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FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO


CIVIL/EMPRESARIAL

ANDERSON DIAS FERREIRA

A TRAVA BANCÁRIA NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO


JUDICIAL

PELOTAS
2016
ANDERSON DIAS FERREIRA

A TRAVA BANCÁRIA NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO


JUDICIAL

Monografia apresentada à Faculdade Damásio, ao


Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito
Civil e Empresarial, como requisito parcial à
obtenção do grau de especialista.

Orientador (a): Professora Tatiana A. C. de Brito


Ohta.

PELOTAS
2016
TERMO DE ISENÇÃO E RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento completamente
a Faculdade Damásio, e os professores indicados para compor o ato de defesa deste, de toda e
qualquer responsabilidade pelo conteúdo e idéias expressas na presente monografia.

Pelotas, 16 de setembro de 2016.


RESUMO

Este trabalho visa elaborar um estudo acerca do instituto da trava bancária utilizada no
processo de recuperação judicial de empresas. Primeiramente, apresenta-se um estudo acerca
da empresa e da ordem econômica, bem como a previsão constitucional e análise de
princípios próprios do direito econômico e os princípios previstos na Constituição Federal de
1988. Analisa-se ainda a função social da empresa, incluindo a apresentação do conceito de
empresa, de quem é empresário bem como de estabelecimento empresarial. É abordada a
questão da crise econômico-financeira e suas conseqüências na sociedade e relativamente às
empresas, falando um pouco sobre as várias causas da crise. Nesse mesmo contexto são
apresentadas informações sobre a taxa de sobrevivências das empresas no mercado brasileiro
e a taxa do pedido de recuperações judiciais no país. Analisa-se a recuperação judicial
prevista na lei 11.101/05, contemplando o conceito de recuperação judicial, principais
princípios adotados, breves notas sobre o procedimento de recuperação com suas fases e
créditos sujeitos e não sujeitos ao procedimento de recuperação. Verifica-se os créditos
excluídos do procedimento recuperacional, notadamente a cessão fiduciária de créditos
recebíveis, analisando conceitos, natureza jurídica do negócio fiduciário. Verifica-se por fim o
grande número de ações judiciais com pedido de antecipação de tutela, visando à liberação da
trava bancária a fim de viabilizar a recuperação judicial da empresa em crise econômico-
financeira, bem como a ocorrência de choque entre princípios da preservação da empresa, da
estrita legalidade e da função social dos contratos. Notadamente, verifica-se a
responsabilidade do poder judiciário pelas decisões sobre a liberação das travas, decidindo
com base na preservação da empresa e função social do contrato.

Palavras-chave: Ordem Econômica. Empresa. Livre Iniciativa. Princípios. Crise


Econômico-Financeira. Recuperação Judicial. Cessão Fiduciária. Trava Bancária. Poder
Judiciário. Ponderação. Função Social.
ABSTRACT

This work aims to draw up a study of the bank latch institute used in the judicial
recovery process companies. First, we present a study of the company and the economic order
and the constitutional provision and analysis of very principles of economic law and the
principles contained in the Constitution of 1988. It analyzes also the social function of the
company, including presentation of the concept of the company, who is an entrepreneur and
business establishment. It addressed the issue of economic and financial crisis and its
consequences for society and for the companies, talking a little about the various causes of the
crisis. In the same context information is presented on the survival rate of companies in the
Brazilian market and the rate of application for judicial recovery in the country. Analyzes the
bankruptcy protection under the law 11.101 / 05, contemplating the concept of bankruptcy,
major principles adopted, brief notes on the recovery process with its phases and subject
credits and not subject to the recovery procedure. There is the excluded credits recovery
procedure, notably the fiduciary assignment of receivables credits, analyzing concepts, legal
fiduciary business. There is finally the large number of lawsuits with a request for preliminary
injunction, seeking the release of the bank latch to enable the bankruptcy of the company in
economic and financial crisis as well as the occurrence of clash between the principles of
preservation of company, of strict legality and the social function of contracts. Notably, there
is the responsibility of the judiciary by the decisions on the release latches, deciding based on
preserving the business and social function of the contract.

Keywords: Economic Order. Company. Free Initiative. Principles. Economic and


Financial Crisis. Judicial recovery. Fiduciary Assignment. Banking lock. Judicial power.
Weighting. Social role.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................8

1. EMPRESA E A ORDEM ECONÔMICA ............................................................10

2. PRINCÍPIOS REGENTES DA ORDEM ECONÔMICA E DA ATIVIDADE


EMPRESARIAL ....................................................................................................13

a) Soberania nacional .................................................................................................13

b) Propriedade privada ...............................................................................................13

c) Função social da propriedade ................................................................................15

d) Princípio da livre concorrência .............................................................................16

e) Defesa do consumidor ............................................................................................18

f) Defesa do meio ambiente ........................................................................................19

g) Redução das desigualdades regionais e sociais ....................................................20

h) Busca do pleno emprego .........................................................................................21

i) Tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte 22

3. FUNÇÃO SOCIAL E EMRPESA ........................................................................25

3.1. O Empresário ..................................................................................................25

3.2. A Empresa .......................................................................................................26

3.3. O Estabelecimento Empresarial ....................................................................27

3.4. Função Social da Empresa .............................................................................27

4. CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA ................................................................30


5. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL ...........................................................................33

5.1. Conceito ...........................................................................................................33

5.2. Princípios adotados na Recuperação Judicial .............................................36

5.2.1. Princípio da preservação da empresa .................................................36

5.3. Breves notas sobre o procedimento de Recuperação judicial ....................37

5.3.1. Fase de postulação ................................................................................38

5.3.2. Fase de processamento .........................................................................39

5.3.3. Fase de execução ..................................................................................42

5.4. Créditos sujeitos e não sujeitos à Recuperação Judicial .............................43

6. CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS RECEBÍVEIS (TRAVA


BANCÁRIA) ...........................................................................................................45

6.1. Choque entre Princípios .................................................................................52

CONCLUSÃO .........................................................................................................55

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................58


8

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador instituiu como princípio


fundamental da Republica Federativa do Brasil, dentre outros, o princípio da livre iniciativa,
que visa em termos gerais orientar a atividade econômica, de maneira que qualquer indivíduo
tem liberdade para empreender, sem interferência estatal.

O empreendedorismo e a iniciativa privada são fundamentais para o crescimento da


economia de um país, pois geram emprego e renda, regulam o mercado.

É sabido que a atividade empresarial busca o lucro. Este é seu principal objetivo.
Porém, nem sempre este é alcançado, por vários fatores, tais como má administração,
sobrevinda de crises econômicas, alta carga tributária, etc, acarretando dificuldades
financeiras à empresa.

Para a sociedade, é mais benéfico que uma empresa continue funcionando do que seja
fechada, pois ela tem potencial para gerar riquezas e cuida de uma parte importante e
extremamente vital da sociedade, que é a geração de emprego e renda.

Visando a continuidade da empresa em dificultadas financeiras, por qualquer que seja


o motivo, o legislador instituiu a lei 11.101/05, mais conhecida como Lei de Recuperação
Judicial e Falência.

Através da mencionada legislação, o legislador instituiu uma série de passos,


procedimentos e regramentos a fim de possibilitar ao empreendimento a saída da crise
econômico-financeira, lembrando, com isso, a importância social da atividade empresarial.

Neste processo de recuperação da empresa em dificuldades financeiras, existem vários


instrumentos utilizados para efetuar a superação da crise. Destaca-se aqui, a cessão fiduciária
de créditos recebíveis. Trata-se de uma operação na qual a empresa toma um empréstimo de
determinada instituição financeira, dando em garantia créditos recebíveis, que ficam presos
em conta sob a administração da instituição financeira da qual o empréstimo foi tomado. O
banco, portanto, passa a ser credor da empresa recuperanda. Ocorre que a legislação atual
prevê que esse crédito é excluído da recuperação judicial, não observando ordem de
pagamento alguma. Daí surgiu a problemática: se o faturamento da empresa em recuperação
for para pagar o empréstimo, ou seja, a cessão fiduciária de créditos recebíveis, que não se
9

sujeita à recuperação, como pagar demais credores, tendo em vista que tal faturamento fica
―travado‖ pela instituição bancária cessionária do crédito? Como garantir o fluxo de caixa se
o faturamento está comprometido?

O objetivo principal, além de outros objetivos de ordem secundária, é averiguar se há


possibilidade de liberação das denominadas travas bancárias no procedimento de recuperação
judicial, além de analisar como pode ocorrer esta liberação, em outras palavras, quais os
fundamentos para manter ou liberar a trava bancária.

No primeiro capítulo será abordado sobre a ordem econômica, estabelecendo sua


previsão constitucional.

No segundo capítulo temos o estudo dos princípios da ordem econômica previstos na


Constituição Federal de 1988.

No terceiro capítulo abordaremos a função social e a empresa, estabelecendo a


definição de empresa, empresário e estabelecimento emrpesarial, bem como a definição do
que é a função social.

No quarto capítulo estudaremos sobre a crise econômico-financeira, desencadeadora


do pedido de recuperação judicial, demonstrando-se com dados estatísticos o panorama dos
pedidos de recuperação judicial no Brasil.

No quinto capítulo focaremos num breve estudo sobre a recuperação judicial,


passando pelo seu conceito, princípios, procedimento judicial e créditos sujeitos e não sujeitos
à recuperação.

No sexto capítulo, será estudada a cessão fiduciária de créditos recebíveis, ou a


denominada trava bancária, definindo o que é cessão fiduciária, o que vem a ser a trava
bancária, confirmando a enxurrada de ações pedindo a liberação das travas e analisando o
choque entre princípios no seu pedido de liberação.

Por fim temos a conclusão do presente trabalho.


10

1. EMPRESA E A ORDEM ECONÔMICA

Pensar em empresa e ordem econômica traduz-se basicamente em pensar em


capitalismo e liberdade, em que pese a existência do socialismo, que se traduz em um sistema
antagônico.

Nesse sentido, a produção de bens e serviços, baseada na propriedade privada nada


mais é do que a mola propulsora da atividade econômica. Notadamente, o lucro é o principal
objetivo buscado no sistema econômico capitalista. Primordialmente, o poder do capital
encontra-se em posse de empresas privadas.

Segundo Sanchez e Gialluca (2012, p. 104):

O capitalismo se perfaz em um sistema econômico que dirige as relações de


consumo baseadas na propriedade privada dos bens em geral, especialmente a
produção e circulação de bens e serviços, nada mais do que aqueles constantes na
conceituação trazida pelo Código Civil a respeito de atividade econômica, quando
passou a considerar o empresário como aquele que exerce atividade econômica
organizada e profissionalmente para a produção ou a circulação de bens e serviços,
com o intuito, claramente, de lucro.

Segundo o professor Fabiano Del Masso (2013, p. 45), ―o modo de produção


capitalista possui como características basilares a garantia ao direito de propriedade
(propriedade privada) e a liberdade de iniciativa e de competição.‖

Nesse mesmo sentido, Del Masso (2013, p. 45) ainda refere que:

No sistema capitalista, a escolha compete ao agente econômico, o qual


determinará o que produzir, como produzir e para quem produzir. Mesmo assim, essa
escolha não será totalmente livre, pois o mercado influenciará na hora da decisão
econômica. Da mesma forma, não existe liberdade plena nesses regimes, já que a
intervenção do Estado na economia ocorre das mais variadas forma.

Sobretudo, falando da interferência do Estado na atividade econômica, durante e pós


segunda guerra mundial, houve uma forte intervenção estatal. Fala-se, a partir daí, em
liberdade vigiada, na medida em que ―o Estado planeja, cria a moeda, medidas de peso e
extensão e a empresa, fomentando a preparação profissional, a assistência monetária,
intervenções comerciais, e disciplina a agricultura, comércio, indústria, transportes,
comunicações e despesas, tudo isso, segundo a análise de Sanchez e Gialluca (2012, p. 105).‖
11

Basicamente, o desenvolvimento da atividade econômica é realizado pelo empresário


ou por uma sociedade empresária, afirma Del Masso (2013, p. 50).

Notadamente, com o advento da Constituição Federal, em 1988, o legislador brasileiro


demonstrou sua atenção à atividade econômica, concedendo à livre iniciativa status de norma
constitucional, fazendo-a como um dos fundamentos do Estado Brasileiro. Vejamos o que diz
a Constituição (1988):

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

Como assevera Fabiano Del Masso (2013, p. 72):

A Constituição vigente também é resultado da ideologia de sua época, de


forma a instituir o sistema econômico nacional com base em uma economia
descentralizada, portanto, o papel do mercado volta a representar importante controle
da atividade econômica.

Com efeito, ainda na Constituição Federal, o artigo 170 abre o título da Ordem
Econômica e Financeira, estabelecendo princípios gerais da atividade econômica. Vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.
12

A partir daí temos um panorama do que o legislador constitucional pretendeu ao


estabelecer estas regras determinantes para o sistema econômico brasileiro. Temos então,
fundamentos sobre os quais a ordem econômica deverá ser construída, a fim de ter rigidez,
estabilidade, ou ainda, pilares sobre os quais está construída a ordem econômica.

O professor Fabiano Del Masso (2013, p. 72) ensina que:

Os fundamentos da ordem econômica – ou seja, a base de sustentação do


sistema econômico – são: a liberdade de empreender ou de explorar a atividade
econômica (livre iniciativa) e a valorização do trabalho humano, que, de certa forma, é
um limitador da livre iniciativa, mas que com ela deve se relacionar para a construção
do sistema econômico nacional. A existência digna é a principal finalidade da ordem
econômica e existe, de acordo com o regulado pela Constituição, quando o objetivo da
justiça social é alcançado.

Sobre a livre iniciativa, o mesmo professor leciona que:

A livre-iniciativa garante a liberdade de empreender, o que não induz a


possibilidade de empreender. A simples garantia de liberdade de iniciativa não é
suficiente para o estímulo à atividade produtiva. Outros fatores, como infraestrutura
do sistema de transportes, do sistema tributário, do sistema registrário da atividade
empresária, da política de concessão de crédito, entre outros, são os responsáveis para
garantir o nível de empreendedorismo. O mercado está aberto para quem quiser entrar
e produzir o que bem entender, esta é a definição preliminar de livre-iniciativa; é claro
que não existe tamanha liberdade de participação nos mercados existentes.
13

2. PRINCÍPIOS REGENTES DA ORDEM ECONÔMICA E


DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

Para entender melhor a ordem econômica também é preciso analisar os princípios


básicos que a regem, ou seja, seus princípios fundamentais. Portanto, vejamos os princípios
que aqui serão mencionados, segundo Del Masso (2013, p. 76-83):

a) Soberania nacional

Segundo o autor, soberania nacional significa que as decisões tomadas devem


representar a vontade absoluta do estado nacional.

―Se não se trata de uma soberania absoluta, o que significa a soberania


nacional contida no inciso I do art. 170 da Constituição de 1988 é, em termos
econômicos, a preferência por um desenvolvimento nacional. Portanto, a leitura do
‗princípio da soberania‘ deve ocorrer em harmonia e plena sintonia com outro
princípio, o do desenvolvimento econômico. O país não pode, em termos de produção
capitalista, ser dependente de outro; não ter emancipação econômica equivaleria a, na
prática, ignorar a necessidade do pleno desenvolvimento.‖ (DEL MASSO, 2013, p. 72
apud TAVARES, 2003, p. 148).

Porém, a vontade absoluta, ou liberdade irrestrita, hoje é questionada:

Na verdade, hoje, quando se fala em soberania, não se deve pensar em uma


liberdade irrestrita de decisão, de organização, de determinação de seus próprios
interesses, mas apenas de um certo grau de liberdade para decidir diante do
cenário constituído naquele determinado momento. Para comprovar tal condição,
basta a verificação dos grupos de pressão que motivam a criação de determinadas leis,
como a lei de proteção dos bens que compõem a propriedade intelectual, ou a lei de
recuperação de empresas e falência, no caso do Brasil. Assim, o jogo de interesses e
principalmente de poderes não faz do Estado um soberano na atividade econômica.
(ibdem)

b) Propriedade privada
14

Inicialmente, importante ressaltar que a propriedade é um direito garantido


constitucionalmente, nos moldes do artigo 5º, XXII, prevendo a legislação processual meios
de garantir sua manutenção através de ações possessórias (a partir do artigo 554 do Código de
Processo Civil de 2015).

Sobre a propriedade privada, contudo, há que se diferenciar os conceitos segundo o


ponto de vista a ser analisado.

Zylbersztajn e Sztajn (2005, p. 88) explicam primordialmente do ponto de vista


jurídico, a partir da definição trazida pelo direito civil, o direito de propriedade:

No Direito, diz-se que o Direito de Propriedade é como um feixe que engloba


os direitos de uso, usufruto e abuso, e que confere o exercício da exclusão sobre a
coisa, que permite afastar terceiros que dela pretendam se apropriar, usar ou gozar.

Diferentemente do conceito jurídico de propriedade, é este conceito sob o ponto de


vista econômico, ou seja, o conceito econômico de propriedade.

Partindo do conceito de que o que se negocia não são os bens-objeto de


Direito, mas, sim, direitos de propriedade sobre dimensões de bens, Coase propõe que,
na ausência de ―custos de transação‖, a alocação ou distribuição inicial dos direitos de
propriedade sobre as dimensões dos bens não terá importância, pois os agentes
negociarão a transferência dos direitos a custo zero podendo realocá-los
eficientemente. Assim, construiu-se boa parte da Análise Econômica do Direito sob a
ótica da Nova Economia Institucional, que está voltada primordialmente para a lógica
econômica dos arranjos contratuais relacionados à criação dos direitos.
(ZYLBERSZTAJN e SZTAJN, 2005, p. 88 apud COASE).

Notadamente, como principio eleito pelo legislador constituinte em 1988, para nortear
a economia nacional, a propriedade privada, nas palavras de Del Masso (2013, p. 77):

A propriedade privada na função de principio da ordem econômica significa


o reconhecimento dos direitos inerentes ao domínio da coisa, objeto da exploração e
organização dos agentes econômicos. De forma objetiva, a propriedade privada
constitui um dos pressupostos da livre-iniciativa, qual seja, posso empregar os meus
bens na realização de atividade econômica e da mesma maneira posso me apropriar
dos resultados dessa exploração.

E continua dizendo que ―o uso da propriedade deve representar a possibilidade de se


alcançar os objetivos da ordem econômica, o que implica certo controle estatal em sua
utilização econômica (...)‖ (DEL MASSO, 2013, p. 77).
15

Notadamente, seja a propriedade privada material, como por exemplo, o


estabelecimento empresarial ou a propriedade privada imaterial, como por exemplo o direito
de imagem ou proteção ao uso de determinada marca registrada se possibilitam alcançar os
objetivos da ordem econômica bem como realizar objetivos empresariais.

c) Função social da propriedade

Da perspectiva civilista, a função social da propriedade baseia-se juridicamente no


artigo 1.228, § 1º do Código Civil de 2002, com a seguinte redação:

Art. 1.228 – (...)


§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das
águas.

Conforme assevera Tartuce (2015, p. 897):

Como é notório, a função social da propriedade constante da Constituição


Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 sofreu forte influência da clássica doutrina
de Leon Duguit, ―para quem a propriedade já não é o direito subjetivo do indivíduo,
mas uma função social a ser exercida pelo detentor da riqueza‖. Assim, como observa
o professor titular da USP Carlos Alberto Dabus Maluf, ― Ao antigo absolutismo do
direito, consubstanciado no famoso jus utendi et abutendi, contrapõe-se, hoje, a
socialização progressiva da propriedade – orientando-se pelo critério da utilidade
social para maior e mais ampla proteção aos interesses e às necessidades comuns‖.

Deixando bem clara a aposição adotada, Tartuce (2015, p. 898) indica que para ele:

(...) a função social é componente não só da propriedade rural ou agrária, mas


também da propriedade urbana. Em ambos os casos, deve-se compreender a função
social da propriedade com dupla intervenção: limitadora e impulsionadora (...).

Da mesma forma, como se extrai do texto constitucional, no artigo 170, III da


Constituição Federal de 1988, a propriedade absoluta foi relativizada pela função social.
Conforme saliente Del Masso (2013, p. 78):

A autonomia da vontade do proprietário sempre conotou uma plena e


absoluta faculdade sobre os bens de sua propriedade. Agora, a relação do indivíduo
com a propriedade, que antes lhe serviu os interesses apenas, passa a agregar também
16

o interesse social. A função social é uma função limitadora da autonomia privada


sobre os bens, o choque dos interesses pessoais do proprietário com os interesses
gerais da sociedade limitará os direitos daquele.

A notória relativização da propriedade privada foi mencionada por Del Masso,


baseando-se nas anotações de André Ramos Tavares:

―Houve, pois, mais recentemente, uma relativização desse direito (de


propriedade), que deixou de considerar-se absoluto. Essa mudança de concepção
caminhou paralelamente com o deslocamento do instituto do Direito privado para o
Direito público. Houve, desde cedo, a constitucionalização do direito de propriedade
e, posteriormente, a explicitação constitucional do conteúdo desse direito. Ademais,
como assinalam alguns autores, o direito de propriedade deixa de ser apenas um
direito individual, para figurar no capítulo constitucional relativo à ‗ordem
econômica‘ como princípio constitucional-econômico, capaz de identificar um
determinado sistema econômico vigente.‖ (DEL MASSO, 2013, p. 78 apud
TAVARES, 2003, p. 156).

Vê-se, portanto, que a relativização da propriedade privada busca alcançar, de certa


forma, o interesse coletivo social, de maneira que não basta apenas o titulo de ―proprietário‖
mas também deve-se utilizar a propriedade para alcançar determinada finalidade, seja
empresarial, social, etc. caso contrario, haverá um esvaziamento do instituto, cabendo assim, a
limitação desse direito.

Del Masso conclui indicando que, para Gustavo Tepedino:

―A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder


tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer
modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa
demarcação, o proprietário teria espaço livre para as suas atividades e para a
emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade,
ao contrário, dependerá de centros de interesse extraproprietários, os quais vão ser
regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade.‖ (DEL MASSO, 2013, p. 78
apud TEPEDINO, 2001, p. 280).

d) Princípio da livre concorrência:

Interessante, antes de abordar a livre concorrência propriamente dita, averiguar sua


origem histórica, segundo Sanchez e Gialluca (2012, p. 120):
17

No passado, os Estados não costumavam cuidar de suas economias, por conta


de regras específicas que tratassem das economias de mercado. Após a Segunda
Revolução Industrial (ainda que não tenha havido uma descontinuidade entre as duas),
no período compreendido como final do século XIX (1850-1870) e começo do século
XX, tendo em vista a concentração de recursos para atividades que exigiam grandes
vultos econômicos, como a Indústria química, elétrica, petróleo e aço, e também os
inventos decorrentes da eletricidade e outros se referindo a Nikola Testa, Thomas
Edison e George Westin ghouse, lembrando que Ford começa a fabricação em escala
do primeiro motor de combustão interna, substituindo o carvão pelo petróleo, o
governo vê a necessidade de regular o mercado por intermédio de leis. O Governo
começa a ter de lidar com grande concentração econômica em mãos privadas, quando
no passado os Estados buscavam reservar para si ao menos parte do poder econômico
de grandes companhias, como no caso da navegação.
As tensões e conflitos que geraram a necessidade de criação de normas que
reprimissem as práticas anticoncorrenciais nos países desenvolvidos se deram
primeiramente no Canadá. Os agricultores que precisavam escoar suas mercadorias
por ferrovias, que estavam nas mãos de grandes concentrações econômicas, além de se
falar nos grandes conglomerados bancários.

Notadamente, no Brasil, as primeiras normas regulatórias estão nas décadas de 1930 e


1940, segundo Sanchez e Gialluca (2012, p. 121).

A livre concorrência é fundamental para a atividade econômica. Tem o condão de


proteger o mercado, conforme afirma Del Masso (2013, p. 78). O mesmo autor ainda afirma
que:

O princípio da livre concorrência impõe ao Estado abrigar uma ordem


econômica fundada na rivalidade dos entes exploradores do mercado. Segundo esse
princípio, o mercado deve ser explorado pela maior quantidade de agentes possíveis,
não que se exijam quantidades exorbitantes de agentes, mas o Direito deve garantir a
entrada e a capacidade de concorrer a quem queira explorá-lo. (DEL MASSO, 2013,
p. 78).

Seguindo essa corrente, pode-se ponderar a essencialidade da livre concorrência. A


competição é um fator determinante para o sistema capitalista uma vez que é capaz de
influenciar na regulação de preços do mercado, conforme a lei da oferta e da procura,
influenciando, assim, o mercado de consumo.

―a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema


capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou
prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de
competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus
métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante de criação de
condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se, portanto, numa das vigas
mestras do êxito da economia de mercado.‖ (DEL MASSO, 2013, p. 78 apud
BASTOS, 1990, p. 25-26).
18

Ilustre conceituação da livre concorrência é trazida por Tércio Sampaio Ferraz Jr.
(citado por Eros Grau, 1990, p. 230-231):

―a livre concorrência de que fala a atual Constituição, como um dos


princípios da ordem econômica (art. 170, IV), não é a do mercado concorrencial
oitocentista de estrutura atomística e fluida, isto é, exigência estrita de pluralidade de
agentes e influência isolada e dominadora de um ou uns sobre os outros. Trata-se,
modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações
tanto de pluralidade quanto de fluidez. É esse elemento comportamental – a
competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua
vez, descentralização de coordenação como base de formação dos preços, o que supõe
livre-iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Nesse sentido, a livre
concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que a competitividade
induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. Do ponto de vista político, a
livre concorrência é garantia de oportunidades iguais para todos os agentes, ou seja, é
uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social a
competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes
econômicos, como garantias de uma sociedade mais equilibrada.‖ (DEL MASSO,
2013, p. 78 apud GRAU, 1990, p. 230-231).

e) Defesa do consumidor

Basicamente, a atividade econômica possui um ciclo que se inicia com a atividade de


produção de bens e serviços e termina com o consumo daquilo que foi produzido, conforme
bem explica Del Masso (2013, p. 79).

Ante a previsão constitucional da proteção do consumidor, o legislador, a fim de


cumprir o comando da carta magna, criou a lei nº 8.078/90, conhecida como Código de
Defesa do Consumidor. Porém, a criação da bendita lei acabou por incrementar o preço dos
produtos/serviços. Conforme Del Masso explica, citando Fábio Ulhoa Coelho:

―Assim, do incremento do mercado de consumo brasileiro decorrente da


vigência do Código de Defesa do Consumidor decorre a elevação do custo de
produção ou circulação de bens ou serviços, que absorvida, paulatinamente, pela
majoração dos preços finais. A eficácia do diploma legal importa numa inegável
melhoria da qualidade do mercado de consumo, mas quem suporta suas repercussões
econômicas é o próprio consumidor. Tem ele, a partir da obediência pelos empresários
à lei de tutela dos seus direitos, acesso a produtos e serviços de melhor qualidade, mas
paga por isso.‖ (DEL MASSO, 2013, p. 79 apud COELHO, 1994, p. 30-31).
19

f) Defesa do meio ambiente

Além da previsão constitucional no artigo 170, o meio ambiente é previsto no artigo


225 da Carta Magna, com a seguinte redação:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,


bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e
futuras gerações.

Henrique Viana Pereira (2010, p. 47), dissertando sobre a função social da empresa,
especificamente falando sobre a defesa do meio ambiente fala que ―a ordem econômica resta
diretamente influenciada pelo dever de proteção ao meio ambiente, o que limita sua atuação,
em benefício da busca pela existência digna‖.

O princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica


(mundo do ser) informando substancialmente os princípios da garantia do
desenvolvimento e do pleno emprego. Além de objetivo, em si, é instrumento
necessário – e indispensável – à realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos
existência digna. Nutre também, ademais, os ditames da justiça social. Todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo –
diz o art. 225, caput. O desenvolvimento nacional que cumpre realizar, um dos
objetivos da República Federativa do Brasil, e o pleno emprego que impende
assegurar supõem economia auto-sustentada, suficientemente equilibrada para
permitir ao homem reencontrar-se consigo próprio, como ser humano e não apenas
como um dado ou índice econômico. (PEREIRA, 2010, p. 49).

Ocorre que a defesa do meio ambiente não é bem vista por empresários de um modo
geral, por vários motivos, principalmente por questões financeiras. Muitos empresários não
querem gastar tempo nem dinheiro com preservação do meio ambiente. Muitos
empreendimentos são barrados nos processos de licenciamento ambiental, por falta de
adequação à legislação, levando a atividade empresarial à uma limitação temporal e
fincanceira. Segundo Del Masso (2013, p. 80):

Entretanto, essa limitação deve ser entendida de maneira correta, pois a


proteção ao meio ambiente representa uma das condições mais importantes de
desenvolvimento social. É claro que muitos vêem a proteção ambiental como um
grande entrave à atividade econômica, mas tal visão é errônea, o longo prazo deve ser
percebido por quem se proponha a realizar qualquer análise econômica.
20

Notadamente, é perceptível que muitas vezes a atividade econômica causa lesões ao


meio ambiente. O próprio crescimento urbano é exemplificativamente um potencial causador
de danos ambientais. Tal situação as vezes é necessária ao desenvolvimento. Conforme afirma
Henrique Viana Pereira (2010, p. 47):

Como sabido, é inerente ao desenvolvimento econômico a ocorrência de atos


que prejudicam o meio ambiente, como, por exemplo, o aumento da emissão de gases
poluentes, geração e utilização de produtos não biodegradáveis, dentre outros. A
preponderância que a Constituição determina para tutelar do meio ambiente diz
respeito a uma utilização racional, evitando danos desnecessários ou abusivos.

Portanto, o meio ambiente ecologicamente equilibrado e convivente com a ordem


econômica traz equilíbrio à atividade empresarial e evita prejuízos à longo prazo.

g) Redução das desigualdades regionais e sociais

Subdesenvolvimento. Este é, segundo Del Masso (2013, p. 81) um termo fundamental


que expressa o principio da redução das desigualdades sociais e regionais. Para ele, o
legislador brasileiro constatou um subdesenvolvimento acentuado em determinadas regiões do
país. Além do artigo 170, inciso VII da Constituição Federal, o legislador também insculpiu
esse principio no artigo 3º, inciso III, da Carta da República, demonstrando a ligação entre
redução da pobreza e a ordem econômica.

O significado do princípio em comento, nas palavras de André Ramos Tavares (2003,


p. 213), citado por Del Masso (2013, p. 81) é:

―Sobre o conteúdo do princípio, este impõe que o desenvolvimento


econômico e as estruturas normativas (liberais) criadas para fundamentar o
crescimento econômico devam estar voltados também à redução das desigualdades em
todas as regiões do país, bem como ao desenvolvimento social. Para tanto, poder-se-á
utilizar, especialmente, da implementação de políticas públicas, como incentivos,
buscando reduzir as diferenças entre essas regiões e alcançar melhorias de ordem
social.‖

Tal princípio pode ter extrema ligação com o próximo a ser estudado, o princípio da
busca do pleno emprego. Isto porque, estando o cidadão empregado, é grande a possibilidade
de redução de pobreza, pelo menos no plano hipotético, claro, se de fato todos os direitos dos
21

trabalhadores previstos tanto na Constituição Federal quanto da legislação trabalhista fossem


cumpridos.

Já José Afonso da Silva (2007, p. 796), citado por Henrique Viana Pereira (2010, p.
49) mostra que:

A redução das desigualdades regionais e sociais é, também, um dos objetivos


fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, III) e, já vimos, por um lado,
que os direitos sociais e os mecanismos da seguridade social são preordenados no
sentido de buscar um sistema que propicie maior igualização das condições sociais, e,
por outro lado, consignamos, alhures, a preocupação constitucional com a solução das
desigualdades regionais, prevendo mecanismos tributários (Fundo Especial) e
orçamentários para tanto (regionalização, arts. 43 e 165, §1º).

Falando sobre a ligação entre a redução/erradicação da pobreza e a ordem econômica,


Eros grau dá a seguinte lição:

A erradicação da pobreza e da marginalização, bem assim redução das


desigualdades sociais e regionais, são objetivos afins e complementares daquele
atinente à promoção (= garantir) do desenvolvimento econômico (PEREIRA, 2010, p.
49 apud GRAU, 2008, p. 219).

Portanto, conclui-se que o desejo do legislador constitucional de 1988 foi de evoluir


economicamente, mas para isso, necessariamente precisa de mais produção de riqueza, menos
desigualdades sociais e regionais.

h) Busca do pleno emprego

Segundo Del Masso (2013, p. 82), a busca do pleno emprego é uma das maneiras de
valorizar o trabalho humano. Segundo ele, o desemprego configura uma das situações de
desigualdade sociais mais importantes.

José Afonso da silva explica com propriedade o sentido do princípio em comento,


consignando que:

Pleno emprego é expressão abrangente da utilização, ao máximo grau, de


todos os recursos produtivos. Mas aparece, no art. 170, VIII, especialmente no sentido
de propiciar trabalho a todos quantos estejam em condições de exercer uma atividade
produtiva. Trata-se do pleno emprego da força de trabalho capaz. Ele se harmoniza,
assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho
22

humano. Isso impede que o princípio seja considerado apenas como mera busca
quantitativa, em que a economia absorva a força de trabalho disponível, como o
consumo absorve mercadorias. Quer-se que o trabalho seja a base do sistema
econômico, receba o tratamento de principal fator de produção e participe do produto
da riqueza e da renda em proporção de sua posição na ordem econômica. (PEREIRA,
2010, p. 50 apud SILVA, 2007, p. 797).

André Ramos Tavares faz uma ressalva, resultando na seguinte assertiva:

―A inclusão da busca do pleno emprego como princípio constitucional,


entretanto, não se pode ter como significado a diminuição imediata dos índices de
desemprego ou a inclusão empregatícia de todos os cidadãos. Nesse sentido, não deixa
de ser um princípio programático. Não se pode assumir um direito imediato e atual ao
não desemprego. Realmente, não se pode considerar o direito ao trabalho como uma
obrigação dirigida ao Estado para atender imediatamente a todos quantos solicitam
empregos.‖ (DEL MASSO, 2013, p. 82 apud TAVARES, 2003, p. 218).

O que ocorre é que muitas vezes não há mão de obra qualificada para que o mercado
de trabalho possa absorvê-la. Esse aperfeiçoamento valoriza o trabalho humano, além de ter
um papel importante de inclusão no trabalho. Portanto, o cidadão tem uma parcela de
responsabilidade para que possa ser absorvido pelo mercado a fim de cumprir o princípio em
comento.

i) Tratamento favorecido para as microempresas e empresas de


pequeno porte

Aqui temos substancialmente um princípio que atrela-se à livre concorrência e à


igualdade (LENZA, 2014, p. 1386). Contudo, há quem critique o legislador constitucional
quando da redação do texto. Para Del Masso (2013, p. 82):

O legislador constitucional utilizou termo infeliz no dispositivo legal


―tratamento favorecido‖. Dessa maneira, é função da doutrina constitucional delimitar
o que seria tratamento favorecido, pois, em regra, a atividade econômica não pode ser
tratada de forma diferenciada, o que acarretará em sua disciplina jurídica a criação de
sistemas jurídicos distintos de regulação. O que o legislador quis dizer é que a
atividade empresária realizada por pequenos empresários merece tratamento
diferenciado compatível com a sua condição no cenário produtivo nacional.

Além da redação do artigo 170, inciso IX da Constituição Federal, o artigo 179, caput
da Carta Magna traz a seguinte redação:
23

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios


dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei.

O tratamento diferenciado realiza, a nosso ver, o principio da igualdade, na medida em


que se tratam iguais de maneira igual e desiguais na medida de sua desigualdade, pois, em
questão de competitividade, como uma empresa de pequeno porte poderá concorrer com uma
grande empresa. Através desse tratamento diferenciado viabiliza a permanência da pequena
empresa no mercado. Sobre o tratamento diferenciado, enuncia André Ramos Tavares que:

―O tratamento favorecido para esse conjunto de empresas revela, contudo, a


necessidade de se proteger os organismos que possuem menores condições de
competitividade em relação às grandes empresas e conglomerados, para que dessa
forma efetivamente ocorra a liberdade de concorrência (e de iniciativa). É uma medida
tendente a assegurar a concorrência em condições justas ente micro e pequenos
empresários de uma parte, e de outra, grandes empresários.‖ (DEL MASSO, 2013, p.
82 apud TAVARES, 2003, p. 222).

Esse tratamento diferenciado foi implementado pela Lei Complementar nº 123/2006,


que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,
estabelecendo o sentido de tratamento diferenciado, referindo-se principalmente, segundo Del
Masso (2013, p. 82):

- à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos


Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação,
inclusive obrigações acessórias;
- ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive
obrigações acessórias;
- ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas
aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo
e às regras de inclusão.

A lei traz ainda a definição de microempresa e empresa de pequeno porte,


notadamente as distinguindo pela receita bruta anual auferida.

Portanto, a Constituição de 1988 visou claramente o desenvolvimento econômico de


empresas menores.

O microempresário e o empresário de pequeno porte, por sua vez, têm


constitucionalmente assegurado o direito a tratamento jurídico diferenciado, com o
objetivo de estimular-lhes o crescimento com a simplificação, redução ou eliminação
de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias (CF, art.179).
(PEREIRA, 2010, p. 52 apud COELHO, 2009, p.76).
24

Como dito anteriormente, tal principio visa efetivar a livre concorrência e a igualdade,
estimulando a atividade empreendedora.
25

3. FUNÇÃO SOCIAL E EMRPESA

Para chegar até a função social da empresa, primeiramente cabe traçar a definição do
que ela é e quais são suas características e particularidades.

Notadamente, faz-se imprescindível num primeiro momento a diferenciação do que


seja empresário, empresa e estabelecimento empresarial.

3.1. O Empresário

A definição de empresário primordialmente encontra-se descrita no artigo 966 do


Código Civil de 2002, abaixo transcrito:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade


econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Fábio Ulhoa Coelho traz a definição de empresário de maneira elucidativa:

Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade


econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto
a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a
jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes. (COELHO, 2012, p. 145).

Esclarecendo ainda melhor o assunto, Henrique Viana Pereira (2010, p. 58) mostra
que:

Caso o empresário seja pessoa física, será denominado empresário individual,


o qual, apesar de ser obrigado a se registrar na junta comercial, é equiparado à pessoa
jurídica apenas para efeitos fiscais. E, apesar de poder destacar uma parte de seu
patrimônio para o exercício da atividade econômica, responde, com seu patrimônio
individual, pelas obrigações contraídas no exercício da atividade empresarial, sem
limites para sua responsabilidade pessoal.
Na hipótese de pessoa jurídica, o empresário será chamado de sociedade
empresária, a qual, via de regra, possui patrimônio próprio e seus sócios possuem
responsabilidade limitada.
26

Note-se, por outro lado, que a legislação civil classifica quem não é empresário no
artigo 966, Parágrafo único, estabelecendo que ―Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.‖

3.2. A Empresa

Diferente de empresário deve ser entendida a empresa. O empresário é aquele que


exerce a empresa, organizando os fatores de produção. Já aquela que é exercida, ou seja, a
empresa, é a atividade de circulação e produção de bens e serviços, com objetivo
fundamentalmente no lucro. Conforme explicado abaixo:

A empresa, após o advento do Código Civil de 2002, não pode ser


confundida com sociedade empresária. Deve ser entendida como sendo a atividade,
que visa obter lucros, através do oferecimento ao mercado de bens ou serviços,
gerados mediante a organização dos fatores de produção. Vale lembrar que esses
fatores são quatro: força de trabalho, matéria prima, capital e tecnologia.
Conforme entende Fábio Ulhoa Coelho, ―se empresário é o exercente
profissional de uma atividade econômica organizada, então empresa é uma atividade;
a de produção ou circulação de bens ou serviços‖. (PEREIRA, 2010, p. 59 apud
COELHO, 2008, p. 12).

Nesse mesmo contexto, Luiz Antônio Ramalho Zanoti explica que:

Pelo termo empresa subtende-se condição ativa, ação, diligência, dentre


outras. Logo, em existindo empresa, há atividade mediante o exercício de uma série de
atos coordenados, complexos ou não, com objetivo específico. Essa atividade tem fins
econômicos, e visa à produção ou circulação de bens ou serviços. Para o exercício da
atividade econômica são necessários quatro fatores de produção: capital, trabalho,
matéria-prima e tecnologia. Subsume-se, pois, que esses bens de produção possam
produzir os resultados esperados, do homem e para o homem, se forem empregados de
forma coordenada. Daí o fato de que, na conceituação de empresa, impõe-se a
exigência de que ela seja um ente organizado. Essa conjugação de esforços é realizada
pelo empresário, em nome próprio, em caráter habitual, com ou sem o concurso de
atividade alheia, mediante a organização e direção do negócio. (PEREIRA, 2010, p.
59 apud ZANOTI, 2009, p. 17).
27

3.3. O Estabelecimento Empresarial

Vejamos que o empresário, para exercer a empresa, ou seja, a atividade empresarial


necessita um local a fim de organizar os fatores de produção. A definição de estabelecimento
empresarial passa logo pela definição dada pelo legislador, no artigo 1.142 do Código Civil de
2002, abaixo transcrito:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado,


para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

A definição legal vem acompanhada a seguir da definição doutrinaria, a seguir:

Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne


para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou
úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas,
veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento
indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer
atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento. (COELHO, 2012, p.
181).

Em suma, Maria Helena Diniz expõe de forma clara e didática os conceitos ora
estudados a seguir:

Empresa é a atividade econômica unitariamente estruturada ou organizada


para a produção ou circulação de bens ou serviços. Empresário, individual ou
coletivo, é o titular da empresa. Estabelecimento é o conjunto de bens, caracterizados
por sua unidade de destinação, podendo ser, como diz Miguel Reale, objeto unitário
de negócios jurídicos, daí sua importância para que a ―empresa‖ possa atingir suas
finalidade, pois o empresário precisa reunir meios para consecução contínua de um
objetivo técnico.(PEREIRA, 2010, p. 60 apud DINIZ, 2009, p. 35).

Esclarecidos os aspectos iniciais, adentremos especificamente na função social da


empresa.

3.4. Função Social da Empresa

O termo ―função social‖ traz consigo uma diretriz a ser adotada como principio
fundamental para o exercício de determinados direitos.
28

Eduardo Tomasevicius Filho aponta de onde pode ter surgido o termo em destaque:

O conceito de função teria sido formulado pela primeira vez por São Tomás
de Aquino, quando afirmou que os bens apropriados individualmente teriam um
destino comum, que o homem deveria respeitar. (PEREIRA, 2010, p. 61 apud
TOMASEVICIUS FILHO, 2003, p. 33).

Já Fábio Konder Comparato faz um estudo profundo, buscando na raiz da palavra


―função‖ o seu significado, constatando o seguinte: ―o substantivo functio, na língua matriz, é
derivado do verbo depoente fungor (functus sum, fungi), cujo significado primeiro é de
cumprir algo, ou desempenhar-se de um dever ou uma tarefa.‖ (PEREIRA, 2010, p. 61 apud
COMPARATO, 1996, p. 40).

Já a palavra social tem o significado de ―pertencente à sociedade humana considerada


como entidade dividida em classes graduadas, segundo a posição na escala convencional:
posição social, condição social, classe social‖ (PEREIRA, 2010, p. 61 apud MICHAELIS,
1998, p. 1961).

A expressão função social, segundo Rodrigo Almeida Magalhães, pode ser definida
como ―um objetivo a ser alcançado em benefício da sociedade‖ (PEREIRA, 2010, p. 61 apud
MAGALHÃES, 2007, p. 342).

A explicação de Francisco dos Santos Amaral Neto é didática. Para ele:

Emprestar ao Direito uma função social significa, portanto, considerar que os


interesses da sociedade se sobrepõem aos interesses do indivíduo, sem que isso
implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana, justificando-se a ação do
Estado pela necessidade de se acabar com as injustiças sociais. Função social significa
não-individual, sendo critério de valoração de situações jurídicas conexas ao
desenvolvimento das atividades de ordem econômica. (PEREIRA, 2010, p. 62 apud
AMARAL NETO, 2003, p. 367).

Não menos importante é a definição de função social trazida por Pietro Perlingieri,
para o qual:

A função social, construída como o conjunto dos limites, representaria uma


noção somente de tipo negativo voltada a comprimir os poderes proprietários, os quais
sem os limites, ficariam íntegros e livres. Este resultado está próximo à perspectiva
tradicional. Em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social e
ao pleno desenvolvimento da pessoa o conteúdo da função social assume um papel de
tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas
interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os
quais se funda o ordenamento. (PEREIRA, 2010, p. 62 apud PERLINGIERI, 2007, p.
226).
29

Muito importante é saber quando a empresa cumpre sua função social. Nas palavras de
Fábio Ulhoa Coelho, a empresa cumpre a sua função social quando:

Cumpre sua função social a empresa que gera empregos, tributos e riqueza,
contribui para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que
atua, de sua região ou do país, adota práticas empresariais sustentáveis visando à
proteção do meio ambiente e ao respeito aos direitos dos consumidores. Se sua
atuação é consentânea com estes objetivos, e se desenvolve com estrita obediência às
leis a que se encontra sujeita, a empresa está cumprindo sua função social; isto é, os
bens de produção reunidos pelo empresário na organização do estabelecimento
empresarial estão tendo o emprego determinado pela Constituição Federal.
O princípio da função social da empresa é constitucional, geral e implícito.
(PEREIRA, 2010, p. 66 apud COELHO, 2012, p. 89).

A partir do que Fabio Ulhoa Coelho destaca sobre a função social da empresa, é
possível observar a relevância que a mesma possui no âmbito da sociedade. Ana Frazão de
Azevedo Lopes menciona essa importância com as seguintes palavras:

A empresa é vista como instituição cuja importância transcende à esfera


econômica e passa a abarcar interesses sociais dos mais relevantes, como a própria
sobrevivência e o bem-estar dos trabalhadores que para ela prestam seus serviços e
dos demais cidadãos que dividem com ela o mesmo espaço social. (PEREIRA, 2010,
p. 68 apud LOPES, 2006, p. 119).

Portanto, resta caracterizado o impacto que uma empresa gera na sociedade


relativamente a diversos aspectos. O papel que ela desempenha é fundamental. Isso, não só na
esfera econômica, mas como restou demonstrado, também na esfera social, pois a empresa
que desempenha sua função social, a desempenha em favor da coletividade, em beneficio da
sociedade.

De outro lado, assim como a atividade empresarial impacta a sociedade de maneira


positiva cumprindo a sua função social, veremos que há um lado negativo. Nesse sentido,
veremos adiante o impacto gerado pela empresa em crise econômico financeira.
30

4. CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA

Empresa, como visto anteriormente, segundo definição legal do artigo 966 do Código
Civil é o exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços. Também viu-se que a empresa gera um grande impacto econoico e
social. É positivo o impacto quando a empresa gera empregos, arrecada tributos, cumpre a lei,
etc. Agora, veremos o impacto gerado quando a empresa entra em crise financeira. Segundo
Ricardo Negrão (2010, p. 186) a crise econômica pode configurar-se da seguinte forma:

Se, por um fator ou pela soma de uma multiplicidade de fatores endógenos ou


exógenos à empresa — má gestão, enfermidade do empresário ou de pessoa de sua
família, crise política, má conservação de estradas de acesso à localidade em que se
situa o estabelecimento empresarial, catástrofes climáticas ou ecológicas na região de
produção ou de fornecimento de matéria à transformação ou circulação da mercadoria,
crises internacionais, guerras, revoluções, atos de terrorismo, política regional ou
nacional, perda da qualidade ou falta de atualização do produto ou do serviço etc.—, o
volume dos negócios inviabiliza a continuação da atividade-fim da empresa, a crise
econômica estará configurada.

No mesmo sentido, o referido autor continua dizendo:

É possível que empresas economicamente saudáveis sofram crises


financeiras, momentâneas ou não, em razão da insuficiência de recursos financeiros
para o pagamento das obrigações assumidas. A causa desse desequilíbrio pode ser
identificada, entre outros fatores, na ausência de correta estimativa dos custos dos
empréstimos tomados, no alto índice de inadimplência de sua clientela ou em qualquer
situação relativa à circulação e gestão do dinheiro e de outros recursos líquidos.
Prolongando-se a crise, sem a remoção de suas causas e a satisfação dos
créditos dos fornecedores e demais credores, inviável se torna a continuação dos
negócios, arrastando o empresário a irreversível estado falimentar, que se torna
público pela cessação de pagamentos, pelo abandono ou por sua constante ausência do
estabelecimento empresarial, pelo uso de mecanismos de liquidação anormal de seus
ativos e de meios ruinosos ou ilícitos para satisfação de suas dívidas.

Segundo a estatística do IBGE divulgada no site UOL/Folha de São Paulo


(http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/09/1677729-metade-das-empresas-fecha-as-
portas-no-brasil-apos-quatro-anos-diz-ibge.shtml), em matéria veiculada no dia 04/09/2015,
metade das empresas fecha as portas no Brasil após quatro anos.

Segundo a publicação:
31

Mais da metade das empresas fundadas no Brasil fechou as portas após


quatro anos de atividade, segundo a pesquisa Demografia das Empresas, realizada
pelo IBGE – com dados do ano de 2013 (...).
Das 694 mil empresas que nasceram em 2009, apenas 47,5% ainda estavam
em funcionamento em 2013. Após o primeiro ano de funcionamento, 158 mil
fecharam as portas, segundo a pesquisa.

Vejamos o gráfico:

Ainda segundo o jornal ―abrir um negócio e eventualmente fracassar é da vida de


empreendedores. Apostas erradas, planos de negócios ruins, erros na administração vazem
parte do risco de quem cria uma empresa a partir do zero‖.

Seguindo nesse mesmo sentido, a publicação ainda afirma que:

Segundo dados do Serviço Central de Proteção ao Crédito (SCPC),


administrado pelo Boa Vista, os pedidos de falência tiveram alta de 9,2%, no primeiro
semestre de 2015 em comparação com o mesmo período de 2014. A recuperação
Judicial cresceu 17,2%.

Como se não bastasse, o economista Luiz Rabi


(www.epocanegocios.globo.com/economia) afirma que no ano de 2016, o Brasil terá um
número recorde de pedidos de recuperação judicial. Segundo ele, ―cerca de 1,8 mil empresas
32

de todos os tamanhos deverão pedir recuperação judicial no Brasil, maior número registro
pelo Serasa Experian desde 2005.‖

Os números apresentados impressionam. Segundo Rabi:

Entre janeiro e março de 2016, 409 empresas recorrem à recuperação judicial,


mais que o dobro de 2015 e o maior número já registrado para o período.
Para se ter ideia do tamanho do problema, foram 158 pedidos de recuperação
judicial em março, dois a menos que os 160 registrados no Brasil em todo o ano de
2006.

Vejamos o gráfico que representa o recorde em recuperações judiciais:


33

5. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

5.1. Conceito

Antes de adentrar no conceito propriamente dito de recuperação judicial, cabível aqui


algumas considerações importantes a fim de entender o instituto. Neste sentido, antes da
recuperação judicial e falência entrar em vigor, vigia o Decreto 7.661/45 (antiga lei de
falências), que previa a concordata, nos seguintes termos:

Artigo 139: A concordata é preventiva ou suspensiva, conforme fôr pedida


em juízo antes ou depois da declaração da falência.

Os requisitos trazidos por essa legislação eram os seguintes:

Artigo 156. O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao


juiz que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva.
§ 1° O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por
saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de:
I - 40%, se fôr à vista;
II - 60%, se fôr a prazo, o qual não poderá exceder de dois anos, devendo ser
pagos pelo menos dois quintos no primeiro ano.
I - 50%, se fôr à vista;
II - 60%, 75%, 90% ou 100%, se a prazo, respectivamente, de 6 (seis), 12
(doze), 18 (dezoito), ou 24 (vinte e quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, 2/5
(dois quintos) no primeiro ano, nas duas últimas hipóteses.

Artigo 158: Não ocorrendo os impedimentos enumerados no art. 140, cumpre


ao devedor satisfazer as seguintes condições:
I - exercer regularmente o comércio há mais de dois anos;
II - possuir ativo cujo valor corresponda a mais de cinqüenta por cento do seu
passivo quirografário; na apuração dêsse ativo, o valor dos bens que constituam objeto
de garantia, será computado tão a sòmente pelo que exceder da importância dos
créditos garantidos;
III - não ser falido ou, se o foi, estarem declaradas extintas as suas
responsabilidades;
IV - não ter título protestado por falta de pagamento.

Vemos aqui, portanto, requisitos trazidos à época de vigência da antiga lei de


falências. Na verdade, as condições dadas pela lei à empresa a fim de recuperar-se da crise
eram extremamente rigorosas, no sentido de realmente possibilitar sua recuperação.

Segundo Sanchez e Gialluca (2012, p. 49):


34

Na lei revogada, o devedor que tinha incapacidade econômico-financeira de


pagar seus credores possuía como alternativa os benefícios da concordata preventiva
ou suspensiva, que, muitas vezes, não eram adequadas e suficientes a promover a
superação da crise econômica enfrentada pelo empresário ou sociedade empresária,
pois, além de determinar limites de valores mínimos e prazos de pagamentos, somente
incidiam sobre os créditos quirografários anteriores à impetração da concordata.

Ou seja, a lei revogada era limitativa, dificultando a superação da crise econômico-


financeira, impondo critérios totalmente desproporcionais ao empresário ou sociedade
empresária. Daí sua inoperabilidade, ou melhor dizendo, sua ineficiência diante do contexto
econômico da época. Ainda segundo os referidos autores (2012, p.49):

(...) o contexto econômico, empresarial e social atual reclamava mecanismos capazes


de dar maior flexibilização de satisfação dos créditos ao devedor que se encontrasse
com dificuldade de honrar seus pagamentos, sem, contudo, comprometer o
prosseguimento da atividade empresarial.

Sabendo da importância da atividade empresarial e da necessidade de satisfação do


crédito dos credores, o legislador criou o mecanismo da recuperação judicial na nova lei de
falência e recuperação judicial (lei nº 11.101/05).

Para Luis Antonio Guerra da Silva:

De modo geral, quem ganha com a nova lei são todos os agentes econômicos,
a saber: o Estado, os empregados, os consumidores, os empresários e as sociedades
empresárias. O maior beneficiado é o Brasil, que, após conviver com uma legislação
que não mais atende a realidade econômica, incorpora ao ordenamento jurídico novo
instituto – o da recuperação da empresa, alinhando-se aos principais países europeus e
aos EUA no direito das quebras e da recuperação. (ARÊAS, 2015, p. 16 apud SILVA,
2005, p.7)

No conceito adotado por Sanchez e Gialluca (2012, p. 49), recuperação judicial é:

(...) uma permissão legal que concede ao devedor empresário ou sociedade empresária
a possibilidade de negociar diretamente com todos os seus credores ou tão somente
com parte destes, de acordo com suas reais possibilidades, ampliando o seu universo
de medidas eficazes e suficientes à satisfação dos créditos negociados, mantendo os
direitos dos credores não incluídos no plano, garantindo o controle do Poder Judiciário
e dos credores por instrumentos próprios, com a finalidade precípua de recuperar e
preservar a empresa viável com a reorganização de seu passivo.

A finalidade precípua da recuperação em juízo é recuperar a empresa, reorganizando-


a, a fim de superar a crise econômico-financeira sem deixar de operar suas atividades. De
fato, esse é o objetivo primordial da recuperação judicial.
35

Ricardo Negrão (2010, p. 187) afirma o seguinte sobre o objetivo da recuperação em


juízo:

(...) viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim


de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função
social e o estímulo à atividade econômica.‖

A noção dos objetivos da lei é nitidamente demonstrada no artigo 47, que possui a
seguinte redação:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de
crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo,
assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.

É notória a clareza que a legislação traz em estabelecer o objetivo da recuperação da


empresa, tanto que a doutrina não chega a fugir do próprio conceito estabelecido na lei. De
outro lado, como dito anteriormente, a empresa gera determinado impacto econômico e social.
Tanto é que, o impacto social e econômico pode ser tão negativo em detrimento da
coletividade, que pode acontecer que determinado empreendimento não deva recuperar-se.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, (2012, p. 485):

Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de


atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma
de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito.
Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos
seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou
extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas no Brasil recai na
sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços
oferecidos e consumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destina a
socializar os efeitos da recuperação das empresas.

Ou seja, a recuperação judicial acaba por impactar a sociedade, de modo que a


economia, por exemplo, de determinada região, pode sofrer com as conseqüências da
recuperação da empresa em crise.
36

5.2. Princípios adotados na Recuperação Judicial

Notadamente, é importante estabelecer uma base principiológica para que se possa se


trabalhar sobre uma base sólida, capaz de fundamentar as regras estabelecidas na legislação
em comento. Basicamente, dentre outros, são dois os principais princípios da recuperação
judicial: o princípio da função Social da Empresa e o principio da preservação da empresa. O
primeiro já foi objeto de estudo neste trabalho. Resta agora, analisar brevemente o principio
da preservação da empresa.

5.2.1. Principio da preservação da empresa

Decorre fundamentalmente do artigo 47 da lei nº 11.101/05, a seguir transcrito:

Art.47º. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da


situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica.

O conceito de preservação da empresa é didaticamente colocado por Nelson Nones


(2008, p. 115) a seguir:

Do ponto de vista conceitual, o princípio da preservação da empresa é um


princípio geral de direito de aplicação prática que tem por escopo preservar as
organizações econômicas produtivas, diante do prejuízo econômico e social que a
extinção de uma empresa pode acarretar aos empresários, sociedades empresárias,
trabalhadores, fornecedores, consumidores e à Sociedade Civil. Trata-se, portanto, de
um princípio jurídico geral a ser aplicado pelo Poder Judiciário aos casos concretos
para garantir a continuidade da empresa por sua relevância socioeconômica.

Na verdade, o principio da preservação está intimamente ligado ao principio da função


social da empresa. Nelson Nones explica ainda que:

Como se interpreta na obra de Mamede (2007, p. 56-57, v. 1), a preservação


da empresa é um princípio corolário do princípio da função social da empresa em que
há um interesse público na manutenção e na continuidade das atividades de produção
de riquezas – produção e comercialização de bens ou prestação de serviços. A
empresa atende não apenas aos interesses do empresário individual ou dos sócios das
sociedades empresárias, mas, além disso, aos interesses de seus colaboradores e outros
37

parceiros negociais diretos, bem como à Sociedade Civil. (NONES, 2008, p. 115 apud
MAMED, 2007, p. 56-57)

Interessante ainda observar que não só na legislação de recuperação judicial e


falências (lei nº 11.101/05) a preservação da empresa era estimulada. Há situações em que não
se trata propriamente de crise econômico-financeiro mas que se opta pela continuidade da
atividade empresarial, como no caso de incapacidade superveniente do empresário individual.
Como assevera Nones (2008, p. 115-116), o Código Civil de 2002 já apontavam para este
princípio, notadamente a hipótese do artigo 974:

No que diz respeito ao empresário individual, este princípio encontra-se


materializado no art. 974 do CC, e determina que se ocorrer a incapacidade
superveniente da pessoa física empresária, sua empresa (atividade) pode ser exercida
por um representante legal autorizado judicialmente; ou por um ou mais gerentes
prepostos nomeados pelo juiz. Com isso, verifica-se que o empreendimento é
preservado para atender ao interesse individual da pessoa física empresária (e de seus
familiares), já que, em regra, o empresário individual tem como meio de subsistência
os ganhos obtidos através da sua atividade. Ademais, abriga o interesse social, se se
considerar a importância que toda empresa – mesmo a de pequeno porte - tem na
cadeia produtiva, para os que dela dependem economicamente, para o mercado e para
a Sociedade.

Existem outras disposições no na legislação civil que apontam para a mesma direção,
porém, fica consignado, por todos, a hipótese acima.

A conclusão a que se chega é que a manutenção ou, como o próprio princípio diz, a
preservação da empresa, é fundamental, pois visa manter a geração de empregos, o
pagamento dos credores, estimula à atividade econômica, à concorrência, etc. É claro que,
como visto anteriormente, nem todas as empresas merecem ser recuperadas.

5.3. Breves notas sobre o procedimento de Recuperação judicial

A legislação em vigor determina o processamento da recuperação judicial em 3 fases


distintas. São elas fase de postulação ou postulatória, fase de processamento e fase de
execução.
38

5.3.1. Fase de postulação

Ao analisar a fase postulatória, é imprescindível mencionar a legitimidade ativa para


figurar no procedimento. Segundo Sanchez e Gialluca (2012, p. 50-51):

A Lei de Falências e Recuperações é aplicável basicamente aos empresários e


às sociedades empresárias, excluídas em absoluto as sociedades simples, pois não
empresárias; as empresas públicas e sociedades de economia mista; as cooperativas de
crédito; consórcios; entidades de previdência privada e outras entidades legalmente
equiparadas. Tal como na recuperação, a legitimidade ativa para postular a
recuperação judicial é concedida somente à sociedade empresária ou empresário
individual (ou, em caso de sua morte, pelo seu cônjuge sobrevivente, herdeiros ou
inventariante). Isto fica claro quando consideramos nada mais justo e coerente que tão
somente aqueles que correm risco de sofrer a decretação da falência poderão recorrer à
―oxigenação‖ propiciada pelos benefícios da recuperação judicial.

Já os excluídos do pólo ativo do processo de recuperação judicial são:

a) empresa pública;
b) sociedade de economia mista;
c) instituição financeira pública ou privada;
d) cooperativa de crédito;
e) consórcio;
f) entidade de previdência;
g) sociedade operadora de plano de assistência à saúde;
h) sociedade seguradora;
i) sociedade de capitalização;
j) outras entidades equiparadas às anteriores; e
k) sociedades simples. (Sanchez e Gialluca, 2012, p. 52)

Estabelecido quem pode pedir a recuperação judicial, é necessário que o requerente


cumpra os requisitos necessários previstos no artigo 48 da lei 11.101/05, que são:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no


momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e
que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença
transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste
Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Diferentemente da antiga lei de concordata, os requisitos agora elencados são menos


rigorosos do que exigia a lei anterior. Isso possibilitou uma condição de recuperação maior,
39

haja vista que, como dito anteriormente, os requisitos da antiga lei de concordata eram
extremamente rigorosos e praticamente inoperáveis.

Verificados os pressupostos para o devedor em crise econômico financeira pedir a


recuperação judicial, é imprescindível que a petição inicial também cumpra requisitos
específicos para este tipo de ação judicial.

O pedido de recuperação judicial deverá estar acompanhado de certos


documentos, cuja ausência poderá acarretar o indeferimento de seu processamento, de
sorte que são, portanto, indispensáveis à instrução da petição inicial: a) a exposição de
causas; b) as demonstrações contábeis (podendo ser simplificadas, na hipótese de o
devedor ser microempresa ou empresa de pequeno porte); c) o relatório da situação
econômica; a relação dos credores; d) a relação dos empregados; e) a certidão de
regularidade da Junta Comercial; o contrato social ou estatuto atualizado e atas de
nomeação dos atuais administradores; f) a relação dos bens particulares dos sócios
controladores e administradores; g) os extratos bancários do devedor; certidões de
protesto; e h) a relação das ações judiciais em andamento. (Sanchez e Gialluca, 2012,
p. 54)

Importante mencionar o que diz o artigo 6º da lei 11.101/05, in verbis:

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da


recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções
em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

O juiz, verificando os pressupostos para o deferimento, nesse caso, da recuperação


judicial, determinará, portanto a suspensão das ações de execução contra o devedor pelo
período máximo de 180 dias, conforme dispõe o § 4º do dispositivo acima. Este tempo de
suspensão é chamado de Stay Period. Observação deve ser feita quanto aos processos em que
o valor devido ainda esta em discussão ou ilíquido. Nesses casos, o processo deverá continuar
a fim de apurar a quantia liquida do valor devido. É o que dispõe do § 1º do artigo 6º
supracitado.

5.3.2. Fase de processamento

Analisada, em breves linhas, a fase postulatória, a fase que segue é a do


processamento. Nada mais é do que a admissão do pedido de recuperação judicial e
deliberações acerca da viabilidade da recuperação da empresa requerente.

O juiz, ao constatar que a petição inicial está devidamente instruída, deferirá


o processamento da recuperação judicial. Convém explicar que o despacho de
processamento não tem o condão de conceder o benefício da recuperação judicial, até
40

porque o plano de recuperação nem foi apresentado ainda, vez que seu momento de
apresentação é posterior ao despacho de processamento.
O mencionado despacho, simplesmente, dá início ao procedimento de
verificação da viabilidade da preservação da empresa e do seu plano de recuperação,
com a eventual aprovação, alteração ou rejeição e consequente falência. (Sanchez e
Gialluca, 2012, p. 58-59).

Nesse ínterim, pode ocorrer que já hajam pedidos de falência distribuídos contra o
devedor. Todos esses pedidos, todavia, devem ser suspensos com a distribuição do pedido de
recuperação judicial. Fábio Ulhoa Coelho leciona que:

A mera distribuição do pedido de recuperação judicial produz o efeito de


sustar a tramitação dos pedidos de falência aforados contra a devedora requerente.
Verifica-se a suspensão destes se a petição inicial de recuperação estiver instruída na
forma da lei. (COELHO, 2012, p. 521).

O professor Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 521-522) continua ensinando que:

O pedido de tramitação é acolhido no despacho de processamento, em vista


apenas de dois fatores — a legitimidade ativa da parte requerente e a instrução nos
termos da lei. Ainda não está definido, porém, que a sociedade devedora é viável e,
portanto, tem o direito ao benefício. Só a tramitação do processo, ao longo da fase
deliberativa, fornecerá os elementos para a concessão da recuperação judicial.

O despacho judicial deverá ser proferido na forma do artigo 52 da lei 11.101/05,


conforme se verifica abaixo:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei,


o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21
desta Lei;
II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para
que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou
para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o
disposto no art. 69 desta Lei;
III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o
devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo
onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta
Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;
IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas
mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus
administradores;
V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por
carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o
devedor tiver estabelecimento.
41

Tal fase culmina com a intimação dos credores sobre o deferimento do processamento
da recuperação judicial, nos termos do artigo 52, § 1º e incisos, a seguir:

§ 1º O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial,


que conterá:
I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o
processamento da recuperação judicial;
II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor
atualizado e a classificação de cada crédito;
III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na
forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano
de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

Fundamentalmente, nesta fase deve ser apresentado o plano de recuperação judicial,


previsto no artigo 53 da lei de falências e recuperação judicial. Nesse casos, plano será
apresentado para sua aprovação, alteração ou rejeição.

Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no


prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o
processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência

O plano de recuperação judicial deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser


empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do
devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Sanchez e Gialluca (2012, p. 62-63) fazem uma observação importante sobre a


apresentação do plano de recuperação, nos seguintes termos:

Note-se que a lei pretende extrair do devedor informações suficientes para a


análise da viabilidade da recuperação, para a verificação do interesse social na
manutenção da fonte produtiva, para a constatação da capacidade virtual de
reerguimento, bem como sua exequibilidade.
Portanto, o plano deve ser consistente, relatar um projeto econômico,
financeiro e contábil, repleto de traços evidentes de organização, gestão e controle
bem sistematizados e planejados, inclusive com dados cronológicos precisos e índices
de liquidez.

Questão importante e polêmica é quanto ao plano de recuperação judicial perante os


credores, notadamente, quando há objeções ao plano por parte de algum ou alguns credores.

O juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha


sofrido objeção de credor; afinal, se nenhum devedor apresentou objeção, significa
que todos os credores concordaram com o plano apresentado.
42

De outro lado, havendo qualquer objeção ao plano, o magistrado, ao invés de


julgá-la, deverá convocar a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano
de recuperação, conclave este que deverá ser realizado no prazo máximo de 150
(cento e cinquenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação
judicial. (Sanchez e Gialluca, 2012, p. 63).

Veja-se que o prazo para a assembléia de credores decidir sobre o plano, quando há
objeções, é muito longo. Isto devido aos debates que podem ser gerados entre credores.
Reuniões de credores podem ser trabalhosas e tensas, logo, é evidente que o prazo de 150 dias
para que ocorram as deliberações é acertado.

5.3.3. Fase de execução

Por derradeiro, a fase de execução tem início a fim de cumprir o plano aprovado em
juízo.

Sanchez e Gialluca (2012, p. 67) afirmam que:

Aprovado o plano e concedida a recuperação judicial, o devedor permanecerá


pelo prazo de 2 (dois) anos sob a fiscalização direta dos credores e do juiz, até que se
cumpram todas as obrigações previstas no plano.
Em linhas gerais, durante a recuperação judicial, o devedor ou seus
administradores são mantidos na condução da atividade empresarial. Por decorrência
lógica, os seus atos serão supervisionados e acompanhados pelo administrador judicial
e pelo comitê de credores, se este existir.

Tudo isso culmina no encerramento do processo judicial de recuperação da empresa


em crise.

Fábio Ulhoa Coelho faz uma distinção sobre o encerramento do processo judicial,
afirmando ele que pode se dar de duas formas ou hipóteses. Segundo ele:

A primeira corresponde ao cumprimento do plano de recuperação no prazo


de até 2 anos. Nesse caso, o juiz profere a sentença de encerramento, determinando a
quitação dos honorários do administrador judicial e das custas remanescentes, a
apresentação em 15 dias de relatório do administrador judicial, a dissolução dos
órgãos auxiliares da recuperação judicial e a comunicação à Junta Comercial do
término do processo. (COELHO, 2012, p. 537).

O professor continua explicando a segunda hipótese:


43

A segunda decorre de pedido de desistência da devedora beneficiada, que


poderá ser apresentada a qualquer tempo e está sempre sujeita à aprovação pela
Assembléia Geral dos Credores.
Com a homologação da desistência, retorna a sociedade devedora à exata
condição jurídica em que se encontrava antes de ter apresentado seu pedido de
recuperação judicial. As alterações e renegociações havidas no transcorrer do processo
serão, por conseguinte, totalmente ineficazes e os credores poderão perseguir seus
direitos originários como se o processo de recuperação simplesmente não tivesse
ocorrido. (COELHO, 2012, p. 537).

Em linhas gerais, aí está o fim da recuperação judicial.

5.4. Créditos sujeitos e não sujeitos à Recuperação Judicial

Preferencialmente deixamos para abordar agora os créditos que são sujeitos e não
sujeitos à recuperação judicial, pois a partir daí se dará o cerne do trabalho, que é a cessão
fiduciária de créditos, excluída da recuperação.

Tratando-se, portanto, dos créditos sujeitos à recuperação judicial, a lei 11.101/05


estabelece, no artigo 49 que ―Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes
na data do pedido, ainda que não vencidos.‖

Existem também créditos mencionados no artigo 5º da referida lei:

Art. 5º Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na


falência:
I – as obrigações a título gratuito;
II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação
judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

Notadamente, focaremos agora nos créditos não sujeitos à recuperação em juízo. Em


linhas gerais, os créditos não sujeitos são:

a) os créditos tributários e previdenciários;


b) os créditos posteriores ao pedido de recuperação judicial;
c) os créditos de proprietário fiduciário;
d) os créditos de arrendamento mercantil (leasing);
e) vendedor ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos
contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
incorporações imobiliárias;
f) proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;
g) titulares de ACC (Adiantamento de Contrato de Câmbio). (Sanchez e
Gialluca, 2012, p. 52-53)
44

Como detectado, são várias as hipóteses de não sujeição de créditos ao procedimento


judicial de recuperação. Porém, o estudo passa a ser delineado a partir da hipótese dos
créditos do proprietário fiduciário.
45

6. CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS RECEBÍVEIS


(TRAVA BANCÁRIA)

Focaremos agora na hipótese do artigo 49, § 3º, que traz a cessão fiduciária de
créditos, objeto do presente estudo. Para elucidar, veja-se a redação do dispositivo a seguir:

Art. 49. (...)


§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de
bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou
promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações
imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de
domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e
prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições
contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo,
durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a
venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial.

Segundo Giovanna Luz Podcameni, citando Márcio Assunpção e Melhim Chalhub:

A justificativa para a exclusão desses créditos da recuperação


judicial decorre das características inerentes ao negócio fiduciário, em
especial no que diz respeito à transferência, da propriedade; a coisa objeto da
garantia não mais integra o patrimônio do devedor fiduciante, agora
insolvente, uma vez que, antes do pedido de recuperação, já houve a
transferência/cessão, ainda que em caráter fiduciário, ao patrimônio do credor
fiduciário. (PODCAMENI, 2014, p. 174-175 apud ASSUMPÇÃO;
CHALHUB, 2009, p. 136).

Em outras palavras, segue resumidamente abaixo, a justificativa para a exclusão


desses créditos da recuperação judicial:

Dessa feita, aplicando-se essa sistemática de operações financeiras


nas empresas, percebe-se que a propriedade do crédito foi cedida a terceiro
em garantia, portanto, não pertencendo mais à empresa, e, por conseguinte
não se submetendo à recuperação judicial. O credor cessionário adquire a
propriedade do crédito como adimplemento da obrigação, portanto, não estão
presentes os efeitos da recuperação judicial para esse terceiro. Quando o
devedor cedente transfere os créditos ao credor cessionário, surge uma nova
relação processual, em que o devedor cedente não figura. (Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/3041
/2803. Acesso em: 03 ago. 2016).
46

A cessão fiduciária de créditos recebíveis ou ―trava bancária‖ é bem conceituada pela


jurisprudência pátria como ―a garantia oferecida aos bancos pelas empresas na obtenção de
empréstimos bancários para fomentação de suas atividades.‖ (Processo: AI
10024132763418003 MG, Relator (a): Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Julgamento:
16/12/2014, Órgão Julgador: Câmaras Cíveis/1ª CÂMARA CÍVEL, Publicação: 23/01/2015).

Também podemos observar especificamente no âmbito da recuperação judicial:

A denominada ―trava bancária‖, que pode ser conceituada como


uma cessão fiduciária que o comerciante entrega os recebíveis de cartão de
crédito como garantia ao agente financeiro, de modo que o empresário
literalmente transfere a propriedade do crédito para o banco, que tem a
liberdade de bloquear esses recebíveis até o momento que o valor do
empréstimo seja quitado, ou ainda, no âmbito da recuperação judicial,
nada mais é que a indisponibilidadede valores da recuperanda, em conta
administrada pela instituição financeira (grifei). (Disponível em: http://tj-
mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/362861316/agravo-de-instrumento-ai-
300628920138110000-30062-2013/inteiro-teor-362861322. Acesso em: 29
jul. 2016).

A cessão fiduciária de títulos de crédito é definida como ―o negócio jurídico em que


uma das partes (cedente fiduciante) cede à outra (cessionária fiduciária) seus direitos de
crédito perante terceiros ("Recebíveis") em garantia do cumprimento de obrigações.‖
(Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23101268/recurso-especial-resp-
1202918-sp-2010-0125088-1-stj/relatorio-e-voto-23101270. Acesso em: 27 jul. 2016).

Referente a propriedade fiduciária, ―devedor de empréstimo obtido junto ao credor


transfere a este, em garantia, a propriedade de determinado bem ou de determinado crédito de
sua titularidade.‖ (Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23101268/recurso-
especial-resp-1202918-sp-2010-0125088-1-stj/relatorio-e-voto-23101270. Acesso em: 27 jul.
2016).

Temos, portanto, até aqui, algumas definições do que é a denominada ―trava


bancária‖.

A legislação brasileira, no caso, o Código Civil de 2002, dispõe no artigo 1.361 sobre
a propriedade fiduciária da seguinte forma: ―Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade
resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao
credor.‖
47

Significa, portanto, que a propriedade pode ser extinta, ou seja, não pertence mais ao
seu possuído, a fim de garantir a obrigação contraída.

Importante frisar que a legislação civil destacou como propriedade fiduciária apenas
os bens móveis infungíveis, deixando de lado, aparentemente a propriedade móvel e fungível.

― No CC/02, o legislador disciplinou o instituto de direito real, isto é,


a propriedade fiduciária, no Capítulo IX do Título III (Da propriedade) do
Livro III (do direito das coisas) da Parte Especial. Nele, reservou apenas um
dispositivo para o instituto de direito obrigacional, a alienação fiduciária em
garantia: o art. 1362, que estabelece os elementos essenciais ao contrato
constitutivo da propriedade fiduciária. Nos demais, albergou normas
respeitantes ao direito real em garantia.
O importante passo dado pelo legislador na disciplina da matéria
com a edição do Código Civil, contudo, não representou a última etapa do
processo de evolução legislativa aqui descrito. Originado de projeto de lei
dos anos de 1970, o Código Civil infelizmente não recebeu, durante a
arrastada tramitação no Congresso Nacional, a constante adaptação que a
dinâmica da economia exige. Em outros termos, importa assinalar que
o CC/02 não disciplinou, como deveria, a propriedade fiduciária de todos os
bens, mas unicamente a dos "móveis infungíveis". Mesmo após a entrada em
vigor do Código Civil, a propriedade fiduciária dos imóveis continuou
integralmente disciplinada pela Lei nº 9.514/97. ‖(Disponível em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23101268/recurso-especial-resp-
1202918-sp-2010-0125088-1-stj/relatorio-e-voto-23101270. Acesso em: 27
jul. 2016)

Dois anos após a edição do Código Civil de 2002,a lei disciplinou a alienação
fiduciária de bens móveis e fungíveis. Em 2004, a lei nº 10.931 acrescentou o § 3º ao artigo
66 B da lei nº 4.728/65, com a seguinte redação:

Art. 66-B. (...)


§ 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão
fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito,
hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do
bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou
do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da
obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade
fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida
judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do
seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando
ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação
realizada.

Ou seja, a lei em 2004 veio permitir o que o Código Civil em 2002 não regulamentou.

Ocorre que ao admitir a alienação fiduciária sobre direitos sobre coisas móveis,
compromete-se muitas vezes o próprio procedimento recuperacional, afetando, assim, o
princípio da preservação da empresa, pois, grande parte das vezes a tava bancária impede o
48

fluxo de caixa das empresas recuperandas para que possam continuar suas atividades, como
nos julgados a seguir.

(...) a agravante depende da liberação da trava bancária para cumprir,


efetivamente, o seu objetivo social. (...)
(...) Pondera que a liberação desses créditos será de extrema
relevância para a recuperação da agravante, a fim de que a empresa possa
retomar o cumprimento de suas obrigações ordinárias, bem como para que
possa reequilibrar seu fluxo de caixa. (...) (Processo: AI 10702140897621001
MG, Relatora: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Julgamento: 08/09/2015,
Órgão Julgador: Câmara Cível/1ª Câmara Cível, Publicação: 16/09/2015).
____________________________________________
(...) não há dúvidas de que a ´trava bancária´ ou similar prejudica a
formação e manutenção do capital de giro das requerentes em processo de
recuperação, colocando em risco o soerguimento pretendido pelas empresas
(...) (Processo: MS 00372937720158190000 Rio de Janeiro Tribunal
de Justiça, Relator(a): Antonio Eduardo Ferreira Duarte, Julgamento:
25/02/2016, Órgão Julgador: OE - Secretaria Do Tribunal Pleno e
Órgão Especial, Publicação: 04/03/2016).

___________________________________________
Por isso, a trava bancária afeta especificamente a retenção de valor
(moeda), representando o resultado diretamente ligado ao ―caixa‖ da
empresa, de modo que a sua manutenção implica na impossibilidade de fato
da proporcionar a recuperação da empresa. (Disponível em: http://tj-
mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/362861316/agravo-de-instrumento-ai-
300628920138110000-30062-2013/inteiro-teor-362861322. Acesso em: 29
jul. 2016).

A grande verdade é que a própria trava bancária gera uma enxurrada de ações judiciais
pedindo sua liberação.

Pesquisado sobre o tema em um site de jurisprudência (http://www.jusbrasil.com.br/)


abarcando todos os tribunais de justiça do país, com o termo ―liberação trava bancária‖,
surgiu um resultado de 1.595 resultados.

Por outro lado, na mesma pesquisa constatou-se que nem todos os tribunais são
favoráveis ao pedido de liberação. Em outros casos, as empresas conseguem obter cerca de
50% dos valores retidos pelas instituições financeiras. (disponível em: <http://oab-
rj.jusbrasil.com.br/noticias/1326319/decisoes-derrubam-trava-bancaria-em-recuperacao-
judicial>. Acesso em: 09 set 2016).

Veja-se o quadro abaixo falando da pesquisa:


49

(disponível em:
http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=libera%C3%A7%C3%A3o+trava+banc%C3%A1ria&p
=160. Acesso em: 06 set 2016).

Verifique-se também a grande utilização do mecanismo processual da tutela


antecipada neste tipo de ação. Conforme se verifica nos requisitos para o pedido de
provimento antecipado, ou seja, o perigo da demora e o receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, é acertado o pedido, tendo em vista que é plenamente cabível, pois os
requisitos certamente encontram-se preenchidos, uma vez que a não liberação da trava
50

compromete o fluxo de caixa da empresa, podendo inviabilizar a continuação do


empreendimento, vindo o procedimento de recuperação judicial transformar-se em falência.

O grande embate existente reside na colisão de princípios: de uma lado o princípio da


preservação da empresa já estudado, e de outro, o da estrita legalidade e o da função social do
contrato. Note-se que a jurisprudência tem identificado e enfrentado a questão, como no
trecho do julgado logo abaixo:

Trata-se, em ultima análise, de um conflito de princípios e


interesses, de um lado o princípio da preservação da empresa e do outro o da
legalidade estrita, além da antinominia entre o principio da conservação da
atividade empresarial como instrumento social e econômico e a finalidade
textual normativa que deu ênfase à proteção dos créditos fiduciários em prol
do sistema financeiro, que é igualmente importante do ponto de vista
econômico, pois sabe-se que a segurança dos empréstimos é que regulam as
taxas e juros no sistema financeiro, bem como propiciam a sua
incrementação.
Desse modo, não obstante o crédito de proprietário fiduciário esteja
excluído dos efeitos da recuperação judicial nos termos do § 3º do art. 49 da
Lei nº. 11.101/2005, o congelamento de bens essenciais ao funcionamento da
atividade empresarial se mostraria indevido diante da necessidade de
resguardar o restabelecimento do desenvolvimento da sociedade e o futuro do
plano de recuperação judicial. (Disponível em: http://tj-
mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/233482092/agravo-de-instrumento-cv-ai-
10702140897621001-mg/inteiro-teor-233482186. Acesso em: 29 jul. 2016).

Pedro Lenza (2014, p. 1.078), falando sobre a legalidade diz:

O principio da estrita legalidade surgiu com o Estado de Direito,


opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.
Esse princípio já estava previsto no artigo 4º da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão. No direito brasileiro vem contemplado nos
arts. 5º, II; 37; e 84, IV, da CF/88.

O inciso II do artigo 5º estabelece que ―ninguém será obrigado a


fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei‖. (...).
No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei
não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade (...).

Sobre a expressão em virtude de ―lei‖ é importante mencionar que aqui, o texto


constitucional se refere à norma em caráter global, não importando a espécie normativa.

Noutros dizeres, lei nada mais é do que uma espécie normativa


munida de caráter geral e abstrato, normalmente expedida pelo órgão de
representação popular, o Legislativo, ou excepcionalmente, pelo Poder
Executivo.
Destes apontamentos, concluí-se que a expressão lei possui dois
sentidos, um em sentido amplo e outro em sentido formal.
51

Lei em sentido amplo é toda e qualquer forma de regulamentação,


por ato normativo, oriundo do Estado, tais como as leis delegadas, nas
medidas provisórias e nos decretos. Lei em sentido formal são apenas os atos
normativos provenientes do Poder Legislativo.
Em nosso país, apenas a lei, em seu sentido formal, é apta a inovar,
originariamente, na ordem jurídica. Logo, não é possível pensar em direitos e
deveres subjetivos sem que, contudo, seja estipulado por lei. É a submissão e
o respeito à lei.
Reverencia-se, assim, a autonomia da vontade individual, cuja
atuação somente poderá ceder ante os limites pré-estabelecidos pela lei. Neste
obstante, tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido.
O império e a submissão ao princípio da legalidade conduzem a uma
situação de segurança jurídica, em virtude da aplicação precisa e exata da lei
preestabelecida. (Disponível
em:http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2647/o_principio_da_legalidade_na
_constituicao_federal. Acesso em: 29 jul. 2016).

De outro lado, fala-se em função social do contrato. Contrato “é todo acordo de


vontades destinado a constituir uma relação jurídica de natureza patrimonial e eficácia
obrigacional‖ (PEREIRA, 2010, p. 63 apud GOMES, 1998, p. 12).

Para Humberto Theodoro Júnior, as pessoas utilizam o contrato como instrumento


para realizar a circulação dos bens patrimoniais:

O único e essencial objetivo do contrato é o de promover a


circulação da riqueza, de modo que pressupõe sempre partes diferentes com
interesses diversos e opostos. Para harmonizar interesses conflitantes, o
contrato se dispõe a ser útil na definição de como aproximá-los e dar-lhes
uma saída negocial. Nunca, todavia, o interesse do vendedor será igual ao do
comprador, o do mutuante igual ao do mutuário, o do locador igual ao do
locatário, o do empreiteiro igual ao do dono da obra e assim por diante.
(PEREIRA, 2010, p. 63-64 apud THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 46).

O artigo 421 do Código Civil de 2002 prevê expressamente que ―A liberdade de


contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.‖

Ainda relativamente ao princípio da função social do contrato, veja-se o importante


artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil de 2002 que diz que ―Nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos‖.

Segundo o Professor Flavio Tartuce (2015, p. 571):

A palavra função social deve ser visualizada com o sentido de


finalidade coletiva, sendo efeito do princípio em questão a mitigação ou
relativização da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda).
Nesse contexto, o contrato não pode ser mais visto como uma bolha,
que isola as partes do meio social. Simbologicamente, a função social
52

funciona como um agulha, que fura a bolha, trazendo uma interpretação


social dos pactos. Não se deve mais interpretar os contratos somente de
acordo com aquilo que foi assinado pelas partes, mas sim levando em conta a
realidade social que os circunda. Na realidade, à luz da personalização e
constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função
social do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses
da pessoa humana.

Logo, percebe-se que os contratos de cessão fiduciária de créditos recebíveis podem


ser flexibilizados sempre no intuito de atender o contexto social em que foi celebrado.

6.1. Choque entre Princípios

O termo ―princípio‖ vem do termo matino principium, principii, traz a ínsita idéia de
começo, origem, base, ponto de partida. (LENZA, 2014, p. 1.395).

Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento


nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que
se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por
nome sistema jurídico positivo.
No direito, especificamente, existem três tipos de Princípios, os
Princípios gerais de direito, os Princípios constitucionais e os
infraconstitucionais. Estes últimos são os Princípios, positivados ou
implícitos na legislação infraconstitucional.
Os Princípios constitucionais são normas contidas nas constituições,
que visam garantir Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos . Podem ser
explícitos, ou seja, escritos, ou implícitos. Embora para Streck, deduz-se a
existência pelo fato de que a constituição é a constituição, parece, que sua
existência deve ser deduzido pelo contexto e pela coerência das normas
explícitas, como, por exemplo, o Princípio implícito do devido processo
legal, que pode ser deduzido pela existência dos Princípios explícitos da
ampla defesa e do contraditório.
"Os Princípios gerais do direito não têm conceito definido". Melo
entende que estes Princípios, inspirados no sentido de eqüidade,
correspondem a normas de direito natural, verdades jurídicas universais e
imutáveis. Para Streck, estes Princípios não têm um significado isolado, eles
"adquirem um significado apenas quando considerados em conjunto com o
restante do sistema jurídico: daí a necessidade de se pressupô-lo como uma
totalidade". (Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/solucao-da-colisao-de-principios-e-
conflito-de-regras. Acesso em: 29 jul. 2016).
53

A professora e advogada Letícia Balsamão Amorim, em seu trabalho intitulado ―A


distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy‖ esclarece, sobre o choque entre
princípios, que:

As colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira


totalmente distinta. Quando dois princípios estão em colisão, um dos dois
princípios tem que ceder ante o outro. Mas isso não significa declarar invá-
lido o princípio desprezado nem que no princípio desprezado haja que ser
introduzida uma cláusula de exceção. O que vai determinar qual o princípio
que deve ceder serão as circunstâncias. Isso quer dizer que, nos casos
concretos, os princípios têm diferentes pesos e que prevalece o princípio com
maior peso. Enquanto o conflito de regras se resolve na dimensão da
validade, a colisão de princípios – considerando que só podem colidir
princípios válidos – tem lugar mais além da validade, resolve-se na dimensão
do peso. (AMORIM, 2005, p. 127).

Ela segue dizendo que:

Na ponderação entre dois princípios, de mesma categoria abstrata,


deve-se observar qual dos princípios possui maior peso no caso concreto.
Essa relação de tensão não pode ser solucionada no sentido de dar uma
prioridade absoluta a um dos princípios garantidos pelo Estado. Assim, o
―conflito‖ deve ser solucionado por meio de uma ponderação dos interesses
opostos, ou seja, uma ponderação de qual dos interesses, abstratamente do
mesmo nível, possui maior peso diante as circunstâncias do caso concreto. Os
dois princípios conduzem a uma contradição. Isso significa que cada um
deles limita a possibilidade jurídica do cumprimento do outro. Essa situação
não é solucionada declarando que um de ambos princípios é inválido e deve
ser eliminado do sistema jurídico. Tampouco se soluciona introduzindo uma
cláusula de exceção em um dos princípios de forma tal que em todos casos
futuros esse princípio tenha que ser considerado como uma regra satisfeita ou
não. A solução da colisão consiste em, tendo em conta as circunstâncias do
caso, estabelecer entre os princípios uma relação de precedência
condicionada. A determinação da relação de precedência condicionada
consiste em, tomando em conta o caso, indicar as condições segundo as quais
um princípio precede ao outro. E, segundo outras condições, a questão da
precedência pode ser solucionada inversamente. Essa lei significa que não há
uma relação entre dois princípios de mesma categoria que seja uma relação
de precedência incondicionada abstrata, absoluta; dizer o contrário
significaria elaborar uma lista de princípios que sempre prevaleceriam sobre
outros. Na verdade, não há uma hierarquia formal abstrata entre os princípios;
a prevalência de um sobre o outro vai depender das circunstâncias jurídicas e
fáticas do caso concreto. Por isso, Alexy diz que só pode existir relação
condicionada, ou concreta, relativa; e a questão decisiva é baixo quais
condições qual o princípio deve prevalecer e qual deve ceder. Na verdade,
não se fala em precedência de um princípio, interesse, pretensão, direito ou
de algum outro objeto similar; mas se mencionam condições, segundo as
quais se produz uma lesão de um direito fundamental. A lei de ponderação
pode assim ser resumida: as condições segundo as quais um princípio precede
a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a
conseqüência jurídica do princípio precedente. Essa lei reflete o caráter dos
princípios como mandados de otimização entre os quais, primeiro, não
existem relações absolutas de precedência e que, segundo, se referem a ações
e situações que não são quantificáveis. Ao mesmo tempo, constituem a base
54

para diminuir a força às objeções que resultam da proximidade da teoria dos


princípios com a teoria dos valores. (Ibdem).

Notadamente, para que seja realizada uma ponderação equilibrada, correta, seguem-se
algumas fases ou procedimentos, que deverão ser seguidos pelo julgador, conforme destaca a
professora Letícia Balsamão Amorim:

Há alguns passos a serem seguidos para se fazer a ponderação. É por


isso que consideramos a teoria de Alexy como procedimental: (i) primeiro se
investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) em
conflito, e quanto mais elementos forem trazidos mais correto poderá ser o
resultado final da ponderação; (ii) segundo, atribui-se o peso ou importância
que lhes corresponda, conforme as circunstâncias do caso concreto; e (iii) por
fim, decide-se sobre a prevalência de um deles sobre o outro (ou outros).
O resultado da ponderação é a decisão em si, a solução corretamente
argumentada conforme o critério de que, quanto maior seja o grau de prejuízo
do princípio que há de retroceder, maior há de ser a importância do
cumprimento do princípio que prevalece (SANTIAGO, 2000, p. 49).
Devemos sempre lembrar, antes de iniciar qualquer ponderação, que
nenhum princípio deve ser inválido e nenhum tem precedência absoluta sobre
o outro. Mas pode ser formulada uma regra de procedência geral ou básica
quando se determina em quais circunstâncias especiais um princípio deve
ceder ao outro; é uma cláusula ceteris paribus que permite estabelecer
exceções (Ibdem).

Portanto, no caso concreto, o juiz deverá determinar o peso de cada princípio em


questão na hora do julgamento. Não há, portanto, como definir certamente que todas as travas
bancárias devem ser liberadas, pois dependendo do caso, determinado princípio deverá
prevalescer em detrimento de outro. Na verdade, o princípio da preservação da empresa e o da
função social militam em favor da empresa para a liberação, e o da legalidade em favor da
instituição bancária, em favor da não liberação das travas.
55

CONCLUSÃO

Por tudo o que foi exposto, conclui-se que constituição federal de 1988 teve o cuidado
de estabelecer a ordem econômica sobre princípios fundamentais que regem a vida econômica
do país, buscando o desenvolvimento humano, social, empresarial e institucional. Sobretudo,
a livre iniciativa é um pilar evidenciado sobre o qual o empreendedor pode se apoiar a fim de
explorar a atividade econômica e a dignidade da pessoa humana, juntamente com os valores
sociais do trabalho, equilibram a balança econômica.

A empresa é aquela atividade que busca o lucro oferecendo em troca, produtos e


serviços no mercado. Notadamente, a função social da empresa tem um papel fundamental,
pois gera empregos, arrecada tributos e contribui para o desenvolvimento da região em que
está inserida, podendo ter uma abrangência ainda maior do que a regional, dependendo do seu
porte.

Ocorre que muitas vezes, a empresa passa por crises econômicas, por diversos fatores
e, considerando a importância de um empreendimento na sociedade em geral, o interesse do
Estado é que a mesma siga em funcionamento. Desde muito tempo atrás já se protegia e
atividade econômica com leis que permitissem, estimulassem a recuperação da crise
econômico-financeira empresarial. Tal proteção atualmente no Brasil se dá pela lei de
recuperação judicial e falências.

A recuperação judicial é um mecanismo que concede à empresa em crise a opção de


realizar um planejamento a fim de superar tal crise. Entretanto, uma empresa em crise gera
impactos na sociedade, de modo que nem todas empresas são viáveis à utilizar o mecanismo
recuperacional , pelo fato de ser custosa, pois acaba por envolver outros atores econômicos,
como bancos, por exemplo, que acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de
riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização
das empresas no Brasil recai na sociedade brasileira como um todo.

Admitindo se a recuperação judicial de determinada atividade econômica, há que se


seguir um procedimento estabelecido em lei. Este procedimento contempla fases distintas, que
abarcam o pedido de recuperação, sua admissibilidade, apresentação do plano de recuperação
e sua execução. Notadamente, a verificação dos créditos é o cerne deste trabalho,
56

principalmente naqueles créditos que, por determinação legal, foram excluídos do


procedimento recuperacional.

Especificamente, os credores proprietários fiduciários de bens móveis ou imóveis são


excluídos do procedimento de recuperação, ao obedecendo ordem de pagamento estabelecida
por lei, correndo por fora, por assim dizer. São excluídos da recuperação, pois a natureza
jurídica do negócio fiduciário o impõe essa condição, ou melhor, esse privilégio, onde, em
especial, no que diz respeito à transferência, da propriedade; a coisa objeto da garantia não
mais integra o patrimônio do devedor fiduciante, agora insolvente, uma vez que, antes do
pedido de recuperação, já houve a transferência/cessão, ainda que em caráter fiduciário, ao
patrimônio do credor fiduciário.

Verificou-se a dependência que empresas recuperandas têm de instituições financeiras


e estas, por sua vez, gozam do privilégio com a realização do negócio fiduciário.

Constatou-se a judicialização do tema, uma vez que a empresa realiza um empréstimo


e aliena determinado bem ou futuros créditos recebíveis em garantia do pagamento da dívida,
ocorrendo com isso, o sistema da trava bancária, em que o banco credor torna indisponíveis
valores da recuperanda, em conta administrada por ele próprio.

Tal procedimento acaba, por sua vez, prejudicando o próprio procedimento


recuperacional da empresa, indisponibilizando valores recebíveis que são fundamentais ao
giro comercial da empresa, gerando com isso, uma enxurrada de ações judiciais com o fito de
―destrancar‖ a trava bancária.

Nesta discussão sobre a liberação das travas, a constatação fundamental ocorrida foi a
geração do conflito entre princípios, quais sejam, o princípio da preservação da empresa e o
da função social da empresa, pois a trava bancária acaba frustrando o procedimento de
recuperação, o da estrita legalidade, pois a lei determina a exclusão do credito fiduciária da
recuperação em juízo e o da função social do contrato pois trata do contrato de cessão de
créditos fiduciários recebíveis.

Por sua vez, a resolução deste conflito foi repassada ao poder judiciário, que deverá
usar a regra de ponderação, como já tem feito, admitindo a liberação da trava bancária
decidindo com base na preservação da empresa e função social do contrato e, em outros casos,
inadmitindo a liberação com base no princípio da legalidade.
57

De outro lado, outra evidência constatada é a importância da função social no


ordenamento jurídico bem como na sociedade como um todo. Neste trabalho foram abordadas
a função social da propriedade, a função social dos contratos, a função social da empresa e, a
medida em que estes temas foram tratados, percebe-se a sua importância, na medida em que
ela se encarrega de trazer mais justiça, equilíbrio nas relações jurídicas, além de mitigar a
letra fria das relações legais e contratuais.
58

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) - Universidade Federal de Santa Cataria,
Florianópolis, 2015. [Orientador: Prof. Dr. Orlando Celso da Silva Neto].

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59

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2014.012204-8 (Acórdão), Relator (a): ROBSON LUZ VARELLA, Julgamento: 02/06/2014,

Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL, Publicação:

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BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo: AI 22184161320148260000 SP

2218416-13.2014.8.26.0000, Relator (a): SALLES VIEIRA, Julgamento: 23/04/2015, Órgão

Julgador: 24ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Publicação: 05/05/2015. Disponível em:

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BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo: AI 02533491720128260000 SP

0253349-17.2012.8.26.0000, Relator (a): SÉRGIO SHIMURA, Julgamento: 03/04/2013,

Órgão Julgador: 23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Publicação: 05/04/2013.

Disponível em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114373846/agravo-de-

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BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo: AI 22293320920148260000 SP

2229332-09.2014.8.26.0000, Relator (a): CLAUDIO GODOY, Julgamento: 16/12/2015,

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL, Publicação:

18/12/2015. Disponível em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/270069724/agravo-

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BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Processo: AI 00148393520118050000 BA 0014839-

35.2011.8.05.0000, Relator (a): MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL,

Julgamento: 20/11/2012, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação:

18/12/2015. Disponível em: <http://tj-ba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115363240/agravo-

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BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo: AI 990103152034 SP, Relator (a):

MELO COLOMBI, Julgamento: 06/10/2010, Órgão Julgador: 14ª CÂMARA DE DIREITO

PRIVADO, Publicação: 20/10/2010. Disponível em: <http://tj-

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BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Processo: AI 3013005 PE, Relator (a):

STÊNIO JOSÉ DE SOUSA NEIVA COÊLHO, Julgamento: 19/06/2013, Órgão Julgador: 5ª

CÂMARA CÍVEL, Publicação: 09/07/2013. Disponível em: <http://tj-

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo: AI 00460306920158190000 RJ,

Relator (a): SÉRGIO NOGUEIRA DE AZEREDO, Julgamento: 26/04/2016, Órgão Julgador:

DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 29/04/2016. Disponível em: <http://tj-

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo: AI 62395920168190000, Relator

(a): DES. SÉRGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES, Julgamento: 26/07/2016, Órgão

Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/07/2016. Disponível em: <http://tj-

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo: AI 00336744220158190000,

Relator (a): SÉRGIO NOGUEIRA DE AZEREDO, Julgamento: 24/02/2016, Órgão Julgador:

DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 26/02/2016. Disponível em: <http://tj-

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Relator (a): VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, Julgamento: 08/09/2015, Órgão

Julgador: CÂMARAS CÍVEIS / 1ª CÂMARA CÍVEL, Publicação: 16/09/2015. Disponível

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