida cotidiana se obser-

van múltiples negocios celebrados por absoluta-
mente incapaces sin reparo alguno, la realidad es -
tá indicando que, por encima de consideraciones
de valor económico, hay motivos de tolerancia que >]
pronto habrán de conducir "a un cambio de criterio ^1
general, pues lo que el derecho procura no es re- 4
ducir los hechos vitales a patrones lógicos,; sino'f
proteger todos los intereses en la medida en Q& l

310
 ecen su respaldo y hasta donde lo requieren-

B. EE LA IDOÍTSIUAD DEL OBJSTO

170 * - Hocion de idoneidad del objeto.-

Segundo presupuesto de validez del negocio es la i_

¿orteidad del objeto. Objeto de la disposición es
el interés mismo a que se refiere y puede consis-
tir en cualquiera porción del mundo exterior útil
para el hombre? como en cualquier servicio o acti-
vidad humana igualmente aprovechable. Las presta-
ciones que del negocio emanan^ cuando su función
0S la de crear obligación, se clasifican en de
dar? hacer y no hacer? dos positivas, entregar y
ejecutar.; y una negativa^ abstención de verifi-
car ciertos actos concretos* Tales actividades se
materializan en un bien, cosa o servicio"* El ne-
gocio? como varias yeces se ha sostenido, es un
'instrumento en manos de los particulares para sus
necesidades de tráficod intercambio de servicios
y productos, coordinación de esfuerzoss bienes5 en
últimas, objeto del negocio, cuya idoneidad se
estima como presupuesto o condición para su efica-
cia;, ya. que existen con independencia de su consi-
deración negocial, solo que la ley cuando los
contempla para estos efectos exige ciertas carac-
terísticas en su naturaleza para aceptar su co-
mercio c

Para que el objeto sea apto ha de reunir los requi

sitos siguientes: existencia actual o futura,, de-
terminación o cuando menos, determinabilidad, co-
¡nerciabilidad^posibilidad física y moral,
f
 i
171 • - Cosas actuales y futuras.-

El "bien ha de existir o esperarse que exista para

cuando la transmisión de los derechos sobre él de-
ha efectuarse (l5l8? 1869). La disposición de in-
tereses lleva la exigencia de que éste exista ya,
que haya nacido y se conserve, de donde resulta la
invalides de todo negocio que verse sobre objetos
desaparecidos o sobre derechos que ni siquiera han
comenzado a configurarse. Son nulos, por ejemplo,
i
venta y alquiler de una patente de invención ya
caducada, sin que importe si ha habido conocimiento
común de la inexistencia del objeto o si una sola *
de las partes conocía el hecho, rasgo éste que a-
penas interviene a efecto de disponer indemniza- •*
ción de los perjuicios que se funden en la nuli-
dad, pues en la segunda hipótesis, quien obra de
mala fe responde por las consecuencias de la inva-
lides. (1870).

Mas este concepto se amplia en el sentido de per-

mitir la disposición no solo de las cosas que ac- **
tualmente tienen entidad económica y jurídica, si-
no también la de intereses que no obstante carecer -
actualmente de realidad se espera ciertamente que 1
lleguen a existir. f,

Esa contemplación de la cosa futura se descompone ;"

en dos alusiones: como interés a cuya vigencia se '!
subordina la eficacia final del negocio, que de
tal suerte nace en estado de pendencia o someti- \
do a condición suspensoria y como interés aleato- ¿
rio adquirido por el beneficiario de la atribución |
patrimonial que así corre con los riesgos de la
cosa, asume los peligros de que: llegue a existir t
o no y de los defectos con que nazca, presuraién- ?
dose la primera forma (1869)* Es la diferencia
consignada en las expresiones latinas "res spec- j

312
 tae' 1 ^ " r e s s p e r a t a e " que se puede ejemplificar
n e i caso de venta de l a c r í a que e s t á por na-
O0T° uno es e l t r a t o s i se subordina su ejecución
a]_ nacimiento del s e r y a c i e r t a s cualidades que
habrá de o s t e n t a r , otro s i . s e considera perfecto
desde el comienzo y e l comprador corre el albur
¿ e perdida del feto»

J)Q todas maneras la. negociación de cosa futura exi

aQ que el tiempo de -pendencia no sea indefinido
v pueda p u n t u a l i z a r s e fijamente con l a sola guía
* del negocio o con datos externos a é l pero allí
consignados, •• . .,.

172=- Cosas determinadas y_ _ de_terminables,-

$1- t í t u l o na.-d.-e d-ete-raíinar cabalmente e l objeto o,

por lo ráenos,, esta-blaee-r las- bases firmes para l i e
gar a p r e c i s a r l o s i n ninguna duda. Las cosas, co-
so en oportunidad • pcrecedeaate se e s t a b l e c i ó , d i v í -
danse en d& género y de e-spe-ciej é s t a s s e d e t e r -
minan cqn. l a mención de "sus rasgos individuales;
nombre, linderos^ calixtades e s p e c í f i c a s ; aqué-
' lias con l a a l u s i ó n a l género remoto s a l género
| próximo* a l a cantidad y a l a c a l i d a d . Lo que l a
I ley procura es que e l objeto de l a p r e s t a c i ó n no
quede en una i n d e f i n i c i ó n equivalente a l a va-
guedad completa del vínculo y concediendo a u t o -
• nottía a l o s p a r t i c u l a r e s para d i f e r e n t e s grados de
íijaqión del objeto ? l e s , veda l a celebración de
'• pactos que más indiquen un juego que una r e a l d i s
j ?osición de sus i n t e r e s e s 5 problema é s t e que ad-
I quiere entidad a propósito de l o s bienes de gene-
íOj pues en' lo que atañe a l a s e s p e c i e s , l a exigen_
cia de n i t i d e z emana de l a propia n a t u r a l e z a del
j&ien y de cómo se l e considera en el negocio»

313
En el afán de dar alguna muestra de los asertos
puede decirse que si se trata de una operación con
semovientes^ serán válidos los pactos que versea
sobre "tantas novillas de vientre de tal rasa y
tal calidad", "tantos novillos de tal edad'% "tan
tos equinos", y nulos los que se refieran a 'Han
tos animales" o a "una partida*de ganado"9 s{J
especificación alguna adiciónalo

Recordando regulaciones legales expresadas en 0 _

tros capítulos, es pertinente destacar el interés^
que ostenta la manera como se haya determinado 0
se indique la determinación posterior del objeto l
toda vea que difieren los regímenes de obligación
de cuerpo cierto y género„ (1648, 1566).y según hg
contemple una cuenta, medición o peso posterio-
res, o se repute perfeccionado el pacto desde ese
momento, cualquiera la discrepancia entre el obje
to real y el designado en el título (l884? 1887 y
sa. I876 y ss., C-C. y 222 y ss. C* de C.)«
t
173»- Cosas, dentro y fuera del comercio. -

El objeto ha de ser bien comerciable, o sea sus-

ceptible de apropiación y' aprovechamiento útiles
para, el hombre y cuya circulación no esté rechaza-
da-'por. el ordenamiento o por los" dictados éti-
cos... (I5l8, 1521). .. •

Bstan fuera del comercio las cosas comunes, que son

de todos y de ninguno, como el aire, el agua. Pero
en cierta forma, por determinados conceptos y bají
formas singulares, pueden llegar a ser materia ál
indisposición: concesión de rutas aereas, enaje-
nación de la columna de aire que se levanta so"br*;
un predio, concesión de aguas, licencia para
ca.

314
 „ se- hallan en el comercio los "bienes de la lía-
* ion ó- bienes fiscales (bienes demaniales) (CDC
~CHA)* propiedad del estado o de entidades' públi-
g fundamentales, destinados a la satisfacción de
7a necesidad comúns caminos, puentes, parques, bos_
eS? terrenos baldíos; pese a lo cual, tales ob-
jetos en ocasiones llegan a ser susceptibles de ne
oCiación, con arreglo a los requisitos que con-
añgran las leyes, cuanto lo primero? el Código Fis
calo (adjudicación de baldíos,, concesiones para
lia explotación peaje, venta de materiales de de-
policio31); __ ^

jf0 son comerciales los derechos personalísimos,

pues por naturaleza se excluyen su traslado de su-
jeto a otro y el otorgamiento de poderes sobre e-
jlosj dada su íntima vinculación con su titular y
in oportunidades la negación de cualquier utili-
dad pecuniariamente apreciable; vida, integridad
personal5 cadáver? imagen, correspondencia, y nom-
bre» bienes que. eventualmente pueden llegar a ser
dispuestos:"riesgo fundamental para la vida en un
salvamentos bancos de sangre, ojos, huesos 5 permi-
so para estudio del cuerpo con posterioridad al
fallecimiento; licencia para emplear la imagen o
para publicación de misivas, apreciación del va-
lor de. un nombre en- cuan-to distingue una firma co-
mercial o ampara un producto.

Por similares razones ciertos derechos no son ena-

jenables del todo, como el de uso y habitación
(878) o susceptibles de ciertas formas dispositi-
vas, como la testamentaria en materia de usufruc-
to (829).

?or último, tampoco son comerciales las cosas em-

bargadas por decreto judicial y las cosas cuya
propiedad se litiga (1521). Embargo y secuestro

315
son medidas de protección, accesorias a un juicio,
cautelares, que se toman con antelación al proce-
so o durante su secuela., Embargo es el decreto
judicial que coloca fuera del alcance de los par-
ticulares la disposición de un interés, y que sn
lo que respecta a inmuebles se pefecciona con la
inscripción del oficio de registro de instrumen-
tos públicos correspondiente sobre el libro de
embargóse (Ley 57/887, arto 38 ley 40/9323 art0
23)° Secuestro es'la entrega de la cosa a un ter-
cero que debe conservarla y restituirla a la per-
sona que disponga el juez que conoce del litigio
(ce* 2273 y sso) P medida' indispensable para la
colocación del bien mueble fuera de comercio., (d
J 0 273 yss 0 1020 y s s 0 ) ( Los créditos se secues-
tran de ser posible^ con la aprehensión del títu-
lo y, por lo general, notificando al deudor la or-
den de abstenerse de cubrir la obligación al a-
creedor (C 0 J o 277* C 0 C 0 1636/22*)' ^ a £ acciones
en compañías anónimass avisando al administrador
de la empresa, sin son nominativas,, y si ai por- '•'•
tador, con la captura de los documentos. Los in-
tereses en las demás sociedades con la . comunica-
ción a su personeroj a la Cámara de Comercio si
son comerciales, y en todo casos por oficio al Re-
gistrador de Instrumentos Públicos de su domici-
lio..

Los más salientes casos de aplicación de estas

medidas son los contemplados en los arts0 274?
792? 900, 904=. 1012, 1085, H 8 9 del C 0 J 3Í Dt. 750
/940, art. 22„

Cuando se discute la propiedad de un bien, o má&\

ampliamente, su titularidad, el actor en su libelo |
puede solicitar, caucionando los eventuales per-'j
juicios, la inscripción de la demanda en el corres!
pondiente libro de la Oficina de Registro del cir j

316
 •£0 donde está ubicado el inmueble (ley 38/945?
> 2^0* o si secuestro de los inmuebles v(C.J.
art. •
273)-
«ientras pende la medida cautelar, el bien queda
í r a del comercio y solamente se puede enajenar,
Q
r el secuestra en caso de peligro (C.J. 287/3 )j
e
or ^ Síndico de la quiebra o del coucurso, (Dto.
?CQ/940, art. 32) o con autorización del acreedor
.* cuanto se refiere a ejecuciones-, o en general,
¿el j u e z 9-ue conoce del proceso (l52l).
i
174.- P o s i b i l i d a d f í s i c a del o b j e t o . -
raando el objeto c o n s i s t e en una a c t i v i d a d o s e r -
?jcio del hombre, personalísima o anónima, se e x i -
¡t, que el acto debido sea f í s i c a m e n t e _ p o s i b l e
[1532) s Que no c o n t r a r í e l a s leyes de l a n a t u r a l e -
¡a. Los romanos proponían como ejemplo de a c t i v i -
iaá imposible l a contenida, en l a promesa "Si coe-
tja d i g i t o t e t i g e r i s " » Realmente es e s t a una exi
jericia académica, pues en cuanto se a p r e c i e el s e -
ñalamiento de p r e s t a c i ó n imposible, más ojie en l a
(^idoneidad del objeto se pensará en l a f a l t a de
¡seriedad del negocio.

¿a p o s i b i l i d a d m a t e r i a l del objeto que aquí se con

limpia ss l a g e n e r a l , a b s o l u t a , con l o que se e x -
cluyen d i f i c u l t a d e imposibilidad p e r s o n a l e s como
.otivos d i r i m e n t e s . El objeto es idóneo por e s t e
•Micepto siempre que socialmente l a a c t i v i d a d sea
onsiderada como r e a l i z a b l e f í s i c a m e n t e , pese - a
ie de modo i n d i v i d u a l el deudor no alcance a e j e -
'itarla. Así, quien asumió e l compromiso de aten-
o er un j u i c i o no puede impugnar el mandato a p r e -
íito de no ser abogado, de c a r e c e r de capacidad
¡3_ $ postulación.
ir

317
Del mismo modo, advertir que la posibilidad de ^ a
obra se pondera con relación a la época en que Se
contrata y debe adelantarse, en forma de que im-
posibilidad posterior no convalida lo que ha sur-
gido nulo.

175*- Licitud e ilicitud del objeto.-

Además de la posibilidad física, se exige del ob-

jeto su idoneidad moral, esto es, que el • comercio
de la cosa no sea materia de prohibición por parte
del legislador y que la actividad humana no con-
traríe la regla moral. La-posibilidad ética ¿e^
objeto toma entonces dos direcciones, una referen-
te a las cosas y otra a los servicios.

Por razones de seguridad, salubridad o moralidad

generales, el legislador prohibe el tráfico de de-
terminados artículos y elementos o los somete a re
glamentación detallada, a fin de evitar consecuen™
cias nocivas para la sociedad. En oportunidades
lle.ga a considerar delictivas su posesión y comer-
cio* Todo depende de las ideas - y política impe-
rantes en la oportunidad. Tales los casos de dro-
gas heroicas y estupefacientes, armas, municiones,
efectos de juego.

Cuando anteriormente se ha tratado el problema de

la ilicitud negocial se ha puesto de relieve cómo
la conducta dispositiva puede pecar por contrarie-
dad al ordenamiento o a las buenas costumbres, ya
en las cláusulas en que se vierte, ya en la cosa
o servicio a que se refiere, ya por motivación des¡
carriada, y cómo tales transgresiones pueden ge-
nerar nulidad de plano del negocio por ilicitud de.
contenido, objeto y motivación.

318
«D obstante que nuestro código en su art. 1519 in-
luye dentro de la ilicitud de objeto todo pacto
e contravenga el derecho público de la nación,
**cnicamente ha de precisarse la diferencia entre
fli contenido y el objeto del negocio, pese a su
&n cercanía y aparente confusión en muchos ca-
aos. La estipulación o cláusula inmoral o atenta-
toria &e^- derecho cogente es ilícita, como lo es
ia relativa a cosas de circulación prohibida o a
comportamientos repudiados comúnmente, pero mien-
tras la primera versa sobre el contenido, las úl-
timas se refieran al objeto. De ahí
por qu®? e ^ ejemplo del mismo art; 15^-9 consisten-
te en el pacto de sustraerse a la jurisdicción pa-
tria indique ilicitud de contenido, mientras que
ti traído en ex art. 1520, pacto sobre sucesión
futura, si es pertinente en torno al objeto^,

He»-' Clasificación de objetos ilícitos.-

lógeB'eVaquí la clasificación de objetos traída por

ÉIPKkP:

A,- 'Cuestiones relativas a la salud y a la liber-

tad.- Es ilícito arriesgar la vida, comprometer
\a salud..o la integridad personal ,por motivos fú-
tiles o baladíes, sin- jus-tificación verdadera,
como también restringir la- libertad individual o
colectiva en condiciones diferentes.-de las ,social-
toen-te' acep-tadas'. . De1-ahí-.Ía-_;nnlí'dad de-, la -, -.condi-
ción ..impuesta al heredero, de-no. contraer "matri-
monio, salvo en lo que-se refiera a la minoridad
o a contraerlo con determinada persona (ley 95/890»
art. 12) j- de la condición de" permanecer en la viu
^.ez, a menos que el asignatario tenga hijos • del
'.cónyuge testador (C.C. 1133); de la condición .de
abrazar o no estados o -profesiones, permitidos

319
(ll35)j de I a imposición al trabajador de no pres-
tar sus servicios al competidor una vez concluido
su contrato, salvo, que se pacte por tiempo defini
tivo y contra prestación por la inactividad (C.ST
T, 44) j ¿leí pacto sobre sucesión futura, exceptua-
do el relativo a cuarta de mejoras (l520s 1262) 0

B.- Materias relativas a la moral sexual,~ Los ne

gocios que tienden a coartar la libertad sexual de"
las personas, a inducirlas a-la prostitución o re-
lativas a establecimientos de tolerancias están
viciadas por ilicitud de objeto, como también las
prestaciones o promesas inductivas al mantenimien-
to de relaciones extra matrimoniales.

A este propósito es conocida la solución jurispru-

dencial sobre sociedades de hecho entre concubi-
nos t la sola circunstancia de vida en común no mo
tiva la formación de sociedad, que sí se desprende
automáticamente del matrimonió (l80). Entre con-
cubinos puede presentarse el f-eñómeno social pero c
desde que medie una afectio societatis propia^ a~
jena a las relaciones carnales,, en términos simi-
lares a los que podrían surgir entre personas que
no lleven vida marital (2083, "2322) (G,Je $"«.
1901, pág. 479).

Co- El juego de suerte y azar*, donde la habilidad !

y la destreza no intervienen5 sino que el resul- i
tado depende plenamente del alea,1 está desprovis-
to de respaldo legal'y su comercio es en general
prohibido"» La deuda proveniente de juego no es
accionable, ni excepcionablej no se admite su co-1
bro y se permite la repetición de lo pagado ('Ley;
153 de -1887, art. 95 C.C. 1525). 'Kc 1
*ií>o:^ \
De la misma manera que el tráfico de efectos j •-'..&-
tablecimientos de juego, se sanciona con nulfís^;!

320
" \ L
 Bxcepcionalmente, dentro de ciertos límites y c
airas de apropiación de fondos para fines altrui
tas se permite el juego: loterías, apuestas, rem.
te de juegos en ferias y fiestas populares.

3.- La recompensa por cumplimiento o incumplimier

to de debares legalmente sancionados constituí
igualmente un objeto ilícito, y así como result
inmoral la estipulación del precio del .orime
(1524)» la promesa o paga por la abstención d© co
iS %i ¿"meterlo se considera censurable. Procura la le,
que sus solas disposiciones y loa recortes moráis
de las gen.tS's basten para asegurar la corrección df
su conducta, sin que se rquiera, y, al coat-rario-,
se,-p"epudie, la subordinación de la pulcritud- a
aprecio distinto del reconocimiento y aprobación ge
# «erales.

C. LEGITIMk&Lü.ltf P-4RA OBRAR

'; 177-" Concepto de legitimación..-

'• La legitimación, tercer presupuesto de validez e.el

:• negocio, demanda una aclaración preliminar sobre
l su propia idea. Como la capacidad-, puede ser con-
L
siderada en los dos planos del derecho: estático
y dinámico. En el primero, es simplemente la in-
fluencia actual, positiva o negativa, de ;una rela-
ción jurídica sobre otra. Las relaciones pueden
tener o no conexiones entre sí y cuando las
presentan se habla'de cualificaoión, influjo de u-
na sobre otra, que adquiere dos formas: legitima-
cion -cuando la influencia es actual. Una reía-
"ion precedente y subsistente actúa sobre otra de
•' '-'^ de permitirle su formación, como elemento ca-
;• 'tóisador, o de excluirla, .como circunstancia im~
-"'£'•7"iva. (La calidad de propietario en el tra-

321
dente es indispensable para la adquisición del do- -;
minio* C.C. 752*).' La indignidad del heredero le
impide adquirir por sucesión (l03l)« Sucesión,, cuan c
do relaciones previas ya fenecidas se hacen sentir
sobre el nexo presente, para ayudarlo o para es~ ^
torbarlo* (La derelicción anterior es indispensa-- •>
ble para la ocupación del momento. La muerte del 3
de cujus es- supuesto básico de la herencia)„ •?
i
En el plano de la dinámica, la legitimación conti- •*
núa siendo una cualificación presente de una reía- "i *
ción sobre otra, pero se le tomaren oposición a $
la capacidad, que como se dijo es aptitud,, natural \
del sujeto, como idoneidad jurídica, como u£l .poder • t-
de enajenación o de adquisición requerido por ""£], \
derecho, otorgado por él9 para la valides del ne-\ '
gocio que Impone al sujeto que lo celebra la ac-
tual titularidad de la relación jurídica en que in
terviene y la ausencia de todo factor impeditivo o"
excluyente.

178«- Legitimación activa.-

La autonomía privada se concibe como un poder de

autorregulación de los propios intereses. Cada
cual puede ordenar la suyo, mandar en su propia
casa, pero no invadir la ajena o inmiscuirse en
órbitas extrañas.

La legitimación está indicando el campo de activi-

dad propio de la autonomía individual: ordenación
libre de los personales intereses y sólo de ellos,
por quien está legalmente calificado al efecto*

Cada cual regula sus relaciones valiéndose de los

instrumentos que la ley le depara, como mejor con-
venga a sus aspiraciones prácticas. Sin embargo,
en casos especiales, el sujeto se encuentra r---''"'

322
oído dentro de una situación que se le opone para
«'a disposición que ordinariamente le sería via-
ble,

(}iendo plenamente capaz, pudiendo en rigor ejer-

cer sus actos por sí propio? si le falta legitima-
ción activa no•se halla en condiciones de disponer
áli&amente=> Tal el caso de quien ha sido decla-
mado "bajo concurso o en estado de quiebra. La pri-
* era providencia que en tales procesos profiere el
iuez contiene la orden de separación del deudor
"le la administración y disposición de su patrimo-
nio y el nombramiento de síndico que a la vez re
resente a la masa de acreedores y al deudor fa-
Llido (C=Je 1085, Dto, 750 de 1940, art- 52.5 y 22,
C.Co l630)o Y tal el de los comuneros en torno a
la administración de sus intereses con posteriori-
dad al nombramiento de administrador (&ey 95 ¿Le
l89Ü3 arts» 16 y as.),

Í79»~ extensión de la le-gitimación para obrara-

También excepcionalmente, el poder dispositivo se

amplía permitendole a quien no es titular de los
intereses un manejo que en otras circunstancias se_
. ría inconcebible* Tales hipótesis se clasifican
en;

a).- Legitimación por derecho propio»-

Quien en razón de las comisiones y abstenciones de

su deudor vea amenazada su situación por la insol-
vencia de éste, bien puede sustituirlo por derecho
propiOj hasta la concurrencia del interés en peli-
gro. Se presenta un caso de subrogación, de un
jubentrar el acreedor en la esfera del deudor por
íisposición legal, con el límite de su derecho bajo
Inminencia, De este modo la ley 120 de 1928 (art„

323
I a ») permite al acreedor ejercer la acción de per-
tenencia o declaración judicial de usucapión que
el deudor se muestra reacio a proponer en su frau-
de. Y los acreedores del heredero pueden aceptar
por él la herencia (.1303) y demandar la revocación
de su repudiación fraudulenta (1295)* -&n general
la ley ampara el derecho de crédito permitiéndole
a su titular hacerse a la posición del deudor para
obrar en nombre de éste y por propia cuenta en lo
que se refiere a los derechos que de otra forma se
perderían o mermarían en desmedro de la prenda ge
neralc Un derecho propio amenazado determina la am
pliación del poder dispositivo (2353, 1736),' ~~

b ) . Legitimación por poder ante los demás»-

Porque la ley exige representación para los incapa

ees, porque las necesidades y la división del tra-
bajo impiden a muchos atender lo propio y especia-
lizan a otros en la gestión de asuntos ajenos, el
fenómeno representativo aumenta día a día en impor'
tancia. Puede un individuo actuar en nombre ajeno
o por cuenta ajena en nombre propio, siempre que
esté autorizado al efecto por un poder. Bse poder
es la habilitación que otorga directamente la ley,
como en el caso de patria potestad (Ley 45/936,
art. 13), antiguamente en la potestad marital (C.C,
1805, Ley 28 de 1932 l*1*)* o <iue fundado en la ñor
ma discierne el juez, de plano como sucede en las
guardas (C.C, 463)-, o en desarrollo de testamento,
como ocurre con la curaduría testamentaria (444 y
ss e ) y con el albaceazgo (1333)? y también es en
otras oportunidades la resultante de un negocio de
procura, preámbulo de mandato (2142), o de una es-
pontánea provisión de negocios ajenos validada po:
la ley o ratificada por el dueño (2304 y ss.).

SI gestor dirá que obra a nombre ajeno a fin d

324
aU 9 los efectos de los negocios que él celebra co~ I
0 parte formal no lo vinculen sino que vayan a ra i
¿jcarse directamente a la parte real por el re- /
reS entada. De no cuidar en esa distinción y de /
omitir alertar al destinatario, el gestor recibirá f
ia totalidad de las consecuencias de sus actos, /
fl in perjuicio de sus deberes para con el asistido í-
( representación indirecta e impropia C.C. 2177). j

c). Legitimación por apariencia,-

-ja¿ie puede disponer válidamente sino de lo propio

0 de aquello para lo cual está autorizado, lío obs
tarite, y como excepción a la regla de que nadie
¿a ¡ná"s de lo que tiene, cuando en el enajenante
existe la apariencia-de titular del derecho, el ad
quirente obra de buena fe y se celebra un negocio
de disposición, surge la necesidad de- proteger di-
aba buena fe y la -enajenación subsiste, se hace
regular. La apariencia"(error oomunis) engendra
¿ereoho (f acit ius), desde que' concurran circuns-^
tancias coadyuvantesj así, quien carece de la le-
gitimación activa necesaria resulta disponiendo
válidamente, quedando a salvo las acciones del ver_
Jadero titular contra el disponente.

los principales casos de aplicación de este prin-

üpio son: 1. La protección a quien compra mue-
lles en feria, tienda, almacén o establecimiento co_
;ercial o industrial en que se vendan cosas de la
usina clase, permitiéndole su conservación hasta
il pago del precio y de sus inversiones en conser-
ación y mejora (947); 2.- Los vicios ocultos de
a titulación (acciones resolutorias o condiciones
uspensivas secretas) no son oponibles a terce-
os que de buena fe adquieren (1548, Ley 45 ¿e
?30, art. l fl ). 3.- Las escrituras que alteren lo
icho en público no afectan a tercerosj si unas

325
y otras se han otorgado ante notario, tampoco se_
rán oponibles a ellos, a menos que se haya tomado
nota de la modificación en la matriz-del instru-
mento y en la copia sobre la cual ha obrado'el tsr
cero (l766)c 4»- La nulidad del contrato de so-
ciedad no puede ser alegada por las partes contra
tercero que haya obrado con. base en la existencia
y valides del contrato social y los socios res-
ponden entonces solidariamente (C.Co 2084? Ce de
Co 477)° 5*- El pago hecho a quien aparecía e^..
tonces acreedor sin serlo realmente, libera al deu
dor (l634)= 60" Quien enajenó oomo propio bien
de sociedad conyugal disuelta e-ilíquida, no puede
reivindicar para ésta de terceros de buena fe, da-
da Xa regla "nemo auditur proprlam turpitudinem
allegans"0 El título del heredero putativo, empe-
ce a su injusticia (766) s habilita para adquirir
por prescripción decenal desde que se obtenga el
decreto de posesión efectiva de la herencia (c. J,
950)« Anotándose aquí el régimen consagrado a
este propósito por el C 0 Cs Italiano conforme alS
cual se distinguen los adquirentes del heredero pu
tativo según su título sea gratuito u oneroso. Los
primeros habrán de restituir, pues su posición es
de lucro captando„ en tanto que los segundos están
autorizados para retener, previa su buena fe,-
pues se hallan damno vitando,,

180„- Legitimación paajya.-

Cada cual puede recibir de todo aquél que le de-

fiera derechos* La única exigencia es su acepta-
ción personal o por quien haga sus veces» Sin em-
bargo, contra este principio general de pleno po- ¡
der para recibir, la leys por factores de proteo- .
ción a los intereses en juego, tanto de las partes'
como de terceros, cercena esa competencia, limita
la legitimación pasiva, prohibiendo la realización

326

J
de ciertos actos por incompatibilidad entre su pre
gencia y la de ciertos fenómenos anteriores que"
subsisten, con relación a uno.o a todos los inter-
vinientes. Por cuanto uno de los sujetos negocía-
les o ambos se hallan dentro de nexos jurídicos de
finidos de antemano, surge imposibilidad .para que
se conecten a través de un acto dispositivo»

Se trata de las hipótesis usualmente tratadas co-

mo, prohibición, impedimento a incluso incapacidad,
a través de las distintas materias de la codifica-
ción, que aquí se reúnen en torno al rasgo común
de ausenc-ia de legitimación para • obrar por pasiva,;

La invalides de los contratos dispositivos- entre

padres e hijos de familia y entre cónyuges no di-
vorciados (1852, Ley 28 de 1932, arí. 3*.)> de los
contratos respecto a los bienes del pupilo en que
tenga interés el guardador o lo tengan sus parien
tas o socios (50l)j la prohibición al albacea • de
•dquirir directamente o por interpuesta persona
los bienes que forman la herencia (l35l)j a l juez
para adquirir los bienes que en su despacho se re-
satán y al mandatario las costas que el mandante
le haya encargado vender (C. C. 721, 741 y 2170);
la imposibilidad en que se encuentra el sacerdote
ionfesor del testador en la enfermedad durante la
lúe se otorgó la disposición, extendida a la co-
munidad o cofradía a que pertenece y a sus pa-
rientes, la predicada para el notario, sus servido
'93, testigos y parientes de todos los que inter-
íinieron en el testamento, de recibir cuota distin
'•* da la que les habría correspondido en sucesión
intestada (Ley 153 de 1887, art, 3l), son mues-
cas de ausencia de legitimación pasiva, como tam-
\lén la inhabilidad de la sociedad anónima para ad
mirir sus propias acciones (Ley 58 de 1931, art.
$) y de los gerentes y administradores para com-

327
 A ^ a^innes de la sociedad o negociar

5
Sí SMf ü' ^ "^-»----
la legitimación es concepto traído del derecho pro
„i „ l o hoy en estas materias por cuanto arro
^ m a y o r Caridad sotoe los problemas, permite u-
„a superior estructura y sistema en su tratamien-
to por lo\ue unifica las ideas y las encaba den-
tro de una ordenación general.

328
 CAPITULO xir

CLASIFICACIÓN DE'LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

]_8l.~ Interés de una clasificacion,-

ipor 1° ^isroo Que una de los reparos a la teoría

d-el negocio ha sido el de intentar la agrupación
t¡ajo un. común denominador de figuras que conser-
van muchas desemejanzas entre síj resulta mas im-
portante adelantar una clasificación sistemática
de los varios tipos de negocios^ Muchos son los
criterios que influyen en esta materia y desde mu-
chos puntos de vista se pueden apreciar parecidos
y diferencias. Lo más urgente es recordar 'que
cualquiera que sea el servicio que preste concre-
tamente cada institución, negocíala cualquiera que
sea su intimidad y el número de intereses que allí
interviene, siempre se reconocerá dentro del acto
dispositivo la autorregulación de intereses, el
ejercicio de la autonomía particular Las más im-
portantes formas de- clasificar los negocios juríd_i
eos son las siguientes:

182»= Negocios unilaterales y plurilateraiesa-

Sn punto a su formación3 y tomando como criterio

divisorio el número de personas que contribuyen a
la formación del acto y que en él participan, _lp_s_
negocios se clasifican en _ unilaterales,_y.. plurila-
F'.torales"'Son los primeros aquellosaue___co.ntienen
»l¿j£8cisYóñ~íeJún solo sujetólo..de v a r i c e ..que .ocu-
fSSíl.una üTisma p o s i c i ó n d e n t r o , de l a s relaciones

329
creadas, Al efecto es igual que se trate de neg0,
cios unipersonales o de la actuación de varios in_
dividuos, pues lo decisivo es la manera como obran
y los intereses que disponen» Tan unilateral ea
un testamento^ como la oferta de venta de un único
propietario, como la oferta que conjuntamente ha-
cen de tal_contrato unos comuneros.

La figura del negocio unilateral, por cuanto es-

tadística y económicamente ha mantenido importan-
cia subordinada, no ha sido tenida en sí en cuen-
ta, al punto de que se llegó a negar su realidad
pues se partía del supuesto de que mientras no He
gara a aceptarse la determinación individual p0"J
otra parte no se formaba el negocio, en un empeño
de reducirlo todo al contrato.

De nuevo se distinguen aquí las viejas figuras del

contractus, sinónimo de negocio y la pactio y la
oonventio, duorum vel^pluriumn ve in ídem plaoi-
tum consensus, equivalentes a nuestros contrato y •
convención, para destacar cómo desde los orígenes
del tema se planteó la existencia de actos dispo-
sitivos unilaterales.

SI ordenamiento colombiano admite la vigencia del

negocio de formación unilateral en oportunidad tan
señalada como la clasificación de las fuentes de
las obligaciones (1494-)? y en general la doctrina,
no pone ya en duda su existencia; solo que es más
exigente en los requisitos propuestos para su va-
lidez, especialmente en lo que respecta a la tipi-
cidad legal de sus casos.

La policitatio, la oferta pública de recompensa,

la promesa de deuda abstracta, el testamento, el-
reconocimiento de filiación natural y la legitima-
ción de la misma,, la estipulación para otro, son

330
 algunos de l o s más s e ñ a l a d o s e j e m p l o s de negoiH^
u n i l a t e r a l , donde una s o l a p a r t e o b r a , s i e n d o *<l
actuación s u f i c i e n t e para la existencia y efica-
cia del acto d i s p o s i t i v o .

Sin a d e n t r a r en su e s t u d i o , es a c o n s e j a b l e a q u í p ¿
n e r de r e l i e v e e l d e s a r r o l l o c r e c i e n t e de esta, f i -
gura en l a v i d a contemporánea y l a n e c e s i d a d oad*
día mayor de o r d e n a r su f u n c i o n a m i e n t o de modo in-
t e n t o que c o r r e s p o n d a a su i m p o r t a n c i a .

* ITej£QG±QS_íilur^ r e f l e j a n e l tfr
"j.¡srcicio_de^intefeses d i f e r e n t e s , c o n trapuestos, o
'• p a r a l e l o s , mediañte~ r úna' c o n d u c t a de v a r i o s s u j e t o s
a trav.é*s_ de, un_solc_ a c t o .

Sobre l a unidad de o b r a r debe i n s i s t i r s e nuevamen-

te t r a y e n d o a c u e n t o l o d i c h o a p r o p ó s i t o de l a ca
lidad s o c i a l d e l n e g o c i o j u r í d i c o , s o b r e su con-
s i d e r a c i ó n no n a t u r a l i s t a o i n d i v i d u a l , s i n o o b -
jetiva. El c o n t r a t o no es un mero a g r e g a d o de dos
o más v o l u n t a d e s , no es una s í n t e s i s mecánica y o -
casional de dos o más c o m p o r t a m i e n t o s , s i n o p r e c i -
samente una u n i d a d , pues s o l o como t a l se l e en-
tiende y c o n s i d e r a p o r e l d e r e c h o ; no es l a obra
de una p a r t e que s e suma a l a de o t r a , s i n o un a c -
to c o n j u n t o .

Saber s i un a c t o p l u r i p e r s o n a l e s a l a v e s p l u r i -
l a t e r a l es c o n c l u s i ó n que se o b t i e n e consultando
'" la n a t u r a l e s a misma de l a c o n d u c t a , l a c a l i d a d de
los i n t e r e s e s que s e mueven y l a forma como s e d i s
:•" ponen. La d i v e r s i d a d de p o s i c i o n e s de l o s cela-
je brantes, que b i e n puede s e r de p a r a l e l i s m o o de o -
m-posición, i n d i c a muy a l a s c l a r a s que e l a c t o es
piás formación m u l t i l a t e r a l .

331
183-- Contrato y acuerdo.- •

Lo primero .que ocurre es distinguir los casos de

similitud de intereses de los de oposición para
clasificar los negocios plurilaterales en contra-
tos y acuerdos.

Para nuestra doctrina contrato no es sinónimo de

convención, no obstante la frase del arte 1495* si
no-una1 • categoría' específica -de este géneros 'acuex- •
do de dos o más partes de donde surgen ooligacio
nes„ Otras tendencias consideran que el contrato
abarca iguales materias que la pactio o la conven-
tio y, por ende, que donde quiera ocurra el con
sentimiento habrá contrato. • ~

Hecha la anterior precisión, puede insistirse. en

una discrepancia elemental entre la similitud y la r,
disparidad de' intereses0 No es igual una compra-
venta, en donde alguien aspira a cambiar cosa por
precio y alguien a realizar la operación inversaj
juntándose precisamente por razón de la disparidad
de intenciones para realizar la disposición de
sus "bienesj que un matrimonio o una sociedad, en
donde, conservando cada sujeto sus propios desig-
nios, se observa en ellos no contraposición, sino
semejanza, parecido grande que asegura la conclu-
sión del negocio.

Concretando las ideas, se reduce el empleo del tér_

mino contrato para las convenciones obligatorias
.donde los intereses parciales se oponen y conju-
gan en su contradicción, y se aplica a los casos
de similitud y paralelismo de apetitos a califica-
ción .de acuerdo. Los contratos t>or su lado se cía

332
sifican en unilaterales y "bilaterales, según que,
e n su orden, engendren obligaciones para una sola
de las partes o vínculos recíprocos (1496).

Como contratos, unos y otros son negocios de forma

ciÓn "bilateral, de donde se sigue que el empleo de™
Xa misma terminología atiende aguí a los efectos
del negocio y no a su configuración.

Si del pacto emanan nexos recíprocos, correspondien-

tes, simultáneos, se dice que es bilateral (sina-
^agrca"tico), y cuando resulta de allí un solo a-
creedor y un solo deudor, se habla de contrato uni_
lateral, aclarando la exclusión de toda influencia
dentro del distingo a la posibilidad de que poste-
riormente y por hechos conexos sobrevengan obliga-
ciones no previstas inicialraente (contratos sinalag
matices imperfectos).

Con el desarrollo y cambio de las figuras se insi-

núa también la hipótesis de que los contratos uni-
laterales (reales) cambien de estructura y se con-
viertan en verdaderas fuentes de deberes comunes.

Ejemplo de contrato unilateral es el mutuo, de bi-

lateral, la compraventa, de sinalagmático imperfec-
to, el depósito (posibilidad de cobrar el depesi-
tario los gastos de conservación y mejoras) y, de
la transformación aludida, el mismo mutuo, haciendo
fuerza en el parecido entre una promesa de présta-
lo y el préstamo mismo, y mostrando el deber de en-
tregar y el de restituir, como momentos de un pro-
feso unitario y circunstancias lógicamente concomi-
s, pues exigiéndose a toda obligación una "ra-
uficiente", lo mismo dará decir "no devuelvo
.e no se me ha dado", que "no cumplo mientras
o cumpla"

333
I84.- Negocios colectivos.-

El acto colectivo, complejo o Gesamtakt, es un ne-

gocio unilateral que por la solidaridad estable-
cida entre las varias personas que lo celebran, es
acto mancomunado, en el sentido de que no se procu
ra a través suyo una obligación recíproca, \£
creación de nexos entre los varios intervinien
tes, sino de adoptar una posición frente a terce^
ros en el problema que afecta por parejo a todos
los interesados, concurran o no a la deliberación.

El acto colectivo vincula a todos los que se ha-

llen en las circunstancias que mueven a quienes lo
adoptan, ata por igual a quienes asisten a su ce-
lebración, como a los que se hallan ausentes, a
los que votaron afirmativamente a la decisión raa-
yoritaria, como a los que se opusieron a ella, sal
vo que la ley o el estatuto que así se desarrolla
y aplica contenga reglas diferentes, permitiendo
una especie de derecho de veto que impone la una-t»
nimidad.

Si se piensa en las reuniones de asambleas de ac-

cionistas, de juntas directivas, asociados, de co
raités, de juntas de copartícipes en propiedad ho-"
risontal, de tutores o albaceas conjuntos.; se 0-
rienta este estudio para comprobar cómo cada uno
de los intervinientes posee un interés, propio o
ajeno3 de la misma calidad y con orientación pare-
cida al de los restantes, y cómo ninguno trata de
adquirir, poderes y deberes de los demás', sino ape-
nas de asumir un punto de vista„ adoptar, una deci-
sión que encauce actividades posteriores que com-
peten a todo el grupo.

En oportunidades basta alcanzar la sola mayoría de '

los asistentes, en otras, la mayoría de los inte-

334
j
resados, en otras la unanimidad, ley, estatutos y
reglamentos contienen normas para el caso, sien-
do aguí lo fundamental que la,decisión vincula a
todos los que participan del mismo interés ' y el
que esa decisión no engendra en rigor obligaciones
sino constituye simplemente una base para actos ul
teriores. "~

La asamblea de accionistas de sociedad anónima de-

cide la conversión de la persona en sociedad limi-
tada, los varios tutores acuerdan pedir " la venta
¿e un bien del pupilo, los varios albaceas el pa-
go de una deuda, en todos estos casos aparecen con
nitidez los rasgos esenciales del acto colectivo
que aquí se procura destacar.

l85*" negocios patrimoniales y negocios de fami-

Ü&'~
Desde el punto de vista de los intereses regulados
y del campo de acción del negocio, las disposicio-
nes privadas se dividen en negocios patrimoniales
y negocios de familia, siendo los primeros los que
se orientan decididamente a ordenar las relaciones
económicas de los individuos,' a obtener cambios
de elementos y cooperación de servicios; allí lo
cardinal es la atribución patrimonial, la utilidad
obtenida, la transformación económica que se pre-
fcendec Los negocios de familia se refieren a las
relaciones de tal núcleo elemental de la socie-
¡Í:Í¿S de modo que si en oportunidades traen conse-
cuencias patrimoniales, ellas derivan de disposi-
ción legal u ocupan un sitio subordinado frente a
. lo trascendental que es la relación personal.

11 matrimonio, por ejemplo, acarrea el régimen de

* Comunidad de bienes (l80), salvo lo que se diga en
"capitulaciones previas (l77l), y pertenece al cam-

335
po de los negocios de familias pues lo que importa
allí es la formación de una nueva entidad social
y no el manejo de bienes. Si testamento, en cam-
bio, xmede contener aspectos eminentemente persona
les, como la designación de curador para- los inca-
paces sometidos a la potestad de su autor (444); o el
reconocimiento de hijo natural (.ley 45/936, art,
2 fi 0) pero su naturaleza indica carácter patrimo
nial, advertido desde su definición ( 1055 )* ~~

El destino de la distinción no es otro que el ¿e

destacar los rasgos sobresalientes de las figuras
y determinar cuál es el campo en donde principal-
mente ejercen sus funciones, debido a que la ley
somete a un régimen más estricto, de inferior au-
tonomía, a los negocios familiares, habida consi-
deración de los mayores alcances que para la comu-
nidad tienen, en tanto que admite un mayor juego
de la iniciativa particular en los negocios de pa
trimonio, estableciendo por último categorías in-
termedias, cuando los dos ámbitos se bailan en jue^
go.

186.- Negocios de enajenación y negocios de obli-

gación. -

Conforme a la tradición romanista de nuestro sis-

tema, el contrato, o más ampliamente, el negocio,
no constituye modo de adquirir el dominio de los
bienes, sino simple título que necesita ser reali-
sado a través de un modo (tradición, sucesión mor
tis causa)s con la sola salvedad relativa a la 0-
cupación, en donde confluyen en una misma figu-
ra las dos circunstancias.

Quiere lo anterior decir que el negocio jurídico"

que se endereza a la adquisición de bienes no eg

336
p0r sí solo razón suficiente del ingreso, sino ape
na suna antesala o preparativo que demanda la pre-
sencia de otro factor posterior que completa el
proceso.

pe esta suerte puede entenderse la expresión "tí-

tulo traslaticio de dominio" que emplea el art.
765 C.C. y apreciarse una nítida diferencia entre
los negocios que no crean obligaciones o que si
ja,s crean orientan a un traslado de titularidad de
domir^0? de aquellos que procuran ciertamente jus-
* tificar una atribución patrimonial. Una venta, u-
na permuta, por ejemplo, están llamadas a actuali-
zarse por la tradición de las cosas vendidas o tro
cadas, su función precisamente corresponde a ese
cambio en la posesión de derechos; en tanto .que
un mandato, un contrato de trabajo, aluden a otra
razón social que la de constituir derechos sobre
cosas.

Dentro de las figuras esquemáticas se presentan s_i

tuaciones intermedias, hecho que unido a la dis-
quisición inicial, dificulta la apreciación del
fundamento de esta división. Sn últimas, se trata
de plantear la desemejanza que existe entre los
actos dispositivos de intereses no vinculados a
las cosas, de los relacionados con la transmisión
de derechos sobre ellas. Pues mientras el simple
asumir un compromiso de servicio o retribución pue
de disminuir el resultado patrimonial aumentando
el pasivo, la obligación de entregar bienes, de
transmitir derechos sobre los mismos, conlleva,
así sea mediatamente, una evidente merma del ac-
tivo.

337
187- — Negocios de administración ordinaria y ex-
traordinaria--

Cuando se piensa en términos de poder representa-

tivo, de facultades de regular las relaciones en-
comendadas al agente, surge la duda en torno'a ór-
"bita de acción de éste y necesidad de - distinguir
los actos de gestión ordinaria administrativa de
los que exceden de tal medida. En principio, el
representante no está autorizado para ejecutar o-
"bras diferentes de las que se le han encargado y •
de las que pertenecen al ámbito propio de sus fun-
ciones (2157, 2158, 4SO, 48l), tales como conti- !
nuar las tareas iniciadas, percibir deudas y pa-
garlas, cobrar y recibir frutos, beneficiar los ¡
bienes, ejercitar las acciones concernientes a los
mismos o en general al patrimonio administrado.

Todo lo que rebase esos límites requiere poder es-

pecial (2154)> constituye una gestión oficiosa _¡
que vincula directamente la responsabilidad del
gestor, para con los terceros y para con el repre
sentados para lo que no se encuentra facultado si_
no por razones de necesidad o grande ventaja para
el asistido (2176), y si se trata de representa-
ción legal, previa licencia de juez (483 y ss.).

Para dictaminar sobre la calidad de ordinaria o ¡

extraordinaria de una actividad administrativa,, es j
indispensable precisar la naturaleza misma del ?
caso, sus antecedentes y relación con el patrimo- ]
nio o sector de negocios dentro del que se ejecu- >
ta.

188.- Kegocios onerosos y gratuitos (1497).- t

Los actos que conllevan una atribución patrimonial

338
se dividen en onerosos y gratuitos, según que, co-
mo de-ordinario sucede, prevean o traigan consi-
go una contrapartida o constituyan una enajenación'
que TLO se compensa económicamente.

Oneroso es el negocio con carga, en donde lo que

cada cual promete está equilibrado con lo que ha
¿e recibir, en donde se exige conceptualmente un
costo compensatorio del "beneficio esperado»

Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satis_

facción patrimonial de parte de quien se obliga,
porque al obrar de tal modo está desarrollando un
propósito altruista, o por lo menos, sin conteni-
do patrimonial,

Se concreta el pensamiento diferenciando los ne-

gocios simplemente gratuitos de los de beneficen-
cia, destacando la circunstancia de que en oca-
siones tan solo se presta un servicio que suele o
j&ede ser retribuido económicamente o realizarse
* con gratuidad (2143, 2144, 2184/33., 2230, 2244,
236?)j casos en los cuales no hay una merma pa-
trimonial efectiva por parte de quien se obliga,
• #n tanto que en otras hipótesis hay fuera de la
I Mra gratuidad el ánimo de realisar atribución pa,
-írimonial sin cambio, donde el negocio comporta
inriquecimiento y empobrecimiento correlativos en-
gira las partes, fundados en el sólo espíritu de
••toneficencia (1194, 1443).

Socios se dan que no admiten base distinta de la

|Sflerosa, como el arrendamiento (1973), como el con
"*fc to de trabajo (C. S. T. art. 24), y otros que
Hh sustancialmente gratuitos, como el comodato
jp2Q0), y en cierta forma, el depósito pr.opiamen-
p dicho (2244) =

339
Casos se .presentan en que es difícil .establecer a "
qué punto la atribución es gratuita, en qué niedida
es onerosa, no obstante la calificación legal
particular que ostenten, como-sucede en las dona-
ciones con causa onerosa (remuneratorias) (I479
I48O, 1490, 1491)j con las propias asignaciones *
testamentarias gravadas, con legados o modos ( H33
y ss eJ 1417? 1430)» En. tales circunstancias, Co_
mo cuando se dude sobre si la actividad es o no re
numerada, habrá lugar a la interpretación de i^
intención del o de los autores del negocio, y a va
lorar el monto de los gravámenes y cargas,? puntúa-*
lizando -en esta ocasión que se mirará como gratui-
to el acto en cuanto exceda de la concurrencia de
loa servicios o imposiciones de ese modo -satis-
fechos. J

l89«- Negocios conmutativos y aleatorios,- (1498).

El negocio oneroso puede decir desde su propia ce-

lebración cuál es la medida de las compensaciones
debidas entre las partes, cuando cada cual inicial j
mente sabe lo que debe y lo que puede, con la ne '
cesidad de guardar proporción y equilibrio entre ;
cargas y beneficios, y entonces se denomina con-
mutativo, como llevar en sí riesgo para ambas par i
tes, contingencia, posibilidad de ganar y de per i
der, dependiendo el resultado de suceso futuro e ¡
incierto, para recibir el nombre de aleatorio. j

Prototipo de negocio conmutativo es la venta de

contado, de negocio aleatorio el seguro, sin omi- j
tir mención del juego y la apuesta.

190. Hegocios de ejecución instantánea y de trac-

to sucesivo.- ?

Según la ejecución de las prestaciones que emanan

340
p
¿el acto de autonomía haya de realizarse en forma
¿nica, de un solo golpe, o se proyecte en el" tiem-
po dividiéndose, renovándose periódicamente, los
n0gocios se clasifican en de ejecución instantá-
nea y &e "tracto sucesivo. Se apreciará mejor la
distinción al cotejar permuta y contrato de traba-
do depósito y arrendamiento, venta y renta vita-
licia, y observar cómo en tanto que en unos las
prestaciones se aprecian y pagan de inmediato o
e n corto tiempo, la naturaleza de los otros indica
una proyección hacia el futuro, un fraccionamiento
*del Pa£°í n o "tanto porque así lo dispongan las par_
tes, cuanto porque la intimidad misma del trato
> lo impone.

Consecuencia de esta circunstancia diferencial es

\ que al romperse el negocio, por vicios, por incum-
•' plirciento o por retracto, si en la ejecución ins-
A tantánea es perfectamente posible la vuelta por en
í tero a atrás, en los de realización sucesiva es
necesario un corte de cuentas y.'apenas se logra
Uüa eficacia ex mine» fenómeno al que se aplica
«1 neologismo "resiliación".¡

191.- negocios paritarios y por adhesión.-

iñ vida moderna con IJ. rapidez de las operacio-

,JMS, con la tipificación y mecanización crecientes
los negocios, con la concentración de capitales
f la especialización de las actividades, ha traído
Jll auge de los contratos patrón, excluyentes de to
posibilidad' de deliberar, de modificar los tor-
ios que se imponen de antemano a la aceptación
|í repudiación total de la clientela. Tales cir-
itancias y el hecho destacado de que una de las
irtes prácticamente se limita a adherir a lo que
I le ofrece e impone por necesidad económica, ex
(Ucan la razón del nombre aplicado a estos ao-

341
tos, enfrentados al caso clásico de oportunidad ¿«
debate y formación conjunta, libre del contenidQ
del negocio, en donde cada parte, a lo menos e>
teoría, cuenta con poder equivalente al contra-
rio*

Como rasgos distintivos del negocio por adhesión

se destacan: oferta al público en general, escri-
ta, -habitualmente impresa en letra diminuta, que
debe ser admitida o negada sin vacilaciones ni cais
bios, emanada de quien legal o virtualmente goza
de monopolio en la prestación del servicio a que
el contrato se refiere.

Ej.emplos notables de esta clase de tratos se mues-

tran en el transporte, en el seguro, en los sumi-
nistros de energía, agua, gas,en el servicio tele-
fónico.

192.— Negocios simples y complejos.-

4
En oportunidades una sola disposición se refiere
a varios problemas que en bloque quedan resuel-
tos; más que de un solo negocio se trata entonces
de dos o más que se aglutinan y forman un conjun-
to: es el caso de ojalen contrata sobre la produc-
ción futura de una mina, presta dinero para faci-
litar los trabajos y obtiene seguridad con hipote-
ca de los terrenos; relacionándose las varias ne-
cesidades en uri solo contrato^, pueden verse allí
varias operaciones: compraventa^ mutuog hipoteca,
con la particularidad de que su conjunción y la u-
nidad de fines y procedimientos determinan un com-
plejo armónico, que se opone en la clasificación
al caso corriente de una sola función dentro de
cada actividad»-

342
 193,- Negocios preliminares y definitivos.-

gxisten disposiciones de intereses .que se satisfa-

cen en sí mismas, que en tal sentido son definiti-
vas, pues no aguardan para la solución plena de
Xos designios particulares más que el pago de los
¿eneres asumidos, en tanto que en otras muestran
cierto cariz provisional, de medio para un nego-
cio posterior consolidado. La oferta, por ejem-
plo, suscita la idea del contrato ofrecido, es de
por sí un proyecto acabado de contrato, prelimi-
* n¿r respecto a él; igual puede decirse del contrato
¿e promesa con relación al prometido, categoría
1
opuesta a los negocios por sí bastantes y defini-
tivos.

194*~ Negocios principales y accesorios. (l499)«-

Similar a la clasificación anterior es la -que se

practica entre los negocios con vida independiente
y los negocios subordinados, con ser adventicio,
con el rasgo diferencial de que aquí el problema
* radica en la posibilidad o imposibilidad de crea-
ción independiente del nexo jurídico.

El mutuo se concibe fuera de todo trato adicional,

en tanto que hipoteca, fianza, prenda o anticresis
l
. no tienen realidad separada, sino que dependen in-
mediatamente áe una obligación principal, de un tjí
í tulo, ese sí suficiente, cuyas vicisitudes compar-
f ten.

195=- Negocios solemnes y no solemnes. (l500)°-

Sustituyendo la clasificación común de los nego-

cios en solemnes, reales y consensúales, con los
* argumentos expuestos a propósito del negocio y la
l forma, insistiendo en que la conducta dispositiva

343
es obviamente social, y añadiendo que la entrega
del objeto es una de las varias manifestaciones
del formalismoj pueden dividirse los actos en so-
lemnes, cuando la ley exige para su' conformación
o su validez cierto ropaje ad substantiam o. ad so-
lemnitatem y, no solemnes, cuando cualquier com-
portamiento es idóneo para la disposición? siem-
pre que esté reconocido y aprobado por las prácti-
cas comunales.

344
 CAPITULO XIII

' ' EFICACIA E INEFICACIA BEL NEGOCIO

196.- Eficacia negocial o de la existencia.^-

Juando se piensa y habla de efectos del acto dis-

positivo, se contemplan las transformaciones ulte-
riores de los estados jurídicos, las obligaciones
que engendra y i-abrán de cumplirse, los Y J & C U I G S
£U8 extingue -o que robustece, pero nu#ca la. reali-
dad elemental suya. Demás ,está decir que los ne-
gocios se celebran para regular intereses, que' de
jilos surgen relaciones o -se alteran las pendien-
tes, pero antes de que el negocio se traduzca en
obliga°ión o en extinción de vínculo, crea su si-
tuación- propia.
1

SI negocio tiene una naturaleza vinculante, com-

promisoria (impegnativa) propia que lo caracte-
riza, y pensando en la cual se explican múltiples
canifestaciones de su eficacia, que de otro modo
permanecerían en la penumbra. Antes de producir
cualquier efecto final, antes dé responder a las
intenciones prácticas de las partes, el acto dis-
positivo vincula a quien o quienes lo celebren.

j¡ Huchas, las más de las veces, el negocio corres-

ponde a una deliberación y a una decisión tomada
; * plena conciencia de lo que se hace y de los efec
* tos que va a acarrear, pero también se presenta el
ffaso de conductas que atan sin que quien las rea-
I liza haya contemplado la posibilidad de que así se

345
 l
interpreten; en ambas oportunidades se tiene de-
lante un comportamiento cuya significación puede
o no corresponder a la que le dan sus autores, que
es tomado en su sentido social y entendido COÜJO
puede considerársele objetiva y generalmente por
quienes lo reciben en su significado habitúalo

Quien vive y obra en sociedad, tiene sobre sí los j

riesgos de sus actos, y si se comporta en forma
que ordinariamente equivale a disposición de in-
terés, asume las consecuencias de su conductas se
vincula .por haber celebrado negocio jurídico.

Antes de saber si el ejercicio de la autonomía par I

ticular es válido, con anterioridad a la indaga-
ción en torno al cumplimiento estricto de la tota-
lidad de requisitos exigidos por la ley para todo
negocio y concretamente para la figura desarrolla-
da, el primer interrogante que debe satisfacerse
es el relativo a la propia existencia del acto„

El problema de la eficacia final de la disposi-

ción, es lógica y temporalmente posterior al de su
existencia= Para que el negocio surja a la vida
es indispensable el despliegue de la actividad
propia de su definición* Solamente frente a los
fenómenos configurados puede exigirse la conformi-
dad con las exigencias del ordenamiento» Si el ne-
gocio existe, surgirá la cuestión relativa a su va
lidez y a la producción de consecuencias normales,
De ahí por qué, por más irregular que sea el acto;
por grande que sea su alejamiento de los dictados
legales, desde que exista, es indispensable una
decisión judicial que lo quebrante y liberte a
las partes del compromiso asumido (l602j 174¿>)°
f

Por el solo hecho de ejecutar una a c t i v i d a d calificada

s o c i a l y jurídicamente como negocio, e l individuo

346
 e¿a comprometido. Se recuerda a este proposito
la parábola del Aprendiz de Brujo: se sabe el
oíljuro que despierta el monstruo, más no la manera
j e gobernarlo y reducirlo a su figura primitiva,
t0g miembros sociales conocen los instrumentos
gr a regular sus relaciones, y una vez que los em
lean se vinculan a ellos. Sus creaciones, no obs
tante deberles el ser, se les imponen, adquieren
^ a entidad superior a quienes las engendraron.
Los negocios jurídicos son realidades derivadas
1& los particulares, que una vez creadas los domi-
nan.

jal el sentido elemental de la autonomía privada

y su característica expresión de autorresponsabi-
lidad. De este modo el negocio, antes que modi-
ficar ampliamente la situación de los celebrantes,
se les impone y los vincula. Ese el efecto primario
auyo, su consecuencia existencial.

Í97«~ ^fic^cia final del negocio.-

Pero como la conducta humana obedece habitualmente

a los designios de quien proyecta, las _ disposi-
ciones de intereses vinculan a loa individuos con
sentido específico, el que les imparte la ley por
Interpretación de costumbres imperantes, el que
oás ciertamente corresponde a la intención parti-
cular» En presencia de un acto que puede ser juz-
gado como negocio, una vez. reconocida la existen-
cia de la regulación concreta de intereses, se le
t clasifica y se ordenan por el derecho los efectos
ulteriores que ha de producir.

Como acto de autonomía, el negocio amarra a su au-

fcr, y, en recibiendo por válido-el patrocinio le-
| W ? está llamado a ocasionar los cambios de sitúa
) cio'n previstos o previsibles de acuerdó con su

347
naturaleza.

Quien realiza cualquiera de las figuras señaladas

por la sociedad como instrumento de autonomía, ad-
quiere una responsabilidad que va hasta la concu-
rrencia de la confianza despertada en el publico
en general, o en cualquier individuo del grupo que
se destaque como inmediato o indirecto destinata-
rio de esa conducta.

Los hábitos sociales crean ciertas constantes

de pensamiento y de interpretación conforme a las
cuales se mueven las gentes en forma casi mecáni-
ca, como por reflejo. Un determinado obrar es y
•debe ser entendido en su significación elemental
dicha de atrás por esas costumbrest T del mismo
modo como los hombres emplean el lenguaje para dar
a conocer sus estados anímicos y sus intenciones y
cada cual utiliza los vocablos apropiados según
la cultura adquirida, las gentes que reciben la
declaración están llamadas a interpretar los sig-*
nos expresivos en el sentido en que están habi-
tuadas a entenderlos.

la conducta individual, observada por los demás,

despiertan en ellos cierta confianza, crédito que
es respetable y respetado por el derecho. Un com-
portamiento negocial ata a quien lo realiza y, en
cuanto ajustado a los requisitos de ley? desenca-
dena todas las consecuencias que normalmente le
corresponden.

En oposición al efecto inmediato del acto de auto-

nomía, que es su propia existencia, en cuanto vin-
culación por los propios actos, se plantean lo?
efectos finales o resultados ulteriores del nego-
cio, los que ordinariamente copan toda la atenció-

348
al fenómeno»

31 negocio existe y posee eficacia negocial: vin-

cUXa a sus autores. El negocio es válido y cuen-
ta con eficacia final; obtención de sus consecuen
cías propias para entre las partes y respecto a
terceros.

i
*

349
l
 CAPITULO XIV

EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A QUIENES

INTERVIENEN EN EL MISMO;

I
198.- Efectos entre las partes,-

Partes en el negocio son los sujetos que por su me_

dio regulan sus relaciones: cada cual responde de
Sus actos y recibe las consecuencias de ellos. El
negocio en principio no alcanza más que a quienes
concurren a él, pero los ata plenamente. La re-
gla pacta sunt servanda es elemental en esta
materia e indica la necesaria subordinación a las
reglas que uno mismo ha creado o contribuido a pro_
ferir.

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley pa-

ra los contratantes y no puede ser invalidado sino
por causa legales" dice el art» 1602 del C3 C.
Si contrato, y más ampliamente, el negocio, tie-
nen fuerza compromisoria fundamental, asimilable
a la ley en cuanto a la robustez de sus lazosa
íuien celebra un acto de tales características no
solamente resulta vinculado, sino que se comprome-
te a la actividad que se desprende de los propios
términos de su lenguaje y de lo que social y legal_
mente fluye de allí (l603)

tSn todo negocio van incluidos, amén de las estipu-

laciones de los celebrantes, todas las cláusulas

351
que la ley integra, por lo que la labor judicial
frente a las expresiones de autonomía particular
es ante todo de clasificación y? seguidamente Se
endereza a completar su contenidoe La autoridad
reconstruye el preceptos concluye su configuración
y exige el total cumplimiento de su palabra a quie
nes la empeñaron, . """

El acto válido, una vez salido de las manos de sus

autores es inmodificable, salvas contadas excep-
ciones,, Cuando la ley lo permite^ puede destruir-
se, respetando los derechos de él derivados por
terceros,, con un comportamiento inverso al que le
dio vida (destrate o retractación revocacións mu
tuo disenso); en otros casos es revisable judi-
cialmente por alteración grave de. su base económi-
ca y no previsible para cuando se celebró, pero
apenas en la medida de lo indispensable para el
restablecimiento del equilibrio turbado.

Todo negocio debe celebrarse y ejecutarse honesta-'i

mente (l603); de quien regula sus relaciones fren-
te a los demás se espera buena fe, y, se exige to-
tal sumisióm a los preceptos legales y éticos y a
las costumbres dominantes.

El negocio es expresión de la autonomía privada y,

auncuando hoy la mentalidad está muy lejos de con-
siderar lo contractual equivalente a lo correctOj
se exige sí subordinación a cuanto se pacto y no
repugne a los principios básicos de la organiza-
ción social.

Muchas limitaciones ha experimentado el principio

de la autonomía; entendida como potestad creadora
de derecho y como posibilidad de obligarse ad 1 i-•*
bitum, al desentrañar el verdadero significado
de concepción su eficacia ha venido a menos, en

352
 medida en que la sociedad y la autoridad han
nSiderado como deberes suyos la tutela de los
'intereses más débiles y vulnerables.

el real alcance de la autonomía privada-no. con-

siste er la posibilidad de obligarse, pues allende
, oS límites legales, los individuos pueden asumir
cumplid compromisos encomendados a su sola bue-
na voluntad, sino en los límites de la acciona-
^-Qidad negocial. El'quid del problema no resi-
de en indagar hasta' dónde puede atarse un indivi-
1
dúo, más en preguntar cuál es la valla de la ac-
ción del acreedor.

v tratando de los efectos del negocio entre las

partes, se.considera pertinente, poner de presen-
te como su vinculación anda hasta los límites,
cada día más próximos, que señalan las leyes a los
acreedores,

^Fecundo tema el de la reducción del campo indivi-

dual en los contratos, para referencias a los dic
tados legales sobre tarifas, condiciones y hasta
deberes a su celebración. Frecuentemente se dice
que el contrato ha dejado de ser tal por cuanto el
ordenamiento lo impone en muchos casos y en otros
subordina su validez a cláusulas que abarcan la
mayor parte del terreno atrás dejado a la libre
iniciativa particular* Pero el problema aquí no
es estadístico, pues no se trata de computar el
número de contratos en donde existe posibilidad
legal de deliberación y fijación de sus términos
y compararlo con la cifra que arroje la cuenta
de los contratos patrón o tarifa, para concluir,
de acuerdo con tal examen, que subsiste o no la
^autonomía particular. La cuestión es más honda
t y tiene que ver con la creciente intervención es-
tatal con miras a cercenar los poderes que de

; 353
 »
los negocios derivan para sí las partes, no en ^
sentido de modificar sus cláusulas y efectos, sitiD
en términos de mayor exigencia de equidad en ]_os
contratos para presentarles concurso jurídicoc

Ce todo lo cual se concluye que el negocio sigue

siendo eficaz, que el contrato continúa gozando
de fuerza legal, pero que para merecer el respaldo
de la leyj los particulares han de ser más cuida-
dosos y menos codiciosos en sus tratos0 Los lf,
mites a la autonomía particular no se puntualizan v
tanto en los efectos, cuanto en los requisitos
que de"be llenar para la obtención de resultadosa ¡

199=- Causahabientes.—

Lo dicho de las partes en cuanto a efectos del ne-

gocio es aplicable a sus sucesores» Recordando lo
expuesto en punto anterior, se plantea la simili-
tud de posición entre quienes directamente regulan
sus relaciones y las personas que adquieren de e-*
líos. El difunto no muere para el derechos pues-
to que sus vínculos se transmiten a sus herederos,
y, derechos y obligaciones pueden transmitirse por
acto • entre vivos en la forma anteriormente estu-
diada.

Los herederos continúan las relaciones de que era

titular su causante, sin que por la transmisión se
alteren las condiciones de su ejercicioc Y todo
el que a título particular adquiere un derecho,
ostenta la misma posición de su antecesor0

Salvas las excepciones concretamente consagradas

por la ley y a las que seguidamente se aludirá,
los negocios jurídicos atan a quienes intervienen
en ellos como partes y a quienes derivan de éstas
su título.

354
20O„- Autoridad de las partes sobre el negocio,-

En principio cada cual es dueño de sus actos y del

mismo modo como los ejecuta puede echarse atrás;
por regla general los negocios son revocables,
empleando este término en el sentido de retracta-
ción (l625), fiías casos frecuentes se dan' en que
e l derecho antepone intereses superiores a los del
sujeto negocial e impide toda posibilidad-de re-
tracto» Es lo que sucede con los negocios de fa-
milia (matrimonio, adopción, legitimación,, reco-
nocimiento de filiación).

Cuando el desdecirse no está vedado? es posible

destratar, suprimir los efectos .del actos mediante
UJI comportamiento inverso al empleado para su ce-
lebración:,

Las cosas se deshacen conforme se hicieron0 SI ne_

gocio de retractación exige para su validez los
Mismos requisitos del que se procura destruir^ Y
entonces, con todo y la posibilidad de echar pie
atrásj las partes tienen como límite a la eficacia
de su destrate, los derechos que en el entre tan-
to hayan adquirido terceros sobre la base de la
perduración del negocio=

De modo análogo, al alcance de las partes se halla

el poder de reafirmarse en lo dicho, de insistir
en el negocio realisado, aclararlo, pulirlo, ende-
rezarlo 0 El negocio de confirmación presenta
grande importancia en cuanto permite apreciar más
cabalmente la intención particular, constituye una
interpretación auténtica del acto primitivo y, por
lo mismo, se asimila a él, formando un solo cuer-
do, una unidad dispositiva.

355
 CAPITULO X?

JTEOHIA J)E _LA_IMPaEv£siOÑjT

¿ o í . - P o s i b i l i d a d " de r e v i s i ó n - j u d i c i a l de l o s n e -
gocios_*-
Concluído e l n e g o c i o , s i no s é acomoda a l o s man-
áaTós"TTegaTe's7" l a s p a r t e s pueden r e c l a m a r contra
s u vali.dea, "pero" s a f e s c o r r e c t o , n i e l l a s n T el"
Juez pueden d i s p o n e r ' d e sus e f e c t o ^

¡¡as como q u i e r a que en e l c u r s o de su ejecución,,

especialmente s i " se ha pactado, "para tiempo l a r g ó ,
pueden v a r i a r l a s c o n d i c i o n e s i m p e r a n t e s a l a é p o -
Í5g~cté"sur c e l e b r a c i ó n , " l a "buena_fe ordenada" p o r la
ley Vara todo momento aconseja reajustar; ___sus.
términos p a r a acomodarlos, a l o s nuevos h e c h o s .

Burante__la_Edad Media, y a" i n s t a n c i a de princi-

pios é t i c o s , s e s o r t e ó l a d i f i c u l t a d a c u d i e n d o al
expediente d e ' e s t i m a r i n c l u i d a en t o d o s l o s con-
t r a t o s l a _ c l á u s u l a " r e b u s " s i c " " s t a n t i b u s ' " t ~cohfof-
¿e a l a c u a l l a s 'cosas d e b e r í a n v o l v e r a su esta-
dVprimi^vo'^b'üándo" e l cambio de, b a s e _~econoiií í c a
fuéraT~de táT"*magnitud™"que l a c o n s e r v a c i ó n d e l ^ n e -
gocio y e í s o m e t i m i e n t o p l e n o a sus términos l l . e ^
variarT^ractTcamente a l á ~ r u i n a a l deudor o _. rom-
perían por~ completó, l a p a r i d a d c o n t r a c t u a l .

fas t a r d e se r e d u c e e l ámbito de e s t o s principios

#al derecho i n t e r n a c i o n a l p a r a l o s t r a t a d o s publi-

357
eos y, luego, en nuestro tiempo reaparece, primean
en el derecho administrativo y después en el priv»
do.

Los serios desajustes de la economía producid0B

por la primera conflagración mundial, repetidos y
aumentados en el segundo conflicto, obligaron ¿e
nuevo a la doctrina a contemplar la tremenda in_
justicia de conllevar una sujeción absoluta a ia
ley contractual, y por esa vía, ante la renuencia
judicial a acomodar a la situación nueva, los tér-
minos de pactos equitativos en su día, los países
del occidente europeo profirieron para finales £e
la segunda década del siglo leyes que autorizaron
la intervención judicial a petición de las vícti-
mas del-desequilibrio.

Entre nosotros la orientación fue acogida sin de-

mandar texto expreso, por vía de interpretación
general, en la Sala de Casación Civil.
\
202.- Clases de incumplimiento del deudor.-

los contratos se celebran para cumplirse y obli-

gan" al pago de las obligaciones en ellos fundadas.
SI crédito se endereza para el servicio de su ti-
tular, quien ante la" falla del deudor puede insis-
tir en' la ejecución"específica de la actividad pac
tada o desistir de ella, con la ejecución genéri-
ca por su equivalente pecuniario? en ambos casos
junto con indemnización de perjuicios (1546).

Si el deudor no cumple, se presume su culpa (1604/

3Q.)j siendo viable su exoneración acreditando di-
ligencia y cuidado, o el caso de fuerza mayor c
caso fortuito, causa de la imposibilidad sobrevi*
niente (1733).

358
' Se presenta*1 así los dos principales casos de fa-
lla del deudor: por su culpa, cuando debe reali-
zar I 3 m i s m a prestación, de ser ello posible y a-
' ceptarlo el acreedor, o pagarla en dinero, cubrien
¿ 0 en ambas hipótesis los daños que ocasionó su
¿efecoión; y, por una imposibilidad sobrevinisnte
justificada, que en sus efectos liberatorios se
asimila al pago.

¿1 lado de estos eventos sur-ge un caso intermedio,

oue es precisamente la materia de este capítulo:
* 0i deudor no cumple, pero al tiempo que su' omi-
sión mal podría calificarse como negligente o des-
cuidada tampoco se encuentra amparada por una im-
posibilidad absoluta» Mejor que de imposibilidad,
puede hablarse de dificultad, no es que el deudor
no quiera o ,no pueda pagar sino que si se le coer-
cionas se le coloca en aprietos y, lo que es más
importante, se ampararía una desproporción in-
justa y reprobable. ..

Cuando ocurren en la ejecución del contrato cir-

cunstancias- no previstas y no fácilmente previsi-
bles al concluirlo, que alteran radicalmente las
bases económicas en que se afirmaron sus " térmi-
nos? y las partes no se avienen a variar el al-
cance de las prestaciones y a equilibrarlas, se
pregunta si es posible la intervención judicial
a.ese efecto, y se responde afirmativamente, con
asidero en la necesidad de imponer a los particu-
lares, con relación al ejercicio de su autonomía^
sometimiento a la equidad en cualquier tiempo.

203.- ^Bases de la teoría de la imprevisión.-f_

lijo todo negocio es revisable por ^imprevistos, ni

' todo~^aK^e-^e-~la'^ecoliolBÍa~^"ontractual .da~pTe para
, modificación de l a s obligaciones. Si se acepta
si poder j u d i c i a l de r e v i s i ó n , es porque é s t a s o -

359
 mete t o d o a r e q u i s i t o s c l a r a m e n t e d e f i n i d o s q U6 t
g a r a n t i z a n e l r e s p e t o a l negocio y e l predominio
de l a e q u i d a d . T a l e s condicjiones_son_i

a ) , - La r e v i s i ó n s e r e f i e r e a c o n t r a t o s de cumplí
miento f u t u r o . ~ -~^~

S I camhio de e f e c t o s c o n t r a c t u a l e s p o r motivo del

a d v e n i m i e n t o de c i r c u n s t a n c i a s no p r e v i s t a s n i p r e
v i s i b l e s s ó l o puede ocurrir_c^ndo_X?!'S-_---0-'blágaG-ÍQ'Z
n e s s e han p a c t a d o p^rá"'tj^mp5._lar.go^^_cu^nd.o._su e-
¿ e c u c i ó h ' h a de e f e c t u a r s e con b a s t a n t e p o s t e r i o r i -
dad a l día" del""" c6ñvé^io^~o~_su r e a l i z a c i ó n ^ continúa
"para entonces"r~"Xa~imprevisión o p e r a en l o s ~ l í e g b - -
cios~~de^tr'acto s u c e s i v o y en a q u é l l o s q u e , siendo
de cumplimiento i n s t a n t á n e o , contemplan pago pa-
. r a época p o s t e r i o r .

Quien d i c e c o n t r a t o d i c e p r e v i s i ó n , e s t u d i o de
sus consecuencias económicas; es n a t u r a l suponer
que l a s p a r t e s hayan t e n i d o una p r e v i s i ó n c o r r i e n
t e , que hayan cumplido con d i c h a c a r g a de l a auto- 1
nomía, con l o q u e s e . e x p l i c a e l r e c h a z o de todo
c o n a t o r e f o r m a t o r i o cuando l a e j e c u c i ó n de laB
p r e s t a c i o n e s es s i m u l t á n e a a l perfeccionamiento
d e l t r a t o o compete h a c e r l a poco tiempo d e s p u é s .

" b ) . - La r e v i s i ó n no puede invocarse sino antei

del pago.

Se a l e g a cambio d e l p i s o económico d e l contrai

para j u s t i f i c a r r e t a r d o o incumplimiento, a l tie
po que p a r a f a c i l i t a r l a s a t i s f a c c i ó n ¿ u s t a d e l f
c r e e d o r 5 de donde se concluye que q u i e n ya pagó,„
g r ó s o r t e a r l a s • d i f i c u l t a d e s que se~~le oponían ;
por l o mismo, no c u e n t a c o n - r a z o n e s v a l e d e r a s p
r a " v a r i a r l o s hechos c u m p l i d o s .

}60
-"la i 111 ? 1 '?'^ 5 -^^- ip-fluyQ s_?"b?e e l contrato y h a b i l i -
+a"lii deudor p a r a , r e s p e t á n d o l o , obtener su v a r i a -
-cí°*Tr>—se^dirige en primer término a r e v i s a r las"'
¿^ausüias y, en ú l t i m a s , a poner f i n a sus efec-
tos d-e m 0 ^° < l u e s i l a demanda se introduce luego
de ejé c u ^ a c ^ a I a p r e s t a c i ó n devenida más onerosa,
a n o e x i s t e s u j e t a materia para l a a c t i v i dad j u -
¿jcialj pues no hay contrato que cambiar, todo
concluyo por pago.

c ) . - i&_desigualda& ¿e la- s p r e s t a c i o n e s debe ser

evidente.

la revisión, se alimenta de p r i n c i p i o s de moral y

efiuíiSsS^-tiende a recobrar l a s i m e t r í a de i o s con-
tratos, l a equivalencia de l o s haberes, evitando
juinas y enriquecimientos infundados. No hay n o r -
ma que f i j e pauta a l exceso o indique l i n d e r o p r e -
ciso entre lo e q u i t a t i v o y lo exagerado. Al juez
compete observar l o s hechos, ponderar l a d i f e r e n -
oia entre l o s del día y l o s r e i n a n t e s a l a época
«Jél convenio y, con base en t a l e s datos y en su
buen c r i t e r i o , s e ñ a l a r e l monto de l a s nuevas o-
fcligaciones.

d).- La alterac_ió*_G_de..las bases ha de sobrevenir

sin culpa del deudor.

Elemental e s t a b l e c e r que l o s hechos modificativos

d^JJa^.„circunstancias imperarDres—a~-!tar"epoca"eñ "que
sejDajctarolo-íos~"debéres,'_no.-pueden—derivar de"' a c -
tiv-idad^de"l"propip^ deudor y, mucho menos, de su
negligencia o descuido.' "'"&' semejanza de l o que o -
curre cqn_jrá-Tmp~os'rB"ílid'ad s o b r e v i v i e n t e , -...cuando,
corresponde al obligado probar^ no solamente l a r a -
són"^'s^ecXiTca^'d^^su'"imCumpíimiento, sino además_
I 1^~ño"'TüvoIjquVjv:er"^ deman-
j'da ¡Te r e v i s i ó n del contrato exige que la imprevi-

361
sión se j u s t i f i q u e y realmente l a s transformación
nes advengan f o r t u i t a m e n t e .

Del mismo modo, se exige que el cambio ocurra C o n

a n t e r i o r i d a d a l a mora d e b i t o r i a , pues s i l a trans
formación es p o s t e r i o r a l r e t a r d o , e l deudor, ha-
biéndose expuesto culpablemente, asume l o s r i e s -
gos de su impuntualidad-

Por ú l t i m o , ¿La r e v i s i ó n puede. acepjtarse__ap_gnas^ e n

c i r c u n s t a n c i a s extremas^ _por_ de^ir l _jlramáticaB ) ~~~^~
ríúhca por motivos i n d i v i d u a l e s , a l puntó de~reque~*
r'iVse" una afectación g e n e r a l , s i no de todos ios
h a b i t a n t e s del p a í s e n t e r o , s í de una región o nú- {
cleo s o c i a l considerables en sus proporciones. Por
l o mismo que en todo negocio e x i s t e una_b_ase sub-
j e t i y a p o r .entero personal Xpj6"CupLos.icÍQii)J_..q_ue, cT"
rece de_ ¿todo influjo como talj_m.ientras permanezca
r e t e n i d a en l a mente del,_indiyiduo v -se_JiaQe_jr¡_ás ~o-
portuno "re'calcár esta exigencia^ de JLa JTjlgura, ¿^"¿
i n t e r é s quisa se a c l a r e mejor a través de ~ejen¡-$
p í o s : un comerciante que previniendo r e s t r i c c i o -
nes o d i f i c u l t a d e s en el comercio de c i e r t o s . ar-
t í c u l o s , hace pedidos desproporcionados a sus fuer
zas, no podrá alcanzar l a r e v i s i ó n de l o s térmi-
nos de l o s contratos de suministro alegando las
d i f i c u l t a d e s en que se ve por l a abundancia de deu
das y l a escases ue sus v e n t a s , como s í l a logra-
r í a a l a c r e d i t a r que esa s i t u a c i ó n l a padecen sus
colegas o toda la vecindad, por motivos sociales,
p o l í t i c o s o económicos cuya contemplación no podía
e n t r a r en un j u i c i o s o cálculo l e probabilidades,
caso que recuerda l o s d e t a l l e s de la. repercusión
de l a c r i s i s económica de 1929; s o r t e a d a airosa-
mente con l a ley de deudas o m o r a t o r i a s .

362
 \ - Contrat^_c^nmutativos.X--§lea55i:':>ios'

¿ i s c u t e s i la^ r e v i s i ó n e s a p l i c a b l e a l o s con-
"-^^s^aTeatorio3'jT~dadb"~Q_ui3 su n a t u r a l e z a c o n l l e v a
*^íí¡Sr~3 u e S° áTe^iníprevistos', y ? l ^ o r " l o ^ g e n e r a l se
^cka2^~doclñfi^^ de extéh-"
•^gg^cfe.„sji_Qj¿>jLtA; Sin embargo, no es admisible
aen a r tpdo__.al_.aaai:. .y han de c o n t e m p l a r s e cambios
JTTa r e a l i d a d -económica t o t a l m e n t e i m p o s i b l e s de
suponer ? t a n t o . m á s c u a n t o l a s deudas se contraen
t ¿--pXazos~~evidentemente más l a r g o s que de ordina-
'jtrio* Baste recordar para i l u s t r a c i ó n del • a s e r t o
, 0 o c u r r i d o v„ g r . en Alemania con l o s s e g u r o s de
l'i T¿¿a p a g a d e r o s d u r a n t e e l d e s c e n s o v e r t i g i n o s o d e l
" sarco en l a ' p r i m e r a p o s g u e r r a , - cuando, /sin- exagera^
oión, v a l í a más ' e l p o r t e de c o r r e ó de l a n o t a / r e m i
soria que e l monto de l a i n d e m n i z a c i ó n , p a r a ' ' . l a
cual se h a b í a n pagado sumas g r a n d e s y en v e r d a d va
liosas.
f). Respaldos l e g a l e s de l a t e o r í a ^
fin n u e s t r o sistlímaTlTla r e v i s i ó n j u d i c i a l de los
contratos se puede l l e g a r , a p l i c a n d o l o s princi-
pios g e n e r a l e s de d e r e c h o , por l a p u e r t a abierta
con e l ^ a r t . 82jie_ l a Ley 153 de I887 y merced a
la ayuda "~de~~las normas " c o n t e n i d a s en los arts^
1604 y 2060 d e l C.C. "Cuando no haya_ley_ e x a c t a -
mente ITpl i cable" a l caso c o n t r o v e r t i d o , se aplica-
ra^rTas^Teyes 'que r e g u l e n ' c a s o s o m a t e r i a s seme-
j a n t e s , y_en sú~aeí"ecto'."'._-"..las _ . r e g l a s g e n e r a l e s
dé^dér_ecKó1,T""",,SÍ deudor no es r e s p o n s a b l e deX c a -
so f o r t u i t o ^ a menos que se haya c o n s t i t u i d o en
mora11, s i c i r c u n s t a n c i a s d e s c o n o c i d a s , oca-
sionaren cost-os "que'no p u d i e r o n p r e v e r s e , deberá
el e m p r e s a r i o h a c e r s e a u t o r i z a r p a r a e l l o s por e l
dUeño","~y—s-i-"Méste rehusa, p o d r á o c u r r i r a l juez
para' "qüé~a^e'cida./si_-ha._debido o no p r e v e r s e e l " r e -
c a r g o de l a obra y f i j e el_;b.umento de p r e c i o que
por esta-raz,l5ñ"""cor_:33por.iaM 5 d i c e n e l l o s en su o r -
den. *

Así ha- procedido l a Corte, recalcando que l a "base

cambiada no puede ser o t r a que l a o b j e t i v a , no l a
s u b j e t i v a e i n d i v i d u a l , y cómo ante todo debe con-
templarse la.conducta observada por l a s p a r t e s y
dar p r o t e c c i ó n a l a buena fe ( G . J . 1920, pág. 6l6)„

204.- La •imprevisión an e l derecho administrati-

vo^ -

Diferentes son los p r i n c i p i o s que informan esta 4

rama del ordenamiento y o t r a s l a s razones que mue-
ven a a d m i t i r terminación y r e a j u s t e de l o s con- i
t r a t o s por acontecimientos no contemplados ini-
c i a l m e n t e . ' S i predominio.del i n t e r é s colectivo,
l a constante subordinación de l o s " p a r t i c u l a r e s al
b i e n e s t a r común3 b a s e s ' c a r d i n a l é s del derecho pú-"
b l i c o , imponen a l a administración v e l a r por la
continuidad de" l a s . actividades de ..que_ se. _. ../"sirven"
l a s gentes,; como .por su constante_m.ej_or_ía y .acón-'"
dicionamiento a l o s avances t é c n i c o s .

Le e s t e modo, l a administración puede_x_debe ade-

l a n t a r s e _ a los_Tie.qhp.Sj modificar condiciones y ta
rifa&j^ a s í par&_auxiliar al c o n t r a t i s t a 'éii~tranee
de ruina.y de e x i g í r s e l e r e s p e t o ' a lo- pactádó"^i~con~
d i c i o n e s generales v a r i a d a s , como para demandarle
i n t r o d u c c i ó n de nuevos métodos y p r á c t i c a s más ú t i
l e s , s i n t r a t o alguno proveniente de la- idea de
r e s p e t o a l dicho c o n t r a c t u a l .

La modificación u n i l a t e r a l ' del negocio por parte de

l a autoridad, como la d e c l a r a t o r i a de su caducidad,
entendidas como formas de atender a l s e r v i c i o , son
instrumentos indispensables para l a corrección de^
la práctica administrativa.

364
- uo razones remotas en que se asienta l a t e o r í a se
primen: l a antigua concepción de l a cláusula
« fe hns_sio s t a n t i b u s " en todo negocio de l a r g a du
-ScioñT s i n 0- tro valor actual que e l de recorda-
ción ¿ e épocas superadas; e l i n f l u j o de l a impo-
sibilidad f o r t u i t a o por caso de fuerza en con-
álciones atenuadas; l a necesidad de impedir que
^ÍJ base en pretendidos derechos se abuse de l a
"«ituación y se obtengan ventajas indebidas o exor-
nantes.
k
¡á esta última explicación sea l a más a c e r t a d a ,
¿es I a autonomía p a r t i c u l a r no puede entenderse
i*g modo d i s t i n t o que como concesión de o p o r t u n i -
íV
i*¿ de d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s privadas den-
IfO de los c a r r i l e s y l í m i t e s admitidos por l a s_o
jdad, resultando a s í i n c o r r e c t a toda tentativa
aprovechamiento de l a s necesidades ajenas o de
13 condiciones f o r t u i t a s , y por l o mismo, i n d i g -
de la t u t e l a j u r í d i c a .

||{ como el derecho no p r e s t a su concurso sino a

II actividades que lo merecen y, rechaza todo es_
irzo de t r a n s g r e s i ó n de l a s normas cogentes y
los mínimos é t i c o s establecidos^ vigilando de
líe modo l a r e g u l a r i d a d de l o s negocios a l momen-
d© su celebración, extiende su celo para con-
5lar el cumplimiento de sus d i c t a d o s a todo lo
fgo de la ejecución de l o s compromisos y r e a c -
ia análogamente f r e n t e a toda f a l l a posterior,
lo que se e x p l i c a , en e s t a materia, que el
Hi pueda r e v i s a r el contenido del pacto única-
¡tte a instancia de p a r t e , l a que se producirá so_
t.ftiando el c o n t r a r i o no acceda a morigerar sus
liciones, cuando e l p e l i g r o de un abuso se hace
(Inte y demanda ingerencia de a u t o r i d a d ,

365
 CAPITULO XVI

EFECTOS BEL NEGOCIO RESPECTO A TEHCEBOS

206-- Noción de tercero.-

i Uno de los conceptos más difíciles de precisar es

el de tercero, quién lo es, cuando deja de serlo,
¿e que manera se afecta y vinvula al negocio. Son
interrogantes que con la mayor frecuencia se for-
mulan y a los cuales no es posible, las más de las
veces, responder de una manera precisa y gene-
ral.

0na solución fácil a la primera cuestión se encuen

tra afirmando que terceros es todo aquél que no es
parte en el acto dispositivo. Pero así se consi-
gue apenas una noción empírica y no muy certera
del problema. En rigor, partes son en el negocio
quienes regulan sus intereses, los titulares de
las relaciones que allí se definen; pero, como hu-
. bo de sostenerse en anterior oportunidad, personas
que no contribuyen a la conclusión del trato pue-
den llegar a ocupar el sitio de los celebrantes,
dejar de ;ser extraños para quedar incluidos dentro
de una noción de partes de tal suerte ampliada.

¡ Con estos:-aportes puede avanzarse en el discerni-

: miento de las posiciones y afirmarse que dentro
,- de la idea global de partes se comprende tanto a
i los titulares de las relaciones a que .el negocio
|l se refiere, como a quienes derivan en forma inmedia-
| ta y directa su posición de ellos, y que tercero

367
al acto de autonomía es todo sujeto a quien inte-
resa por motivos varios la definición que él con-
tiene, sin que participe en él. Estas nociones
habrán de precisarse y complementarse con el re-
cuerdo de la disposición legal de efectos a que
en seguida se procede.

207.- Conflictos entre las partes y terceros.-

SI gobierno de la autonomía privada se construye

sobre,bases inequívocas de garantizar el mayor de-
sarrollo de los intereses particulares, dentro de
absoluta corrección y conservando las distancias
entre los disponentes y el público, en orden a a-
segurar a la buena fe el respaldo que merece. De
estas ideas elementales se deriva el régimen de e-
fectos del negocio y previenen la .total eficacia de
la disposición .entre quienes la .realizan y el mí-
nimo reflejo de consecuencias para los extraños..

Esos, mismos principios permiten sentar la afirma-

ción de que en el conflicto entre las partes y los ~h
terceros prevalece el interés de éstos en igualdad
de condiciones, desde que ambos contendores puedan
esgrimir similares razones y confluyan en creen-
cias fundadas y honestas. .

Cuando el art. 1761 C.C.. asimila en sus efectos el

documento privado reconocido a la escritura públi-
ca, cuando el 1759 otorga pleno valor convictivo
al instrumento público, a r ^ omiifis en cuanto a su
existencia misma y a su-fecha, y circunscrito a
las partes en lo atinente a sus declaraciones,
cuando el art. 1766 niega toda fuerza frente a ter_
ceros a los escritos dirigidos a alterar lo dicho
formalmente, cuando el 1960 subordina la eficacia
de la enajenación del crédito en torno a deudor *
y terceros a la notificación del negocio al prime-

368
*r
' para citar pocos de los múltiples ejemplos de
fsías situaciones, la ley está aplicando el prin-
'Arjio enunciado:' " las partes no pueden esgrimir en
«.pugna con terceros más que los argumentos que
í¿¿os hayan podido conocer, nunca lo que está fue
-¿"de su alcance, lo- que rebase su investigación
pudente.

*onSecuencia de la autorresponsabilidad inherente

¿Tacto de autonomía, extendida .hasta donde la
va9na'fe' ajena, es la necesidad del intérprete de
^tuar'sé en la posición del" extraño que puede y d_e
jja'entender los actos que ocurren ante sus • sen-
tidos y l e atañen en su significación objetiva y
3úe no está llamado a conocer más que -lo que sin
•ai- descuidado está en condiciones•de enterarse.

>$,- gficacia del negocio y terceros.-

¡¡I negocio 'es"una entidad extraña para quienes no

¡/•acurren a él, y por lo mismo, una res inter a-
Iio3 acta para ellos; ni les aprovecha ni les
perjudica. Mas esta regla experimenta atenuacio-
nes y requiera ser utilizada con cierta mesura.

Jomo quiera que del negocio resultan relaciones

jara las partes y "como el " desarrollo de tales
ffnculos influye evidentemente en los restantes de
iue es sujeto el disponente, no puede sostenerse
sin salvedades el principio v8 que el negocio so-
lamente produce efectos entre las partes. Los -tea?
:eroo pueden recibir beneficio de allí, como tam-
ñén9 a su pesar, derivar desventajas.'

íagiín las circunstancias, según los intereses en

Xfgo y el valor que se conceda al error común, y
* la buena fe, los terceros resultarán mas o rae-
'¡03 afectados adversaoiente por el negocio realiza-
do sin su concursoe

169
 *
s
Una de las razones primordiales para olemniaa "
los actos más importantes es, según se anotó en
hora, procurar con la publicidad inherente a ia
forma, que quienes puedan tener interés en esta-
blecer a ciencia cierta la situación la conozcan
oportunamente y puedan hacer valer en tiempo Bu
derechos.

Terceros interesados son ante todo los acreedores

y los asignatarios forzosos (1226), y en general
todos los que se encuentren en posición suscepti-*
"ble de influjo del negocio. SI ordenamiento cuati-
do consagra la importancia de tales situaciones i
fuera de destacarlas, las reviste de acciones que
contribuyen a su protección y materializan el in_
teres que por ellas se muestre.

De todo lo cual puede concluirse que así como las

partes no se hallan en posibilidad de anteponer su
egoísmo y mala conducta a los intereses de terce-
ros, imprimiendo al negocio celebrado, y en torno
a ellos, dirección distinta de la que inicial y u-
niversalmente pudo captarse, tampoco se encuen-
tran habilitados para emplear su autonomía en de-
trimento de intereses extraños, tutelados por la
ley al punto de permitirles la enervación de las
consecuencias nocivas de los actos ejecutados er,
su fraude. En otros términos, la eficacia del
negocio, subordinada al lleno de los requisitos de
ley, reduce su acción a la esfera estricta de lar
partes, a veces la amplía a sus causahabientes, ;•
en ningún caso puede llegar a vulnerar situaciones
dignas de amparo.

370
 CAPITULO XVII -

DE IÁ SIMtfLACIOff

209•~ Concepto de simulación,-

(Entendida la simulación tradicionalmente, en es-

pecial por la doctrina voluntarista, como "discon-
¿gr^iidad^entre^jel proceso sig.QjLógioo -de -las partes
j^u^jBanifest^i^n_externa^f como posición deli-
berada entre•el querer íntimo de las mismas y su
declaración, el fenómeno simulatorio adquiere sus
verdaderas proporciones y explicación nítida al
mostrar cómo consiste en una anomalía negocial en
la que las partqs, de.común acuerdo dan al negocio
que realmente procuran celebrar una apariencia ju-
rídica diferente, con el propósito de engañar a
terceros.

Se presenta en la simulación una dualidad de decía

raciones, pública y privada, contraposición no
entre lo que se quiere y lo que se dice, sino en-
tre dos expresiones, la destinada a permanecer se-
creta y la que se muestra a las gentes.

Distingüese con nitidez; el caso de la reserva men-

tal, el de falta de seriedad y el de la simulación
(B.G.B. 4 117), en cuanto que en la primera opor-
tunidad una de lus partes o el único sujeto nego-
cial celebran la disposición a regañadientes, pero
sin expresar ninguna inconformidad con su conduc-
^aj silencio que impide cualquier conocimiento ¿el
problema íntimo- que lo aqueja y, por lo mismo, ha-

371
ce del todo irrelevante su posición individual ne-
gativa; en el segundo evento, el declarante se
comporta sin finalidad vinculatoria, mediando con-
cilio con el destinatario de su expresión, o de
modo que su falta de seriedad es reconocible, ca-
so en que el negocio no existe más que en aparien-
cia, pues no se presenta el ejercicio de autono-
mía privada, o, incurre en un negocio jocandi cau-
sa, sin que se palpe tal carácter, hipótesis en
la que no obstante las deficiencias iniciales la
disposición vincula y es eficaz; por último, en la
simulación, las partes, o declarante y destinata-
rio, conciertan una descomposición de su activi-
dad en dos tramos, uno para entre sí, destinado a,
permanecer oculto y a regir efectivamente sus re-
laciones, y otro, pura apariencia, para disfrazar
sus verdaderas intenciones y engañar al publico.

El problema conceptual de la simulación ha de re-

solverse desentrañando lo que ocurre con ella; no
es, reitérase el argumento, que las partes quie
ran una cosa y bagan otra, sino que obran en dos
actos. Existe una real disposición de intereses,
un evidente ejercicio de la autonomía privada, que
en lugar de efectuarse por los carriles ordinarios
se ejecuta en forma singular, dividido en dos fa-
ses concordantes y complementarias dentro de la
intención que se traen sus autores.

210.- Negocios no simulables.-

El ordenamiento parte de la naturaleza común de

las cosas y, por tanto, considera que los actos de
los miembros sociales corresponden a sus aspira-
ciones prácticas, pero auncuando no suponga que
ellos ocultan y disimulan sus propósitos, sino que
presuma lo contrario, usualmente admite la posibi-
lidad de una conducta diferente, e inclusive lle-

372
ga a ofrecer a quienes incurren en ella, medios de
revelar la realidad oculta y de hacerla valer cuan
¿ 0 sea necesario, siempre que al disimulo se lle-
gue no para burlar las normas fundamentales o para
¿añar a terceros, pues en tal caso de nada valdrá
a jos disponentes haber acudido a atajos, ya que su
j_ntento será repudiado tan eficazmente como si hu-
bieran obrado con descaro.

Cuando se afirma que hay negocios no susceptibles

¿e simulación se expresa la idea de que -en • opo.r-^
.tunidades no puede esgrimirse con éxito, aun entre
jas partes, la ocultación de sus .verdaderos fi-
nes, pues se dan disposiciones que por su /? impor-
tancia para la vida social excluyen toda idea de
desdoblamiento de objetivos, que poseen una úni-
ca dimensión invulnerable a las maniobras parcia-
les. " . *-

gñ todo negocio puede haber engaños, connivencia

entre las partes para disfrazar sus propósitos y
presentar una apariencia distinta de lo que - vive
en- su intimidad. La cuestión radica aquí en con-
trastar los casos en que los disfraces pueden ser
rasgados para que impere la verdad oculta, con a-
qutíllos en que, cualesquiera que hayan sido las
cláusulas -secretas, la disposición exclusiva es
la_c¿ue se manifiesta al público, sin conceder al-
cance alguno a alteraciones privadas.

los negocios de familia, como algunos otros patri-

moniales pero con superiores implicaciones, sor-
reacios a todo juego simulatorior no admiten pac-
tos secretos reformatorios del negocio, matrimo-
nio, adopción, reconocimiento de filiación, testa-
mento, listas categorías dispositivas responden
fe una ordenación diferente, más .cuidadosa cuarrto
superior trascendencia tienen para la situación

373
de los interesados, que gozan de poderes ^ínii?l0Q
para variar los esquemas legales.

Estas las razones para suprimir toda ingerencia al

fenómeno simulatorio en ciertos negocios, y no co-
mo alguien pensó, una especie de armadura infran-
queable constituida por las solemnidades, diciendo
que los negocios f ormaiss no admiten cambio üof
convenciones secretas.

211.- Estructura de la simulación.-

i
Sn el proceso de simulación' coexisten, prestando
servicios diferentes pero coordinados,- dos pac-
tos, el ostensible, único al alcance de terceros
al que forzosamente deben atenerse si carecen de
información distinta, y el secreto, contentivo de
las evidentes relaciones negocíales, al cual han
de someterse las partes y por el que han de regir-
se.

No necesaria, pero sí ordinariamente, la simula-*

ción germina en los contratos; puede presentarse
también en los actos unilaterales, desde la que
su conducta constitutiva sea recepticia y medie
acuerdo entre el único declarante y el destinata-
rio de su actividad, para alterar las consecuen-
cias normales de su disposición.

Rasgo fisonómico de la simulación es la repetida

dualidad de convenciones, el pacto interno opuesto
al público en el sentido de impedirle todo alcan-
ce, restárselo o imprimirle dirección diferente.

Junto a esta característica se encuentra la rela-

tiva a la simultaneidad lógica, que no temporal
entre las dos declaraciones„ Medio de distinguir*^
la figura.que ocupa esta sección y el retracto o

374
 el negocio modificativo simple, se tiene al obser—
var cómoj al paso que en éstos son variantes de
acto consumado con toda seriedad y regularidad,
porque las"partes, posteriormente y sin oculta-
miento en ningún tiempo, determinen cambiar sus re
paciones, en aquella el concierto doble es parte
¿el proceso adelantado para la celebración del ne
gocio.

Vuélv033 a la idea central: ocurre que los in-

dividuos en ve? de decir en una sola vía y sin re-
ticencias que quieren y comportarse acordes con
•su propósito, esconden'su verdadero negocio bajo
ja apariencia de otro, más o menos diferente del
real. La cuestión probatoria,' el si suscribieron
0 no documento (contrej,ettre) para dejar -rastros
de su estipulación disimulada, ocupa lugar secun-
dario en estas disquisiciones. Puede que los tér-
minos alteradores consten en instrumentos o se ha
yan simplemente" hablado; lo que importa para
determinar si el caso es_ de simulación o pertene-
ce a otras clasificaciones es verificar el nexo
fógico entre las dos declaraciones como,partes de
la unidad, como dos caras de una misma figura.

¿Por que se simula? Muchas son las razones que

inducen a los sujetos a ocultar su propósito, a
dar a sus actos una apariencia diferente de la
que les corresponde, no necesariamente el deseo de
defraudar, no precisamente el afán de contrariar
las prohibiciones legales o eludir la aplicación
de las reglas ordenadoras de la conducta disposi-
tiva, Claro que el primer pensamiento frente a
algo mantenido en secreto o tergiversado es el de
sospecha; obvio imaginar cosas malas en el obrar
huidizo o disimulado, razón por la cual la simu-
lación se equiparó por mucho tiempo a la ilicitud
1$" el negocio simula-do era declarado nulo por tal.
i

375

t
t
Con un mayor estudio del tema se concluyó que si
bien las gentes ocultan por lo general sus lacras,
no todo lo que se esconde es de por sí reprobable,
pues en muchos casos se mantienen en silencio lqs
propósitos genuinos por solos motivos de moles-
tia y se simula sin intención nociva alguna.

Lo evidente en la simulación es el deseo de enga-

ñar; trátese de mentira inofensiva .o de verdadero
dolo, en todo ocultamiento se procura inducir al
público, a error, y de ahí por qué las partes cui-
den impedir que los .extraños se percaten de la
existencia de una realidad distinta en el inte-
rior de sus disposicionesj tanto mejor correspon
derá* el resultado a los apetitos parciales, cuanta
.más hábil sea la ficción.

Conviene prácticamente hallar el motivo simula-

torio (causa simulandi) en la necesidad judi-
cial de controlar los desvíos de la autonomía pri-
vada, pero el que el objetivo sea o no conocido
carece de implicaciones en el tratamiento del fe-t
nómeno.

212.- Clasificación.-

Dos criterios primordiales orientan la clasifica-

ción de los casos que se presentan en esta figu-
ra: el punto diferencial entre las dos declara-
ciones y la-función que cumple el ocultamiento.

Por el primer aspecto se anotan los cambios de na-

turaleza negocial (donación disfrazada de compra-
venta), de persona interviniente (interposición,
presencia de prestanombre), de accidentes (dis-
minución de precio, aumento de capital, declara-
ción falsa de pago total). *

376
, Desde el segundo punto de vista se contempla la
t c0ntraposici6n entre el caso en que se alteran los
%•• afectos de una "disposición que de todas' maneras
'• habrá de cumplirse y el evento de enervación abso-
luta de toda consecuencia-

- Se habla de,, simulación absoluta para designar las

hipótesis en que las partes-ostentan disponer de
sus intereses con'el solo deseo de crear la apa-
riencia, cuando en realidad estipulan el ningún
valor de I a atribución patrimonial y el deber res-
¿titutorio (escritura de confianza,' letra de com-
placencia, deuda fingida), y.-de simulación rela-
'-tivaj cuando se aspira a un cambio efectivo de s±_
tuación, pero distinto del que se muestra (encu-
brimiento de donación, con compraventa o renta vi-
talicia, de contrato de trabajo con sociedad),. SI
caso es que mientras en oportunidades, el pacto" o-
culto transforma las relaciones de las partes y
ja simulación engaña' en cuanto a las ' condiciones
¿el negocio, en otras, el descubrimiento del doble
'Pondo trae consigo la ablación total de los' efec-
i tos, pues simplemente se pretendió la apariencia
I y tras ella no existen más que el compromiso de
volver las cosas al estado inicial que perdieron
solo formalmente,

I lío se trata de dos tipos opuestos y con diferen-

cia de tratamiento, sino de' proyecciones diferen-
tes" de una sola figura. En la simulación absolu-
ta se crea una titularidad formal para ocultar la
real, inalterada para entre las partes, transfor-
mada apenas para el publico; en la relativa se
presenta una real mutación en la titularidad, y
la discrepancia contenida "en la declaración secre-
ta .no llega a enervar la plenitud de los efectos
(Sel cambio.

377
213.- Acción de simulación.-

Existe derecho en partes y terceros para demandar-

la prevalencia de la declaración oculta sobre - } a
ostensible,, La acción de simulación .aspira a que
la envoltura caiga y quede al descubierto el ver-
dadero acuerdo parólale" Desde que se'menciona si-
mulación se indica la presencia de dos pactos, ,,
la acción que recibe su nonbre se reduce al ha_
llasgo del fondo secreto para que predomine, p o r
lo que se llama también de "prevalencia".
\
Lo que interesa en estos casos es averiguar si a-
pariencia y realidad se confunden en un solo enun- '
ciado, como suele- suceder, o si tras la apariencia
algo se oculta, y entonces la indagación avanza
hasta dar con él y saber en qué consiste.

Habiendo sacado a flote la estipulación sumergida,

es oportuno'examinarla con criterio igual al que
preside el estudio de todo negocio, con miras a dj
terminar su regularidad y sancionar toda transgre-
sión del ordenamiento que se haya cometido.

Si el negocio simulado no es de suyo nulo, si tan-

to da ejercer la autonomía sin secretos que con •
ocultamiento, el negocio-disimulado es *••• • materii ,
del mismo examen a que se somete en general 2* f
conducta dispositiva, sin descartar la prevención |
que pueda informar el juicio por el disimulo habi-
do,

Kmpleando feliz expresión se dice que la acción di

simulación tiende a retirar las ramas secass muer-
tas, que no dejan apreciar les retoños interno*
que escanden, para así estar en capacidad de estüf.1
diarlos a plena luz y sin estorbos.

378
' lo 1ue ejecutado públicamente y s i n ambages a e r í a
* eficaz igualmente v á l i d o , as i - s e . i n c u r r a en siínu-
* lación. El.ocultamiento no mejora n i empeora la
i situaciQn.de los c e l e b r a n t e s . Si _el negocio p r i -
vado, es -incorrecto quedará s i n e f e c t o s , no por s i -
mulado, sino por c o n t r a r i o a l a l e y ; de no anotar
• gele f a l l a " a l g u n a , . s u v a l i d e z no 'se a f e c t a por l o s
medios de que se v a l i e r o n sus autores a l c e l e b r a r -
lo-
pasando por a l t o l a . püütualiaáclóh-de l o s ' cáicbíos
). habidos en e l c r i t e r i o j u r i s p r u d e n c i a l en torno a
esta figura (nulidad a b s o l u t a , '-prevalencia, '••nuli-
dad-prevalencia, c a s . 1933? 'G« J,.vl823, pág. -233,
cas* 27 j u l i o de 19'35í G. J . 1927, "pág. '400.' Cas.
1941 G* J= 2016, pág. 196, Cas. j u n i o 8.1954, G.J.
pago 792), es p o s i b l e s o s t e n e r que e n t r e l a s • a c -
ciones de nulidad, y de p r e v a l e n c i a e x i s t e n puntos
graves de oposición que no pueden .omitirse o d e s -
, fiarse para confundirlas en una s o l a , a s í sea en
I alguna de sus manifestaciones ( s i b u l a c i ó n a b s o l u -
!'V).
El pacto secreto no es oponible a jerceros de bue-
na fe por las partes o por terceroá (1759» 1766).,
por lo que su prevalencia no afecta los intereses
válidamente constituidos al amparo del negocio
público; en cambio, la nulidad judicialmente decía
rada confiere, acción reivindicatoría contra ter-
ceros aun de buena fe (1748).

Decir que en la simulación absoluta media nulidad

por falta de los requisitos esenciales del negocio
indica un total olvido de la realidad conceptual
de las dos figuras, que conduce a la creación ar-
tificial e inoficiosa de nulidades con consecuen-
( cias menguadas.

379
El negocio simulado es de la mayor evidencia pa^a
los extraños, quienes pueden y deben estar a g Us
términos;•para las partes es un artificio .que eg~
conde su trato real. Si se comprueba la. simula_
c-ión, cesa la dualidad, a lo menos entre los cele-
brantes, subsiste el acuerdo genuino. Nulo es el
negocio a que falta algún requisito exigido por,
la ley para su validez (1740) y mal puede decirse
ligeramente que el acto aparente es' nulo, pues n o
se le ha de considerar aislado, sino en su engra-
naje, juntamente con el oculto al que ayuda y con.
el que se complementa dentro.del proceso.

21'4•- Acción entre las partes,-

Los. cómplices del acuerdo, están habilitados para

solicitar que se declare la prevalencia del nego-
cio oculto, y la supresión del aparente. Su ac-
ción surge cuando se presenta debate sobre los tér
minos del negocio o incumplimiento de los debe-
res asumidos. De atenerse ambas partes estricta-
mente a su arreglo no tienen por qué discutir el
tema, ni la jurisdicción tomar cartas con él.

Desde el punto de vista probatorio es fundamental

la distinción entre partes y terceros en torno al
ejercicio de la acción:

Si el negocio aparente es solemne, las partes no

pueden acreditar existencia y términos del oculto
sino acudiendo a un medio de convicción que dentro
de las normas que rigen la materia posea una fuer-
za igual a aquella con que cuenta la formalidad li-
t i g a d a . (C.C. 1759, 1766, Ley 153 de 1887,
arts. 91 a 93).

Excluida la intervencio'n de testigos para acredi- *

tar deudas por valor superior a S500»oo y adicio-

380
fies-o cambios a la declaración documentada, la
prueba de la simulación en juicio incoado por una
¿e las partes se circunscribe a la contragscritu-
aj documento firmado por ellas en que se deta-
Uan l a s clausulas del trato secreto; a la confe-
aión, aceptación de ser ciertos los hechos noci-
^"""afirmados por el contendor (C. J, 604, C.C.
X769)? y a l principio de prueba por escrito, do-
cumento del demandado o su representante que hace
verosímil el hecho litigioso y que logra conven-
ir complementado con otros medios probatoriosc

la ley recuerda a quienes acuden a la simulación

]_a carga de previsión y sagacidad que sobre ellos
pesa, y por tal motivo se admiten ciertamente las
¿ocumentaciones suscritas para futura memoria que
manifiestan la intimidad del negocio celebrado y
IQS escritos o cartas que sin esa fidelidad indi-
can la posibilidad de ficción y permiten aportar
refuerzos, inclusive testimonios, que completen la
obra de convencimiento iniciada.
\
gabrá l i b e r t a d p r o b a t o r i a cuando n i s i q u i e r a puede
aducirse el p r i n c i p i o documental por fuertes r a z o -
nes f í s i c a s o morales ( v. gr. s u s t r a c c i ó n , p é r d i -
da inculpable, urgencia, parentesco o intimidad en
tre las p a r t e s ) , plenamente demostradas y s u f i -
cientes al c r i t e r i o del f a l l a d o r (153/887, 93),
como también en el caso i n s i g n i f i c a n t e de negocios
de cuantía i n f e r i o r a % 500 ( a r t . 9±).

\ 3stas r e s t r i c c i o n e s cobijan a l a s propias partes

l y a sus causahabientes a cualquier t í t u l o , con l a
sola excepción de los herederos l e g i t i m a r i o s , en
cuanto reclamen por quebranto a su cuota forzosa
y ¡asuman l a posición de t e r c e r o s .
V

'-abe meditar a e s t e propósito en l a p o s i b i l i d a d de

381
 l
ampliar el criterio, fundado en la consideración
de los riesgos que asume quien ejercita su autono-
mía, en los casos en que la demanda procura a^
tiempo que prevalencia, declaración de nulidad
por ilicitud o inmoralidad del negocio disimulado
tal como lo predican otros ordenamientos (1417 del
G. C» italiano, 1190 y 1191 C.C. argentino, C. c,
francés- art. 1353) o

215*"~ Acción ejercida por terceros.-

Todo el que tenga interés en aclarar la reali¿acj

del caso puede intentar acción de prevalencia-^
a las partes compete directamente, también puede
concernir a terceros, SI interés de ellas es evi-
dente, el de éstos exige demostración y resulta
tan solo del quebranto que experimentarían en sus
propios derechos si prosperara la farsa*

Si las partes transfieren sus derechos en el nego-

cio simulado o la acción misma por-acto entre vi-
vos, como si por su defunción otras personas pasa*
a ocupar su sitio, los adquirentesj en desarro- ,
lio del conocido principio de "nemo plus juris ad
allium transferre potest quam ipse habet", no mo-
difican su título y padecen igual limitación pro-
batoria que sus autores.

Terceros en rigor vienen a ser: los acreedores,

los herederos forzosos, el cónyuge no ínterviniea
te que obra para la sociedad.

Todos ellos han de justificar su interés propiot

derivado de su afectación adversa con la simula-
ción, que las más de las veces resulta demos-
trado por el juego de presunciones humanas o indi* ;
cios que concurren al proceso. V1,

382
i Al acreedor compete defender la prenda general que
1 tiene sobre los bienes de su deudor (2488) di'smi-
1 puída mendazmente con enajenaciones " ficticias
/que incluida la simulación de simulación) con si-
mulación de. pasivo* El acreedor así protegido . es
el quirografario o sin garantía real, o el que te-
jiendo no alcanza a satisfacer' sobre el bien afe_£
tado la totalidad de su derecho, y ambos hasta la
concurrencia de su crédito. Bl acreedor que pue-
¿0 demandar es el que esgrime un título de fecha
anterior al negocio simulado? pues el. de derecho
posterior encontró ya al obligado desprovisto' de
Xos bienes que .reclamaría en acción de simulación'
Y en tal estado le depositó su confianza . o hubo
de otorgársela. La fecha en juego es la de "la • o-
currencia del hecho fuente: aquella en que se ce-
lebró el negocio, la del daño.y en general, la del
hecho jurídico idóneo para crear obligaciones.'

El heredero forzoso ha de manifestar en su libelo

^qué posición asume, si la _de simple heredero, caso
en que ocupa, el. sitio 'd'£L de cujüs, desprovisto de
ventajas probatorias, o la de heredero calificado
que defiende su legítima rigorosa o efectiva (1239
y ss), para así.adquirir la calidad de tercero, que
defiende sus intereses menoscabados con la mentid
ra convencional. Sntonces su derecho va hasta la
concurrencia de la amenaza, en similares condicio-
nes a las dichas para el acreedor.

El cónyuge, durante el matrimonio, no" tiene -dere-

chos concretos sobre los bienes sociales, pues'- no
se sabe cuáles son, sino, una "Vez: disuelta la so-
ciedad (1830, ley 28/93?, art. 1^.). Ocurrida la
causal dirimente, es posible a quien no participó
^en el negocio simulado y a sus herederos, deman-
dar como teroero la prevalencia del acto oculto en

383
cuanto perjudicial, más no para sí, sino para i a
sociedad disuelta, por él o por su sucesión repre_
sentada. Bel mismo modo, el cónyuge que demanda
separación de bienes por administración fraudulen-
ta del contrario (200), puede anticiparse al de-
creto disolutivo demandado en simulación, a fin de
que no se hagan ilusorias sus prerrogativas, que-
dando su legitimación en causa subordinada a i a
prosperidad, del juicio de separación.

Decíase que la calidad.de tercero demandante exige 4

prueba de interés, que surge espontáneamente' el a-
cervo probatorio general. Obvio suponer que aeree- '<
dor,. heredero legitimario y cónyuge no . demandarán
por vía ordinaria por prurito de litigio, con es
píritu de chicanería, sino porque la necesidad los"
ha llevado allá. .De no ratificarse en el hecho es
ta presunción humana, fácil será al demandado an-
tes que desvirtuar las afirmaciones de simula-
ción, privar de piso a las.pretensiones mostrando:
al acreedor, bienes donde .pueda satisfacer la deu-
da directa y fácilmente; 'al•heredero, cómo la
disposición, aun en el suspuesto de que fuera si_
mulada, no afecta su legítima; al cónyuge, que
los bienes reclamados no pertenecían a la sociedad
conyugal.

Kn cuanto a prueba se refiere, el tercero no tie_

ne traba alguna, todo medio le es apto, su acción
está libre de restricciones, y acudiría si los po
see,- a los mismos instrumentos de que se pueden v«
ler las partes, y fuera de ellos a los demás e-
nunciados en la ley (C. C. 1758 y ss. G.J. *?.
xra).
En e s t e t e r r e n o es ú t i l a c l a r a r l a ausencia de to-
da presunción l e g a l de simulación, pues l a s ¿e
donación que enumera l a Ley 63 de 1936 ( a r t . . 6°)

384
, QQ refieren exclusivamente a .cuestiones . impositi-
vas, para efectos del" recaudo de la contribución
propia- de los negocios de beneficencia, sin ningún
alcance entre particulares.

2i6.- Conflictos entre partes y terceros, Conflic-

t.ns entre terceros.-

Las partes no pueden oponer a terceros la .simula-

ción, pues la buena fe de estos se encuentra pro-
tegida al punto de ser.vulnerables sólo por con-
ceptos conocidos de ellos o a lo menos conocibles
(1759? 1766) B Los simuladores pueden hacer valer
entre ellos ad libitum el pacto secreto, pero nun-
ca en sus controversias con-terceros de buena fe,
o sea ignorantes de la simulación. De haber sabi_
¿o el extraño la intimidad del-negocio, de. .estar
al tanto de su simulación, su der.echo no es ya i-
gualniente defensable, y por ende,-puede . resultar
afectado por demanda de parte, pues ya no media,
contra la conveniencia de que prevalezca la ver-
dad sobre las.mentiras, el estorbo de posiciones
defensables. . _

Terceros que procuran la declaración de simula-

ción y terceros a quienes interesa conservar dere-
cho emanado de la apariencia pugnarán por el pre-
dominio de sus intereses, y en igualdad de . condi-
ciones, bajo el común denominador de la buena fe
{ignorancia de la simulación), ganará el que esté
al acto público.

La posición construida sobre la confianza que - des-

piertan los actos•dispositivos es inexpugnable
mientras ese crédito sea fundado y, por lo mismo,
digno de protección5 Una apariencia asentada en
.negocio ex^eriormente regular y serio prima so-
mbre cualquiera realidad oculta; como una nueva

385
confirmación de que el derecho anda sobre los he- *
chos sociales.

217-- Prescripción de la acción.-

Los términos fijados para el ejercicio de las ac-

ciones se cuentan desde el momento en que pueden
incoarse, lo que equivale a mencionar el día en
que surge el interés para demandar. El contratan
te de negocio simulado no pensará en.descubrir el"
pacto oculto, por el contrario procurará la con-
tinuidad del fenómeno simulatorio, en cuanto ia
contraparte sea fiel a las promesas hechas. Tan
pronto como medie conflicto entre ellos se plan- t
tea la necesidad de sentencia, provocada por el
desconocimiento de la estipulación oculta hasta
entonces admitida y cumplida, y, consecuencialmen
te, la pretensión* Entonces comenzará el cómputo"
del tiempo de prescripción de acción ordinaria,
(2356), hoy fijado en 20 años (Ley 50/936, 1«).

Los terceros se afectan con el propio acto dispo-

sitivo y para ellos la prescripción corre desde *
su fecha, aun en el caso de los herederos. quie-
nes no concretan y especifican esa posición sino
a raíz de la delación de la herencia (1013).

2l8.- Consecuencias de la declaración de simula-

ción.-

Si la acción es de prevalencia, el fallo en la ma-

teria reconocerá la realidad oculta e impondrá su
cumplimiento, siempre que no haya motivo general
alguno que la invalide.
•¡

Dentro de l a s causales de nulidad en e s t o s casos f,

ocurre con frecuencia l a proveniente de inforrca-

J
386
Xidades: el acto ostensible presta sus formas al
Oculto, pero si éste requería solemnidades adicio-
nales, caerá por su defecto. La simulación no pur
a jas deficiencias del negocio veras. Ese es el
0aso de la donación encubierta por compraventa.
ras formas comunes se intercambian, pero las for-
mas propias de agüella (1458) no son eliminables
ni subsanables y su omisión acarreará nulidad.

gi por el juego de intereses la declaración de pre_

valencia no puede oponerse a terceros y, por tal
virtud, resulta imposible cumplir estrictamente
los deberes resultantes del negocio . disimulado,
como en todos los casos de violación de obligacio-
nes, habrá lugar a indemnización de perjuicios, m_o
ratoria, y compensatoria, conforme al régimen co-
man (1602 y ss.).

3S7
 CAPITULO XVIII

'" DE LOS NEGOCIOS FIDUCUflIOS

219'" Concepto.-

junto a la figura estudiada.de la simulación apa-

recen fenómenos similares.pero con rasgos comunes,
negocio fiduciario, negocio indirecto,- cuya es-
tructuración y tratamiento corren parejas con los
¿e aquélla, al punto de que por muchos se les asi-
mila, tal el caso de nuestra jurisprudencia, para
la cual todos caen "bajo el denominador común, de la
dualidad de pactos y la eficacia disminuida de la
estipulación privada.

§e sostiene por quienes mayor "beligerancia conce-

den a la doctrina voluntarista, que en la simula-
ción se quiere realmente el convenio secreto y la
apariencia se acepta apenas por la necesidad de
guardar el secreto, mientras en la fiducia las par_
tes acuden a una figura de mayores alcances práct_i
co-económicos que los que desearían otorgarle a. su
actividad, asumiendo de antemano los riesgos de u-
na deslealtad por parte del fiduciario, pues inte-
resa más el resultado que -las seguridades que se
; of res can.
i

Otros se apartan algo de dicha concepción y s o s t i e

fíen que en ,1a simulación ocurre incongruencia en-
tre, la función s o c i a l del negocio aparente y la
¡^tención p r á c t i c a de los cómplices, en t a n t o -que
len materia de f i d u c i a o de negocio i n d i r e c t o , la

389
oposición entre las dos expresiones llega solo
la disconformidad.

Ambos argumentos denotan la dificultad de evalúa

las diferencias, exageradamente sutiles, ent
simulación y figuras afines, llevando a pensa
más en juego de palabras, en exeso de conceptúa,
lismo que en verdaderas categorías aparte, lo qU6
abona la solución jurisprudencial patria que n
distingue la simulación propiamente dicha, de una
venta o una cesión fiduciaria o de un préstamo pe,
cuniario con garantía en venta acompañada de pac-»
to de retroventa, para expresar las. figuras ^9
caracterizadas de estos fenómenos. _ •(

Ho obstante los parecidos tan grandes que entr*

ellos se anotan, se intuye cierta diferencia de
matices que impone alguna precisión.

La fiducia, desde sus raíces., románicas, ha sido en

tendida, tal su denominación, como ._un_depósíto de
confianza, como la concesión especial -de,- .crédit?T
Toda disposición de intereses impone confianza,"?».
modo que al recalcar sobre este aspecto se indica
la presencia suya en mayor dosis. Es que en li
fiducia se atribuyen derechos por sobre lo que hu-
biera sido necesario en rigor, pues se .acude a fi
guras con una eficacia que rebasa la mira inmedia-
ta de los otorgantes.

fíl negocio fiduciario contiene una atribución pa-

trimonial no limitada, al lado de un pacto obli-
gatorio que puntualiza el sentido de dicha enajen*
ción y el uso que de los derechos mayores debe h*
cer el fiduciario. Ausente de la mentalidad d*
las partes está el propósito de engañar, fundan.eR-
tal en la simulación; no se trata aquí de iirtprh
mirle al pacto real una fisonomía distinta de 3*

390
 ;_ue le corresponde para que los terceros se equi-
*vóauen e n S u a P r e c i a c i ó n > sino de necesidades es-
peciales que afectan a los interesados y que los
H'tlev-an, no encontrando en el catálogo social tipos
Aa negocio que efectivamente respondan a sus de-
signios, a emplear categorías que, "sirviendo para
fines distintos, no se contraponen a los que domi-
nan el ánimo parcial y si les son más. útiles, dejs
H
contando los peligros a que se exponen para la sa-
tisfacción- de sus ansias.

51 negocio fiduciario? como el indirecto, obedece

& deficiencia de las fórmulas legales vigentes o'
a cierta inconformidad con ellas, que mueve a los
sujetos a emplear caminos más eficaces de lo que
quisieran o a crear híbridos con la síntesis de
variar de las categorías vigentes.

En 1§, f iducia__e£Lcixán.t-Fase_la.—característica de
."dualidad de ^pactos, el. de__ enajenación y. el de cbii
;,gacipn$ el que atribuye derechos plenos al fidu-
ciario y el que compromete a este para con el fi~
duciante a no emplear sus poderes más allá de lo
admitido y por encima de los intereses que se ga-
rantizan.

Recordando las figuras de fiducia mencionadas, el

acreedor que cede su derecho en garantía o al co-
bro, realiza, como el propietario que transmite su
dominio, en respaldo de deberes o para buscar se-
guridad contra" ¿¿menasas personales, en forma que
no denota limitación ninguna, con .figuras cuya fun
ción es atribuir plenitud de derechos. Pero" en
estas hipótesis ese negocio vive subordinado al
pacto obligatorio, donde corren las precisas atri-
buciones de que se reviste al fiduciario, para él
* tanto más comprometedoras cuanta; mayor la confian-
za que se le otorga.

391
El fiduciario tiene aptitud suficiente para dispo-
ner a discreción de los bienes que le fueron trans
mitidos, quedando gravado apenas con la acción de"
incumplimiento del pacto obligatorio para resar-
cir daños.

Cuando por tratarse de negocio abstracto, las par-

tes no necesitan dar cuenta" de la razón de ser de
la atribución que se presume dotada de razón sufi-
ciente (1524)» los rasgos propios de la fiducia
resaltan con mayor claridad para distinguirla ¿Le
la simulación. Sin quien pede un crédito, un de-
recho litigioso o en sucesión, o asigna mortis
causa,-^(1959, Ley 53 de 1887, 33, 1967/1969* 1363),
no está constreñido a declarar por que obra así*,
es más sencillo comprender que el traspaso puede
orientarse por directrices interiores, secretas,
que limitan el ejercicio de los derechos por parte
del adquirente para con el enajenante, así exte-
riormente no haya indicio alguno de esa situación,
y el caso se presenta más nítido que si se raencio- f
na la venta fiduciaria en la cual, declarándose un
cambio de cosa por precio aparece evidente el con
traste entre la función típica del negocio emplea
do y la de garantía o ' apoderamiento para que lo
usan las partes, de donde se concluye que en loe
negocios con función única el desdoblamiento,mejor
puede calificarse de medio indirecto que de exceso
de crédito.

Tal ves el punto de mayor importancia en la preci-

sión de conceptos es el relativo al régimen de los
bienes dados fiduciariamente en el evento de quie-
bra del fiduciante o del fiduciario* Si el prime-
ro resulta fallido, sus acreedores podrán hacer
valer el pacto privado para llevar a la masa 1° 8 |
derechos que el deudor tenía frente•al fiduciario, ?
y si éste es el declarado en insolvencia, sus a-

392
Ijeedores no podrán desconocer la subordinación
¿el título a ^ compromiso integrador del acto apa-
n t e (Dcr. 750 de ,1940, arts. 40/4°., 41 (l) ) ,
;¿'qtie no.podría plantearse dentro de la simula-
ción sí se tienen presentes sus características y
la exige^cia de atender a las fechas de asunción
¿8 la deuda y de ejecución del negocio dispositi-
vo.
220.- Negocio indirecto.-

figura adicional en la "enumeración de los negocios

aparentes (Scheingeschá'fte), es el negocio indirec-
to) figu^ad-Q o imitativo (nachgaf;Qrmte Rechtsges-
chafte), con el cual por atajos se llega al resul-
tado apetecido, que no es el normal de la figura
empleada ni constituye un efecto reflejo suyo.

fíl negocio sirve de medio para un fin ulterior, se

emplea como vía si no'idónea, por lo menos apro-
bada para alcanzar una situación diferente de la
que engendra por sí.

Regularmente el negocio se traduciría en las con-

secuencias que por ley y por disposición social-le
corresponden, que adquieren en este caso la dimen-
sión de fase- preliminar o prodrárnica de las que se
ambicionan sustitutivas de aquellas en cuanto se
consume la operación. Se celebra un cierto acto
de autonomía, no ,por lo que en sí significa ni pa-
ra utilizarlo en' su plenitud, sino por lo que con
él se obtienen mediata, indirectamente, otros efec-
tos desorbitados 5 se le busca' en su forma, que no
en su contenido prístino.

,\l) Declarado inexéquible recientemente por la C.

S. de J.

/ 393
Si se piensa en la antigüedad y se recuerdan -i •
dificultades para la manumisión de esclavos „„ -
tendrá el expediente a que se acudía: venderlo > —
petidas veces hasta alcanzar el número ante \
cual la ley lo redimía como castigo al amo abuai'
vo s Y si se piensa en términos" de actualidad
precisa el ejemplo de la forma "venta con pacto d
retroventa" (1939) Que se emplea para • garantía
prendaria más eficaz y expedita que la que conce
den prenda clásica (2409 y ss.) y prendas indus-
trial, agraria y pecuaria (ücr^-Ley 775 de 1932)

En el negocio indirecto obra evidentemente una coa

fianza o fiducia, que lo emparenta más íntimamente
con el negocio fiduciario, contrastando con el
en que el negocio fiduciario, sirve a fines atípl-
eos, permaneciendo la función'práctica de las par
tes en una zona no reconocida social dentro d«
ninguna categoría específica de acto dispositivo,
razón por la cual se acude a una de superior efi-
cacia pero sí admitida; mientras que en el nego-
cio indirecto, con el empleo de una sola casilla t
o la combinación de varias, se realiza aspiración
diferente de la que en verdad podría lograrse coa
los medios usados.

Quien ven¿Le con prepósitos de conceder un poder di

enajenación, otorga confianza, al tiempo que al-
canza con medio de eficacia superior al ordina-
rio, indirectamente su finalidad. Quien entregt
dineros para su inversión a sujeto especializado
en esas tareas, hace confianza en él, se vale dt
un procedimiento peligroso, pero también adecuado
para lograr rendimiento a sus bienes, Quien en-
comienda su hacienda a título de venta a person* .
que la organice y haga progresar, garantiza «*
prosperidad por vía indirecta, cambiando tal rec
dimiento por los riesgos que corre.

394
 Ambas situaciones - ,.
mun del a i w f Conteí»Pladas t-i*
« ^ I- A . S ^ - o ¿ £ r ^ « « - * , co-
lao sverdadera 8 Sd
^ l n a df,fámulas
oi para° * conriaa
" *° *Je r o l o i 0 í °", y l 8 | J : r ^ me?
a
^e tte-
Habiendo perdí*rt
de las n u ^ l t ^ r ^ / ^ - a s , 0 0 n „
la ^portañola J e f a ! s a l e s de negocio e S S r r ° U o
ced a la necesid" e n tieopos r effio t os í l m U O h a de
dificultades , j d e s °rtear i a s °* ^ r a r o n m6 r
- 'vestidos ^ ^ ^ . • - - - . o ^ C o ^ . 0 0 1 0 » - - *
l°s aue corren „ £ » (««ida t i p i o i d J ° ^ pactos
' ritmo creciente i l f ec °°rado intere'a / í * ^ e "
comercio y f^ * e ^ ^ o r . a o i o f ' eb ^« al
oonfian.a^uo^^ff^ción d e ^ . ^ o s de
" " • ^ ^ «Pan.^ d 1 ^ 6 : - - - — i o - n ^ e n T ^ ^
221
-~íijrust._
ízales fflotivos han det» •
aete
nueva fip-,,,,., » rainado el rio
f Íduc
4enani9™ ^ " > d e l i n e ^ : ™ ? de una
*<*»* o r i ^ a ^ d T f n T 0 ^ ^ C V ^ ° "
ia
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Confla r ui f o r

—ciao-L
> contiene i •
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"za y r e s u l t a

sus contornos y ! r é ^n fuer

~

*<*** durante la E d ,M "«ilegal..

Cenc°r:: ^ v ^ ••«£" " í'^r -«•»•
"idades r ¿ 1 Í ! g a d 0 S ^donaciones
_ , „ en - f l M ° de
WÜ fxavor
ÍÓn
d,
cojTju-
.uixgiosas (normas de manos muertas), y
¡^J^^ÍJ--^.^
allí se desarrolla con mayor amplitud para trasla-
darse luego a territorios con otra tradición ju-
rídica,

| ^Se caracteriza por la transferencia de un patrimo-

|Í nio al "trustee" (fiduciario) y por el consi-
guiente desdoblamiento-en la titularidad da i ^
d
e los

295
"bienes: el fiduciario mantiene durante el tiempo
fijado para la duración del trust, la propie¿a¿
formal y la posibilidad de desarrollar todas
las actividades económicas conducentes a la pros-
peridad de la empresa, y,"el fiducianíe conserva
la titularidad real, con posibilidad de ejercitar
acciones reales persecutorias cuando se presente
amenaza por deslealtad del trustee. Beneficiario
del trust puede ser tanto el propio fiduciante co-
mo un tercero, generalmente heredero, legatario
o donatario.

^1 sénior, fundador del trust separa los bienes

transferíaos de su propio patrimonio y- del cau-
dal del fiduciario, de modo que la figura comien-
za con la creación de una unidad económica aparte
que no se confunde oon los bienes de los intervi-
nientes en el acto creativo.

^1 trustee debe manejar los intereses con el mayor

cuidados atendiendo fundamentalmente a la destina-
ción que a ellos haya dado el settlor y con la
máxima responsabilidad, proveniente de la confian-
za dispensada. La amplitud de sus funciones dice
relación para con terceros y le facilita el desem-
peño de su cometido, pero en sus relaciones • para
con el creador del trust y para con el benefi-
ciario (truster) está sometido estrictamente a
los términos de sus poderes y a las normas que go-
biernan la figura.

Beneficiario del trust (beneficiary) es quien per-

cibe los rendimientos y habrá de recibir también
el capital una vea concluido el encargo, pu&ieudo
ocurrir el caso, dentro de las variedades de la
figura, que uno sea o,uien obtiene los frutos y o^.
tro a quien irá a parar el capital. En todo caso, ,
el trustir cuenta con acciones reales para defen-

396
í é r 1°3 i n t e r 3 s e s confiados, tanto de la actividad
S^ada o maliciosa del fiduciario, como"de l a - p e r -
secución de terceros.
•"•*•

Jícho "beneficiario se halla en condiciones de vi-

llar el desarrollo de las gestiones del propieta-
rio (^trustee), de compelerlo judicialmente a cum-
JJJ las cláusulas de la carta de'trust; puede o-
ÍLnerse a enajenaciones inconvenientes de los bie
«es 4^e corresponden.al patrimonio autónomo, obte-
aer la subrogación de los adquiridos con "el pro-
ducto de la disposición de los iniciales, recupe-
rar de ' terceros los que.se les hayan transmitido,
$e'd gratuita u onerosa la enajenación, con la úni-
fla salvedad correspondiente a terceros que en
virtud de una valuable consideratión hayan adqui-
¿o ignorantes de la pertenencia del bien a un
trust.

Centro de la reglamentación legal se señala el de-

ber del propietario fiduciario de indicar su ca-
rácter de tal, que llega hasta la necesidad de a-
íiunciar en general su rasón social con el agregado
de trust, lo que permite al tercero contratante
axigir prueba de autorizaciones de venta en la
carta de trust*

Apreciase entonces cómo una diferencia cardinal

sntre las manifestaciones ordinarias de fiducia y
el trust estriba en las acciones del beneficiario
para hacer efectivos sus derechos en todo momento
en aue considere conveniente impetrar protección*

Be otra parte, y en el terreno practico el trust

deja de ser una simple figura negociad para pres-
tar funciones diferentes, concentración y unifica-
yon de capitales, emparentamiento y coalición de
«empresas horizontales, vertical-y global (kartel,

397
*
pool, konzern, consorcio, sindicato), de mayor tt~ t
cendencia en los campos económicos, político y fi~*
cal, como proyecciones financieras, que en 1 0 n^T
respecta al ordenamiento provocan la necesidad ¿a
reglamentaciones precisas de la autonomía en ia
aspiración de proteger los intereses que tales
asociaciones pueden contravenir.

Base legislativa para el estudio de estas figui>aa

se encuentra en las leyes 51 ¿e 1918 (arts. 109 «
ss.) y 45 ¿Le 1923, (arts. 5»e y as.), cuyos dicta-
dos corresponden a las ideas globales anteriormen-
te expuestas, en lo que se refiere a establecimien*"
tos canearlos. ~~

4
i

398
 CAPITULO XIX

1ÍBGOCIOS FRAUDULENTOS

Parágrafo I.- Sel fraude en general

V
222=- Noción de fraude.-

El concepto de fraude es genérico, pertenece a las

ideas comunes y suscita siempre la idea de algo
reprobable, ejecutado sinuosamente. -Aplicado al
derecho significa la elusión habilidosa del cum-
plimiento de las normas, y cuando se. concreta al
tema del negocio, la celebración de actos disposi-
tivos cuya finalidad o resultado se traducen en la
^paralización de la vigencia de una ley fundamen-
tal .

El ordenamiento gobierna la actividad particular,

determina los senderos que debe recorrer y que la
hacen eficaz; contra sus preceptos se estrellan el
egoísmo y la malicia, unas veces abiertamente, o-
tras de soslayo. En las primeras, el control de
la moralidad y licitud de los actos se practica a
través de las exigencias relacionadas con conteni-
do, objeto y motivación del negocio; en las res-
tantes el problema es más complejo cuanto mayor el
celo violatorio, y más delicada la situación, da-
do que a una deben protegerse las bases elementa-
les de la convivencia y las situaciones construí-
idas sobre la buena fe.

199
Indudablemente el fraude es un concepto que perte-
nece al terreno de lo ilícito, junto con el dolo
y el delito: se trata en todos estos casos de en-
gañar y de causar quebranto, pero mientras que el
primero se traduce en maniobras inductivas a i a
celebración de acto regulador de intereses y en
materia de delitos se destaca su consecuencia per-
judicial j en el fraude poco interesa la intención
cuanto la actividad que excluye la vigencia de l a
norma.

Frente a los criterios que exigen para admitir

fraude un evidente propósito de excluir la aplica-
ción del precepto de conducta, se formula concep-
to que atiende a la actividad misma, pero cuida
sobremanera de sus resultados. Así se define . el
problema"por el contraste práctico .entre la sitúa
ción alcanzada y su prohibición por la ley, cual-
quiera que haya sido el intento particular.

Siempre'se ha recbasado la idea de fraude, se le

ha' temido y contemplado con repugnancia (fraus orn-1*
nia corrumpit), y la doctrina moderna se orienta
hacia su exterminio, hallándolo y sancionándolo no
sólo cuando media la intención elusiva, sino cuan-
do el efecto es ese. Comparando el resultado.obte-
nido mediante el negocio con los impedimentos le-
gales y comprobando su coincidencia, queda al
descubierto una conducta censurable, ' \xn ejercicio
desviado de la autonomía, merecedor de inefica-
cia que varía según la gravedad del ilícito*.

223.- Clasificación ¿el fraude.-

Con la aspiración de estudiar más completamente

las varias manifestaciones de la actividad defrau-
datoria se le ha clasificado asir "*

400
 i - TPraude a l a l e y n a c i o n a l . -

>Gons iste en la sustracción del caso a la normación

a en el
03tri ) empeño de acudir a ordenamientos más
,?r0picios a los propósitos del disponente. Con el
1 ^gocio se pretenden objetivos no admitidos por el
¿eceoho a que están sometidos los nacionales del
astado y en general los habitantes del territorio
e¡\ donde se celebra, que de ese modo suscitan con-
flicto de leyes en el ánimo de hacer prevalecer la
ffias favorable.

'i"
ejemplos tradicionales de esta figura se encuen-
tran en los matrimonios para sustraerse a que el
fraudulento sea tratado como extranjero, en la na
cionalización con el mismo propósito, y entre noso
tros, en el divorcio en el exterior para contraer
allí mismo un segundo matrimonio vigente el primer
vínculoj estimado por la legislación nacional in-
disoluble.

$.- Fraude a la ley futura.-

Temerosos de que' una situación determinada cambie

por disposiciones legales o-por otros motivos, los
particulares se valen de- su autonomía y se hacen
firmes en el negocio, procurando de ese modo que
al cairbio no les afecte. Se trata del egoísmo
actualizado en excesiva previsión, en forma que,
cumpliendo aparentemente con todos los requisitos
exigidos por las normas del día y ejerciendo auto-
nomía entonces admisible, resulte inaplicable el
cambio en ciernes.

Sn el caso de quien al borde de interdicción . . por

prodigalidad enajena todos sus bienes para que la
fedida inhabilitante no tenga .sujeta materia o re-
duzca su vigor al .mínimo, como también el de las

401
conocidas cláusulas patrón oro en los mutuos, an *
teriormente muy usadas, con las cuales se preterí
día sustraer el caso a las leyes sobre circulació
forzosa de la moneda y eguivalencia de los disti*
tos símbolos representativos (Ley 6 de 1932, Srt
2s).

C°~ Traición al espíritu de la ley,-

Seta, la forma más habitual del fraude, consiste

en la ficción de seguir fielmente las exigencias
normativas, para en realidad contrariarlas, desna-
turalizándola/- "burlando sus fine.s.

Cada precepto responde a un objetivo determinado

toda categoría negocial a una función práctica qufi
la informa y le da. vida,. Habrá fraude a la ley
siempre que se empleen los poderes que otorga para
finalidades que no correspondan a su espíritu,, Jl-
parentemente el negocio es perfecto, ninguna falla
se le encuentra por nimio que sea el examen prac-
ticado; la ilicitud corre internamente en tantí
que su existencia corresponda no al verdadero con-
tenido para el cual se ofreció a los particulares,
sino a propósitos íntimos defraudatorios.

Aquí, volviendo a las expresiones formuladas COE

ocasión de los motivos del negocio y, en general,
a propósito de ilicitud, precísase que la situa-
ción anormal ha de presentarse con el concurso de
todos los intervenientes en el acto de autonomía,
pues la intención individual no manifestada ni re-
conocible carece por completo de consecuencias, da
da la indispensable protección debida a la buena
fe extraña.

Reducción ficticia de capital para eludir impues-

tos y prestaciones sociales, mantenimiento indefi

402
JUdo d e funcionario interino que no reúne las ca-
fiida¿eS P a r a °orar en propiedad, cobro de intere-
ses usuarios incluyéndolos en el capital, arrenda-
miento a precios superiores a los permitidos ' ha-
fc¿0ndo figurar el exceso en compensación de goces
i'¿¿f erantes .o en títulos negociables a favor de ter_
* ceros, simulación de compraventa para huir al gra-
vamen de las donaciones, traspasos por medio de
• ¿Jjteí'Paes'ka persona para saltar sobre prohibición
ja gal (venta en triángulo), son entre muchos, ejem
pXos significativos de esta especie de defrauda-
ción.

224.- Tratamiento del fraude.-

Como varios son los casos de elusión de la norma,

varias son también las reacciones frente a ellos,
sin que pueda proponerse una solución única al "pro
bleraa. La respuesta del ordenamiento cambia se-
gún las consideraciones generales y acorde con lo
que considera más aconsejable dentro de las cir-
Junstancias. Lo que sí puede afirmarse es que el
fraude merece y encuentra reprobación general y le
gal.

Sn oportunidades el negocio es totalmente nulo

por ilicitud de motivación, de contenido o de ob-
jeto; en-otras se desprende del negocio la porción
censurable para que subsista regularmente; en o-
tras, se prescinde de la violación, se hace caso
OGÍSO de las afirmaciones parciales y se aplican
las normas pertinentes a la realidad escondida, a-
¿regando penas de índole pecuniaria.

SI matrimonio doble en las condiciones expuestas,

por ejemplo, no constituye bigamia, pero como ine-
£cas, no crea comunidad de gananciales ni vínculos
'de parentesco distintos de los de filiación, que

403
será legítima por apariencia (l49)j la ¿ecisi-"¿
de someterse a jurisdicción foránea es conaid6l,
da como no escrita (1519) j igual tratamiento r "-•
ciben las imposiciones de restituir peso oro y
moneda nacional (Ley 167 de 1938, Ley 46 de lQvft;-
las fugas fiscales no prosperan y ocasionan jun+í-
con el impuesto debido, recargos y multas\ los fun
cionarios laborales no -tendrán en cuenta las manió"'
bras patronales a favor del operario, el pago ¿T
las obligaciones que le correspondan evidentemente .
(C. S, T. 198); la ley 200 de 1936 (art. 2l) r e „,
cuerda al juez- que en todo momento ha de permaná--t
cer vigilante e impedir la prosperidad de todo in-
tento defraudatorio.
«

Otras proyecciones del fraude imponen sanciones'

diferentes, la ineficacia negocial frente a terce-
ros por decisión judicial a instancia de éstos y
hasta la concurrencia del interés por que obran, o
revocación del negocio por fraudulento, tema qU6
merece estudio especial.-

Siempre en el fraude juega un enorme egoísmo, el

sacrificio de las reglas de conducta y de los in-
tereses extraños en aras de una ventaja para el su
jeto negocial. Cuando se dice que el fraude per-
judica a terceros se emplea este vocablo en su más
lata acepción, comprensiva tanto de sujetos de-
terminados como del propio orden jurídico, y la
represión de la figura obedece precisamente a la
necesidad de mantener incólumes las normas funda-
mentales y los derechos de las gentes.

404
 parágrafo II.- De la acción revocatoria

?e - Generalidades.-

¿coión revocatoria, llamada de ordinario y sin

Botiv° "pauliana", es una típica protección del
,_recho de crédito, "basada en el propósito de am-
§• r a r a los acreedores quirografarios contra los
"«otos dispositivos del deudor que menoscaban la
¿renda general (2488).
•a el derecho romano clásico surgió la figura de
ia bonorum venditio aplicable a los deudores .fa-
llidos, con la cual se tomaban los activos patri-
' poníales para ser vendidos en bloque por el bono-
" r\w_ emptor quien adicionalmente podía invalidar
jos actos defraudatoríos del deudor que agravaba
su insolvencia en ayuntamiento con terceros, luego
¿e su separación de la administración de lo suyo;
medida que se complementaba con el interdicto por
causa de fraude para permitir demanda contra ter-
ceros para que volvieran a la mesa el provecho re-
portado del fraude.

3rt el Bajo Imperio se conoció la actio in factum,

antecedente inmediato de la actual revocatoria,
qutí exigiendo, eventus damni, concilium fraudis y
comisión o abstención maliciosa del deudor, permi-
tía obtener la declaración de ineficacia de tal
comportamiento.

La acción revocatoria se ubica dentro de las va-

rias tutelas del crédito en último lugar, como
medida final a la que pueden acudir los sujetos ac
tivos en demanda de pago. En efecto, lo primero
que se le ocurre al acreedor frente a la renuencia
ée su deudor al cumplimiento, es la acción ejecu
r
tiva, pedir orden de pago, perseguir bienes y rea-

405
lisar, con la intervención judicial, expropiad -
por causa de utilidad privada (Tits. XXXI y XXXTTT
C. J.)j antes de la cual puede tomar medidas ca "
telares, embargo y secuestro preventivos " (i"bid
274)) Que garanticen su persecución.

Si otro acreedor le ganó de mano, cabe su Ínter

vención principal en el proceso que se adelanta
por vía de acumulación de juicios o con demanda
de tercería (C. J. 396 I ss. 1062 y sa.), en so-
licitud de pago preferencial sobre el. crédito pri-
mario a prorrata con él, según las reglas de pre-
lación ( C C . 2493 y s.s.).

Siendo varios los acreedores e inminente, la in_

solvencia del deudor, pueden ellos unirse en ac-
ción universal de concurso (1084 C.J.) o de quie-
bra (Dcr. 75°/940) (1), según se trate de deudor
y deudas simples o de obligaciones mercantiles y
deudor comerciante.

Como se presentan casos en que el deudor carece de

activo patrimonial bastante como para saciar a sus
acreedores, y rehuye el ejercicio de acciones y de
fansas frente a terceros con negligBncia de que a-
quellos derivan perjuicios, procede su sustitución
(legitimación por derecho propio), subrogarse en
los derechos y acciones vacantes, hasta la concu-
rrencia del valor de sus créditos. Así,'los acre£
dores del heredero pueden aceptar por este, pese a
su repudiación inicial (1295)s pueden ejercitar la
acción de pertenencia (Ley 120°de 1928, art. l 2 ) f
pueden interrumpir las prescripciones que deja co-
rrer el deudor y, en general, obrar por derecho
propio y cuenta ajena hasta el monto del interés

(l) Declarado inexequible por la C. S. de J.

406
^ae defienden.

Contra los actos f i c t i c i o s del deudor que sustraen

aparentemente bienes de l a prenda general cabe a l
¿¿fé'sdor, como t e r c e r o , l a acción de simulación
ar a enervar l o s efectos nocivos de l a aparien-
cia-
g¿ las medidas a n t e r i o r e s no son s u f i c i e n t e s o no
¡jan podido e s g r i m i r s e , queda a l acreedor un filti-
j¡o a r b i t r i o , g a r a n t í a s u b s i d i a r i a : pedir l a r e v o -
catoria de los actos celebrados por el deudor en
fraude suyo. '

226.- Expresión l e g a l . -
iegalmente la acción revocatoria está consagrada
en el art. 2491 C.C. en cuanto dice: "los acree-
dores tendrán para que se rescindan los contratos
onerosos y la hipoteca, prendas y anticre-sis que
9¿ deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, es_
to es, conociendo ambos el mal estado de los nego-
cios del primero; los actos y contratos no com-
prendidos en el número precedente^ incluso las re-
misiones y pactos de liberación a título gratuito,
serán rescindibles, probándose la mala fe del deu-
dor y el perjuicio de los acreedores. Las accio-
nes concedidas en este artículo a los acreedores,
expiran en un año, contado desde la fecha del
acto o contrato". Y por el art. 36 del decr. 759
¿e 1940 que declara anulables los actos 'gratui-
tos del quebrado posteriores a la cesación de pa-
gos o en el año anterior,•los pagos de deudas no
vencidas, las daciones en pago, los contratos con
parientes dentro del segundo grado de afinidad y
.cuarto de consanguinidad, o con sus consocios en
sociedad de personas, las sociedades, fusiones,

40 7
transformaciones y enajenaciones de establecimien-
tos mercantiles, las cauciones prestadas, todos
los actos de dominio y administración con conoci-
miento de causa por parte de quien celebra con el
deudor la operación, realizados todos con poste-
rioridad a la cesación de pagos, y los actos dig„
positivos y de administración ocurridos dentro de
los cuatro años anteriores a la cesación de pagos
en connivencia . entre^/las partes para el menosca-
bo de la prenda general de los acreedores.

No obstante las expresionss legales "rescisión" y)

"anulabilidad", lo que procede en estos casos eg
la revocación, es decir, la ausencia de efectos del*
negocio por obra de terceros damnificados, hasta
el monto de sus derechos, y con la posibilidad
de subsistir normalmente en el resto.

227-- Bases-de la acción revocatoria.-

La acción-revocatoria aquí examinada es un derecho

propio del acreedor, sin perjuicio de su amplia-
ción analógica a oportunidades similares (v.gr. a *
favor del cónyuge contra los actos fraudulentos
del otro miembro de la sociedad conyugal,.- disuelta
o en trance de disolución).

El acreedor favorecido con ella es el quirografa-

rio, o no amparado con garantía real, pues quien
cuenta con el respaldo de prenda o hipoteca,. pu-
diendo demandar la venta de los bienes gravados
(C.J. II89 y ss.), tiene así suficiente tutela, en
cuanto no opte por la acción personal, renuncias
do a su preferencia (2493)? o no se encuentre en
circunstancias variadas por un ejercicio fallido ;
de la acción real, en todo o en parte, casos e§
los cuales, por el total de su crédito o por 1*$;
porción insoluta, -posee acción revocatoria. ,

408
 ¿¿anta esta tutela se actualiza la responsabili-
ce! deudor, dado que sus actos afectan indi-
:• jámente a quienes confían en su honorabilidad,
i- SLi lealtad y en sus efectivos patrimoniales, pa
*• j a satisfacción de los derechos de crédito; en
las primeras, para un espontáneo cumplimiento de
tas prestaciones, en los últimos, para la exigen-
cia coactiva del hecho debido o para la apropia-
ción pecuniaria en que se convierte la obligación
específica.

ita acción revocatoria a un mismo tiempo atiende

los intereses del acreedor y reprueba la mala fe
¿el solo deudor o en complicidad con el - adquiren-
te, P or ^° c u a lj siendo una protección al- derecho
¿e crédito, ante todo ostenta las características
¿e rechaao del fraude, motivo por el cual se la
gxamina en esta oportunidad,

228.- Sujetos de la acción revocatoria.-

Corno se ha repetido, su titular es el acreedor, u-

¡10 solo o varios que concurren en su defensa, des-
de la iniciación del proceso, o con posterioridad,
en forma de coadyuvancia (C .J . 233)*

31 destinatario de la demanda es doble, ya que al

propio tiempo que se dirige contra el deudor, pues
son sus actos los que originan el reclamo,, por
loraíSIL o que tiende a recuperar bienes extraídos
fraudulentamente del patrimonio de aquél, incluye
al tercero adquirente y a los sucesivos causaha-
bíentes suyos, en solicitud de condena a res-
titución,

31 sujeto procesal activo puede ser unitario o múl_

^P^ej Q-Ue siempre constituido por quien ostente
m-' título crediticio; el sujeto pasivo es siem-

409
pre plural, adquirente y suabquirente. La ac_
ción revocatoria habrá de comprender al deudor y
a quien actualmente con el título proveniente ¿Le
fraude, posea el bien cuya devolución se deman-
da.

229. - Condiciones de ejercicio de la acción,~ Snn

las siguientes:

I.- Por parte del sujeto activos

Es indispensable un derecho de crédito puesto en '

peligro por las maniobras elusivas del deudor.

Ese' derecho no es necesario que sea actualmen-

te exigiblej una obligación sometida a plazo per-
mite antes de que se venza el término instaurar la
demanda, igual que una sometida a condición sus-
pensiva o resolutoria pendiente. El primer caso
no ofrece mayores dificultades, pues la declara-
ción del estado de insolvencia o de cesación d<4
pagos del deudor trae consigo la exigibilidad in-
mediata de todos los créditos en su contra, por
caducidad de los plazos (l553/le.)*

La obligación condicional, cuando aún no se ha con

solidado o resuelto, suscita dudas en cuanto a su
naturaleza y a los poderes conferidos al sujeto ac
tivo. 3n nuestro sentir, y por las razones que en
el siguiente capítulo se acentuarán, el acreedor
condicional puede actuar en juicio revocatorio; es
verdadero acreedor, sólo que con título no defini-
do plenamente, su situación está garantizada con -
medidas cautelares (l549/3fl.)1 y } consolidándose, .
su derecho otorga acciones persecutorias (1541 & \
1549) j la acción no solamente busca la defensa* j
del titular de derecho de crédito, sino también 's
 castigar el fraude. Sn tales términos no existe
ra3Ón valedera alguna que se oponga a su ejerci-
or a
cio V P rte ¿el acreedor condicional: si en el
curso del proceso se define la incertidumbre en'
-términos favorables al demandante, su derecho es
ya inexpugnable, se sanea cualquier falla de per-
sonería ; si en sentido adverso a él, su demanda
guedará definitivamente sin piso y habrá de re-
sarcir los perjuicios causados por motivo suyo,
para el caso de sentencia con anterioridad al e-
vento futuro e incierto en que consiste la condi-
?ciÓn? la revocación decretada tendrá el carácter
¿B medida cautelar o providencia conservatoria de
que trata el ya citado art. 1549/3C» C. C.

fina- actitud negativa a la posibilidad del acreedor

condicional de ejercer la acción revocatoria cer-
cenaría inmotivadamente sus derechos y llegaría a
suprimir la responsabilidad del deudor, en espe-
cial si se tiene presente el corto tiempo de pres-
cripción en estos casos (249l/39* C. C. Bcr. 750?
art. 38 final).

í Exígese sí en todo caso el perjuicio inminente pa-

ra el acreedor con los actos demandados o eventus
i damni, que legitima su causa, da derecho a recla-
Í mar su revocación. Tratándose de una solución
extraordinaria, se justifica únicamente por serios
¡activos, por verdadera urgencia, constituida por
la falta de toda otra oportunidad.

Aquí, a semejanza de lo que ocurre en simulación

alegada por terceros, no se requiere una prueba
específica, sino que del conjunto de datos e in-
dicies que arroja el expediente, se ponga en e-
ridencia la necesidad del actor para acudir a un
(*edio dispendioso y difícil como es un juicio de
tales proyecciones.

411
II. -'Por parte del deudor-- *

A él se le demanda para que responda por los actos

de insolvencia ejecutados en detrimento de sus a_
creedores y por causa de su mala fe, consistente
en haber obrado a sabiendas de la situación que
así creaba para ellos, con total olvido de sus ¿ e
beres, sin que le importaran o procurando eludirlos-^

III.- Por parte de los terceros, adguirentes y

subadquirentes.-

Se demanda a quien o quienes derivan derecho ¿e]_

deudor en fraude a sus acreedores, y pueden pre-
sentarse entonces varias situaciones:
i
Que el adquirente conserve en su patrimonio los
derechos recibidos, caso en el cual, basta exami-
nar la naturaleza de su título y su posición fren-
te al deudor.
* ')
Que el primer adquirente haya transmitido a otraB ¿
personas los bienes, e inclusive, que éstas los :
hayan enajenado. En tal hipótesis es indispensa-
ble analizar las varias operaciones y compro'bar i
en todas los mismos supuestos básicos de la revo- i
cación inicial, g

Los actos susceptibles de ineficacia por fraudé

son todos los que acarreen merma patrimonial, por
disminución del activo o por crecimiento del pasi-
vo, todos los que determinen un saldo inferior en
la prenda general de los acreedores.

Tales actos se clasifican en gratuitos y onerosos,

siendo distinto el tratamiento del problema en la*
dos situaciones. los gratuitos exigen apenas 1* -

412
 fe del deudor, sin que se tenga en cuenta la
--£ena o mala fe del adquirente, quien se defiende
- busca de enriquecimiento (lucro captando)g al
- g 0 que el acreedor trata de evitar una pérdida
fAamno vitando). Los onerosos son revocables a
Ojíd.ioi6n de que el adquirente obrara de mala fe,
nSistiendo ésta, conforme a la definición legal,
el conocimiento del mal estado de negocios en
«n e hallaba el deudor
e s
4*
«sta reala fe es conocida con el nombre de conci-
%j_i]mfraudis? concierto entre deudor y adquiren_
T^*^ocurrido en la práctica o supuesto por la cir-
,-instancia de haber obrado el causahabiente del
"¿sudor sabiendo la mala situación de éste 'y de-
pendo meditar sobre los efectos del trato pa-
ja sus acreedores.

$¿ el tercero es de buena fe, si ignoraba y podía

ignorar el estado de los negocios del deudor, y si
ti título de la atribución patrimonial en su favor
fué oneroso, sus derechos son firmes, no suscepti-
(bles de revocación, en cuanto que también él tra-
ta de evitar, al oponerse a la demanda, un quebran_
to (damno vitando), y en igualdad de condiciones
al acreedor prevalece su argumento (in pari cau-
sa melior est conditio possidentis) .

¿1 tiempo que los actos gratuitos son declarados

ineficaces con la sola comprobación del perjuicio
recibido por el acreedor y de la mala fe del
deudor, los actos a título oneroso exigen adi-
í cionalmente la prueba de la mala fe del poseedor.

?30. - Efectos de la revocación. -

U sentencia que decrete la revocación se reduce

sn su eficacia al monto del interés de los recla-

413
mantés; el negocio caerá solo en la medida qUe y
ya afectado los derechos de los acreedores deir-ai""*
dantes y subsistirá en el saldo. La revocación ¿
riva del fraude y se pronuncia hasta donde ha-&íT
habido defraudación.

La-revocación aprovecha únicamente a quienes T.

intentaron, o coadyuvaron la demanda de otros
de modo que con los bienes vueltos a poder ¿ej
deudor al pronunciarse el fallo se forma un T^..
trimonio aparte, del que se benefician los recla-
mantes solos, al que no tienen entrada los decáo*
acreedores. Los efectos de la sentencia apro-
vechan exclusivamente a las partes, i

Dentro de la reglamentación de las acciones revo-

catorias en caso de quiebra se previene su e-
jercicio en favor de la masa (Dcr. 750? art. 37)
y por parte del Síndico (38/4^0» lo ctue no cons-
tituye excepción a la regla general, sino aplica-
ción de los principios que gobiernan el juic&n"
universal. Los resultados de la revocación aproví
chan a la masa de acreedores, pero solo a quiene?'
se hicieron presentes dentro de la oportunidad ccn
sagrada en el mismo estatuto (art* 33)=

231*- Prescripción.-

La acción r e v o c a t o r i a ordinaria p r e s c r i b e en un 8-
ño contado desde el día en que se celebró el nego-
cio d i s p o s i t i v o (2491 y 3 & 0 y l a derivada áe 3s
quiebra s . en un año contado desde la fecha de ven-
cimiento del término probatorio (Dcr. 750 a r t . 3?
/final. a r t . 2l).

f
1

414
 CAPITULO XX

ALTERACIÓN DE LA jSFICACIA FINAL DEL ItfEGOCIO

POH DISPOSICIÓN PARTÍCULAS

232.— Se las modalidades del negocio.-

*
Los más de los actos dispositivos, especialmente
jos patrimoniales, admiten a .sus autores orientar
jas consecuencias refiriéndolas a acontecimientos
futuros, ciertos o inciertos, a cuya ocurrencia o
no presentación se atribuye la plena consolidación
del resultado o el fin de todo vínculo.

Ordinariamente las operaciones se concluyen y de-

sencadenan efectos sabidos desde un principio o
que irán presentándose paulatinamente, de confor-
midad con lo preceptuado en el título; se cuenta
entonces con acreedor y deudor ciertos y con com-
promisos firmes, no susceptibles de desaparición
por el transcurso del tiempo o .por sobrevenir de-
terminados fenómenos.

2n otros casos, los particulares alteran el gobier_

no habitual de los negocios, sitúan sus consecuen-
cias en el tiempo,, ya posponiendo su vigor, ya li-
mitando su actividad a una época, ya haciendo depen_
¿er uno u otro hecho de acontecimientos eventua-
les, ya en fin, imprimiendo a la atribución patri-
monial un destino fijo a favor de su propio bene-
ficiario o de un tercero.
t

415
Este ejercicio de la autonomía particular recibe
el nombre de 'modalidades del negocio jurídico' y
admite tres vías: condición, plazo y modo.

Parágrafo I,- Se la condición

233=- Idea de condición,-

Si vocablo condición se utiliza en varios senti-

dos, hecho que impone precisar en cuál se le toma
aquí. Se habla de condiciones de existencia, ¿ Q
validez y de eficacia d-el negocio, para significar
los requisitos que el ordenamiento impone a la va-
loración del acto de autonomía- para su completa
regularidad*

También se menciona el término para indicar el con

junto de circunstancias que la ley contempla en
cuanto a su actuación o supuesto de hecho de la
norma.
»
Igualmente se habla de condiciones necesarias para
la operancia de una determinada situación,, En tal
forma se dice, v c gr r que la capacidad del testador
es condición de valides del testamento, que la po
sesión ininterrumpida por veinte años es condi-
ción para usucapir, que la muerte del de cujas
es condición para que se transmitan sus derechos a
los herederos^ En todas estas oportunidades con-
dición se asimila a requisito, a conditio juris^
significado que no es el que aquí se toma en cuen-
ta.

Por condición se entiende, en el presente caso,

un acontecimiento futuro e incierto del que de-
pende la consolidación o la extinción de un dere-|
cho discernido por negocio jurídico. (1530).

416
bátese de un fenómeno de la naturaleza o humano,
3Q una actividad u omisión de terceros o de las
partes? lo primordial es la decisión particular de
Supeditar los efectos finales del "negocio a la ma~
-era como se realice o deje de presentarse tal he-
cho.
toS derechos y deberes sometidos a condición son
corolario de la propia existencia de la disposi-
ción particular que vincula a sus autores? en este
caso de manara eventual, no definida, aun creando
3sí tina singular situación que se denomina penden-
¿ia.

?34>~ Pendencia.-

3s una especial forma de existir las relacio-

nes jurídicas consistente en su indefinición ac-
*ual, en e l sujetarse los resultados ulteriores a
icontecimientos previstos pero inciertos. lío se
¿abe si el crédito va a subsistir o si desaparece-
rá sino una vez que el suceso previsto se realice
3 deje de ocurrir definitivamente. Se plantea una
interinidad que muchos han calificado de simple ex
vetativa, opuesto del' verdadero derecho, negando
i la relación crediticia en pendencia todo alcan-
:e diferente de medidas cautelares, concedidas si
ja quiere? graciosamente, que no corresponden a un
íerechoj sino a una fase prodromica del mismo.

tal vez el problema se aclare al diferenciar entre

jfectos de la existencia del negocio y efectos fi-
eles* Si negocio existe y atrae a los celebran-
tes, si es condicional, con amarres subordinados,
.uterinos. Normalmente no pospone su vigor pleno,
uno que desde la fecha en que los tramites prepa-
ratorios culminan, las partes al tiempo que se a-
yn- mutuamente han de orientar su conducta en la

417
forma señalada.en el título, es .decir, que junto *
oon la eficacia negocial se desarrolla la" final.

Los particulares regulan sus relaciones, disponen

de sus intereses, orientan sus actos conforme a i a
aspiración que procuran alcanzar, mostrando cierto
afán en su ohtención inmediata. Pero nada de es + o
impides cuando las circunstancias así lo aconse-
jan, que ellos mismos circunscriban los resulta-
dos prácticos de su actividad a cierto tiempo, a
ciertos sucesos, a cierta orientación^ o mejor
que indiquen su deseo en tal sentido, para que el
derecho ordene los efectos del negocio tras la tne
ta señalada por sus autores. ~

Del mismo modo* como nadie puede desvincularse del

acto social realisado, sino acudiendo a los meca-
nismos previstos por la ley, (1625) pues de por
medio se encuentran derechos extraños .protegidos,
nadie puede sentirse libre por cuanto sus deberes
son apenas condicionales.

Crédito y déoito emanados de negocio condicional •

son aspectos de una evidente relación jurídica, no
por inestaole menos real, como tales, garantizados
aquellos con la tutela del ordenamiento, suscep-
tibles de enajenación y para cuya definición res-
ta apenas despejar una incógnita próxima.

235»- Clasificación de las condiciones.-

En lo atinente al influjo del suceso futuro so"bxe

la relación creada con el negocio, las condiciones
se dividen en suspensivas y resolutorias, segur,
que la realización del hecho consolide o destruí*
su vigor. Mientras pende la condición suspensi-
va, el acreedor no puede exigir su derecho, **
puede oorar sino dentro de los límites que su tí

418
 tul° p r e c a r i o l e impone, f a l t a un refuerzo para l a
estructuración t o t a l de su p o s i c i ó n . Caso de s e r
resolutiva, la condición crea r e l a c i o n e s en t e -
la. ¿ e j u i c i o , s u s c e p t i b l e s de p e r d u r a r o de d e s -
truirse, inseguridad en quien l a s aprovecha, as-
piraciones de p a r t e del que espera r e c u p e r a r los
¿erectos o a d q u i r i r l o s a l f a l l a r l a s bases del
c o n t r a r i o . (1536)

ür por la- forma en que se contemple el suceso, se cía

I" sifi'can las' condiciones positivas y negativas,
t 4, ya se'parta de la realización'del hecho o de que
f no se efectúe para determinar el futuro del caso
íí (1531).
f í¡n cuanto al hecho 'mismo y a quién corresponde
practicarlo, se califican en potestativas, casua-
les y mixtas, (1534) y las primeras en potestati-
vas puras y simples.

.potestativas son las que dependen de la actividad

de una de las partes, acreedor o deudor. Puramen-
te potestativas, las que se subordinan a su pleno
arbitrio, simplemente potestativas, aquellas en
que fuera del deseo o voluntad obran elementos a-
dicionales. La ley repudia la condición puramente
potestativa que se deja a la sola decisión del deu.
dor, por cuanto allí no existe compromiso serio,,
no hay verdadera obligación. Los deberes asumidos
en circustancias reducibles a la expresión "pago
si quiero" son nulos, falta en ellos la seguridad
y la firmeza propias de un acto dispositivo, a
menos que pueda dárseles un giro diferente: la con
dición puramente potestativas acarrea la nulidad
del negocio si es suspensiva; se ignora su inclu-
sión, y se toma al negocio como incondicional,
cuando es resolutoria. (1535)• ^ a condición po-
testativa pura cuando queda al cuidado del aeree-

419
dor es válida, pues se supone que el titular del
poder es el primer interesado en su consolida-
ción.

Condición causal es la que depende de la naturale-

za sola, de sus cambios en concurrencia con acti-
vidades de terceros o de estos únicamente, en fixi
de fuerzas extrañas a las partes.

•Condición mixta es la que en parte depende del a-

creedor . o del deudor- y en parte de . un evento na
tural o de personas ajenas al caso... ~~

Acláranse las nociones precedentes con estos ejem-

plos:

Condición suspensiva: "El comprador no adquirirá

el dominio sino al completar la totalidad del pre-
cio" (Ley 45 de 1930, i s s ) , Resolutiva:' "De no
pagarse el precio en el tiempo señalado? se resol-
verá el contrato" (1546, 1935, 2294). Positiva:
"Recibirá la herencia si se gradúa". Negativa:
"Recibirá si no se casa con determinada • persona",,
Potestativa pura por parte del acreedor; "Si el
comprador no cubre el precio, el vendedor podrá
demandar su pago o la resolución del contrato"
(1930)« Potestativa simple de parte del deudor:
"Le arrendare la casa si viajo al exterior"B Pura-
mente potestativa por parte del deudor; "Dono y
podré recuperar el objeto cuando quiera". Causal:
"El asegurador indemnizará el siniestro amparado"
(C. de Cc 674)- Mixta: "Recibirá el legado si a-
guarda a la mayoridad para contraer matrimonio"„

236,- Posibilidad de la condición»-

SI acontecimiento contemplado ha de ser realiza-

ble físicamente, al propio tiempo que incierto.

420
 decirj q.^e rasgo elemental de toda condición es
¿uda que engendra, la incertidumbre sobre el fu
Tro y ü-en^T0 ^-e ^ a condición imposible se in-
.•-rtVen tanto los hechos irrealizables como los que
pí-j-tagente habrán de ocurrir, éstos para conver-
R ja modalidad en plazo (día cierto), aquéllos
fÜira. provocar la nulidad del acto, siendo suspen-
§ofi a y positiva, pues de antemano se sabe que no
Vadra .definirse el caso favorablemente al acree-
ff r - o para que se tenga como no escrita y origine
l!jarQchos firmes desd.e el comienzo, Si suspensiva
-^ negativa y, en todo evento, siendo resoluto-
:
ífi*-
f ,• • . . .
"lia imposibilidad se asimila una redacción abs-
irusa, al punto de. ser ininteligible el contení
¿o de la cláusula condicional (1533).
237.- Licitud de la condición.-

v evento futuro e incierto no puede contrariar ni

las leyes fiscales ni los preceptos éticos y de
.orden público. Son ilícitas la condición inducti-
va a actos repugnados por el ordenamiento o la
Boralidad media y la que consiste en la abstención
áe cometerlos (1533, 1534).

la nulidad de la condición trae consigo la nulidad

del negocio entero, pues no hay manera de escindir
el contenido de éste de la cláusula condicional, a
laves que, en la figura misma se plantea un ejer_
cicio incorrecto del poder particular, salva la
excepción relativa a las condiciones resolutorias
inmorales, que se consideran no escritas (1537).

421
238.-•Condición pendiente.- . 1

Mientras se define el caso, existe situación A '

pendencia que origina problema cuya solución va-
ría según las circunstancias y se trate de • condi-
ción suspensoria o resolutiva. -

Mientras no se sepa con certeza si la condición

se ha cumplido o no se va ya a cumplir, el acree-
dor no tiene un carácter definido, falta concre-
ción y nitidez a su derecho, que existe pero s^
plena vigencia; a esa estructura incompleta desde»
el punto de vista de la producción de efectos ti-
nales corresponden medidas preliminares, como son i
la acción cautelar y aseguradora (1136, 1549) y la";
revocatoria, ya-estudiada en el capítulo preceden-
te.

Si el deudor paga antes de cumplirse la condición.

se le abre la posibilidad de repetir y "guardar has
ta adquirir la certeza necesaria a la transmisión
de sus derechos (1542, 2313).
i
El poseedor bajo condición resolutoria tiene ame-
nazado su título, por la contingencia de reinte-
grar lo recibido (1544)» pero hace suyos los fru-
tos percibidos en el entretanto, salvo que la ley
disponga para él caso diferente, y entonces se a- ,
pilcarán las reglas sobre prestaciones mutuas
(1545, 1932, 1128, 961 y ss.).

239.- Condición cumplida.- i

Se entiende cumplida la condición cuando el hecho

ocurre, si es positiva,, o cuando definitivamente
se sabe que no va a presentarse, si es negativa;
en ambos casos requiérese la plena evidencia y la
verificación integral de todos los pormenores

422

J
$ reyjstos en el negocio, conforme a su inteligen-
•'ci3 ine^0T ^541) 1542)» También se considera cum-
/ijida. I a condición en el evento de que el hecho
no s e presente por maniobras dolosas de quien de-
a su
oe ndí realización o ejercidas sobre él por el
beneficiario del mismo resultado (1538/30.).
g^plida la condición, si es suspensoria, el dere-
cDo deferido se hace firme, concluye la pendencia y
sU titular podrá exigir de inmediato el pago de
la prestación debida, como todo acreedor al ser d_e
,maridable el cumplimiento (1608). La pérdida de
)a cosa en poder del deudor en el tiempo interme-
¿io se-dilucida en igual forma que toda pérdida de
" especies (1J29, 1543), presumiéndose la ' culpa
¿el tenedor y siendo de su cargo la prueba de la
diligencia y del caso fortuito^

lo dicho para pe'rdida es aplicable al deterio-

ro. SI acreedor recibe la cosa en el estado que
se encuentra, le aprovechan sus aumentos y mejo-
ras, asume los riesgos le merma y daños, salvo que
las disminuciones provengan de culpa del deudor,
pues allí cabe al sujeto activo admitir el objeto
como se halle y exigir el completo y la indemniza-
ción de perjuicios en dinero, o desistir de cobrar_
lo para convertir la deuda en genérica, comprensi-
va del equivalente pecuniario del cuerpo cierto y
del monto de la indemnización por impuntualidad.

La ocurrencia del suceso condicional hace exigi-

óle la obligación sin necesidad de requerimiento
alguno y coloca en mora al deudor que no acude a
pagar lo debido, con las adehalas de riesgos e in
deranización por retardo.

Siendo la condición resolutoria? el poseedor pro-

cederá a devolver lo recibido, salvo que, aprove-

423
chando esta medida al solo acreedor, desista él ¿
pedir la entrega y opte por solución diferente
presentándose así una alternativa que de"be defi*
nir tan pronto como sea posible (1544)«

Según lo anteriomente expuesto, el deudor de con-

dición resolutoria no está en principio obligado
devolver frutos, pero sí los objetos productivos
a menos que el título o la
j.a ley
±ey establezca
estaoiezca qUQ
q„'
también debe aquellos.

240c- Condición fallida,-,

Resulta fallida la condición siempre que en el

tiempo fijado en el negocio o durante el en que
conforme a la naturaleza de las cosas el hecho no
se verificó, si es positiva,, u ocurrió;, si es ne-
gativa

Es el fenómeno inverso al cumplimiento, en forma

que si a éste corresponde la exigibilidad en latí-
suspensorias y la restitución en las resolutivas,
la condición fallida cancela por completo las es- t
peranzas del acreedor, quien pierde definitiva y •
retroactivamente su derechos y hace firme el títu-
lo del poseedor en las resolutorias, consideran- ¡-
dose que su derecho nunca fué precario ni efíiíe- i
ro.

Se entienden fallidas las condiciones imposibles

desde un principio o devenidas imposibles en el %
curso del tiempo (1537)»

241->- Condición sobre hechos cumplidos.-

Diversas situaciones se pueden presentar cuando el

hecho enunciado como condición, necesariamente fu- ^j
turo e incierto, ya había ocurrido' para cuando se

424
 ¿jebró el negocio:
I* 5í el disponente o ambas partes, según se in-
Uíjya. la condición en negocios unilaterales o en
?£ ¿laterales, sabían su realización, y el hecho
L ^ g repetición, se interpreta la cláusula en el
•"íntido de someter los efectos finales al nuevo su
¿ s o (1130).

JY Si el hecho no puede, repetirse, no importa sí

P«e sabía o se ignoraba su ocurrencia, se entiende
f ^plida la"condición"(1129, 1130).
J
0), Si una de las partes cobró a sabiendas y la o-
i*ra ignorante de que el hecho era pasado, a la víc
"títza le cabe la acción de dolo para anular el tra-
ify> (2284).

t 242- — La condición y los terceros.-

í Quienes tienen derechos condicionales pueden trans-

•r $dtirlos, advirtiendo al adquirente la precariedad
••¡ ¿3 su título. La reiterada regla que limita la
i enajenación a los derechos poseídos por quien en-
I trega, impone el traspaso de las limitaciones y
; riesgos provenientes de la condicionalidad de la
¡i, situación.

i 31 acreedor bajo condición suspensiva puede enaje-

I nar su crédito, lo que equivale" a cederlo sujeto
I al evento incierto; el acreedor bajo condición sus_
pensíva puede obrar de igual modo, como también su
asador.

Intervienen aquí los principios de apariencia y

buena fe para respaldar los intereses de terceros
Que reciben con ignorancia inculpable de las defi-
ciencias del título, creyendo en su plena soli-

425
dez :

Las condiciones pueden ser expresas, tacitas y Se__

cretas. Las primeras son las que abiertamente ~~^
manifiestan y cuya redacción impone el desenlace
contemplado ante la presencia del hecho (193^
1148).

Tácitas son las que sin estar denominadas en el ^g

gocio, se desprenden de la propia naturaleza de i^
estipulación y de su reglamentación legal (1546
1194, 1202, 1930). • '

Secretas, las que, como el término lo indica, n o

aparecen al publico, sino se contienen en acuerdos
privados entre las partes, las cuales, conforme
a las reglas generales de efectos del negocio, no
pueden esgrimirlas contra terceros ignorantes de
"buena fe.

La enajenación de cosa mueble debida tajo condi-

ción no da derecho a juicio reivindicatorío contra*
terceros de "buena fe (1547) Ley 45 de 1930, art.
1 $ . ) . La de inmueble, como el gravamen constituí-
do sobre éste no afecta a terceros sino cuando la
condición constaba en la escritura que sirvió de
fundamento al disponente (1548), no puede resolvejr
se su enajenación.

Los derechos condicionales son también transmisi-

bles por sucesión mortis causa, a menos que la
muerte del titular del derecho conlleve la pérdida
de toda aspiración, sea por la intransmisibilidad -
del derecho, sea porque la condición envolvía su
supervivencia para cuando el evento futuro se pre-
sentara (1549)•

426
?*243 .- Efecto r e t r o a c t i v o de la condición.-
vj tratamiento de l a condición implica r e t r o a c t i -
^¿ad. Cumplida, s e ' c o n s i d e r a que l o s derechos
nurica han sido i n t e r i n o s , que surgieron puros y
gimples desde el t í t u l o , que no ha habido solu-
c c ión de continuidad. F a l l i d a , el acreedor jamás
tuvo nada que ver con el deudor, todas sus r e l a c i o
, fl0s desaparecen en forma equivalente a s i nunca hu_
bíeran e x i s t i d o .

Tj3 eficacia r e t r o a c t i v a de l a condición es conse-

cuencia elemental de su n a t u r a l e z a : e l derecho
crediticio e x i s t e y l o único que impide l a produc-
ción ¿te I a t o t a l i d a d de sus e f e c t o s ( l o s f i n a l e s ) ,
\ es el estado de pendencia que padece. Despejada
esa incógnita se c o r t a toda duda, o se extingue e l
crédito o se m a t e r i a l i z a y hace d e f i n i t i v o s i n v a -
• c üaciones n i d i s t i n g o s , el derecho se consolida
Q se destruye. Y como todas e s a s consecuencias
i provienen en últimas del negocio, a él se refie-
1 ptoj con é l se datan, y e l período intermedio c a -
rece de importancia.

Se t r a t a de una posposicio'n de c i e r t o s efectos,

sumada a l a incertidumbre de s i podrán producirse
o afirmarse, emanados del negocio, y como en él
tienen su causa, forman unidad compacta que impone
la r e t r o a c t i v i d a d ,
Dicha r e g l a solamente exceptúa l o s . casos en que
los hechos cumplidos en l a s i t u a c i ó n i n t e r i n a ad-
quieren t a l trascendencia que no permita b o r r a r l o s
0 desconocerlos. Y s i l a a s p i r a c i ó n general l l e v a
t suprimir los efectos del e n t r e t a n t o , aquí la
Condición no podrá opera*" sino para el f u t u r o , (no
June sino ex nunc).

427
Incumplido un contrato de arrendamiento v. g^,
es posible desandar todo el trayecto recorrido du-
rante su vigencia, se "resuelve" pero de la deci-
sión para adelante, mejor se "resilla".

Parágrafo II.- Sel plago

244-- Concepto de plazo.-

El tiempo influye decisivamente en el derecho, y

su simple transcurso es de por si un hecho jurídi-t
co. En cuanto a la subordinacio'n de los efectos
del negocio al paso del tiempo, se contempla la p0 t
sibilidad de someter la exigibilidad de los dere-
chos a la llegada de un día y "de atribuir prerro-
gativas por tiempo limitado (l55l)«

A diferencia de la condición, el término indica

certeza, repugna toda idea de incertidumbre, aun-
cuando sea indeterminado. Puede ignorarse cuándo
sucederá el hecho, mas no hay duda sobre su ocu-
rrencia.

245*- Clasificación,-

Si plazo puede estar dispuesto abiertamente en el

título, plazo expreso^ o desprenderse de su re-
dacción y del giro que a sus compromisos hayan da-
do los miembros sociales, plazo implícito,o táci-
to.*
Puede también contemplarse en la propia ley, plazo.
1egal, • de lo que abundan ejemplificaciones: 1289»
1361, .2225, 228?; puede derivar de la decisión ju
dicial, cuando por autorización legal se encuentra
el juez en condiciones de fijar la época para ei^
cumplimiento de actividad procesal o sustancial:

428
/
/ , 990, 961, 549 C. J., advirtiendo que en nues-
tr0 sistema no puede el juez fijar, tiempo sino cuando
¿¿rectamente le incumbe esa misión; nunca otorgará
plazos de gracia al deudor y cuando haya de seña-
jar épocas, lo hará con base en las circunstancias
0eculiares del caso (366.C. J«).

j n las demás oportunidades el plazo es materia de

contenido accidental y contingente del negocio y,
precisamente^ el que se estudia en esta oportuni-
dad.

¡¡Qsd.3 el punto de vista de los efectos del tiempo

3@ .habla de plazos suspensivos y resolutorios, se-
-un disponga la espera de cierto tiempo para exi-
gir el derecho o se otorgue por uno limitado: pa-
rare a seis meses, arrendamiento por igual térmi-
no-

246.- Plazo y condición.-

3n oportunidades se presenta dificultad para sa-

tber si una determinada cláusula contiene plazo o
condición, lo que se aanja con la fijación de los
= iías: los días ciertos indican plazo, los incier-
tos, condición (1139)- Ocurren días inciertos
i indeterminados3 se ignora sí sucederá y cuándo
(al día de la boda de Fulano); inciertos pero de-
tarminados, hay duda sobre su ocurrencia,, pero la
oportunidad está localizada en el tiempo (el día
[»Q que Fulano llegue a la mayoría de edad) ; cier-
itos e indeterminados; precisamente llegara el día,
pro no se sabe cuándo (a la muerte de X ) ; cierto
(/determinado es el que se conoce y simplemente' se
IfJarda midiéndose el interregno en unidades de
('•lempo: horas, días, meses, anos, (a 20 días, den-
de 3 meses, por 5 años, en 3 horas).

429

y
j •
247-~ Plazo pendiente.- '

Antes de la llegada del día la obligación no es

exigióle, si es suspensivo; el derecho persiste
si resolutorio. No hay duda alguna sobre la exis-
tencia del derecho, que no está sometido a albur
alguno, sino propuesto en la realización de i oa
efectos finales o limitado en los mismos a u^ia
cierta medida temporal.

Por consiguiente, si el deudor cancela la obliga-

ción sin esperar al día fijado para su pago y el 1
acreedor acepta su actitud, se considera que ha ha
"bido renuncia al beneficio que la suspensión le re" *
portaba y no se le admite pedido alguno de repe~
tición (1552).

El acreedor a plaao no puede cobrar sino cuando

llegue el día, a menos que el deudor sea declarado
en quiebra o caiga en notoria insolvencia, o que
tratándose de obligación caucionada con prenda o
hipoteca, el respaldo disminuya notoriamente por
destrucción o deterioro de los bienes afectados
imputables a culpa del obligado, sin que renueve o
mejore las garantías (1553 C.C. 1201, 1202 C.JM
Dcr. 750, art. 3 e ) .

Si deudor tampoco puede anticiparse•a pagar, a me-

nos que el término haya sido establecido únicamen-
te en su beneficio, o que el acreedor tolere el
adelanto, o que junto con la obligación principal
cubra los accesorios, que se producirían en el tiett
po que falta para el vencimiento (229)> -o que se
haya estipulado cosa diferente (como es de uso en
el mutuo con la llamada "mensualidad muerta").

Siendo resolutivo el plazo, las partes no puedeSj

unilateralmente exigir entrega o recibo previos

430
 y han de concurrir a la ejecución de sus deberes
por todo el tiempo dispuesto. Así 1982, 2Q03,C.
C, 80 y s.s. C.S.T. Debiendo indemnizar todos los
perjuicios que la ruptura unilateral o el -estorbo
injustificado a la continuación acarreen al contra
rio (1991 C.C.,64/2». G.S.T.).

248.- Plazo cumplido.-

Llegado el día, la obligación se hace exigible,

salvo que deba operar requerimiento o intimación
•previa para constituir en mora al deudor (1008).
En el caso de término resolutorio, el. cumplimien-
t to impone deberes restitutorios conforme al nego-
cio y a 'las disposiciones legales pertinentes.

Mayor aclaración de estos puntos vendrá en la

sección segunda, al tratar de la mora debitoris y
el incumplimiento por retardo o impuntualidad.

249-- SI modo.-
v ,
% Consiste el modo en una destinación especial que
testador o donante imponen a la atribución patri-
monial que realizan, en favor del propio destina-
tario de la misma o de un tercero (1147).
Puede el enajenante establecer para el caso de
incumplimiento la pérdida del beneficio, mediante
cláusula que se denomina "resolutoria" y convier-
te el fenómeno de modal en condicional, dado que
el que se estudia ahora es apenas una recomenda_
ción u orientación sobre el servicio que ha de ex-
traerse de los bienes recibidos, o una utilidad en
beneficio de terceros con que se grava al asig-
natario, que apenas da derecho a ellos para per-
cibir su parte. La resolución obliga para con el
tercero a su porción de provecho y el resto a—

431
crecerá a la herencia (1154)• %

De convenir solamente al "beneficiario de la cesión

el destino indicado por testador o donante, no en-
gendra la cláusula obligación alguna, que al Xn-
teresado se deja el practicar o no los consejos ¿g
su favorecedor (ll50).

Aquí, como sucede con la condición, se exigen tam-

bién posibilidad física y licitud de la actividad '
ordenada por el disponente; las cláusulas ininte-
ligibles o no cumplihles materialmente y las in- t
ductivas a obras inmorales o contrarias a las nor-
mas cogentes, acarrean la nulidad plena de la 'dis- (
posición. La imposibilidad"sobreviniente liberta
al.asignatario de la carga impuesta, y la imposi-
bilidad que sea tal apenas en la forma como el tes
tador pretendió que se cumpliera el hecho, puede"
sortearse acudiendo al juez y ofreciéndole una obra
sustitutiva o acatando la que él indique somo su-
cedánea de la que el título contempla, previa au-,
diencia de las personas a quienes la destinación
modal aprovecha (ll5l). "

No determinando el testador suficientemente la é-

poca y la manera* de adelantar la obra, el juez,
con conocimiento ' de causa y procurando fideli-
dad a la intención de aquél, las precisará, desti-
nando al asignatario modal, cuando menos, -una quin
ta parte del valor del objeto entregado (1152).

Ejemplos de modo pueden encontrarse en la asigna-

ción para educación del heredero o de sus hijos,
en legado para cuidar de mausoleo, en herencia
en pro de establecimiento docente u hospitala-
rio, con cargo de sostener becas o enfermos.

- *
4

M LA INEFICACIA DEL KS GO ciO JURÍDICO

CAPITULO XXI

IHEFICACIA,. IFJ5XI5TEHCIA E INVALIDEZ -

250••- Concepto de ineficacia.-

Trayendo de nuevo a cuento la distinción entre efi

cacia negocial y eficacia final del acto de autono
mía privada, s e insiste en la doble acción que és-
te posee; su sola .presencia indica ya un efecto,
vincular a quien dispuso de sus intereses a las
relaciones que desencadenó con.su comportamiento;
si la disposicion.se ajusta a todas las exin-en-
Sias legales, si es válida, habrá de producir to-
das las consecuencias finales a que normalmente es
ta llamada. —

Distingüese así entre existencia y validez del ne-

gocio y, desde ,el punto de vista de la acción,
j entre efectos negocíales y finales. A partir del
momento en que el concepto de negocio se encuentre
completo, el acto existe y su consecuencia ele-
mental está allí: vinculación, atadura de quien lo
celebra. B n seguida se preguntará sí ese acto me-
rece subsistir, lo que equivale a averiguar uor la
atención que los particulares que así actúan^hayan
gestado a las exigencias de todo orden que la ley
-formula a los negccios para prestarles su coopera
Pión. —

433
Mientras no baya negocio no es posible tratar i ^
problema de su validez; ésta resulta ser un pred i
cado que como tal, demanda la presencia de un E ^
jeto susceptible de calificación.

Habiendo ya negocio, no solamente se puede esta

blecer su grado de regularidad, sino que surge 61 *
deber de determinarlo. El derecho apoya el eier-
cicio de la autonomía particular cuando ésta sigU6
exactamente las rutas trazadas por él; el poder
de los miembros sociales está condicionado a ia
forma como se utilice. Son válidos los negocios*
que reúnan todos los requisitos demandados por ia
ley, e inválidos, los que se aparten de sus dicta- á
dos. .

El negocio válido es apto para originar todas las

consecuencias propias de su naturaleza que la ley
le atribuye y las que los particulares han solici-
tado al completar el contenido básico o habitual
de la figura (1501, 1603). Pero puede suceder que
una conducta dispositiva ajustada por entero alai }•
exigencias normativas fundamentales, llegue a pug- $
nar con intereses extraños igualmente protegidos;.
y, da contragolpe, a reducir sus efectos a las so-
las partes o a un campo en que no afecte las posi- •
ciones respetables, jün tales oportunidades el ne-
gocio válido y plenamente eficaz en principio, re-
sulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula a]
las partes, las obliga a cumplir los deberes.esta- ;
blecidos, pero no logra avanzar hasta donde es j
condiciones ordinarias podría ir. |

Para materializar la idea en ejemplos podrían pro-

ponerse estos: el testamento verbal requiere su
regularización en el tiempo y condiciones previs-
tos en los arts- (lO^O y ss,), De no proceder^
así, la disposición.es inane, no existe para el ¿*

434
'recho.

Una vez definido el problema de la existencia del

acto se confrontará su cumplimiento de los- requi-
sitos de validez: de no emanar de persona inca-
paz, de no contener, disposiciones contrarias al
derecho y a las buenas costumbres, sus dictados se
rán cumplidos, es"válido. Pero esto no impide eT
que se.reduzcan las asignaciones en cuanto afecten
la porción correspondiente a los herederos, forzo-
sos (1274). una compraventa de.inmuebles exige
escritura pública registrada (1857, 2673); sin
'.esta formalidad no existe como tal 5 otorgado di-
cho instrumento se averigua por la validez; de no
revelarse irregularidad, producirá todas las con-
secuencias propias del contrato de cambio y deri-
vadas de las cláusulas introducidas por las par-
tes.

Mas, si de por medio se encuentra una .simulación

(l759> 1766) o un fraude a acreedores (2491), los
'íitulares de los derechos vulnerados obtendrán la
declaratoria de ineficacia total del negocio apa-
rente, la revocación del fraudulento, disminuyen-
do las consecuencias del negocio válido.

De manera similar, un negocio surgido con toda la

regularidad exigida puede alterarse posteriomente
por razones congénitas, o sobrevinientes que aten_
tan contra su perduración y eficacia: será resuel_
to o resiliado por la llegada del hecho previsto
o por (l544j 1546) incumplimiento de los deberes
: que procura, _será enderezado para la atención del
í modo (ll5l), será revisado por imprevisión.

-.Todo esto para mostrar cómo el concepto de inefi-

cacia posee numerosos sentidos, pues abarca todo
1 fenómeno privativo de consecuencias del negocio,

435
y comprende desde la inexistencia hasta la simni i
reducción del exceso y la inoponibilidad, pasand
por nulidad, la anulación, la rescisión, la re_
vocación.

251.- Inexistencia.-

Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bas-

tante, unos le niegan toda cabida dentro del sis-
tema de- ineficacia del acto dispositivo, tanto deB
de el puntó de vista teórico, como por la caren-
cia de .aplicación práctica; otros se inclinan a su
funcionamiento, con reparo proveniente de no estar*
contemplada.en.íos textos.

Demás está decir que no habiendo margen concreto

para esta figura en los códigos, su desarrollo es-
tá sometido a los casos no contemplados con otra
consecuencia, cuando realmente no se observa nin-
guna otra respuesta eficaz de parte del derecho a
las tentativas frustradas de los particulares. .

De no recorrerse en la práctica la definición de u

na de las varias categorías específicas cié nego-
cio no puede decirse que haya en verdad disposi-
ción de intereses, la tentativa incurre en la for-
ma más absoluta de ineficacia que pueda concebir-
se: la inexistencia, ya que el conato no alcanza
siquiera a vincular a quien lo promueve, su fraca-
so se palpa desde el comienzo.

Precisamente la ausencia de gobierno de estos ca-

sos por parte de la ley está indicando la completa
irrelevancia del acto físico, la total indiferen-
cia que frente a él adopta el derecho, y si desdi |
el ángulo legislativo puede, omitirse su contempla- '"
ción, doctrinaria y teóricamente no es dable . om>*
tir su estudio. . .

436
 gi se traen a la memoria los casos ya enunciados
del testamento verbal (1090 y ss.) no regularizado
a tiempo, de la compraventa de inmuebles sin es-
critura pública (1857), si a ellos se agregan el
¿e hipoteca sin escritura o con escritura sin re-
gistro oportuno (2434» C.C., Ley -56/904, árt. 12),
el de testamento ordinario carente en absoluto de
solemnidades (1055)9 s e apreciará; la diferencia
que -media-entre el acto irregular, así sea por el
aspecto formal, que no está" en condiciones- de .sub-
sistir, pero que existe física y jurídicamente, que
*ata a los otorgantes al punto.de'exigir demanda
y decisión judicial para liberarse de los compro-
misos adquiridos, del acto cuyas fallas . son tan
grandes y protuberantes que ni siquiera requieren
intervención de funcionarios para -su desconoci-
miento.

Con los mismos ejemplos podría decirse que, quien

se funde en un testamento que de tal no tiene sino
§1 nombre no logrará siquiera admisión al proceso
divisorio, como quien ostente una "hipoteca" sin
registro oportuno o constituida por documento pri-
vado, no alcanzará ninguna consideración en sus a_s
piraciones de venta; allí sobra cualquier decisión
judicial que declara la ineficacia del título, tan
irregular que por sí solo se cae. Lo mismo puede
. sostenerse en torno al ejemplo clásico, der donde
partió el estudio sobre el problema, del matrimo-
nio entre personas del mismo sexo (113, 140)*

Otras hipótesis de inexistencia, como la . compra-

venta de cosa propia y el seguro de riesgo aparen-
te e irreal, están contempladas específicamente
-•n la ley como causales de nulidad absoluta (3.872
'.
v' C. 681/32. C. de C ) .

.todas maneras la noción de inexistencia.resulta

437
indispensable para completar el concepto global ¿ *
i n e f i c a c i a y mostrar sus d i s t i n t o s grados y ef»L
tos.
252.- I n v a l i d e s . -

La invalidez es la reacción del ordenamiento fren-

'te a la omisión de los requisitos per el impuestos
al negocio, sea a_ue se prescinda de un presu-
puesto o condición, sea que se la allegue pero i-.
rregularmente o viciada. El negocio no habrá ¿ 0
perdurar y" no permitirá' la obtención plena de j . ^
efect'os que le son propios, sino en cuanto. i0B
particulares al celebrarlo se sometan íntegramente I
a las existencias de todo orden que el derecho lee
formula..

Si los sujetos negocíales se alzan contra las dis-

posiciones de ley,"las toman como cosas de poco va
lor, el resultado no se hace esperar, 'la misma
norma .que ha establecido las bases.para el recona*
cimiento de la autonomía privada, vuelve por sus
fueros, reacciona privando al intento de efica- '
cia.

Nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad

relativa), rescisión, reductibilidad del exceso,
son medidas que indican la respuesta de la ley an-
te las diferentes hipótesis de transgresión de sua
dictados, que en su variedad comprenden los cásoa.
según su magnitud y las necesidades que se poner.
de presente.

Inválido no es solo el negocio nulo, sino todo n*-

gocio al que se priva de consecuencias por irregu-
laridad en su conformación, per defecto o vicio
que se presentó simultáneamente con la conducta
dispositiva, con ocasión suya y dentro de ella.

438

A
 253*_ Otras formas de ineficacia.-

Amén de la inexistencia y de la invalidez se cuen-

ta con medios distintos de restar efectos al nego-
cio, ya entre las propias partes, ya frente a ter-
ceros, por razón de que sus alcances ordinarios no
se compadecen con la protección que la ley brinda
a ciertas situaciones y derechos.

Cuando se menciona la revocación del acto fraudu-

lento, la declaración de simulación, y la reducción
- de las prestaciones por imprevistos que las desequi
libran, se enumeran medios de enderezar o destruir
I OLÍ negocio, aparentemente correcto y sin tacha,
pero que íntimamente o por razones distintas no
• corresponde a lo que el ordenamiento quiere que
sea el ejercicio de la autonomía particular.

En términos similares se presentan los fenómenos

de la resolución por incumplimiento (resiliación)
y de la ineficacia sobreveniente por ocurrencias
previstas y establecidas por las partes (condi-
, ción, plazo, modo); el negocio válido, ya que no
se opone a ninguna regla cogente o ética, no al-
canza a producir efecto alguno, o produce conse-
cuencias hasta cierto momento, o engendra resulta-
j dos que luego serán destruidos (ineficacia con e-
¡ fecto retroactivo), porque el juego de las premi-
I sas en que se basó por definición o por cláusula
I especial ha mostrado incompatibilidad entre su man
i tenimiento y el régimen que le es propio.

I Reiterando las afirmaciones hechas en este capítu-

1 lo se concluye: ineficacia es término que engloba
I toda resta que se verifique a las consecuencias in
1 ternas y externas del negocio, y de tal modo, co_m
•.aprensiva de la invalidez, pérdida de resultados
W por transgresión de las reglas que enuncian los

1 C 439
requisitos negociales, como de otras "varieds
des de sanciones cuya rigidez varia a tono con ]_a
necesidades del caso.

•440
 CAPITULO xxii

LE LAS MJLILADES

254*- Antecedentes.- *

Sn cuanto las instituciones jurídicas adquieren

cierto desarrollo que permite ver los negocios más
allá del ropaje que los cubre, se inicia la in-
vestigación de la conducta particular en orden a
verificar el cumplimiento de las disposiciones le-
gales y morales que la gobiernan y a aplicar san-
ciones a los conatos irregulares.

HUstóricamen-te la primera medida de reclamo contra

uso indebido del poder dispositivo es la exceptio
doli generalis, esgrimible no solamente cuando
por engaño se obtenía la celebración del acto,
sino cuando sus términos indicaran transgresión
de las normas fundamentales de la sociedad o un
quebranto injustificado para uno de los íntervi-
aientes.

entonces a nuestra época el problema de la reac

ción legal frente a los negocios ejecutados en ig-
norancia o con desprecio de su disciplina ha su-
frido innumerables vicisitudes, anotándose a lo
largo de su camino un rumbo constante: la distin-
ción entre transgresiones mayores y menores, entre
*A contrariedad a las normas de interés común,
>iya vigencia está por encima de cualquier necesi-

441
dad individual, y la relativa a normas que ti Sn *
den a proteger intereses particulares, de iir,p0r
tancia más reducida. Aclarándose que unos y otro
dictados son básicos, no simples recomendaciones
consejos a los individuos; antes bien son órde-
nes de forzoso cumplimiento, divergiendo en ^\xa-
to a los intereses directamente amparados.

2 55.- La nulidad.-

Se dice que el negocio es nulo cuando l a .totaljji a ¿

de" sus efectos f i n a l e s se h a l l a en entredicho y"~Stí
propia e x i s t e n c i a amenazada en razón de_.y_iciqs'''~~'0^
f alTas" "dé la" "mayor gravedad que se han presentado (
erí su" "celebración. Son nulos l o s negocios } ~ eolio
también"aquellos altamente defectuosos en sus pre-
supuestos y a s p e c t o s . '" ""

Distinguiendo l a nulidad de l a i n e x i s t e n c i a es de
a d v e r t i r que el j u i c i o de v a l o r sobre el ejercicio
de l a autonomía p a r t i c u l a r no puede e m i t i r s e si¡¿p
en presencia de un a c t o completo de comportamiento
que corresponda a l a d e f i n i c i ó n de. uno de l o s ti- *>
pos negocíales reconocidos, de donde -resulta im-
procedente afirmar que una mera t e n t a t i v a de dis
p o s i c i ó n pueda ser v á l i d a o nula, pues ese califi-
c a t i v o puede a p l i c a r s e únicamente a l o s verdade-
r o s negocios.

Til negocio por nulo que sea, e x i s t e , vincula a las ;

p a r t e s , e inclusive'comienza " a ' a c t u a r , con la sol\
"perspectiva de "que en comprobando su oposición ccx
el ordenamiento, l a s cosas se r e t r o t r a i g a n y desa-
parezcan sus r e s u l t a d o s y su propio s e r .

Si l a i r r e g u l a r i d a d anotada no es tan pro tuberas*

tü,_.£i^su invocación se deja _al ..juicio d e l . sujej^
protegido ...con ese medio, de no e x i s t i r contrariar

442
 da^eJ^jnormaajEfigent^^^^error grave en los
.presupuestos de validez, la^situacló^varía^ el_ne~
gocio no es nulo,_ apenas anulable'^instancia " del '
ijrtgrg3a"dop. Batos dos~casos los denomina "nuestro
Código "nulidad absoluta" y "nulidad relativa"
en su orden y, auncuando sus efectos son los mis-
mos, en su razón de ser y motivaciones difieren a-
preciablmente. Mientras que el negocio del tqdo_
irregular es nulqji^p£od^ce8fé^toVTiñaIes''~inde^
^y^5j_Jlue__en r igor no deberíáíT'acarrear, tan solo
e^JSil^-.'le^ecisió^ el"ae"f_
gocio anuladle presenta__defi ciencias que atañen
solo a una~de las partes, única habilitada para,
demandar,__y puede sanearse en corto tiempo, o ser
"convalidado. Aspectos éstos que se conservan des-
de la ordenación antigua, cuando para la anula-
ción se exigía licencia del Pretor en el derecho '•
romano y "patente de rescisión" en el consuetudi_ "
nario.

256-- Causales de nulidad.-

i ~~ "
3s nulo el negocio a que falta alguno de los requi
'sitos^bas icos "para "su validez " (1740,' 1741, 15Ó2)V
Idea que se concreta en las siguientes circunstan-
cias:

&)*-'t Solemnidades.- Defectos en las solemnida-

des sustanciales o requeridas para el negoció" en
rasón de su naturaleza y_no por la calidad, estado
o condición de qujenes lo celebran.

Si las f9rgml.as.se omiten totalmente, e l . _fenómeno.

no es "de nulidad, sino de inexistencia . (176O, Ley
153"de"1887, art D 89)0 '.'El negocio no alcanza a la
$vi&a jurídica como t a l , puede convertirse en otro
diferente o pasar completamente inadvertido para

443
el derecho, pero en ningún caso situarse dentro ¿e *
la órbita apetecida (0. de Ce 473, C.O. 2083).

Si el testamento, v, gr. no reúne ninguna de ]_as

condiciones de forma que la ley establece según su
clase (1055 y ss n ), no es acto dispositivo, s-j-
que se exija decisión judicial que declare su to-
tal ineficacia; en cambio si-'se acudió a los patín
nes prescritos pero no en su plenitud (si no se e C
fectuó ante el número de testigos de rigor, si hu,
bo solución de continuidad en su otorgamiento, p 0r
ejemplo), la'informalidad no es de la magnitud
suficiente como para te-nerlo por inexistente, pero*
sí para privarlo posteriormente de toda validez
con decisión judicial de nulidad (nulidad absolu-
ta).

b ) , ~ Ausencia de los presupuestos de val~ícLezy-

Lps actos de los absolutamente incapaces son nulos

(l74l/2£e)? I a i'ñidoneidad'"4"er"obj;etó tráe^TcaG
sigo nulidad; la falta_ de legitimación activa $
pasiva es causal de plena invalides.-—'' —"" """* ,

c)„- Ilicitud'de la disposición.-

La transgresión del ordenamiento dentro del ejercí

ció de la autonomía, en el contenido, en el objeto
o en la motivación del negocio; es sancionada con
la perdida de toda eficacia final (l74l)«

d)„-{InexistenciaT-
Casos de verdadera inexistencia, por no haberse re-
corrido la definición, tratados como de nulidad
(1872 C.C., 642/3c-, C. de C.)«
Razones para la nulidad son el defecto de requisi*
tos y la ilicitud, que se toman como oposición d*

444
 Xos p a r t i c u l a r e s a l a d i s c i p l i n a negocial,. que pro
Yoca reacción del. ordenamiento» Contrastando con
Xa ideación n a t u r a l i s t a del fenómeno de la autono-
mía privada, que ve en l a nulidad l a compro'bación
¿e, f a l t a de p a r t e s s u s t a n c i a l e s del acto,- la^ f i g u -
ra-, destaca sus verdaderos rasgos a l ' p r e s e n t a r l a
como sanción considerada por l a ley. oportuna y a-
plicable en d e t e r m i n a d a s ' s i t u a c i o n e s , • •

L a - i l i c i t u d es repudiada,en todas sus manifesta-

ciones,, y e l derecho estima s u f i c i e n t e l a repre-
sión fundada en l a ablación de e f e c t o s f i n a l e s a
Xos actos .que l a contienen. Un cuanto a- l a s c i r -
l cunstancias que deben preceder y e s t a r presentes
en la celebración del negocio, l a l e y destaca lo
relacionado con formalidades y presupuestos de v a -
lidez, de modo que en hallando defectos en t a l e s
requisitos pronuncia también l a privación de toda
eficacia.

257*- -JSje'fcióio de j a a c c i ó n . -
, Dentro del régimen del Código la nulidad podía .ser,
demandada por quien t u v i e r a i n t e r é s . e n l a deci-
3ÍoíT7-e"xcepto el que a sabiendas de l a s . i r r e g u l a -
ridades hubiera celebrado o ejecutado el acto o
contrato (1742). En l a a c t u a l i d a d , por disposi-
I ción de l a ley 50 de 1930, a r t . 2 » . , l a nulidad
1 puede impetrarla, por v í a de acción o de excepción
1(0. J . 227, 228, 341), todo el que j_ustif ique_ _ne-
I cesidad o__conveniencia en su pronunciamiento,__sin
i rejiriccipnes de ninguna. índole, a l e g a r l a el _ Mi-
Saisterio Público en "guarda de_ la___moral o de l a ley,^
• i iñ^lirs^~~a^cl'afarla"bfíciosamente e l juez, ^ cuan-
Mío~~1,ap-are'sca"dé' m a n i f i e s t o " .

jB>Dseen_ .i_nterés_en inv^car_l.a__nulidad l a s j?ropias^

Wíartes y sus causahabientes,,_como también que pue-

445
dan derivar "beneficio de la declaración o, lo n U e
es igual, a quienes perjudique la supervivencia
del negocio nulo. De no ser las partes o sus suCe
sores quienes la oponen, pues en tal caso la pers"¡T
nería está de plano justificada, es indispensable
a la persona que la plantea, legitimar su'"~~~causá
comp^rolml^ed~íñteYe^^ en~ " 'gy~
posición.

El Ministerio Público ha de ser en extremo cauto

en sus intervenciones, en forma de reducir sus so-
licitudes a los" casos de negocio ilícito o de ano-í
malías "bastante serias, dado que su presencia gB
subordinada, como que a las partes incumbe por so-
bre cualquier otro sujeto, la vigilancia de sus in
tereses. Habrá de participar activamente aquéT
cuando las partes se atrincheran tras el negocio
incorrecto para dañar.a terceros o silenciar el
control de la ley.

SI juez obra oficiosamente en limitados casos inr

dicados por el precepto que se comenta con la ex-
presión "que aparezca de manifiesto" el motivo de
ineficacia. Jurisprudencialmente .se agrega que la
nulidad reconocible y ¿ecretable por el juez sin
previa alegación parcial es la que salta a la vis-
ta, la que por su protuberancia no puede ignorar-
se, y esté contenida en negocio que se trata de
ejecutar en el proceso, lo que equivale a res-
tringir el arbitrio judicial a las oportunidades
en que de no tomar parte en la litis para guardar
la integridad de los principios elementales, 96
produciría decisión asentada en disposiciones irre
guiares a plenitud de conciencia.

258.- Prescripción.-

Para nuestro derecho no hay acción imprescripti-

t
446
•ble y, a falta de señalamiento de tiempo inferior,
corre el de la ordinaria (2536) actualmente fijado
en 20 años por la misma ley 50 de 1936, art. 2a.,
que se cuenta desde el día mismo del negocio.

Transcurrido^ ese ^lo^Qo^^L^^^^^FJ^^fk^^J^-^Sú-^^

mo o_declaracíó*n no solicitada de juez,_el negocio
p.or_nuIo_9.ü"é""" Hay a '^^o^^quidaT" p erfe c c i onad o, sus"~"
irregularidades pierden toda'virtualidad, se "" Ka"
s¡arie"a d o ~1 a__J.ii v a 1 i d é z,

tgsta u n a r a z ó n m á s p a r a d i s t i n g u i r e n t r e negocios
nulos e inexistentes-, pues si el paso de los años
convalida todo vicio, su efecto vivificante no
puede financiar'se sino sobre realidades, nunca en
meras tentativas, El acto frustrado,.el intento
que no alcanzo' a prender, es impermeable; el tiem-
po, como cualquiera actividad particular no lo
alteran.

Proponiendo nuevamente los casos de inexistencia

más destacados: el testamento carente de formas,
la venta de inmueble sin escritura pública, la
hipoteca sin el mismo requisito o con instrumento-
no registrado oportunamente, no crean ningún dere-
cho, no pueden existir por el solo correr del tiejn
po, no pueden ser "ratificados" por las partes. Su
inexistencia les imprime verdadero carácter, les
1 impide vivir posteriormente y con efecto retroacti
1 70,

1 3n cambio, l o s n e g o c i o s deformes o i r r e g u l a r e s por

I cualquier c o n c e p t o , como e n t i d a d e s j u r í d i c a s que
• son, pueden a d q u i r i r e l v a l o r que no t u v i e r o n , ya
• por i n s i s t e n c i a de sus a u t o r e s , y a p o r e l correr
j|ie los años f i j a d o s por l a l e y .

447
259>- ^ n u l a b i l i d a d f (Nulidad r e l a t i v a ) . -

Enfrentada dentro de su mismo t e r r e n o a l a n u l i -

dad, se p r e s e n t a l a a n u l a b i l i d a d o nulidad r e l a t i -
va, como "sanción___ menor, de i n t e r é s general con-
cretada aj"la"defensa de intereses^"singulares^* cuyo
e j e r c i c i o se deja a l "buen c r i t e r i o de.. los_sujetos -
¿"quienes "beneficia. ~

Anulabilidad que en nuestro ordenamien-to-se llama

también ""rescisión", posibilidad, de reclamo coriT"
t r a defectos 'del negocio c o n s i s t e n t e s en olvido ¿e «
c i e r t o s r e q u i s i t o s personales o en v i c i o s del as-
pecto s u b j e t i v o concreto de la d i s p o s i c i ó n ' ^

De tiempo a t r á s "la importancia de esta figura ka

sido subordinada, de i n f e r i o r calidad, más funda-
da en razones de equidad, que en motivos de urgen-
c i a pública^ al punto de que como se anotó ante- .
riormente 5 hubo épocas en que su e j e r c i c i o se so-
metía a un t r á m i t e p r e v i o , a una especie de dia¿*
n ó s t i c o p r e l i m i n a r del caso.
i

2óOe- Causales.-

Originan nulidad relativa o anulación, los defec-

tos de formalidades de protección o __ h"a"biÍitantÍiL.
(las de otras formas generan verdadera nulidad) __#
los vicios de la voluntad (l74l/lg- y 2^„).

La primera razón de anuiabilidad radica no en la

incapacidad relativa de los sujetos intervinientes
o de uno de ellos, pues la falta de poderes debi-
da a deficiente desarrollo mental no significa de
suyo irregularidad del negocio, sino en que no se
cumplieron los trámites previos y coetáneos que Is,
ley encarece, habida consideración de que allí es- I
tá en juego interés de persona> inhábil, y para su
debida seguridad.

448 j

-J
i
los incapaces pueden en oportunidades obrar sin
-trabas y válidamente, en tanto que en otras, su
actuación ha de ir acompañada de ciertas formas
que los habilitan y protegen.

personas de suyo capaces gozan de miramientos sin-

gulares de parte de la ley en atención a su estado
0 condición, que se traducen en posponer su vincu-
lación definitiva al negocio para cuando se hayan
cumplid-0 las diligencias ordenadas, generalmente
¿e notificación.
Y

En todos estos casos se p r e s c r i b e n formalidades

t que no se derivan de l a n a t u r a l e z a del negocio,
que zio miran inmediatamente a su importancia o i n -
flujo para la sociedad, sino a l a c a l i d a d , esta-
do o condición de l o s sujetos que a l l í están p r e -
sentes, y que por l o mismo no se exigen en las
oportunidades en que son o t r a s l a s personas que
. celebran la d i s p o s i c i ó n .

31 olvido de t a l e s solemnidades, como su cumpli-

miento á"medias, permite al s u j e t o protegido con
¡jüTaso a su r e p r e s e n t a n t e l e g a l formular reparos
pTirta-omisión"_ (1743).
Los v i c i o s de l a voluntad, e r r o r espontáneo y p r o -
vocado (dolo), e intimidación ( f u e r z a ) , h a b i l i t a n a
quien los padeció para demandar l a anulación o so_
licitarla como defensa cuando se t r a t e de compe-
lerlos a l a ejecución de l a s obligaciones a s í a-
sumidas ( 1 7 4 1 / 3 8 . ) .
26l.-, AcciónJ-

iípnio se precisó a n t e s , l a alegación de los^m.ojti:^

fos de anulabilidad compéteTexolusívamen-fce al_ su-
ítsícTen cuyo^favor se" cóñs'ágran; sólo él e s t á ha-

449
 b i l i t a d o para promover demanda o invocar excep-
ción, y t r a t á n d o s e de i n c a p a c e s _ r e l a t i v o s , su r e -
p r e s e n t a n t e (_padre"b guardador), con- la" excspl
ción conteñida en el a r t . 1744) por dolo del ±n~
capaz; en o c u l t a r su i n e p t i t u d .

/ Ssta . c a r a c t e r í s t i c a constituye rasgo sobresa-

l i e n t e de l a s d i i b r e n o i a s entre nulidad y anula-
ción, pues al paso que aquélla l l e g a a ser decla-
„' r a b i e de oficio por el juez, y se confiere como de-
recho a todo i n t e r e s a d o , é s t a r e s t r i n g e sus condi-
ciones desde el.comienzo, atribuyéndose su t i t u - *
l a r i d a d a l a s so?=ts víctimas de los quebrantos a
, cuyo remedio provee,

2 6 2 . - PresoripoiÓEUr-

La impugnación del negocio por razones de anulabi-

l i d a d p r e s c r i b e en cuatro años, que se cuentan ge-
neralmente desde el día'""dV^sü"*célébración^ salvos
los"evéñtbs de fuerza^yá^que la fecha i n i c i a l st,
pospone h a s t a cuando haya cesado l a intimidación,
y de personas relativamente incapaces ; que gozan
de suspensión de l a p r e s c r i p c i ó n hasta cuando la
incapacidad cese o se complete el término ex-
t r a o r d i n a r i o (2530, 1750, 1731).

Se ha considerado que l a persona j u r í d i c a indebida

mente a s i s t i d a en la celebración de negocio a su
nombre puede reclamar contra su validez en térmi-
nos semejantes a l o s que rigen l a acción de los
relativamente incapaces, doblándose el cuatrenio
- d e p r e s c r i p c i ó n ( l 7 5 ^ / 4 e * ) j pero s i se observa la
r e a l i d a d del suceso, habrá de convenirse en que
l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s realiz-ados por quien no es-
taba i n v e s t i d o de poderes no son simplemente ar.üf
l a b l e s , sino en verdad nulos por defecto de legi-*
timación a c t i v a , l o que l l e v a a entender l a dispo-

450
 s i c i ó n comentada como a p l i c a b l e a los solos casos
e V 1Untad del g S S t
T66?1°C I 75j? ° - ("45/2-.,
263.-,- Efectos de las" ' nul' i dades.-

Bntre. .las partes la.nulidad y anulación declaradas

judicialmente 'dan. derecho__a^as^artes_a_las__ _resr_
tituciones necesarias .parsTdestruir Jodos. los efec_
tos que él" negocio"" haya alcansadcTIl746). .. De _ser
Va'r^ros^oV^u^etoV^ü'e "componen "la parte, la anu-_
'» l'acion (nulidad relativa) decr:etada^a" solicitud.,
de"urro"de ellos no aprovecha, a .los demás .. (l749)j
I para "quienes el negocio sigue su_ CUTJSO normal*^.

•Procura la ley que el negocio desapareaca.por.com-

¡plet.Oj que se borren rastros dejados, que todo ne-
ixo directo, e indirecto entre las partes se que-
brante, " al punto de enumerarse el fallo de nuli-
ídad dentro de los medios extintivos de las obliga-
ciones (1-625/82,)' .Sólo que .la eficacia del
fenómeno rebasa la sola terminación de .los • crédi-
tos; y que en ocasiones, los hechos ocurridos en
el entretanto son superiores a cualquier aspiración
legislativa, por lo cual, la nulidad no.podrá vol-
ver atrás y será acatada para lo sucesivo-?.

Esto ocurre en los negocios de tracto sucesivo.

Imagínese, por. vía de ejemplo,, la nulidad de -un
contrato de trabajo porque se celebró con absoluta
o relativamente incapaz o mediante engaño o erra-
damente; frente al mandato de volver las cosas al
estado que presentaban con anterioridad a la rela-
ción laboral se colocan los hechos consumados y no
susceptibles de destrucción* La sentencia'que de-
clare la ineficacia obrará para el futuro, dejan-
."p intacto lo habido hasta entonces.

451
En los restantes casos los interesados tienen ac-
ción para recuperar todo, lo que entr'ó'garoñlen _de-~~
sarrollo del negocio nulo, siendo -aplicables..^.las"*"
reglas generales sobre responsabilidad por déte-"
rioros y pérdidas """ (1543, 1604 a 16O8, 1729 J ss.jp
sobre abono__deJmejoras^ y^ de_fru1x>s_, posesión_„_c[e
buena y mala fe, al^ te_nojr.de-los disp.ues.to_. en,.xuan.
W a reivindicación (art.C9_6p)y ss). "~

Cuando la razón de nulidad es la ilicitud- del ne-

gocio, la -repetición de lo pagado resulta imposi-
ble por mandato de la ley que así sanciona a quien *
a sabiendas incurrió y persistió en ataque contra
sus dictados o las reglas éticas (1525)? tema den-
tro del cual debe mencionarse la sola posibilidad
de recobrar lo que se entregó por deuda de juego
(ley 153 de 1887, art. 9 5 0 -

Sn su afán de amparar a los incapaces, nuestro có-

digo reduce las obligaciones de éstos emanadas de
la declaración de nulidad, a entregar apenas la.
que se pruebe haberlos enriquecido, entendiendo
este giro en e± sentido de que el incapaz aumen-
tó su caudal siempre que los objetos adquiridos
por cuenta de negocio nulo o anulable con el pro-
ducto de ellos le hayan sido necesarios, y caso de
no serlo, subsistan y quiera retenerlos (1747).

264.-' Efectos respecto a tercerósT-

La declaración de nulidad da derecho a reivindicar

de terceros poseedores", ~sin perjuicio"" de las ex
cepciones legales '(1748). " "" """

Entre las partes, los resultadas de las varias me-

didas^de—ineficacia son_similares: regreso al esy
tado primitivo, dentro _de 1 o posible7~~ prestacio-j1'
nes recíprocáa,rTtsuñoión de riesgosa Perb~eñ" 'To :

452
rela_tiXO a terceros la desemejanza entre los r e -
sultados de~Ta~o"eclaración judicial en las dis-
tintas acciones es palmaria. En lo que toca con
Xa nulidad (nulidad y anulación), debe descartar-
se con el mayor acento la proyección~"alT ~eféct"os
'aa'gtsr-t'er-ceros, pues éstos"suiTen Xos^^esulliácLos
ig-ía~séñtencía ? desd¥7"lue"go","^~sxeiirpre"~qué '" Hayan"
5 ido"citados al.proceso,,, " ' "~"

Los fallos son eficaces solamente respecto a las

personas que intervinieron en los l i t i g i o s , de sus
causahabientes universales y de los adquirentes
singulares con posterioridad al r e g i s t r o de la de-
aaíida, s i versa sobre inmuebles (C. J . 740, Ley 38
de 1945) l s ) j o a la notificación de la misma
en. los demás casos. Principio de donde se derivan
los alcances limitados de la cosa juzgada: "Res
Ínter al ios iudicata a l i i non praejudicant" (CT
fT 74)) sin perjuicio de los resultados erga pa-
nes de fallos especiales, como los relativos a es-
trío civil y acciones populares (0 o J B? 475* 47^?
C, C , 401, 2360j 1005)*

^ücediéndpse^acción reivindicatoría contra t e r c e -

¡£s_al_ declararse_ia"~ñülidad del t í t u l o de donde
ueáiata o inmediatamente derivah'ellos ' su posi-
[¡jpn, para "que'sea'aceptable "ese derecho y no pros/
íjere la excepción "res ínter alios acta", es_con_.
Ilición necesaria notificar la demanda de nulidad
laattá"n~al'"tercéro poseedor, para_ vincularlo . ._.. al _
Kroce~é"0""~y brindarle oportunidad de Jiacer...valer-sus.,
fergtií&ent os-"( intervención forzada), amén de _ que
jr^liíiándá'So' "puede s o l i c i t a r la, prje^e^ia_suyaJ477
» J . ) y de que eiT""ün'mismo libelo se pueden acu-
c i a r las.acciones~de nulidad y reivindicación con_
«pSieñ~t"e""_fC*. J . 2Ó"9), - para" de este~modo ahorrar ...
ffl^&po y esfuerzos»

453
 í
Esa reivindicación se sigue' por las^normas genera-.
""les de .Io acción dñ-dominio (C.C. '94é~y~ss) y ffie__
' diante trámite^ ordinario ""fC . J . 734 y ss.), que ¿s
el mismo de la nulidad, ~y "aspira a la condena ¿e-¡
poseedor actual a restituir el "bien a su verdade-
ro titular, junto con las indemnizaciones a nue
haya derecho, según el caso.

j3e_exceptúan de .la reivindicación__únicamente los e

ventos_q.ue-.contempladla ley. No siempre la "buena"
fe del _tercero se^encuentra'amparada; por el coñ-~
t-rar'io, adquirentes honestos no pueden invocar la *
apariencia y su ignorancia fundada del vicio sino
encontrándose en una de las escasas hipótesis que' *
eT^br&enamiento a&m±te.*__ • "~~

Son ellas,, tal ves la enumeración no resulte in-

completa, las que siguen:

a ) t - lío se pueden reivindicar las cosas muebles ad

quiridas en tienda, feria, almacén, establecimie**"
to industrial, donde-se..vendan objetos similares",
de quien hubo de buena fe, sin pagarle el precio"
que-'por ella'dio. y io que invirtió en su conserva-
ción y mejora (947)- """ " " '" "

b ) . - Los terceros adquirentes de sociedad por irrt i

guiar derivó en de hecho (C.C. 2083) no respon- ?
den frente a los socios por las acciones recupera- |
doras que la declaración de nulidad (C. de C. 47?)
conlleva.

c ) . - Quien de buena fe adquirió del cónyuge sobre-

viviente bien de sociedad conyugal disuelta pero
no liquidada, no está obligado a restituir.
*
d ) . - La acción de .indignidad no pasa contra ter-t
ceros de buena fe ( l 0 3 0 ) .

454
e).- El título del heredero putativo se sanea con '
¿iea años de posesión efectiva de la herencia (C,
j. 950, C. C. f66/4-a.,. 757).

La hipótesis frecuentemente mencionada del art.

i934.CC, declaración escrituraria de pago total
de precio, no susceptible de desconocimiento fren_
-te a terceros . sino en.los casos de nulidad o fal-
sedad instrumentales, no corresponde a la mate-
ria de nulidad, sino a otro tipo de pérdida de efi
cacia del negocio: la resolución.

265.-' Confirmación del negocio nulo o anulable.-.

En ejercicio de su poder regulador de- intereses

las partes pueden volver sobre sus _p_asosAinsistir
arTTiaíizar la disposición irregular, confirmando™"
ja mediante un ñué^o~laégbbío7~va~"^°"t'3.l'nisrite ajus-
f^o^a~Tas exigencias "legales, o con su conducta
concluyente, que adelantada con conocimiento de
J,os vicios, permita determinar renuncia a -: recla-
mo y ánimo de validación (1752, a 1754)-

Este fenómeno se denomina de saneamiento de la nu-

lidad, y el acto en "cuya virtud se logran tales _
eréc^to"s,"''de'"conf"ifmacion" o" ratificación. ~~

Para que .la __conf irmación o ratificación del nego-

cio nulo seji_j¿e_n¿itia*es preciso, ante todo, que
el motivo de invalidez no sea la ilicitud. Excluí--
: dos de"*toda tentativa de afianzamiento se hallan
los negocios aquejados de inmoralidad o violación
& las normas cogentes (Ley 50 de 1936, 25.). Den-
tro del régimen primitivo del código los actos nu-
los (nulidad absoluta) eran inconfirmables; en la
iqtualidad los únicos que continúan ineficaces, no
.obstante, la persistencia1 de las partes, son los

455
ilícitos (C.C., 1742, L. 50 de 1936, 2*.),

Cualquiera otra que sea la razón de invalidez, e ¿

negocio es convalidadle por actividad que carecien
do de los defectos que motivaron la nulidad, se a
delante precisamente por parte de quien o quie-
nes podrían haber invocado en su defensa la inefi-
cacia (1755)? y c o n l a s solemnidades de rigor, si
el vicio fue de forma. Dicha confirmación puede
presentarse en. cualquier momento antes de que se
pronuncie el correspondiente fallo o de que el car
so del tiempo haya saneado la actuación. ~* »

Cómo negocio jurídico de naturaleza complementa-

ria que es, la convalidación del negocio nulo o a-
nulable tiene e'fTc'acia—-retrróac"tiva'^ en cuanto se~
'considera que con é*í"" todo'el intervalo y los efec
tos durante ese tiempo producidos son válidos y se"
"borran las deficiencias iniciales,, Se plantea en
el negocio nulo ratificable una suerte de penden-
cia que viene a definirse favorablemente en est%
oportunidad, de modo negativo cuando opera la de-
cisión judicial.

Así las cosas, y como el resultado deriva de un ao

to de autonomía, los particulares no pueden afec-
tar intereses de terceros constituidos sobre los
diferentes aspectos de sus relaciones en el perio-
do intermedio» Aquéllos que derivaron su posición
de la de nulidad han de quedar indemnes con la
confirmación que no les es oponible, quienes fin-
caron sus esperanzas en su saneamiento harán fir-
me su derecho, ya no materia de amenazas," en el
bien entendido que la pugna entre terceros intere-
sados en la paralización de los efectos del acto
y su saneamiento será resuelta, en igualdad de cil^
cunstancias en favor de los. que optan por la úl- f
tima de las fórmulas.

456
La posibilidad de convalidar actuaciones absoluta,
mente nulas no afectadas por ilicitud ha llevado a
algunos a sostener que las únicas nulidades (abso-
lutas) que hoy contempla el ordenamiento patrio
son las derivadas de objeto, contenido o motiva-
ción contrarios a derecho y preceptos éticos, ha-
ciendo radicar la distinción de manera exclusiva
en la ratificación del negocio y perdiendo de vis
ta estructura y función de las dos medidas, que
pese a su proximidad, ahora mayor, conservan cara_c
terísticas diversificadoras inobjetables*
5

457
 CAPITULO XXIII

RSDUCTIBILIDAD POR EL EXCESO. BESCISIOH.

2 6 6 . - Autonomía p a r t i c u l a r y c o n t r o l legal.-

Que _ e l ^ e g o c j i c _ ^ s e a _ y á l i d o _ i m p l i c a una apreciable

p r o b a b i l i d a d de que e l t o t a l de sus consecuencias
'se i r á n a p r o d u c i r / p e r o no l a c e r t i d u m b r e de que
la a s p i r a c i ó n p r á c t i c a se l o g r a , pues a s í como e s
p o s i b l e un a l e j a m i e n t o ae i n f e r i o r trascendencia
de l a s r e g l a s de d e r e c h o , tan¡bién__las a p a r t e s o e l
solo deudor pueden d e j a r de c u m p l i r con sus compro
l u s o s y de e s t e modo v a r i a r , e l " r e s u l t a d o " p r e v i s t o .

SI tema de l a i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o es de por sí
v a s t o , como que contempla toda una gama de mati-
ces de i n f r a c c i o n e s y de r e s p u e s t a s de l a l e y y,
o s t e n t a una g r a n d u c t i b i l i d a d en l a a s p i r a c i ó n de
abarcar t o d o s l o s c a s o s y r e s o l v e r l o s en l a forma
que conforme a l a m e n t a l i d a d d e l tiempo se consi-
dere más a p r o p i a d a .

Los miembros s o c i a l e s r e g u l a n sus r e l a c i o n e s por

sus p r o p i o s m e d i o s , a c a t a n d o l a s p a u t a s que e l o r -
denamiento l e s i n d i c a , y con e s e modo de o b r a r tie_
nen a s e g u r a d a una v a l o r a c i ó n p o s i t i v a de su i n t e n -
to y e s p e r a n z a f i r m e de l o g r a r l o s r e s u l t a d o s prá_c
ticos que l o s i n s p i r a n . Mas como e x i s t e s i t i o p a -
Wjvulneración de i n t e r e s e s $' p a r a desproporción
l a s consecuencias., d e l _acto c o n t r a r i a m e n t e a l o
Suej&ebe s e r una a c t i v i d a d c a b a l , la" l e y p r e v é el

459
caso y lo sanciona, en primer término con la redn
óiórT'cLel" exceso, y cuando ello'~no- es-f ajsti-ble-p-con —
la rescisión del negocio. "' "" -----

Cuando aquí se menciona el término "rescisión" e a

para atribuirle un sentido concreto, no el que _
tradición le otorga en oportunidades nuestra ]_e_
gislacio'n (C. C. 1291, 1405, 1484, 1750. Ley 201/
959) , sino el que corresponde a las consecuencias
de la lesión grave o enorme.

De otra parte, la necesidad de mermarj.a despropor-s

cion en que se incurre al tiempo de celébrá'rse",,j[1
negocio no solamente se presenta con motivo de } a
lesión en su tipicidad en precedente oportunidad
puntualizada, que, por el contrario, ocurre en o-
tros casos, a solicitud de terceros en capacidad
de reclamar contra el desmedro.

En tales circunstancias es dable sostener que en

algunas hipótesis señaladas legalícente' se presenta""
desbordamiento^ déTlos poderles particulares, cuya!""
consecuencias nocivas las recibe indebidáment*""*
uno de los sujetos participantes en la. disposicióa.^
o terceros con derechos precisos así vulnerados.

267-- Reducción.-

Se plantea, ante todo, en las hipótesis contem-

pladas de lesión (compraventa y permuta de.._ inmue-
bles, mutuo con interés,"cláusula penal, anticre-
sis en lo relativo al pacto de'intereses, parti-.
c¿j5n, aceptación de herencia), como" también en el^
testamento, ya que si dispóñente cuenta a la sazón
con legitimarios cuyos derechos forzosos descono-
ce, o si los adquiere luego sin ajustar su dicho
a los nuevos sucesos, tales asignatarios (deseen**
dientes legítimos, hijos naturales y su posteridad

460
i,
legítima, ascendientes l e g í t i m o s y padres n a t u r a -
les., C. C. 1240) _resultan^_a£.eciaáQs_pojileí„ezage^
r ado empleo que de su autonomía hizo el testador.
feñomeno"dá c a r a c t e r í s t i c a s ~ p a r e c l d a s " s e p r e s e n t a
también cuando el-de cujus donaren--vida bienes de
tal consideración que "su egreso meriosca'ba" l e g í t i -
mas" ' r i g o r o s a s o cuarta de mejoras (1243).
^a reacjción i n i c i a l entonces, es procurar que . el
n egocio s u b s i s t a pero l i b e r t a d o de l a despropor-
"cionólidád^que'io" aquejaba," por l o _ c ú a l , .cuanto
'¿5 primero, se pronuncia l a .reducción^ En algunos
casos esa es l a única medida invocable ( i n t e r e s e s ,
Cláusula penal, reforma de testamento, r e s t i t u c i ó n
de lo excesivamente donado); en o t r o s el-pensamien.
to inmediato (compraventa y permuta). A veces ni
siquiera hay que acudir a e l l a , sino. simplemente
pasar por a l t o l a d i s p o s i c i ó n , que de ese modo no
tendrá efecto ( l o s legados se pagan luego de com-
pletadas l a s l e g í t i m a s e f e c t i v a s y s i se han paga-
dora para cuando se comprueba el f a l t a n t e ( l 4 3 l ) j
aus b e n e f i c i a r i o s c o n t r i b u i r á n proporcionalmente y
en el orden e s t a b l e c i d o en "el testamento o en la
ley). (1420).

i la r e s c i s i ó n no se l l e g a sino^ en extremo, cuan-

l<Tnb"se "pudo s a t i s f a c e r el deseo de conservar el
;io. (1948, 1245, 1420, 1432), o^cuando por l a
¡naturaleza misma de é s t e sea imposible pensar-- •-- en-
[;¿uccion_( 1 2 9 1 / 3 2 - , 1405/2 2 -)*
reducción deja a salvo l o s efectos del acto d i s
íitivo con ese expediente r e g u l a r i z a d o , puesto
plano de equidad. La r e s c i s i ó n destruye^el.ne™.
ííocon l a s consecuencias que seguidamente se ex
adrán^ y ambas medidas corresponden a relegamien
originario de l a paridad negocia! o de intere*-
extraños ponderables.

461
268.- Rescisión.'-

Rescindir un negocio significa romperlo por despr0

porción marcada sn las prestaciones, ^pbncúrrente^
desde- cuando se celebró_e irreparable por ~otro me^-*"
dio" que- no aféctenla continuidad del acto. ~~ .

Se asemeja esta reacción a la nulidad en cuanto a

la necesaria intervención judicial a través dfe p r o
ceso de conocimiento y a la orden que conlleva a
las partes de practicar restitución plena de lo ha
yan recibido por concepto- del negocio destruido. ~~*

Las diferencias de las dos figuras son marcadas; ^

en1 lo tocante' a las partes, en la rescisión no se
deben_ expensas del contrato, ni fnutos—©---interior
ses anteriores "a"'la'"déman3aj (Í95Q) r deterioros ' y
disminuciones que hayo, sufrido la cosa no son aben"
nables sino en cuanto suposeedór los_ haya aprove^
chado (1952); la pérdida inculpable.' del .bien ex-
tingue definitivamente la posibilidad de recias^
(l95l/lc*)í s& enajenación permite apenas cobrar
la diferencia entre el precio pagado o valor por
que; se entregó y lo que el disponente obtuvo luego
en cambio suyo, hasta la concurrencia del justo va
lor, y con la disminución de una décima parte (1951
/2«.)--.

Frente a terceros el di stingo es aún más nítido:

si la nulidad se caract eriza_por.-la. reivindicación,
que concede (1948)» la acción rescisoria triunfan».
te"~de'ja indemnes "a" 1"os- terceros""que derivaren-
derechos de quien*hubo"'lesionandpT (l95l) 7 apenas
otorga título personal contra el que dispuso del
bien, para que lo purif ique de los derechos reales
que sobre él contituyó (I55í5 : ¿> ••>. *
De más e s t á d e c i r que tercero..^amparado con estas

462
 limitaciones a l reclamo es e l de buena f e , . e n n i n ^
gún caso quíen^hüT5o~á~sáFiend"ás~de""ía" despropor-
cioñ~en~eI—título de su'" causante"b~entró en~inte-
l i g e n c i a con él para h a c e r " n u g a t o r i a - l a demanda,"
269-~ P r e s c r i p c i ó n ' . -

La acción r e s c i s o r i a ha de e j e r c i t a r s e dentro de
los.cuatrqjañoa contados desde la ""fecha "del"" nego-
c i o ^ 19 54). La ré^ücciÓiTpüede""intentarse "'antes
del pago en_ los eventos de l e s i ó n ; cuatro años lúe
' go de sabidos testamento y calidad de l e g i t i m a r i o
en el caso de reforma de aquél (1274)5 dentro del
lapso de p r e s c r i p c i ó n o r d i n a r i a en materia de do-
naciones y legados, sin p e r j u i c i o de l a usucapión
que opongan sus b e n e f i c i a r i o s (2529).

463
*

CAPITULO XXIV

\ KESOLUCIOIJ_

270.- Precisión del concepto.-

.^Aceptándose sin salvedades la idea de condición re

solutoria y considerándola operante a veces por in
r tegración legal del negocio (1546, 1930, 1202,
1483? 1485, C.C., 64'CS.T.), el "fenómeno resolu-
tivo pierde gran parte de su entidad propia y se
atenúan sus características de resta de eficacia
al acto de autonomía como sanción al incumplimien-
to, sea que se le contemple expresamente (1148,
1935? 2294)j sea que se desprenda del juego de las
obligaciones contraídas en el.

Un examen de la cuestión lleva a admitir el tema

condicional y el estado de pendencia que provoca
únicamente cuando se suspende la definición ple-
na del derecho ( condición no podría ser otra que
la suspensoria), dejando la resolución para ser
regulada en otras sedes legislativas y teóricas.

Al proponer dentro del terreno de la ineficacia

del acto de autonomía el estudio de la resolución,
se piensa en que no tanto por alteración de los e-
fectos ordinarios del negocio por disposición
particular, el fenómeno obedece primariamente a
contradicción ' práctica ~eTitre~"concepto "(función- so-"
cíál) del negocio celebrado y "el"estado de cosas
que se lle^a^por,,.renuencia de una dé'"las""par-
tes o de ambias a ejecutar las prestaciones im-

465
puestas.

271-- Empleo^'de la resolución.

Se resuelven los negocios por incumplimiento ¿s

los deberes que originan, y los gratuitos áSIenTas"—~*
por "ingratitud' "eñ"ía's~Sonacionss entre vivos o ±~
rrevocables (1485) 7 por arbitrio del donante, e n
las mortis causa o revocables (l203, 1204s C.S.T
48, Dto. 616/954).

Puede preverse en el propio negocio J.a eventual *

•falta dé7pá"go/y disponerse entonces reglas especia*"*
les que refuercen lo ordenado legalmente, que ten- '
drán los alcances que ella misma otorga (l946
1930c 1548) s o constituirán supuesto de aplica-
ción de otras instituciones (1935) con régimen
singular, como también dejarse la regulación del
caso no contemplado inicialmente a la disciplina
que entonces dicta la ley*
i'
Es también dable la circunstancia de que no ha-
biendo estipulación ooncretaj él incumplimiento"
-sea__irre_levante (_1150) .0 _exija ciertas.,..caracte^ 1 *
r í s t i c a s para desembocar .en resolución (2294)*
La r e s o l u c i ó n exige demanda y decreto j u d i c i a l , _a„
excepción de cuando asume el""carácter ~de ' ~~deñun-
c i a o a r b i t r i o u n i l a t e r a l T ^ p u e s " constituye~m~lr¡ír
d i o ' d e defensa del sujeto negocial _f r e n t e a las>
maniobras e l u s i v a s de su c o n t r a r i o , a l que acudV"1
según su criterio,—luego de rehusar l a acción eje-
cutiva d i r e c t a desde un p r i n c i p i o o de haber de-
s i s t i d o del j u i c i o con que l a adelantaba, •

De plano, ipso j u r e , río se " ;x.esuelven l o s negocio*

por incumplimiento,"..pues. sería.„tantc^comoJ2"atribuÍí^
l e a l acreedor poderes para_fallar"'""srr~^conflic-

466 I
 t 0 3r_0lvid.ar_q.ue ante el. hecho del no pago^af irnia^
•¿¡£gpr-él»-—¿e• •suyQ_d_ig.c.u'tifelQ-y r e b a t i b l e ,^se_con.
• c ite la i r r e s p o n s a b i l i d a d deJL^deudor por prueba de
•,rj^cunsfanciás exonéradóras. ~ " """ ~ " •

< La propia h i p ó t e s i s que e l código .trae de resplu-^

"• ai¿&~ ——— _ l i S * u P o r > e f e c t o - d e l pacto '. comisorio
• (1935)? n 0 opera' de por s í , e impone a l vendedor
' 1 adarga de r e q u e r i r " a su comprador quien podrá
"sgervar l a 'demanda T _^pa^ñd<r^l~-.préc"io .,„a .. lo,,„más_
tarde, •_ en_'las. 24 horas_subsiguientes a . l a n o t i f i -
i ^ i o ' n J u d i c i a l " (193T)"-*''''
'
^j2.--^f-Q^ o s 'de—la -resolución.V- . -. •

La resolución da derecho a l a s p a r t e s a reclamar,

al reintegro de""Tódó l o entregado,,,y_ a_ quien_ ...la
jJüpetro,~"a" sumar a s u cuenta l o correspondiente a
Íoi"pérjuicios sufridos_con retardóle..incumplimien_
fr~~def ini't ivo (1546).

gn materia de c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s no e x i s t e in—
ffumpTiffiiento_ d e n i n g u n a de l a s p a r t e s sino en "'cuan,
tcrla otra naya..pagado lo que debía o "se~"hayá "alia
liado a l a solución (1609), o lo que es i g u a l , ""el"
asmandádo~~éñ r e s o l u c i ó n puede descargarse con l a
excepción non adimpleti c o n t r a c t u s que posterga
si reclamo hasta cuando su proponente se colo-
que en' condiciones de cobrar.

Siendo, en el mismo caso, ambos c o n t r a t a n t e s i n -

cumplidos y no pudiéndose ya a c t u a l i z a r l a s pre_s
paciones, r e s u l t a r í a aberrante que por inteli-
gencia estrecha del precepto anotado uno de los
jípntendores s.e enriqueciera injustamente y a ex-
pensas de l a c o n t r a p a r t e , a p r e t e x t o de una r e -
pnción indefinida e inmodificable, por lo cual,

46?
a mi entender, no podrá funcionar la acción inden¡-
nizatoria, pero sí la resolutoria, para concluíj,
a derechas lo que en realidad se ha hecho•imposi_
ble. • ""

Es pertinente también agregar que surgen en veces

situaciones de virtualidad extintiva por incumplí-
miento que no exigen, ni en rigor admiten, •deci-
sión resolutoria, y que conceden en produciéndose
directamente, derecho' a resarcimiento sin la ante-
sala habitual. Bse el caso, por ejemplo, de la
relación laboral quebrantada (C. S. T. 64 y ss,). *

273.- Posición de terceros.r 1

Quedan, afectados., los terceros incluidos dentro de

los efectos resolutiyos„de_la sentencia y frente
a ellos procede la reivindicación dentro de las
reglas anotadas ya" para la condición, o sea, cuan;-
do su título carece de_ honestidad porque..sabían
o debieron saber sus deficiencias y riesgos (2547%
1548, 1549).
1
• - — \

274•-^ R e s i l i a c i ó n . -
Este neologismo de inspiración francesa se emplea
para designar l a s i t u a c i ó n que se p r e s e n t a en IOB-
ne"g!5cios-declarados""resuelt''0K~y" cuyos" efectos^
contrariamente a lo"~brde"nado": régalmente,__ no puedejL
suprimirse por cuanto' ~se'^a~san~en"hechos...Aojasunia,-
dos no d e s h a c í a l e s .

P a r t i c u l a r m e n t e ocurre el caso en l a s disposi-

ciones que deben cumplirse periódicamente, que de ,
tiempo en tiempo se renuevan ? como también cuan- ;
do de por medio se h a l l a un s e r v i c i o personal o e£ j
general una obligación de hacer remunerada, ya e-<¡
jecutada. f

468
 t9 tales nodaUdades el problema se soluciona
n c o m p r o m e t e r ^ _ i as i ^ f ^ ol^—f^T-
a supresión de todo vigor" retroactivo r f a¡'
tenoia ; que terminará el contrato no desde cuan
„ se realizo sino a partir de s u " f e o h a -fiBan
futuro, y para

469
 CAPITULO. XXV

| ^ÍTOPOKiraiDADj
•i& .
!
• *275«" Idea de i n o p o n i b i l i d a d . -
I • . •
^SJ negocio crea de por s í un estado de cosas p a r -
•3 tíc^^^//^ñ~*'cTIaTl1ro~~^l-fa—a—.-sus ~ autores ; de "ser "
*'válido, e s t á llamado a t r a n s f o r m a r la situación
?QUe encontró"" én"eX~sentido que corresponda a su
SÍ-tarea''típica y a l o s designios expresados a t r a v é s
¿suyo por l o s i n d i v i d u o s ; cumplidas acertadamente
':\as obligaciones que creo," se Habrá materializado
."|a"gatisfzóclón dVnecesiüades que' procuraron""""?-
atender sus autores y cerrado el c i c l o 0 Pero de
jaTiS'é'ac'ioñ """del' acTo a l logro pleno de sus con-
.• secuencias median etapas_ y surgen obstáculos^
/que puede r e t a r d a r o desvia_r l a acción, l a s más de
; tas"veces""p"or"déf i c i e n c i a s c b n g é n i t a s , o t r a s por
v«l advenimiento de hechos no p r e v i s t o s o . f o r t u i -
| tos.

La ineficacia abarca todos e s t o s problemas que an-

dan a p a r t i r de l a negación del s e r a l conato de
asgocio h a s t a l a mera i n o p o n i b i l i d a d , consistiendo
«sta última forma en l a i n e p t i t u d "de los otorgan-
|esj?ara esgrimir su d i s p o s i c i ó n 'frente a perso-r
ñas extrañas a_e.ll.os,

¡Con ser el negocio v á l i d o y cumplido no se t i e n e

[bátante, pues sus efectos pusden a l t e r a r s e " c u a n -
í»o.quiera que el e j e r c i c i o de l a autonomía con-
traríe derechos de t e r c e r o s , ya porque se trun-

471
quen para todos íntegra o parcialmente, ya porque
esos extraños puedan hacer caso omiso de la opera-
ción de que no tuvieron noticia y que les concier-
ne apenas para poderla ignorar.

276 = --; Campo de aplicación de la inoponibilidad.-

En contraste con la figuras estudiadas dentro ¿e

eficacia e ineficacia del aoto de autonomía, qUQ
poseen cierta unidad y un sector determinado de a-
plicación, el concepto de inoponibilidad se despa- +
rrama y obra en .toda .^oportunidad en que se"•"coñside~
re el título del tercero digño~de~"d"eféñ~s~a7" ™ ~~rL~4

Repasando tales-temas se encuentran numerosos ejeni

píos de la idea que ocupa este capítulo: x\r> _s_pjj
eficaces contra terceros los negocios dirimentes
(retracto), no valen tampoco para ellos los disi^
mulados, ni los ejecutados~en-sü~fraude, la " "~ápaT~
"riencia se impone por regla' general"""'en fiducia y~
negocio indirecto, las condiciones""' secretas " "*no~"
pasan a terceros, como no prospera la reivindica- '
ción de "bien mueble sujeto a condición no sabida,
es firme el derecho derivado de negocio nulo, cuan
do el tercero de buena fé se halla en caso indi-
cado por la ley, las convaliciones a espaldas de
terceros son inanes en torno a ellos, la rescisión
no los toca.

Y en los datos de materias por examinar se halla-

rán los casos de la vinculación del representante
cuando no aclara su calidad de parte formal, de
la del dueño del negocio cuando dio pie para pen-
sar en representación, de imposibilidad de aclara- ¿
ciones sobre titularidad real en torno al mandato {
impropio, de necesidad de conceder al negocio e?
sentido que objetivamente presentaba para su cele-

472

J
¡jración dentro de las c i r c u n s t a n c i a s que concurrie
r o n a e l l a , cuanac se t r a t e de a p r e c i a r su i n t e l i -
gencia por t e r c e r e s .

277.- pperancia de la inoponi"bilidad. -

nomo medida de ineficacia tampoco l a i n o p o n i b i l i -

^3d se traduce en sanción única, sino que se adap-
ta a los hechos j actúa conforme lo aconsejen. Ca_
30S habrá, como en la acción de simulación, en que
32 tercero destruye l a apariencia creada para su
íngaño; otros en que lo rompe el negocio solo has_
ta la concurrencia de su derecho, como en l a r e v o -
cación de los fraudulentos; otros en que se a t i e -
ae a lo por él percibido como única, r e a l i d a d ( s i -
mulación, condición); casos en f i n , donde l e basta
íesconocer todo, pacto sobre l a s i t u a c i ó n de donde
¡on anterioridad hubo su derecho ( d e s t r a t e , con-
firmación, r e s c i s i ó n , o l a nulidad d e c l a r a d a , l e -
gitimidad p u t a t i v a . 149)-

?or su p a r t e , los sujetos negocíales saldrán a-

factados de contragolpe por la defensa de l o s ter_
;eros que derrumba l o que en vano procuraron opo-
Jasrles, sin que por e l l o s puedan s e n t i r s e para en-
tre sí l i b r e s de sus compromisos. Se t i e n e enton-
as desdoblamiento de los efectos del negocio que
¡on plenos para los celebrantes y ninguno o men-
os para t e r c e r o s .

473
3

CAPITULO XXVI

COWSRSÍOÍIDBL NEGOCIO IWALIDO

278.- Con.c,ept.o de Tconversión.--

SI negocio que no subsistió porque en virtud de las

irregularidades que se presentaron para "su forma-
*
ción fue declarado nulo, puede por reflejo, adqui-
"f rir una eficacia diferente. Dado el parentesco y
la semejanza que ocurre entre ciertas formas de e-
jercicio de la autonomía y el empeño de salvar la
disposición particular, es posible que el- negocio
se convierta, pues no sirviendo para una determi-
nada función que fué la prevenida, es útil para o-
*£ra coordinada con ella, sucedánea suya o acompa-
ñante dentro de un acto complejo.

279-- P o s i b i l i d a d de conversión.-
Slemento para__que„un;n^gocio__nulo se concierta en
otro válido es que l a i r r e g u l a r i d a d que lo enferma
ño~constitiiya un atentado^ contra .el-orden público
oTlas re~glasllmora'les, ..pues a s í como el acto i l í c i -
to es'iñconformidable, también es inconvertible,
por la repugnancia n a t u r a l con que e l ordenamiento
contempla l a i l i c i t u d ,

Adicionalmente se_ r e q u i e r e que_._los defectos a n o t a -

dos para la nulidad decretada no contaminen a l n e -
Socio al cual podría c o n v e r t i r s e e l , infirmado. Co-
'ít> distTntoiTsan los r e q u i s i t o s exigidos por l a

475
ley para cada tipo de negocio, la conversión es
viable cuando la nulidad no derive de ¿eficiencia"
de condición predicable para todo acto" de autono-/
mía," sino de una exigida solo para el caso concre-
"to, y'~no común al" sustituto^

De esta suerte un testamento, nulo por defecto e.i

el número de testigos puede valer como reconoci-
miento de filiación natural por escritura pública
(Ley 45/936, 2 a .) o como escrito del presunto pa-'
dre que envuelva una confesión inequívoca "de"~~i"a
paternidad, . (art*. 4"2• /3) • Un escrito que no con
tenga la expresión u a la orden" o penda de condi-
ción5 no será instrumento negociable (Ley 46/923
5 e c ) , pero di documento ordinario de deuda. Una
hipoteca no inscrita a tiempo (Ley 56/904, 12) val
drá como reconocimiento de deuda, cuando el propie
tario garante sea el mismo obligado (2439/2se]7
Una sociedad informal se convierte en de hecho
(2083).

280„- Alcances de la conyersión.-

La conversión va hasta donde se logre la salvación

del acto particular, hasta"dcnde lo permitan' las"
exigencias- legales y sea indicada en una sana iti-"
terpretación de la intención del único autor del""
negocio (ll27) o la común de las partes (l6l8).

t
I

476
i

CAPITULO XXVII

"CONCLUSIÓN DE NEGOCIO POS PERSONA DISTINTA DEL

INTERESADO

r Parágrafo I.- De la representación'

* 281.- Noción.-

Dos sentidos pueden dársele a la representación, u

no lato, equivalente a toda forma de celebrar
por cuenta ajena actos dispositivos, y otro res-
tringido, en que aquí se emplea, como gestión de
- negocios ajenos estando investido el agente de po-
d^r al efecto y declarando ot>rar a nombre del pa-
trocinado y no en el propio, contemplada por el
art. 1505 C. C. y los arts. 331 y ss. del C. de C.

En la representación ocurre un desdoblamiento de

la parte que a ella acude, pues uno es el sujeto
que realiza la actividad negocial y otro quien re-
cibe sus efectos, una la parte formal y otra
la material, previa la aclaración de que a cargo
del representante se encuentra el deber de adver-
tir a las personas con quienes opera su condición
ae tal, a fin de no inducirlas a error en torno al
individuo con quien se entienden *

3s la representación una figura de relativa recien_

\9 data, pues el derecho antiguo, dadas las carac-
rtWrísticas personalísimas del vínculo obligatorio,
[to consentía que resultados tan importantes y drás_

477
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282.- Representación y figuras afines.-

la intervención de extraños en el campo privado da

lugar a instituciones similares a la representa-
ción, que debe ser distinguida nítidamente de e-
lias para aclarar más su entidad. Quien limita su
participación en el negocio a llevar la vocería a-
jena, a servir de correo de lo declarado por o-
trOj n o e s u n verdadero representante, sino un co-
rreo, portavoz. o recadero, caracterizándose su
posición en cuanto que no tiene ningún discerni-
miento, posibilidad alguna de expresar su propia
opinión, de colaborar, sino simplemente transmite
; lo resuelto por la única parte.

Y el que calla su condición de gestor y dice o da

a entender que obra por cuenta propia, así actúe
en nombre extraño, no es tampoco representante re-
gular. Se habla entonces de representación in-
directa o impropia, para indicar cómo necesita la
tramitación de los derechos adquiridos a favor
de su dueño, sin que se produzca el traslado auto_
i páticamente, como sucede en la representación ver-
j dadera. Tales los casos de fiducia, interposi-
ción de persona, presencia de prestanombre.

283.- Características de la . representación.-

De su naturaleza derivan rasgos distintivos y pe-

culiares que permiten precisar mayormente el con
oepto:

,La representación favorece siempre inmediatamente,

•Tías más de las veces de modo exclusivo, al re-
presentado. Cualquiera que haya sido el antece-
dente que la impone, lo que preocupa ante todo es
,&e los intereses del titular estén correctamente
[atendidos, pasando a segundo plano los derechos

479
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.*
gestor y el tercero y el asistido, las primeras^
se regulan por dicho título, en tanto que las se-/
gundas provienen de las cláusulas del negocio ce-/
leorado en desarrollo del poder y de la actitud/
que adoptaran para entonces gestor y represen-\
tado. -J

284.- Clasificación.-

Se suele dividir la representación por el origen

del poder, en legal y voluntaria, con el agregado
de la judicial, como subtipo de la primera. A es-
te propósito conviene esclarecer que la represen-
tación tiene su origen en el acto de apoderamien-
to que puede consistir en una disposición legal
aplicada a los hechos que constituyen su supuesto,
como en la patria potestad, en una providencia ju-
dicial que actualiza el mandato legal al caso que
se pone delante (como en las guardas, o en un ne-
gocio de encomienda de gestiones procuración, oían
Sato), de lo cual fluye la división de los casos
de empleo de la figura en representación legal, ¿u
dicial y negocial. ~"

Clasificación ésta que puede sustituirse con pro-

piedad por la que atiende al contenido y función
'•• de la materia representativa, contemplando sepa-
í radamente la representación de personas y la de _in
I tereses, y que lo importante no es dónde se en-
I cuentra la legitimación, sino . su'razón de • ser.
1 31 que los términos .del poder se hallen en el ar-
I ticulado del código o en el de un negocio jurídi-j
1 co, es punto secundario frente al prohlema de las j
I circunstancias motivcidoras de la sustitución de |
1 personas y de la naturaleza de las atribuciones \
Jl Concedidas. ^

«La representación impuesta por la ley se deriva de

H 481
falta de capacidad del..asistido, de su ausencia 0
de no haber nacido aún, en tanto que la basada en
negocio se funda en conveniencia o necesidad oca-
sional de encomendar asuntos a un procurador.

La primera es, pues»forzosa, porque la imposibili-

dad en que se encuentra el titula*- de los intere-
ses de administrarlos y atenderlos por sí mismo
exige la representación^ y de tal hecho se des-
prende una responsabilidad mayor del gestor y un
superior control a sus actividades. La segunda es
potestativa, y como al alcance del poderdante es- *
tá vigilar al mandatario, la preocupación legal
disminuye en la medida en qué el titular de los
derechos puede defenderlos.

Sstos rasgos diferenciales en su origen y funcio-

nes se proyectan al tratamiento que merecen en la
ley dos tipos representativos, como habrá en se-
guida ocasión de comprobarlo*
*
Mirando a la amplitud de atribuciones, la repre-
sentación (poder) es en ocasiones general9 para
conferir habilidad administrativa sobre todo un pa_
triraonio o un sector de él, y en otras especial,
circunscrita a un negocio singularizado. Tanto
la legal como la negocial admiten estos distingos,
pues si la primera es habitualmente vasta, casos
se dan de limitación a un punto exclusivo (curadu-
ría ad litem)9 la segunda no tiene naturaleza de-
terminada, sabiéndose si es general o especial se-
gún los términos del acto de apoderainiento.
285.- Representación de personas.-

Al provenir la sustitución de una deficiencia del > j

sujeto para disponer de lo suyo., sea por incapaci- H
dad o ausencia, el poder con que se inviste al %

432
 personero se asienta siempre en la ley; en ella
sola de manera directa en la hipótesis de la pa-
tria potestad (Ley 45/936, 13 ss.), en la norma
a través de providencia judicial que la actuali-
za, • en los demás casos (44O).

Múltiples son las aplicaciones de la representa-

ción de personas: al nasciturus o feto se le nombra
curador que atiende & sus asuntos para el caso de
que nazca vivo, mientras la gestación (93, 573);
durante la minoridad el padre o la madre, -según el
T
caso, representa al hijo, y en su defecto, tutor
o curador provisto al tenor de las reglas sobre
guardas; demente, sordomudo "y disipador, desde
cuando se decreta su interdicción, necesitan re-
presentante; al desaparecimiento prolongado de una
persona se otorga a sus eventuales herederos pose-
sión provisional de los bienes {96 j ss,) f quie-
nes son representantes legales de la masa hasta
cuando se decreta la definitiva o se tienen noti-
cias del ausente (102); habiendo fallecido el ti-
tular de los derechos y transcurridos quince días
sin producirse aceptación, el juez a instancia de
interesado declarara yacente la herencia y nom-
brará curador que la represente (C.C. 1297? 569 y
ss«, C.J0 910)j a l ausente se nombra curador que
averigüe su paradero y atienda sus asuntos en el
entretanto (561 a 568); cuando el incapaz haya de
litigar contra su personero o este no se encuentre
o tenga interés en el proceso, se le designa cura-
dor especial para el juicio (ad litem) (583 C.C,
240 a 247 G 3 J 0 ) ; si el demandado se esconde o se
ignora su paradero, se le nombrará curador para el
proceso- (C.C. 583? C.J. 317); el síndico de quie_
bra o concurso representa a fallido y a masa de
¿creedores (C.J, 1086, decr. 750 de 1940); el, se-
cuestre representa al destinatario final del bien
confiado (GaC. 2279)* -

483
31 representante de impúberes se denomina tutor y
el de adultos, incapaces mayores y especial, cura-
dor. Las guardas pueden ser adjuntas, cuando ge
conceden para un determinado rector de bienes cuya
administración no se confía al representante ordi-
nario (58lj 582) y también plurales o conjuntas,
cuando así se dispuso en testamento (51 y ss.) 0
cuando por la complej idad de los asuntos se solici-
ta y obtiene del Juez guardador agregado (441).

Al presentarse la necesidad de proveer a la repre-

sentación del incapaz, se acude primeramente a ia
disposición testamentaria de quien sobre él ejercía
la patria potestad concluida con su muerte o a lo
dicho en testamento o escritura de donación por
quien asignó los bienes de cuya administración se
trate (444 y ssB)j ya que padre, madre y favorece-
dor poseen aptitud para designar representante de
los hijos incapaces o que están por nacer y del be-
neficiado para los efectos del patrimonio transmi-
tido. '*

A falta de la guarda testamentaria se acude a la

legítima (456), a que son llamados los parientes
consanguíneos y el cónyuge, en el orden y con las
reglas de la ley (457 y ss.).

Cuando no ocurre ninguna de las guardas anteriores

sobreviene la dativa (460) que otorga el juez con
conocimiento de causa y oyendo a parientes y minis-
terio público (462).

Guando son varios los guardadores pueden testador

•y juez dividir entre ellos las funciones; de lo con
trario procederán ellos de consuno y responderán
solidariamente (453, 462, 507, 508). *
i

El representante legal debe suj etarse estrictamen

484 j
te a la ley en punto al ejercicio de sus funcio-
nes; para iniciar actividades, salvo el caso del'
padre de familia, requiere inventario solemne y
presta caución, salvadas las excepciones• legales
(464, 465, 468 y ss. y 293 y 297), previo discer-
nimiento del cargo (463); antes de tales diligen-
cias no puede obrar y-se le reconocerán apenas
los actos de cuyo retardo hubiera derivado perjui-
cio el pupilo (467). El guardador asiste al re-
presentado judicial y extrajudicialmente conforme
a las atribuciones que le concede _ la ley (48O y
ss* 306), con los límites y formalidades allí pre-
ceptuados- y cuyo estudio•se adelantó en parte en
el.tema de la capacidad y pertenece en extenso al
¿erecho de familia.

286-- Hepresentación de intereses.-

Se desprende de un negocio jurídico que puede ini-

ciarse con la procura u oferta (negocio unilate-
ral) del dueño del negocio al presunto apoderado,,
quelueg^o él aceptará expresamente o por conducta
concluyente (2150). Las obligaciones de las par-
tes, se contienen en-dicho acto, al que debe ce-
ñirse estrictamente el procurador, fuera de .los
i casos en que se le autorice por ley a obrar de 0-
tro. modo (2157) • . - -

3e .exige en general al apoderado plena lealtad ha-

;ia el mandante, obrar con absolutas corrección y
¡iiligencia, adelantar las gestiones encomendadas
jientro del ámbito de la representación y abstener-
de realizar actividades nocivas para, su cliente
ÍÍ2173 "a 2175). Quando las circunstancias del ca-
lo le impiden consultar su deber, los términos del
[Hgocio de apoderaiuiento se interpretarán más con
jayor laxitud (2174), y de encontrarse ante hipó-
W-*sis no autorizadas, sin estar obligado a oonsti-

485
• tuírse agente oficioso, adoptará la posición más
favorable.al mandante (2176).

', Conócense dos clases primordiales de mandato: gQ_

I flQral 7 especial, (2156). El primero conce¿Q
Í autorización para administrar, cobrar deudas, re _
. cibir su pagos atender a la conservación y rendí-,
i miento le los "bienes; en fin, para negocios de ad-
; ministr&ción ordinaria y excepcionalmente para los
de extraordinaria, y se refiere a todos los asun-
• tos qué conciernen al mandante o relativos al sec-
tor que sé ha confiado. El segando versa sobre un*
. concreto negocio, no puede extenderse y otorga las
. facultades que estrictamente se han consignado en
la procura y las que por naturaleza o costumbre
le corresponden.

\ Un poder se puede otorgar en cualquiera forma, ver

\balmente, por simple escrito o carta, por escritu-
ra pública, e incluso per relationem, (2149).
{El mandato general debe celebrarse siempre por esV-
;critura pública (C.J- 251?) 5 para juicio, en escri-
jto dirigido al funcionario judicial correspondien-
te, con presentación personal .de quien lo otorga
(C.J. 256, 223, 271, 272); los poderes para juicio
no necesitan inscripción en el Registro de Ins-
trumentos (Ley 95 ¿ e 1890) art. 4l) ? y los • para
enajenar inmuebles no demandan escritura pública
(Cas. 29 mayo de 1959, febrero 9 de 196O, G.J. XC.
:
585).

:Debe corregirse la idea'generalizada de que el po-

jder general sirve para toda clase de negocios, pa-
" ra cualquier gestión aún dispositiva, reiteran-
do lo dicho en el sentido de su orientación es-
: trictamente' administrativa y que su extensión s*
i basa sólo en el número de casos para el que se o-*
' torga (2156, 2158)*

466 j¡
 Incluyendo 'dentro de la representación de intere-
ses toda la que deriva de procuración-mandato y el
albaceazgo, las facultades del gestor se contie-
nen primariamente en las cláusulas del negocio y
subsidiariamente en las reglas legales. En espe-
cial cabe destacar las precisiones siguientes:

La gestión puede ser remunerada o gratuita, según

se desprenda del título (2143)) presumiéndose one-
roso el negocio con personas que profesionalmen-
te se dedican a las actividades representativas,
*en especial las que requieren al efecto carreras
universitarias o estudios'(2144) y con gestores de
;
comercio .*( 333/2°. C. de C.). Cuando se deben pa-
gar los servicios y rio se ha estipulado remunera-
ción, el juez, con conocimiento de causa y' previo
dictamen pericial, regulara el honorario, si los
interesados no hubieren llegado a acuerdo. La com
petencia para tales efectos está hoy adscrita a la
justicia laboral.
>r
Salva la representación acordada para juicios pe-
..' nales, todo poder contiene autorización sustitu-
j tiva, de no habérsele cercenado expresamente
1 (2l6l), quedando vinculado conjuntamente con el
I sustituto el apoderado principal, si no cdnsultó
1 el-cambio con el cliente (2161 a 2164).
I El poder para vender debe expresarse y conlleva ha_
1 Mlidad para recibir el precio, más no para hi-
I potecar, lo que exige también cláusula especial
I (2168, 2169).

1 La facultad para transigir es diferente de la de

X comprometer (2167) =

«Cuando dentro de su misión el gestor haya de tomar

Jjáinero a Interés, podrá suministrarlo al mismo pre_

H 487

l
 ció autorizado, y en caso de silencio, a la rata
legal (2171? 1617). Sn ningún .caso, salvó autori-
zación, expresa, podrá el mandatario colocar a i ^
teres dineros de su, poderdante o tomarlos para sí
(•2171, 2172).

lío puede el apoderado donar "bienes del mandante

**siho cuando éste lo ha ordenado y dicho el nombre
del beneficiario, y el bien materia de la-liberali-
dad, excepto las recompensas usuales por servicios
(2165).

Está prohibido al apoderado adquirir para sí di-

rectamente o por interpuesta persona lo que le co
rresponda enajenar, y transferir a él de lo suyo"
lo que le haya encargado adquirir (contratos con-
sigo mismo) descontada la aprobación expresa del
mandante ( 2170) •>

287=- Bl poder de representación.-

{• Para actuar a nombre ajeno y obtener que los efec-

" tos del negocio así celebrado se radiquen en la
í persona, por quien' se obra, es indispensable contar
\ con un previo acto de apoderamiento,' con un nego-
[ ció de procuración,con una calidad legal, con un
•discernimiento de juez; ,en fin, con un título que
-.autorice la figura.

Esta circunstancia permite distinguir la "repre-

sentación de'otras instituciones.afines, particu-
larmente de las que luego serán estudiadas» La re-
presentación propiamente dicha, con su función y
sus características anotadas' opera a partir de una
facultad concedida al gestor para " que obre en
nombre ajeno. j
f
Pero el poder no debe confundirse con la aptitud

488
 representativa. Casos se dan en que existe un ne-
gocio de mandato y no hay representación, como de /
representación sin contrato. Se puede obrar en f
nombre ajeno válidamente y cor. plena regularidad
r ¿9 términos, desde que haya atribuciones que fun- f
¿en una legitimidad para'invadir terrenos ajenos
i y desde que quien "brinda la asistencia, • cuente
con cierta amplitud elemental que lo constituye re
presentante y no mero correo» Guandc e.l poder es
tan estrecho que el mandatario apenas 'transmite el
pensamiento del deudor, sin que cuente con oportu-
nidad alguna de revelar su propio concepto, el man /
¿ato será fuente de nunciatura, que no de repre- f
f sentacion,
S y cuando la representación no está pre_ |
cedida de un negocio jurídico, se verifica caso \
8zcluyente de mandato. ¡
;H)
Bsto para concluir que puede darse representación ¡--
sin negocio jurídico previo ni mandato que no o- ¡
rigine poderes representativos, con miras a con-
cretar las diferencias que entre las dos institu-
ciones se plantean.
288.- Relación interna y relación externa.-

Uno es el nexo establecido entre mandante y manda- ¡

tario, representante y asistido, otro el que sur- ¡
ge en ejercicio del poder entre titular real de (
los intereses y tercero o terceros. \

De' antemano se descarta la oportunidad de repre-

sentar en la celebración de negocios personalísi-
¡aosj que constituyen, por así decirlo, expresión
:ie la intimidad. Ese el motivo para excluir la
¡figura estudiada en materia de testamento (1060),
lien torno a reconocimiento de filiación natural,
i?, para admitirla en casos dudosos como el de ma-
trimonio.

489
 Cualquiera que sea el modo de comportarse el ges-
tor en los negocios que efectúa en virtud del en-
I cargo que se le ha encomendado continúa con la v¿ n
i culación adquirida* Si acto de apoderamiento sigT
inifica aptitud para representar, mandato quiere
I decir en todo caso obligación de proceder por cuen
jta del cliente en todos los casos contenidos e^"
jel contrato y de modo favorable a él.

1 Para que se contemple real representación es preci

I so advertir la calidad en que se obra, expresar"
l que el negocio se celebra por cuenta ajena y no+
i en propio nombre, pues de lo contrario el terce-
ro no enterado podrá hacer valer sus derechos fren
\ te a quien actuó, como si fuera el único interesa-
do, ignorando la relación interna (2177)»

\ Si el gestor no dice para quién obra, se vincula

] personalmente frente al tercero, sin perjuicio de
f
su responsabilidad para con quien le encomendó la
. misión. De operar más allá de las atribucionef
í que se le otorgaron, se convierte en agente ofi-
'; cióse, pero si el real interesado se comporta fren
•. te al tercero como si existiera autorización o si
i la conferida contuviera poderes suficientes como
para la gestión que se realiza, su reticencia es
rbastante para comprometerlo con el tercero y para
' forzarlo a respetar lo consumado en su nombre.

í Precisamos los conceptos anteriores diciendo que

i todo gravita en la actitud asumida por mandatario
íy representado. Si el primero omite poner de pre
/ senté su condición y las facultades con que cuen-
I ta, quedará obligado personalmente para con las
< personas que atienden su conducta (2180, ^00),
; fuera de los vínculos previos que lo atan al poder,
= dante. Cuando el segundo obra de modo significa-^
?tivo de anuencia al comportamiento desarrollado en

490
su representación, resulta comprometido para con /
10 s terceros, no obstante la falta de poderes!
(2199)- _J

De 1& representación auténtica se desprenden efec-

tos inmediatos para el representado y desvincula-
ción plena del asistente una vez concluido el ne-
gocio, al tiempo que nexos entre el gestor y el pa i
trocinado en torno a la manera como aquél desem-
peñe el cometido que .se le asignó. —

kl representante debe rendir, cuando-menos cuen-

tas al término de sumisión, -debiendo intereses
corrientes sobre .los saldos que retenga una vez de_
finida su administración -(2182, 511, ^13>' '•• '1366,
1367)-

289*- Terminación del poder»-

SI gestor está en capacidad de obrar en cuanto sub_

pastan sus atribuciones; concluidas, por el deber
de lealtad inherente a toda representación, ha de /
abstenerse de. realizar todo acto por cuenta de su j
antiguo mandante. __\

31 poder concluye en terminando el motivo que ori-

ginó la representación; una vez que el incapaz a_d
quiere plena idoneidad para conducir sus propios
intereses, cuando cesa la .causa de la guarda oca-
sional (reaparición del ausente, .aceptación de la
-¡ herencia, nacimiento), .ali finalizar la obra enco-

I
aendada o vencer el tiempo-fijado.. (2188) * También
al fallecimiento del representado (2189/53.9 2194
y 2195)? salvo que urja continuar la operación pa-
ra el beneficio de los' herederos, .. o que se trate
de representación judicial, caso en que subsiste
«1 • encargo hasta cuando esté satisfecho o los
sucesores cambien,de personero, siempre que el de-
í 491
 ceso se presente luego de notificada' la demanda
(264 C.J.)* La muerte del mandatario pone fi n a
la representacio'n, debiendo sus herederos avisan
la, con riesgo de responsabilidad-por su incuria
en tal sentido y en adelantar las gestiones a s u
alcance' necesarias para la defensa del mandante
(2196).

I Concluye también la representación cuando alguno

; de los sujetos se incapacita o inhabilita y por re
nuncia o revocacio'n del poder, En los primeros e^
ventos, porque ocurre incompatibilidad entre las-*
j actividades que se encargan y la situación parti-
i cular de gestor o representado, con la advertencia *
> de que puede ser representante quien apenas cuente
_con capacidad relativa (21'54) *

[ La renuncia pone fin al mandato, pero si carece de

'^motivos y perjudica al representado, obliga a
•resarcir todos los quebrantos que se le ocasionen.
:
;Tratándose de poder para litigios ocasiona susj
¡pensión en el' proceso hasta cuando se provee al re
.levo de apoderado (2193 C.C., 370 C.J.)- "

La revocación es un acto arbitrario del mandante,*

notificada termina el poder, imponiendo la carga
de avisar adecuadamente a las personas a quienes
concierna la noticia, so pena de permanecer vincu-
lado por los actos posteriores ejecutados por e-
ll'os de buena fe con el apoderado (2199)j y que-
dando pendientes las relaciones entre represen-
tante y patrocinado a efectos de determinar si la
revocación fué justificada, caso en el cual el ne-
gocio de apoderamiento finaliza del todo,' o si fue
apresurada y sin-meditar, para poner de relieve
las indemnizaciones a cargo del cliente, compren-
sivas de todos los gastos efectuados por cuenta |
suya, del valor de la obra ejecutada hasta enton-

492
1
ces y ¿e todo lo dejado de percibir con la imposi-
bilidad de seguir actuando (2063, 2066? 2054,
2
2055? °56).

£a representación, legal concluye también por pro-

videncia judicial que remueva al padre, guardador
0 aliácea, proferida con conocimiento de causa
(311, 627, 1357, 1364).

29 Q-"~ Aclaraciones.-

aglobando en una sola idea los diferentes campos

¿e aplicación del concepto representativo, convie-
ne insistir, en la doble valencia suya, una entre]
gestor y asistido, contra entre ellos y terceros,
y en cómo ambos aspectos se regulan simultáneamen-
te por los términos del acto de apoderamiento y la
ley, y por la conducta que las partes asuman en.
relación con el negocio realizado. . —

Po'ir otra parte, ha de destacarse la diferencia ma-

nifiesta entre la representación de personas y de
intereses, pues si la extralimitación de poderes
an ésta puede vincular al mandante o ser ratifica-
da por él posteriormente, la primera es más estric
ta, concluyendo en la nulidad de los actos excesi-
vos por ausencia de legitimación.

3e ha procurado aquí solamente esbozar los con-

tornos de instituciones cuyos términos preci-
aos han de examinarse dentro del tratamiento de
¡las figuras concretas que las "contienen.

Í£L- Representación impropia.-

^ contempla un caso singular de" actuación a nom-

fae ajeno en que no se cumple el proceso a caba-
fidad porque el agente oculta su posición real,

493
i
I sea porque así conviene mejor a los intereses que
. cuida, sea porque omite la diligencia debida.
Dentro de lo anotado puede manifestarse cómo en-
tonces el comisionado asume directamente los debe-
¡ res dependientes del negocio para con el tercero,
i sin librarse de sus compromisos de mandato»

Muchas veces ocurre el caso de obrar a nombre aje-

no en la necesidad de esconder la representación,
, como también de falta de cuidado del representan-
te en indicar su exacta posición. En lo tocante
a-las relaciones externas, el "problema se define
: sencillamente protegiendo la buena fe de quienes
tratan con el gestor basados en su apariencia de
titular. Pero cuando se procura deslindar situa-
ciones entre las partes, habrá de estarse a las re
comendaciones hechas al mandatario y a las cláusu-
las de la procura, a fin de establecer responsabi
lidades.
U A.
/ Abreviando las cosas desde el punto de vista mera-
• mente conceptual habrá de convenirse en que tales
hipótesis no muestran exactamente casos de repre-
sentación, por lo que impiden la radicación inme-
• diata de los efectos del negocio en cabeza del
real interesado j pero como se dan otros rasgos
de la figura y de por medio se encuentra un po-
. der, se lansa una denominación intermedia: repre-
sentación impropia, que designa dificultades y ca-
racterísticas del caso.

Parágrafo II«- Je la agencia oficiosa

292.- Gestión de negocios,-

f
Megotiorum gestio o agencia oficiosa es figara4
que corresponde a la provisión espontánea de dili-

494
gencias ajenas o _a_extralirQÍtapión en..las_. funcio- ;
^es propiasjie^un poder, qu~e interesa' determinar'
¿ñ ánimo de señalar las vinculaciones posibles en- ¡
tre gestor y dueño del negocio y entre ellos yi
terceros. -^

Como anteriormente" hubo oportunidad de relevar, el

titular de los intereses se vincula tanto. cuando
otorgó poder-suficiente, como cuando con su acti-
tud dio asidero al extraño para imaginarlo." Trá-
tase entonces de. verdadera representación..

En cambio, si el gestor proveyó por propia cuenta

y riesgo administración y conservación de intere-
ses del ausente sin previo acto de", apoderamiento,
o si el apoderado actuó a sabiendas- o con descui-
do por fuera de sus. facultades, surge la idea ezac
ta -de la gestión oficiosa (2034)«

fin lo tocante a los nexos entre agente^y_dueño, la

Cuestión decisiva es necesidad o conveniencia de
las obras adelantadas* De comprobarse tales da-
tosj el interesado habrá de reconocer la actuación
concluida y pagar los gastos efectuados por cuenta
suya (2036, 2038), extendidos sus deberes a la po-
sición con terceros. A la inversa, si el dueño
recibe quebranto de la conducta del gestor, lejos
de reconocer"sus negocios y retribuir, expensas,
cobrará indemnización, en cuya.mensura influirán
notablemente buena o. mala fe"del agente. .

Directamente éste.se obliga para con los extra-

ños, que sólo podrán . volver contra el titular de
los derechos en la medida de . su provecho o cuando'
él rarificó la. actuación operada, en su ausencia.

Anótase aquí una nueva oportunidad de empleo de

los principios de apariencia y buena fe, en.cuanto

495
 •:las decisiones dependen en su mayor parte de los
:antecedentes del negocio y del comportamiento de
;los sujetos a quienes concierne el problema. De to
. das maneras el titular se vincula cuando el resul-"'
í tado de la obra ajena le es favorable 6 fue"" "el*
^ que indicó la necesidad» Y tanto más si cuando pu
• do conocer los hechos aprobó su contenido, ya de
• manera, expresa, .ya obrando delmodo ininteligible
de nor.partir de la supuesta ratificación.

Dicha 'ratificación consiste en1 conformidad "..-con la *

, qbra.no/patrocinada desde el' comienzo y en _ forma
..regular, .constituye un acto unilateral del '..- dueño
del negocio,./noVusceptible de revocación y,''rela-
tivo á la totalidad' de lo hecho, SI interesado
ño "está- en condiciones de aprobar en parte' y re-
pudiar.'el resto de la gestión, sino de admitirla
tal" cual, o rechazarla en "bloque.

fLa ratificación equivale al acto de apoderamiento,

que en este caso no se sucede previa sino poste-*'
.riormente, y a la imposición legal de los efectos
al dueño del negocio, para asimilar estas situa-
ciones a las examinadas a propósito de la repre-
sentación.

Parágrafo III«.«- De la estipulación por otro

293.-* Su naturalesa»*-

j Consiste en la obligación asumida en contrato por

j una de las partes en el sentido de que un tercero
»aprobará lo que por éT se promete o ejecutará un
i hecho anunciado (l507)« Difieren manifiestamen-
í te de la representación en cuanto el tercero es
i verdadero extraño al caso, en que no se está en* |
'. rigor .proveyendo a sus asuntos, y en la total in- |
•; dependencia suya de la estipulación a él relativa. *

49 6
f

Cuando el derecho latino preceptuaba "alteri sti-

pulari non potest", excluía toda forma de represen-
tación, al tiempo que ¿a promesa de obra ajena
(contrato de porte-fort) .y la contradicción en
favor de tercero. Las mismas razones que impe-
dían la primera se aplicaban a sus sucedáneos y
afines.

para precisar adecuadamente la naturaleza de la

institución que ocupa estas frases conviene ' ad-
vertir que el tercero es realmente tercero, no se
vincula a la obra extraña sino en cuanto quiera,
* cuando analizar por él su conveniencia ejecute el
becho ofrecido, sin que se encuentre en ninguna
J necesidad para con las partes de aceptar la prome-
sa.
Se plantean los momentos de la figura: dos su-
jetos contratan, uno estipula y otro promete; de
su acuerdo surge para el promitente deber de obra
a^ena. La obligación suya consiste en la activi-
I dad de un tercero; si éste y el promitente han
i tratado al respecto y de allí surgió autorización
1 la figura deja de ser estipulación por otro para
1 convertirse en verdadera representación. Si esti-
I púlante aspira a un hecho concreto que no depende
I directamente de su contraparte: la obra del ter-
I cero, y el promitente le garantiza no sus buenos
I oficios, pues no se trata de obligación de medios,
i sino un resultado concreto, que el extraño se cqm
I portará como desea el promitente.

I Si el tercero obra como sg_eapera, el contrato en

itre las partes "concluye por ejecución de sus pres-
taciones. Pero si el tercero.se aleja de lo pre-
a^sto en el negocio, que para ello tiene plena ca-
pacidad, la situación cambia, pues el promitente
incumplió e incurrió en la cláusula penal consa-

497
grada o en la indemnización ordinaria de perjui-
cios efectivamente causados al estipulante.

El tercero como tal, es libre de apro"bar o impro-

bar lo dicho en su ausencia. Realizando la obra
señalada, pone término al contrato t previo para a-
cordar un nuevo negocio con el estipulante; per-
maneciendo al margen.de ella, consagra el incum-
plimiento del promitente y da base para reclamo
de perjuicios.

Una vez aceptada la estipulación por el tercero,1

el promitente' se desvincula, "salvo que a su ' obli-
gación' inicial sucede fianza .o solidaridad de la
que"adquiere.aquél„

294.- Aplicación.-

No es frecuente, encontrar casos de estipulaciones

por otros pero cuando se presentan, obedecen al
deseo de proveer a intereses extraños y respaldad
con la propia obligación actividades ajenan.

Sn cierta forma esta institución complementa a la

agencia oficiosa atendiendo las necesidades por e-
11a descuidadas o que asiste deficientemente.

Como caso concreto de su servicio se plantea el en

que el padre, interesado en el incremento patrimo-
nial de su hijo menor, promete que éste, una vez
adquirida la mayoridad, venderá al estipulante un
determinado bien, para así salvar las dificulta-
des creadas por las formas habilitantes y de pro-
tección, al mismo tiempo respaldar un créjlito.

498
 parágrafo IV.- Contrato en favor de tercero

295*" Estructura.-

¿sí como l a s a t r i b u c i o n e s p a t r i m o n i a l e s que emer-

gen del c o n t r a t o normalmente b e n e f i c i a n a l a s par_
tes, cabe la p o s i b i l i d a d de que p o r . d i s p o s i c i o n . d e
jas mismas algunos de l o s r e s u l t a d o s provechosos
¿el negocio se d i r i j a n a un t e r c e r o (1506).

la. e s t i p u l a c i ó n para.-otro o c o n t r a t o en favor de

bercero i n d i c a un g i r o p a r t i c u l a r que l a s p a r t e s 1
imprimen"a sus compromisos para que^de -\ inmediato
0 .cuando, se, presente, determinada <;i.rcunstan.cia, u-_
n'a deba pagar a un' entraño íá" •prestación' 'Convehi- -
da. . . - * " . - ; - • • ;.-.'. ^

gajCuanio .se refiérela, lo? ceiebrantes, «,sus ..re-

laciones"' se practican cómo'"-de ordinario, con _ la
sola ' salvedad . de ~quB una ; de -las acreencias dis-
puestas sale de • su marco y s e radica.en cabeaá
de tercero.

Respecto a éste, su posición es totalmente ajena j

al dicho de los sujetos negociables, cuenta con un ¡
derecho propio, directo e inmediato, el contra- j
to, para él, es una ' oferta que se le hace, un ne- j
)oio unilateral que aceptará o.repudiará a su an- j
tojo. ~

296,- Belaciones entre las partes.-

|S1 estipulante se compromete a los deberes que ema_\

san del contenido del negocio y prescribe " que en \
¡su lugar se tenga en cuenta al tercero. El promi- |
W t e admite las cláusulas contractuales y . asume j
Ha obligación de trasladar lo favorable de su3 de-
lires al mismo tercero*

499
 t
'• Para los sujetos negocíales el ne.gocio se desa-
• rrolla conforme a su naturaleza, como de ordina-
rio, con la sola excepción de la presencia pos-
terior del extraño,

297*- Posición del tercero.-

El sujeto beneficiario está ausente de la conven-

ción y de todo compromiso; su parte se limita a
cumplir pon los requisitos puntualizados en el con
trato, aceptar la utilidad y cobrarla. , } "I

. Esencial para, la existencia de esta figura es qUe ,

\ .el aprovechado con las prestaciones^sea realmen-
[ te tercero, carezca de vinculación concreta pre-
; cedente con las partes; que su derecho derive da
lo que ellas convinieron y, posteriormente, de su
aceptación.

\ Como se dijo, el tercero cuenta con derecho pro-

pio, directo e inmediato, lo que equivale a afir-
mar que solamente él puede demandar el pago de las
i prestaciones a cargo del promitente. Concluido
:
. el trato, si es puro y simple, o en sucediéndose
• el evento futuro e incierto,- caso de ser condi-
cional, se ha trasladado el crédito al extraño,
• quien sucede a la parte que lo favoreció, la sus-
tituye; y se coloca en lugar de exclusividad para
exigir cumplimiento o indemnización por violación
del pacto, por derecho propio emanado del contra-
• to en que no participó y no de su aceptación, sin
que se pueda insinuar siquiera que su título se
: origina en una de las partes, pues se funda en el
:contrato y alude a ambas.
!
Mientras se cumple la .condición o hasta cuan&
1
el tercero acepta, cabe a los contratantes alterar
los términos de su acuerdo, modificar el benefi-

500
'(jjariOj . v a r i a r las ; .calidades^que .debe - r e u n i r , ,e
inclusive li"berar al negocio de l a intervención su.
a, Pero una vea que §9. determina-el t r a s l a d o ..de
ios e f e c t o s , -sólo_ el ..tercero posee a p t i t u d para in.
+ 3 r v e n i r , con--caducidad de l o s dere-chos - p a r c i a
\3S. 3
j^cUgando sobre l a n a t u r a l e z a de l a aceptación v a -
l l a s e en a t r i b u i r l e efectos a d q u i s i t i v o s plenos,
para c o n s i d e r a r l a mejor como punto f i n a l a l a opo_r
^anidad da .los -otorgantes de i n t r o d u c i r v a r i a n t e s
¿fc su dic»ho, pues el t í t u l o del t e r c e r o es i n d e -
P 9ndi3íite de -su conformidad con l o e s t i p u l a d o .
p
jjfcilogamenta a l o que -ocurra con tastamento, d e l a -
ción,da l a herencia y aceptación por e l sucesor,
jn el contr*t,o para t e r c e r o 33 admite r e v o c a c i ó n ]
basta cuando se d e f i n a n . l o s hachos, momento en el ;
cual se concreta al derecho que v i v e .con. indep.3n- \
Jencia de -su incorporación d e f i n i t i v a a l p a t r i m o -
nio del a s i g n a t a r i o - . . • -—

Orando oe acepta concluyen l a s esperanzas ajans-s

y, sin p o s i b i l i d a d e s de cambio,-..se asume una p o - ,
jición dada en l a s r e l a c i o n e s que se p l a n t e a n , lo
wil no s i g n i f i c a que sólo entonces e x i s t a el dara_
:ho, pues se distinguen los momentos del c i c l o con
uda n i t i d e z .

l$V~* •P-^^císlón del t e r c e r o - -

31 beneficio se " d e s t i n a a un t e r c e r o que pueden
i3r indeterminado y futuro con r e l a c i ó n ,al i n s t a n - \
b e n q u e se acuerda'l'á estipulación;; s i n embargo]
de indicar los pasos "necesarios "a l a concreción í
*1 sujetó* La indeterminación no puede ser t o - í
%. pues de ló contrario' c a e r í a e l derecho j?or au_
jíncia de t i t u l a r . " Tal .. como 'se previene en '. ma-

501.
 teria -sucesoral (1113? 1121), aquí se exige co-
nocimiento de la persona a donde irá la presta-
felón. Del mismo modo, el beneficiario puede no
1 existir para el momento en -que se -celebre el -con-
j trato, con tal que óste haya de desarrollarse pos-,
;teriormente, siempre que para entonces viva o ten- -
\ga posibilidades de vivir (93).
r~
|Sl-beneficio del. tercero bien puede ser oneroso o
(gratuito, la determina clon' de la calidad, se funda
•:en-las rasones concretas1 de-la estipulación,
' - — - - , ' . . • ' . . , »

Í99-- Aplicación de " la "figura.-

SI- contrato en favor de tercero es de las insti-
tuciones- sn desarrollo- de mayor interés práctico, •
pues-'con el Correr de-Ios tiempos ha ido- presen-
tando :más extenso ámbito de:aplicación. La ma-
yor parte de 'los-seguros, tanto espontáneos como •
forzosos,, cciiiesa-de mercaderías, correo en-general,
herencia y lagado con cirgas, cláusulas en favoár
del público en los contratos de servicios celebra-
dos con la1 administración,'enajenaciones'con car- -
go'ie pagar deudas del disponente, son entre mu- .
ches, ejemplos importantes en la materia, de cuya
meditación surgirán detalles comprobatorios de los
asertos precedentes.

Concretando la atención a una sola de las catego-

rías mencionadas, el -seguro, es.pertinente repa-
sar los conceptos: en el -seguro de vida (C. de C.
"693" y se. C. 3. T. 289 y ss..), v. gr«, a cambio de
un precio periódico se garantiza indemnización a
terceros beneficiarios, en caso de muerte.• Tra-
tándose, de obligación condicional del asegurado,
las partes pueden variar circunstancias del contra*
to. y destinatario hasta cuando ocurra el sinies- <
tro. Be allí en adelante el derecho concierne ex-

502
 i u s i v a n i e n ^ e a ^ t e r c e r o , quien a l a c e p t a r , trunca
--g aspiraciones e x t r a ñ a s ; el derecho suyo no p r o -
tienQ ¿ e ninguna de l a s p a r t e s sino de ambas', por
cual no se considera l a indemnización i n c l u i d a
los "bienes r e l i c t o s ; se puede " e s t i p u l a r para
I g r 3 onas f u t u r a s e indeterminadas, siempre que e l
ií*{tulo ofrezca "bases para su concreción y que t a -
f'-eg individuos e x i s t a n para l a época designada. Un
i ¿libe puede i n s t i t u i r b e n e f i c i a r i o s de su seguro
-&e vida a cónyuge e h i j o s concebidos al f a l l e c e r ,

i picando e l tema dentro de l a t e o r í a del negocio

' íurídi 0 0 » obsérvase cómo atañe a su e f i c a c i a , dado
¡nie l a autonomía l l e g a a p e r m i t i r o r i e n t a c i o n e s
' a n g u l a r e s de los efectos del c o n t r a t o , en cuanto
ja práctica común indique nuevos d e r r o t e r o s , admi-
tíaos en l o que afianzan p o s i c i o n e s defer.
» siven a una mayor seguridad en l a s relacio-
nes.

: •
-

503
 CAPITULO JOTIII

DE LA UTTB2P£lSTAGI03Sr D3LCT3G0CI0JURÍDICO

\QQ.~ C o n c e p t o , -

£ n t 3 r P r e ! : a r 3 S determinar el verdadero sentido de

, jna expresión, su significación prístina y evi-
1
¿anta. Interpretar un negocio jurídico, indagar y
desentrañar sus términos y alcances, rastrear su
3ignifioado, teniendo siempre presente que se t r a -
ía de una acto de autonomía privada, de un compor_
*a¡r.i?nto de necesario contenido • social, de donde
jesuíta indispensable reconstruir el marco de c i r -
cunstancias externas dentro del cual se celebró",
psfra así estar en condiciones da acertar en la pre_'
cisión de su sentido.

3i respecto a la propia ley se afirma que por cla-

ros que sean sus términos, siempre hay lugar a in-
¿erpre tación, otro tanto y con mayor énfasis ha
Í8 decirse en torno al negocio, duchas de las r e -
glas que info rman la hermenéutica de la norma
son aplicable a la auscultación del acto de au-
tonomía, per o en su traslado no debe olvidarse la
diversidad de naturaleza, de estructura y de fun-
oion que ent re una y otro existen.

¡Cuando de por medio está la interpretación del ne-

jocio es ineludible el recuerde de su concepto,
l?aer a la memoria su. dinámica, para no perder de
pista el objeto de estudio, y la valoración suya
jor parte del ordenamiento.

505
301,- Reconstrucción del negocio,-

Antes de emitir cualquier concepto sobre la dis-

posición particular, es indispensable reconstruir-
la lo que equivale a acreditar en qué consistió
el comportamiento que se tilda de negocial, cuáles
fueron las frases, gestos, actitudes u omisiones
que sirvieron para la celebración del -acto. Be mo-
do que si primer paso del intérprete ha de consis-
tir en la verificación de los hechos, en el acopio
de datos que le permitan determinar dónde, cómo,
cuándo se ejecutó la actividad dispositiva y en *
qué" términos está con-cebida.
t
Las reglas sobre solemnidades, tanto las ad subs-
-tantiam actus, i como las ad. probationem (17'60 ~
Ley 153 de I887, .91 a 93.), así como las. que atribu-
yen a determinadas actuaciones y omisiones conse-
cuencias compromisorias, en general, las ideas re-
lativas a. la actividad negocial, son pertinentes a
este respecto, toda vez que materia de la inter^
pretación son, tanto la declaración, como el
comportamiento y el silencio.

Usual es que el' negocio se plasme en instrumento,

que la declaración se documente, sin poder confun-
dir la. expresión misma con . la forma que la con-
tiene, precisando que en oportunidades el molde ad
quiere una relevancia considerable al punto de
englobar el fenómeno (1760), pudiendo en todas es-
tas hipótesis practicarse la reconstrucción ini-
cial con la posesión del documento.

302.- Integración del negocio.-

Concluida la fase reconstructiva se pasa a inte-^

grar la disposición. Sabiendo que fue lo actúa- t

506
 lío p u 3 - e procederse sin r e a t o s a ubicar e l feno'me
? 0 dentro de una de l a s c a t e g o r í a s consagradas'
!
o r la ley o admitidas • en sociedad. Este es paso
'^oülíS3--0 e n " t r e I a i r r e l e v a n c i a y l a r e l e v a n c i a ju
r>ídi ca J 20c G u a n ^ ° si ordenamiento no respalda
Pflino actos merecedores de p r o t e c c i ó n , y para t a l
ll^gcision es indispensable a d s c r i b i r el hecho" "den-
i g r o ¿ e ^-as c a s i l l a s p r e e s t a b l e c i d a s .

jjna vez -clasificado el -negocio, racon'ocida su exis

-frencia y-por.añadidura, su^fuerza v i n c u l a n t e , se
^e .feo^ple-ta o i n t e g r a con -el -contenido que • n a t u -
-palmen-te posee, por mandato l e g a l ( l 6 0 3 ) , con los
términos que por costumbre general o c i r c u n s c r i t a
s las partes l e pertenecen, y con l o s que se a g r e -
gan -coco fruto de l a s c i r c u n s t a n c i a s en que se
produjo»

De nuevo s a l t a la confirmación del negocio como a c t o

social, como a c t i v i d a d r e a l i s a d a dentro de un con-
vnto especial de s i t u a c i o n e s y hechos de los que
no se'puede a p a r t a r , como conducta reguladora de
intereses que a t i e n d e a todos l o s datos que l e
sorrpropios. '

Se distingue e n t r e l a verdadera i n t e g r a c i ó n , am-

pliación del contenido o r i g i n a r i o con l a s d i s p o s i -
ciones l e g a l e s r e l a t i v a s a l t i p o de actividad-. en
donde se ha ubicado l a examinada, y l a i n t e r p r e t a -
ción integradora, adición r e s u l t a n t e de c i r c u n s -
tancias . a n t e r i o r e s , contemporáneas o p o s t e r i o r e s
al a c t o , que se concluye en él luego de aprecia-
das y valoradas por e l i n t é r p r e t e en su labor de
indagación del verdadero" s i g n i f i c a d o de l a d i s p o -
sición.

vomo quiera que no en todos l o s casos l o s p a r t i c u -

lares, . e j e r c i t a n l a t o t a l i d a d . d e l o s ..poderes que

507
las son conferidos, como a veces se reducen a uri
esquema del negocio y otras se esmeran en adornos
el análisis del acto tiene de agregación y de pu-
limento, se ha de completar el cuadro cuando ape-
nas se ha "bosquejado y de liberarlo de todo lo au
perfluo o inútil. ~*

303*- Interpretación.-

Solo iespués de re-construido y estructurado el ne-

gocio puede iniciarse la tarea verdaderamente in-
terpretativa, sin que en nachos casos quepa decir
dónde termina la integración y dónde comienza la
interpretación, pues una y otra procuran colmar
las lagunas o claros dejados por los sujetos, co-
rregir los defectos en que hayan incurrido, subsa-
nar las ir correcciones do expresión, todo con mi-
ras a concluir la exacta significación que tuvo el
negocio cuando se verificó y dontro de las cir-
cunstancias lúe lo asistieron, para luego sí estar
en capacidad de valorar la medida de su eficacia?
entendido que la interpretación se ondereza ha-
cia la unidad le inteligencia de lo expresado, in-
cumbe ahora manifestar cuál es el objeto suyo, cuá
lss los medios y métodos de consulta, cuáles las
norias directrices de esa faena y qué valor tie_
nen.

304-»- Medios de interpretación,-

3on ellos circunstancias ajonas al contenido del

negocio, que al haberlo acompañado o estado, pre-
sentes cuando se realizó o con anterioridad, per-
miten una investigación más exacta de la intención
parcial y del alcance de las declaraciones emiti-
das.' *

508
ga t r a t a entonces de r e c o r d a r no solamente a l
juez» P U 9 S t o que d e s t i n a t a r i o de los dictados i n -
terpretativos puede ser directamente é l , porque
con más autoridad e s t a b l e c e l a cabal i n t e l i g encia
¿el negocio, pero también l o son l o s propios i n t e -
nsados, sino a quien concierna determinar el sen-
tido de l a s cláusulas d i s p o s i t i v a s , que dentro de
ellas van i n c l u i d a s l a s costumbres vigentes a l a
época en que.se acordaron ( l 6 2 l / 2 e . ) > las ante-
riores experiencias negociales" de l a s partes (l622
/25-)) 1° 3.ue suelan incorporar en sus t r a t o s l a s
^arsonas a cuyo gremio o estamento pertenezcan a-
quellas.

Cuando se procura a c l a r a r l a s i g n i f i c a c i ó n de l o s
términos de un negocio, ha de tomarse e l cuerpo en
su t o t a l i d a d , r e l a c i o n a r e n t r e s í . sus diferentes,
cláusulas ( l 6 2 2 / l o . ) , considerar l a materia so-.
bre la cual versa (1619), impedir proyecciones
exageradas a t i n e n t e s a otros campos (1Ó23), en
f£n, colocarse a l a a l t u r a de l a s c i r c u n s t a n c i a s
sn que han operado los miembros s o c i a l e s que lo en
gendraron.

305'- Métodos interpretativos.-

ío se t r a t a ya de simples puntos de v i s t a sobre l a
aateria, sino de l a s o r i e n t a c i o n e s concretas que
la ley impone a l considerar e l contenido negocial.
frente a l a concepción francesa que ve en l a s ñor-
sas de hermenéutica -simples r e g l a s de experien-
cia, consejos a l a s p a r t e s , a t e r c e r o s y a l juez,
ie conveniente atención para no errar, criterio
iue sigue n u e s t r a Corte al p r e c i s a r l a idea de que
so son valederas en casación l a s t r a n s g r e s i o n e s de
teles preceptos, se propone una posición opuesta,
#>r considerarla más j u s t a y a c e r t a d a , que toma
.as leyes sobre i n t e r p r e t a c i ó n como verdaderos cá-

509
nones sustantivos, fidedignos mandatos cuyo olvido
conduce a serios y e r r o s . -

La interpretación puede ser genérica e individua] .

subjetiva, según los casos y las situaciones.

General o típica es la interpretación que atiende

a la categoría del negocio y no al sentir circuns-
tanciado de. las p a r t e s ; versa sobre los usos y eos
tumores, reglamentarios y no. sobre el empleo de e^"
ilos por los sujetos disponehtes.

Interpretación individual es la que destaca el ca-

so concreto, lo que específicamente h a n preten-
dido las partes, tal como resulta de sus expresio-
n e s , antes que la consideración general de las gen
tes. . 7 "

Subjetiva la que sigue la común intención de los

contratantes ( l 6 l 8 ) , o del único autor del negocio
(ll?7) y procura hacerla prevalecer sobre cualquie
ra otra indicación.

Objetiva, la que está por-sobre todo a lo que el

público ha podido creer "del dicho individual, ha-
ciendo predominar el- sentido práctico sobre el
lenguaje figurada- o concreto de los contrayentes,

Aventurado sostener ven.tajas de un determinado mé-

todo sobre los restantes,: haciendo primar un cri-
terio de antemano, sin atender las necesidades y
datos propios de la situación examinada; cada ca-
so posee sus propios lincamientos y el juez, usará
uno y .otro-método, según lo aconseje su buen cri-
v
terio. •

En'lo • que sin duda debe pensar.es en la naturale-

za del negocio que le corresponde estudiar, esta-

53 0
blecer si puede otorgar prioridad a l a intención
que al.dicho mismo, lo que hará en l° s mismos tes-
tamentos; si debe cuidar por" loa intereses del" des_
tinatario más que por nihgunb otro, en especial
¿entro de los negocios'unilaterales cifrados en ac
tividad recepticia, si'las .partes desconocen el
valor entendido de ciertos giros de lenguaje, o si
por el contrario, han procurado' adoptarlos; si son
duchas en el manejo del idioma; si avanzadas en
la práctica de negocio; si ignorantes; a qué gru-
^o social pertenecen; en fin, situarse mentalmen-
te en su sitio y colocarse' a tono con las cir-
cunstancias, para así contar con superiores posi-
bilidades de acierto.

Cuando se afirma que la voluntad real ha dé ' pre-

valecer sohre la declarada, que la declaración lo
es todo, quedando de antemano excluida toda posi-
bilidad revisoria; que ha de atenderse a la res-
ponsabilidad ínsita en todo negocio y'a la con-
fianza despertada en el público con la ' declara-
ción, y se sitúan tales problemas en torno al
concepto de negocio, como ocurre con' la ac-
ción-reacción voluntarista comentada en su oportu-
nidad, se incurre en' un error de perspectiva, pues
tales argumentos son propios de la interpretación.
•Aquí y no entonces es cuando han 'de resolverse los
interrogantes sobre' el valor del aspecto subjeti-
vo.del negocio, para lo cual se tendrán' en cuenta
los intereses en juego y la calidad de disposición
en examen.

So son unas mismas, así se asemejen mucho, las ma-

linas aplicables a los negocios mortis causa
iue a los inter vivos, a los gratuitos que a los
(nerosos; lo importante es no' olvidar la naturale-
la social del acto de autonomía y tener presentes
los diversos factores que en su valoración influ-

511
yen.
Además, concurrirán a formar el criterio'las orien
taciones generales del derecho, como el afán de"
salvar la disposición de intereses y preferir un
sentido inteligible, al absurdo y las circunstan-
cias particulares del trato, como volver contra
quien ha impuesto en una cláusula sus deficien-
cias de expresión.

306.- Interpretación auténtica.-

f
Objeto de especial atención es el desarrollo que
las partes hayan dado a sus relaciones, como la
insistencia en sus^ disposiciones o su aclaración,
mediante negocios complementarios, sean de confir-
mación o de corrección que con posterioridad al
originario celebren.

Aun cuando no siempre el propio autor es el más

feliz intérprete de 0 u obra, a semejanza de lo qus
ocurre en materia legal, en la cual se concibe y
practica la interpretación por parte del propio
legislador en normas posteriores que forman cuer-
po unitario con las aclaradas, y que por lo mismo
se retrotardan, (C.P.M. 58-)» en el terreno nego-
cial se conciben y atienden, tanto el cumplimiento
del negocio por parte de- quienes los convinieron'
(I622/30.), como el dicho de regulaciones poste-
riores que vuelvan directa o tangencialmente sobre
los alcances de la inicial.
¡
Se habla entonces de interpretación auténtica, en ;
el sentido de que nadie mejor llamado a precisar
los alcances de un dicho que quien lo expresó, in-
teligencia que p;*iir¡a sobre cualquiera otra, por au
torizada que sea, pues el tenor de una declaración^
responde a una intención cuya magnitud y pro-

512
t
yecciones puede establecer quien la efectuó de
Djodo más fidedigno que otra persqna por entera-
¿a, que se la suponga de los detalles del caso.

307-~ Valor de la "intención",-

¡¡¡1 Código ordena al intérprete atender a la in-

tención de los sujetos negocíales (.1127, I6l8) y.
este término se presta a confusiones, particu-
larmente cuando se pretende comprobar una' su-,
cuesta sumisión de la ley al dogma, voluntarista,
bailando allí referencia a la voluntad interna
I ¿el testador, o de los contratantes.

Si se analizan a fondo tales preceptos y se les

coloca, como es lo correcto, dentro del conjunto
i de raglas aplicables a la cuestión interpreta-
tiva, el resultado será necesariamente adverso a
las ilusiones censuradas. Nada más reñido •• con
la técnica hermenéutica' que el intento de acudir
a un pensamiento no manifestado, a una intención
íntima, que solo existirá en -el arbitrio del fa-
llador y que se prestaría a verdaderos asaltos
a la buena fe. Cuando se menciona la intención,
procura simplemente inclinar a quien busque
verdadero sentido de los términos negocíales
significado fidedigno que vive tras los voca-

Í
ós,' a'"estar" no ál dicho estric't'aménte" grama ti-
1, sino a la calidad de los sujetos, a su ins
ucción,a su manejo del idioma, a las expresio-
:B en boga en el lugar donde se concluyó la o-
¡ración y para su tiempo, a los hábitos del nú-
.eo social o profesional- a que pertenecen los
iteresados al conjunto de su disposición, en
ui,a ver más allá del primer plano, para que la
iterpretación sea más fidedigna.
3ro de allí a sondear en la mente de las perso_
ñas las ideas que no tuvieron o que no exteriori-
zaron, media una distancia que es la que aleja la
protección del individuo aisladamente considerado
y la tutela de la integridad de los intereses en
juego, dentro de un indispensable criterio de so
lidaridad social. ~~

Obvio que más se "buscará el sentido particular de

las cláusulas en los negocios gratuitos y de últi-
ma voluntad, que en los'gratuitos entre vivos, y
más en éstos que en los onerosos, pero la -razón d%
ser de la diferencia de criterios estriba en razo-
nes de política legislativa'que siempre ha cuidado
por la tutela de los intereses crecidos al amparo
de una creeancia respetable en el valor objetivo
de palabras, comportamientos y silencio.

%A
 S E C C I Ó N S E G U N D A

DEL DAÑO '

CAPITULO I

308.- Generalidades.-

'Xa segunda fuente de .la r e l a c i ó n c r e d i t i c i a , con-

forme al esquema c l a s i f i c a t o r i o prepuesto en la
introducción, es el daño. Para p l a n t e a r el pro-
blema de e s t e modo, se considera que e l deber de
prestación c o n s i s t e n t e aquí en l a entrega de suir.a
¿e dinero, surge de l a l e s i ó n ocasionada en el d e -
recho ajeno, que l a merma patrimonial y l a afec-
ción e s p i r i t u a l sen l a s razones del deber de c a -
rácter o b l i g a t o r i o que entonces se contempla.
* .
Ssa que se reconozca amigablemente l a obligación
o que se espere al f a l l o j u d i c i a l que l a d e c l a r e ,
al deber emana del quebranto causado a l prójimo.
Cualquier reclamo necesariamente ha de fundarse
en la comparación entre lo que se t e n í a antes de
la actividad u omisión p e r j u d i c i a l y l o que e x i s t e
cemo resultado suyo. Obvio que quien no ha s u f r i -
do daño, carece de t í t u l o para demandar p r e s t a c i ó n
reparadora.
Si la acción no puede r e d u c i r s e a l r e s t a b l e c i m i e n -
to del derecho quebrantado, es evidente que -uno
de sus campos más destacados c o n s i s t e en l a t u t e -
la de l a s s i t u a c i o n e s h o l l a d a s . Y a e s t e propó-
sito, dentro de l a s sanciones l e g a l e s se contem-
pla, según l a s p o s i b i l i d a d e s de r e s t a u r a c i ó n : d e -
Tolver el objeto s u s t r a í d o , sanción r e s t i t u t o r i a ,

1 515
cedida elemental que se procura cuanto lo primero,
y que exige la subsistencia del bien en manos del
destinatario de la demanda (es el caso de la de-
volución del mueble hurtado, a^ la reivindicación,
de la restitución del bien.' que se dio en comoda-
to o arrendamiento); no siendo factible o sufi-
ciente ese medio, se acude a la indemnización de
los daños infringidos., sanción reparadora, que
comprende en principio el equivalente pecuniario
del derecho perdido y agrega la suma que corres-
ponda a la merma del saldo patrimonial del momen-,
to y a las oportunidades de lucro que sé escapan
como consecuencia de la actividad del demandado,
siendo dable también el caso de reclamar el bien
mismo, junto con el perjuicio recibido por su en-
trega extemporánea, su sustracción o su deterioro,
(así en los ejemplos -de ejecución específica de la
prestación o de resolución del contrato con indem-
nización de perjuicios, en la cusma reivindica-
ción acompañada de frutos, en la persecución del
valer del bien perdido, junto con los perjuicios*
en la indemnización de daños a la persona en su in
tegridad física o al patrimonio); por último,
cuando no se puede regresar a la situación primi-
tiva, como tampoco reducir a dinero el quebranto
sufrido para ofrecer un equivalente del derecho,
lesi-onado-,.-s.i-e.nda.necesarJ-0. un.alivio, para la víc-
tima, se piensa en la sanción compansatoria: no
se paga el daño, se palia, se da algo, que no es
igual a lo que se tenía, definitivamente perdido
o no apreciable pecuniariamente, pero que ayuda a
mitigar la aflicción y sirve de lenitivo (cuando,
se menciona el daño moral puro ha de convenirse
en que el dolor carece de precio, pues la sola pe-
na, la depresión, la amargura, son sentimientos
que en cuanto no se traduzcan en cese de activi*
dad o reducción de las capacidades laborales no
pueden concretarse en unidades monetarias; no o"bs-

516
f* tante se reconoce la necesidad de aliviar a las
víctimas en sus padecimientos y, según las cir-
cunstancias y la naturaleza de la ofensa, se pu-
blicará el fallo que ostenta el reconocimiento le
la pulcritud del agraviado, se condenará al pago de
dinero, sabiendo bien que ni una ni otra medidas
? son "bastantes como para borrar el quebranto, más
• en el entendido que de tal modo se morigera).

309.- Ilicitud.-

.¿Lícita o ilícita no puede ser sino la conducta hu-

mana, dado que la calificación se aplica a l a acta
tud frente al derecho, sistema de normas de com-
portamiento cuyo destinatario único es el hombre.
Conformidad y posición al ordenamiento pueden a-
preciárse con arreglo a dos puntos de vista: mi-
rando la intención del agente y exigiendo cuando
cienos descuido, imprevisión, impericia en .su o-
brar, cuando no el propósito manifiesto de vio-
lentar la ley, y analizando el problema a través
¿e las solas consecuencias de la actividad.

Tradicionalmente se han tomado malicia y culpa co-

mo sinónimos de ilicitud, al punto de considerar
que solamente es sancionable la conducta nociva
cuando el sujeto quiso dañar o daña por omisión de
la "diligencia ordinaria' para el caso, ' y, por lo
mismo, que quienes carecen de raaón (infante, lo-
co, C.C. 2346), no tienen responsabilidad.

Contrastando con este criterio se provoca la inda-

gación de los nechos y el discernimiento de la res_
ponsabilidad a partir del daño, radicando la ili-
citud no en lo que pudo pensar o dejó de prever el
agente, que en la contrariedad objetiva de su
* •ionducta con las leyes, expresada en el daño pro-
olillCKlO.

517
El derecho privado no se ocupa de la peligrosidad
del sujstoj ni de su responsabilidad moral; antes
bien, se desentiende de esos aspectos del delito
para circunscribir su atención al perjuicio oca-
sionado. Si para el derecho punitivo el daño san-
cionable es antes que nada la afrenta a la socie-
dad, la merma en sus sentimientos de seguridad,
el comprobar la desprotección en que se halla,
(daño público) contra el cual se reacciona para re
tornar a la calma o para responder a quien ostenta"
una falla moral, descuidando las consecuencias
que para los individuos directamente afectados de*
le la infracción o relegando ese tenia a un plano
subordinado (daño privado), el derecho civi] no
reconoce perjuicio distinto del que recibe en su
persona o en sus bienes un determinado miembro so
cial, "~

¿Usas las razonas para aceptar que, no obstante,

las más de las veces un mismo acto es reprimido
penal y civilmente, y se presentan actuaciones t&.n
cion^bles solo por las leyes del crimen y otras
que un loa ¡¡¡.snte s~ii materia de responsable idad ci-
vil, v para sostener ahincadamente qae la inrpu-
tabilidad o responsabilidad moral no concierne al
derecho privado, sino ai punitivo o a los estudios
éticos y religiosos. Cosas tan concretas y íangi-
b2.ee como vida, honra y bienes de las personas
nc pueden quedar al arbitrio de sutilezas y dis-
tingos y han de ser tuteladas enérgicamente con la
sola comprobación de amenaza en su contra o de 19
sien consumada.

No podría omitirse distinguir en la concepción vas

ta de ilicitud el ilícito negociad del ilícito
común, pues si como en su oportunidad se anoto,
el negocio opuesto a las normas fundamentales o ^
las sanas costumbres, siendo ilícito se sanciona

516
 no más que con la total ineficacia, pues se estima
"bastante reacción el impedir la prosperidad del
conato violatorio, la conducta inmoral o contraria
al ordenamiento, en una sola voz, dañina, reclama
no solo su censura, sino condena a reparar todo
quebranto que cause. En esta clasificación vive
la particular naturaleza dinámica del negocio con-
trastada con la apreciación de los resultados de
los restantes comportamientos humanos.

'310.- Violación del deber.-

La vida humana es trama inmensa de relaciones,

que al ser tenidas en cuenta por el derecho se tor_
nan jurídicas, destacadas principalmente por la
extensión y profundidad de los deberes que con-
templan. Al lesionar derecho ajeno naturalmente
se transgrede una norma y se conculca un deber.
Todos los individuos están sometidos a dictados de
conducta 'coercitivamente imponibles, a vigilar to-
das sus actuaciones, a adoptar la previsión de ri-
gor; a no incurrir en descuidos, a omitir lo que
pueda ser nocivo, a no dejar de hacer lo que pueda
ser beneficioso para el prójimo, dentro de una con
¡ cepción activa de la solidaridad humana. Antes que
I jurídicas estas ideas son sociales, pertenecen a
1 la mentalidad media históricamente condicionada
! de la comunidad, qu« recibe y acoge el derecho
cuando procura señalar las bases mínimas de la ar-
monía,

Deberes de conducta reductibles al principio ele-

mental de neminem"laedere que determina a obrar
Í y a abstenerse de actuar relegando la comodidad e-
goísta en aras de la • integridad ajena^ y se proyec_
tan en dos direcciones complementarias: como re-
glas universales que vinculan a todos los miembros
sociales, sin otra sanción que la general del de-
519
recho, y como orientaciones concretas que para un
caso singular se pronuncian por iniciativa parti-
cular o disposición legal, como refuerzo y espe-
cificacio'n del deber genérico,, anterior e inobje-
table.

Reiterando que en todo daño privado se presenta

violación de reglas de conducta, se pule el con-
cepto para destacar de nuevo la importancia car-
dinal que en esta materia tienen los resultados y
concentrar la atención menos que a la actitud
asumida por el infractor, a las consecuencias de
su obra en el patrimonio de la víctima*

311.- Deberes genéricos y deberes concretos.-

Al establecer la necesidad de no cometer actos no

civos para los demás, se prescribe diligencia, cui
dado* pericia, previsión, tanto en las comisiones
como en las abstenciones, ejecutar lo mandado con
arreglo a la técnica ordinaria del día, no hac&r
lo que desaconsejen las mismas reglas. Así se m
nifiesta la sumisión general de las gentes a los
dictados del derecho»

Ante el hecho de un quebranto causado por un hom-

bre a otro, esto es, frente a un daño, fundamental
es averiguar de qué modo se encontraba tutelado
el derecho que se conculcó y, por añadidura, que
relaciones vinculaban a los interesados. El per-
juicio es siempre el mismo y una sola la necesi-
dad de repararlo, pero el tratamiento del caso va-
ría en consonancia con sus antecedentes.

fín múltiples ocasiones el deber general de no da-

ñar a nadie se particular isa y robustece pa3Í?
ciertos aspectos y en torno a determinadas perso-*
ñas, ya porque se encuentren dentro del caso pre-

520
• visto singularmente en la norma, ya porque ellas
mismas hayan regulado sus relaciones de modo espe-
cial, afirmando ciertas prestaciones con relieve,
adoptando un régimen cierto para su' nexo. Mien-
tras el deber abstracto puede conculcarse por cual
quiera persona, ouya identificación será posterior
al duefío, el concreto se atiene a un solo sujete,
único que lo ha cumplir y que lo puede violar.

Si, por ejemplo, el padre no asiste a su hijo me-

nor, -no solamente quebranta el deber vasto enun-
ciado, sino que directamente incumple la obliga-
ción que por ley le corresponde como consecuencia
«.f de la filiación; si el deudor de restitución de la
( suma mutuada retarda el pago, transgrede el prin
cipio ético-jurídico expresado y lesiona al acree_
| dor incumpliendo la obligación adquirida en el
contrato; en'tanto que si el autista atropella a
on peatón o el constructor deja caer descuidada-
sen te materiales sobre vehículos estacionados en
1% calzada, no se incumple deber distinto del ab-
soluto.

312.- Responsabilidad abstracta y responsabili-

iad concreta.-

la responsabilidad parte de un daño y de la simul-

tánea violación de un deber, clasificándose el
manto conforme a la calidad de la regla infringi-
da. .Cuando entre víctima y agresor no existía nexo
[íoncreto alguno, cuando entrambos no mediaba reía
|¡ión específica ¿ au acercamiento se lunda • exclu-
sivamente en el acto dañino, se tiene responsabi-
lidad abstracta, y en el caso de que el hecho ' se
toduzoa con ocasión y en'desarrollo de un víncu-
previo entre las partes, responsabilidad 'con-

521
Sustituye asta división a la usual que oonne la
responsabilidad contractuai a la extracon tractual o
común por delitos y culpas, ampliando la o.sxón y
reconociendo que el contrato no es única fuente de
deberes singulares, nc obstante sor quizá la más
destacad?;, y abundante.

De ideología tres veces secular deriva la" presen-

tación de la voluntad individual cerno centro de
grativlición social, cor¿o poder creador arbitrario
que coloca al contrate con;o razón fundamental de
las relaciones jurídicas hasta de las imperantes'
en el derecho público. No es extraño entonces que
en el terreno que ocupa el presente, estudio se
practicara división tajante entre lo que enana de
convención y lo 3xt.ra.ri0 a ella, reduciendo la ope-
rante autonomía particular ai acuerdo de dos pao?
tes j joncretando el desarrollo de la obligación
al ir.3 SEO 1 principio.

Si se necesitara apoyo legislativo para la presen^

tación de argumentos diferentes, bastaría el pro-
pio tenor de nuestro código (1494) Que a-^ enunciar
las fuentes de obligaciones se refiere al "hecho
que ha inferido injurio, o daño a r-tra persona", sir.
establecer diferencias ente los deberes conculca-
dos y 3in preocuparse de factor distinto del ob-
jetivo o daño.

Recapitulando lo dicho, se extraen interesantes

conclusiones: cuando' se lesiona derecho ajeno
transgrediendo deber ¿enérico la responsabilidad
es abstracta 5 cuando el quebranto ocurre por fal-
tar a.un deber específico,- aspecto pasivo de una
relación obligatoria, la responsabilidad es con-
creta. En este caso abunda el perjuicio por inr
cumplimiento del compromiso contractual, pero tan-,
bien se presenta y ha de tenerse en cuenta 18

522
transgresión de obligaciones derivadas de otros ne
gocios jurídicos y de las que provienen de fuentes
distintas. Ejemplificando el aserto se tiene: al
mencionar la responsabilidad concreta automática-
mente se piensa en el no pago de las obligacio-
nes contractuales, en el comprador que no cancela
el precio, en el vendedor que no entregó la cosa
saneada, en el iiiquilino que no restituye el bien,
en el empresario que despide injustamente al tra-
bajador y en la indemnización que se ha de cobrar
entonces; pero junto a esos casos usuales han de
'colocarse otros análogos a los que conviene el mis_
•mo régimen: el cónyuge que sustrae fraudulentamen
te bienes de la sociedad " conyugal pierde el de-
recho a su cuota y ha ie devolverlos doblados
(l824)j el legatario que obra simiiarmente incu-
rre en la misma sanción (l288/2Q.)j el dueño que
en ejercicio de facultades propias daña al veci-
no sin reportar utilidad legítima ha de cesar su
actividad y resarcir daños (lGQ2); quien no cubre
e¡p el término fijado en la sentencia la indemniza-
ción a que se le condonó, pagará perjuicios deri-
vados de la nueva violación, como sucede también
con el demandado vencido en juicio de enriqueci-
miento sin causa, (549> 351? C.J.). Para acredi-
tar que la responsabilidad no puede reducirse al
esquema contrato - extracontrato, sino clasificar-
se con referencia a los deberes conculcadosj gené-
ricos y específicos, abstracta y concreta.

313.- Culpa, riesgo y responsabilidad.-

Recordando la enunciación del problema hecha a

[propósito de la clasificación de las fuentes obli-
[facionales, se menciona nuevamente el empeño habi-
tual de denominar la que ocupa ahora la atención'
[responsabilidad", "acto ilícito", "culpa" para
fcílkr nueva razón del nombre de "daño" que se le o—'

523
torga.

lespcnsabilidad es deber, obligación de restituir,

reparar o compensar, en fin, de indemnizar. Inda-
gando por la fuente no pusde responderse con su re
sultado: lo que se busca es si antecedente de la
obligación, que mal puode ser ella misma. La ili-
citud tiene las dos acepciones o valencias anota-
das y su falta de univocidad conduce a dificulta-
des que son suficientes para desechar su acepta-
ción. Más directa es la voz "daño" que muestra la
realidad del tema y da relieve a lo concreto y ob
jetivo que se encuentra en él.

Cabe afirmar para la presentación del argumento,

que el daño es la fuente de la relación obligato-
ria, que seguidamente se precisarán los conceptos
y en el desarrollo de la teoría se mostrarán los
casos en que no hay responsabilidad u obligación
indemnizatoria, por no ser resarcible.

Tradicionalmonte sa ha asentado la responsabilidad*

en la culpa; aserto que se generalizó e hizo abso-
luto para concluir que donde no se presente cul-
pa no hay responsabilidad ni se decreta indemniza-
ción.

Pero el correr de los tiempos y los cambios de men

talidad operados conducen a modificar la ubica-
ción de los términos, a radicar en el daño la cau-
sa de la responsabilidad y hacer de la culpa, en
vez de elemento de existencia de la obligación, da_
to cuya ausencia puede llevar a exoneración.

Siendo muy distintos los temas puede permitirse u-

na comparación .entre-lo que ocurre aquí .con la cul
pa y lo que sucede con la voluntad dentro de la?
teoría del negocio. Aquí con la culpa como allá

524
 c0 n el aspecto subjetivo se jugó al naturalismo y
sg compuso el cuadro de manera mecánica;• allá se
decía que la voluntad copaba la entidad del nego-^
cio, como aquí la culpa la figura de la responsa-
bilidad, en forma que de no existir una y otra, no
habría negocio ni indemnización: en la autonomía
se aprecia hoy un fenómeno social con participa-
ción del aspecto subjetivo en forma negativa y va-
ría, para permitir en las señaladas ocasiones en
que la necesidad lo aconseja, invalidación por fa-
llas en su formación, limitada a los casos y con
los requisitos que la ley por razones políticas
, determina. Sn la responsabilidad la culpa, aspec-
to subjetivo, interviene similarmente, en ocasio-
nes prefijadas y para reducir los alcances indem-
nisatorios del daño. En vez de afirmar que sin
culpa- no se resarce, se propone la idea del daño
guyo reparable, salvos los casos exceptivos que su
gisre el ordenamiento. Si en oportunidades no se
permite la revisión del negocio a pretexto de fa-
llas en la voluntad, ya que el tema se excluye, en
• ocasiones toda discusión sobre culpa es extraña
e inoficiosa, pues la ley prescinde de ella.

Como 1a idea de culpa sigue pesando en la mente

para c onsiderar el asunto responsabilidad, se
fuerza n las situaciones y se -habla de presunción
suya d e derecho, cuando lo que realmente sucede
as que basta el hecho objetivo del daño para la
índemn ización y se ciega toda posibilidad de con-
trover sia sobre la conducta del agresor.

un est e campo adquiere señalada importancia la

[noción de riesgo que se aplica constantemente.
iiesgc • , contingencia, peligro, intervienen aquí pa_
* ai i riiid-r la existencia de cargas sobre quien
,-Iidel an.xa ciertas actividades, ora por su propia

525'
iniciativa (2356), o r a porque la ley se las impo-
ne (2346 a 2348), no tanto en el sentido de exi-
girle prudencia, atención y pericia, superior a
la ordinaria, cuanto para advertirlo de las con-
secuencias que de antemano asume en el caso de que
él mismo o sus protegidos, asistidos o' dependien-
tes injurien a otra, persona.

314-- Reglas comunes en el derecho de responsa-

bilidad.-
jt

,]\To obstante la corriente consideración del pro-

blema de la obligación negocia! incumplida como
apéndice de la teoría del contrato, ha hecho carre
ra el tratamiento coriiún de la responsabilidad,
considerando los rasgos uniformes que presentan
las distintas categorías en que se clasifica, y
sin p3.rder de vista 1^3 diferencias notables en-
tre la abstracta y la concreta oue en cada^ ocasic^i
se harán notar*

¿¡n. todo caso de rasponsahilidad el punto de par-

tida os el daño que debe repararse íntegramente,
salva la existencia de n.ctivo exonerados o ate-
nuador de la indemnización. La necesidad de repa-
ración no varía según la condición de las partes
o conforme al grado de malicia del agente: habrá
de repararse todo el daño efectivamente causado
por el responsable. Responden las personas por
sus propios actos y omisiones nocivoss como por
los de quienes se encuentran a ellas sometidos y
cuya dilección mantengan, y por los quebrantos cau-
sados por animales y cosas bajo su guarda.

Difieren las dos especies de responsabilidad en sa t

régimen probatorio y además, en la posibilidad de
establecer circunstancias especiales para los ne

526
godos que modifiquen parcialmente el gobierno
legal genérico.

Igualmente es admitida la víctima de daño recibi-

do en desarrollo y con ocasión de un negocio jurí-
dico, cuando ese quebranto no constituye exacta-
mente violación de los compromisos de su deudor,
o cuando del incumplimiento del contrato se des-
pende lesión a derechos sustanciales, reales ema-
naciones de la personalidad, para optar por la
acción abstracta, dado que esta apenas es un re-
fforzamiento de los deberes comunes, precedentes y
prevalecientes en toda oportunidad.

527
 CAPITULO II

ESTUDIO ESPECIAL DEL DAfO

313.- Concepto.-

paño es lesión del derecho ajeno consistente en

el quebranto económico recibido, en la merma pa-
trimonial sufrida por la víctima, a la ves que en
al padecimiento moral que la acongoja. Todo de-
trimento que" resulta de la actividad del demanda-
do, principalmente en el patrimonio, pero también
en los sentimientos del ofendido,, constituye daño
y es materia de indemnización que procura resta-
blecer el orden turbado con las medidas restituto-
rias, reparadoras y compensatorias dichas.

i 31 daño es motivo de la responsabilidad y materia

lie indemnizaciónj debe repararse todo el daño y na
llamas .¡ue el daño, por lo cual se destaca la im-
jportancia que en este terreno tienen las pruebas,
Ipnes se requiere certidumbre de la realidad del
• perjuicio y de su cuantía, para así proferir las
iiondenas pertinentes,

iírátase prácticamente de un problema de cálculo de

lífectivos y de ponderación de conjeturas para de-
í-sriBinar conclusiones ciertas: medir la diferen-
cia er_ el patrimonio, en la capacidad vital y . de .
•.'abajo ocurrida por causa del delito, y reducir-
•f* h dinero 0

529
3l6«- Clasificación.-

Englobada toda expresión de perjuicio en el con-

cepto mencionado, con arreglo a diferentes aspec-
tos se le clasifica como sigue:

Sn cuanto al impacto mismo de la acción se habla

de daño a la persona, (perjuicio corporal -vida e
integridad física-, perjuicio estético, atentado
contra las facultades intelectuales, contra i 0s
sentimientos), y daño al patrimonio (sustracción
de sus elementos, pérdida o deterioro de los mis1*-
DIOS, necesidad de sufragar gastos, merma del ren-
dimiento, escape de ocasiones de ganancia).

Y en el aspecto del esparcimiento, especialmente en

materia de responsabilidad concreta, se mencionan
l° s daños a la propia víctima y los daños a terce-
ros, precisando bien que todo el que sufra por la
actividad ajena es víctima y en tal sentido titu-
lar de acción de responsabilidad; sólo que se d¿fe
rencian las lesiones ocasionadas al acreedor con
el incumplimiento en la prestación de las que por
el mismo hecho se infringen a terceros, como tam-
bién el deterioro que experimenta quien directa e
inmediatamente recibe el impacto del delito, de a-
quel que de contragolpe sufren dependientes suyos
o personas ligadas a él sentimental o económicamen_
te.

Por ejemplo, se distingue el daño del propietario

ante la destrucción de paredes de la casa arrenda-
da por parte del inquilino, del que recibe el vec,i
no por infiltraciones de agua provenientes de 1*
misma circunstancia, y el perjuicio de quien en ao-
cidente imputable a extraño sufre lesiones corpors
les que lo reducen a inmobilidad transitoria o **J
finitivaf del <que con el mis:;;o saceso experimenta

530
cónyuge e hijos del postrado al perder o reducir
su sustento, sus posibilidades de educación y de
vida más cómoda.
317.- Daño material y daño moral. -

En punto a las condiciones indemnizatorias y a la

naturaleza misma del quebranto, los daños se divi-
den en materiales y morales. Daño material es el
detrimento económico sufrido, la disminución pre-
sente y por venir del patrimonio, por sustracción
o menoscabo de los actuales elementos, por asun-
ción de pasivo, por disminución o cese de posibi-
lidades ciertas de rendimiento futuro. Daño mo-
ral es la aflicción y pesadumbre que sufre la víc-
tima, la tristeza o amargura que la embarga a con-
secuencia de la actividad misma del agresor o de
sus resultados concretos.

Por su parte el daño material se examina en dos

sentidos: daño emergente y lucro cesante, daños
^r perjuicios (1614). '
Daño emergente o simple daño es la disminución in-
mediata de los efectivos económicos de la víctima,,
Los bienes que se sustrajeron, considerados en sí
mismos o en su equivalente pecuniario ; el deterio-
ro que experimentaron; lo que se gastó para recu-
perarlos o ha de invertir en su remiendo; el
costo del restablecimiento físico, los gastos e-
fectuados que habrán de ser sufragados.

Al decir que el daño emergente es pérdida efecti-

va, se alude a un tiempo a las pérdidas y ero-
gaciones causadas y al momento en que se con-
ceptúas como también a los créditos contraídos
^para entonces, a la destrucción que no habiéndose
consumado, ciertamente va a ocurrir, a los pagos
"iio devengados aún pero que sin duda habrán de so-

531
brevenir.

Al incumplir el inquilino. su arrendamiento, el a-

rrendador gasta en el reclamo para recuperar el
bien, y ha de repararlo para poder de nuevo ha-
bitarlo o alquilarlo. La víctima de un accidente
automóviliario gasta en su transporte a clínica,
en médico, drogas, atención, auxiliares, trata-
miento, con la posibilidad de nuevas intervencio-
nes y nuevas expensas posteriores, para colocar-
se en condiciones de vida análogas a las del día
del suceso. El usuario de vehículo chocado nece-
sita cubrir el valor de los repuestos y de la mano
de obra invertidos en la reparación. Ejemplos to-
dos estos en donde se destaca el efectivo daño co-
mo disminución del saldo patrimonial de la vícti-
ma.

Lucro cesante o perjuicio es todo lo que la per-

sona deja de percibir por causa de la acción d^
lictiva, ganancias que se evaden, utilidades que
no se' incorporan por el. estado en que la deja
la infracción, en fin todo aumento patrimonial
que deja de causarse a través del ilícito, siem-
pre que se demuestre la conexión - íntima entre el
quebranto y la actividad del demandado, circuns-
tancia exigida genéricamente-, pero que aquí ad-
quiere un relieve singular.

Con los mismos ejemplos anteriores se dirá que pa-

ra el arrendador se pr^s^nta perjuicio en todo el
tiempo que la habitación permanece improductiva,
en el que tarde en recuperarla, repararla y arren
darla de nuevo; para el peatón accidentado, en
todo lo que deje de producir con sus actividades
suspendidas desde el atropello y hasta su pleno*
restablecimiento; para el usuario del vehículo
e] daño emergente consiste en lo t;ae ha dejado de
9
producirle en el transporte' de carga o pasajeros
& que estaba destinado el automotor mientras per-
manece en composición.

£a reparación en la rasponsabilidad abstracta com

orsnde ambos capítulos en la medida en que se pun-
tualicen y acrediten, en la responsabilidad con-
creta ocurre en la misma forma, salvas las excep-
ciones contentivas de casos expresamente fijados
en I a leyj cuando por motivos especiales se des-
carta de antemano uno de talas conceptos, el lu-
| r o cesante (l6l3).

*3sta reducción se opera en dos casos, artículos

1262 y 1999 C.C. El primero prescribe que cuando
al difunto prometió por escritura pública a un
descendiente no donar ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras y luego
contraviene su promesa, el beneficiario del pacto
tiene derecho a cobrar de los asignatarios del a_c
i t&de incumplimiento a prorrata de sus derechos,
1 todo lo que le habría significado la estipula-
I ción, sin lugar a frutos. SI segundo contempla
I los estorbos sufridos por el arrendatario en el
¡goce del bien p¿ra determinar que si se trata de
1 -al estado o deficiente calidad de la cosa por mo-
ItiTos. anteriores al contrato y no sabidos por . el
i arrendador, podrá pedir redacción del precio o ce-
Isación del negocio, además del daño emergente re-
lúbido, y si los motivos fueron conocidos del a-
Irren&ador o tales que por su profesión u oficio
|so podía ignorar, se agregará el lucro cesante.

|:18.~ Del daño moral.-

«atante se ha debatido sobre la naturaleza de

frte quebranto y sobre las posibilidades de su re-
~%&tiociíniento y reparación, para concluir en la ne-

1 533
cesidad de apreciarlo y proveer al alivio de la víc
tima con arreglo a las circunstancias propias .su-
yas y de la aflicción que sufre.

Daño inora"? > pretium doloris es propiamente el sen

tirillento depresivo que domina a la persona aT
contemplar su propia situación, la de las perso-
nas de su afecto, amargura y anonadamiento ante la
pérdida de los s-^res queridos, por causa de sus su
frimientcs físicos y morales, derivados de la in-
valides propia, de desfiguraciones fásicas, ds mer
ma de la consideración ajena, en fin por nabsrse**
aíc-ctado ese cúmulo de factores imponderables que
se aglutinan en el termino poco perspicuo de "pa-
trimonio moral".

Al presentar el tama resulta" necesario aclarar

el carácter eminentemente subjetivo de este per-
juicio y distinguir entre el daño. moral_ verda-
dero y el daño moral_ obj_etivado que no es más que
lucro 'cesante, perjuicio económico* Los sentí*-
mientes depresivos por sí solos, sin ninguna pro-
yección sobre la actividad de la víctima, en cuan-
to se refieren a la mella sentimental, constituyen
el propio daño moral. En cuanto se vuelcan so-
¿>re 3a aptitud de -trabajo para demeritar el ren-
¿iií¿iezi±o, .sea,.por... circunstancias personales da! su
jeto, sea por defecto de confianza en el público,
ya no se trata de atentado contra los sentimien-
tos de la persona, 'sino contra su patrimonio y el
perjuicio es evidentemente económico, material,
radicado en el capítulo del lucro cesante. Así la
persona jurídica no es susceptible de recibir da-
no moral puro, sino exclusivamente material.

TTsualmente el daño moral accede al quebranto paj

trimonialj r-e.ro del mismo modo como ocurre per-J
juicio eccrói^c^ sin reflejo subjetivo, puede dar

534
 ge el solo daño moral, que adquiere l a s propor-
cioñes _ de""re^oñ"ociniiento de lo__intangible. C o n t i -
nuando con l o s mismos ejemplos propuestos en oca-
siones a n t e r i o r e s , el accidentado en c o l i s i ó n de
vehículos puede cobrar todos l o s gastos de r e s t a -
blecimiento, l a ganancia que no pudo c a p t a r , al
tiempo que el e s t r a g o que esos hechos producen.en
sus s e n t i m i e n t o s ; el arrendador mal podría, pensar
en e x i g i r compensación por depresiones ocasiona-
das" con el r e t a r d o del i n q u i l i n o - e n piigar l a ren
t a ' p o r destrucción del inmueble que r e c i b i ó en l o -
"cación; el usuario del vehículo de s e r v i c i o pú-
blico percibirá el valor ds la reparación y u t i l i d a -
des no recogidas en el í n t e r i n , pero . nunca daño
moral. Si hermano podrá cobrar solo daño moral
por l a pérdida del hermano de quien no • r e c i b í a
auxilio económico,

Sn r i g o r , l a idea de precio de afección no . surge

sino cuando l a ofensa h i e r e l o s sentimientos,
¿fciando l a l e s i ó n conculque bienes, s u p e r i o r e s , en
cuanto se afrenten l a vida misma, la integridad
personal, l a r e p u t a c i ó n . •

Be ordinario b a s t a e s t a b l e c e r la c a t e g o r í a de la
j injuria, y los n-esos con .la víctima d i r e c t a cuan_'
1 do es. un extraño ...al ..hecho 4¡iisrao -tiuieja ..fieman-,
da, pu ra de a l l í d e r i v a r la condena al pretium
dolor i s_. Sin embargo, esa« c i r c u n s t a n c i a s no
son su f i c i e n t e s , ' pues agregadas a e l l a s debe i r la
prueba del impacto, c o n s i s t e n t e la.más de l a s
feces, en la expresión, de los vínculos a f e c t i v o s
^ue a-t an a l reclamante con quien padeció l a a f r e n -
ta (C a s . o c t . 14/59, G.J. XCI," 758' y s s . ) .

Ilógico suponer que l o s padecimientos de l o s p a -

íres a fectan a los h i j o s y su inversa, que e x i s t e
lina se l i d a r i d a d e s p i r i t u a l e n t r e l o s cónyuges, y

535
en general en el grupo familiar íntimo. Pero del
mismo modo como pueden presentarse excepciones a
esta regla de experiencia, extraños a la comunidad
elemental pueden resultar lesionados moralmente.

Si los cónyuges esta"ban legalmente o de hecho se-

parados, difícil creer el perjuicio moral que u-
no de ellos reciba por lesión del otro. En tor-
no a los.hijos, grande será el impacto moral que
ellos reciben con los padecimientos de sus ascen-
dientes si viven juntos, y menor, llegando al
mismo, si de tiempo atrás se independizaron, si !
se han presentado disputas que condujeron al to-
tal alejamiento, e inclusive la enemistad. En cam
bio, la muerte o las lesiones personales de uno de
los concubinos afectarán al otro y serán daño m_o
ral indemnizarle, no obstante las protestas fun-
dadas en falsos conceptos éticos.

Proponiendo conclusiones se afirma que pueden deman

dar daño moral la propia víctima y sus efectivofc
allegados cuando la lesión de veras produce tris-
teza, amargura, depresión y cuando los lazos sen-
timentales son realmente estrechos como para com-
partir los afectos ajenos.

3l9•- Reparación del daño moral.-

La propia naturaleza de este perjuicio, su difi-

cultad para percibirlo y reconocerlo que llevó a
excluirlo dentro de la enumeración de capítulos
del resarcimiento, siguen concurriendo para la
estimación de su cuantía y para determinar la for
ma de compensación. En ocasiones bastará la pu-
blicación de la sentencia, como cuando tratándose
de calumnia o de difamación, al notificarse al pú-
blico la condena del maldiciente se restablece la
buena fama^de que gozaba la víctima. En otras

536
 amén de la divulgación del fallo se condenará a
suma de dinero; valga el mismo ejemplo cuando den
tro del criterio del juez la sola publicación no
•basta. En otras habrá de convertirse la afección
en dinero, y entonces se plantea la mayor difi-
cultad: ¿cómo avaluar el puro sentimiento"? Con-
tra quienes consideran que los datos espirituales
uo pueden meairse pecuniariamente, se afirma que
preferible a negar toda reparación es entregar al_
go que si no corresponde exactamente al bien per-
dido o vulnerado, permite ocasiones de distracción
.7y entretenimiento que ayudará a disipar la amar
gura.

En nuestro sistema, partiendo de la regla conte-

nida en el art. 95 ¿el C. Penal, el fallador que
reconoce la "exTsTencia d"e un perjuicio de afec-
ción, condena al pago de suma de dinero que-puede
llegar hasta dos mil pesos, Otros sistemas, ya
por solo esfuerzo doctrinal, ya con auxilio le-
gislativo, otorgan al juez mayor libertad y admi-
ten un mayor juego de la iniciativa particular y
de las condiciones personales de las victimas.

Svidente. que infunde temores dejar en manos del

arbitrio judicial la reparación del daño moral,
pero también repugna la idea de un reconocimien-
to i deal del daño, limitado a suma irrisoria, con
91 f enómeno. devaluatorio de la moneda. Sugiérese
una elevación de la cuantía.', ora por decisión ju-
risp rudencialj ora modificando, el texto • en cita
con miras a acomodar JU previsión a ld.s circunstan-
cias - económicas presentes. Así habría seguridad,,
dado que el libre criterio-del sentenciador esta-
.ría iimitado con cifra máxima, al tiempo que se
¡perra itiría la evaluación de las distintas circuns-
>nc ias.

537
El esposo que pierde a la esposa y contempla la
orfandad de familia numerosa, probablemente sufri-
rá más que quien experimenta pérdida similar no
teniendo aún familia, y este menos que el cónyu-
ge que en la ancianidad sin otro apoyo moral que
el,otro cónyuge contempla~su deceso.

531 hijo mayor independiente sufrirá menos con la

muerte de sus padres que el que. aún requiere de
los consejos y del calor de la familia. Con la ta-
rifa ineficaz de hoy toda apreciación oscila en-
tre nada y dos mil pesos; con un cambio de gua-
rismos habría lugar a mayores y más sensibles ' ma-
tices, y por ende'a un perfeccionamiento del ré-
gimen de responsabilidad.

320.- El daño moral en la responsabilidad concre-

ta, -

Jurisprudencia y doctrina nacionales y foráneas |

una' expresan su rechazo a toda inclusión del da-
ño moral en el incumplimiento contractual, agre-
gando que su computo puede darse tan solo en la
responsabilidad común por delitos y culpas.

Se considera que el problema no puede reducirse a

términos de reglas fijas y de valor universal,
sino a dictados y orientaciones que, envolviendo
una concepción cabal del tema, permitan una mayor
conformidad con los hechos.

Absurdo pensar que el prestamista a quien no sel

cubre su dinero en oportunidad pueda reclamar daño!
moral, o que el vendedor no satisfecho en el pre-T
ció intente demanda similar, o que el empresaricT
pudiera sentirse lesionado en sus afectes por elT
abandono del empleo por parte del dependiente. H

538
*
llí se excluye la consideración del daño moral no
gor tratarse de incumplimiento de deberes concre-
tos (negociables - contractuales), sino por la au
sencia de afectación sentimental. La regla se ex-
oresaría más prácticamente diciendo que. no hay
¿año moral donde no se cause herida a los afectos
de l^s personas, y que en la mayor parte de los
^uebra'nt os derivados de retardo-o violación defi-
nitiva de obligaciones negocíales no se presenta
ese factor.

pero cuando' la violación del trato causa perjui-

cio a los derechos elementales de la persona, es
* inadmisible la expresión corriente. Si el" trans-
portador publico de personas trasgrede su obliga-
ción de garantía, si el cirujano incurre en culpa
al practicar su intervención, si..el abogado 'des-
cuida el caso de modo que su negligencia ocasiona
la condena penal del definido, las consecuencias
id un comportamiento de esa índole afectan induda-
blemente los sentimientos de víctima inmediata y
I allegados, quienes podrían cobrar'perjuicios mora-
| les contra toda consideración doctrinaria.

I Sste aspecto del argumento toca directamente con

I al tema del•cumulo de responsabilidades y la- po-
Isibilidad de elegir entre el estatuto de indemni-
zación por daño derivado de olvido de deberes con-
icretos y el aplicable a la responsabilidad gené-
jrica. La víctima de lesiones mayúsculas puede op-
ilar, cuando de antemano se encontraba amparada al
Isfecto por términos de negocio, entre los dos ré-
Ijíníenes. Los restantes damnificados irán forzosa-
mente por las vías de la responsabilidad común, a
líenos que se sitúen como sucesores de la víctima,
• foso en el cxal heredan la alternativa.

539
Pero, asi se escoja la acción concreta, no puede
excluirse la indemnización del daño moral, siem-
pre que concurran sus elementos configurativos.

321.- Daño actual y daño futuro.-

3s reparable todo el perjuicio y nada más que el

perjuicio; puede afirmarse que este es el princi-
pio "básico de toda la teoría del daño, y. de él se
desprende la necesidad de precisión de los datos
en "búsqueda de soluciones justas y acertadas. El
perjuicio indemnizable no es otro que el que se ha*
ya producido, esto es, actual. La presencia del
quebranto se observa con relación a la fecha de la
oportunidad probatoria. SI juicio se profiere de
conformidad con las:probanzas producidas durante
el debate y al tenor de las reglas procedimenta-
les (593» 597j' C.J.)J- dentro de un sistema basado
en la preclusiÓn de ocasiones.

Juega entonces cierto albur en .cuanto que según Ja

proximidad cronológica., entre el día de los hechos
y el término probatorio y la naturaleza de los e-
fectos,el concepto que para entonces pueda for-
marse será definitivo en el juicio y provisorio en
la realidad, Esa la razón para ampliar ' la regla
inicialmente expuesta y concluir que a mas del per
juicio • actual- se debe.'indemnizar el futuro que
con necesidad lógica se.producirá, una vez estudia
das las probabilidades-y admitido un evidente mar-
gen de contingencias.

Tratándose de danos a la integridad física: para

el día del experticio médico sobre incapacidad y
margen de recuperación puede el tratamiento dar
pie para cierta inseguridad en. el concepto si s£
le sitúa exactamente en la fecha, sin posibilida-t
des de revisión, incertidumbre que se reducirá no*

540
doriamente si se admite formulación .de pronós-
ticos y se refuerza la atención para emitir canje-'
turas lo más fundadas que se pueda. Se dirá v. gr.,
el paciente sanará completamente en un mes si no
se presentan complicaciones; no se curará del to-
¿o, pero readquirirá un tanto por ciento de su ap-
titud laboral; en apariencia la lesión es leve, pe_
r o en el transcurso de tantos años se agravará en
términos de mermar o cercenar la aptitud, o dismi-
nuirá el tiempo probable de vida; al cabo de., tanto
tiempo habrá necesidad de una nueva intervención
quirúrgica o de un tratamiento postoperatorio.

3n "tales circunstancias el juez se halla en condi-

ciones de medir la influencia de la acción nociva
en persona, patrimonio y sentimientos de la vícti-
ma y de ordenar la indemnización adecuada compren
siva de lo que se consumó para el día de la vista
y lo que ocurrirá en el futuro.

.^tsceptibles de apreciación actual y futura son

tanto los daños como los perjuicios; lo presente
porque se sometió a la observación directa y a
las reglas de la técnica, lo futuro, desde que to-
; do indique la seguridad de su producción despren-
j dida de la misma raíz juzgada.

322.- Daño cierto y determinado.-

Certidumbre y determinación del quebranto son cir-

cunstancias indispensables para su reconocimien-
to y reparación, que se colman con la prueba fe-
haciente de su ocurrencia pasada o futura incon-
trovertible dentro de un exacto cálculo de proba-
bilidades, de sus conceptos y de su valor.
I'
Contrasta l a f a c i l i d a d con que en el lenguaje u -
[ítial se exagera e l p e r j u i c i o y se calcula su monto

541
én sumas fabulosas con el rigor de su prueba y
valoración. De ordinario las víctimas hacen len-
guas sobre los daños padecidos y suman sin medida
desembolsos imaginarios, utilidades fantásticas
que habrían recibido, pesadumbres horrendas, pero
al llegar a la asunción de pruebas las más de esas
conjeturas se.desvanecen para reducirse a la ver-
dadera magnitud de lo cierto y determinado.

Cuánto vale una vida humana, cuánto un miembro,

cuánto una capacidad vital, cuánto una honra, son
interrogantes elementales en esta materia, que se
despejan con arreglo a patrones elásticos, ondu-
lantes, y m á s con los elementos de juicio suminis-
trados dentro del proceso.

Se recuerdan siempre las tablas de GARUFA sobre

calculo de duración promedia de vida; con ese au-
xilio y mns concretamente ccn los cálculos ac-
tuales de las compañías de seguro y de los es-
tablecimientos de seguridad social se puede medir*
con cierta firmeza el tiempo probable de duración
de un individuo. Intervendrán en la considera-
ción, no como atenuantes, sino como factores de
innegable ayuda en el concepto, las circunstan-
cias individuales, tanto de la víctima como de sus
allfígadrs .

Las leyes laborales contienen tarifas para la in-

demnización, que marcan el valor de vida y desfi-
guraciones permanentes, de pérdida de actitud "por
accidentes y enfermedades profesionales o no, (C.S.
T. 209 y ss. 247 yss. 292 y ss.), con valor reducido
a los estrictos marcos de prestaciones no amplia-
das en contratos individuales, pactos, ordenacio-
nes administrativas y convenciones, aplicables so-*
lamente a los supuestos en ellas contemplados y pa
para solos efectos de la relación laboral.

542
3Via absurdo extender esas medidas de. eficacia sin_
¿Lar como pautas para el Juzgamiento .de la respon-
3l)ilidad común ¡y nunca se ha pretendido tal cosa.
| 3 aún, cuando si trabajador considere que el per-
eció lo ha recibido no por simple riesgo de su ac
jv-idad, sino mediando culpa del empresario, es re-,
ib ido en acción ante la justicia laboral para re-
amar el faltante de indemnización, o sea la dife-
jjioia entre el resarcimiento automático y tarifa-
, y- el efectivo monto del daño (C.S.T. 216) .

;*cuando se trata de lesiones al patrimonio, sus-

;3cció*n de valores, deterioro o destrucción de bie
JSJ desembolsos necesarios, asunción de deudas, su
.•naba y justiprecio no ofrecen dificultades exa-
udas, valorar perdida de vida, de miembros, des_
curación física, merma de capacidades intelectua-
}3) disminución del saldo vital y similares de-
amentos es tarea en extremo ardua.

líarvienen en el tratamiento del -punto primeramen-

i las consideraciones generales, las reglas de
íjeriencia, los conocimientos comunes y los datos
Iónicos de valor universal, necesariamente acomo-
dos a las particularidades del caso, y, en segui-
L las circunstancias propias de la víctima y de
b relacionados. Concretando la observación a e-
plos piénsase en el padre de familia que fallece
•robra del demandado en juicio de rosponsa'bili-
; sus deudos, cónyuge, descendientes, ascendien-
, hermanos . reclamarán, y al tiempo que se pre-
gan, hechos comunes para todos, necesaria será
discriminación de las condiciones singulares de
ano de ellos. Se computará el término proba-
e vida del difunto, para lo que los cálculos
ríales serán punto de partida, complementado
la .observación postuma del estado de salud del
b, pues se concibe la posibilidad de quebran-

543
 tos serios que habrían llevado a resultado simi-
lar en corto tiempo, descontada la agresión de que
se le hizo victima. Se mirará la edad de la espo-
sa y se le relacionará con las mismas tablas y con
la situación del marido, a fin de precisar duran-
te cuánto tiempo necesitaría el apoyo económico
suyo y cuánto habría durado éste normalmente. En
torno a los hijos se distinguirá entre los ya es-
tablecidos quienes pierden apenas un apoyo moral,
consejo y respaldo paternos, y los menores que
fuera de esa asistencia requieren la colaboración
económica para concluir su educación y poder has-'
tarse a sí mismos. Sobre los ascendientes habrá
de indagarse qué ayuda recibían, su necesidad en
valor y en tiempo. Lo mismo respecto a los cola-
terales. Y con relación a todos, el rendimiento
promedio que obtenía el difunto'de sus actividades
y negocios y la disminución del mismo por "causa de
su muerte.

Las condiciones económicas del demandado no puedan

ser tenidas en cuenta, apenas las de la víctima
y en la consideración de éstas se excluirán todas
las ventajas e indemnizaciones que con motivo de
la agresión haya podido recibir. Seguros de vi-
da o de incapacidad, sean particulares o labora-
les, gratificaciones, donativos o auxilios de ter
ceros, herencias, legados, en fin toda suerte de
ingresos fundados o no en el perjuicio sufrido no
intervienen en el justiprecio del daño; apenas los
que provengan del victimario directamente o de con
tratación del mismo en previsión del suceso.

Para el cómputo de daños diferentes de la pérdi-

da de la vida, se procederá de - manera análoga, *
siendo fundamento de la decisión el dictamen ij ¡
peritos que luego de reconocer al paciente expre- c
sen su concepto "sobre la disminución de sus capaci ?

\ , 544";
dades físicas, intelectivas, -vitales, previo el
análisis que del mismo haga el juez dentro de su
iniciativa (C, J. 722). Allí se tendrá presente
junto con la "baja de aptitud, sus resultados pa-
trimoniales, -la posibilidad de encauzar la activi-
dad por otros derroteros y el costo de ese cambio.

Un pianista o un dibujante que pierden las extre-

midades 'superiores, por ejemplo, sufren impacto en
su capacidad vital y de trabajo, pero pueden' orieii
tar sus actividades en lo" futuro hacia otras pro
lesiones. Se ponderará entonces la diferencia de
ingresos, el tiempo que permanecerá cesante . y el
costo del aprendizaje de la nueva industria.

323-- Avalúo de los perjuicios.-

Acreditada existencia y realidad del daño sufrido

es indispensable su valoración en dinero. Si en
al proceso se encuentran bases suficientes para el
calculo, podrá el juez condenar en concreto a la
indemnización, fijando cifra para oada capítulo o
un guarismo global que corresponda a las especi-
ficaciones previas.

Paro cuando, no habiendo duda del quebranto, se ca

reaca de elementos para su reducción a dinero, la
condena será en abstracto, para que en incidente
posterior, según los trámites del art. 553.del C
J. se produzca la liquidación: cuenta • discrimina
¡da y juramentada que propone la víctima, objeta-
ble por el demandado, término probatorio para ve-
rificar su justesa, fallo regulador» La omisión
lie' objeciones durante el traslado que de la cuenta
¡16 corre alagresor, equivale a aceptación.
li

545
324»- Forma de la indemnización.-

En lo que respecta al daño moral ya se dijo cómo

se compensa; en materia de daño patrimonial se
intenta la restitución del bien, y cuando tal ac-
titud no sea posible, se reducirá el daño a dine-
ro para proceder a la reparación.

Cada concento' del" daño recibirá su justiprecio pe-

cuniario y habitualmente la condena será al- pago
de - una suma comorensiva de todos los factores in-
tervenientes. Mas comienza a pensarse en .sustituir*
o adicionar este régimen por medidas que .contem-
plen inej-or las necesidades comunes y, en lo . to-
cante al perjuicio (lucro cesante), en fijar una
renta periódica debidamente asegurada, pagadera
mientras subsista la necesidad de percibirla. Se
ha llegado en algunas organizaciones a crear cajas
o bancos especiales para tales efectos, que reci-
ben depósito de capitales suficientes para produ-
cir el rendimiento fijado, los administran, pag^n
la indemnización periódica y restituyen los bienes
cuando cesa la causa que originó su adscripción al
fondo común.

Análogamente a como acontece con el réginen de se-

guridad' social, donde la caja de auxilios paga al
anciano, al inválido, a los deudos del trabajador,
la pensión asignada mientras subsistan las conse-
cuencias del siniestro, en las reparaciones ano-
tadas se fijan, suma, beneficiario y duración de
la renta, y se exige seguridad de pago.

Comparando el régimen de reparación en forma de ca

pital con el de forma de pensión, se aprecian las
ventajas de éste, para el demandado, pues no &
desprende de bienes productivos sino transitoria-,,
mente, pagando con sus rendimientos; para la víc-

546 i
 imá, puesjfácil le será demostrar la merma de
u resarcimiento con las nuevas circunstancias y,
specialmente» con la desvalorización de la mone-
.a, .y los "beneficios de la primera especie, para
u.ien indemniaa, pues se desentiende del problema
- deja a la iniciativa del acreedor la " inversión
^e los dineros del modo que mejor le parezca, .y
¡ara. la víctima, en' cuanto que en "bloque' recibe, la
irestación, amparándose contra eventualidades y
riesgos futuros.-'' _

325.» Modificación del valor de-la reparación,-

3orno tiempo después de fallada la-controversia, y

fijada la condena o de haber sido transigido élLli'
tigio pueden presentarse- variaciones en", el-.daño.,,
sea porque disminuyó ('el tiempo señalado' para . él
restablecimiento fue inferior al previsto, la viu-
da o el hijo menor fallecen antes del tiempo cal-
culado para la perduración de la primera o para la
capacitación media del segundo), sea porque aumen-
tó (lesiones que en principio se creyeron- leves
luego se agravan, lesiones que se pensó no reque-
rían tratamiento adicional, exigen nuevas inter-
venciones quirúrgicas), surge la necesidad de fi-
jar criterio sobre la posibilidad da revisar los
términos de la transacción o del fallo*

Lo primero que ocurre afirmar es la imposibilidad

minuir el valor de la condena. Pese a lo
Hue pü ediera pensarse sobre la existencia de un en
rique c imiento excesivo a expensa ajenay sin ra-
zón j u stificadora, doctrina'y jurisprudencia con-
.ceden plana validez a la cosa juagada en'favor de
la v í c t ima.

:¡uando el camoio muestra defecto de reparación, no

instan te. la intangibilidad. de los fallos y de

' 547
las transacciones (C.J. 473 C.C. 2483), puede ad-
mitirse una; reyisión, siempre que los factores a-
ducidos' sean evidentemente nuevos, no se hayan
trutado en juicio o transacción y varíen aprecia-
blemente la situación, pensando en que las • bases
objetivas de la decisión particular o judicial fue
ron erradas o no contemplaron loé hechos plan~
teados (2480), como también en un eventual error
de cálculo susceptible de rectificación (2481).

La cuestión se reduce entonces a analizar los fun-

damentos reales de transacción y sentencia, en exa*
minar si se previo allí la agravación del perjui-
cio, si se incluyeron pronósticos desfavorables,
o si inclusive se advirtió tal evento para elevar
la indemnización.

326.- Perjuicio directo e indirecto.-

Repítese que es reparable todo el daño causado y

nada más que él. De este principio se desprenda
la necesidad de establecer una efectiva conexión
entre la actividad del demandado y el quebranto pa
decido por la víctima. Si todo lo que deriva del
acto nocivo es indemnizable, cuanto no venga de a-
llí, sino -de factores extraños, no tiene por
qué ser incluido en la cuenta.

Más que con el propio daño, este requisito versa

con la relación causal, lo que lleva a pensar a
alguno en suprimir ésta como elemento del tipo de
la responsabilidad (acción nociva, generalmente
culposa, 'daño y relación de causalidad entre la
primera y el segundo). A este propósito se argu-
menta que las apariencias deben ser examinadas con
todo detalle para que no se quede fuera ningún re|
gloñ de las consecuencias lesivas del ilícito1, a'-
r
la vez que no intervenga en la apreciación nada dfl

548"
' lo 1 u e sea
extraño.

31 conductor de automóvil pagará al peatón atro-

pellado clínica, tratamiento medico, drogas^lucro
cesante, aflicción, en fin," lo que "directa e .in-
mediatamente provenga del accidente, pero no com-
plicaciones debidas a .un estado orgánico especial
¿a I a víctima, a deficiencias del cuidado médico,
a desobediencias del comportamiento prescrito por
los facultativos. El deudor que pagó con reses
infectadas, en el ejemplo clásico, deberá todo lo
^ue el acreedor que las recibió haya gastado' en su
cui^o y mejora, el precio, de las que perecieron,
I ja disminución de valor de las restantes, el tiem-
po invertido en su atención, más no el contagio a
otros animales, ni las pérdidas por descuido del
propietario. En fin, se opone al perjuicio di-
recto el indirecto, con el giro usual de "cascada
de perjuicios".

Ocurre a este propósito examinar el valor de la

disposición que prescribe responsabilidad total pa_
ra quien incurrió en dolo o en culpa grosera y
respons abilidud limitada a lo previsible a cargo
del q u e obró con culpa leve o levísima (l6l6). Es-
te p r e c epto carece de importancia, .pues se ha lle-
gado a conuluír que basta la producción de daño en
c i r c u n s tancias no excluyentes de responsabilidad,
para qu e la víctima merezca plena indemnización,
.Los d a n os previsibles y los imprevisibles se aunan
para f o miar un todo compacto: el perjuicio resar-
i c i b l e , siempre que directamente provenga de la ac-
t i v i d a d imputada al demandado, quien desde este a_s
pecto s olamente puede enderezar su defensa acredi-
íando 1 a falta de conexión entre lo que él hizo y
ios r e s ultados que se le atribuyen.
S
?or o t r a parte, discriminar entre lo previsible

549
y lo imprevisible cuando se celebró un negocio ju-
rídicos en torno a las consecuencias de su incum-
plimiento, no deja de ser un mero juego de pala-
bras, "pues la responsabilidad no surge del nego-
cio, sino de su transgresión, y el moroso o defi-
nitivamente ' incumplido se encuentra en el deber de
cubrir todo lo que con su comportamiento ilícito
ocasionó*

Y cuando se rüenciona el factor imputabil idad, cau-

salidad física, cabe apenas diferenciar entre lo que
conforme a la lógica y a l^s máximas del sentido
común se"origina en un hecho, de lo que fortuita o
eventualmsnte deriva de él. Si causante del daño
original' pagará lo que estrictamente corresponda a
su .acción. Otros intervenientes indemnizarán lo
que provenga de su obra, .posterior.

327-- Perjuicio moratorio y compensatorio.-

3n el . terreno de la responsabilidad concreta, la*

obligación, reparadora se funda en la actividad del
den.and.ado contraria a los compromisos adquiridos,
de donde adviene la exigencia de establecer cuan
do se entiende incumplido el deber específico pre
visto :ÍL la ley, en la sentencia" o en el negocio
jurídico.

Para saber cuándo se viola un deber, indispensa-

ble es el conocimiento de sus términos y 'de su 0-
portunidad,. Se incumple desde que no se pague a
tiempo,.cuando no se paga toda"la prestación y,
obviamente, cuando no se cancela nada.

Distingüese de este modo entre el simple retarda

n inmutabilidad, el pago parcial y el incumpliniien^
to total y ..IOL'initivo. Desde que paso la ocasión
de S'::lucl-.•:•;-.•: ] :-J obligación sin que se procede

530
í
& ello hay violación del de"ber concreto, hecho que
puede sanearse con pago extemporáneo y agravarse
con sostenida renuencia al cumplimiento.

¿Cuándo debe realizarse la prestación? En la opor_

tunidad fijada en el título, que puede señalar un
¿ía cierto o incierto, determinado .o inde-termina-
¿o," Las obl.igaciones, a plazos han de cancelarse a
gu vencimiento, las condicionales al • verificarse
ans.u totalidad el suceso previsto, -segdn las'
circunstancias estudiadas en su tiempo. {Cap* XIX,
legunda parte. Sección primera).

15a diferencia entre el plazo explícito, que alu-

de - a un día cierto, determinado (dentro de tan-
to tiempo, a tal fecha) o indeterminado (cuando
fallezca Fulano) y el implícito, cuando no fi-
jándose fecha, de los términos del negocio y de
la naturaleza de las prestaciones se deduce que
lia de esperarse un tiempo o que la actividad inte-
rnante al acreedor sólo puede ejecutarse en cíe_r
ta época. (Quien compra cría que esta por nacer
o sementera por recolectar, no puede exigir ya el
pago, sino que aguardará a que se complete el ter-
rino de la gestación o el ciclo agrícola para so-
licitar la entrega. Quien -va-oAe semillas deberá
darlas en oportunidad previendo tanto la altera-
ción de los productos como la época acostumbrada
para 'su siembra).

Siendo la obligación condicional, verificada la

pcürrencia cierta se hace exigible el pago.

|3n los restantes casos y, además, cuando la ley

bel negocio provengan requerimiento, la obliga-
ron no es exigible sino luego de la intimación,
privada o judicial, según las circunstancias. (El
Prendador puede exigir los cánones desde cuando

551
se causen, pero la restitución del "bien solo con
posterioridad a requerimiento doble con intervalo de
a Ib menos cuatro días, (C.C. 2035. C.J. 1104), El
vendedor que ha estipulado pacto comisorio (1035 y
ss<) puede exigir de inmediato, vencido el plazo,
el pago del precio o la resolución ordinaria del
contrato, más para ejercitar la cláusula acciden-
tal de resolución " ipso facto3 habrá de requerir
judicialmente al comprador y esperar 24 horas
a su cumplimiento (1937)

Transcurrido el tiempo fijado en el título o úni- f

co dentro del cual podía efectuarse el pago, dilu-
cidada la situación de pendencia o requerido el
deudor sin que dé pasos hacia el cumplimiento de
sus deberes, sobreviene la mora (16O8); si la o~
bligación es de entregar cuerpo cierto, asume sus
riesgos (l604/2Qc), y en todo caso debe la tota-
lidad de los perjuicios que su imputabilidad cause
al acreedor, por su origen denominados morato-
rios.

Sn presencia del retardo el acreedor está en con-

diciones de persistir en el pago de la prestación
específica (ejecución directa) y de demandar su
equivalente pecuniario, sea porque el objeto de-
sapareció o se enajenó, sea porque ya no le inte-
resa recibir lo acordado, (ejecución genérica),
en ambos casos junto con los quebrantos deriva-
dos de la imputabilidad.

Guando se exige no la prestación misma sino su mon

to en dinero, común denominador de todas las ac-
tividades obligacionalss, el acreedor satisface in.
directamente su ínteres, la prestación que cobra
no es la específica sino su equivalente, se habla
entonces de indemnización compensatoria. *"

552
 Se anota que bajo el nombre de indemnización mora-
toria se incluyen todas las lesiones que el acree-
dor recibe.por el incumplimiento, sea que se le
pague extemporáneamente, sea que no se le pague
con la actividad debida sino con su precio. Y den-
tro de -la indemnización compensatoria va tanto el
valor total de la prestacio'n, frente a casos de
incumplimiento pleno, como el valor del faltante,
cuando se recibe la cosa deteriorada y el dinero
que corresponde a su disminución o deterioro.

destacando en últimas, un principio fundamental:

sólo una vez colocado el deudor en mora se consi-
dera que ha incumplido "(salvas las 'obligaciones
negativas en donde se distingue nítidamente entre
su cumplimiento y su transgresión, sin., que quepa
mora), y puede exigírsele indemnización de perjui
cios, excluyendo retardo e incumplimiento defini-
tivo presentados por caso de fuerza mayor o for-
tuito debidamente acreditado (l6l6).
* ' . . . •

328.- Daños intereses.-

\
Cuando l a obligación es de pagar una suma de di-
fiero, surja de negocio j u r í d i c o o de sentencia" j u -
dicial, l a mora del deudor marca l a i n i c i a c i ó n de
cómputo de i n t e r e s e s , a s í no se haya establecido
nada a p r o p ó s i t o en el título.

¡La ley p a r t e del supuesto de que el dinero f r u c t i -

fica, de suyo, de que se causa p e r j u i c i o con el
retardo en su entrega y a f a l t a de e s t i p u l a c i ó n
superior o de prueba de quebranto de mayores p r o -
porciones, l o s daños presumidos-consisten en el in_
'.eres l e g a l , s e i s por c i e n t o anual, medio mensual
'1617).

Riéndose previsto el retardo y f i j a d o en el ne

553
gocio rata especial para ese evento, se estara a
ella en cuanto no fuere excesiva (2231)» y si se
presenta lesión, con la posibilidad de "reducir el
exceso al máximo permitido estipular (l60l).

No contándose con tarifa para la mora, se seguirá

devengando el interés pactado para durante el pía
•20,. con. tal que sea superior- al legal, • y. de ser
inferior, se acudirá a éste (1617).

Cuando el-trato no señale interés ni para, el tiem-

po de su duración- ni para el retardo, se. causa el-
legal,. (C, de O», 93l) a menos que al ef&cto - la'
ley prevenga tariía distinta, el interés corrien-
te, - como sucede con los saldos a cargo de alba-
ceas, guardadores,-' apoderados (513, 1367, ¡¿182).'.'

Sxclu'ye el.'ordenamiento la posibilidad d.e acumular

intereses .al capital para obtener intereses, fe-
,f
nómeno conocido con el nombre de anatocismo"y
salvo para los préstamos mercantiles (C« de C *
937)) donde mediante demanda-judicial o convención'
para el caso, cabe acumulación de intereses debi-
dos por un año completo- a lo menos.

Igual razón de condena-a la usura impide el- co-

bro de intereses sobre frutos y productos,. des-
contado el argumento-"que los frutos serían ca-
pital productivo en manos del acreedor.

Tampoco - hay lugar a cobro de intereses por mora

en el pago de sumas periódicas, cánones y rentas
(1617 final).

329.- Ejecución por perjuicios.-

La sentencia ojie condena el pago de suma de dine-

ro, monto de la indomnización, es exigible ejecu-

554
*
divamente y desde cuando, hace t r á n s i t o a cosa juz_
gada o a p a r t i r del d í a en que conforme a sus t é r
¡jjinos deba procederse a l pago. El r e t a r d o enton-
ces se r i g e por l a s r e g l a s anotadas para toda o b l i
gación p e c u n i a r i a .
Cuando ante el incumplimiento de obligaciones e s -
pacíficas el acreedor cobra ,indemnización. morato-.. ".
r ¿a '.o ésta y l a -compensatoria, c.§.be la p o s i b i l i - .
¿ad.de aligerar' su actividad'obviando ©1 .-procesó' \
¿e conocimiento .y abriéndole : l a vía. e j e c u t i v a de • •
^mediato: '•• . • /'r

[Isiendo l a obligación de entregar e s p e c i e , . a l . d.emán

liar s i acreedor su pago puede es-timar bajo jura—
I iento una cantidad mensual por .co.ncepto de per—
I juicios moratorios. Y. s i l a especie no l e . e s : " en—',
i tremada, a p r e c i a r l a previo juramento en "."dinero •,
I jara obtener mandamiento de pago po'r todo concepto :
1(987 C. J . ) . '
1 V
jjn caso de obligación de.género, se procede, de si-
mular-manara, puliendo exigir- el acreedor la en-
juega de bienes de características -semejantes a
líos debidos y en igual número, más los perjuicios
|:or retardo, .como también su valor en dinero agre_
{jado al daño de mora (989 C"*J . }«
Jala obligación de hacer el acreedor estimará
lijo juramento cantidad mensual de indemnización
lor el retardo, solicitará requerimiento al deman-
lido para que en el nuevo plazo fijado por el juez
fíalice la obra o que se le autorice a él mismo o
I un tercero para su ejecución a costa del deudor
'WQ, 971 y ss.).
4* 1 <
f el evento de que la obra consista en suscribir
.-•¿-«truniento o constituir obligación por-parte, del

I 555
deudor, amén de la indemnización moratoria vendrá
el requerimento para que en posterior oportunidad
se verifique la actividad y ante la obstinación
del'demandado, su ejecución por el juez como re-
presentante suyo (Ley 66 de 1945? art. 1 a, 974 C.
J., C.C. 721).

Ya que-el acreedor puede desde el principio optar'

por la 'indemnización compensatoria en vez de- per-
sistir en el pago específico, como en cualquier
momento desistir de'ese intento," para tal medida
apreciará bajo juramento cantidad como capital -y
suma mensual como perjuicios de impuntualidad pa-
gaderos hasta cuando'aquella-sea satisfecha (991
C.J.);

El juramento del 'acreedor constará " en diligencia

independiente que prosigue a relación puntualiza-
da de los daños y su valor, afirmando ser ciertos
y su estimación equitativa. SI deudor ejecutado,
frente al mandamiento de pago por las cantidades
apreciadas por el ejecutante, está en condiciones
de objetar la-regulación para que en articula-
ción, con él concurso de peritos y allegando las
pruebas que se estimen conducentes, se í'ije el
monto de la indemnización (993).

330.- Pacto de arras.-

31 perjuicio no sé presume, sino que debe- compro-

barse en su realidad y'cuantía, menos en los ca-
sos en que la ley lo supone (obligación de pagar
suma de dinero, 1617), o en que las partes han con
templado la posibilidad de violacio'n del trato, y
regulado por anticipado el monto de la indemni-
zación (arras, l859> cláusula penal, 1591)« ** --
I
Interesa aquí estudiar el pacto de arras como hi**

556
í
pótesis de presunción del daño y de previo avalúo
de su cuantía. Eegulado como accesorio de la com-
praventa, este pacto tiene vigencia general y tra-
dición antiquísima que data del derecho griego;
consiste en la entrega de "bienes en prenda o ga-
rantía de la celebración o de la ejecución del con
trato (1859)) o como señal de haber quedado conve-
nidos los contratantes, acompañada de la estipula-
ción de las circunstancias propias del negocio a
que accede y de las suyas. Previenen de ese modo
los contrayentes el caso de transgresión a lo acor,
'dado, en oportunidades opcionan la^ retractación
de una de ellas y fijan para entonces el valor de
' xa indemnización debida o el precio de la falta
a la palabra empeñada.

De la naturaleza del-pacto es la posibilidad de re

tracto (arras-destrate), giro que acompaña a su
consignación dentro del negocio de no determinar-
se en el contenido derrotero distinto (l86l/22.),
1 §•£ decir que el objeto se entrega en prenda de la
í celebración o ejecución del contrato se advierte
la posibilidad de destrate, de desistimiento de
cualquiera de los negociantes en el tiempo estipu-
lado, en dos meses a partir de la contratación si
no se ha fijado plazo, y en todo caso antes de que
se consume el negocio con la formalidad faltante
o comience su ejecución final (l859)«

entonces, planteado el incumplimiento de quien dio

las arras, se produce su pérdida en favor de la
contraparte que definitivamente incorpora los bie-
iaes a su patrimonio a título de indemnización, y
contemplando el desistimiento de quien las reci-
hió, se decreta su obligación de devolverlas do-
bladas .

-liando los contratantes imprimen a su pacto acci-

557
dental orientación distinta se habla de arras pe-
nitenciales : entregando y recibiendo bienes en
señal, de h.iber quedado acordadas las partes o como
parte de precio, tales bienes son arras, o mejor,
quedan en rehenes; el contrato se celebró ya, sal-
vo lo establecido en torno a solemnidades, como en
el caso de compraventa de inmuebles (l857/2£.),- y
han ^comenzada-a\ ejecutarse las prest.acionss que-en
gendra. Un imcumplimiento es violación del nego-
cio, origen de .resarcimiento, y las .arras adquie-
ren el valor de- cláusula penal, siendo aplicable
el gobierno previsto para este otro pacto. '

Difieren las arras penitenciales de las arras co-

munes (destrate), en cuanto en éstas de antemano
se fija el valor del incumplimiento, sin admitir
modificación unilateral alguna ni prueba de que el
quebranto sufrido con el desistimiento fue supe-
rior o inferior a lo acordado; el monto de la
indemnización está preseñalada de manera inva-
riable; en tanto que las asimilables a cláusula Jfe
nal excluyen la idea de destrate y asumen catego-
ría de dato aproximado, que si se admite por el
acreedor que las cobra lo releva de toda demos-
tración de perjuicio y que si por él se -conside-
ran exiguas lo facultan para acudir a la indem-
nización ordinaria de todos los perjuicios que lo-
gre demostrar (l600),

331 = - Cláusula penal,- •

Contenido Ltccidental- del negocio, la cláusula pe-

nal consiste en 1^ expresión de valor o activi-
dad pecuniariamente apreciable o en una suma de
dinero que habrá de cubrirse por quien incumpla
obligación negocial en favor de su acreedor- m

Aquí como en la situación antericr se previene el

558
 incumplimiento, las partes al contratar cuando no
hay todavía diferendo, imaginan esa contingencia
y entre ambas determinan el estatuto aplicable
entonces. No se da nada por anticipado, no hay
garantía real de pago, simplemente se señala el
monto de la indemnización que habrá de cancelar-
se ante la mora o el " incumplimiento definitivo..- •;•.
Si.en-las arras, se .destaca mayormente, .el-'- a-speo4G..^.--V;,.
garantía • sobre el fijación.' anticipada-'; de-".-':per-í .:'? ':-\
juicios, -quí ;este- cobra relieve- éit:.desmedro~- \ deí-"':-":.
primero.

Multa, pena, cláusula penal exigen declaración ejt-

* presa que puede asumir dos direccioness la co-
rriente, de. su naturaleza que prevé únicamente la
violación, total o parcial del deber en forma de-
finitiva, y la que alude a-. la sola mora, . .quedando . .
a .salvo el derecho de "perseguir" el. cumplimiento de.
la obligación .específica o genéricamente ,(l594j • -
I6OO)"- • De todos modos, no puede cobrarse la muí—
ihj como no puede tampoco demandarse nunca per-
juicio, antes de haber sido constituido en mora
el deudor (1594), si la prestación es positiva y
tes de la transgresión si negativa (1596). lis-
reflexión elemental indica cómo la base de
da indemnización es el incumplimiento dañino

Í
1 deber y Burea el rasgo común entre las dos
ñas (1595).
cláusula penal compensatoria regula de antemano
s perjuicios que el acreedor habrá de recibir
T el incumplimiento definitivo de su deudor; se
•berá íntegra si la violación fué total; en par-
¡, la que corresponda al faltante cuando el deu-
»r canceló algo de su compromiso (1596), y siem
•e habrá de esperar el acreedor al retardo del
ijeto pasivo de la relación. Apenas se comprueba s
' impuntualidad de éste, surge para 3l beneficiario

559
de la estipulación punitiva opción para demandar
la obligación principal o la cláusula accesoria,
sin que se le considere, salva estipulación con-
traria, legitimado para exigir una y otra al tiein
po.

La cláusula penal moratoria, que exige adición

concreta del pacto (l594), atiende al simple ries-
go de retardo. Ocurrida la mora se.hace exigible
la indemnización acordada, como también la perse-
cusión del deudor, para el pago del deber incumpli-^.
do o .de su equivalente monetario. Más drástica,
constituye estimación previa de los perjuicios de f
la sola impuntualidad, dejando intacto el negocio
para que se desenvuelvan sus consecuencias propias
o las transformaciones con su violación.

Frecuente es la inclusión de la pena en promesas

de'compraventa; este ejemplo permite la distinción
entre los dos giros anotados; si se estipula ' que
cualquiera de los promitentes al incumplir debe-
rá pagar cierta suma de dinero al otro, al pre- ,
sentarse el suceso previsto se hace exigible o la
celebración de la venta convenida o el pago de la
multa, luego de lo cual quedan desligadas las
partes.

3n cambio, si se estipula que la pena se debe por

simple retardo sin extinguirse la obligación prin- I
cipa!, ante las mismas circunstancias podra el' con |
tratante presto a cumplir cobrar al moroso la miri 1
ta y además la celebración de la compraventa o ^ i
equivalente en dinero= Para hacer más ostensible I
el servicio de la cláusula en estudio se mencio- M
na el caso en que nada accesorio se haya con- M
certado; allí el acreedor podrá cobrar la i?** M
demnización, pero, para recibirla tendrá que mos"W
trur la evidencia del daño y su cuantía, M

•560
malquiera Que sea su carácter, la estipulación pe_
¡al trae para la víctima la apreciable ventaja de
dispensarla de toda prueba del daño; de nada val-
Lrá el.deudor desconocer, la existencia de perjui-
•io,:alegar.y-demostrar que lejos de haberse pre-
.entado detrimento¿para la contraparte hubo bene-
'icio con-su incumplimiento, de todas maneras la
:ulta se-debe; (1599). •• • •

]sro si resulta escasa la previsión parcial y el

quebranto sobrepasa su. estimación preliminar, pue-
\$ el acreedor escoger entre cobrar, la multa e ir-
¿e.por la indemnización ordinaria de perjuicios*
\clarando que, si para exigir la primera, como se
-a expuesto, .está relevado de la carga proiia±,Q-
:ia, dentro de la segunda^ le incumbe la plena de-
:ostración de los hechos nocivos, de sus oonse-
¡aencias y de su valor, y no recibirá más de lo
jue efectivamente alcance a acreditar (l600).

;at-?, como se anotó en su día, exceso en la esti-

lación penal y su reducción por lesiva- (l60l);
rundo pacto principal y multa consisten en pa-
Ur cantidades determinadas y la segunda .. supera
i doble de la primera, se puede rebajar a instan-

Í la del deudor hasta dicho doble que es el máximo

-pitidoj cuando las obligaciones o una de 3-
flas son de valor inapreciable o indeterminado, que_
al buen criterio del fallador decir si ha habi-
óles ion y hasta dónde debe reducirse la multa;
las cláusulas penales accesorias a contratos
mutuo el exceso consiste en todo lo que rebase
isáximo interés que se permite estipular, hoy el
y medio por ciento mensual (diea y ocho anual),
jr.cuanto el interés corriente "es legalmente el
,mpor .ciento mensual (l2 anual, Ley 134 de 193V
-f*. Í3/«- ; Ley 128 ,de 1936, art. 2e./7Q) 7 se
Me pactar hasta uña mitad por encima de él (2231

56I
C.C.); entonces se admite la rebaja hasta el mismo
máximo admisible (l60l/39.),-

Como accesorio que es, la cláusula penal sigue la

suerte de la operación primaria y cae cuando ella
sa arruine, cualquiera• que s e a el motivo, • especial-
mente en el evento de nulidad; a la inversa, la
invalidez del pacto punitivo deja en su ser el con
trato principal (1593). ~"

La obligación penal accesoria es susceptible' 'de

garantía personal y real y en tales casos las can-
ciones respaldan íntegramente el pago de la indem-
nización, cualquiera que sea la naturaleza del ob-
jeto, el número de deudores o la situación de e-
llos {1598).

Si el objeto materia de la cláusula es divisible,

la obligación'de pagarla será divisible; si indi-
visible, cualquiera ds los codeudores habrá de pa-
gar la totalidad de la indemnización pese a no #a
berse acordado solidaridad; argumento que tiene
especial interés cuando el deudor incumplido o al-
guno de los varios deudores fallece y el acree-
dor ha de entenderse con sus herederos: siendo di_
visible la multa, cada uno de estos responde a pro
rrata de su cuota en la herencia, pero si es di-
visible, cualquiera podrá ser compelido al pago
íntegro; si uno soló de los herederos impidió el
cumplimiento, el acreedor posee acción únicamen-
te contra él pero reducida a su cuota sucesoral,
exceptuando el caso en que la estipulación se di-
rija a impedir el pago parcial, pues entonces el
heredero que obstaculiza la acción de los demás
debe toda la pena y los demás sólo su cuota,
derecho a repetir lo pagado contra el primero,
como sucede en los casos de obligación indiv
*le (1597)-

562
 CAPITULO III

DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO

332.- Relación de causalidad.-

para establecer la responsabilidad del demandado

frente al actor, Ppara decretar el resarcimiento
del daño experimentado 'por la víctima, es indis-
pensable la plena demostración de que la activi-
dad u omisión del sindicado es razón de ser del de
trimento, o en otras palabras, que existe nexo cau
sal "entre la conducta de la persona a quien se im-
putan los hechos y el daño en reclamo^ Trayendo
?|e nuevo el principio cardinal de esta materia: es
indemnizarle todo el daño y nada más que el daño,
resulta elemental que la persona responda única-
mente de lo que ocasiona y no de lo debido a fac-
tores extraños.

En presencia de un quebranto patrimonial o moral

salta la necesidad de buscar su origen, indagar
por el responsable. Si s^ trata de daño que la
propia víctima maliciosa o descuidadamente se oca-
sionó, mal podría ella atribuirlo a persona dis-
tinta, o como se diría en el lenguaje familiar,
"buscar el ahogado río arriba*1. Si el perjuicio
lo causó persona distinta del demandado y por la
que -no está llamado él a responder, a ese terce-
ro deberá acudir la víctima y no a quien nada tie
Síe que ver en el asunto. Por último, si la ocu-

563
rrencia provino de fuerzas naturales o sociales a-
nónimas e irresistibles, la victirria habrá de pa-
decer su mala suerte, sin posibilidad de descar-
gar su quebranto sobre persona determinada.

Esto analizando las .cesas en su mayor simplicidad,

pues en la vida corriente es en extremo difícil
distinguir dentro de.la totalidad de los facto-
res que concurren en un suceso dañino, cuál o cuá-
les fueron causa y cuáles simples accesorios sin
participación- necesaria. Obvio-que todas las cir-
cunstancias presentes se incluyan en el resulta-
do,; pero .también que no todas con la misma inten-
sidad, lo cual permite, en base a reglas de expe-
riencia y de técnica, distinguir" las verdade-
ras causas d.e las simples, condiciones* u ocasio-
nes.

En materia de responsabilidad no se exige una cau-

salidad lógica estricta, como tampoco relación na-
tural exacta; hay cierta libertad de apreciación
que permite declarar responsable del suceso, to-*
tal o parcialmente a quien.intervino en .él de ma-
nera acentuada, aun cuando su participación no ha-
ya sido exclusiva o dentro de criterios más estríe
tos se le relevara de cargos,

n?a apreciación del vínculo causal es cuestión más

'que todo de hecho, casuista; la teoría se conten-
ta con trazar los linean lentos generales, diciendo
que pura concluir que Ja conducta del den.^ndado
produjo el daño, b¿-..sta con su .participación efec-
tiva y fiuidaments! en realización del detrimentos

Indispensable • distinguir ja inr.utación moral ^e ls

física-, no es igual afirmar que una persona causó
el daño a sostener que incurrió en culpa. Casos se t
Jan de actividad culposa sin resultados nocivos,

564
 juo de conducta d i l i g e n t e y cuidadosa que origi-
a quebrantos.

, u izá l a mentalidad i n f a n t i l , no por inferiormen-

t 5 desarrollada menos aguda, d i s t i n g u e más facil-
i t e l o s dos aspectos del problema:' s i se p r e -
juiíta al niño por l a ruptura del adorno f a m i l i a r
^ p o n d e r a que él no fue, sindicando al hermano,
jj s i r v i e n t e , al animal, al v i e n t o como autores
j e l daño, o d i r á que nada sabe, s i é l considera
ue en verdad no p a r t i c i p ó en el suceso, En carn-
eo s i obra en la conciencia de haber quebrado el
^tjeto c o n t e s t a r á : no tuve l a culpa, me empuja-
^nj estaba oscura l a h a b i t a c i ó n , o con j u s t i f i c a -
ron s i m i l a r .

por el c o n t r a r i o , en l a vida c o r r i e n t e se confun-

dan los conceptos de causa y culpa en forma impre-
sionante! aglomerada l a gente a contemplar c o l i -
jilón de vehículos que acaba de suceder, l a p r e 7
puta obligada es ¿Quién tuvo l a culpa?, en la
aal involucran l a s dos imputaciones, preocupándo-
la más' por quién fué el a u t o r , que por como obró
¡1.
estos ejemplos deben agregarse l o s de r i g o r : el
inductor de automóvil que transgrediendo multi-
:ss disposiciones de t r á n s i t o pasa por encima de
cadáver, puede aparecer como causante de homi-
Liio, pero al e s c l a r e c e r los hechos se a c r e d i t a -
[í su inocencia por f a l t a del nexo causal entre su
ptividad y el r e s u l t a d o que se l e imputa.

|ual que en el caso de quien administra pócima

Venosa en dosis mortal a persona que f a l l e c e l ú e
I no por envenenamiento sino por razón ajena a
lies hechos. A l l í no hay responsabilidad por a u -
Pcia del' nexo c a u s a l , no. obstante l a culpa o

565
 el dolo comprobado.

En cambio, dentro del último evento, la enfermera

que hizo beber al enfermo solución que le produce
la muerte, ignorante del veneno vertido en el vaso
y pensando de buena fe en el remedio recetado, no
podría excusarse alegando su no intervención, si-
no mostrando su cuidado, diligencia y pericia.in-
suficientes para evitar el mal.

333.- Maneras de apreciar la causalidad.-

¿Cómo establecer si el efecto nocivo' por que de-

manda la víctima se originó o no en la conducta
del sindicado? Diversas teorías se han expuesto
para solucionar la dificultad manifiesta.

La denominada equivalencia de condiciones conside-

ra que la culpa es causa del daño cuando se res-
ponde con base en los hechos acreditados en el
proceso que el resultado no . habría , sobrevenido
sin la participación del demandado, tesis que ací-
ge nuestra jurisprudencia con el nombre de causa-
lidad ocasional: "Basta con que dentro de las di-
versas causas cuya intervención fue necesaria pa-
ra el daño, exista una que pueda ser imputada a
culpa de la persona a quien se sindica como res-
ponsable" (Cas. 1935, G.J. IJQ. 1907, 305).

^La causalidad adecuada sostiene que únicamente de-

ben considerarse como causa de un perjuicio los
acontecimientos que normalmente deben producir-
lo: se requiere que la relación entre, conducta y
daño sea adecuada y no ocasional o fortuita.-
I
Sn este terreno forzoso es tornar a la dist
nítida al extremo entre culpa y relación d
salidad. El daño lo causó o no lo causó el

%6
 dado, es el interrogante aquí formulado. Si se le
sindica además de haber sido malicioso, impruden-
te, negligente o falto de pericia, es cosa dife-
rente que a este propósito nada importa. Para sa-
ber si un individuo produjo daño, nada .tiene que
ver su preparación, cuidado o mala fe, pues lo úni
co que se examina es su participación física en
los hechos.

Que si media culpa se considera mayor la inter-

vención que si no se le puede achacar error de
-conducta, constituye planteamiento tremendamente
equivocado, proveniente de confusión entre dos as-
, pectos independientes de un mismo problema. El pun
to de partida en todas estas disquisiciones es el
daño; la víctima no es recibida, en acción de res
ponsabilidad si nada sufriój el daño es de por sí
injuria a derecho tutelado y si puede imputarse
a alguien, determina indemnización, responsabili-
dad. La única forma de apreciar la falta del de-
mandado consiste en considerar su huella objeti-
j va, los perjuicios sufridos por la" víctima, que
Í deben ser directos, efectivamente causados por su
i acción o su omisión, lo que equivale a aseverar que
los únicos daños reparables son los que podía pro-
ducir normalmente el comportamiento del demanda-
do. <3e exige entonces no una relación cualquiera
Í entre la conducta que se pruebe observó el deman-
dado y el impacto que muestra la víctima, sino un
nexo particular, producto no del acaso, sino de u-
na ordenación lógica y práctica aceptable, que
muestre el giro corriente de los sucesos y cómo
sin haber tomado parte en ellos el supuesto agre-
sor, los hechos no se habrían desarrollado en la
forma en que sucedieron, ni el demandante habría
recibido perjuicio.\
i ^

567
334 • - Ruptura del vínculo de c a u s a l i d a d - - »•

Puede afirmarse que en la práctica se presenta una

presunción no legal, sino de hecho en cuanto a
relación de causalidad, En el curso del juicio se
aportan pruebas que indiscriminadamente conducen a
demostrar los varios factores de la responsabili-
dad; de donde resulta la apariencia más o me-
nos fundada de que el perjuicio cuya reparación se
impetra obedece a la conducta del demandado.

Motivo de eyoneració'n de responsabilidad es ante

todo la ausencia de nexo causal); es resarcible el
perjuicio causado por la persona a quien se so-
licita indemnización; no el proveniente de otras
razones, pues para éste habrá que enderezar la ac-
ción contra quien lo causó, si fue ser humano el
factor, o habrá de padecerse con resignación por
la víctima, si se debe a circunstancias propias a-
nónimas o fortuitas.

Si la razón cardinal de los hechos fue la actua-^f

ción. de la víctima^ la obra de un tercero, o el
mero acaso, la demanda es improcedente y a su
destinatario corresponde excepcionar por ausencia
de iinputabilidad.

"Cada cual responde por los propios actos y por los

de quienes dependen de él, pero no de los produci-
dos oor razones extrañase Natural considerar que
lavíütirr.a no va de buenas a primeras demandando a
quien ninguna parte tuvo en los hechos originales
del daño y"que si endereza su acción contra suje-
to determinado es porque a lo menos a primera vis-
ta él intervino, él causó ei perjuicio, porque,
así sea sólo en principio, las apariencias lo con-
denan, • Presunción mencionada atrás.

568
p el proceso penal, de n a t u r a l e z a i n q u i s i t i v a , el
i I l S tructor sigue l a p i s t a que en el momento parece
s e r la indicada, luego l a deja para acusar a un
sll ieto por considerarlo a u t o r d e l - d e l i t o , en f i n
3ritre yerros y a c i e r t o s se l l e g a a i d e n t i f i c a r al.
^ l i n c u e n t e , punto cardinal' de l a investigación,
jn'el j u i c i o c i v i l , p 0 r su' c a r á c t e r dispositivo,
la tarea de o r i e n t a c i ó n corresponde fundamental-
mente a l a s p a r t e s , y el demandado a quien las
flircunstancias colocan como causante del daño, pue
ie desenvolverse en e l t e r r e n o de l a causalidad,
siempre que en r i g o r no haya t e n i d o p a r t e en el su_
c£30 o que su intervención fuera o c a s i o n a l ; no pre
sentándose a s í el caso, l a defensa tendrá que l i -
b a r l a e s t r i c t a m e n t e en el campo de l a culpa,' si
í3 que l a s c i r c u n s t a n c i a s sé lo permiten.

t iiuna y otra materia, sindicado y demandado se

afanarán por desviar l a a t e n c i ó n , por mostrar su
inocencia a t r a v é s de su no p a r t i c i p a c i ó n , resul-
tado que implica la prueba de l a causa concreta o
s i t i e r a de su pleno alejamiento de l a s condicio-
nas de modo, tiempo y lugar en que se presentó el -
lacho.

itempre que el nexo causal se ror:.pa, l a acción cae

Ipr mal d i r i g i d a , ' se demandó a quien " no debía y
itl fallo desestía.atorio se impone. La relación
e.causalidad se trunca, o mejor, queda a l descu-
larte su ausencia, con l a prueba del elemente ex-
:JBO (ex'trarío al demandado), idea en la que se in
layen: caso de fuerza rn^yer, cuso f o r t u i t o , in-
¡rvenoión de t e r c e r o y culpa de la propia v í c t i -

' * , • •
335*~ Caso de fuerza mayor y caso fortuito.-

La ley 95 ¿L© 1890 en su artículo 13., definiendo

la figura como "imprevisto a que no es posible
resistir", asimila el caso de fuerza mayor al for-
tuito. Allí se formulan los dos requisitos sus- ¡
tanciales de la XlB^J^ÁSl.'1 : imprevisibilidad e I
irrestibilidad del suceso. No pudieñdo exigirse
una previsión absoluta de los hechos, no .obstante l
que en rigor es muy escaso lo verdaderamente im-
previsible, se distingue entre lo que dentro del
desarrollo corriente de los' acontecimientos es cor*:
jeturable, previsible,, de lo que escapa a cuidado
e intuición ordinarios, admitiéndose como fortui-
to lo que sale de los cálculos habituales, lo que
sobreviene sin esperarse, pese a la atención que
se puso al otear •el futuro. Irresistible es el
hecho inevitable y es" rasgo complementario del an-
terior, pues menos.eludible es el suceso cuanto
más sorpresivamente se presente, exigiéndose para
aceptarlo como fortuito, que haya colocado a quign
lo sufrió en imposibilidad circunstancial de obrar
de manera distinta a como procedió.

Para juzgar el hecho , es prudente, mejor necesa-

rio, situarse aun cuando sea mentalmente dentro del
marco de circunstancias externas que acompañaros
al accidente, indagar sobre los detalles anterio-
res, cotejar la conducta observada por las perso-
nas presentes con la que en igualdad de condicio-
nes habría tenido un hombre corriente, de men-
dad y conocimientos medios, de habilidad y 1
gencia ordinarias, pues es escaso el número
acontecimientos realmente imprevisibles e
sistibles, en la practica, por el modo como,
den y por las particularidades del Caso, m
son los imprevistos a que no se logra escapar
el juicio ha de orientarse con la inclusión

570
? los más datos posibles.

Fuerza mayor y caso fortuito son circunstancias

eximentes de responsabilidad tanto concreta como
abstracta. La pérdida del objeto debido por obra
¿el azar, en general, la imposibilidad sobrevi-
niente, excusan retardo e incumplimiento definiti-
vo (1604/22;, .1616, 1729, 1733). El perjuicio mo-
tivado por circunstancias inevitables no es resar-
cible, y la víctima ha de. padecerlo sin reclamar
de nadie indemnización.
f
para que el imprevisto traiga consigo resultados
exonerat.orios es .indispensable que ademas de las
características anotadas carezca de nexos con la
actitud asumida por el demandado, sea que ,é*ste no
lo haya provocado o no se haya .expuesto a él im-
prudentemente, en fin, que no tenga parte ni cul-
pa en lo fortuito. (Cas. 26 mayo/936, G.J. XLIII,
584. Cas. marzo .30/955, G.J. LXXIX, 824)*

tfeneraimante se confunden las dos expresiones u-

sándolas indistintamente como sinónimas, pero en
estudio pormenorizado de los hechos y de su re-
percusión legal, se llega a contraponer el caso
fortuito al de fuerza mayor, pues si en la respon-
sabilidad concreta son unos mismos sus resultados
eximentes, en la abstracta su efecto varía.

Fuerza mayor es la circunstancia imprevista que

surge por fuera de las actividades del demandado,
totalmente extraña al giro ordinario de sus nego-
cios, de su empresa, en general de su vida, que
por lo mismo puede sobrecoger a cualquiera perso-
na sin importar sus condiciones. Rayo, inunda-
ción, orden de autoridad, terremoto, asonada, son
aliénemenos físicos, telúricos, sociales, que si
bien afectan más hondamente en sus intereses a

571
 quienes se encuentran cercanos a su acción, caen
lo mismo sobre uno u otro individuo.

Caso fortuito es acontecimiento también obra del

,-azar, pero que se desarrolla y estalla dentro de
una concreta actividad, como riesgo propio,, i n h e -
rente a su desarrollo. El estallido de neumático
es peligro propio de la operación con v e h í c u l o ; la
ruptura de caldera lo es de instalación fabril o
de navegación a v a p o r ; el accidente de trabajo
es riesgo natural de la empresa.

Y si en principio el daño proveniente de caso de ¿

fuerza mayor o fortuito comprueba la inocencia
del demandado, en tratándose de accidentes ocurri-
dos en el ejercicio de actividades peligrosas ha
de dilucidarse el origen del imprevisto, conclu-
yendo que si emana de fuerza realmente extraña, es
procedente la absolución; en tanto que el motivo
interno a la actividad vincula a quien la p r a c t i -
• ca, tesis admitida por la jurisprudencia patria
con el argumento de que el riesgo propio de la em- t
presa no es imprevisible (G.J. L., 4 4 0 ) .

3n suma, el que ejecuta actos de natural p e l i g r o -

so, o el gestor que asume sus riesgos, debe pre-
ver sus posibles consecuencias dañinas y evitar-
las, y así ponga todo el cuidado recomendable para
alejarlas, indemnizará sus efectos, como contra-
partida al provecho, económico o n o , que de ellos
extraiga.

Tratándose de resoonsabi]ídad por violación de ne-

gocio jurídico, se aclara que las pirres pueden a-
corda?- agravación de los deberes ciel Gujeto pasivo
que asume toda clase de riesgo o algunos determi-
nados, haci endo m;ís i n L e n ¡"J a su. obl i .ración . caco e¡i
el cual ha de atenerse e'i .jur.gador al conWniJo *
"del trato (1604 f i n a l ) . ' *•:*
i
*"->72 i
fípuede ocurrir también que el imprevisto no sea fac_
tor exclusivo del daño y por lo mismo, no se rompa
plenamente el vínculo causal; entonces, previa gra_
¿nación de la medida en que el azar y la activi-
dad del demandado hayan concurrido al quebranto,
ja reparación se reducirá para.que cada elemento
cargue con la cuota que corresponda a la parte
qUe tuvo el resultado nocivo,. estableoienao así
punto intermedio entre los extremos de resarcimien.
$o pleno e irresponsabilidad, fijable con arre-
glo a los principios v^loradqres de la causalidad
^ecuada. \;
'?.

336- — Intervención de teycero.-

De dos maneras se estima la participación de un

tercero (persona desligada del demandado) en la
producción del daño: -como ejemplo de fuerza ma-
;or y como causal exoneradora independiente. Se
jstifna la última solución más acertada por cuan-
;o la actividad del tercero posee características
;i\3pias diferenciales del acontecimiento imprevis-
to. La víctima que reclama erradamente a quien
150 fue autor del daño, puede demandar luego al ver-
ladero causante (tercero)%' en cambio, cuando el
harjuicio se recibe por ocurrencia imprevista y de
hrigen anónimo, no tiene a quien cobrar, absorberá
Integramente sus efectos.

U intervención de tercero como elemento extraño

^íige que el tercero sea verdaderamente tal, per-
fora independiente, de quien no tenga la guarda ni
pandante ni demandado; lo primero porque el c a -
fo se asimilaría a intervención de la propia víc-
|iia; lo segundo porque equivaldría al acto del
lindado, conforme a las reglas de la responsa-
l'jiáad indirecta.

573
Aquí, [como en la ocasión precedente, es factible
la intervención única de] extraño y la . colabora-
ción suya con actividad del demandado o de la vic-
timad Al ser el tercero exclusivo autor del daño,
contra él deberá intentarse la acción, el recla-
mante equivocó el destinatario; cuando junto con
la conducta del tercero participa la víctima
en el resultado injuriante, queda a salvo la ac-
ción pero atenuada, y si tercero y demandado par-
ticiparon, ha de averiguarse por su complicidad,
evento que implica deber solidario de resarcimien-
to (2344)? o su independencia en el obrar, casoií
que origina disminución de la condena al demandado
y derecho a reclamar del tercero • el saldo inso-
luto.\,

Dos vehículos chocan y por fuerza centrífaga uno

de ellos termina estrellándose contra la pared de
la casa próxima; su propietario demanda; si ende-
rezó la acción contra el único causante de la co-
lisión, él lo indemnizará plenamente; pero si da-
manda a quien intervino sólo en apariencia o ape-
nas en forma ocasional, se enfrentará a la excep-
ción de acto de tercero.

Habiendo coordinación entre las dos intervencio-

nes a cualquiera de los sujetos se podrá cobrar to
do el daño siendo recibido a repetir contra su
codeudor, con arreglo, a las normas sobre obliga-
ciones solidarias (l57lJU.

337.- Participación de la víctima.-

Si la víctima reclamante fue causa única del per-

juicio sufrido, el demandado será absuelto, se
halla exonerado de responsabilidad: los deudos de
quien para suicidarse se arroja al paso del ferro-
carril no pueden'demandar al transportador, pues

574
 el occiso^fue causa exclusiva de las consecuencias
y el vehículo mera ocasión.

para los casos en que la participación de la víc-

tima no haya sido exclusiva y el demandado conser-
ve cuota de autoría, se previene atenuación o dis-
minución de la responsabilidad y cada cual reci-
birá consecuencia proporcional a la parte que ten-
ga en el daño (2357)•

ffo solamente la culpa de la víctima exonera de

^responsabilidad al demandado o atenúa los rigores
¿e la indemnización, sino que la intervención cau-
sal bastará. La parte de la víctima puede adqui-
rir diversas .dimensiones, desde la intención de
inferirse daño (suicidio, automutilación), pasan-
do por el simple hecho de haberse expuesto al
riesgo, sola temeridad, hasta llegar a su conducta
exenta de culpa, pero nociva para sí.

Sj. el peatón se arroja a la calzada sin parar mien

tss en los automóviles que andan por ella, su
propia culpa libera al conductor que lo atrope-
lle; pero si éste manejaba contrariando reglamen-
tos de tránsito habrá cúmulo de intervenciones y
rebaja de la indemnización hasta donde el daño de
la víctima se deba a su personal incuria. Si pa-
sajero que asciende al automotor a sabiendas de
^ue el chofer está embriagado o desconoce el ofi-
cio asume los riesgos de su imprudencia y verá
.terinada la reparación por tal motivo.

Concurren, en ocasiones múltiples aspectos de la

responsabilidad y complicaciones de responsabili-
3» liid indirecta (actos dependientes, danos causados
}or animales) con culpa de la víctima, que se di-
lucidan examinando la participación de cada quien
ie*|i& los hechos y el aspecto subjetivo (culpa) de

575
su conducta, o solo la primera, cuando la ley se
desentiende de todo problema volitivo,.

Si padre cuyo hijo menor de edad lanzó piedra con-

tra quien lo provocó hasta sacarlo de sus ' casi-
llas, demandado en indemnización - de perjuicios
puede atenuar la indemnización demostrando la im-
prudencia de la víctima y puede también defenderse
acreditando la imposibilidad en que se encontró pa
ra impedir el hecho (2347) final). ~

Si propietario de automóvil cuyo conductor, deso-

yendo instrucciones, transportó benévolamente a a-
migo^que resulta' lesionado en accidente debido a
su descuido o temeridad, podrá librarse de responsa
bilidad con la prueba de culpa de la víctima (v.
gr. que *el pasajero ocasional trató de arrebatar
el comando del vehículo, instigó al'chofer a aumen
tar la velocidad, o le brindó licores.

En materia laboral•es esta la única causal eximen-

te de la responsabilidad del empresario por los da*
ños sufridos con ocasión del servicio por el tra-
bajador. Allí el patrono debe indemnizar todas
las consecuencias del accidente de trabajo, menos
las provenientes de culpa grave o dolo del opera-
rio (199) G.S.T.). No obstante que el ordenamien-
to alude solo al error vulgar y al daño provocado
por la víctima, se ha distinguido entre la culpa
grave ordinaria y la de origen profesional, con-
sistente en el descuido propio de la mecanización
de los actos con su permanente reiteración, para
considerar que sólo la primera excluye el resar-
cimiento.

31 •trabajador que se-accidente por la embriaguez

.en que se halla, el que deliberadamente coloca la*
.¿ano en la"cuchilla para"mutilarse, el que se &-

,-576
' rroja ael andamio, carecen de t í t u l o para reclamar
r e l a c i ó n , no a s í quien p o r l a confianza -que ha
toiiía.ao a l o f i c i o , no atiende a los p e l i g r o s e i n -
curre en descuidos a t r i b u i d l e s solo al ejercicio
profesional de l a t a r e a .

¿1 accidente probado por culpa p a t r o n a l permite a l

trabajador demandar la. indemnización .plena ' ( 2 1 6 ) ,
e l debido a acontecináentos imprevistos, cualquie
r a que sea su origen específico," vincula a l empr-3~
sario, igual que el motivado por culpas" i n s i g n i -
ficantes u o r d i n a r i a s . Apenas e l realmente i n e x -
plicable s i n a c u d i r a malicia o e r r o r equivalente
f a e l l a ae p a r t e de ,1a víctima permiten e l u d i r i n -
i dsjmización l e g a l sobre t a r i f a .

i
?

CAPITULO IV

ASPECTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD

338- — I m p o r t a n c i a d e l t e m a . - •
t
Uno de los conceptos más complejos que puede en-
lé contrarse en derecho, es el de culpa j quizá . por-
| que allí interviene no solamente el problema jurí-
! dico y normativo, sino en buena parte las ideolo-
í gías, consideraciones filosóficas, éticas y . aun
I religiosas, su esclarecimiento es más arduo.e im-
I pone abrirse, camino dentro de numerosos y arrai-
I gado^ prejuicios. Además su importancia es mani-
1 fiesta, ya q.ue__muchosi de _I_os temas_jie responsabi-
1 lidad e s t á n . influxdos--p-or---la_^mpjLta_cJíón.._mo.Eal. De-
1 terminar en qué c o n s i s t e l a c u l p a y c u a l e s su
I vardadera . p o s i c i ó n d e n t r o de l a f u e n t e de o b l i g a -
Iciones a q u í t r a t a d a , es ^ c u e s t i ó n fundamental . y
• previa a l d e s e n v o l v i m i e n t o de l o s argumentos pen-
|iientes0

dejando de lado su concepto en otras materias, en

«1 terreno jurídico se tropieza con dos discipli-
nas en donde la culpa interviene de manera desta-
llada; el derecho privado (administrativo también)
Ij el derecho punitivo. Se discute si en ambas ra-
igas es una misma la noción de culpa o si difieren
las características de la figura al pasar de uno
* otro campo. Se concluye que tanto en su capta-
*|t<Sn inicial como después de adelantado su estu-
\ lio, culpa es omisión de cuidado, falta de . dili-

1 579
gencia, defecto de atención, impericia, temeridad,
en fin, comportamiento que lleva a ocasionen da-
ños sin que el agente les haya querido, y' oue por
tal se la entiende en los dos ordenamientos aludi-
dos.

Ocurre sí Que varían los criterios da apreciación:

el modo como.se le valora, y las consecuencias que
de su comportamiento se siguen, por lo cual, par-
tiendo de una innegable uniformidad de planteamien
to, se aceptan diferencias notables que en concre-
to serán ponderadas adecuadamente. ¿.

339-- Culpa penal y-culpa civil.-

Si derecho penal prescribe la conducta mínima que

han de observar los miembros sociales en garantía
del equilibrio colectivo, tiende a la defensa del
grupo humano a la vez que a la readaptación del de_
lincuente, delinea exactamente los casos en que
su comportamiento manifiesta an-potencial peligro-,
so que exige su reclusión,' su extrañamiento de 1*
sociedad, a la vea que como medida de seguridad,
como sanción a actividad nociva, se preocupa en-
tonces por indagar el estado de conciencia en que
obró, por el aspecto subjetivo de la conducta. 21
investigador ha de averiguar las circunstancias
del hecho¡, la forma como se cometió, sus antece-
dentes y secuela, en el áni-ro de estudiar la per-
sonalidad del autor y aplicarle dentro de lais pre-
visiones generales la pena •yus corresponda mejor a
su naturaleza* La canción además no podrá ser
ordenada sino en enante la totalidad de los su-
puestos de hecho normativos se encuentre plena-
mente acreditada, y particularmente, cuando sa j
verifique que e.l agente obró con intención mali-
ciosa o, en los casos que Gamiten la variante cul-*
posa, que no previo los resultados que debió con- <

580
 templar y evitar o que habiéndolos intuido confió
inprudentemente en poder impedirlos, lo que im-
plica examen de actuación, volición y finalidades,
a través de los rastros dejados por el delito, con
criterio absolutamente concreto, casuístico, par-
ticular.

3n el derecho privado sucede cosa distinta, pues

el punto cardinal no es el delincuente sino la re-
paración del daño. Todo daño es en principio re-
sarcible, y el concurso jurisdiccional puede soli-
citarse cuando quiera que demuestre su evidencia.
La gravedad de los hechos que motivan-la interven-
. ción penal impone "al juez proceder de. oficio, en
tanto que el suceso excitador de la responsabili-
dad civil debe ser alegado por la víctima.

Si con frecuencia coinciden como resultados de una

misma conducta el daño público y el daño privado,
casos se dan de circunstancias que fuerzan la im-
posición de pena a hechos particularmente inofen-
1 sivos y otros en donde no produciéndose alarma ge-
i neral se ocasiona daño indemnisable. .SI homici-
I dio, por ejemplo, causa a la vez acción penal y ac_
I ción civil, la primera para reprimir al delincuen-
I te, la segunda para resarcir a las víctimas. La
1 tentativa del mismo delito es apenas • sancionable
[por la ley del crimen. El incumplimiento de con-
1 trato, muchos daños a la persona, al patrimonio y
Jala honra, motivan reparación sin que constituyan
I ilícitos penales.

i?9ro lo que resulta más importante es el trata-

lüento del problema en los dos derechos, pues mien_
liras que el represivo parte de la inocencia del
liutor y sólo lo condena cuando se le vence en jui-
«lüo demostrándole malicia o culpa, el derecho ci-
• l'U se basta con el mero perjuicio, simplemente

1 581
permitiendo en oportunidades absolución por ausen-
cia, licitud en el aspecto subjetivo. T entonces
el análisis, es objetivo, abstracto, comparando la
conducta empleada por el agente con la que en i-
gualdad de circunstancias habría observado una per
sona corriente.
i*'

340.- Culpa y doio.-

Ss elemental la distinción entre el coraportamiento

debido a malicia, intención dañina o dolo, y en el
que se incurre por simple descuido, falta de-dili-j
gencia o de previsión, más aún, como que la mente
no puede omitir la contraposición de los dos fenó-
menos. Sin embargo, este distingo básico para el
derecho del crimen, es inoficioso e impertinente
en materia civil. El primero, por lo mismo que no
vive sino en función subjetiva, exige para su apli
cación el convencimiento pleno de la imputabilidad
moral, pues rige sólo para quienes demuestran per-
versidad, ligereza de juicio o defecto de atención
reprimibles, punibles, a lo que se agrega que el d_e
lito es de suyo noción'intencional y apenas de i¡i£
do fortuito'se configura con la sola culpa (C. P.
12).

En el ordenamiento privado da igual que el perjui-

cio se deba a propósito de injuriar como que se
cause por mera falta de imprevisión; más todavía,
el estudio del aspecto subjetivo de la actividad
ofrece interés negativo, para excluir la indemni-
zación en oportunidades por prueba de inocencia.

En una y otro legislación se inicia el proceso &

partir del dato cierto del daño, pero mientras el
criminal no concluye hasta encontrar el rasgo sub-
jetivo viciado, el civil se satisface con el punsfeo
primario, suponiendo la ilicitud en la conducta o'

582
i desentendiéndose plenamente de los antecedentes su
y0S.

Sin poder extrañar del razonamiento la distinción

anotada, ha de insistirse en su completa carencia
¿©efectos en este ramo; debe repararse .íntegra-
mente el perjuicio en todas las circunstancias en
que la ley no excluya la responsabilidad porque el
autor admitido a probar conducta diligente, lo-
gre convencimiento de no haber faltado a regla
de prudencia alguna.

¡ '341 •- Moción de culpa.-

r íjjíitre l a s m ú l t i p l e s t e n t a t i v a s de d e f i n i c i ó n de
i culpa, l a de l o s hermanos MAZfíAUD es l a que por
I su mejor enfoque del problema ha logrado más v a s -
I ta acogida: "es un e r r o r de conducta que no ha-
1 bría- cometido una persona a d v e r t i d a colocada en
I las mismas c i r c u n s t a n c i a s externas .del a u t o r del
1 psrjuicio".
1*
I 3n e l l a se...destacan"los .rasgos fundamentales" del
I aspecto^—subjetivo'de .la r e s p o n s a b i l i d a d : e r r o r en
I la a c t i t u d asumida, p o r t e l a gente-y. -objetividad a b -
I s o l u t a - ^ e l . j u i c i o de .la misma. Equivoca su con-
. i lucta quien procede contrariamente a como lo a -
j I consejan l a s experiencias o l a s r e g l a s del o f i c i o ,
Isea obrando, sea absteniéndose de lo debido, mué-
-( Ivase
1 con la f i n a l i d a d de, p e r j u d i c a r o s i n que por
L -I su. mente haya pasado la idea de r e s u l t a d o s nocivos
• para e l . prójimo.
• lia socieda'd impone evidentes deberes que en oca-
ellúones refuerzan l a ley o l o s p a r t i c u l a r e s en sus
uVl^gocios, cuya t r a n s g r e s i ó n , caso de l e s i o n a r a
m^M^r-sona o personas¿ acarrea obligación reparadora.
í* Auien causa daño es llamado a indemnizar, dentro

i 583
de la orientación habitual y dominante, cuando in-
curre en culpa u obra en desempeño de actividad pe
ligrosa, y dentro del planteamiento que aquí se
sostiene, por el solo hecho de producirlo.

La valoración de los sucesos necesariamente ha de

tener en cuenta las constantes naturales y socia-
les, so pena de inmensos riesgos de desacierto, y
de la vida real, de la práctica cotidiana, se ex-
trae la creencia experimental•de que quien ofende
no evitó el daño, no impidió que se presentara.
Que era inevitable, que realizó los esfuerzos de- ^
bidos por impedirlo, es cosa que debe probar quien
se empeña en salir.absuelto, pues la víctima tie-
ne ya bastante con su perjuicio, en trance de prue-
ba, para que a esa carga se sume la demostración
de la incuria del acusado. •

Sxpónense ' para mayor claridad los argumentos con-

trapuestos: en tanto que la doctrina corriente,
acogida en forma invariable por nuestra Corte, en
materia de responsabilidad abstracta exige cierta- ,
mente la presencia del aspecto subjetivo (culpa i
probada en juicio o presunción de culpa) para or- I
denar al resarcimiento, aquí se sostiene la sufi- I
ciencia del perjuicio para decretar indemnización, I
salvos los casos en que la ley permite defensa con I
prueba del cuidado ordinario, f

De todas maneras, téngasele como factor necesario I

de la obligación reparadora o como dato que al COK I
probarse ausente permite a veces sentencia abso- J
lutoria, lo cierto es que el aspecto subjetivo de I
la conducta perjudicial consiste en comportamiento i
inferior al ordinario, en obrar por debajo de lo I
corriente, én actitud contraria a la exigida habí-I
tualmente para quien se encontrara .en IJS círcuns-*! *
tancias que imperaban al momento en que se asumió. I

c«/ I
So s
. ^ ^ ^ ^ Q I L l a formación I n t e l m f a a L o j Q ,
r a l a e
~¿^^V-ll^dí^-in^^
a j e n ^ a _ a i .luxoto p n t L _ a a ^ ¿ef i c i a n G i a a _ affl„^ftF
P a e S - ^ ^ - - ^ ^ ^ ^ - ^ - ^ a d j i c e a reconstrnj^^jLnfi he/
ch0S
y-^ Q f f l P a j ^Xa^-r^n_. l o que h a b r í a o c n T , H ^ n l
s i t u a r s e una p e r s o n a c o r r i e n t e en e l l u g a r del ri»-
fflandad_o .si J ^ l ~ c a x t e ¿ ^ r e _ ^ ^
en cu
^ g £ _ s . al patrón o estuvo a 1 a I ñ T ^ r l Q Z ^ Z r "
na
s° ^ f £ l i d a ^ se d l i i á - ^ u e ^ n o - - J i u b o _ c u i p a , o u e
f a l t a _ g L ^ g £ g ° í o ^ a u b j e t i v o j e n t a n t o que s i l a c o n
duota^se ubica p o r d e b a . i o de l o r e g u l a r , s e a f i ^
para" e.3¿atexLcia^_cLa_£ci^ir. ~~

T d e n t r o de l a o b j e t i v i d a d j a x i g j d a , b á s i c o r e s u l t a
contempláis c o n t e n i d o y a l c a n c e ' d e l o s d e b e r e s _ h o -
Uados, pues-.sol^mgnteJLüego- de e_stablecido l~o"
l-ae e l . d ^ m y d a ¿ f l _ ¿ a 3 a í a ^ n . u 8 d e a f i r m a r s e que nnm-
p l i ó u_oJbst4_ffial. En l a r e s p o n s a b i l i d a d a b s t r a c t a
ase r a z o n a m i e n t o s e p r a c t i c a s i m u l t á n e a m e n t e con
el c o t e j o , d a d o q u e l o s d e b e r e s g e n e r a l e s s e s a b e n
P rp a b s o l v e r l o s c a d a q u i e n en s u e d u c a c i ó n y v i d a
c o m u n i t a r i a y o b t e n e r d e e s e modo i d e a de l o co-
r r e c t o y d e s u c o n t r a r i o , p a r a h a l l a r s e a s í en c o n -
d i c i o n e s de c o n t r a s t a r l a c o n d u c t a d e l a c u s a d o c o n
la medida o r d i n a r i a . En l a r e s p o n s a b i l i d a d con-
creta e l i n f l u j o d e l a p o n d e r a c i ó n e s i n f e r i o r , c o
;o que a n t e t e d o i n t e r v i e n e n l o s p r e c i s o s deberes" •
impuestos p o r l a l e y p a r a e l c a s o , o ' advertidos
?or l a s p a r t e s en s u t r a t o , haciéndose más i n d i -
fidual e l p u n t o d e r e f e r e n c i a , más singular el
:atrón.

585
t

CAPITULO V

D3 LA RESPONSABILIDAD CONCRETA

342.- Refuerzo del deber general.-

1
gecordando.apreciaciones a n t e r i o r e s se i n s i s t e en
la mencipn„de-casos'de d e b e r e s - e s p e c i a l e s cuyo cori
tenido no dif ie_re¡_en-esenoia _del ^ a n d a t o social
genérico" de no ^causar. daHo_a_na-die, eñ cuanto" cons_
tituyen" particuj^rizac.lones s u y a s , ' robustecimien-
to de sus "prescripciones,---a l a vez~qüe p u n t u a l i -
saci6n"~<ie su_aplícab,ilidad^_orjLg:inada en l a l e y
ijue regula s i t u a c i ó n - s i n g u l a r - c . e n . n e g o c i o , j u r í d i -
co que _impone_obl.igacxQn.as-.para l o s s u j e t o s que en
su formación i n t e r v i e n e n .

31 ordenamiento p r e s c r i b e a l o s p a r i e n t e s a u x i l i a r
se entre s í en caso de d e s t i t u c i ó n ( 4 1 l ) 7 s a n c i o -
na a quien desoye sus mandatos con l a pena de i n -
dignidad sucesoral (1025/3-•)) ordena a l o s cónyu-
ges l e a l t a d en el manejo de l o s i n t e r e s e s comunes
¡7 sanciona a quien dolosamente s u s t r a e bien s o c i a l
ion pérdida de su cuota en él y devolución de su
íralor doblado (1824), l o s negocios obligatorios
[imponen a quienes los celebran, contribuciones que
jjarantizan el logro de l a función s o c i a l del a c t o
IU6O3) y deber indemnizatorio por su incumpli-
miento (1613, 1615).

*|Ü resarcimiento entonces proviene de daño causa-

fo al transgr"edTF^for'mula-c"on"cretá que vinculaba

587
exclusivamente a demandante y demandado,_ que no. po_
día ser conculcada sino por éste, que ' "beneficiaba
solo al primero, y que constituía aplicación pre-
cisa del deber universal de respeto a los derechos
ajenos y corrección en la conducta, procedente e
inderogable.

El incumplimiento.no extingue la obligación; éste

vínculo jurídico beneficia al acreedor, "quien- -,. se
encuentra respaldado legalícente—con-: responsabili-
dad limitada en casó""de. garantía real-(2493) y" siem-
pre con la responsabilidad ilimite de la prenda ^
.general sobre ,los bienes del deudor (2488), que le
permiten insistir en la ejecución específica de la
actividad prevista .en. el título"ó desistir de ella
y cobrar, su equivalente pecuniario.

ü¡se incumplimiento, como ilícito que es, cuando no

ocurre" causal j us tif .ícát iva"(T"6T6", ~2~2V)~p legiti-
ma aV"á'crésdór"'pa*fareiig —la
totalidad de los^-oerjuicios recibidos. Los ^~~~déJ
simple retardo, si espontáneamente el sujeto pasi-
vo cubre la deuda luego o si resulta cubierta a
consecuencia de la ejecución específicaj los del
defecto parcial, si el pago no se realiza en su
integridad; los del incumplimiento-pleno y defi-
nitivo, cuando no se pudo obtener la satisfacción
contemplada en ol título o perdió su"" interés para
el acreedor (1613).

'3n rigor, la acción p^ra el pago de la prestación

acordada y para el de su valor en dinero son re-
flejo de la fuente obligacional conculcada, puesto
que el acreedor ha de ser satisfecho de buen gra-
do por el deudor, o a su contrariedad y el ilíci-
to es mera oportunidad para proceso ejecutivo. Ps-
ro al' mismo tiempo es. fuente de obligación adición
nal, indemnizatoria, de cubrir cuanto perjuicio "re

588
ciba el sujeto activo por la mala conducta del o-
T; ligado.

gl vendedor que no entrega el bien o que nc sanea

el título transferido se expone a ejecución; en el
primer caso, según elija el comprador, para que
el juez aprehenda la cosa en sus manos y la pase
a éste o para que devuelva el precio recibido
(1882/2Q. )-i en el segundo para restituir el valor
del pago (1904/19.), lo que constituye secuela ob-
via del contrato celebrado.
»
pero además de esas consecuencias, y por lo mis-
mo que no cumplió sus compromisos, debe los per-
juicios que impuntualidad o renuencia sostenida
ocasionen al.comprador (1882/22.., 1904/22. a 52.).

£sta duplicidad de alcances de la transgresión es

propia de los deberes concretos, principalmente de
los que emanan de negocio jurídico, pero también
d-| los que poseen otra fuente, o lo que es i-
gual, del incumplimiento de las obligaciones, con-
trastado con el de los deberes abstractos o gene-
rales. .

I lardad que el más numeroso antecedente generador

j de obligaciones es el contrato, lo que explica que
se haga sobresalir la espacie, y por qué su nom-
bre distingue a todo el género (responsabilidad
contractual); pero una necesaria precisión de len-
guaje y de figuras impone cambio de nomenclatura:
responsabilidad concreta.

tornando a los ejemplos dados atrás: la violación

Í
le negocios 'de formación unilateral, la de deudas
•undadas en hechos jurídicos varios (ley), la de
¡Réditos por daño y la de provenientes de enrique-
cimiento injusto constituyen "casos de responsabi-

589
lidad concreta y, para efectos del régimen ' apli-
cable a la indemnización, resulta igual que la o-
bligación incumplida de pagar suma de dinero, de
entregar "bienes, de ejecutar obra o de abstenerse
de actividades singulares, se contenga en contra-
to o en cualquiera otra fuente, pues para el ca-
so son aplicables unas mismas^ normas.

343.- Incumplimiento de la obligación.-

La obligación se considera transgredida "a partir

del momento en que el deudor se coloca en mora si*
la prestación es positiva, y cuando se ejecuta el
hecho prohibido si es negativa, fechas desde las
cuales son demandables los perjuicios (1615), y
para saber oportunidad y demás aspectos del pago,
necesario es acudir al título que muestra época,
contenido y alcances del deber.

344.- Obligaciones de medios y de resultado.-

*
Mencionada de atrás, esta diferenciación en los de_
beres por su contenido se atribuye a DEMOGUB al
haber sido por él mayormente destacada. Parte del
reconocimiento de dos situaciones diversas: unas
veces se exige del sujeto pasivo de la relación ju
rídica un resultado concreto, mientras que otras
apenas se le solicita interesarse por el mismo,
sin garantizarlo; denomina a las primeras obliga-
ciones de resultado y a las segundas de medio, y
plantea diferencias en el tratamiento probatorio
de su transgresión.

Cuando media el compromiso de alcanzar un determi-

nado efecto, el acreedor está dispensado de pro-
bar la negativa, al "tiempo que el deudor que c o n I
sidera no ser responsable demostrará su cumplimieij
to señalando el resultado o la imposibilidad impe-

590
ditiva y relevante en que se halló de cumplir. Pe-
To si lo que de él se espera es apenas "buenos ofi-
cios, diligencia adecuada tendiente a un fin cuya
aprehensión es probable pero no cierta, partiendo
de reconocimiento previo de su buena- conducta,, se
requiere prueba de culpa suministrada por el acree_
dor para admitir responsabilidad.

SI vendedor debe entregar la cosa al comprador, el

mutuario devolver la suma prestada, el depositario
restituir el bien confiado, y en todas estas hi-
pótesis les incumbe ante el reclamo de su acreedor
probar el pago realizado.. Por su parte, el manda-
tario debe obrar conforme al poder y en beneficio
¿el comitente, el médico atender al enfermo y pro-
curar su curación, el trabajador realizar su ofi-
cio técnica y puntualmente, y si poderdante,
cliente y patrono por insatisfechos demandan re-
paración de daños, habrán de comprobar omisión de
actividades o actuación maliciosa del lado contra-
rio para que prospere su demanda.

345.- Modificación convencional de responsabili-

dad.-

JLa reglamentación ordinaria'de la responsabilidad

concreta es susceptible de, -cambio por convención
He partes que determinan deberes más amplios y
profundos que los habituales, trazados por el or-
ienamiento, y si corrientemente el caso for-
tuito verdaderamente tal es circunstancia exo-
;eradora (16O4/22.), son admitidos los sujetos
iales a acordar la exclusión de algunos ries_
especiales como disculpa, o la responsabi-
ion del deudor por todo acontecimiento im-
sto e irresistible.

591
SI problema de la modificación del régimen legal
de responsabilidad (1604/42.) se plantea en dos
direcciones; de un lado la reducción de los debe-
res corrientes y de otro su aumento (1732). En
principio la segunda medida no merece censuras,
mientras que la primera cuenta con oposición que
mueve a vetar todo conato al respecto, o cuando
menos a restringir notoriamente su operancia (C.C.
16), tema sobre el que se volverá en breve. De
todas maneras la pauta general que sirve de derro-
tero en el estudio de estas cuestiones indica re-
pugnancia hacia los abusos de una posición privi-*
legiada jurídica o económicamente, para impedir
que desigualdades comprobables en la situación de
los contrayentes al tiempo de celebrar su trato
se traduzcan en renunciamiento anticipado de pode-
res legítimos, ya de parte del deudor, ya del a-
creedor, según el juego de las distintas presta-
ciones, lo que hace ver igualmente censurable una
situación de franca irresponsabilidad convencio-
nal, que una de responsabilidad exagerada, y co^i
duce al intérprete en su labor de pulimento de
los negocios, á desentenderse de todas las estipu-
laciones que desequilibren notoriamente la igjal
dad de trato a que aspira la ley.

Cuando se trató del ilícito negocia! se puso de

presente cómo una de sus formas es el contenido
contrario a las normas cogentes o a las reglas éti
cas y cómo es función ineludible del juzgador loa
tratos de todo término que transgredan derechos
elementales de las personas o consideraciones co-
munes de singular importancia (C.J'. 472), e in-
clusive pronunciar la ineficacia total del acto
cuando la cláusula incorrecta se halle adherida
al cuerpo de la declaración en forma sólida al
extremo de ser imposible su ablación sin afecta*(
al negocio mismo.

592
1
3ste criterio se aplica aquí cuando quiera la auto
nomía particular se ejercite en términos de agra-
var la condición de una de las partes en el desa-
rrollo del trato, privándola de todo recurso an-
te la actitud violatoria de su contraria, o incre-
mentando su responsabilidad de modo" excesivo.

Indidvidualmente el problema no reviste caracte-

res de mayor dificultad, y muchas modificaciones
del régimen ordinario constituyen figuras espe-
ciales con disciplina concreta en la 1-ey: solida-
ridad e indivisión negociables (l571j 1583/45.,
2
1597/2»., 2384/2 .) son cambios de' responsabili-
dad ordinaria por decisión particular, el deber
de saneamiento a cargo del vendedor puede variarse
desde que no concurra mala fe (1898, 1909), el ce-
dente de crédito puede garantizar la solvencia del
deudor (1965) y el de herencia que especifica los
efectos de que ella se compone responde de las
consecuencias de su promesa (1967). Pero cuando
se transporta al plano general y se comprueba que
! en la practica cada día son más frecuentes los ne-
t gocios por adhesión, con todas las . imposiciones
I que implican, las dificultades son realmente se-
S rías, pues no se trata ya de contemplar las razo-
nes concretas de una alteración ocasional, sino
lie controlar excesos y abusos en que se incurre
1 por razón de monopolio legal o virtual con que se
jsjercen actividades importantes.

|3os sentidos pueden apreciarse en las cláusulas

laegociales atenuado-ras de responsabilidad: exone-
ración y reducción, y en ambas ocasiones urge i-
líual interrogante, qué valor poseen, cual es
|íu eficacia. Nos atrevemos a pronunciar una nega-
. I-iva firma a' todo alcance de tales pactos, a de-
tj^char por completo su vigor, pues cualquiera coja
f^pqrisación en que se incurra conduce a aceptar

593
consecuencias de antemano descartadles, porque ta-
les estipulaciones contrarían los sentimientos mo-
rales y las leyes básicas de organización social,
porque fomentan el descuido en la prestación de
servicios, aumentan los siniestros, marcan la po-
sibilidad de ampararse eñ el poderío económico con
tra los riesgos de la industria y disculpan torpe-
za, negligencia y aún malicia.

La obligación de reparar el daño causado no puede'

depender de la aceptación del agresor, ni subordi--
narse al solo evento de no modificación contrac-*
tual del régimen legal de la "materia, porque tal
actitud'equivaldría a suprimir el resarcimiento en
los casos que con.mayor fuerza lo reclamany colo-
car la indemnización en el plano de la caridad y
no de la justicia. Verificando la diferencia que
existe entre la paridad contractual teórica y su
realización, práctica,"resulta artificial y necia
toda construcción que confunda el acuerdo "de las:
partes con lo equitativo y olvide que misión evjufc
dente de jurisdicción.y doctrina es poner coto a
los abusos que a diario se cometen con la ini-
ciativa privada.

Ssa la razón para que hoy ni siquiera los más ce-

losos defensores del dogma voluntarista concedan
valor a las cláusulas de irresponsabilidad y para
que la opinión predominante las clasifique para re
chazarlas en los casos en que conducen a franca
exoneración o vulneran- derechos superiores y admi-
tirlas apenas en oportunidades excepcionales.

Sn ningún caso se tolera remisión anticipada de

daños causados con dolo o culpa grosera (1522), de
perjuicios a la persona,.de engaños del vendedor
(1898), de faltas de gestores y administradores ,
(298, 508, 1356, 2157, 2173 C.C. 509 y ss. C. de C.

594
ley 58 de 1931 40 y 41) y de los más que s e causen
sn la ejecución de contrato de transporte (C. de G.
3O6, 308, 321 y 322), tanto más cuando el acree-
dor no estuvo en condiciones de enterarse a caba-
lidad del alcance de los pactos o de modificarlos
0 rechazarlos (1624),

3n el estado actual, las cláusulas . exoneradoras

son repudiadas de plano y las limitativas de res-
ponsabilidad apenas conducen a inversión de la
carga probatoria, colocando a la víctima reclaman-
te en la necesidad de acreditar la , transgresión
¿el compromiso por parte del demandado (cas. di-
ciembre de-1936, G. J. 1918, 491/9), siendo del
todo ineficaces en materia de transporte (Ley 52
de 1919, art. 8*. C. de C. 290, 298, 299, 305 y
SSJ)J con la sola excepción de la navegación aé-
rea, en -donde el empresario responde entonces
solo por "culpa grave probada en su contra" (Gas.
1946, G.J. 2032, pág. 438).
'•A
Anotase entonces un evidente cambio de posiciones
•¡ una mala voluntad c r e c i e n t e hacia l o s poderes
conferidos en e l a r t . 1604 f i n a l a l o s p a r t i c u l a -
res, que" sin duda conducirán en breve a impedir to
iia a l t e r a c i ó n del régimen l e g a l fundada en consi_
íeraciones generales, t a l como aquí se ha argumen-
¡ tado.

j}46.- Obligaciones de g a r a n t í a . -

¡Jistinto del caso que se presenta por agravación

lia r3Sponsabilidad procedente de estipulaciones
á |:ontractuales es e l planteado en l a obligación de
. í w r a n t í a que jasume comof deudorjguien se dedica en el
jt fciar-o-io-"Oon.-el publico a a c t i v i d a d e s . _de.._suyó" p e -
J* Rebosas, al considerarse comprometido a* u n . r e s u ' l -
ÍÜ feo-concreto que conlleva l a s consecuencias de

595
 t¡
eventuales siniestros, riesgos de su empresa.

La interpretación de los negocios celebrados entre

quien ejerce tales industrias y su clientela se
practica decidiendo que en su contenido se encuen-
tran deberes adicionales, responsabilidad superior
a lo corriente, como contrapartida de la explota-
ción de actividades que no por útiles, frecuentes
y necesarias, dejan de ofrecer contingencias ma-
yores.

Para materializar la explicación en ejemplo perti-*

nente, si alguien que fortuitamente invitó a ami-
go suyo a paseo en automóvil o lo transporta cor-
tésmente a un destino común, sufre en el camino ac
cidente fatal para el pasajero, se encontrará en
situación semejante pero en .últimas distinta de
quien sufre el percance habiendo celebrado como
empresario de transportes contrato con la vícti-
ma.

3n cuanta ocurrencia dañina se presente la opinión

inicial lleva a exigir reparación de quien provo-
có el suceso, pero en la práctica se atiende a múl
tiples circunstancias que intervienen, especial-
mente cuando el hecho se produce en desarrollo de
contrato y aparece como incumplimiento de los com-
promisos en él establecidos.

Con referencia a la distinción de las obligaciones

anotadas anteriormente, no obstante que las apa-
riencias indiquen que el deudor no garantizó re-
sultados, habiéndose simplemente obligado a obrar
con diligencia y técnica corrientes, cuando el coa
portamiento se le solicita aludiendo a actividades
de riesgos superiores a lo ordinario, los casos j
de tropiezos nocivos se examinan con criterio di* J
tinto, tal como si el deudor hubiera adquirido I

'596
¿3ber de efecto determinado, y aún con más rigor,
pUes no se admite defensa otra que la comprobación
¿e ruptura del nexo causal por presencia de ele-
mento extraño.

y? con los mismos casos propuestos, en .tanto que

3Í transportador' ocasional o benévolo puede exone-
rarse de responsabilidad, bien mostrando caso de
fuerza mayor o fortuito, intervención ajena o de
1& víctima, bien acreditando cómo se presentó el
accidente pese a su previsión, pericia y cuidado
¡¡ormales, quien se dedique profesionalmente a la
conducción de pasaderos (empresario público, G. de
C. 306) se batirá en el solo terreno de la auto-
ría, pues el ejercicio de industria peligrosa trae
para el deber de entregar al transportado sano y
salvo en su destino. •

Obligación de garantía que constituye caso demos-

trativo del aserto reiterado en estas explicacio-
nes: el aspecto subjetivo de la responsabilidad in
1 lev viene irecuentemente pero no siempre, pues en
'ocasiones la ley omite su consideración, impide
toda culpación.

iste "deber que tanta trascendencia adquiere en el

;ontrato de transporte de personas, no funciona
guando el medio es el aéreo, pues doctrina y ju-
risprudencia, destacadas en convenciones interna-
cionales llevadas a ley por muchos países, sostie-
i9¡i ahincadamente que el escaso dominio de la téc
acá en ese campo implica asunción común de los
l.'issgos del aire por pasajero y transportador y no
fcjrmite extender las consideraciones usuales a o-
i-íos medios más conocidos, por lo cual el trata-
miento de los daños a la1 persona en accidentes as-
ios sigue la regla general, mera presunción de
Hipa, susceptible de descargo, o, en otros, tér-

597
minos, permitiéndose el juego negativo del aspecto
subjetivo de la responsabilidad.

lío está por demás proponer como tema de meditación

un posible cambio de actitud al respecto, consi-
derando los increíbles avances científicos de la
humanidad y observando cómo al tiempo que crece el
empleo del avión disminuyen sus siniestros, parti-
cularmente en comparación con otros sistemas loco-
motores, hecho que sin duda contradicen los princi
pios de donde derivó la excepción al deber de ga-
rantía. *

347.- Carga probatoria.-

Aspirando a condena reparadora,, el acreedor que

propone juicio de ^responsabilidad asume evidente
deber probatorio (actor incumbit probatio) y si-
túa al deudor demandado en similar condición en
cuanto lo lleva a formular defensas (reus in exci-
piendo fit actor, C.J. 471, 593, 343*7^ í

Qué debe mostrar el acreedor para la obtención de

sentencia estimatoria y qué el deudor para exone-
rarse de la responsabilidad imputada, son proble-
mas de la mayor trascendencia, en torno a los cua-'
les ha de proponerse orientación general.

31 punto de partida lo sugiere el art. 1757 C. C.

al decir que incumbe probar la existencia de la o-
bligación y su extinción a quienes invocan tales
circunstancias en favor suyo. De modo que, mien-
tras los deberes generales se muestran por sí so-
los, dada su universalidad que los lleva a for-
mar parte de la cultura elemental, las obligacio-
nes, necesidades concretas, aspecto pasivo de la
relación jurídica crédito-débito, no se presume,
sino que deben acreditarse y una vez demostradas

598
 S e l a s c o n s i d e r a en v i g o r h a s t a cuando se pruebe
su e x t i n c i ó n .

la r e l a c i ó n j u r í d i c a aludida se demuestra con los he_

chos c a l i f i c a d o s por l a l e y como o r í ^ n e s o f u e n -
t e s s u y a s , l o que e q u i v a l e a i n d i c a r a l demandante
que s e d i c e a c r e e d o r cómo d e s d e e l p r i m e r paso de
te o r i e n t a r e l p r o c e s o e s p e c i f i c a n d o de dónde h u -
bo su d e r e c h o y c u a l ' es su c o n t e n i d o , s e a que p r e -
tenda simplemente c o b r a r l a p r e s t a c i ó n , o que e x i
ja j u n t o con e l l a s p e r j u i c i o s o p i d a su equiva-
i ' x s n c i a en d i n e r o , e l a c r e e d o r s i e m p r e ha de s e ñ a -
j l a r y comprobar l o s hechos f u n d a m e n t a l e s d e • s u t í -
p tulo, el negocio- celebrado, l a s e n t e n c i a e j e c u t o -
[ riada, las .circunstancias legales, en f i n , la
í fuente de su d e r e c h o (C. C. 1494? C . J . 9 8 2 ) .

I A l o a n t e r i o r debe a g r e g a r s e l a v e r i f i c a c i ó n de
I ios daños y su a v a l ú o , c o n ' a r r e g l o a l o expuesto
• en su o p o r t u n i d a d . No h a b i e n d o dudas en t o r n o a
I Jít o b l i g a c i ó n y a l p e r j u i c i o r e c l a m a d o , ocurre
1 preguntar s i e s a c e r t e z a es b a s t a n t e p a r a fallo
I c o n d e n a t o r i o , o s i j u n t o con l a s p r o b a n z a s e n u n c i a
I das se debe l l e v a r l a d e l i n c u m p l i m i e n t o .

1 De antemano s e d e s c a r t a l a p o s i b i l i d a d de respues__
I ta ú n i c a , pues a l e f e c t o i n f l u y e n no s ó l o las
1 c o n s i d e r a c i o n e s s u s t a n c i a l e s , s i n o también y a n t e
1 todo l a s r e g l a s de p r o c e d i m i e n t o .

I Como norma g e n e r a l se e n c u e n t r a l a ya enunciada:

l e í deudor debe p r o b a r l a e x t i n c i ó n d e l v í n c u l o , o
• i sea l a o c u r r e n c i a de uno c u a l q u i e r a de l o s hechos
'•jjdotados de e f i c a c i a i m p e d i t i v a ( l 6 2 5 ) j p e r o todo
•vllentro de c r i t e r i o p r á c t i c o que a c e p t a l a i n t e r -
*j j u n c i ó n de' p a r t i c u l a r i d a d e s .

i ' I Cuando l a o b l i g a c i ó n por que h a b l a e l a c r e e d o r es

i 599

iH
de resultado positivo la regla anterior se apli-
ca sin vacilar. Cuando el resultado es negati-
vo, debe el acreedor comprobar el incumplimiento.
La obligación de medio impone al demandante de
manera adicional convencer al juzgador de que el
obligado violó su compromiso.

El arrendador que pide restitución del bien por

falta de pago, simplemente tiene que probar el con
trato y afirmar el incumplimientoj si demanda por-
que la cosa fue destinada a servicio distinto del
acordado (1996), además del contrato deberá esta- $
blecer la comisión del acto prohibido, igual que
cuando su reclamo se funda en deficiente conserva-
ción del objeto que haga temer por ruina o dete-
rioro en manos del inquilino (2037 C. C , C. J,
3T04).

Si comprador que exige entrega de la cosa adqui-

rida e indemnización por impuntualidad en el pago,
no necesita probar que no la ha recibido aún, sié&
dolé suficiente presentar su título y afirmar
el incumplimiento contrario, ^uien tenga a su fa-
vor compromiso ajeno de no levantar muro de de-
terminada altura o de no establecer en tanto tiem-
po y dentro de cierto territorio industria compe-
tidora, para demandar resarcimiento por violación
del pacto, debe acreditar su título y el hecho i-
rrogular (inspección de la pared, o del estable-
cimiento). Si paciente que increpa al cirujano
desatención o falta de técnica, probará junto con
el contrato de servicio los ...otos culposos en qus
se concreta su aserto.

Se atienden, para juagar si caso, la naturaleza

del deber, su contenido, sus .¿Icanoes, el quebran.
tamiento afirmado, las facilidades probatoriasf
los hechos negativos indefinidos no tienen por qué

600
 % * • * > •

aprobarse, q u e S u c
ari<
¿8 presentarse por l V oaso de existir habrá
a d8fen
aparentes, p o r i 0 n sa$ pero los negativos
positivos sí se h ^ l*s.m°" <iue se pueden resolver en
an d s
demostrar:
"Uo me ha pagado e l ' D T ., •
ja c o s a " , " n o JJJQ 0 **ecio", "no me ha entregado
afirmaciones negativa ^ ° i l e s o a m± d e s t i n o " > s c n
lndefinidas
oU3de partir en la c o n f J d e l a s <lue se
lanza d e
races encontrarán su " r <l ue a l n o s e r v e -
con la diligencia del a ^ a ^ * * 1 " V ^0 Pr CeS
° °
S Te pag0)
calidad de la oljli«acio« ^ ° °^° ^
transaccion
¿ion de la deuda í W > compensa-
y r y 0 t r a S ale ac
Ees semejantes. «Desatf*,- ° ' g i°"
tsndió dolosamente con ?!10 e l J U Í C Í ° " ' " " Sn~
C ntr
I f e r i a l e s impropiado, ° ******n> " e ^ ° '
Linistro' d o B i / ^ ^ ^ . ^ ^ f t ^ o i ^ S ^ -
I tratamiento d e a a w S í ^ 9 * ! ^K' "Utili-

riss.--^^F? s.:"."'".=,"s
W aoredit
tí acreedor reclamante ^ «™ P«

K L o pues
woxi^u, ^ s Ten 1^^ P?nai - t-Í^Io.A de vista- estático cy
• •i 1 . ^'-aiiüatt urocesal se n-rp^n-f-s
¡nidonte inestabilidad y exigí forzó a duígenoía
"» ^ v o r a B T ° r e S 1 U 6 ^ e m p ^ a n e n sastra*
' asoLa^ ' °S/XPlÍ°atÍV0S d e s u o°^cta en
M l
M ° favoraUe, °°* Poco recuer-
s , t í U 9 g 0 ^ l a S ° a r g a S : n o "botante
^ o i L da ? ?• C 0 " e 3 P°» d e ProDar las des-
a tlVldad
lías L •* ° ° d s l o s materiales, las
•fc uda n - d e t é ° n Í O a d e s u dsaí°?> «ate
8Umirá a C t U d p 3 S Í V a e B
' t p r o v l B ^ S l n q U "3 S S e s f ™ °lo ° «
' l „£ " ' ° ° ^ a r á Por convencer
| lúe su conducta estuvo a la altura de lo debido
«inclusive sobrepasó las exigencias normales.'

601
 Conviene aclarar que estas apreciaciones reciber
censuras y son contradichas expresando que siempre
debe el acreedor probar si incumplimiento, sin pa_
rar mientes en contenido y naturaleza de la 0_
bligación, o sea que cuenta con doble carga, cré-
dito y transgresión, argumentando para el caso co
•lornhiano, que el citado artículo "1757 C* C, riei"
exclusivamente los casos en que se demanda la eje-
cución del deber y nunca para cuando se cobra" ixi-
demnización por su quebranto.

lío se alcanza a comprender por qué* se pretende cir-

cunscribir artificialmente las proyecciones ¿e
la norma y por qué se ha de exceptuar el problema-
responsabilidad de las orientaciones probatorias
generales. En cuanto a lo primero, la réplica re-
cordará cómo el ilícito se palpa en sus efectos
nocivos generadores•de responsabilidad, suficien-
tes para la condena si no hay motivo exonerador de
mostrado, y en torno al segundo aspecto basta des-
tacar el absurdo de exigir prueba de hechos neptí
vos indefinidos.

Por lo demás, los planteamientos sostenidos se te

man de decisiones repetidas de la Corte (Cas. 1935,
G. J. 1905» 178 entre otras), que contrasta el
caso del mero recuerdo contractual de los deberes
genéricos de prudencia y diligencia, con el dt,
exigencia de,resultado específico, diciendo que s:-
para los primeros la responsabilidad se desprendí;
de comisión u omisión erróneas, debidamente cof]
probadas, en los segundos, de no acreditarse cau-í
sal exoneradora, la sola ausencia del resulta¿>j
compromete al deudor.

348.- Graduación de culpas.- ?

SI C. C. colombiano, siguiendo la tradición ror*l

602
 aclarando aue l a ,esp»áaítidad Z L W°*»*,
mente se compromete en i " l l a a < 1 del deudor sola-
ción ^.eneftoL « o l J w - í r T '°Uand° i a ^9™~
(depÓSÍ
to), ya hasta la „ " S ' f ^ ^ "
para « a s p a r t e s \ co^nta) T í í ^ " ^
tima en los os^c Q uM^aventa; j llega a la úl-

do (cómodo) U604)*U9 ^ S l e1
' - l o íavoreci-

, r:Landd1r:o^;oTifrrm:n0reS * — n c i a s a e l de venia a ia tradi

* don, j x , r ? prino:L
P 1 0 ordinal
- o a
-
f domina la m¡íteTia tT
ble todo el períuioi

fuerce distinciones T
,
8
4 u e
y » ^ ™ « d p , es resarcí-
causado, sin S h " ? ^ ^ " ^ 4 U e S l P«M"i°i°
" ^ V a l e d e r 0 alS^° *«
y
de l a t j l ? , ? precisiones cuya sutileza pue
W d e l a
del alresor v T ^ a S P 9 0 t °s e t"i P^sonalidad
dad mSall de 1 " '
aaa moral) de la conducta, pero no ° ^ ™a (imputabili-
régimen de
i ^ e r T l f L 3tlVldad ' 9n d nde Í m
° P- t a ™ ° lo
todrínfl.H Tra°10n' SS d e s c a r t a
en muchos casos
la n
leí a J ^ °° Í 0 ' n de 0 u l p a
' ^ 0«^° « la
spSonsahind H" S S S r U f 0 r m a ' n e S a t i - a ' ocluyendo
0 U P p r S i o ^ ^i^^uaatra^uidadd y d i l i g e n -
•349.- Obligación de dar,-
Cotto se expuso dentro de las vicisitudes de la
í á í i ^ » Y b í l 8 a t ° r i * ( i m P ? s i t i l i d a ! i sobreviniente,
perdida de la cosa debida), el deudo, de cuerpo
cierto asume el compromiso de conservar la especie
7 entregarla oportunamente (1605, 1606), siendo
u ar todos
Z ® ° eo los riesgos que sobrevengan "si
se halla en mora o en cualquier tiempo, desde que
t ^a prometido su entrega a varias personas por di
¿"eíi "rentes conceptos, en ^ista de su mala fe (l607~

603
 i
1731 y ss.); cuando la cosa perece hallándose el
obligado en tiempo para entregarla, presumiéndose
que incurrió en•culpa previa o de dependientes BU
yos (1730, 1738), se le admite descargo fundado en
su diligencia y celo corrientes o en pérdida 0
deterioro causados por acontecimientos • fortuitos
presentados no obstante su vigilancia y cuidado
(1604/33., 1733).

El deudor de bienes de género se mantiene atado,

aunque perezcan sin culpa los individuos que 'a-
listara para el pago, y no se libera sino con la t
prestación-misma, por lo que debe sustituir los de
saparecidos con otros objetos de similares condi- ¿
ciones y en igual número de los fijados en el tí-
tulo (1566).

350*- Obligación de hacer.-

Complementando lo dicho sobre esta materia con o-

casión del daño, se reitera cómo la obligación da
hacer reside en actividad personalísima del- deudor
o en hecho anónimo y fungible, y cómo en todas sus
formas, puede el acreedor ante la sola mora del 0-
bligado pedir el equivalente pecuniario del deber
y la indemnización de perjuicios, insistir en el
cumplimiento específico, requiriendo judicialmente
al deudor para que concluya la obra en nuevo plazo
que señale el juez y pague perjuicios de retardo
(C. J. 990), o también solicitar autorización ju-
dicial para que el hecho sea ejecutado por tercero
o por el propio acreedor, a costa del deudor y
con indemnización de incumplimiento (C.C. 1610, C.
J. 971 y ss., Ley .66 de 1945, art. 1 Q ) .

351•- Obligación de no hacer.-

í
A diferencia de los deberes positivos, en los que

604
*$l incumplimiento se presenta con la mora y puede
consistir en" simple retardo, en pago parcial o en
omisión definitiva, los deberes negativos u obli-
gaciones de abstención poseen naturaleza singular
^us excluye toda consideración de impuntualidad y
¿e incumplimiento parcial, quebrantándose sim-
plemente con el desarrollo de la conducta prohi-
bida (1615).

¿os deberes genéricos o abstractos imponen las más

¡je las veces abstención, en tanto que los concre-
b^s u obligaciones frecuentemente llevan a obrar,
¿ctividad sola o materializada en entrega de co-
sas, circunstancias q.ue han conducido a cierto re-
ligamiento u olvido de las obligaciones de no ha-
cer. • Sin embargo, en la práctica se presentan
aúltiples casos de obligación negativa y su im-
portancia es grande y real.

?uera de los ejemplos de rutina desprendidos de

sentencias en juicios de servidumbre (abstenerse
ie*transi'tar por un predio, de obstaculizar las la
¡ores de limpieza del acueducto, de levantar de
¡¡ierta altura una pared, de abrir ventanas sobre
jrecindad), se proponen otros de mayor plasticidad:
|il arrendador debe abstenerse de perturbar la te-
juncia de su in^uilino {19&6); el vendedor de es-
tablecimiento de comercio debe no hacer competen-
:ia desleal al comprador; el inventor que con—
¡ede derecho exclusivo de utilizar su patente de-
írá, mientras dura la concesión, abstenerse de
ministrarla a terceros; el distribuidor de mer-
ecías para un determinado territorio no puede
iludir regiones extrañas; el editor que adquiera
¡•echo de reproducir obra literaria, pictórica o
ical» no puede imprimir más ejemplares de los
aitidos; 'el agente vendedor de mercancías nc
de modificar por su propia cuenta precios y con

60 •-
¿Liciones fijados por el comitente. f

En todos estos casos el problema de responsabili-,

dad .se circunscribe a la verificación de los he_
chos a establecer si se incurrió o no en el acto
vetado, circunstancias que corresponde . probar a
quien demanda reparación.

Acreditada la transgresión del deber, ha de inda-

garse si el resultado de la actividad prohibida
es susceptible de destrucción 0' no, si cabe desha-
cer lo hecho, para lo cual fuera de los " factores
físicos intervienen consideraciones económicas: e¿
la obra no es físicamente borrable, el único reme-
dio es reparar los daños ocasionados con su eje-
cución, pero siendo deshacíale se ponderarán las
consecuencias nocivas para el acreedor con las
que derivaría el deudor al ser constreñida a su
destrucción, y si las primeras sobrepasan conside-
rablemente a las segundas, la obligación de no ha- .
cer incumplida se convierte en de hacer (destruir) -
•e indemnizar perjuicios; por el contrario, al no í
haber proporción entre quebranto del deudor e in-|
teres mínimo del acreedor, se optará como en e]|
primer caso por la sola reparación.

De todas maneras el deudor es oído para mostrar

que el resultado apetecido cuando se estableció H
obligación, puede satisfacerse por otros medio;!
que él pondrá a su costa al 'alcance del acree-I
dor, y siempre las incomodidades, costos, y el I
total de perjuicios sen le cargo del sujeto pasi-I
vo incumplido (1612). I

Si por ejemplo, el deber consistía en abstenerse

de.transitar por un predio, por lo mismo que el n
so no puede destruirse, la solución está en fw
gar la multa, fijada para la infracción; si el d*f

606
 ber era de no obstaculizar la entrada de traba.a-

las inultas establecidas, el contraventor pagará

los jornales perdidos por su causa; si el dfber
consiste en no construir estación 'de gasolina en
al terreno comprado, resultará más onefoso al ad-
Tenlttol : n C U ^ 1 Í d ° d ^ r u í r la edificación ,ue al
vendedor soportar las incomodidades v el deprecio
.délos predios vecinos y la cuestión se arre-
glara con indemnización de perjuicios; si el de-
ber consiste en no explotar el fundo de manera
f ruinosa, la violación permitirá demandar perjui-
cios, exigir garantía contra futuras transgresio-
nes, e inclusive la cesación del arrendamiento; si
el deber es de no tender cercado, podrá el aeree
dor hacerlo destruir por un tercero o por el deu
dor o derrumbarlo él mismo, según las reglas
del deber de actividad; si la omisión pactada era
no levantar muro para conservar luz, podrá el deu
dor incumplido enderezar las cosas al punto de su-
ministrar claridad a la habitación cegada, VOT cía
raboyaa u o t r o medio apropiado, fuera de las in-
demnizaciones de rigor.

H\

607
 CAPITULO VI

DE "LA RESPONSABILIDAD CONCRETA (Continuación)

352.- Responsabilidad negocia!.-

Joudiendo a lo ya expresado, la responsabilidad

concreta surge cuando se vulnera un deber singu-
lar, un a obligación, es decir, .siempre que el a-
sreedor resulte insatisfecho por defectuoso com-
portamiento del obligado, cosa .que ocurre al no
realizarse la prestación resultante del título o
fuente obligacional. •

Como' las obligaciones cuyo quebranto es más abun-

isgite son las contractuales, el tema se suele a-
¡'jarear bajo el mote de "responsabilidad contrac-
tual", con la falta de sistema y de orden ya ano-
tada.

¡3se yerro trae además dificultades en la . conside-

ración de problemas que con arreglo a planteamien-
tos adecuados se solucionan sencillamente: si la
responsabilidad se divide en contractual y extra-
pntractual, ¿qué normas gobiernan las faltas a
pberes precedentes a la culminación del contra-
l',oy a posteriores a Si* terminación? ¿Habrá acaso
Ua aona intermedia? 0, como los hechos ocurren
r-iara del contrato, ¿se aplicará la teoría de la
responsabilidad común?.
t tatrastando la responsabilidad con l a concreta,
kio incumplimiento de obligación, s i n que i n t e r e -

609
se la fuente originaria, se seguirá por las reglas
de ésta, es decir, con arreglo al régimen de los
contratos el más destacado y más nimiamente disci-
plinado por el ordenamiento. Y si se quiere in-
currir en preciosismo y sutileza, clasificadora, po-
drá hablarse de responsabilidad negocial para in^
dicar la necesaria reparación de los daños causa-
dos por incumplimiento de deber proveniente de ac-
to de autonomía privada.

353»- 31 precontrato.-
f>
Si lo importante es el contrato, si no se admite
otro instrumento regulador de los intereses priva-
dos, obvio tomar como puntos de referencia exclu-
siva su celebración y su extinción, pero si no se
incurre en errores de perspectiva, observando que
el contrato es una especie, muy importante por
cierto, de un género más vasto, el negocio, y que
éste es solo una de las varias fuentes de obliga-
ciones' y no la. única, la solución se facilita y e*
problema del precontrato deja de ser tan conflic-
tivo como se ha presentado.

Antes de que el contrato se entienda perfeccionado

ocurren en muchos casos conversaciones (pourpar- j
lers, trattative), tanteos de disposición que I
crean ciertos vínculos, pues excitan la confianza I
de los interesados,' su incumplimiento provoca in- I
quietud en torno a la posibilidad de cobrar • per- r
juicios. En qué medida esos anticipos constitu- f
jen negocios preliminares o preparatorios, a qué rc
punto la falta de seriedad y de lealtad en la an- 1
tesala del contrato compromete al incumplido, #
son las más señaladas preocupaciones, que mueven a i**
precisar las fases que ocurren al concluir tratos.xj'

610
354-— La oferta.-

Defínese la oferta como un proyecto acabado de con-

trato, como una propuesta q ue S 9 formula al públi-
co en general o a persona determinada para cele-
brar convenio dispositivo de intereses, a la"que so
lo falta para convertirse en contrato la aceptación
del destinatario y en algunos casos también el lle-
no de algunas solemnidades.

la oferta constituye un comportamiento unilateral

susceptible de practicarse con cuanto medio de ex-
presión^ se conciba, verbalmente, personalmente o
por teléfono, por escrito, carta, telegrama, circu-
lar, por aviso en periódico o en la radio, por di-
bujos y frases en carteles, vitrinas, salones de
exhibición, por colocación de artículos en puestos
especiales, por ciertas actitudes con significación
conocida en razón de la práctica (hay oferta en to-
dos los casos que habitualmente sirven de ejemplo,
cqfo en otros menos señalados: colocación de re-
sistas y periódicos en kioscos, en la máquina que
contra introducción de moneda entrega el artículo,
en la circulación de autobuses y automóviles de ser
TÍCÍO público).

til ser verbal, la oferta ha de recogerse inmediata-

liante, pues de lo contrario el emitente no adquiere
responsabilidad alguna con su retiro posterior, a
líenos que se haya comprometido expresamente o por
fábitos anteriores a mantenerla durante cierto tiem
(C. de C. 184).

[i la oferta se formula por escrito, deberá contes-

t e dentro de las 24 horas siguientes, si el des-
Jtoatario reside en el mismo lugar en que se ami-
*íwo, o a vuelta de correo si se halla radicado en
fro sitio (185).

611
El oferente mantendrá la propuesta por todo el
tiempo a que se haya comprometido o durante '* " los
términos legales o de costumbre del lugar o parti-
cular entre él y el destinatario, y su retracta-
ción prematura le acarrea responsabilidad, de la
que sólo se libra cumpliendo lo prometido. -

Auncuando la respuesta por la cual se acepta la

oferta parta extemporáneamente, luego de caducada
ésta, el oferente por previsión ha de avisar pron-"
tamente al aceptante su rechazo del contrato, so
pena de incurrir . en .responsabilidad y de in-
demnizar todos los daños y perjuicios que la- omi-
sión de tal noticia ocasione al destinatario.

Si proponente cuenta con la posibilidad-de retirar

la"ofertá' en el'intervalo entre su emisión y" su a-
ceptación, salvo que se haya comprometido a esperar
contestación o a no disponer del,objeto del contra
tOj sólo después de desechada' o de transcurrir un
determinado plazo, reza el art. 186 del C. de C ,
agregando que el retracto debe probarse, pues no*
se presume.

Nuestro ordenamiento considera que con-la muerte

e incapacitación del proponente, anterior al en-
vío de la aceptación, la oferta caduca y sus he-
rederos o guardadores no tienen obligación alguna
de respetarla (l88), con lo que se plantea situa-
ción anómala y difícil, no sólo por cuanto se con-
traría sin fundamento la regla de que cada quien
se vincula por sus propios actos, cuyas conse-
cuencias pasan a sus sucesores, sino porque se pro
voca inseguridad inmotivada en el comercio.

El retracto consiste en echar pie.atrás, en reti-

rar la propuesta, y constituye, sea tempestivo c
intempestivo, siempre que carezca de razón suf¿"

612
.¿ente, motivo de indemnización. (187), salvo. ..que
,nte la responsabilidad el oferente opte por man-
-¿ner su palabra.

;3be entonces preguntar qué sentido tienen las ñor.

ras qiiQ señalan la necesidad de . conservar la ofer-
:a durante el tiempo debido y las que se refieren
3 posible retiro oportuno, siendo así que en ara-
bos casos puede ocurrir responsabilidad, ' a lo que
5a contesta precisando que si el retracto intem-
pestivo o prematuro es sin excepción fuente de o-
vjLigación indemnizatoria, el oportuno, no por re-
gular exonera, pues al ser malicioso o injustifi-
cado significa deslealtad, aala fe, . que provoca
:gparación.

Araí juegan los principios fundamentales que go-

biernan el ejercicio de la autonomía privada: los
particulares deben obrar en todo momento con plena
corrección, con absoluta buena fe, han de guarda_r
se^lealtad y responden siempre que su conducta
uaya inspirado a los demás confianza exenta de ye-
rros culpables.

So pudiendo el destinatario forzar al proponente

1 la celebración del contrato ofrecido, cuando rue-
jos le compete exigir de él pago de todos los
Quebrantos que la frustración del trato conlleva,
ún que la sola circunstancia de h^ber observado
',os términos y seguido a la letra disposiciones le_
{lies y cláusulas ae la oferta sea excusa sufi-
[U9nte para amparar evidentes abusos.

respecto el código italiano prescribe en su

|ít. 1337 que "las partes en la gestación del con
[rato y en su desarrollo deben comportarse de bue-
nfife" y en sus arts. 1327 y 1333 establece de-
*rreparador de todos los perjuicios causados con

613
la revocación inmotivada.

Sn nuestro estatuto los alcances de la oferta se

encuentran limitados exageradamente en algunas o-
portunidades: la propuesta de contrato dirigida
a persona indeterminada (circulares, catálogos,
notas de precios, prospectos o cualquiera' otra es-
pecie de anuncios impresos) no es obligatoria para
quien la formula, y la dirigida a persona deter-
minada se subordina siempre a la condición de que
las mercancías ofrecidas no hayan sido vendidas en
el entretanto, que su precio no sufra alterado- *
nes y se encuentren en el domicilio del emisor
(192 C de C.). Criterio demasiado estrecho que
permite despertar confianza ajena de modo irres-
ponsable y sin compromiso alguno.

Conviene por último precisar que siendo la oferta

un negocio jurídico de formación unilateral, su
quebranto obviamente cae dentro de la responsabili
dad concreta, para lo cual es indispensable pre#
cisar cuándo y en qué condiciones se considera rea
1 izada.

3n la forma verbal se confunden en un solo acto e-

misión y remisión, entendiéndose que el proceso
concluye desde que se expresan los términos de la
propuesta; cuando la forma empleada es la escrita,
cabe distinguir entre emisión y remisión, pues en j
tre la redacción del documento' y su entrega al |
destinatario o depósito en el correo o telégrafo, I
es posible un desistimiento que trunca la activi- 1
dad. I

La oferta puede ser aceptada, rechazada o modifi- I

cada, la aceptación expresarse o desprenderse ^e0M
cciíiportaü.iento concluyente (190), entendiendo 5'Jí I
el contrato previsto se perfecciona desde cuando "W1

614
 se expide respuesta aprobatoria y en el lugar en
que^se emite (168, 191, Gas. de 1947, G, J. LXII,

La modificación, como su aceptación condicional,

pasa a convertirse en nueva 0 f e r t a ocupando el des
tmatario inicial la posición de proponente y si-
guiéndose las reglas de la propuesta para las ocu-
rrencias posteriores.

355-- El contrato de promesa.-

[¿ientras que la oferta es un negocio unilateral,

! la promesa es un contrato, negocio bilateral y so
lerr-ne, en el que dos partes se obligan recíproca-
mente y por escrito a celebrar al vencimiento de
un te'rmino o al sobrevenir hecho futuro e incier-
to, el contrato que detallan tan cabalmente que ra
ra su culminación sólo falte esperar el día o reu-
nir ciertas solemnidades (Ley 153 de 1887/89, C.
Q« 1 01 1 ) •

Coco verdadero contrato, reuniendo los requisitos

exigidos pura los negocios en general y para él en
concreto, provoca obligaciones que ante todo con-
sisten en celebrar un acuerdo posterior al que el
le promesa sirve de pre'ambulo o preparación, cu-
jo incumplimiento genera deber reparador corno to-
la violación de nexo positivo (de hacer), confor-
ce al régimen general de responsabilidad,

356.- 51 contrato de opción.-

La opción es un contrato, negocio unilateral, en

1
ionde una sola de las partes se obliga para con la
°tra que se reduce a admitir los beneficios, a sos'
r
'ener durante algún tiempo, cierto o incierto (pía
)""|io o condición), determinadas circunstancias para

615
un negocio en favor del estipulante o de un terce-
ro.

Conforme al art. 23 de la ley 51 de 1913, la op-

ción impone a quien la concede, el'deber-de cum-
plir su compromiso, consistente en'no alterar las
"bases dentro de las cuales puede celebrarse el con
trato, durante el tiempo fijado, o, a falta de se
fialamiento, por un año.

Con grandes semejanzas con el contrato de promesa,

preséntase entre las dos figuras una diferencia no *
toria: mientras que en el caso en examen una so-
la de las partes se obliga (quien concede op-
ción), en tanto que la otra no asume deber algu-
no (estipulante), en la promesa las obligaciones
son recíprocas, nudiendo decirse en concreción de
las instituciones estudiadas, que la oferta es pro
mesa por negocio unilateral, la promesa es un con-
trato bilateral y la opción contrato unilateral,
todos ellos preparatorios de contrato definitivo,*
presentándose siempre en su transgresión respon-
sabilidad concreta.

357-- Responsabilidad post-contractual.-

Una vez cumplido el negocio y satisfechas todas

las obligaciones principales que engendró, las par
tes quedan libres, en aptitud para obrar a su an-
tojo, sin sujeción a los compromisos extinguidos.
¿ísta a lo menos es la regia general, dado que en
oportunidades pudiera decirse que el negocio di-
funto sigue imponiendo deberes, pues exige conser-
vación de la buena conducta, que las partes se ob
serven lealtad y no abusen de las prerrogativas
que adquieren por su causa.

Auncuando nada se diga en el contrato, es eviden-

616
 te m e las partes deben guardarse la esualda, pues
los negocios obligan.a una particular seriedad y
correccio'n a todo lo largo de su desenvolvimien-
to-y aun después de finalizados. Si alguien ven-
de una industria acreditada bajo su nombre,' ele-
mental resulta su impedimento para montar estable-
cimiento similar de inmediato y en las vecindades
del enajenado, así el hecho se presente luego de
cumplidas todas las prestaciones básicas del cam-
bio de cosa por precio. Si alguien contrata edi-
ción de obra literaria o científica, entrega los
originales y recibe la paga, no por cumplidos ta-
les hechos puede considerarse libre de comportar-
I se de buena fe, y en aptitud para acordar en se-
guida- una nueva edición que haga competencia des-
leal a la primera.

Las transgresiones de esos deberes de corrección no

pueden considerarse indiferentes, sino ilícitas,
y afectan a la víctima no simplemente como omisión
d«- la conducta adecuada que se exige a todos los
hombres, sino de modo más directo, pues la rela-
ción concreta (negocia!) precedente ha sido base
de obligaciones y quebranto, y por lo mismo el ré-
gimen aplicable al caso será el de responsabilidad
particular.

Como ejemplo interesante de estos sucesos ha de

proponerse el contenido en el art. 44 del C.S.T.,
"cláusula de no concurrencia'1 Cuando el patrono
\°.S53. que el trabajador una vez calido de su empre
Ha no comunique sus secretos y técnica a la com-
petencia que lo buscará para que le preste servi-
dos, es decir, que le guarde absoluta lealtad,
¡abe estipular en el contrato la obligación nega-
tiva del operario técnico, fijar su término y pa-
&r retribución en cuantía no inferior a la mitad
•&1 salario devengado, para que así la restricción

617
de la libertad de trabajo resulte compensada, todo
sin perjuicio de reclamo por todos los actos noci-
vos y maliciosos ue en este sentida se e?ecn+on
por el trabajador aún después de concluida la reía
ción laboral. ~~

618
;

DE LA iifíSPONSABltlDAD ABSTRACTA

CAPITULO^Vil

ACTIVIDAD PE3S0HAL

358.- El a s p e c t o subjetivo.-

"SI que ha c o m e t i d o un d e l i t o o c u l p a que ha infe-

rido daño a o t r o e s o b l i g a d o a l a indemnización",
1 dice e l a r t . 2341 C . C . , d a t o i n i c i a l de t o d o el
tema de r e s p o n s a b i l i d a d en d e r e c h o común o por i n -
I fracción de l o s d e b e r e s que de manera universal
I vinculan a l o s h o m b r e s . Cada q u i e n e s t á llamado
1 a*cuidar de su c o n d u c t a y o b l i g a d o a r e s a r c i r l o s
I daños que c a u s e cuando omite l o s a c t o s d e b i d o s o
I incurre en l o s p r o h i b i d o s . ¿ P e r o ¿ cuál' e s l a r a -
I razón ú l t i m a de l a r e s p o n s a b i l i d a d ? Permanehte-
1 mente ha dominado l a i d e a de c u l p a como f a c t o r b á -
I s i c o , a l extremo de a f i r m a r que s i n c u l p a r e a l o
I presunta no puede h a b e r r e s a r c i m i e n t o de d a ñ o s .
iPropónese a q u í , como s e ha a n u n c i a d o en l a s con-
I sideraciones p r e c e d e n t e s , un enfoque di:; t i n t o del
I problema, s o b r e e l c u a l se v u e l v e p a r a :;r:-/or c l a -
I ridad:

•Para l o s c a s o s o r d i n a r i o s de r e s p o n s a b i l i d a d por
••1 a c t o p r o p i o d e l demandado, l a d o c t r i n u t r a d i c i o -
laal e i m p e r a n t e e x i g e de l a v í c t i m a demostración
¿ l i 9 ! e r r o r de c o n d u c t a en que i n c u r r i ó a q u é l . Por
"' iiuestra p a r t e s e e s t i m a que e l s o l o darlo es hecho
|ío s u f i c i e n t e m e n t e grave y d i c i e n t e como p a r a s u -

619,
SI
í.-et
f.^píjs!
;,«f poner la necesidad indemnizatoria, dejando a salvo
•-¿^7 el derecho del acusado a probar que su comporta-
^ miento fue irreprochable (ausencia de culpa) y p 0 r
^ lo mismo a obtener absolución.

De tiempo atrás se aboga por una mayor objetiva-

ción de.la responsabilidad; son memorables los es-
fuerzos de SALEILLES'y'JOSS^RAND en destacar el
riesgo frente a.la exclusiva consideración de i a
culpa, y mención especial merecen las Mercuriales
del procurador belga Paul LECL3RCQ (1927), quien *
con gran agudeza conceptúa que la presencia del da
ño es suficiente para decretar reparación siem~
pre que por el demandado no se aporte demostración
de haber hecho todo lo indicado para evitarlo o im
pedirlo, o sea que entre la culpa civily la pe-
nal, se presenta trascendental diferencia de mati-
ces', en cuanto que en la primera, aden¡ás de impru-
dencia o negligencia gravita la simple omisión de
cuidados que habrían alejado el accidente, de1 don
de se desprende presunción constante de culpabi-
lidad, derivada del solo daño y desvirtuable por
el acusado.

Similar es el planteamiento que se propone, pero

con cambios en la ubicación de los conceptos: mien
tras que la teoría constante exige demostración de
culpa sea por pruebas que aporte la víctima, sea
por presunción legal para declarar la responsabi-
lidad, y en los casos corrientes no admite preaun- i
clones, interpretando el citado art ículo 2341 ¡
(correspondiente al 1182 del C. C. francés) como j
trípode que pesa sobre la parte actora exigién- |
dolé comprobación de culpa, daño y relación causal
entre aquella y éste, y la argumentación del ju-
rista belga procura encontrar en el daño presun-*
ción de culpabilidad descargarle al comprobarse di.
ligencia y cuidado ordinarios, la posición nues-

620
<>•§

, o ü«nera,es por maucción fundada en i a ,

«e,t,ano ocu, r e^ d : á -L\\f v n : c :r P s :r p s f g

oienoias en au actividad. Lo habitual es que S i
paródica obra con impericia, falta de aíenoSn
descuido, negligencia, .en fin, .incurriendo en ^1
,ros que persona avisada no. habría cometido de ha-
llarse en sitiares condiciones. Así los . hechos,
3s absurdo partir del supuesto contrario,' . exigir-
prueba de culpa " cuándo", ae la. sapone en" la - prácti-
ca, es volver la. espalda-a- la realidad." -Y • ;resul- '"
ta aconsejable prescindir, de perjuicios,- .-separar
la responsabilidad " penal, de la civil",, impedir que
.1 tema de la inmutabilidad moral, " tan importante,
en aquella vicie inmotivadamente las . considera-
ciones objetivas de la segunda, " todo' en el"empe-
ño de hacer reaventé justa y actuante la investi-
gaciony sanción de los hechos provocadores de d«-
|.io privado.

Siendo el daño en principio siempre reparable,

:oanao se causa en actividad ordinaria con los pro •
?ios actos u omisiones del demandado, pero •"logra
m e mostrar su inocencia, cuidado, previsión acu-
cia, la demostración de ausencia de error de
jicn.ucta conduce, a la-exoneración.

^cuando aparentemente' sea"mero juego de " pala-

ras, en el fondo la cuestión es de trascenden-
Íla» p u e s n o e s i ^ i a l decir que no hay reparación
m culpa probada, a afirmar que aquí se • admite
•aeba de ausencia de culpa (corrección de conduc-
l
> para absolver. Además de facilitar la tarea

621
de la víctima en trance de reclamar indemniza-
ción la segunda postura se acomoda mejor a la rea-
lidad de las cosas e implica un evidente cambio en
la consideración de los factores influyentes en la
responsabilidad, ya que en ves de tañer al error
en la actividad como condición sine qua non ¿e]_
resarcimiento, se toma la conducta sana como cau-
sal exculpativa y razón de fallo desestimatorio, y
el aspecto subjetivo de la responsabilidad inter-
viene, como se ha sostenido, apenas de manera o-
casional y nsgativa, como base•de absolución cuan-
do fué correcto y no en su vicio como exigencia*
ciega para la condena.

359•- Alcance de la responsabilidad personal.- '

Sstá en condiciones de demandar indemnización,todo

el que haya recibido perjuicios, quien sufriera
en su persona, intereses, honra o sentimientos, y
cuando se trata de lesión en bienes-, fuera del di-
recto titular del derecho afectado; en ausencia
suya, su guardián que ha de responder por él
(2342).

Está obligado a la reparación toda persona que oca

sione quebrantos, sea como único autor, sea que o-
brara como cómplice o auxiliador o con la colabo-
ración de otras personas.

Quien no interviene en el suceso pero recibe bene-

ficios del mismo, en cuanto aprovecha del dolo aje_
no y hasta la concurrencia de su lucro, está obli-
gado a contribuir a la reparación (2343)*

360.- Actividad humana.-

Son reparables únicamente los danos derivados a«l

comportamiento del hombre, cuando la persona olar^

622
 como tal, excluyéndose en consecuencia todo los ca
sos en que el individuo es moro instrumento, sea"
como bólido u objeto material, sea porque se en-
cuentra bajo sugestión hipnótica o insuperable
coacción ajena, ya que entonces el directo autor
del quebranto no 33 quien realiza el hecho sino
quien lo empujó, sugestionó o presionó, y c'ontra
él habrá de enderarse1 la reclamación.

31 que comete crimen por orden superior, a- la fuer_

aa o hipnotizado, no es responsable, pues los ac-
Hos no son verdaderamente suyos, sino de quien 0-
bra a través de él (C. P. 23/l5.)j como tampoco es
responsable quien empujado por otra persona ocasio
na atropello, pues siendo mero instrumento, todo
el peso indemniaatorio recaerá sobre quien lo im-
pulsó -

36I.- Imputabilidad del acto.-

t¡fo que si derecho civil exige es simplemente el

resultado nocivo por el cual vuelve la víctima pro
venga de actividad u omisión del demandado, que
antre la conducta suya y el daño exista la rela-
ción de causalidad adecuada anteriormente expues-
ta. A diferencia del derecho penal que se preo-
cupa, según una tendencia, por medir el grado de
peligrosidad del delincuente.y conforme a otras
por averiguar la conciencia y voluntad con que él
obró, y siempre por la imputabilidad moral del ac-
to, el derecho privado y el administrativo se 0-
rientan en la sola búsqueda de la relación objetiva
o impu'.aoilidad material de loa resultados perju-
diciales.

JDentro del sistema penal anterior se consagraban

r*|incapacidades para comisión de delitos, se fija-
r*|ba edad mínima a partir de la cual había imputabi-

623
lidad moral y se excluía aptitud delictiva, en te-
tros sujetos afectados por dolencias síquicas ^ Q I
P. 1890, art'. 29). 31 código civil sigue esa mis-
ma orientación clásica y señala la plena irrespon-
sabilidad de los menores de 10 a;^os y de; los de-
mentes (2346), para trasladar la obligación in_
demniyatoria a los padres o guardadores a cuyo car
go se encuentren tales incapaces. ~~

Nuestra legislación punitiva actúa"" parte de con-

cepciones distintas, cuida del estado de desarro-
llo físico y mental del- delincuente, no para • exo-
nerarlo de' responsabilidad, sino para aplicarle la
sanción1 más adecuada a sus cond-ir-iones y a su po-
tencial peligroso, y, distinguiendo las conse-
cuencias entre penas y medidas de seguridad, vin-
cula al delincuente menor o demente a través de
las últimas.

Siendo penalmente responsables incapaz, menor,

demente, ebrio o drogado, también han de serlo entf
torno al daño privado que ocasionen, y por lo mis-
mo, se estima implícitamente derogado el dicho
art. 2346 C.C. por las disposiciones generales del
código del crimen, especialmente con sus arts.
11, 24, 30, 93 y 100 y 101.

De esta suerte, los danos que lleguen a causar in-

fante y demente vinculan su propia responsabilidad
particular, sin perjuicio de la indemnización co-
rrespondiente a padre o guardador en juicio de re_s
ponsabilidud indirecta. Se ha ganado mucho en ob
jetiVidad con. este planteamiento,- pues no se exige
ya discernimiento, formación de conciencia, capa-
cidad intelectiva o libre ulbedrío, para pronun-
ciar la condena, sino que la sola circunstancia de
haber determinado el insuceso es suficiente al e-
fecto, pudiendo la víctima demandar al incapaz (C

624
 j. 240,1, con.o también al padre o guardador que lo
cuidaba a la época en que se produjo su actividad
(2347).

gn cuanto al ebrio y al drogado la conclusión es

E¡ás simple, pues de atrás se les responsabilizaba
48 sus actos, previos increíbles malabares para
salvar la doctrina. Se decía que ellos incurrían
9íi culpa no al cometer los actos nocivos, sino al
. inferir alcohol o estupefacientes, bastando su vi
i lia, licenciosa o su liviandad para que se creara
¿ssde entonces una suerte de período sospechoso
(2345)» Considerándose hoy que como seres huma-
¡ nos que son, responden por su conducta.

1 3^2* — Xíesponsabilidad de la1 persona jurídica.-

1 Divididos los sujetos de derecho en individuales y

plurales, denominándose usualmente los últimos per_
sonas jurídicas o moralos y reconociendo que su
naturaleza supone la presencia de individuos que
los asistan y obren por la entidad, se plantean va
rios interrogantes sobre su posición dentro del r
• tema de la responsabilidad.

IDsruás. está decir que pueden ser sujetos pasivos de

¡ilícitos, que es posible dañarlos tanto en perso-
laa, como en su patrimonio y reputación. Lo pri-
Jjero no en la misma forma que a las llamadas per-
jsonas físicas, pero sí, reconociendo su propia es-
tructura, en todos los casos en que la activi-
dad conduzca a desconocimiento de su personería.
ITal el evento, por ejemplo, de gestiones en da-
t-os falsos presentado ante Superintendencia de
Sociedades Anónimas, Bancaria o de Cooperativas,
la te los Ministerios correspondientes, Cámara de
*|kgrcio o Juagados, que lleven a suprimir la per_
-tiñería de sociedad, fundación o corporación, como

62
i 5
también el de renuncia intempestiva e inmotivada '
del socio que provoca la disolución de la socie-
dad (C.C. 2134 y ss.). Los danos a los "bienes y
los atentados contra la fama operan de manera s ¿ _
milar a coico acontece con los individuos, "dando
lugar a las indemnizaciones de rigor0

Lo que no pueden reclamar las personas jurídicas

como se relevó en su oportunidad, es daños mora-
les dado que estos entes carecen de personalidad
sentimental, que por lo demás, se hallan expues-
tos a las mismas contingencias de todos los suje-
tos de -derecho.

31 punto a la posición activa el problema más ar-

duo: las personas' morales no se mueven por ' sí
mismas, sino a través -de sus órganos administrado-
res, de donde la pregunta elemental que surge-,
¿hasta dónde la actividad de los gestores compro-
mete la responsabilidad del ser de derecho por el
cual obran, y exige discernimiento del caso y *&-
ciar-ación de sus circunstancias?.

Sn principio se responderá diciendo qué el estudio

de lo acontecido se podrá apreciar si el indivi-
duo obró por su propia cuenta o si en función ad-
ministrativa, declarando en el primer caso ausen-
cia, de nexos con la persona jurídica y su conse-
cuencial irresponsabilidad, p^ra decretar su com-
promiso en la segunda hipótesis.

Kás la situación se agrava si se tiene en cuenta

que la complicación de las actividades indica cón.o
las entidades no solamente obran a través de quie-
nes tienen a su cargo la dirección de su marcha
(síndicos, administradores, socios gestores, pre-
sidentes, gerentes, juntas directivas), sino tam-
bién con la actividad de numerosos subalternos, ca

626
í
ya "^categoría mayor o menor dentro de la organiza-
ción de la empresa no influirá en su consideración
por parte del público.

La división del trabajo y la complejidad .de las

funciones impiden a los sujetos a quienes corres-
ponde en últimas la representación de las perso-
nas jurídicas encargarse de todos sus menesteres,
habiendo de dejar numerosas diligencias al resto
del personal, iüs entonces del mayor interés de-
terminar cuál es la responsabilidad de la empre-
'''sa frente a los actos ilícitos cometidos en fun-
ción suya, si directa, por actos propios, si in-
! directa, por actos de sus subordinados.

Sn materia penal se admite capacidad delictiva de

¡ la persona jurídica; claro que no podrán cometer,
a lo menos directamente*ciertas infracciones que
exigen participación física del sujeto, pero sí in
currir en complicidad (no podrá sindicarse a una
sociedad de homicidio, pero sí de . complicidad o
de instigación) y ante todo, su propio destino e_s
tá indicando la posibilidad de violaciones del or-
denamiento a través de figuras importantes, algu-
nas novedosas (se ha desarrollado con gran auge
el derecho penal de los negocios, donde se contem-
plan delitos fiscales y contra la economía y segu-
ridad públicas que admiten como autores a las per-
sonas jurídicas, sindicables de quiebra fraudu-
lenta, de monopolio, de distracción a las rentas,
de aldulteración de productos, de atentados contra
la salud, la riqueza o la seguridad colectivas).

Y si esto ocurre en materia en que el detalle y la

imputabilidad moral influyen en grado sumo, en el
«•.terreno privado, que se basa sistemáticamente en
a-fla relación objetiva, el caso' tiene que ser y es
cJaás sencillo.

627
Cuando se reclama por el daño causado por • funcio-
nario o dependiente de persona jurídica lo impor-
tante es dilucidar si los hechos ocurrieron en e-
jercicio de actividades de la misma, si la cali-
dad representativa o administrativa influyó en la
producción del perjuicio. En caso afirmativo " no
halará duda sobre la vinculación de la entidad ju-
rídica; en cambio, cuando al individuo obró ais-
ladamente, sin que ss pueda palpar su nexo con la
empresa, ésta queda libre y aquel responderá ex-
clusivamente.

Si un-gerente en altercado con cliente de la em-

presa la causa lesiones personales, obvio que res-
ponderá solo, sin vincularla. Pero si como perso-
nero suyo envía informes equivocados sobre un in-
dividuo que puede considerarse víctima de difama-
ción, o altera los libros de contabilidad para re-
huir impuestos o prestaciones sociales o des-
truir prueba favorable a contendor, elemental tam-
bién que su conducta no es personal sino funció-*
nal, que obra como empresa ya que solo su posición
le permitió causar el quebranto, todo lo cual in-
dica respe \sabilidad de la persona moral.

Los actos del personal administrador de la enti-

dad, de quienes ejercon funciones directivas y la
rapresentan, comprometen directamente su responsa
bilidad. La víctima entonces podrá demandar in-
demnización de la persona jurídica, derivada de su
actividad propia, y también de los gestores y de
éstos y de aquella a un tiempo (cas, 19¿77 G. J.
1927, pág. 421).

Los daños que produzcan los demás empleados de la

empresa se consideran causal de responsabilidad in^
directa, de derecho o por el hecho ajeno, analiza-
dos en el capítulo siguiente, con arreglo al art.
2347 C C *

628
363-— Responsabilidad de la administración pú-
blica. -

por múltiples conceptos se compromete la adminis-

tración, por sus declaraciones, sus actividades,
sus omisiones. 3e descarta dentro del período pre
senté toda posibilidad indemnizatoria de darlos o-
casionados con motivo de los comportamientos funda_
¡r¡entalss -del estado, por irregulares, e injustos
que sean sus mandatos primarios.ninguna responsa-
bilidad es exigióle. Leyes y decretos legislati-
vos son acusables por inconstitucionalidad (C. N.
214)» las providencias judiciales son suscepti-
bles de recursos ordinarios y extraordinarios (C.
j. tít. XIV), con lo cual se considera satisfecha
}a necesidad de protección particular contra los
i abusos del poder público en sus expresiones cardi-
nales.

Además, todas las declaraciones administrativas

s&i demandables, ya en acción pública, ya en ac-
ción privada ante la jurisdicción contencioso-ad-
sinistrativa (C. II. Tit. XIII, Ley .67 de 1943).. en
busca del restablecimiento de la legalidad y de
los derechos particulares vulnerados, las activi-
dades quu se materializan en operaciones y resul-
tan nocivas son juzgadas por la jurisdicción ordi-
naria (C. J. 155, 156 37, 76), igual que toda con
trovsrsia con oportunidad de ejecución de contrato
administrativo (C. J. 40, Ley 67 de 1943, 2s).

h nuestra organización política la acción parti-

:ular procura, a la vez que la cesación de efectos
acto y operación publica, el restablecimiento
orden quebrantado y la reüiración de los per-
ios recibidos, deduciéndose responsabilidad pa_
oda entidad común, cualquiera que sea su ori-
S-J misión y su funcionamiento, dentro del rá-

629
gimen.concreto o en el abstracto, según iae ci r ,
cunstancias, en forma análoga a como sucede entre
particulares.

En .punto a transgresión de deberes específicos

singularmente de los emanados de contratos, }Ds
fundamentos de la responsabilidad son los anotados
para relaciones entre personas de derecho privado
en cuanto no pugnen con la particular naturaleza
de las relaciones públicas, pudiéndose entonces
deducir responsabilidad personal o directa de la
administración. *

Sn ios demás casos la responsabilidad es siempre

indirecta o por el hecho ajeno, reservando para
cuando se trate esta materia la concreción de i-
deas a tal propósito.

364.- Responsabilidad solidaria.-

"Si un delito o culpa ha sido cometido por dos *Q

más personas, cada una de ellas será solidariajuenr
te responsable de todo-perjuicio procedente de!
mismo delito o culpa", estatuye el art. 2343 C. C.
para sancionar rcás drás ticamente la actividad-ile-
gal "y facilitar la reparación de la víctima.

Cada cual de los autores de la infracción dañina

se encuentra en el deber inder.niaatorio pleno, pu-
diendo luago -en virtiu de la subrogación (l579>
1668/3 e )- volverse contra los demás copartícipes ,
para qae le entreguen la cuota uu.e les corresponde ?
y que hubo de pagar por ellos. |

Pero para que pueda hablarse de verdadera respon-

sabilidad solidaria es indispensable que el proce-
so se haya ventilado con audiencia de todos Ion
sindicados, pues de lo contrario los que no inter-

J
630
vinieron podrían excepcional- alegando los efectos
parciales de la coso, juagada (C. J. 473), o" sea
que la solidaridad se desprende de la condena, Li-
na vez que la obligación reparadora ha sido dedu-
cida en juicio, en el sentido- de permitir su eje-
cución total frente a cualquiera.de los convic-
tos.

¿3n tal dirección se coordinan las actuales apre-

ciaciones y la emitidas a propósito de la ruptura
del nexo causal por intervención de tercero. Si
"* uno solo de los varios causantes es demandado, po-
drá oponer al reclamante reducción de la . condena
por no haber sido el único autor del daño, pero si
se les demandaba todos al tietppof la orden de re-
parar .'especificará 'obligación solidaria.

Por otra parte considérase oportuno puntualizar si

la solidaridad de los varios intervinientes exige
cierta coordinación previa en su conducta o apenas
<?¿ nexo-ocasional en el daño, o más propiamente,
si quienes sin relación ninguna anterior se encuen_
tran fortuitamente causando en común un daño, son
también solidariamente obligados a repararlo, o la
norma rige exclusivamente para la verdadera compli_
cidad y para la infracción conjunta.

Reflejando la inquietud en ejemplos se comparan es_

tos casos: instigador y autor material, ladrón y
auxiliador, que obviamente responden solidariamen-
te, como también conductor de vehículo y compañero
que le exhortó a exceder la velocidad permitida o
le instó para que ingiriera licor hasta la embria-
guez, y viandantes- que ai uropeaar arrujan a ter-
¡cero a la calzada en circunstancias que permiten
Isa atropello por automotor, donde podría surgir.du
i

631
Aquí se presenta nueva oportunidad para la inter-
vención del factor subjetivo de la responsabilidad
pregonando que la obligación solidaria cobija siem
pre a todos los que no logren demostrar ha"ber obra"
do correctamente, con advertencia y atención ordi-
narias, o lo que es igual, determinando solidari-
dad para las infraciones con agente plural.

365*~ Responsabilidad colectiva.-

Para-los-casos en los cuales.se produce daño a con

secuencia de actuación simultánea de varias perso~ *
ñas sin-que se sepa ciertamente quién de entre e-
llas;fué la única causante, la víctima se encuen-
tra protegida por la figura de responsabilidad co-
lectiva, que en el derecho penal se conoce con el
nombre de correlativa (cpa 385).

Allá, al considerarse fracasado el propósito indi-

vidual isador, se condena a todos los sindicados
que incurrieron en actos delictivos idóneos par^
la producción del daño a la pena fijada para tal
caso, disminuida de una sexta parte a la mitad, pe
se a que de antemano se sabe que el autor fue uno
solo de ellos.

Aquí desde el punto de vista meramente patrimonial

e indemnisatorio, el total de los perjuicios se d_i
vide por partes iguales entre todos los posibles
causantes, contrastando este caso con el anterior
en que sí se sabe que fueron varios los agentes y
c-e les singulariza; la obligacio'n reparadora se-
rá solidaria (l57l) e ^ tanto que habiendo sido uno
solo el autor, más no pudiéndosele identificar, la
obligación será divisible (l?83).

•Val la generalización que corresponde al ejemplo

propuesto por el Código Civil en el caso del daFio
 causado por objeto que cae de lo alto de un edi-
ficio sin que Ge sepa exactamente de cual de las
habitaciones superiores fue arrojado o se despren-
dió', al pronunciar división de la condena entre to_
dos 1,03 moradores por cuotas iguales (2355)»

366.- Responsabilidad profesional.-

Dentro de los deberes genéricos se encuentran al-

gunos que por ser especializados, no cobijan más
que a una categoría determinada de personas en ra-
bión de la profesión u oficio a que se dedican. Con
ellas sociedad y ley son más exigentes al con-
1 templar sus aptitudes particulares, demandándoles
más estricto ejercicio de la solidaridad humana, A

Situaciones que al común de las gentes no imponen

actividad u omisión especiales, mueven a los pro-
¡ fesionales a obrar o a pagar en silencio, so pena
de incurrir en responsabilidad solo a ellos apli-
cable, hechos que imponen al juzgador que valora
el caso contemplar la posición concreta del deman-
dado.

Al indiviuo ordinario no se le exige legalmente a-

rrojarse a las aguas para rescatar a quien está 3
punto de ahogarse, o auxiliar al herido, o suminis_
trar droga de urgencia a víctima ae ataque cardia-
co, o guardar la reserva de los secretos confia-
os, en forma que al incumplir tales deberes de so
corro o de discreción apenas encontrará mengua, en
la estima que le profesaban sus amistades, en tan-
to que al salvavidas profesional, al médico, a la
enfermera, al abogado, al sacerdote sí les son exi_
¿ibles perjuicios por incumplimiento de sus debe-
res de profesión en tales oportunidades, no obs-
f liante la aussncia de todo compromiso negocia! pre-
i Vio»

633
t

CAPITULO VIII

. DS LA R E S P O N S A B I L I D A D M ACTIVIDADES' PBLIGHOSAS

j67« - D e s a r r o l l o d o c t r i n a l . -

iuego d e s e ñ a l a r las condiciones de la r e s p o n s a b i -

l i d a d o r d i n a r i a , el código e n s u a r t í c u l o 2 3 5 6 e s -
tatuye: "por r e g l a general todo daño que p u e d a im
i putarse a m a l i c i a o n e g l i g e n c i a de otra p e r s o n a ,
debe s e r r e p a r a d o p o r e s t a " , p r o p o n i e n d o .como e -
jefriplos n o t a b l e s los de quien . d i s p a r a i m p r u d e n t e -
pente a r m a de f u e g o , r e m u e v e o d e s c u b r e l o z a s de
cañería sin las p r e c a u c i o n e s d e b i d a s a fin de e-
vítar a c c i d e n t e s para_ los t r a n s e ú n t e s o m a n t i e n e
acueducto que a t r a v i e s a camino d e s c u i d a d o en té*r_

I aino de causar d a ñ o a . quienes p o r allí t r a n s i -

tan .
Tras de h a b e r t e n i d o en olvido esta n o r m a ,
simple r e i t e r a c i ó n del p r i n c i p i o
general, la Corte a p a r t i r de la sentencia

3e ap
«i la

•:ia
oya en ella p a r a a d o p t a r el cambio
d o c t r i n a universal
ración de daños
del ejercicio de a c t i v i d a d e s

Iteconoc i e n d o que todas las i n d u s t r i a s traen

indemniza-torio

casación de m a r z o 14 de 1936 ( G , J. 1 9 3 4 , 2 1 5 )

en torno a la c o n s i d e -
que se p r o d u c e n a
p e l i g
como

rosas.

ries-
de

operado

consecuen-

3S ra quien l a s emprende, se d i s t i n g u e n los

4 « pa
ioiEp ortaraientos ordinarios y c o m u n e s de los que
P> por usuales dejan de ser más p e l i g r o s o s , m ás

635
propicios a accidentes y a daños. Y si para aque-
llos se encuentra suficiente la reglamentación "bá-
sica desprendida del art. 2341? e ^ estos la com-
plicación de la actividad misma y la facilidad de
su desvío muestran la necesidad de. una regulación
diferente, que al contemplar la naturaleza de i os
hechos, a tono con las exigencias de la realidad
agilice la asunción de pruebas y compense las de-
sigualdades sociales protuberantes.

Así, haciendo eco a los postulados de la' teoría del

riesgo y con empleo de la frase en boga se habló y
se continúa hablando de "presunción de responsabi-
lidad" para distinguir el•tratamiento dado a los
procesos emanados de danos en actividades peligro-
sas del que rige la responsabilidad ordinaria y de
las presunciones encontradas en la directa (2347):
la víctima debe probar el perjuicio recibido y moa
trar su conexión con la conducta del demandado, aT
paso que éste no puede exonerarse sino acreditan-
do que contra las apariencias, el resultado se deb%-
no a su obra sino a intervención de elemento extra-
ño, con lo cual el problema en estos casos se di-
lucida estrictamente en el terreno de la relación
causal.

368.- Presunción de responsabilidad y presunción

de peligrosidad.-

Siendo responsabilidad sinónimo de obligación in-

deninizatoria y equivaliendo a la relación jurídica
que el derecho reconoce al establecerse la existen-
cia de un quebranto, patrimonial o moral, inmotiva-
do y por lo mismo reparable, la-expresión "presun-
ción de responsabilidad" no por usual se considera^
adecuada, ya que lo que la ley puede considerar de-
mostrado no ss el derecho o la relación jurídica,

636
"sino la responsabilidad y los factores de donde
surge.

¿ corregir ese equívoco se endereza la idea susti-

tutiva de "presunción de peligrosidad" sin mayor
éxito, ya que el régimen diferencial no se presu-
me sino que se aplica a las hipótesis probadas co-
mo singulares y distintas de lo habitual. La pe-
ligrosidad de una actividad no se presupone, se
encuentra al'examinar sus características y compa-
rarlas con lo que suele ocurrir, y solamente una
-jez que se establezca el potencial inminente que
anoierra una conducta determinada, puede ubicárse-
la dentro del sistema fundado en el art» 2356.
Cuando el ordenamiento prescribe que en ciertos
casos la única salida del acusado es la prueba de
su intervención en el insuceso, no presume que los
actos suyos sean peligrosos, sino que al verifi-
carlos tales compromete su responsabilidad en for-
ma más drástica (Cas. febrero de 1955? G.J. LXXIX,
ty).
369.- Presunción de culpabilidad juris et de ju-
&-

3i hay empeño en localizar el asunto dentro del

I terreno de las presunciones, lo más apropiado será
-iacir que cuando la actividad peligrosa desemboca
en perjuicios, se presume de derecho la culpa del
agente, de modo que tío se le admite prueba en con-
trario; entonces el supuesto autor del daño nada
consigue acreditando lujosamente previsión, peri-
icia, diligencia, cuidado, cautela, en fin, absolu-
l'a corrección en su conducta, haber obrado no so-
llo como persona avisada, sino muy por encima de e-
l¿a, pues siempre quedará vinculado en responsabi-
lidad, a menos iue logre convencer no 'haber si-

637
 do causa, probando la razón concreta del resultado
y su desconexión con ella.

370•- Exclusión del factor subjetivo.-

Se plantea en consonancia con apreciaciones ante-

riores y supp-^ndo las dificultades que- conlleva
la sustracción a las nomenclaturas y'modos de ver
"reiterados un distinto enfoque del tema, para a-
firmar que lo nva en estos casos sucede es el com-
pleto desentendimiento del factor subjetivo de la
responsabilidad.

Acostumbrados a' no aceptar rssponsabilidad sin cul

pa, se encuentra ilógico que en oportunidades la
ley prescinda de error de-conducta y se busca a-
fanosamente un apoyo innecesario recurriendo a las
presunciones, cuando con sencillez se sortearía el
estorbo admitiendo que entonces la responsabilidad
es en absoluto objetiva, que el ordenamiento no
tiene en cuenta para nada la culpa, y antes bien*
la excluye de teda consideración.

No es que la culpa se presuma, sino que no inter-

viene. Cabe responsabilidad sin culpa, por simple
riesgo de actividades peligrosas, apenas por haber
causado el daño.

Y en complemento del cuadro iniciado de atrás se

agrega: el solo dano ¿¿s fuente de obligación re-
paradora: quien perjudica a otra persona compro-
mete su responsabilidad 5 pero en algunos casos
(234l) puede librarse de la condena acreditando
no haber incurrido en error de comportamiento. 3s
necio-añadir que tarr.bie'n será absuelto si prueba
no haber intervenido en el proceso nocivo, pues de*
antemano se sabe que solo es resarcible por el
demandado el daño que efectivamente causó.

638
 371.- Actividad peligrosa y responsabilidad in-
directa. -

Anticipando conceptos en torno a la obligación de

indemnizar asumida por los quebrantos que producen
las personas bajo la guarda del demandado, con'mi-
ras a relacionarlas con la que se desprende del
ejercicio de actividades naturalmente peligrosas,
se muestra cómo en aquel caso se plantea presun-
frción de culpa ordinariamente descargada al señalar
que el suceso no lúe•evitable pese a haber em-
pleado autoridad y cuidado posibles y debidos fren
te al dependiente (2347 final), y en presente ca-
so el factor culpa queda fuera de toda valora-
ción.

Pero corno no obstante la discriminación teórica de

las figuras, en la práctica se combinan y múlti-
ples casos se dan con aspectos y complicaciones de
diferentes hipótesis, necesario resulta poner de
presente que el régimen de la actividad peligrosa
con todo su rigor cobija fuera del directo autor
del daño a quien por él responde indirectamente.

Sn los casos corrientes existe obligación indem_

; nizatoria siempre que el demandado deje de probar
su intervención. Cuando el daño se produce dentro
de inminencia especial, cabe apenas ruptura del
nexo causal aparente. Si el daño lo ocasiona un
coiiiport--;i:,ionto ordinario a cargo del demandado,
puede éste exonerarse probando no haber podido im
pedir el caso.

¡Por último, los daños que causen los -dependientes

iSoyos en desarrollo de actividad peligrosa lo co-
locan .en la misma posición que si hubiera sido di-
recto agente, con el solo escape del elemento ex-

639
 *
trano.

A semejanza de lo que sucede en la responsabilidad

laboral, donde el patrono asume los riesgos de su
empresa y debe indemnizar todos los daños que QTL
accidente de trabajo o por enfermedad profesional
sufra el asalariado ( C.S.T, 199, 200, 204), e l
ejecutor de industria de superiores peligros ga-
rantiza al público indemnización de todas las con
secuencias nocivas que efectivamente traiga su ac-
tividad. Así, quien fabrica comunicaciones, quien
produce pólvora o explosivos, quien se dedica a*
extracción, elaboración, condución o almacena-
miento de combustibles o sustancias inflamables,
quien guía automotores, quien porta armas de fue-
go, quien comercia con artículos peligrosos para
la salud, soporta de antemano y a sabiendas todos
los resultados en verdad imputables a su empresa,
sin otro recurso para ser absuelto al reclamárse-
le reparación que ganar la controversia sobre auto
ría, desvirtuando la imputación física. *

372.- Daños causados por las cosas.-

Gada cual responde por sus propios actos y omi-

siones, y dentro de ellos, por su situación fren-
te a objetos de su propiedad o bajo su cuidado que
lleguen a causar perjuicios.

Frente al ordenamiento francés (134&) y a su ver- j

sión chilena, nuestro código no menciona de manera i
especial la responsabilidad por los danos que ter I
ceros reciban de las cosas de dominio ajeno,' - con
explicación sencilla; las cosas por muebles que
sean no se encuentran en un sitio o cambian de po_
sición sino en cuanto han sido colocadas allí in.-#
pulsadas o abandonadas con descuido por una per-
sona.

640
 ¡¡.rinuo el objeto es jnero I:ÍS tramonto para causar
el dano, es necedad referirse a él como factor del
¿año, cuando contiguo se encuentra .el sujeto que
Xo tO!..ó* para herir, y de Juien se reclamará la in-
ae.~:nización. Y cuándo si personaje no aparece en
seguida, tampoco hay raaón para sindicar a la cosa
cc:;.o motivo de quebranto, si se sabe aug, en ulti-
mas la responsabilidad sólo puede cargarse al
corare.

3i una piedra cae y su caída no obedece a fuerza

telúrica o animal, indudablemente que ha debido
ser arrojada por un hombre y sería infantil obser-
^ var el objeto y perder de vista a su motor. Las
piedras dejadas en la carretera que luego producen
accidente ae los vehículos que por allí corren,
jos materiales ae demolición o de construcción, las
losas iue reciben edificios, las . edificaciones
^ue se derrun/ban y al caer dañan a personas, ani-
males o cosas, crean hechos generadores de respon-
sabilidad directa; quien las colocó, arrojó, edi-
ficó u omitió su conservación se obliga por su pro_
pia conducta, acción o abstención.

Y ese -quien será en primer término el guardián y

en últimas el propietario. Todo individuo que se
sirva de objetos para satisfacer necesidades, patri_
:;oniales o no, está en el deber de cridar de su em-
pleo, procurar su conservación en buen estado, vi-
gilar su situación, coffiprorc.ote la propia respon-
sabilidad cuando esas cosas sean causa u ocasión
para qae otros sujetos reciban perjuicios.

\h los más de los casos el usuario es el mismo due_

b, pero cuando uno es quien aprovecha directamen-
te el bien y otro el titular del definió, en prin
U;JÍO habrá ae reclamarse la reparación de aquel
í en ocasiones cabe también pedirla al propieta-

641
rio, cuando ha tenid.0 parte en el' accidente.

Quien deja mal estacionado un vehículo, respon-

de de los danos que en tales condiciones ocasione
y desde ya se "buscará al propietario para deir.an*-
darlo, mas si éste lo había alquilado o prestado
la acción habrá de enderezarse contra arrendatario
o comodatario, o contra el ladrón si el automó-
vil del caso fué sustraído al dueño; pero si él
lo entregó concientemente a persona inexperta 0
descuidada o lo abandonó propiciando su hurto o ro
bo, se vinculará solidariamente con el directo res*
ponsable (2343).

Poco importa que el objeto se encuentre en movi-

miento o en estado de quietud para que quien cuen-
ta con "poder autónomo de dirección" sobre él
sea su guardián material o sea la persona bajo
cuyo control y vigilancia se halla, responda.

373.- Daños ocasionados por construcciones y edi-

ficios. -

"El dueño de edificio ss responsable de los daños

que ocasione su ruina acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de fa-
milia. Tío habrá responsabilidad si la ruina o a-
vería acaeciere por caso fortuito. Si el edificio
perteneciere a dos o más personas proindiviso, se
dividirá entre ellos la indemnización a prorrata
de sus cuotas", dice textualmente el art. 235^ C.
C. y el 2351 agrega: "si el daño cuasado por la
ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construcción tendrá lugar la responsabilidad pres_
crita en la regla 3a. del artículo 2060". #.

642
 Las disposiciones transcritas contemplan casos es-
peciales de perjuicios recibidos a través de las
cosas, derrumbamiento de edificaciones, para es-
tablecer que allí la responsabilidad es también to
talmente objetiva, pues el dsruindado solamente
puede exonerarse acreditanto que la ruina de su
construcción se debió a acontecimiento imprevisi-
ble e inevitable o por cualquier motivo distin-
to del de omisión de las reparaciones mandadas,
que es en lo. que se piensa desde el primer momen-
to.
3
Aquí también se saca de,juego el factor subjetivo:
nada interesa que el propietario sea prudente y di_
ligente, pues siempre se le cargará la repara-
ción, salvo que compruebe una causa •ccncr^ta, a
él •extraña y distinta de la que suele motivar la
venida a tierra de las edificaciones.

Cuando el propietario que hubo de satisfacer a la

víctima considere que la ruina obedeció a defectos
de la construcción y no hayan transcurrido de la
conclusio'n de la obra al accidente siquiera diez
años, tiene acción contra el empresario cons-
tructor para que le reintegre todo lo 4ue pagó por
causa del empleo de materiales inadecuados, de téc_
nicas deficientes, de cálculos errados sobre la s_o
lidez del terreno, además del perjuicio propio con
la pérdida del edificio (2060).

Al haber suministrado el propietario los materia-

les y la ruina obedecer a su mala calidad, el
a i constructor queda dispensado de toda reparación,
e 1 excepto si por su oficio debió enterarse de los
i«i peligros de su empleo o si por cualquiera otra cir
* |?cunstancip los supo y no avisó oportunamente a
quien debía corregir el yerro (2057/3a.)'

643
Kas la discusión sobre la razón íntima del derrum-
be no afecta a la víctima, que -puede dirigirse
siempre y por el total de su lesión al propieta-
rio, el cual, una vea cancelada su cuenta con el
demandante, podrá dirigirse para el ajuste defini-
tivo, contra el constructor,

lío obstante, es entendido que aquí opera para ma-

yor protección del ofendido el fenómeno de ac-
ción subrogatoria o legitimación por derecho pro-
pio. El damnificado puede, caso de aconsejarle
IIÍS circunstancias tal medida, encaminar su recia-*
mo contra propietario y constructor o exclusiva-
mente contra uno u otro- 31 primero de todos mo-
dos rasponde.. El segundo si el derrumbe se debe a
falta en sus deberes profesionales. Y si en este
evento, el propietario no será quien en últimas
cargue con el peso de la indemnización, obvio que
a la víctima, compete adelantarse para asegurar más
sólidamente su derecho.
>
Al establecerse ;;u3 el dominio del edificio des-
truido se encuentra indiviso y en comunidad (2322\
la acción habrá de orientarse contra todos los pro
pialarios, presentándose im caso excepcional . y
sin rasón de responsabilidad dividida, pues cada
sujeto pasivo no pagará más que lo que le corres-
ponda an el total de ¿cuerdo con su parte en la
propiedad, contrariamente a la solidaridad dis-
puesta para todos los daños causados en concurren-
cia varias personas (2343).

6AA-
 CAPITULO IX . '

• DK LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA

374.- Concepto de la responsabilidad indirecta o

&e derecho.-

' La persona, además- de comprometer su responsa-

bilidad .por la propia conducta, vincula las acti-
1
vidades desarrolladas por oíros sujeto.s que se en-
í cuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes re-
cibe concurso. Esta obligación de indemnizar el
daño causado por otros se conoce con el nombre de
responsabilidad indirecta o de derecho para con-
trastarla con el deber propio. Sin embargo, es o-
portuno examinar- si realmente se presenta allí res_
ponsabilidad por obra ajena o si la obligación en
últimas proviene del comportamiento personal, SI
padre que se vincula por lo que su hijo ' realice,
el empresario que compromete su responsabilidad
con los actos del personal a su cargo, y en gene-
ral todos los que poseen guarda sobre otros, se
encuentran en últimas colocados en tal situación
no por obra ajena, sino por sus propios actos, por
riesgos que la ley les hace soportar o que ellos
1 asumen en su industria, de modo que cabe distin-
1-iUir entre el directo y el indirecto autor de la
liepredacián, sin que se pueda llegar a afirmar que
i al guardián sea en ningún caso completamente•ajeno
, 1} los hechos.

645
375•~ Culpa in vigilando e in eligendo.-

Tradicionalmente se ha explicado el fenómeno de i a

responsabilidad de derecho acudiendo a supuestos
errores del demandado en la vigilancia de la con-
ducta de sus subordinados o en la elección del per
sonal que ocupa, cuando en rigor se trata de asun-
ción de riesgos. No se descarta la posibilidad ¿ e
que el padre o el guardador sean negligentes en
la educación de sus hijos y pupilos, 'de' que Q]_
maestro descuide y deje solos a los niños que se*
han confiado para la instrucción, de que un patro-
no elija descuidadamente a personal. Tales hechos
vendrían a coadyuvar la responsabilidad suya defi-
nida ya1 de tiempo atrás, y a hacerla más evidente.
Pero no puede reducirse Is radicación del proble-
ma a supuestas Qulpas, siendo así que su funda-
mento estriba éri consideraciones diferentes y más
hondas.
•
376.- Base de la responsabilidad indirecta.-

Sucede que a quienes por ley o de hecho tienen au-

toridad, control, dirección sobre otras personas,
que a quienes se les facilita e incumbe su orien-
tación, la ley les impone correr con los riesgos
de las actividades de sus subordinados o encarga-
dos. No se trata de una simple prasonción de ha-
ber . ocurrido el accidente por descuido anterior
del j^fe de operaciones, que de atender la prác-
tica vital como distribución de los riesgos, sea
por simple mandato legal, sea como contrapartida
de los beneficios que se reciben al oDtener cola-
boración ajena en los negocios propios.

Poco importa que la actividad nociva se realice

en conjunto de actos de los que derive ventaja pa

646
r

trimonial el indirectamente responsable, puede

que su industria no a ^ l r e a rendimientos económi-
cos , lo que se destaca en sustancia es la necesi-
dad de ejercitar la .dirección de personas > el
riesgo mnerente a autoridad o comando.•

De ahí por qué no puede hacerse enumeración exhaus

tiva. ae los casos, en .los cuales se presenta este"
tipo de .responsabilidad, siendo factible apenas
destacar los más frecuentes o más señalados, P a -
^ra concluir que , siempre que una persona posea
-cualquiera la razón que lo coloca en tales eir-
constancias- aptitud Jurídica de dirigir o . enca-
• m i a r la actividad ajena, asume los riesgos de
los desvíos de tal conducta.

| 377-- Alcances de la responsabilidad.-

£1 indirecto autor del daño responde siempre que

su subalterno haya sido verdadero agresor y que
&L primero no haya podido evitar el suceso con la
autoridad y cuidado que su posición le .propone y
exige emplear, sea porque resultaron fallidos sus
esfuerzos, sea porque el caso/ no permitió ocupar-
los.

3sta circunstancia aludida atrás y que se contie-

ne en el aparte final del art. 2347 C.C. está mos-
trando cómo esta' responsabilidad no es tan indi-
recta.como se propone, pues-si se admite exculpa-
ción del demandado , si se le acepta exoneración
acreditando no haber incurrido en yerro de conduc-
ta, a las claras se indica que es por su propia ac
titud y no por la ajena por lo que se le vincula
y que el hecho extraño es simple ocasión o nexo pa
<ra establecer la necesidad reoaradora. ~

647
Con todo, cuando la actividad desarrollada por el
subordinado es de carácter peligroso, el marco de
tales circunstancias domina todo el problema y, c0
mo se anoto entonces, el guardián no puede ampa^
rapse en las defensas ordinarias, permisibles úni-
camente para los casos corrientes, sino que si-
gue la suerte de lo principal y habrá- de debatir
el punto en el solo terreno de la relación causal,
en términos de que si el agente inmediato fue au-
tor, no habrá absolución para" él ni para el .subor-
dinado y si acredita factor extraño, ambos obten-
drán atenuación o oxoneración, según el caso. (Cas.
febrero de 1944, G. J. LVII, 29, Heg. Grales. a_
gosto de 1959, G. J. XCl).

378.- Responsabilidad personal y responsabilidad

indirecta.-

Al tenor de lo expuesto en torno a imputabilidad,

todos los sujetos de derecho responden por sus aa-
tos, capaces e incapaces, personas individuales y
jurídicas son demandables en proceso indemnisato-
rio, de modo que cuando aquí se señala la respon
sabilidad del guardián, no se trata de sustitu-
ción de deudor, sino de aumento de la garantía en
beneficio de la víctima por presentarse una ver-
dadera dualidad de factores. 31 inmediato agente
responde, como también su superior, con la acla-
ración de que como por lo general los menores y su
balternos no poseeen suficiente fuerza patrimonial
como para solucionar 3.a totalidad de los danos, a-
parece más importante en la práctica la acción
contra el guardián, quien en últimas, cuando la
actividad nociva no se haya ejecutado por orden su-
ya, podrá repetir el agent-e lo pagado por su cuen-
ta (2352). " *

648
 Solución eai.a que confront? en mejor forma los
principios fundamentales del derecho de responsa-
bilidad, donde ante todo se mira el interés de la
víctima y se atiende a una justicia distributiva y
dinámica. .

Ordenamientos recientes como el código italiano

sortean la dificultad de modo más inseguro; su
art. 2047 permite a la:víctima reclamar del inca-
paz so Lámante cuando su intento contra quien debía
supervigilancia resultó fallido, y no por el to-
*tal, sino apenas para una "indemnización equita-
t ivaM . ¡

Si la- relación de dependencia no estriba en inca-

pacidad del subordinado sino en relaciones econó-
micas, laborales, profesionales, docentes o de
cualquier otra índole, la cuestión es simple: al
autor se reclama el total, si que también al guar
áián, quien si paga al ofendido podrá volver con-
tra aquél en los términos expuestos por el comen-
tado art. 2353.

379•- Cuestión probatoria.-

Sn este como en todos los casos de responsabilidad

común, la víctima debe suministrar prueba comple-
ta del daño recibido y de su valor y señalar las
razones por las cuales atribuye su lesión al com-
portamiento del acusado, y singularmente, ha de jus
iiíic¿.r su demanda contra quien considera guardián
o superior del agente, lo que equivale a probar el
nexo de dependencia que ata a los autores directo
3 indirecto.

[Sntonces, fuera de la relación causal que muestra

* lía inmutabilidad física, ha de establecer el víncu
lio de subordinación o inmutabilidad jurídica, pues

649
si la razón de ser del reclamo es un daño, par-
tiendo de tal dato se ha de llegar a verificarlo
cono causado por quien dependía' del sujeto al que
se demanda, y en fin de cuentas por éste mismo.

'¿Isa relación se prueba presentando los hechos en.

razón de los .cuales el indirecto responsable con-
taba con autoridad y poder directivo sobre el agen
te: partidas de nacimiento y matrimonio para la
patria potestad legítima, partida de nacimiento y
de reconocimiento, para el padre natural, partida4
de Tañimiento para la madre natural (Ley 45 de
1936, 2o., 13 y ss. Ley 92 de 1938, 11 y 19 c.
C. 348); acta de posesión y auto de discernimien-
to del cargo para los"guardadores (463); contrato
de educación para los maestros, contrato de traba-
jo para los empresarios, negocio de mandato o 'de
gestión para los comitentes (C.S.T. 22 y ss. C.
5. 2149) C. de C. 331 332), decreto de nombramien-
to y acta de posesión para la administración res--
pecto a los funcionarios públicos.

Que el hijo o el pupilo no vivían en la misma ca-

sa, que los alumnos o aprendices estaban fuera ya
del establecimiento docente, que el gestor, el
cri-ido o el obrero o empleado se comportaron de
manara impropia, son ya circunstancias exceptivas
que por lo mismo corresponde probarlas al demanda-
do para su defensa, conforme a reglas elementales
de derecho probatorio.

380.- Responsabilidad de padres y guardadores.-

Quien ejerce sobre sus hijos menores no emancipa-

Jos la patria potestad (en principio el pudre para
los legítimos y en defecto suyo la madre, ésta pa-
ra los naturales y, excepcionalmente el padre,(Ley
45 <ie 1936, 13 a 17)) a consecuencia de su calidad

650
y por v i r t u d de l a s r e l a c i o n e s ' f a m i l i a r e s , dispone
de su evidente poder de d i r e c c i ó n y educación -V-~.e
envuelve r e s p o n s a b i l i d a d ante l o s daños causados
por los /señores que con é l v i v e n .
Dentro del orden h a b i t u a l de l a s cosas, s i al pa-
dre l e es s u f i c i e n t e a c r e d i t a r ausencia de culpa,
p u l c r i t u d de conducta, que no pudo impedir al he-
cho nocivo con la autoridad, y el cuidado que • la-
ley l e impone (2347 f i n a l ) , para lo que presen-
tará los antecedentes de educación y t r a t o daaos
-1 h i j o , sus consejos y sjeisplo, en f i n , que no
estuvo a su alcance e v i t a r una conducta ir.propia
e inesperada. -

Si l o s daños ocurren dentro de a c t i v i d a d p e l i g r o -

sa, como ya se anoto, t a l e s exolicaciones r e s u l t a n
i n ú t i l e s (2356). - "

Y s i los hechos en que i n c u r r i ó e l njenor son f r u -

to de ¡Tiala c r i a n z a , .de des.cuidos y f a l l a s ln¡ueri'ta-
, bles en su f o r a c i ó n , de h á b i t o s o p r á c t i c a s vi-
j ciosa que ie inculcó o permitió a d q u i r i r el pudre,
la re?-ponsabil idad de é s t e no podrá de numira a l -
guna e x c l u i r s e y habrá por consiguiente de reparar
todo el p e r j u i c i o causado (2343)*

Otro toi.íito cabe d e c i r e n torno al guardador, a c l a -

rando que al que se r e f i e r e la ley (2347/3 f l 0 d 3 a
quien la v i g i l a n c i a y cuidado de l a persona del
pupilo y no a l que simplemente a t i e n d e su p^trin.o-
nio fuera de toda r e l a c i ó n personal ('Tit. XXX, C.
3. Lib. l e . ) y aún a s í , sólo desde que el pupilo
esté bajo su inmediata dependencia con c o h a b i t a -
ción.
Í
?etr;as sobre los cuales ha dé r e c a l c a r s e para • pun-
tualizar que cuando h i j o o pupilo salen de hecho

651
del poder de su guardián, sin que este se encuen-
tre en condiciones de hacerlo retornar inmedia-
tamente, o se aleja por conveniencia suya (educa-
ción,' afecto de parientes), crea del tcdo el nexo
factor de responsabilidad o se traslada a otras
personas a cuyo cuidado se deja, el comportamiento
del incapaz.

38l.- .Responsabilidid del marido.-

Concluida la potestad marital o cuando ícenos redu-

cida a marcos mínimos con la Ley 2fí'de 1932, no*
siendo ya el matrimonio razón de incapacidad para
la mujer (ibid. art. 5°-)» ambos cónyuges son in-
dependientes y responsables de sus solos actos,
respondiendo la mujer por el manido y este por
ella solamente como curadores en los casos de mi-
noridad o de demencia (Ley 28/32? 62 C.C. 550/le.,
2347/4*.)-

362.- Responsabilidad del maestro.- *-

Directores y profesores de establecimientos docen- /

tes, cualquiera que sea su naturaleza o calidad,
responden por los actos nocivos de los alumnos
mientras estos se encuentran bajo su control, sea
dentro del local donde de ordinario so dictan . la¿¡
lecciones, sea fuera del mismo.

La escuela, en cuanto se refiere a menores, apa-

rece como una prolongación de la familia, y ?u
autoridad paterna se traslada a los maestros mien-
tras el niño se encuentra en el colegio o en fun-
ción del mismo. Y en Jo atinente a mayores, es in
dudable que el personal directivo del estableci-
miento goza de autoridad, por lo cual la ley im-
pone carga de vigilancia y orientación suficientes
para comprometerlos por los ilícitos que cometen I

6?2
 los estudiantes, o aprendices mientras se' hallan
"bajo su. control.
La responsabilidad del maestro obedece a. su po-
sición sobresaliente frente al alumnado y, por lo
mismo, se encuadra en las. circunstancias . que . le
son controlables y dentro ,del tiempo hábil, la con
ducta del estudiante fuera" del poder'del 'educador
es indiferente para'-éste y comprometerá al propio
gestor o a quienes, -tienen- su guarda, más no' a'
quien solo temporalmente lo vigila y-orienta.
Dentro del mismo orden de ideas, y como muestra de
1
la complejidad de los problemas que en la materia
se presentan, se alude a casos como estos: daños
ocasionados por el profesor al alumno, danos del
alumno a la escuela o al personal de la misma, da-
nos del estudiante a sus compañeros, daños del a-
prendia a terceros, "todos encuadrados en la res-
ponsabilidad indirecta, que se solucionan atendierl
do a los diversos factores intervenientes y con a-
rreglo a la oportunidad en que se suceden.
$83•- Responsabilidad del empresario.-
Bl amo responde del daño causado por sus criados o
.sirvientes, con ocasión del servicio prestado por
éste o aquél; pero no responderá sí prueba o apa-
rece que en tal ocasión criados o sirvientes, se
| han comportado de modo impropio, e imprevisible por
• el amo, quien tampoco lo podía impedir empleando
, cuidado ordinario y autoridad competente; en este
1 caso toda responsabilidad del daño recaerá sobre
i criados o sirvientes, dice el art. 2359 C.C.

Be estos principios se infiere la responsabilidad

de todo patrono por los daños que causen sus em-
pleados y obreros: se vincula por la asunción de
los riesgos de la empresa en todos los casos en
que el operario obra en función de la misma, por
motivo o con ocasión de'los servicios a ella, siem_
1 pre que entre el acto nocivo y la naturaleza de la

653
 i
prestación que se ejecuta haya concordancia.

El hecho de recibir servicios de personal asalaria

do, trátese de industria lucrativa, de recreo o"
para fines altruistas, implica innegables riesgos,
y a cambio del provecho que se obtiene', se cargan
los riesgos de la actividad ajena. La sola cir-
cunstancia de accidente causado por subalterno en
ejercicio üe las funciones que le son propias, es-
tá llamando director a responder, igual que si
ocurrió con ocasión suya,, salvo el caso de que el
autor se haya comportado con absoluta incorrección
e impropiedad y que tal actitud no fuera previsi-
ble por quien lo empleó.

Al ocurrir el suceso nocivo en desarrollo de ac-

tividad peligrosa concluye toda intervención del
factor culpa y el empresario responderá sin reme-
dio, como consecuencia ulterior de los riesgos que
creó para el público, con los cuales debió contar
y ha de correr. u . *

Este asunto provoca las mayores dificultades en:la

práctica cuando se indaga sobre actuación impro-
pia del operario, su insubordinación o desconoci-
miento grave de órdenes de instrucciones que se le
impartieron y sobre la conexión entre su actividad
y las funcionas que le concernían en la empresa;
y se pregunta, para los efectos de tales averigua-
ciones, por la responsabilidad del empleador.

Descontando matices y sutilezas frecuentes que bal

cen más -penosa la labor, pueden fijarse ideas ge-J
nerales para un servicio de orientación: cuandol
la actividad o el medio ofensivo son de naturalezal
inminente, el empresario carece de vías excepti-f
vas dentro del terreno subjetivo? o, en otras p£-|
labras, su único escape está en probar el elemento!

654
 extraño, romper el vínculo de causalidad aparen-
te, pues allí* poco importa que el trabajador obra-
ra adecuadamente o con transgresión de reglamen-
tos; que se trate de descuido en el ejercicio o
de actividad extraña y en oportunidad ajena al
...isir¡o; desde que el daño se cumpla en razón de la
empresa o con motivo de vinculación con la misma,
la responsabilidad patronal es ineludible.

Pero si la actividad no es peligrosa sino ordina-

ria, cabe pedir auxilio al factor culpa argumen-
t tando que el obrar anormal del subalterno, desco-
nectado de sus tareas o relacionado con ellas pe-
} ro imprevisible y sorprendente, no se traduce en
responsabilidad para su superior.

I De todas maneras.corresponde al empresario acredi-

tar todas las circunstancias exculpativas o gene-
radoras que alega," pues mientras su prueba no se
produzca integralmente, continuará comprometido y
&abrá de resarcir los perjuicios cobrados.

Dentro del cúmulo inmenso de ejemplos apropiados

para el caso se formulan algunos: si un mecánico
por descuido, en ejercicio de su trabajo arroja he_
rramienta sobre un tercero y le produce lesiones,
es apenas elemental pronunciar condena contra • el
empresario: son gajes de la industria. Si el
mismo mecánico dentro del horario que le corres-
ponde se lía en riña con extraños y los hiere, se-
ría injusto atribuir responsabilidad en los hechos
al patrono. Si el agente vendedor al hacer demos-
tración de los productos rompe objetos de la casa
o| visitada, su falta de habilidad compromete a quien
*1 ocupa su trabajo; pero si él, en reacción violen-
ta por no haber sido aceptado causa daños a la ha-
*"l'bitación o a sus moradores, su comportamiento im-
fc°l propio será motivo de exculpación para el patrono,

655
 i
salvo que habiendo conocido el caráctes irascible
y la agresividad del agente, lo haya ocupauo o man
tenido a su servicio. Si el conductor de vehícu-
los de la empresa arrolla a peatón o estrella a o-
tro automotor, ésta queda sin remisión comprometí
da, para lo cual es indiferente que el suceso ocu-
rra cuando se ejecutaban las tareas que le fueron
asignadas al chofer, que este guiara a deshoras,
que hubiera sustraído el vehículo contrariando las
órdenes recibidas, como que la sola • peligrosidad
de su oficio y de la actividad automotriz son bas-
tantes como para no permitir exculpación. *

384*- Responsabilidad del comitente.-

Al no ser de carácter laboral la relación que co-

necta al autor del daño con el demandado (C. 3. T.
23/b., 24) el problema se hace más complejo, pues
la falta de subordinación del comisionado, su in-
dependencia jurídica y de hecho, hace menos pro-
fundo el vínculo y aleja evidentemente la posibi-
lidad de responsabilizar al dueño" del negocio.

entonces influyen con superior gravedad las razo-

nes básicas de la responsabilidad por otro: posi-
bilidad legal o práctica de mando y concordancia
entre la gestión encomendada y la obra perjudi-
cial. Mandatarios, comisionados, recomendados,
representantes, agentes, corredores, propósitos y
similares responden por sí mismos y comprometen la
responsabilidad común de mandantes, comitentes.
dueños, clientes, en cuanto la operación adelan-
tada por ellos a nombre de estos, resultano.0 noci-
va para terceros, se ajuste a las exigencias de^,
poder y cuando, saliéndose de ellas hayan sido au
torizada, consentida o tolerada por quien la en-

6^6
 cargó, eme al haber podido impedirla o evitarla
con su autoridad y posición características omitió
actos necesarios.

Aparecen así esquematizadas las reglas de este ti-

po de responsabilidad indirecta, que sin hallarse
expresamente contemplado en el ordenamiento posee
ana importancia grande y adquiere rápidamente ma-
yor aplicación. El nexo jurídico entre comitente
y comisionado y la vinculación real entre la con-,
ducta de éste y la gestión encomendada llevan al
írimero a responder de los perjuicios producidos
por el último en toaas las oportunidades en que no
I acredite haber estado a la altura de lo exigido a
persona avisada en las mismas circunstancias.

i 3^5•" Responsabilidad indirecta de la persona mo-

ral,. -

L$s normas que gobiernan la obligación a cargo de

maestros, patronos,comitentes, y en general, de
quienes a su cuidado tienen gentes que les sirven y
atienden, se aplican a la persona jurídica que se
sitúa en esa posición, por los actos de los indi-
viduos que controla, por el comportamiento de su-
|jetos distintos de su personal directivo.

Así, sociedades, corporaciones y fundaciones em-

preñarlas responden por los actos de sus emplea-
dos, por los del personal a quien enseñen o adies-
tran, en los mismos términos y circunstancias
ie las personas .individuales que se dedican a la
nisma industria.

Un hospital responde por los daños que causen en-

* íeriseras, practicantes y médicos a su servicio, c_o
- EO por los derivados de los aprendices a quienes

657
brinda enseñanza; un club, por la conducta de sus
empleados; colegios y universidades por la de su
personal administrativo, docente 7 disoente. Siem-
pre con el juego de todos los factores influyentes
en responsabilidad y exoneración: actividad ordi-
naria o peligrosa, urgencia de la víctima, el emen-
to extraño, previsión y diligencia, obligación pro
fesional, comportamiento impropio y demás. ~"

386.- ffesnonsabilidad indirecta de la administra-

ción. - ¿.

Salvo los casos de responsabilidad concreta (negó- ^

cial), las entidades publicas responden siempre
dentro del régimen de obligación por actividad aje
na cuando sus funcionarios o trabajadores lesionan
intereses particulares.

J31 funcionario público como tal tiene deberes su-

periores" a los de cualquier particular, bien q&e
se encuentre desempeñando tarea exclusivamente rea
lizable por la administración, bien que'las,; acti-
vidades sean de las ::ue' el Sstado presta en concu-
rrencia con entes privados. 31 solo hecho de que
el servicio se preste por entidad de derecho pú-
blico implica variación de su naturaleza que lle-
ga hasta cajr.-bio de criterio al valorar la res-
ponsabilidad que le incumbe a la administración.

Habiendo partido de la total sustracción del asta-

do a todo problema indemnisatorio se aprecian-hoy
tendencias que sostienen una responsabilidad mucho
más amplia y drástica para la administración que
para cualquier individuo, aun dentro de la teoría
del riesgo. '•n
¡i
Si se para mientes en algunas soluciones juris- ie:

65S
 p r u d e n c i a l e s francesas -se p a l p a r á '''el'. • alcance -l de
los a n t e r i o r e s asertos": en acción, indemnizátbria
ante e l Consejo de Estado, l a administración'-- fue
condenada a pagar indemnización plena a" p r o p i e t a -
r i o de casa que r e c i b i ó impacto de. :. t r a n s p o r t e
de guerra que a l andar con l a t o t a l i d a d , de los" cui
dos y r e q u i s i t o s reglamentarios'&esvió sólo.; '^para
no a r r o l l a r a c i c l i s t a que con l'á':--mayor,-...:-: impru-
dencia s a l l ó á su paso, -y-'- en'-la'""misma .clase de'-jul •
cío hubo .también condena, a r e s a r c i r el- daño.'.que"
por e s q u i r l a s a l i d a de colisión 1 ' automóvil i-aria- r e - -
^cibió peatón que se encontraba - e n c í a s vecindades-
del s i t i o en donde un vehículo/particular..,- a r r o l l ó •
con toda culpa a uno de l a . a d m i n i s t r a c i ó n . ; =,. *-*

Dentro d e l . c r i t e r i o p r i v a t i s t a sé habría'obyiamen—
; .te absuelto. en ambos a l comprobár;:'Í.au ^ i n t e r v e n c i ó n ^
de un .tercero (elemento extraño) 1 ,';" pero con: . a r r e - ' •'
glo a l o s argumentosde raigambré';pública a - l a - s o - ^ -
la presencia" de funcionario, o agente público „., A en'
l#s hechos, por ocasional,-, no r-c'aus;ai a ,,-, inocente4''*
.que sea, b a s t a para comprometer-"a: i a ' a d m i n i s t r a -
ción. '' •

Claro que ese 'no es e l estado d o c t r i n a l de nuestro c

país, e n t r e o t r a s razones porque s i en e l de los
ejemplos l a responsabilidad a d m i n i s t r a t i v a es v e r -
daderamente t a l , pudiera" afirmarse que nada tiene*
^ue ver. con l a del derecho privado y s i r v e de , i n -
centivo para avances en el t r a t a m i e n t o de é s t a r >en
Colombia l a t r a y e c t o r i a ha sido l a inversa y el a -
Uelanto de l a j u r i s p r u d e n c i a en materia p a r t i c u l a r
as el que ha' forzado .cambio de posiciones en la*
administrativa.

IÜlá no se r e q u i e r e culpa alguna del funcionario,

lino simplemente " f a l t a del s e r v i c i o " , cualquier
:
^eficiencia, jcualquier quebranto que ocasione . ría

659
administración es de suyo reparable y apenas en '
forma esporádica y de modo excepcional un compor-
tamiento absolutamente impropio del agente, des-
conectado en un todo con el servicio, provocará ab
solución.

Aquí, en cambio, los principios, que dirigen la res

ponsabilidad de las entidades públicas son unos
mismos de los que regulan la de los entes priva-
dos: responsabilidad indirecta, por lo cual se ad-
mite que los actos ilegales, en rebeldía o impro-
pio de los funcionarios sirvan de excusa, para la^.
absolución, quedando comprometida la responsabi-
lidad sólo en los casos de actividades peligrosas
y en los ordinarios en que no logra probar inocen-
cia.

Es indispensable precisar que la administración

responde por distintos conceptos, por las declara-
ciones administrativas y por los comportamientos'
de funcionarios. De los procesos fundados en aque_
lias conoce la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa, y de los últimos la ordinaria.

Dejando de lado por ser materia extraña al curso

todo lo relativo a decretos, resoluciones, orde-
nanzas, acuerdos y demás providencias, se concreta
la atención al problema de los perjuicios causados
por simples actuaciones o hechos, comisión y abs-
tención, para distinguir nuevamente entre las re-
paraciones propias de daños a los bienes por moti-
vo de trabajos públicos, inclusas las expropiacio-
,nes indirectas, y los quebrantos d© orden general.

Sn torno a trabajos públicos, luego de decl

la inconstitucionalidad del articulado corre
diente a la Ley 167 de 1941» Código Contencio
ministrativo (sent. corte plena junio 20 de 1

660
al juzgamiento de ocupaciones temporales de la pro
piedad y de daños a la misma se mantiene adscri-
to a la jurisdicción especial, en tanto que los
procesos por perjuicios equivalentes al valor de
las cosas incorporadas definitivamente al patrimo-
nio público sin previo trámite' de expropiación corn
peten a la ordinaria. •

por lo deiíiás, repítese, el criterio es el de res-

ponsabilidad privada indirecta (Neg. Gen. Jun.941 j
a. J. 1977, 113; 1949 O.J. LXV, 557; ag./set.
1959 G. J. XCI, págs. 646, 666, 63l).

A guisa de explicación de tal planteamiento puede

psnsarse en lo que significa en nuestra evolución
eolítica la ausencia de carrera administrativa, se_
lección de personal, régimen de sanciones y de as-
censos; criterio sobre la toma del poder, inaplica-
ción de penas a las faltas y aún delitos • cometi-
ios por los funcionarios, en fin el doloroso cua-
aro de l a administración p ú b l i c a , y cómo ante tu: cin -
les hechos se r e t r a e por sus consecuencias prac-
ticas toda amplitud conceptual, en términos de
que la abundancia de demandas, contra l a s e n t i -
dades p ú b l i c a s , l a multitud de f a l t a s y delitos
ie todo orden cometidos por los funcionarios en su
condición de t a l e s , l a manifiesta irresponsabili-
dad en los a c t o s , s i n duda atemorizan a quienes
¡concierne el juzgamiento.

?3ro s i n olvidar t a l e s premisas, s í es posible con

siáerar que l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a ha .de a s i -
milarse a comportamiento p e l i g r o s o para e f e c t o de
"¿preciar l a r s s p o n s a b i l i d a d . d e la entidad p ú b l i c a ;
w exclusividad, si beneficio común a que se debe
orientar, la necesidad de d i s t r i b u i r cargas, en
'¿n, un cúmulo numeroso de f a c t o r e s s o l i c i t a n esa
onsideración de l a cual r e s u l t a un mayor y e q u i -
•ativo compromiso de los entes de derecho p ú b l i c o .

661
*

CAPITULO X

RESPONSABILIDAD SN LOS DAÑOS OCASIONADOS POH

• ANIMALES

387-- Razón de esta responsabilidad.-

Quien posee animales y se sirve de ellos para su in_

dustria o su recreo, está creando un riesgo, en
cuanto que dentro de' su grande utilidad los anima-
les pueden-ocasionar daños, áe modo que quien los
guarda se expone a lesionar intereses ajenos a tra
vés de ellos y asume las consecuencias de tal po-
sibilidad. Natural que a quien tiene animales se
le presenten mayores oportunidades da causar que-
brantos que al.que no los posee.

Ocurre preguntar aquí también si. el semoviente es.

en realidad -causa del perjuicio o mera ocasión .su-
ya, pues la responsabilidad no se predica sino res_.
Ipecto al hombre .y únicamente la conducta humana Ijs-;
siva es fuente de indemnización, _ ^Recíbase el de-
I trimento de animal en estado de quietud. 9 del mis—
i mo en movimiento,, el hecho'incuestionable .es que
1 si ese ser carece de guardián y de. propietario, la
víctima no podrá reclamar reparación y. el-daíío' se
tomará como proveniente -de. caso ' fortuito, o de .fuer;
2a mayor, asimilable a obra "de .'la;''naturaleza.

IPor el contrario,1 si tras el animal se •. encuentra

el sujeto de derecho, habrá demanda que en última
^instancia se asienta en las acciones u • omisiones
incorrectas del mismo en torno a su manejo de la

663
 *
bestia.

Son, pues", los comportamientos del hombre atinen-

tes al cuidado de los animales que posee a su dis-
posición y bajo su guarda la raaón íntima de esta
responsabilidad.

368.- Animales domésticos o útiles.-

Dos situaciones son dables de presentarse en cuan-

to a daños producidos por semovientes: que tales
bienes, presten real servicio a quien los emplea,
•para el laboreo de la tierra, para el transporte,
para la guarda de predios, para el beneficio de
sus productos, - en' fin, en alguna industria o ac-
tividad que en el sentir común de las gentes se
considere útil, llegando aún a la pacífica re-
creación, 7 que los mismos animales sean fieros
o salvajes y no reporten provecho alguno al que
los mantiene, pudiéndose imputar su conservación
a simple extravagancia o vesania. *

Tratándose de animales domésticos, partiéndose de]

supuesto cierto de que su usuario habrá de indem-
nizar todos los danos, que ocasionen, como compen-
sación de los riesgos que jjrouicia al tenerlos y
del beneficio que de ellos extrae, se admite des
cargo fundado en la imposibilidad de evitar el
perjuicio, en haber tomado to.xas las precauciones
y cuidados que la prudencia indica, no obstante lo
cual se soltó o extravió 1¿ bestia para ir a a-
rruinar el derecho ajeno (2333).

389.- Animales fieros.-

Tratándose de fieras o de animales salvajes que n<^

prestan servicio alguno, la situación varía, paes
allí se crea un peligro sin compensación de ninga-

664
^a espacie y la ausencia de razón justificativa ir
o0n& a quien posee el animal responsabilidad ple-
¿a. entonces no se admite ¿escargo' de ninguna es_
oecie distinto de una verdadera y maliciosa provo-
cación por parte de la víctiíaa, rayana en automu-
tiíación o destrucción de las propias cosas.

Oescartánse de la hipótesis contemplada en el art*

2354 C. C. los casos de fieras que se reducen pa-
ra jardines zoológicos, representaciones circenses
¿ inclusive para guarda no exagerada de hereda-
des, en las que se ven aplicaciones extremas que
hacen pensar en enajenación mental' del tenedor.

Sri ningún momento la ley llega a tratar al respon-

sable con tanto rigor co.tno aquí, de lo cual se des_
orende aceptación clara de la teoría del riesgo
sin atenuantes, solamente comparable a la que se
presenta en materia laboral con la obligación del
expresario de reparar danos de accidentes y enfer-
medades (C.S.T. 199 y ss.))' ¿e I a Que difiere en
cuanto que en la relación dé servicios se encuen-
tra circunscrito el resarcimiento a la tarifa que
propone la ley dentro de los marcos del" salario de_
vengado, mientras que aquí el creador del peligro
asume integralmente los resultados de su desvío.

39O.- Quien responde por los animales.-

La indemnización se cobra al usuario del semovien-

te, que de ordinario es su mismo dueño. Pero si
resultan distintas las personas del tenedor actual
/del propietario, necesario es determinar la fi-
íur a del "guardián".
1
l?e entiende por tal la persona que por cuenta pro-
bia tiene bajo su poder al animal, que en el momen
ho en qua el accidente ocurre lo está aprovechar^

665
 *

do, se está sirviendo de él, en fin, tiene su di-

rección y necesidad de vigilarlo. Bien que el ani
mal en quietud por su incorrecta localizador
sirva de obstáculo contra el cual tropieza ia
víctima (animales echados en una carretera o vía
férrea), bien, como es más frecuente, que la reo
se esté moviendo y con su sola actividad en con-
curso con fuerza opuesta ocasione el daño (vacunos
que devoran sementera vecina, equinos que en ca-
rrera se estrellan contra vehículo que marcha en
dirección contraria), da todas maneras la impu-*
tación se formula contra el guardián auncuando
el animal se haya soltado o extraviado, puesj no
obstante la fuga,continúa bajo el control suyo,
partiéndose de la consideración de que la huida se
inició' con descuido del guarda, por falta de se
guridades. ~~

Si acaso la ocurrencia obedece a vicio, resabio o

maña del animal que se manifiesta encontrándose
en manos distintas de su dueño y que sabiéndolo
en verdad o debiéndolo, conocer por su oficio no'
lo avisó a tiempo al usuario, para que tomara las
precauciones de rigor y evitara así el quebranto,
el demandado una vez que satisface a la víctima
puede encaminarse contra el propietario impruden-
te, concibiéndose aquí como en la ruina de edi-
ficios acción subrogatoria de la víctima para re-
clamo directo contra el dueño (2351j 2353).

En el evento, por ejemplo, de caballo asustadizo

al paso de vehículos o a ruidos estridentes que a
sabiendas presta el dueño a amigo suyo, el jinete j
demandado por peatón a quien la bsstia dio de co- |
ees puede cobrar del dueño todo lo que pagó por i
su causa, el que habrá de responder de inmediato a |
la víctima sí ella se le dirige en primer término /
o en concurrencia con el guardián presente. /

666 i
Contempla la misma norma examinada hipótesis de
acumulación de responsabilidades indirectas para
declarar que es iguai que las omisiones o impru-
dencias provengan del propietario, del guardián en
general, o de sus dependientes o empleados, lo que
equivale a reafirmar cómo los riesgos del uso de
semovientes domésticos hacen soportar el peso ín-
tegro de la responsabilidad cuando no se demuestra
impotencia ante el acontecimiento imprevisto. @

667
í

CAPITULO XI

COUCURRütfíCIA DE RESPONSABILIDADES ABSTRACTA

Y CONCRETA

?
391 Planteamiento del problema.-
La comprobación de daños imputables a conducta de
sujeto extraño a quien los padece suscitan la idea
de responsabilidad, y como dentro de los rasgos co
trunes que manifiestan los dos regímenes que a pro-
posito se aplican existen diferencias más que todo
de procedimiento y de valoración de los factores,
surge la necesidad de puntualizar cuál de las dos
responsabilidades, concreta o abstracta, es la per_
tinente.

De inmediato se responde expresando que si el de-

ber quebrantado es verdadera obligación, vínculo
singular que se desprende de uno cualquiera de los
hechos calificados al efecto (1494)1 I a responsa-
bilidad será concreta, en tanto que si las rela-
ciones afectadas son las universales, el nexo re-
parador será abstracto.

Pero como quiera que se presentan casos en donde

|3s posible vulnerar a un tiempo obligaciones y de-
jjberes cívicos, cuando con motivo de inejecución o
realización defectuosa de la prestación o en de-
sarrollo de una obligación (especialmente contrac_
' ;ual) o con ocasión de la misma se ofenden dere-
chos ajenos, del acreedor y de terceros, resalta,

669
 fr
que es indispensable precisar los términos de la
acción reparadora y cómo debe y puede ella orien-
tarse.

392.- Indemnización reclamada por terceros.-

Obvio que sin son terceros los afectados por la

transgresión de contrato celebrado sin su concur-
so, su legitimación parte del ilícito mismo sin
nexos específicos con ninguna situación o trato
previo y, por lo mismo, su demanda habrá de invo-
car el régimen de responsabilidad común o abstrac-
ta (Título XXXIV, Libro 4 e . C C.)« Bse sería el
caso de parientes que socorrieron económicamente
al pasajero accidentado durante la ejecución de
contrato.de transporte o que sufren en sus senti-
mientos por las heridas que recibió allí.

Mas si los extraños "al negocio son herederos de li-

na de las partes, como en el ejemplo anterior,
viuda e hijos del transportador fallecido, se les
presenta oportunidad de escoger el derecho aplica
ble a su acción en responsabilidad, pues al alcan-
ce suyo está optar por la concreta, situándose co-
mo sucesores del contratante fallecido, cobrando
lo que si éste viviera habría podido exigir, o ele
gir la abstracta, alegando su posición de terceros
damnificados con el proceder ilícito del deman-
dado.

393-- Demanda instaurada por contratantes.-

En tratándose de reclamaciones intentadas por li-

na de las partes o por sus herederos ubicados como
tales, la situación es más delicada, ya que no po-
dría de buenas a primeras admitirse el escogimie^j
to, pues no está al arbitrio de los interesados
designar legislación pertinente a su caso, como!

ó?0
 que los lineamientoS' de los derechos y su vigencia
en proceso están de antemano consagrados en la le-
gislación, de nodo „jue la decisión primaria será
colocar el problema en la responsabilidad concre-
ta si el daño deriva de incumplimiento o defectuo-
sa- ejecución del negocio obligatorio.

Sin embargo, como quiera que hay actividades de

proyección lesionante que a un tiempo pueden con-
culcar derechos de crédito y derechos fundamenta-
. jles, y se presentan daños que si bien ocurridos
1 con ocasión o por motivo de desarrollo contrac-
I tual, no pueden imputarse con toda propiedad a
' transgresión de los compromisos convenidos, sea
porque no se previeron ni -se contemplan precisa-
í mente en el contenido natural del negocio, bien
j porque rebasan los marcos estrechos de la dispo-
sición particular, entonces puede la parte " optar,
por la vía que a su entender se muestre más ade-
cuada o donde resalte mejor la necesidad indemni-
zatoria cuyo pronunciamiento impetra de los jue-
ces.

Para que surja la alternativa los rasgos fisonómi-

cos de una y otra responsabilidad ha de aproximar^
se notablemente en el caso, o sea que éste se si-
túe en zona intermedia o fronteriza, que muestre
aspectos de la una y de la otra, para que en últi-
mas sea la parte quien define el problema.

La elección compete exclusivamente al que demanda

y no al demandado, pues dentr.o del juego de venta-
jas y de cargas procesales corresponde al actor
encauzar el proceso, todo en el bien entendido de
que el caso sea realmente híbrido y no suceda sim-
• elemente que quien reclama esté tratando de loca-
1
lizarlo en lugar que no le corresponde por natu-
3
raleza.

671
 fr
Si el transportado, por ejemplo, va a demandar,
forzoso será que consulte previamente las cláusu-
las del contrato, pues si allí se contempló la
posibilidad de accidente y qué consecuencias con-
cretas se seguirían en tal contingencia, auncuan-
do los pactos sean declarados a la postre inefica-
ces, la inclusión suya está forzando la vigencia
del régimen de responsabilidad concreta y exclu-
yendo toda alusión a la de derecho común.

Sn cambio, si nada se manifestó al respecto, pue-

de elegir libremente la vía; reclamar por daño *
recibido en sus derechos elementales vulnerados,
o demandar por la misma c¿tusa en cuanto, se violó
el contrato (transporte particular, benévolo, gra-
tuito o aéreo)..

394-- Cumulo de responsabilidad.-

Lo que a todas luces es improcedente y recibe re-

chazo unánime es la pretensión de doble cobro, de
hacerse indemnizar la víctima un mismo quebranto
por diferentes conceptos, tentativa que recibe las
denominaciones de cúmulo de responsabilidades y ac_
ción híbrida, repudiada con el argumento non bis
in idem y que ha dado a multitud de discusiones
aun no clausuradas.

SI daño es uno solo, cualquiera el número de capí-

tulos en que se descomponga, y no puede ser repa-
rado más de una vez. Con tal premisa se repudia
todo conato de hacer valer un mismo hecho en va-
rias oportunidades con igual alcance. Las fractu-
ras óseas, el trabamiento p^ra su curación, el
lucro cesante ocurrido con tal motivo, son repara-
bles y tienen un precio cierto, sea en rssr>onsa-^,
blliiad concreta, sea en abstracta, y la víctima
no puede exigir esos valores sino una vez, sin que

672
se admita reclamo por violación dé contrato y co-
bro .por responsabilidad común simultánea y doble
mente.

pero esos dictados básicos en nada se oponen a que

se cobre por una vía todo 'lo que ella permita, "pa-
ra en ese. momento, hacer el tránsito por ' el resto
a un régimen más amplio, desde que concurran cir-
cunstancias favorables. Por ejemplo, el mandata-
rio a quien intempestivamente y sin justificación
se revoca el poder y se viene a difamar con moti-
lo del anuncio al público (2199) puede cobrar la
indemnización que corresponde al incumplimiento
contractual dentro del régimen concreto, y • otros
conceptos no incluidos allí los puede exigir por
su responsabilidad genérica. Idea que surge par-
ticularmente al recordar que ante la negativa cie-
ga de aceptar inclusión de daño moral en toda
acción indemnizatoria" contractual, cuando esta
ofensa se presente en casos complejos no cabría al_
t:9rnativa distinta a la indicada, y, continuando
con el ejemplo propuesto, el mandatario habría
de abandonar la vía concreta una vez satisfecha to
da la indemnización patrimonial y pasarse a la abs_
tracta para el completo de la reparación en su
sector afectivo.

Sería osado y falto de técnica un reclamo que a-

cumulara responsabilidad concreta y abstracta por
iguales conceptos, como es aconsejable para hipó-
tesis intrincadas y dudosas formular los plantea-
mientos opuestos en forma de accciones principal
y subsidiaria, al tenor de la pauta trazada por el
art. 209 C.J., para que la justicia decida en úl-
timas cuál es la vía pertinente y la indemnización
ie todas maneras se logre.

1
*i

Siendo el deber genérico de mayor envergadura, pre_

673
liiüinar e índerogable y constituyendo la asunción
de obligaciones refuerzo y concreción suya, la ca-
tegoría sobresaliente se contiene cardinalmente en
la responsabilidad abstracta o de derecho común
que será desplazada tan sólo en los casos en qUe
con toda nitidez aparezca la contemplación del
quebranto dentro del contenido del negocio, j0
que muestra su-indudable prevalencia, que no p 0
drá olvidarse al practicar el demandante la elec^
ción y al decidir el juez el problema.

Si se rechasa con grande énfasis el "cúmulo de res

ponsabilidades'% ha de señalarse con igual insis-
tencia cómo pueden coexistir los deberes-- indemni-
zatorios anotados y cómo debe aceptarse su plan-
teamiento aunado, si no xven forma de acciones
principales (salvo el caso de diferentes concep-
tos), sí como principal y subordinada .para el e-
.vento de no prosperar la primera.

395*~ Bases para la opción.- *

Recapitulando lo expuesto y completando la idea,

se acoge el derrotero jurisprudencial patrio con-
tenido en las sentencias de marzo 5 &e 1940 (G.J.
1953/H7), diciembre 14 de 1944 (2016, 192), abril
20 de 1954 (2140, 374), recogidas y reafirmadas en
casación de octubre 14 de 1959» así: no es admi-
sible involucrar las dos responsabilidades en una
misma formulación; existen hechos violatorios del
contrato a la vez'q.ue lesivos de derechos elemen-
tales, para cuya sanción, siempre que no se haya
establecido pauta expresa en el negocio, la vícti-
ma puede escoger régimen aplicable.

Desprendiéndose todo de consideración . elemental

que destaca la comunidad evidente de principios
que gobiernan la'represión de los actos ilíci-

674
 tos y advierte divergencias, no de grados sino de
matices, entre los dos sistemas clasificados, fun
dadas en la necesidad de abarcar plenamente los nu
merosos casos dables de presentarse en la práctica
y, cuanto lo primero, de reconocer el contraste
innegable entre el deber general y la obligación.

jtf
L"

675
 CAPITULO XII

£¡L SSGUHO D3 RSSPONSABILICiiD

396.- Ideas generales.-

SI derecho de responsabilidad, como se ha podido

observar a través de las explicaciones dadas, cons
tituye un esfuerzo conjunto de legislación, doc-
trina y jurisprudencia por un más equitativo re-
parto de daños y riesgos y tiende cada día más de-
finidamente a contemplar de modo preierencial a la
víctima, a fin de otorgarle ir.ayor protección y
más firme tutela. De derecho del delincuente ha
^pasado a convertirse en derecho del ofendido.

Principios generales y básicos de moral y dé con-

veniencia hacen ver las necesidades de la víctima
antes que los intereses del agresor, y exigen to-
da clase de esfuerzos para que ella no soporte in_
dividualmente su lesión y obtenga resarcimiento
pleno y justo.

31 seguro de responsabilidad es una especie del

contrato general de seguro; por lo misino, un pac-
to aleatorio en el que quien se ve expuesto . a
riesgos superiores a lo ordinario cubre su patri-
monio descargando por tiempo determinado los peli-
gros propiciados sn compañía que lo ampara an caso
de siniestro, contra pago de precio (prima) unita-
'• rio o periódico).

677
Las ventajas del sistema son incalculables., Para
el agente trae la tranquilidad de no verse expues-
to a contribuciones fuertes, impensadas e inopor-
tunas que alteran gravemente el desarrollo de sus
negocios. Para la víctima, certeza de que su da-
ño será reparado a lo menos hasta la cuantía fija-
da en la póliza y de que mientras el juicio de res
ponsabilidád se tramita, las maniobras de insol-
vencia del agresor no van a hacer nugatoria- su de
manda.

Por otra parte, la distribución de las cargas se

amplía al diluirse las pérdidas pecuniarias oca-
sionadas por accidentes, y el tratamiento de los
problemas indemnisatorios se hace más objetivo, y
si bien el asegurador que paga por su cliente se
subroga en los derechos de éste para su acción de
salvamento, la contienda se agiliza al producirse
entre víctima y compañía de seguros o entre dos en
tidades dedicadas al mismo oficio*

Contra quienes alegan que el seguro afloja los resor_

tes morales y hace menos cuidadosos y previsivos
a los hombres, hablan los propios hechos. De atrás
rigen las normas laborales que fuerzan a los pa-
tronos a asegurar de vía y contra acccidentes al
personal que ocupan (C.S.T. 214, £89, a 305), sin
que por tal motivo pueda afirmarse que han aumen-
tado los siniestros. Con mayor frecuencia se es-
tila el contrato entre propietarios de vehículos
con resultados altamente favorables a asegurado
y terceros y con efectos que contradicen los cál-
culos timoratos.

Particularmente se destaca la utilidad del seguro

en actividades de carácter peligroso comprobada #
con los índices de crecimiento en el número de so-
ciedades dedicadas al ramo, en el volumen de sus

678
 f
aeraciones y en las tentativas de hacerlo forsoso
5¡1 casos más fáciles l?, controlar, como la dedica-
ron de automotores ÍU servicio de transporte, si
ae en garantía de otros (hoteleros, guardianes de
gímales, propietarios de edificios, profesiona-
• ss, arrendadores).
algunos países (Bélgica y varios estados de la U-
„j_ón Americana entre otros) cuentan con leyes al
¡feoto, y no permiten la circulación de vehículos
JLH haber asegurado previamente los riesgos que la
jcíividad propone al público. Así que con relación
jl, seguro de responsabilidad sólo palabras de. enco-
bo pueden expresarse y no otra crítica que su es-
;3so desarrollo y algunas modalidades de sü régi-
men.
•

J7#- Relaciones entre los interesados.-

:jn entrar en detalles propios de estudio monográ-

ioc^del tema, conviene dibujar el tratamiento que
antro del sistema que se practica entre nosotros
joiben asegurado, asegurador y víctima en caso de
miestro.

;verdad, la contratación, no obstante sus apa-

•.encias de negocio en favor de tercero, se contrae
disposición entre asegurado y asegurador, en tér-
ros de que lo que el primero procura es salvar su
trimonio de las indemnizaciones a que se le con-
r.e, pudiendo exigir ayuda de la compañía asegu-
iora hasta el monto de lo previsto, cuya cuantía
Ipende exclusivamente de lo que diga la póliza.

I anterior significa q.ue en estricta técnica no me_

m relación alguna entre la víctima y el asegura-
# :
f y, por lo tanto, no asiste a aquella pretensión
fa cobrarle resarcimiento, auncuando en la prác-

679
 4
tica se suelen formular las reclamaciones directa-
mente a la compañía y esta se entienda con el ofen-
dido sin mediación del cliente. ~-
Ssa limitación de marcos y relaciones, por ot^
parte, no es defecto singular del seguro de res-
ponsabil idad, sino por desgracia extensivo a otro^
campose Es así como el acreedor hipotecario r.
prendario carece de asistencia frente a la compa-
ñía que aseguró los riesgos de • la edificación o ¿f.
los muebles gravados. Al punto de que se debe con-
siderar seriamente alteración de la ¿iscipü^
del contrato, tanto más urgente sí se observa qUe
dentro de las cláusulas declaradas en la póliza
puedun presentarse verdaderas sustracciones de los
casos más graves, con lo que vendría a mermarse
en mucho la ventaja del sistema.

En cuanto se refiere a la posición del asegurado,

natural que su amparo se sujeta a las estipulaciones
contractuales, rige por el tiempo pactado y ^iáe
su cumplimiento de los deberes que ellas le impo-
nen, entre otros estar al día en el pago de las
primas, avisar oportunamente el siniestro, facili-
tar la investigación ael suceso, permitir la de-
fensa del asegurador.

Y en punto a los derechos de éste, una vez que caí

celó la indemnización se subroga en todos los de-
rechos del cliente y de la víctima para volver cci
tra terceros y ultimar las consecuencias de la re-
paración, logrando según el nexo causal, pleno sa,
vamanto o descargue en parte.
I
Sobra anotar, finalmente, que si la cantidad ase|
gurada y pagada por la compañía a la víctima no
tisface en su total el valor del perjuicio suíV.
do, el saldo habrá de ser cubierto por el agentí

680
caso do :_U3 el asegurador se apresure a indemni-
zar, y, en la hipótesis de espera hasta el final
¿el proceso, el oz'endido reclamará al denund^do la
totalidad de la condena, pudiendo éste exigir a la
compañía apenas que 1-3 cubra lo acordado.

vf

681
1

CAPITULO XIII

£3 LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE
* RESPONSABILIDAD

> • n

39o.--Norma general*-
i •

La de responsabilidad, como toda acción, se extin-

gue al no proponerse durante el tiempo fijado en
la ley (2535)? q.ue aquí por lo mismo que el pro-
ceso exige plenitud de oportunidades de debate y
contradicción, . es el de vía ordinaria, a . veinte
años (Ley 50 A e 1 9 3 ¿ Í ,l e .) contaderos, desde ... el
día en que se suceden los hechos nocivos.

Como prescripción ordinaria, no.admite suspen-

:
sión. . en favor de nadie (254l) y puede interrumpir-
se con demanda próspera. (2522) 9

399-~ Diversos sistemas.-

Sin embargo, cuando los hechos que'provocan la re-

clamacio'n sean constitutivos de infracción penal-r
mente sancionable el lapso fijado para la caduci-
dad del derecho es el que'las leyes del crimen es-
tablezcan para aplicar la pena principal (C. C.
!235S, c. p. 101, I O 4 ) ; treinta años para infrac-
ciones con consecuencia privativa de la libertad
oor veinte anos o más, un"tiempo igual al máximo
\e la sanción fijada en la respectiva disposición,
para las infracciones con pena privativa de la li-
bertad mayor de cinco años y menor de veinte, y en
i

683

1
cinco años para los demás delitos (C. P. 105).

31 reenvío que se hacen recíprocamente los estatu-

tos civil y penal (2358-101) pone de manifiesto la
influencia nociva de la cuestión criminal sobre
la indemnización del daño privado, ya que a pesar
del contrasentido manifiesto los ilícitos más gra
ves se sanean irías prontamente: si la lesión no 0^"
fende las prescripciones fundamentales de la so-
ciedad contenidas en las leyes punitivas, la recia
mación es introducible hasta 20 años de cometido*
el acto, en tanto qje si está penalmente reprimida,
cesará su vigencia en corto tiempo, salvos los ca-
sos' de homicidio intencional (14* C. P. 362) y ase
sinato (24) ibd. 363)» ya qne la muerte culposa
tiene señalada pena máxima de cuatro años (ley
I64 de 1938» l c - C. P. 370)) las lesiones persona-
les intencionales un máximo de nueve (375) y las
culposas siete (Ley 164 de 193fi/70., C.P. 360), el
daño a cosa ajena va hasta tres años (426, 427)*.y
el atentado contra la honra llega a ser reprimido
con nueve años de arresto (Ley 29 de 1944, 24 y
26, C. P. 333), y todo sin que exista razón vale-
dera que justifique uncir la reparación del da-
ño al' carro de la represión penal.

400.- Responsabilidad indirecta.-

Cuando se reclama pago del daño no de quien come-

tió directamente la infracción, sino de quien por
él está llamado a reparar o del guardián de los
animales lesionantes (2347 2 2349, . 2353 y 2354);
la prescripción reduce considerablemente su tér-
mino, disponiendo la víctima sólo de tres años pa_
ra promover el juicio. Aclarando que la acción \
extinguida, en el trienio es no ya contra el indí-s j
rectamente responsable, pues la que posee frente .
al inmediato infractor sigue las realas genera- |

684
( \es trazadas en los nuir^r-o,, (o^R}
Ulí ra
" l 9 s a n t e r i o r e s (235ÜJ.
j}3 esta s u e r t e , quien ^«-¡v
¡ n es poz- a c t i v i d a d de u n t í i f r ^ i c i O S e n HBUa ^
f a n l l i a PU
.andar al padre en los t r ' s ^ ""
1
ia l e s i ó n y a aquél en í ^ * 0 0 8 * U 9 B u b B l g U 9 D *
*n
en qu -int^tn-iH^
su integridad personal
J J aU
v e i nr>~-„
t e , y• quien los recibe
** a r r i a r «««
¿s + el i « -¿ruarrliav,
íiai, por igual tierra o goaa
- 0 acción
™„ + contran a t r a í a n y n- a s t a por s i•e t^e a-
nos contra el pupilo (C.P. 380)
31 fundamento de l a di^eren^i-, * , -,
•k* f-;.™ A "-f-ereucid anotada entre los
ao^ tipos de responsabilidad obedece s i n duda a
la necesidad de b r i n d a r oportunidad a l c í l V a d o de
I derecho para que se provea de l o s e l e m e n t ó s e de-
i e nsa adecuados que posiblemente desaparecen en
corto tiempo, cuando el subalterno e s t á ya fuera
de su control y l a tarea r e c o n s t r u c t i v a se difi-
culta en extremo.
í

CAPITULO XIV

ABUSO HBL REHECHO

401.- Planteamiento del problema.-

£11 derecho, definido en su versión objetiva como

sistema de normas de conducta de vigencia necesa-
ria para la armonía social garantizada por el po-
der del estado, tomado en cuanto a capacitación de
los particulares para obrar dentro de la orienta-
ción y los límites impuestos ofrece la medida del
derecho subjetivo,

£,% este un poder disoositivo que en la - acepción

lata que aquí se le .adjudica comprende junto con
lo que es su ámbito, estricto, el.campo de otros
poderes inferiormente destacados, facultad y po-
testad, en cuanto están atribuidos todos a los par_
ticulares (cf. Introducción).
I
Si d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s p a r t i c u l a r e s "se
valora desde e l punto de v i s t a de l a norma que l e s
erige y p e r m i t e , y también con r e l a c i ó n a sus e -
fectos sobre l o s r e s t a n t e s s u j e t o s , y l a amplitud
suya se v a l o r a conforme a l a s ideas medias de l a
sociedad e n , e l momento y en e l l u g a r a que se con_
crete l a i n v e s t i g a c i ó n . ,

Conceptualmente y en e s t r i c t a l ó g i c a l o s términos
"derecho" y "abuso" son opuestos y e x c l u y e n t e s ,
pues e l primero va h a s t a donde comienza e l segun-

687
do, y la exageración en el empleo del poder im-
plica su contrariedad y desaparecimiento, de modo
que las objeciones que a la teoría del derecho se
formulan por contradicción lógica son irrefuta-
bles en este aspecto.

Sin embargo? se continua sosteniendo la denomina-

ción que paulatinamente se ha • abierto carrera sin
poner mucho cuidado a su significado exacto, a-
tendiendo plenamente a las exigencias de la rea-
lidad, en el "bien entendido "de • que cuando se pro-a-
nuncia la expresión "abuso del derecho" se desea
destacar un tipo1 particular de- ilícitos ' cometi-
bles solamente"por quien- cuenta con un poder le-
gal que ejercita en' contradicción con su- espíritu
o fuera de sus linderos. "' ' - • ':

De esta suerte aun en tiempos del mayor auge indi-

vidualista se asimiló el absoluto legal i sino a • in-
justicia (summum ¿us, summ-a injuria) y se es¿
tablecieron cortapisas a los derechos particula-
res más sagrados y más sólidamente-protegidos (C.
C 699)) y en los que corren- el imperio de las
ideas solidarístas se proyecta en la totalidad de
las instituciones, entendiéndolas engranadas den-
tro de un sistema común al' servicio de los inte-
reses sociales íntegros.

SI derecho subjetivo, la potestad particular, la

facultad, son todas habilitaciones legales que so-
lo se conciben • al servicio de la comunidad, que
se mantienen dentro de la concepción política se-
gún la cual equilibrio y progreso sociales se lo-
gran dando amplio margen de acción a la iniciativa
privada que suelta habrá de satisfacer al mismo
tiempo necesidades singulares y aspiraciones- co-a
lectivas, y se encuentra lista a sancionar ' todo
conato de emplear tales-poderes con egoísmo exage- ¡

688

J
 rado o con olvido de la orientación social impre-
sa.

Los derechos individuales son entonces absoluta-

mente relativos, referidos a un sistema armónico,
dispuesto en función suya, dotados de su espíritu
de servicio equilibrado en sus notas pública y
privada, y de ese orden de ideas se desprende la
considerable importancia de la figura en examen.

402.- Elementos del abuso del derecho.-

-Dentro de la estructura propuesta para la institu-

ción, el abuso del derecho se delínea con los fa£
tores que siguen: a) existencia de un poder par-
ticular, b) ejercicio suyo por su titular, c) con
secuencia lesiva para otro sujeto.

Entre las múltiples oportunidades de perjudicar

que se le presentan a una persona, contenidas .tó-
^ das en el derecho de responsabilidad, aquí se es-
tudian las que ofrece la actividad fundada en una
concreta legitimación por la ley, aquéllas en las
cuales surge conflicto entre dos esferas en prin-
cipio colocadas en planos de predominio y subordi-
nación, orden que luego se invierte al comprobar
que los privilegios han sido torcidamente entendi-
dos y empleados.

Distingüese el caso del obrar dañino con la trans-

gresión de deber . común o concretado en obliga-
ción, que en fin de cuentas puede reducirse a sim-
ple olvido la necesidad vinculante, del que se
plantea cuando el quebranto ocurre por parte de
quien esgrime título fundado en las normas con re-
legación de los intereses ajenos que está llamado
a respetar para poner de relieve que la figura del
abuso del derecho pertenece al campo del daño, y

689
por lo mismo genera deber indemnizatorio, pero po-
see características y liueamientos propios que con
sultán una específica forma de ilicitud. •

Aplicaciones globales de esta..teoría se encuentran

diseminadas en todo el desarrollo del derecho, pri-
vado, donde quiera que -los dictados -.éticos y so-
ciales se manifiestan: en la represión del fraude
a la ley, y del enriquecimiento injusto, en la re-
ducción del exceso' lesivo, en la resolubilidad
de los negocios"'por incumplimiento, . en .las posibi-
lidades de revisión por presentarse: imprevistos
que alteran su base económica, en la ineficacia.de
las cláusulas éxoneradoras de responsabilidad,
Pero en esta ocasión el- planteamiento adquiere di
mansiones particulares, pues'no se trata sólo, de
morigerar los apetitos 'individuales, sino de .de-
cretar,' •ante todo, reparación de los daños produ-
cidos por los excesos.

403•- Diversos critsrios.-

De acuerdo.los doctrinantes en la necesidad .de

sortear adecuadamente el escollo y sancionar el a-
buso, surgen discrepancias sobre la explicación
teórica y más sobre los elementos que han de con-
currir para la condena.

Algunos, tal vez por haber aceptado a regañadien-

tes la teoría demandan malicia o intención noci-
va de parte del agente, circunscribiendo así ,-. la
defensa de la víctima a los casos en los cuales el
factor subjetivo del comportamiento del demandado
carece de toda explicación, el espíritu de .sus
actos se comprueba viciado*

Otros cifran el problema en cotejo entre provecho

patrimonial de quien ejercita el derecho y detri-

690
7
mentó que sufre el ofendido, para admitir abuso tá-
penas cuando es aiaj-oado el contraste y muy su-
perior éste al primero.

Interesante formulación la que destaca la finali-

dad del conato perjudicial", no ya para' exigirle
¿estinación malévola^ sino sola ausencia de moti-
vo legítimo que se verifica en contrasté con él vi
ciado por dolo, mala fe, colusión, fraude, '. de-
mandando prueba de móviles altruistas o al- menos
indiferentes y negación de malicia.

•.por último se propone el criterio técnico, acogi-

do por nuestra jurisprudencia, y conforme al cual
el abuso se mide don el" mismo patrón aplicable a
]a actividad ordinaria para conceptuar si los da-
ños ocasionados son in'demnizables y se acredita
con el yerro de conducta con que se define la cul_
oa.

3i las restricciones irrazonadas del radio de ac-

üión de la teoría son de suyo desechables, la "sim-
ple comparación'económica es demasiado rígida y el
tema espiritual en extremo vago e impreciso, ' la
orientación llamada técnica se presenta- como la
]ás adecuada.

¡Siempre que se compruebe la existencia - de culpa,

3gún el estado actual del derecho de -responsabili_
.ad en nuestra doctrina, que-exige en los casos or
inarios prueba aportada por la víctima-del- error
i conducta cometido por el demandados desde que
He no acredite corrección en su obrar, diligen-
§la, previsión, cuidado, advertencia y conocimien-
13 normales, conforme a la orientación sugerida
'i quien expone, el -^ño habrá de repararse, sin
¿e en el fondo interese cual fue la oportunidad
i que incurrió el agente, dando igual que viole

691
 í
contrato, deber universal o que abuse de sus pre-
rrogativas-
Muchos son los casos de fallos pronunciados en es-
ta materia; desde las sentencias de agosto 19 y
octubre 30 de 1935 (G. J. 1927, 418) hasta ca~
sacien de agosto 30 del año en curso, la Corte ha
sostenido que el abuso del derecho es una especie
particular de la culpa aquiliana donde caben todae
las hipótesis, desde el simple error ocasional has
ta el dolo, jusgables y tratables con arreglo .a
^las normas vigentes para la responsabilidad de \e
recho común.

404.- -Aplicación de la teoría.-

Admitida jurisprudencialmente, la teoría del abuse

del derecho se sustenta en la ponderación de di-
versos textos legales ¡}ue relevan la relatividad
de los derechos (669 y 1002), destacados y eleva-
dos al plano de los principios generales de dere-
cho (Ley 153 de 1887, art. 8«., C.C. 2341) y re-
frendados en regulación del problema agrario (Le;
200 de 1936, 21), para abarcar un sinnúmero de ca-
sos tales como: demanda u oposición sin funda-
mento, denuncios penales temerarios, competencia
desleal, embargos excesivos, acciones de quiebr;
prematuras, lanzamientos para privar al inquilint
de su "entable" comercial,•chicana con ánimo d*
lucro inmoderado, acaparamiento, monopolio y dum-
ping, imitación incorrecta de nombres, marcas ;
emblemas de fábrica y comercio.

*I

J
692
 CAPITULO XV

ACCIÓN CIVIL I ACCIÓN P3NAL

405-~ Generalidades.-

3La sociedad se defiende y protege a sus miembros

de los atentados que los individuos perpetren con-
tra la seguridad general y la integridad personal,
patrimonial o afectiva de estos, con distintas san
clones que contemplan los diferentes aspectos de
la infracción.

Uo todo ilícito penalmente reprimido genera acción

inderr¡nizatoria, :no toda lesión a derecho particu-
l^LT excita la actividad punitiva. La mayor par-
te de los delitos penales al tiempo que causa da-
ño público o peligro colectivos deja huellas no-
civas en sujetos singulares de derecho, pero tam-
bién hay muchas infracciones que se configuran con
¡ simple amenaza o delitos de tentativa o peligro
I (C. P. Libro 2«., Tit, I, II, V, Vil, entre otros)
o admiten diferencia entre tentativa, comisión
1 y frustración (C. P. 15 a 18), delitos que causan
ofensa al particular. 31 incumplimiento de debe-
' res concretos clama apenas por reparación de per-
juicios, igual que los .-más de los ilícitos por ol_
vido de los deberes comunes.

¿1 ordenamiento punitivo constituye un mínimo vi-

tal, allí se consignan apenas las actividades u
^omisiones que hieren más hondamente los sentimien
]tos colectivos'y no pueden tolerarse sin renunciar

693
i-

/
a la más elemental seguridad.

Habiendo incurrido el hombre en un comportamiento

tan reciamente repudiado, ocasiona de inmediato
sensación de angustia y temor en los asociados (da
ño público) que promueve la acción penal o públi-
ca, única que por siglos atendió oficiosamente el
Estado, que se sacia con el confinamiento del de-
lincuente para restituir la tranquilidad altera-
da, sea con la sola pena como reacción moral, sea
con la sanción entendida además como oportunidad
para que el infractor se rehabilite.

Si fuera del quebranto social, el reato se "tradujo

en. lesiones para, uno o varios individuos, la acción
pública que consulta sólo los intereses, de la co-
lectividad, es insuficiente y surge como reacción
adicional la acción privada por la indemnización,
antes sometida a la iniciativa particular del o-
fendido, hoy colocada en manos de instructor y sen-
tenciador ayudado por ministerio público y vícti-
ma (C. P. 8o., 24., 92, C. P. 112 y ss).

406.- Acción civil dentro del proceso penal.-

"Las perosnas naturales o jurídicas perjudicadas

con el delito, o sus herederos, podrán ejercer la
acción civil dentro del proceso penal, constitu-
yéndose parte civil", dice el art. 112 del código
de enjuiciamiento criminal proponiendo a los dam-
nificados por el delito colaboración con la jus-
ticia inquisitiva y concediéndoles oportunidad de
satisfacer sus derechos con facilidades y privile-
gios a través de demanda en cualquier momento del
proceso hasta fallo de segunda instancia (113), que
los habilita para solicitar pruebas que esclarez-4
can los hechos delictuosos, las circunstancias en
que se cometieron, sus autores ydefeotos nocivos

694
(123).

31 ministerio público, personero de la sociedad y

auxiliar del juzgador, debe colaborar con los par-
ticulares en investigación y causa, así como pro-
vocar de oficio el conocimiento de las. consecuen-
cias particularmente ofensivas de la infracción
(C.P. 93, C.P. 121),

El juez instructor ordenara en el auto de encabe-

zamiento de proceso la práctica de todas las dil_i
"gencias propias a comprobación del cuerpo del de-
lito, descubrimiento de autores y partícipes y a-
veriguación de los perjuicios en su naturaleza y
cuantía (271 C.P.P,); -al mandar detención preven-
tiva del sindicado, o si el-delito no contempla e-
sa medida, cuando haya elementos probatorios sufi-
cientes para decretarla, ordenará embargo preven-
tivo de inmuebles y secuestro de los 'perjuicios
(C. P. P. 128, 129), disposición que cesará al e-
jGcutoriarse el fallo absolutorio o su equivalente
o, si siendo condenatorio, no se provoca ejecu-
ción antes de sesenta días desde cuando quede en
firme (l35)«

31 juez de la causa designará perito o peritos que

estimen los daños, al abrir el juicio a prueba, o
si no fuere el caso, antes de fijar oportunidad
para audiencia, desde que lo solicite alguna de
las partes (Ley 4». 1943, 24 y 52), y al conde-
nar, junto con la pena principal ordenará pago
de indemnización (C. P, 92) en concreto si cuenta
con suficientes elementos de información o en abs-
tracto en caso contrario (553 C.J.)*

695
407»- Interferencias entre la ación civil ,y_la
penal,-

Como no todos los ilícitos penales causan daño pa r

ticular (especialmente los que tienen por caracte^
rística atentar contra seguridad, salubridad 0
moralidad colectivas) y como no toda reparación
deriva de quebrantamiento de la norma criminal, los
casos comunes, susceptibles de colisión,se concre-
tan a eventos donde a la vez se vulnera la -armo-
nía social y se lesionan derechos individuales.*1
Eín tales hipótesis sugen dificultades cifradas en
el predominio de la acción pública, en el ánimo
de asegurar y facilitar la reparación, y de no pro
vocar soluciones plurales a un mismo reato. ~~

De lo cual se deriva el tema de la prejudicialidad

con su doble valencia: necesidad para el juez pe-
nal de posponer su decisión hasta cuando la justi-
cia ordinaria o administrativa haya resuelto cafo
cuyo esclarecimiento ha de influir decisivamente
en su providencia final (C. P. P. 21) y deber del
fallador civil o administrativo de abstenerse de
emitir sentencia básica hasta cuando reciba comu-
nicación de que el proceso criminal quedó cancela-
do, siempre que sepa oficialmente que sobre Jos he
chos a él sometidos se ha abierto sumario D que
dentro del ternario de éste se encuentran puntos cu
yo esclarecimiento pesa hondamente sobre la con-
troversia que tramita (C. P. P. ll).

Además, así como sobre todos los miembros socia-

les gravita el deber de denunciar los hechos .cri-
minosos perseguibles de oficio de que tengan cono-
cimiento (C. P. Pe 12), primordialmente los fun-
cionarios judiciales deben en tal oportuni-
dad dar noticia del suceso al investigador com-

696
patente, oor. tocias las. informaciones y documentos
aue estimen oportunos,

Sn tales.premisas se ancarnan el"rumbo del conoci-

miento de las infraciones punibles y los conflic-
tos entre las diversas ramas jurisdiccionales. Al
considerar el j uez civil quts los hechos materia
del proceso de responsabilidad en sustanciación
dan pie para ser tomados como delictivos avisará
al investigador y, si éste comulga con sus . sospe-
chas, habrá de cesar el trámite ordinario en espe-
ja de la decisión penal.

La misma suspensión debe decretar cuando en virtud

de oficio o certificado del funcionario del crimen
sabe de la existencia de sumario "o causa respec-
to de los hechos sometidos a su estudio. Todo en
base a coincidencia entre los acontecimientos ave
riguados por los funcionarios penales y los que
fundan la demanda civil y con el propósito de evi-
ta.:? sentencias contradictorias o repetidas (C. P.
P. 1 1 ) .

¡Sabiendo que el juicio civil debe ceder ante el pú

Iblico, que prevalece y determina -su suspensión, o-
curre preguntar en torno a oportunidad en que ha
jie interrumpirse el trámite y su duración, para ob_
tener respuesta de la misma norma en cita y de su
janálisis por doctrina y jurisprudencia.

Después d3 haber.llegado a estimar que los juicios

de responsabilidad instaurados ante los jueces
civiles cuando se había ya iniciado por los mismos
hechos investigación penal constituían peticio-
nes anticipadas o de modo indebido (cas. feb. de
Í1947, G, J. 2042, 731), se entiende, hoy que la rec
& interpretación de la prejudicialidad indica a-
?enas cómo ocurría dentro del régimen punitivo an-
*

697
terior (Ley 169 de 1896, art. 39; Ley 92 de 1920, '
9Q.)í necesidad de posponer la sentencia y no de
suspender automáticamente el procedimiento desde
cuando se tenga noticia del sumario (Sentencia,
ffeg.. Grales. ago de 1945) G. J- 2022, st. 946,
2038, fe*), de 1948, 2057, 933), en términos de per
mitir que el juicio reciba todos los impulsos de"
rigor hasta quedar listo para sentencia que no se
proferirá antes de saber definida la causa penal
y el contenido de su resolución. Lo que capta
el espíritu de las disposiciones, pues de lo que
se trata no es de entorpecer el ejercicio de la ac*
cidn, sino de impedir fallos en contratos y secue-
la de problemas para así dejar a las víctimas en
libertad de intervenir en la causa criminal o ha-
cer valederos sus derechos ante la jurisdicción
privada, y oara interferir Vo ^enos posible las re
clamaciones que forzosamente han de tramitarse ante"
la misma, como . son'-las por responsabilidad • indi-
recta.
fe
408.- Autoridad de la cosa juagada penal.-

¿:^ue' 'influjo posee la sentencia dictada en- acción

penal' sobre el juicio civil?

Como toda decisión en firme tiene indudable vigor

vinculante y sujeta a las personas que han inter-
venido en el proceso, y en tratándose de defini-
ciones genéricas, eficacia universal.

Pero tales rigores se atenúan al consultar cir-

cunstancias y ventajas prácticas, al punto de exi-
gir distinciones y precisión de casos.

409.- Fallo penal condenatorio.-

Definida la causa con sentencia condenatoria, a a cu

698
 sados, coí;.plices y auxiliadores, fuera de las rae
didas represivas j^ue les correspondan, se les obli
gara a resarcir solidariamente la totalidad de
los daríos que produjeron (2343 C.C., 92 C. P.) y
entonces la autoridad de la cosa juzgada es sin
vacilaciones plena contra los delincuentes,- que no
podrán oponer excepción distinta de la de pago de
los perjuicios o transacciones sobre ellos (C.C.
:
2472).

Habiendo ejercido sus derechos dentro del proceso

Spenal (C.P.P. 1-12 y ss.), la víctima contó con o-
portunidad suficiente para acreditar naturaleza . y
\ cuantía de sus quebrantos y, por lo mismo, en ra-
son de la seriedad de los fallos, deberá confor-
marse con la reparación decretada, negándosele to-
do intento de revivir el procedimiento a pretexto
de deficiencia en la consideración de los factores
o de su cuantía (C.P.P. 25).

nrero si el damnificado no intervino en la causa,

no se constituyó parte civil, a su elección está
aceptar la condena, promover demanda ordinaria pa-
ra regular el monto del resarcimiento o adelantar
la acción civil suspendida, juicios en los cuales
no se puede poner en duda existencia del hecho ni
responsabilidad del condenado, cuestiones decidi-
das sin remisión (C.P. 29)-

Sea que por su presencia haya de conformarse con

la regulación del fallo penal, sea que no vincula-
do por el mismo,' la víctima se considere satisfe-
cha con el valor fijado a su lesión, la condena
presta mérito ejecutivo ante los jueces civiles, a
donde se remitirán las diligencias y por cuya cuen
ta quedan las medidas cautelares que se tomaron
* r(C.P.P. 25, 135, 136, 138).
;ü I
í

&99
410. ~ PeeU¡ion penal abaolutoria. -

ol proceso inquisitivo cesa favorablemente al sin-

dicado con sentencia absolutoria, sobreseimiento
definitivo y declaración sola de irresponsabili-
dad total.

".'En cualquier estado del proceso en que aparezca

plenamente comprobado que el hecho imputado no ha
existido, o que el procesado no lo ha cometido, o
que la ley no lo considera como infracción penal,
o que la acción panal no podía iniciarse o pro-ce- $
guirse, el jues, previo dictamen favorable del
ministerio público, procederá, aún de. oficio, a
dictar sentencia en que así lo declare y ordena ce
sar todo procedimiento contra1 el reo", expresa el
art • 153. "J31 sobreseimientc será definí tívo:
cuando aparezca que no sea ha realizado el hecho
que dio lugar a la in res -ligación, o cuando ese
hecho no sea constitutivo de delito; cuando esté
claramente demostrada la inocencia del procesado;^
y cuando resulte plenamente demostrado que el he-
cho se realizó, en . alguno de los casos enumerados
en "los arts. 2} y 25 del Código PenalH, agrega el
437-

La primera de las decisiones es viable en todo mo-

mento del proceso, la segunda al calificar el mé-
rito del sumario (428), cuando la actuación con-
tinúa, se cerrará con sentencia, condenatoria o a_b
solutoria (279, ¿JSO)".

-Absuelto en cualquiera de estas formas el sindica-

do,"preocupa saber la suerte .de la víctima en
torno a la indemnización de perjuicios, haciendo
notar que en este campo también se ha transformado
el criterio jurisprudencial,, yendo de un sometimiento
absoluto o casi tal del juicio civil a la semencia

700 '
 punitiva, a su aceptación cualificada y circunscri_
ta a los solos casos puntualizados en el art. 28
G.P.P. (líeg. Grales, ,:ayo de 1947, G.J • 2046, 288,
julio de 1947, G.Je LXIl, 580, cas. junio de 1948,
G.J. 2062 50, cas. ag./954, G.J. LXXVIII, 955,
marzo de 1955, LXXIX? 825).

Sn efecto, la providencia absolutoria penal ejecu-

toriada alcanza y domina la acción de responsabi-
lidad civil solamente cuando hace desaparecer el
hecho y no apenas el delito. Lo que equivale a a-
ífirmar la autoridad de la cosa juagada criminal
exoneradora de modo exclusivo en los casos de de-
cidir que el hecho no sucedió, que el sindicado
no lo cometió ni participó en el, o que obró ' por
cuenta ajena, en cumplimiento de deber o en ejer-
cicio de facultad, legítima (28).

3n toda otra oportunidad, cuando el fallo diga ab-

solución por insuficiente prueba del aspecto subje-
tivo (dolo, a veces culpa, C. P. 12), o por no ser
punible de modo penal la infracción (C.P. 1 Q . ) J u
; ordene cesar la actividad jurisdiccional con moti-
vo de muerte del sindicado (C. Pa 100)', no ser fac_
tibie la iniciación o continuidad del proceso sin
querella de parte que no se ha planteado (C. P.
P* 9Q»)» por perdón, amnistía, indulto, cambio fa-
vorable de legislación, estado de necesidad (C.
j P. 3 9 ., G.P.P, 6Q. y 634), cesa la coskpetoncia
criminal, quedando intacta la acción civil repara-
dora'.

A este propósito la claridad ha de imponerse: pri-

mar únicamente cuando la providencia absolutoria
que declare el hecho no se cometió o si ocurrió

( fue sin participación del incriminado o

*con ella pero siendo justificada, puede
de tránsito a cosa juzgada del fallo
contando
hablarse
penal sobre

701
el p r o c e s o c i v i l . En todas las r e s t a n t e s hipóte-
s i s , la d e c i s i ó n p e n a l s e refiere solo a l a s p e c t o
r e p r i m i b l e p o r l a s l e y e s punitivas y el t e m a in-
deíanizatorio s u b s i s t e p a r a s e r tratado p o r l o s j u e
ees c i v i l e s . ~~

A s í como r e s u l t a i n a d m i s i b l e que h a b i é n d o s e p r o n u n
ciado p o r a u t o r i d a d competente la n o o c u r r e n c i a d e
los sucesos o que el sindicado es ajeno a ellos,
otro funcionario desoyera el fallo y declarara co
sa distinta, es inconcebible que la sola cir-
cunstancia de que el procesado fallezca antes de *
fallo o de que no se le haya vencido al punto de
demostrar .dolo en su conducta o culpa en grado bas
tante para aplicarle pérdida de libertad, den al
traste con derechos evidentes y sagrados de la víc
tima. lío puede llegar a tanto el esfuerzo por ale_
jar ocasiones de pronunciamientos contradictorios,
ni se debe aceptar la sujeción ciega del poder
privado ante la acción pública.

411.- Presión ajena, orden superior, legítima de-

fensa, _estado de necesidad,-

Con,o la decisión basada en haber obrado el ab-

suelto ejerciendo facultad legríti~;a o cumpliendo
deber vincula a] juez civil, necesario aparece de
terminar en qué consisten esas situaciones y cuá-
les son sus precisos alcances.

.A] tenor del art. 23 C. ?. no nay lugar a respon-

sabilidad si se comprueba que el hecho se coir.etiÓ
por insuperable coacción ajena o en estado de su-
gestión hipnótica o patológica, siempre que no ha- J
ya habido consentirá °nto previo del sugestionado i
a la realización del crimen. Conferiré al art. 25 s e f
justifica el hec-.o cuando se produce vor disposj- |

702
ción áe ley u orden obligatoria de autoridad com-
petente, salvo el caso de infracción manifiesta de
precepto constitucional (ibid. 29. corte plena, di-
ciembre de 1946, G.J. LXI, 654), planteándose así
casos no de aplicación o aceptación del ilícito o
de supresión de su ilegalidad, sino de traslado de
ip responsabilidad de un^ a otro sujeto a l verifi-
cóme el sindicado no ha sido más que simple ins-
trumento y desplanar la acusación, contra el ver-
dadero autor

¿1 mismo artículo 23 admite error de buena fe", de

hecho o de derecho, invencible y sin causa negli-
gente (dest-rucción de cosa ajena creyéndola pro-
pia, aprehensión de la misma en igual fe), y, en
Eater'ia de contravenciones (C* P. 2 5 ., 13), igno-
rancia imprevisible e irresistible de la punibili-
dad del hecho, para considerar irresponsable al
agente.

31 art. 25 del C. P. consagra la legítima necesi-

dad de defenderse a eí mismo o de proteger a otro
de amenaza grave, injusta y actual centra vida,
honor y bienes, desde que sea proporcionada a la
agresión, como causal justificativa del acto pre-
visto como delito, y acepta como circunstancia exo
ner-jdora al haberlo cometido en la necesidad de
salvar vida, propia o ajena de peligro grande y pre
senté a que no se expuso por error de conducta
quien así obra.

Legítima defensa y estado de necesidad son facto-

res justificativos pura el derecho penal, que acre
litados y dentro de sus límites específicos, hacen
^esar la acción pública. La legítima defensa pro-
porcionada al ataque (aun la misma subjetiva o an-
te agresión putativa, en las mismas condiciones es

703
valedera), releva de toda responsabilidad, tanto
penal como privada, la excesiva es por *\rbos dere-
chos reprimidle y, para efectos indemniza-torios
impone mensura del nexo causal y vigencia de ate-
nuación en cuanto la víctima intervino" (C .C. 2357).

Si estado de necesidad excluye imputación moral y

por lo mismo represión criminosa, pero . mantiene
la acción reparadora. Quien así se comporta' no es
tá censurado por las gentes o con pérdida de - su
libertad personal, pero sí debe indemnizar los da-
nos causados, ya que su conducta no se sitúa en*
las circunstancias de fuerza mayor desde que si
causó quebranto no atribuible a imprevisto irresis
tibie, sino a intervericion.de persona que pudien-
do actuar de modo distinto subordinó interés aje-
no, personal o patrimonial, a la vida propia o aje
na. ~

De esta forma trata la doctrina el problema en

cuestión, a primera vista incluido dentro de Ifts
causales de irresponsabilidad absoluta, para dis-
tinguir nuevamente represión penal y reparación
de ofensas, penalidad y responsabilidad civil,,

HJl código italiano1 en su art. 2045 dice: "cuando

el autor del acto dañino ha estado constreñido por
la necesidad de salvarse el o a otro de un peli-
gro actual y grave en la persona, y dicho peli-
gro ha sido provocado por él y era inevitable, el
damnificado tiene derecho a una j" ?«n-'niza^"i ón cu-
yas medidas y calidad serán apreciadas por el
juez", dando campo a atenuaciones del resarcimien-
to contemplando los hechos y el estado de. las par-
tes. . I
*I

704
412.- Conclusiones.-

La reforma penal (ley 95 de 1936 C. P., Ley 94 de

1938 C.P.P.) se 'inspiró en la corriente positivis
ta para la cual el reato criminoso merece reacción
de la sociedad no solo en forma de medidas repre-
sivas y eliminadoras (penas y medidas de seguri-
dad), que, también con medidas reparadoras (in-
demnización), dado que al Estado le interesa jun-
to con la seguridad general, restablecer el equi-
librio individual alterado con el crimen, para lo
cual previene dentro del procedimiento punitivo
al lado de la acción pública la civil y exige de
todos los que participan en el proceso cuidado por
esclarecimiento y evaluación de los daños y conde-
na a su resarcimiento.

La víctima tiene oportunidad de reclamar indemni-

zación interviniendo en el juicio penal con la a-
yuda de jueces y ministerio público y con venta-
jas innegables en cuanto a rapidez, expedición y
costo; puede también esperar las resultas del pro
cedimiento y tomar la condena para exigir pago in
mediato; está amparada contra insolvencia en el
Ínterin a través de las acciones precautelativas;
su indemnización se antepone al goce de condena y
libertad, perdón judicial y amnistía (C. P. 90? C.
P. P. 26, 664, 675); conserva derecho para acudir
a la justicia civil cuando no actuó como parte en
el juicio criminal o éste no alcanzo' a condena.

Todos:.-estos datos presentan el cuadro de benefi-

cios que para ofendido reporta el sistema vigente.
Pero, en la realidad y dentro de la práctica de
varios lustros no puede menos de confesar una con-
siderable frustración de tan hermosos propósitos,
jjra que la acción penal, su influjo .y su priori-
dad colocan verdaderas impedimentas y estorbos a

705
 t

las víctimas, negándoles a veces sus derechos, re-

tardándoles su obtención en otras, dificultando
su reconocimiento en las más.

Punto de partida de todos estos efectos es la exis

tencia de diferente criterio'para calificar • la
responsabilidad en los dos ordenamientos. Unos mis
rnos son los hechos que desencaaenan investigación
y juicio indemnizatorio, pero distinto el criterio
para valorarlos y diferentes las exigencias que los
dos derechos'hacen para la implantación de sus dic»
tados» En tanto que el-derecho penal parte del su
puesto de inocencia del sindicado?' el civil se corT
tenta con el solo daño producido por la' persona a
quien se demanda y admite juego del factor subje-
tivo', ocasionalmente y únicamente por vía de ex-
cepciónc Las más de las figuras delictivas se com
pletan a base de dolo, intención-maliciosa, animus
nocendi, otras pocas taxativamente fijadas en la
leyTcT Ps art0 1S) S son punibles mediando apenas
culpa; el derecho privado decreta resarcimiento
de todos los perjuicios ocasionados en circunstan-
cias no explicadas y justificadas por el autor»

A la luz de tales consideraciones puede afirmarse

que entre los métodos criminoso y privado existen
diferencias, superiores a los simples matices, pro
venientes, de sus finalidades y de la función que
cumplen, y que la subordinación del proceso civil
y, más nítidamente el influjo de la mentalidad pe-
nalista sobre la privada, es innegablemente peli-
groso y funesto.

Lo anterior se pone de relieve sólidamente cuando

la conducta del agresor no es calificable de in-
tencional sino apenas de descuidada, y con mayo?
realce aún cuando el hecho ocurre dentro del desa--'
rrollo de actividad peligrosa. Las autoridades
 investigadoras no suponen error alguno en el com-
portamiento del incriminado y han de poner todo su
esfuerzo en esclarecer las circunstancias hasta
que por esa vía se le venza y declare reo -convic-
to. El juez civil, en cambio, se satisface con la.
sola verificación del quebranto, fortuitamente ab-
solverá porque el demandado probó su rectitud, y
cuando ocurrió aquel a consecuencia de industria
inminente, excluirá toda intervención del dato sub.
jetivo para concretar el litigio o establecer. si
el daño se deriva de .actitud del demandado o de e-
\emento extraño.

De la conducción de vehículo se.sigue la muerte de

peatón. ¿¡1 investigador pondrá todo su conato en
precisar cómo sucedieron los hechos, a quien se
le imputan y cómo se comportó el chofer, para pro-
nunciar condena en su contra, después de haberle
probado descuido, imprevisión o confianza temera-
ria, cuando no propósito criminal„ . 31 fallador
civil, reconociendo la existencia de actividad pe_
ligrosa, declarará la responsabilidad siempre que
el demandado no pruebe que el accidente se debió
de manera exclusiva a imprudencia de la víctima,
intervención de tercero o caso de fuerza mayor.

Así las cosas, apreciase la necedad que encierra

i exigir que primero se dilucide la responsabilidad
i criminal para luego plantear el caso a las autori-
dades civiles, siendo así que un sindicado absuel-
to puede ser un demandado condenado a reparación
de danos.

La contingencia muy remota de que la justicia pe-

nal declare que el hecho no se cometió o que en él
no intervino el procesado, al paso que la ci-
Vil reconozca cosa contraria, (contradicción de
fallos), no puede llegar al desconocimiento de las

707
dos responsabilidades. Y" si es conveniente faci-
litar a la víctima su reclamación.* permitiéndole
constituirse parte civil y aceptar conaena cuando
no intervino en la causa, sería también aconseja-
ble dejarla libre desde un principio para inter-
poner su demanda indemnizatoi'ia ante los jueces
realmente competentes al efecto.

Descontando hechos evidentes, 'como son la difi-

cultad instructiva, la cierta contrariedad con que
miran los funcionarios penales la intervención de
extraños (que así consideran a las víctimas) y el'
tener que examinar problemas que no son estricta-
mente de su resorte especializado, su titubeo para
condenar a medidas represivas a quienes poseen bue
nos antecedentes y no han manifestado en los he-
chos excesiva peligrosidad, la tendencia marcada
a la absolución en tales casos, por sí mismos di-
cientes y razones valederas para modificar el re-
gimen y establecer independencia entre las ramas
de la administración de justicia, existen casos #n
donde en verdad es aberrante concatenación subor-
dinada de los procedimientos.

Si se va a demandar en juicio de responsabilidad

indirecta, la víctima debe apresurarse, pues, dis-
pone de solos tres años para interrumpir la pres-
cripción (2358 final), y si la acción nociva que
cometió .el guardado o dependiente resulta con vi-
sos penales, la posición del ofendido desmerece,
pues debiendo proponer pronto su juicio ante los
jueces civiles, habrá de aguardar, indefinidamen-
te en la práctica, a que los penales decidan el
problema de la imputabilídad moral del agente sin-
dicado. Entonces el juicio penal'no es más sino
un estorbo y un retardo para''2a satisfacción de
las ofensas.

708
/
3
Hijo de familia o chofer de empresa o de entidad
administrativa atrepellan a viandante y como el ho
micidio o las lesiones que cometen pueden ser pe-
nalmente sancionadles, se abre la investigación
del caso. La víctima puede constituirse parte ci
vil y reclamar reparación del solo sindicadOo Pa-
ra establecer la responsabilidad de padre, empre-
sario o comitente requiere demanda ordinaria ante
la sola jurisdicción civil. Pero esta no puede
decidirse mientras esté pendiente el fallo penal,
= j simplemente por el temor de que en éste se diga
causal excluyente de toda- responsabilidad y en
, el primero se exprese hecho distinto0

Las consecuencias prácticas del sistema son dema-

siado odiosas y perjudiciales para que escasos
motivos del temor infundado y remoto logren mante-
nerlo»

S E C C I Ó N TSfiCBRA

S'MIQUECIMISItfTO IÍÍJUSTO

413=- O r í g e n e s . -

Dentro de la clasificación propuesta, tercera de

las fuentes de la obligación es el enriquecimiento
injusto, sin causa, a expensa ajena o torticero,
noción que cobró auge apenas a finales de la úl-
tima centuria y que en la actualidad contemplan la
mayoría de las ordenaciones.

Sin incurrir en el exceso de considerar a los ro-

manos omnisapientes y previsivos, se pueden ver

709
 ^ sus i n s t i t u c i o n e s l a s r a í c e s má* h~ A

y l a
^ - a t a g r u m _ r e s t l t u t i o son e S í ^ T ^ ¿2Üo
° ° n t r a l a e f i c a c i a de í n ! "««"«os habituales
l a n e c e s i d a d de subsanar l in nj UTS t^l o0 i3a s 0 r i « i n a ^ s en
amenazas a 2 " • „ " ? " * y Proteger de
««-do, a l a s ° L P s i l i e r o n e i a S Í Vn a r°±t ar s° T3medi °
ffiedld
ade
globadas dentro de f s ! v • *s en-
^ l i t a t i s e n l s \ ^ eTL'etT ^ ^ m s _ ^ ^
7
rem_vers7r~~ ~ •§5Í3^-^2iyj£__et__de__i5

De esta forma se privo' de pf»„ t

- n suficiente J u r í d i c a ^ a o r T ^ t r a t ° s i » - -
reB
i n t e r e s e s lesionados por l a í ^ i • e^rdaFoa
a SU tituJ>
l a r , y en ú l t i m o t é r o s c ^
efect
derechos surgidos a través de L ¿ 1 Í 7 "°s
^ i J ü £ i - Patrocinados p o r V i « e Jí f " -l a" ** a ~
tad y auoentos p at trrl immo on ni ai lael s^ „£+ - ! ° f e s -
tividad ajena. obtenidos merced a ao

414 IL
'" ^ÜffiS?iíiieilto_J:n¿usto en e l derenhn

l a s q u e ostentan «ayor s e ^ i l - P ° f d' 8a S l a a o t u a

tra
l-
°i°n l a t i n a , de modo J , ^ *" di-

710
quisitos, especialmente forinales, que ]e impone,
habrá de subsistir no obstante ataques en contra
suya por supuestos o efjctivos vicios en su cons-
titución. Pero como al propio tiempo repugna la
idea de persistencia de desproporciones mayúscu-
las y de lucros carentes de razón justificadora,
Xa restitución total adquiere importancia consi-
derable.

5J0 que en otras legislaciones está a cargo de nu-

lidades (defecto de causa) en el ordenamiento-gér_
tínico corre en buena parte a lomo de la acción de
enriquecimiento injusto que dentro de su natura-
leza estrictamente personal e indemnizatoria posee
la proporción de fórmula principal y no subsidia-
ria, consagrada para toda oportunidad en el art.
312 del B.G.B.

De manera que si en nuestro caso los negocios sin

razón suficiente (causa inezistente, falsa' o pu-
ta^-iva, causa viciada, 1524) son arruinables con
acción de nulidad con -.£,£igftfiia contra terceros
(1746, 1748), en la ordenación germánica conti-
núan, permitiéndose al damnificado simplemente de-
manda de enriquecimiento abusivo, en forma aná-
loga a como sucede aquí con el funcionamiento de
los negocios cambiarlos (instrumentos negocia-
bles) (cf.fíegociosabstractos).

415-— Orientación francesa.-

Influida notablemente por las costumbres, la doc-

trina francesa plasmada en la obra de 1804 conce-
ie acción directa a quienes se sientan expoliados
?or tratos desprovistos de razón adecuada (cause
«tffisante), de donde las acciones románicas in
gm verso e in integrum restitutio y las condi-
iones de causa pierden todo interés al encontrar

711
 *
la aspiracio'n de honestidad cauces más expeditos, y
se sitúan como medidas enteramente subsidiarias
no empleadas sino cuando todos los demás empeños
han fracasado»

Esa la dificultad inicial para admitir la idea de

enriquecimiento injusto y concederle una acción e-
fectiva, pues los casos más perspicuos para su a-
plicacíón (négbtiorum gestio y repetición del pa-
go no debido) se encuentran regulados como cuasi-
contratos (C.C. 1371 a 1381, C.C. Liba 4S 0 ^te
;
XXXIII) para ofrecer acción específica. *

Mas como oportunidades se presentan que clamando '•

sanción no hallan salida alguna dentro del catálogo
preciso que brinda la ley, se han aceptado a par-
tir de la sentencia de junio 15 de 1892 ' derechos
protegidos-como remedio último, en base a orienta-
ciones éticas y sol ¿aristas que se proyectan en
interpretación actualizante de los textos anti-
guos, para los cuales se otorga la acción de enri-
quecimiento sin causa.

4l6c- Condiciones para su operancia,,-

Dentro de los lincamientos del código napoleónico, ¡

qu en cuestión de obligaciones fue acogido en núes
tro país, la acción parte del reconocimiento de u- ¿
tilidad patrimonial que fundada en una pauperiza- |
ción extraña, subsistiendo y sin justificación le-
gal, genera crédito a favor del empobrecido y oblj_
gación correlativa a cargo de quien se enriqueció
para, entregar lo que incorrectamente se adquirió,
cuando no milita ningún recurso diverso que permi
ta recuperación más ágil y especializada.

Así aparecen esbozadas las circunstancias en aten-

ción a las cuales opera el fenómeno.

712
a)ffnriqu.ec imien to.- Por tal se entiende el aumen_
to patrimonial de ur. individuo, realisado ñor agre_
gación de activos pecuniariamente avaluables, por
medio de disminución ie las deudas o de ahorro de
gastos forzosos. Pusde mencionarse enriquecimien_
to desde que el. saldo patrimonial líquido se au-
mente o se conserve pese a su inminente descenso.

3ste factor es quizá el de mayor interés en la

figura, como punto de partida, y como tasa de
,1a
i
restitución.

b)-Pauperización.- 3n sentido contrario, hay. em-

pobrecimiento en todos aquellos casos en que' un pa
trimonio se disminuya en sus efectivos, crezca en
sus obligaciones o deje de percibir lucros cier-
tos, y por tai razón su titular reclama en la me-
dida de su demérito y hasta dondel él ,e haya con
vertido en fuente de ingresos para otra persona.

c-'j Relación entre enriquecimiento y empobrecimien-

to.- ¿Semental exigir que la acción compensatoria
se adelante únicamente cuando el deterioro sufri-
do ocasiona beneficios al demandado, hecho que
propone ingentes dificultades de apreciación so-
lucionadles con criterio similar al que rige en
materia de responsabilidad, pero con una mayor am-
plitud que permita juego más libre a las reglas
de experiencia y conceda ocasión de garantizar de-
rechos de otra manera vulnerados.

Le ahí por qué se admita junto al enriquecimiento

directo el indirecto o por interpuesto patrimonio
como causales alegables en el proceso, al paso que
en la materia aludida solo participa de indenmi-
:
pación el daño efectiva e inmediatamente causado
[por el agente.

713
 cía del provecho: no se logra condena más aue por
el quebranto real en cuanto correspondido con lu-
cro ajeno y hasta la oportunidad, en aue uno y otro
se mantengan.

531 suministrador de materiales de construcción a

inquilino que los gasta en mejoras útiles para" la
cosa arrendada no está en condiciones de cobrar al'
dueño de la misma por- el lucro que'recibe con ele_
mentos no pagados al vendedor, sino•una vez que
, el problema de reconocimiento y retiro de mejoras
sea. solucionado ( C. • J.. -1109, C.C. 1194), y.aún en-
tonces no podrá demandar por más valor del- prove-
cho del propietario,•así los materiales tengan o
hayan tenido precio superior, ni en.cuantía ma-
yor a la que quedó insatisfecha en acción, contra
el inquilino. •

e) Ausencia de causa.-

Al enunciar la figura como enriquecimiento sin mo-

tivo se alude a la ausencia de razón suficiente
que justifique la retención del provecho de parte
del demandado,' planteando un hecho negativo que se
resuelve mostrando las circunstancias en que se ha
desenvuelto el caso y las que le antecedieron y
puntualizando la carencia de derecho por Darte
del demandado renuente a satisfacer pretensión
fundada.

Todos los beneficios asentados en disposiciones le_

gales y a tono con los límites establecidos por
ellas o que de ahí "resuman se toleran y garantizan
una vez incorporados al patrimonio de su destina-
tario, en forma que la víctima se halla desprovis-
t a de ligitímación para demandar lo que deriva del
juego sano de la autonomía particular y de los
riesgos supuestos genéricamente. Más todo lo que

715
rebase esas medidas señaladas por la sociedad y sea
repugnanate.u odioso a su opinión media ha de ser
devuelto, lo usual con acciones nominadas y con-
cretas, excepcional y subsidiariamente con la de
enriquecimiento injusto.

De modo, destacado se colocan como factor excluyen-

te de ésta pretensión malicia, torpeza en .que in-
curriera el actor y su propia determinación pro-
piciadora de los hechos analizados.

Conforme a la conocida regla nemo auditur propriam

turpitudinem allegans, se excluye todo reclamo en
contra de situaciones consolidadas a favor de ma-
la fe, ilicitud o inmoralidad de.quien posterior-
mente arrepentido o frustrado en sus designios
trata de obtener tutela de un ordenamiento relega-
do en la hora de los comportamientos originarios,
con base en la prescripción contenida en el art.
1525* "Ho podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas"*
que apenas sufre excepción en lo tocante a deudas
de juego, "de acuerdo con la reforma introducida
al código por la ley 153 de 1887, art. 95 (2283).

Así quien pagó por crimen -que no se cometió, mal

puede demandar reintegro de lo que entregó a con-
ciencia, de la ilegalidad de su obrar, como tampo-
co quien regaló con destino a corrupción del bene-
ficiario podrá alegar ausencia de causa en su do-
nativo.

El derecho no patrocina más que los derechos le-

gítimos y nunca a personas negligentes y malicio
sas, por elerentales rasones de moralidad y co-
rrección. ,

Tampoco funciona la tutela en favor de quienes ha-

716
biendo donado o incurrido en comportamiento impu-
table a beneficencia, arrepentido no ahorra esfuer_
zo por remediar las consecuencias de su imprevi-
sión o falta de tino, pues entonces el intento tro_
pieza con el escollo de una.razón suficiente y jus
tificativa, la gratuidad de la atribución patri
ni on ial.

417-,- Acción subsidiaria.-

El cobro del aumento patrimonial indebido ha de

'-adelantarse por las vías adecuadas, pues como se
anotó, el sistema legal nuestro brinda ocasiones y
medios directos suficientemente eficaces la mayo-
ría de las veces para restablecer equilibrio tur-
bado, controlar abuso y moderar aspiraciones exa-
geradas, al punto de que la noción de) enriqueci-
miento torticero apenas puede proponerse cuando
no se encuentra solución distinta a ca;so que por
sus características pone medidas defensivas.
t¡-

Sntonces se destaca la naturaleza subsidiaria, de

remedio último, que domina la figura tratada y la
necesidad de emplearla cuando se han perdido todos
los intentos iniciales o no queda esperanza de pro_
vocarlos con éxito.

¡¿uien creyendo en beneficios personales que se le

auspiciaron adelanta estudios para urbanización,
, traza planos, amojona el terreno, acredita el nego-
cio, realiza propaganda para la venta de lotes,
por ejemplo, no propondrá acción en enriquecimien
to injusto contra el propietario que desconoce su
tarea y se adueña del esfuerzo suyo, sino después
de haber intentado y fracasado en sus tentati-
vas de ubicar el caso dentro de las nociones de
'responsabilidad negocial y agencia oficiosa o una
vez calculadas y estimadas insuficientes las posi-

717
"bílidades de éxito en acciones de esa naturaleza
o como deiíianda acumulada subsidiariamente a las
anteriores (c. J. 209),

4l8.- Sfeotos de la acción.-

Por su carácter estrictamente personal, la actio

in rem verso alcanza apenas al demandado y se re-
suelve en obligación pecuniaria. Si demandado ven
cido deberá pagar al reclamante todo lo que éste"
haya demostrado sufrir por su causa y hasta la me-
dida en que se probó subsistía el lucro.

Por iguales razones el término durante el cual

puede instaurarse es ordinario y, por ende, vein-
te años contados desde que surgió para la víctima
su interés, o sea a partir de la configuración del
incremento-disminución y falla de cualquier otro
medio reparador.

419"~ astado .ictual del problema.- ^

Debido a su formulación posterior a la época en

que fueron redactados nuestros códigos, la legis-
lación colombiana en sus obras capitales no con-
templa expresamente la figura que apenas emerge
tangen cialu¡¿n te en el varias veces citado artículo
21 de la Ley de Tierras (200 de 1936)= Ordena-
mientos de tiempos recientes la plantean y resuel-
ven dentro de la orientación expuesta: México,
art. 1882, Busia, 106, 399, Italia 2041, 2042.

La Corte en sentencia de 6 y 19 de septiembre de

1935J septiembre y noviembre de 1936 y agosto de
193S trató detenidamente el asunto, fijó con arre
glo a la doctrina delineada las bases de su vigen
cia y aceptó el enriquecimiento injusto como fuen
te autónoma de obligaciones, sirviéndose al efec-

718
to de los poderes concedidos al juzgador por los
arts. 4 9 ., 59- y 82. de la ley 153 de 1887 y alu-
diendo a los efectos normativos de la gestión ofi-
ciosa y de lo no debido (2304, 2313) ? (G.J.1918,
19» 431, 474, 475), y tal cual se han elaborado
doctrina y decisiones judiciales en los sucesivo.

420.- Conclusión.-

La idea de enriquecimiento a expensa ajena caren-

ote de justificación, es rama y aplicación de los
dictados áticos imperantes en la sociedad contem-
poránea, se emplea en múltiples direcciones y sen
tidos y llega a configurar acción concreta. Man-
teniendo su vigor y destacando su importancia como
principio general de derecho, ha de insistirse en
su interés práctico reducido cuando no se le uti-
liza como concepto global sino como remedio judi-
cial, toda vez. que su naturaleza subsidiaria la-
relega y señala como último recurso una vea agota-
dos los principales, de suyx> importantes.

Transformado el sistema formal y abstracto de la

stipulatio e integrada la mentalidad sobre el mo-
do de "razón suficiente" para toda atribución
patrimonial, muy difícilmente podrá adquirir lugar
preeminente la "acción de equidad", al punto de
que los malestares que ocasiona el estudio del ne-
gocio cambiarlo y sus dificultades, atribuidas a
defectuosa traducción del estatuto (Ley 46 de 1923)
provienen en su mayoría del ensamble de una orien-
tación abstracta en tendencias qué renunciaron a
ella de atrás y al regresar parcialmente y en
busca de algunas de sus ventajas no se resignan a
'juzgar con distinto patrón lo que pretenden de

1
dgual naturaleza; acostumbradas'a soluciones dire_c
tas de carácter real sólo mencionan remedios
tros en última instancia y más por
o-
agotamiento
j <iue por verdadera confianza en su vigor.

719
 S E C C I Ó N CUARTA

IíSCHOS JURÍDICOS VARIOS COK" VlfíTUALIÍAD

OBLIGACIOML

4 2 1 . - La l e y como f u e n t e de o b l i g a c i o n e s . -
«
Las relaciones crediticias que no podían atribuir-
se a las fuentes básicas dentro de la clasifica-
ción tradicional (contrato, delito, cuasi-rcontra
to, cuasi-delito) se ubicaron primeramente dentro
de figuras varias (ex vari cáusarum figuris) y
luego en la ley. Así todo lo que no «tenía antece
dente inmediato conocido se llevó al v ordenamien-
to como fu3nte anónima, último reducto para com-
pletar el cuadro expositivos *

Objeciones elementales pueden formularse a este

planteamiento. La ley indudablemente es la últi-
ma ratio de efecto jurídico, pero por sí sola no
puede aplicarse, va :iue la causalidad normativa
parte de dos supuestos básicos, precepto y hechos,
indicados sn la 'expresión ex factc oritur jus; en
términos de uue üi no se comprueba la existencia
^ e ^ factur: de ]& norma, la sanción carecerá de ac_
tualidad y de vijor. De modo £ue atribuir a la
sola ley la condición de fuente de obligaciones es
falta de lógica y de sistema.

422.- Hechos varios.-

Los hechos varios son indiferentes o jurídicos se-

gún que l^s leyes se desentiendan de ellos o los
incluyan dentro del conjunto de factos exigidos

720
 para su actuación.- fin presencia de nexos de caráo_
ter obligatorio ocurre preguntar por sus antece-
dentes y siempre se encontrará en primer término,
como en toda relación, hechos que han excitado la
vigencia de una.norma.

Agrupando los numerosos fenómenos susceptibles de

determinar con arreglo al derecho obligaciones, se
les ha clasificado en cuatro grupos, los ya estu-
diados: negocio jurídico, daño y enriquecimiento
injusto a expensa ajena, y el pendiente: hechos
jurídicos varios con virtualidad obligacional.

Los que así se motejan son acontecimientos que no

encuadran dentro de la fisonomía de las demás fi-
guras, que carecen de otro elemento aglutinador
distinto de su relevancia y se hallan diseminados
en' diferentes sectores de la legislación.

/•-423»- Aplicación.-

Los padres deben suministrar a sus hijos alimenta-

ción, vestido y educación y han de cubrir los gas-
tos que otras personas hayan hecho en su lugar
(253, 257, 25S, 261), .por el hecho del parentesco
y la necesidad del descendiente. Cónyuges, ascen-
dientes, descendientes, hijos y padres adoptivos,
hermanos, se deben asistencia (alimentos congruos)
en caso de destitución, por tal causa y por el pa-
rentesco (4411 y ss.). Las heredades que circun-
dan a predio enclavado soportan servidumbre de
tránsito y su dueño está obligado a permitir el pa_
so en los términos que indiquen lac necesidades,
en razón del hecho de vecindad (905); &Q I a colin-
dancia surge el deber de sufragar las expensas co-
munes del cerramiento (903, 904) 7 demarcación
(900); por la comunidad, las prestaciones prove-
nientes del bien se reparten a prorrata de los de-

721
rechos sobre la cosa y la cuota de.l insolvente gra
va a los demás (2330), como también los gastos de"
la divisio'n (1390 C.C., C.J. 1142); por la pro-
piedad horizontal los comuneros deben los gastos
y expensas comunas (Ley 182/948, 5°-)? por el he-
cho de poseer patrimonio y percibir rentas, el par
ticular está obligado a sufragar impuestos nacio-
nales; el propietario de inmueble debe además
contribución municipal y está eventualmente afec-
tado por gravámenes adicionales, valorización y
similares.

iSstos ejemplos muestran como en muchos casos sur-

gen obligaciones áe simples hechos, de hechos o-
curridos dentro de determinadas situaciones, sin
q.ue exista acto dispositivo particular, comisión
de ilícito o cierto enriquecimiento abusivo, por
estatuto legal que contempla hipotéticamente tales
eventos como motivadores de créditos-débitos.

Como estas relaciones se estudian a espacio en*

fracciones otras del derecho privado, acá corres-
ponde simplemente enunciarlas, mencionarlas e in-
sistir sn su eficacia obligacional.

722
 PARTE CUARTA

ASEGURAMIENTO DE LOS CRÉDITOS

(De la vigencia y protección del derecho de crédito)

i
 CAPITULO UKICO

SOLUCIONES Y FOHMAS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO

PERSONAL
.•>

424.- Recapitulación.-

La obligación es relación jurídica medio, puente o

enlace entre necesidad y objeto, que permite lo-
grar, a través de la prestación debida, la pose-
sión de la cosa o el goce del servicio apetecidos*
Cualquiera que sea el título de donde emane el de-
ber, surja de negocio jurídico o de hechos varios,
despréndase de daño resarcible o de enriquecimien-
to a expensa ajena actualizados con sentencia co.n
denatorla, otorga al acreedor una esperanza jurí-
dicamente respaldada, que en la mayoría-de las o-
portunidades se ve robustecida con el cumplimien-
to espontáneo y que en otros casos ante su
transgresión, le con.T_.ere título para demandar el
pago foraado específico o su equivalente pecunia-
rio junto con la indemnización correspondiente.

i Cumpliendo el sujeto pasivo cabalmente con sus

deberes no se entiende mayor dificultad pax-a el de_
1sa^rollo de la obligación que irá desde su naci-
miento por ocurrencia de uno cualquiera de los he-
chos que poseen conforme a la ley esa virtualidad,
^asta cuando ocurra alguno de los dotados de efi-
jcacia extintiva (arts. 1494? 1625)» Pero al pre-
sentarse conflicto entre las partes y una vez acia

723
 f
rados ser y contenido de la relación, si el deu-
dor no satisface su compromiso, el factor respon-
sabilidad adquiere particular importancia, ya que
entonces al sujeto activo le interesa garantizar
la protección adecuada de su derecho.

Todos los "bienes actuales y futuros del deudor y

su fuerza de trabajo se hallan adscritos al pago,
en cuanto el acreedor puede en últimas hacer efec-
tivo su título tomando bienes del obligado en
cuantía suficiente, obteniendo colaboración de ig,
justicia para su enajenación en remate y saciarse
con su producto (C.J. Tit. XXXIII, expropiación
por causa de. utilidad privada)*

Contando el deudor con activos sólidos y en medida

adecuada para pagar' sus obligaciones, poco se afa-
narán sus contrarios; pero al mermar la prenda ge-
neral (2488-) se impone interrogar por el orden en
que'' serán cubiertos los créditos y las medidasyde
seguridad impetrabies.

El acreedor que intente demanda puede con ante-

rioridad ejercer acciones preventivas o cautelares
(274 C.J.) y obtener en el curso del juicio los
embargos y secuestros necesarios (íbid. 1003 y ss,),

Para el caso de que cuando el tome tales medidas

otro acreedor se haya anticipado, puede convertir-
se en tercerista dentro del proceso consolidado,
con acumulación de juicios o con intervención di-
recta (C. Jo 396 y ss. 1062 y ss), y obtener pago
en concurrencia, según los privilegios hechos va-
ler.

Frustrada la ejecución en todo o parte y ante *a

insolvencia del deudor, los acreedores demandarán
en acción de prevalencia los negocios simulados,

724
en revocatoria los fraudulentos y sustituirán al
deudor renuente a intentar juicios o defenderse de
ellos; Además, por loa efectos reflejos que para
terceros acreedoras possan las sentencias .proferi-
das en litigio con audiencia de su deudor y en el
que ellos no participaron, la ley les concede ac-
ción ordinaria para revisión, del fallo hasta expi-
rados los cuatro años subsiguientes a su pronun-
ciamiento, cuando quiera haya habido colusión (c.
J. 478).

Tales las protecciones cardinales del derecho de

crédito a que en ocasión anterior se aludió y so-
bre las que se vuelve para redondear las explica-
ciones finales y precisar las posibilidades de con-
flictos entre varios acreedores ávidos de pago al
disputarse los bienes de su deud *_•.

425-- Proceso ejecutivo.-

¡Recaudo suficiente para mandamiento de pago es en

primer término la decisiión judicial de condena y
luego, escrito o confesión del deudor que acredite
en forma plena la existencia de obligación actual-
mente exigióle, expresa y clara ( C J. 549* 982).
Se ejercita acción personal forzosamente por los a-
creedores quirografarios; de modo eventual y por
su propia iniciativa, por los acreedores garantiza-
dos con derechos reales accesorios, quisnes habi-
tualmsnte provocarán acción de venta de la cosa hi
potecada para satisfacer su título privilegiado
(II89) o la acción mixta que permitiéndolas la ven-
taja dicha, amplía su radio de operaciones a otros
bienes que adicionaln.ente se aprehenden para ha-
cer más eficaz la persecución (II98 0. J . ) .

* Acción personal, acción real y acción mixta son

variedades da un solo proceso, el ejecutivo, con ca.

725
racteres específicos provenientes de circunstan-
cias propias de los títulos, como también los jui
cios universales, quiebra' y concurso, donde todos"
los demandantes se coaligan y crean situación co-
lectiva de acreedoras y de bienes para aguisar su
defensa ante el deudor fallido.

426.- .Prelacién de créditos.-

Concurriendo en un mismo proceso varios acreedo-

res, siempre se ha de fijar el -orden de pagos, ne- *
cesidad tanto más imperiosa cuanto mayores los
riesgos de quedar insatisfechos.

31 Título XL del Libro 4 Q . del C. C. fijas las cía

ses de derechos crediticios y, en atención a su in¡
portancia, a los bienes que se persiguen y a su
afectación concreta a la garantía, oportunidad y
orden en que se pagan (además, C. C. 1016, Ley 165
de 1941, Ifi., Ley 102 de 1958, 1».)- y

SI privilegio es razón- de preferencia (2493) y son

privilegiados los créditos de las clases primera,
segunda y cuarta (2494)» La primera clase contie-
ne: costas judiciales en interés común, expensas
funerarias del deudor, gastos de enfermedad en los
seis meses anteriores al deceso, sueldos, salarios
y prestaciones laborales, suministros a]imentí-
cíos, impuestos devengados, créditos amparados
con prenda agraria (55, Ley 57 de 1931) j enumera-
ción ajustada a la importancia de los derechos y
a la que se acomodará el pago (2495i 2496).

La segunda clase comprende los créditos del posa-

dero sobre los efectos del deudor retenidos para
el pago de hospedaje, del transportador por su poj: *
te sobre los enseres de viaje, del acreedor pren-

726
>

dario sobre el "bien que se le entregó (2497).

A la tercera pertenecen los créditos hipotecarios

en torno al inmueble gravado (2499). Los acree-
dores caucionados realmente ceden ante los privi-
legiados de primera clase sólo en el caso de que
el obligado carezca de otros bienes, en la medida
en que hayan quedado insolutos sus derechos y di-
vidiendo el déficit entre las fincas hipotecadas
p^roporcionalmente a los valores suyos (2500).

La cuarta clase incluye créditos del fisco, de es-

tablecimientos de caridad o educación, de hijos
de familia y pupilos contra padres administrado-
res y guardadores (2502), entre los cuales hay e-
quivalencia, prefiriéndose unos a otros solo en a-
tención a antigüedad (2503).

Satisfechos los títulos de las cuatro clases indi-

cabas en el orden y con las modalidades de ley,
los restantes se cubrirán- a prorrata de su valor»
guanta clase, créditos quirografarios, a la que
ingresan los saldos de privilegiados no cubiertos
con bienes específicamente afectados ^al pago(2S09,
2510).

La clasificación legal es sin duda arbitraria, pe-

ro consulta siempre las orientaciones generales
conforme a las cuales hay motivos de equidad, de
justicia y de solidaridad social que imponen prio-
ridad en el pago, anteponiendo tales intereses a
cualesquiera otros por resguardados que se sientan
7 por concreta que sea su posición (Ley 165 de
1941).

727
427-- Caución de deudas.-

Caución es garantía adicional otorgada por el deu-

dor que ofrece amen de sus bienes actuales y futu-
ros mayor respaldo, consistente ya en la responsa-
bilidad solidaria o subsidiaria de otro individuo
(solidaridad, fianza, fianaa solidaria), ya 'en •la
afectación de un bien' mueble (prenda, hipoteca' de"
naves y aeronaves, C.C. 2443, C. de C. 379)* o in
mueble (hipoteca).
é
Difiere del privilegio, teniendo el rasgo común
de motivo de nreferencia, en cuanto Que este se de
ri"vá de disposición legal, al paso que la caución
es fruto u.tí negocio jurídico espontáneo o provoca-
do por carga expuesta en decisión judicial.

La garantía personal es inferior en su poderío que

no modifica'la clase (quinta) de los acreedores,
limitándose a aumentar el número de sujetos y pa-
trimonios afectados. La garantía real es la máxi-
ma seguridad otorgable, pues cede apenas frente
a los cre'ditos de primera clase y en ausencia de
otros bienes.

Toda caución es consecuencia de acto de autonomía

de naturaleza subordinada en cuanto va adherida a
una obligación principal que respalda y de la
que vive.

La garantía real plantea el fenómeno de la res-

ponsabilidad licitada en contraste con la 11 imi-
te del acreedor quirografario, ya que mientras
este pueda abarcar la totalidsd del patrimonio de
su obligado pero ningún bien de preferencia y con
exclusividad, el acreedor hipotecario o prendaria
es firme en su poderío sobre la cosa afectada de
gravamen con la cual procurará saciarse, quedando-

72S
le derecho para descender a la clase llana por el
saldo no obtenido en la venta.

Dispuesto un mismo "bien para protección de varios

acreedores, establécese entre ellos ordenación fun
dada en el tiempo, Ids grados de pago de capital e
intereses se miden con arreglo a las fechas de ins_
cripción de los gravámenes en el registro de ins-
trumentos públicos (hipotecas y prendas agraria,
ganadera, industrial y minera, Ley 57 de 1931, 2499);
con equivalencia"en punto a costas comunes (prime-
ra clase)'.

Consecuencia de la realidad del derecho de prenda

e hipoteca es el poder de su titular para demandar
venta del bien sin importarle quien sea su posee-
dor presente. Interesa sí para la constitución del
derecho que quien cauciona así deuda propia o a-
jena sea titular del dominio o esté legitimado por
poder ante los demás (2439j 2412), pues de lo con-
trario el negocio será nulo; pero una vez formali-
zada la operación se hará efectiva la garantía
frente al actual poseedor: titular inscrito en in
muebles y naves, poseedor material en muebles,
con derecho el acreedor que ha perdido la tenen-
cia para recuperarla con interdictos policivos- y
¡posesorios,

• 42S « ~ Retención,-

ün ocasiones y por motivos específicos la ley da a

ouien está en contacto con bienes muebles o inmue-
bles y ha invertido dineros en su conservación y
mejora, derecho a permanecer en la posición adqui-
rida hasta cuando se abonen esos gastos o se ga-
rantice su pago. Así el poseedor por expensas y
mejoras (970), el que sembró y construyó con cono-
|cii7;iento del propietario (739)? el inquilino por

729
obras que valoricen el objeto arrendado (l995)j el
depositario por sus gastos (2258), gosan de reten-
ción invocable al ser solicitada su entrega y sub-
sistente (convirtiéndose en secuestro) hasta pago
o garantía efectiva del crédito así establecido.

Carece de derecho de retención el que obra de mala

fe, (947)» igual que quien solo beneficios reci-
bid de la tenencia.

Mientras se define el problema el bien queda en po

der del acreedor en calidad de secuestro y los frj
tos que produzca o deba producir no pueden ser im~
putados a la deuda, que al final del entredicho ha
bra de rendir cuentas como depositario-mandatario"
que se le considera (2279)-

429.- Anticresis.-

Uxi tipo especial de garantía se da en la anti-

cresis (2458)) contrato por el cual se entrega "* a
acreedor bien raíz para que con sus frutos se sa-
tisfaga, concediéndole una posesión directa so-
bre el bien, que si no.le permite enajenarlo con
exclusión de otros acreedores, sí le otorga mien-
tras subsistan obligación y garantía, seguridades
y privilegios.

730
 ÍNDICE
(Los mineros se refieren a las paginas).
Absolución
(indemnización de perjuicios en
caso de): 700-702.
por pruebas insuficientes: 701.
Absoluta incapacidad y nulidad to
tal del negocio: 309.
Abstención, prestaciones de: 74-76.
Abstracción, grado de: 277,278.
Abstracto, perjuicios condena en:
545:
Abuso : ' - .
del derecho: 687-692. .•: ':
(aplicación de la teoría del):
692.
(diversos criterios sobre e l ) :
690-692.
(elementos del): 689,690.
(sancio*n del): 690-692.
Accidentaba negotia: 282,283.
Accítfn
c i v i l dentro del proceso penal:
594,695.
(prejudicialídad y suspensión
de l a ) : 697,698.
y acción penal: 693-709.
interferencias de l a ) : 696-
A L F A B É T I C O .
de anulabilidad: 449,450.
de in rem verso: 711.
como acción de equidad: 719.
(efectos de l a ) : 718,719;
de nulidad
(ejercicio de l a ) : 445,446.
(prescripción da l a ) : 446,447.
de responsabilidad ^ v - - ^
(prescripción de l a ) : 683-685.
indirecta , .
(prescripción de l a ) : 684,
685. ••'
(sistemas de prescripción de
l a ) : 683,684.
de simulación; 378-380.
del acreedor quirografario:
383.
ejercida por terceros, 382-
385.
(prescripción de): 386.
indemnizatoria por dolo inciden-
t a l : 235.
in integrara restittrUo: 710,711.
in rern verso
es subsidiaria: 717,713.
penal no es transigible; 129.
publica y acción privada, contra
declaraciones adiinistrativas:
629.
731

revocatoria; 405-414.
(bases para l a ) : 408,409. .
(condiciones de l a ) : 410-414,
(expresión legal de l a ) : 407,
408.
(prescripcicTn de l a ) : 414.
(sujetos de l a ) : 410-414.
reivindicatoría y nulidad: 453-
. 455.
simulatoria entre partes: 380-
382.
Acciones
cómo se secuestran: 316.
resolutoria, non adimpletf y cau
sa: 269,270,
Aceptacio'n de la herencia, lesúTn
en l a ) : 254,255.
Acreedor
aparente (pago a): 326.
ausente, en la consignación: 123,
cambio 'de, por su ees idn: 37.
cedente, responsabilidad d e l :
45.
de obligaciones alternativas
(opcidn d e l ) : 79-81.
(pago hecho a quien no era): 103,
quirografario es el que puede e-
jercer accidn de simulación;
383.
Actio
de peculio: 710,
in factura: 405,
ín rem_verso: 103.
Actividad
conjunta, obligaciones de: 78,7&.
del deudor y su objeto: 70,71.
(dolo por);234.
humana necesaria para la responsa
bilidad: 622,623.
f
peligrosa
(responsabilidad del empresa-
rio por): 654.
y responsabilidad indirecta:
• 639,640.
Actividades
de proyección lesionante: 671.
peligrosas del subordinado: 648. -
(responsabilidad en): 635-644.
Acto, inmutabilidad d e l : 623-625
Actos ' * *
de demente no interdicto
(validez de los); 299.
de incapaces
{anulación de): 309.
I f c i t o s e i l f c i t o s : 187.
negocíales, su eficacia y recono-
cimiento: 175.
unilaterales
(simulacio'n en): 374. *t
y negocios: 187,188.
Actuación
de las relaciones jurídicas: 11,
12.
impropia del operario: 654,655.
Actualidad
de la fuerza: 241.
de la situación en el enriqueci-
miento injusto: 715-717,
Adhesión, negocio por: 341.
Administración
de bienes del menor: 305-307.
ordinaria y extraordinaria (ne-
gocios de): 338.
pifblíca
(responsabilidad de la): 629, *
630,
(responsabilidad indirecta de la):
658-661.
í
í
\óquisición
constitutiva: 193.
derivada: 193,194,
o r i g i n a r l a : 192.
t r a s l a t i c i a : 193
y pérdida de derechos: 191.
aeronaves, enajenación de): 72.
agencia
oficiosa: 494-496.
(apariencia y buena fe en l a ) :
495,496.
' (ratificación en l a ) : 496.
agente con poder autónomo de dírec
cid"n, responsabilidad del):
642.
\gere l i c e r e : 11.
Ure, asunción ds los riesgos del):
597.
Ubacea,' dolo del: 237.
Ucance de la responsabilidad per-
í sonal: 622.
Ucanees
de la conversión: 476.
de la oferta en el C.C.C.: 614.
de la responsabilidad indirecta:
647,648.
alimentos futuros, no son transigí
r
bles: 129.
iteración
de la eficacia final del nego-
cio: 415-432.
posterior del negocio: 435.
Animales
•domésticos o útiles
(responsabilidad por daños cau
sados por): 664.
• Cfieros
j [responsabilidad por daños cau
sados por): 664,665,
i
]
(quien responde por los): 665-
667.
(responsabilidad por daños oca-
sionados por): 663-667.
Aniratis
nocendh 706.
novandi: 121*
Antecedentes
de la noción de obligación: 18-
22.
del negocio jurfdico: 157-159.
Anticresis: 730.
(lesión en l a ) : 253.
Anulabilidad, 448-451.
(acción de): 449,450.
(causales de): 448,449.
Anulación de actos de incapaces: 309.
Apariencia
(casos de aplicación de la teo-
ría de l a ) : 325,326.
(legitimación por): 325,326.
y buena fe en la agencia oficio
sa: 495,496.
Aplicación de reglas probatorias
en materia de responsabilí
dad: 600-602.
Apiicaciones.
de la estipulación por otro:'
498.
de la ley coao fuente de obliga
cioTiés: 721,722.
Apoderado
{cesión mediante): 52.
(facultades d e l ) : 487,488,
Aptitud, representativa y poder.
488,489.
Apuesta
(dolo en l a ) : 237
733
 A r b i t r i o , judicial y daño moral: cargas de l a : 180-184.
537. e intereses: 166.
-v'Arras (Ifattes de l a ) : 175,176.
en materia de perjuicios, pacto no es acto a r b i t r a r i o ; 169-
de: 556-558. 173.
destrate; 557. y lesión: 259.
Arreglo amigable de conflictos, (validez del ejercicio de l a ) ;
la transacción COBO: 128» 346,347.
Arrendamiento, por pago consigna- y patrocinio legal: 347.
cío'n, en e l : 124-.. Autoridad
Asegurado de vida, dolo en el:237. de cosa juzgada
Asentimiento del deudor, pago con en caso de absolución: 701. *
e l : 106. de la cosa juzgada penal: 698.
Aspecto de las partes sobre el negocio:
subjetivo de la responsabilidad: 355.
525,579,585. Auto responsabilidad
abstracta: 619-622. en la cesión: 45.
del daño y naturalfsao; 525. y confianza y voluntad: 219,
Asunción Avaluadores de daños derivados
de deuda: 64-68. del d e l i t o ; 695.
(acumulativa o concurrente); Avaluó ¡<
67,66, de daños y su verifícacio'n: 599,
( l i b e r a t o r i a ) : 65-67. # del daño moral: 536,537,
de los riesgos del a f r e : 597. de perjuicios: 545.
Ausencia
de causa: 266-263. Base
en el enriqueeiiflieftte injusto: de la responsabilidad indirecta:
715-717. 646,647.
de presupuesto de validez falsa de la transacción.
(nulidad por); 444,445. Bases para la acción revocatoria;
Ausente 408,409.
(representación d e l ) : 483. Benetkencia, negocios do: 339.
Autonomía Benaffciary; 396,397,
(normas imperativas y límites de Beneficio
l a ) : 289. de competencia: 117,118.
(particular y control legal): del tercero: 502.
459,450. Sienes *
privada: 165-184. de la nacío'n están fuera del co-
mercio: 315.

73 4
 del menor (administración de):
305-307.
de uso publico esta'n fuera del
comercio: 3 U .
fiducfarlos (régimen de l o s ) :
392,393.
fiscales están fuera del comer-
cia: 315.
inembargables: 118.
(pago con cesio'n de): 113-117.
Sonorun emptor: 405.
'"vendTtió71í-405.
Sueñali"
del cesionario y sus acciones:
Uf45.
del deudor: 23.
del tercero (casos en que se en- o Carga
cuentra amparada): 454,455.
' en la oferta: 613.
Buenas costumbres: 179,
> de legalidad: 181.
Caducidad de la oferta: 612.
Cajas o Bancos, indemnización a
través de): 546. . probatoria (en responsabilidad):
Cálculo
(error de): 232.
(transacción y error de): 130,
Cálculos actuariales: 543.
Calidades no sustanciales, error
sobre las: 232.
„ ,.
Cambio •
de acreedor por sucesión: 37.
, de sujeto activo: 38.
ie la obligación: 61,
lasivo
62.
Campo de accio'n de la inoponibili-
dad: 472,473,
i
Capacidad ¿ «$ e¡* ,- i
de derecho y capacidad para o-
tirar: 294,295.. ;'
de ejercicio: 294..
de goce: 294.
delictiva da la persona Jurídica:
627.
e incapacidad: 295,296.
para la resistan: 125.
y representación: 478.
Capacidades individuales e lnden>n[
zaclón: 544,545.
Capitales el Kartel con>o concentra
cíón y unificación de: 397.
Características de la responsabiU
dad: * 7 8
de claridad y precisión: 181, IH¿.
en la cesión de créditos: 45.
de corrección: 182,183.
de sagacidad: .182.
en la simulación: 381.
598-602. t . . .
Cargas de la autónoma privada.
180-184.
Casos ^
de aplicación de 1..teoría de la
apariencia:^5,3 6.
de legitimación pasiva:.¿¿I.
uC a r _
<•* .edificación al régimen de
responsabilidad: 93
de no responsabilidad: 623.
de solidaridad pasiva legal: 93,
94.
94.
de subrogación:
de subrogación: 40,
40,
y criterios cié responsabilidad
735
 de la persona jurídica; 628.
Categoría, interpretación de los
negocios según su: 511,512.
Categorías admisibles y contenido
del negocio: 288.
Caución .
de deudas; 728,729.
personal adjunta al contrato de
cesión; 45.
y privilegio (diferencia entre):
728.
Cauciones temfnan en la remisión:
126.
Causa
(ausencia de): 266-268.
desaparición sobreveniente de
l a : 269-271.
en el enriquecimiento injusto,
ausencia de: 715-717.
falsa, inexistencia o putativa:
267.
onerosa, remisión con: 125.
shEulandí: 376. •
[tendencia objetiva de l a ) : 263.
(subjetiva de l a ) : 264-266.
(tendencias subjetiva y objetiva
de l a ) : 263,264.
Causahabientes: 354.
Causales de anulabilídad; 448,449.
Causalidad
adecuada: 566.
en responsabilidad, relación de:
563-567.
(oíaneras de apreciar l a ) : 556,
56?.
ocasional: 566.
(ruptura del vínculo de): 568,
569.
Cause suffisante: 295-711.
Cedente, responsabilidad d e l : 44.
736
Cesación del derecho: 197,
Cesío'n
al cobro
y endoso r e s t r i c t i v o : 50.
de bienes
(pago con): 113-117.
(procedimiento de l a ) : 113-115.
de contrato: 57-60.
no puede ser anticipada: 59,
60.
de cre'ditos: 40-47.
(autorresponsabilídad en la); "*
45.
(carga de claridad y profesión
en l a ) : 45.
como negocio abstracto: 41-47,
(derechos del deudor en l a ) ;
46.
normativos: 72.
su naturaleza da negocio j u r í -
dico: 40,41. *"
supone débito: 44.
y letras dé complacencia: 45.
de derechos l i t i g i o s o s : 51-53.
de un cré'dito en j u i c i o : 50,51,
(existencia de] cré'dito en la):
45.'
fiduciaria: 47,48.
mediante apoderado: 52.
Cnicana con a'niao de lucro COCHO
abuso del derecho: 692,
Claridad y precisión, carga de:
181,182,
Clases de dolo: 234.
Clasificación:
de la representación: 481,482.
de las condiciones:" 418-420.
de las fuentes según GAYO: 15?
J0SSERAND: 153.
e la simulación: 376,377.
el daño: 530,531.
el fraude: «0-402.
e los negocios, jurídicos: 329,
344.
(intere's de l a } : 329.
e los plazos: 428,429.
¡e los objetos i l í c i t o s : 319-321.
según RiPERT: 319.
¡usula
s no concurrencia: 617.
inmoral es i l í c i t a : -319.
jenal: 558-562.
compensatoria: 559,
con garantía personal: 562.
de objeto d i v i s i b l e : 562.
moratoria: 560.
(lesio'n en l a } : 523,524.
íusulas
jxoneradoras de responsabilidad
{rechazo de las}: 594,595.
¡imitativas de responsabilidad:
595.
bro :
(cesio'n a l ) : 50.
y recepción del pago: 102.
tercio
{cosas comerciables y cosas fue-
ra d e l ) : 314-317;
prohibido, objeto de: 318-,
nitente, responsabilidad del:
56,657.
•npensaeidn
debe ser alegada: 137.
no es alegable por deudor de ma-
la f e : 137,138.
'requisitos de l a ) : 135.
apetencia ' -
dispositiva da los particulares:
172-175.
(pago con beneficio de): 117.
118.
Complacencia
(letras de): 377.
letras de cesio'n de créditos:
45.
Complicidad correlativa y responsa
bilidad colectiva: 632.
Comportamiento y declaración: 202.
Comportamientos fundasentales del
Estado (no indemnización
por los): 629.
Compra de muebles en f e r i a : 325
Compraventa, lesión en l a : 250,
251.
Concepto
de condición: 416, 417.
de culpa: 513-585.
de daño: 529.
de fiducia: 390.
de fuentes: 151-156.
de ineficacia: 433-436.
de inoponibílidad: 471,472.
de interpretación: 505.
de negocio fiduciario: 389-393.
jurídico: 157-163.
de nulidad: 442,443,
de plazo: 428.
de representación: 477,478.
de resolucio'n: 465.
ds responsabilidad indirecta:
545
de simulación: 371-374.
y naturaleza de la estipulación
por otro: 496-498.
Concilium fraudis: 405-413.
Conclusión del negocio por persona
distinta de la interesada: •
477-503,
737
 «
Concubinos
de operancia del enriquecimiento
(sociedades de hecho entre):
injusto; 712-717.
320,
económicas del demandado, e in-
.y affectio socíetatis; 320.
demnización: 544,
Concursado, f a í í a de Tegítimacíon
(equivalencia de): 566.
d e l ) : 323, expresas, tácitas, secretas:
Concurso del deudor, pago con: 106. 426.
Concurrencia potestativas, causales y mixtas:
clausula de no: 617. 419,420.
de responsabilidad abstracta y positivas y negativas: 419.
concreta; 669-675. Condictio; 710.
Condena sine causa; 710. *
al pago de indemnización de per- Condonación de la deuda: 125.
juicios delictivos: 695, y solidaridad: Í26,
en abstracto, por perjuicios: Condonante prevalece su intención:
545. 125,
judicial por perjuicios Conducta
[me'rito ejecutivo de l a ) : anónima y conducta personalfsiiiia
699. del deudor: 72,73.
Condición; 416,417. y opción: 73.
(concepto de): 416,417. coinisiva; 69. *f
cumplida: 422-424. concluyente: 203.
(cumplímiento e incumplimiento y reoí i s i ór¡; 126.
de l a ) : 148-149. es siempre la prestación; 69,70,
(efecto revocatorio de la) 427, imposible, tiene efectos liberato
428.- ríos; 130,131,
f a l l i d a : 424. irrelevaníe: 286.
(idea de): 416,417. la ley valora objetivamente:
( i l i c i t u d de la) 421. 288.
pendiente: 422. negocia! t í p i c a ; 174.
(posibilidad de l a ) : 420,421. omisiva: 69, 202,203.
sobre hechos cumplidos: 424,425.- paríicular,reacción del ordena-
syspensiva: 420. miento ante l a : 285-287,
y terceros: 425,426. Confianza, escritura de: 37?,
Condiciones Confirmación
(clasificacio'n de las): 418-420. del negocio nulo o anulable: 455-
de la acción revocatoria: 410- 457. *
414. (negocios de): 355-455.

738
Conflictos
entre partes y terceros: 368,
369.
en la simulación; 385,386.
entre terceros en la simula-
ción: 385,386.
(transacción cono arreglo amiga-
ble de): 128.
Confusión: 127,128.
total o parcial: 127.
y solidaridad: 12?.
y sucesión ntortisjDausa; 127,
128.
Consecuencias de la declaracio'n
de simulación: 386,387.
Consideraron: 268,
Consignación
(acreedor ausente, en l a ) ;
123.
en si arrendamiento» pago, por:
'124.
(pago por): 122-124.
Construcciones y edificios, daños
causados por: 642-644.
Constructor, responsabilidad del:
644.
Contenido
de la declaracio'n (error sobre
e l ) : 223.
del negocio; 281-282.
y categorías admisibles; 288.
y objeto del mismo: 281,282.
i l í c i t o : 289,290.
Continuidad de las relaciones ju-
rídicas: 36,
Contradicción de fallos c i v i l y pe
1" n a l ; 707,708.
Contratantes, demanda instaurada
por: 670-672.
Contrato
a favor de tercero; 499-503. ~
(aplicación d e l ) : 502,503.
(posición del tercero, en e l ) :
500,501.
(relaciones entre las partes en
e l ) : 499-500.
(revocación en e l ) : 501.
(seguro como): 502,503.
(cesión de): 57-60.
de opción: 615,616.
de porte-fort: 497.
de promesa: 615.
no es mero agregado de volunta-
des: 331.
y acuerdo: 332,333.
y convflriciÓn: 332.
Contratos
fuentes de deberes comunes; 333.
unilaterales y bilaterales; 333.
Contre-lettre: 375.
Control legal y autonomía particu-
l a r : 459,460.
Convención
(alcances de l a ) : 476.
del negocio inválido: 475,476.
(posibilidad de): 475,476.
Cónyuge y negocio simulado: 383,
384.
Corrección, carga de, 182,183.
Cosa
(deterioros de l a ) : 83.
Juzgada penal
(autoridad de l a ) : 698.
juzgada y responsabilidad solida-
r i a : 630,631.
(Pe'rdida de l a ) : 83.
739
Cosas
actuales y futuras: 312,313.
comerciables y cosas fuera del
comercio: 314-317.
comunes: 314.
(daños causados por l a s ) : 640-
642.
^de género y especias: 313,314.
de la esencia: 283.
determinadas y determinares:
313,314.
embargadas, no son comerciables:
315.
Crédito
como derecho a la prestación:
35.
corno objeto patrimonial: '34,35,
(en j u i c i o , cesio'n de): 50,5],
yen la subrogacio'rt, adquisición
por el extraño; 39
fuera del comercio, y pago: 104.
(pignoracio'n d e l ) : 55-57.
pignorado, rendimientos d e l ) : 56
y pago de lo no debido: 57.
su existencia en la cesio'n: 45.
(titularidad y propiedad d e l ) :
35.
(transmisibilidad d e l ) : 34.
(transmisión d e l ) : 36.
(usufructo d e l ) : 54,55.
y patrimonio; 34.
Créditos
(cesio'n de): 40-47.
cobo se secuestran: 315.
[prelacio'n de): 726,727.
criterios
de defensa del incapaz: 310.
sobre abuso del derecho: 690-
692.
740
Cuasicontrato, es un contrasentido:
152,
Cuerpo
cierto, debe ser el objeto de o-
bligacíones facultativas: 81.
cierto en obligaciones conjunti-
vas: 87.
cierto, lugar del pago: 111.
(riesgos de): 83-132.
Culpa
(el daño genera presuncio'n de):
620. -í
in contrahendo: 182
in Wgílando e in eligendo:
"646."
(noción de): 583-585.
penal y culpa c i v i l : 580-582.
(presuncio'n de): 525.
(responsabilidad s i n ) : 638,
riesgo y responsabilidad: 523-
526. y
y dolo: 582,583.
y responsabilidad
(relaciones entre): 575.
Culpas, graduación de; 6Ü2t603.
3" Cumplimento e fncujupTimíento de
la condición: 148,149.
Cumulo de responsabilidad; 672-
674,
Cuota del insolvente no grava a
¡os demás: 62,63.
Curador, casos en que el menor ne-
cesita: 306,
Curaduría testamentaria y legitima
cion: 324,
Dación en pago: 119,120. *
Daño
actual y daño futuro: 540,541.
"**>.,,• "*-:'>
cierto y determinado: 541-545.
(clasificación d e l ) : 530,531.
como fuente: 154.
(concepto de): 529.
debe repararse íntegramente: 526
emergente: 531,532.
(estudio especial d e l ) : 529-552.
(generalidades sobre e l ) : 515-
517.
genera presunción de culpa: 620.
material y daño moral: 531-533.
•^áoral: 533-536.
casos en que no hay: 535.
en la responsabilidad concre-
t a : 538-540.
(fijación del monto d e l ) : 536,
no lo sufre la persona j u r í d i -
ca: 534,
no puede reclamarlo la persona
jurídica; 626.
aprueba del impacto en e l ) :
535/
(réparacio'n d e l ) : 536-538.
verdadero y daño moral objeti-
vado: 534.
y arbitrio • j u d i c i a l : 537.
particular
(delitos nue causan): 696.
por negocio jurídico: 527.
(suficiencia del): 619,620.
(tercero autor exclusivo d e l ) :
574.
y solidaridad: 631.
íaños
causados por construcciones y e-
d i f i c i o s : 642-644.
Causados por las cosas: 640-642.
I
derivados del delito
(peritos avaluadores de): 695.
e intereses: 553,554.
ocasionados por anísales
(responsabilidad por): 663^
667.
por. defectos de construcción:
643..
por malos áateriales: 643.
(verificación y avaluó de): 599.
y perjuicios: 531,
Damnatio: 20.
Batano vitando: 326-413.
DeberTIor
general
(refuerzo del):.587-590.
genérico particularizado: 75,76.
(violación de): 519,520.
Deberes
(aumento o reducción de): 592,
593.
genéricos y deberes concretos:
620,621.-
Débito
lo supone la cesión de créditos:
44.
y responsabilidad: 17-22.
en obligaciones conjuntivas: 86.
Decisión absoluta y perjuicios: 700.
Declaración
categoría y remisión: 126.
de simulación
(consecuencias de l a ) : 386,387.
(diversas funciones de l a ) : 200.
(error sobre el contenido de l a ) :
223.
provisoria de inhabilidad del d i s i -
pador: 307.
741
 recepticia y no recepticfa: 200, Decente
tácita: 201. interdicto: 297-299.
y negocio: 199,200. no interdicto: 299.
Declaraciones (trámite de la interdicción
administrativas del); 298,
(accio'n pifblíca y accio'n priva Dementes: 297.
da contra ) : 629, D-enarius rej¡: 205.
son demandal)]es; 629. Denuncia de delitos perseguibles
Defecto de solemnidades, nulidad de oficio; 696,697.
por; H3,+W. Dereche
Defectos de construcción causantes (abuso del); 687-692.
de ruina: 64-3. (elementos de]): 689,690. *
Defensa del incapaz, c r i t e r i o s de: (cesaciín del): 197.
310. de crédito y derecho real: 29„
Defensas del deudor en la cesión 30.
de cre'dHos; 46,47. de responsabilidad
Definición (reglas c-orcunes en): 226,227.
del negocio jurídico: 159-163. (error de): 224-226.
de SAVíGNY, de negocio jurídi- (extinción del): 197.
co: 157. penal de los negocios: 627,
Delegación; 65,66. personal ^
Delegado: 66. (soluciones y formas da pro
Delito' teccion del): 723-730.
(embargo de bienes por coiEisítín Derechos
de}: 695. (adjudicación y perdida de): 291.
peritos avaluadores de daños del: ciertos, no son transigíbles:
695, 120.
(perjuicios derivados del); 695. de la personalidad
Delitos (dificultad de la valoración
perseguibles de oficio de); 543-545.
(obligación de denuncia de): del deudor en la cesión de eré
696,697. ditos: 46.
que causan daño particular, 696. no enajenables: 315.
Demanda litigiosos
de validación del pago: 123,124. (cesio'n de): 51-53.
instaurada por contratantes: (perdida de): 196.
670-672. personalfsiBfls no son comercia-*
ordinaria de la parte civil: bles; 315.
699. '

74£
 por transaitir de): 97.
(disponibilidad de los): 36. Deudores solidarios, relaciones en
susceptibles de renuncia y tra- t r e : 97,98.
sacciín: 129. Dineros suministro de, para el pa-
Desaparición sobreviniente de la go y subrogación: 40.
causa: 269-271. Dirección (responsabilidad del a-
Destinatario del pago, es el aeree gente con poder autónoio
dor: 101-105. de): 642.
Deterioros de la cosa: 83. Disipadores: 307.
Deuda Disponibilidad de los derechos par
(asunción de): 64-68, transmitir: 36.
fingida; 377, Disposición
(perdón de l a ) : 125. { i l i c i t u d de l a ) : 444.
subsidiaria particular, formalidades por:
(subrogación par pago de): 40. 207,208,
Deudas Dolo: 233-237.
(caución de): 727-729. ajeno y enriquecimiento injusto:
hereditarias 714-715.
(pago de): 63. (clases de): 234,
herenciales, subrogación de pago del albacea: 237,
* de: 40. determinante: 235.
Deudor en el asegurado de vida: 237.
(actividad del): 70,71. en la apuesta: 237.
anuente y subrogación: 40, externa: 235.
(buena fe del): 23. (hipótesis de exclusión de): 237,
(conducta ano'niraa y conducta per . incidental: 235.
sonalfsima del): 72,73. (acción indeonizatoria por):
(defensa del p en la cesión de 235.
créditos): 46,47. interno: 235.
derechos del, en la cesión de negativo: 234.
créditos: 46, (noción de): 233.
excepciones reales y personales • por actividad: 234.
que pueden oponer: 4b% por ocultan i ento del testamento:
ín manu: 21. 226-236.
(pago con el asentimiento del): por omisión: 234.
106. positivo: 234.
(pago con el concurso del): 106. (presunción de): 236.
solidario sanción, según sea interna o ex-
(responsabilidad de herederas terno: 235.

743

Bolus
bonus: 234,
malüsi 234,
Dominio, t í t u l o traslaticio de:
337.
Donaciones con causa onerosa o re-
muneratorias; 340. .
Dualidad
de convenciones en la sfmulacítfn:
374.
de pactos, en la fiducia: 391.
Durapjng, como abuso del derecho: 692.
Edad, habilitación de: 303,304.
Edificio ruinoso indiviso y ccmung
ro: 644.
Edificios ruinosos, solidaridad y
subrogacio'n por daños en:
644.
Efecto inmediato y efecto final
del negocio: 348,349,
Efectos
de la acción in rem verso: 718,
719. r Embargo
de la resolución: 467,468.
de la revocación: 413,414,
de las nulidades: 451-455.
respecto efe terceros: 452-455.
de la solidaridad pasiva: 95-97.
del negocio en cuanto a quienes •
intervienen" en el mismo: 351,
355.
del negocio entre las. partes:
351-354.
(respecto de terceros): 367-370.
Eficacia
e ineficacia del negocio j u r í d i -
co: 345-349.
744
f
ex^ruine de los negocios de tracto
sucesivo: 341.
f i n a l del negocio: 346-348.
(alteración de l a ) : 415-432.
negocial o de la existencia: 345.
'Ejecución
fnstanta'nea
(negocios de): 340,341.
por perjuicios: 554-556.
Ejercicio
(capacidad de): 294,
de la acción de nulidad: 445,446. í
de la autonomía
(validez d e l ) : 346,347.
Eleccio'n en obligaciones alterna-
tivas: 80.
Elementos
del negocio; 282-285,
estructurales de la obligación
lüodificacio'ri de los; 33-60,
foraatívos de la obligación: 17^.
31.
Emancipación: 3Q2f3Ü3.
de bienes, por comisío'n de d e l i -
t o : 695.
(nocida de): 316.
Empleo de la resolución; 466P467,
Empobrecimiento, relación del enri
quecifniento cen e l : 713-714,
Empresario
(responsabilidad d e l ) : 653-656.
y responsabilidad por actividad
peligrosa: 654,
Enajenad'o'n
de aeronaves: 72.
de bien de sociedad .conyugal: «
326.
 {negocios de): 336,337.
Endoso restrictivo y cesio'n al co-
bro: 50.
Enriquecimiento
como condición del injusto: 713.
injusto: 709-719.
(actualidad de la- situación
en e l ) : 717.
(ausencia de causa en e l ) :
715-717.
cono fuente: 154,155..
-"' (condiciones de operancia
del}: 712-717.
en la teorfa germánica: 710,
711.
(estado actual del problema
d e l ) : 718,719.
(orientado'n francesa d e l ) :
711,712.
(orígenes del): 709,710.
~y dolo ajena: 714,715.
(pauperización como condición
d e l ) : 713.
(relación con el empobrecimien-
to) : 713,714.
Época del pago: 112.
Equidad y accío'n de in rem verso;
719. - de necesidad y fuerza: 242,
Equivalencia de condiciones: 558.
Error: 222,223.
de cálculo: 232.
y transacción: 130.
de derecho: 224-226.
de hecho: 224.
en la persona nulidad de la tran
saccio'n por: 130.
'•en negocios de familia: 229.
espontáneo y error provocado:
225.
indiferente: 232,233.
instruoental: 222,223.
provocado o dolo: 233-237.
sobre calidades no sustanciales:
232.
el contenido de la declaracio'n:
223.
el valor de la prestacíán: 232.
la identidad de la persona:
228,229.
la identidad del objeto: 227,
228.
. l a naturaleza del negocia: 226,
227.
la sustancia del objeto: 230-
232.
simples motivos: 232.
vicio de la voluntad: 226
comfflunls facit jus: 325
Escritura de confianza: 377.
Escrituras que alteran lo dicho en
publico: 325,326.
Estado
civil
(no es transigible): 129.
de necesidad e imputación moral:
703,704.
243.
de peligro y fuerza: 242,243.
de s i t i e y fuerza: 244-246
(no Indemnización por ]os compor
tamientos fundamentales del):
629.
Estipulación
penal
(exceso en l a ) : 561
per otro: 496-498.
aplicaciones de: 498.
Estructura
de la obligación: 33-60.
de la simulación: 374-376.
Esencia, cosas de l a : 283.
Especies: 313,314.
Espíritu de la ley, traición a l :
402,403.
Esseniralia negotia: 282. •
Estudio especial del dañe: 529-
562.
Eventus datnni: 405-411,
Excepciones
de reparación en la. responsabili
dad concreta: 533.
en la subrogación: 39,
reales y personales que pueden e
ponerse el deudor: 46.
Exceptio
doTi generalis: 441.
non adtrapleti__CQntracttJs; 467
Excese
en la estipulación penal: 561.
en la lesión, reducción d e l : 260.
Exclusión del factor subjetivo de
la responsabilidad: 638.
Ex_facto o r H u r i u s : 720.
Exigencias de la responsabilidad
solidaria: 630,631.
Existencia
del crédito en la cesión: 45.
validez y consecuencias del negé
cío: 346.
Extinción del derecha: 197.
Ex vari causaru¡E f í g u r i s : 720.
Factor subjetivo de la responsabi-
lidad, exclusión del: 63B.
Factura: 8,162,185.
746
Facultades del apoderado: 487,488.
Fallí penal condenatorio: 598,699.
Fallos.civil y penal (contradicción
en): 707,708.
Fattispecie: 8.
Feria, compra de muebles en: 325.
Fiducia: 47,48.
(concepto de): 390.
es dualidad de pactes: 391.
(régirsen de las bienes dados
en): 392,393.
y negocio indirecta: 394.
y simulación: 392.
y trust: 397.
Forma
de la indemnización; 546,547,
Übrs y forma restringida: 204-
206.
(negocio y): 199-211.
Formas de oferta: 611.
Formalidades por disposición parti
cular: 207,208.
Fórmulas de imputación de pago:
108.
Fraude
a la ley futura: 401,402.
nacional: 401.
(clasificación del): 400-402.
(noción de): 399,400.
(tratamiento d e l ) : 403,404.
Fraus omnia cornJínpit: 400.
Fuente de obligaciones, la ley
como: 720.
Fuentes
(concepto de): 151-156.
del derecgo según GAYO: 152.
J0SSERAND: 153. *
Fuerza: 237-245.
i

debe ser actual: 241, Graduación de culpas: 602,603.

grave: 239,240. Gravedad de la fuerza: 239,240.
injusta: 240. Guarda legítima y dativa: 484.
(innovaciones en régimen legal Guardas adjuntas y conjuntas:
sobre): 243-246. 484.
mayor y caso f o r t u i t o : 570-573. Guardadores, responsabilidad de:
y obligaciones de actividad 651.
conjunta: 78.
na es el temor reverencial: 239, Habilitación de edad: 303,304.
240, Heche
'/t, puede provenir de cualquier per- (error de): 224.
sona: 241,242. """ •'""•"" jurídico: 185,186.
y estado de s i t i o : 244-246. . Hechas -^'_----"
y estados de necesidad y de peli yacías jurídicas: 186,187."
gro: 242,243. y negocios jurídicas: 158.
Función Heredere forzoso y simulación:
de cada negocie: 173. 383.
social del negocio, y causa: Herederos de deudor solidario,
269,270,272. responsabilidad de: 97.
Herencia
-Garantía (lesiín en la aceptación'd"e
(obligaciones de): 595-598. l a ) : 254,255.
.personal (cláusula penal con): yacente (representación de l a ) :
562. 483.
real y responsabilidad 1 imitada: Hipoteca, subrogacio'n y.-purga :de
728,729. l a : 40.
Generalidades sobre el dañe: 515r Hipo'tesis de exclusién del dalo:
517. 237.
Genera non pereunt: 132.
Género Identidad
(cosas de): 313,314. de la persona
es individua fungible: 74, (error sobre l a ) : 228,229.
non p e r i t : 74. del objeto, error sobre l a :
Gestión 227,228.
oficiosa: 338. I l í c i t o negccial e i l í c i t o común:
representativa (onerosidad s gra 518,519.
' tuidad de l a ) : 487. ilicitud
6oce, capacidad de: 294. de disposición-: 44,

747
 de toda cláusula inmoral: 319. Incapaz
negocia! es fuente de ncilfdad: (criterios de defensa d e l ) : 304.
291. pago cuando el acreedor es:
y negocíí i l í c i t o : 290-292. 104.
y responsabilidad: 517-519. I ncuatpl futiente
Iraiíacií'n incorrecta de nombres, de la obligación; 590,
marcas y emblemas, como abu conjuntiva: 87.
. so del derecho: 682. (perjuicios por): 588.
Imposibilidad (resolución por): 439.
(condiciones de l a ) : 131. Indemnización
sobreviniente: 130-134, a través de Cajas o Bancos: 546.
física y legal: 131= de perjuicios delictivos, con v
y diversas clases de obligacio- condena a: 695.
nes: 132. en caso de absolucio'n: 700-
leprevísibilidad e f r r e s i s t i b i l i - 702.
dad: 570. por simulación; 387.
Impúberes: 300,301. (forma de l a ) ; 546,547,
(representante de); 484. laboral, t a r i f a de: 542,543.
Inafabilidad psr la seguridad social; 546.
del acto: 623-625. reclamada por terceros: 670.
:(diferencias con el derecha pe- (renta periódica contó): 546. ¿
n a l ] : 621-623. y capacidades individuales: 544,
iinp.utaeiíí'n 545.
de pago: . 107-109. y condiciones económicas del de-
de pago, formulas de: 108, mandado: 544.
moral e imputación f f s í c a : Ineficacia
564,565, (concepto de}: 433-436.
se descarta en el estado de ne- del negocio jurídico: 433-440-
cesidad: 703,704. (otras formas de): 439,440,
y respetabilidad; 579. por simulación o fraude: 435.
incapaces sobreviniente: 439.
absolutos: 296. Inexistencia del negocio: 436-
relativos: 301. 438.
Incapacidad informalidades nulidad, en la siítu
anterior de la mujer casada: 296. lacio'n,, por: 386,387.
de las personas morales: 296-308. ínidoneidad del objeto: 311-321.
relativa del disipador: 307. Injusticia de la fuerza: 240, "

748
 ovaciones en régimen legal so- Interferencias de la acción penal
bre fuerza: 243-246. y la c i v i l : 696-698.
openibílidad: 471-473. Interpretación
(campo de acción de l a ) : 472, auténtica: 512-514.
473. (concepta de): 505.
(operancia de l a ) : 472,473, del negocio jurídico: 505-514.
. pari_causa..„: 413. de los negocios segifn su catego-
rem verso r í a : 511,512.
" ( a c c i ó n de): 711-718. individual: 510.
isinuación en la remisión l i b e - integradora: 507.
ral T 126. (sed jos de): 508,509.
istrucción penal y perjuicios objetiva: 510.
derivados del d e l i t o : 695. Intervención de tercero: 573,574,
isuf i ciencia de la expresión res- I nterrupcíon
ponsabilidad contractual: de la prescripción: 141-143.
609,610. de acción de responsabilidad
itangibilidad de la fijación ju- indirecta: 708.
dicial de perjuicios: 699. invalidación de la transacción:
itegración 129.
del negocie: 506-508, Invalidez
¿^interpretación del negocio: del negocio: 438.
289. obligatorio: 147,148.
ntención irresponsabilidad convencional: 592.
del condonante: 125. Ibe're lacere: 11.
(valor de l a ) : ' 513,514. íus_cogens: 287.
nterdicción ^ u s }J1 re
OüSJ^ rein:
^
del demente: 298.
quie'n puede pedirla: 298. Juegos de suerte y azar con obje-
nterés to i l í c i t o : 320,321.
corriente y su prueba: 252,253. Juicio, cesión de un crédito en:
de la clasificación de los nego- 50,51.
' cios jurídicos: 329, Just consideration: 205.
en la simulación, prueba del: JÜstificaeie'n de atribucio'n p a t r i -
384. monial : 268.
Interesada, conclusión del negocie
por persona distinta de l a : Kartel como concentracio'n y u n i f i -
477-503. cación de capitales: 397.
Intereses, representación de: 485- Konzern: 398.
488.

749
l

Lapsus linguae vel calami: 222.
Legalidad, carga de; 181.
Legatario, responsabilidad d e l :
63,
Legffima defensa; 703,704.
Lejjitiiflacio'n
activa: 322.323.
(nocie'n de); 321,322.
para obrar: 321-328,
(extensión de l a ) : 323.
pasiva: 325
(casos de): 327.
per apariencia: 325,326.
derecho propio: 323,324.
poder ante los demás: 324,325.
y curaduría testa/Dentaria: 324.
y patria potestad: 324.
y potestad marital: 324.
Lesión; 247-260,
(desarrollo de la figura): 249.
en derecho colombiano: 249-260,
en el mutuo con interés; 251-253.
en la aceptación de la herencia:
254,255.
en la anticresis: 253,
en la cláusula penal: 253p254,
en la compraventa: 250,251.
[en la partición); 255,256.
en la permuta: 251.
en otras legislaciones: 256,257.
(reducción del exceso, en l a ) :
260.
(tratamiento de l a ) : 257-260.
¿vicie de la voluntad?: 247,248.
Letras
de complacencia: 377.'
y cesión de créditos: 45.
750
i
Ley
coras fuente de obligaciones ;
720-722.
futura .
(fraude a l a ) : 401,402.
nacional
(fraude a l a ) : 401.
(traicicfn al espfritu de l a ) :
402-403.
Liberalidad; 125.
Libertad probatoria en la~siroula
cftfn, cua'ndo hay: 381. " ^
Licitud
de la condición: 421.
e i l i c i t u d del objeto: 318,319.
Limite a la responsabilidad del ce
dente; 45-53.
Lfuiítes de la autonomía privada:
175,176,
Lucro captando: 326-413.
"~cesañtér~S31,532,546. ••*
Lugar
del pago: 111.
de cuerpa cierto: 111,
Llamamiento a la sucesión: 37.
Maestre, responsabilidad d e l : 652,
653.
Mandatario, facultades d e l : 487.
488. •
fiandato
•general y especial: 486.
(relacio'n interna y relacio'n
externa en e l ) : 489-491,
Manera de hacer el pago: 110.
Maneras de apreciar la causalidad:1
566,567.
Manus, injectio: 19.
Marido responsabilidad d e l : 652.
Materiales de raala calidad, daños
por: 643.
Mecanismo del trust: 395-398,
Medios
de interpretación: 508,509.
de prueba en la simulación. 380,
381.
Menor
(administración de bienes d e l ) :
* " 305-307.
administrado de bienes por cura-
dor: 306.
(patrimonios del): 304,305.
Menores adultos: 301,302.
Mensualidad muerta: 43Q.
Mérito ejecutivo de la condena ju-
dicial por perjuicios: 699.
Métodos interpretativos: 509-512.
tMalidadss del negocio: 415.
Modificaciín
convencional de la responsabili-
dad: 591-595.
de los elementos estructurales
de la obligación: 33-60.
del régimen de responsabilidad:
592.
del valor de la reparacio'n: 547,
548.
Modifi caciones
al régimen de responsabilidad
(casos de): 593.
de la situación jurídica: 191-
198.
en el objeto: 82-84
Modo: 431,432.
Monopolios como abuso de derecho:
62.
Monto
del daño «oral: 537.
del perjuicio
(dificultad de su prueha):
541-542.
Mora_créditoris: 134.
Moral sexual, objetos atentatorios
contra l a : 320.
Moti vació*n
del negocio: 261-279.
e i l i c i t u d del negocio: 271-273.
Motivos
detenainates: 273-275.
(error sobre simples): 232.
Muebles en f e r i a , compra de: 325.
Muerte
de uno de los obligados indivisi
bletnente: 89.
(sucesio'n por causa de): 62,63.
y transmisión del crédito: 36.
Mujer casada, incapacidad anterior
de l a : 296. •
Mutaciín en la titularidad en la
simulación relativa: 377.
Hutuo con ínteres, lesio'n en el
251-253. •
Nachgefomte Rechtgeschafte:
3937
Nación, están fuera del comercio
los bienes de l a : 315.
flasciturus, representación d e l :
m.
Naturaleza
del negocio, error sobre l a : 226,
227.
 dinámica del negocio jurídico:
169,190.
vinculante del negocio: 345.
Naturalia negotia: 282.
Naturalismo y aspecto subjetivo
del daño: 525.
Necesidad
la imputacio'n moral se descarta
por; 703,704.
(estado de, y fuerza): 242,243.
Negocio
abstracto: 275-279.
la;ces.io'n COBO; -41 r 47.
(alcance de la voluntad dentro
d e l ) : 215,216.
(alteración de la eficacia f i n a l
del); 415-432.
alteración posterior d e l : 435.
aparente como ..se prueba: 380,381.
como acto de autonomía privada:
167-169.
como acto social: 167,168.
como figura esencialmente for-
nal: 204.
(contenido y objeto d e l ) : 281,
ih.
de confirmación: 355-455.
dispositivo» la transacción contó:
128,129.
(error sobre la naturaleza d e l ) :
226,227.
fiduciario como negocio abstrac-
t o : 392,
(concepto de): 389-393.
i l í c i t o : 290-292.
y causa: 274,275.
indirecto: 393-395,
(riesgos d e l ) : 394.
752
y fiducía: 394.
(inexistencia d e l ) : 436-438.
(invalidez d e l ) : 438.
jo candi __causa y simulación: 372.
jurídico
(antecedentes d e l ) ; 157-159.
(autoridad de las partes sobre
e l ) : 355.
como fuenter 153,154.
(concepto de): 157-163.
(contenido d e l ) : 181-292.
(daño por); 257, ^
(definición d e l ) : 159-163.'
(definicio'n de SAVÍGNV d e l ) :
157.
(efecto inmediato y efecto f i -
nal d e l ) : 348,349. •
(eficacia e ineficacia d e l ) ;
345-349.
elementes d e l : 282-285.
(ineficacia d e l ) : 433-440. i*
{integración d e l ) : 506-508..
e interpretación d e l ; 289.
(interpretación d e l ) ; 505-514.
íinotivacio'n d e l ) : 261-279.
(naturaleza vinculante d e l ) :
341.
(particular naturaleza dinámi-
ca d e l ) : 189,190.
(presupuesto de validez d e l ) :
292-328.
(reconstrucción del); 506,
(tipícidad legal y social del):
169-172.
(ubicacio'n d e l ) : 185-190.
(validez ? existencia y conse-
cuencias d e l j : 346.
(modalidades d e l ) : 4 1 5 .
 nulo o anulable
(confirniación del): 455-457.
simulado, cuando sí es nulo:
380.
simulado y cónyuge: 383,384.
y declaración: 199,200.
y forma: 199-211.
y voluntad: 213-219.
Negocios
cambiarios y abstracción del ne-
gocio: 277-279.
:
' de ejecución instantánea y de
tracto sucesivo: 340,341.
de familia y error: 229,
(derecho penal de los): 627.
de tracto sucesivo
( r e s i l í a c i í n en): 341.
fiduciarios: 389-398.
fraudulentos: 399-414.
jocandi causa y voluntad: 217,
Jurídicas
de---á9iainistraciín ordinaria y
extraordinaria: 338.
de .enajenación y de obliga-
ción: 336,33?.
(clasificación de l o s ) : 329-
344.
gratuitos, y negocios de bene-
ficencia: 399,340.
colectivos: 334,335.
conmutativos y aleatorios: 340.
con virtualidad obligacional:
720-722.
onerosos y gratuitos: 338-340.
paritarios y por adhesión:
341,342.
patrimoniales, y negocios de
familia: 335,336.
preliiinares y definitivos:
343.
principales y accesorios: 343.
simples y complejos: 342.
solemnes y no solemnes: 343,
344.
' ' * . unilaterales y plurilaterales:
329-331.
no siraulables: 372-374.
preliminares: 610.
segón su categoría, interpreta-
ción de los: 511,512.
Negofíoruai gestio: 494,495,712.
Ñ entinan laedere: 75-519.
Neme 'aü^Hur propiam: 326.
turpUudinem alTegans: 716.
Nemo p í u s i u H s . . . : í 94-382.
Noción
de culpa-: 583-585.
de dolo,-233.
de eabarge: 316.
de fraude: 399,400,
de inidoneidad del objeto: 311.
de presupuesto: 293.
de secuestro: 316.
de tercero: 367,368.
Non bis in idem: 672.
Horma jurídica: 7-9,
Morsas
imperativas: 287-292.
y límites de la autonomía: 289.
supletorias: 287,
Novación: 121,122.
y virtualidad extintiva de la
transacción: 130.
Nulidad
absoluta y anulabilidad: 438.
(causales de): 443-445,
(concepto de): 442,443.
753
 de la transacción: 129 patrimonial, el cre'dito como;
por error en la persona: 130. 34,35.
del contrato de sociedad; 326. plural de las obligaciones a l t e r
en la simulación, por informali- nativas: 80.
dades: 386,387. (posibilidad física d e l ) : 31?,
(la i l i c i t u d negocial es fuente 318.
de): 291. y contenido de la obligación:
por ausencia de presupuestos de 25-27.
validez: 444P4450 y contenido del negocio: 281,
por defectos en las solemnidades: 282.
443,444. Objetos
(prescripción de la accio'n de]; atentatorios contra la moral '**
446,447. sexual; 320.
real del negocio simulado: 380. la salud y la libertad: 319,
Relativa:. 448-451. 320o
(eausales de): 448,449. de comercio prohibido; 318.
total del negocio por absoluta ilfcitos
incapacidad; 309. (clasificación de l o s ) : 319-
Nulidades: 441-457. 321.
(efectos de las); 451-455. segtfn RÍPERT: 319.
respecto de terceros: 452-455. Obi igacio'n: 11. <
(antecedentes de la nocitfn de);
Objetivación de la responsabilidad: 18-22.
620. como procesos 99,100.
Objeto de entregar: 73p74.
divisible cuerpo cierto: 82,83.
(cláusula penal de): 552. (elementos de l a ) : 22,23.
(error sobre la identidad d e l ) : en la concepción de SCHLÜSSHAM:
227,228. 423.
(error sobre la sustancia d e l ) : (estructura de l a ) : 33-60,
230-232. • (incumplimiento de l a ) : 590,
i l f c i t o en juegos prohibidos: líquida, qué es: 135.
320-321,' (modifidaciín de los elementos
en recompensas: 321. estructurales de l a ) : 33-60.
(inidoneídad d e l ) : 311-321. negativa
( l i c i t u d e i l i c i t u d d e l ) : 318, (casos de): 605.
319. (negocios de): 336,337.
(modificaciones en e l ) : 82-84.

754
 (objeta y contenido de l a ) : 25-
27.
propter reo: 30,31.
reaTrio^nr
(significado del tórraino): 17,
18.
(sujetos de l a ) : 23-25.
Obiigaciones
alternativas: 79-81,
(elección en las): 80.
necesidad de objeto p l u r a l ) :
80.
(opción.del acreedor de): 79-
81.
(-perecimiento de las cosas,
en): 80.
conjuntivas: 85-88.
(cuerpo cierto en l a s ) : 87.
débito y responsabilidad en
las): 86.
v (incumplimiento en las): 87.
pago por un heredero, de: 87.
de actividad conjunta: 78,79.
de garantía ^ Oeaisión, dolo por: 234..
(responsabilidad par): 595-598.
de hacer
(responsabilidad por) 804,
del oferente: 612.
-íde medio y de resultado
(responsabilidad por): 590,
591.
de no hacer
(responsabilidad por). 604-607.
facultativas: 81,82.
(necesidad de cuerpo cierto
en las):. 81.
indivisibles: 88-91.
(hipótesis de pago de): 89-91.
(muerte de uno de los obliga-
dos en): 89.
solidarias: 91-98.
(ubicación del derecho de): 12,
13.
Ocultación dolosa del testamento:
235,237.
Oferente, obligaciones d e l : 612.
Oferta: 611-615.
(buena fe en l a ) : 613.
(caducidad de- l a ) : 612.
. como negocio adhesivo: 342.
(en el C.C., alcances de la):.
614.
en el pago por consignación:
123.
escrita: 611,.
(retiro da l a ) : 123.
(retracto en l a ) : 612.
verbal: 611.
y responsabilidad concreta:
614.
Onerosidad o gratuidad de la ges-
tión representativa: 487.
Opción
(contrato de): 615,616.
del acreedor en obligaciones
alternativas: 78-81.
Operancia
de la inoponibilidad: 472,473,
del enriquecimiento injusto
.(condiciones de): 712-717.
limitada del p^cto fiduciario:
49.
Operario, actuacio'n impropia del:
654,555.
755
Oportunidades de resarcimiento de
la vfctima: 705,706.
Oposición del pacto f i d u c i a r i o :
49.
Orden
publico como límite de la auto-
rafa privada: 176-178.
publico y fuerza: 244.
Ordenamiento reacciín d e l , ante la
conducta particular: 285-287,
Orientación francesa del enriqueci-
iiento injusto: 711,712.
Origen anglosajón del t r u s t : 395.
Orígenes del enriquecimiento injus-
t o : 709,710.
Pacta adjecfa: 20-170,
sunt servanda: 351.
Pacto
de arras en materia de perjuicios:
556-558.
fiduciario, (operancía limitada
d e l ) : 49.
fiduciario oposición d e l : 49.
secreto
(validez del) 385. -
no es oponíale a terceros: 379.
Padres y guardadores, responsabili-
dad de: 650-652.
Pago: 100.
a acreedor aparente: 326
a persona no legitimada: 104.
(cobro y recepción d e l ) : 102-
ton anuencia del deudor y subroga
cio'n: 40.
con beneficie de competencia: 117,
1T8.
con cesio'n de bienes: 113-117.
756
con el consentimiento del deu-
dor: 106.
contra la voluntad del deudor:
106.
cuando el acreedor es incapaz:
104.
(dacio'n en): 119,120.
de crédito puesto fuera del
cosercio: 104,
de cuerpo cierto
(lugar d e l ) : 11.
de deuda subsidiaría (subroga- ' *'
cio'n por): 40.
de deudas hereditarias: 63.
de las obligaciones i n d i v i s i -
bles, hipótesis de: 89-91.
de lo no debido en caso de
crédito-pignorado: 57.
de obligaciones conjuntivas por
un heredero: 87.
(¿poca d e l ) : 112. *>
hecho a quien no era acreedor:
103.
(ircputacio'n de): 107-109.
(lugar d e l ) : 111.
{manera de hacer e l ) : 110.
por. consignación: 112-124.
[demanda de validación d e l ) :
123,124.
en el arrendamiento: 124.
(procedimiento d e l ) : 123,124.
(presuncio'n de): 108.
qué significa: 100.
(quien es el destinatario de]);
101-105. |
sin el concurso del deudor: 106. I
• í
I
i
 arte c i v i l , demanda ordinaria de Pendencia: 417,418.
l a : 699. Pérdida
artes da derechos: 196.
autoridad de las, sobre el nego- de la cosa: 83.
cio: 355, del usufructo legal del padre:
(efectos del negocio entre las): 305.
351-354. Perdón de la deuda: 125.
y terceros, conflictos entre: Perecimiento
368,369. de las cosas en obligaciones a l -
y terceros, simulación conflic- ternativas: 80,81.
tos entre: 385,386. del objeto principal en obliga-
)
articío'n ciones facultativas: .82.
(lesión en l a ) : 255,256. Peritos que estiman daños deriva-
y sucesión: 37. dos del delito:. 695.
Participación de l a víctima: 574- Perjuicio
577. de afeccio'n en Colombia, f i j a -
^articulares, competencia disposi- ción del: 537.
tiva de los: 172-175. directo y perjuicio indirecto:
?atría 548-550.
potestad y emancipación: 302. moratorio y perjuicio compénsate
'¡* y legitimación: 324. r i o : 550-553.
Patrimonio (suficiencia del): 548.
familiar: 115,116. Perjuicios
y crédito: 34. (avalúo de): 545.
Patrimonios (condena en abstracto, de): 545.
del menor: 304,305. denominados del d e l i t o : 695.
separación de: 63. -^ejecución por): 554-556.
Patrocinio legal y autonomía*. 347. (intangibflidad de la f i j a c i ó n
Pauperización como condición del judicial de): 699.
enriquecimiento injusto: (mérito ejecutivo de la condena
713. judicial por): 699.
Peculio ^jsor incumplimiento: 588.
adventicio extraordinario: 305. por simulación .
ordinario: 304. (indemnización de): 387.
(usufructo del padre sobre Permuta
e l ) : 304. coma primera foraa jurídica: 152.
. profesional: 304. (lesión en l a ) : 251.
Peligro, estado.de, y fuerza: 242, Persona
243. distinta de la interesada.

757
 (conclusión del negocio por);
477-503.
(error sobre la identidad de
' l a ) : 228,229.
jurídica
(capacidad delictiva de l a ) :
627.
(casos y criterios de responsa
bilidad de l a ) : 628.
extinguida
{pago de deudas de): 63,64,
ne puede reclamar por daño rao-
r a l : 826.
•frespensabilidad de l a ) : 625-
628;
sioral
(responsabilidad indirecta de
l a ) : 657,658.
na legitimada, pago a: 104.
que debe pagar: 106,107.
que puede pagar: 106,107.
Personas
aórales (incapacidad de las):
296-308.
plurales (incapacidad de las):
296-308.
(representación de): 482-485.
Personalidad
(derechos de la)
[dificultad de valoración de
los): 543-545.
Perturbación del orden pt/blico y
fuerza: 244.
Pignoración
del cre'dito: 55-57.
(su perfección aumento): 56.
Plazo: 428-434.
(concepto de): 428.
758
cueplide: 431.
pendiente: 430,431,
y eondído'n: 429.
Plazos
(clasificación de l o s ) : 428,429.
suspensivos y resolutorios:
429.
Pluralidad de sujetos: 85-38.
Poder: 10.
ante los demás
(legitimación por): 324,325.
confiere autorización de s u s t i -
t u i r : 487.
de representación: 488,489.
(ferina de otorgar): 486.
general
(para que autoriza): 486.
para vender: 487.
(determinación d e l ) : 491-494.
y aptitud representativa: 488,
489. V
P o l i c U a t i o : 330.
PoofT 3987"
"PíMe-^fort (contrato de): 497.
Posesio'n inscrita y posesio'n ma-
terial : 72,
Posibilidad
de conversión: 475,476.
de la condício'n: 420,421.
• ffsica del objeto: 317,378.
Posición del tercero en el contra-
to a favor de tercero:
500,501.
Potestad: 11.
marital y legitimación: 324.
Pcurparlers: 610.
Precontrato: 610.
 relación de créditos:, 726,727.
rejudicialidad: 696.
renda general y sisulación: 383.
rescripción: 138-143.
de la acción de nulidad: 446,447.
de la responsabilidad: 683-685.
indirecta: 684,685.
de simulación: 386.
revocatoria: 414..
de la nulidad relativa: 450,451.
en la anulabilidad: 450,451.
(interrupción de l a ) : 141-143.
(suspensión de l a } : H 3 - H 5 .
Yescripciones de corto tiempo:
•• 145-147.
'resión ajena: 702.
Vestación: 59-80.
consiste en una conducta: 63,70.
(error sobre el valor de l a ) :
232.
^posible: l í i l .
positiya: 72.
Prestaciones
de abstención: 74-76.
dg acción y de oraisiós: 71.
Presunción
de culpa: 525.
del deudor por perecimiento de
la cosa en su poder: 132.
de dolo: 236.
de pago: 108,
de responsabilidad y presunción
de peligrosidad: 236,237.
Presupuesto, noción de: 293.
Presupuestos de validez del nego-
cio: 293-328.
Pretium doloris: 534,535.
Privilegio
y preferencia: 726.
y subrogación: 40.
Procedimiento -
de la cesión de bienes: 113-115.
del pago por consignación: 123,
124.
Proceso
ejecutivo: 725,726.
(la obligación como); 99,100.
penal; 694,695.
Pródigos:; 307.
Producción futura dé una ¡nina, CO-
BO, negocio complejo: 342,
Programa del curso: 13,14,
Promesa
(contrato de): .615.
de pagar, cotuo causa: 268.
Propiedad .
cosa, prestación y crédito: 35.
del crédito: 35.
fiduciaria : 47,
horizontal: 30,
Protección del derecho personal:
• 723-730.
Prueba
del impacto en el daño moral:
535.
del interés corriente: 252.
en la sÍBulacien:384.
del monto del perjuicit (dificul
tad de la)í 541,542.
Pruebas
admisibles en la simulación: 380,
381.
en la responsabilidad indirecta:
649,650.
759
Purga de la hipoteca y subrogacio'n:
40.
Quebrado, f a l t a de legitimación
del: 323.
Qú í eb ra
j
del fiducíante. o del fiduciario:
49.
- fraudulenta: 627.
(representación en l a ) : 483.
Rasgosdjstintos de la representa-
ción: 479-481.
Ratificación en la agencia o f i c i o -
sa: 496,
Razón de ser de la subrogación: 40.
Razones por las cuales se- sifflula:
375,376..
Reacción del ordenamiento frente a
la conducta particular: 285-
287,
Rechazo .
de cláusulas exoneradoras de res
ponsabilidad:'594,595.
da remisión anticipada de daños:
594,595.
Recompensas con objeto i l í c i t o :
321.
Reconstrucción del negocio: 506.
Reducción: 460,461.
del exceso, en la lesión; 260.
Reductibilidad del exceso: 438,
459,462.
Refuerzo del deber general: 587-
590.
Régimen
de los bienes dados fiduciaria-
mente: 392,393.
760
de la responsabilidad (modifica- *
ción del): 592.
legal sobre fuerza (innovaciones
en e l ) : 243-245.
probatorio según la clase de res
ponsabilidad: 526,527.
Regla moral como límite de la auto
nomía privada: 178-180.
Reglas
comunes en el derecho de respon- -
sabilidad: 526,527.
probatorias, en materia de res 7 -.
ponsabilidad: 600-602, *
Reí spectae: 312,313.
Reivindicación y nulidad: 453-455.
Relación
de causalidad en materia de res-
ponsabilidad: 563-567.
interna y relación externa en el
mandato: 489-491.
jurídica: 10. .^
compleja y unitaria: 85,
Relaciones
entre culpa y responsabilidad: 57!
deudores solidarios: 97,98.
jurídicas: . 10,11.
(actuación de las): 11,12.
(continuidad de l a s ) : 36„
Remisión: 125-127.
anticipada de daños (rechazo de):
594,595.
(capacidad para l a ) ; 125.
con causa onerosa: 125.
(insinuación en l a ) : 126.
(las cauciones terminan en l a ) :
126.
originada en declaración categón
ca: 126. ''
y conducta eoncluyenfe: 126.
 y solidaridad: 126.
y vicios del querer: 126.
íendimientos del crédito pignora-
do: 56.
íenta periódica, como indemniza-
ción: 546.
¡enuncia: 197,193.
(transacción y derechos suscep-
t i b i e s : de): 129
Reparacio'n
del daño moral: 536-538.
en la responsabilidad abstracta:
533.
(modificación del valor de l a ) :
547,543.
Representación: 477-494,
(característica de l a ) : 478.
(clasíficacio'n de l a ) : 4.81,482.
(concepto de): 477,478,
de intereses: 485-488.
fe la herencia yacente: 483.
del ausente: 483.
del nasciturus: 483.
de personas: 482-485.
y de intereses: 481.
en la quiebra: 483.
forzosa y potestativa: 482.
general y especial: 482.
indirecta o impropia: 325,479,
493,494.
legal, judicial y negocial: 481.
(poder de): 488,489.
(rasgos distintivos de l a ) : 479-
481.
y capacidad: 478.
y figuras afines: 479.
Representante de impúberes: 484.
Requisitos de la compensacio'n:
135.
Resarcimiento
de la víctima (oportunidades de):
705,706.
por transgresión de fírmulas con
cretas: 587,588.
Rescisión: 438,459,463.
Reserva mental y simulacio'n: 371,
372.
Resiliacio'n: 439,468,469.
en negocios de tracto sucesiyo:
341.
Res ínter a l l i o s judicata..,: 453.
Resolucio'n
(concepto de): 465.
(efectos de l a ) : 467,468.
(empleo de l a ) : 466,467.'
por incumplimiento: 439.
y terceros: 468„
Res perit credüoris: 132.
Responsabilidad
abstracta: 618-633.
(aspecto subjetivo de l a ) :
619-622.
(reparación en l a : 533.
y responsabilidad concreta:
521-523.
(aspecto subjetivo de l a ) : 525,
579,585.
(aumento o reduccidn de deberes):
592.
(carga probatoria en l a ) : 598-
602.
(casos en que no hay): 623.
colectiva: 632^633»
y complicidad correlativa.
632.
concreta: 587-618.
(daño moral en l a ) : 538-540.
(excepciones de reparacio'n en
l a ) : 533.
761
 y oferta: 614.
contractual (insuficiencia de la
expresión): 609,610.
cumulo de}; 672-674.
de herederos de deudor solidario,
97.
de la administración pdblica,
629.630.
del acreedor cedente: 45.
del agente con poder autónomo de
direccio'n; 642.
de la persona jurfdica: 625-628.
del cedente, límite a l a : 45.
del comitente: 656-657.
del constructor: 644,
del empresario: 653-656.
del legatario: 63.
del maestro: 652,653.
del marido; 652.
de padres y guardadores: 65¡3r
652. •
e iraputacio'n moral: 579.
en actividades peligrosas: 635-
644.
en casos de obligaciones de dar:
603,504.
indirecta: 645-661,
(alcances de l a ) : 647,648,
(base de l a ) : 646,647.
(concepto de): 645 =
(cuestión probatoria en l a ) :
649,650.
de la administración: 658-661,
.de la persona moral: 657,658.
(interrupción de prescripción
de l a ) : 708.
(prescripción de la accio'n de):
684,685.
y actividad peligrosa: 639,640.
762
limitada y garantía real: 728,
729. S
(cíodíficacio'n convencional de
l a ) : 591-595.
(necesidad de actividad humana,
para l a ) r 622.
negocíal: 609,610.
(no involucracícín de): 673,675.
(obijetivacidn de l a ) : 620.
personal
(alcance de l a ) : 622.
y responsabilidad indirecta:
648,649.
por daños ecasionados por aniraa^
l e s : 633-667.
domésticos: .644,
fieros: 644p665,
por obligaciones de garantía: •
595-598
por transporte benévolo: 5 96 ¿¡¡97,
y profesional
(diferencias de l a ) ; 597.
por obligaciones de hacer: S04„
de medio y resultado; 590,
591.
de m hacer; 604-607.
post-coniractual: 616-618.
(prescripcio'n de la accio'n de):
683-685.
profesional; 633,
(rechazo de les cla'usulas exone-
radoras de): 594,595.
reglas comunes en el derecho
de): 526,527.
[relacio'n de causalidad eñ mate-
ria de): 563-567.
(seguro de): 677-681.
sin culpa: 638.
(sistemas de prescripcio'n de la
 accíen de): 683,684.
solidaria: 630-532. e*
(exigencias de l a ) : 630,631.
(subrogación en l a ) : 630,
y cosa Juzgada: 630,631.
total por dolo o culpa, 549,
y confianza: 511.
Res sic stantibus: 365.
Retenciíñ:"729773d.
Retracto: 149,150,557.
en la oferta: 612.
intempestivo: 613,
y símulacio'n: 374,375.
Revocación-
(efectos de l a ) : 413,414.
en el contrato a favor de terce-
ro: 501.
^Riesgo
de cuerpo cierto: 132.
v (teoría del): 636.
Riesgos
(de .cuerpo cierto):• 83.
del aire (asunción de los ) : 597.
del negocio indirecta: 394,
Ruina
causada por defectos de construc
ció*n: 643.
en edificio indiviso y comunero:
644.
Ruptura del vínculo de causalidad:
568,569.
Sagacidad, carga de 182.
Salud y libertad objetos atentato-
rios contra: 319,320.
Sancio'n
compensatoria: 516.
del abuso del derecho: 690-
692.
del dolé» interna e externo:
235.
reparadora: 516.
r e s t i t u t o r l a : 515,516.
Schelngeschafte: 393.
Secuestro
de acciones: 318.
de créditos:. 316.
(nocie'n de): 315.
Seguridad socí-aí, indemnización
por: 546,
Seguro
como contrato a favor de terce-
ro: 502,503.
de responsabilidad: 677-581.
Semovientes determinados 8 Inde-
terminados: 314.
Separación de patrimonios: 63.
Settlor:: 396a.
Significado de la expresión volun-
tad: 213-215.
Simulación: 371-387.
absoluta: 377.
(titularidad formal en l a ) :
377.
(accio'n de): 37B-380,
entre las partes en l a : 380*
38?.
(carga de sagacidad en l a ) : 381.
(clasificación de l a ) : 376,377.
(concepto de): 371-374.
(conflictos entre partes y ter-
ceros): 385,386.
(consecuencias de la declaración
de): 386,387.
(cuándo hay libertad probatoria
en l a ) : 381.
(dualidad de convenciones, en
l a ) : 374.
763
 e ineficacia: 435. Situación
en actos unilaterales: 374. jurfdica: 9,10.
(estructura de l a ) : 374-376. (modificaciones a l a ) : 191-198.
(indemnización de perjuicios Sociedad
por]: 387. conyugal (enajenación cono pro-
(medios de prueba, en l a ) : 380, pio, de bien de l a ) : 326,
381. (nuifdad-del contrato de): 326.
nulidad por informalidades: 386, Sociedades de hecho entre concubi-
387. nos: 320.
nulidad y simulación prevalencia: Solemnidades
378-380. ad_substantiasi;actus: 2O6„207.
per cambios de la naturaleza ne- habilitantes y de proteccio'n.
gocia!: 376. 210,211.
(prescripción de la acción de): (nulidades por defecto de): 443,
388. 444.
prtfebá: del intere's en l a : 384. probatorias: 208,209.
(razones de l a ) : 375,376. Solidaridad
relativa: 377. activa: 92,
'(mutación de la titularidad e i n d i v i s i b i l i d a d : 91,92.
'en l a ) : 377, pasiva: 93-98.
V
simultaneidad lógica de conven- (efectos de l a ) : 95-97.
ciones, en: 374,375. legal: 93,94.
(variaciones jurisprudenciales (casos de); 93,94.
sobre): 379. {presuncio'n en l a ) : 93.
y f i d u c i a ; 39?. que abarca: 96,97.
y heredero forzoso: 383. y confusión: 127.
y negocio jocandi causa: 372= y daño: 631.
y prenda general": 383. y suhrogaci »n por daños en e d i f i -
y reserva mental: 371,372. cios ruinosos: 644,
y retracto: 374,375. Solus consensus obligat: 170.
Simultaneidad lógica de convenció Sordomudos: 300.
nes en la símu 1 acitfn; 374,, Sponsio: 20.
375. Stipulatio, transformación del sis
Sistema de la stipulatio (trans- tema de l a : 719.
formacióp deí]~: 719. Subordinado, actividades peligro-
Sistemas de prescripcio'n de la ac sas d e l : 648.
cio'n de responsabilidad: Subrogacío'n: 38-4P.
683,684. (casos de): 40.
CCJHO adquiere e,l crédite el ex-
traño: 39.

764
 (dinámica de l a ) : 38,
en la responsabilidad solidaria:
630.
(excepciones en l a ) : 39.
no puede ser voluntaria: 38.
parcial: 39
por pago de deudas herenciales:
40.
subsidiaría: 40.
su razón de ser: 40.
, .(ubicación legal de l a ) : 38.
y deudor anuente en el pago: 40.
y suministro de dineros para el
pago: 40.
y p r i v i l e g i o : 40.
y purga de hipoteca: 40.
Sucesión
raortis causa: 36,37,196.
T c o ñ f u s i í n : 127,128.
par causa de auerte: 62.
Suttciencia del perjuicia, para la
reparación: 548.
Sujeción: 11.
Sujeta
activo, cambia de: 38.
pasivo de la obligación
(carabio de): 61,62,64.
Su jetos
de la acción revocatoria: 410-
414.
de la obligación: 23-25.
(pluralidad de): 85-98.
Suministra de dineros para el pago
y subrogación: 40.
Suranmn_ius suma i n i u r i a : 688.
Suspensión
de la acción c i v i l por prejudicia
lidad penal: 697,698.
de la prescripción: 143-145.
de prescripción por violencia:
246.
Sustancia del objeto (error sobre
l a ) : 230-232.
Sustitución autorización para: 487.
Tablas de GARUFA: 542.
Tarifas de indemnización laboral:
542,543.
Tatblestand: 8.
Temor reverencial m es fuerza: 239,
240.
Tendencia
objetiva de la causa: 263.
subjetiva de la causa: 264-266.
Teorfa
de la apariencia (casos de aplica-
ción de l a ) : 325,326.
del riesgo: 636.
genaánica del enriqueciaiento i n -
justa: 710,711.
Tercera
{aplicación del contrato- a favor
de): 502,503.
(beneficio del): 502.
(contrato a favor de): 499-503.
exclusivo autor del dañe: 574.
indeterminado: 501,502.
(intervención de): 573,574.
(novación de): 367,368,382.
(presunción del): 50],502.
Terceros
(efectos del negocio respecto de):
367-370.
(el pacto secreto no es oponíble
a): 379.
en la sUulaeiÓn (conflictos en-
t r e ) ; 385,386.
765
 (indemnización reclaoada por): (activos de invalidación de l a ) :
670. 129.
interesados, quienes son; 370. (raotivos para que sea nula); '
Terminación del poder; 491-494. 129.
Terminología; 7. negocio.- dispositivo: 128,129.
Términos de la relación jurídica: (novacio'n y virtualidad e x t i n t i -
8. va de l a ) : 130.
Testamento, ecultacie'n dolosa d e l : realizada sobre base falsa; 130.
236,237, y derechos susceptibles de renun
TiefflpGp prescripciones de corto; cía: 129.
145-147, y error de cálculo: 130,
Tipicidad legal y'social, del negó . Transformación del sistema de la
' c i é : 169-172. s t i p u l a t i o : 719.
Titulacic'n, vicios ocultos de l a : Transgresión de fámulas concretas
325. resarcimiente por; 587,
Titularidad 588.
del crédito y propiedad del Transfliisio'r): "196,
crédito; 35. del crédito: 36.
formal, en la simulación absolu- y muerte; 36,
t a ; 377. Transporte benévolo, responsabili-
Título dad por: 596,597. *
t r a s l a t i c i o de dominio; 337. Traslado de la oferta en el pago
.universal y t f t u l e singular; por consignación: 123. >
194.195. Transfnisíbilídad del crédito: 34.,
y wodo; 336. Tratamiento
Tracto de la lesión: 257-260.
sucesivo del fraude: 403,404.
(eficacia ex nunc de negocios Trattative; 610..
de}: 3 4 1 7 " Trueque como prieiera forma j u r í d i -
- (negocios de): 340,341. ca; 152.
Traición al espíritu Se l a ley: Trust: 395-398.
402,403. "[mecanismo del): 395-398.-
Transacción; 128-130. ori gen anglosajón del: 395.
contó arreglo amigable de conflic sus relaciones con la fiducía:
tos: 128. 397.
: contraté intuito personae: 130. Trustee: 395-397.
Tru'ster: 396,

766
 $h-¿ •-' -

Tutela excesiva del incapaz en el Valoración

C.C.C.: 310.
Ubicación
del negocio jurídica: 185-190,
legal de la subrogación: 38,
Unidad de acreedores y de deudores
en las obligaciones i n d i v i -
sibles: 89.
Uso y habitación no son del todo
enajenables; 315,
Usufructo
del cre'dito; 54,55.
del peculio profesional: 304»
legal del padre,
(pérdida d e l ) : 305.
sobre peculio adventicio ordi-
narios 304.
no es del todo enajenable: 315,
Utilidad de la relación para el a-
creedors 28929.
Validacío'n del pago„ demanda de:
123,124.
Validez
de actos de dementé no interdic-
tos 299.
del ejercicio de la autonomías
346,347,
del negocio, presupuesto de:
293-328.
del pactosecreto: 385.
(nulidad por ausencia de presu-
puesto de): 444-445.
Valor
de la intencio'n; 513,514*
da la prestacio'n (error sobre
•. e l ) ; 232.
de derechos de la personalidad
(dificultad de l a ) : 543-545.
objetiva de la conducta, por la
ley: 288.
Va]_uable consideraron: 397.
Variaciones jurisprudenciales so-
bre simulación: 379=
Verificacio'n y avaltío de daños:
599.
Vertrang und unrechit: 13.
Vicios
de la voluntad: 221-260.
del querer y remisión: 12o.
ocultos de la titulacio'm 325.
Víctima
(oportunidades de resarcimiento
de l a ) : 705,706.
(participación de l a ) ; 574-577.'
'Vida
(dolo en el asegurada de): 237.
probables 543.
Vínculo de causalidad, ruptura del:.
568,569.
Violacio'n de deberá 519,520.
Violencia; 237-246.
(suspensión de prescripción . por):
246.
Vi_ridex: 19.
Vi rtualidad
extintiva de la t'ransacciín: 130.
obHgaeional (negocios jurídicos
con): 720-722.
Vis_absoluta:
y vis compulsiva: 237-239.
y voTüntad7"2Í?7218-
Vis compulsiva:
y voluntad: 21 &.
Vis najor: 570:

767
Vocación legal ¿ id sucesión; 37.
Voluntad
(alcance dentro del negocie):
215B216.
de la declaración del negocia y
de los efectos: 217-219.
del deudor, pago contra la: 106.
(error, vicio de l a ) : 226.
¿es la lesio'n vicio de la? : 247,
248.
(significado de la expresión): 213,215.
(vicios de l a ) : 221-260,

768