ESQUEMA FUNCIONALISTA

En el esquema funcionalista la conducta humana es el punto de partida del cual se

desarrolla la estructura del delito; si no existe conducta, no hay delito.

Se entiende por conducta el comportamiento humano que tiene su principio o

razón de ser en el sujeto. También se puede definir como "actos interiores" como
lo son los pensamientos, deseos, inclinaciones y voliciones.

Para desarrollar el tema de la conducta hay que conocer el concepto de acción

que incluye igualmente el de omisión, siendo estos los que constituyen el soporte
conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural
del hecho punible.

ACCION

<< Manifestación de la voluntad que modifica el mundo exterior>>

(E. clásica)
<< Toda conducta que tiene un resultado final>>
 (E. Finalista)

Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho penal.

El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han

entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.

CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN

El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clásico del delito".

Von Liszt definió por primera vez el concepto de acción como la producción,
reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo
exterior. Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión,
von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es
conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación,
es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del
mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling
sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier
movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la
comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste
en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana
llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es
decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

OMISION
<< Abstenerse de realizar aquel comportamiento que debiera haberse
hecho>>

La omisión se puede definir como una realidad susceptible de percepción

sensorial. Tanto el hacer como el no hacer son datos de la naturaleza; dentro de
las definiciones de omisión, encontramos, la de ANTOLISEI “La omisión es
ciertamente la antítesis de la acción, pero también es un proceder exterior
del hombre: También constituye una exteriorización de la personalidad del
sujeto”. La omisión es una realidad que preexiste en el mundo natural a la
valoración jurídica y a cualquier descripción normativa. De acuerdo con esta
concepción para que la omisión exista en la realidad es necesario el vínculo de
causalidad, entre esta y el evento a producir.

Los Delitos de Omisión responden a un principio de solidaridad humana en virtud

del cual se responsabiliza a un sujeto que es el que omite, a realizar una
determinada prestación dirigida a la salvaguarda de un bien jurídico o a que no
impida la producción de un resultado típico estando obligado a ello. Y de llos
existen dos tipos de omisión, así:

1. Omisión Pura o Propia: Es el no hacer lo que la ley manda. Vulnera la norma

imperativa; sirve unos delitos concretos y se encuentran en la parte especial
del código penal, tipificados a partir del artículo 101.

2. Omisión Impropia o Comisión por Omisión: Hacer lo que no se debe,

dejando hacer lo que se debe. Es cuando una persona que tiene una posición
de garante de un bien jurídico afectado y, estando obligada de esta forma a
realizar determinadas acciones, no las cumple provocando consecuencias
negativas. Establecidos en la Parte General del código Penal. Artículo 25. Inc.
2.

(…) Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por
acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una

descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto,
se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien
jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de
una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

(…)1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de

una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.(…)

EJEMPLO: Una enfermera que decide tomar la labor de cuidar un enfermo.

(…) 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. (…)

EJEMPLO: Se está en posición de garantía con respecto a los miembros de

la familia.
(…) 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias
personas. (…)

EJEMPLO: instructor de alpinismo que da instrucciones.

(…) 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de

riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.(…)

EJEMPLO: El médico que hace firma el consentimiento antes de una cirugía.

Dentro de la estructura del delito tenemos los siguientes elementos:

La Tipicidad, la Antijuridicidad y la culpabilidad.

“De modo general se puede decir que toda acción u omisión es delito si infringe el
ordenamiento jurídico (antijuridicidad) en la forma prevista por la ley por los tipos
penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre y
cuando no existan obstáculos procesales o punitivos que impidan su penalidad”1

LA TIPICIDAD
<<El encuadramiento de la conducta humana al tipo penal>>

La tipicidad es la característica resultante de confrontar el actuar humano con las

prohibiciones o mandatos consignados por el legislador en el texto legal, de esta
manera se establece por ejemplo que cuando la ley describe el homicidio diciendo
"el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar
a otro y esta se encuentra clara y expresa en nuestro ordenamiento jurídico. “La
tipicidad es el estudio de los tipos penales, el tipo, ha de entenderse como la
abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable
y punible” 2.

La tipicidad en la escuela funcionalista tiene un carácter objetivo y un carácter

subjetivo.

CARÁCTER OBJETIVO

IMPUTACION OBJETIVA
1
FRANCISCO MUÑOZ CONDE. (2016). Teoría General del Delito. Bogotá - Colombia: Temis S.A..
2
ALFONSO REYES ECHANDIA. (1996). Teoría del hecho punible. En Derecho penal (96). Santafé de Bogotá,
Colombia: Temis.
“Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo
relevante, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta.”.

Aunque la teoría de la imputación objetiva tiene su origen en 1927 con el civilista

Karl Larenz, es en la doctrina penal donde mayor evolución ha tenido. Allí se
considera actualmente que el dolo y la culpa son formas de conducta y que la
imputación objetiva hace parte del juicio de tipicidad. El Consejo de Estado ha
mirado a los desarrollos de la ciencia del derecho penal y sus magistrados
incursionan doctrinalmente en el refinamiento de dichos conceptos aplicados a la
responsabilidad estatal3.

Una definición clara de la teoría de Imputación es la expone el Doctor Eugenio

Raúl Zaffaroni en la que establece que “Es el intento de reemplazar el dogma
causal por el aumento del riesgo”. Solo se puede responsabilizar al autor si su
comportamiento provoca un aumento del riesgo más allá del riesgo
permitido.4

La imputación objetiva a través de sus requisitos funciona como filtros, los mismos
que tiene la finalidad de determinar si una conducta es susceptible de ser
considerada típicamente objetiva o no, y tiene los siguientes requisitos:

1. Casualismo: Acción, manifestación de la voluntad que modifica el mundo

exterior. Acción - Resultado.

Ejemplo: Juan tira una piedra dolosamente contra el jarrón de Pedro y lo

destruye, no hay duda alguna de que entre la acción de Juan (tirar la
piedra) y el resultado típico (destrucción dolosa del jarrón de Pedro).

2. Condición de garante: Es asumir el rol (según Jackobs, Institucional u

Organizacional) sin quebrantarlo asumiendo un comportamiento legal.

Ejemplo: Un docente que lleva a una salida pedagógica a un grupo de

estudiantes (posición de garante) y ocupa su tiempo en jugar cartas con

3
Cfr. Gil Botero, Enrique: “La teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del
Estado en Colombia”, en Bernal Pulido, Carlos y Fabra Zamora, Jorge: La filosofía de la responsabilidad civil.
Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual”. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 472-511. Este artículo reproduce sustancialmente un aparte
del capítulo II de la última edición del tratado Responsabilidad extracontractual del Estado (Temis, 2013).
4
ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL (2003). Manual de derecho penal parte general. Buenos Aires, Argentina :
Ediar Conosur.
 otro docente, descuidando al grupo que juega en la piscina. En este
descuido no percibe que uno de los niños esta se está ahogando y el niño
muere.

3. Riesgo Creado: Es un resultado imputable si la acción del autor ha creado

un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico.

Ejemplo: Carmen va al supermercado ubicado en el centro comercial, a

compra unos pocos elementos de aseo que le faltan en su apartamento,
parquea su vehículo en el sótano, al bajarse se da cuenta que su hijo de 10
meses está dormido y decide dejarlo en el auto mientras ella va y hace la
compra. Producto de la falta de oxígeno dentro del auto el niño muere por
asfixia.

4. Nexo – Riesgo con Resultado: El resultado producido debe haberse

constituido por la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Ejemplo: Alberto salió de una reunión familiar en la que ingirió alcohol, y

decide conducir su automóvil hasta su casa, en el camino se pasa un
semáforo en rojo y atropella a María quien en vista que el semáforo le daba
el paso a ella, cruzaba la calle y esto le causa la muerte.

5. Prohibición de Regreso: Son los casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que carece de sentido delictivo.

Ejemplo: Carlos es vendedor de una tienda de artículos para el hogar,

Jesús ingresa al establecimiento, compra un cuchillo, sale de la tienda y a
pocas cuadras le quita la vida a una persona, con el cuchillo que le ha
comprado a Carlos.

6. Principio de confianza: En los casos de la vida social en que intervienen

varias personas cada una de las que participa debe poder confiar en que
los demás se comportarán de acuerdo al cuidado debido ya que el otro está
sometido al orden jurídico y tiene el carácter de una persona responsable.

Ejemplo: En la sala de cirugía de un hospital, el anestesiólogo, indica a la

enfermera aplicar al paciente atendido cierta cantidad de anestesia, en el
transcurso de la cirugía el paciente entra en un estado de salud complicado
y fallece, al realizar la investigación de los motivos por los cuales falleció el
 paciente, se evidencia que su muerte la produjo una sobredosis de
anestesia.

CARÁCTER SUJETIVO

DOLO: Es la intención que el agente tenía de practicar el acto ilícito y, por lo tanto,
en el derecho penal no se puede afirmar que el individuo cometió un crimen por
legítima defensa ya que cuando se realiza un crimen con dolo fue cometido por
alguien que está consciente y lo ejecuta voluntariamente. Asimismo, en los actos
jurídicos el dolo es la voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una
obligación adquirida.

El dolor está compuesto por: elemento intelectual o cognoscitivo, consiste en el

conocimiento de elementos objetivos del crimen, es decir, el individuo representa
un acto a sabiendas de su ilicitud y, el elemento volitivo o intencional se refiere a la
voluntad deliberada o intención de practicar el acto ilícito.

CULPA: Es la omisión de la conducta debida para evitar daño, bien sea por
negligencia, imprudencia o impericia. La culpa se diferencia del dolo ya que el
sujeto no actuó con intención de provocar las consecuencias que produjo su forma
de actuar.

LA ANTIJURIDICIDAD
<< Contrariar lo establecido en la norma jurídica >>

Es el desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en
general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no
basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta
sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el
ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal: Aquella que

viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta
antisocial.

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico",

cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es
decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal
naturaleza (por ejemplo: defensa propia) a si que no es más que la oposición entre
un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo
expuesto.
Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente antijurídica"
cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el
principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho
quería proteger.

CULPABILIDAD
<< aquello relacionado con las circunstancias específicas que concurrieron
en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado
como típico y antijurídico>>.

La Culpabilidad es la situación en que se encuentra una persona imputable y

responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo
cual el juez le declara merecedor de una pena. Es una relación de causalidad
ética y psicológica entre un sujeto y su conducta.

IMPUTABILIDAD

Capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de su

conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión. Se es imputable o no. No
hay términos medios.

Pero algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las llamadas Causas De
Inimputabilidad; situaciones que, si bien la conducta es típica y antijurídica, hacen
que no sea posible atribuir el acto realizado al sujeto por no concurrir en él.

Inimputabilidad.

Estado de incapacidad para conocer el deber ordenado por la norma y la ineptitud

de actuar, por cuenta propia, con arreglo a su mandato.

JUICIO DE REPROCHE

Es la valoración que se hace en el individuo que cometió un ilícito y su

correspondiente acción. En el juicio de reproche se individualiza la pena, es decir,
se vincula al hecho injusto con su autor.

NECESIDAD DE LA PENA

La función de la pena debe informar todo el sistema penal, de manera tal que, de
una u otra manera, tiene que influir en su operatividad. Tanto la previsión legal de
la pena, como su imposición judicial y ejecución deben tener como punto de
partida la función que la sanción penal cumple. En el plano legislativo, la
determinación de la función de la pena permitiría, en primer lugar, hacer un juicio
crítico sobre la legitimidad de la pena legalmente establecida. Una pena que no se
ajuste a su función, no podrá aceptarse aunque se encuentre prevista en la ley.
Así, por ejemplo, si la función de la pena es la sola retribución, resultará legítimo
castigar a una persona por la comisión de un delito aunque en el momento de la
sentencia este delito se encuentre despenalizado, lo cual desde la lógica de la
prevención general resultaría claramente improcedente.5

5
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_80.pdf