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Resumen
Introducción
En Colombia, el régimen normativo que rige las sociedades comerciales
se encuentra contenido en el Decreto 410 de 1971, Código de Comercio; y en las
leyes 222 de 1995, 1.014 del 2006 y 1.258 del 2008. El sistema legal de derecho
societario se desarrolla a partir de sus orígenes en el modelo continental, Civil
Law, como producto de las recepciones de normas contenidas en los sistemas eu
ropeos que conformaron el derecho indiano vigente durante la colonia, y con más
contundencia a partir de las codificaciones francesa y española de comienzos del
siglo XIX, de tal manera que puede afirmarse que la tradición se remonta hasta
hace más de 200 años.
El Código de Comercio estructura el régimen de derecho societario en el
Libro Segundo mediante dos grandes apartados. El primero de ellos se dedica al
contrato de sociedad y el segundo contiene las prescripciones relativas a las espe
cificidades de cada uno de los tipos: sociedad colectiva, sociedad en comandita
po r acciones, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limi
tada y sociedad anónima. Se trata de un sistema regido por el principio de la ti-
picidad estricta en cuanto a los tipos de sociedades que pueden elegir los agentes
económicos para la formalización de sus empresas, obteniendo el reconocimien
to de la personalidad jurídica para el ente artificial que surgirá luego de celebrado
el contrato de asociación. El segundo apartado permite una caracterización de los
mencionados tipos a partir de tres elementos básicos: i) responsabilidad patrimo
nial que asumen los socios respecto de las acreencias que la sociedad ha dejado
de atender, ii) estructura del capital, iii) composición y distribución de funciones
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2 Sociedades con una planta de personal inferior a los 10 trabajadores, y/o activos totales inferiores
a 500 salarios mínimos mensuales vigentes. Artículo 22 Ley 1014 de 2006.
3 Con independencia del objeto que desarrolle, artículo 3 Ley 1258 de 2008
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ción funcional entre los órganos. Respecto del capital, autoriza la creación de series
y tipos de acciones diferentes, siempre que se determinen claramente los derechos
que cada una de ellas confiere; la prohibición para la negociabilibad de las acciones
y la exclusión de accionistas, entre muchas otras disposiciones tendientes a aligerar
los requisitos para la constitución, funcionamiento y liquidación de las sociedades
en Colombia (entrada, permanencia y salida del mercado).
Determinar si el sistema de Derecho Societario en Colombia es moderno o
tradicional implica observar las relaciones entre las normas, la doctrina, la juris
prudencia, y el rol que cumplen los agentes económicos presentes en el mercado.
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4 Reducción de los porcentajes requeridos para configurar quórums o mayorías, artículo 68 Ley
222 de 1995, Ley 1.258 del 2008.
5 Esta libertad se confiere solamente para las sociedades por acciones simplificadas. Para las so
ciedades regidas por el Código de Comercio, en el caso concreto de la Sociedad Anónima, al
momento de constituir la sociedad el capital suscrito tiene que ser por lo menos igual a la mitad
del capital autorizado y este último estar conformado por al menos la tercera parte de cada acción
que se suscriba (Artículo 376).
6 Artículo 10 Ley 1.258 del 2008.
7 Reyes Villamizar, Francisco. (2013). SAS. La sociedad por acciones simplificada. Legis, Bogotá.
Tercera edición. Página 10.
8 Para la Sociedad por Acciones Simplificada lo hace la Ley 1.258 del 2008.
9 Artículo 110 para las sociedades regidas por el Código de Comercio. Artículo 5, Ley 1.258 del
2008 para las sociedades por acciones simplificadas.
10 Los artículos del Código de Comercio y de la Ley S.A.S. determinan la composición de la Asam
blea General de Accionistas o Junta de Socios y enuncian sus principales funciones. Así, los
estatutos pueden simplemente citar la norma pertinente o aún guardar silencio sobre la materia.
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ponen las partes luego del surgimiento del sujeto11, la ausencia de aminus societatis
de los accionistas en sociedades anónimas abiertas, las afectaciones que la textura
rígida del derecho de preferencia puede generar sobre la negociabilidad de partes
de capital o el derecho de los socios a retirarse. Otros argumentos defendían el alu
dido debilitamiento al evidenciar la presencia en el sistema normativo de preceptos
que permiten la unipersonalidad en el funcionamiento de los órganos o incluso la
existencia de la sociedad en casos de unipersonalidad sobreviniente12, y las tenden
cias normativas internacionales que aceptaban la constitución y el funcionamiento
de las sociedades nacidas de un acto unilateral de voluntad13.
La tensión en el sistema, generada por las fricciones entre las corrientes doc
trinarias mencionadas, constituye el escenario de discusión propicio para el surgi
miento de la “Empresa Unipersonal” en la Ley 222 de 199514. El legislador avanza
en permitir, por primera vez en Colombia, la creación de personas jurídicas para
el desarrollo de actividades empresariales de propietario o constituyente único, sin
que tengan la categoría de sociedades. Estas normas constituyen un referente fuerte
para la aceptación en 2008 de la Sociedad por Acciones Simplificadas unipersonal15.
11 Las particularidades de este contrato conllevan a que, quienes lo celebran, pierdan la posibilidad
de introducirle modificaciones e incluso de terminarlo anticipadamente, pues una vez surge el
sujeto societario, las decisiones se toman en el órgano de dirección, Asamblea General de Ac
cionistas o Junta de Socios. En el órgano se producen los actos volitivos del sujeto, a manera de
decisiones unilaterales de voluntad de la sociedad, pero se concretan a través de actos colectivos
donde se establecen las decisiones mediante sistemas de mayorías.
12 Los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio se refieren a las causales de disolución de
las sociedades. Ente ellas contiene la reducción del número de socios a menos del requerido por
la ley, causal que es subsanable en el término máximo de seis meses. Por lo tanto, puede existir
válidamente durante el mencionado lapso de tiempo con un solo socio.
13 Directiva comunitaria europea 12 de 1989.
14 Artículos 71 y siguientes.
15 Los artículos 1 y 5 de la Ley 1.258 del 2008 consagran que la sociedad por acciones simplificada,
S.A.S, puede surgir de un contrato o un acto unilateral de voluntad.
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2. La Jurisprudencia
La configuración actual del régimen de derecho societario vigente en Co
lombia ha sido afectada por los aportes de la jurisprudencia, mediante los fa
llos proferidos por la Corte Constitucional, los tribunales de arbitramento y las
decisiones tomadas por la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la
competencia jurisdiccional que para asuntos societarios le confiere actualmente
el Código General del Proceso22.
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4. El Estado
Las recientes modificaciones dejan en claro la intención del Estado de faci
litar herramientas que permitan la atracción de inversión extranjera hacia el país,
23 Sentencias SU 1023 de 2001, C- 865 de 2004, SU 1023, C de 2006, C- 624 de 1998, C- 392 de
2007, C - 014 de 2010, C 597 de 2010
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AGRUPACIONES POR PARTES DE
INTERÉS ECONÓMICO: CONSORCIOS Y
UNIONES TEMPORALES
Por: Juan Carlos Expósito Vélez1
"Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo ju n to s”
J. Donoso Cortés
1 Juan Carlos Expósito Vélez es Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en de
recho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Profesor e investigador del
Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado en Bogotá D. C., Colombia.
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dió un nuevo artículo en el que se obliga a que exista autorización del represen
tante legal de la entidad contratante para la presentación de la propuesta en forma
de consorcio, con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos
o la celebración del contrato, según el caso.
En la Ley 37 de 6 de enero de 1991 encontramos una tímida referencia a los
contratos de riesgo compartido, circunscritos al ámbito de la telefonía móvil. Allí, en
los artículos 13 y 14, se dispone que los contratos a riesgo compartido se establecerán
también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la amplia
ción de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local o telefonía
móvil celular, y que el término será hasta de diez años, el cual podrá ser prorrogado
por otros diez, siempre que el contratista no haya incurrido en ninguna sanción.
Posteriormente, en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se incluyó la figura
de las uniones temporales, se eliminó el requisito de la autorización del represen
tante legal de la entidad contratante para presentar ofertas en forma de consorcio
y el resto se mantuvo.
Después de este breve recuento histórico de la figura del consorcio, terminando
en su regulación por la Ley 80 de 1993 y la inclusión de otra forma de asociación (la
unión temporal) en la misma norma, es preciso pasar a definir concretamente ambas
figuras y estudiar sus similitudes y diferencias para poderlas catalogar correctamente.
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11 Frente a la especialidad que por lo general caracteriza a los consorcios o uniones temporales,
Ernesto Matallana Camacho ha dicho que “la conformación de consorcios y uniones temporales
sólo tiene como propósito el aunar esfuerzos entre dos o más personas naturales o jurídicas que les
permitan primero cumplir con los requisitos mínimos exigidos en los pliegos de condiciones y tér
minos de referencia y ejecutar el contrato”. Ernesto Matallana Camacho. Manual de Contratación
de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. 3a ed. Bogotá. Universidad Exter
nado de Colombia. 2013. p. 173. En el mismo sentido Expósito Vélez afirma que “El contratista
es aquella persona (...) que, dependiendo de la envergadura del contrato y en cierta medida por la
especialidad de los negocios, se reúne con otra u otras personas naturales o jurídicas, para formar
lo que en Derecho contractual se denomina uniones temporales, consorcios, sociedades con único
objeto”. Juan Carlos Expósito Vélez. La configuración del contrato de la Administración Pública
en Derecho colombiano y español. Análisis de la selección de contratistas. Reimpresión corregida
y aumentada. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 261. Además de las anteriores
contribuciones hechas por la doctrina, una de las justificaciones para la inclusión de las figuras
de consorcio y unión temporal en la Ley 80 de 1993 fue el fenómeno de la especialidad, como
se desprende de la exposición de motivos: “sin duda el fenómeno de la especialidad cada día
va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor
eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la
llamada “ventaja comparativa” ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se
hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un
servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de
su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la
realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto”. Gaceta
del Congreso No. 75 de miércoles 23 de septiembre de 1992, p. 20.
12 Alvaro B. Escobar Hernández. E l contrato estatal de obra. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. 2000. pp. 78-79, citado por Ernesto Matallana Camacho. Ob. cit. p. 173.
13 María Cecilia M ’Causland y Manuel Avila. Modalidades de colaboración empresarial consa
gradas en la Ley 80 de 1993. Regulación de form as de “jo in t venture” en Revista de Derecho
Privado de la Universidad Externado de Colombia No. 3. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. Enero a junio de 1998. pp. 75-90.
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En efecto,
La institución del consorcio, tal como se prevé por el artículo 7o. de la ley
80, presupone primero que todo una pluralidad de personas unidas por una
convención o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Se trata de una unidad
asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo
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La única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión tem
poral la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los
16 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de mayo de 1995. Rad.: 684.
C.P.: Roberto Suárez Franco.
17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006. Exp.:
88001-31-03-002-2002-00271-01. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar.
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18 Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 5 de septiembre de 2001. Exp.: D-3277. M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández.
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S im ilitu d e s
1. Como principal similitud, se tiene el hecho de que ambas se consti
tuyen en formas de asociación para la presentación de ofertas y la ejecución
de contratos, buscando la realización del interés general y la continua y efi
ciente prestación de los servicios públicos, fines últimos de la contratación
estatal. Esto reviste una gran importancia, pues obedece a la evolución del
comercio y los mercados en los términos antes expuestos, lo que nos ha lle
vado a la estructuración de negocios multimodales o con objetos complejos,
para los cuales estas figuras resultan siendo un complemento excepcional.
2. Además, como lo han entendido algunos doctrinantes, la tipici-
dad de ambas figuras es relativa, pues se asemejan a la figura del jo in t
venture, pero no están tipificadas en la legislación privada, y en la pública
simplemente se hace una descripción de ellas, sin ningún desarrollo de su
contenido esencial19.
19 Esta es la opinión de María Cecilia M ’Causland y de Manuel Avila quienes en su artículo expresan
que "Como se puede observar, consorcios y uniones temporales son figuras que se asemejan a la
joint venture, como formas de asociación no tipificadas en la legislación privada. Estas figuras,
sin embargo, no se definen por la Ley 80 de 1993 en su contenido esencial, sino que se hace una
presentación descriptiva de ellas, al señalar tan solo los elementos que las conforman. Su tipicidad,
podría decirse, es entonces relativa”. María Cecilia M ’Causland y de Manuel Avila. Ob. cit. p. 83.
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20 En este sentido ver sentencia del Consejo de Estado de 29 de abril del 2010, según la cual “tanto
los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente p o r el cum
plimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. No
obstante, en la unión temporal, las sanciones p or el incumplimiento de las obligaciones en men
ción deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de estas,
mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las sanciones”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de
abril de 2010. Exp.: 16.883. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.
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conjunta cada uno de ellos (art.11 Decreto 3050 de 1997), no pagan ICA,
entre otras disposiciones, las cuales no son del resorte de esta ponencia.
8. En ambas puede existir cesión siempre y cuando el cesionario
cuente con facultades iguales o superiores al cedente, y exista autorización
escrita de la entidad contratante para ello. Esto deriva del carácter intuito
personae del contrato estatal.
9. Comparten también la vigencia en el tiempo, pues para ambas
figuras esta termina al cumplirse el contrato para el cual se constituyeron.
10. Por último, desde el ámbito académico se podría decir que com
parten también la ubicación en el ordenamiento jurídico, pues ambas están
reguladas en la Ley 80 de 1993 (por lo menos en lo que tiene que ver con
la contratación pública).
D ife re ncia s
Aparte de su denominación, la mayor diferencia, como lo anunciamos con
anterioridad citando una sentencia de la Corte Constitucional, es el régimen de
responsabilidad de cada una de ellas frente a las sanciones que les puedan ser
impuestas durante la ejecución del contrato.
En efecto, para el caso de los consorcios, la responsabilidad será la misma
para todos sus integrantes, mientras que para las uniones temporales dependerá
del grado de participación de cada una en dicha asociación.
Lo anterior ha sido reiterado en varias ocasiones por la jurisprudencia del
Consejo de Estado:
(...)
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22 Agencia Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar y verificar los requisitos habili
tantes en los Procesos de Contratación.
[http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140901_manual_requisitos_
habilitantes_4_web.pdf] Consulta hecha el 11 de septiembre de 2014 a las 12:05 pm.
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23 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 7.
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Como puede verse, la norma determina que podrán establecerse en los regla
mentos condiciones preferenciales al tratarse de mipymes, con el fin de promover
el desarrollo empresarial de las mismas, lo cual se evidencia en el numeral 3 del
artículo 33 del Decreto 1.510 del 2013 al tratar los factores de desempate, así:
(•••)
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Se observa que cuando uno o todos los miembros que conforman un con
sorcio o unión temporal hayan accedido a la apertura de un proceso de reor
ganización empresarial, no es óbice para que los mismos puedan participar
en la selección de contratistas por parte de entidades públicas o continuar
ejecutando los previamente firmado, pues dicho tramite (sic) concursal le
permite al deudor seguir desarrollando su objeto social, con las restriccio
nes o prohibiciones del artículo 17 de la Ley 1.116 del 2006, dentro de las
cuales se encuentra la de abstenerse de efectuar pagos o arreglos con sus
acreedores, salvo autorización previa, expresa y precisa del juez del con
curso, mandato que gobierna la conducta del sujeto en el trámite concursal.
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25 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de julio del 2004. Rad.:
1.565. C.P.: Gloria Duque Hernández.
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facultado un consorcio o una unión temporal para acudir ante la jurisdicción por
una violación a un derecho fundamental como lo es el debido proceso? ¿Puede el
consorcio o la unión temporal ser sujeto de derechos fundamentales?
Consideramos, teniendo en cuenta que la conclusión del Consejo de Estado
es que “tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legal
mente facultados para concurrir, p o r conducto de su representante, a los procesos
judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento
administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los
contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés”, y que en el
caso que se discute se trataba de una violación al debido proceso en la imposición
de una multa, no es válida la posición contenida en el salvamento de voto comenta
do, pues evidentemente se trataba de una situación en la que su representante legal
podía acudir a la jurisdicción en defensa de los intereses de la unión temporal.
No obstante, evidenciamos una discordancia entre la naturaleza jurídica de la
figura consorcial y la posición reciente del Consejo de Estado, pues podría pensarse que
se está protegiendo el derecho fundamental de un sujeto sin derechos fundamentales.
7. Por último, debemos referirnos a las otras formas de asociación como lo
son la promesa de sociedad futura y las sociedades con objeto único, pues aunque
no gozan de tanta operatividad como las que fueron objeto de esta presentación,
no debemos olvidar su existencia.
Las sociedades con objeto único se encuentran tipificadas en el parágra
fo 3 del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que cuando las
mismas se conformen con la finalidad de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, su régimen de responsabilidad y efectos del mismo
será el de los consorcios.
De lo anterior no queda ninguna duda, pero no ocurre lo mismo con la
promesa de sociedad futura, pues no es clara su pervivencia en materia de con
tratación estatal debido a la derogación que hiciera la Ley 1.508 del 2012 del
parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta norma disponía en su último inciso lo siguiente:
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27 Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 29 de abril de 1996. Exp.: D-974. M.P.: Antonio Barre
ra Carbonell.
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3. Derecho comparado
Atendiendo a que las figuras de consorcio y unión temporal no son de ori
gen nacional, sino una adaptación de figuras foráneas, consideramos pertinente
indagar la adopción de la misma en otras latitudes, con el fin de establecer puntos
en común y diferencias. A continuación se abordará someramente el estudio de la
figura consorcial en España, Francia, Argentina y Perú.
España
En este país, la Ley 196 de 1963 creó una figura llamada “sociedades de em
presas”, constituidas por otras sociedades empresarias individuales, cuyo objeto es:
28 Art. 119.- La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que
deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término
o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por
fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecu
ten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera
que sea la forma legal que se pacte para ella.
29 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo III. Contratos atípicos. 7a edición.
Biblioteca Jurídica Diké. 2008, p. 275
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Por último, la Ley 30 de 2007, de Contratos del Sector Público, hace refe
rencia muy por encima a los consorcios, diciendo que aquellos dotados con per
sonalidad jurídica propia, a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local, son con
siderados parte del sector público.
30 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 12.
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Francia
El Código de Comercio francés, en su artículo L251-1, consagra una figura
similar a los consorcios y uniones temporales, denominada “agrupaciones de in
terés económico”, las cuales comparten muchas de sus características. En cuanto
a su conformación, se tiene que dos o varias personas:
Físicas o jurídicas puedan unirse por una duración determinada con el ob
jeto de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros y
mejorar o incrementar los resultados de esta actividad, que no será la con
secución de beneficios en sí misma. En todo caso, su actividad deberá estar
ligada a la actividad económica de sus miembros y sólo podrá tener un
carácter auxiliar con relación a ésta (Ibáñez, 2009)31.
Con ello, queda claro que se trata de una figura muy similar a la que existe
en España, pues la asociación cuenta con personalidad jurídica y la actividad que
desarrolle deberá estar ligada a aquella desarrollada por cada uno de sus miembros.
El artículo que reconoce la personalidad jurídica de la agrupación de interés eco
nómico es el L251-4 del Código de Comercio, y establece que para ello deberá ins
cribirse en el Registro de Comercio y de Sociedades. Desde la fecha de inscripción se
entenderá que posee personalidad jurídica y que goza de plena capacidad para contratar.
Por su parte, el Código de Mercados Públicos Consolidado (2006-2014),
contempla en el artículo 51 de la Sección 8 del Capítulo III del Título III la figura
de “agrupaciones de operadores económicos”. Allí establece que estas agrupacio
nes pueden ser solidarias o conjuntas, caracterizándose las primeras porque la tota
lidad de sus miembros es responsable financieramente por la totalidad del contrato.
En ambos casos se cuenta con un representante legal que debe ser designa
do por los miembros de la agrupación, y será su mandatario ante el ente adjudi
cador, o lo que es lo mismo, la Administración.
Para las agrupaciones conjuntas, se tiene que deberán constituirse median
te documento en el que se establezca la repartición detallada de los aportes, la
responsabilidad y las acciones a ejecutar dentro del contrato que sirve de base
31 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 13.
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A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s
para la constitución de dicha figura. Esto nos muestra la similitud de esta figura
con las uniones temporales de nuestra legislación, y de las agrupaciones solida
rias con los consorcios, pues para ese caso el documento simplemente detallará
las actividades a ejecutar sin importar quién lo haga y hasta qué punto.
Como puede verse, en Francia también existe una diferenciación entre una
y otra figura, y los efectos de ello radican en la responsabilidad de acuerdo con el
grado de participación de cada uno de los integrantes de la asociación empresarial.
A rg e n tin a
En este país, la legislación se limita a tratar a los contratos de colaboración
empresarial, que allá denominan agrupaciones de colaboración, y a las uniones
temporarias de empresas, desde el ámbito del derecho privado.
Se encuentran en la Ley 19.550 de 1983, y tienen por objeto “dar lugar
a beneficios, compartibles de diferentes formas, entre los participantes, sobre
los que recaerán igualmente las pérdidas derivadas del fracaso de la gestión
com ún”32. Su finalidad es la cooperación entre empresas con propósitos deter
minados, relativamente restringidos, y manteniendo la individualidad de los par
ticipantes, sin llegar a constituir una sociedad o ente que sea sujeto de derecho.
De lo anterior se desprende que, a pesar de no tener regulación en la normati-
vidad de contratación pública, los contratos de colaboración empresarial pueden uti
lizarse para contratar con el Estado, ya que el ordenamiento jurídico los contempla.
Perú
En Perú, la Ley General de Sociedades (Ley No. 26.887 de 5 de diciem
bre de 1997) contempla en su artículo la figura del consorcio, y lo define de la
siguiente manera:
Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en for
ma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de
obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
5 0
J uan C arlos E x p ó s ito V élez
Esta norma es de la mayor trascendencia, pues brinda claridad sobre las rela
ciones de los integrantes del consorcio cuando este contrate con terceros, norma con
la que no contamos en nuestro ordenamiento jurídico.
Otra norma importante es la contenida en el artículo 448, según la cual, si
en el contrato no se establece la participación de los integrantes del consorcio en el
mismo, se entenderá que es en partes iguales. Podría pensarse que se asimila a la
norma de nuestro ordenamiento, según la cual cuando no se establece dicha parti
cipación se tratará de consorcio y no unión temporal, pero son distintas, pues allí
no existe diferenciación entre una y otra figura, ya que solo se habla de consorcio.
Ahora bien, lo anterior obedece a lo regulado en el derecho privado para la
figura de consorcio, pero también encontramos referencias normativas en la Ley
de Contrataciones del Estado de ese país.
En primer lugar, en el numeral 9 del Anexo I (Anexo de definiciones) de la
ley encontramos una definición de consorcio en los siguientes términos:
Consorcio: El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.
51
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s
Consorcio
52
J uan C arlos E x p ó s ito V élez
53
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s
4. Conclusiones
Puede decirse que las figuras del consorcio y la unión temporal no han
tenido mucho desarrollo legal (salvo uno que otro cambio menor), pues hasta
el momento han cumplido con las expectativas que de ellas se tenían y tienen,
respecto de su finalidad.
Ello no quiere decir que no se precise de un estudio más concienzudo de la
figura, pues existen vacíos legales que dan lugar a interpretaciones distintas por
parte de los operadores jurídicos a raíz de la falta de desarrollo normativo frente
a ciertas situaciones supremamente relevantes, como lo son las relaciones de los
consorciados entre ellos y el consorcio mismo frente a terceros.
También puede concluirse que, a pesar de ser las más utilizadas en el mun
do de la contratación estatal, estas figuras no son las únicas, y por tanto deberá
hacerse un estudio juicioso de todos los aspectos del negocio antes de decidir a
cuál vehículo acudir cuando la complejidad del objeto de un contrato a ejecutar
así lo requiera.
Por último, resta decir que el derecho privado tiene aún mucho por apren
derle al derecho administrativo en materia de agrupaciones por partes de interés
económico, pues es a través de su adopción por parte del derecho público que se
han vislumbrado (y en cierta medida corregido) estos inconvenientes que dotan de
mayor contenido y solidez a las figuras, a tal punto que en el Código de Comercio
en lo que a figuras asociativas se refiere solo se acude a la figura de las cuentas en
participación, cuya única similitud con los consorcios y uniones temporales es que
son formas de asociación y nada más.
5 4
CONCENTRACIÓN ECONÓMICA, GRUPOS
EM PRESARIALES Y DERECHO DE
LA COMPETENCIA
Por: Alfonso Miranda Londoño1
1. Introducción
“La acción de los monopolios a través del mecanismo de los precios, por
medio de los procedimientos descritos, está agudizando la inequidad en la
distribución del ingreso y empeorando las condiciones de desigualdad de
la sociedad colombiana. Ypor ello, para conseguir el objetivo de combatir
tales desequilibrios, es indispensable controlar las tendencias y prácticas
monopolísticas y el alto grado de concentración del poder personal que
está cerrando las oportunidades de acceso a la dirección económica o
importantes se sectores de profesionales y técnicos”2.
5 6
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq
GRAFICO I
150
100
Como se puede ver, el grupo de hogares que recibe entre cinco mil y seis
mil dólares al año es muy pequeño comparado con el resto de grupos.
Por su parte, el gráfico 2 relaciona el número de individuos por hogar con
el nivel de ingreso.
57
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
GRAFírn 5
5 8
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq
59
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
6 Agudelo Villa Hernando. “Obras Selectas. Tomo II “Ideas Económicas”. Cámara de Representan
tes. Pag. 11 y s.s.
60
A lfo n so M ir a n d a L onüoño
Ley 155/59 Art. 2°. Las empresas que produzcan, abastezcan, disminuyan
o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para
determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respec
tivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado.
61
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
• Ventas atadas.
• La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofre
cen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eli
minar la competencia en el mercado.
• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a
un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio
colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea dismi
nuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción.
• Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales
de comercialización.
2 .5 A cuerdos
Según lo establecido por el Artículo 45 del Decreto 2.153 de 1992 se con
sidera “Acuerdo” a todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas.
• Contratos o convenios restrictivos de la competencia: los competi
dores realizan un acuerdo para eliminar los riesgos propios de la com
petencia en forma expresa.
• Prácticas concertadas: son aquellos comportamientos coordinados que
no tienen otra explicación desde la racionalidad económica que la exis
tencia de una coordinación práctica concertada entre competidores.
• Paralelismo Consciente: “los participantes de un determinado mer
cado, actuando en form a consciente y sincronizada se abstienen de
competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre
una o más de las variables, cuya dinámica en condiciones de compe
tencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de
quienes lo conform an”1.
P ueden existir dos tipos de acuerdos: acuerdos horizontales y acuer
dos verticales.
1 Superintendencia de Industria y Comercio - Resolución N°. 051694 del 4 de diciembre del 2008.
62
A lfo n so M ir a n d a L onüoño
Los “Acuerdos Horizontales” son los que se producen entre dos o más em
presas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo; y los “Acuerdos
Verticales” son los que se producen entre dos o más empresas que hacen parte de
distintos niveles del proceso productivo.
Acuerdos contrarios a la libre competencia:
1. Fijación de precios.
2. Determinar las condiciones de venta o comercialización discriminatoria.
3. Repartición del mercado.
4. Asignación de cuotas de producción o suministro.
5. Asignación, repartición o limitación de materias primas.
6. Limitación a los desarrollos técnicos.
1. Ventas atadas.
8. Acuerdos para no producir.
9. Colusión en licitaciones o concursos.
10. Obstruir la participación en los canales de distribución.
2 .6 A c to s a n tic o m p e titiv o s .
El Artículo 48 del Decreto 2.153 de 1992 establece:
63
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
6 4
A lfo n so M ir a n d a L onüoño
“Lo anterior implica que Fosfader Ltda y PQP S.A., aunque tengan formas
jurídicas distintas se consideran como una sola unidad económica, por
cuanto PQP S.A. ejerce control sobre sufilial Fosfader. Por lo tanto, deben
tratarse como una sola empresa (...)” 9.
65
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
3 .4 C o n d u c ta s e s p e c ífic a s : c o n c e n tra c ió n de
c a rg o s a d m in is tra tiv o s
Existe incompatibilidad en el ejercicio del gerente, administrador, repre
sentante legal, presidente, director y los miembros de las juntas directivas de
empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consu
mo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. Esto garantiza
transparencia y objetividad; además, evita conflictos de interés y que se aprove
che información privilegiada.
66
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq
No era posible establecer, por parte del ICBF, que las empresas presenta
das hicieran parte del mismo grupo empresarial.
Distorsionaron el proceso competitivo
4. Concentraciones empresariales
4.1 D eber de in fo rm a r
La concentración en la propiedad de las empresas y la formación de
los grupos de interés económico, se traduce en la concentración de la par
ticipación de las empresas en los mercados, fenómeno que es indicativo de
la posición dominante en los mismos. Por esta razón las normas sobre libre
com petencia regulan y establecen restricciones a las tomas de control em pre
sariales, ya que a través de estas operaciones jurídico-económ icas, se produce
la concentración de los mercados.
Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o partici
pen en la misma cadena de valor, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las
operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidar
se, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la opera
ción proyectada, si tienen ingresos operacionales o activos totales superiores a
100.000 SMLM.
Modalidad
de operac'ón
jurídica
Adquisición
Fusión Consolidación Integración Otras
de control
67
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
4.3 A d q u is ic ió n de c o n tro l
La SIC se ha pronunciado en los siguientes términos, en relación al con
cepto de adquisición de control:
68
LA POSICIÓN DOMINANTE EN LOS
CONTRATOS, EL ABUSO DE LA M ISM A Y
LA PROTECCIÓN DEL ADHERENTE EN EL
SISTEM A COLOMBIANO
Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar
Antecedentes y evolución
En el cam po legislativo
En el campo legislativo: el esquema contractual básico de contratación colom
biano continúa en el Código Civil de don Andrés Bello, basado fundamentalmente en
el Código de Napoleón, que ya paso hace buen rato por los 200 años de existencia.
El Código de Comercio de 1971, apenas y muy tímidamente introdujo al
gunos principios jurídicos a la teoría general del contrato, como la clarificación
L a POSICIÓN DOMINANTE e n lo s c o n tra to s, el a b u so d e la MISMA y LA p r o t e c c i ó n d e l a ü h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
70
J a im e A lberto A rrubla P aucar
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a ü h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
corporada por la Ley 142 de 1994, y encontrar en ella otro asidero más para la
regulación de la contratación de adhesión.
Es del caso agregar, desde la perspectiva de la constitucionalización el derecho
privado de los contratos, el alcance y la dimensión que puede tener la consagración
en el artículo 83 de la Constitución Nacional de 1991, el principio de la buena fe.
Dice la norma constitucional lo siguiente:
En el campo jurisprudencial
Con relación a la actividad jurisprudencial, una revisión de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia desde 1936, señala que se puede observar una tenden
72
J a im e A lberto A rrubla P aucar
“No es que la Sala desconozca los contratos de adhesión, sino que afirma
que ellos no se han celebrado dentro de las normas de tipo tradicional y
clásico, en que las cláusulas y condiciones son pesadas, discutidas y esta
blecidas durante el tiempo de la contratación.
2 Orozco Ochoa, Germán. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo XI Ed. Gráname
Rica. Medellín, 1949. Pág. 244. G.J. N. 2.053, pág. 274.
73
La p o s ic ió n d o m in a n t e EN L o s contratos, EL a bu so DE LA m is m a y LA p r o t e c c ió n DEL ADHERENTE EN EL sisTEM A coL oM B iA N o
7 4
J a im e A lberto A rrubla P aucar
7 5
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos ri
gurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes.
Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal
labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo
justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a
restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efec
tos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del
principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así, el juez se
rebelaría directamente contra la voluntad de las partes expresada, modi
ficando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.
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J a im e A lberto A rrubla P aucar
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las nor
mas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del
Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamen
te, en la determinación de 'las cláusulas llamadas a regular la relación así
creada, pueden darse conductas abusivas’ ”.
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J a im e A lberto A rrubla P aucar
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
de ese bien común. Sin embargo, al lado de la clara competencia del legislador
en este campo, la norma constitucional también constituye mandato en la apli
cación del derecho por los jueces, quienes interpretando el contexto del orden
fundamental y legal, deben tener en cuenta para su correctivo adecuado, aquel
ejercicio de la autonomía privada, que se traduzca en inferioridad para la parte
débil de la relación contractual, la cual representa, en su interés, el bien común
cobijado con la garantía constitucional.
La contratación en masa, la impronta de la estandarización que dicho fenó
meno requiere, hace imposible que se tenga el contrato como una relación econó
mica aislada, precisamente por cuanto la manifestación implica la potencialidad
dañosa, no para un individuo aislado, sino para una gran parte de la sociedad,
configurando así, la contraposición de dos intereses meramente privados sino
el conflicto con un interés generalizado y por tanto social, cuyo aseguramiento
constituye claro límite a la autonomía privada, por el bien común involucrado.
La intervención normativa del Estado para la protección al consumidor deja en
evidencia al juez que dicha protección al consumidor, parte adherente en este tipo
de contratos, constituye un límite objetivo al ejercicio de la autonomía privada
y lo habilita suficientemente para invalidar aquellas condiciones contractuales
abusivas a las que nos hemos venido refiriendo.
Se olvida a veces que la norma constitucional prima ante la ley, así se trate
del Código Civil. Sin necesidad de reformar, puede el juez en Colombia equili
brar el contrato, tiene los fundamentos constitucionales para ello, pero no lo hace.
De allí la necesidad y conveniencia de introducir reformas que expresamente le
adviertan la necesidad de jugar un papel más fuerte en el contrato de adhesión.
O tra norma constitucional, el artículo 13, nos trae un argumento con
tundente para sostener que las tres ramas del poder público, dentro de las
cuales se encuentra la jurisdiccional, están llamadas a cum plir el derecho
fundam ental de la igualdad.
Al respecto, dice la citada norma:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pro
tección y trato de las autoridades y gozaron de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional ofamiliar, lengua, religión, opinión política ofilosófica.
8 0
J a im e A lberto A rrubla P aucar
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec
tiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
Nos interesa ante todo el último párrafo, pues observamos allí con claridad
el mandato que se da al Estado en todas sus manifestaciones.
Nada tiene que esperar la jurisprudencia para equilibrar los contratos de
adhesión. La orden constitucional es imperiosa y de una claridad absoluta y rei
vindica el papel del juez frente a la exégesis del contrato.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-070 de
febrero 25 de 1993, se lee en el salvamento de voto correspondiente a los m a
gistrados José Gregorio Hernández, Ciro Angarita y Alejandro M artínez Caba
llero, lo siguiente:
4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 110013103014 2001 -01489-01. M.P. Jaime alberto arrubla
paucar.
81
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
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J a im e A lberto A rrubla P aucar
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8 4
J a im e A lberto A rrubla P aucar
Por su parte, la Ley 1.480 del 2011 en su Art. 5 numeral 4, trae el siguien
tes concepto sobre esta clase de contratos: “Contrato de adhesión: aquel en el
que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que
el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas”.
Como puede observarse, se pasó de la ausencia total de concepto legal
sobre esta modalidad contractual, a contar con varias definiciones, que mantie
nen su lineamiento común, en el sentido de que una sola de las partes es la que
configura el acuerdo.
8 5
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
vigilada los medios y canales que deba utilizar, los cuales deben ser de fá c il
acceso para los consumidores financieros”.
“PARÁGRAFO 1°. Previo a la celebración de cualquier contrato, las en
tidades vigiladas deberán proveer al potencial cliente una lista detallada, de
manera gratuita, de todos los cargos o costos p o r utilización de los servicios o
productos, tales como comisiones de manejo, comisiones p o r utilización de caje
ros electrónicos propios o no, costos p o r estudios de créditos, seguros, consultas
de saldos, entre otros. A sí mismo, deberán informarse los demás aspectos que
puedan implicar un costo para el consumidorfinanciero, como sería la exención
o no del gravamen a las transacciones financieras, entre otros. Adicionalmente,
deberán indicar al cliente los canales a través de los cuales puede conocer y es
publicada cualquier modificación de las tarifas o costos, que se pueda efectuar
en desarrollo del contrato celebrado con la entidad”.
“Igualmente, las entidades deberán informar de manera clara, si dentro
de sus reglamentos tienen contemplada la obligatoriedad de las decisiones del
defensor del cliente, así como el rango o tipo de quejas a las que aplica.
Esta información deberá ser suministrada a los clientes de la entidad vigi
lada, con una periodicidad p o r lo menos a n ual”.
También sobre el mismo deber de información, la Ley 1.480 del 2011 señala:
“ARTÍCULO 24. CONTENIDO D E LA INFORMACIÓN. La información
mínima comprenderá:
1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el pro
ductor debe suministrar la siguiente información:
1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e ins
talación del producto o utilización del servicio.
1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; las unidades utili
zadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades
o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de
productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole,
la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde
con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia.
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J a im e A lberto A rrubla P aucar
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas.
3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple
vista y no incluir espacios en blanco, en los CONTRATOS DE SEGUROS, el
asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el
contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías”.
En el caso del contrato de seguros hay quienes opinan que con tal exigen
cia se está regresando a la solemnidad. Yo pienso que es que nunca se había ido,
al menos solo en lo tocante al requisito para la validez del acto, pero desde otros
aspectos de eficacia, como la misma prueba y la viabilidad procesal, sigue siendo
solemne. Opinamos que, con la ley de protección al consumidor, lo que sucede
es que no se puede hacer valer las condiciones generales, pero el contrato es con-
sensual en cuanto se perfecciona con el acuerdo de voluntades, pero solo se ten
drán en cuenta los elementos esenciales del seguro y la aseguradora no tendrá ni
exclusiones ni garantías ni nada que limite el riesgo que asumió de esta manera,
que debiera constar en las condiciones generales, que por no haberlas informado
adecuadamente, se entienden no escritas.
Nos preguntamos, además, en estos contratos de seguros que tomamos,
por ejemplo, si servirán como condiciones generales en estos casos (para que el
asegurador tenga exclusiones y garantías) las condiciones generales depositados
en La Superintendencia Financiera ¿O tal vez las publicadas en la página web
conforme al parágrafo segundo del ARTÍCULO 9 DE LA LEY 1.328?6Pareciera
que el requisito de información que trae la ley 1.480 es diferente y además adi
cional, aplicable también a este tipo de empresas, así tengan normas propias en
la ley financiera, dado el carácter general de la misma.
La Ley 1.480 del 2011, desarrolla el precepto constitucional contenido en
el artículo 78 de la Carta, cualificando el deber de información en los procesos de
distribución hacia los consumidores. Señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los
proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información,
clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea
6 “PARAGRAFO 2o. Publicidad de los contratos. Las entidades vigiladas deberán publicar en su
página de Internet el texto de los modelos de los contratos estandarizados que estén empleando
con su clientela por los distintos productos que ofrecen, en la forma y condiciones que señale la
Superintendencia Financiera de Colombia, para consulta de los consumidores financieros”.
8 8
J a im e A lberto A rrubla P aucar
sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los produc
tos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de
la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos, la información
mínima debe estar en castellano” .
3. M o d ific a c ió n de l c o n tra to
También se cualifica el deber de buena fe, en su subdeber de información,
durante la ejecución del contrato, en la medida que se impone con relación a
cualquier modificación que se le pretenda hacer al contrato. Observemos lo que
se señala en los textos legales:
Ley 1.328 del 2009
“ARTÍCULO 10. OPORTUNIDAD D E LA INFORMACIÓN AL CONSU
M IDOR FINANCIERO. Cualquier modificación a las condiciones del contrato
que fueren factibles o procedentes atendiendo el marco normativo específico de
cada producto y las disposiciones generales de esta ley, así como las específicas
de otras normas, deberá ser notificada previamente a los consumidores financie
ros en los términos que deben establecerse en el contrato. En el evento en que
la entidad. vigilada incumpla esta obligación, el consumidor financiero tendrá la
opción de finalizar el contrato sin penalidad alguna, sin perjuicio de las obliga
ciones que según el mismo contrato deba cumplir”.
Regresando al ejemplo del contrato de seguro, nos preguntamos, si per
feccionado el contrato y en ejecución, puede la aseguradora modificar las con
diciones. Parece desprenderse de la redacción de la norma que en estos eventos
no se le podría cobrar prima corto plazo al tomador asegurado, si este decide
terminarlo por dicha modificación.
4. C láusulas abusivas
Sobre el tema de las cláusulas abusivas se han presentado en el derecho
comparado, dos maneras de efectuar su regulación. La primera, de pronto la más
generalizada, no se compromete con un concepto general, sino que más bien opta
por establecer una lista de las mismas, la llamada lista negra, que se elabora con
fundamento en las reglas de la experiencia decantadas por jurisprudentes y doc
trinantes. L a otra, comprometiendo un concepto, una definición que en sentido
89
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
general nos aproxima a una idea, para que el intérprete en un momento dado,
aplique a una situación contractual concreta dicha definición y deduzca si hay
lugar o no a la cláusula abusiva.
Con las diferentes regulaciones que ahora tenemos, pasamos de un sistema
a otro, es más, el nuevo estatuto del consumidor incluye ambos sistemas.
La Ley 142 de 1994 acude al llamado sistema de lista negra, cuando en su
artículo 133 trae una lista de 26 casos donde se presume que son cláusulas abu
sivas, presunción que puede ser desvirtuada.
Dice así:
“Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso
de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a
los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
Por su parte, la 1.328 del 2009 también trae una aproximación a la idea de
cláusula abusiva, pero sentando unos lineamientos generales así:
ARTÍCULO 11. “PROHIBICIÓN D E UTILIZACIÓN D E CLÁUSULAS
ABUSIVAS E N CONTRATOS. Se prohíben las cláusulas o estipulaciones con
tractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:
a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos
de los consumidores financieros.
b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté
autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, el modo
o el lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”.
En cuanto a la sanción, se advierte que los productores y los proveedores
no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consu
midores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.
El artículo 43 de la mencionada ley trae una lista de cláusulas que se consi
deran abusivas, que en nuestra opinión es meramente descriptiva y no Ataxativa y
que de presentarse alguna de ellas en un contrato, sería ineficaz de pleno derecho.
Señala el ARTÍCULO 43:
“CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES D E PLENO DERECHO. Son inefi
caces de pleno derecho las cláusulas que:
1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obli
gaciones que por ley les corresponden.
2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley
les corresponden.
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato
la responsabilidad del productor o proveedor.
5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado
si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado.
6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o
proveedor no cumpla sus obligaciones.
7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar
unilateralm ente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo
estipulado en el mismo.
8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte
procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, sal
vo en el caso del arrendamiento financiero.
9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor,
cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
5. In te rp re ta c io n c o n tra c tu a l
Una de las grandes falencias de los sistemas liberales era precisamente que
las normas de interpretación contractual estaban diseñadas para contratos de libre
discusión, no para contratos por adhesión. Por más esfuerzos interpretativos que se
intentaron, para tratar de adaptar los viejos preceptos hermenéuticos a los contratos
por adhesión, siempre hubo discusión. Se intentó construir una interpretación favo
rable al adherente con fundamento en la equidad. No obstante el respeto debido por
el intérprete a la autonomía contractual y el dique que se imponía al juez en materia
interpretativa cuando existían preceptos claros, permitiéndole solamente su inter
vención ante cláusulas ambiguas u oscuras, se convirtieron en serias dificultades
para encontrar este tipo de reglas hermenéuticas en favor de los consumidores.
La Ley 1.480 del 2011, llena este vacío y pone punto final a la discusión.
Las cláusulas abusivas en adelante se interpretan en favor de los adherentes en
este tipo de contratos.
ARTÍCULO 34. INTERPRETACIÓN FAVORABLE. Las condiciones gene
rales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumi
dor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor
sobre aquellas que no lo sean.
6. D erecho a l re tra c to
Uno de los derechos que se consagran para la protección de los consumi
dores es el llamado de retracto. Luego de adquirir un bien o un servicio, a veces
movido más por la publicidad o por la novedad, que por la misma necesidad, la
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La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
tratos que no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco días..., tenemos que,
si se comienza a cubrir el riesgo de forma inmediata o dentro de 24 horas, no hay
derecho de retracto. Pareciera que con el nuevo texto no, pero con el anterior sí
lo podría ejercitar, aunque en un más corte tiempo.
Conclusiones
Sin dudarlo, hemos mejorado en la protección contractual al consumidor en
Colombia. En los últimos años ha ocurrido una evolución jurisprudencial importante
tendiente a sentar las bases para una efectiva justicia frente a los abusos que se come
ten contra los adherentes en los contratos por adhesión. También se han producido
importantes desarrollos legislativos que ponen nuestro sistema jurídico a tono con
una efectiva protección de los consumidores desde la perspectiva del contrato.
100
SISTEMAS DE CONTRATACIÓN
CONTEMPORÁNEOS,
LA SOCIEDAD Y EL MERCADO
L A R E S P O N S A B IL ID A D C O N T R A C T U A L
Por: Juan Pablo Cárdenas
1. La justicia y el contrato
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S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l
el mínimo vital, vivienda y vida digna, que solo podrá constatarse cuando las
o los asegurados (i) se encuentren en condición de invalidez (ii) no tengan ca
pacidad económica ni fuentes de ingresos suficientes para cubrir la obligación,
(iii) su interés no sea exclusivamente patrimonial y, finalmente, (iv) necesiten
el certificado médico experto que acredite su grado de incapacidad y la fecha
de estructuración de la invalidez” . Señala la Corte que cuando se cumplen estas
condiciones “solo es aplicable la prescripción ordinaria pues la extraordinaria
implica consecuencias negativas en el goce de derechos fundamentales de suje
tos de especial protección que no fueron negligentes sino que se encontraban en
imposibilidad de presentar su reclamación” . Ahora bien, la Corte no precisa en
su sentencia la razón por la cual el certificado de incapacidad solo se expidió seis
años después, esto es, si ello ocurrió por demoras en el funcionamiento de los
órganos competentes para hacer la calificación, evento en el cual parece razona
ble que la persona incapacitada no tendría porque soportar las consecuencias de
la demora, o porque la persona incapacitada no solicitó oportunamente la califi
cación, por circustancias que aparentemente no implicaban negligencia, en este
caso la solución de la Corte tiene mayor trascendencia.
A la luz del análisis de la Corte cabe preguntarse entonces si la solución que
adopta esta Corporación puede tener un alcance mayor. Si bien la Corte señala
como uno de los requisitos para aplicar su nueva doctrina que es necesario que se
requiera un certificado médico para estructurar la invalidez, el principio que inspira
el pronunciamiento de la Corte no parece limitarse a tal evento. En efecto, la solu
ción de la Corte consiste en que la persona en situación de invalidez no puede verse
afectada por el régimen de prescripción ordinaria, cuando dicha persona desconoce
la situación que da lugar a su derecho, y la aplicación del régimen de prescripción
ordinaria la priva de los medios para proteger su derecho fundamental.
Así las cosas, la solución de la Corte tiene la posibilidad de aplicarse de
manera general.
Si esto es así, ello significa un cambio trascendental en las reglas de pres
cripción, por cuanto en virtud de la jurisprudencia a la que se hace referencia,
en todos los casos sería necesario tener en consideración si el cumplimiento de
la prescripción afecta a una persona que requiere protección especial desde la
perspectiva constitucional y afecta sus derechos fundamentales.
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1 (Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01)
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J uan P ablo C ardenas
rector del derecho de los contratos en derecho colombiano, dado que salvo los
casos que la ley establece (los casos de lesión), o aquellos de ciertas categorías
de contratantes (los consumidores) o de las personas en situación de debilidad, la
ley no exige que el contrato se ajuste a un determinado equilibrio, sino que son
las partes las que pueden establecerlo como ellas quieran.
Por ello, cabe preguntarse a qué justicia contractual se refiere la Corte. Si
como se dijo la ley no impone un equilibrio al contrato por regla general, y si
el ordenamiento reconoce libertad contractual, debería entenderse que cuando
las partes han actuado libremente, la justicia contractual está determinada por
el equilibrio que ellas han querido para su contrato. De esta manera, cuando se
habla de justicia contractual, en los casos en que la ley no limita la libertad de las
partes, debe entenderse que se trata de preservar el equilibrio que surge de la libre
voluntad de los contratantes.
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2 Al elaborar este documento las condiciones de Amazon establecen que la ley aplicable a la tran
sacción serán las leyes federales aplicables y las del Estado de Washington. Así mismo dispone
que las controversias se resolverán por arbitraje bajo las reglas de la AAA.
3 Al elaborar este documento las condiciones Apple icloud establecen que el contrato se regirá por
las leyes del Estado de California, y que las controversias se someterán a los juzgados ubicados
dentro del condado de Santa Clara, California; sin embargo, prevé algunas excepciones, como por
ejemplo para los ciudadanos de la Unión Europea.
4 Ver sobre el particular Ronald A. Brand Party Autonomy and Access to Justice in the Uncitral
Online Dispute Resolution Project Loyola University Chicago International Law Review Volume
10Issue 1Fall/Winter 2012, página 20.
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cero no lo haga; sin embargo, pueden existir otros casos en que la omisión en el
cumplimiento de una obligación no constituye un hecho que podría considerarse
una culpa desde la perspectiva extracontractual.
Ahora bien, inicialmente se sostuvo en la jurisprudencia francesa que la
violación de un contrato podía generar responsabilidad extracontractual, siempre
que en la conducta violatoria existiera una culpa extracontractual6.
Posteriormente, la Corte de Casación sostuvo que quien incumple un con
trato puede incurrir en responsabilidad frente a terceros que sufren daño por di
cho incumplimiento y que en tal caso es suficiente que haya violación de un con
trato. El tercero que sufre el daño no tiene que invocar nada distinto a la violación
del contrato, es decir no tiene que demostrarse una conducta que por si misma
constituiría una culpa extracontractual7.
Esta solución, si bien tenía por propósito incrementar la protección a la
víctima, presenta dificultades que deben señalarse.
En primer lugar, cuando una parte se obliga lo hace dentro del marco del
contrato y conforme a las reglas del mismo. Lo anterior genera la discusión de
si es válido que alguien distinto al contratante pueda reclamar por el incumpli
miento del contrato. En relación con lo anterior se ha señalado que el tercero
que ha sufrido daños no solicita que se cumpla la obligación, por lo que no está
actuando como contratante. Lo que el tercero reclama son los perjuicios que han
sido causados por la conducta del contratante que no ha cumplido el contrato. Tal
pretensión se funda en la oponibilidad del contrato; sin embargo, lo anterior no
resuelve todas las inquietudes, porque quien ha contratado, y por ello ha asumido
obligaciones, lo ha hecho dentro del marco y conforme a las reglas del contrato,
por consiguiente, permitir que un tercero pueda reclamar perjuicios conforme a
las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, implica desconocer que
quien contrató no asumió obligaciones frente a terceros y por ello estos no podría
6 Esta fue la posición de la Corte de Casación en fallo del 7 de noviembre de 1962, 18 abril de 1972,
y 23 mayo de 1978,
7 En sentencia del 6 de octubre de 2006 la Sala Plena de la Corte de Casación señaló que el tercero
a un contrato, puede invocar con fundamento en la responsabilidad delictual, un incumplimiento
contractual, desde el momento en que este le causa un daño ("le tiers a un contratpeut invoquer,
sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel des lors que ce
manquement lui a causé un dommage”)
114
J uan P ablo C ardenas
reclamar por daños que se derivan de una conducta que uno de los contrantes
podía asumir lícitamente frente a ellos. Adicionalmente, se desconoce el marco
dentro del cual se contrajo la obligación, porque el tercero no tiene que sujetarse
a los límites que a tal efecto haya previsto el contrato, por ejemplo, en materia de
límites de responsabilidad.
Lo anterior se puede apreciar claramente en un caso en el cual una persona
se obliga a no competir con otra en una determinada zona. Si el deudor de esta
obligación la viola, es claro que el acreedor de ella puede reclamar perjuicios por
el incumplimiento, pero no se ve por qué un tercero con quien no se obligó el
deudor pueda reclamarle perjuicios a este por competir con él.
De igual manera, podría plantearse el caso en que una matriz se obliga con
un banco a mantener la solvencia de su filial. Es claro que el banco podría recla
mar a la matriz en caso en que la filial se vuelva insolvente y por ello no pueda
atender sus obligaciones con el banco; sin embargo, no se ve la razón por la cual
otros acreedores de la filial podrían reclamar a la matriz los perjuicios por el solo
hecho de que aquella se vuelve insolvente.
A lo anterior, se agrega que, al permitir reclamar por la vía extracontrac-
tual, las consecuencias del incumplimiento de contrato, el tercero se sustrae de
las reglas que en materia de responsabilidad contractual previó el legislador,
como son los términos de prescripción, la existencia de un pacto arbitral, o la
existencia de cláusulas limitativas de responsabilidad.
De esta manera, la aplicación de la regla produce el efecto curioso que el
acreedor contractual que ha pactado una obligación a su favor, en caso de incum
plimiento de su deudor, puede encontrarse en una situación más desfavorable que
el tercero que no celebró el contrato. Es por ello que algunos de los proyectos
recientes de reforma al Código Civil Francés tienen otro enfoque.
En tal sentido, el proyecto Catala establece que el contrato es oponible a
terceros, y estos pueden invocar el incumplimiento de un contrato si este les cau
sa un daño directo, pero en tal caso, el tercero debe soportar todas las consecuen
cias del contrato y por ello le serán oponibles todas las limitaciones previstas en
el contrato, esto es, las cláusulas limitativas o excluyentes de responsabilidad.
Adicionalmente, el tercero no estará sujeto al contrato cuando actúa por la vía
extracontractual, lo que supone probar un hecho ilícito anormal.
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J uan P ablo C ardenas
Si algún daño fue ocasionado a la accionante no fue otro que haberle eliminado
la oportunidad en cuanto a la selección del causante y padre de los educandos
como asegurado, postulación que de haberla realizado, ante el fallecimiento
de dicha persona, el pago del seguro hubiese tenido lugar a dicha asociación
como beneficiaría del mismo; en otras palabras, haya sido frente a la toma
dora, beneficiaría o asegurada, las demandadas le birlaron la posibilidad de
escoger qué eje, en definitiva, resultaba incluido en el seguro adquirido.
Sin embargo, desde otro punto de vista la sentencia de la Corte señala que:
Agrega la Corte:
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2.3 La re sp o n sa b ilid a d y la in d e m n iz a c ió n en fu n c ió n
de los b e n e ficio s
En principio, la responsabilidad civil tiene por objeto fundamental reparar
el daño causado. De esta manera, la responsabilidad busca asegurar una solución
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J uan P ablo C ardenas
9 En Inglaterra se presentó una decisión de la Cámara de los Lores en 2000. Se refería al señor George
Blake quien era miembro del servicio secreto, y que firmó un documento en el cual se comprometió
a no revelar información. En 1951, el señor Blake se convierte en doble agente como agente sovié
tico. Es descubierto en 1961 y encerrado. Escapa en 1966 y escribe un libro denominado No Other
Choice. Aunque la información ya no es confidencial, la Corona lo demanda y la Cámara de los
Lores declara que la Corona tiene derecho al pago de los beneficios de la venta del libro. La Cámara
señala que en casos excepcionales cuando los remedios normales por ruptura del contrato son inade
cuados, la Corte puede ordenar al demandado reconocer los beneficios, pero ello es excepcional.
10 El señor Snepp era analista de la CIA y públicó un libro crítico sobre la evacuación de Saigon cuan
do cayó Vietman. Fue demandado por la CIA por violación de su obligación de confidencialidad
pactada en su contrato y la Corte lo condenó. Las utilidades del libro fueron entregadas a la CIA.
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una culpa lucrativa, el juez tendrá la facultad de acordar por decisión motivada,
el monto del beneficio obtenido por el demandado en lugar de la reparación del
perjuicio sufrido por el demandante.
Ahora bien, la idea de que la condena que se impone cuando existe una con
ducta reprochable no tiene que estar limitada al monto del daño no es totalmente
ignorada en nuestro sistema jurídico; sin embargo, como se puede concluir al exa
minar los casos previstos por el ordenamiento Colombiano, se encuentra que ello
obedece a consideraciones particulares que permiten sostener que en cierta medida
el beneficio recibido por el autor del daño es parte del daño de la víctima.
Así, por ejemplo, en materia de propiedad industrial, el artículo 239 de
la decisión 486 establece que el titular de una patente tiene derecho a ejer
cer una acción judicial por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la
invención o del m odelo de utilidad durante el período com prendido entre la
fecha en que adquiera carácter público y pueda ser consultada la solicitud
respectiva y la fecha de concesión de la patente. En tal caso, dispone la ley
que el resarcim iento se calculará en función de la explotación efectivam ente
realizada por el demandado.
En forma análoga, el artículo 243 establece que para efectos de calcular la
indemnización de daños y perjuicios se tomarán en cuenta, entre otros, los cri
terios siguientes: “b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como
resultado de los actos de infracción...”.
Así mismo, el artículo 296 del Código de Comercio dispone que en la so
ciedad colectiva, el socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios
entre otras conductas para “3) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o
por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía,
y 4) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su
administración o en las compañías por acciones que exploten el mismos objeto
social”; a su vez, el artículo 297 establece que “la infracción de los ordinales ter
cero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a
la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y
al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad”.
De igual manera, el artículo 1.339 del mismo estatuto establece que los
“factores no podrán, sin autorización del preponente, negociar por su cuenta o
120
J uan P ablo C ardenas
2 .4 La ru p tu ra e fic ie n te de l c o n tra to
Otro aspecto que comienza a discutirse es la posibilidad de aplicar en sis
temas como el nuestro la teoría de la ruptura eficiente del contrato.
En efecto, en el derecho norteamericano se ha desarrollado la teoría de la
ruptura eficiente del contrato de conformidad con la cual en ciertos casos puede
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S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l
ser más eficiente incumplir un contrato que cumplirlo. Ello ocurre cuando una
parte ha celebrado un contrato y posteriormente encuentra que ejecutar dicha
prestación a favor de un tercero le permite obtener un mayor beneficio, de tal
manera que pagando los perjuicios sufridos por su contratante inicial, en todo
caso le resta un beneficio.
Así ocurre cuando una parte ha vendido un bien a otra persona por deter
minado precio y aparece un tercero que ofrece un precio superior. En tal caso,
si el perjuicio sufrido por el comprador inicial, que debe ser indemnizado, es
inferior al beneficio del tercero, el vendedor podrá cumplir el último contrato e
indemnizar al comprador original, obteniendo así una operación más eficiente.
Como quiera que se ha discutido en la “common law”, en el fundamento
de dicha teoría ha surgido una nueva explicación de la misma que consiste en
señalar que el deudor adquiere una obligación alternativa, pues se obliga a
cumplir la prestación prometida o a pagar una indemnización de perjuicios. De
este modo, cuando el deudor opta por pagar la indemnización no está realmente
incumpliendo el contrato, por ello se afirma que la existencia de un incumpli
miento eficiente es un m ito11.
Ahora bien, la aplicación de la teoría de la ruptura eficiente del contrato en
los sistemas de derecho continental, como el colombiano, presenta dificultades.
En efecto, en primer lugar debe observarse que existe una diferencia fun
damental entre el sistema de la “common law” y el sistema continental acerca
de la posibilidad de obtener el cumplimiento coactivo de la obligación cuando el
deudor no cumple voluntariamente. En la “common law” se parte de un postula
do fundamental, si el deudor incumple, el acreedor no puede, como regla general,
reclamar la ejecución del contrato en la forma como fue pactado, sino que debe
limitarse a reclamar el pago de perjuicios12, los que normalmente tienen por ob
jeto colocarlo en la misma situación en que se encontraría si el contrato hubiese
11 Ver Daniel Markovits’and Alan Schwartz.THE MYTH OF EFFICIENT BREACH: NEW DEFEN-
SES OF THE EXPECTATION INTEREST. Virgima Law review, No 97, páginas 101 y siguientes
12 Por ejemplo, el ‘r e s t a t e m e n t ( s e c ó n d ) o f c o n t r a c t s ’ señala (capítulo 16, nota introductoria: El
objetivo tradicional de la ley de ‘remedies’ contractuales no ha sido la coacción al promitente a
cumplir su promesa, sino la compensación al beneficiario de la promesa del daño que sufre por el
incumplimiento. Allan Fanrsworth. Contracts. Ed Aspen Law Business. 1998, página 765 y s.s.
122
J uan P ablo C ardenas
sido cumplido en la forma pactada. En los sistemas del derecho continental euro
peo se parte del supuesto contrario, esto es, el acreedor por regla general puede
exigir el cumplimiento de la obligación tal y como fue pactada y no está limitado
a reclamar el pago de una indemnización de perjuicios.
Lo anterior implica entonces que, en los sistemas continentales, el deudor
no tiene la posibilidad de escoger entre cumplir o pagar perjuicios, pues dicha
alternativa le corresponde al acreedor. Ahora bien, es claro que el deudor podría
negociar con su acreedor para que este no le exigiera el cumplimiento específico,
y en tal caso seguramente el deudor deberá compartir con el acreedor el beneficio
que podría recibir de un tercero. Es decir, que mientras en el sistema de la rup
tura eficiente el incumplido recibe todo beneficio adicional, al aplicar el sistema
continental se podrá llegar a un esquema en que la víctima del incumplimiento
obtenga algo de ese beneficio adicional.
Por otra parte, la teoría del incumplimiento eficiente del contrato plantea
un problema ético, pues en virtud de ella quien no cumple el contrato puede ob
tener beneficios de su conducta reprochable.
Como ya se vio, para superar esta crítica se sostiene que en el fondo lo que
hay es una obligación alternativa. El deudor puede cumplir ejecutando el objeto o
pagando perjuicios; sin embargo, desde el punto de vista del derecho continental la
existencia de tal obligación no corresponde a la voluntad de las partes, el acreedor
no contrató bajo el supuesto de que le entregarían el objeto debido o le pagarían
una indemnización de perjuicios. El comprador contrató bajo el entendimiento que
el deudor le entregaría el objeto comprado. Si ello es así no se puede negar que la
teoría de la ruptura eficiente del contrato presenta dificultades éticas.
A lo anterior se agrega que si bien en principio el deudor contractual solo
responde de los perjuicios previsibles, cuando el deudor actúa con dolo, esto es
que incumple intencionalmente el contrato, el deudor responde de todos los per
juicios directos incluyendo los imprevisibles (artículo 1.616 del Código Civil).
Lo anterior conduce a que el deudor que intencionalmente incumple el contrato
no puede partir de la base de que el solo perjuicio que debe reconocer a su con
traparte es el que podría calcularse al tiempo del contrato, lo que hace incierto el
beneficio que el contratante puede obtener si decide incumplir intencionalmente.
Lo anterior afecta la posibilidad de lograr una ruptura eficiente del contrato.
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3. Conclusión
De lo expuesto, se desprende que el derecho contractual contem porá
neo en Colom bia se ve influido por una preocupación creciente por la pro
tección de las personas en situación de debilidad y por asegurar así mismo
la justicia del contrato, acudiendo a conceptos amplios e indeterm inados que
pueden generar discusión.
Así mismo, la creciente internacionalización de las relaciones contractua
les de consumo plantea nuevos desafíos para asegurar la existencia de relaciones
justas particularmente en el derecho del consumo.
Por otra parte, en el derecho moderno se plantea la necesidad de repensar
las fronteras entre la responsabilidad contractual y extracontractual, reservando
aquella para el incumplimiento de las obligaciones propiamente contractuales
que no corresponden a deberes generales de conducta. Así mismo, el derecho
contemporáneo lleva a plantearse cuáles deben ser las funciones de la responsa
bilidad civil.
Finalmente, si bien el derecho contractual contemporáneo se inspira en
consideraciones económicas, la aplicación de concepciones propias del derecho
de la “common law” en el sistema continental presenta numerosas dificultades.
En particular, las diferencias entre sistemas hacen difícil aceptar la teoría de la
ruptura eficiente del contrato.
1 2 4
NUEVOS ESCENARIOS DE
RESPONSABILIDAD EN MATERIA
PUBLICITARIA Y DE CONSUMO
Por: Érika Johana Restrepo Betancurth1
"La invitación es a reflexionar sobre la importancia de garantizar a los consumidores el respeto de sus
derechos y a superar el buzón de sugerencias que nunca se abre en la línea de "desatención al cliente”2
Resumen
1 Erika Johana Restrepo Betancurth: estudiante ganadora del XIV Concurso estudiantil en Derecho
Comercial. (8° semestre Universidad La Gran Colombia-Armenia).
2 Robledo P. F. Superintendente de Industria y Comercio (2014) “derecho del consumidor: herra
mientas estratégica de intervención del Estado en la economía”(artículo de opinión).
3 Visto desde la esfera de la empresa dedicada especialmente a la producción y distribución de pu
blicidad “la empresa publicitaria”, es decir, la empresa que profesionalmente se encarga de llevar
esta información a los consumidores a través de los diferentes medios de difusión.
N u e v o s e s c e n a r i o s ü e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
Introducción
La libertad de empresa y la libre competencia son derechos que suponen
responsabilidades4. No hay actividad pública o privada de corte económico que
no esté intervenida por el Estado a través del ordenamiento jurídico, la admi
nistración o las diferentes autoridades; esto por medio de licencias, permisos,
inscripciones a registro, entre otros, que contribuyan al fortalecimiento de la eco
nomía nacional y la estabilidad de sus ciudadanos, que permitan la distribución
de la renta dentro del marco de una política de desarrollo regional o sectorial.
No es extraño entonces que las actividades de consumo de bienes y servicios,
donde el ámbito económico y social están notablemente presentes, estén también
intervenidas por los principios básicos de una relación equilibrada, proporcional5
Al convertirse esta en una sociedad de consumo promovida por el fenómeno
de la globalización, la adquisición de bienes y servicios, actividad frecuente y ne
cesaria ha ido acrecentándose y cada vez exige más demanda, pero la regularidad
del mercado y el conocimiento de aquello que se puede adquirir no sería posible sin
la intervención de un tercero fundamental: “el anunciante”, quien es el encargado
de potenciar, a través de estrategias de marketing, la necesidad de los consumidores
mediante la divulgación de información con un tinte de persuasión.
Con la ley 1.480 del 2011(Estatuto de Protección al Consumidor) se inte
gra en los artículos 29 y 30 de esta ley “una nueva norma, en razón de la cual,
las condiciones objetivas y específicas contenidas en toda publicidad, obligan
al anunciante contractual y extracontractualmente, en los términos establecidos
en esta”6. Se prohíbe la publicidad engañosa y se integra la responsabilidad del
publicista con aquella que se le generase al proveedor que, incurriendo en una
126
É r ik a Jo h A N A R estr epo B etancurth
1. La in te rv e n c ió n e s ta ta l
Parte importante de este tema es la intervención que realiza el Estado respec
to de todas las actividades económicas, como ya se mencionaba, y con fundamento
en la Constitución Política Colombiana que en el artículo 334 establece que:
Art 334. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes...”9.
127
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
10 La intervención del Estado en la economía ocurre a través de potestades que se ejercen con el fin
asegurar el bienestar de las personas y de ofrecer remedios a los mercados frente a distorsiones
que puedan afectarlos. La intervención se asocia, frecuentemente, a la regulación y aplicación
de diferentes regímenes normativos, más o menos complejos. Robledo P. F. Superintendente de
Industria y Comercio (2014), pag.12
11 “Lo que está en juego es el derecho de los ciudadanos a no ser resultar defraudados en la con
fianza pública que el productor debe honrar permanentemente y respecto de todos.” RobledoP. F.
Superintendente de Industria y Comercio (2014), pag.12
12 “La protección al consumidor más efectiva se da tanto garantizando la competencia en el mercado
como persiguiendo las practicas defraudatorias”, dado que no solo el consumidor se ve afectado,
también otras empresas que se dedican a la misma actividad y basan sus actividades en actuacio
nes legítimas y permitidas por la ley. Archila Peñalosa E. J Director del Departamento de Dere
cho Económico Universidad Externado de Colombia(2014), "Terceros interesados en procesos
por prácticas monopólicas” (artículo de opinión).
128
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth
2. P u b licid a d engañosa
La publicidad engañosa en la actualidad está definida por el artículo 5 de la
ley 1.480 del 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor) como: “aquella cuyo
mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente de manera que induzca o
pueda inducir a error, engaño o confusión” . La misma, a la vez, está expresamen
te prohibida en el artículo 30 de la misma ley13.
Prohibida dentro de la relación mercantil, genera preferencias a base de
información imaginaria o no lo suficiente como para que el consumidor pueda
hacer una elección basado en información auténtica.
Dentro de la relación de consumo, es tan universal y se presenta tan se
guido que el concepto de publicidad engañosa no varía mucho entre países, por
ejemplo, en la Legislación Argentina la Ley 22.802 (Ley Lealtad Comercial)
define y al mismo tiempo prohíbe la publicidad engañosa, así14:
Dentro de todo tipo de referencia del producto o servicio tenemos dos aris
tas que aunque tienden a confundirse deben identificarse por separado al momen
to de configurarse la publicidad engañosa, el primero definido en la ley 1.480 del
2011(Estatuto de Protección al Consumidor) en el artículo 5 y que se desarrolla
a partir del artículo 29 de la misma ley, como ‘publicidad’: “toda forma y con
tenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de
consumo” . Definición acogida por el nuevo estatuto del consumidor que logra
abarcar de manera más general y menos genérica los diferentes tipos de informa
13 Ley 1.480 del 2011, artículo 30: “Está prohibida la publicidad engañosa...”
14 Nieto, M. B. (s.f.). Publicidad engañosa [en línea] (Documento no publicado. Facultad de Dere
cho. Universidad Católica Argentina).
129
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
15 A diferencia del anterior estatuto de protección al consumidor, como puede observarse en el texto ci
tado, debe indicarse que resulta evidente, a simple vista, el cambio de la expresión propaganda por la
palabra publicidad. Adicionalmente, a diferencia de su antecesor, el artículo 29 no establece una lista de
elementos que se consideran propaganda, sino que determina de manera general lo que en su forma y
en contenido se considera publicidad como medio para influir en las decisiones de consumo (Giraldo,
Caycedo&Madriñan, 2013, pág.90).
16 Por ejemplo, el comercio electrónico que también entra a ser regulado en el Nuevo Estatuto
de Protección al Consumidor, donde la desventaja del consumidor es mayor al no tener una
relación directa con el producto (no se representa de forma tangible) solo se muestra en imá
genes, donde la publicidad entra a jugar un papel importante al no tenerse un contacto físico
con el mismo.
130
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth
131
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
Se presenta también que la publicidad sea tan exagerada que las afirma
ciones no generen confusión porque la misma es reconocida como una
estrategia por el público en general; por otra parte, sucede con determina
dos productos que se le otorgue una calificación regional (2004)22.
21 Ver: Corte Constitucional, sentencia c- 830/2010 de 20 de octubre de 2010, Exp. D-8096, M.P.
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
22 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 0041. Memoria Jurídica. Bogotá:
Ministerio de comercio, industria y turismo.
132
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth
23 Código de Comercio artículo 846: “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez co
municada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su
revocación cause al destinatario.
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en
el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la
oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.
24 Cooter, R., Ullen, T. (1998) Capitulo II. Una Revisión de La Teoría Microeconómica Derecho y
economía. Ciudad de México: Fondo de cultura económica.pág. 43
25 Código de Comercio,artículo 25: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada
para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la pres
tación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.
133
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
que el primero adquiere los bienes o servicios del otro al ser él quien pone en co
nocimiento la información de aquello que se ofrece.
En cuanto a la actividad que la misma realiza, el anterior Estatuto de Pro
tección al Consumidor26 no consagraba ningún tipo de sanción directa al publicista
que incurría en una de las conductas prohibidas o reguladas; en cuanto a la emisión
de publicidad existía una obligación ética para con el productor en el sentido de
indicarle las limitaciones y las exigencias que la legislación determinaba27. Esto sin
perjuicio de la responsabilidad que por los perjuicios se causaren al consumidor por
culpa o dolo de una de las partes28, pero no por el solo hecho de incurrir en la emisión
de publicidad engañosa, situación en la que no se contemplaba la responsabilidad
del anunciante. Lo que notoriamente si sucedía con el proveedor o el expendedor
que respondió y responde en los términos del productor y del Estatuto por la solo
publicación de la información y que para el caso debía ser errada o incompleta29.
Contario sensu lo que trata el nuevo estatuto y que se ha reflejado en las
últimas resoluciones dictadas por la Superintendencia de Industria y Comercio,
un ejemplo claro de ello han sido las sanciones impuestas por la misma y deta
lladas en el Informe Sobre Sanciones Impuestas por Contravención a las Normas
Sobre Protección al Consumidor, Primer Semestre del 201330, donde el publicista
ha respondido en los mismos términos del proveedor31.
1 3 4
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth
4. D is trib u c ió n de in fo rm a c ió n
La empresa publicitaria ampara su derecho de ejercicio dentro de la eco
nomía en la también llamada “Constitución Económica”, que a partir de 1991
establece y reconoce el libre desempeño de la actividad privada y el conjunto de
principios que contribuyeron a definir el marco general en el que se desenvuel
ven la economía del sector público y privado.
La empresa publicitaria como ente generador de empleo participa del for
talecimiento y equilibrio del desarrollo regional, cuenta con una función social
que va más allá del beneficio particular de sus propietarios, una función que
ampara al ciudadano y que permite el correcto funcionamiento del mercado y la
correcta comercialización de los productos.
No podemos desconocer que la empresa, para el desarrollo y fortaleci
miento de sus recursos, debe velar para que el bien o el servicio que publicita sea
el más acogido por el público, pero basados en la buena fe y en la legítima con-
fianza32; debe ser tan verídica la información que el consumidor no se sienta de
ninguna manera defraudado o que él mismo se vea inmiscuido en una asimetría
de la información como se presenta “cuando algún agente posee más informa
ción que otro agente presente en el mercado sea, porque este no puede conocer
todo lo que el otro agente conoce, o porque dada la relación de mercado, a este le
es muy costoso conocer lo que el otro conoce”33.
Por constituir la empresa publicitaria, el medio de propagación de la infor
mación de los bienes y servicios más predominante dentro de la industria y dado
que su publicidad está encaminada a estimular el consumo, la función social de
esta empresa está en disminuir o evitar en gran proporción la vulnerabilidad del
consumidor en el desconocimiento frente al proveedor del bien o servicio que va
a ser adquirido, generando de manera oportuna la información, dado que es esta
32 La publicidad constituye entonces una herramienta de decisiva utilidad para el ejercicio de una
competitividad responsable en la medida en que mantiene informado al consumidor y estimula el
progreso económico a través de la expansión de los negocios y del comercio. Nieto, M. B. (s.f.).
Publicidad engañosa [en línea]pág. 4
33 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía,Cen-
tros de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, pág. 65
1 3 5
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
la “herramienta que las partes en el contrato usan y que por lo tanto deben saber
cómo hacerlo”34.
El intercambio de prestaciones equitativo se logra si la información su
ministrada al consumidor es completa, veraz, trasparente, oportuna, verificable,
comprensible e idónea. La información se convierte en simétrica, ubicando a
consumidor y proveedor en igualdad de condiciones.
Márquez (2004) por su parte menciona que:
136
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth
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N u e v o s e s c e n a r i o s ü e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e c o n s u m o
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É r IKA J o h A N A R ESTR EPO B E T A N O IR T h
Conclusión
Con los artículos 29 y 30 del Nuevo Estatuto de Protección al Consumidor
se genera una plataforma más amplia de protección en la relación comercial.
Estos artículos traen consigo la inclusión del anunciante como responsable en
forma solidaria con el proveedor respecto de los daños que por la publicidad
engañosa se produjesen.
Establecer la apertura de responsabilidad solidaria, y el cambio de la expre
sión propaganda por publicidad hace que todos los emisores de la misma queden in
cluidos dentro de esta situación, además de convertir la relación entre el consumidor
y la empresa publicitaria en una obligación contractual, ya no solo con el productor
sino también con el consumidor sin importar el medio de comunicación utilizado.
Como también lo concluyen Giraldo, Caycedo & Madriñan (2013), diciendo que:
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Bibliografía
Archila Peñalosa E. J Director del Departamento de Derecho Económico Universidad Exter
nado de Colombia(2014) “Terceros interesados en procesos por prácticas monopóli-
cas” (artículo de opinión) Ámbito Jurídico 24 de marzo al 16 de abril de 2014
Botero R, L. G. (1998). “Legislación y Derecho Publicitario”. 1° Ed. Biblioteca Millenio
“Colección de Derecho Económico y de Los Negocios”. Bogotá. El Navegante Ed.
Código de Comercio (2013) Armenia: Legis Ed. S.A.
140
É r IKA J o h A N A R ESTR EPO B E T A N O IR T h
141
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
Por José David Arenas Correa1
Resumen
Abstract
A s derivation o f the principle o f the prohibition o f the abuse o f rights, and
built by inductive method from various formulations o f the legislator, the protec-
tion o f associative interest as a barrier to the partner ’s, associate ’s or manager ’s
abuse deviated from purposes o f the legal persons that they constitute. Such an
institution can be identified both in the context o f comparative law and the cu-
rrent positive legal rules in Colombia.
This workpaper takes the task o f verify the present perspectives, andpro-
posals fo r future adequacy, equally, it will lift the associative interest principle
in terms o f economic efficiency from the tools o f economic analysis o f law in its
classic line.
Términos clave
Interés asociativo, Interés societario, Cuerpo de asociados, Fraude de ma-
yoritarios, Fraude de minoritarios, Juegos de agencia.
Key terms
asociative interest, Corporate interest, Corps members, Fraud o f majori-
ties, Fraud minority, Agency games.
1 4 4
Jo sé D a v id A renas C orrea
La intima contradicción que implica una sociedad mercantil en la que el ánimo de lucro de
los accionistas y sus correspondientes derechos van, poco a poco, esfumándose, solo puede salvar
se reavivando la doctrina de la institución, que antepone el elemento de la finalidad, representada
por el interés social, y afirma que ese elemento determina los límites de la autonomía de la volun
tad. Este carácter institucional de la moderna s.a. implica una cierta debilitación de la responsabi
lidad de los directores frente a los accionistas y un paralelo aumento de su responsabilidad frente a
la comunidad en general.
Joaquín Garrígues2
2 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Reimpresión de la séptima edi
ción. Editorial Temis Colombia. 1987. P. 110.
1 4 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
1.1 D e fin ic ió n
Para efectos de este estudio, con la finalidad de obtener un consenso semántico
y por motivos de brevedad, se adoptará transformada como definición del término la
que es utilizada por Galgano, según la cual ‘interés societario’ es: “... aquel que se
haya dentro del esquema causal del contrato de sociedad, sea el interés a la maximi-
zación de la eficiencia productiva de la empresa, o a la maximización de la ganancia,
o a la maximización del dividendo...”, no obstante, para efectos de esta lectura, cabe
agregar además que ese interés está orientado a favor del cuerpo de asociados4, hace
parte causal de los actos jurídicos constitutivos de las personas jurídicas y es tendiente
a la maximización de los intereses fundacionales de dichos entes.
Por otro lado, también es definido el interés no societario de la siguiente
manera:
... al contrario, es interés extrasocial todo interés extraño a la causa del contrato
de sociedad, y por esto personal de uno o varios socios, o de la misma mayoría
146
Jo sé D a v id A renas C orrea
Lo que puede ser complementado, aclarando que también los intereses de los
administradores no-socios extraños a la finalidad social son también extrasociales
o no societarios.
Se abordarán construcciones principalmente establecidas para el marco de
los contratos de sociedad, pero proyectadas a otras formas de producción de en
tes asociativos o personas jurídicas en el ámbito de la autonomía de la voluntad,
por lo cual, la referencia a “interés societario” se hará en un marco más amplio y
con el propósito de develar la institución que proponemos identificar.
5 Galgano, Francesco. “Lasocietaper azioni”. Tercera Edición. Zanichelli, Bologna. 1978. P. 160 y ss.
6 Que se ve reflejado en el hecho de estar subordinado el ente público a la realización de fines sociales.
7 No es gratuita la existencia de cierta conexión entre el tema que se plantea en este escrito y el famoso
principio de la actividad contable denominado entidad y en cuyo ejercicio se utilizan dos criterios para
identificar una entidad: a) El del conjunto de recursos destinados a satisfacer alguna necesidad social con
estructura y operación propios, y b) El del centro de decisiones independientes con respecto al logro de
fines específicos, es decir, a la satisfacción de una necesidad social. Los estudiosos de las disciplinas con
tables han asumido derivado de lo anterior en calidad de conclusión, que la personalidad de un negocio
es independiente de las de sus accionistas o propietarios y en sus estados financieros sólo deben incluirse
los bienes, valores, derechos y obligaciones de este ente económico independiente. La entidad puede ser
una persona física o una persona moral o una combinación de varias de ellas. Fuente: SENA, Servicio
Nacional de Aprendizaje. Documentos de Trabajo Curso 31290 (Contabilidad en las organizaciones). En:
http://www.senavirtual.gov.co. En conexión con este principio cfr. art. 6 del Decreto 2.649 de 1993.
147
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
8 A diferencia del derecho público, en el que la protección a los intereses institucionales obedece a
la preponderancia del interés general sobre el particular.
9 La explicación de esta figura la veo como necesaria para el equilibrio de una teoría de supremacía
del interés societario, más adelante en el presente escrito.
148
Jo sé D a v id A renas C orrea
10 Cfr. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 19/94, Exp. N° 3972. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
“... la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición
del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y
1.603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la
primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general
de conducta que la segunda implanta; ‘... el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho
—dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos
226, 826 y 242 del Código Civil Alemán— resulta (...) del principio de la salvaguarda de la buena
fe...’, agregando de inmediato que este principio, ‘...según un criterio indiscutido...’, es válido ‘...para
cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restrin
ge también el ejercicio de las facultades. Siempre que exista entre determinadas personas un nexo
jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal
como se puede esperar de una persona de buena fe...’ (Derecho Civil, parte general; cap. II par. 13)”.
149
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
Así, por ejemplo, las contrataciones realizadas, los mercados en que se desem
peña, las reclamaciones en curso o de las cuales ha desistido, los valores de las
remuneraciones, la conformación del personal, etc. Visto de esta manera, pueden
presentarse situaciones de inequidad en los cuerpos sociales a pesar de haber una
distribución proporcional de las utilidades. Para efectos de ilustración se propo
nen como ejemplos los siguientes casos:
1. Un accionista o un grupo de accionistas con injerencia mayorita-
ria en los cuerpos colegiados de una sociedad anónima aprueban el desis
timiento de una reclamación contra otra persona jurídica, en la cual tienen
intereses económicos que no tienen los accionistas minoritarios que han
votado en contra11.
11 Casos de abuso del derecho de mayoritarios en contra de minoritarios, si bien son escasos en
precedentes no pueden ignorarse como un conjunto de posibilidades en torno a la protección del
interés asociativo, por lo que es preciso aclarar que conceptos como el N°. 220-008098 del 4 de
marzo del 2002, relacionado con la votación frente a una suscripción de acciones y en el que
la Superintendencia de Sociedades manifiesta: “...es claro que respetando los derechos que se
adquieren mientras se tiene la calidad de asociados, los asociados minoritarios deben someterse
necesariamente a la ley de las mayorías, no existiendo p o r tanto, doctrina sobre las denominadas
sociedades de fam ilia que contemple el asunto objeto de su inquietud”. No necesariamente entran
en conflicto con lo propuesto, en la medida que no se niega el poder de las mayorías en torno a
asuntos de debate de intereses individuales, sino a asuntos que afectan al cuerpo de asociados
como entelequia diferente a los socios en sí.
150
Jo sé D a v id A renas C orrea
12 En el caso específico del sector financiero y de las entidades que se ocupan de actividades re
lacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público,
normativa como la contenida en el EOSF, ha establecido la prohibición específica de contratación
del riesgo. Pese a lo anterior, subsiste el vacío en materia sociedades, fundaciones, corporaciones
y entidades de cualquier otra naturaleza que no hagan parte de dicho sector. Cfr. arts. 49 y 112 del
Decreto 663 de 1993; Decretos 2.360 y 2.653 de 1993, 1.201 del 2000.
151
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
13 Pinzón, Gabino. "Sociedades Comerciales Vol. I (Teoría General)”. Temis. Bogotá, Colombia.
1982. p. 54.
14 Cfr. Lehman, Henrich. E l negocio jurídico. Leyer, Colección Clásicos del Derecho. Bogotá
D.C. 2005.
15 Durante el proceso de revisión de este escrito descubrí mi falta de originalidad y la preexistencia
de una teoría en materia de interés societario que contiene posturas muy similares, la cual es la
italiana-contractualista y “...que concibe el interés social como el interés común de los socios, en
otras palabras rechaza la teoría de la sociedad institución desconectada de la persona de los so
cios, afirmando que la sociedad es una relación contractual de varias personas que no envuelve
otro interés distinto al de las partes contrayentes”. Córdoba Acosta, Pablo Andrés. El tema de la
Sociedad Unipersonal. Universidad Externado de Colombia. En. Revista de Derecho Privado No.
1, enero /junio, 1997. Bogotá, págs. 93 a 110.
152
Jo sé D a v id A renas C orrea
16 República de Argentina. Cámara Comercial, Sala B, en el año 1986, en el expediente “Auto Star
S.A. s/ Quiebra s/incidente de extensión”.
17 Cfr. en un sentido similar a Schwartz: "Identificar el concepto de empresa con el de ser vivien
te, que expresa ‘p er s e ’su propia voluntad, en oposición al interés de los socios, que es el de
participar en las ganancias, creando la sociedad en su propio interés, constituye una visión to
talitaria del derecho, que el nuestro rechaza. Lo expuesto no significa desconocer el interés de
la comunidad en conservar la empresa como fuente de riquezas, productividad y trabajo, más
ello no debe hacerla prevalecer sobre el interés individual de los socios”. Schwartz. Sociedad
comercial y tipos societarios, En: Hargain, Schwartz, Serván Bauzón & Wonsiak, Manual de
Sociedades Comerciales, t. 1, p. 126. Citado por: Por Rodríguez O. y López R., Nuri y Carlos.
Principio de conservación del negocio societario. Documento publicado en internet. Sitio Web:
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseSocCont07.htm. [transliteración de la cita confor
me al texto remisor].
18 Ver nota al pie N°. 23.
153
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
1 5 4
Jo sé D a v id A renas C orrea
1 5 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
19 Ver §3 num. 7.
20 Bullard G., Alberto. La asimetría de la información en la contratación a propósito del dolo omi
sivo. En: Contratación Contemporánea (V I Teoría general y principios). Editorial Temis S.A.
Bogotá, Colombia. 2000.
156
Jo sé D a v id A renas C orrea
una fusión no revelada que se avecina y con tal motivo toma la decisión
de adquirir acciones de la compañía a título personal.
• El Estado de Brasil ha sido muy específico en la ley 6.404 del 15 de diciem
bre de 1976, dado que en su art. 115, ha sentado la figura del abuso del dere
cho al voto en cuerpos colegiados; y en el art. 117 de la misma ley (que fue
modificado por la ley 9.457 del 5 de mayo de 1997) se estableció el deber
de indemnizar por parte de los accionistas mayoritarios a los minoritarios.
• La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya (LN. 16.060 del 4 de
septiembre de 1989) dispuso, en su artículo 324, la figura del abuso del
derecho al voto y la impugnación de decisiones tomadas con este voto
abusivo en el art. 365. De igual forma, establece el impedimento para
el voto en asuntos en los que los intereses de los accionistas entran en
pugna con los del art. 325 de dicha ley.
• Chile, por su parte, por medio de la Ley 18.046, “...definió los conceptos
esenciales para el sano desenvolvimiento de los negocios en que se re
gula expresamente a las operaciones relacionadas, obligando a que una
sociedad anónima sólo puede celebrar contratos con una persona o parte
relacionada, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por
el directorio, y éste sólo puede dar su aprobación, si se ajustan las mismas
a condiciones de equidad similares a las que prevalecen en el mercado,
debiendo dar cuenta de éstas a la junta ordinaria de accionistas. Idéntico
principio reitera la misma ley con respecto a las transacciones económi
cas entre una sociedad matriz, sus sociedades filiales o coligadas y corre
lativamente éstas entre sí. [...] Por otra parte, ambas legislaciones con
tienen acendrados principios de responsabilidad civil y penal que recaen
en la persona de los directores o administradores de la sociedad y, en
general, como lo establece la Ley N°18.045 respecto de toda persona que
interviene o participa en el mercado secundario form al”21. Figuras como
los impedimentos especiales de los miembros de los comités directivos
de las sociedades anónimas (art. 50 bis, reformado por el art. 2 de la Ley
21 Arthur, Guillermo. Disclosure and transparency non financial disclosure. En: The ThirdMeeting
o f the Latin American Corporate Governance Roundtable, Mexico, 8-10 April 2002. Sitio en
internet: www.oecd.org/dataoecd/0/52/2085692.pdf.
157
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
158
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159
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
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Jo sé D a v id A renas C orrea
...se podrá hablar de abuso cuando las decisiones tomadas por la mayoría
tengan exclusivamente por objeto romper el equilibrio entre los accionistas,
de modo que sólo se atienda al beneficio o interés del grupo mayoritario26.
Algunos han sido más acertados, como José Ignacio Narváez (en materia
de sociedades anónimas), puesto no niegan la posibilidad intereses extra-sociales
tanto por las mayorías como por las minorías (lo que podría significar también la
posibilidad de abuso por parte de mayorías y de minorías de sus derechos como
asociados). Un aparte significativo:
Dentro de las limitaciónes a los poderes del órgano máximo pueden enun
ciarse, grosso modo las siguientes: [...] 3. La actuación de la junta o asam
blea debe enmarcarse en lo que conviene al interés social, no al de los
asociados individualmente considerados, aunque constituyen una mayoría.
Por eso sus decisiones deben tener siempre carácter general.27
26 Schmidt, Dominique. “LesDroits de laMinorité dans la SocietéAnonyme”. París, 1970. Citado por DE
LA CÁMARA, Manuel. “La Competencia de la Junta General de Accionistas”. En: Estudios Jurídicos
sobre la Sociedad Anónima. Civitas. Fundación Profesor Manuel Broseta. Madrid, 1995 p. 17.
27 Narváez, José Ignacio. “Teoría General de las Sociedades”. Octava Edición. Editorial Legis.
1997. P 310.
161
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
162
Jo sé D a v id A renas C orrea
por cierto, tiene implicaciones serias para la figura que aquí se propone, pues
escinde el interés de la sociedad del de los socios, clarificando la necesidad
de mantener un equilibrio entre los objetivos a mediano y largo plazo (no
puede obviarse la relación rival entre el interés de obtener dividendos de for
ma rápida de los socios con la subsistencia a largo plazo del ente asociativo).
El art 23 en su encabezado, propone la necesidad de obrar conforme
a un balance delicado entre ambas posiciones, exigiendo de los administra
dores roles de mediadores entre la necesidad y función de lucro de muchos
entes asociativos y el propósito de subsistencia de los mismos.
3. El art. 504 del Código de Comercio establece la especial afectación
de los bienes destinados a las actividades sociales, como afectos al interés de
la sociedad de hecho, adquiriendo especial relevancia para el pago de dichas
obligaciones en el caso de persecución al patrimonio de los socios.
4. La disposición del art. 420 num. 6 del Código de Comercio, de
acuerdo con la cual se deben adoptar por parte de la Asamblea de accionis
tas las medidas que exigiere el interés de la sociedad.
5. El art. 193 del Código de Comercio establece el derecho a la ob
tención de la indemnización de perjuicios por parte de terceros, así como
por la propia sociedad en los eventos de impugnación de actas de que trata
el art. 192 del mismo Código.
6. Lo preceptuado en el art. 75 de la ley 222 de 1995, de acuerdo con
el cual:
163
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
1 6 4
Jo sé D a v id A renas C orrea
por el art. 126 de la ley 1.116 del 2006, que im ponía la presunción de
responsabilidad de las controlantes, a la vez que plantea la posibilidad
de conflicto de intereses entre la matrices o controlantes y sus subor
dinadas, y que sufrió un ataque por supuesta inconstitucionalidad, re
suelto m ediante sentencia C-510 de 1997 de la Corte Constitucional.
Al margen de esta derogatoria, la posibilidad de prom over un proceso
de reorganización sim ultáneam ente entre matrices, controlantes y sus
subordinadas, se ve expresado actualm ente en el art. 12 de la ley 1.116
del 2006; así como la existencia de créditos postergados en el caso
de matrices o subordinadas (art. 69 pár. 2 de la ley 1.116 del 2006) y
finalmente se estableció en instancia de la ley 1.116 una norma sucesora
del art. 148 de la ley 222 de 1995, el art. 61 que establece la misma
presunción y elementos para la subsidiariedad de las obligaciones de
las subordinadas en cabeza de las matrices.
12. Las mayorías especiales en el caso de reorganizaciones em
presariales, de las que trata el art. 32 de la ley 1.116 del 2006, especial
mente aplicable para los casos en que acreedores internos de un mismo
grupo empresarial votan determinando con la mayoría absoluta para la
aprobación del acuerdo, requiriéndose márgenes adicionales de acree
dores no vinculados.
13. La imposibilidad de ser liquidador por parte de un socio, con
sagrada en el art. 164 num. 1 de la ley 222 de 1995, derogado por el art.
126 de la ley 1.116 del 2006, impide que algún aportante de capital en la
compañía aproveche la posición privilegiada en el proceso de capital en
desmedro del interés social y del beneficio del cuerpo de asociados.
14. La responsabilidad civil de los socios, administradores y revisores
fiscales con respecto a la desmejora en la prenda de los acreedores durante su
actuación en la sociedad en los términos del art. 82 de la ley 1.116 del 2006.
15. La exclusión, en la norm a perm isiva que trae el art. 70 de la
Ley 222 de 1995, de los socios que hacen parte en la administración
como sujetos capaces de concertar componendas para ajustar votos en
un mismo sentido en las asambleas de accionistas. De igual manera, el
deber de publicidad de los acuerdos de accionistas para sus efectos fren
te a terceros y la sociedad.
1 6 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
30 Al respecto Martínez, Néstor Humberto, citado por: Superintendencia de Sociedades oficio 220
30552, de mayo 30 del 2000.
31 Hoy en día, Superintendencia Financiera (a partir del primero de enero del 2006, en virtud del
Decreto 4.327 del 2005).
166
Jo sé D a v id A renas C orrea
32 Si bien en la redacción del artículo correspondiente al agravante se menciona que la sociedad tiene
por dedicación el lavado de activos, naturalmente tal referencia es en cuanto a la actividad real, por
oposición al objeto social y al giro ordinario de negocios, señalado por la persona jurídica para su
constitución. Interpretación que se extrae del absurdo que derivaría de la redacción de la norma si se
tomase en aras de una supuesta estricta tipicidad por sociedad o persona jurídica dedicada al lavado
de activos a aquella que lo tiene como objeto social; absurdo consistente en que se trataría de una
existencia jurídica viciada de nulidad y solo se estaría cubriendo con tal agravante sociedades con
causa u objeto ilícito, por ejemplo (Cfr. arts. 104 del C.Co. y 1517 del C.C.).
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36 Para ampliar sobre este tipo de concepto de eficiencia, cfr.: Roemer, Andrés. Introducción al análisis
económico del derecho. Fondo de Cultura Económica. México D.F., México. 1994. P. 32; Cooter,
Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. México D.F., México.
1988. P. 24 y ss.; Cossio Díaz, José Ramón. Derecho y análisis económico. México D.F., México.
Fondo de Cultura Económica. 1997. P. 242 y ss. Posner, Richard. E l análisis económico del dere
cho. México, México DF. Editorial Fondo de Cultura Económico. 1998. P. 19 y ss. Por definición
consensual para efectos de este texto, podría tomarse por criterio de eficiencia en el que se considera
eficiente toda situación en la cual aquellos que obtienen un beneficio deban compensar a quienes
obtienen una pérdida, independientemente de que en realidad lo hagan.
37 Coase, Ronald H. Theproblem o f social cost. En: Law and Economics Nro. 1. 1960.
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38 Cfr. Johnson, Harry G. Economía y Sociedad. Ediciones Orbis S.A. Barcelona, 1985. P. 55.
39 Incluso en el caso de daño deliberado sin rentabilidad económica alguna a quien lo produce, se
presenta una determinado beneficio económico para quien lo causa, representado en el placer que
genera la actividad dañina en su valoración individual de conductas a elegir. Una elección en este
sentido es también una elección económica.
171
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
el mismo o mayor grado de utilidad social neta40. De ser esto cierto, sería tam
bién cierto que en todos los fenómenos de dirección lícita de un ente societario a
objetivos diferentes a los del cuerpo de asociados, los asociados exclusivamente
beneficiados acabarían “adquiriendo” su participación de los asociados no benefi
ciados, pues valorarían igual o mayor su participación en el ente a la de los demás
socios que están siendo afectados sin beneficio alguno del fenómeno de desvío41.
Nada más lejos de la realidad: precisamente la utilidad en exceso a la que natural
mente tendría el partícipe del ente societario, no compensa en situaciones de vul
neración al interés societario a la de los demás socios porque, de ser así, los entes
en cuestión no serían constituidos inicialmente para la realización de una finalidad
distinta a la del grupo de asociados, socios o administradores que llevan a cabo
la colusión, sino que tendrían exclusivamente el propósito que se ha presentado
como desviado y tendrían por socios a agentes del mercado que se beneficiarían
de dicho propósito.
A través de un ejemplo, puede visualizarse lo propuesto de mejor manera,
piénsese en el caso de una compañía que se constituye con la única finalidad de
ser proveedora de un determinado bien o servicio a favor de otra, esta compañía
muy probablemente en su composición societaria tendrá una participación ex
clusiva sino preponderante de parte de la compañía consumidora o de sus socios
mayoritarios, y las utilidades que normalmente obtendría de la venta de sus pro
ductos no se obtendrían directamente sino que serían trasladadas a la compañía
consumidora que las vería reflejadas en una disminución de sus costos, y por lo
tanto, en un aumento de su beneficio. Este fenómeno es propio de los grupos
empresariales de tipo vertical, y en él, la utilidad que deja de obtener un agente
(compañía proveedora, o más bien, sus socios), se compensa por la disminución
de costos en la compañía consumidora (que se traduce en mayores utilidades
también para sus socios). Ahora bien, puede ocurrir que una compañía que se
aprovisiona de los servicios de otra, adquiera directamente o a través de un gru
172
Jo sé D a v id A renas C orrea
42 Naturalmente, se obvian algunas variables institucionales que son hábilmente eludidas por los
agentes de mercado, como la obligación en algunos mercados de precios estándar, que a través de
acuerdo de “descuentos especiales” o convenios de cooperación en el mercado revestidos de con
fidencialidad suelen eludirse y agregan solamente un diminuto costo de transacción a operaciones
de venta a menor precio a compañías que hacen parte del mismo grupo vertical.
43 Obviando el diminuto costo de transacción, que para efectos Kaldor-Hicks no interesa pues, de
cualquier manera se verá representado en la utilidad que derivaría para asesores jurídicos y otros
que se encargarían de redactar acuerdos con la finalidad de eludir obstáculos legales.
173
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
siendo $2 = g = n($2 * xm)44, luego en términos de Coase, los ganadores podrían in
demnizar efectivamente a los perdedores de esta operación, pues g > p.
Pese a lo anterior, sin la existencia de figuras que obliguen efectivamente a
que los ganadores (accionistas de la compañía de bebidas) indemnicen a los per
dedores (accionistas de la compañía de envases que no tienen participación en la
compañía de bebidas) de estas operaciones, esto nunca sucedería, pues no existiría
ningún incentivo para que la compañía productora de bebidas adquiera las acciones
de los minoritarios de la productora de envases en la medida que la pérdida sufrida
por estos les sería trasladada, y a su vez, los accionistas minoritarios no venderían
sus acciones o participación en la compañía productora de bebidas a un precio
que implique cuando menos el retorno de su inversión inicial, en la medida que la
compañía no arrojaría buenos resultados que justificasen tal transferencia. Nótese
que para la anterior conclusión no se requiere una “perfecta” información de los
posibles adquirientes de la participación de los minoritarios, en la medida que con
el simple estudio de los estados financieros de la compañía se avizorarían los malos
resultados de la misma en lo que refiere a su capacidad de producir utilidades. Por
otro lado, en caso de realizarse la transacción a bajo costo, con pérdida para los mi
noritarios pasados, los nuevos minoritarios sufrirían las mismas pérdidas por cada
unidad de envases vendidos a los productores de bebidas.
Lo anterior, lleva a concluir, aún sin evidencia en lo que respecta a un su
perior resultado Kaldor - Hicks, que una normativa que obligue a la indemniza
ción por parte de los perdedores a los ganadores, siendo esta la única imposición
institucional no produciría resultados inferiores en términos de utilidad social
y mantendrían protección a la buena fe de quienes participaron de un acuerdo
inicial de constitución de una sociedad en el que no estaba prevista dicha función
subordinada a las ganancias de otra compañía dentro de la cadena de valor.
Esto tiene explicación en una idea mucho más profunda con respecto a la
explicación económica del derecho de la regulación de los contratos, en efecto,
cualquier contrato asociativo representa el fenómeno más notable de juego de
agencia, lo que tiene una implicación necesaria para la sustentabilidad de su re
44 “g” representaría la ganancia por cada unidad de bebidas, derivada de una merma en los costos de
producción, para este caso se obviará también que esa ganancia pueda ser transmitida en alguna
medida a los consumidores del líquido en una eventual merma de los precios. En este caso lo que
se pierde de un lado sería la ganancia del otro, de ahí que g también sea igual a p.
1 7 4
Jo sé D a v id A renas C orrea
4.2 El ju e g o de agencia
Ahora la pregunta que quedaría en el presente análisis, es por qué sería con
veniente elucubrar un principio que obligue a una actuación racional cómo único
agente económico a un ente colectivo (lo que obviamente va más allá de la simple
imposición de que los ganadores indemnicen a los perdedores). La respuesta se en
cuentra principalmente en la Economía Política, en lo relacionado con la teoría de
la producción. En una sociedad económica sin instituciones de protección al interés
societario, se haría inviable la democratización de los medios de producción a través
de la participación de minoritarios en las compañías. Esto, principalmente porque
la inexistencia de mecanismos de protección sea por interpolación o aplicación de
principios generales del derecho (pues, de alguna manera, la protección por vía de la
aplicación de la buena fe, de la equidad, de la proscripción al abuso del derecho o al
enriquecimiento sin causa tiene bastantes precedentes45), conllevaría a un deterioro
de los entes asociativos en la medida que no importando su constitución con objeti
vos convencionales como agentes maximizadores de su propio beneficio, se verían
eventualmente invadidos por socios con intereses diferentes, con poder perturbador
sobre la organización que llevarían a una actuación “irracional”, y encerrarían en la
trampa a los demás asociados, pues desvalorizarían su participación, sin posibilida
des de retorno de la inversión y sin posibilidades de indemnización, dado el beneficio
surgido de la condición de free riders que ostentarían los socios favorecidos por la
colusión mayoritaria (o minoritaria46), que no incentivaría para nada a una recom
pensa por las afectaciones causadas a los intereses de los demás partícipes.
45 En este sentido, podría entenderse que la protección al interés societario es una institución especia
lizada en la gama de eventos representados en el presente escrito, que rinde utilidad para solucionar
los fenómenos ya reseñados que son resueltos a partir de diferentes principios generales del derecho.
46 Vale la pena aclarar que el abuso de los minoritarios es un caso más dificultoso que surge gene
ralmente de los marcos de regulación derivados de la ley, como el caso de las mayorías especiales
para la toma de determinadas decisiones.
1 7 5
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
47 Este análisis naturalmente se despoja de toda valoración moral que pretendamos hacer de la
conducta y la pretende percibir desde su punto de vista exclusivamente económico y bajo los
postulados metodológicos de la microeconomía.
48 Más adelante se simplificará la situación y se asumirá que la delegación se da en cabeza de un
socio. Se trata de un juego clásico en el que se delega la administración a uno de los partícipes
del negocio societario, esto naturalmente con el propósito de facilitar el negocio y abordar la
situación de utilización del voto igualmente como un juego de agencia.
176
Jo sé D a v id A renas C orrea
Tendría que entenderse que una situación de cum plim iento del encar
go sería más deseable por producir una m ayor utilidad social neta, por otro
lado, apropiarse no generaría una m ayor utilidad social neta, pese a que es la
conducta frente a la cual es más propenso el agente dado que le produce una
m ayor utilidad en térm inos individuales. Visto lo anterior, tendría que gene
rarse un incentivo normativo para hacer subsistir la figura que prom ueva la
repetición del juego.
Este incentivo podría ser la reputación misma, que en el largo plazo lleva
a una mayor utilidad al agente que simples juegos de apropiación, los cuales
normalmente no se repetirán después de la primera apropiación por el desinterés
de llevar a cabo repeticiones por parte de los principales que han sufrido defrau
dación en sus encargos.
Pese a lo anterior, la repetición no se vería garantizada sin la existencia
de las instituciones legales que generen la confianza suficiente hacia el contrato
asociativo para su nueva realización, y que direccione la actividad de los admi
nistradores hacia la realización de las expectativas generadas con el contrato aso
ciativo, por lo que se justifica la normativa en la materia, y a su vez, la aparición
de principios que dirijan el actuar de los administradores.
A hora bien, en lo que respecta a la actividad de los socios, la necesidad
de la aparición de principios y de normas de conducta leal a la sociedad se
explica tam bién en la aparición de juegos de agencia en el marco de sus inter
177
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
Ppal A -5 + 0 0 0 0 0 -5
Ppal B -5 + 0 0 0 0 0 -5
A g e n te C + 10 0 0 0 0 + 10
49 Se trataría de un juego de suma cero, pues no hay producción de utilidad neta social, en el senti
do que la pérdida de una parte es la ganancia de otra, sin existir ningún rendimiento o renta que
estimula la realización repetida del juego.
178
Jo sé D a v id A renas C orrea
términos de una participación “u = ua + ub” a los socios. Por dicha razón ante
cualquier participación y cualquier número de socios podría expresarse que la
utilidad del agente (uc) en juegos repetidos es expresada de forma general así
“uc= n(k+ ib - dt= i u i).” Siendo “k” una constante representada en el capital enco
mendado para la realización de las tareas, “ib” el ingreso bruto del ejercicio y “u ”
las utilidades distribuidas que no nec esari amente se ven representadas en utilidades
de ejercicios de explotación económica, sino también en inversión social, como
forma de util i dad de las entidades no lucrativas. Correspondiendo a su vez “u ” a la
participación o satisfacción (en el caso de las no lucrativas) que corresponde sobre
la utilidad cada soc io o asociado y una constante que refleje su participación sobre
las utilidades pactadas con el agente.
Nótese como la utilidad supuesta de la sociedad se identifica como una su-
matoria de la util i dad de sus so cio s, esto, porque l a relación entre la sociedad, por
ejemplo, la comercial y sus socios es la típica situación de juego de agencia en la
que los socios se apropian de las utilidades producidas por la sociedad durante un
determinado período y eso significa una pérdida del patrimonio de la compañía
equiparable, lo que deriva en la ne cesi dad de decisiones de reinversión con el pro
pósito de facilitar la repetición del juego, reinversión que la normativa convierte
en forzosa en los casos de reservas legales o de los fondos (en el sector solidario).
Retomando entonces lo inicialmente planteando de la compañía de bebi
das, tUníamo s que ‘‘p = n($2 * x¿)” representaba la pérdida de los socios no partí
cipes de la compañía productora de bebidas (principales) y se vería representada
en la gan an ci a de los socios partícipes (agentes en este caso representados sobre
la administración bajo la cual tienen el control), llamando “g” a este factor.
Ahora bien, siendo “p” o “g” (salieron iguales en nuestra presentación ini
cial, sin tomar en cuenta variables distributivas) una afectación definitiva a la uti
lidad de los principales, abordando como juego de delegación la coparticipación
societaria a través de un cuerpo general de asociados (principal) y en posición de
agentes los consocios que sí participan del negocio de las bebidas, se tendría que
la utilidad del principal (cuerpo general de asociados) tendería a ser nula o se dis
minuiría sustancialmente, y se vería expresada de la forma que se presentará más
adelannte(,kp+airbtienddo de il)a. afectación a la fórmula de utilidad del agente que sería:
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PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
U = n 2 f =jU i
U + uc = USN
USN = n k a n ib - n 2 nu b i_ 1 x
U SN /n = k + 1n- 2 nu 1x
n
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50 Córdoba Acosta, Pablo Andrés. E l gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresa
rial en la perspectiva del gobierno corporativo ("corporate governance”). En, la Empresa en el
siglo XXI, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 116 a 205.
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51 La manera de conformarla aquí propuesta puede naturalmente variar según el número de socios y
el tipo de sociedad.
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PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
Ante la calificación de una decisión como desviada del interés social, cual
quier socio que no haya votado a su favor tendrá la posibilidad de acceder
al derecho de retiro en los términos, condiciones y mediante el procedi
miento de que trata la Ley 222 de 1995 en su título I, capítulo III, sin me
noscabo de su derecho a la indemnización de perjuicios resultante de la
acción de impugnación que se llegare a interponer por parte de la Comisión
de Interés Societario.
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5.8 Todos los procesos de abuso al derecho por parte de mayoritarios o minori
tarios deben recurrir a mecanismos expeditos de resolución de conflictos, o a
acciones rápidas con términos perentorios y de corto plazo, con la finalidad
de evitar perjuicios difícilmente remediables para intervinientes débiles en
las entidades asociativas. Esto igualmente aplica para los procesos de desvío
de los intereses asociativos por parte de los directivos.
No sobra aclarar que las propuestas normativas hechas son apenas pilares fun
damentales para el desarrollo de una regulación directa de la figura que se considera ya
presente en el derecho, bien sea por parte del gobierno a través de la reglamentación,
o por parte del legislativo con más reformas y adiciones a la legislación comercial.
Conclusiones
El interés societario tiene por principal mecanismo de protección, la teoría
de abuso del derecho por parte de los socios mayoritarios, y en un menor grado,
la protección del abuso del derecho de minorías de bloqueo.
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P o n e n c ia s e sc u c h a d a s d u ran te el
Introducción
196
DANIEL PEÑ A VALENZUELA
197
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía
198
DANIEL PEÑ A VALENZUELA
Según Confecámaras, los obstáculos que deben ser superados por la in
dustria colombiana incluyen “bajos niveles de innovación y emprendimiento y
se ha trabajado para lograr mejorar esos indicadores, las cámaras de comercio,
como actores del Sistema Nacional de Competitividad e Innovación, trabajan
integralmente con instituciones públicas y privadas, precisamente con programas
y proyectos que buscan generar espacios que dinamicen la innovación en el país.
Actualmente, las cámaras cuentan con 46 programas de cultura y gestión de innova
ción que han llegado a más de 14.700 beneficiarios. Asimismo, la Red de Cámaras
de Comercio trabaja en alianza con la Superintendencia de Industria y Comercio, en
procesos de capacitación en temas de propiedad intelectual”3. La ANDI coincide
en que los temas que abarca la agenda industrial deben incluir “una estrategia de
ciencia, tecnología, innovación y emprendimiento, políticas y programas para
atraer inversión y lograr la transferencia de tecnología”4.
Más allá de herramientas y soluciones informáticas, los avances en las TIC
han puesto a la información en el centro de la generación de valor, no solamente
para las empresas del sector de comunicaciones sino también para las organi
zaciones que entienden que la información es base de la innovación, del mejor
servicio al cliente, de la adquisición de nuevos mercados, desmaterialización de
sus productos y servicios, de la internacionalización y de la optimización de sus
procesos. La información en sus diversas facetas con valor comercial, en oca
siones secretos empresariales o comerciales, la información técnica y científica
patentada, y los datos personales.
También se evidencia como resultado de la influencia determinante de las
TIC, la electronificación del derecho mercantil, (para utilizar la original expre
sión del profesor Rafael Illescas5), que en Colombia se aprecia con la utilización
y reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas en el ámbito em
presarial, incluyendo la celebración de los contratos electrónicos, la validez de la
3 Domínguez, Julián. La dinámica de la industria colombiana y sus desafíos en Revista Doing Bu
siness, No 81 septiembre de 2014.
4 Mac master, Bruce. Trabajo Conjunto para impulsar la Industria en el País, No 81 septiembre
de 2014.
5 Illescas, Rafael. La electrónificación del derecho de sociedades mercantiles, en particular de los
derechos del socio y los órganos sociales, en Memorias del III Congreso Internacional de Derecho
Comercial. Colegio de Abogados Comercialistas y Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
199
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7 Anderson, Chris. Makers The New Industrial Revolution, Crown Business, Nueva York, 2012
202
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8 Rallo Artemi y Martinez Ricard. Derecho y Redes Sociales, Civitas Thomson Reuters, Madrid,
2013
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9 También denominado CTO Chief Technology Officer con alcance más amplio
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12 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad de los Proveedores del Servicio de Internet en relación
con la Propiedad Intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013
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13 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad Jurídica en la web 2.0 y en las Redes Sociales en Anua
rio de Responsabilidad Civil y del Estado. Ediciones Unaula, Medellín, 2024.
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14 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/volkswagen-affaere-das-droht-martin-winter-
korn-a-1055302.html consultado el 1 de octubre de 2015
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Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la dili
gencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En
el cumplimiento de su función los administradores deberán:1. Realizar los
esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por
el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3.Velar
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con los negocios sociales, a menos que estén presentes las situaciones
irregulares aludidas19.
Esta norma propuesta es más proclive a la asunción de riesgos por los em
presarios, incluyendo los relacionados con la creación de innovación y la adop
ción y uso de tecnologías en el entorno corporativo.
El CIO como administradores pueden tener responsabilidad societarios,
pero en todo caso tienen que asumir la responsabilidad profesional, en la medida
de sus funciones y deberes con los parámetros fijados por la sociedad como por
sus calidades y formación profesional y tecnológica. Lo anterior, enmarcado en
el deber de defender y cuidar los intereses de la empresa y de los accionistas u
omitir el cumplimiento de sus funciones en particular la de adoptar políticas y
medidas adecuadas, para prevenir y evitar los riesgos para la empresa asociados
al uso de tecnología y de explotación de la información propia o de terceros.
Cada uno de los aspectos relacionados con la planificación e implementa-
ción de la agenda de desarrollo y e implementación de TIC en una empresa pue
den originar responsabilidad en los distintos niveles de una empresa. La respon
sabilidad en caso de los directivos de las empresas, se refieren a la inexistencia
de políticas que no se apliquen correctamente, ausencia de ‘voluntad política’,
que no se dispongan de medios, herramientas y personal adecuado e idóneo para
aplicarlas. Lo anterior, reiteramos, en concordancia con el Código de Comercio
que establece que:
19 Exposición de motivos reforma del Código de Comercio Proyecto de Ley 070 de 2015.
20 Artículo 200 del Código de Comercio.
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comerciales deben contar con las respectivas licencias de uso para cada uno de los
equipos que posea y para las casas matrices, subsidiarias y filiales, si las tienen. Los
usos de los programas deben circunscribirse a los autorizados, expresamente en el
contrato de licencia de uso, y cumplir con las restricciones previstas, por ejemplo,
la prohibición de realizar ingeniería inversa. La licencia debe encontrarse vigente
el momento de la utilización de los programas y abarcar el territorio en el que esté
ubicado el licenciatario o sus equipos21.
La explotación de los programas de ordenador ha desarrollado diversos mo
delos de negocios, entre otros, los paquetes corporativos, las descargas en línea y
la utilización de la nube para facilitar las aplicaciones. La lucha contra la piratería
imperante y la necesidad de que las medidas para prevenir las infracciones sean
efectivas, propiciaron que se establezca la responsabilidad legal de los administra
dores como principales encargados de la dirección y políticas de la compañía. La
obligación legal de presentar, como parte del informe de gestión, el cumplimiento
de las reglas de propiedad intelectual no debe ser una actividad mecánica de cum
plimiento, sino la expresión de la diligencia en las políticas y control del cumpli
miento de la ley. En particular, respecto del licenciamiento o autorización de uso
y explotación de los derechos de autor que protegen los programas de ordenador22.
La diligencia de los administradores puede acreditarse por la implementa-
ción de una política efectiva de gestión y cumplimiento de la propiedad intelec
tual que incluya auditorías constantes sobre el uso adecuado de las tecnologías
y de las herramientas informáticas por los empleados y la utilización de las he
rramientas informáticas adecuadas para que no se puedan descargar y almacenar
programas sin autorización.
Toda utilización del programa de computador debe estar legitimada por
una autorización previa y expresa del autor o de los titulares23, de lo contrario
infringe el derecho de autor y se incurrirá en una actividad ilegal que trae consigo
21 Peña Valenzuela, Daniel. Software Libre y Software Propietario. Impacto jurídico, económico y
cultural en Colombia, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2014.
22 El artículo 47 de la Ley 222 de1995 modificado por la Ley 603 de 2000, que hace parte del Có
digo de Comercio, impone a las sociedades comerciales presentar en sus informes de gestión: “el
estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte
de la sociedad”, so pena de ser sancionada por parte de la Superintendencia de Sociedades.
23 Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993.
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24 Titulo VIII, artículos 270 a 272 del Código Penal (Ley 599 del 2000).
25 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet en materia
de Propiedad Intelectual, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2014.
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gestión deficiente y el mal uso de las bases de datos electrónicas que incorporan
datos personales pueden acarrear responsabilidad para los administradores y las
empresas, en caso de que no se respeten las reglas sobre la protección de datos
personales, ocurran incidentes que generen el acceso no autorizado por terceros
y por ende, el incumplimiento de los principios de finalidad y circulación res
tringida. Este régimen de protección, desde el punto de vista material, abarca, de
acuerdo con la Ley 1.581 del 2012, al dato personal, una clase de información
específica que es definido como “cualquier información vinculada o que pueda
asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables” .
En la ley se establece el cumplimiento de los deberes de las empresas
cuando actúan como responsables o encargados del tratamiento de los datos per
sonales y la obligación de registro de las bases de datos y de las políticas de pro
tección de los datos personales. Según la Ley 1.581 del 2012, el encargado del
tratamiento es la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma
o en asocio con otros, realice el tratamiento de datos personales por cuenta del
responsable del tratamiento y el responsable del tratamiento: es la persona natu
ral o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida
sobre la base de datos o el tratamiento de los datos.
La protección de la información personal hace referencia a las distintas eta
pas y actividades relacionadas con el ciclo de existencia y explotación de los datos
personales, principalmente el recaudo, la recolección, el tratamiento, las transfe
rencias y la transmisión de datos personales. Respecto a cada una de esas etapas,
el responsable del tratamiento de datos personales tiene el deber de información
respecto del titular con el siguiente alcance:
a) Al momento de solicitar la autorización, debe informar de manera clara
y expresa, el tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y
la finalidad del mismo.
b) El carácter facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean he
chas, cuando estas versen sobre datos sensibles o sobre los datos de las
niñas, niños y adolescentes.
c) Informar los derechos del titular (entre otros, conocer, actualizar y rec
tificar sus datos personales, solicitar prueba de la autorización otorgada
al responsable del tratamiento, ser informado por el responsable del
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El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero,
obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, in
tercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales
contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incu
rrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses
y en multa de 100 a 1.000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.
Esta conducta debe ser mirada de manera detallada en relación con la Ley 1.266
y con el proyecto de ley en revisión de la Corte Constitucional, con el fin de determinar
el bien jurídico tutelado, los ingredientes normativos, los deberes de los sujetos con de
beres de protección de los garantes de los bienes tutelados y la punibilidad establecida.
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Conclusiones
1. Las empresas de todos los tamaños, pymes y grandes, tienen grandes
desafíos para lograr aprovechar las bondades de la innovación, de la ciencia,
de los desarrollos tecnológios propios, de la transferencia de tecnología, de la
incorporación de las TIC y de la economía digital. En este proceso de creación y
adopción de conocimientos nuevos, también deben detectar, prevenir y mitigar
los riesgos que implica el uso de las tecnologías para sus actividades mercantiles.
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15. Las empresas deben adoptar políticas para el manejo y gestión de
propiedad intelectual, innovación y transferencia de tecnología, sistemas
de gestión y administración de la seguridad de los sistemas de información
utilizados por la empresa, políticas de seguridad documental, retención
documental, archivo y gestión de pruebas digitales y computación forense,
política de recaudo, recolección, tratamiento de datos personales, políticas
y medidas tecnológicas de protección de información confidencial y políti
ca de trazabilidad de las transacciones electrónicas con los consumidores.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET:
ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LOS
CONTENIDOS
Por: Adriana Castro Pinzón1
Introducción
2 Ver, Daniel Peña, Responsabilidad civil en la era digital, Bogotá: Universidad Externado de Co
lombia, 2007. Daniel Peña (Dir.), Responsabilidad de los proveedores del servicio de internet en
relación con la propiedad intelectual, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.
3 Chris Reed, Computer Law, 7th Ed., Londres: Oxford University Press, 2011, p. 305.
238
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
4 Entre otros, ver HCCH, Hague Conference on Prívate International Law, ‘Electronic com-
merce and international jurisdiction Otawa, 28 February to 1 March 2000 (Summary o f dis-
cussions)\ Preliminary Document No. 12, August 2000; y ‘The impact o f the Internet on the
judgements Project: thoughts fo r the fu tu r e ’, Preliminary Document No. 17, February 2002.
En: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.publications&dtid=35&cid=98, con
sultado octubre 2015.
5 Chris Reed, Op. Cit, p. 300.
6 Para mayor información, Stanford University, Law School, Center for Internet and Society,
World intermediary liabily map (WILMAP), En: http://cyberlaw.stanford.edu/our-work/projects/
world-intermediary-liability-map-wilmap, consultado octubre 2015.
239
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s
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Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
a. Contenidos restringidos
Normas preliminares a la explosión de la sociedad de la información pro
híben la difusión de algunos contenidos. Así, por ejemplo, algunos países res
tringen contenidos que promueven ideologías nazis, han adoptado códigos de
conducta para imágenes en moralmente aceptables o restringen la circulación de
material ofensivo. Aunque las restricciones son locales, podría llegar a afectar
la actividad de los intermediarios de internet a través de los cuales se difunde la
información prohibida.
241
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s
8 LICRA v Yahoo, Tribunal de Grande Instance [T.G.I.], Paris, 22 de mayo de 2000 (Fr.).
9 Jack Goldsmith and Tim Wu, Who controls the Internet?, Londres: Oxford University Press,
2008, p. 8.
242
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
10 Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
11 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).
243
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s
244
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
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c. M ercados en línea
En este acápite quiero, fundamentalmente, referirme a decisiones que afec
tan plataformas intermediarias de comercio electrónico. Revisaremos dos casos:
por un lado Europa, y por otro, Argentina.
La interpretación en 2011 por parte del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, sobre la inmunidad establecida en la Directiva de Comercio electrónico
genera un matiz con el caso L’Oreal vs. eBay16. La petición de decisión prejudi
cial se presenta en el marco de un litigio en relación con la comercialización, sin
el consentimiento de L’Oreal de productos de esta a través del mercado electró
nico gestionado por eBay. La distribución de los productos de LÓreal se realiza
a través de una red cerrada; los distribuidores autorizados tienen prohibido sumi
nistrar productos a otros distribuidores. Conforme la interpretación del Tribunal,
14 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Asunto C-360/10.
Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) y Netlog NV. de
cisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Rechtbank van eerste aanleg
te Brussel (Bélgica). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta las tres directivas en el
sentido de plantear que "leídas conjuntamente e interpretadas a la luz de los requisitos derivados
de la protección de los derechos fundamentales aplicables, [...] se oponen a un requerimiento
judicial [...]por el que se ordene a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer
un sistema de filtrado, de la información almacenada en sus servidores por los usuarios de sus
servicios, que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela, con carácter preventivo,
exclusivamente a sus expensas, y sin limitación de tiempo, capaz de identificar en la red de dicho
proveedor archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual
sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual
con elfin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor”.
15 Ibid. Para. 51.
16 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudicial) de 12 de julio
de 2011. L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros. Asunto C-324/09. Petición de
decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Reino Unido.
246
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
d. Difam ación
Previo al desarrollo de la sociedad de la información normativa fue expe
dida para hacer frente a las consideraciones falsas que fueran publicadas. Líneas
sobre aplicaciones y responsabilidades de los medios de comunicación ya han
sido ampliamente desarrolladas en varias jurisdicciones.
En Europa se ha sostenido que el proveedor de servicio de internet no tiene
la obligación de estar revisando los contenidos publicados por los usuarios, ni será
responsable por ellos (Directiva 2000/31). Esto incluye contenidos difamatorios; sin
embargo, si el intermediario tiene conocimiento de la situación, por ejemplo, porque
el usuario afectado le informa, deberá proceder a eliminar el contenido de manera ex
pedita para prevenir la difusión del material difamatorio o incurrir en responsabilidad.
247
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s
18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima), Sentencia del 11 de septiembre del 2014.
Asunto C-291/13, Sotiris Papasavvas y O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd, Takis Kounnafi, Giorgos
Sertis. Petición de decisión prejudicial planteada por el Eparchiako Dikastirio Lefkosias (Chipre).
19 Tribunal de Justicia Europeo, Gran Sala, decisión del 13 de mayo del 2014. Caso C-131/12,
Google Spain, S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario
Costeja González.
248
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
20 www.eltiempo.com (Bogotá: El Tiempo, 27 de enero del 2015. Google ha evaluado 1.2 millo
nes de enlaces por el derecho al olvido. Recuperado en http://eltiempo.com/tecnosfera/noveda-
des-tecnologia/google-ha-evaluado-12-millones-de-enlaces-por-el-derecho-al-olvido/16441526.
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Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
26 Corte Constitucional, Sala séptima de revisión de tutelas, Sentencia T-40 del 28 de enero del
2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
27 Corte Constitucional, Sala Sexta de revisión de tutelas, Sentencia T-453 del 15 de julio del 2013,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
28 Corte Constitucional, Sala Primera de revisión de tutelas, Sentencia T-277 del 12 de mayo del
2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
253
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29 Ibíd.
30 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 19 de agosto de 2015.
254
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
Conclusiones
La implementación de tecnologías ha traído consigo desafíos jurídicos. Algu
nos de ellos se hacen evidentes en el régimen de responsabilidad de los intermedia
rios de internet. Los nuevos roles y el nivel de actividad o la ganancia recibida podrá
determinar un mayor nivel de responsabilidad.
Sigue aplicándose a entornos digitales la normativa anterior. Pero también
es aplicable normatividad específicamente destinada a regular internet. Los exi
mentes de responsabilidad reconocidos por Argentina, Estados Unidos y la Unión
Europea están sujetos al cumplimiento de condiciones específicas y, en principio,
no estaría en contravía con reclamaciones de indemnización de perjuicios.
Se presentan dificultades cuando se refiere a la definición de normas de
jurisdicciones. La realidad de la globalización se hace posible a partir de comuni
255
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rectiva sobre el comercio electrónico), Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000 p.
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LEX:32000L0031:Es:HTML
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EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
Por: Jesús Vall de Rutén Ruiz
1 Reglero Campo. L.F. (2002). Los Sistemas de Responsabilidad Civil . En Reglero Campo. L.F.
(Coord.)Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I Parte General, Capítulo 2°, (pp. 167/ 168).
Navarra (Aranzadi).
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ORDINARIA
Sin duda uno de los contextos históricos más recordados en el mundo del
derecho, cada vez más inclinado a olvidar el pasado por el influjo de la superes-
pecialización, es la forma en la cual el advenimiento de la revolución industrial
determinó el casi inmediato cuestionamiento de la suficiencia de la culpa como
fundamento exclusivo de la responsabilidad civil.
Militaron en tal transformación factores exclusivamente jurídicos como la
dificultad de probar el error de conducta en actividades realizadas mediante la uti
lización de compleja maquinaria2, y otros de corte sociológico o político como la
reacción que suscitaban las precarias condiciones de trabajo de los operarios fabri
les o el proceso de transformación del Estado gendarme en Estado del bienestar 3.
Paulatinamente, el problema teórico fundamental dejó de ser la determi
nación de un culpable a quien deprecar la indemnización, para convertirse en el
establecimiento de la forma más adecuada de distribuir las pérdidas dentro de la
sociedad. Incluso para alguna doctrina el tema central del instituto cuyo estudio
nos ocupa, se convirtió en la determinación de los casos -por entero excepciona
les- en los cuales podía considerarse justificado que el daño fuera soportado por
la propia víctima, cuando esta permaneciera ajena a su causación.
El entorno social resultaba evidente y también las injusticias que determina
ba la virtual impunidad del agente del daño ante la imposibilidad de establecer la
existencia de una conducta culposa respecto del mismo. Ante tal situación, incluso
los Tribunales, reacios a abandonar el fundamento subjetivo de la responsabilidad,
fueron adoptando mecanismos que permitieron paliar los efectos del problema,
como la ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual, denominada por
Josserand “inflación obligacional”4, mediante la consagración de las obligaciones
de seguridad, o el establecimiento de las denominadas presunciones de culpa.
2 Viney, G. (2007) Tratado De Derecho Civil, Introducción a La Responsabilidad. (p. 43). Bogotá:
(Universidad Externado de Colombia).
3 Reglero Campo, L. F, O.C. (P. 168)
4 “Nuestra jurisprudencia es cada vez másfavorable a este procedimiento de ampliación del
contrato, a esta especie de inflación obligacional que consiste en poner en el cuadro contractual
más de lo que en él había hasta entonces, en surtir a la convención de compromisos sobreen
tendidos bastante numerosos y estrechos para determinar la eventual responsabilidad de las
partes” Josserand, L. (1950). Curso De Derecho Civil Positivo Francés, Tomo II, Vol. I. (pp.
371-372). Buenos Aires: (Ediciones Jurídicas Europa -América).
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En voces de la doctrina
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pertinente cuando este ha sido invocado por el actor, incluso si el asunto puede
subsumirse en una hipótesis decantada de responsabilidad objetiva, ya que esto
permite que “la definición para un caso concreto se convierta en advertencia
para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de
conductas anormales, ...”
No puede desconocerse que encumbrados tratadistas de distintas latitu
des11 se muestran intranquilos ante el avance de la responsabilidad objetiva, lo
cual no los conduce, sin embargo, a cuestionar su aplicación, tomándola como
un dato más a considerar. Por ejemplo, Le Tourneau considera que “el derecho
de la responsabilidad deviene cada vez más en un conjunto disparatado de casos
particulares con prescripciones distintas, causa de desgracia para los ciudadanos
y sus abogados” 12
Es notorio que no obstante el notable avance de la responsabilidad obje
tiva, materializado no solo en leyes destinadas a regular actividades específicas
dentro de las distintas sociedades, sino también mediante el reconocimiento de
la misma en un número creciente de códigos civiles nacionales13, coexiste con la
presencia de algunas reservas por parte de los órganos de justicia de los países
que no la reconocen de forma directa en sus estatutos generales, básicamente
inspiradas en el temor a su posible desbordamiento.
El panoram a en Francia ha sido descrito por Salinas Ugarte en la si
guiente forma:
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E l f u n d a m e n t o ü e l a r e s p o n s a b il id a d o v il e n Co l o m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a ju r is d ic c ió n
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‘nihil est medium’. O hay culpa del agente del daño, por muy leve que sea
esta, o no la hay16 (Reglero Campo).
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17 Mezzasoma, L. (2012) La Responsabilidad Civil Por Daños Causados Por Las Cosas En El
Derecho Contemporáneo. (Pp. 103 - 106). Bogotá: (Edición conjunta de Pontificia Universidad
Javeriana; Universitá Degli Studi di Perugia; e Ibañez - Segunda Edición).
18 Corsaro, L. (2000) Culpa y responsabilidad civil: la evolución del sistema italiano. En Moreno
Martínez J.A. (Coord.) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio. (P. 163). Ma
drid: (Dykinson),
19 Corsaro, L. O.C. (P. 165)
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20 En sentencia de diciembre 17 de 1927 (XXXV, 64) señaló que “el artículo 1604 del C.C. establece
el principio de que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearla, regla
que tiene cabal aplicación en todos los casos de culpa civil, ya se trate de contractual o aquiliana”.
21 En la aludida sentencia de diciembre se consideró que el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, “por
su contexto consagra el sistema del riesgo creado: es decir, el aludido principio de que la respon
sabilidad por el pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio del banco”.
22 “Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor
de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que
el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida
presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención
de elemento extraño”. (XLVI, pp. 211-217).
23 (XLVI, págs. 515-522)
24 Sentencia de 31 mayo de 1938, XLVI, 560-565, reiterada en sentencia del 17 de junio de 1938 de
la Sala de Negocios Generales de, XLVI, 677-694.
25 Sentencias de 14 de diciembre de 1961, Sala de negocios generales, XCVII, 779; y de 5 de mayo
de 1999, no publicada.
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26 Como anota la antes mentada sentencia de agosto 24 del 2009: “En todas estas hipótesis, es decir,
presunción de responsabilidad, presunción de peligrosidad y presunción de culpa, la Corte, sin
embargo, ha sido reiterada, uniforme y convergente, en cuanto a que la exoneración sólo puede
obtenerse con prueba del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la interven
ción exclusiva de un tercero o de la víctima, más no con la demostración de la diligencia exigible,
o sea, con la ausencia de culpa”.
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que por el carácter aludido debe interpretarse de forma restrictiva, como también
es lo propio de las disposiciones que regulan los contornos de la competencia,
conforme señala el principio que inspira la regla de improrrogabilidad que reco
ge el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil.
No existen entonces precisas restricciones para que la jurisprudencia pueda
derivar de la integridad del ordenamiento eventos de responsabilidad objetiva por
fuera del ámbito de los derechos colectivos y, de hecho, ya ha procedido en tal forma,
por ejemplo, al interpretar el artículo 1391 del Código de Comercio y su equivalente
anterior, esto es el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, respecto del cual la Corte Su
prema entendió que el carácter objetivo de la responsabilidad que consagra derivaba
de “su contexto”29.
Finalmente, la alegada incompatibilidad de la responsabilidad objetiva con
la compensación de culpas y la colisión de actividades peligrosas ha de enten
derse superada si en cuenta se tiene que ambas figuras, dados su más recientes
desarrollos en la jurisprudencia, tienden a diluirse en el campo de la causalidad,
como se advierte en la sentencia del 16 de diciembre del 201030.
Partiendo de la base de que no existen realmente cortapisas normativas
que impidan el reconocimiento de criterios objetivos de imputación, surge la
necesidad de establecer si la opción de aceptar o de negar la incorporación al
sistema de dicho tipo de responsabilidad, es solo un asunto atado al criterio o
preferencia personal de los jueces de turno, consonante con el legítimo ejer
cicio del poder de orientar a la sociedad que el ordenamiento les ha deferido.
No tengo duda de que cada jurista de acuerdo con su particular contexto
cultural, su perspectiva ideológica y su propia personalidad se siente naturalmen
te inclinado por una u otra postura, y el punto que nos ocupa es de aquellos cuya
sensibilidad impide por completo la formación de un consenso espontáneo.
El interrogante es, sin embargo, si se acepta que el fundamento último de
la responsabilidad de base subjetiva —acuñada mediante la teoría clásica de la
culpa—, es como indica Melich Orsini que “en una sociedad libre el principio
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básico de la organización social es que nadie debe nada a nadie”31, resulta soste-
nible predicar la exclusividad de la fundamentación subjetiva, cuando el sistema
constitucional ha sido signado por el principio de solidaridad32 consagrado por
los artículos 1 y 95 de la Carta Política.
Colombia se ha definido como un estado social de derecho cuyo ordenamiento
jurídico se inspira en la solidaridad como valor fundamental, y en el cual es deber de
toda persona obrar de manera solidaria ante la adversidad.
No se olvide que de conformidad con la sentencia C-459 del 2004 la Corte
Constitucional ha formulado algunos postulados en torno al principio que nos
ocupa que pueden resultar trascendentes en el campo de la responsabilidad civil.
Manifestó a este respecto que:
De otra parte, no se advierte ninguna razón lógica para que, como se des
prende de la jurisprudencia constitucional, el principio de solidaridad hubiere
irradiado con fuerza la responsabilidad contractual — que regula relaciones entre
31 Melich Orsini, J. (1995). La Responsabilidad Civil Por Hecho Ilícitos. (p. 19). Caracas: (Acade
mia De Ciencias Políticas Y Sociales) .
32 “Impregnada por el valor moral de la solidaridad, la teoría del riesgo parece fundarse sobre todo
en una idea de justicia elemental: por su actividad el hombre puede procurarse un beneficio (o un
placer); como contrapartida, él debe reparar los daños que provoca”. Le Tourneau, P. O.C. (P. 39)
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33 Tamayo Jaramillo, J. (2007),.Tratado de Responsabilidad Civil. (p. 230). Bogotá: (Legis Editores S.A).
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No existe razón válida alguna que permita pensar que solo las entidades
del estado puedan eventualmente causar o contribuir a paliar un desastre; y en
general, afirmar que el deber de solidaridad es privativo del poder público, no
solo desconoce lo expresamente dispuesto por el artículo 95 de la Carta, que se
ñala su acatamiento como un deber de la persona y del ciudadano, sino que haría
por completo innecesaria su consagración como principio fundante de nuestro
estado social de derecho, cuando desde siempre las autoridades se han entendido
instituidas para defender la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos.
A pesar de la crisis de legitimidad que la solidaridad enfrenta entre los
ciudadanos, no puede olvidarse por los juristas, que al igual que el deber de no
dañar a otros de manera intencional o el de comportarse de forma diligente en
la interacción con los derechos de los demás, la solidaridad también encarna un
valor ético que, en algunas de sus manifestaciones, al igual que la culpa, permite
al ordenamiento jurídico alcanzar la efectiva realización de la justicia.
Así lo han sentido, en distintas épocas, los estudiosos del Derecho. Anto
nio Borrell Maciá, a mediados del siglo pasado, consideró que:
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referencia sistemático con el que debe necesariamente medirse cualquier
construcción técnico jurídica, la única fuente normativa capaz de dar fun
damento y justificación al equilibrio de intereses, que se han de tener en
cuenta a la hora de afrontar una reconstrucción del sistema37 (Corsaro).
Queda pues a los estudiosos del Derecho la tarea de definir la precisa sig
nificación y alcance que ha de tener el principio de solidaridad en el campo de
la responsabilidad civil, delineando los particulares desarrollos que en este ám
bito corresponden a los postulados ya expuestos por la Corte Constitucional, y
especialmente su incidencia “en el análisis de las acciones u omisiones de los
particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales”.
1. introducción
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
los que los derechos individuales se desborden, en los que se enfrenten dos titu
laridades; en cambio, en el paradigma actual, el entendimiento del orden público
debe contener la garantía de dos manifestaciones más de derechos fundamenta
les, los llamados derechos sociales y colectivos6. Esta realidad, cambia también
el contexto de actuación, pues implica necesariamente la aplicación del principio
según el cual “el interés particular debe ceder al interés general”, lo que se tradu
ce en una habilitación a las autoridades para que se limiten ventajas particulares
a efectos de conseguir beneficios para la colectividad7.
A igual conclusión arriba el juez constitucional, cuando señala que el or
den público se encuentra supeditado al respeto por la dignidad humana, afirman
do que los derechos, en cada una de sus manifestaciones, constituyen al mismo
tiempo el fundamento y el límite del poder de policía administrativa, de forma
tal que resulta a todas luces inconstitucional que se otorgue una facultad que su
prima o impida por completo el ejercicio de una libertad pública8. Así las cosas,
con independencia del juicio de constitucionalidad de las leyes que habilitan la
intervención, se puede afirmar que de acuerdo al artículo 90 de la Constitución
Política, la Superintendencia de Sociedades debe responder por aquellos daños
antijurídicos derivados de un ejercicio excesivo y abusivo de las competencias
asignadas, de forma tal, que si en una labor de control no sólo aplica correctivos
para ajustar el funcionamiento de la sociedad a las normas comerciales que rigen
su funcionamiento, sino que además adelanta una actividad de coadministración,
que conduce a un detrimento patrimonial, dicho detrimento le es imputable, toda
vez que incumplió el deber de vinculación positiva a la legalidad consagrado en
el artículo 6 constitucional.
Así las cosas, el ejercicio de las competencias que se derivan del poder
y función de policía administrativa debe someterse a determinados principios
constitucionales; el desconocimiento de los mismos genera la responsabilidad
del Estado. Por ende, cuando la Superintendencia de Sociedades mediante acto
administrativo impone una obligación de hacer a una sociedad comercial, debe
6 Cfr. Rincón Córdoba, Jorge Iván. Las Generaciones de Derechos Fundamentales y la Acción de la
Administración Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004. Pág. 205 y ss.
7 Ibidem.
8 Corte Constitucional, Sentencias: C-024 de 1994 y C-251 del 2002.
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señala la posible interpretación que tiene una disposición normativa o se les indica
comportamientos determinados con el objeto de facilitar que su actividad se ajuste
a la legalidad. Al ser los efectos ajenos a la organización administrativa, se compro
meten las situaciones jurídicas de los receptores de tales decisiones y se evidencia la
naturaleza de acto administrativo16.
La producción de efectos viabiliza el control de legalidad de la decisión
y, en aquellos casos en los que se establezca que también afecta situaciones ju
rídicas concretas, será necesario determinar su nulidad, a efecto de establecer si
se está ante un daño que la sociedad comercial no está en el deber jurídico de
soportar y que, por consiguiente, es imputable a la entidad.
Por otra parte, la llamada función de policía conlleva el desarrollo de
actividades de gestión; es decir, que a través de esta se materializan las regu
laciones generales que se profieren en ejercicio del llamado poder de policía
administrativa. En este nivel se trata de la asunción de actos administrativos de
contenido particular17, decisiones enmarcadas dentro de la resolución de una
situación concreta y que tiene la virtualidad de favorecer o desfavorecer a un
individuo o grupo de personas18. Así, la concreción de las normas generales se
establece a través de diferentes instrumentos, los cuales se caracterizan por ser
el ejercicio de una prerrogativa de poder, y se materializan a través de actos
administrativos de carácter individual, entre los que se encuentran: licencias,
permisos, órdenes concretas, prohibiciones y sanciones. De nuevo, la decla
ratoria de ilegalidad de las decisiones es un criterio de imputación de respon
sabilidad extracontractual, cosa distinta es, como precisaré más adelante, que
dicho pronunciamiento judicial deba obtenerse mediante la selección adecuada
del mecanismo de control.
De otro lado, la actividad de policía administrativa comprende todos los ac
tos materiales de ejecución de las decisiones asumidas por la autoridad. Se trata
16 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de junio 3 del 2004. M. P. Darío Gómez Pinilla.
Exp. 4763-01 (ACU). Ver también: Sección Primera. Sentencia de marzo 19 del 2009. M. P. Ra
fael E. Osteau De Lafont Pianeta. Exp. 00285-00.
17 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29
de agosto de 1996. M. P. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. AC-3790.
18 Sentencia C - 825 del 31 de agosto del 2 0 0 4 . ob. cit.
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Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
19 Ibidem.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de
marzo del 2007. M. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 15071.
21 Artículo 82 de la Ley 222 de 1995. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminis
trativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de marzo de 1995. M. P. Daniel Manrique Guzmán.
Exp. 8971.
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Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Así las cosas, no es posible imputar al ente de control riesgos que son pro
pios de la actividad mercantil que se desarrolla, toda vez que no se desprende del
ordenamiento jurídico que las competencias de inspección, control y vigilancia
se hayan instituido a efectos de evitar que en el giro ordinario de los negocios de
las sociedades no se permita la generación de pérdidas. El Estado, se insiste, no
asume un papel de asegurador sino de supervisor de la actividad y, en el ejercicio
de este rol, establece con claridad dos clases de relaciones. La primera, entre la
superintendencia y los terceros se da una relación de protección27, a efectos de
que se genere confianza en el libre juego de oferta y demanda que caracteriza el
correcto funcionamiento de los mercados. En el momento en el que opera una
intervención, por constatarse un incumplimiento de la legalidad comercial, dicha
confianza se ve afectada, el sistema puede llegar a quebrantarse y generar un
daño consistente en una aminoración patrimonial ante el posible incumplimiento
por parte de la sociedad de las obligaciones contractuales contraídas28.
De igual modo, se da una relación entre la entidad de control y la socie
dad vigilada, respecto de la cual al Estado le corresponde intervenir a efectos
25 Ibidem.
26 Ibidem.
27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de
julio del 2009. M. P. Ramiro Saavedra. Exp. 27920.
28 Ibidem.
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29 Ibidem.
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na) de las com petencias legales establecidas para hacer frente a esta clase de
situaciones30.
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definitiva, el análisis del caso concreto por el operador judicial, lo debe llevar a
analizar aspectos tales como: la complejidad del asunto, el volumen de trabajo que
se tenía y el promedio de duración de procedimientos administrativos que versen
sobre el mismo asunto34.
34 Ibidem.
35 Artículo 1 del Decreto 4.334 del 2008.
36 Artículos 1 y 2 del Decreto 4.334 del 2008.
37 Artículos 2 y 3 del Decreto 4.334 del 2008.
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56 Ibidem.
57 Ibidem.
58 Rincón Córdoba, Jorge Iván. “comentario... ob. cit.
59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero
del 2010. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 36054.
60 Cfr. Artículos 29 y 209 de la Constitución.
61 Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.
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62 Ibidem.
63 Ibidem.
64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sen
tencia del 4 de noviembre del 2010. M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 0639-10.
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65 De hecho, la misma sección cuando el concepto de la violación está relacionado directamente con
el análisis probatorio que realiza la autoridad administrativa ha acometido su estudio. Cfr. Conse
jo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia
del 14 de agosto del 2008. M. P. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 1980-06.
66 Sentencia del 22 de octubre del 2 0 1 2 . ob. cit.
67 RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.
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Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
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70 Ibidem.
71 Ibidem.
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81 Cfr. Sentencia, de 17 marzo de 1989, Exp. 5393; Sentencia del 7 de julio de 1986, Exp. 4246; Senten
cia del 25 de mayo de 1990, Exp. 5739; Sentencia del 11 de junio de 1990, Exp. 4326; Sentencia del
28 de agosto de 1990, Exp. 5742; Sentencia del 4 de marzo de 1994, Exp. 6698; Sentencia del 17 de
febrero de 1994, Exp. 6783; Sentencia del 27 de octubre de 1994, Exp. 9763; Sentencia del 7 mayo de
1998, Exp. 10397; Sentencia del 17 de agosto del 2000, Exp.11811; Sentencia del 16 de abril del 2007,
Exp. AG-0025: De igual modo, esta tesis fue defendida por la Sección Quinta en Sentencia del 10 de
julio del 2003, Exp. AG-002.
82 Salvamento de voto del Magistrado Enrique Gil Botero a la sentencia proferida Consejo de Es
tado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C., el 17 de julio del
2013. M. P. Olga Valle de De la Hoz. Exp. 27909.
83 Artículo 66 y 67 de la Ley 270 de 1996.
84 Artículo 69 de la Ley 270 de 1996.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
tas. Por ende, deberá responderse cuando la valoración probatoria que se realiza
es arbitraria, condición que se presenta en los siguientes supuestos: se deja de
valorar un medio de prueba determinante; se excluye sin justificación un medio
probatorio relevante; la valoración que se realiza de las pruebas es irrazonable. A
su vez, para la determinación de un defecto sustantivo será necesario determinar
que la norma aplicada fue derogada o declarada inconstitucional, o que a pesar
de estar vigente no se adecua al supuesto de hecho fáctico sobre el que tiene
que resolverse85. Por último, el defecto procedimental se presenta cuando no se
respetan las formas o etapas del procedimiento que el legislador ha establecido,
bien porque se han pretermitido instancias o porque se han puesto requisitos adi
cionales para acudir o impulsar la administración de justicia86.
En el caso de la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la ad
ministración de justicia, extenderé a la Superintendencia el razonamiento que
hago en mi libro87 sobre la responsabilidad judicial al señalar que en este caso:
... se debe partir de una comparación de lo que sería o debería ser el fun
cionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos
estándares de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados
de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos
históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamien
to anormal, que no toda deficiencia en la administración de justicia, son
generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos
patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesida
des sociales y los intereses justiciables.
85 Corte Constitucional. Sentencia T - 156 del 13 de marzo del 2009. M. P. Luís Ernesto
Vargas Silva.
86 Corte Constitucional. Sentencia T - 513 del 30 de julio del 2009. M. P. Luís Ernesto Vargas Silva.
87 Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Sexta Edición. Bogotá, Temis,
2013. Pág. 442.
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En r i q u e Gi l Bo t e r o
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LA CONCURRENCIA (ACUMULACIÓN)
DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL. UNA DEFENSA DE
LA TEORÍA DE LA OPCIÓN DE LA VÍCTIMA*
Por: Hernán Corral Talciani1
I. Planteamiento y delimitación
* El presente trabajo, que fuera expuesto en el XXXI Congreso de Derecho Mercantil: institu
ciones m ercantiles en entornos de responsabilidad, organizado por la Cámara de Comercio
de M edellín y la Universidad Externado de Colombia, el 14 de octubre del 2015, en la
ciudad de M edellín (Colombia), está basado en estudios anteriores del autor, que han sido
adaptados para presentar una visión conjunta y actualizada de las legislaciones chilena y
colombiana. Los trabajos previos son los siguientes: “El concurso de responsabilidades en el
Derecho de Daños chileno: defensa y delimitación de la teoría de la opción”, en el Departamento
de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Concepción 2009, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 639-653;
“La concurrencia de responsabilidades excontrato y exdelito en los derechos chileno, argentino y co
lombiano”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Argentina), 12, 2010, 7, pp. 3-10; “Concu
rrencia de acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual en los daños causados por
accidentes del trabajo”, en Revista Chilena de Derecho Privado 14, 2010, pp. 69-107.
1 Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes, Santiago de Chile.
L a c o n c u r r e n c ia (a c u m u l a c i ó n ) ü e r e s p o n s a b il id a d co n tractu al y ex tr a c o n tra c tu a l. U n a d e f e n s a d e l a t e o r ía
üe la o p c ió n d e l a v í c t i m a
2 Aunque también puede darse en legislaciones que han intentado regular un único estatuto nor
mativo la responsabilidad civil, si igualmente consagran diferencias entre si el daño proviene de un
incumplimiento de contrato o de otra especie de hecho o conducta. Así, por ejemplo, el Código Civil
y de Comercio argentino de 2015, si bien unifica en un solo título la responsabilidad civil, mantiene
ciertas diferencias, la más notable es la previsibilidad del daño a la época de celebración del contrato
como límite del daño resarcible (art. 1.778).
3 La denominación de cuasidelito es original del Código de Bello, pero en el Código Civil
colombiano ha sido reemplazada por la de “culpa”: cfr. arts. 2341 y ss., si bien en el art.
2302 se señalan como equivalentes las expresiones “culpa” y “cuasidelito”.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
2. R equisitos p a ra el p la n te a m ie n to de l concurso
El concurso exige que haya una identidad legal de partes y una doble
condición de ilicitud del hecho dañoso: debe ser ilícito por ser contrario a la
regla contractual y también por contravenir los deberes generales de compor
tamiento diligente.
No hay concurrencia si las partes son diversas; por ejemplo, si el autor del
incumplimiento daña también a víctimas que no son parte del contrato o si los
responsables son varios, uno de los cuales estaba vinculado con un contrato con la
víctima. Aquí no se observan dificultades para que se admita la procedencia de
la acumulación procesal de las acciones, porque se trata en sustancia de juicios
diversos: así, en el primer caso, no hay duda de que el perjudicado parte del con
trato podrá accionar de responsabilidad contractual mientras los terceros lo harán
invocando el estatuto extracontractual. En el segundo caso (pluralidad de respon
sables), la víctima accionará de responsabilidad contractual frente a su deudor y
de extracontractual frente al coautor que no es parte del contrato.
Tampoco existirá concurrencia si el incumplimiento contractual no es a la
vez una transgresión del deber general de cuidado que se traduce en un delito o
cuasidelito civil; por ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa en la compraven
ta. Aquí sólo habrá responsabilidad contractual.
A la inversa, cuando el hecho dañoso es delito o cuasidelito pero no incum
plimiento del contrato, tampoco se presentará el problema de la concurrencia;
por ejemplo, si el comprador que debe el precio atropella con el auto comprado
a su vendedor. Respecto de las lesiones del vendedor solo podrá invocarse la res
ponsabilidad extracontractual, aunque las partes estén vinculadas por el contrato
de compraventa. El hecho ilícito no constituye incumplimiento del contrato.
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üe la o p c ió n d e l a v í c t i m a
4 Tamayo Jaramillo, J., Tratado de responsabilidad civil, Legis reimp., Bogotá, 2008, t. I, pp.
162-163.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
5 Jaramillo, C. y Robles, N., “La reparación del daño extrapatrimonial a la persona por incumpli
miento contractual: la experiencia colombiana”, en Revista de Derecho Privado (U. Externado de
Colombia), 26, 2014, p. 525.
6 Velázquez Posadas, O., Responsabilidad civil extracontractual, Temis, 2a edic., Bogotá,
2013, p. 77.
7 Según el art. 627 de dicha ley, la derogación entró en vigencia al promulgarse la ley, es decir, el
1° de enero del 2014.
8 De “casi una necedad” lo califica Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 161-162.
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La c o n c u r re n c ia (a c u m u l a c i ó n ) d e re s p o n s a b ilid a d c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . Un a d e fe n s a d e l a te o r ía
d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
9 Nos parece que en Colombia Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 138, opta por este tipo de razonamiento al
rechazar el cúmulo por entender que, salvo excepciones, “un mismo daño entre las mismas partes
no podrá violar al mismo tiempo el contrato y el deber general de prudencia”.
10 Comparte esta idea Tapia Suárez, O., De la responsabilidad civil en general y de la responsa
bilidad delictual entre los contratantes, reimp., LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 565,
sosteniendo que el incumplimiento doloso es siempre delito civil, pero cree que a pesar de ello la
acción contractual sigue subsistiendo y el acreedor puede elegirla si se abstiene de invocar el dolo
del deudor.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
11 Aunque no explícitamente, los partidarios de la tesis de la primacía del contrato cuando señalan
que hay excepciones que permiten a la víctima demandar extracontractualmente, como cuando
existe incumplimiento doloso o cuando se trata de un ilícito penal, dan a entender que en tales
casos no sólo habría opción sino obligación de recurrir al estatuto aquiliano.
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üe la o p c ió n d e l a v í c t i m a
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
12 Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 136-137, rechaza esta teoría por absurda. En el mismo sentido,
Velázquez, O., ob. cit., p. 76.
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d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
13 En Chile, defienden esta posición: D u c c i C l a r o , C., Responsabilidad civil, Edit. Jurídica de Chi
le, Santiago de Chile, 1971, p. 24; Alessandri Rodríguez, A., De la responsabilidad extracontrac
tual en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, reimp. 2006, pp.
63 y ss.; T o m a s e l l o H a r t , L., E l daño moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1969, p. 266; Abeliuk Manasevich, R., Las obligaciones, Edit. Ju
rídica de Chile, Santiago de Chile, 5a edic., Santiago de Chile, 2008, t. II, n° 935, pp. 933-935;
Rodríguez Grez, P., Responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 31; Domínguez Hidalgo, C., “Prólogo” a María Teresa Alonso Traviesa, E l problema de
la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, pp. XVI-XVII; “La
concepción dualista de la responsabilidad civil en Chile: Panorama general”, en Anales de Dere
cho UC 3: Temas de responsabilidad civil, 2008, pp. 78-80; Pérez Bravo, C., “La concurrencia de
responsabilidades”, en Ars Boni et Aequi 4, 2008, pp. 111-125. La única monografía dedicada al
tema, publicada en el 2006, se pronuncia también por esta posición: Alonso Traviesas, M. T., El
problema de la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006;passim.
14 Véase la jurisprudencia citada por Alonso, M. T., ob. cit., pp. 510 y ss.
15 Así Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 137 y ss. Pareciera que el mismo partido adopta Velázquez Po
sada, O., ob. cit., pp. 81 y ss., bajo la denominación de “prohibición de opción”, sin embargo,
acepta que puede haber facultad de opción cuando un hecho constituye fuente de responsabilidad
contractual y extracontractual entre las mismas partes, aunque parece pensar que esto sólo ocurre
en las llamadas “excepciones a la prohibición de opción”: ilícito penal y acción del subadquirente
contra el deudor inicial.
16 Según explica Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 157 y ss. la jurisprudencia colombiana ha reiterado en
múltiples oportunidades la prohibición del cúmulo de responsabilidades, si bien muchas veces ha
entendido mal el problema y no faltan fallos en los que, afirmando la prohibición de cúmulo, en
realidad aceptan la opción: C. Sup. 25 de febrero de 1942; C. Sup. 20 de abril de 1954; C. Sup. 14
de octubre de 1959; 7 de julio de 1987.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
Cuando el Código Civil expresa que el contrato es ley para las partes está
significando que desde el punto de vista del contrato, las partes necesaria
mente deben regirse por los principios contractuales18.
Esta noción absolutista del contrato no tiene en cuenta que este es, en
cierto modo, una normativa sobreabundante y que no impide ni excluye por sí
el juego de las reglas generales que regulan las relaciones de convivencia entre
las personas.
El contrato no levanta una zona de “no derecho” en la que las partes solo y
únicamente se atienen a las disposiciones del contrato y sus reglas supletorias. El
contrato se superpone y establece reglas específicas que generan derechos y debe
res entre las partes que no tendrían de no haber un contrato, pero ellas siguen suje
tas a los derechos y deberes de todas las personas que no han contratado entre sí.
Es incuestionable, por tanto, que es posible sostener, si se dan los requisi
tos legales, que se ha producido un delito o cuasidelito civil aun cuando el mismo
hecho también pueda calificarse de incumplimiento contractual. Si esto es así
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La c o n c u r re n c ia (a c u m u l a c i ó n ) d e re s p o n s a b ilid a d c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . Un a d e fe n s a d e l a te o r ía
d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
19 Alessandri, A., ob. cit., p. 65. Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.., t. II, p. 934.
20 Barros Bourie, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2006, p. 1059.
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3. A rg u m e n to s de co n ve n ie n cia p rá c tic a
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
de que esta obligación pueda seguir presente aunque las partes hayan celebrado
el contrato, no incrementa la inseguridad sino que la mantiene en los mismos
términos en que existía antes de celebrar el contrato.
24 Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 140-141. Velázquez, O., ob. cit., pp. 83-84, parece confundir el su
puesto con la posibilidad de demandar al vendedor directo por responsabilidad contractual y al
fabricante por la vía extracontractual, pero en tal supuesto las partes no son las mismas por lo que
no se plantea el problema del concurso o acumulación de responsabilidades.
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d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
nalmente25. ¿Cuál es la razón por la cual ahora la primacía exclusiva del contrato, su
fuerza obligatoria, la voluntad presunta de las partes, la renuncia a la responsabilidad
extracontractual no debiera aplicarse? La explicación que da Alessandri de que en
proceso penal solo se admite la acción civil de responsabilidad extracontractual no es
sostenible, ni en el antiguo ni en el nuevo Código Procesal Penal chilenos26. Perfec
tamente, la víctima puede ejercer la acción civil que consista en la responsabilidad
contractual27. Lo mismo podría señalarse para el sistema procesal colombiano28.
En los ordenamientos jurídicos chileno y colombiano la responsabilidad civil
no se modifica en cuanto a sus elementos y reglas por el hecho de concurrir con res
ponsabilidad penal. En consecuencia, si se admite en este caso la opción, no se ve
por qué no se la acepta cuando el hecho es un delito o cuasidelito meramente civil.
1. El re c o n o c im ie n to de l concurso de e s ta tu to s n o rm a tiv o s
La concurrencia de estatutos de responsabilidad podría resolverse mejor si
se atiende al hecho de que no estamos frente a una rareza o caso extraordinario del
mundo jurídico, si no frente a una categoría de problemas normativos que se da
también en otros casos, y a cuya solución debe arribarse por la vía hermenéutica.
En efecto, la concurrencia de responsabilidades no es más que uno de los
muchos casos de superposición, concurrencia o concurso de normas jurídicas. La
25 Siguiendo la doctrina francesa, así lo afirma en Chile Alessandri, A., ob. cit., pp. 68-69; por su
parte, citando a Alessandri, comparte esta excepción Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 139-140. Lo mis
mo se observa en Velázquez, O., ob. cit., pp. 82-83.
26 Alessandri, A., ob. cit., pp. 68-69. Alessandri se basa en el art. 10 del Código de Procedimiento
Penal que es el actual art. 59 del Código Procesal Penal chileno. Pero esta norma solo señala que
en el juicio penal se pueden interponer “las acciones civiles que tengan por objeto reparar los
efectos civiles del hecho punible”, y de ningún modo exige que esa acción sea la de responsabili
dad civil extracontractual.
27 En este sentido, Court Murasso, E., “Responsabilidad civil médica”, en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso), 19, 1998, p. 283. Ya antes Tomasello, L., ob. cit., pp. 266
267 hacía ver que en caso de delito penal debería más bien reconocerse una opción para ejercer la
acción civil extracontractual o contractual.
28 Cfr. Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 140, señala que algunos autores sostienen que lo que correspon
dería sería ejercer la acción contractual en el proceso penal.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
29 Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro Carrió, Eudeba,, 3a edic., 2006. pp. 164
165, enseña que existen inconsistencias de normas que pueden ser total o absoluta (ninguna de las
normas puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la otra), total-parcial (una de las normas no
puede ser aplicada sin entrar en conflicto con otra, la que tiene un campo de aplicación adicional)
y parcial-parcial (las normas tienen sólo un ámbito específico en el que se superponen).
30 Ross, A., ob. cit., p. 165.
31 Larenz, K., Metodología de la ciencia del Derecho, trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel,
Barcelona, 1994, pp. 263-264.
32 Cfr. Nino, C. S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, 6“ edic., Barcelona, 1995, p. 276.
33 En el derecho penal, este problema tiene una especial relevancia en el tratamiento del con
curso aparente de leyes penales. También en este ámbito se han utilizado las reflexiones de
la teoría general sobre inconsistencias y redundancias normativas: cfr. Matus, J. P., E l concurso
aparente de leyes, Ediciones Jurídicas de Santiago de Chile, Santiago de Chile, 2008, pp. 355 y ss.
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La c o n c u r re n c ia (a c u m u l a c i ó n ) d e re s p o n s a b ilid a d c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . Un a d e fe n s a d e l a te o r ía
d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
34 Cfr. Enneccerus, L., por Hans Carl Nipperdey, Derecho Civil (Parte general), trad. Blas Péres y
José Alguer, 2a edic., Bosch, Barcelona, 1953, vol. I, p. 225; Enneccerus, L., revisado por Hein-
rich Lehmann, Derecho de obligaciones, trad. Blas Pérez González y José Alguer, 3a edic., Bosch,
Barcelona, vol. II, 2a parte, p. 1046. En la doctrina chilena contemporánea, han seguido esta
solución Barcia Lehmann, R., “Algunas consideraciones sobre el principio de responsabilidad”,
en AA.VV, Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Conosur, Santiago de Chile, 1996, pp. 562 y ss.; Barros Bourie, E., ob. cit., pp. 1057 y ss.,
y nosotros mismos: C o r r a l Ta l c i a n i , H., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
Edit. Jurídica de Chile, 2a edic., Santiago de Chile, 2013, pp. 29-35.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
4. A rg u m e n to s de c a rá c te r p rá c tic o
Los principales argumentos prácticos de la teoría de la opción son que,
por una parte, produce una m ayor protección de las víctim as o más bien im pi
de el perjuicio que le infiere la tesis de la prim acía contractual. Por otro lado,
evita las inequidades entre el tratam iento entre víctim as directas y víctim as
por repercusión.
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d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
La opción debe ser excluida también cuando ella envuelva un atentado a la bue
na fe contractual; no obstante, esta fórmula es demasiado genérica y podría atentar
contra la seguridad jurídica si no se intenta determinar más claramente los supuestos en
los que se vulneraría este principio recurriendo a la responsabilidad extracontractual.
En Chile se ha dicho que la opción debería estar excluida toda vez que la in
vocación de la responsabilidad extracontractual impida la aplicación de una norma
cuya ausencia desnaturalizaría la responsabilidad derivada de incumplimiento con
tractual. Barros lo expresa de esta manera: “no se puede preterir una norma
contractual que carecería de sentido si la opción fuere admisible” . Prosigue
señalando que si la opción permite a la víctima evitar la aplicación de una
norma contractual que establece limitaciones a sus pretensiones, la opción debería
ser rechazada. Da como ejemplos, la limitación de los daños previsibles a la época
del contrato y la graduación de la culpa (si el contrato favorece al deudor haciéndolo
responsable sólo de culpa grave). En cambio, estima que la norma de prescripción no
impide la opción35.
35 Barros, E., ob. cit., pp. 1061-1062. Cfr. Enneccerus, L., Derecho de obligaciones... cit., vol. II, 2a
parte, p. 1047.
36 Es lo que parece sostener Barros, ya que si bien en un momento señala que ante la presencia de
normas contractuales que carecerían de sentido si la opción fuere admisible, “todo indica que la
opción debe ser rechazada” (ob. cit., p. 1061); sin embargo, más adelante, escribe que las normas
contractuales como la limitación de la reparación a los daños previsibles o el grado de culpa del
deudor según el contrato celebrado, deben aplicarse cuando el demandante opta por el estatuto
de la responsabilidad extracontractual (ob. cit., pp. 1064-1065). Pero en este caso se incurre en
un desarraigo de las normas de su estatuto originario, lo que el mismo autor entiende inconve
niente al rechazar el llamado concurso de normas o elección de aspectos de uno u otro estatuto
de responsabilidad: “ . el régimen aplicable es la responsabilidad contractual o extracontractual,
pero no una mezcla de ambas, pues de lo contrario elementos de la responsabilidad que están
interconectados orgánicamente entre sí podrían ser aleatoriamente utilizados fuera de su contexto
normativo” (p. 1064).
330
He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
En todos los ejemplos propuestos tiene lugar la opción pues las normas de
los artículos 1558, 1547 o 2515 del CC no pierden su sentido por el solo hecho
de que ante un delito o cuasidelito civil que constituye además incumplimiento
contractual, se opte por aplicar el estatuto extracontractual que no las contempla.
Es necesario que haya un verdadero atentado a la buena fe, en cuanto a la defrau
dación de expectativas legítimas de la otra parte de que sólo se invocará la regulación
contractual. Nos parece que ello se daría en el caso en que las partes han pactado una
exoneración o limitación de los daños para el caso de incumplimiento del con
trato de manera expresa, y al realizarse el accidente la víctima intenta eludir la
aplicación de esta cláusula alegando el estatuto extracontractual37, o cuando se
pretende agravar el grado de culpa del que el deudor respondía según las estipu
laciones expresas del contrato38.
37 Tapia, O., ob. cit., p. 612, excluye también la opción en estos casos por entender que cuando las
partes limitan la responsabilidad contractual “demuestran, indirectamente, su intención de limitar
también las obligaciones delictuales que entre ellos existen”.
38 Tapia, O., ob. cit., pp. 613 y ss. niega también en estos casos la opción fundándose en que la gra
duación de la culpa revela la intención de los contratantes de excluir la responsabilidad aquiliana.
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La c o n c u r re n c ia (a c u m u l a c i ó n ) d e re s p o n s a b ilid a d c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . Un a d e fe n s a d e l a te o r ía
d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
332
He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
fórmula tiene al menos dos inconvenientes: primero, que la renuncia de una ac
ción no puede presumirse y, segundo, que igualmente no procedería en caso de
dolo o culpa lata.
Por nuestra parte, pensamos que el doble juicio debiera evitarse por la apli
cación de la doctrina de los actos propios, según la cual si se da una conducta
jurídicamente relevante que crea legítimas expectativas a otra persona, el autor de
la primera no puede contradecirla en perjuicio de esta última. Volvemos a sostener
que la solución de la concurrencia de estatutos es una cuestión interpretativa que
debe resolverse conforme a la finalidad de la ley y a las valoraciones generales del
ordenamiento. Es consistente con esto señalar que la solución pasa por conceder
al perjudicado la opción para demandar conforme a uno de los estatutos, pero con
la carga de atenerse a los resultados de su opción. De esta manera, hecha la elec
ción, la posterior invocación en un nuevo juicio del estatuto que en su momento
desechó, es contraria a sus propios actos y debe ser declarada inadmisible.
333
La c o n c u r re n c ia (a c u m u l a c i ó n ) d e re s p o n s a b ilid a d c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . Un a d e fe n s a d e l a te o r ía
d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
prácticas pero no ha desaparecido del todo, puesto que si bien se acepta el daño
moral en la responsabilidad contractual, este también se encuentra limitado por la
naturaleza del contrato, de la obligación infringida y del límite de la previsibili-
dad a la época de la celebración del contrato según el artículo 1.558 del Código
Civil chileno y el artículo 1.616 del Código colombiano.
El mencionado límite, aplicable no solo al posible daño moral sino a todo
daño, es otra razón por la cual puede un demandante tratar de que no se aplique
el estatuto contractual. La norma legal dispone que, salvo caso de dolo, el deudor
responde solo por los daños previstos o que se han podido prever a la época de
celebración del contrato. Es una limitación de la reparación del daño que no se
aplica a la responsabilidad extracontractual.
Un segundo motivo por el cual un demandante podría tener interés en in
vocar la responsabilidad extracontractual sería impedir que se le aplique un plazo
breve de prescripción que se derive del régimen contractual especial que puede
considerarse aplicable; por ejemplo, en caso de vicios redhibitorios o de contra
tos de transporte sujetos a normativa especial.
También es posible que por la naturaleza del contrato, y sin pacto expreso, el
deudor se haya obligado solo a responder por culpa grave, y la víctima tema no poder
probar ese tipo de descuido recurriendo a la responsabilidad contractual.
Finalmente, incluso es posible que exista interés por razones de diferentes
competencias judiciales. El contrato puede haber contemplado un domicilio con
vencional, que no resulta favorable para demandar. Puede incluir una cláusula
compromisoria que someta los efectos de su incumplimiento a un juicio arbitral,
mientras la víctima desea que el juicio se ventile ante la justicia ordinaria39.
Como vemos, el problema del concurso de responsabilidades tiene un in
terés práctico que exige que se le dé una respuesta satisfactoria, y esta nos pa
rece, al menos en los ordenamientos jurídicos chileno y colombiano, debe ser
39 Respecto del ordenamiento jurídico chileno, ante daños a un vehículo, podría haber interés en in
vocar la responsabilidad extracontractual derivada de un ilícito infraccional que es de competen
cia de los Jueces de Policía Local, en vez de recurrir a los Jueces de Letras que deberían conocer
del incumplimiento del contrato. Aunque es menos probable, la víctima de un accidente laboral
podría tener interés en que su caso no sea conocido por la justicia laboral (competente sólo para
la responsabilidad contractual, de acuerdo con el art. 420 del Código del Trabajo), y sí por los
tribunales ordinarios.
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He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
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MECANISMOS E INSTRUMENTOS DE
FINANCIACIÓN DE LA INNOVACIÓN 1
Por: Andrés Rincón Uscátegui2
1 Ponencia preparada en el marco del XXXI Congreso Nacional de Derecho Comercial, dedicado
al tema de instituciones mercantiles en entornos de la responsabilidad, sociedades, innovación
y tecnología, en el marco de la mesa de expertos en sistemas normativos de los ecosistemas de
innovación, y desarrollado por el Colegio de Abogados de Medellín, la Universidad Externado
de Colombia y la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, los días 15 y 16 de octubre
del 2015 en la ciudad de Medellín.
2 Director del Departamento de Patentes de Cavelier Abogados, abogado de la Pontificia Universi
dad Javeriana de Bogotá (1998), especialista en propiedad intelectual, derecho de autor y nuevas
tecnologías de la Universidad Externado de Colombia (2002), becado por el programa Alpan de
la Unión Europea (2006), máster en propiedad intelectual del Instituto Max Planck, en Múnich,
Alemania (2007), catedrático de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con
más de 15 años de experiencia en las áreas de su especialidad, ocho de ellos dedicados a patentes.
M e c a n i s m o s e i n s t r u m e n t o s ü e f i n a n c i a c i ó n ü e l a in n o v a c ió n
338
An d r é s Rin c ó n Us c á t e g u i
P o lítica p ú b lic a
En la actualidad, la economía colombiana genera un 0.5% de su PIB en
actividades de relacionadas con ciencia, tecnología e innovación. Esto es dema
siado bajo cuando se compara con economías desarrolladas como la de Estados
Unidos, que genera 2,7% de su PIB en este mismo sector, o con el promedio
mundial que se acerca a un porcentaje de 2.1%; sin embargo, es demasiado alto
cuando entendemos que esa generación de 0.5% se logra, en esencia, gracias a la
política pública sin un apoyo real del sector privado.
339
M e c a n i s m o s e i n s t r u m e n t o s ü e f i n a n c i a c i ó n ü e l a in n o v a c ió n
El p ro b le m a
Como ya se mencionó, las actividades de innovación van ligadas al riesgo,
y los recursos públicos para financiar ese riesgo son demasiado limitados y de ac
ceso relativamente restringido, pues tienen que verse reflejados en proyectos con
un porcentaje de éxito casi garantizado mediante estudios de mercado que pro
nostiquen un retorno de la inversión asumiendo un escenario de concesión de una
patente o un modelo de utilidad.
M ientras tanto, el sector privado solo está dispuesto a invertir en la sa
tisfacción de necesidades propias, para lo cual destina sus recursos tanto de
inversión como de crédito a la adquisición de capital de trabajo y no a capital
de riesgo en actividades de ciencia, tecnología e innovación. Esto hace que,
en efecto, exista mucha generación de empresa, conocida como pyme, pero la
existencia de pocas pymes de base tecnológica.
Con este panorama, el problema de la innovación se centra casi de manera
exclusiva en universidades y centros de investigación, de los cuales ninguno de los
dos está verdaderamente ligado al sector empresarial que garantice la generación
340
An d r é s Rin c ó n Us c á t e g u i
de recursos con base en los desarrollos que se adelantan. Esto a su vez lleva a que
se desarrollen alternativas tecnológicas que no respondan a necesidades reales de
mercado, a las que se tiene que buscar espacio en un sector empresarial saturado de
problemas adicionales, no dispuesto a invertir en tecnologías que no sean proba
damente seguras. Estamos, pues, llenos de pymes que no generan tecnología y de
universidades que desarrollan tecnología en la que nadie quiere invertir. Como si
esto fuera poco, los enormes esfuerzos por generar vínculos universidad-empresa
se ven claramente obstaculizados para la universidad pública, que tiene serias
restricciones para permitir que sus profesionales se vinculen mediante la univer
sidad a sus propios proyectos productivos de base tecnológica, más conocidos
como spin off, pues estos profesionales por ley deben tener una dedicación ex
clusiva a la universidad y solo pueden derivar de ella su sueldo como profesores.
Afortunadamente, obstáculos como este están tratando de ser superados
y es probable que, a futuro, se presenten reformas legislativas que permitan que
esta alternativa exista para este sector que concentra los mayores porcentajes de
investigación del país4.
H ipó te sis
De acuerdo con esto, es posible suponer que la fuente del problema en
la eficacia de los mecanismos de financiación radica en que la empresa privada
no destina su capacidad de financiamiento a actividades de ciencia, tecnología
e innovación sino a capital de trabajo, ni está dispuesta a arriesgar su capital en
actividades de ciencia, tecnología e innovación por parte de terceros.
4 P royecto de ley No. 215 del 2015, Cám ara. P o r el cual se d ictan norm as de fom ento a la
ciencia, tecnología e innovación m ediante la creación de em presas de base tecnológica
(spin-offs) y se dictan otras disposiciones.
341
M e c a n i s m o s e i n s t r u m e n t o s ü e f i n a n c i a c i ó n ü e l a in n o v a c ió n
P ropuesta
Hay que generar valor en lo intangible. Si no hay valor en la propiedad in
telectual sobre el intangible, no hay incentivo para su generación. Esa es la gran
diferencia entre economías como la norteamericana y la colombiana, y en general
la de un país en vías de desarrollo. En Estados Unidos tener una patente concedida
hace la diferencia entre ser o no una empresa competitiva, y esa competitividad
está dada por el alto nivel de oponibilidad con el que cuenta una patente.
Dicho en otras palabras, si queremos que la empresa privada invierta
y arriesgue en actividades de ciencia, tecnología e innovación, tenemos que
volvernos una jurisdicción pro patentes, en la que los titulares de las patentes
concedidas, sean nacionales o extranjeros, puedan oponer sus derechos de pat
ente de manera efectiva, con autoridades jurisdiccionales especializadas y con
sentencias oportunas y ejemplarizantes que llenen de valor el intangible en
cuyo desarrollo se invirtió tiempo y dinero.
El Estado colombiano no ha sido ajeno a esta realidad y ha tratado de dar
algunos pasos hacia este objetivo de mejorar la oponibilidad de las patentes, para
ello ha invertido ingentes esfuerzos y recursos en la modernización de nuestra
oficina de patentes. Incluso dotó a esta de facultades jurisdiccionales para asun
tos de infracción de patentes, algo que si bien ha dado especialidad, no deja de
preocupar por el efecto de politización de la justicia que pueda traer en un futuro;
sin embargo, este esfuerzo es insuficiente y se ve truncado con el contraste que
genera la justicia civil, en cabeza de autoridades administrativas para efectos de
infracción, frente a la justicia contenciosa administrativa para efectos de validez,
supremamente lenta y sin líneas jurisprudenciales claras en más de 30 años de
jurisdicción exclusiva encabeza del H. Consejo de Estado, que aún hoy en día no
cuenta con un solo magistrado especializado en temas de propiedad intelectual,
mucho menos en temas de patentes.
342
An d r é s Rin c ó n Us c á t e g u i
5 Ley 1.676 del 2013, reglamentada por el Decreto 1.835 del 2015.
343
TRATAMIENTO ECONÓMICO DE LOS
ACTIVOS INMATERIALES
-LA PROPIEDAD INDUSRIAL-
Por: Andrés Márquez Acosta
346
An d r é s Má r q u e z Ac o s t a
347
Tr a t a m i e n t o e c o n ó m i c o ü e l o s a c t i v o s in m a t e r ia le s
-La p r o p iE ü A ü i n ü u s p i a l
este tipo de propiedad inmaterial y, por esta misma razón, no pasó a los códigos
sucesivos que dieron origen al nuestro.
Finalmente, nuestro Código tampoco dejó irresuelto este tema y fue así
como en el artículo 671 determinó que “las producciones del talento o del inge
nio son una propiedad de sus autores”, agregando que “esta especie de propie
dad se regirá por leyes especiales”, lo que a la postre así fue. Se desarrolló con
posterioridad todo un conjunto de normas que vino a reglamentar esta forma de
“materialización” de estos activos, y les asignó como modo de adquirir la crea
ción o el registro de los mismos y claramente determinó que se trataba de una
forma de propiedad.
Si habremos de reconocer que se trata de una propiedad especial o sui
generis, puesto que en su análisis integral encontramos que la misma tiene todas
las características y facultades inherentes a ella como la disposición (se puede
transferir libremente) y goce (al explotarlo directa o indirectamente); puede ser
objeto de cualquier negocio jurídico lícito; es objeto de protección por parte de la
autoridad competente; es reconocida por el artículo 671 de nuestro Código Civil;
es temporal y se adquiere por medio de la creación y no por los modos clásicos,
elementos que la hacen “especial”, pero no por ello menos propiedad.
Es por lo anterior, que se ha acuñado una frase que debemos aplicar día a
día quienes nos dedicamos al estudio y ejercicio de la propiedad intelectual, así
como inherente de igual forma a todo empresario actual y responsable: ¡Si no lo
proteges, no es tuyo! Si la obra no está creada y si el activo no está registrado;
pues simplemente no existirá para el mundo jurídico con las consabidas conse
cuencias económicas y patrimoniales.
Aun así, todavía nuestra concepción y la de nuestros empresarios, autores,
creadores e inventores, e incluso abogados, sigue siendo materialista en este sen
tido, acometiendo todas las precauciones para salvaguardar los bienes materiales
tales como implementar sistemas de alarma, rejas, vigilantes, pólizas de seguro,
desconociendo que en la actualidad esos activos precisamente no configuran la
parte más relevante de los patrimonios empresariales. Se continúa con la errada
creencia de que el daño material que se le infringe a la empresa es sustraerle estos
elementos, sin tener en cuenta que los mismos pueden ser reemplazados fácil
mente, y de manera inmediata; incluso, superando en calidad a los ya viejos y
desgastados. Pero ¿Acaso presentamos la misma acuciosidad frente a los activos
348
An d r é s Má r q u e z Ac o s t A
349
Tr a t a m i e n t o e c o n ó m i c o ü e i o s a c t i v o s in m a t e r ia le s
-La p r o p i e ü a ü i n ü u s r i a l
Cada vez los empresarios son más conscientes de esta realidad y han co
menzado a valorar sus activos de PI. Empresas de todo el mundo recono
cen el valor de sus activos de PI y en ocasiones los han incluido en sus
balances. Muchas empresas, incluidas las Pyme, han comenzado a realizar
auditorías de tecnología y PI de manera habitual. En varios casos, las em
presas se han dado cuenta de que sus activos de PI son más valiosos que
sus activos físicos.
350
BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN
INVESTIGACIÓN Y TECNOLOGÍA
Por: Julio Roberto Piza R.1
Introducción
Antecedentes
Desde el año 1992, con la Ley 6, se ha buscado establecer incentivos trib
utarios en el campo de la investigación científica o tecnológica, para lo cual esta
disposición establecía en su artículo 4, que las inversiones hechas en esta área po
drían deducirse anualmente hasta en un 20% de la renta líquida, siempre y cuando
el proyecto de inversión obtuviera la aprobación previa del entonces CNBT.
Posteriormente, siguiendo la dinámica de apoyo a este sector vital de la
economía, se expide la Ley 383 de 1997, en virtud de la cual se establece una de
ducción del 125% por inversiones o donaciones para proyectos de investigación
o desarrollo científico o tecnológico.
Ahora bien, dentro de este proceso de consolidación institucional en los man
datos que la Constitución Política ha establecido al Estado Colombiano para la en
señanza científica y búsqueda de nuevo conocimiento, encontramos que solo hasta
la Ley 1.286 del 2009 se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo
y se crea el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios (CNBT). Para ello, se dero
ga el anterior Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, el cual había sido creado
por el Decreto 585 de 1991 como un establecimiento público del orden nacional,
contando dentro de sus funciones con la de calificar, en forma previa, la naturaleza
científica y tecnológica de las actividades para las cuales se solicita el otorgamiento
de exenciones, descuentos tributarios y demás ventajas de orden fiscal del momento.
352
J u l i o R o b e r t o P i z a R.
Así mismo, en los últimos años han operado varios cambios en materia de
beneficios tributarios para la CT+I, vale entonces mencionar la Ley 1.450 del 2011,
en virtud de la cual se incrementa hasta un 175% el valor deducible de la inversión o
donación en proyectos de ciencia y tecnología, estableciendo un límite del 40% de la
renta líquida y un cupo anual a ser definido por el CNBT. De igual forma, las últimas
dos reformas tributarias (Leyes 1.607 del 2012 y 1.739 del 2014) también introduje
ron modificaciones en materia de CT+I, las cuales serán estudiadas a continuación.
2 Docum ento Conpes No. 3834. Versión aprobada del 02 de julio del 2015. Lineam ientos de política para estim
ular la inversión privada en ciencia, tecnología e innovación a través de deducciones tributarias.
353
Be n e fic io s t r i b u ta r io s e n in v e s tig a c ió n y te c n o lo g ía
Ahora bien, debe advertirse que el beneficio solo aplica para investigado
res, Grupos o Centros de Investigación, Desarrollo Tecnológico o Innovación o
directamente en Unidades de Investigación, Desarrollo Tecnológico o Innova
ción de Empresas, registrados y reconocidos por Colciencias. En ese sentido,
la inversión deberá realizarse a través de uno de estos sujetos, que es a quienes
les aplica la deducción, de realizarse por medio de otro sujeto la deducción no
será aplicable4.
Requisitos y procedimiento
354
J u l i o R o b e r t o P i z a R.
CNBT, que para los años 2012 y 2013 estableció en un cupo de un billón de
pesos, siendo utilizados apenas 34% y 16%, respectivamente. “Como resulta
do del bajo uso del instrumento, el CNBT redujo el cupo máximo a la mitad
quedando en 500 mil millones de pesos para los años 2014” (Conpes, 2015),
teniendo en el 2014 un uso del cupo anual del 70%. En el 2015, el cupo asigna
do es otra vez de 500 mil millones, esto según el Acuerdo No. 12 del 2015 del
CNBT (ver gráfico 1).
Una vez revisado el documento de tipología de proyectos, así como las fe
chas de apertura de convocatoria, se deberá anexar la carta de solicitud firmada por
el representante legal, junto con el acta del comité de ética y permisos ambientales,
definir y adjuntar el presupuesto de forma detallada, descargar y diligenciar el for
mulario digital, y enviarlo y radicarlo en el aplicativo de Colciencias.
El CNBT entrará, entonces, a calificar el proyecto de acuerdo con los li-
neamientos establecidos en el Acuerdo 09 del 2014 y el documento “Tipología
tributaria”. De suerte que los criterios de evaluación serán los siguientes: (i) cali
dad del proyecto — 74%— , (ii) impacto potencial del proyecto — 20%— , y (iii)
pertinencia del proyecto — 8%— . Será necesario obtener un puntaje de, al me
nos, 80% para aprobar el proyecto, obteniendo así la resolución de calificación
para acceder al beneficio solicitado.
355
Be n e fic io s t r i b u ta r io s e n in v e s tig a c ió n y te c n o lo g ía
G ráfico 1
600
500
153. 245
400
334.799 346.755
356
J u l i o R o b e r t o P i z a R.
Requisitos y procedimiento
El procedimiento a seguir en este caso será similar a aquel previsto para las de
ducciones por inversión, enviando y radicando el formulario electrónico a Colciencias.
G ráfico 2
$400.000 1
$350.000 $334.799
]
1
. $300.000
| $250.000
| I $200.000
i iJ
1
5 a. $150.000
$
2011 2012 2013
Vigencia Fiscal
357
Be n e fic io s t r i b u ta r io s e n in v e s tig a c ió n y te c n o lo g ía
Sobre el particular, hay que aclarar que todo contribuyente de renta pue
de acogerse a este beneficio, así mismo, se deberá revisar el documento “Tipo
logía de proyectos” y ver que se cumplan los requisitos allí establecidos para el
proyecto que se está adelantando. Posteriormente, se deberá aplicar, de manera
virtual en cualquier momento, llenando un formulario electrónico en el sitio
web de Colciencias. Así mismo, se deberá adjuntar la relación de ingresos por
fuente de financiación, así como una relación del personal con labores directas
de CT+I y su ingreso por vigencia, proveniente del proyecto. Por último, se
enviará y radicará el formulario electrónico antes señalado.
De esta forma, resulta afortunada la interpretación que realiza la DIAN
sobre la aplicación de este beneficio para las personas naturales que perciben
su remuneración por la ejecución de labores de carácter científico, tecnológico
o de innovación, en virtud de un proyecto así calificado por la CNBT. Es así
como, en Oficio No. 007797 del 2015, la Administración Tributaria estableció
que: “Los pagos efectuados a los empleados que ejecuten directamente las la
bores de carácter científico, tecnológico e innovador y por tal calidad aquellos
ingresos no estarán sometidos a retención en la fuente”, al ser ingresos no cons
titutivos de renta ni ganancia ocasional, siempre y cuando se cuenta ya con la
calificación del proyecto por parte del CNBT.
358
J u l i o R o b e r t o P i z a R.
renta exenta del 100%, por un término de diez (10) años a partir de la vigencia de
la presente ley (Ley 788 de 2002).
Ahora bien, el artículo 161 de la Ley 1.607 del 2012, prorrogó la vigencia
de este beneficio respecto de la producción de software nacional7, por el térmi
no de cinco (5) años, es decir hasta el 31 de diciembre del 2017.
7 Sobre el particular, es importante resaltar que el beneficio solo cobija al productor del
software, de manera que en la cesión de los derechos del mismo, las rentas producidas
por tal acto jurídico serán rentas gravadas por personas distintas a su productor (DIAN,
Oficio No. 013612 del 2009).
359
Be n e fic io s t r i b u ta r io s e n in v e s tig a c ió n y te c n o lo g ía
Requisitos y procedimiento
8 Sobre el particular, es necesario advertir que para que opere la exención, es necesario el cumpli
miento de todos los presupuestos legales indicados en la norma, entre los que se encuentra que
la importación debe ser realizada por los sujetos que indica la norma, es decir, que dichas entida
des deberán de actuar directamente como los importadores de los equipos y elementos exentos,
no siendo posible aplicar el mencionado beneficio cuando el importador es persona diferente.
(DIAN, Concepto No. 59031 del 2012)
360
J u l i o R o b e r t o P i z a R.
Bibliografía
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gov.co/beneficiostributarios
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to sobre la renta y complementarios. Consideraciones teóricas y prácticas. Bogotá,
Colom bia: U niversidad E xternado de Colom bia.
361
LA NUEVA JURISPRUDENCIA SOBRE
TEMAS SOCIETARIOS
Por: Rodrigo Puyo Vasco
Resumen o Abstract
364
R o d r i g o P u y o Va s c o
365
L a n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e t e m a s s o c ie t a r io s
2. La jurisprudencia
La jurisprudencia, incluyendo la que emane de la Superintendencia de
Sociedades, aparece como fuente auxiliar para la interpretación o aplicación de
la ley, desde el origen de la actual normatividad nacional unificada o sea desde
la Ley 153 de 1887. Esta ley, una de las más sabias y trascendentes normas de
nuestro sistema legal, se refirió a la jurisprudencia, en su artículo 4, manifes
tando que, esta - la jurisprudencia- serviría para “ilustrar la Constitución en
casos dudosos” .
La jurisprudencia, como tal, no ha sido considerada en nuestro sistema
normativo como fuente del mismo, tal calidad está restringida a la Constitución,
a la ley, a la costumbre. La jurisprudencia es solo un recurso para la interpre
tación normativa. Esta misma función, la de servir como criterio auxiliar de la
actividad judicial lo ratifica el artículo 230 de la actual carta política. La Corte
Constitucional, tribunal creado para la guarda de la Constitución en el año 1991,
ha impulsado con vigor la presencia del precedente judicial dictado por las altas
cortes, como fuente alterna y obligatoria de las normas, siguiendo la tendencias
del llamado “Nuevo Derecho”, el cual apartándose de los postulados tradiciona
les, según los cuales la jurisprudencia solo debe servir como auxiliar en la inter
pretación de la ley, la ha llevado a ser de alguna manera fuente de la legalidad,
como lo ratifica la Sentencia C 539-11 de esta Corte1, la cual recoge parte de
esa tendencia judicial, que hace obligatorio el precedente judicial a las autori
dades judiciales y administrativas, salvo justificación expresa y motivada de la
1 C. 539-11
366
R o d r i g o P u y o Va s c o
autoridad o del fallador para no aplicar las normas en el sentido que le ha dado la
jurisprudencia. Incluso, el nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437
del 2011 en su artículo 10, incorporó el precedente judicial como obligatorio en
los casos de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.
Varias corrientes doctrinarias se han enfrentado en esta materia, desde los
apóstoles del llamado “Nuevo Derecho”, los cuales pretenden la primacía del juez
y de su interpretación del contenido de la Constitución y de la ley, que los llevaría a
crear, derogar e interpretar normas jurídicas, hasta los refractarios al precedente ju
dicial y a sus consecuencias, que llegan incluso a considerarlo como una “falacia”2.
3. Jurisprudencia societaria
En materia societaria, el tema jurisprudencial es un caso que ha estado
ausente salvo contadas sentencias de la Corte Constitucional sobre aspectos re
lativos a la naturaleza de la misma, ya sea como contrato o como Institución.
En muy pocos casos, la Corte Suprema de Justicia se ha preocupado de la ma
teria. Tal vez la más importante sentencia en este sentido es la distinguida con
el número C865/04, en la cual la Corte Constitucional se refirió al principio de
derecho de asociación reconocido en la Carta Constitucional en el artículo 38 y
a las posibles limitaciones de la responsabilidad de los socios. Hasta hace poco
,los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, y con las limitaciones pro
pias que consagraba la ley anterior y que continúan en la actual respecto de los
alcances de los conceptos emitidos por las autoridades en ejercicio de la facultad
de consulta de los ciudadanos ante ellas3, eran valorados en la realidad como lo
más cercano a una Jurisprudencia Mercantil Nacional.
Una vez reorganizada la Superintendencia de Sociedades y creada la Dele-
gatura de los Procesos Mercantiles, y hoy de conformidad con lo regulado por el
Código General del Proceso, como atrás se comentó, este organismo jurisdiccio
nal se ha convertido en la única y hasta ahora calificada fuente de jurisprudencia
en el área societaria del país.
2 Ver Javier Tamayo Jaramillo. Ámbito Jurídico del 13 de junio del 2015.
3 Capitulo II, título I, Ley 1.437 del 2011
Capitulo II, título I, Decreto 01 de 1984
367
L a n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e t e m a s s o c ie t a r io s
4 Powell, Ferderich James, Parent and Subsidiary Corporations, liabilities of a parent corporation
for the obligations of its its subsidiarles. Callagham and Co, Chicago, 1931, p.1.
5 Arrubla Paucar, Jaime. El Levantamiento del Velo Corporativo. página 75.
368
R o d r i g o P u y o Va s c o
369
La NUEVA JU riS P rU D E N C lA S O B rE t e m a s SOClETAriOS
8 Ley 1116. Artículo 60. OBLIGACIONES A CARGO DE LOS SOCIOS. Cuando sean insu
ficientes los activos para atender el pago de los pasivos de la entidad deudora, el liquidador
deberá exigir a los socios el pago del valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no
pagadas y el correspondiente a la responsabilidad adicional pactada en los estatutos. Para los
efectos de este artículo, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, el cual
tramitará ante el juez que conozca del proceso de liquidación judicial. En estos procesos, el
título ejecutivo lo integrará la copia de los inventarios y avalúos en firme y una certificación de
contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos
y la cuantía de la prestación a cargo del socio. No obstante, los socios podrán proponer como
excepción la suficiencia de los activos sociales, o el hecho de que no fueron destinados al pago
del pasivo externo de la sociedad.
ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de li
quidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya
realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o
de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o
proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las
obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las
actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según
el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso co
nocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento
abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.
370
R o d r i g o P u y o Va s c o
La Ley 1.258 del 2008, conocida como ley de las Sociedades por Acciones
Simplificadas S.A.S., en su artículo 429, reglamentó la desestimación de la per
sonalidad jurídica de las sociedades de esta naturaleza que se utilicen en fraude
de la ley, o en perjuicio de terceros.
4.2. En c u a n to a la ju ris p ru d e n c ia n a c io n a l
Encontramos sentencias de trascendencia en esta materia, entre ellas la
identificada como C-865 del 7 de noviembre 2004. En esta providencia, que ana
liza los alcances de los artículos 252 total y 373 parcial del Código de Comercio,
que limitan la responsabilidad de los socios en las sociedades por acciones en ge
neral y en la sociedad anónima en particular y la extensión de la responsabilidad
de los socios en las obligaciones laborales, de conformidad con el contenido del
artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo. En esta sentencia se precisan los
alcances de la limitación de la responsabilidad de los accionistas en referencia
con las obligaciones laborales de la sociedad cuando son sociedades por acciones
o de capital y cuando son sociedades personalistas. Es muy importante destacar
como en este y en otros casos se suprime la limitación de la responsabilidad de
los socios, es decir, parcialmente se allana la persona jurídica al no reconocérsele
algunos de sus atributos, aun sin obedecer a una acción ilícita o censurable.
El Consejo de Estado en relación con el disregard o corrimiento del velo
corporativo societario en varias sentencias resalta la aparición del allanamiento
“cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes, y por tanto, se hace
371
La n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e te m a s s o c ie t a r io s
372
R o d r i g o P u y o Va s c o
4.4. Pretensiones
Las principales pretensiones solicitadas por la entidad oficial Finagro con
sistieron en que se declarara que las sociedades demandadas fueron utilizadas
por el grupo empresarial “M ónica Colombia”, para obtener mediante fraude a la
ley, sin el lleno de requisitos legales, incentivos de capitalización rural ICR. que
como consecuencia de esa declaración se declaran nulos los actos por los cuales
Finagro otorgó esos incentivos ICR, al existir objeto ilícito, y por tanto, se con
denaran a las demandadas a restituir los incentivos fraudulentamente obtenidos.
4.5. H echos
El demandante Finagro, entidad pública destinada a dotar de financiación a
empresas agropecuarias, argumentó que mediante “el fraccionamiento de proyectos”
373
La n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e te m a s s o c ie t a r io s
374
R o d r i g o P u y o Va s c o
se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines
ilícitos y en general para defraudar” . U na muy válida consideración jurídica de
la sentencia es que a través de otras figuras jurídicas, como la acción de simu
lación o la de nulidad por objeto o causa ilícita, se pueden obtener soluciones
para resolver estas irregularidades, pero la introducción del allanamiento o
disregard es un instrumento más idóneo y se ajusta más a las necesidades dela
vida de las sociedades y del derecho.
Finalmente, el fallo revisó las normas infringidas, o sea, aquellas que
reglam entaron el Régim en del Incentivo Rural -IC R - y la justificación que
pretendieron argum entar las sociedades. D ebe reconocerse como la investi
gación o la instrucción que realizó el juez societario m erece un aplauso por el
seguim iento lógico y la precisión y el rigor con el cual se adelantó el trámite,
destacándose entre las pruebas una experticia contable financiera de la cual
se deduce cómo existía una unidad en el proyecto que se adelantaba y cómo
la división en varias sociedades solo podría corresponder a un propósito de
obtener beneficios o incentivos más allá de los que la reglam entación del
incentivo permitía. Igualm ente, la estructura de capital, las representaciones
legales, las juntas directivas, las direcciones o domicilios sociales, los tram i
tes de las solicitudes por la vía indiciaría, constituyen una prueba adicional
que confirma la existencia de una violación voluntaria de los límites legales
para la aprobación de los incentivos mediante la creación de las diferentes
entidades sociales.
Sin duda, esta sentencia marca un hito en la aplicación nacional del ins
tituto del allanamiento o disregard social, tanto por la importancia del asun
to en discusión, como por el trabajo investigativo que llevó a enmarcar, sin
objeciones, la conducta glosada como típica de esta hasta el presente, ahora
poco utilizada, la institución sancionatoria. Tal vez la única crítica que podría
adelantarse a este pronunciamiento judicial es el echar de menos en su tex
to más referencias a antecedentes jurisprudenciales nacionales y referencias a
importantes esfuerzos doctrinarios que de tiempo atrás han realizado muchos
estudiosos en la materia.
375
La n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e te m a s s o c ie t a r io s
5. Acuerdos de accionistas
376
R o d r i g o P u y o Va s c o
5.2. Pretensiones
1. Declarar el incumplimiento por los demandados de un pacto de
accionistas.
2. Que como consecuencia de esa declaración se declaren sin efec
tos varios acto jurídicos, tales como una reforma estatutaria que autorizó
el aumento del capital social y posteriores reglamentos de suscripción de
acciones aprobados por la junta directiva de la sociedad y todos los actos
sociales y registros públicos originados en los actos demandados al haber
se dado una violación al acuerdo de accionistas.
5.3. H echos
Recuerda el fallador, como la totalidad de los accionistas de la sociedad
“Colegio Gimnasio Vermont S.A., o sea Sociedad Anónima”, suscribió un acuer
do privado de accionistas facultados por lo previsto en el artículo 70 de la Ley
222 de 1995 que a la letra dice:
377
La NUEVA JU riS P rU D E N C lA S O B rE TEM AS SOClETAriOS
378
R o d r i g o P u y o Va s c o
1.258 del 2008, o sea Ley de SAS, también incluyó los acuerdos de accionistas,
sin excluir a los accionistas que tengan también la calidad de administradores
y amplió el contenido de los acuerdos a cualquier pacto lícito, subsistiendo la
obligatoriedad del depósito en la sociedad, y puso un límite de diez años a la
vigencia del acuerdo.
La tercera modalidad de los acuerdos era la comentada anteriormente, la
cual autoriza el numeral 14 del artículo 110 del Código de Comercio, la cual
tiene toda la validez legal, pero al no participar de los requisitos o formalidades,
ya sea de la Ley 222 de 1995, o de la Ley 1.258 del 2008, es una modalidad no
vinculante u oponible a la sociedad y solo hay obligación entre las partes, entién
dase entre los socios, que suscriben el acuerdo. En el presente caso, por tratarse
de una sociedad anónima, la regla legal aplicable era la de Ley 222 de 1995 en
su artículo 70. Esta norma, hace énfasis la Superintendencia, tiene límites o mar
cos subjetivos y objetivos que la sentencia recuerda: el límite o marco subjetivo
es que el acuerdo sea suscrito entre accionistas no administradores. El fallador
advierte que en el presente caso los suscriptores del pacto tenían la calidad de
administradores, pero lo suscribieron como representantes de personas jurídicas
accionistas, por lo cual no existía incumplimiento alguno.
Ahora bien, en cuanto a los límites o marcos objetivos, estos hacen rela
ción al contenido de los mismos, es decir “Acuerdos que determinen el sentido
del voto en las asambleas de accionistas”, lo cual se cumplía en este caso para
la aprobación de las capitalizaciones de la sociedad. En cuanto al depósito del
acuerdo, al haberse realizado en reunión oficial de los órganos sociales y con
presencia del representante legal, en la cual se trató del pacto de accionistas, se
debería considerar efectuado el depósito de ley, pues la finalidad normativa era el
conocimiento del mismo por la sociedad y esto se había cumplido.
Respecto de la difícil situación financiera de la sociedad, el fallo recuerda
como existían otras vías para la solución de la misma sin violación del pacto de
accionistas, por ejemplo, podrían adelantarse acciones judiciales contra el abuso
del socio minoritario si se negare a capitalizar y finalmente expresó la Superin
tendencia la no comprobación de esta urgencia, al no haber estado la sociedad en
causal de disolución por pérdidas. Por último, no apareció comprobado el disen
so tácito, pues las pruebas allegadas al juicio sobre una capitalización anterior no
demostrarían la inexistencia posterior del acuerdo de accionistas.
379
La n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e te m a s s o c ie t a r io s
380
R o d r i g o P u y o Va s c o
6.1. C o n flic to s de in te ré s
Temas inherentes a los conflictos de interés, ya sea de socios o de adminis
tradores. Sobre este punto es necesario precisar cómo la legislación colombiana
y la doctrina nacional apenas están en un proceso de elaboración de un verdadero
cuerpo que aclare los límites y consecuencias de este instituto jurídico.
6.4. Varios
Asambleas inexistentes y actas que no revelan el contenido real de las re
uniones son otros de las relevantes cuestiones de las que se ocupan los fallos de
esta nueva jurisdicción.
381
La n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e te m a s s o c ie t a r io s
7. En conclusión
Dada la trascendencia que estos pronunciamientos han comenzado a ge
nerar en materia societaria, debe aplaudirse este inmenso aporte renovador a la
materia, que traerá una más viva y actual aplicación normativa en el campo so
cietario, claro que obrando, como hasta ahora, en términos generales ha sucedi
do, con una gran prudencia por parte del fallador.
Sin lugar a dubitaciones, estos antecedentes jurisprudenciales cobrarán un
máximo valor y autoridad en el futuro.
Gracias.
Medellín, 16 de octubre del 2015
RODRIGO PUYO VASCO
Bibliografía
Anzola, Arrubla, Calderón, Cárdenas, Castillo y otros (2010). Levantamiento del Velo
Corporativo: Panorama y perspectivas. El caso colombiano. Bogotá: Universi
dad del Rosario.
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Serick, (1.958). Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. Barcelona: Ediciones Ariel.
Tamayo, (2015). Ámbito Jurídico del 13 de junio. Bogotá: Legis.
Le g isla ció n
Constitución Nacional
Ley N°. 1.258 del 2008, que regula las sociedades por acciones simplificadas SAS
Ley N°. 1.429 del 2010, que versa sobre la formalización y generación de empleo.
382
R o d r i g o P u y o Va s c o
S e nten cias
Corte Constitucional.
C-237 del 2014.
C-090 del 2014.
C-539 del 2011.
C-140 del 2007
C-865 del 2004.
Consejo de Estado.
Sentencia 1.064 de 1999.
Corte Suprema de Justicia.
Sentencias del 26 de noviembre de 1992, del 18 de noviembre de 1996, del 17 de abril del 2012.
Jurisprudencia Societaria Superintendencia de Sociedades Tomo 1, 2014; Tomo 2, 2015.
383
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
PRIVADO Y LA CODIFICACIÓN
Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar
Introducción
1. La codificacion
La palabra ‘código’ viene de codex, esta denominó la colección de las
constituciones de los emperadores romanos, ordenada por Justiniano y que se
dividía en doce libros, bajo la idea de ordenación metódica y lógica de leyes de
la misma naturaleza1.
No es lo mismo compilación y codificación para los efectos que nos pro
ponemos. La compilación o recopilación es la simple conjunción de una serie de
leyes relacionadas por la misma materia sin que formen un verdadero cuerpo.
En la historia del derecho han habido grandes compilaciones, como la mencio
nada de Justiniano, llamada Corpus juiris civiles; también el derecho canónico
se compiló en el corpus iuris canonici, el derecho regio, en la tradición jurídica
castellana, con la nueva y novísima recopilación.
El código tiene otras pretensiones en la época moderna cuando aparece,
pues pretende ser un solo cuerpo, un todo con pretensión de exhaustividad. La
idea de la codificación moderna representa un intento de racionalizar la vida
jurídica de los pueblos2; es una respuesta al afán racionalista que caracteriza el
inicio de la época moderna y es llevado a cabo inicialmente por los monarcas
ilustrados, primeros en ser permeables a esta idea que suponía implementar un
verdadero cambio en la forma de vivir de los pueblos europeos. No se trata como
en la recopilación de una sumatoria de leyes desarticuladas que mantiene su in
dividualidad y que simplemente se juntan por la materia o cronológicamente, es
más bien, la creación de un sistema coordinado o coherente, con reglas organiza
damente subordinadas, agrupadas por instituciones y redactadas en forma conci
sa y precisa, las cuales pretenden construir un solo todo sobre la materia, para dar
garantía a los individuos de que la ley llamada a cumplir se conozca claramente.
386
Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
3 De los Mozos, J. L. Derecho Civil, Métodos sistemas y categorías jurídicas. Civitas. Madrid.
1988. Pág. 98.
4 Motilla, A. La codificación como técnica de producción legislativa. Revista de Derecho privado,
junio 1987 Madrid pág. 555
387
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Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
2.3. EI in d iv id u a lis m o .
Es el pensamiento imperante en la época de las revoluciones burguesas
y en la que se expidió el Código Civil francés. En el individualismo se concibe
al hombre como fundamento y fin de todas las leyes, interesa más su libre al
bedrío que los intereses de la colectividad. El individuo construye su reino ab
soluto e independiente con base en su libertad, de tal manera que las relaciones
jurídicas que crea, solamente pueden ser modificadas por él mism o15.
El Estado adquiere un papel netamente conservador de las libertades indi
viduales que permanecen en cabeza del individuo.
391
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Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
20 Jooserand, Louis. Curso de derecho Civil Positivo Francés. Vol I. Traducción Lucrecio Jaramillo
Vélez. Ed. Jaramillo& Sanin.Medellin.1977. Pág.39.
21 “A contar del día en que estas leyes sean ejecutoriadas, las leyes romanas, las ordenanzas, las
costumbres generales o locales, los estatutos, los reglamentos dejan de tener fuerza de ley general
o particular en las materias que son objeto de la Leyes que componen el presente código”.
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El code civil, máxima obra de la juridicidad francesa, redactada tan sólo en cua
tro meses por dos prácticos del derecho consuetudinario (Tronchet y Bigot de Preame-
neu) y dos juristas (Portalfi y Maleville) elegidos por Bonaparte, conjuga la influencia
romana y el derecho de las costumbres, acoge el pensamiento liberal imperante en la
época y marcará una influencia decisiva de las futuras codificaciones de Occidente.
396
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Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
ordenamiento especial, tan sólo posee razón de ser cuando vuelve a ser conside
rado como un derecho especial.
3.1.6. Se trata de buscar nuevos caminos para salir de la crisis que embarga
al derecho comercial.
a) El Código de Comercio alemán, el 1° de mayo de 1897 (H.G.B.),
marca otro momento importante en la transformación del derecho comercial.
Nuevamente regresa esta codificación al criterio subjetivo, a una
base fundamentalmente profesional. Según Broseta, hasta este momento,
los legisladores de la época no supieron comprender que en el mundo del
tráfico coexistían dos fenómenos económica y jurídicamente distintos que
era imposible unificar:
1°) La extensión o “generalización” de ciertas instituciones propias
de la actividad mercantil a sectores enteros de la sociedad que no actuaba
profesionalmente.
2°) Que el tráfico o la actividad mercantil profesional iba cada día
reafirmando la complejidad de su organización económica y riqueza e in
tensidad de sus operaciones.
No pueden ignorarse los vuelcos que el desarrollo del capitalismo im
ponía, como tampoco podrían en nuestra época despreciarse las transforma
ciones que el intervencionismo de Estado efectuó en la autonomía privada.
La industrialización, el consumo en masa, el capital financiero, provocaron
cambios en la vida de los pueblos que repercutieron en el campo del derecho.
Esta generalización de la actividad y ese tráfico desbordante e intenso los
percibió el legislador alemán de 1897. Por partir de esa realidad, se convierte
el H.G.B. en un avanzado código frente a los demás imperantes en la época.
Nuevamente, el Código alemán pone al comerciante en el centro de
su sistema y suprime radicalmente el sistema objetivo. Se estiman mer
cantiles según el artículo 343 del H.G.B. todos los actos realizados por un
comerciante siempre que pertenezcan a la explotación profesional de una
actividad mercantil.
Como bien lo ha expresado la doctrina, este avance no se hubiere
logrado sin la reforma del derecho civil alemán, y la tarea unificadora de la
403
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Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
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Con el criterio de que al tratar de hacer una definición del acto de comercio
pueden crearse dificultades de interpretación frente a una vida económica que
evoluciona rápidamente, se conserva el sistema tradicional en los códigos y se
hace una enumeración de las operaciones o negocios que han de considerarse
siempre como mercantiles. Y como la enumeración de tales actos no es limita
tiva sino simplemente ilustrativa, se hace también una enumeración de las prin
cipales actividades que no han de tenerse como comerciales sino como civiles.
406
Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
‘Para los efectos del artículo 25, se entenderá por empresa toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación, ad
ministración y custodia de bienes, y para la prestación de servicios’.
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Como bien lo señala el profesor español Agustín Motilla, estas leyes espe
ciales que nacen para dar respuesta a las demandas de la realidad, van edificando
junto a la solemne arquitectura del código, otro derecho, cambiante y efímero,
con principios y criterios propios y diferentes a los de aquél28. Así, esta regula
ción especial, si bien ya no es excepcional, ha asumido la regulación de materias
codificadas, sustrayéndolas de la aplicación de la normatividad abstracta del có
digo y de sus principios.
De ahí que se señale en la doctrina contemporánea el proceso de deco
dificación y que se agiten voces como la de Rodolfo Sacco entre los civilistas,
al afirmar que el código está muerto y que el tiempo en que se codificaba es un
tiempo superado29; sin embargo, aunque sea forzoso concluir desde ese punto de
vista que los códigos han perdido su finalidad original, aún conservan valor como
técnica de racionalización de un sector del ámbito social, pero esta transforma
ción sí nos evidencia que tal vez ya no pueden sostener la pretensión de regular
en forma exhaustiva y con relativa permanencia en una materia, sino la de orien
tar un correcto método de interpretación de las leyes vigentes, en armonía con
las regulaciones especiales y las normas constitucionales que fijan los principios
axiológicos en la interpretación actual del derecho privado, siendo quizá mucho
más conveniente que el legislador defina las pautas de dicha interpretación, ante
la imposibilidad práctica y jurídica de que en la actualidad el derecho pueda re
girse con base en un sistema hermético y único.
Esta alternativa se adecúa mucho más a la presencia de un derecho cada
vez más cambiante, más particularizado y enriquecido con elementos nuevos y
ajenos a la tradicional concepción abstracta del derecho. Además, se cumple el
afán de aproximación legislativa, propia del fenómeno globalizador.
En este orden de ideas, marchaban las nuevas tendencias para adecuar el
derecho de los contratos por la vía legislativa, a las actuales necesidades del
momento. Se pensó por mucho tiempo que no era necesario cambiar el Código
Civil sobre el cual recae, además de su historia, todo el complemento de doscien
tos años de doctrina y jurisprudencia que frente a un cambio se echarían por la
410
Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
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31 Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. Citado por Vigo, op. Cit.
Pág. 188.
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EN BUSCA DEL TIEMPO PERDIDO:
REFLEXIONES SOBRE LA EFECTIVIDAD
DE LAS OBLIGACIONES EN EL COMERCIO
ELECTRÓNICO
Por: Julio Denis
Resumen
1. Comercio electrónico
En la actualidad, el mundo se desarrolla en un nuevo orden económico
basado en el capitalismo globalizado, donde ya no existen fronteras físicas para
el avance del comercio gracias a la expansión del internet como medio de comu
nicación y transacción.
El internet ha permitido que las personas tengan acceso a mercados inter
nacionales sin necesidad de movilizarse entre los estados, es por eso que surge el
comercio electrónico para integrar el mundo en materia económica.
Ahora bien, entenderemos por comercio electrónico la materia en la que:
1 Aparicio, Juan Pablo. Los contratos electrónicos en el derecho español. El marco establecido por
la Ley de servicios de la sociedad información y comercio electrónico. En: Moro Almaraz, María
Jesús. Internet y comercio electrónico, tercera jornada sobre derecho e informática universidad
Salamanca, Salamanca, 2002. P.177.
Otras definiciones de comercio electrónico pueden encontrarse en: RINCÓN, Erick. Derecho del
Comercio Electrónico y de Internet. Segunda edición. Bogotá D.C Legis editores S.A. 2015. p.
11. Y Ley 527 de 1999 artículo 2 numeral b.
420
J U L IO Ü E N IS
2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre la economía de
la información. Suiza: Naciones Unidas; 2015. p.11
3 Ibíd. P.112.
4 Cámara Colombiana de Comercio Electrónico. Primer estudio de comercio electrónico en Co
lombia l [diapositivas]. Bogotá D.C.2014. Diapositiva 1 disponible en http://ccce.org.co/sites/de-
fault/files/bibhoteca/Primer%20estudio%20de%20comercio%20electr%C3%B3nico%20en%20
Colombia%20-%20estudio%20anual%202013_0.pdf.
421
En B U S C A D E L T iE M P O P E R D iD Q : R E F L E X iO N E S S O B R E L A E F E C T iV iD A D DE L A S O B U G A C iO N E S EN EL C0 M E R C i0 EL E C T R Ó N iC O
5 Shumuel, Becher. Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge that is yet to
be Met. En: American Business Law Journal. 2008. vol. 45. P.735.
6 Granovetter, Mark. Economic Action and Social Structure: The Problem of Embeddedness. En:
American Journal of Sociology. 1985. Vol. 91, Issue 3. P. 481-510.
422
J U L IO Ü E N IS
7 Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo. Op. Cit., p. 21.
423
En B U S C A D E L T iE M P O P E R D iD Q : R E F L E X iO N E S S O B R E L A E F E C T iV iD A D DE L A S O B L iG A C iO N E S EN EL C0 M E R C i0 EL E C T R Ó N iC O
Así Posner llega a la conclusión natural de que es más probable que una
parte acuda a un litigio para resolver un conflicto siempre que el valor del derecho
que se discute sea alto y, en todo caso, los costos asociados al litigio sean bajos.
Si se aterriza este planteamiento a las relaciones de empresario a consumidor
(B2C) que se dan en el marco del comercio electrónico y que, como se dijo an
teriormente, versan sobre objetos de valores no tan considerables, entonces la
8 Posner, Richard. An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration. En: 2
Journal of Legal Studies 399. 1973. Landes, William. An Economic Analysis of the Courts, 14
J.L. & Econ. 1971. p.61
Para una crítica elaborada a la teoría tradicional de Posner y Landes véase: Rhee, Robert. A Price
Theory of Legal Bargaining: An Inquiry into the Selection of Settlement and Litigation under
Uncertainty En: 56 Emory L.J. 2006. p. 619. Disponible en http://scholarship.law.ufl.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=1507&context=facultypub
424
J U L IO Ü E N IS
9 En el indicador de “Eficiencia del marco legal para resolver disputas, contenido en el Índice Glo
bal de Competitividad del Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés), Colombia
ha mantenido una calificación promedio de 3,35 sobre 7 entre los años 2010 y 2014. Más aún,
este estancamiento ha llevado a que en los últimos cinco años el país haya pasado del puesto 87
al puesto 91 en dicho indicador (entre 144 países). Consejo Privado de Competitividad. Informe
Nacional de Competitividad. 2014-2015. Bogotá D.C.P. 201
10 Las tarifas nacionales del arbitraje de único árbitro y de mínima cuantía para el centro de conci
liación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá es de, aproximadamente, setecientos cua
renta y siete mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos (747.446,00) y como costo de radicación de
la demanda un (1) S.M.L.M.V. más IVA. Disponible en: http://www.centroarbitrajeconciliacion.
com/contenido/contenido.aspx?catID=830&conID=59
11 Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo. Op. cit., p. 32.
425
En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l co m e rc ío El e c t r ó n í c o
conflictos. Por lo que estarían más dispuestos a perder el valor del producto o
servicio adquirido que a tratar de solucionarlo, lo que conllevaría a la pérdida
de la confianza en el comercio electrónico y a una asignación ineficiente de re
cursos en términos coaseanos12
A diferencia de los mecanismos tradicionales, la resolución de disputas
online posee la ventaja de que el escenario donde se ventilarán los eventuales
conflictos derivados del contrato es el mismo que escogieron las partes para rea
lizar sus acuerdos comerciales. Por lo tanto, la reducción de los costos asociados
con el proceso es proporcional al valor del derecho en disputa.
La opción de resolución de conflictos online ha tenido aceptación inter
nacional; por ejemplo, la OCDE, en recomendación sobre los lineamientos para
la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico, ha deter
minado que:
12 Coase, Ronald. The Problem of Social Cost. En: Journal of Law and Economics. The University
of Chicago. 1960. Vol. 3, p. 1-44. Disponible en: http://www.jstor.org/stable/724810. Monroy,
Daniel. Más Vale Malo Conocido Q u e .: El efecto dotación y los pronósticos teóricos del Teore
ma de Coase. Disponible en: http://works.bepress.com/daniel_monroy/9
426
J u l i o De n is
13 Otras definiciones en: Badiei, Farzaneh. Online Arbitration Definition and Its Distinctive Fea-
tures. Proceedings of 6th International Workshop on Online Dispute Resolution. 2010. p. 92.
427
En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l co m e rc ío El e c t r ó n í c o
“arbitraje virtual”14; sin embargo, los costos que establece la ley para esta mo
dalidad de arbitraje no corresponden a las necesidades del comercio electrónico
B2C, en la medida en que el promedio de precios de los productos que se comer
cian vía internet no superan el costo mínimo de la resolución de una disputa por
arbitraje, como se explicó anteriormente.
Hay que tener en cuenta que a la fecha no existe en el ám bito interna
cional una regulación uniform e de arbitraje online; sin embargo, las necesi
dades del mercado han llevado a que algunos particulares desarrollen plata
formas web en las cuales se pueden dirim ir conflictos utilizando escenarios
electrónicos15.
Por tanto, los empresarios y consumidores que recurren al arbitraje online
para solucionar sus pleitos no encuentran identidad legal ni espacio de represen
tación en esta materia. Por tal razón, como diría Marcel Proust, su tiempo está
perdido en la ley porque no existe todavía, pero necesitan que sea creado para
poder hacer posible su realidad que apenas se está empezando a crear.
Es así como esta nueva modalidad está llamando la atención de organi
zaciones internacionales como la Cnudmi que en su 31° periodo de sesiones en
Nueva York, del 9 al 13 de febrero de este año, presentó el proyecto de ley mode
lo sobre la solución de controversias en línea en las operaciones transfronterizas
de comercio electrónico. Con lo que se está haciendo legítimo un suceso del que
la sociedad obtendrá muchos beneficios, debido a la posible existencia de un
respaldo normativo al que la sociedad podrá adaptarse una vez sea incorporado
en cada uno de los Estados.
Esta iniciativa pretende armonizar la normatividad en esta materia, espe
cialmente en la utilización del arbitraje online como medio de solución de con
troversias surgidas en el comercio electrónico, con la utilización de un trámite
exclusivo para las necesidades comerciales del mercado actual.
428
J u l i o De n is
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En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l co m e rc ío El e c t r ó n í c o
16 Probablemente, la teoría del incumplimiento eficiente aplicada a las relaciones jurídico negocíales
deriva de: Birmingham, Robert. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency.
En The Rutgers University Law Review. 1970. P.273. Algunas aproximaciones a la teoría del incum
plimiento eficiente, se encuentran en: Gregory, Klass. Efficient Breach. Georgetown Public Law and
Legal Theory Research Paper No. 13-018. 2013, que expone: “The simpliest version of the theory
(Efficient Breach) recommends expectation damages because expectation damages give parties a rea-
son to perform when performance will increase overall social welfare”. Desde una perspectiva crítica:
Saavedra, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no
incumplir, he allí el dilema. Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Selected
Works. 2011 Disponible en: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/39. Shavel, Steven. “Is Breach
of contract Inmoral?”. Discussion Paper N° 531. Harvard Law School. 2005
430
J u l i o De n is
17 Bonfante, Pietro. Instituciones de Derecho Romano. Editorial Reus. Trad. Luis Bacci et. al. 1929.
Pág.379: "Los romanos distinguían tres categorías de objetos: dare, facere, praestare. Dare indica
la obligación de transferencia de la propiedad u otro derecho sobre la cosa (rem dare, usum fruc-
tum, iter dare, etc.). Facere, un acto evidente que no implica la transferencia de un derecho, por
ejemplo, la ejecución de una obra, el permiso para gozar de un objeto, etc.; praestare significa en
general tanto el dare como el facere, aludiendo más bien a la garantía y a la obligatio que al fin
inmediato, al debitum, y sin designación concreta del objeto, el término usado ordinariamente,
pero de un modo específico y empleado de una manera exclusiva denota aquellos elementos, a
menudo accesorios o accidentales, en que tiene importancia el momento de la garantía y de la
responsabilidad para el cumplimiento”. También puede verse: Iglesias, Juan. Derecho Romano.
Editorial Ariel. 16 edición. 2007. Pág. 236. Para mayor claridad léase: Grosso, Giuseppe. Las
obligaciones, contenido y requisitos de la prestación. Universidad Externado de Colombia. 1981.
Página 33 y ss.
18 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I.
Universidad Externado. 2007.
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En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l Co m e r c í o El e c t r ó n í c o
19 Esta facultad la encontramos en el ordenamiento nacional, dentro del artículo 61 de la Ley 1.480
del 2011, que prescribe: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa
investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las
normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de ins
trucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley,
o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de
control de precios:
3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del estable
cimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del
medio de comercio electrónico utilizado”.
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J u l i o De n is
Conclusiones
El comercio electrónico como medio de transacción en el ámbito mun
dial ha crecido de forma inmensurable en los últimos años. Colombia ha tenido
un rol fundamental en su fortalecimiento y desarrollo, pero este auge se opaca
por los problemas de asimetrías de información tanto en la calidad, seguridad e
idoneidad del objeto del contrato, como en la calidad de los intervinientes en la
relación, dificultades que deben ser subsanadas por los operadores jurídicos.
Frente a esta situación, la solución de disputas que surgen en el comercio
electrónico no deben ser abordadas por mecanismos tradicionales de solución
de conflictos (jueces nacionales o arbitraje nacional), puesto que resultan inefi
cientes para esta especialidad de relaciones y es en este punto donde adquieren
relevancia los mecanismos de resolución de disputas online, en especial el ar
bitraje online.
Ante la ausencia de regulación uniforme en esta materia en el ámbito in
ternacional, diferentes organizaciones gubernamentales y no gubernamentales
están adelantando un claro esfuerzo con la finalidad de estructurar un marco ju
rídico que permita garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones surgidas
en el comercio electrónico.
Aunque lo más importante de estas iniciativas es la posibilidad de imple-
mentar medidas como la publicidad de las reclamaciones, y la posibilidad de san
cionar al comerciante incumplido con el cierre de su establecimiento electrónico,
de tal forma que se motive a las partes a cumplir voluntariamente la decisión
contenida en el laudo
Finalmente, debemos decir que el comercio electrónico no es simplemente
una idea que busca abrirse paso en los confines del mañana, pero que sí parece
ser un tema replegado a los tinteros de los grandes juristas; quizá sea por la
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En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l Co m e r c í o El e c t r ó n í c o
agilidad con la que se ha tomado el devenir de nuestros días. Quizá Marcel Proust
quiso condenarnos en vez de advertirnos al decir que: “A veces estamos dema
siado dispuestos a creer que el presente es el único estado posible de las cosas” .
¿Estamos listos para dejar de ver el futuro con ojos del pasado?
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