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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU

Mantido pela Instituição Toledo de Ensino


CURSO DE DIREITO

RICARDO CARDOSO DALÁLIO

CONTRATO ELETRÔNICO: A PRESENÇA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS


CONTRATOS DE ADESÃO

BAURU
2014
CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU
Mantido pela Instituição Toledo de Ensino
CURSO DE DIREITO

RICARDO CARDOSO DALÁLIO

CONTRATO ELETRÔNICO: A PRESENÇA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS


CONTRATOS DE ADESÃO

Trabalho de Conclusão de Curso,


apresentado à Banca Examinadora do
Curso de Direito, Centro Universitário de
Bauru, Mantido pela Instituição Toledo de
Ensino, para obtenção do grau de
bacharel em Direito, sob a orientação da
Profa. Dra. Ms. Daniela Nunes Veríssimo
Gimenes.

BAURU
2014
RICARDO CARDOSO DALÁLIO

CONTRATO ELETRÔNICO: A PRESENÇA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS


CONTRATOS DE ADESÃO

Trabalho de Conclusão de Curso,


apresentado à Banca Examinadora do
Curso de Direito, Centro Universitário de
Bauru, Mantido pela Instituição Toledo de
Ensino, para obtenção do grau de
bacharel em Direito, sob a orientação da
Profa. Dra. Ms. Daniela Nunes Veríssimo
Gimenes.

Banca Examinadora:

_____________________________

_____________________________

_____________________________

____/____/______
AGRADECIMENTOS

A Deus por ter me dado saúde e força


para superar todas as dificuldades.
A minha orientadora, Dra. Ms. Daniela
Nunes Veríssimo Gimenes, pelo suporte
no pouco tempo que lhe coube, e pelos
seus incentivos.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e
apoio incondicional.
Teu dever é lutar pelo Direito; porém,
quando encontrar o Direito em conflito
com a Justiça, lute pela Justiça.
“Eduardo Couture”
RESUMO

O trabalho trata sobre os contratos eletrônicos, sua aplicabilidade diante da


legislação vigente no país, seu conceito, princípios e validade jurídica. A utilização
do Código de Defesa do Consumidor nos contratos eletrônicos, abordando a
realização destes contratos na relação de consumo, seu conceito, princípios e
aplicação de normas protetivas ao consumidor. A metodologia utilizada na pesquisa
é em torno dos conceitos doutrinários e jurisprudências, utilizando o método
dedutivo como padrão de pesquisa, assim, passa-se pelo conceito do que sejam os
contratos eletrônicos, suas formalidades, com o objetivo de demonstrar as
qualidades e possíveis defeitos na utilização deste meio de contrato. Por fim, o
trabalho também terá como foco de analise o modo como ocorre os contratos de
adesão por meio eletrônico, seguido de suas características específicas de formação
e validade, e casos frequentes de cláusulas abusivas que trazem prejuízos aos
pactuantes, geralmente, ao próprio consumidor, sendo que estas ofendem os
princípios do Código de Defesa do Consumidor.

Palavras-chave: Contratos Eletrônicos. Contrato de Adesão. Cláusulas Abusivas.


Código de Defesa do Consumidor.
ABSTRACT

This work deals with electronic contracts, the applicability on the legislation of the
country, their concept, principles and legal validity. The use of the Consumer
Protection Code of electronic contracts, addressing the realization of these contracts
in the consumption process, their concept, principles and application of protective
norms to the consumer. The methodology used in the research is around the
doctrinal and jurisprudential concepts, using the deductive method as the default
search, thus, passes by the concept of what are the electronic contracts, their
procedures in order to demonstrate the qualities and possible defects in the use of
this contract means. Finally, the work also will focus on the examination of how the
contracts of adhesion occurs electronically, followed by their specific characteristics
of formation and validity, and frequent cases of unfair terms that bring damages to
the envolved people, usually the consumers, and this offend the principles of the
Consumer Protection Code.

Keywords: Electronics contracts. Adhesion contracts. Unfair terms. Consumer


Protection Code
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 9

2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................... 11


2.1 Breve histórico ............................................................................................. 11
2.2 Política nacional de relações de consumo................................................. 12
2.3 Princípios e direitos básicos do consumidor ............................................ 12
2.3.1 Vulnerabilidade do consumidor ...................................................................... 13
2.3.2 Intervenção do estado .................................................................................... 13
2.3.3 A boa-fé e o equilíbrio..................................................................................... 14
2.4 Conceitos ...................................................................................................... 14
2.4.1 Conceito de consumidor ................................................................................. 14
2.4.2 Os consumidores equiparados ....................................................................... 15
2.4.3 Conceito de fornecedor .................................................................................. 16
2.5 Proteção Contratual ..................................................................................... 18
2.5.1 Direito de arrependimento e desistência do contrato ..................................... 18
2.5.2 Interpretação do contrato em favor do consumidor ........................................ 18

3 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ............................................................ 20


3.1 Princípios fundamentais do direito contratual........................................... 20
3.1.1 Princípio da autonomia de vontade ................................................................ 20
3.1.2 Princípio da supremacia da ordem pública ..................................................... 21
3.1.3 Princípio da boa-fé e da probidade ................................................................. 21
3.1.4 Princípio da obrigatoriedade dos contratos .................................................... 22
3.2 Definição de contrato ................................................................................... 22
3.3 Função social do contrato ........................................................................... 23
3.4 Condições de validade do contrato ............................................................ 23
3.4.1 Requisitos subjetivos ...................................................................................... 24
3.4.2 Requisitos objetivos ........................................................................................ 25
3.4.3 Requisitos formais .......................................................................................... 26

4 CONTRATOS ELETRÔNICOS ...................................................................... 28


4.1 Princípios jurídicos aplicáveis aos contratos eletrônicos ........................ 28
4.1.1 Princípio da equivalência funcional entre contratos eletrônicos e
contratos tradicionais ...................................................................................... 28
4.1.2 Princípio da neutralidade e perenidade das normas em ambiente digital....... 28
4.1.3 Princípio da aplicabilidade e conservação das normas jurídicas
existentes aos contratos eletrônicos ............................................................... 29
4.1.4 Princípio da boa-fé nos contratos eletrônicos ................................................. 29
4.2 Conceito de contrato eletrônico .................................................................. 31
4.3 Classificação dos contratos eletrônicos .................................................... 32
4.3.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos ............................................................. 32
4.3.2 Contratos eletrônicos interpessoais ................................................................ 32
4.3.3 Contratos eletrônicos interativos .................................................................... 33
4.4 Formação dos contratos eletrônicos .......................................................... 34
4.4.1 Negociações preliminares .............................................................................. 34
4.4.2 Proposta ......................................................................................................... 34
4.4.3 Aceitação ........................................................................................................ 36
4.5 Local de formação do contrato eletrônico e os critérios de
determinação da lei aplicável à contratação através da Internet ............. 38
4.6 Do foro para dirimir litígios advindos do descumprimento dos
contratos eletrônicos ................................................................................... 39

5 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS .......................................... 40


5.1 Elementos subjetivos do contrato eletrônico ............................................ 40
5.1.1 Contratos praticados por incapazes na Internet ............................................. 40
5.1.2 A eficácia do consentimento em meio eletrônico ............................................ 42
5.2 Elementos objetivos do contrato eletrônico .............................................. 43
5.2.1 A validade do objeto da contratação em meio eletrônico ............................... 43
5.3 Elementos formais do contrato eletrônico ................................................. 44
5.3.1 Da forma dos contratos eletrônicos ................................................................ 44
5.3.2 Da insegurança dos meios eletrônicos ........................................................... 45
5.3.3 Documento eletrônico ..................................................................................... 46
5.3.4 Requisitos de observância para validade do documento eletrônico ............... 46
5.4 Tecnologias utilizadas para garantir a segurança e a validade dos
contratos eletrônicos ................................................................................... 47
5.4.1 Tecnologia biométrica..................................................................................... 47
5.4.2 Criptografia ..................................................................................................... 48
5.4.3 Assinatura digital ............................................................................................ 48
5.4.4 Certificação digital .......................................................................................... 49
5.4.5 O valor probante do documento eletrônico ..................................................... 49

6 OS CONTRATOS DE ADESÃO .................................................................... 52


6.1 Surgimento dos contratos de adesão......................................................... 52
6.2 Conceito jurídico .......................................................................................... 52
6.3 Natureza jurídica ........................................................................................... 54
6.4 Características .............................................................................................. 55
6.5 Terminologia e distinção ............................................................................. 55
6.6 Vantagens e desvantagens.......................................................................... 56

7 CLÁUSULAS ABUSIVAS .............................................................................. 58


7.1 Conceito e características ........................................................................... 58
7.2 Da nulidade plena das cláusulas abusivas e seu reconhecimento de
ofício pelo juiz ............................................................................................... 59
7.3 Análise das cláusulas abusivas no CDC .................................................... 59
7.4 As cláusulas abusivas nos contratos de adesão ...................................... 61

8 CONCLUSÃO ................................................................................................ 63

REFERÊNCIAS .............................................................................................. 64
9

1 INTRODUÇÃO

O estudo tem por finalidade demonstrar o surgimento e o constante aumento


na utilização dos contratos via Internet, os chamados contratos eletrônicos. E
também objetiva estudar a presença de cláusulas abusivas em contratos de adesão,
e seus prejuízos à parte aderente do contrato.
É apresentado os conceitos, princípios, direitos básicos e proteções
contratuais existentes no Código de Defesa do Consumidor, justamente para que
seja possível a compreensão das relações consumeristas que ocorrem no comércio
eletrônico. A lei 8.078/90 confere proteção a parte mais frágil do contrato, que é o
consumidor, visando estabelecer um equilíbrio contratual entre as partes, evitando
que o mesmo seja vitima de cláusulas abusivas estabelecidas pelo fornecedor.
Os contratos eletrônicos se fundamentam na teoria geral dos contratos, e por
isso, devem seguir os princípios fundamentais do direito contratual, bem como as
condições de validade do contrato, para que assim tenham validade jurídica. O
avanço da Internet contribuiu para o desenvolvimento do comércio eletrônico, e isso
gerou um aumento no lucro e diminuição de custos, visto que o fornecedor consegue
atingir, por meio de anúncios virtuais, vários consumidores.
Desta forma, o comércio eletrônico se tornou cada vez mais atrativo,
utilizando os contratos eletrônicos como instrumento contratual, que dispõe de
direitos e obrigações entre as partes.
Os contratos de adesão surgiram para atender as necessidades da sociedade
e do mercado, que necessitavam de um instrumento que proporcionasse agilidade
negocial. No entanto, estes contratos possuem várias características específicas,
como a pré-elaboração de cláusulas contratuais, de forma unilateral. Percebe-se
que, se as cláusulas do contrato são elaboradas somente por uma das partes, não
ocorrendo a negociação desta, isso torna esse modelo de contrato propício ao
surgimento de cláusulas abusivas.
Estas cláusulas causam onerosidade excessiva a parte aderente do contrato,
causando o desequilíbrio contratual e desrespeito ao princípio da boa-fé, sendo
estas consideras nulas de pleno direito pelo próprio Código de Defesa do
Consumidor, pelo fato de lesarem o consumidor.
Por fim, os estudos visam compreender a aplicabilidade do contrato
eletrônico, bem como seu conceito, formação, e validade no ordenamento jurídico
10

brasileiro. Desta forma, não se deixou de mencionar, também, o surgimento dos


contratos de adesão, e os casos de incidência de cláusulas abusivas em relações de
consumo, sendo estudado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.
11

2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1 Breve histórico

A proteção específica relativa ao direito do consumidor no Brasil surgiu com a


Lei 8.078 de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, se tornando
vigente apenas em 11 de março de 1991. Seu assentamento constitucional está
amparado nos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5º, XXXII da CF/88,
que preceitua: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
Já o artigo 170, V, da Carta Magna, incluiu a defesa do consumidor junto aos
princípios gerais da ordem econômica, desta forma:
Art. 170 CF/88 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios;
V – defesa do consumidor.

Por fim, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias


(ADCT), objetivou uma política nacional de proteção ao consumidor. E, estipulou o
prazo de 120 dias para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, sendo
esta incumbida ao Congresso Nacional.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), muito embora tenha
sido implantado tardiamente no ordenamento jurídico brasileiro, tornando-se vigente
somente em 1991, foi considerada a norma mais moderna relativa à proteção do
consumidor, inspirando leis de proteção ao consumidor na Argentina, e reformas no
Paraguai e Uruguai. (NUNES, 2013, p.43).
Antes da tutela específica que temos hoje, o consumidor possuía outras
nomenclaturas, tais como: contratante, cliente, comprador, quem contrata um
serviço, e outras (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p.31). Pela falta de tutela
específica na época, aplicava-se o Código Civil de 1917, nos casos de litígio das
relações de consumo. Só deixando este de ser utilizado em 1991, com a vigência
do Código de Defesa do Consumidor.
Segundo Rizzatto Nunes (2013, p.42), por muito tempo se aplicou a lei civil
aos casos de relação de consumo, muitas vezes de forma equivocada. Com o
surgimento do Código de Defesa do Consumidor, o intérprete teve dificuldade para
compreender o texto, visto que a lei civil influenciou um modo diferente de enxergar
a relação de consumo.
12

No Código Civil, por este ser privatista, as partes ao elaborarem um contrato,


possuem condições de igualdade, desta forma, ao concluí-lo forma-se um brocardo
que chamamos de pacta sunt servanda, ou seja, o pacto criado deve ser respeitado.
Isso não convém para as relações de consumo, visto que o consumidor não discute
termos contratuais, tão pouco se iguala as condições de um fornecedor.
Portanto, a Lei 8.078 de 1990, conhecida como Código de Defesa do
Consumidor, é considerada um ramo novo do direito, estabelecendo normas de
proteção e defesa ao consumidor, de ordem pública e de interesse social,
assegurando a todos uma relação de consumo digna.

2.2 Política nacional de relações de consumo

O Código de Defesa do Consumidor trouxe diversas inovações, dentre elas


está à fixação de uma Política Nacional para as Relações de Consumo,
devidamente regulada pelos artigos 4º e 5º do Código.
Estes artigos são de grande importância, pois não fixa apenas princípios e
metas para a defesa do consumidor, como também a linha de atuação que deverá
ser exercida pelo Poder Público, juntamente com os instrumentos (art. 5º CDC)
necessários para a execução justa dessa política.
O objetivo do Estado, conforme preconiza o artigo 5º do CDC, é de reduzir os
conflitos existentes na relação de consumo, por meio de instrumentos contidos neste
artigo, para garantir à proteção da parte mais fraca e desprotegida, buscando
sempre assegurar a qualidade de vida da população consumidora, por meio de
garantias ao respeito de sua dignidade, saúde ou segurança. Tem-se, portanto, a
incansável busca pela harmonia nas relações de consumo.
Como se observa, o artigo 4º do CDC está fortemente ligado ao artigo 5º,
XXXII e artigo 170 da Constituição Federal de 1988, sendo que este se apresenta
como complementação do próprio texto constitucional, fixando princípios e
instrumentos indispensáveis para a relação de consumo.

2.3 Princípios e direitos básicos do consumidor

Antes de adentrar ao tema, é importante mencionar que há vários princípios


relacionados aos direitos do consumidor, no entanto, cumpre elencar apenas os
13

principais para o presente trabalho.


O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 4º, traz os princípios a
serem seguidos nas relações de consumo. Já em seu artigo 6º, elenca os direitos
básicos do consumidor.
Nessa ótica, é importante compreender e respeitar os limites impostos à cada
princípio, para que não haja conflito entre eles.

2.3.1 Vulnerabilidade do consumidor

Conforme preceitua João Batista de Almeida (2003, p.22 - 25), o consumidor


é considerado como vulnerável nas relações de consumo, sendo este tratado como
“espinha dorsal” pela importância na movimentação do mercado de consumo.
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor está previsto no artigo
4º, inciso I, do CPC. É considerado um dos princípios mais importantes entre os
elencados, visto que, para o Estado fornecer toda a proteção necessária ao
consumidor, antes, ele deverá reconhecê-lo como vulnerável na relação de
consumo.
Notoriamente, diante de tantos conflitos, o princípio surgiu para reconhecer a
parte desprotegida da relação, reconhecendo-a como vulnerável, e fornecendo-a
proteção diante do mercado de consumo. As sociedades estavam evoluindo o modo
de produzir, e o trabalhador passou a receber uma remuneração melhor, logo ele
consumia mais. E com isso, os conflitos entre fortes (fornecedores) e fracos
(consumidores) foram se agravando, pois, a informação do produto ou serviço era
detida pelo fornecedor, e muitas vezes o prejudicado da relação era a parte leiga, ou
seja, o consumidor.

2.3.2 Intervenção do estado

Os incisos II e VI do artigo 4º determinam a possibilidade de intervenção do


Estado nos casos de efetiva proteção do consumidor.
O Estado intervencionista visa assegurar produtos e serviços com qualidade
adequada, mantendo o bom desempenho, durabilidade e segurança necessárias
para o consumo.
A presença constante do Estado no mercado de consumo serve como medida
14

de coibição, e repressão, contra qualquer abuso que possa causar prejuízos ao


consumidor.

2.3.3 A boa-fé e o equilíbrio

A boa-fé tratada no inciso III do artigo 4º do CDC é a chamada boa-fé


objetiva.
Conforme Rizzatto Nunes (2013, p.180), a boa-fé objetiva pode ser definida,
grosso modo, como uma regra de conduta entre as partes, impondo parâmetros de
honestidade e lealdade, para estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.
Esse equilíbrio diz respeito ao contrato pactuado entre as partes, a fim de garantir
uma relação sem abuso, sem lesão entre as partes.
Logo, conclui-se que a boa-fé ao ser seguida pelas partes, acarreta no
equilíbrio da relação contratual, gerando harmonia dos interesses pactuados pelas
partes nas relações de consumo.

2.4 Conceitos

2.4.1 Conceito de consumidor

Na elaboração do Código de Defesa do Consumidor, o legislador definiu


vários pontos, entre eles o conceito de consumidor e fornecedor. Esta ação de
conceituar poderia ter sido deixada como tarefa da doutrina ou da jurisprudência,
justamente para evitar que o legislador desse sentido equivocado em sua definição.
O conceito de consumidor está presente em quatro dispositivos da Lei
8.078/1990, sendo eles: artigo 2º, caput e parágrafo único, artigo 17 e artigo 29.
Muito embora os artigos supracitados conceituem a figura do consumidor,
esta não deixa de ser uma interpretação complexa, pois, distinguir quem é
consumidor em uma relação jurídica merece uma análise detalhada.
O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, em seu caput, dispõe que
consumidor é: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final”. Nesta definição, o Código esclarece a possibilidade
da pessoa física ou jurídica serem consumidoras de uma relação, por outro lado,
deixa a interpretação de quem seria o destinatário final. O parágrafo único deste
15

mesmo artigo trata dos consumidores equiparados, dispondo da seguinte forma: “a


coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo”.
Na visão do renomado João Batista de Almeida (2003, p.37), tanto a pessoa
física quanto a jurídica podem ser consumidoras, não importando os aspectos de
renda e capacidade financeira. Como o próprio Código menciona, o consumidor é
aquele que adquire diretamente, ou utiliza produto ou serviço, em proveito próprio ou
de outrem.
Finaliza o supracitado autor (2003, p.38) com a interpretação e delimitação do
sentido de destinatário final, presente na parte final do artigo 2º, como aquele que,
para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, desde que o repasse do
produto não se dê por revenda. Não satisfeito, alude ainda que, não há razão
plausível para distinguir o uso privado do profissional, pois, continuará sendo
consumidor desde que não haja intermediação ou revenda. Usemos como exemplo
o caso da empresa produtora de celulosa tida como consumidora, que, ao notar o
prejuízo causado por formigas, opta por comprar formicida e aplicar em suas
florestas (RDC, 20:171) (ALMEIDA, 2013, p.40).
É importante frisar que a relação de consumo deve se encerrar no
consumidor, que poderá usar ou deixar que outrem utilize o bem ou serviço
adquirido, não podendo ocorrer em nenhuma hipótese o repasse deste. Caso
ocorra, o novo consumidor será o que adquiriu o produto ou serviço.

2.4.2 Os consumidores equiparados

Entende-se por consumidor equiparado as determinações expressas


previstas nos parágrafo único do artigo 2º, bem como os artigos 17 e 29, todos do
Código de Defesa do Consumidor.
O objetivo não é proteger apenas o consumidor stricto sensu, mas também
eventuais prejudicados por atividades abusivas ou injustas nas relações de
consumo.
Conforme preceitua o parágrafo único do artigo 2º, a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, se equipara a consumidor, desde que haja intervindo nas
relações de consumo. É importante desmistificar essa última parte. Esta norma
amplia a definição concedida no caput, abrangendo o conceito de consumidor a
16

coletividade de pessoas, mesmo que não possam ser identificadas, desde que
tenham sido afetadas na relação de consumo.
Em se tratando de consumidor equiparado, não é necessário que este seja o
consumidor concreto, muito menos o destinatário final do produto ou serviço, basta
que tenha ocorrido acidente de consumo oriundo de defeito do produto ou serviço.
O artigo 17 alude: "para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas do evento". Este artigo prevê outra hipótese de
consumidor por equiparação, concedendo-lhe todos os direitos inerentes ao
consumidor stricto sensu. Lembrando que, muito embora não tenham participado
diretamente da relação de consumo, foram vítimas de evento danoso desta relação
(BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p.109).
Referido artigo abarca todas as vítimas do evento danoso, como por exemplo,
as vítimas da explosão do shopping Osasco. Mesmo havendo pessoas com intuito
apenas de passeio, elas foram vitimas do vício da obra, que ocasionou a morte de
inúmeras vítimas.
Por fim, o artigo 29 deslumbra da última figura de consumidor equiparado.
Conforme dispõe o capítulo V que o enquadra, "DAS PRÁTICAS COMERCIAIS",
este dispositivo visa reprimir os abusos de poder econômico para proteger os
interesses econômicos dos consumidores finais (BENJAMIN; MARQUES; BESSA,
2013, p.110-111). Ou seja, um instrumento que objetiva resguardar os direitos de
todos que estiverem expostos às práticas abusivas.
Ressaltasse a intenção do artigo 29 em coibir às práticas comerciais danosas,
equiparando ao consumidor todas as pessoas expostas às práticas abusivas do
comércio.
Esse dispositivo possui uma ampla abrangência, pois, não requer que exista
um consumidor concreto, prevendo a potencialidade de defesa para toda a
coletividade de pessoas, tendo em vista que todos os indivíduos são consumidores
por estarem à mostra de toda e qualquer prática comercial (NUNES, 2013, p.134).

2.4.3 Conceito de fornecedor

O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor define fornecedor como


sendo:
17

Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,


bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de
serviços.

Evidencia-se que o legislador definiu como fornecedor àqueles que


desenvolvem, mediante remuneração, atividades tipicamente profissionais. Sendo
assim, o requisito para a caracterização do fornecedor na relação de consumo é a
habitualidade, ou seja, a comercialização continua de serviços ou fornecimento de
produtos no mercado (DENSA, 2012, p.16).
O Superior Tribunal de Justiça compreende que, embora uma empresa seja
reconhecida como fornecedora, caso esta venda um objeto totalmente diferente
daquele que reveste a natureza de seu comércio, não sendo habitual, ela não
poderá ser considerada como fornecedora à luz do CDC (AgRg no Ag 150.829-DF,j.
19.03.1998, rel. Min. Waldemar Zveiter) (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013,
p.113).
A definição de produto está regulada no §1º do artigo 3º (“qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou imaterial”). Segundo MARQUES (2013, p.114),
"produto é qualquer bem, consumível fisicamente ou não, móvel ou imóvel, novo ou
usado, material ou imaterial, fungível ou infungível, principal ou acessório".
Já a definição de serviço é tida como qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, desde que não seja de natureza
trabalhista (art. 3º, §2º do CDC).
É importante vislumbrar a abrangência do termo "mediante remuneração",
contida no §2º do artigo 3º, pois existe entendimento jurisprudencial e doutrinário
que consagra a remuneração indireta do fornecedor uma forma de não desvirtuação
da relação de consumo. Como no caso de o serviço prestado pelo provedor de
serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois a
determinação "mediante remuneração" deve ser interpretada de forma ampla,
incluindo o ganho indireto do fornecedor (REsp. 1300161/RS, j. 19.06.2013, rel. Min.
Nancy Andrighi, DJe 26.06.2012) (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p.116).
No mercado de consumo, na grande maioria dos casos, há remuneração do
fornecedor, tanto direta quanto indiretamente. Por este motivo, a renomada Claudia
Lima Marques defende a alteração terminológica "mediante remuneração" para
apenas "remuneração". Desta maneira, remuneração incluiria os serviços de
18

consumo remunerados indiretamente, ou seja, aqueles que o consumidor individual


não paga, mas sim a coletividade (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p.115).

2.5 Proteção contratual

2.5.1 Direito de arrependimento e desistência do contrato

As relações de consumo celebradas fora do estabelecimento comercial são


previstas e protegidas pelo CDC, com previsão legal no artigo 49, que assim
estabelece:
Artigo 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias
a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,
sempre que a contratação do fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a
domicílio.

Segundo BESSA (2013, p. 367), os contratos celebrados fora do


estabelecimento comercial abrangem tanto "à residência do consumidor (venda em
domicílio) ou ao seu local de trabalho, as contratações por telefone e Internet".
Entende-se que o Código protegeu essa situação por compreender a falta de
reflexão do consumidor, em relação a real necessidade de adquirir o produto ou
serviço. Nos casos de vendas realizadas em domicílio, a proteção legal se dá pelo
fato do consumidor não ter tido tempo suficiente para pensar sobre a compra.
Em relação a desistência do contrato, esta deverá ocorrer no prazo legal de
sete dias. Caso o produto tenha sido adquirido por telefone ou Internet, esse prazo
passa a fluir da data em que o produto foi recebido pelo consumidor (BENJAMIN;
MARQUES; BESSA, 2013, p.368).
Por fim, não podemos deixar de analisar o parágrafo único do artigo 49, que
prevê a restituição dos valores eventualmente pagos, devidamente atualizados, e de
forma imediata, nos casos em que o consumidor se arrependa da contratação.

2.5.2 Interpretação do contrato em favor do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 47, prevê a possibilidade


de uma cláusula contratual possuir dois ou mais sentidos, nesse caso, far-se-á
necessário interpretá-las e aplicar a que for mais favorável ao consumidor.
19

Neste sentido, menciona-se o entendimento de BESSA (2013, p.366) à


respeito da interpretação do contrato em favor do consumidor:
Destaque-se, ainda, que a interpretação mais favorável ao consumidor,
determinada pelo artigo 47 do CDC, tem cabimento tanto em face de
cláusulas obscuras e contraditórias como também diante de "cláusulas
claras" que, em princípio, não ensejam dificuldades em sua aplicação.

Esta proteção ao consumidor não pode ser entendida como um privilégio que
causaria desequilíbrio contratual. Muito pelo contrário, pois, devemos analisar que o
consumidor se enquadra como figura vulnerável da relação de consumo (artigo 4º,
inciso I, do CDC), não sendo forte economicamente frente ao fornecedor, da mesma
forma que não detém os conhecimentos técnicos sobre o objeto ou serviço
contratado. Com isso, nada mais justo que conceder proteção contratual a parte
frágil da relação.
20

3 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

3.1 Princípios fundamentais do direito contratual

Antes de adentrarmos na matéria principiológica dos contratos, precisamos


esclarecer a importância e características dos princípios.
Os princípios possuem enunciados amplos e abstratos, e são flexíveis a cada
caso, sendo suscetíveis de interpretação.
Desse modo, os princípios agem como norteadores, verdadeiros pilares do
direito, sendo considerados fontes formais do direito (COELHO, 2007, p. 71).

3.1.1 Principio da autonomia de vontade

A terminologia "Autonomia da Vontade" abrange a liberdade contratual do


indivíduo, de contratar se quiser, quem quiser, e sobre o que quiser (GONÇALVES,
2013, p.41)
Esse princípio confere poder aos contratantes, para que organizem os seus
respectivos interesses e criem acordos de vontades.
Salienta-se a não interferência do Estado, concedendo as partes a faculdade
de celebrar ou não contratos nominados, inominados ou atípicos.
A liberdade contratual está amparada nos artigos 421 e 425 do Código Civil.
O primeiro dispositivo preceitua: "A liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato". Logo, compreende-se a limitação de
contratar, devendo obedecer à função social do contrato, excluindo qualquer forma
de objeto ilícito. O segundo artigo mencionado dispõe: "É licito as partes estipularem
contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código".
Este mecanismo permite as partes criarem um contrato atípico, ou seja, em
acordo de vontades não previsto no ordenamento jurídico que surgiu pela
necessidade e interesse entre os contraentes. Claro que, apenas terá validade se
cumprir requisitos para formação do contrato, tais como: capacidade legal das
partes, licitude do objeto, determinável ou determinado, e possibilidade de
apreciação econômica (GONÇALVES, 2013, p.43).
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3.1.2 Princípio da supremacia da ordem pública

Este princípio objetiva proteger bases indispensáveis à organização estatal,


coisas sem as quais não existiria a sociedade (GONÇALVES, 2013, p.45).
O artigo 2.035, § único do Código Civil regula a supremacia da ordem pública,
da seguinte forma:
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública,
tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social
da propriedade e dos contratos.

Diante do exposto, evidencia-se que o interesse individual não pode


prevalecer sobre o interesse da sociedade, logo, se trata de um limite imposto à
liberdade contratual.
O que demonstra a não soberania do princípio da autonomia da vontade,
pois, se um indivíduo quiser convencionar sobre a organização da família, por
exemplo, de maneira que contrarie a lei ou cerceie o limite a liberdade de todos, este
negócio jurídico perderia sua validade.

3.1.3 Princípio da boa-fé a da probidade

O Código Civil de 2002, diferentemente do Código antecessor, trouxe em seu


artigo 113 disposição expressa a respeito da boa-fé;
Com isso, todos os negócios jurídicos devem ser realizados e interpretados
conforme a boa-fé, valendo-se da lealdade, honestidade e confiança recíproca para
garantir a segurança das relações contratuais.
A boa-fé é de suma importância nas relações contratuais, principalmente no
que concerne a contratos celebrados por meio da Internet, visto que traz a
possibilidade dos contraentes procederem à revisão dos negócios jurídicos, podendo
ser arguida qualquer espécie de vício de consentimento.
Segundo GONÇALVES (2013, p.54), a boa-fé exige uma conduta
comportamental das partes, não só durante as tratativas, como também durante a
formação e o cumprimento do contrato.
Tal conduta está prevista no artigo 422 do Código Civil, que determina: "Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
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3.1.4 Princípio da obrigatoriedade dos contratos

Ao analisarmos o princípio da autonomia da vontade, percebemos que as


partes possuem liberdade de contratar, como também de estipular as normas e
objetos do contrato. Se este for válido, em consonância com o artigo 104 Código
Civil, e eficaz, tornar-se-á de cumprimento obrigatório entre os contratantes.
Segundo GONÇALVES (2013, p.49), o acordo de vontades faz lei entre as
partes, significa dizer que a palavra empenhada torna imutável o contrato, de tal
forma que só sofrerá alteração por ato voluntário de ambas as partes, ou por caso
fortuito ou força maior.
Nota-se que o principal objetivo é aprimorar a segurança dos negócios
jurídicos. No caso de inadimplemento do contrato, será conferido à parte prejudicada
o direito de utilizar-se do judiciário para exigir o cumprimento da obrigação, ou
indenização por perdas e danos pela parte inadimplente, sob pena de execução
patrimonial (art. 389 Código Civil).
Por fim, ressalta-se que o brocardo "pacta sunt servanda" (os pactos devem
ser respeitados) não é absoluto, estando este limitado pelo princípio do equilíbrio
contratual, pois, era comum a parte mais forte impor cláusulas desfavoráveis ao
contratante mais débil. Nesse caso, o Estado deve intervir para buscar o equilíbrio
contratual, já que houve o descumprimento dos preceitos da boa-fé objetiva e da
função do contrato.

3.2 Definição de contrato

O contrato exige, necessariamente, intervenção de duas ou mais pessoas,


que acordam a respeito de determinada coisa. Desta forma, o contrato surge pelo
acordo de vontades, sendo este capaz de criar, modificar ou extinguir um direito.
No mesmo sentido, a renomada Maria Helena Diniz (2013, p.32) define
contrato da seguinte forma:
[...] acordo de duas ou mais vontade, na conformidade da ordem jurídica,
destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes,
com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de
natureza patrimonial.

Para que este contrato tenha validade, é necessário que haja concordância
com o artigo 104 do Código Civil, ou seja, agente capaz, objeto lícito, possível,
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determinável ou determinado, e forma prescrita ou não defesa em lei (MONTEIRO;


MALUF; SILVA, 2013, p.19).
Em virtude dos fatos mencionados, ressalta-se que o contrato surge com a
relação de duas ou mais pessoas, por um acordo bilateral ou plurilateral de
vontades, destinado a regular os interesses entre as partes com a finalidade de
adquirir, modificar ou extinguir relação jurídica.

3.3 Função social do contrato

A função social do contrato é fruto de uma evolução histórica da sociedade,


que almejava pela intervenção do Estado nos contratos particulares que ferissem o
equilíbrio contratual.
Dessa forma, a função social tornou-se um princípio moderno, aliado aos
demais princípios tradicionais que regulam o contrato, como: autonomia da vontade,
obrigatoriedade, e supremacia da ordem pública.
O artigo 421 do Código Civil de 2012 estabelece o seguinte: "A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
Podemos dizer que o supracitado artigo surgiu com base no artigo 5º, incisos
XXII e XXIII, da Constituição Federal de 1988, que resguardam o direito de proteção
a propriedade, desde que atenda a sua função social.
O parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil dispõe que o contrato
deverá ser convencionado entre as partes, de modo que não prejudique o interesse
da coletividade em prol do interesse individual.
Diante do exposto, entende-se que a função social busca restabelecer o
equilíbrio entre os indivíduos e suas relações sociais. Tal princípio prima pela
harmonia entre o interesse pessoal e o desenvolvimento social, de forma a construir
uma sociedade livre, justa e solitária (artigo 3º, I, CF/88).

3.4 Condições de validade do contrato

Dizemos que o contrato possui validade jurídica, somente quando apresenta


os requisitos de condições de validade. Porém, na ausência de um desses
requisitos, o contrato será inválido, não produzindo efeito jurídico, e podendo ser
nulo ou anulável.
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Segundo Gonçalves (2013, p.34), os requisitos de validades se dividem em


duas espécies: a) de ordem geral, fundamentada no artigo 104 do Código Civil, a
qual estabelece a capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável, e a forma prescrita e não defesa em lei, como requisitos de validade
do negócio jurídico. b) de ordem especial, que prevê como condição de validade o
consentimento recíproco ou acordo de vontades entre os pactuantes na celebração
do contrato.
Doutrinariamente, dividem-se os requisitos de validade em três grupos:
subjetivos, objetivos e formais.

3.4.1 Requisitos subjetivos

Os requisitos subjetivos do contrato são:


a) Existência de duas ou mais pessoas e capacidade genérica dos
contraentes.
O contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, ou seja, se forma
com a intervenção de duas (bilateral) ou mais pessoas (plurilateral).
Exige-se a capacidade de agir dos contratantes, ou seja, não pode celebrar
contrato pessoas absolutamente incapazes ou relativamente incapazes, sob pena do
contrato ser considerado nulo (artigo 161, I CC) ou anulável (artigo 171, I do CC),
salvo se estes incapazes forem supridos pela representação ou pela assistência.
No geral, a capacidade genérica condiz com a prática dos atos da vida civil,
não exercendo vida civil as hipóteses arroladas nos artigos 3º e 4º do Código Civil.
Nos casos de contratos celebrados por pessoas jurídicas, far-se-á necessária
a presença de seu representante ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente.
b) Aptidão específica para contratar.
Para a realização de certos negócios jurídicos, as partes devem possuir
legitimação, pois, há determinados contratos que impõe limitações a liberdade
contratual.
O nosso ordenamento jurídico impõe a capacidade especial para contratar em
alguns casos, tais como: contrato de compra e venda entre ascendente e
descendente, sem que haja consentimento expresso dos demais descendentes e do
cônjuge do alienante (artigo 496 CC); a compra e venda entre tutor e tutelado (artigo
497 CC) (DINIZ, 2013, p.35).
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c) consentimento das partes contratantes.


Na celebração do contrato, o consentimento dos contratantes deverá ser livre
e espontâneo, sob pena de afetar a validade do negócio jurídico por vício ou defeito
(erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude).
O consentimento das partes no contrato vincula os contraentes sobre
determinado objeto acordado (DINIZ, 2013, p.36). É necessária a concordância das
partes quanto ao objeto e as cláusulas que compõe o contrato.
O assentimento poderá ocorrer de forma expressa ou tácita, ou seja, quando
a lei exigir o consentimento, o contrato deverá ser escrito (expresso) como requisito
de validade. Já quando a lei não exigir a forma escrita, o contrato será tácito.

3.4.2 Requisitos objetivos

Os requisitos objetivos do contrato condizem com o disposto no artigo 104,


inciso II do Código Civil, o qual dispõe: objeto lícito, possível, determinado ou
determinável.
Nesse sentido, o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2013, p.37) divide
didaticamente os requisitos objetivos da seguinte forma:
a) Licitude do objeto do contrato.
O objeto lícito é aquele que não ofende a lei, a moral, aos princípios da ordem
pública, ou aos bons costumes da sociedade. Desta forma, se consideram ilícitos e
inválidos todos os contratos que versarem sobre jogos de azar, tráfico de
substâncias entorpecentes, e a usura (MONTEIRO; MALUF; SILVA, 2013, p. 21).
b) Possibilidade física ou jurídica do objeto.
O objeto contratual além de lícito deve ser possível de ser alcançado. Há
casos de negócios jurídicos com objeto físico impossível de ser concretizado, nessa
situação, o contrato é nulo (artigo 166, II, CC).
Nesses casos, segundo exemplifica DINIZ (2013, p.36), essa impossibilidade
na realização é devido a obstáculos que contrariam a lei físico-natural (exemplo,
levar o Pico do Jaraguá até Brasília), além das forças humanas (exemplo, viagem de
volta ao mundo em apenas duas horas), ou por inexistência da possibilidade do
objeto (exemplo, uma sereia para um aquário).
A impossibilidade legal ou jurídica do objeto ocorre nos casos que objetivam
fraudar a lei imperativa, ou quando a lei, de forma taxativa, declarar ou proibir a sua
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prática (artigo 166, VII, CC), como nos casos de bens não comercializáveis, por
estarem gravados de cláusula de inalienabilidade.
c) Determinação de seu objeto.
Como já visto, o objeto pactuado deverá ser certo ou determinável, conforme
alude o artigo 104, inciso II do CC.
Assim, não basta apenas mencionar o objeto, temos que individualizá-lo no
contrato.
A coisa certa é aquela possível de ser individualizada pelo gênero, qualidade
e quantidade, como no caso de uma camisa nº 10 do jogador Pelé.
Já a coisa incerta, deverá ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade, conforme determina o artigo 243 do Código Civil.
Nos casos de objetos indetermináveis, o contrato será inválido e ineficaz
(DINIZ, 2013, p. 38) por não obedecer a determinação do objeto disposta em lei.
d) Valor econômico do objeto
Embora não haja disposição legal sobre o valor econômico do objeto,
entende-se a doutrina que o contrato terá validade se o objeto convencionado for
passível de apreciação econômica.
Dessa forma, não interesse ao ordenamento jurídico contrato que verse sobre
objeto de valor irrisório, pois, jamais o credor moveria uma ação judicial para
reclamar o adimplemento da obrigação (GONÇALVES, 2013, p. 38).

3.4.3 Requisitos formais

Os requisitos formais são relativos à forma do contrato. Nesse sentido, o


ordenamento jurídico brasileiro adotou o consensualismo como regra, e o
formalismo como exceção (artigo 107 do Código Civil).
Conforme preceitua GONÇALVES (2013, p.39), os requisitos formais
possuem três espécies: livre, especial ou solene, e contratual.
Entende-se como forma livre a manifestação de vontade predominante no
direito brasileiro, decorrente de palavra escrita ou falada, escritura pública ou
instrumento particular, gestos, mímicas, etc.
Já a forma especial ou solene condiz com a exigência expressa da lei como
requisito de validade. Ocorre nos casos em que a lei exige, na celebração de
compra e venda de imóvel, a escritura pública devidamente registrada no Cartório de
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Registro de Imóveis, sob pena de nulidade.


Por fim, a forma contratual é aquela convencionada pelas partes, que
estipulam por meio de convenção a necessidade de instrumento público como
formato de validade do negócio jurídico.
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4 CONTRATOS ELETRÔNICOS

4.1 Princípios jurídicos aplicáveis aos contratos eletrônicos

4.1.1 Princípio da equivalência funcional dos contratos eletrônicos e contratos


tradicionais

Este princípio garante aos contratos eletrônicos a mesma legitimidade dos


contratos realizados por escrito ou verbalmente.
Diante do exposto, entende-se que não se pode negar validade jurídica a um
contrato desenvolvido em ambiente virtual. Todas as contratações realizadas pela
Internet devem ser respeitadas pelos Tribunais e pelas partes.
Em 1996, os Estados Unidos regulamentou o comércio eletrônico, que se
tornou conhecido como Lei Modelo da UNCITRAL.
Esta lei almeja um ambiente internacional favorável para o desenvolvimento
dos negócios virtuais, sendo a primeira legislação que recomenda aos países a
reconhecer a validade jurídica do documento eletrônico. Diga-se que, sem esta
norma não teríamos o e-commerce.
Conforme preceitua LAWAND (2003, p.42), a Lei Modelo supracitada possui o
propósito de permitir ou facilitar a utilização do comércio eletrônico, concedendo
tratamento igualitário entre indivíduos que realizam contrato eletrônico com aqueles
que se utilizam dos contratos tradicionais, os consignados em papel.
Em suma, o princípio da equivalência funcional visa prover o contrato
eletrônico de efeitos jurídicos, para que este possua validade no ordenamento
jurídico. Trata-se de um princípio fundamental para o sistema atual.

4.1.2 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do


ambiente digital

Este princípio visa orientar o legislador na criação de leis que tratem de


regulamentação do ambiente digital. Como se sabe, cotidianamente a tecnologia
está avançando, e a norma não precisa ser recriada toda vez que houver alteração
na tecnologia. Isto quer dizer que não se deve legislar sobre criações tecnológicas,
pois, se uma lei é criada com base em uma tecnologia específica, e com o tempo
esta para de ser usada, significa dizer que a norma se tornou obsoleta, visto que não
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servirá de regulamentação para nenhum outro caso.


Segundo LEAL (2009, p.91), ao discorrer sobre este princípio, compreende
que "as normas devem ser neutras para que não se constituam em entraves ao
desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem
atualizadas, sem necessidade de serem atualizadas a todo instante".
Em virtude dos fatos mencionados, compreende-se que as normas relativas
ao comércio eletrônico devem abranger não somente a tecnologia atual, como
também os futuros dispositivos que venham a tratar do comércio eletrônico. Assim,
garantir-se-á a neutralidade e adequação das normas no ambiente digital.

4.1.3 Princípio da aplicabilidade e conservação das normas jurídicas existentes aos


contratos eletrônicos

Os contratos realizados com a utilização de computadores não alteram a


natureza jurídica das relações contratuais tradicionais. Ou seja, independente do
contrato ter sido celebrado por meio eletrônico, ele se constituirá em contrato de
compra e venda, de locação, de prestação de serviços, etc. (LEAL, 2009, p.91).
Assim, nota-se que os contratos concretizados via Internet possuem as
mesmas características ordinárias dos contratos em geral.
Desta forma, a nobre Ana Paula Gambogi Carvalho (2001, p.59-60) discorre
acerca deste tema:
A Internet não cria um espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as
normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente
da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração
de contratos via Internet sujeita-se, portanto, a todos os preceitos
pertinentes ao Código Civil Brasileiro (CC). Tratando-se de contratos de
consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do
Consumidor (CDC).

Embora existam aspectos dos contratos eletrônicos não contemplados na


legislação, isso não significa que este ficará sem solução, devendo ser aplicado às
normas existentes aos contratos tradicionais nos contratos surgidos via Internet.

4.1.4 Princípio da boa-fé nos contratos eletrônicos

Durante muito tempo a boa-fé possuiu características patrimonialistas e


individualistas acerca da realização do contrato. Segundo LEAL (2009, p.93):
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O acordo de vontades livre e consciente era suficiente para garantir a


validade e eficácia dos contratos. A boa-fé era tomada a partir de uma
concepção subjetiva, individualista, de crença de se ter um direito, de se
estar agindo conforme a lei, de falta de intenção de prejudicar.

Com o avanço da sociedade em busca da proteção jurídica contratual, surgiu


a boa-fé objetiva, que exigi um comportamento a ser seguido entre os contratantes,
pautando-se em lealdade, ética e transparência, com escopo de garantir o equilíbrio
contratual, preservando a relação de direitos e obrigações dos envolvidos (LEAL,
2009, p.95).
Podemos evidenciar a boa-fé objetiva no artigo 4º do Código de Defesa do
Consumidor, in verbis:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade
de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição
Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;

O dispositivo supracitado menciona a boa-fé como instrumento de controle


para harmonização dos interesses das partes pactuantes, sendo utilizada sempre
que houver diferença social e econômica entre os contratantes.
A presença da boa-fé nos contratos celebrados via Internet gera confiança
entre as partes.
Segundo LEAL (2009, p.96):
Sendo assim, a aplicação do princípio da boa-fé objetiva ganha relevo
especial neste tipo de contratação, que exige o máximo de lealdade e
honestidade das partes, desde a pré-contratualidade, na execução e, até
mesmo, após a execução do contrato, quando, por exemplo, deve-se
continuar guardando sigilo sobre os dados pessoais fornecidos via Internet.

Em vista dos argumentos apresentados, evidencia-se a relevante importância


da aplicação do princípio da boa-fé nos contratos tradicionais, como também nos
contratos eletrônicos. Em casos de abusos e injustiças existentes nas contratações,
se esta tiver sido pactuada com boa-fé, esta terá condição de sanar os abusos e
injustiças, promovendo assim, segurança das relações jurídicas contratuais (LEAL,
2009, p.97).
31

4.2 Conceito de contrato eletrônico

O surgimento dos contratos eletrônicos está atrelado ao avanço da sociedade


na utilização da Internet, que encontrou nesta um meio de comunicação em alta
dimensão, diminuindo custos, deslocamentos, e dando-lhes acesso à uma vasta
gama de informações. Com tamanha expansão, ocorreu o surgimento do comércio
eletrônico, que se desenvolve extraordinariamente a cada dia por meio dos contratos
eletrônicos.
Os contratos realizados em âmbito digital representam um assunto novo no
ordenamento jurídico, não havendo consenso entre os doutrinadores quanto à
designação correta dos contratos digitais. Atualmente, as nomenclaturas mais
utilizadas são contratos eletrônicos e contratos virtuais. A mais difundida no Brasil e
no cenário internacional é a terminologia contrato eletrônico, sendo esta utilizada em
projetos de lei brasileiros sobre comércio eletrônico.
Nas palavras de Sheila Leal (2009, p.79), os contratos eletrônicos podem ser
entendidos como meio de manifestação e instrumentalização da vontade das partes,
mediante a utilização do computador.
Segundo Semy Glanz (apud LEAL, 2009, p.79), "o contrato eletrônico é
aquele celebrado por meio de programas de computador, ou de aparelhos com tais
programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha".
Para Jorge José Lawand (2003, p.87), o contrato eletrônico é um negócio
jurídico celebrado entre duas ou mais pessoas, por meio da transmissão de
mensagens eletrônicas pela Internet, com escopo de adquirir, modificar ou extinguir
relações jurídicas de natureza patrimonial.
Não devemos confundir contratos derivados da informática com contratos
eletrônicos, pois, embora ambos se assemelham por serem contratos de natureza
bilateral, por outro lado, se diferem quanto ao objeto. O contrato informático tem
como objeto bens ou serviços relacionados ao ambiente digital, como por exemplo,
contratos de desenvolvimento de websites; contratos de criação e veiculação de
anúncios publicitários em Internet, etc. Já no contrato eletrônico, a Internet é apenas
um meio, como o computador e a rede de computação o são, considerados suportes
básicos para a celebração contratual.
Uma das características essenciais da formação do contrato eletrônico é a
aceitação da oferta, que simboliza o consentimento e manifestação de vontade entre
32

as partes. Lembrando que esta aceitação deve ocorrer por meio virtual, caso
contrário, não há que se falar em contrato eletrônico.

4.3 Classificação dos contratos eletrônicos

4.3.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos

Geralmente, esta modalidade de contrato é utilizado por grandes empresas


em relações comerciais de atacado, possuindo uma estrutura comercial edificada
em redes fechadas de comunicação, operando-se por aplicativos previamente
programados.
Nesta espécie de contrato se destaca o sistema EDI - Eletronic Data
Interchange, criado em 1960 nos Estados Unidos, e que vinha sendo usado em
determinadas espécies de contratos, antes mesmo do surgimento da Internet
(LAWAND, 2003, p.101). Esse sistema é responsável por proporcionar a troca de
informações, por meio de protocolos eletrônicos, entre empresas e organizações
comerciais. Os dados são transmitidos eletronicamente e em alta velocidade,
reduzindo os custos administrativos, por não ter que sobrecarregar funcionários com
inúmeros documentos, e aprimorando a produtividade e competitividade empresarial
(LAWAND, 2003, p.103).
O sistema funciona em redes fechadas, devendo o programa ser previamente
configurado para que ocorra a transferência automática de dados. Uma vez
configurado, a transmissão se dará sem a presença da ação humana. A falta de
manifestação de vontade em todas as transações não acarreta a invalidade do
contrato, pois, entende-se que o programa foi configurado em conformidade com o
pactuado entre as partes.
Importante mencionar o respeito à autonomia das partes que utilizam o EDI,
não havendo nenhuma restrição quanto ao processamento interno das informações,
ou instrumentos de troca de dados (LEAL, 2009, p. 85).

4.3.2 Contratos eletrônicos interpessoais

Nesta espécie de contrato eletrônico, as partes, pessoas físicas ou jurídicas,


se comunicam em todas as fases de efetivação do contrato, sendo a principal
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característica a necessidade de manifestação de vontade dos interessados, tanto


para enviar a proposta, quanto para emitir a resposta de aceitação.
A interação é puramente humana, não há utilização de programa ou sistema
pré-estabelecido. O computador é apenas utilizado como ferramenta de
comunicação.
Os contratos eletrônicos que decorrem da interação das partes podem ser
simultâneos, ou não simultâneos. Será simultâneo quando este ocorrer em tempo
real, ou seja, online, como nos casos de vídeo conferência ou sala de conversação.
Valendo-se da analogia, os contratos eletrônicos simultâneos representam um
acordo entre presentes, visto sua instantaneidade na comunicação. A expressão "ou
por meio de comunicação semelhante", presente no inciso I do artigo 428 do Código
Civil, permite que entenda os contratos eletrônicos simultâneos como forma de
acordo entre presentes:
Artigo 428 - Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a
pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também
presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação
semelhante.

Por outro lado, os contratos não simultâneos são aqueles considerados entre
ausentes, pois não ocorre de imediato a manifestação de vontade, como nos casos
do correio eletrônico. Essa forma de contrato está previsto no artigo 434, caput, do
Código Civil.

4.3.3 Contratos eletrônicos interativos

Os contratos eletrônicos interativos ou contratos por clique (clikwrap) são


conhecidos por não possibilitarem a negociação dos termos contratuais entre as
partes. Neste caso, as cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor
de produtos ou serviços, sem que se possa discutir ou modificá-las, competindo ao
consumidor apenas aceitá-las ou não. Logo, tal espécie de contrato é considerado
de adesão, muitas vezes são entregues na forma escrita, onde apenas se
preencherá os dados necessários para concretização do negócio jurídico.
Na explicação de Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2009, p.87), os
contratos interativos são os mais comuns no mercado de consumo. A comunicação
entre as partes ocorre entre uma pessoa e um sistema previamente programado.
Esta modalidade de contrato eletrônico é equiparada aos contratos a
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distância, visto que o momento da conclusão poderá ocorrer sem que as partes
possam estar presentes, como comumente ocorre na contratação em lojas virtuais.
A vontade do fornecedor se verifica quando este expõe no site produtos ou
serviços para aquisição. Já a aceitação do consumidor se concretiza com o acesso e
interação ao sistema aplicativo, de modo que o adquirente confirme a compra e
forneça dados para o pagamento.

4.4 Formação dos contratos eletrônicos

4.4.1 Negociações preliminares

O contrato não se inicia nesta fase, pelo fato de não existir previsão
legal estabelecida, como também não há uma oferta concreta, e tão apenas uma
análise de uma eventual realização de um negócio jurídico.
As negociações preliminares, também chamadas de tratativas, não
geram consequências jurídicas sem o acordo de vontades, como ratifica LAWAND
(2003, p. 126):
As partes interessadas, através de entendimentos, conversações, reflexões,
sobre o conteúdo do que está sendo posto em oferta, vão ao longo destas
tratativas, estabelecendo propostas até haver uma combinação de
vontades, sempre com o escopo de estabelecer um negócio jurídico no
futuro, sem haver qualquer espécie de vinculação.

Entende-se que não se pode responsabilizar um indivíduo por um contrato


inexistente. Porém, haverá responsabilidade extracontratual daquele que agiu de má
fé ao criar forte expectativa de que o contrato seria celebrado, causando prejuízos à
parte contrária que deixou de contratar com outrem. Nesse caso, há o dever de
indenizar a parte lesada, com base no artigo 186 e 927 do Código Civil (LEAL, 2009,
p.110).

4.4.2 Proposta

A formação do contrato se inicia com a proposta, também denominada de


oferta, que se caracteriza pela manifestação, séria e inequívoca, da vontade de
contratar com outrem.
O Código Civil, em seu artigo 427, trata do efeito da proposta, assim
35

dispondo:
Artigo 427 – A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do
caso.

Com isso, nota-se que o ofertante é obrigado a cumprir a proposta de


contrato. Salienta-se que o artigo supracitado protege os indivíduos que, de boa-fé,
acreditaram na conclusão do negócio. Desta forma, o ofertante que desistir da
oferta, injustificadamente, deverá indenizar em perdas e danos àquele que de boa-
fé, acreditou na realização do negócio jurídico.
Pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, as normas que dispõem
sobre a oferta se aplicam a todos os casos de contratos realizados via Internet, o
fornecedor de produto ou serviço que fizer uma oferta deverá cumpri-la, visto que ao
fazê-la, esta se revestira do caráter de obrigatoriedade e irretratabilidade.
Independente do meio em que a proposta foi veiculada, o ofertante ficará
obrigado a cumpri-la integralmente. Caso ocorra a recusa ao cumprimento, o
consumidor deverá valer-se das hipóteses previstas no artigo 35 do CDC, in verbis:
Art. 35 – Se o fornecedor de produtos ou serviços recursar cumprimento à
oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente
e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Ao tratar da nova situação jurídica dos contratos de consumo, Ana Paula


Gambogi Carvalho (2001, p.69) discorre acerca da aplicabilidade do artigo 35 do
CDC:
A retirada antecipada e injustificada da oferta terá como consequência não
mais a mera sujeição do proponente ao pagamento de eventuais perdas e
danos, mas a negação de quaisquer efeitos jurídicos à revogação,
permanecendo a oferta do fornecedor eficaz e o cumprimento da obrigação
nela contida obrigatório, salvo outra escolha exercida por parte do
consumidor.

Convém mencionar que, embora haja inúmeras lojas virtuais que


disponibilizem produtos e serviços, e os deixem na rede para adesão dos
interessados, não são todas que se adequam na condição de constituir uma
proposta, visto a ausência de elementos para a sua devida formação. Segundo
LORENZETTI (apud LEAL, 2009, p.112): “[...] Se não contiver elementos
constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite a ser oferecido”.
Muitas vezes, a falta de informação de determinados websites acerca da
36

oferta gera insegurança na contratação pela Internet. E para sanar esse problema,
entende-se que a proposta só será valida eletronicamente se contiver informações
claras e inequívocas da proposta e de seu fornecedor.

4.4.3 Aceitação

A aceitação é o ato final para formação do ciclo contratual. O contrato se


torna perfeito e acabado quando a oferta é aceita pelo destinatário.
Ressalta-se a necessidade da concordância de ambas as partes para a
validade e eficácia do contrato.
Segundo Serpa Lopes (apud DINIZ, 2013, p.76):
A aceitação vem a ser a manifestação de vontade, expressa ou tácita, da
parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a
esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente
concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do
ofertante.

Diante do exposto, nota-se que o contrato surge pela manifestação de


vontade dos contratantes, e não se sujeita a determinada forma, podendo ser
expressa, nos casos de contratos solenes, ou tácitos, quando não seja costume a
aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado. Nesse sentido, o artigo 432
do Código Civil determina: “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a
aceitação expressa, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a
recusa”.
Como bem descreve DINIZ (2013, p.77), a aceitação deverá ser feita dentro
do prazo, ou seja, apenas terá força vinculante às partes se for manifestada
tempestivamente.
Outro elemento essencial é a adesão integral à oferta. Nesse caso, o
aceitante deverá anuir com todos os termos do contrato, tanto os principais quanto
os secundários. Se houver adesão parcial aos termos da oferta ou esta for realizada
fora do prazo, tem-se a chamada nova proposta, de iniciativa do aceitante,
competindo ao primeiro proponente analisar a nova proposta, e aceita-la se lhe
agradar. Agora, caso o ofertante tenha proposto várias opções, o aceitante deverá
indicar na resposta qual delas escolheu, caso contrário, entende-se que houve a
concordância com qualquer uma delas.
Por fim, cumpre salientar que a resposta deverá ser clara e conclusiva, pois
37

do contrário, esta valerá como nova proposta. Lembrando que, a resposta que não
segue os requisitos essenciais não constitui aceitação.
Como os casos previstos no artigo 431 do Código Civil, que assim determina:
“A aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova
proposta”. Ou seja, a aceitação que altere a proposta ou que se realize fora do prazo
não é considerada aceitação, mas sim nova proposta.
Como esclarece Bassil Dower (apud DINIZ, 2013, p.79):
Havendo aceitação modificativa que introduz alterações na oferta, fazendo-
lhe adições ou restrições, não se tem concluído o contrato, pois a resposta
do oblato se transforma em proposta ao ofertante primitivo.

Essa nova proposta ocasiona uma inversão de posições, no qual o aceitante


passará a ser proponente, devendo aguardar por uma resposta do primeiro
ofertante, que responderá se aceita ou não a nova proposta (DINIZ, 2013, p.79).
Para a compreensão da formação dos contratos eletrônicos, far-se-á
necessária a diferenciação dos contratos entre presentes dos contratos entre
ausentes.
Os contratos entre presentes possuem a imediaticidade de consentimento, ou
seja, a proposta é aceita de imediato ou em um curto período de tempo. Caso a
proposta tenha sido realizada sem a estipulação de prazo, entende-se que deverá
ocorrer a aceitação de imediato, se esta não ocorrer, o ofertante estará desobrigado
da oferta.
O artigo 428 do Código Civil dispõe dos casos em que a proposta deixa de
ser obrigatória, desta forma:
Art. 428 – Deixa de ser obrigatória a proposta:
I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.
Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicação semelhante;
II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente
para chegar à resposta ao conhecimento do proponente.
III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado;
IV – Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratação do proponente;

Os contratos entre ausentes são aqueles em que a resposta não é imediata,


mas decorre de certo lapso de tempo para aceitação. E, conforme consta no artigo
supra mencionado, o proponente apenas estará desobrigado a seguir a proposta se
a aceitação não for proferida no prazo estipulado, ou, na ausência deste, em prazo
razoável.
38

4.5 Local de formação do contrato eletrônico e os critérios de


determinação da lei aplicável à contratação através da Internet

Para a devida compreensão do local de formação do contrato eletrônico,


devemos observar se este se concretizou em âmbito interno ou externo.
Dizemos que o contrato foi realizado em âmbito interno quando as partes têm
residência dentro do território nacional. Nesse caso, devemos aplicar o artigo 435 do
Código Civil, que estabelece: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto”, ou seja, na localidade onde se expediu a proposta. O contrato eletrônico
que se forme em ambiente interno se restringe ao direito nacional, logo, não suscita
dúvidas quanto à lei aplicável.
Por outro lado, o contrato eletrônico internacional possui sua essência
inteiramente extraterritorial. Esses contratos geram questionamentos acerca da
fixação de competência para julgamento de eventuais litígios, como também a lei
que seria aplicável a esses contratos, pois, como se sabe, cada Estado tem seu
próprio ordenamento jurídico, competindo a cada país estabelecer normas próprias
sobre o seu direito internacional privado (LAWAND, 2003, p.148).
Assim, quando se trata de relações jurídicas internacionais, o Brasil tem sua
própria regra base, que se encontra prevista na Lei de Introdução ao Código Civil,
precisamente em seu artigo 9º, que regula a legislação aplicável aos casos de
conflito entre países distintos:
Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que constituírem.
§2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.

Como bem explica LAWAND (2003, p.153) sobre a maneira de se determinar


a lei aplicável a um contrato:
Diante disto, temos que distinguir duas hipóteses que são verificadas nos
contratos eletrônicos, a sua formação entre ausentes e entre presentes. No
que tange aos primeiros, temos que será aplicada a lei do lugar onde a
proposta foi feita, desde que aceita integralmente, por exemplo, alguém faz
uma proposta por e-mail na Alemanha, para empresa brasileira. Se for
aceita sem alteração será regida pela lei alemã, se houver alterações será
pela lei brasileira. E se o negócio jurídico se der entre presentes, isto é entre
empresas internacionais que fazem uso de videoconferência através da
Internet, ou o chat, é adotada a lei do lugar da celebração (lex loci
celebracionis), por força do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil.

É importante frisar que o artigo 9º, §2º da Lei de Introdução ao Código Civil
não se aplica as relações de consumo internacionais, por exemplo, se um
39

contratante brasileiro realiza contrato de consumo com fornecedor estrangeiro, não


se aplica a lei estrangeira. Pois, conforme dispõe o artigo 17 da Lei de Introdução ao
Código Civil, declarações de vontade estrangeiras não terão validade no Brasil
quando houver ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes
(LEAL, 2009, p. 120).
Ao analisarmos o artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor, é possível
constatar menção expressa quanto à necessária proteção do consumidor, visto que
tal necessidade é amparada pela Constituição Federal, nos termos do artigo 5º,
inciso XXXII, e do artigo 170, inciso V.
Por fim, cumpre-nos ressaltar novamente a complexidade dos contratos
eletrônicos internacionais via Internet. Entende-se que, para garantir uma maior
segurança jurídica, as partes podem pactuar livremente o lugar de formação do
contrato, ou, na impossibilidade desta, ao menos indicar onde deverá ser
manifestada (BARBAGALO apud LEAL, 2009, p.118). Os contratantes possuem
liberdade para deliberar sobre o contrato, podendo inclusive instituir contratualmente
o juízo arbitral para caso de litígios.

4.6 Do foro para dirimir litígios advindos do descumprimento dos contratos


eletrônicos

Na confecção do contrato, os pactuantes podem dispor sobre o foro


competente para solucionar litígios, conforme determina o artigo 111 do Código de
Processo Civil, porém, se as partes não elegerem o local, deve-se seguir a regra
geral, prevista no artigo 94 do mesmo dispositivo, que determina o domicílio do réu
como foro competente para propositura da ação. O artigo 100, inciso IV, alínea d,
confere competência ao foro onde a obrigação deva ser satisfeita, para a ação em
que se lhe exigir o cumprimento.
Segundo BLUM (apud LEAL, 2009, p. 124):
As partes, em relações jurídicas de consumo, no âmbito internacional, em
que o consumidor seja pessoa domiciliada no Brasil, não podem eleger
contratualmente foro diverso do de domicílio do consumidor.

Diante o exposto, frisa-se a importância da tutela do direito do consumidor


perante contratos celebrados internacionalmente.
40

5 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Os elementos para validade dos contratos eletrônicos são os mesmos


utilizados para os contratos em geral, sendo: declaração de vontade contratual das
partes, capacidade civil dos contratantes, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável, e forma prevista ou não defesa em lei.
A validade dos contratos eletrônicos pode ser estudada pela ótica dos
elementos subjetivos, objetivos, e formais (GONZÁLES apud LEAL, 2009, p.129).

5.1 Elementos subjetivos do contrato eletrônico

Os elementos subjetivos correspondem à declaração de vontade das partes


para a formação do consentimento válido.
É necessário observar a capacidade civil dos contratantes, pois, se esta não
for obedecida nas suas especificidades, o contrato poderá ser considerado nulo ou
anulável.

5.1.1 Contratos praticados por incapazes na Internet

Como já visto, um dos requisitos para validade do contrato eletrônico é a


capacidade civil do contratante.
Conforme dispõe o artigo 5º do Código Civil, a aptidão civil se inicia aos
dezoito anos, conferindo a esta a capacidade de realizar todos os atos da vida civil.
Há casos em que a incapacidade civil é cessada, como nas hipóteses dos
incisos do parágrafo único do artigo 5º, desta forma, um indivíduo emancipado
também poderá realizar todos os atos da vida civil.
Compreende-se que os absolutamente incapazes são todos aqueles previstos
no artigo 3º do Código Civil, sendo eles: os menores de dezesseis anos, os
enfermos ou deficientes mentais sem discernimento, e aqueles que não podem
exprimir sua vontade, mesmo que transitoriamente.
Já os relativamente incapazes estão amparados no artigo 4º do Código Civil,
como por exemplo, o adolescente maior de dezesseis e menor de dezoito anos.
O objetivo das normas relativas à incapacidade é de criar uma proteção aos
incapazes, justamente por entender que estes não possuem total discernimento
41

sobre atos de relação civil.


Embora o entendimento doutrinário e jurisprudencial seja protetivo, há casos
em que os atos corriqueiros praticados por menores são considerados válidos pelos
próprios Tribunais. Como exemplo de tais atos: a compra de ingresso para o cinema,
o transporte de ônibus, compra de lanche, atos que presumem a autorização dos
pais.
Compete ao magistrado a analise conforme o caso concreto, sendo
necessário averiguar se houve autorização dos pais para a devida validade do ato,
caso não haja autorização, se aplica a lei e se declara a nulidade do ato.
Em virtude dos fatos mencionados, cumpre citar o entendimento da renomada
Ana Paula Gambogi Carvalho acerca da problemática dos atos praticados por
absolutamente incapazes (2001, p.100):
De qualquer forma, deve-se ressaltar que, não obstante uma grande parte
dos atos cotidianos praticados por crianças e adolescentes acabe por não
ter sua validade questionada, isto não significa que eles não possam ter a
sua nulidade declarada. Caso o menor conclua um contrato sem ter a
autorização de seus pais para tanto e estes resolvam pleitear judicialmente
a declaração da nulidade do ato praticado, deverá o magistrado aplicar a lei
e declarar o ato nulo.

Entende-se que, na maioria dos casos, os atos praticados pelo jovem


absolutamente incapaz são tão irrelevantes economicamente que dificilmente se
transforme em objeto de litígio judicial. No entanto, se o ato cotidiano praticado pelo
absolutamente incapaz resulte em disputa nos Tribunais, o magistrado deverá
aplicar a lei e declarar a sua nulidade (CARVALHO, 2001, p. 101).
Em relação aos relativamente incapazes, se a contratação for realizada sem
autorização ou assistência legal, será passível de anulação. Ainda que os Tribunais
sejam protetivos em relação à contratação realizada por menores de idade, não são
todos os casos em que estes poderão se eximir de responsabilidade civil.
Segundo LEAL (2009, p.134), os fornecedores de produtos e serviços pela
Internet podem adotar medidas para reduzir a incidência de contratantes menores
de idade:
Assim, uma forma de diminuir os riscos por parte dos fornecedores de
produtos e serviços pela Internet é, justamente, a inserção em seus sites ou
lojas virtuais de formulário requisitando a informação da idade do aderente,
além do aviso expresso de que não serão realizados contratos com pessoas
menores de idade.

Por fim, utiliza-se do artigo 180 do Código Civil em questões que envolvam os
relativamente incapazes, sendo que estes não podem invocar a sua menoridade
42

para escusar-se do cumprimento de suas obrigações contraídas em face da outra


parte, quando a idade foi ocultada dolosamente pelo jovem.

5.1.2 A eficácia do consentimento em meio eletrônico

Os contratos eletrônicos se formam após o preenchimento dos seus


elementos de validade, sendo um deles a declaração de vontade das partes. Esta
poderá se manifestar através de trocas de mensagens virtuais, sendo possível essa
comunicação em rede aberta, como a Internet, ou por rede fechada, nos casos de
Intranet ou EDI (LEAL, 2009, p.134).
A declaração de vontade muda conforme a classificação dos contratos
eletrônicos.
Se o contrato for intersistêmico, ou seja, aquele em que o acordo já está pré-
estabelecido entre as partes, se concretizando entre sistemas. Nesse caso, o
consentimento se forma com a anuência das partes que procede a troca de
mensagens eletrônicas.
Já os contratos interpessoais decorrem da comunicação entre as partes,
podendo esta ocorrer por correio eletrônico, ou por comunicação direta, como chats
online, Skype, ou outros programas que possibilitem a comunicação em tempo real.
Entende-se que a vontade fica caracterizada pelo envio da mensagem de
confirmação.
Os contratos interativos resultam da comunicação entre uma pessoa e um
sistema pré-programado. A oferta se dá por meio de lojas virtuais ou de sites, já a
aceitação se evidencia com o ato de clicar com o botão do mouse nas opções:
concordo, confirmar, finalizar, e sim (LEAL, 2009, p.135).
Cumpre informar o artigo 107 do Código Civil, que determina que a “validade
da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei
expressamente a exigir”.
Portanto, os contratos realizados por meio eletrônico são considerados
válidos, visto que a lei exige forma especial somente para alguns casos específicos,
como por exemplo, compra e venda de bem imóvel cujo valor seja superior a 30
(trinta) salários mínimos, nesse caso, deverá ser feito por escritura pública, e a falta
de observância dessa formalidade acarreta em nulidade do ato.
Por fim, não se pode negar validade do contrato pelo fato da manifestação de
43

vontade ter sido produzida por meio eletrônico. No entanto, conforme explica LEAL
(2009, p.137):
Não basta que o consentimento esteja livre dos vícios do erro, do dolo e da
coação, mas pressupõe informação completa sobre todos os detalhes e
riscos que envolvem a contratação eletrônica.

Diante do exposto, percebe-se a importância da riqueza de detalhes na


contratação, justamente para tomar conhecimento completo de todas informações
do item a ser contratado.

5.2 Elementos objetivos do contrato eletrônico

5.2.1 A validade do objeto da contratação em meio eletrônico

Constitui objeto dos contratos eletrônicos todos os bens lícitos e possíveis,


que tanto podem ser corpóreos como incorpóreos. A prestação de serviços também
pode figurar como objeto contratado na negociação.
Lembrando que, o objeto contratado apenas terá validade se for lícito, não
contrariando a lei, a moral e os bons costumes; objeto possível, aquele que pode ser
realizado pela parte; objeto determinável, conhecido por ambos contraentes; ou
determinável, sendo individualizado após o momento do surgimento do contrato
(LEAL, 2009, p.140).
O objeto do contrato, como já explicado, pode versar sobre bens imateriais,
nesse caso, um dos bens mais procurados pelas empresas que atuam na Internet é
a informação.
No ambiente virtual, as empresas buscam informações para compreender as
preferências do consumidor. Estas informações abordam dados pessoais e
possíveis objetos de interesse, pois, ao obter determinado conhecimento, se torna
possível direcionar produtos e serviços que sejam de interesse do consumidor.
A forma que essas informações são obtidas e repassadas, muitas vezes,
ocorre de maneira indevida.
Nas palavras de LEAL (2009, p. 141):
Os dados sobre os consumidores muitas vezes ficam armazenados na rede
e são fornecidos, ou captados (rastreados), por estranhos à contratação e
utilizados indevidamente. Assim, é dever do fornecedor assegurar ao
consumidor que as informações e dados por ele fornecidos para celebração
do contrato sejam mantidos em sigilo.
44

O consumidor se utiliza de serviços proporcionados por diversos provedores,


sendo eles: provedor de acesso, de hospedagem, serviços de correio eletrônico,
provedor de conteúdo e backbone.
O provedor de acesso é o mais usual, visto que ele fornece acesso à Internet
e endereço IP (Internet Protocol) para os usuários. Salienta-se que o provedor de
acesso não se responsabiliza pelo conteúdo de mensagens e documentos
eletrônicos produzidos pelos usuários. Porém, poderá ser responsabilizado caso não
forneça adequadamente os serviços que foram contratados pelo usuário, visto que
este possui proteção pelo Código de Defesa do Consumidor.
O provedor de conteúdo é aquele que fornece material ou informações à rede,
disponibilizando imagens e outras informações. Pode ocorrer do provedor de
conteúdo exercer conjuntamente à função de provedor de hospedagem, quando se
hospeda sites ou páginas em seu servidor (LEAL, 2009, p. 142).
O provedor de correio eletrônico possibilita o envio de mensagens de usuário
a seu destinatário, utilizando-se de um nome de usuário e senha exclusivo. Como
exemplos deste provedor podemos citar: gmail, Hotmail, Terra, UOL, e outros.
O provedor de hospedagem fornece ao interessado a possibilidade de
armazenas dados em servidores próprios, como também o acesso de terceiros a
estes dados, conforme disposição pactuada no contrato de serviço.
Por fim, o provedor de backbone é considerado a espinha dorsal da rede, é
constituída por roteadores de tráfego de alta transmissão. O usuário final raramente
terá relação jurídica com este provedor.

5.3 Elementos formais do contrato eletrônico

5.3.1 Da forma dos contratos eletrônicos

Para que um contrato eletrônico tenha validade, é necessário observar a


forma que se dará a manifestação de vontade.
Diferentemente dos contratos tradicionais, a declaração de vontades deve
ocorrer por ambiente digital, nesse caso, deixa-se de utilizar o telefone, o papel, para
valer-se do computador.
É importante ressaltar que o artigo 107 do Código Civil adota o princípio da
liberdade da forma, para a realização dos negócios jurídicos.
45

Em regra, o contrato poderá ser celebrado por escrito ou verbalmente, por


escritura pública ou particular, e por meio eletrônico, salvo se a lei dispuser de
maneira específica para a contratação.
Conclui-se, que os contratos realizados por ambiente virtual devem ser
considerados válidos, devido ao princípio da liberdade da forma.
Porém, espera-se que o ambiente virtual adote medidas apropriadas para
regular a realidade das declarações de vontade eletrônicas, para que, ao menos,
garanta a mesma confiabilidade que é proporcionada pelos documentos em papel.

5.3.2 Da insegurança dos meios eletrônicos

O grande problema enfrentado pelos usuários de Internet é a falta de


conhecimento específico sobre tecnologia, linguagem e protocolos que se usam na
rede (LEAL, 2009, p.149). Muitas vezes, o usuário contrata serviço sem ao menos
conhecê-lo, passando a aprender apenas mais tarde, durante a vigência do contrato.
Indubitavelmente, o consumidor não sabe investigar devidamente sobre o
negócio que pretende contratar, como também desconhece se há sistema de
segurança nas transações, e isso só aumenta a condição de hipossuficiência frente
aos grandes comerciantes.
Como bem assinala LEAL (2009, p.149):
Na Internet, as incertezas alcançam os dois lados de uma negociação. O
consumidor, por exemplo, pode fazer um pedido para aquisição de um
produto na rede, efetuar o pagamento e não receber a mercadoria. Ao
procurar o fornecedor que lhe vendeu para exigir seus direitos, pode
constatar que este não existe, ou operava em um país distante. De outro
lado, o fornecedor que recebe o pedido não tem garantia de que este
provém de uma pessoa capaz, ou partiu de um adolescente, que se utilizou
do nome e dados do próprio pai.

Perante tanta insegurança que assombra o comércio eletrônico, as empresas


participantes da Internet Segura assumiram um compromisso, conforme explica
GONÇALVES (apud LEAL, 2009, p.150):
Entre os compromissos assumidos pelas empresas participantes estão a
entrega no prazo acordado, a privacidade e segurança dos dados pessoais
do consumidor, a isenção de qualquer débito indevido, no cartão de crédito,
nenhuma cobrança para compras não entregues e serviço de atendimento
para informações, dúvidas e reclamações por e-mail e telefone.

Diante do exposto, percebe-se que tanto o consumidor quanto o fornecedor


possuem receio de realizar negócios por meio da Internet, visto a falta de segurança
46

e regulamentação legal acerca das negociações virtuais. Porém, como visto, essa
insegurança fez com que empresas do comércio eletrônico criassem um sistema
mais confiável de contratar, chamada de Internet Segura. As empresas participantes
possuem um selo de segurança no próprio site, que pode visualizado por todos que
conectarem na página do site.

5.3.3 Documento eletrônico

O documento eletrônico se distingue do documento materializado em papel. É


sabido que o documento em papel produz sempre o original, e deste ocorre a
reprodução em cópias.
Já o documento eletrônico se forma por uma sequência de bits, desta
maneira, não há que se falar em original e cópia, visto que o documento eletrônico
terá sempre as mesmas características, sendo possível a transferência,
armazenamento em computadores, CDs, pendrives, sem que haja perda do
documento digital.

5.3.4 Requisitos de observância para validade do documento eletrônico

Para que haja segurança na relação jurídica em meio eletrônico, e


consequentemente a validade do documento, deve-se observar se os seguintes
requisitos foram mencionados contratualmente: confidencialidade dos dados,
autenticidade, integridade e o não repúdio.
A confidencialidade de dados significa dizer que o fornecedor deve assegurar
ao consumidor a privacidade dos seus dados, e que estes não sejam utilizados para
fins diversos do que foi estabelecido. Os fornecedores que armazenaram tais
informações ficam incumbidos de guardar sigilosamente o conteúdo informativo,
sendo responsáveis por eventuais ataques a estes dados.
A autenticidade é outro requisito essencial para a validade de um documento,
fazendo-se necessária a devida identificação das partes, justamente para evitar que
alguém se passe por outrem e acabe causando prejuízos.
Outro elemento a ser observado é a integridade. Todos os contratos, inclusive
os eletrônicos, devem possuir mecanismos que impeçam a sua alteração, ou
qualquer tipo de modificação fraudulenta sem que esta possa ser percebida. Logo, a
47

integridade do documento está ligada a originalidade do conteúdo.


Por fim, o último requisito é o não repúdio, que está intimamente relacionado
aos requisitos anteriores. Para isso, observam-se os dizeres de LEAL (2009, p.156):
A não rejeição tem por finalidade garantir que o remetente de uma
mensagem eletrônica não tenha a possibilidade de negar o seu envio e as
informações nela contidas e, de igual modo, o receptor não possa se
esquivar de haver recebido a mensagem, repudiando-a. Para isso, tanto
deve haver segurança quanto à identidade do emissor e do receptor e à
integridade da mensagem através do sistema de assinatura digital com
criptografia assimétrica.

Conclui-se que, a finalidade é justamente fazer com que o remetente da


mensagem não a negue em relação ao envio e ao conteúdo contido nela, da mesma
forma que o receptor não poderá negar que a recebeu.

5.4 Tecnologias utilizadas para garantir a segurança e a validade dos


contratos eletrônicos

A contratação por meio eletrônico trouxe vários questionamentos, dente os


quais se indagava uma maneira de conferir maior segurança e validade aos
documentos realizados virtualmente. A falta de regulamentação gerava insegurança
aos interessados em contratar via Internet, e tais problemas serviram de incentivo
para o desenvolvimento de novas tecnologias com intuito de garantir a proteção dos
pactuantes, como também validade ao negócio jurídico.
Há várias tecnologias desenvolvidas, e tantas outras que estão em
desenvolvimento, porém, nos compete abordar no presente trabalho somente as
mais conhecidas e utilizadas, sendo elas: tecnologia biométrica, criptografia,
assinatura digital, certificação digital, e valor probante do documento eletrônico.

5.4.1 Tecnologia biométrica

As tecnologias biométricas, por enquanto não difundidas em larga escala, são


revestidas de alto grau de confiabilidade, visto que a identificação do indivíduo se
baseia na característica fisiológica e pessoal, ou por análises comportamentais.
Nesse sentido, Segundo Maurício MATTE (apud LEAL, 2009, p.159):
As análises de comportamento, como padrões de voz, escrita e outros, têm
um custo menor, mas, em contra partida, são menos confiáveis porque
influenciáveis pelos meios físicos e psicológicos e, como tal, sujeitos a
alterações; Já as características fisiológicas do indivíduo, ao menos em
tesem são mais estáveis e contêm um grau maior de confiabilidade.
48

Portanto, esse mecanismo aumenta a segurança, diminuindo radicalmente a


possibilidade de indivíduos forjarem documentos e causarem prejuízos a outras
pessoas.

5.4.2 Criptografia

Outra tecnologia bastante usada é a criptografia, que consiste na cifragem na


mensagem, tornando-a incompreensível para um terceiro que planeja intercepta-la.
A criptografia funciona de dois modos: encriptação (transforma a mensagem
em códigos incompreensíveis) e descriptação (descodifica a mensagem, retornando
a informação ao estado de origem).
O sistema de criptografia evoluiu, justamente para aprimorar a cifragem e
garantir maior segurança, criando dois modelos: o simétrico, e o assimétrico.
A criptografia simétrica consiste na encriptação da mensagem por uma chave
(senha) privada, que tanto o emissor quanto o receptor têm acesso. Esse método
não é tão seguro, pois não auxilia a provar a identidade da pessoa, como também é
feito por cálculos matemáticos sem complexidade.
Por outro lado, a criptografia assimétrica garante uma maior segurança,
sendo reconhecida como a mais segura de todas as tecnologias. Isso porque a sua
chave privada não poderia ser escolhida pelas partes, visto que esta deve ser
produzida e calculada pelo computador. Nesse método, além da chave privada
utiliza-se a chave pública, e estas funcionam como complemento. Logo, se a
informação é codificada com a chave privada, só poderá ser decifrada com a chave
pública. O mesmo vale para codificação com a chave pública, sendo possível
decifrá-la apenas com a chave privada.

5.4.3 Assinatura digital

Na definição de assinatura digital, segundo Miguel Pupo CORREIA (apud


LEAL, 2009, p.163):
A assinatura digital tem por finalidade revelar a identidade da pessoa de
forma inequívoca; manifestar a vontade da pessoa de gerar o documento;
emitir as declarações de vontade dele constantes ou aderir ao seu
conteúdo; e, na medida do possível, preservar a sua inalterabilidade.

Entende-se que a assinatura digital confere integridade, autenticidade e não


49

repúdio ao documento digital.


No Brasil, houve a criação da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira,
denominada de ICP BRASIL, por meio da Medida Provisória nº 2.200-2 de 2001, e
foi estabelecida a validade dos documentos assinados digitalmente, por meio de
certificados digitais produzidos pela própria cadeia de certificação do ICP BRASIL.
O nosso ordenamento adotou somente a criptografia assimétrica para as
assinaturas digitais, o que acaba sendo criticada quando posta em comparação com
a Lei Modelo Uncitral, pois esta prevê que, se a criptografia se tornar obsoleta, e
houver novas tecnologias mais seguras, deverá interpretar extensivamente a nova
lei, justamente para não prejudicar o comércio eletrônico (LEAL, 2009, p.166).

5.4.4 Certificação digital

A certificação digital pode ser emitida, renovada ou revogada por autoridades


certificadoras.
Segundo Marcos SÊMOLA (apud LEAL, 2009, p.166):
Autoridade Certificadora é uma entidade representada por pessoas,
processos e ferramentas usadas na emissão de certificados digitais que, de
uma forma segura, associa o nome da entidade (usuário, máquina, etc.) ao
seu par de chaves. Ela funciona como um agente de segurança.

O certificado digital é um arquivo eletrônico que identifica quem é seu titular,


representa uma espécie de documento eletrônico de identidade.
Esses certificados são emitidos dentro da regulamentação do ICP BRASIL,
garantindo integridade das informações, autenticidade, e o não repúdio, garantia que
somente o titular do certificado poderia ter efetuado a transação.
Por fim, se os documentos eletrônicos cumprirem os requisitos criptográficos
da assinatura digital, isto possibilitará que o documento eletrônico tenha a mesma
equivalência dos documentos tradicionais.

5.4.5 O valor probante do documento eletrônico

Para compreendermos o valor probante dos documentos eletrônicos, far-se-á


necessária examinar primeiramente as considerações gerais acerca da prova
documental.
Atualmente, em se tratando de documentos físicos, estes possuem valor
50

probatório quando presentes selos, carimbos, autenticações atestadas, perícias nas


assinaturas, e etc.
O documento público possui forte valor probante, visto que se reveste de fé
pública quando feito por oficial público ou por outras pessoas autorizadas. O valor
probatório se justifica pelo fato do oficial público ter certificado pessoalmente a
identificação das partes, como também a vontade livre e consciente de contratar.
Os documentos particulares, para possuírem força probante devem estar
assinados pelo autor, ou ao menos que por ele tenha sido redigido, para que se
possa provar autoria por meio de grafotécnico. A falta desses elementos retira a
força probante do documento.
O artigo 225 do Código Civil apresenta uma única referência aos documentos
digitais, in verbis:
Artigo 225 – As reproduções fotográficas. Cinematográficas, os registros
fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou
eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte,
contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

O Código de Processo Civil prevê em seu artigo 332, o cabimento do


documento eletrônico como meio de prova:
Artigo 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Quando se alega a falsidade de um documento, geralmente, caberá ao juiz


determinar que seja feita perícia, e os laudos produzidos por esta podem auxiliar na
formação do convencimento do magistrado.
O Projeto de Lei nº 4.906/01 trata sobre o comércio eletrônico, e conforme
consta em seu artigo 1º:
Artigo 1º - Esta lei dispõe sobre o valor probante do documento eletrônico e
da assinatura digital, regula a certificação digital, institui normas para as
transações de comércio eletrônico e estabelece sanções administrativas e
penais aplicáveis.

Este mesmo projeto dispõe em seu artigo 8º que, em caso de alegação de


falsidade do documento:
Artigo 8º - O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento
eletrônico, quando demonstrado ser possível alterá-lo sem invalidar a
assinatura, gerar uma assinatura eletrônica idêntica à do titular da chave
privada, derivar a chave privada a partir da chave pública, ou pairar razoável
dúvida sobre a segurança do sistema criptográfico utilizado para gerar a
assinatura.

Por fim, LEAL (2009, p. 174) faz uma observação a respeito do Projeto de Lei
51

4.906/01:
[...] em caso de aprovação do Projeto de Lei Brasileiro nº 4.906/01, o
documento eletrônico com assinatura digital baseada em um certificado
reconhecido e que tenha sido produzida por um sistema seguro de criação
de firma revestir-se-á do mesmo valor jurídico do documento produzido em
papel e será admitido em juízo como prova. Porém, até a entrada em vigor
da nova lei, não se pode negar validade aos contratos e documentos
eletrônicos, ainda que com valor probante relativo. Para tanto, deve-se
recorrer ao princípio da liberdade da forma (de direito material), combinado
ao princípio da necessidade da prova dos atos (de direito processual).

Por fim, resta mencionar que, em casos de contratos eletrônicos de consumo,


o consumidor que desconhecer as tecnologias de informática é tido como
hipossuficiente frente ao fornecedor, com isso, deverá ocorrer à inversão do ônus da
prova a favor do consumidor. Tal proteção decorre pelo fato do consumidor não ser
forte economicamente em relação ao fornecedor, da mesma forma que desconhece
a técnica e procedimentos de utilização.
52

6 CONTRATOS DE ADESÃO

6.1 Surgimento dos contratos de adesão

É imperioso destacar que os contratos de adesão surgiram para atender as


necessidades da sociedade e do mercado, que necessitava proporcionar maior
agilidade às relações contratuais.
Com o advento da Revolução Industrial, iniciou-se a busca contínua pelo
lucro, ocasionando mudanças e avanços na sociedade.
O aumento do mercado de consumo foi o fator que incentivou à criação de um
novo instituto que pudesse atender a demanda exigida pela sociedade. Diante disso,
houve o surgimento do contrato de adesão, sendo este capaz de atender um grande
número de consumidores com agilidade negocial.
Isto posto, há que se mencionar o desequilíbrio existente nas relações
comerciais, visto que nesta época imperava o liberalismo, e o Estado não intervinha
nas relações negociais, e esta atitude possibilitava o surgimento de cláusulas
abusivas e obscuras dentro da negociação.
Devido aos prejuízos ocasionados pelo liberalismo exacerbado, houve a
necessidade de criar leis protetivas ao consumidor, já que este é considerado a
parte mais fraca da relação de consumo.
Atualmente, o direito intervém nas relações consumeristas que se revestem
de cláusulas obscuras e abusivas, justamente para proibir a desigualdade e
restabelecer a isonomia entre os contratantes.

6.2 Conceito jurídico

Antes de adentrarmos ao conceito de contrato de adesão, é mister citar os


ensinamentos de MIRANDA (2002, p.15):
Quando se examina a gênese do contrato de adesão, é mister remeter o
contrato negociado aquele em que os contratantes têm a possibilidade de,
no âmbito da autonomia privada, discutir e fixar o conteúdo contratual, de
acordo com os próprios interesses a serem regulamentados, porque é afinal
na comparação com o modo de ser deste contrato que radicará a distinção
e a compreensão daquela figura contratual.

Os contratos de adesão são elaborados unilateralmente pelo fornecedor de


bens ou serviços, possuindo conteúdo homogêneo destinado a um número
53

indeterminado de sujeitos. Entende-se que o contrato de adesão favorece a


agilidade, pois não há negociação entre as partes, restando a opção de aderir ou
não ao contrato. Já o contrato tradicional, também chamado de contrato negociado,
como o próprio nome diz, ocorre a negociação entre ambos os contratantes.
Embora os contratos de adesão não sejam exclusivos da relação de
consumo, e nesta área em que eles mais incidem, por isso, o Código de Defesa do
Consumidor, em seu artigo 54, assim o define:
Artigo 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente
pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Por fim, para fixar a principal diferença entre os contratos de adesão e os


contratos tradicionais, far-se-á necessário mencionar a expressiva construção de
MIRANDA (2002, p.16):
Mas a principal diferença entre os contratos padronizados, tais como os
conhecemos hoje, e os contratos negociados está em que nestes cada uma
das partes, discutindo e fixando o conteúdo contratual, declara uma vontade
que lhe é própria, uma vontade que não se limita assim ao poder de
contratar, mas se estende também ao de plasmar o próprio conteúdo
contratual; nos contratos padronizados, pré-formulados por uma grande
empresa industrial ou prestadora de serviços, a outra parte, normalmente
um indivíduo que integra uma massa anônima de pessoas, já não dispõe
desse poder, porque se vê diante de um modelo contratual, dotado de força
normativa, de total (ou quase) rigidez de conteúdo, limitando-se a prestar a
sua adesão ao conteúdo contratual com que se defronta, se quiser
contratar.

Embora o fornecedor estabeleça unilateralmente as cláusulas contratuais, isto


não significa dizer que ele não deva seguir regras previstas para a elaboração do
contrato. Tais procedimentos têm por objetivo facilitar a compreensão do
consumidor, e sua previsão consta nos parágrafos 3º e 4º do artigo 54 do Código de
Defesa do Consumidor, in verbis:
§3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e
com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será
inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo
consumidor.

§4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor


deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão.

Diante da leitura destes parágrafos supramencionados, compreende-se de


maneira equivocada que, se o consumidor aderiu ao contrato que detinha limitações
a seu direito, este não terá a possibilidade de reclamar, visto que concordou com os
termos claros e legíveis. Outro entendimento diz respeito que o contrato faz lei entre
54

as partes, logo, se o consumidor aderiu a este, não poderá reivindicar


posteriormente.
Ora, tal entendimento é incorreto, porém, há fornecedores que incorrem
nesse errôneo pensamento, e que de tal forma, causa prejuízo aos consumidores.
Embora o consumidor tenha aderido ao contrato, isso não o obriga a seguir as
cláusulas abusivas, pois, estas são nulas de pleno direito, cabendo o
reconhecimento de ofício pelo juiz. Cabe ressaltar que, o contrato não será nulo em
sua totalidade, e tão apenas as cláusulas abusivas.
Segundo BESSA (2013, p.371):
Portanto, o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de
nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem
ser conhecidas de ofício (exofficio) pelo magistrado. Assim,
independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada
pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu.
Trata-se, portanto, de exceção à regra de que “o juiz decidirá a lide nos
limites em que foi proposta" (art. 128 CPC).

Conclui-se que, o contrato de adesão possui cláusulas pré-determinadas


unilateralmente pela autoridade competente ou pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que haja negociação entre as partes, cabendo ao interessado aderir
ou não ao contrato.

6.3 Natureza jurídica

O contrato de adesão possui características diferenciadas, e esta espécie de


contrato não pode ser apreciada da mesma forma que os contratos tradicionais.
Como bem destaca MIRANDA (2002, p.137): “[...] o contrato de adesão
caracteriza-se e distingue-se de todos os outros modelos de contrato pela sua
forma, mais precisamente pelo iter de sua formação”.
A formação do contrato de adesão se caracteriza pela aceitação de uma das
partes ao que já foi pré-estabelecido pela outra, ocorrendo manifestação de vontade,
embora esta seja restrita.
Nesse sentido, há divergência doutrinária quanto à formação do contrato de
adesão, existindo duas posições: os anticontratualistas ou publicistas, e os
contratualistas (MIRANDA, 2002, p. 99).
Basicamente, os adotantes da teoria anticontratualistas entendem que o
contrato de adesão é composto por cláusulas pré-determinadas, logo, não haveria a
55

manifestação de vontade, pois a vontade do aderente seria restrita à vontade do


predisponente. Os adeptos a esta teoria compreendem que não há relação
contratual, visto a ausência da livre manifestação de vontade.
Por outro lado, para os simpatizantes da teoria contratualista, estes
compreendem que, embora a liberdade de deliberar sobre o conteúdo seja restrita, o
aderente possui a liberdade de contratar, ou seja, se ele quiser adquirir o produto ou
serviço basta a manifestação de vontade, ainda que de forma restrita. Essa teoria
representa a corrente majoritária presente no direito brasileiro.
Diante o exposto, conclui-se, que a natureza jurídica do contrato de adesão é
contratual, ainda que a manifestação de vontade seja restrita ao conteúdo pré-
estabelecido.

6.4 Características

As cláusulas contratuais gerais enfocam o momento anterior ao contrato de


adesão. E estas apresentam quatro características fundamentais para sua
constituição, sendo elas: a predisposição, a uniformidade, a abstração, e a rigidez.
Uma das características principais é a predisposição, pois as cláusulas
passam por um processo prévio de elaboração e preparo, para que possam integrar
futuras relações concretas.
As cláusulas contratuais são uniformes, visto que se objetiva atingir um
número indeterminado de sujeitos na elaboração das cláusulas. Logo, as cláusulas
são criadas previamente de maneira uniforme, podendo servir para futuros vínculos
contratuais.
A abstração se dá claramente pelo fato das cláusulas serem abstratas, e não
específicas. Entende-se que estas não devem regular uma situação concreta, pois
desta forma fugiria da sua principal finalidade, que é atingir qualquer contratante.
Por fim, a rigidez das cláusulas contratuais garante a sua inalterabilidade
frente ao futuro contratante. Não sendo possível ao futuro contratante discutir
alteração, extinção, e etc.

6.5 Terminologia e distinção

Há diversas definições dadas ao contrato de adesão, principalmente por


56

doutrinas de países europeus.


A doutrina francesa entende que a terminologia contrato de adesão seria uma
maneira de induzir ao erro, pelo fato de transmitir uma falta ideia de modalidade
contratual específica, que teria efeitos jurídicos próprios. Por conta disso, os
doutrinadores franceses preferem utilizar-se do termo contrato por adesão, que
também passa a ser criticado por outras doutrinadas, visto que este também incorre
em outro vício (MIRANDA, 2002, p. 28).
Há outros doutrinadores do continente europeu que preferem a expressão
condições gerais do contrato. Esta expressão focaliza apenas um dos lados da
relação jurídica, a figura do fornecedor de produtos ou serviços (MIRANDA, 2002,
p.28).
Nesse aspecto, as cláusulas gerais do contrato se referem à pré-elaboração
unilateral e uniforme de cláusulas feitas pelo fornecedor.
Já os países que adotam o sistema da common law preferem utilizar as
expressões standard contract e adhesion contracts.
Para MIRANDA (2002, p. 29), não há expressão melhor que contrato de
adesão:
Ora, essa expressão, já consagrada pelo uso, tem sido tradicionalmente
utilizada para se ressaltar a existência de uma figura de contrato, que se
afasta do modelo tradicional, não se podendo fazer residir a distinção
apenas uma espécie de contrato, distinta da do contrato negociado, mas
tendo de se ir mais longe para se concluir que se trata de uma outra forma
de contratar, que altera substancialmente a caracterização tradicional do
contrato e com ela o regime obrigacional da relação jurídica a que dá
origem, a concepção da autonomia privada, os cânones da interpretação,
etc.

No ordenamento jurídico brasileiro, entende-se que a doutrina não faz


diferenciação entre contrato de adesão e contrato por adesão. Porém, cumpre
salientar que o próprio Código de Defesa do Consumidor apenas menciona a
expressão contratos de adesão.
Dado o exposto, todas as figuras supramencionadas se assemelham entre si,
o importante é compreender que o contrato de adesão se caracteriza mais pela sua
forma de contratar do que pelo seu conteúdo.

6.6 Vantagens e desvantagens

Atualmente, as relações comerciais são realizadas em grande escala, e se


57

torna impossível a negociação prévia de todas essas transações. Isto posto, os


contratos de adesão se adequam a nova realidade, visto que as cláusulas já foram
formuladas, e com essa agilidade há uma economia de tempo.
Outra vantagem dos contratos de adesão, e também por isso o torna muito
utilizado, é o baixo custo da operação. Ao mesmo tempo em que é econômico,
atende de maneira ágil uma grande massa de pessoas.
Assim, os contratos de adesão se caracterizam por sua praticidade, pois a
padronização dos contratos gera um tratamento igualitário aos contratantes. De
certo modo, a empresa deixa de se preocupar com incertezas existentes em
relações individuais, visto que, a partir do momento que se utiliza os contratos de
adesão, estes tornam as relações idênticas, logo, tratamento isonômico entre as
partes.
Ante o exposto, há que se mencionarem as desvantagens presentes na
grande maioria dos contratos de adesão.
Primeiramente, não podemos dizer que as cláusulas gerais são perfeitas,
muito pelo contrário, são falíveis. As cláusulas são pré-formuladas unilateralmente, e
muitas vezes, o predisponente se preocupa apenas com sua condição, não
resguardando os direitos da outra parte. Como nos casos em que o elaborador
formula cláusulas que o isentem de responsabilidades comerciais.
Outra desvantagem que desfavorece o aderente é a inexistência de
negociação prévia. De certo modo, isso restringe a manifestação de vontade do
indivíduo, pois a este competirá somente a opção de aderir ou não ao contrato.
Pelos fatos aqui expostos, percebe-se que há muitas vantagens na utilização
do contrato de adesão. Por outro lado, deve-se buscar dispositivos que proíbam que
a parte aderente seja lesada por cláusulas obscuras ou abusivas.
58

7 CLÁUSULAS ABUSIVAS

7.1 Conceito e características

Primeiramente, cumpre salientar que todas as espécies de contratos estão


sujeitas às cláusulas abusivas. Porém, será dado enfoque aos contratos de adesão,
visto que a manifestação de vontade neste contrato é restrita, e que por isso, se
tornam mais propícios para o surgimento de cláusulas abusivas.
Como visto anteriormente, o contrato de adesão é formulado previamente de
forma unilateral, ou seja, sua elaboração parte pela autoridade competente ou pelo
fornecedor de produtos ou serviços, que, ao predispor as cláusulas gerais do
contrato, muitas vezes, acaba visando apenas assegurar a sua posição e finalidade
lucrativa, não se importa com os direitos do futuro aderente.
Estas cláusulas que visam apenas o ganho do estipulante causam
onerosidade excessiva ao aderente, prejudicando a boa-fé e causando um
desequilíbrio na relação contratual. A presença destas cláusulas contratuais
prejudica nitidamente o indivíduo que contratou, visto que se torna visível o seu
caráter abusivo.
É Importante destacar que as cláusulas abusivas também são conhecidas
doutrinariamente por cláusula leonina, cláusula onerosa, e cláusula vexatória.
As cláusulas abusivas causam um desequilíbrio contratual, muitas vezes
desprotegendo a parte econômica mais baixa, ocasionando onerosidade excessiva
para o aderente, e vantagens ao estipulante.
Um dos pilares de qualquer contrato é a equidade, logo, não pode uma das
partes elaborar cláusulas que desrespeitem o equilíbrio e a boa-fé contratual.
Sendo assim, MIRANDA (2002, p. 167) conceitua cláusulas abusivas nos
seguintes dizeres:
Dá-se a designação de cláusulas abusivas, nos contratos de adesão, a um
conjunto de estatuições, contidas em regra nas condições gerais, que
podem ser predispostas pelo contratante que as formula e que, redundando
em seu exclusivo benefício, são de molde a gerar significativo desequilíbrio
contratual.

Assim, a abusividade não se caracteriza pelo fato do contrato ter sido


elaborado unilateralmente. Esta se caracteriza quando há o desrespeito aos direitos
do aderente, e pela carência de princípios contratuais, tais como: boa-fé, equidade
59

entre as partes, e outros.

7.2 Da nulidade plena das cláusulas abusivas e seu reconhecimento de ofício


pelo juiz

A Lei 8.078/1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC),


prevê no caput do seu artigo 51, que todas as cláusulas abusivas são nulas de pleno
direito.
Nesse sentido, devemos observar o que dispõe o parágrafo 2º do próprio
artigo 51, que determina a nulidade da cláusula abusiva, negando efeito jurídico
somente em relação a esta, ou seja, a abusividade de uma cláusula não invalida o
contrato como um todo, exceto quando a retirada dessa cláusula causar ônus
excessivo a qualquer das partes.
Na brilhante explanação de ALMEIDA (2003, p. 141):
[...] Após tipificá-las, o Código sancionou-as de nulidade absoluta (art. 51,
seus incisos e parágrafos), com as decorrentes consequências jurídicas:
tais cláusulas nunca terão eficácia; não convalescem peça passagem do
tempo, nem pelo fato de não serem alegadas pelo interessado; podem ser
pronunciadas de ofício pelo juiz, dispensando arguição da parte; não são
supríveis e não produzem qualquer efeito jurídico, pois a declaração de
nulidade retroage à data da contratação.

Diante o exposto, far-se-á necessário mencionar que o Código de Defesa do


Consumidor prevê que as normas de proteção ao consumidor são de interesse
social e de ordem pública. E isso garante a possibilidade do magistrado declarar de
ofício à nulidade plena da cláusula abusiva, independentemente de pedido (BESSA,
2013, p.370).

7.3 Análise das cláusulas abusivas no CDC

As cláusulas abusivas estão regulamentadas no artigo 51 do Código de


Defesa do Consumidor, e compõe um rol exemplificativo, visto a expressão utilizada
no caput "entre outras”. As hipóteses de nulidade previstas nos incisos e parágrafos
deste artigo se aplicam tanto para os contratos de adesão como para os contratos
negociados.
O legislador estabeleceu incisos contendo hipóteses de nulidade, visto que
estas são as que mais geram desequilíbrio contratual e atentam contra o interesse
60

do aderente.
O inciso I do artigo 51 prevê a hipótese da chamada cláusula de não
indenizar. Como sabemos, o Código proibiu essa espécie de cláusula, pois isso
ocasionaria a irresponsabilidade do fornecedor, visto que este estipularia meios de
isentar-se da possível responsabilidade de indenizar. Nesse aspecto, o Código
protegeu o elo mais fraco da relação, o consumidor, concedendo a este o direito de
ressarcir-se.
O inciso II coíbe os contratos de conter cláusulas que impeçam o reembolso
da quantia já paga. Novamente, outro mecanismo de proteção ao consumidor, visto
que o próprio CDC prevê hipóteses em que o consumidor poderá optar pela
restituição imediata da quantia paga (artigos 18, §1º, II, 19, IV, e 20, II).
O inciso III não permite que haja transferência de responsabilidade pelo
fornecedor. Entende-se que este inciso reiterou a impossibilidade dos fornecedores
transferirem a responsabilidade a terceiros com intuito de dificultar o ressarcimento
(ALMEIDA, 2003, p. 143).
O inciso IV se refere a cláusulas iníquas e abusivas. Tal dispositivo objetiva
proteger o consumidor de cláusulas que causem desvantagens exageradas, como
também aquelas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a isonomia das partes.
Já o inciso VI impede a elaboração de cláusula de inversão do ônus da prova
em prejuízo do consumidor. Ora, se o consumidor fosse posto frente às regras
tradicionais, a sua defesa estaria comprometida, visto que não teria capacidade de
contestar tecnicamente e economicamente. Nesse sentido, o CDC prevê a inversão
do ônus da prova a favor do consumidor.
A impossibilidade de estabelecer o juízo de arbitragem unilateralmente está
prevista no inciso VII do artigo 51. Porém, nada impede que as partes anuam pelo
juízo arbitral após o surgimento da lide.
O inciso VIII não permite que haja estipulação de cláusula que exija a
imposição de representante. Ou seja, o fornecedor não pode determinar que se
atribua representante para concluir negócio jurídico em nome do consumidor.
O inciso IX dispõe que são nulas as cláusulas contratuais que deixem o
fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, pois, entende-se que esta função
é de competência do consumidor.
O inciso X proíbe que o fornecedor, direta ou indiretamente, fixe o valor do
contrato ou respectiva variação de forma unilateral. A via normal é a fixação pelo
61

acordo das partes (ALMEIDA, 2003, 144).


O inciso XI impede que se haja a superioridade contratual do fornecedor, ou
seja, este não poderá dispor em contrato que o cancelamento se dará somente
unilateralmente. Entende-se que, se há o direito de cancelamento para um, deverá
existir o mesmo para o outro.
O inciso XII segue o mesmo entendimento do inciso anterior, pois, veda-se a
criação de cláusula que obrigue somente o consumidor a ressarcir custos de
cobrança, sem que igual direito seja conferido contra o fornecedor.
O inciso XIII não permite que o fornecedor modifique o conteúdo do contrato
unilateralmente, após sua celebração. Para que ocorra a modificação de um contrato
já celebrado, é necessário que todos os contratantes manifestem vontade.
O inciso XIV não se trata de uma tutela protetiva ao consumidor, e sim de
uma observação a ser seguida tanto pelo consumidor como pelo fornecedor. Ambos
os contratantes não podem estipular cláusulas que violem normas ambientais. Neste
inciso determina-se que as partes cumpram a legislação protetiva ao meio ambiente.
O inciso XV busca impedir que as partes estipulem cláusulas em
desconformidade com o sistema protetivo consumerista. Nos dizeres de ALMEIDA
(2003, p.145): “Normas de ordem pública, imperativas que são, não podem ser
derrogadas pela vontade das partes”.
O inciso XVI nega a possibilidade de renúncia do direito de indenização por
benfeitorias necessárias. Esta cláusula abusiva é mais comum nos contratos de
locação de imóveis. Nota-se, que terá direito à indenização o possuidor de boa-fé
que realizou a benfeitoria necessária, caso esta não ocorra, fica assegurado o direito
de retenção a favor deste possuidor.

7.4 As cláusulas abusivas nos contratos de adesão

Como já explicado anteriormente, o contrato de adesão surgiu para atender


as necessidades da sociedade e do mercado. No entanto, este contrato se
caracteriza por ser elaborado previamente e unilateralmente por uma das partes,
não sendo possível a negociação das cláusulas, visto que estas eram elaboradas de
maneira uniforme para atender uma grande massa de indivíduos.
Assim, pode-se dizer que os contratos de adesão se constituem de cláusulas
pré-elaboradas, uniformes, abstratas e rígidas. Nesse aspecto, entende-se que o
62

fornecedor de produtos ou serviços visa elaborar cláusulas que sempre lhe seja
favorável, deixando de observar os direitos do consumidor.
Salienta-se que é mais fácil encontrar cláusulas abusivas em contratos de
adesão, visto que estes são propícios para o surgimento destas cláusulas.
Nas relações consumeristas, o consumidor é o elo mais fraco, sendo
considerada a parte mais vulnerável da relação. Sempre que um contrato dispuser
de cláusulas abusivas, causando a desigualdade entre as partes, e ferindo a boa-fé,
deve-se declarar a nulidade plena desta cláusula.
63

8 CONCLUSÃO

Diante do exposto neste trabalho, nota-se a grande importância do


surgimento da Lei nº 8.078/90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor,
pois, esta confere normas de proteção e defesa ao consumidor, considerado parte
vulnerável da relação de consumo.
Não obstante, salienta-se que a elaboração dos estudos foram sob a ótica do
CDC, visto a necessidade de demonstrar que os contratos eletrônicos de adesão
que estiverem eivados de cláusulas abusivas, devem ser amparados por este
Código.
Pelo trabalho é possível compreender o conceito, a formação, a validade, e
outras características que norteiam os contratos eletrônicos.
Nos dias atuais, devemos nos atentar as tecnologias que são utilizadas nos
contratos eletrônicos, pois, sempre se busca ferramentas que possam identificar
ambas as partes, justamente para conferir autenticidade e segurança ao documento
eletrônico.
No entanto, sabemos que a grande maioria dos usuários de Internet não
detém conhecimento técnico sobre tecnologia, e isso gera insegurança na validade
do contrato eletrônico.
Em relação aos contratos de adesão, ficou evidente que se trata de um
contrato muito utilizado, contendo inúmeras vantagens para as relações contratuais.
Por outro lado, as desvantagens são preocupantes para qualquer indivíduo que
pretenda aderir a este contrato.
Percebe-se, que os contratos de adesão incidem com frequência nas relações
de consumo, por se constituírem de cláusulas pré-formadas, unilateralmente, se
tornam propícios ao surgimento de cláusulas abusivas, e como evidenciado no
estudo, estas causam desequilíbrio contratual e desrespeito a boa-fé.
Por fim, resta demonstrado que as cláusulas abusivas atentam contra o
equilíbrio contratual, de forma a prejudicar o mais vulnerável da relação de consumo,
o consumidor. Diante disso, cumpre ao Código de Defesa do Consumidor
restabelecer esse equilíbrio entre as partes, e aplicar a nulidade plena dessa
cláusula, sendo possível o reconhecimento desta de ofício pelo juiz.
64

REFERÊNCIAS

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Saraiva, 2003.

BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,


Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2013.

CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey,
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COELHO, Fábio Alexandre. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2007.

DENSA. Roberto. Direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 3.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais.


10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 3.

LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2003.

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos
contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2009.

MIRANDA, Custodio da Piedade Ubaldino. Contrato de adesão. São Paulo: Atlas,


2002.

MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus; SILVA, Regina


Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito das obrigações, 2ª parte. 40. ed.
São Paulo: Saraiva, 2013. v.5.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.

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