Carlos Alberto Toselli

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La vía judicial
Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer
Autor: Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer
Páginas: 523-566
Id. vLex: VLEX-468876
Link: http://vlex.com/vid/via-judicial-468876
Resumen
I. Las acciones posibles 1. Por vía del amparo 2. Por juicio ordinario de conocimiento con o sin
cautelar 3. Por vía incidental con cautelar innovativa 4. Por vía de la ley especial gremial a)
Respecto de los representantes que gozan de la garantía de estabilidad b) Respecto de los
trabajadores que carecen de la garantía gremial pero denuncian discriminación en función de su
accionar sindical II. Competencia III. La cuestión probatoria 1. Introducción 2. La carga de la
prueba a) Inversión de la carga probatoria b) Aplicación de la carga dinámica de la prueba c) La
concepción solidarista en materia de prueba 3. Jurisprudencia a) Despido. Acto discriminatorio.
Prueba. Cargas dinámicas probatorias b) Despido. Acto discriminatorio. Prueba c) Despido. Acto
discriminatorio. Prueba convictiva. Apreciación exigente d) Despido. Acto discriminatorio.
Desplazamiento de las reglas tradicionales en la distribución de la carga de la prueba e)
Despido. Acto discriminatorio. Articulación del onus probandi f) Despido. Acto discriminatorio.
Carga de la prueba. Legislación internacional. Aplicación g) Carga de la prueba. Existencia de
indicios de actividad gremial h) Omisión de aportar prueba idónea por la demandada.
Presunción en su contra i) Necesidad de demostración de los elementos de hecho o suma de
indicios de carácter objetivo j) Obligación de obrar de buena fe en materia probatoria k)
Necesidad de justificación adecuada del obrar tildado de discriminatorio l) Existencia de
presunciones graves, precisas y concordantes 4. Aplicación del principio iura novit curia
Texto
I. Las acciones posibles
Uno de los interrogantes que plantea la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales es
cómo encauzar la acción para lograr el reconocimiento del derecho constitucional que se
denuncia vulnerado por acciones u omisiones que se presentan como discriminatorias.
Conforme con el art. 5º del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de

Córdoba, de aplicación supletoria al procedimiento laboral, el planteo de la acción es el que
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determinará la competencia del juez interviniente, correspondiendo en todo caso a la parte

demandada las defensas respecto de inaplicabilidad normativa para ser interpuestas como
supuestos de falta de acción en cuyo caso la idoneidad competencial para dirimir los mismos
corresponde a la Cámara del Trabajo, llamada a resolver en definitiva.
En efecto, en dicha norma se especifica: "Art. 5º. La competencia se determinará por la

naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el
demandado".
Así lo ha resuelto el TSJ en la causa "Navarrete" (aunque con referencia a la LRT), pero con
criterio que a nuestro entender abarca las situaciones que se pueden presentar en la petición de
aplicación de la ley antidiscriminatoria. Al respecto señaló:
"II.1. Por tratarse de una cuestión de competencia, consideramos que corresponde, en primer
lugar, acudir al art. 5º de la ley 8465, por remisión del art. 114 de la ley 7987, norma según la
cual para su determinación debe atenderse prioritariamente a la exposición de los hechos, tal
como lo hace el actor en su demanda y a una adecuada subsunción en el derecho invocado
como fundamento de la pretensión.
Hechos y encuadramiento o imputación legal deciden la naturaleza de las pretensiones

deducidas y ello determina la competencia. Este criterio definitorio encuentra sólido respaldo en
reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según se verifica en
Fallos 308:229; 311:172, 312:808; 313:971.
En segundo lugar debe advertirse de manera categórica que la conclusión a que se arribe en
este pronunciamiento no prejuzga acerca de la procedencia sustancial de lo demandado ni
tampoco anticipa opinión alguna sobre el derecho que en su oportunidad deberá aplicar el
tribunal de mérito." (Autos "Navarrete, Víctor Manuel c/ Sup. Gob. de la Pcia. de Cba. - INCAP -
apelación - recurso de casación", auto interlocutorio Nº 757 del 24/11/1999.)
Ello no implica que el juzgador no esté habilitado para analizar su propia competencia, más allá
del postulado en Derecho que realice la parte accionante, por lo que nada impide otorgar un
trámite diferente del peticionado o declarar la incompetencia material o territorial (art. 10, ley
7987), antes del avocamiento del magistrado.
De todas maneras, tratándose de un conflicto derivado de la relación de trabajo, al amparo del

art. 1º, inc. 1, de la ley 7987, no parecería haber inconvenientes en que el magistrado local
asumiera la competencia peticionada, más allá de algunos precedentes de la CSJN de la
Nación, que se analizarán ut infra, sobre la naturaleza federal de la ley 23.592.
En la Provincia de Córdoba se presenta cierta dificultad en una de las vías posibles, la del
amparo del art. 43 de la CN, por cuanto por medio de una acordada, el TSJ ha reglamentado la
ley provincial 4915 y ha establecido un mecanismo general de turnos de amparo, que en
definitiva atraería las actuaciones que se inicien mediante tal alternativa procesal.
1. Por vía del amparo
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Establece el art. 43 de la CN:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización [...]".
Dicha norma recepta lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
en su art. 25.1, bajo el título de protección judicial, reza: "Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o de cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando la violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". No es ocioso
recordar que dicha Convención fue ratificada por la ley 23.054 e integra el bloque de
constitucionalidad estipulado por el art. 75, inc. 22.
La amplia redacción del texto constitucional no parece dejar mayores dudas en cuanto a la
habilitación del remedio excepcional del amparo cuando se cuestionen actos discriminatorios,
ya que la fórmula empleada posee la suficiente vastedad como para comprender a cualquier tipo
de discriminación, y no solamente las vinculadas con el aspecto gremial, que estarían
reforzadas en el texto constitucional al hacer referencia a los derechos de incidencia colectiva.
Otro aspecto que ha quedado zanjado con la nueva redacción del texto constitucional es que no
constituye obstáculo para la habilitación de la acción que la parte denunciada haya basado su
accionar en disposiciones legales (que prima facie hubieran eliminado la categorización como
acto de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta) por cuanto al preverse la posibilidad de
declaración de inconstitucionalidad de tal norma, permite al Juzgador ingresar a la esfera que
requerirá necesariamente de interpretación normativa, en supuestos de conflictos entre la norma
positiva nacional o local que podría habilitar el accionar tachado de arbitrario e ilegal (caso del
art. 245 de la LCT, que permite el despido sin expresión de causa), con las normas
internacionales que vedan los actos discriminatorios. Ya en los primeros capítulos nos hemos
expedido de manera reiterada acerca de la preeminencia de la norma internacional por su
carácter supralegal.
En el precedente "Balaguer, Catalina c/ Pepsico de Argentina S.R.L." (sentencia del

14/10/2003)1, la resolución del juez de primera instancia, Dr. Enrique Arias Gisbert trata la
cuestión de la vía procesal idónea y con expresión no exenta de cierto humorismo - en algún
punto- pero de honda convicción en otros párrafos, reafirma su postura favorable al medio
procesal intentado.
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En efecto allí sostiene:
"La protección genérica del artículo 43 de la CN habilita la actuación de todo interés colectivo
(sea laboral o no) por el defensor del pueblo, la o las organizaciones que tengan por objeto la
protección del interés colectivo e incluso un damnificado directo. Suponer que la norma del
artículo 43 de la Constitución Nacional protege cualquier interés colectivo con excepción del
interés colectivo laboral implica trozar el continuo de protección jurídica que la Constitución
establece por el artículo 16 de la Constitución Nacional.
No sólo, sin razón aparente, quedarían los trabajadores en inferior situación de protección
respecto de los otros ciudadanos sino que, incluso, quedarían relativamente desprotegidos
respecto de las vicuñas, las ballenas o los quirquinchos. El principio de igualdad ante la ley
impone la obligación de tratar a todos los que se encuentren en igualdad de situaciones de
modo igual. Si la situación de poder constituida por la trama de relaciones sociales existentes en
una sociedad determina una situación de hiposuficiencia, entonces es válido que se extienda
una protección especial sobre el sector que es objeto de esa situación de dispoder. Éste es el
fundamento del orden público de protección. Fuera de estos supuestos cualquier tratamiento
desigual resulta inadmisible en la pragmática constitucional.
Si se trata de modo desventajoso a los sujetos que se encuentran en situación de inferioridad

entonces nos encontramos con ordenamientos racistas o discriminatorios propios de los
regímenes nazi o fascista. La interpretación de que el artículo 43 de la CN no protege el interés
colectivo laboral pretende colocar a nuestra constitución laboral en la misma categoría que,
frente a los derechos humanos, tuvieron las leyes de Nüremberg de 1933 y 1936."
Este punto fue uno de los aspectos cuestionados por la apelación de la firma demandada, que
mereciera confirmación con el voto del distinguido magistrado Dr. Juan Carlos FERNÁNDEZ
MADRID, quien al respecto reseñara:
"Sin perjuicio de la decisión final respecto al fondo de la cuestión planteada, no hay dudas de
que en la presente causa se debate en torno a la posible violación de derechos reconocidos por
la Constitución Nacional y por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego
el ejercicio de derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe ser rápida. Es en
tal sentido que el derecho procesal constituye un instrumento ineludible para la plena y efectiva
vigencia de las garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los tratados
internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico.
Por lo demás, las garantías vinculadas con el acceso a la justicia, con la inviolabilidad de la
defensa en juicio y con la importancia del factor 'tiempo' en la respuesta judicial han sido
reconocidas normativamente, entre otros, en los arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional; arts.
18 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8º, 10 y 11
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8º y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y arts. 2º, inc. 3, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos".
Merece destacarse, por no ser un dato menor, que la CSJN confirmó dicho fallo y rechazó el
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planteo de la demandada por carecer de cuestión federal suficiente (art. 280, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación)2.
Otro punto que debe repararse es el tema de la existencia de otro medio o remedio judicial más
idóneo, ya que al determinar el constituyente la necesidad por parte del juzgador de un juicio de
probabilidad entre una acción de características breves y perentorias (aunque con limitación
probatoria) y el juicio ordinario de conocimiento en función de la acción de que se trate, en la
práctica está habilitando la vía especial.
En efecto, ¿qué juez válidamente podría sostener que existe otro medio más idóneo en el caso
de un dirigente "de hecho" que denuncia haber sido despedido por el ejercicio de su acción
sindical, que la vía rápida del amparo del art. 43 del texto nuevo constitucional, en la
preservación de su derecho?
Por supuesto que quienes se enrolen en la posición de que el amparo sigue siendo una vía
residual, excepcional, podrán oponerse a esta habilitación de la acción; pero en materia de
discriminación el texto constitucional posee mayor amplitud conforme como se ha transcripto ut
supra, ya que emerge de manera autónoma en el segundo párrafo de la manda de nuestra Carta
Magna.
Así, en el precedente "Balaguer" se indica de manera por demás clara:
"No estamos entonces antes vías contradictorias o alternativas, sino ante un principio general y
una de las aplicaciones particulares del principio general. De existir contradicción (que no
existe), implicaría interpretar que la norma del artículo 47 de la LAS clausura la posibilidad de
cualquier amparo del interés colectivo laboral no contemplado por ella. La solución en este caso
sería entender la derogación de la norma del artículo 47 de la LAS por la sanción de una norma
posterior de rango superior. No puede olvidarse asimismo que la acción sumarísima que
establece el artículo 47 de la LAS no es otra cosa que la modalización del amparo frente a actos
de particulares".
En el sentido restrictivo de la habilitación de la acción de amparo (en forma genérica, no en su

denuncia de actos discriminatorios) se ha expresado:
"1) Que el inc. a del art. 2º de la ley 4915 establece que la acción de amparo no será admisible
cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trata y si bien el texto del art. 43 de la
CN establece que 'toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo [...]', estimo que no está 'ordinarizando' el amparo,
el que continúa siendo un remedio subsidiario, vía excepcional, de naturaleza residual. En el
caso de autos la amparista cuenta con remedios procesales aptos para obtener satisfacción de
su derecho a través de la amplia gama de posibilidades que le ofrece el derecho civil y
comercial, entre los que se encuentra a título ejemplificativo, el juicio de consignación, por lo
que no se advierte razón para no acudir al medio idóneo que la ley le proporciona. 2) Que en
cuanto al planteo de inconstitucionalidad siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación cuando ha sostenido que los jueces pueden y deben aplicar la
Constitución Nacional y en los casos concretos sujetos a su decisión y por la facultad conferida
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por el art. 100 de la CN (actual 116) ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes, pero
que esta declaración es un acto de suma gravedad institucional por lo que debe ser considerado
como 'ratio' final del orden jurídico (Fallos 295:850) entiendo que ello requiere no sólo la
manifestación que el juicio ordinario por su lentitud le causa agravio, sino demostrarlo en el caso
concreto, lo que no ocurre en autos. Por estas razones RESUELVO: I. Rechazar el planteo de
inconstitucionalidad del art. 2º, inc. a, de la ley 4915, y en consecuencia declarar inadmisible la
acción de amparo incoada". (Juzgado de Conciliación de 3ª Nominación, "Blanco, Delia Susana
c/ Banco City Bank N.A. [Suc. 50 Centro] - acción de amparo", resolución del 17/05/2002.)
En cambio, a favor de la admisión del amparo, cuando de actos discriminatorios se trata, se ha

resuelto en la causa "Calicchio, Silvana c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba -
amparo - Expte. Nº 1.110.600/36"3:
"I) En primer lugar, cabe destacar que ambas partes coinciden en que el art. 15, inc. a, de la ley
7625 es inconstitucional, cuya declaración constituye, precisamente, la pretensión principal de
esta acción. Tal comunión de ideas de los litigantes releva al juzgador de extenderse
demasiado en consideraciones sobre el tema, salvo que, siendo la declaración de
inconstitucionalidad la última razón del ordenamiento jurídico, a la que debe apelarse sólo en
extrema instancia, debe el sentenciante fundar su propia apreciación acerca de la mentada
inconstitucionalidad, en este caso coincidente con la de las partes. II) En este aspecto, el artículo
de la ley provincial tachado de contrario a normas constitucionales es reglamentario del art. 16
de la CN, el cual establece que todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. Por lo dispuesto en el art. 28 de la CN, este
principio no puede ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio. Siendo así, la
inconstitucionalidad consiste en lo irrazonable de la reglamentación, pues desnaturaliza sin
motivo el espíritu del mandato constitucional. A partir de allí se deduce la flagrante
irrazonabilidad de la norma provincial, que no justifica las causas para discriminar a los
extranjeros en la forma en que lo hace, al privarlos de la posibilidad de concursar un cargo
público, derecho que en cambio sí concede a los nacionales. Tampoco aduce la norma
cuestionada un interés estatal y mucho menos una cuestión de estado que pueda justificar la
restricción que consagra. Sin intentar siquiera la prescripción local cobijarse en alguna razón del
tipo de las mencionadas o cualquier otra plausible, sino que excluye sin motivación, la
inconstitucionalidad surge manifiesta, como lo reconoce el propio representante del Gobierno de
la Provincia. De más está decir que, igualmente, el precepto atacado viola el derecho a trabajar
de todos los habitantes de la Nación (art. 14, CN); la igualdad entre argentinos y extranjeros (art.
20, CN); el principio de igualdad y no discriminación de todas las personas, establecido en los
arts. 1º y 24 del 'Pacto de San José de Costa Rica', los que en función del art. 75, inc. 22, de
nuestra Carta Magna tienen jerarquía constitucional, preceptos todos que, como es sabido,
tienen supremacía por sobre cualquier otra ley o disposición (art. 31, CN). Como se anticipó y
por la facultad otorgada explícitamente por el art. 43 de nuestra Ley Suprema, sin perjuicio del
control de constitucionalidad difuso a cargo de todo juez, debemos concordar en que el art. 15,
inc. a, de la ley provincial 7625 es inconstitucional".
En igual sentido, el voto de la mayoría del STJ de Río Negro en la causa "Pellejero" ha
habilitado la acción de amparo expresando:
"En nuestro entendimiento corresponde habilitar la vía del art. 43, CP, en forma excepcional
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para resolver sobre el alcance y protección del art. 1º de la ley Nº 23.592 invocada por la
amparista toda vez que no existe un procedimiento específicamente reglado y tampoco se
percibe que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia en un
remedio judicial más idóneo.
Corresponde puntualizar además que la Ley Nº 23.592 opera como garantía del pleno ejercicio
de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional según el texto
expreso del art. 1º de la misma ley que como bien sabemos es anterior a la reforma de 1994.
Esto tiene su importancia en tanto la protección antidiscriminatoria es conforme a la tradición
legislativa ya contemplada originariamente en los arts. 17, 81 y 172 de la Ley de Contrato de
Trabajo que establecen en forma genérica la prohibición de discriminar por motivos de sexo,
raza, nacionalidad, religión, política, actividad gremial y edad, y además impone el deber de
igualdad de trato en identidad de situaciones."4
2. Por juicio ordinario de conocimiento con o sin cautelar
Siguiendo las opciones posibles en materia de acciones vinculadas con procesos de

discriminación y con especial referencia al procedimiento provincial establecido por la ley 7987,
nada impediría que la acción se incoara conforme con el trámite establecido para el juicio
ordinario de conocimiento por el art. 46 de la ley de rito.
Fundamentalmente aplica para aquellos supuestos donde se ha producido alguna modificación

general de las condiciones laborales con afectación sobre el contrato individual, que es resistida
por el trabajador y que no encuadra en el supuesto del art. 66 del régimen de la LCT.
Cuando nos referimos a este supuesto estamos usualmente verificando casos de

postergaciones del trabajador por causas discriminatorias, como es el caso analizado en la
primera parte, con voto de Zas. En tal hipótesis la conducta patronal puede ser activa u omisiva,
discriminando a determinados trabajadores de beneficios o posibilidades que se otorgan a todos
los que encuadran en su mismo rango, categoría o escalafón laboral.
En este caso, para que se torne efectivo el dispositivo previsto en la ley 23.592, el trabajador
deberá requerir el dictado de la medida de no innovar, que impida que se ejecute el acto que se
denuncia como discriminatorio, o bien perseguir la responsabilidad patrimonial planteando la
adecuación de su contrato laboral a la situación general o de trabajadores en identidad de
situación fáctica, que es tildado de discriminatorio.
Si la opción fuera el inicio de la acción con el planteo de la medida cautelar, a esos fines el
trabajador deberá cumplimentar con los requisitos que los códigos procesales exigen para las
mismas, esto es lo que se denomina el fumus bonis iuris, la contracautela, el peligro que
signifique para su derecho la demora en la tutela judicial y que ello no implica un peligro real o
potencial para el empleador que deba aceptar la disposición judicial.
Por supuesto que nada obsta a que el trabajador incoe la causa con la única petición del
resarcimiento patrimonial del daño ocasionado, en cuyo caso generalmente se tramitará por vía
de una acción de daños y perjuicios en los que seguramente el despido indirecto será una
resultante posible de la conducta denunciada, y en tal caso la indemnización por antigüedad
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será uno de los parámetros del resarcimiento reclamado.
Esto es lo que sostiene ARESE al expresar:
"d) Oposición sin despido indirecto ni acción de restablecimiento. La tercera alternativa no está
contemplada procesalmente por el art. 66 [de la] LCT pero no por ello inexistente. Es el ejercicio
del derecho de oposición mediante la reserva o preservación de acciones ordinarias o de la
acción especial de aquella norma. En esta posibilidad ingresan la acumulación de diferencias
de haberes en caso de su disminución o alteración o la exigencia de diferencias de haberes
generadas por el ejercicio de la variación introducida por la demandada. El principio de
irrenunciabilidad (art. 12, LCT) y de intangibilidad contractual de condiciones o situación más
beneficiosa (art. 66, LCT), ampara un ejercicio directo de reclamos sin el reclamo de la
exigencia de restablecimiento inmediato de condiciones alteradas. Ello no descalifica un
ejercicio progresivo de acciones opositoras: reclamo directo, acción administrativa o judicial
ordinaria; acción judicial de restablecimiento de condiciones alteradas"5.
3. Por vía incidental con cautelar innovativa
Dentro de esta línea de razonamiento se incluirían las acciones provocadas por el ejercicio
abusivo patronal de su poder de organización, cuando conforme con lo previsto por el nuevo
texto del art. 66 de la LCT el trabajador no solamente resistiera la medida patronal adoptada por
considerarla abusiva e irrazonable, sino que fundamentalmente sostuviera que la misma tiene
en su esencia un acto discriminatorio hacia el trabajador accionante.
En estos supuestos estamos en presencia de medidas cautelares innovativas, ya que el acto

denunciado por discriminación ya se ha producido, y por imperio de la ley 23.592 lo que se
pretende es el cese de la conducta así enunciada y consecuentemente el restablecimiento de la
situación anterior alterada por el accionar patronal, lo que se corresponde con el texto de la ley
26.088.
En cuanto a las posibilidades jurídicas de tal accionar nos remitimos al comentario efectuado al
tratar tal supuesto de discriminación en el decurso del vínculo laboral que ha sido efectuado en
la primera parte dentro de los diversos momentos de la discriminación.
En el caso del ius variandi abusivo, la respuesta emana de la misma norma - art. 66, LCT, texto
ley 26.088- , entendiendo sobre el particular que el texto legal no permite segundas lecturas. Es
decir, aun cuando el trabajador no requiriese la restitución de la situación anterior, ello se
encuentra ínsito en el proceso establecido en la norma al igual que su trámite sumario, que en
Córdoba por imperio de la ley procesal deberá imprimirse ineludiblemente por vía del art. 31.
Más todavía, como refiere TOSTO:
"La demanda persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas debe sustanciarse

por el procedimiento sumarísimo que en el régimen procesal de la Provincia de Córdoba, tiene
cabida a través del proceso incidental (art. 31, CPT) y discierne al juez de Conciliación para el
conocimiento y decisión de la cuestión sometida (arts. 1º, incs. 1 y 6, y 4º, incs. 8 y 9, CPT)"6.
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Sin embargo, no es ésta la opinión mayoritaria de los jueces de Conciliación de la Primera

Circunscripción Judicial de la Provincia de Córdoba, los que sostienen que debiendo dirimirse
una cuestión de fondo, de la que por definición - entienden- están exentos de habilitación
especial, la cuestión deberá tramitarse por vía del juicio ordinario de conocimiento, con
otorgamiento de la cautelar sólo si es requerida, fijando audiencia de conciliación y
eventualmente elevando la causa a la Cámara Laboral para que sea ésta la que se expida sobre
la materia sustantiva. En todo caso admiten la posibilidad de abreviación de los plazos
procesales, conforme con lo dispuesto por el art. 887 en cuanto señala dicha norma:
"Silencio u oscuridad. Art. 887. En caso de silencio u oscuridad de este Código, los tribunales
arbitrarán la tramitación que deba observarse, de acuerdo con el espíritu que le domina, leyes
análogas y los principios generales que rigen en materia de procedimientos."
Parece claro que esta singular postura se encuentra en oposición a lo previsto por la norma
especial de fondo que regula esa cuestión procesal como inescindible al logro de su ratio legis,
al disponer en su segundo párrafo del art. 66 reformado que
"Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la
posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el
restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se
substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y
modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección,
hasta que recaiga sentencia definitiva".
Ello se afirma primero, porque resulta insostenible el encarrilamiento en el trámite ordinario

cuando la ley dispone expresamente lo contrario. Segundo, porque también se desoye su tenor
literal que manda a disponer, aun de oficio, la medida asegurativa conducente al
restablecimiento de las condiciones alteradas o, en su defecto, ordenar el statu quo si todavía no
se ha efectivizado el cambio programado por la patronal. Por último, porque en el fuero laboral
de la Provincia de Córdoba, el mentado trámite rapidísimo al que se refiere la norma no es otro
que el tabulado en el art. 31 de la ley 7987. Procedimiento abreviado y rápido (al menos por
definición y en comparación con el ordinario), que se aplica no sólo para las cuestiones
incidentales y excepciones de previo pronunciamiento, sino también para aquellos procesos
especiales previstos en "esta ley" (desalojo laboral - art. 77- ; exclusión de tutela sindical - art.
83- ), como excepción a la regla del proceso ordinario de instancia única donde el tribunal de
mérito es la Cámara Única del Trabajo a través de alguna de sus salas, pasando en tales
supuestos a ser materia de resolución por parte del juez de Conciliación con apelación ante la
Cámara que actúa como alzada (art. 3º, in fine, ib.). Del mismo modo que constituyen una
excepción a tal regla (para entender sobre el fondo de la cuestión), aquellos casos previstos por
"otras leyes" que atribuyan - directa y expresamente, o implícita y oblicuamente- tal competencia
al juez de Conciliación, conforme con la norma abierta contemplada en tal sentido en el art. 4º,
inc. 8, ib. Es el supuesto del procedimiento para la querella por práctica desleal establecido por
el art. 63, inc. 1, apartado a, ley 23.551. Y no cabe forzar una exégesis legal diferente para el
mismo procedimiento "sumarísimo" al que alude expresamente el art. 1º de la ley 26.088.
Lógicamente que éste es un problema de tipo procesal local que no se da en aquellas

jurisdicciones donde existe la doble instancia, ya que allí no surge tal inconveniente y será el
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juez de primera instancia el llamado a resolver la cuestión.
4. Por vía de la ley especial gremial
a) Respecto de los representantes que gozan de la garantía de estabilidad
Si la medida discriminatoria afecta a un dirigente sindical con la protección prevista por el art. 48
de la ley 23.551, es decir si estamos en presencia de un acto discriminatorio con afectación a la
libertad sindical y a la representación colectiva, el dirigente sindical ingresará al planteo de
restitución a través de la acción especial prevista en la norma, esto es, la acción de reinstalación
que prescribe el art. 52, teniendo al respecto las posibilidades que determinan el segundo y el
cuarto párrafos de la norma cuando establecen:
"La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el
párrafo anterior [primero], dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía
sumarísima, la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación
judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo [...]".
"El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar
extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de
despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por
despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido
durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un
candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las
remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un año más
de remuneraciones."
La ley gremial claramente marca lo que es la constante en materia discriminatoria, cual es la

opción de la víctima para ejercer la acción que estime más pertinente, con la diferencia respecto
de la ley 23.592, que el legislador ha tasado ya la respuesta dineraria si la opción del dirigente
gremial discriminado en su labor sindical se inclina por la acción de daños.
Una trascendente duda se nos plantea respecto de si el dirigente sindical así discriminado
puede incoar su acción reclamando el resarcimiento patrimonial por una cuantía superior a la
tasada, efectuando un planteo de inconstitucionalidad de esta limitación resarcitoria,
lógicamente corriendo con el albur de demostración de dicho mayor monto.
Siempre dentro de esta línea de razonamiento no advertimos cuál sería la diferente causa por la
que el candidato no electo discriminado tendría una tasación inferior, ya que si en un mismo
momento el empleador decide prescindir por causa de discriminación gremial de un dirigente
que ha sido electo y de su opositor en el trance electoral, a la sazón perdidoso en los comicios
gremiales, no parece razonable, sino más bien contrario a principios de igualdad ante la ley, que
el candidato no electo no pueda demandar la íntegra reparación del perjuicio padecido, tal cual
veremos al analizar los mecanismos de reparación, máxime cuando no debemos obviar que
estamos en presencia de un acto nulo.
La reglamentación de la ley gremial pretendió introducir una cuña en la opción de la víctima, al

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disponer que
"El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido éste, mientras perdure la

estabilidad garantizado por el art. 52 de la ley, podrá en caso de que el empleador lo despidiere,
suspendiere, o modificare a su respecto las condiciones de trabajo, colocarse en situación de
despido indirecto, si el empleador no hiciere efectiva la reinstalación o no restableciere las
condiciones de trabajo alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme
que le ordene hacerlo."
La pretensión de que el dirigente sindical que ha sido objeto de actos discriminatorios privilegie
el accionar gremial por sobre su respuesta patrimonial, si bien es loable desde el punto de vista
de los derechos colectivos y de la defensa de los trabajadores que lo han elegido para que
juegue un rol gremial, termina desplazando el derecho de opción, obligándolo procesalmente a
requerir el restablecimiento de su situación alterada por la conducta discriminatoria patronal, y
recién si ello no acontece y otorgando allí una opción no prevista a favor del discriminador,
estará en condiciones de no insistir por vía de las medidas conminatorias y allí sí proceder a la
extinción agravada (tasada) conforme como hemos transcripto ut supra.
La clara modificación del texto legal por vía reglamentaria ha dado lugar a cuestionamientos
tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia, y así al respecto se ha dicho:
"los sistemas de estabilidad en el empleo utilizan la acción de reinstalación como instrumento

fundamental de defensa del puesto de trabajo y que éste no es sustituible mediante el pago de
una indemnización para el empleador obligado [...]. Pero, estos efectos respecto del empleador
no impiden que el trabajador, ante hechos violatorios del sistema de protección se pueda
colocar en situación de despido. La estabilidad es un sistema destinado a proteger al trabajador
y tratándose de candidatos y representantes gremiales, se tutela también la libertad sindical;
pero no desnaturaliza el sistema la posibilidad legal dada al trabajador tutelado para rescindir el
vínculo, sustituyendo el mandato por una indemnización. Como el instituto que estudiamos
protege tanto la relación de trabajo como el ejercicio de la libertad sindical, es preciso en razón
de esta última impulsar las soluciones que presupongan el mantenimiento del mandato,
restringiendo las opciones que importen la ruptura del contrato. Pero, no debemos olvidar la
dignidad del trabajador afectado por la medida del empleador, al que no se puede sacrificar en
nombre del interés colectivo"7.
Más adelante agrega respecto de este aspecto reglamentario ut supra mencionado:
"A nuestro juicio, nos encontramos en presencia de un exceso reglamentario, quedando regida
la cuestión en los términos previstos por el art. 52, y en consecuencia el trabajador podrá hacer
uso de la opción a partir de la decisión del empleador, sin necesidad de recurrir previamente a la
acción de reinstalación"8.
MACHADO y OJEDA sobre el particular afirman que
"la norma habla de una opción, lo que supone la existencia de alternativas de ejercicio unilateral
y que no pueden quedar condicionadas a la conducta que asuma la contraparte, quien de lo
contrario, sería la verdadera titular de elección (en términos de reincorporo o pago). No parece
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aceptable que pueda decidirse cumplir o no con una sentencia. De modo que si la decisión se
refiere al acto prohibido y es en virtud de la misma que el trabajador puede considerarse
indirectamente despedido, la norma no impone ninguna otra condición para el ejercicio de esta
prerrogativa"9.
Conforme como señalan quienes se enrolan en la convalidación de la norma reglamentaria, lo

hacen sosteniendo que el representante siempre debe intentar la acción de reinstalación y que
sólo en defecto del cumplimiento de la sentencia que así lo ordene puede considerarse en
situación de despido, ya que en definitiva postulan que la reglamentación no introduce un
segundo momento, sino que está reglamentando las condiciones de ejercicio de la alternativa
del art. 52, "y que lo hace de un modo razonable, en tanto privilegia el aspecto funcional de la
tutela (ya que el interés colectivo sólo se satisface de modo pleno mediante la reinstalación), por
sobre el puro interés patrimonial del representante". Y añaden que esta inteligencia cuenta con
el importante apoyo doctrinario de Antonio VÁZQUEZ VIALARD, quien sostiene que la
demanda de reinstalación previa es una "condición sine qua non para que proceda, luego, la
confirmación del acto nulo"10
Sobre el particular, salvo alguna excepción aislada, la jurisprudencia se ha expedido

reivindicando el derecho de opción del dirigente agraviado:
"La sentencia que exige la promoción de la acción de reinstalación prevista en el art. 52 de la

ley 23.551 como requisito indispensable para que el trabajador, amparado por las garantías
sindicales establecidas en dicha norma, obtenga la indemnización especial por estabilidad
gremial no constituye una decisión derivada del derecho vigente, pues impone de un modo
arbitrario una condición que la norma aplicable no exige" (STJ de Formosa, autos "Brizuela,
Romualdo y otro c/ Ganez, David", sentencia del 18/03/1996, DT, 1997- A-971.)
El TSJ de Córdoba también se ha enrolado en esa tesitura al establecer:
"3. Conforme surge de los términos del pronunciamiento impugnado, el actor resistió la medida
extintiva, rechazando la causal invocada (falta de trabajo) y denunciando violación de la
estabilidad que gozaba por ser delegado gremial, emplazando su retractación. Así fue que ante
el silencio patronal se dio por despedido, reclamando las indemnizaciones derivadas de la LCT
y del art. 52 de la LAS. Sentado lo que antecede, cabe traer a colación que el sentenciante,
consideró incausada la ruptura contractual dispuesta por la patronal al no acreditarse la
situación de excepción opuesta. No obstante ello, y pese a reconocer la calidad de
representante gremial del actor - lo que quedó firme- , desestimó su pretensión indemnizatoria
derivada de la ley 23.551, por no haber demandado la reinstalación en su cargo, para que, una
vez dispuesta y no cumplida por la patronal, pudiera considerarse despedido y exigir el pago del
resarcimiento de que se trata (art. 52, cuarto párrafo, ib.). Agregó que dicho plexo normativo no
persigue que el trabajador se enriquezca sin prestar servicios, sino que pueda ejercitar libre y
plenamente sus derechos sindicales.
De lo expresado surge la configuración del vicio que se denuncia. Ello es así porque la
exigencia del a quo relacionada con la omisión de solicitar la acción de reinstalación, excede el
marco de los acontecimientos de la causa en función del dispositivo en cuestión. El a quo
desconoce que el motivo rescisorio no se probó. De allí entonces que, declarada la nulidad del
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distracto, mal puede el Tribunal imputar al trabajador una supuesta inactividad que escapa a las
previsiones del art. 52, ley 23.551. Más aún teniendo en cuenta, como lo dice el recurrente, que
dicha norma autoriza al dependiente- delegado, ante la afectación de sus garantías sindicales
por parte de la dadora de empleo, a optar por extinguir el vínculo, colocándose en situación de
despido indirecto y reclamar el resarcimiento emergente del mismo. Y esta situación fue en
definitiva la que aconteció en el subexamen. Luego, la aplicación legal deviene incorrecta por lo
que el planteo recursivo debe admitirse. En consecuencia, debe casarse el pronunciamiento -
art. 104, CPT- y por tanto, acoger la pretensión indemnizatoria fundada en el art. 52 de la ley
23.551 (art. 52, cuarto párrafo)". (Autos "Carrizo Marco A. c/ Alpa S.R.L. - despido - recurso de
casación", sentencia Nº 24 del 21/05/2002.)
En cambio, por la tesis minoritaria, el STJ de la Provincia de Jujuy ha sostenido:
"tal norma, tiende a proteger la función que inviste el dirigente gremial y no al dirigente o a su
contrato laboral, por lo que el mismo debe previamente echar mano a la garantía de estabilidad
para conservar su puesto en pos de la función gremial que debía cumplir"11.
Por supuesto que si el trabajador optara por la permanencia en su puesto laboral y existiera
renuencia del empleador discriminador, el dirigente sindical o político afectado podrá requerir
que la medida judicial sea reforzada por vía de las sanciones conminatorias, tal como lo
establece el referido art. 52 (tercer párrafo) de la ley gremial al disponer:
"Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la
decisión firme, las disposiciones del art. 666 bis del Código Civil, durante el período de vigencia
de su estabilidad."
En este sentido la norma señala un límite temporal a la tasación del daño por el incumplimiento
de la disposición judicial que queda fijado en el período de vigencia del mandato y del año
posterior. Si bien ello en definitiva termina patrimonializando la resolución judicial, dependerá
de la gravedad de la sanción diaria de astreintes como modo de lograr el cumplimiento del
mandato de restitución.
En una clara línea contradictoria con el desconocimiento del derecho de opción de la víctima
criticado ut supra por inconstitucional, el siguiente párrafo del decreto reglamentario 467/1998
efectúa un nuevo giro y restablece el mecanismo opcional si en definitiva el intento
discriminatorio es abortado por el contralor judicial al denegar la petición de exclusión de tutela
sindical.
Así dispone el artículo 30, tercer párrafo:
"Podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que
rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de la garantía."
Al igual que respecto de la primera hipótesis, entendemos que si la víctima del accionar
discriminatorio (en este caso en grado de tentativa, frustrado por el rechazo judicial) pretende
sostener un mayor daño o la necesidad de una mayor reparación, podrá optar por la aplicación
de la ley 23.592, desplazando de la esfera de reclamación a la ley 23.551, que quedará en todo
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caso como norma tasada supletoria, debiendo a esos efectos efectuar el pertinente planteo de
inconstitucionalidad normativa para saltar el cerco que significa la ley gremial y luego acreditar
debidamente la cuantía que reclame, que incluirá no solamente el daño material (que podría ser
el equivalente al daño tasado por la tarifa) sino también los daños no cubiertos (daño moral) y el
daño futuro (por lucro cesante y pérdida de chance).
Con relación al candidato no electo, la norma reglamentaria contempla en la misma hipótesis las
dos variantes que, reiteramos, como hemos sostenido ut supra, no son excluyentes sino que
pueden ser concurrentes, al determinar, por un lado, la reincorporación al mantenerse su
garantía de estabilidad y, por otro lado la estimación del daño, que al igual que en los restantes
supuestos dentro de la ley gremial siempre será un daño tasado y podrá ser cuestionado, como
acabamos de expresar, recurriendo a la ley especial antidiscriminatoria.
En ese sentido dispone el decreto reglamentario 467/1988 en su art. 30 en el cuarto párrafo:
"Si el trabajador amparado por la garantía contenida en el art. 52 de la ley no fuere electo, la
decisión judicial que declare, haciendo lugar a una acción o a una defensa, no perdida la
garantía, dispondrá de inmediato la obligación de reparar en los términos del párrafo cuarto del
artículo reglamentado y, en su caso, se procederá a liquidar el importe correspondiente a dicha
obligación en la etapa de ejecución de sentencia."
Evidentemente que al salirnos del ámbito de la tarifa legal se está avanzando en aspectos hasta
ahora poco considerados en la discriminación por causa gremial, lo que requerirá sin duda de
algún ejercicio mental de abarcabilidad de las normas supranacionales y constitucionales que
regulan y castigan el accionar discriminatorio.
No desconocemos el alto impacto que tendrá la propuesta de abandono de la tarifa gremial o, lo

que es aún más gravoso para ciertas concepciones, la aplicación de la teoría del cúmulo en
materia de reparación del daño padecido por el accionar discriminatorio por afectación a la
libertad sindical. Pero si esto es así, no cabe duda de que será un avance significativo en la
lucha por la erradicación del accionar discriminatorio, tendiendo quizás al desarrollo de
respuestas o resoluciones más civilizadas (al decir de SUPIOT) en las relaciones laborales.
Respecto de la acción a incoar en la Provincia de Córdoba, conforme al procedimiento

establecido por el art. 83 de la ley foral, se deberá recurrir al trámite incidental, siendo el juez de
Conciliación, juez de sentencia de primera instancia de tales acciones y su resolución, apelable
a la Cámara del Trabajo de la respectiva jurisdicción.
En todas aquellas otras jurisdicciones que tengan previsto en sus respectivos códigos
procesales el juicio sumarísimo, deberá estarse a las disposiciones allí estipuladas, que por
regla determinarán que el juez del Trabajo de primera instancia será quien se expedirá con
relación a todas estas acciones (exclusión de tutela, reinstalación y acción de daños) en
resolución apelable ante la respectiva alzada.
b) Respecto de los trabajadores que carecen de la garantía gremial pero denuncian

discriminación en función de su accionar sindical
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Indudablemente, éste es el aspecto más novedoso y cuyos pronunciamientos han motivado el

resurgimiento del debate de la ley gremial y de su conjunción con la ley antidiscriminatoria, en
atención a la crisis del modelo sindical argentino que preanuncian dichos fallos y al
cuestionamiento a la estabilidad relativa que prescriben las soluciones dadas en materia
judicial.
Con respecto al fundamento sustancial de la acción, la misma se va a encontrar en dos

disposiciones de la ley gremial: la protección genérica del art. 47 y los supuestos de querella por
práctica desleal prescriptos por el art. 53, incs. g y j.
En efecto por la primera de aquellas disposiciones se establece:
"XII - De la tutela sindical
Art. 47. Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio
regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el
amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento
sumarísimo establecido en el art. 498 del Cód. de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación
o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si
correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical."
Si conforme como se ha remarcado lo que manda la ley es el cese del comportamiento

antisindical, no vislumbramos otra posibilidad que se adecue más al precepto legal que
disponer la reincorporación del trabajador - aun aquel que no goza de la tutela sindical formal- ,
ya que conforme como entendemos el art. 47 de la ley gremial es la norma genérica de
protección de la libertad sindical, que abarca a todos los trabajadores (sean o no dirigentes
gremiales), mientras que los arts. 48 a 52 señalan la protección específica de quien detenta el
cargo gremial o político, advirtiendo incluso que esta última situación no está contemplada en la
norma genérica del art. 47 que se refiere exclusivamente a los actos que obstaculicen o impidan
el ejercicio de la libertad sindical.
En contra de esta postura, SCOTTI, ha señalado:
"Una cosa es imponerle, - en el caso al empleador- , por medio de un pronunciamiento judicial

una conducta negativa con relación a determinados extremos y otra muy diferente ordenar el
restablecimiento de un nexo que, - en principio- , carece de estabilidad, al menos de lo que se
ha dado en denominar estabilidad absoluta [...] frente a la omisión de toda referencia en orden al
restablecimiento de un vínculo que no posee, en nuestro derecho, vocación de estabilidad
propia, entendemos que resultaría injustificado y contra legem invalidar el ejercicio de facultades
propias de todo dador de trabajo sin la presencia de una norma específica que así lo
dispusiese"12.
Como complemento de aquella norma sustancial, los tribunales que han aplicado la ley sindical
en sentido favorable al planteo de reincorporación de quien denuncia discriminación por su
actividad gremial, la hacen conjugar con dos dispositivos previstos por el art. 53 de la ley
gremial. Así emplean el mecanismo de recurrir a los supuestos específicos de práctica desleal
cuando se incurriera en acciones discriminatorias.
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Así se resolvió en la causa "Cabrera":
"[...] 3 No obstante lo expresado en cuanto a que la accionante no estaba alcanzada por las
protecciones que la ley sindical confiere a sus representantes gremiales, la pretensión ha de
prosperar con fundamento en la demostración de un despido discriminatorio que fue objeto,
tanto por haber incurrido la empleadora en acciones u omisiones contrarias a la ética en las
relaciones del trabajo, conocidas como prácticas desleales [...] y legisladas en el art. 53 de la ley
23.551, como en un trato netamente discriminatorio, alcanzado por las normas de los arts. 17, 81
y concordantes de la LCT, causales éstas que merituadas en forma conjunta, de acuerdo a la
prueba aportada a la causa, traen aparejada la nulidad del despido sin causa"13.
Al respecto, y en atención a lo que nos interesa en este aspecto, dispone la ley gremial:
"XIII - De las prácticas desleales
Art. 53. Serán consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones
profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones
profesionales que los representen:
[...]
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de

impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley;
[...]
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos
sindicales tutelados por este régimen;
[...]".
Ése fue el modo en que el Dr. De la Fuente encuadró el reclamo en la causa "Balaguer" al
expresar:
"Comparto el voto que antecede. Sin embargo, considero que resultan suficiente fundamento de
la propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos
laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias contra los trabajadores por su actividad
sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art. 53 de la ley 23.551.
Por existir este régimen protectorio especial me parece innecesario remitirse a la ley general
antidiscriminatoria 23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que
la ley 25.013 - aun cuando no rija el caso sub examen- ha optado por mantener para los
despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad impropia, si bien agravando las
indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11)."
Nos parece que la segunda parte del voto ut supra citado contiene un problema de
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interpretación jurídica, por cuanto si para el Dr. De la Fuente basta la remisión a las normas de
la ley gremial, sin su correlación con la ley 23.592, creemos que le está dando un alcance
normativo no previsto, ya que la sanción derivada de la querella por práctica desleal o
antisindical es la multa, salvo que se entienda que ésa (la reincorporación) es la única respuesta
posible del inc. 4 del art. 55, cuando dispone:
"Cuando la práctica desleal fuese reparada mediante el cese de los actos motivantes, dentro del
plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse
hasta el cincuenta por ciento."
De todos modos, en dicho dispositivo la opción es del victimario (discriminador), que para
morigerar las consecuencias patrimoniales de su obrar decide acatar la disposición judicial, en
cuyo caso se permite la reducción de la sanción económica, lo que implicaría una disminución
injustificada de las consecuencias pecuniarias de su obrar, que en principio se contraponen con
lo estipulado por la ley antidiscriminatoria, que no contemplaría tal modo de atenuación
patrimonial.
En cambio, si nos atenemos al texto de la ley 23.592, las consecuencias son las que surgen de
la causa "Pellejero" ya citada en el sentido de que
"En principio, ha de estarse a la ley invocada y aplicable que prevé como consecuencia la
nulificación del acto discriminatorio sin perjuicio de la reparación del daño moral y material
ocasionado; y a ello deberemos atenernos ya que si bien es cierto que la actora pudo
transformar la acción en daños y perjuicios, en este caso ha expresado firmemente su voluntad
de permanecer en el cargo con los derechos que derivan de la carrera laboral. Y esta voluntad
debe prevalecer sobre cualquier otra interpretación posible por tratarse de una garantía de rango
personal. A nuestro entender ya implícita en los arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional de
1853. Es decir, operativa antes de la vigencia del art. 14 bis, CN".
Y en cuanto a la vía procesal idónea, serán las que dispongan los códigos procesales de cada
jurisdicción para el ejercicio de las acciones que protegen la libertad sindical, a más de la norma
genérica del amparo consagrado en el art. 43 de la CN y en las normas provinciales sobre
amparo. En Córdoba, la norma específica en materia de protección sindical es la del art. 83 de la
ley 7987 cuando dispone:
"Capítulo quinto - Procedimiento sumarial
Procedimiento sumario. Art. 83. En los casos en que por leyes nacionales o provinciales se
establezcan procedimientos judiciales previos para la imposición de sanciones, modificación de
las condiciones de trabajo o extinción del vínculo contractual de trabajadores con tutela sindical,
se tramitarán conforme al sistema previsto para los incidentes.
La resolución será apelable".
Es cierto que la norma procesal requiere la existencia de la tutela sindical; sin embargo, la
interpretación que realizan los juzgados de Conciliación sobre el particular incluyen en su esfera
competencial, en el trámite incidental, a estas acciones.
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Sobre la posibilidad de procedencia de la acción de restitución al cargo o reincorporación del

dirigente sindical no amparado por la tutela legal, es importante remarcar el precedente de la
CSJN, en su voto de minoría que así lo dispone, con argumentos no exentos de lógica jurídica.
En efecto, en la causa "Garay, Francisco Digno y otros c/ Universidad Nacional de Formosa s/

amparo sindical, arts. 47 y 50, ley 23.551" (sentencia del 09/05/1995), si bien la mayoría rechazó
el planteo recursivo extraordinario, con base en lo dispuesto en el art. 280 del CPCCN, por el
contrario, la minoría lo habilitó con argumentos significativos en el tratamiento del análisis
propuesto, y así especificó:
2º) Que los apelantes se agravian pues consideran que el fallo vulnera las garantías
constitucionales atinentes a la organización y representación sindical. Sostienen, además, que
lo decidido es arbitrario pues se aparta de las normas legales que reglamentan las mencionadas
garantías.
3º) Que los agravios expresados suscitan cuestión federal bastante pues, si bien remiten al
examen de circunstancias de hecho, prueba y derecho ajenas, como regla, a la vía del art. 14 de
la ley 48, ello no constituye óbice decisivo para la apertura del recurso cuando, como ocurre en
el sub lite, la solución dada al caso evidencia un palmario apartamiento de la ley aplicable que
se traduce en el desconocimiento de derechos fundamentales garantizados por la Constitución
Nacional (doctrina de Fallos 307:2420, entre muchos otros).
4º) Que, en mérito a la trascendencia de las cuestiones involucradas y a la índole sumarísima

del amparo sindical deducido, procede que esta Corte resuelva el fondo del asunto en uso de
las atribuciones que le confiere el art 16 de la ley 48.
5º) Que, con tal finalidad, cabe señalar que el art. 47 de la Ley de Asociaciones Gremiales, en lo
pertinente, establece que 'todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido y
obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la
presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal competente [...] a fin de
que éste disponga si correspondiere el cese inmediato del comportamiento antisindical' ".
El precepto, parcialmente transcripto, es suficientemente claro en cuanto proporciona a todo

trabajador una vía rápida y segura para reclamar el cese de toda conducta patronal - o,
eventualmente, estatal- que se traduzca en un entorpecimiento u obstrucción de la actividad
sindical. En lo que al caso respecta, tal conducta ha quedado configurada al disponerse el cese
de los actores quienes, en su mayoría, eran los directivos y fundadores de la asociación gremial
que aspiraba a representar a los trabajadores no docentes de la universidad demandada. En
efecto, no está en discusión que la entidad estatal se hallaba dotada de un amplio margen de
discrecionalidad para adoptar medidas como la dispuesta cuando, como sucede con la situación
de la generalidad de los actores, los agentes no habían adquirido el derecho a la estabilidad en
el empleo. Pero el límite de ese poder discrecional se encuentra en la razonabilidad de las
medidas a implementar. Tal requisito de legitimación no se verifica en el caso, pues sin perjuicio
de la verosimilitud de las causas alegadas para prescindir de los empleados - no satisfacción de
las exigencias de los cargos o implementación de políticas de reducción de gastos: cfr. fs. 16/16
vta.- , lo cierto es que la actitud asumida produjo el desbaratamiento de la asociación sindical,
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cuando todavía no había obtenido su inscripción en el registro especial. Ello, además, trajo
aparejada la ulterior imposibilidad de obtenerla, dado que sus autoridades electas y algunos
afiliados habían perdido la calidad de empleados del sector que procuraba representar.
Por lo demás, no se aprecia que exista otro modo eficaz para hacer cesar el comportamiento
antisindical demostrado en autos que la reincorporación de los agentes declarados cesantes,
pues sin su efectivo desenvolvimiento como empleados de la universidad jamás podrían aspirar
a conformar y dirigir un sindicato en ese ámbito. De lo contrario y dadas las particularidades de
la situación planteada, el derecho a constituir libremente una asociación sindical, especialmente
protegido por la Constitución Nacional (art. 14 bis) y por la reglamentación dictada en su
consecuencia (art. 4 , inc. a, ley 23.551), se tornaría ilusorio.
7º) Que, en tales condiciones, corresponde revocar la sentencia apelada y decidir el fondo del
asunto con arreglo a lo expuesto en las consideraciones que anteceden, pues media en el caso
la relación directa e inmediata entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que
se dicen vulneradas (arts. 15 y 16 de la ley 48). En consecuencia, cabe declarar la nulidad del
cese dispuesto y ordenar la reincorporación de los actores (confr. doctrina de Fallos 304:199,
considerando 4º y sus citas, entre muchos otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se

hace lugar a la demanda con los alcances expresados en el considerando 8º de la presente.
Con costas (art. 68).
Sobre los diversos casos que han tratado la posible reincorporación de "dirigentes de hecho" o
de personas que careciendo de la tutela especial han desarrollado actividad gremial que
aparece como la razón verdadera u oculta del cese de su vinculación laboral, nos remitimos a
los fallos y antecedentes desarrollados extensamente al tratar la discriminación por motivos de
ideología, con especial referencia a la opinión y participación gremial (capítulos IX, segunda
parte).
En sentido contrario a esta posibilidad se ha expedido la Sala V de la Cámara del Trabajo de

Córdoba al sostener:
"Los derechos colectivos son atribuidos a las asociaciones profesionales y se enuncian como:
a) autoorganización (autonomía de organización); b) elegir libremente sus representantes; c)
organizar su administración; d) organizar sus actividades y formular su programa de acción (que
incluyen actividades básicas como la negociación colectiva, derecho de huelga, actividades
políticas); e) facultad federativa. ('Derecho colectivo de trabajo', Justo LÓPEZ, ps. 80/102 y 109 y
ss. y 'Derecho colectivo de trabajo', Carlos A. ETALA, ps. 64 y ss.). En tanto este sistema es el
adoptado por el régimen nacional aludido, el caso debe ser encuadrado en ese marco de
ejercicio de libertad sindical. Si ello es así los reclamantes carecen de legitimación activa
sustancial por cuanto la hipótesis descripta como discriminatoria no engasta en supuesto legal
alguno de los que invocan. Es que al examinar los sujetos legitimados para reclamar amparo en
función del art. 47 de la ley 23.551, se advierte que aunque se asuma que los titulares de los
derechos sindicales protegidos pueden ser tanto un trabajador - afiliado o no- como una
asociación con personería gremial o simplemente inscripta, el ejercicio de la libertad sindical
autorizado tiene regulación específica tal como se ha relacionado ut supra. Es decir los
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derechos protegidos no son otros que los descriptos anteriormente y que se encuentran
detallados en los arts. 4º y 5º de la ley citada. Entre los cuales no se encuentra la potestad de
asumir la representación sindical de hecho en caso de inoperancia de la que tiene personería
reconocida o aun de la simplemente inscripta. Por más que hayan sido designados por sus
compañeros en elección democrática. Es que todo el sistema de representación gremial tiene
regulación específica y su presunta ineficacia no autoriza a abandonarlo para intentar un
ejercicio de derechos sindicales mediante representación paralela sin reconocimiento alguno
por parte del ordenamiento específico". (Autos "Sampo, Elvio y otros c/ Cargo Servicios
Industriales S.A. - procedimiento sumario - acción de reinstalción", resolución Nº 167 del
15/06/2006.)
También al respecto debe incluirse el precedente ya citado en la causa: "Peralta, Roberto Martín
y ot. c/ CAT Argentina - Cargo Servicios Industriales S.A.", tanto en lo que se refiere al voto de
mayoría como a la postura minoritaria.
II. Competencia
La regla general va a estar determinada por la disposición del art. 75, inc. 12, de la CN, que en
definitiva va a establecer que los códigos que regulan la materia laboral en cuerpos separados
(como sería el supuesto de la ley 23.592) no pueden alterar la aplicación normativa,
correspondiendo en consecuencia la competencia a los tribunales federales o provinciales
según las cosas o las personas cayeran bajo su respectiva jurisdicción.
Desde este entendimiento, en la jurisdicción cordobesa, claramente, las acciones por reclamos
discriminatorios que tengan su causa fuente en la relación o contrato de trabajo y que se refieran
a una situación entre personas del ámbito privado, encuadran en la regla de competencia
establecida por el art. 1º, inc. 1, de la ley procesal 7987, en tanto y en cuanto estemos en
presencia de un conflicto individual entre particulares, originado por la aplicación de leyes
laborales.
Lógicamente que si el planteo se efectúa culminado el contrato laboral y el demandante opta por
el resarcimiento de los daños y perjuicios (es decir, la víctima no plantea el cese del acto
discriminatorio sino simplemente su reparación pecuniaria), también quedará habilitada la
competencia civil, más allá de que algún tribunal pudiera entender que se está en presencia de
un conflicto con competencia laboral por conexión. La competencia civil fue admitida en la
causa "H.B. c/ Elma S.A. y Prefectura Naval s/ daños y perjuicios", tramitado ante la Cámara
Nacional Civil y Comercial Federal, Sala III, donde se planteó el reclamo patrimonial
posteriormente al juicio laboral por el despido incausado instado y resuelto en la justicia laboral,
tal cual se transcribiera oportunamente al tratar la jurisprudencia vinculada con la discriminación
por causa de afecciones en la salud del trabajador.
Ése ha sido el modo en que se han encarado y resuelto los diversos planteos de aplicación de
las normas antidiscriminatorias en casos donde el acto discriminatorio tuviera su origen en la
vinculación laboral que uniera a las partes. Es un supuesto de aplicación normativa indirecta
donde la ley antidiscriminatoria se subsume dentro del contexto de las normas que conforman el
cuerpo del Derecho sustancial laboral.
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Sin embargo, existe cierto precedente del máximo tribunal nacional que entendió que cuando se
denuncia el hecho delictual derivado del acto discriminatorio la competencia para entender en
tales actuaciones le corresponde a la justicia federal.
En efecto, dirimiendo un conflicto de competencia negativa, la CSJN, hizo suyo el dictamen del
procurador general, que en lo sustancial sostuvo:
"El juzgado federal calificó de discriminatoria la conducta a investigar, conforme a lo establecido

en el artículo 1º de la ley 23.592, y se declaró incompetente para conocer en la causa. Sostuvo,
en este sentido, que atento [a] la calidad de los magistrados e instituciones denunciadas no se
advierte que ese accionar ponga en peligro la seguridad del Estado Nacional o alguna de sus
instituciones, así como tampoco su normal desenvolvimiento (fs. 12).
A su turno, la justicia local rechazó el planteo por considerarlo prematuro argumentando que no
se había practicado diligencia alguna tendiente a dar precisión a la denuncia.
Vueltas las actuaciones al juzgado de origen, el titular insistió en su postura y dio por trabada la
contienda (fs. 25).
Sin perjuicio de advertir que la declinatoria del magistrado federal carece de la necesaria
investigación que debe preceder a toda cuestión de competencia, en la medida en que él
reconoce que los hechos a investigar podrían configurar actos u omisiones discriminatorias,
opino que corresponde declarar su competencia para seguir entendiendo en la causa.
Ello así, por cuanto V. E. tiene resuelto que compete al fuero federal el juzgamiento de lo
atinente a la realización de actos discriminatorios en violación al artículo 1º de la ley 23.592,
dada la naturaleza federal de la norma y la circunstancia de reglamentar un principio
constitucional que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la
comunidad (Fallos 320:1842; 324:392 y Competencia Nº 1841, L. XLI, in re "Triaca, Alberto J. c/
Southern Winds Líneas Aéreas S.A. s/ daños y perjuicios", resuelta el 11 de julio de 2006)14.
En igual sentido, en otro precedente emanado de tribunales inferiores se había opinado de

manera similar cuando se estaba investigando un hecho calificado por el fiscal como amenazas
e injurias agravadas por las circunstancias previstas en el art. 2º de la ley 23.592, consistente en
haberle expresado al custodio de una sinagoga "Qué haces acá, vos quién sos [...] j. de m. [...]
son todos unos j. de m. [...] Yo no te conozco, ahora bajo y te pego un tiro", lo que constituye un
hecho que debe ser investigado por la justicia federal y no por la justicia común - como lo
propone dicho funcionario- o por el Fuero Contravencional de la Ciudad Autónoma - como lo
resolvió el magistrado de la instancia anterior15.
En esa línea de análisis, aunque refiriéndose a los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22, y
a los restantes tratados que se incorporen al Derecho positivo por vía de su ratificación
parlamentaria, el prestigioso constitucionalista Germán BIDART CAMPOS sostuvo que
conforma una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la materia que regule, y aunque la
misma sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho común o local (por
ejemplo, de derecho civil, comercial o laboral, etc.). En apoyo de su tesitura cita el precedente
del máximo tribunal en los autos "Méndez Valles, Fernando c/ Pescio A.M." (sentencia del
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26/12/1995), donde se afirmó que siempre los tratados son normas federales cuya interpretación
provoca la instancia final de la Corte por vía del recurso extraordinario.
A nuestro entender ello se aplica solamente en lo que se refiere a la habilitación de la instancia

prevista por la ley 48, pero no desplaza de su juzgamiento a los magistrados locales, al menos
cuando se está analizando la regulación de relaciones individuales.
De igual manera entendemos que si se encuentran claramente individualizadas las partes

intervinientes en una vinculación de naturaleza civil, laboral o comercial y se denuncian
conductas reñidas con el dispositivo del art. 1º de la ley 23.592, requiriendo el cese del acto
discriminatorio o su resarcimiento patrimonial (o ambos), quien deberá dirimir en sus instancias
inferiores dicho conflicto es el magistrado provincial competente, pudiendo llegar en última
instancia a la CSJN por vía del recurso extraordinario en atención a la naturaleza federal que le
ha otorgado al encuadramiento dentro de la ley 23.592 y su correlación con tratados
internacionales que obligan a nuestro país, tal como lo ha sostenido nuestro máximo tribunal en
diversos precedentes al expresar: "Que la solución que se propone tiene respaldo en el respeto
del sistema federal y de las autonomías provinciales que exige que se reserve a los jueces
locales el conocimiento y la decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos
propios de su derecho público, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también
pueden comprender estos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del art. 14 de
la ley 48 (Fallos 308:2564; 310: 295, 2841; 311:1791; 312:282 y 943; 318:992 y 327:436, y sus
citas)"16.
Sostener lo contrario implicaría transformar al fuero de excepción que constituye la justicia

federal en tribunales comunes que dirimirían conflictos individuales entre particulares
exclusivamente por el hecho de que la víctima denuncie alguna conducta discriminatoria en
algún momento de su vinculación laboral o incluso en la etapa precontractual, lo que no parece
ser acorde con los precedentes de nuestro máximo tribunal nacional, de limitar su actividad
jurisdiccional.
En ese sentido la CSJN ha señalado que si bien "es preciso recordar que la jurisdicción federal
lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la
Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y
jurisdicción marítima [...]"17, ello de por sí no implica que todos los asuntos donde esté
involucrada la interpretación de una ley o tratado deba ser tramitada en la justicia federal.
En efecto, clarificando este razonamiento, nuestro máximo tribunal nacional expresó en el voto
de mayoría:
"Como se sostuvo en Fallos 306:1363 [...] si bien el presupuesto necesario de la competencia

federal ratione materiae estriba en que el derecho que se pretende hacer valer esté directa e
inmediatamente fundado en un artículo de la Constitución, de la ley federal o de un tratado (v.
Fallos 10:134: 43:117; 55:114; [...] 302:1325), una causa no es de las especialmente regidas por
la Constitución a que alude el art. 2º, inc. 1, de la ley 48 si no está en juego la inteligencia de
una cláusula constitucional (Fallos 28: 93 [...]). Y, en relación con tal principio, se ha
determinado que la violación de las garantías constitucionales relativas a la propiedad, libertad y
vida de los habitantes de la República no sujeta, por sí sola, las causas que de ella surjan al
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fuero federal (Fallos 10:20), principio éste afirmado tanto en juicios de hábeas corpus (Fallos
21:73 y 26:233) como de amparo, con mención de la defensa en juicio (Fallos 154:5, en especial
considerando 3º, p. 13) [...] Esta doctrina se asienta en las razones expresadas en el citado
precedente de Fallos 21:73 [...] las garantías que la Constitución Nacional acuerda a la vida,
propiedad y libertad de los habitantes de la República, deben respetarse y hacerse efectivas por
ambos Gobiernos Nacional y Provincial, con entera independencia pues de lo contrario, el
Gobierno Nacional sería superior al Provincial y la Justicia Nacional tendría que rever los actos
de las autoridades de Provincia, siempre que se alegase que éstos habían violado en sus
procedimientos algunas de sus garantías; pero evidentemente eso contrariaría y destruiría el
sistema de Gobierno establecido por la misma Constitución y por esta razón la interpretación
constante que se ha dado a los artículos de la Constitución, que acuerdan esas garantías, es
que ellos no constituyen a los jueces nacionales en autoridades superiores para reparar
cualquier violación de ellas [...] (Fallos 322:2033)"18.
En esta última línea de razonamiento se inscribe un novedoso pronunciamiento donde haciendo

suyo el dictamen del Procurador General, la CSJN sostuvo que el juez provincial de Garantías
debía continuar investigando el hecho para verificar si conformaba un acto delictual de acuerdo
a lo prescripto por los arts. 1º y 2º de la ley 23.592.
En efecto allí se dijo:
El magistrado provincial, de conformidad con el dictamen fiscal, encuadró los hechos a

investigar dentro de las prescripciones dispuestas por la ley 23.592. En tal inteligencia,
consideró que se habría afectado el derecho de igualdad de rango constitucional que excedería
el interés de las partes afectadas e involucraría a toda la comunidad, y remitió el legajo a la
justicia de excepción (fs.19/20). Esta última, por su parte, rechazó el planteo por considerarlo
prematuro. En tal sentido, sostuvo que no [...] se realizó ninguna diligencia tendiente a acreditar
los hechos denunciados que permitan encuadrar las presuntas injurias como actos
discriminatorios (fs. 23/24). Vuelto el expediente al juez de origen, insistió en su postura y en
esta oportunidad, alegó que los damnificados formularon la denuncia por considerarse víctimas
de la continua discriminación por parte de sus vecinos (fs. 25/26). Así, quedo trabada la
contienda. A mi modo de ver, el presente conflicto no se halla precedido de la investigación
suficiente como para que la Corte pueda ejercer las facultades que le confiere el art. 24, inc. 7,
del decreto- ley 1285/58. Ello es así, pues la única diligencia tendiente a dilucidar el hecho
consistió en recibirles declaración testimonial a los denunciantes (ver fs. 10/16), que a mi juicio,
no alcanza para calificar, con razonable certidumbre, el hecho que motiva la causa y discernir,
en consecuencia, el tribunal al que corresponde investigarlo. En tales condiciones, entiendo que
es el juzgado provincial, que previno, el que debe asumir su jurisdicción e incorporar al proceso
los elementos de juicio necesarios a fin de conferir precisión a la notitia criminis y resolver,
luego, con arreglo a lo que resulte de ese trámite (Fallos 323:1808; 325:265)."
Por otra parte, los últimos precedentes de nuestro máximo tribunal nacional tienden a preservar
las jurisdicciones provinciales y a evitar todo intento de sustracción de competencia local, tal
como lo demuestran acabadamente los pronunciamientos que se transcriben ut infra:19
"[...]16) Que esta inhibición para entender en forma originaria en este proceso no frustra la
intervención del Tribunal a fin de conocer sobre las cuestiones federales que pudieran
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suscitarse en el proceso, mediante la instancia revisora que - verificados los demás recaudos
que condicionan su admisibilidad- regla desde septiembre de 1863 el art. 14 de la ley 48, y de la
cual no está excluida la cuestión concerniente a la violación de garantías constitucionales por la
ausencia de imparcialidad del órgano judicial interviniente, como patentemente lo demuestra el
emblemático precedente dictado por esta Corte, recurso extraordinario mediante, en el caso
'Penjerek' del 14 de noviembre de 1963 (Fallos 257:132).
La interpretación que postula este pronunciamiento se exhibe en las actuales circunstancias

como valiosa en grado sumo, pues a la par que armoniza y concilia los legítimos intereses de
los particulares a ser juzgados con imparcialidad con el debido respeto a las autonomías
provinciales, tiene esencialmente en miras - sin prescindir de la competencia examinada-
profundizar los instrumentos apropiados para mejorar el funcionamiento de esta Corte,
concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su jurisdicción
constitucional más eminente y de mayor trascendencia institucional." (CSJN, autos "Barreto,
Alberto D. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otro", sentencia del 21/03/2006.
"A su turno, contemporáneamente con la incorporación del art. 14 bis a la Ley Fundamental, que
introdujo los derechos relativos al trabajo y a la seguridad social, fue agregado previsoramente,
el Código 'del Trabajo y de la Seguridad Social' a la nómina de materias contenida en el citado
art. 67, inc. 11. De tal suerte, la normativa concerniente a las dos mencionadas ramas jurídicas
quedó, expressis verbis, integrada en el conjunto de aquellas otras que, si bien son del resorte
legislativo del Congreso de la Nación, no alteran 'las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones' (art. 67, inc. 11, actual art. 75, inc. 12).
El art. 116 de la Constitución Nacional (anterior art. 100) no es sino un explícito reforzador de la
antedicha directriz, esencial de la forma federal que la Nación Argentina adoptó para su
gobierno (Constitución Nacional, art. 1º), desde el momento en que la competencia de esta
Corte y de los tribunales inferiores de la Nación se extiende al conocimiento y decisión de todas
las causas que versen sobre puntos regidos, inter alia, por las leyes de la Nación, 'con la reserva
hecha en el inc. 12 del art. 75'. De ahí que, desde su instalación, la Corte haya sostenido que la
competencia de los tribunales federales es, por su naturaleza, restrictiva, de excepción y con
atribuciones limitadas a los casos que menciona el art. 100 - actual art. 116- (Fallos 1: 170;
190:170; 283:429 y 302:1209, entre muchos otros), tal como, por lo demás, lo establece la ley
27, e incluso la ley 48 para lo concerniente a la competencia apelada extraordinaria del Tribunal
(art. 15). El art. 121 de la Constitución Nacional (originario art. 104) se emplaza en la misma
línea.
Más aún; la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 no ha hecho más que
profundizar este principio arquitectónico de nuestro orden constitucional, al precisar, como ya lo
había puesto en claro la jurisprudencia del Tribunal (Fallos 248:781, 782, considerando 1º, sus
citas y otros), que el dictado de las normas mentadas en el art. 75, inc. 12, podía asumir, sin
mengua de su naturaleza común, la forma de cuerpos 'unificados o separados'.
5º) Que, por ende, no es constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar
materias que son como principio propias del derecho común, ejercer una potestad distinta de la
que específicamente le confiere el citado art. 75, inc. 12. Lo contrario implicaría tanto como
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reconocer que las pautas limitativas que fija la Constitución Nacional cuando se trata de
derecho común, referentes a la no alteración de las jurisdicciones locales y a la aplicación de
esas leyes por los tribunales de provincias si las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones, pueden ser obviadas por la sola voluntad del legislador (Fallos
271:206, 209, considerando 4º)." (CSJN, autos C. 2605. XXXVIII. "Castillo, Ángel Santos c/
Cerámica Alberdi S.A.", sentencia del 07/09/2004.)
III. La cuestión probatoria
1. Introducción
Para el análisis respecto de este aspecto, que resulta central en las acciones que se puedan
incoar al amparo de la legislación que castiga la discriminación se deben formular dos
interrogantes básicos:
En primer lugar, ¿quién está obligado a probar la existencia del hechoacto discriminatorio? Y en
segundo lugar, ¿qué es lo que se debe probar?
Antes de contestar estos interrogantes se debe resolver una cuestión previa: la responsabilidad
por discriminación, ¿se basa en una conducta dolosa o solamente en las consecuencias en sí
mismas con prescindencia de la intención del victimario? En otras palabras, es necesaria la
intencionalidad del dañador que colinda con el dolo específico del art. 1072 del CC19A; en
cuanto presuponga la existencia del daño, la intención de generar dicho daño por parte del
causante del mismo y el conocimiento acabado de sus consecuencias disvaliosas; o, por el
contrario, bastará que los hechos demuestren que el accionar discutido implica una actitud o
actividad discriminatoria, más allá de la intencionalidad (aparente o real) del causante del daño.
Es decir, se requiere una evaluación subjetiva con relación al autor del daño o basta con la mera
comprobación objetiva de los presupuestos denominados "sospechosos" para que activemos el
mecanismo que protege contra la discriminación punida.
Particularmente nos enrolamos en aquella tesis que se inclina por la postura objetiva. Es decir,
cabe prescindir de la indagación respecto a las razones o justificaciones íntimas del acto volitivo
discriminador, en tanto que trasunte un comportamiento segregacionista. Más allá de remarcar
que, consciente o inconscientemente, toda conducta discriminatoria encierra una toma de
posición subjetiva tendiente a segregar (por acción u omisión) a un determinado trabajador o a
un colectivo de trabajadores por no conformarse con el prejuicio o estereotipo del discriminador
o de las personas que sobre él influyen.
Más todavía, en el contexto precedentemente descripto, la CSJN destacó en el precedente

"Hooft" (Fallos 327:5118) que correspondía considerar "sospechosa de discriminación y
portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde desvirtuar a la
demandada" cuando se impugna una decisión del legislador fundada en el "origen nacional",
enfatizando incluso que la presunción sólo podría levantarse mediante una cuidadosa prueba
sobre los fines que se intentaban resguardar y los medios que había utilizado al efecto, velando
porque los primeros fueran sustanciales y no meramente convenientes, y con relación a los
segundos, que era insuficiente la genérica adecuación a los fines siendo menester juzgar si los
promovían efectivamente, además, acreditar la inexistencia de otras alternativas menos
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restrictivas para los derechos en juego que los impuestos por la regulación cuestionada. Se
enfatizó que se adoptaba un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad,
que funciona cuando se trata de normativa que goza de presunción de constitucionalidad pero
deviene insuficiente cuando se trata de preceptos afectados por una presunción inversa. De ello
se sigue que, siendo así respecto de una decisión del legislador sospechosa de discriminatoria,
a fortiori, cuanto más lo es respecto de una decisión del empleador erigido en legislador ad hoc
de las vicisitudes de la relación laboral bajo su autoridad.
Según el derecho comunitario, la responsabilidad por discriminación se basa en el presupuesto

de la conducta deliberada del empleador que surge de motivaciones que no pueden encontrar
una causa objetiva.
Así, la protección jurídica frente a la discriminación en el empleo depende de la posibilidad de

probar que el empleador conocía que su comportamiento constituía una práctica de naturaleza
discriminatoria.
En este sentido opina el profesor de Derecho de la Universidad de Tokio, Kasuo SUGENO,

cuando dice: "Particularmente en el caso de discriminación directa el elemento fundamental es
la intención discriminatoria de los empleadores [...]".
En cambio otros autores sostienen que no resultaría indispensable demostrar la intención del
empleador para que resulte responsable de la discriminación. Así el juez alemán K. BEPTER
señala que "el problema de la intención como presupuesto de la responsabilidad por acciones
discriminatorias aparece cuando el fundamento de la responsabilidad del empleador es el
principio de culpabilidad (intencional). La intención pocas veces se manifiesta en forma notoria,
en consecuencia, frente a una discriminación indirecta, el empleador será considerado con
frecuencia responsable por la consecuencia misma, es decir sin tener en cuenta el conocimiento
de los efectos discriminatorios de su comportamiento."
Respecto de ese tema cobra especial importancia la responsabilidad patronal por los actos de
sus dependientes, ya que cuando estamos hablando de personas jurídicas no se puede hablar
de actos voluntarios de tal persona ideal, ni tampoco de la intencionalidad del órgano colegiado
de conducción; mas si en un sin número de ocasiones la discriminación aparece como conducta
abiertamente tolerada o alentada desde los más altos niveles de dirección de la empresa, lo que
a nuestro entender, justifica la existencia de la responsabilidad indirecta como ha acontecido en
prácticamente todos los antecedentes jurisprudenciales traídos a colación.
Salvada dicha cuestión previa, e ingresando en el primer interrogante que nos hemos planteado
- ¿quién debe probar?- , aun cuando existe una norma legal sustantiva que establece la
prohibición de discriminación en forma genérica por las causas enumeradas en el art. 1º de la
ley 23.592 y en los diversos tratados internacionales a los que hemos hecho referencia en los
capítulos anteriores, la concepción tradicional de las cargas probatorias en materia procesal
determinaba que fuera la víctima quien debía probar la existencia de la denunciada conducta y
de sus consecuencias disvaliosas.
Como veremos ut infra los más recientes pronunciamientos han variado dicha óptica,
requiriendo ahora solamente la demostración del estado de verosimilitud de que el hecho
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discriminatorio ha existido, es decir que no surge, prima facie, otra situación fáctica diferente
como motivante del suceso que genera la discriminación, y en cuyo caso por aplicación de la
doctrina procesal de las cargas dinámicas probatorias o de la prueba solidarista, se genera una
suerte de inversión de carga probatoria trasladando el problema de demostración (de causa
diferente) a quien se denuncia como discriminador. En algunas normas puntuales, la legislación
positiva argentina dispone directamente la inversión de la carga probatoria, y también ése es el
modelo probatorio que emana de varias disposiciones de la legislación comparada.
En la concepción tradicional, al verse obligado el afectado a presentar todos los elementos de

prueba de la discriminación, se genera una "gran dificultad" para hacer valer los derechos al
trato igualitario. Ello se había tornado aún más gravoso por la disposición expresa del art. 11 de
la ley 25.013, cuando disponía que "la prueba estará a cargo de quien invoque la causal [...]".
Allí era contundente en el sentido de carga probatoria expresamente colocada en la cabeza de
la víctima, pero al haber sido derogada dicha disposición por el art. 41 de la ley 25.877 volvió las
cosas al estado anterior.
En sede civil, se considera suficiente que el demandante presente prueba, prima facie, indiciaria
en tal sentido, y así constituya una presunción sobre la naturaleza discriminatoria del trato
desigual, ante lo cual la demandada (que habría incurrido en la conducta discriminatoria) deberá
probar que ejercitó un trato diferente por una causa objetiva y racionalmente funcional20. Para
desvirtuar dicha presunción, su prueba consistirá en demostrar que actuó con causa justa, o al
menos no discriminatoria, lo cual determinará su exculpación en lo tocante al ilícito civil y
eventualmente también - o no- respecto de su responsabilidad laboral (v.gr., puede ser que no
prospere la indemnización laboral atento a haberse producido el despido durante el período de
prueba y que sin embargo si fue discriminatorio deba reparar los daños y perjuicios emergentes
de ese cuasidelito).
En materia laboral y dentro del espectro sustancial, a diferencia de lo que acontece en algunas
discriminaciones tasadas (matrimonio, maternidad), frente a un acto de discriminación laboral,
tanto en el art. 17 como en el art. 81 no existe presunción alguna ni surge de dicha normativa
que deban regir los principios procesales propios del Derecho Procesal del Trabajo,
fundamentalmente el de inversión de la carga de la prueba.
Ello es así por cuanto se considera que la norma procesal que regula este instituto (en Córdoba,
art. 39, ley 7987) carece de posibilidad de interpretación analógica debiendo circunscribirse
exclusivamente a las hipótesis allí sancionadas, que en líneas generales hacen a cuestiones de
instrumentación de la relación laboral y su colisión con el principio de irrenunciabilidad, mas no
incursionan sobre supuestos de acreditación de elementos fácticos surgidos en el decurso del
vínculo laboral o con motivo de su extinción.
En ese sentido establece la norma procesal local:
"Título IV - De la prueba
Inversión de la prueba: Art. 39. Corresponderá al empleador la prueba contraria a las

afirmaciones del trabajador cuando:
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1) El trabajador reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o las

convenciones de trabajo o laudos con fuerza de tales.
2) Exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral
o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial no se la
exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse
sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos.
3) Se cuestione el monto de retribuciones establecidas por la ley, Convención Colectiva de

Trabajo, o acuerdo de partes, salvo que éstas hubiesen convenido una suma superior a la
impuesta por la ley o Convención Colectiva."
Por supuesto que haciendo una interpretación extensiva de la disposición del inc. 1 del art. 39
se podrá sostener que lo que se reclama es el cumplimiento de la ley antidiscriminatoria, por lo
que si en definitiva se denuncia una violación maliciosa de dicha normativa, generalmente como
acto encubierto, corresponderá al denunciado como victimario desactivar la denuncia por vía de
la pertinente prueba, tal cual referimos ut supra.
La doctrina que sostiene la posición de que la prueba recae en la persona de la víctima del acto
discriminatorio - sujeto pasivo- , lo hace afirmando:
"está a cargo del trabajador probar la identidad de situaciones y el trato desigual y al empleador
le incumbe demostrar las razones que justificaron la desigualdad. [...] la cuestión fundamental
implicada en la interpretación del art. 81 consiste en determinar si para discriminar se requiere
en todos los casos una causa objetiva o, si por el contrario, basta la subjetividad del empleador
para otorgar ventajas a unos trabajadores y no a otros. Se concluye que la exclusión de uno o
de algunos trabajadores pertenecientes a la misma categoría de los beneficiados será legítima
si existe una causa especial relativa a la persona de los desplazados que justifique
objetivamente el trato desigual"21.
Por su parte, enrolándose en esta postura, la jurisprudencia dice:
"Si se ha acreditado que el actor como jefe de departamento percibía menos de la mitad del
salario de los demás jefes de departamento y apenas más que lo que percibían sus
subordinados, de no acreditarse qué elementos (antigüedad, títulos, grado de capacitación, por
ejemplo), constituían la razón válida para el mantenimiento de esa situación y tampoco que el
departamento a su cargo tuviera menos importancia dentro del funcionamiento integral de la
empresa, corresponde acoger el reclamo por diferencias y declarar justificado el despido
indirecto por tal causal". (CNAT, Sala III, fallo del 27/12/1990, DT, 1991- A-817.)
Como hemos referido ut supra, en los supuestos de discriminación tasada existen en la LCT
presunciones legales relativas que operan en los casos de despido por causa de embarazo y
por causa de matrimonio (arts. 178 y 182, respectivamente). En virtud de ellas, acreditado el
hecho del embarazo, nacimiento o matrimonio en la forma estipulada por la LCT, es decir dentro
de los plazos legales, debidamente notificado al empleador, se invierte la carga probatoria y
resulta ser el empleador quien debe demostrar que el despido responde a causas distintas de la
invocada por el afectado, o lo que es más preciso, debe acreditar que la causa invocada para
26 Jan 2018 01:16:31 28/41
justificar el distracto ha sido efectivamente la motivante de la decisión de culminar el vínculo

laboral.
Un aspecto interesante es que la presunción se torna operativa no sólo si no existe causa

invocada (en la cual sostenemos que debería ser automática, más allá del precedente analizado
en el capítulo X del TSJ en los autos "Campos c/ Falabella"), sino también si se desvirtúa la
causa esgrimida.
Otro punto a valorar es la conjugación de la norma antidiscriminatoria con situaciones de prueba

suficiente respecto del acto invocado, pero que a juicio del magistrado carecen de entidad para
justificar la extinción del vínculo en razón de la ausencia de contemporaneidad, razonabilidad o
proporcionalidad de la sanción determinada con relación a la falta imputada. Una solución
alternativa sería en este caso que el trabajador refuerce su posición de que la causa verdadera
encubría un motivo discriminatorio (más allá de la existencia de una causa real - pero
insuficiente para motivar el distracto). Un ejemplo de ello sería el despido de una trabajadora
embarazada, con estado de gravidez debidamente comunicado a la patronal, que fuera
despedida por una ausencia injustificada o por algunas llegadas tardes a su puesto laboral.
Demostrado que la situación invocada no ha sido la verdadera (más allá de su constatación
fáctica), sino que en realidad el distracto operó como el mecanismo empleado por el empleador
para despedir a alguien que consideraba que a partir de su cambio de estado familiar le iba a
resultar más oneroso, a nuestro entender se tornan operativas las opciones plenas que otorga a
favor del discriminado la ley especial.
Estas disposiciones, como hemos señalado ut supra, se aplican también durante el período de
prueba del contrato de trabajo, ya que en tal supuesto la trabajadora embarazada debe probar
que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo
determinante del despido, sin dejar dudas de que se configuró un acto de discriminación. El
empleador, a su vez, debe demostrar que no discriminó o que medió una razón objetiva no
discriminatoria para extinguir el vínculo22; es decir que al igual que hemos sostenido en el
capítulo primero, se debe traer a luz la "causa oculta" que emerge del distracto incausado.
2. La carga de la prueba
Con respecto al segundo interrogante - ¿Qué se debe probar?- se desprende de lo dicho

anteriormente que lo que se debe probar es: el discriminado, la existencia del acto
discriminatorio y, las consecuencias perjudiciales sobre su persona y la afectación al contrato
laboral, y el supuesto discriminador, para lograr su exculpación, la existencia de una causa
objetiva que motiva el tratamiento diferente dispensado.
La jurisprudencia, con el transcurso de tiempo, cambió el criterio requiriendo mayormente la

prueba de la causa objetiva de discriminación no prohibida (en el sentido de diferenciación
admitida) a cargo del empleador. Así, al analizarse la facultad de dirección del empleador del
art. 81 de la LCT, a partir del fallo "Ratto, Sixto y otros c/ Productos Stani S.A." (26/08/ 1966) la
CSJN mantenía el criterio de que el empleador cumplía con el principio constitucional de
igualdad de trato remuneratorio establecido por el art. 16, abonando al trabajador lo que
establecía el CCT, y que la facultad de pagar más - premiar- era discrecional, sin que se le
pudiera exigir que comprobara la existencia de dichos méritos. Esta tesis fue revisada en el fallo
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"Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A." (23/08/1988), donde la CSJN, al tratar la

situación de una empleada jerarquizada sin convenio que en virtud de un tratamiento
aparentemente discriminatorio había pasado a devengar remuneraciones inferiores a las del
personal que estaba bajo sus órdenes, consideró que el empleador en este caso había hecho
un "uso fluido" de la facultad discrecional del art. 81 de la LCT. A partir de aquí se propugna la
acreditación de las causas objetivas que el empleador tuvo para discriminar y para premiar,
limitando la discrecionalidad de éste en la determinación de las remuneraciones para el
personal fuera de convenio. En efecto, el empleador debe probar objetivamente la existencia de
una causa que justifique la discriminación y los procedimientos objetivos que utiliza para
determinar el salario correspondiente a una actividad determinada. En la jurisprudencia
cordobesa igual situación se dio en la causa "Pascolo c/ Banco Mayo", ya comentada en el
capítulo primero al tratar la discriminación durante la vigencia del contrato de trabajo.
Como atinadamente señala CARNOTA:
"Los pronunciamientos judiciales de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que se

han venido registrando en este terreno parecen en general basarse en pruebas testimoniales
pero también eventualmente en indiciarias o de presunciones acerca del móvil del despido. Ello
tiene origen en el hecho de que de ordinario, el empleador no va a manifestar el verdadero
motivo de la disolución del vínculo. En ese trance, el juez debe indagar - a través de
presunciones judiciales u hominis- acerca de la real intención del empresario, lo cual no es
tarea nada sencilla, visto que la misma puede aparecer adobada o camuflada bajo un
sinnúmero de pretextos: productividad, rendimiento escaso, reestructuración de tareas y de
organigramas, necesidades funcionales, facultades de dirección, lógica de mercado,
etcétera".23
Al respecto, GARCÍA VIOR ha sostenido que deben extremarse los recaudos ante la evaluación
de los despidos sin causa (es decir en que no se alegara siquiera una motivación insuficiente o
meramente discrecional), cuando se afectare a un sujeto particularmente protegido si pudieren
existir indicios basados en la relación temporal de los acontecimientos o en cualquier otra
circunstancia que pudiera constatarse objetivamente que lleven a vincular alguno de los
aspectos contemplados en la legislación prevencionista de la discriminación con el cese
dispuesto24.
En resumidas cuentas, las opciones posibles en materia de prueba cuando se denuncia acto
discriminatorio son las siguientes:
a) Inversión de la carga probatoria
Éste es el supuesto que emana de los supuestos de discriminación tasada habilitados por la
LCT, es decir, los casos de despido por causa de maternidad y de matrimonio. Ello es en
función de la presunción legal que deriva del texto que contempla dichas instituciones.
Igual criterio opera respecto de los actos discriminatorios efectuados en función de la Civil Right
Acts de Estados Unidos al disponer en el Título VII que el empleador debe probar su buena fe
en la selección del postulante25 cuando se denuncie que ha existido discriminación en la
postergación de los derechos de un requirente de empleo.
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También en España en función del art. 96 de la Ley de Procedimiento Laboral se especifica que
en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de
indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
La jurisprudencia argentina en diversos precedentes transcriptos a lo largo de todo este trabajo

también adopta esta tesitura con el argumento dado por el juez Kiper al expresar que siendo
más difícil para el discriminado probar la discriminación que para el empleador acreditar la justa
causa, si es que existe, se produce la inversión del onus probandi26.
b) Aplicación de la carga dinámica de la prueba
En numerosos precedentes se ha utilizado este mecanismo que en definitiva consiste en que

quien se encuentra en mejor posición relativa es quien tiene a su cargo la demostración de que
su actuación no está inmersa en un patrón discriminatorio. Para esta tesitura, es irrelevante
quién asume el rol de "actor" o "demandado", debiendo analizarse en cada caso concreto la
situación fáctica y jurídica que rodea el evento, y de esa manera determinar quién es el que
debe acercar al tribunal el elemento convictivo respecto de su conducta.
Esto fue esbozado por la CSJN en diversas causas (aunque alguna no tenía que ver con
discriminación, sino con mala praxis médica) en votos individuales de sus integrantes. Así, el Dr.
Vázquez conformando mayoría aunque por sus propios fundamentos señaló respecto de esta
cuestión probatoria en la causa "Recurso de hecho en 'Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de
Servicios Sociales para el Personal Ferroviario' ":
"19) Que en el tema de mala praxis médica debe acatarse - en principio- el antiguo aforismo
procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables las normas de la culpa
subjetiva. No obstante, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de
muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de 'la carga dinámica de la
prueba' o 'prueba compartida' que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar
los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (médicos o entidad
hospitalaria, por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho
dañoso). Asimismo, que esta desigualdad de las partes en el proceso, ha llevado a la doctrina a
otorgarle suma importancia a las presunciones judiciales praesumptio hominis.
En síntesis, se abandonan los preceptos rígidos para perseguir la resolución justa - según las
circunstancias fácticas- de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis. Dicho de
otra manera, ambas partes tienen la obligación de aportar sus pruebas tendientes a que el
juzgador pueda desentrañar mejor la verdad objetiva, más allá de la meramente formal.
La que sigue fue la posición minoritaria de los miembros de la CSJN, Dres. Moliné O'Connor y
López, en autos "Ursini, Paola C. c/ Geddes Geria y otros" (sentencia del 05/10/1999):
"el demandante tiene la carga de demostrar que existe, prima facie, un caso de discriminación.
Para ello debe proporcionar evidencia de que reunía razonablemente los requisitos o
condiciones exigibles para aspirar a determinado cargo o posición y que fue rechazado bajo
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circunstancias que permiten inferir la existencia de una ilegal discriminación. Frente a ese
marco, el demandado asume la carga de demostrar que el actor fue despedido, no admitido o
postergado, por razones legítimas y no discriminatorias. Ello exige dar razones concretas, claras
y razonablemente específicas, que funden esa decisión y que permitan al tribunal concluir que,
aun existiendo factores que podrían haber dado lugar a una ilegal discriminación, el empleador
hubiese procedido exactamente de la misma manera en ausencia de esos ilegales motivos. En
ese estado, se admite todavía que el demandante pruebe que la invocada por el empleador no
fue la verdadera razón de la decisión y que fue víctima de una discriminación intencional (Texas
Department of Community Affairs v. Budine, 450 US. 248, 101 S.ct. 1089,67 L.Ed., 2d. 207 y sus
citas)".
En igual sentido en la jurisprudencia local la Dra. María del Carmen Piña, respecto de esta
teoría probatoria señaló:
"Convalido plenamente a esta altura del análisis de esta cuestión, el argumento expuesto en la
doctrina invocada en el sentido de exigir a la parte - demandada en este caso- el cumplimiento
del 'principio de solidaridad' o de efectiva colaboración de las partes en el proceso en el acopio
de material de convicción, sin que esto implique formular un nuevo reparto en las reglas de
imposición probatoria. Se requiere en este caso que el onus probandi quede en cabeza de
quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para hacerlo. Remarco
esto ya que la accionada ofreció en su escrito probatorio exhibir el legajo, instrumento esencial
para acreditar la solicitud de ingreso de los actores como socios. Ofreció además y en la misma
instancia procesal, exhibir los estatutos, y con ellos se hubiera determinado el funcionamiento
de la cooperativa respecto de sus asociados. Ninguno de estos elementos se acompañaron al
proceso"27.
CARNOTA, al comentar la aplicación de esta tesitura en la causa "Parra Vera", expresa:
"Estos magistrados postulan en definitiva a favor de la teoría de la carga dinámica de las

pruebas, en cuanto el operario parece estar en peor situación procesal de poder demostrar
hechos que son esquivos y complejos en orden a la acreditación de su causal. Así, la sumatoria
de indicios (hechos comprobados), puede llevarnos por inferencia al conocimiento de un hecho
desconocido. El indicio en insularidad no sirve; al vincularse con otros, y ser como dijimos
graves, precisos y concordantes, conforma una presunción"28.
c) La concepción solidarista en materia de prueba
Esta postura es la que sostiene desde antaño el Dr. Oscar ZAS al expresar que una visión
solidarista del Derecho Procesal impone deberes a la parte que se encuentra en mejores
condiciones de suministrar prueba29, y agrega:
"La concepción solidarista en materia de distribución de la carga de la prueba se basa en los

principios de colaboración, solidaridad y buena fe, en cuya virtud se descalifican aquellos
comportamientos procesales que se limitan a la fácil negativa, o a omitir, como espectador, más
que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante"30.
Señala además que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso
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podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la

procedencia de las respectivas pretensiones (cfr. art. 163, inc. 5, segundo párrafo, CPCCN).
3. Jurisprudencia
a) Despido. Acto discriminatorio. Prueba. Cargas dinámicas probatorias
"La carga probatoria que se impone al empleador en los casos en los que se alega
discriminación, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo
específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que 'quien se considere afectado en razón de
cualquiera de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial,
sexo, caracteres físicos, etc.),31 deberá, en primer término, demostrar poseer las características
que considera motivantes del acto que ataca [...] y los elementos del hecho, o en su caso, la
suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza
del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez
excluyente, por su índole de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un
acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien
debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual
encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin
desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones,
es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime
cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de los hechos negativos [...]'
(MAZA, Miguel, 'El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes
consecuencias jurídicas', LNLSS, 2004-546 y ss)." (CNAT, Sala II, "Cresta, Erica c/ Arcos
Dorados S.A. s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 25.648/02, sentencia Nº 93.623 del 07/07/2005
[G. R.].)
b) Despido. Acto discriminatorio. Prueba
"El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona
su derecho fundamental, y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la
existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de
discriminación (Conf. Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la OIT, Estudio General de 1988 sobre Igualdad en el Empleo y Ocupación). (CNAT, Sala III,
"Scognamillo, María c/ Dadone Argentina S.A. s/ despido", Expte. Nº 13.596/05, sentencia Nº
94.609 del 17/11/06 [Porta - Guibourp].)
c) Despido. Acto discriminatorio. Prueba convictiva. Apreciación exigente
"El art. 1º de la ley 23.592 permite dejar sin efecto el 'acto discriminatorio' o sea, en el caso,
declarar la ineficacia del proceder reprochable, que estaría equiparado a un acto jurídico de
objeto prohibido (doc. art. 953 del C. Civil) y, asimismo, se ha dicho que si responde al ejercicio
de un derecho podría ser asimilable a la figura del abuso que incorpora la reforma de la ley
17.711 en el art. 1071 del C. Civil. Ahora bien, una respuesta de ineficacia tan intensa, que se
vincula a una conducta que el ordenamiento juzga reprochable, requiere de una prueba muy
convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados y así lo ha
interpretado este Ministerio Público, en casos similares. Adviértase que se trata de dejar sin
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efecto un acto con apariencia plena de ejercicio regular de un derecho, y que es necesaria suma
prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está
en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita, obviamente, la posibilidad de
rescindir contratos, y ésta ha sido la posición de la Sala V en supuestos similares (ver 'Failde,
Carlos c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo', dictamen 37.426 del 12/02/2004). (Del
dictamen del fiscal general Nº 41.918 del 17/03/2006, al que no adhiere la mayoría de la Sala).
(CNAT, Sala V, "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo", Expte. Nº 144/05,
sentencia Nº 68.536 del 14/06/2006 [García Marpalejo - Zas - Simón].)
"No basta que se encuentren acreditados en la causa el desarrollo de actos gremiales y

sindicales de la actora para tornar viable la pretensión, sino que debe demostrarse en forma
clara que el despido dispuesto ha sido con motivo de esa actividad gremial, tal como lo señaló
la juez a quo. La carencia , en este caso, de elementos de prueba en el sentido señalado, no
puede suplirse por el solo hecho de que la demandada dispusiera el despido de la accionante,
sin alegar causa alguna. No debe perderse de vista que la LCT establece un sistema de
estabilidad relativa impropia (al decir de de la Fuente, citado por FERNÁNDEZ MADRID en
Tratado práctico de derecho del trabajo, t. II, 2ª ed. actualizada, p. 1679) y que, en la especie, la
demandada depositó la indemnización correspondiente en la cuenta bancaria de la actora." (Del
voto de la Dra. García Margalejo, en minoría). (CNAT, Sala V, "Parra Vera, Máxima c/ San
Timoteo S.A. s/ amparo", Expte. Nº 144/05, sentencia Nº 68.536 del 14/06/2006 [García
Marpalejo - Zas - Simón].)
d) Despido. Acto discriminatorio. Desplazamiento de las reglas tradicionales en la distribución

de la carga de la prueba
"Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se
encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no
discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y
supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del ius cogens, cuando el trabajador se
considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas
tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Es decir, esta específica mecánica
probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (en
el presente caso: el derecho a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias
dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental. (Del voto el
Dr. Zas, en mayoría)." (CNAT, Sala V, "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo",
Expte. Nº 144/05, sentencia Nº 68.536 del 14/06/2006 [García Marpalejo - Zas - Simón].)
e) Despido. Acto discriminatorio. Articulación del onus probandi
"En materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, es necesario

tener en cuenta las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, los informes y recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de los
organismos de control de la OIT, tendientes a introducir "factores de compensación o corrección
que favorezcan la igualdad de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar
soluciones justas tanto en la relación material como procesal. Por ello, en estos casos, el onus
probandi quedaría articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un
indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de
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prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta
una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir
para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u
omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre
su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de
acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada
vulneración de derechos fundamentales. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un
mero intento de negar la vulneración de derechos, que debe llevar al tribunal a la convicción [de]
que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión,
eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del
trabajador." (Del voto del Dr. Zas, en mayoría). (CNAT, Sala V, "Parra Vera, Máxima c/ San
Timoteo S.A. s/ amparo", Expte. Nº 144/05, sentencia Nº 68.536 del 14/06/2006 [García
Marpalejo - Zas - Simón].)
f) Despido. Acto discriminatorio. Carga de la prueba. Legislación internacional. Aplicación
"Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio
es la propia empleadora. En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue
'por reestructuración', tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por
otra parte, y tal como lo señalara la CSJN en 'Simon, Julio y otros' (14/06/2005) el art. 75, inc. 22,
de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y
pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados
en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso 'Giroldi', Fallos 328:514), ello implica
también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como
funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos
tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación
se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional
(Del voto del Dr. Simon, que adhiere al del Dr. Zas)." (CNAT, Sala V, "Parra Vera, Máxima c/
San Timoteo S.A. s/ amparo", Expte. Nº 144/05, sentencia Nº 68.536 del 14/06/2006 [García
Marpalejo - Zas - Simon].)
g) Carga de la prueba. Existencia de indicios de actividad gremial
"Esta postura no debe entenderse como una mera inversión del onus probandi lo que atentaría
contra elementales principios del debido proceso ya que el sentirse discriminado - actitud
subjetiva- , no bastaría nunca para tener por configurado un ilícito civil como el que se analiza, y
así se requeriría siempre hechos que demuestren ese sentir. Ello significa en resumidas cuentas
que, para no violar de esta manera las previsiones contenidas por el art. 375 del CPCC,
aplicable al fuero por la remisión contenida en el art. 63 de la ley 11.653, que quien se considera
víctima de un acto discriminatorio deberá en primer término acreditar que posee las
características que considera motivantes del acto que se ataca, por ejemplo en el caso de autos
ser un miembro activo y altamente participativo de la asociación sindical y los elementos de
hecho o la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando
entonces en cabeza de la demandada la carga de acreditar que el despido dispuesto tuvo una
motivación distinta de la animosidad alegada. [...] Así, entiendo que era la accionada la que
debió probar que el despido no tuvo como motivación oculta la actividad sindical del actor y que
medió otra causa que desplace la sospecha de discriminatorio del acto [...]". (Tribunal del
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Trabajo Nº 2 de San Isidro, autos "Iglesias, Federico c/ Autopistas del Sol S.A. - amparo",
sentencia del 10/10/2006.)
h) Omisión de aportar prueba idónea por la demandada. Presunción en su contra
"En el sub lite la demandada se hallaba en condiciones de aportar la prueba tendiente a

demostrar de qué manera concreta fueron aplicados los criterios establecidos por ella misma
para el encuadramiento de los actores en el grupo 3. En ese marco, la omisión de aportar
prueba idónea tendiente a demostrar de qué manera concreta fueron aplicados los criterios
establecidos por ella misma para el encuadramiento de los actores en el grupo 3, será valorada
procesalmente en contra de la demandada. Contribuye a corroborar esta valoración procesal la
negativa de la demandada a exhibir a la perito contadora la documentación anterior a 1996."
(Juzgado del Trabajo Nº 59, autos "Fernández, Guillermo Rodolfo Ernesto y otro c/ Craveri
S.A.I.C. s/ nulidad de acto discrimiminatorio", Expte. Nº 25.048/97, sentencia Nº 3044 del
15/06/1999.)
i) Necesidad de demostración de los elementos de hecho o suma de indicios de carácter

objetivo
"Lo expuesto no debe ser considerado como una simple inversión del onus probandi pues de
ser así se atentaría contra principios fundamentales del debido proceso ya que el 'sentirse
discriminado' no sería suficiente para tener configurado un ilícito civil como es el que se analiza,
sino que por el contrario quien se considere afectado en razón de alguna de las causales
previstas en el art. 1º de la ley 23.592, considero que deberá demostrar, los elementos de hecho
o de lo contrario una suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud del acto,
quedando a cargo del accionado acreditar que el despido tuvo por causa una distinta a la del
acto discriminatorio alegado, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas
dinámicas de la prueba, que sin desmerecer las reglas tradicionales de la carga probatorio,
sostiene que quien se encuentra en mejores condiciones es quien debe acreditar en forma
objetiva la motivación del acto atacado". (Tribunal del Trabajo Nº 2 de La Matanza, autos
"Villalba, Franco R. c/ The Value Brands Company de Argentina S.C.A.", sentencia del 15/02/
2006, LL BA, junio de 2006, p. 641.)
j) Obligación de obrar de buena fe en materia probatoria
"Si bien la acreditación del trato discriminatorio está a cargo de quien la invoca, es conteste la
doctrina en cuanto a que la persona a la que se le imputa ese ilícito, aunque no tenga que correr
con la prueba que desvirtúe esa imputación, tiene por una elemental obligación de obrar de
buena fe que aportar elementos de juicio que acrediten que aquella conducta que
aparentemente puede parecer discriminatoria, no lo es y que responde a razones objetivas.
Situación que en el caso concreto, Pastora Neuquén S.A. no acreditó, en tanto no aportó
elementos de juicio que demuestren que su actitud se fundamentó en razones objetivas y no en
un simple capricho, de manera tal que desvirtúe la prueba que ofrezca la actora y no una simple
presunción hominis" (Juzgado Laboral Nº 2 de Neuquén, autos "Cabrera, María Inés c/ Pastora
Neuquén S.A. s/ sumarísimo, art. 47, ley 23.551" [Expte. Nº 308.105/04], sentencia del
24/10/2005.)
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k) Necesidad de justificación adecuada del obrar tildado de discriminatorio
"Si se establece el acto objetivo (despido durante un conflicto activado por la actora) que obliga
a inferir razonablemente una decisión de represalia frente al actuar lícito, incumbe a la
demandada demostrar la existencia de una causa adecuada que excluya la presunción de
discriminación.
En el caso se invocó una razón económica para obrar de este modo. Sin embargo, como surge
de autos no se demostró la notificación de la situación de crisis al sindicato y, menos aún se
pretendió demostrar en esta causa, una caída de ventas que dé pábulo a la decisión
empresaria." (Juzgado del Trabajo Nº 46 de la ciudad de Buenos Aires, autos "Balaguer,
Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", sentencia del 14/10/2003.)
l) Existencia de presunciones graves, precisas y concordantes
"Así las cosas y si bien no encuentro formalmente probado que la demandada hubiera tenido
acceso (en aquella época) a alguna historia clínica, certificado o dictamen de galeno que le
permitiera saber concretamente e inequívocamente que M. era portador de HIV (atento a la
confidencialidad de tal información que queda incorporada dentro del secreto médico), a lo cual
se agrega que tal patología recién quedó acreditada en autos con el dictamen pericial médico
rendido a fs. 513/520 y no obstante que la declaración de la testigo Di Biase a fs. 318 no es
idónea, pues ésta conocía el estado físico de M. por comentarios (circunstancia que torna a su
testimonio - al respecto- en meramente referencial), de todos modos, frente a la falta de
justificación del despido dispuesto por la demandada por las razones ut supra señaladas; las
gestiones previas llevadas a cabo por la misma pretendiendo que los empleados a órdenes del
actor presentaran informes de lo ocurrido en dicha trasnoche (que dan cuenta los testimonios ya
reseñados) y las licencias por enfermedad del mismo y el estado de deterioro físico de que dan
cuenta también los testigos, me llevan a concluir que existen presunciones graves precisas y
concordantes (art. 163, inc. 5, CPCC) que permiten concluir que la verdadera razón del despido
de M. obedeció a que las autoridades de Cinemark ya tenían certeza [de] que el susodicho era
portador de HIV y que por tal razón fue discriminado cuando se rescindió su vínculo." (CNAT,
Sala I, autos "M., M. A. c/ Cinemark Argentina S.A.", sentencia del 28/12/2006, voto del Dr.
Puppo al que adhiere el Dr. Pirroni.)
4. Aplicación del principio iura novit curia
Un tema importante radica en la posibilidad del encuadramiento de la acción por parte del
magistrado, de conformidad con la regla iura novit curia.
Al respecto debe señalarse que la tarea de subsumir el asunto litigioso en la norma o en el

correcto encuadre jurídico integra el catálogo de deberes- poderes de los magistrados en el
correcto ejercicio de la función jurisdiccional.
Se ha dicho y se comparte que "es el juez quien aplica el derecho que cree justo, sin estar atado
por los errores de planteo o alegación jurídica de los litigantes. Así, aunque las partes no
invoquen preceptos en sustento de su reclamo o lo hagan de manera equivocada, al juez
incumbe calificar jurídicamente el conflicto de intereses llevado a juicio y determinar la norma
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que rige en la emergencia, regla que se enuncia con el aforismo iura novit curia"32.
Este dispositivo tiene como límite los hechos denunciados por las partes al entablar la acción y
al contestar la demanda, lo que en definitiva va a constituir la litis contestatio, que en buen
romance significa la prohibición de alterar la plataforma fáctica a la hora de realizar el encuadre
jurídico.
Ello tiene como base lo que se denomina el principio de congruencia y que en esta Provincia de
Córdoba normativamente se encuentra consagrado en el art. 330 del CPCC de aplicación
supletoria al procedimiento laboral en función del dispositivo del art. 114 de la ley 7987.
Dicha norma legal señala:
"Los Tribunales deberán tomar por base en la sentencia, la exposición de los hechos contenidos
en los escritos de demanda y contestación o de ampliación en su caso".
En materia laboral dicho principio ha sido emparentado con el de primacía de la realidad, y así
se ha señalado:
"El Tribunal rechazó la demanda en contra de Silvia Karina Brakin, porque concluyó que no
existía en autos una transferencia de establecimiento. Si bien el impugnante denuncia la
errónea aplicación de los arts. 225 y 228, LCT, la lectura del recurso revela que el agravio está
vinculado con la posible existencia de un fraude a sus derechos. En ese contexto y al amparo
del principio 'iura novit curia' corresponde el correcto encuadramiento legal del planteo [...]"33.
Al respecto y en lo que hace referencia a la materia discriminatoria y a los planteos vinculados

con dicha temática, existen precedentes diferentes de la CNAT encuadrando el caso, ya que en
un supuesto se admitió la acción y se hizo lugar a la reclamación de daños, mientras que en el
otro se sostuvo que ello producía una afectación en el derecho de defensa de la contraparte y
violentaba el principio de congruencia, rechazándose así la pretensión actora.
En el primer caso se sostuvo:
"Previo a establecer el monto por el que progresará la reparación reclamada, es menester poner
de resalto que resulta inviable acceder a la petición efectuada en los términos del art. 11 de la
ley 25.013, en tanto dicho régimen no resulta aplicable a la relación jurídica de autos, ya que el
ingreso de la accionante se produjo con anterioridad al 03/10/98. No obstante, se advierte que la
pretensión se articuló también sobre la base de las disposiciones de la ley 23.592 (v. fs. 18),
dispositivo legal que expresamente prevé que quien arbitrariamente menoscabe los derechos y
garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, mediante actos
discriminatorios, deberá resarcir los daños materiales y morales ocasionados (art. 1º),
circunstancia que examinada a la luz del principio iura novit curia, permite encuadrar in totum el
reclamo en la disposición legal citada y, en tal marco acoger el reclamo incoado". (CNAT, Sala
II, "I., N. E. c/ Lamartine S.A. s/ despido", sentencia del 21/09/2005, Rodríguez - González.)
Mientras que en sentido contrario se afirmó:
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"La conversión de una pretensión basada en el art. 17 de la LCT en una fundada en la ley
antidiscriminatoria excede los límites de la regla iura novit curia, ya que los presupuestos son
diferentes en cada caso. En efecto, el art. 1º de la ley 23.592 excede el marco de la relación de
trabajo y ofrece una acción tendiente a obtener que se deje sin efecto un acto del tipo de los que
describe y que se indemnicen los daños que su ejecución haya producido, no un suplemento de
otras indemnizaciones". (CNAT, Sala VIII, autos "Caballero, Adolfo c/ Transporte Metropolitano
Gral. Roca S.A. - despido", sentencia del 17/12/2004 [M - L].)
Particularmente nos adscribimos a aquella tesis que admite el encuadramiento legal en la

norma discriminatoria cuando de la descripción fáctica sea posible enunciar que estamos en
presencia de un reclamo donde se denuncien actitudes violatorias al mentado principio, más
allá de que se enuncien en función de los dispositivos de la LCT o de la norma especial, si
inequívocamente estamos en presencia de una acción teñida de tal carácter. Lógicamente, no
podrá condenarse a la reparación del daño moral o a cualquier otro rubro extralaboral si no ha
integrado la demanda una expresa petición en tal sentido. La única falencia que puede
superarse bajo tal máxima es el erróneo o insuficiente fundamento normativo, cuando éste es
explicitado puntualmente.
____________________
Juzgado del Trabajo Nº 46 "Balaguer, María Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio
sumarísimo" (el nombre correcto de la causa es Balaguer, Catalina Teresa), Expte. Nº
33.975/02.
"Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa 'Balaguer, Catalina c/ Pepsico de

Argentina S.R.L.' ", sentencia del 18/04/2006, B. 988. XL.
Sentencia dictada por el Sr. juez en lo Civil y Comercial de primera instancia y 40ª Nominación,
en octubre de 2006.
STJ de Río Negro, "Pellejero, María Isabel c/ Banco Hipotecario S.A. s/ amparo - apelación",
sentencia Nº 52 del 02/06/2005.
ARESE, César, "Conflictos ligados al ejercicio de facultades empresarias", ponencia presentada

en las XXXII Jornadas de Derecho Laboral (realizadas por la Asociación de Abogados
Laboralistas, del 2 al 4 de noviembre de 2006, en Huerta Grande [provincia de Córdoba], Nova
Tesis, Rosario, 2006, p. 9.
TOSTO, Gabriel, "El art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo enel contexto de los derechos y
obligaciones del contrato y su incidencia en el sistema de estabilidad" en Estudios de Derecho
Práctico, p. 557
BOF, Jorge A., Acciones tutelares de la libertad sindical, La Rocca, Buenos Aires, 1991, ps. 222
y 223. El énfasis nos pertenece.
BOF, Jorge A., op. cit, p. 224.
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MACHADO, José Daniel - OJEDA, Raúl Horacio, Tutela sindical, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 335.
Ibídem, p. 334.
STJ de la Provincia de Jujuy, autos "Flores, Mario E. y otros c/ Fundinor S.A. s/ recurso de
inconstitucionalidad", sentencia del 27/03/2001.
SCOTTI, Héctor, "La protección de la actividad gremial", en AA.VV., Derecho colectivo del
trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 374.
Juzgado Laboral Nº 2 de Neuquén, autos "Cabrera, María Inés c/ Pastora Neuquén S.A. s/
sumarísimo art. 47, ley 23.551", (Expte 308.105/04), sentencia del 24/10/2005.
CSJN, cuestión de competencia Nº 911. XLII, "Matoso, César Abel s/ denuncia" del 12/12/2006
CNACC, Sala I, sentencia Nº 34.566 del 01/10/2002, sumario 30006946 Sistema Argentino de
Informática Jurídica. Citado por RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A. en comentario al fallo: "Greppi,
Laura K. c/ Telefónica de Argentina S.A" - (CNAT, Sala IX, del 31/05/ 2005): "No se viola la
estabilidad impropia cuando el despido sin causa encubre discriminación", LL, 2005- F-235.
CSJN, D. 1305. XLII originario, "De Narváez Steuer, Francisco c/ Buenos Aires, Provincia de s/
acción declarativa", del 20/03/2007.
W.1.XXII "Wilensky, Pedro c/ Provincia de Salta s/ acción de amparo", sentencia del 12/04/1988.
CSJN - D. 1305. XLII Originario, "De Narváez Steuer, Francisco c/ Buenos Aires, Provincia de s/
acción declarativa" del 20/03/2007.
CSJN, cuestión de competencia Nº 1317. XLII., autos "Olie, Irma y otros s/ denuncia", sentencia
del 20/02/2007.
Art. 1072 del CC: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los
derechos de otro, se llama en este Código 'delito' ".
Por ejemplo que carece de calificaciones suficientes para tener derecho a una remuneración
igual.
ETALA, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, 2ª ed. act. y amp., Astrea, Buenos Aires, 1999. En
igual sentido se manifiestan LÓPEZ, Justo - CENTENO, Roberto - FERNÁNDEZ MADRID, Juan
en Ley de Contrato comentada, t. I, 2ª ed. act., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, p.
550.
Así se resolvió en CNAT, Sala IV, "Fernández, Marcela Noemí c/ Bas S.A. s/ despido", Expte. Nº
10971/96, DT, 1999- A-685.
CARNOTA, Walter F., "Aspectos procesales en el despido discriminatorio: La vía elegida y los
26 Jan 2018 01:16:31 40/41
medios de prueba", disponible desde http://www.elDial.com (DC9B3).
GARCÍA VIOR, Andrea, "Discriminación por motivos sindicales. Prueba. Estabilidad impropia y
nulidad del despido", RDLSS, 2004- B-1308 y 1309.
"In order to prove the Bona Fide Occupational Qualifications defense, an employer must prove
three elements: a direct relationship between sex and the ability to perform the duties of the job,
the BFOQ relates to the 'essence' or 'central mission of the employer's business', and that there is
no less- restrictive or reasonable alternative".
CNCiv., Sala H, autos "Sendoya, Josefina c/ Travel Club", sentencia del 04/09/2000, DT, 2001-
A-784 y ss.
Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, "Gandolfi, Fabio A. c/ Cooperativa de Trabajo

Transportes Automotores de Cuyo TAC Ltda. - demanda y acumulado", sentencia Nº 11 del
21/03/2003.
CARNOTA, Walter F., "Aspectos procesales en el despido discriminatorio: la vía elegida y los
medios de prueba", op. cit., p. 3.
Cfr. MORELLO, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Platense, La Plata, 1991, p. 58.
Juzgado del Trabajo Nº 59, autos "Fernández, Guillermo Rodolfo Ernesto y otro c/ Craveri
S.A.I.C. s/ nulidad de acto discriminación", Expte. Nº 25048/97, sentencia Nº 3044 del
15/06/1999.
Los casos "a", "b", "c", "d", "e" y "f" han sido extraídos del Boletín Temático de Jurisprudencia
sobre Despido Discriminatorio de la CNAT, Oficina de Jurisprudencia, febrero de 2007.
TSJ de Córdoba, Sala Civil y Comercial, autos "Renovell, Francisco Fernando c/ Araus
Hermanos S.A.I.C.F.A.I. - ejecutivo - apelación - recurso directo", sentencia Nº 12 del
28/03/2006.
TSJ de Córdoba, Sala Laboral, autos: "Montero, Juan A. c/ Copy Center - demanda - recurso de
casación", sentencia Nº 159 del 19/12/2006.
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1. Por vía del amparo

26 Jan 2018 01:16:31 2/41

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En cambio, a favor de la admisión del amparo, cuando de actos discriminatorios se trata, se ha

2. Por juicio ordinario de conocimiento con o sin cautelar

Siguiendo las opciones posibles en materia de acciones vinculadas con procesos de

Fundamentalmente aplica para aquellos supuestos donde se ha producido alguna modificación

Cuando nos referimos a este supuesto estamos usualmente verificando casos de

será uno de los parámetros del resarcimiento reclamado.

Esto es lo que sostiene ARESE al expresar:

3. Por vía incidental con cautelar innovativa

En estos supuestos estamos en presencia de medidas cautelares innovativas, ya que el acto

Más todavía, como refiere TOSTO:

"La demanda persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas debe sustanciarse

26 Jan 2018 01:16:31 8/41

Sin embargo, no es ésta la opinión mayoritaria de los jueces de Conciliación de la Primera

Ello se afirma primero, porque resulta insostenible el encarrilamiento en el trámite ordinario

Lógicamente que éste es un problema de tipo procesal local que no se da en aquellas

juez de primera instancia el llamado a resolver la cuestión.

4. Por vía de la ley especial gremial

a) Respecto de los representantes que gozan de la garantía de estabilidad

La ley gremial claramente marca lo que es la constante en materia discriminatoria, cual es la

La reglamentación de la ley gremial pretendió introducir una cuña en la opción de la víctima, al

"El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido éste, mientras perdure la

"los sistemas de estabilidad en el empleo utilizan la acción de reinstalación como instrumento

Más adelante agrega respecto de este aspecto reglamentario ut supra mencionado:

MACHADO y OJEDA sobre el particular afirman que

Conforme como señalan quienes se enrolan en la convalidación de la norma reglamentaria, lo

Sobre el particular, salvo alguna excepción aislada, la jurisprudencia se ha expedido

"La sentencia que exige la promoción de la acción de reinstalación prevista en el art. 52 de la

El TSJ de Córdoba también se ha enrolado en esa tesitura al establecer:

En cambio, por la tesis minoritaria, el STJ de la Provincia de Jujuy ha sostenido:

Así dispone el artículo 30, tercer párrafo:

En ese sentido dispone el decreto reglamentario 467/1988 en su art. 30 en el cuarto párrafo:

No desconocemos el alto impacto que tendrá la propuesta de abandono de la tarifa gremial o, lo

Respecto de la acción a incoar en la Provincia de Córdoba, conforme al procedimiento

b) Respecto de los trabajadores que carecen de la garantía gremial pero denuncian

26 Jan 2018 01:16:31 14/41

Indudablemente, éste es el aspecto más novedoso y cuyos pronunciamientos han motivado el

Con respecto al fundamento sustancial de la acción, la misma se va a encontrar en dos

En efecto por la primera de aquellas disposiciones se establece:

"XII - De la tutela sindical

Si conforme como se ha remarcado lo que manda la ley es el cese del comportamiento

En contra de esta postura, SCOTTI, ha señalado:

"Una cosa es imponerle, - en el caso al empleador- , por medio de un pronunciamiento judicial

Así se resolvió en la causa "Cabrera":

"XIII - De las prácticas desleales

g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de

"Capítulo quinto - Procedimiento sumarial