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A influência do constitucionalismo alemão

do século XIX na categoria “direitos


fundamentais”
Formalização do direito público e neutralização do
Rechtsstaat

Paulo Sávio Peixoto Maia

Sumário
1. Introdução. 2. A Revolução Francesa e
o surgimento do Rechtsstaat. 3. Congresso de
Viena como neutralização do constitucionalismo
moderno. 4. Rechtsstaat como conceito de com-
bate: o pré-março (Vormärz). 5. Formalização do
direito público e o esvaziamento do Rechtsstaat.
6. Conclusão: passado e presente dos direitos
fundamentais.

1. Introdução
A noção de que um determinado in-
divíduo tem direitos que lhe são inatos
independentemente de sua origem social
é algo recente em termos históricos. É
uma inovação que depende do início da
modernidade (MAIA, 2007, p. 298-299), do
alvorecer do constitucionalismo moderno
(DIPPEL, 2006, p. 59-67), da inauguração do
paradigma do Estado de Direito após a de-
flagração da Revolução Francesa (COSTA,
2003, p. 44-45). Um movimento ao mesmo
tempo tão complexo quanto permanente
na cultura jurídica ocidental.
Com efeito, o artigo 16 da francesa Décla-
ration des Droits de l’Homme et du Citoyen, de
26 de agosto de 1789, fez fortuna na história
jurídica ao afirmar que “qualquer sociedade
Paulo Sávio Peixoto Maia é Mestre em na qual a garantia dos direitos não esteja
Direito, Estado e Constituição pela Faculdade assegurada, nem a separação de poderes
de Direito da Universidade de Brasília (UnB). determinada, não possui Constituição”1.
Professor de Direito Constitucional e de Direito
Administrativo da Universidade de Fortaleza 1
Toute société dans laquelle la garantie des
(UNIFOR). Advogado. droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoir

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Mais que uma bela sentença, esse artigo os dias de hoje. Verificar todos esses usos
lança um conceito de Constituição e os seria tarefa por demais ampla. Procede-se,
alicerces do conceito ocidental de Estado então, a um recorte: este estudo é restrito
de Direito (SCHMITT, 2001, p. 58-62). Um ao período constitucional compreendido
Estado sem separação dos poderes e que não entre o início da Revolução Francesa e as
garante direitos aos indivíduos não pode décadas de 1850-18603.
ser qualificado como “de Direito” (GAR- A escolha de Rechtsstaat para servir de
CÍA DE ENTERRÍA, 1991). Essa “garantia guia conceitual não é outra: uma vez que
dos direitos”, à qual faz referência o artigo o Rechtsstaat designa, pelo menos em sua
16 da Déclaration francesa, possui várias aparição inicial, um Estado limitado pelo
denominações que não necessariamente se direito – tal qual prescrito pela Revolução
sucedem no tempo: ao contrário, são con- Francesa –, verificar de que forma tal con-
correntes, concomitantes. Essa “garantia” ceito foi abordado em solo alemão acaba por
pode ser chamada de “direitos subjetivos”, se revelar um expediente interessante para
“direitos do homem”, “direitos individuais” mensurar o impacto do constitucionalismo
ou “direitos fundamentais”2. Tal “garantia” moderno na Alemanha. E pelo fato de se-
é tanto uma das bases do constitucionalismo paração de poderes e direitos dos cidadãos
quanto objeto deste trabalho. serem o cerce do conceito de Estado de Di-
Chamar a “garantia dos direitos” pela reito, analisar a tematização de Rechtsstaat
alcunha de direitos fundamentais se deve, revela-se, ao fim e ao cabo, um meio de saber
basicamente, à influência da dogmática como os direitos do homem/fundamentais
alemã. A tão mencionada “garantia” se foram acreditados na terra de Goethe. A
chama, na Alemanha, Grundrechte – direi- análise desse passado diz muito sobre seu
tos fundamentais. Mas os conceitos não presente: esse, o objetivo a ser perseguido.
são gratuitos; dependem de um contexto
que se porta como um pano de fundo que 2. A Revolução Francesa e o
os dota de sentido (FARR, 1995, p. 24-25). surgimento do Rechtsstaat
Por que os alemães não aceitaram traduzir
a expressão “direitos do homem” ou “direi- O constitucionalismo moderno tem
tos individuais” para o seu idioma, já que seu início com o processo revolucionário
a França, aqui, antecedeu a Alemanha? Por norte-americano. Contudo, se é verdade
que preferir “direitos fundamentais” a “di- que a Revolução Americana não passou
reitos do homem”? Quais as consequências desapercebida em solo alemão, também o é
dessa escolha? que seus contornos não foram bem apreen-
Este artigo apresenta subsídios para a didos pela burguesia local, dada a imensa
formulação de uma resposta para tal pro- dificuldade que se tinha de entender formas
blema – ainda que sem a menor pretensão políticas e sociais tão inéditas como as que
de exaustividade. Para tanto, será privile- estavam sendo incubadas no período de
giado o conceito de Rechtsstaat, um equiva- reflexão constitucional norte-americano4
lente, não tão perfeito, da noção de Estado
3
De 1866 até 1871, o Chanceler da Prússia, o Conde
de Direito (razão pela qual preferimos
Otto von Bismarck, leva a efeito a unificação alemã.
mantê-la no original). A publicística alemã Com isso, as bases do direito público alemão são modi-
conferiu vários sentidos ao Rechtsstaat até ficadas, e o princípio da unidade do Estado somado ao
princípio monárquico passam a ser os pontos cardeais
déterminée, n’a point de Constitution. (DUVERGER, da publicística; o que não será analisado aqui.
1996, p. 18). 4
Expressão cunhada por Gerald Stourzh (1988,
2
Uma exploração desse desencontro conceitual p. 45) para designar o período que se estende desde
por parte da dogmática constitucional em Sarlet (1998, a crise em decorrência da crise do Stamp Act até a
p. 182-193) sentença redigida pelo Chief Justice John Marshall,

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(DIPPEL, 1977, p. 60-70). Formas políticas que faria com que o Estado não pudesse ser
amparadas em um novo princípio: o da concebido como uma autoridade absoluta
soberania do povo. que se utiliza do poder de forma totalmente
A situação muda com o início da Revo- arbitrária5.
lução Francesa. A proximidade geográfica E Placidus tinha razão quando se referiu
torna a aristocracia alemã mais temerosa. a Kant. Quando Kant traçou a diferença
E aí alguns paralelos entre os eventos re- entre estado de natureza e estado civil,
volucionários norte-americano e francês entendeu este último como uma sociedade
começam a ser confeccionados. A ponto, política garantida pelo direito, em que a
até, de os autores da época descreverem liberdade e a igualdade são asseguradas aos
tais revoluções como fenômenos contínuos cidadãos. De modo que, em Kant, não são
(Idem, p. 280-281). À exata proporção em todas as sociedades jurídicas (rechtmässige
que na aristocracia crescia o medo, na bur- Gesellschaften) que automaticamente consti-
guesia crescia o entusiasmo com os acon- tuem um rechtlicher Zustand, isto é, “estado
tecimentos revolucionários, de modo que, de direito no sentido de reino do direito
durante a década de 1790, já surgem sete assegurado pela ‘garantia social’” (KER-
projetos de constituição para a Alemanha, VÉGAN, 2001, p. 111). Ou seja, um estado
nos moldes franceses, que buscavam limitar jurídico em que a relação entre os homens
o poder do Estado (DIPPEL, 2006a, p. 8). O é regulada pelo direito, como se vê no § 41
que esses projetos de constituição formali- da Rechtslehre, de Kant (1796). Importante
zam é nada mais que o constitucionalismo perceber que, em tal definição, Kant ainda
moderno. Pela primeira vez, surge, em solo não utiliza o “singular coletivo” Staat, mas
alemão, a pretensão de o direito limitar o Zustand, que tem como correspondente
Estado, por meio de instituições e não por o termo latino status, que indica também
apelo à boa vontade do soberano. uma situação6.
É esse o contexto histórico que assiste à Esse impasse semântico é sintomático.
primeira ocorrência do termo Rechtsstaat. E mais uma vez Kant mostra que foi um
O primeiro uso desse conceito é imputa- dos primeiros intérpretes da modernidade
do a um bibliotecário chamado Johann em língua alemã. Quando ele aborda o
Wilhelm Placidus, que em 1798 descreveu rechtlicher Zustand, confronta-se com um
o posicionamento teórico de Kant e seus problema social novo: a relação do Direito
seguidores como sendo a “Escola crítica ou com um novo conceito de Estado, forne-
Escola dos teóricos do Estado de Direito” cido pela prática revolucionária francesa.
(die kritische oder die Schule der Rechts-Staats- Kant se embate com o seguinte paradoxo
Lehrer) (JOUANJAN, 2001, p. 7). Simone introduzido no continente com a Revolu-
Goyard-Fabre (2002, p. 313) é muito precisa ção Francesa: se, por um lado, a supressão
ao ressaltar que, na obra de Kant, não há do Ancien Régime propiciou a invenção de
propriamente o emprego da expressão direitos inerentes aos indivíduos, por outro
Rechtsstaat, “mas o estatuto que, na sua fi- lado, ao se extinguir o pluralismo de états
losofia normativo-crítica, Kant dá ao Estado em nome de um só État, que se identifica
torna este inseparável das estruturas jurí- com a Nação, tem-se, de fato, um notável
dicas que, pela institucionalização da trias reforço do poder do Estado (STARCK,
politica (os três poderes), tornam possível a 1990, p. 255).
coexistência das liberdades”. De modo que
seria a própria ideia de liberdade, em Kant, 5
No mesmo sentido, propondo a influência da
noção kantiana de reino dos fins no conceito de
no caso Marbury v. Madison, ocasião em que as con- Rechtsstaat, cf. Rosenfeld (2001, p. 1324).
sequências do constitucionalismo moderno se fizeram 6
Para a evolução semântica de Estado , continua
sentir de forma expressa. imprescindível Brancourt (1976, p. 39-54).

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Assim, a nova ordem social inaugurada do poder que não o sangue real: o princípio
com a Revolução Americana e Francesa, e da soberania popular (BLACKBOURN,
representada pelo constitucionalismo mo- 2003, p. 54-67).
derno, desafiou abertamente o sistema de
estamentos (Stände) da Alemanha. Um sis- 3. Congresso de Viena como neutralização
tema que, aliás, impedia a unidade política do constitucionalismo moderno
daquilo que só futuramente conheceremos
como Alemanha. Por isso afirmou Hegel Em seu aspecto político e constitucional,
(1972, p. 8), a esse tempo, que “a Alemanha o adversário frente ao qual o Congresso
já não é um Estado”, pois “sua situação de Viena se levantava fora o constitucio-
política deveria ser considerada como uma nalismo moderno, uma autêntica ameaça
anarquia jurídica, e seu direito estatal como ao princípio da legitimidade dinástica. Os
um sistema de direito contra o Estado” destronamentos em série causados pelas
(Idem, p. 18-19). O que Hegel (1972, p. 63) vitórias de Napoleão, de um lado, e pelo
descreve é a situação de fragmentação polí- jacobinismo, de outro, levaram a uma inusi-
tica do Sacro Império Romano-Germânico, tada aliança entre a aristocracia, o trono e o
que, mesmo sendo nominalmente unificado altar (RUDÉ, 1991, p. 54-55); entes políticos
em uma “cabeça”, o Imperador, não tinha que, nos tempos anteriores às revoluções
uma unidade efetiva para ser mais que uma liberais, travavam incessante disputa pelo
“coleção de solenes documentos jurídicos poder, mas que logo se uniram ante a as-
fundamentais”. piração do terceiro estado de também ser
As observações de Hegel tinham uma incluído no aparato decisório do sistema
razão de ser. Durante o Sacro Império, mas da política: na Alemanha não aconteceu
também ao longo da curta existência da diferente (STOLLEIS, 2001, p. 66).
Confederação do Reno (1806-1815), a situ- Os membros da Santa Aliança sabiam
ação da Alemanha era de notória fragmen- que uma mera afirmação do antigo regime
tação política. Esse estado de coisas começa não era mais possível; que não se poderia
a mudar com a instauração do Congresso negar tout court o constitucionalismo. Até
de Viena, que durou de 1815-18207. Um de por isso, começa a tomar corpo, já a partir
seus efeitos concretos foi o de reorganizar de 1799, a noção de que seria necessário
o mapa europeu, após a queda do Império proceder a uma reforma “a partir de cima”,
Napoleônico. Nessa oportunidade, os cerca antes que se sucedesse, tal como ocorreu na
de 300 estados alemães foram reduzidos França, uma revolução “a partir de baixo”8.
para 39, ocasião em que se fundou a Con- Esse movimento político é normalmente
federação Alemã (Deutscher Bund) (CLARK, descrito como Restauração, porque teria
2001, p. 41). promovido a volta da monarquia que Na-
Mas o Congresso de Viena estava muito poleão tivera combatido e derrotado. Mas
longe de consistir em apenas uma aliança se algo foi “restaurado”, o foi somente em
multinacional com o intuito de promover parte.
a unificação dos povos. Antes disso, foi um Logo em seu início, o Congresso de Vie-
esforço das casas dinásticas europeias no na tomou as atitudes necessárias no sentido
sentido de fornecer um contraponto à Re- de conservar o poder das monarquias da
volução Francesa, um espectro que estava a Europa Central, o que vem ilustrado no
propor um outro princípio de legitimidade Bundesakte de 8 de junho de 1815, que, em
seu art. 13, declarava: “Todos os estados
Que, na verdade, foi apenas um entre vários
7

tratados de direito internacional que aconteceram 8


A paternidade dessa diferença parece ser do mi-
após a queda de Napoleão, em 1814. (Cf. RUDÉ, nistro prussiano Von Struensee. (Cf. BLACKBOURN,
1991, p. 27-36). 2003, p. 54).

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da Confederação (Bund) possuirão uma coroa, mas, de outro, modificava a forma
constituição estamental (landständische de exercício do poder em decorrência da
Verfassung)”9. Esse início já torna o modelo aceitação da “diferença dos tempos”10.
alemão de Constituição bem diferente Assim, se por um lado o monarca aceita
de suas contrapartes francesa e norte- exercer alguns poderes de forma compar-
americana. É um conceito de Constituição tilhada (com a representação popular), de
que aparece, à primeira vista, como um outro lado a substância do poder é ainda
compromisso. Para manter a legitimidade reservada àquele que é titular de todo o
monárquica intacta, o Congresso de Viena poder estatal (HUMMEL, 2002, p. 74). Mas
se apressou em traduzir os elementos da as semelhanças entre a monarquia consti-
velha ordem social europeia em uma rou- tucional alemã e sua equivalente francesa
pagem mais moderna, no caso, mediante terminam aqui. Se na França o soberano é
um arremedo do exemplo constitucional descrito como um monarca que règne, mais
franco-americano (STOLLEIS, 2001, p. 59). il ne gouverne pas11, na Alemanha ele reina,
Tal estratégia consistiu, sem dúvida governa, legisla e ainda é imune ao poder
alguma, em uma tentativa engenhosa de judiciário, uma vez que, segundo o art.
neutralização, porquanto percebeu com 52 do Ato Final do Congresso de Viena, o
acerto que o movimento constitucional princípio monárquico é incompatível com
franco-americano não admitia os privilé- a separação dos poderes (CARVALHO
gios de uma ordem monárquica (Idem, p. NETTO, 1992, p. 157).
60). Assim, o Congresso de Viena aceitava O princípio monárquico, então, diz
a existência do terceiro estado, e ajudou a que o monarca é o detentor exclusivo do
confeccionar um modelo que, à primeira poder do Estado, que é reunido em sua
vista, aceitava dividir a soberania com a real pessoa. Como todo o poder do Estado
representação popular, cuja participação se é reconduzível à pessoa do monarca, a
dava nas Dietas dos Länder. Essa primeira Constituição somente pode ser entendida,
impressão é até mesmo reforçada quando a partir de tal localização semântica, como
se lê o art. 57 do Ato Final do Congresso uma outorga graciosa por parte do monar-
de Viena (Wiener Schluβakte), de 15 de maio ca, que unilateralmente decide condicionar
de 1820: “a totalidade do poder do Estado a validade de algumas funções estatais
se reúne no chefe do Estado, e o soberano, à presença da representação popular em
por meio de uma constituição estamental, uma Dieta (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 93;
poderá condicionar o exercício de certos CALDWELL, 1997, p. 41). É inevitável
direitos à participação dos estamentos” perguntar: após a outorga monárquica
(Ibidem, p. 62). da Constituição, é possível ao monarca se
A essa característica da “monarquia desvincular do que foi estabelecido?
constitucional”, a semelhante concentração Durante o período histórico compre-
da totalidade do poder no soberano real, endido entre 1815 e 1848, a imensa luta
deu-se o nome de princípio monárquico (das travada pelos juristas alemães pode ser
monarchisches Prinzip). Como percebeu Ja- resumida como uma tentativa de responder
cky Hummel (2002, p. 74), ele tem em seu a essa pergunta (STOLLEIS, 2001, p. 62). Os
cerne a distinção entre substantia e usus,
que se encontrava presente no preâmbulo 10
Ver O preâmbulo da Charte constitutionnelle de
da Charte francesa de 1814 (que marcou o 4 de junho de 1814, em Duverger (1996, p. 129-130).
11
Segundo Benjamin Constant (2005, p. 84): “O
retorno dos Bourbons à França) e que, por monarca está num recinto à parte, e sagrado: nenhum
um lado, conservava as prerrogativas da olhar deve jamais atingi-lo. Ele não tem intenções, não
tem fraquezas, não tem conivência com seus ministros,
9
Ver Document 14: German Confederal Act, 8 porque não é um homem, é um poder neutro e abstra-
June 1815, em Breuilly (2002, p. 122). to, acima das zonas das tempestades.”

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liberais da época12 a respondiam da seguin- se transformar verdadeiramente em um
te forma: a Constituição é outorgada pelo pacto, pois, se o monarca – enquanto tota-
monarca, mas, após sua concessão, vira um lidade do poder do Estado, personificação
compromisso entre rei e representação popu- da soberania – tem o poder de se vincular,
lar, constituindo, assim, um regime dualís- possui também o de se desvincular. O
tico pactuado (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. monarca não é um “funcionário do povo”,
94). Por tal razão, as Dietas consistiriam, na mas um soberano: o governo não se pauta
verdade, em Parlamentos, de cuja confiança pelo princípio da soberania popular, mas
dependeria o governo (STOLLEIS, 2001, p. pelo princípio monárquico.
67-68). Assim, o Poder Legislativo seria o Alegar o contrário seria pretender que
guardião dos direitos do povo e, portanto, o poder estatal, que é uno por natureza,
afirma Karl von Rotteck, “a essência da fosse divido com um outro poder, no caso a
Constituição consiste na representação na- representação popular. Mas o art. 52 do Ato
cional” (GOZZI, 2006, p. 319-321), de modo Final do Congresso de Viena lembra que a
que seria essa participação parlamentar na separação de poderes é incompatível com
feitura das leis que diferenciaria um Estado o princípio monárquico. Assim, a Constitui-
de direito (Rechts-Staat) de um Estado de ção é algo à disposição do monarca (BAR-
força (Gewalts-Staat) (HUMMEL, 2001, p. THÉLEMY, 1905, p. 729-730). Neste ponto,
128). Obviamente, os liberais tinham uma vale a síntese de Olivier Jouanjan (2005, p.
pauta política a defender, de modo que 205-206): “afirmar o caráter patrimonial da
essa descrição não pode ser vista como soberania era afirmar a natureza originária,
um exercício teorético desinteressado. Seja anterior e superior do poder monárquico
como for, esse conceito de constituição não em relação à Constituição; era afirmar um
prevaleceu. direito sobre a própria Constituição e legi-
A prática constitucional alemã mostra timar as ab-rogações unilaterais [por parte
claramente o quão impossível é falar de do monarca]”.
uma parlamentarização das monarquias O princípio monárquico pode ser en-
constitucionais durante tal época (STOL- tendido, então, como uma semântica que
LEIS, 2001, p. 68). A administração pública, descreve o direito como um instrumento
exército, direito de celebrar tratados inter- de efetivação daquilo que é oportuno
nacionais e o próprio governo (Regierung) para a política. O problema é que o outro
dependiam da vontade substancial do lado dessa relação não se desenvolve: a
monarca, que exercia o poder quando re- política não aceita conceber o direito da
presentado por seus ministros. Contudo, Constituição como direito válido. Ou seja,
o instituto da responsabilidade ministerial, só um lado do Rechtsstaat é desenvolvido,
a esse tempo, não tinha nenhuma aplicabi- o outro não (LUHMANN, 1990, p. 187-201;
lidade política prática. O resultado é que FIORAVANTI, 2001, p. 577). Daí surge
a Constituição outorgada jamais poderia a perplexidade, sob a veste de pergunta:
por tudo isso seria adequado concluir que
12
O conceito liberal é aqui compreendido como o Congresso de Viena teve o efeito de con-
uma posição política que se coloca a favor das aqui- servar a pré-modernidade na Alemanha, já
sições trazidas pelo constitucionalismo moderno.
Quando Olivier Jouanjan (2001a, p. 273-287) analisa
que o direito não limita a política, a vontade
o embate acerca da dificuldade para a instauração de do monarca?
um controle de constitucionalidade na Alemanha do A resposta é negativa. É verdade que
século XIX, o jurista francês procede à mesma contra- a posição dominante foi aquela que des-
posição que é adotada aqui: de um lado liberais como
partidários do constitucionalismo moderno e, de outro,
crevera a Constituição dos Länder a partir
monarquistas como aqueles que buscavam neutralizar do princípio monárquico, porém o período
as consequências do constitucionalismo moderno. entre 1806-1848 foi igualmente marcado por

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grande turbulência política, em que facções do de Direito era “proteger e propiciar o
parlamentares, festivais políticos, panfletos desenvolvimento de todas as capacidades
e passeatas coexistiram com a manutenção naturais dos indivíduos e da coletividade”
dos privilégios nobiliárquicos; de forma (JOUANJAN, 2001, p. 25). Assim, von Mohl
que isso expressa um claro “lembrete de não colocara o Estado como norte de sua
que a modernidade nasceu na Alemanha noção de Rechtsstaat, mas sim a liberdade
bem antes que o antigo regime morresse” individual, que era entendida como a fina-
(CLARK, 2001, p. 64). No plano jurídico, lidade, o limite e o critério da ação estatal
essa “turbulência política”, que desafiava (COSTA, 2006, p. 124-125). Em suma: von
abertamente o sistema de estamentos, que Mohl entendia que a política deveria ope-
propugnava igualdade política e todas rar levando em consideração as limitações
as demais consequências da soberania oriundas do direito15.
popular, consiste no Rechtsstaat, que já foi A semântica da qual Mohl era artefato
mencionado supra, mas não examinado: comunicativo, o Rechtsstaat de corte liberal,
esta é a hora. travou embate literalmente sangrento com
os defensores do princípio monárquico na
4. Rechtsstaat como conceito de oportunidade em que estourou a Revolução
de 1848-184916. Do lado Rechtsstaat, surgiam
combate: o pré-março (Vormärz)13
as assim-chamadas “exigências de março”.
No período entre 1815-1848, o Rechtssta- Segundo Dieter Grimm (2006, p. 77), “sem
at assumiu uma clara função de “conceito que tenham sido coordenadas de forma
de combate”, que notoriamente se con- central, elas giraram em torno dos mesmos
trapunha à utilização abusiva do princípio temas: liberdade de imprensa, liberdade de
monárquico. Constitucionalistas do sul da associação e de reunião, proteção contra
Alemanha, principalmente, como Karl von prisão arbitrária, supressão dos encargos
Rotteck e Theodor Welcker, confrontaram- feudais, igualdade de direitos”. Eram ex-
se com o constitucionalismo monárquico de pectativas que reivindicavam que o sistema
forma intensa, com a edição de um Staats-
Lexikon (a partir de 1834) nutrido por uma des Königsreichs Württemberg.
notória inspiração kantiana e que consistia 15
O que é um dos papéis exercidos por uma Cons-
tituição em sentido moderno, consoante as pesquisas
em uma espécie de “bíblia do liberalismo de Luhmann (1996, p. 83-128).
alemão à época do Vormärz” (JOUANJAN, 16
Para uma introdução curta porém segura da
2001, p. 15). De forma que já em 1813 é pos- Revolução de 1848, cf. Siemann (2001, p. 117-137). Os
sível verificar a ocorrência da utilização de eventos não se restringiram à Alemanha, uma vez
que se estenderam por todo o continente europeu.
Rechtsstaat por Welcker (BÖCKENFÖRDE, Para as consequências dos eventos de 1848 na Áustria,
2000, p. 19). mencionando inclusive o célebre projeto de Kremsier,
Mas coube a Robert von Mohl ser o cf. Mazohl-Wallnig (1981, p. 305-322). Para França, cf.
grande divulgador do Rechtsstaat; um Lambert (1999, p. 205-229) e Clément (2003, p. 473-482).
O Brasil também não ficou imune ao impacto das revo-
autor que “batizou oficialmente” tal ex- luções liberais europeias, como mostra o exemplo da
pressão ao utilizá-la no título de sua Die Revolução Praieira, em Pernambuco, entre 1848-1849.
Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen O interessantíssimo manifesto Ao Mundo (do qual não
des Rechtsstaates (1832) (COSTA, 2006, p. tomei conhecimento antes da preciosa ajuda de Horst
Dippel) é uma peça de alto valor histórico nesse senti-
123)14. Propôs que a essência de um Esta- do, o que é constatado quando se vê as reivindicações
dos praieiros, entre elas: judiciário independente das
13
Por pré-março (Vormärz) entende-se o período intervenções da camarilha imperial, federalismo, fim
histórico compreendido entre 1815 e 1848, ano em que do alistamento militar compulsório, extinção do poder
a revolução liberal eclode. moderador, voto universal, liberdade de expressão e
14
Muito embora Mohl já se tenha valido de tal ex- de imprensa, separação dos poderes, direito ao traba-
pressão um pouco antes, em 1829, em seu Staatsrecht lho. (Cf. MORAIS, 1960, p. 228-229).

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da política operasse sem realizar distinções em março de 184918, mediante a qual se
de grau entre os cidadãos, que buscavam buscava a unificação da Alemanha. Nela
transformar a política da sociedade em um também constava a separação de poderes
sistema que aceitasse a limitação jurídica. – mediante uma parlamentarização da
Essas expectativas socialmente difusas, que monarquia constitucional –, previsão de um
procuram garantir a diferenciação de uma catálogo (extenso) de direitos fundamentais
série de contextos sociais – v.g. liberdade de (§§ 130-189) e até mesmo da instalação
imprensa, de contratar, de contrair matri- de um tribunal constitucional que julga-
mônio – e mais, que esses contextos não se ria “violações à Constituição” e também
submetam necessariamente às imposições controvérsias entre os entes federados ou
da vontade do Estado, chamam-se direitos entre o Parlamento e o Executivo (§§ 125-
fundamentais (LUHMANN, 2002, p. 37-62, 129) (LANCHESTER, 2002, p. 131-157). E é
271-273). nesse particular que a evolução do direito
A pauta revolucionária, palpável nos não aceita condições que não a da impro-
direitos fundamentais que se portavam babilidade. A partir do exame das notas
como desdobramentos do Rechtsstaat, estenográficas do Parlamento de Frankfurt,
mostra que os revolucionários perceberam Klaus von Beyme (1988, p. 26) indicou com
a constituição paradoxal do princípio monár- precisão que não houve oportunidade em
quico, que na verdade apenas era uma nova que os Estados Unidos tenham sido mais
roupagem para a retórica da Raison d’État: citados do que quando se debateu o tema
o monarca que é sábio para se vincular “controle de constitucionalidade”.
sabe o momento certo de se desvincular, Mas a ideia de submeter o Estado ale-
para assim conservar a boa ordem do reino mão a uma judicial review causou temores.
(PASSERIN D’ENTRÈVES, 1967, p. 69-78)17. Quando do debate plenário, Moriz Mohl,
O problema é que a sagesse do monarca de Stuttgart, arguiu que a implementação
sempre vinha acompanhada de violações de um tribunal para a resolução de con-
a direitos fundamentais, como mostra o trovérsias política do Império não seria
conflito constitucional de Hannover (1837), produtiva, afinal, acredita ele,
ou mesmo o célebre caso dos “Sete de Göt- “(...) não há 34 príncipes na América
tingen” (JOUANJAN, 2001a, p. 256-261). do Norte. Lá, a autoridade central
Para afastar os inconvenientes do tem o povo como um todo como sua
princípio monárquico, os revolucionários única contraparte e o povo não tem
contrapuseram o princípio da soberania o mesmo interesse que os governos
popular. Reunidos em assembleia consti- monárquicos germânicos poderiam
tuinte, na Igreja de São Paulo (Paulskirche), imaginar que eles teriam, nomeada-
em Frankfurt, representantes dos estados mente, o de trabalhar contra a auto-
alemães confeccionaram uma Constituição ridade central, uma vez que o povo
sabe muito bem que seus interesses
17
Essa crença era inteiramente compartilhada por são representados pela autoridade
Svarez, o artífice do Código geral prussiano (Allgemei- central e por seus representantes no
nes Landrecht für die preussischen Staaten). A duplici-
dade do Código que por um lado fornecia à sociedade parlamento presidencial: o povo,
normas gerais e abstratas esteiradas em um futuro em então, não se levantará contra seus
aberto, mas que por outro lado mantinha o sistema próprios representantes sem uma
de estamentos na sociedade alemã era retrato fiel da devida causa.” (VON BEYME, 1988,
confiança de Svarez na monarquia iluminada, dada a
iluminada capacidade de autolimitação do monarca: p. 26)
isso fazia com que ele aceitasse a liberdade do cida-
dão enquanto cidadão do mundo, mas não enquanto 18
O lugar tinha significado histórico: era em tal
súdito do Estado, condição na qual só lhe restaria a Igreja que os imperadores do Sacro Império Romano-
obediência. (Cf. KOSELLECK, 1988, p. 23-31). Germânico eram eleitos pelos seus pares.

234 Revista de Informação Legislativa


Havia o receio de acontecer com a nova uma assembleia popular, mas “von Gottes
Alemanha a mesma coisa que se sucedeu ao Gnaden”, pela graça divina (HUMMEL,
Sacro Império, quando os príncipes usaram 2002, p. 225).
e abusaram da jurisdição do Reichskam- A atual Alemanha seguia em sua plu-
mergericht19 para assim realizar, em termos ralidade de entes políticos, sem um ente
práticos, uma obstrução ao poder central, central, e a Constituição da Prússia de
já que um processo costumava durar várias 1850 serviu de modelo para a organização
décadas. No fim, após vários debates, foi institucional dos outros reinos alemães21.
aceita a inclusão, no texto final da Cons- A experiência de 1848 passou a ser lem-
tituição de Paulskirche, da introdução do brada como um desastre provocado pelos
que seria o “primeiro caso de jurisdição “professores” de Frankfurt, políticos que
constitucional especializada da Europa”, tinham muita habilidade filosófica, mas
e que, ao contrário do modelo francês, não nenhum senso de oportunismo político
se resumia a uma mera corte de apelos (HAMEROW, 1972, p. 173; STOLLEIS, 2001,
(VON BEYME, 1988, p. 27). A competência p. 248-249)22. Com ironia, Siemann (2001, p.
do Reichsgericht de poder julgar recursos 134) afirma que o Rechtsstaat foi destruído
de cidadãos contra o Estado (§ 126, “f”) o pela pólvora prussiana. Após o fracasso da
colocava em uma posição central para a revolução liberal, o direito constitucional
efetivação do longo catálogo de direitos da época passou a revestir uma postura
fundamentais da Constituição de 1849. de ceticismo em relação às possibilidades
Seria, então, a vitória do princípio da do discurso liberal. Com o que chamamos
soberania popular contra o princípio mo- hoje de “direitos fundamentais” não foi
nárquico: a vitória do Rechtsstaat sobre o diferente.
“Estado de força”. Entrementes, nada disso O Rechtsstaat sofre, então, uma nova
saiu do papel. acomodação conceitual. A partir de 1850,
as posturas liberais ou conservadoras serão
5. Formalização do direito público e o niveladas em seus resultados, porquanto
esvaziamento do Rechtsstaat ambas serão caracterizadas pelos seguintes
posicionamentos (COSTA, 2006, p. 121):
Apesar de as intenções serem as mais (i) a ordem política não é aquela que é
belas, a historiografia especializada é da desejada ou construída, pois ela está liga-
opinião que os partidários do Rechtsstaat da à tradição, à história, que lhe confere
não tiveram muito senso prático. Median- fundamentos;
te uma série de manobras de Realpolitik, o (ii) o “sujeito do desenvolvimento é uma
Rei da Prússia, Frederico Guilherme IV, entidade coletiva, o povo”, cuja “específica
esmagou o movimento liberal e substituiu identidade ético-espiritual se realiza, se
a Constituição de Frankfurt, que, segundo torna visível, no Estado”, o que significa
ele, não respeitava o princípio monár- dizer, ultima ratio, que o Estado é condição
quico 20, por uma outra, outorgada pelo de existência do povo;
monarca em 31 de janeiro de 1850. Assim,
ele continuava rei não pela vontade de 21
É verdade que os reinos mais ao sul da Ale-
manha eram um tanto mais liberais (Württemberg,
19
O Reichskammergericht, criado em 1495, não era Baden), o que era vislumbrado no peso maior que
um tribunal em sentido moderno, não resolvia questões tinha a representação popular em seus arcabouços
judiciais, porquanto consistia em um órgão destinado constitucionais. Contudo, ainda em tais reinos, o
a compor controvérsias políticas entre os príncipes primado da monarquia continuou.
territoriais e o Imperador do Sacro Império Romano- 22
Em sentido contrário, afirmando que o trabalho
Germânico. (Cf. LE DIVELLEC, 2003, p. 106). dos parlamentares de Frankfurt era em grandes linhas
20
Cf. Uma reprodução da rejeição prussiana à o mesmo de outros parlamentos, com as mesmas vicis-
Constituição de 1849 em Breuilly (2002, p. 148-149). situdes e impasses, cf. Siemann (2001, p. 128).

Brasília a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 235


(iii) “a identidade político-jurídica do Agora, com esse novo sentido a partir
sujeito se determina no pertencimento ao do qual Rechtsstaat era utilizado, o Estado
povo-Estado, e os direitos, por conseguinte, é alçado à condição de centro e vértice da
não podem ser referidos a uma abstrata, sociedade, de modo que, em seguida a 1850,
jusnaturalística personalidade, mas nas- a liberdade do indivíduo consiste “não em
cem do nexo vital que une o indivíduo ao uma liberdade no Estado, mas que vem do
povo-Estado”. Assim, nenhum direito é Estado” (JACOBSON; SCHLINK, 2002, p.
antecedente ao Estado: os direitos, e tam- 7). Direitos são concessões graciosas de
bém o que se chama hoje de direitos fun- um monarca que os outorga; monarca que
damentais, são uma concessão do Estado. é o ápice e o fundamento de um edifício
O Estado é o fundamento do direito. constitucional, de cuja vontade depende até
É de se notar: o Rechtsstaat passa a ser mesmo a existência da própria Constitui-
utilizado de forma totalmente diversa à ção. O representante mais destacado dessa
situação concreta que ensejou a formulação “posição vencedora” foi Friedrich Julius
original desse conceito. Como visto, no Stahl24. Em página clássica de sua autoria,
início do Oitocentos, as esperanças liberais correspondente ao § 36 da terceira edição,
de uma política juridicamente limitada de 1856, Stahl (1895) afirma:
eram demonstradas por uma utilização de “O Estado tem que ser um Estado de
Rechtsstaat em franca oposição ao princípio Direito; essa é a solução e é também,
monárquico. Até a restauração prussiana de na realidade, a tendência da época
1850, tal referência era manejada como um atual. Este Estado de direito deve de-
conceito de combate, mas agora as posições terminar com precisão, na forma do
se invertem: o alvo passa a ser o liberalismo, direito (in der Weise des Rechts), tanto
o arqueiro o princípio monárquico. Rechtss- a direção e limites de sua própria
taat então passou a denotar uma relação ação como o âmbito de liberdade de
de precedência de um ethos histórico em seus cidadãos, e deve assegurá-los de
relação aos direitos dos cidadãos. É uma modo inquebrantável. Ele não tem
clara contraposição polêmica ao jusnatu- que realizar a perseguição das idéias
ralismo contratual e individualista de corte éticas pelos meios da autoridade
francês, que naquele tempo era normal- estatal (von Staatswegen), ou seja, di-
mente considerado como um atomismo retamente, além da esfera do direito,
que levava inevitavelmente à república e isto é, além dos limites estritamente
ao jacobinismo23. necessários (bis zur notwendisten
Umzäunung). Esse é o conceito de
23
Contra as noções de vontade individual e de Estado de direito: não significa sim-
vontade geral, afirmou Hegel (1997, p. 148), em no-
plesmente, por exemplo, nem que o
tória crítica ao jacobinismo: “ao chegarem ao poder,
tais abstrações produziram, por um lado, o mais Estado possa dispor do ordenamento
prodigioso espetáculo jamais visto desde que há uma jurídico sem objetivos administrati-
raça humana: reconstruir a priori e pelo pensamento a
constituição de um grande Estado real, anulando tudo que reside a verdade da certeza da sua liberdade e na
o que existe e é dado e querendo apresentar como realidade moral possuem eles realmente a sua essência
fundamento um sistema racional imaginado; por outro própria, a sua íntima universalidade”.
lado, como tais abstrações são desprovidas de idéia, 24
As bases do projeto teórico de Stahl se encon-
a tentativa de as impor promoveu os mais horríveis e tram em Stahl (1895). Trata-se de uma tradução de Die
cruéis acontecimentos . Como se sabe, a solução, para Philosophie des Rechts, cuja primeira edição apareceu
Hegel (1997, p. 219) é observar que o espírito do tempo entre 1830 e 1837. É uma impressionante declaração
chegou a um terceiro momento da eticidade (Sittli- de guerra ao jusracionalismo francês e suas tendências
chkeit) e que, portanto, o direito que os indivíduos contratualistas e individualistas, nomeadamente às
têm de estar subjetivamente destinados à liberdade páginas 127-209 e 310-380. Para uma exposição da
satisfaz-se quando eles pertencem a uma realidade teoria do direito de Stahl, é muito útil e preciso ver
moral objetiva. Com efeito, é numa tal objetividade Jouanjan (2005, p. 63-78).

236 Revista de Informação Legislativa


vos, nem que tenha que proteger por monarquia constitucional alemã pós-1850
inteiro os direitos dos indivíduos. O conseguiu se manter firme na linha das
Estado de Direito não se caracteriza, recomendações do Congresso de Viena de
absolutamente, pela finalidade ou 1820. O monarchisches Prinzip permaneceu
pelo conteúdo do Estado, mas so- intacto, e a possibilidade de a Constituição
mente ao modo e à maneira (Art und mediar o acoplamento entre direito e polí-
Charakter) de realizá-los25.” tica também continuou infactível26.
É notória a adequação da definição Com esse cenário, as décadas pertencen-
de Rechtsstaat de Stahl a seu tempo, pois tes à segunda metade do Oitocentos viram
o Kronjurist da Prússia “priva essa noção o debate político imergir-se nos postulados
do caráter prospectivo que a caracterizou (perigosos) da Realpolitik27; assistiram tam-
no pensamento liberal. Ele recusa um pro- bém à sociedade, nomeadamente a classe
grama constitucional que queira fundar a média, ser abatida por um desapontamento
ordem política a partir da autonomia dos generalizado no que toca às possibilidades
indivíduos” (SCHÖNBERGER, 2001, p. de construção de uma sociedade igualitária
182). Stahl funda, com tal conceito de Re- (STOLLEIS, 2001, p. 254). Com o direito
chtsstaat, a chamada teoria da autolimitação acontece algo semelhante, uma vez que a
do Estado; se por um lado o Estado não publicística alemã passou por um processo
pode violar os direitos dos súditos agindo de notória “formalização”, que é tanto ex-
sem objetivos administrativos, por outro pressão quanto decorrência metodológica
lado, se o Estado tiver qualquer objetivo, do novo enfoque jurídico que então passa
ele é por definição válido, já que os indi- a gozar de proeminência: o positivismo
víduos não podem pretender limitar um jurídico, com fortes tons de “estatolatria”28.
Estado que só pode ser limitado por ele Uma boa síntese dessa postura é fornecida
mesmo (GOZZI, 2006, p. 315). Como é fácil por um autor como Carl Friedrich von
verificar, em Stahl os direitos fundamentais Gerber (1971a, p. 95):
estão muito longe de ser entendidos como “Caso se considere o Estado, porém,
“trunfos” que possam ser utilizados contra do ponto de vista jurídico, percebe-
a ação estatal. se sobretudo o fato que nele o povo
Stahl nada mais fez que sistematizar a eleva-se, em seu conjunto, à consci-
posição dos vencedores de 1850. Assim, ência e à capacidade de desejar de-
ele realizou, por meio de seu conceito de mandas a partir do direito; em outras
Rechtsstaat, uma simbiose entre direito 26
Perceba-se que Stahl não é propriamente um
e Estado; de tal maneira que o direito se pré-moderno. Ele percebe a implausibilidade de um
torna atado ao Estado, uma vez que é o direito natural, porquanto descreve as relações entre
único canal por meio do qual o Estado direito e política absolutamente do ponto de vista do
pode exercer o seu poder (ROSENFELD, direito positivo. Concomitantemente, Stahl é ciente do
esgotamento da semântica medieval da Razão de Es-
2001, p. 1319). O outro lado da relação, a tado para fundamentar as intervenções do sistema da
possibilidade de o direito limitar a política política no sistema do direito. A saída por ele adotada,
é obscurecida pela autolimitação do Estado, então, é reconhecer a separação entre direito e política
(Estado), mas tão-somente para, no mesmo momento,
que é personificada no monarca. Tudo que igualá-los, o que significa negar a possibilidade de o
a política quiser (nesse caso, o monarca por direito normatizar contrafaticamente o Estado.
meio de seus ministros) é automaticamente 27
Em 1853 aparecem os Grundsätze der Realpolitik,
possível, desde que venha “na forma do publicados anonimamente por Ludwig von Rochau.
Uma expressão que, como se sabe, fez fortuna na Ale-
direito” (in der Weise des Rechts). Dessa manha e no mundo. (Cf. STOLLEIS, 2001, p. 255).
maneira, percebe-se que os contornos da 28
Ainda que com uma orientação um tanto diversa
daquela adotada nesta investigação, vale a pena con-
25
Tradução indireta, a partir de Schönberger (2001, ferir a genealogia do método jurídico positivista em
p. 179) e Böckenförde (2000, p. 25). Fioravanti (2001a, p. 57-59), principalmente.

Brasília a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 237


palavras, é nele que o povo adquire essa altura já se pode ver que a redução do
personalidade jurídica. O Estado, direito a um instrumento do Estado, por
guardião e revelador de todas as for- um Stahl ou por um von Gerber, está muito
ças do povo que são desdobradas no longe de não ser uma atitude “política”: é
cumprimento ético da vida coletiva, um inequívoco compromisso com a mo-
é a suprema personalidade do direito narquia constitucional de corte prussiano
que o ordenamento jurídico conhece; (MÜLLER, 2005, p. 24). Expressa a vitória
a sua capacidade de querer possui a do princípio monárquico frente ao Rechtsstaat.
máxima atribuição que o direito pode Denota, não por último, a impossibilidade
conferir29.” de se conceber que um súdito tenha di-
Ora, se o Estado é a maior expressão reitos contra o Estado; o que tem muitas
do direito, não há nada que ele queira que consequências para a categoria “direitos
não se torne direito: “a força da vontade fundamentais”.
do Estado, o poder do Estado, é o direito
do Estado” (Idem, p. 96-97). E, para von 6. Conclusão: passado e presente dos
Gerber, esse traço básico do direito público
direitos fundamentais
somente foi olvidado por tanto tempo em
solo alemão por causa da má influência Direitos dos cidadãos e separação de
de ideias próprias à França e à Inglaterra, poderes. Esse, o conteúdo de um Estado
cuja aceitação pelos “agitadores políticos”, de Direito tal qual prescrito pela Revolução
que confundiam direito com política, obs- Francesa. Um Estado que não os tem, não
cureceu as possibilidades de uma ciência possui uma Constituição. Esse conceito
jurídica (VON GERBER, 1971, p. 15). Como normativo de Constituição ingressou na
naquele momento (1865) tudo estaria mais Alemanha sob a alcunha de Rechtsstaat.
nítido, uma vez que só se fazia ciência e Entretanto, a neutralização do constitu-
não política, já se poderia ver, inclusive, cionalismo moderno, levada a cabo pelos
que a noção de direito subjetivo é impos- partidários da Restauração monárquica
sível “cientificamente”: que um direito em (seja a de 1820 ou a de 1850), foi de tal forma
sentido subjetivo precisa se “apoiar em eficiente que até mesmo a principal arma
proposições jurídicas, isto é, normas de dos liberais, o conceito de Rechtsstaat, foi
direito objetivo” (VON GERBER, 1971a, p. totalmente esvaziada, formalizada.
121). Como o direito é o Estado, e o Estado Na Alemanha pós-1850, dizer que um
é o monarca, os direitos subjetivos não pas- Estado deve ser um Estado de Direito
sam de concessões do soberano, o rei, aos significa tão-somente que o Estado age na
seus súditos, que “são subordinados ao seu forma do direito (in der Weise des Rechts),
querer constitucional e por isso obrigados a com base em leis. Esse nivelamento entre
manter obediência e fidelidade a ele” (VON Direito e Estado resulta na impossibilidade
GERBER, 1971, p. 65). de o Direito ser colocado contra o Estado.
Com esse movimento, von Gerber e Em um contexto teorético e institucional
Stahl “formalizam” o direito público e como esse, resulta claro que os indivíduos
retiram do conceito de Rechtsstaat todo o não possuem direitos inatos, passíveis até
seu caráter problematizador, prospectivo mesmo de frear a ação do Estado.
para assim dizer. Para Ernst-Wolfgang Mas não se falou do passado, aqui,
Böckenförde (2000, p. 25), isso seria um simplesmente por mero deleite. O exposto
conceito “apolítico” de Estado. Só que a acima não se trata de uma oferenda a um
dos ídolos da tribo dos historiadores (e
29
Para uma exposição mais completa do forma-
lismo de von Gerber, cf. Fioravanti (1979, p. 193-211,
também dos historiadores do direito), qual
243-252). seja, “a obsessão das origens” (BLOCH,

238 Revista de Informação Legislativa


2001, p. 56). Quando se leva em conta a Weimar tem a ver com o objeto das con-
postura adotada pela publicística alemã no siderações deste artigo? Há um fio que
sentido de esvaziar o constitucionalismo une os grandes expoentes do pensamento
moderno – palpável na análise conceitual monárquico do século XIX e os publicistas
de Rechtsstaat empreendida aqui – é que de Weimar: ambos rejeitam claramente que
alguns contornos da expressão “direitos cidadãos tenham direitos inatos. Os direitos
fundamentais” deixam-se evidenciar. As- derivam de um meio comum, de um ethos,
sim, falar sobre o passado inevitavelmente do qual o Estado é o grande porta-voz.
consiste em um exercício de compreensão Aceitar que os cidadãos sejam portadores
do presente; do nosso presente. de direitos levaria a uma dissolução da
Muito embora a Constituição de Paul- unidade do Estado. Levaria ao atomismo
skirche (1849) contivesse um catálogo de burguês (SCHMITT, 2001, p. 170-171, 201-
direitos, foi somente com a Constituição de 204). Por expressar os valores (Werte) de um
Weimar (1919) que o tópico “direitos funda- Estado-nação, os direitos fundamentais
mentais” entrou na cena constitucional ale- constituiriam o remédio adequado para se
mã30: após, uma difusão em âmbito verda- evitar a desintegração atomística da socie-
deiramente global sucedeu-se. Consoante a dade (SMEND, 1985, p. 119-144, 171-175).
autorizada análise de Michael Stolleis, em O legislador democrático é um perigo: a
um primeiro momento (1919-1924), os juris- “ordem de valores” controla-o.
tas alemães, com “um misto de criticismo e Consoante a abalizada análise de Peter
descaso”, concebiam direitos fundamentais C. Caldwell (1997, p. 142), afigura-se pos-
como “declarações políticas” desprovidas sível afirmar que Rudolf Smend, com sua
de conteúdo jurídico. Entretanto, quando teoria da integração, que concebe direitos
as consequências da parlamentarização fundamentais como reflexo de uma “ordem
da Alemanha começaram a se fazer sentir, concreta de valores”, foi a principal refe-
principalmente após 1924, “os direitos rência da doutrina dominante no cenário
fundamentais providenciaram um meio de alemão pós-guerra. E esse posicionamento,
contenção de legisladores socialistas ou ex- que concebe direitos fundamentais como
tremamente reformistas”. Assim, os direitos decorrência de um meio histórico comum,
fundamentais se transformaram em um um ethos, uma ordem concreta, fez fortuna
sistema de “valores legislados” (STOLLEIS, pela Europa Continental e América Latina.
2003, p. 273). Com isso fica mais fácil de per- Na doutrina brasileira, é quase uma unani-
ceber por que os “direitos fundamentais” midade. Essa importação, contudo, revela
tiveram como grandes divulgadores, em um risco.
tal período, a República de Weimar, juristas De fato, direitos fundamentais não
reacionários como um Rudolf Smend (1985) é uma categoria ontologicamente anti-
ou mesmo um Carl Schmitt31. democrática, muito embora, por um longo
O que essa atitude conservadora da período da história alemã, a compreensão
doutrina dominante da República de da doutrina dominante tenha apontado em
tal direção. É claro que é um avanço para o
30
É verdade que a Constituição de Paulskirche constitucionalismo o desenvolvimento de
(1848-1849) continha uma vasta lista de direitos funda-
mentais. Todavia, consoante foi abordado, ela não teve
técnicas de decisão e de extensão do âmbito
vigência, eis que vítima da Restauração Prussiana. de eficácia normativa dos direitos funda-
31
O texto de Schmitt (1958, p. 140-173) é funda- mentais32. Entretanto, quando se trabalha
mental (e até inovador). Existe exemplar disponível
na Biblioteca do Supremo Tribunal Federal. Há, em 32
Por exemplo, a assim-chamada Drittwirkung,
língua portuguesa, uma profunda e estimulante ex- eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Com
posição das premissas que informam esse artigo de apoio nessa teoria, em acórdão memorável, o Supremo
Schmitt em Aranha (2000, p. 186-212). Tribunal Federal (RE 158.215-4/RS, Rel. Min. Marco

Brasília a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 239


com direitos fundamentais no contexto é, ou não, um valor constitucional. Riscos
constitucional brasileiro, deve-se sempre são enfrentados quando tematizados, e não
ter em mente que os pressupostos alemães quando exorcizados. O contexto histórico
são diferentes dos nossos. Esses direitos são dos direitos fundamentais foi tematizado
chamados de “fundamentais”, e não de “in- aqui: o que significa que não se quer, aqui,
dividuais” principalmente por fruto do tra- bani-los a qualquer custo.
balho da publicística alemã do século XIX, Ao contrário. Quando bem trabalhados,
que adaptou o constitucionalismo moderno quando vistos como uma espécie de firewall
à ordem monárquica, neutralizando assim titularizado pelos cidadãos (DWORKIN,
o potencial prospectivo e até contramajori- 1985), os direitos individuais/fundamen-
tário que é inerente ao constitucionalismo tais ao lado da separação de poderes são
moderno (SAJÓ, 1999, p. 9). imprescindíveis para um Estado de Direito,
E aqui se situa o risco. No atual contexto para um Estado que se pauta pelo constitu-
alemão, o Tribunal Federal Constitucional cionalismo moderno, tal como prescreveu
(Bundesverfassungsgericht) é quem diz quais o art. 16 da Déclaration de 1789.
são os valores que fundamentam a Consti-
tuição (e seus limites), portando-se, assim,
como um legislador concorrente, porquanto Referências
em várias oportunidades a legislação é
relegada a um segundo plano, e uma nova ARANHA, Márcio Iorio. Interpretação constitucional e
regra de direito é formulada após um sope- as garantias institucionais dos direitos fundamentais. 2 ed.
samento de valores (HABERMAS, 1997, p. São Paulo: Atlas, 2000.
314-326). Ao fim e ao cabo, a própria deon- BARTHÉLEMY, Joseph. Les théories royalistes dans
tologicidade do direito se esvai mediante a la doctrine allemande contemporaine: sur les rapports
utilização de semelhante “fundamentação du Roi et des Chambres dans les Monarchies parti-
culières de l Empire. In: Revue du Droit Public et de la
axiológica do direito” (BÖCKENFÖRDE, Science Politique en France et a l’étranger. Tomo 22, ano
2000a, p. 77-97). E com isso a própria Cons- 12. Paris: E. Brière, 1905.
tituição deixa de ser entendida como docu-
BLACKBOURN, David. History of Germany 1780-1918:
mento da institucionalização de garantias the long nineteeth century. 2 ed. Oxford: Blackwell,
fundamentais (...), tornando-se um texto 2003.
fundamental a partir do qual, a exemplo
BLOCH, Marc. Apologia da história, ou, o ofício de histo-
da Bíblia e do Corão, os sábios deduziriam riador. Tradução de André Telles. Rio de Janeiro: Jorge
corretamente os valores de comportamen- Zahar Editor, 2001.
tos corretos (MAUS, 2000, p. 192).
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. The german type
Assim, o risco implícito na importação of constitutional monarchy in the nineteenth century.
dos direitos fundamentais é essa pré-com- In: State, society and liberty: studies in political theory
preensão anti-individualista de que direitos and constitutional law. New York: Berg, 1991.
seriam concessões: se para os publicistas ______. Origen y cambio del concepto de Estado
do século XIX essa concessão advinha da de Derecho. In: Estudios sobre el Estado de Derecho y
outorga graciosa do monarca, nos tempos la democracia. Tradução de Rafael Agapito Serrano.
atuais a concessão de direitos seria oriunda Madrid: Trotta, 2000.
de uma decisão de um tribunal constitu- ______. Pour une critique de la fondation axiologique
cional que monoliticamente decide o que du droit. In: Le droit, l’État et la constitution démocratique:
essais de théorie juridique, politique et constitution-
nelle. Edição e Tradução de Olivier Jouanjan. Paris,
Aurélio) afirmou que a expulsão de associado de coo-
Bruxelles: LGDJ; Bruylant, 2000a.
perativa deve necessariamente obedecer ao princípio
do devido processo legal (ampla defesa), ainda que BRANCOURT, Jean-Pierre. Des estats à l’État: évolu-
tal relação seja disciplinada pelo regime jurídico de tion d un mot. In: Archives de Philosophie du Droit. v.
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