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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA


- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL -
TURMA IX

PROMOTOR CRIMINAL: DE MERO ACUSADOR


A GARANTIDOR DA JUSTIÇA

VANESSA CELLA

Florianópolis, novembro de 2009


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL -
TURMA IX

PROMOTOR CRIMINAL: DE MERO ACUSADOR


A GARANTIDOR DA JUSTIÇA

VANESSA CELLA

Monografia submetida à Universidade


do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.

Orientador: Professor MSc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior

Florianópolis, novembro de 2009


AGRADECIMENTO

Ao Marcelo, amigo e companheiro inseparável,


especialmente presente nesse árduo percurso e
incentivador incondicional da busca pelo grande
sonho;
Ao meu irmão Thiago Maurício, com quem
aprendi as primeiras lições de respeito ao próximo
e solidariedade;
Ao Mestre, Professor e orientador Alceu de
Oliveira Pinto Júnior, em sinal de reconhecimento
e gratidão, pela compreensão e pelo auxílio
prestado durante a realização do presente estudo;
À professora Helena Nastassya Paschoal Pitsica,
pela orientação na elaboração do projeto de
pesquisa e pelas palavras de incentivo;
Aos demais professores da Escola de Preparação
e Aperfeiçoamento do Ministério Público de Santa
Catarina que, desprovidos de qualquer egoísmo,
transmitiram o “seu” saber;
Aos amigos-irmãos conquistados na EPAMPSC,
os quais proporcionaram uma troca de
experiências que em muito acrescentou nesse
momento de preparação para o concurso e para a
vida;
Aos colaboradores da EPAMPSC, sempre muito
prestativos;
Ao Professor Luiz Flávio Gomes, de quem tive a
oportunidade de receber palavras de estímulo e
coragem;
A todos aqueles que, direta ou indiretamente,
fizeram e fazem parte do caminho.
DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus amados pais


Giovani Maurício e Vânia Maria, meus primeiros
mestres, que, com amor e dedicação, optaram
sempre por realizar os meus sonhos em
detrimento dos seus desejos particulares.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.

Florianópolis, novembro de 2009

Vanessa Cella
Aluna
PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito


Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada
pela aluna Vanessa Cella, sob o título “Promotor criminal: de mero acusador a
garantidor da Justiça”, foi submetida em dezembro de 2009 à avaliação pelo
Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito
Penal e Processual Penal, e aprovada.

Florianópolis, novembro de 2009

MSc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior


Orientador

Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica


Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal
“Todos os direitos da humanidade foram
conquistados pela luta: seus princípios mais
importantes tiveram de enfrentar os ataques
daqueles que a eles se opunham; todo e qualquer
direito, seja o direito de um povo, seja o direito do
indivíduo, só se afirma por uma disposição
ininterrupta para a luta”.
(Rudolf Von Ihering, 2000, p. 27)
SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................ X

ABSTRACT ....................................................................................... XI

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

O MINISTÉRIO PÚBLICO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE


DIREITO ............................................................................................. 4
1.1 ESCORÇO HISTÓRICO ...................................................................................4
1.1.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO NO BRASIL........................................................10
1.1.2 O PERFIL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 .............14
1.2 O ESTADO, O DIREITO, A DEMOCRACIA E O MINISTÉRIO PÚBLICO .....18
1.3 MINISTÉRIO PÚBLICO: A CRISE .................................................................21
1.3.1 PRINCÍPIO DA UNIDADE............................................................................23
1.3.2 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.........................................24

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 26

DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL E POLÍTICA CRIMINAL.............. 26


2.1 DO CAUSALISMO AO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO: BREVES
APONTAMENTOS................................................................................................27
2.1.1 TIPO PENAL ................................................................................................28
2.1.1.1 Teoria da imputação objetiva .................................................................33
2.2 A GRAVE CRISE DO DIREITO PENAL MODERNO .....................................36
2.2.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: ULTIMA RATIO X DIREITO
PENAL MÁXIMO...................................................................................................37
2.2.1.1 A fragmentariedade.................................................................................40
2.2.1.1.1 Os bens jurídicos e as decisões criminalizadoras..................................40
2.2.1.1.2 Princípio da ofensividade .......................................................................43
2.2.1.2 A subsidiariedade ...................................................................................45
2.3 O GARANTISMO PENAL: DE ESTADO DE DIREITO LEGALISTA E
FORMALISTA A ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE
DIREITO ...............................................................................................................48

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 61

O PROMOTOR DE JUSTIÇA CRIMINAL E SUA ATUAÇÃO SOB


ix

UMA PERSPECTIVA DE POLÍTICA CRIMINAL.............................. 61


3.1 A AMPLIAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES SOCIAIS DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NO ÂMBITO PENAL ...........................................................................61
3.1.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E O PODER INVESTIGATÓRIO........................64
3.2 A ATUAÇÃO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA COM ATRIBUIÇÕES
CRIMINAIS E O SUBJETIVISMO.........................................................................68
3.3 O PROMOTOR DE JUSTIÇA CRIMINAL E A EFETIVA PROMOÇÃO DA
JUSTIÇA PENAL..................................................................................................71

CONCLUSÃO................................................................................... 81

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 84

ANEXOS........................................................................................... 95
RESUMO

O Direito penal moderno encontra-se, em razão das


modificações pelas quais passa a sociedade, em grave crise, tendo em vista que
ainda impera o positivismo jurídico. E o Promotor de Justiça com atribuição na
área criminal encontra o seguinte paradoxo: ou exerce a sua função, lastreado
estritamente na letra da lei, ou adere aos princípios defendidos pelo garantismo
penal. Assim, o presente estudo possui como objeto a atual função social do
Promotor de Justiça com atribuição na área de Direito Penal e a sua
(in)adequação à Teoria do Garantismo Penal. A presente pesquisa possui como
objetivos conhecer se a função desempenhada pelo Promotor de Justiça da área
criminal, hodiernamente, está vinculada à Teoria do Garantismo Penal, bem como
identificar o modelo penal adotado pela Justiça brasileira nos dias atuais,
enumerar as consequências da utilização do modelo positivista e detectar as
(des)vantagens da atuação do Promotor de Justiça criminal em consonância com
a Teoria do Garantismo Penal. Utilizou-se, para a realização do presente estudo,
a pesquisa bibliográfica, por meio de doutrinas, legislações e outras informações
teóricas. Restou devidamente demonstrada a necessidade de readequação das
bases dogmáticas da Instituição do Ministério Público, de forma que a Justiça
penal no Brasil ocorra com fundamento nos princípios garantistas da Teoria de
Luigi Ferrajoli, nos moldes do funcionalismo teleológico de Claus Roxin. E o
Promotor de Justiça com atribuição na área criminal possui a função, conferida
pela Carta Magna de 1988, de zelar pela consolidação do Estado social e
democrático de Direito.

Palavras-chave: Ministério Público, Promotor criminal, Garantismo penal.


ABSTRACT

The modern criminal law is in reason of having in view the


changes by which society is in serious crisis, that still reings the legal positivism.
And the Prosecutor with the award in the criminal area gets the following paradox:
or performs its function, backed strict in the letter of the law, that adheres to the
principles advocated by criminal. Guarantism Thus, this study has as its object the
current social function prosecutor current social function working in the field of
criminal law and its (in) adequacy of the Theory of Criminal Garantism.theory This
research has aimed at learning whether the function performed by the Prosecutor
of the criminal area on these days is bound to the Criminal Garatism and identify
the model penal adopted by the Brazilian courts nowadays, list the consequences
of the positivist model and detect the (dis) advantages of the promoter of criminal
justice’s performance in line with the Criminal Garantism theory. Was used, for the
study design, literature, through doctrines, laws and other theoretical information.
It remained adequately demonstrated the need for readjustment of the dogmatic
foundations of the public ministry institution, so that the criminal justice takes place
in Brazil on the basis of principles guarantee Luigi Ferrajoli, theory similar to the
teleological functionalism Claus Roxin. And the Prosecutor with the award in the
criminal has the function, conferred by the Constitution of 1988, to ensure the
consolidation of social and democratic state of law.

Keywords: Public ministry, Criminal prosecutor, Criminal garantism.


INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a atual função


social do Promotor de Justiça com atribuição na área de Direito Penal e a sua
(in)adequação à Teoria do Garantismo Penal.

O seu objetivo é conhecer se a função desempenhada pelo


Promotor de Justiça da área criminal, hodiernamente, está vinculada à Teoria do
Garantismo Penal, bem como identificar o modelo penal adotado pela Justiça
brasileira nos dias atuais, enumerar as consequências da utilização do modelo
positivista e detectar as (des)vantagens da atuação do Promotor de Justiça
criminal em consonância com a Teoria do Garantismo Penal.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, estabelecendo-se um


escorço histórico do Ministério Público, por entender que o estudo das razões que
levaram ao seu surgimento e, especialmente, da sua evolução enquanto
Instituição, constituem elementos importantes para a compreensão do patamar ao
qual foi elevada a figura do parquet após a promulgação da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988.

Em seguida, busca-se, de forma concisa, estabelecer alguns


conceitos referentes aos objetivos almejados pelo Estado, envolvendo o Direito, a
democracia e o Ministério Público, findando o capítulo com considerações sobre a
possível crise que estaria afetando a Instituição.

No Capítulo 2, opta-se por apontar críticas à tentativa de


afastar a dogmática jurídico-penal da interferência de concepções de Política
criminal, compreendendo as idéias desenvolvidas pelo causalismo até o
funcionalismo teleológico de Claus Roxin.

Posteriormente, passa-se a analisar a grave crise que assola


o Direito penal moderno e os diversos fatores que contribuem para a sua
ocorrência, incluindo delimitações do princípio da intervenção mínima e suas
ramificações.
2

O capítulo tem sua conclusão com uma abordagem sobre a


Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli, e a substituição de um Estado de
Direito legalista e formalista por um Estado social e democrático de Direito,
visando sempre à reunião de uma quantidade de elementos suficientes para
tornar possível o estudo da função do Promotor de Justiça criminal.

No Capítulo 3, efetua-se uma junção entre os dados


coligidos no primeiro capítulo e os subsídios adquiridos no segundo capítulo, de
forma que se alcance o escopo central da presente pesquisa, qual seja, o estudo
da função social do Promotor de Justiça com atribuição na área criminal e sua
(in)adequação à Teoria do Garantismo Penal.

Para tanto, são abordados alguns temas relacionados à


expansão da função do Promotor de Justiça criminal, tais como a possibilidade de
este realizar investigação criminal e de atuar com subjetivismo.

O término do capítulo e, consequentemente, da pesquisa,


ocorre por intermédio de um tópico em que se colacionam os diversos aspectos
que tornam o membro do Ministério Público com atribuição na esfera penal o
responsável pelo estabelecimento da ordem democrática no país e a necessidade
de readequação de determinadas bases institucionais para que, de fato, isso
aconteça.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as


Conclusões, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
função social do Promotor de Justiça criminal realizada em adequação à proposta
do funcionalismo teleológico de Claus Roxin.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes


hipóteses:

 O Ministério Público, após a Constituição da República Federativa


do Brasil de 1988, recebeu um espaço ímpar na sociedade
brasileira, tendo lhe sido conferida uma missão mais importante
do que apenas a de acusar, devendo-se observar a Teoria do
3

Garantismo Penal.

 O Promotor de Justiça permanece estritamente vinculado à


aplicação ipsis litteris da lei, devendo representar não mais do
que um promotor de acusação.

Quanto à Metodologia empregada foi utilizado o Método


Indutivo. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do
Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

Desse modo, o presente estudo busca a reflexão sobre a


função efetivamente desempenhada pelo Promotor de Justiça criminal no Brasil e
sua influência no Direito penal e na Justiça penal.
CAPÍTULO 1

O MINISTÉRIO PÚBLICO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE


DIREITO

O entendimento da função desempenhada pelo Ministério


Público na sociedade contemporânea exige o estudo das razões históricas que
acarretaram o seu surgimento e que conduzem as perspectivas de
desenvolvimento desta Instituição, cuja origem está relacionada à própria
evolução do Estado Moderno, razão pela qual se passa ao escorço histórico.

1.1 ESCORÇO HISTÓRICO

O surgimento do Ministério Público não pode ser visualizado


de forma cristalina através de um documento oficial, havendo, contudo, registros
históricos que atestariam constituir este uma instituição milenar.

As influências romanísticas sobre a cultura jurídica européia


e, consequentemente, sobre a brasileira, conduzem à busca da origem das
instituições jurídicas no Direito Romano e em seu ventre grego.

No entendimento de Sauwen Filho (1999, p. 13):

Ora, nada seria mais acertado que buscar as origens de uma


instituição de cunho democrático e de caráter eminentemente
judicial como é o Ministério Público em duas civilizações que se
notabilizaram exatamente por serem, uma o berço da democracia,
a Grécia; outra, aquela que logrou elaborar o mais completo e
racional ordenamento jurídico que o mundo jamais conhecera, a
romana.

Entretanto, tais argumentos não aparentam estar providos


de fundamento quando se trata da criação do Ministério Público, não obstante
apresentem algumas similitudes com as funções desempenhadas pela Instituição
na moderna sociedade democrática.
5

Neste sentido, afirma Salles (1999, p. 14):

Roma antiga conheceu, sem dúvida, instituições que cumpriam


algumas das funções hoje exercidas pelo Ministério Público.
Desse fato, entretanto, não se pode extrair serem aquelas
instituições a origem do Parquet contemporâneo. As figuras
romanas dos censores, dos questores, do defensor civitatis, dos
procuratores caesaris, do advocatus fisc e dos irenarcha, curiosi,
stationarii e frumentarii são frequentemente citadas como
exemplos de antecessores romanos do Ministério Público.

Os censores romanos, cuja função era investigar a vida das


pessoas, a fim de descobrir algo que desabonasse suas condutas, surgiram por
volta de 435 a.C. Os questores eram considerados altos funcionários imperiais, a
quem cabia a cobrança de multas, a guarda do tesouro e a apuração dos crimes
de homicídio. Já o defensor civitatis, o qual era escolhido entre os notáveis da vila,
era o responsável pela defesa das classes inferiores contra possíveis abusos
cometidos por funcionários imperiais e agentes municipais. Havia, também, a figura
dos irenarcha, curiosi, stationarii e frumentarii, que possuíam o papel de garantir a
ordem pública. A gestão dos domínios imperiais e o recebimento das receitas do
império ficavam a cargo dos procuratores caesaris e do advocatus fisc.

De fato, constata-se alguma relação de paridade entre as


atividades exercidas pelo parquet na atualidade e aquelas desempenhadas pelos
servidores romanos, não podendo, todavia, estes serem considerados o berço
histórico daquele, especialmente porque não existe sequência histórica entre as
instituições judiciárias romanas e as francesas e portuguesas, as quais
representam a raiz mais próxima do Ministério Público brasileiro. Ademais, os
papéis desempenhados por referidos órgãos atendiam as necessidades de todos
os sistemas judiciários, não existindo relação de causalidade específica com
institutos contemporâneos (SALLES, 1999, p. 15).

Acrescenta Vieira (2006, p. 38):

Do ponto de vista histórico pode-se dizer que não havia na Grécia


ou em Roma, uma instituição que sequer assemelhasse à
estrutura do que hoje conhecemos como Ministério Público.
Primeiro porque a preocupação do governante era somente com
sua corte e segundo porque o conceito de “coisa pública” não
havia se firmado como aquilo que pertence à coletividade e do
qual o Estado é, apenas, guardião.
6

Desse modo, vislumbra-se que o Ministério Público não


surgiu como uma instituição jurídica, mas constituía um órgão executivo de apoio
ao Rei, possuindo conotação exclusivamente política. Esteve sempre ao lado do
soberano, que exercia o seu domínio desprovido de qualquer preocupação com
os súditos.

Sawen Filho (1999, p. 13) ultrapassa a superficialidade com


que alguns autores conduzem o tema, discorrendo sobre algumas características
das civilizações da Antiguidade Clássica, dos valores por ambas cultivados, bem
como do cidadão, o homem antigo:

Quando falamos na democracia praticada por Péricles, no seu


século, o V, a.C., ou do direito visto pela ótica de Catão, em seus
discursos no Senado Romano, ou ainda na liberdade do homem
livre a que Políbio e Cícero enalteceram, a evidência que nos
referimos a valores bem distintos dos consagrados na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, dos teóricos da Revolução
Burguesa de 1789.

Observa-se que, nas antigas civilizações, a visão do homem,


seus valores e direitos em nada se assemelhava à percepção iluminista do
cidadão pós-Revolução Francesa.

A própria noção de liberdade distinguia-se inteiramente


daquilo que, nos dias atuais, entende-se como direito intrínseco. O cidadão da
Antiguidade estava absolutamente vinculado ao Estado, sendo que apenas um
escasso número de pessoas possuía acesso ao governo.

Enfatiza Vieira (2006, p. 26):

Não sustentaríamos, jamais, a tese de que o Ministério Público


tenha surgido com a missão de ser o Robin Hood dos pobres, o
equilíbrio das forças sociais. Definitivamente não! Nasceu com a
missão de proteger o Rei de suas muitas tarefas, inclusive de ter
que se envolver com problemas do povo e para evitar que as
penas fossem aplicadas diretamente por ele.

Dessa maneira, ao se buscar a origem do Ministério Público


entre os gregos e os romanos, em virtude das características de seus ofícios, não
se pode olvidar a realidade histórica do homem antigo e as relações existentes
7

entre este e o Estado, tendo em vista que, mesmo em tempos menos remotos da
História, ou seja, em Roma durante o Império e na Grécia após a instalação da
democracia ateniense, dificilmente a situação do homem do povo que não
constituía a classe dominante tenha se alterado, de forma que o Estado passasse
a se preocupar com a garantia de seus direitos de cidadania e liberdade individual
(SAUWEN FILHO, 1999, p. 18).

Constata Salles (1999, p. 15):

Conclui-se com isso que certas funções públicas existentes na


Grécia e em Roma possuem alguma semelhança com o Ministério
Público em sua configuração atual, sendo possível, por analogia,
uma aproximação entre as instituições, tendo em consideração o
papel por elas desempenhado na administração da Justiça e na
composição dos poderes do Estado. De qualquer maneira os
paradigmas gregos e romanos não serviram de antecedente
histórico da instituição moderna.

Pelos mesmos critérios de semelhança, remete-se a


investigação da procedência do parquet à antiga civilização egípcia, na qual havia
a figura do “funcionário do rei”, ao qual cabia castigar os culpados, reprimir os
violentos, proteger os cidadãos pacíficos, acolher os pedidos do homem justo e
verdadeiro, perseguir os malvados e mentirosos (GONÇALVES, 2000, p. 35).

Para Sauwen Filho (1999, p. 12):

[...] Não será difícil acreditar que, no Egito dos faraós, ainda que
não houvesse propriamente um Ministério Público organizado nos
moldes dos atuais, muitas das funções inerentes ao ofício do
Parquet eram desenvolvidas pelo governo, através de funcionários
investidos de poderes para tanto, conforme textos legais.

Entretanto, ainda não satisfeitas com a indicação de possível


origem do Ministério Público, em virtude da realidade histórica da civilização
egípcia ser inegavelmente distante daquela em que está inserida a Instituição
moderna, conforme já abordado anteriormente, outras fontes remetem a origem
da instituição à Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, rei da
França, o qual impôs aos seus procuradores que: “prestassem o mesmo
juramento dos juízes, vedando-lhes patrocinarem outros que não o rei” (MAZZILI,
1991, p. 1).
8

Neste diapasão, assevera Sauwen Filho (1999, p. 38):

Com efeito, qualquer que seja a opinião que se possa ter quanto à
anterioridade de funcionários governamentais em outros estados
exercendo funções que hoje são confiadas aos Parquets, é certo
que, como instituição, o Ministério Público surgiu na França, tendo
inclusive até data precisa, 25 de março de 1302, quando Felipe, o
Belo, através de sua conhecida ordonnance, reuniu tanto seus
procuradores, encarregados da administração de seus bens
pessoais, quanto seus advogados, que lhe defendiam os
interesses privados em Juízo e que, em conjunto, eram
conhecidos pelo nome genérico de les gens du roi, numa única
instituição.

Em verdade, os advogados do rei, que surgiram no século


XIV, eram nomeados entre os advogados comuns com atribuição exclusivamente
cível; já os procuradores do rei, que existiam anteriormente, no referido século
passaram a desempenhar função essencialmente criminal (SALLES, 1999, p. 19).

Assim, em que pese desenvolvessem papéis diferentes, um


com atribuição no cível e o outro no crime, ambos possuíam o mesmo objetivo,
isto é, a guarda do poder e dos interesses do soberano, o que provocou a sua
junção, criando-se, portanto, uma única entidade, qual seja o Ministério Público.

De acordo com Axt (2003, p. 19-20):

Com o tempo, ao referirem-se às suas próprias ocupações, esses


agentes do rei acostumaram a chamá-las de seu “ministério
público”, em contraposição aos demais misteres privados; com a
reiteração de uso, a expressão passou a ser empregada para
designar esse corpo de agentes, encarregados seja da
persecução penal, seja da defesa patrimonial da Coroa.

A partir de então, os membros da Instituição passaram a se


posicionar sobre um estrado nos tribunais, um espaço assoalhado de piso
taqueado, de onde deriva a expressão Parquet.

Posteriormente, a instituição passou a exercer funções de


interesse do próprio Estado, abstendo-se de zelar apenas pelos interesses
privados do soberano, o que consolidou a denominação Ministério Público.

Conforme aduz Macedo Júnior (1999, p. 38):


9

No contexto do Estado Moderno, o Ministério Público surge como


uma reação contra a excessiva concentração de poderes na figura
do monarca. Nesta época, o Ministério Público surge orientado
basicamente pelos seguintes princípios: I. a superação da
vingança privada (só é possível ao poderoso e ao rico); II. entrega
da ação penal a um órgão público tendente à imparcialidade; III. a
distinção entre juiz e acusador; IV. tutela dos interesses da
coletividade e não só daquele do fisco do soberano; V. execução
rápida e certa das sentenças dos juízes. [...] O Ministério Público,
portanto, surge historicamente com o advento da separação dos
poderes do Estado Moderno.

Durante a Revolução de 1789, o Ministério Público


encontrava-se bastante acabrunhado perante a opinião pública, uma vez que teria
demonstrado uma exacerbada tendência a substituir os interesses públicos que
representava pelos privilégios da realeza, sendo que tal descontentamento fez
com que se cogitasse a hipótese de extinção da Instituição, o que apenas não
ocorreu porque a Assembléia Nacional Constituinte opinou pela sua manutenção,
propondo, no entanto, algumas reformas (SAWEN FILHO, 1999, p. 41).

Dentre as modificações estabelecidas pela Assembléia,


encontrava-se a exclusão da natureza política concedida ao Ministério Público,
tornando-o um simples órgão do Judiciário.

No ano de 1790, dois decretos entraram em vigor: o primeiro


estabelecia a vitaliciedade dos membros do Ministério Público, os quais seriam
nomeados pelo rei e poderiam ser demitidos apenas se restasse evidenciada
corrupção; o segundo decompôs as funções do parquet em dois órgãos
diferentes: um Comissário do Rei, nomeado pelo soberano, e que era responsável
pela fiscalização da aplicação correta da lei; e um Acusador Público, eleito pelo
povo, a quem cabia a sustentação, perante os Tribunais, da acusação dos réus.

Verifica Sauwen Filho (1999, p. 42), que “é, portanto, dessa


data que restaram evidenciadas de forma nítida as duas funções do Ministério
Público, conservadas até nossos dias, a de dominus litis e a de custos legis”.

Por fim, salienta Vieira (2006, p. 70):


10

Seria ingenuidade pensar que o Ministério Público surgiu no


contexto burocrático como resposta do Estado às necessidades
populares, como forma de alargamento do conceito de Estado
Social, como fator de equilíbrio entre o poder absoluto do Estado e
a absoluta falta de poder do cidadão, quando na verdade ele era,
apenas, mais um braço para defesa dos interesses do Rei.

No mesmo sentido, apõe Sauwen Filho (1999, p. 45):

Foram necessários alguns séculos para que a Instituição criada


por aquele rei, que em absoluto honrou o cetro, se transformasse
no Ministério Público de hoje, guardião dos mais altos valores da
democracia e dos direitos indisponíveis do cidadão, com a feição
digna e democrática que hoje ostenta.

Com o passar dos tempos, o Ministério Público foi


aglomerando em torno de si diversas atribuições que, alhures, apresentavam-se
alastradas sob o domínio de vários agentes públicos, tendo se adequado ao
contexto da evolução estatal.

Desse modo, entende-se que o surgimento do Ministério


Público ocorreu de forma gradativa, na Europa, por intermédio de contribuições
intelectuais gregas, romanas, francesas e portuguesas, deixando de ser uma
instituição voltada aos arbítrios de monarcas medievais e transformando-se em
um pilar da democracia.

1.1.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO NO BRASIL

Para se traçar a evolução histórica do Ministério Público no


Brasil, deve-se voltar, inicialmente, ao Direito lusitano em vigência durante o
período colonial, imperial e início do período republicano.

Conforme explica Souza (2004):

Portugal passou por uma luta de classes muito parecida com a


francesa, presenciando a luta da realeza pelo monopólio da
jurisdição. Através da Lei de 19 de Março de 1317, sob o reinado
de D. Dinis, a Coroa portuguesa interveio nos tribunais senhoriais,
fortalecendo sensivelmente o poder real, assumindo este a função
de julgar as demandas em última instância. O monopólio total da
função jurisdicional pela Coroa concretizaria-se através das
ordenações reais (as Ordenações Afonsinas, de 1446-1447, as
Ordenações Manuelinas, de 1521, e as Ordenações Filipinas, de
1603).
11

Assim, observa-se que a primeira menção à existência da


figura do Promotor de Justiça ocorreu nas Ordenações Manuelinas de 1521, as
quais mencionavam suas obrigações diante das Casas da Suplicação e nos
juízos das terras, estabelecendo que o Promotor deveria ser alguém: “letrado e
bem entendido para saber espertar e alegar as causas e razões, que para lume e
clareza da justiça e para inteira conservação dela convém” (MACEDO JÚNIOR,
1999, p. 39).

Entretanto, apenas nas Ordenações Filipinas de 1603 restaram


delimitadas as funções do Promotor de Justiça perante a Casa da Suplicação,
dentre as quais a obrigação de efetuar visitas mensais às cadeias, elaborando
uma relação de todos os presos, o que caracterizava as suas atribuições de fiscal
da lei e de promotor da acusação criminal (SALLES, 1999, p. 20-21).

Ressalta-se que, na época colonial, existia no Brasil apenas


a justiça de primeira instância, não havendo, ainda, órgão do Ministério Público,
sendo que os processos criminais eram iniciados pelo particular, pelo ofendido ou
ex officio pelo próprio juiz e, em caso de recurso, este era interposto para a
Relação de Lisboa.

E, em março de 1609, foi criado, então, o Tribunal da


Relação da Bahia, através do qual se apresentou caracterizada, de fato, a figura
do Promotor de Justiça que, assim como o Procurador dos Feitos da Coroa,
Fazenda e Fisco, integrava o Tribunal composto por dez desembargadores
(SOUZA, 2004).

Em 1822, criou-se, por intermédio da Constituição de 1824,


o cargo de “Procurador da Coroa, da Soberania e da Fazenda Nacional”.
Contudo, a figura do “Promotor Público” surgiu apenas em 1832, com a edição do
Código de Processo Penal, no qual, segundo Salles (1999, p. 22), constava que:

Entre as atribuições dos Promotores Públicos [...] está a de


denunciar os crimes “públicos e policiais”, a de solicitar a prisão
dos criminosos, promover a execução das sentenças e mandados
judiciais e a de dar parte às autoridades competentes das
negligências, omissões e prevaricações dos empregados na
administração da Justiça.
12

Complementa Souza (2004):

Naquela época, os membros do Ministério Público eram


nomeados pelo Governo, na Corte, e pelo Presidente, nas
Províncias, para um prazo de três anos, através de proposta
tríplice das respectivas Câmaras Municipais. Importante é frisar
que será a partir desta época que se visualizará o caráter elitista
que possuía a função do Ministério Público. Afinal, ser jurado não
era como é hoje. Hodiernamente, para ser jurado, necessário é
que, além de outros requisitos, o cidadão esteja no perfeito gozo
de seus direitos políticos. Assim também era na época imperial.
Contudo, pouquíssimos eram os que detinham direitos políticos
naqueles tempos.

No ano de 1841, com a reforma do Código de Processo


Penal, substituiu-se a forma de nomeação do Promotor Público, suprimindo-se o
mandato de um triênio por tempo indeterminado.

Observa-se que os promotores públicos, que não possuíam


qualquer estabilidade ou garantia para o desempenho de suas funções, eram
nomeados de acordo com o anseio dos presidentes das províncias e demissíveis
ad nutum.

Contudo, o Decreto Federal 1.030, de 1890, durante o


Governo do Marechal Deodoro da Fonseca, assegurou a existência formal do
Ministério Público Brasileiro, representando um dos primeiros diplomas de
garantias conferidas aos seus membros (MAIA NETO, 1999, p. 39).

A Constituição Federal de 1891, a primeira da República,


porém, não tratou do Ministério Público, tendo somente mencionado a figura do
Procurador-Geral da República no mesmo título destinado ao Poder Judiciário.

Com a República, houve uma intensa codificação do direito


brasileiro, sendo que o Código Civil de 1917 conferiu ao Ministério Público
atribuições que perduram até os dias atuais, como a curadoria de fundações e a
defesa dos interesses da criança e do adolescente.

E o Código de Processo Civil de 1939 determinou a


obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público em algumas situações,
caracterizando a função de custos legis.
13

O Código de Processo Penal de 1941, por sua vez, firmou a


posição do Ministério Público como titular da ação penal, podendo este, a partir
de então, requisitar a instauração de inquérito policial, bem como outras
diligências.

A Constituição Federal de 1946 dispôs sobre o Ministério


Público em título distinto daqueles destinados aos outros poderes da República e
instituiu os Ministérios Públicos Federal e Estadual, garantindo a estabilidade, o
concurso de provas e títulos, entre outros. Todavia, foi com a Constituição Federal
de 1967 que se regulamentaram, de fato, os concursos, que passaram a ser
isentos de influências políticas. Ainda, passando a integrar o Poder Judiciário, o
Ministério Público iniciou a trajetória da conquista de sua autonomia e
independência, sendo equiparado aos magistrados, direitos estes que se
dissiparam com a Constituição Federal de 1969 (MACEDO JÚNIOR, 1999, p. 43).

Após o texto constitucional de 1969, surgiram diversas


outras legislações que dispuseram sobre o órgão ministerial, dentre as quais a Lei
dos Registros Públicos, a Lei de Acidentes do Trabalho e a Lei de Ação Civil
Pública.

Na década de 1980, associações estaduais e nacionais


(CONAMP) do Ministério Público, baseadas em consultas a Promotores de
Justiça de todo o país, elaboraram a Carta de Curitiba, contendo diversas
reivindicações dos membros da instituição, que, ao serem aprovadas, conferiram
a estes uma tridimensionalidade axiológica, envolta nos princípios da unidade, da
indivisibilidade e da independência funcional.

Em seguida, a Constituição Federal de 1988, acolhendo as


inovações trazidas pela Carta de Curitiba, assegurou aos Promotores de Justiça
as mesmas garantias dos membros do Poder Judiciário, como a vitaliciedade, a
inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, causando estrondosas
modificações no meio jurídico.
14

1.1.2 O PERFIL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A


CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Em todos os textos constitucionais anteriores a 1988,


conforme brevemente analisado anteriormente, denota-se a ausência de uma
definição institucional precisa do Ministério Público, bem como de suas funções,
tendo aqueles se preocupado tão somente com a escolha do Chefe da Instituição
e com garantias básicas como o acesso à carreira por concurso público, a
inamovibilidade e a estabilidade.

Atestava Mazzilli (1998, p. 10):

Questão controversa em doutrina reside em definir a natureza das


funções do Ministério Público. Não participa do processo de
elaboração das leis, mas vela pela sua observância; não integra o
ato jurisdicional, mas é essencial à sua prestação. Analisando
suas principais funções institucionais, vemos ser administrativa
sua natureza.

Essa carência de regulamentação obstou a definição do que


seria ou não atribuição do Ministério Público, fazendo com que a Instituição
recebesse incumbências não afetas à sua natureza.

Neste sentido, assegura Salles (1999, p. 32):

As Constituições anteriores ao texto de 1988, mais do que


expressar preocupação com a destinação institucional do
Ministério Público, demonstraram o interesse em manter a
ascensão do chefe do Poder Executivo sobre o comando do
Parquet, de forma que os governantes, paradoxalmente, não
perdessem o direito de escolher e demitir aquele que teria o
poder-dever de acusá-los. Esta ordem de disciplina constitucional,
mais do que de qualquer avanço institucional, é significativa de um
sistema propositadamente ineficaz, no qual o responsável pela
persecução criminal está previamente comprometido com os
detentores do poder, que têm por função processar criminalmente.

Dessa forma, a Constituição Federal de 1988,


indubitavelmente o mais democrático de todos os textos constitucionais, inovou
ao integrar a corrente do novo constitucionalismo, através da qual se instituiu a
concepção de que a Constituição deve ser entendida como norma jurídica
fundamental, provida de eficácia jurídica plena (DALLARI, 2006, p. 81).
15

No que tange ao Ministério Público, a Carta Magna trouxe


em seu texto, enfim, uma definição institucional, conforme dispõe in verbis:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial


à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis.
§ 1º. São princípios institucionais do Ministério Público a unidade,
a indivisibilidade e a independência funcional.
[...]

Por conseguinte, foi com a Constituição da República


Federativa de 1988, a qual ficou conhecida como “cidadã”, que o Ministério
Público passou a ser encarregado de defender o próprio regime democrático,
promovendo, com exclusividade, a ação penal pública, fiscalizando os Poderes de
Estado, advogando os consumidores, o meio ambiente, o patrimônio público e
social. Assim, ao defender a coletividade, tendo sido dotado de independência e
autonomia funcionais, deixou de ficar restrito à função de persecução penal (AXT,
2003, p. 21).

Segundo ensina Mazzilli (1989, p. 43-44):

A opção do constituinte de 1988 foi, sem dúvida, conferir um


elevado status constitucional ao Ministério Público, quase
erigindo-o a um quarto Poder: desvinculou a instituição dos
Capítulos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder
Judiciário (Tit. IV, Cap. IV, Seção I); fê-lo instituição permanente,
essencial à prestação jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e individuais
disponíveis e a do próprio regime democrático (art. 127); cometeu
à instituição zelar pelo efeito respeito dos Poderes Públicos e dos
serviços de relevância pública aos direitos assegurados na
Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia
(art. 129, II) [...].

Em que pese à discussão estabelecida acerca de o


Ministério Público constituir um novo Poder ou não, o fato de não estar
expressamente assim regulamentado na Carta Magna não impede que a
Instituição desenvolva as suas funções de forma independente e em prol da
sociedade.

Discorre Ribeiro (2003, p. 44):


16

[...] No Brasil, onde o Constituinte sempre prestigiou estribilhos, o


art. 2º, da Constituição Federal de 1988 poderia ter sido escrito
assim: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo, o Judiciário e o Ministério Público”.
Mas o fato de o Ministério Público não se encontrar inscrito nesse
dispositivo não o torna desarmônico, dependente, nem privado.
Tampouco deixa que a defesa da sociedade, na promoção da
ação penal pública, se transforme em vingança privada. O que
deve prevalecer é o conceito de uma função estatal confiada a um
determinado órgão [...].

Ou seja, entende-se que o Ministério Público constitui uma


instituição “extrapoder”, tendo em vista, primeiramente, que o poder é indivisível,
existindo, no entanto, formalmente, três órgãos que exercem o poder no Brasil.

Assim, mesmo não representando um poder, tal como o


Legislativo, o Executivo e o Judiciário, os quais constam no art. 2.º, da
Constituição Federal, o Ministério Público exerce atribuições de poder e os seus
membros possuem garantias de poder.

Neste sentido:

A natureza do Ministério Público não deve ser analisada somente


a partir da natureza de suas atribuições, devendo-se levar em
conta sua finalidade institucional e os dispositivos constitucionais
que o regem. Por essa razão, o Ministério Público não deve ser
considerado um Poder autônomo, tampouco uma instituição
vinculada a um outro Poder. Trata-se de uma instituição autônoma
essencial à função jurisdicional do Estado (NOVELINO, 2009, p.
629).

Insta mencionar, no entanto, as conseqüências da aplicação


do princípio constitucional da independência funcional, dentre as quais a
possibilidade de ter o Promotor de Justiça uma guarida mais qualificada no
atinente às atividades secundárias que condicionam a realização das suas
atividades essenciais e o estabelecimento de uma nova norma para a eleição do
procurador geral de justiça.

Prossegue a lição de Gomes (2004):


17

Uma terceira conseqüência, ao nosso ver, é a mitigação do


princípio da obrigatoriedade no processo penal. Afinal, parece-
nos, no todo, incompatível a convivência do princípio da
independência funcional (de patamar constitucional) com uma
mordaça infraconstitucional (um limitador do pensamento e da
livre consciência do promotor de justiça, o qual é considerado pelo
ordenamento jurídico processual nacional, de origem facista,
como ser que não pensa, mas que cumpre ordens), erradamente
confundida pela maior parte da doutrina processualista nacional
com o princípio da legalidade. Com efeito, não nos parece
admissível que um princípio constitucional seja limitado e
interpretado à luz de um princípio infraconstitucional, tanto por
razões e hierarquia e harmonia do ordenamento jurídico quanto
porque, no mundo moderno, marcado cada vez mais pela
relatividade das definições, é impossível conviver com conceitos
absolutos. Ademais, conceber o princípio da obrigatoriedade
conforme os moldes atuais é, como já tido, tomar o promotor de
justiça, ou seja, o ser pensante, como um mero cumpridor
automático de ordens.

Ademais, nota-se que, além das transformações nas


atribuições do Ministério Público, ocorreram alterações na conduta dos membros
da Instituição, os quais passaram a compreender e avocar seu novo papel
concedido pela Carta Magna, sendo um dos grandes responsáveis pela
efetivação dos direitos sociais no país.

As modificações provocadas pelo texto constitucional


fizeram com que o Promotor de Justiça passasse a se definir como órgão atuante
em prol dos interesses sociais, tornando-se uma espécie de ombudsman
brasileiro, em oposição ao caráter parecerista de suas funções até então
(MACEDO JÚNIOR, 1999, p. 52).

Nas palavras de Maia Neto (1999, p. 32):

O Promotor de Justiça é, por excelência, o advogado da


sociedade, não mais o algoz do Tribunal da Inquisição ou aquele
Acusador cego de outrora, bitolado e intransigente, pois hoje atua
em base do princípio da racionalidade, vez que detém
independência e amplos poderes para, ex officio, impetrar Habeas
corpus em favor do ius libertatis, solicitar absolvição e deliberar
pelo arquivamento das causas injustas, tudo em nome do Estado
Democrático para a prevalência das garantias fundamentais
indisponíveis, indeclináveis, inalienáveis, inderrogáveis e naturais
da cidadania, com a atribuição funcional de exigir a correta
aplicação da lei ante os Deveres Humanos e as responsabilidades
sociais, em especial a tutela dos Direitos Humanos.
18

Assim sendo, é incontestável que a Constituição de 1988


tenha representado um importante marco, especialmente no que se refere ao
desenvolvimento do papel do Ministério Público na organização do Estado e na
concretização da democracia.

1.2 O ESTADO, O DIREITO, A DEMOCRACIA E O MINISTÉRIO PÚBLICO

A ordem e a paz social estão entre os principais desígnios


pelos quais o Estado se responsabiliza, razão pela qual regula as relações entre
as pessoas por intermédio do direito objetivo, o qual necessita de fiscalização
para que a norma jurídica tenha sua eficácia garantida. Releva notar:

A visão do fenômeno jurídico não pode ser completa se não for


acompanhada pela noção de Estado e seus fins. Entre ambos, na
expressão de Alessandro Groppali, há uma interdependência e
compenetração. O Direito emana do Estado e este é uma
instituição jurídica. Da mesma forma que a sociedade depende do
Direito para organizar-se, este pressupõe a existência do Poder
Político, como órgão controlador da produção jurídica e de sua
aplicação. Ao mesmo tempo, a ordem jurídica impõe limites à
atuação do Estado, definindo seus direitos e obrigações (NADER,
2000, p. 125).

Assim, surgindo um conflito de interesses que ameace a


convivência social, o Estado se utiliza de agentes próprios para tornar efetiva a
aplicação da norma abstrata. Quando se trata de normas penais, o legitimado
para propor a ação penal pública, em regra, é o Ministério Público.

Apesar da escassa legislação processual brasileira que


disponha sobre as funções do Ministério Público, as alterações ocorridas no que
se refere à concepção funcional do Estado, devendo este zelar pela defesa e pela
garantia dos Direitos Humanos, possibilitam uma reavaliação de sua estrutura
funcional, transformando-se o juiz em um guardião dos direito individuais.

Prossegue Nader (2000, p. 134):

O fundamental à caracterização do Estado de Direito é a proteção


efetiva aos chamados direitos humanos. Para que esse objetivo
seja alcançado é necessário que o Estado se estruture de acordo
com o clássico modelo dos poderes independentes e harmônicos;
que a ordem jurídica seja um todo coerente e bem definido; que o
Estado se apresente não apenas como poder sancionador, mas
como pessoa jurídica portadora de obrigações [...].
19

O entendimento de que o magistrado deveria constituir uma


figura única de autoridade, garante da legalidade, da ordem social e da paz
pública foi afastado, tendo sido transferidas referidas atribuições ao Ministério
Público, conferindo ao Promotor de Justiça a titularidade privativa da ação penal e
a função de executor da política criminal (RIBEIRO, 2003, p. 108).

Aduz Welter (2008):

Acerca da compreensão que o intérprete precisa cultivar diante da


jurisdição constitucional, promovida pela linguagem principiológica
democrática e republicana, Streck esposa a idéia de que é preciso
compreender a diferença entre jurisdição constitucional e
legislação, tendo em vista que não há democracia sem respeito
aos direitos e às garantias fundamentais pessoais e sociais do
Estado laico, social e democrático. Isso quer dizer que foi
promovida uma revolução constitucional, um novo paradigma,
uma nova legitimidade no princípio da separação de poderes,
porque o Ministério Público não tem mais a singela atribuição de
apêndice do Estado e nem o Poder Judiciário de executar a
legislação, e sim promoverem a jurisdição constitucional, exigindo
dos demais Poderes da República os direitos e as garantias
inseridas na Constituição Cidadã.

No dizer de Lopes Júnior (2008, p. 19):

A democracia é um sistema político-cultural que valoriza o


indivíduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas
da relação Estado-indivíduo. Inegavelmente, leva a uma
democratização do processo penal, refletindo essa valorização do
indivíduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo penal
[...].

Ou seja, o Ministério Público, especialmente, possui a


obrigação de ser a mais democrática das instituições, de forma que se resguarde
a essência do Estado Constitucional, destacando-se que, dentre os princípios
essenciais da democracia, encontra-se o acesso universal à Justiça, cabendo à
Instituição ministerial a garantia de um equilíbrio na fase pré-processual, bem
como durante a relação processual.

Comenta Silva (2007):


20

Em razão de sua singular posição constitucional, compete ao


Ministério Público, enquanto Instituição essencial do Estado à
preservação da ordem democrática, atuar, de maneira efetiva, no
desempenho de suas altas funções, para que a posição de
supremacia da Constituição, que se qualifica como instrumento
fundamental no processo de edificação do Estado e no de respeito
às liberdades públicas, não seja jamais vulnerada pela atuação
eventualmente irresponsável e inconseqüente de qualquer órgão
estatal ou autoridade pública.

Assegura Mazzilli (1998, p. 9):

Por paradoxal que possa parecer, mesmo na esfera penal a tarefa


acusatória do Ministério Público já constitui o primeiro fator de
proteção das liberdades individuais, inclusive de proteção da
liberdade do próprio acusado, porque sua ação assegura o
contraditório na acusação e possibilita a presença de um juiz
imparcial porque desvinculado do ônus de acusar [...].

E, para que possa desempenhar suas funções de forma a


atender os princípios que envolvem uma sociedade democrática, é primordial que
o órgão seja dotado de independência, sendo que, de acordo com Capez (2007,
p. 175), “[...] caso um representante do Ministério Público venha a substituir outro
em determinado processo não estará, jamais, vinculado ao entendimento deste
colega [...] Não se encontra subordinado quer ao Poder Judiciário, quer ao
Executivo [...]”.

No mesmo sentido, impõe Serrano (2006):

Não há como o Ministério Público brasileiro cumprir suas


finalidades funcionais sem a criação de condições jurídicas e
materiais que garantam sua autonomia e independência funcional.
Tal independência implica prerrogativas funcionais, que
inicialmente se expressam no princípio do promotor natural.
Relevantíssimo que os cargos e funções da instituição sejam
acessíveis por mecanismos isonômicos de ascensão na carreira,
e não por designações de confiança, como desafortunadamente
ainda ocorre com relevantes funções do parquet.

Indubitavelmente, a criação de um mecanismo legal que


instrumentalize o Ministério Público a fim de que se promova a defesa da ordem
democrática acarretará uma expansão da área de intervenção jurídica e política
da Instituição. E esta ampliação, juntamente com a garantia da manutenção de
sua autonomia, dependerá da eficácia de sua própria atividade (MACEDO
21

JÚNIOR, 1999, p. 62-63).

Adiciona Romano (2006, p. 196):

[...] Sem a vigilância do Ministério Público as autoridades


constituídas tombam na imprudência e desafiam a opinião pública
com atos e providências que escandalizam, em primeiro lugar,
mas produzem a sensação de que as leis e o próprio Estado são
instrumentos de alguns contra a maioria dos cidadãos. O
Ministério Público, portanto, ajudando poderosamente na
aplicação imparcial da lei, também auxilia o mundo democrático a
não se perder na ineficácia.

Note-se, por fim, a esse respeito, a concepção de Gomes


(2004):

Se o ministério público foi reinventado, regenerado e fortalecido


pela atual Magna Carta para que tenha uma atuação muito mais
eficaz na sociedade força é convir que esta mesma Magna Carta
deve pautar e orientar todas as suas atividades intra e
extraprocessuais, pois, somente desta forma, poderá alcançar a
defesa do ordenamento jurídico pátrio e do Estado Democrático
de Direito, ainda que, dessa maneira, não se desvincule da
manutenção da ordem constituída e, por conseqüência, da defesa,
direta ou indireta, dos interesses da classe social predominante,
servindo assim como instrumento jurídico de controle sócio-
econômico e político-cultural, impregnado pelo seu “poder
simbólico”.

Desse modo, então, a junção do Estado, do Direito e do


Ministério Público é responsável pela consolidação da democracia, a qual
constitui “o sistema comprometido com a igualdade ou a distribuição igualitária de
poder” (HOUAISS, 2009, p. 217), de forma que se atente aos direitos e garantias
dos cidadãos.

1.3 MINISTÉRIO PÚBLICO: A CRISE

É cediça toda a evolução histórica que envolve um órgão


submetido a tantas modificações em sua atuação como o Ministério Público e
que, por fim, teria alcançado seu ápice institucional com a promulgação do
instrumento mais democrático da história do país: a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.

Ocorre que, conforme discorre Marcelo Pedroso Goulart


22

(2006, p. 137):

O Ministério Público brasileiro vive uma situação de crise


imperceptível aos olhos da maioria de seus membros e de seus
dirigentes, uma vez que o velho Ministério Público (pré-1988)
morreu, mas o novo Ministério Público, projetado na Constituição
de 1988, ainda não se afirmou.

De fato, as palavras do referido membro do parquet


merecem análise, ao evidenciarem as tarefas atribuídas pela Carta Magna ao
Ministério Público, que deveria representar um dos mais importantes “agentes da
vontade política transformadora”, de modo que integrasse ações político-jurídicas
modificadoras da realidade social, primando sempre pela democracia.

Sob o aspecto jurídico-constitucional, o Ministério Público


estabeleceu uma estrutura sólida cujo objetivo primordial consiste na promoção
dos valores democráticos. Entretanto, no que se refere ao movimento real da
instituição, esta ainda não teria incorporado de forma plena a sua função política,
o que impossibilitou a formação de uma “vontade coletiva-interna democrática”, a
qual promoveria a unidade exigida para a execução da transformação social.
(GOULART, 2006, p. 138).

Conforme assevera Streck (2006, p. 13):

Nessa direção, tendo-se presente o sujeito em nome de quem a


Instituição atua (a Sociedade brasileira) e o modelo de Estado a
que serve (Estado Democrático de Direito), é-nos facultado
reconhecer – como já o fez o Ministro do Supremo Tribunal
Federal Sepúlveda Pertence – que o Ministério Público da
Constituição de 1988 lança-se ao exercício de uma
magistratura ativa na defesa da ordem jurídico-democrática.
Afigura-se-nos seja esse o novo paradigma (o contexto político-
constitucional emergente do Estado Democrático de Direito)
dentro do qual o Ministério Público deve ser perspectivado (grifo
nosso).

Assim, observa-se que, se o Ministério Público não superar


de fato o “momento corporativo”, será tomado pela passividade, que será um
grande obstáculo para que a Instituição exerça as funções traçadas pela
Constituição Federal, podendo provocar a perda da legitimidade, já conquistada
tardiamente (GOULART, 2006, p. 138).
23

Neste sentido, aduz Cavalcanti (1999, p. 66):

Não obstante as críticas, de modo geral, os integrantes do


Ministério Público brasileiro parecem convencidos da importância
de sua atuação para a implementação da cidadania – pensada de
uma ótica individual e/ou coletiva. E, evidentemente, quanto mais
contundente a sua atuação, maiores são as reações, tento por
parte dos agentes políticos, propriamente ditos, quanto no meio
jurídico.

Corrobora Streck (2006, p. 17), ao afirmar que “no marco do


Estado Democrático de Direito, às funções ordenadora e promovedora do Direito,
próprias da fase do Estado Liberal e Social, respectivamente, agrega-se a função
de potencial transformação social”.

Para Goulart (2006, p. 138-139), a consolidação do


Ministério Público pós-Constituição de 1988 exige a ocorrência de ao menos dois
movimentos, quais sejam:

O primeiro movimento, que denomino de catártico, impõe a


transposição do momento corporativo para o momento ético-
político. Esse movimento pressupõe: a) elaboração da ideologia
institucional; b) definição da política institucional, c) mudança de
mentalidade dos membros da Instituição [...] O segundo
movimento que denomino de estrutural, impõe reformas que
viabilizem o cumprimento da missão institucional (estratégia),
passando pela: a) reestruturação organizacional do Ministério
Público; b) reestruturação da carreira dos membros da Instituição;
c) revisão das atribuições do Ministério Público.

E o autor prossegue estabelecendo a necessidade de


redefinir os princípios da unidade e da independência funcional atinentes ao órgão
do Ministério Público, constituindo essa revisão de conceitos o que se propõe a
realizar a seguir.

1.3.1 PRINCÍPIO DA UNIDADE

Distintamente da concepção adotada antes da promulgação


da Constituição Federal de 1988, em que o princípio da unidade se referia,
resumidamente à estrutura administrativa do Ministério Público, ou seja, órgão
único, composto por Promotores de Justiça, “coordenados” por um só chefe,
atualmente, recebeu conotação política (GOULART, 2006, p. 139).
24

O princípio da unidade é responsável pela orientação da


atuação político-funcional do Ministério Público, de forma que se busque a
realização do projeto de democracia participativa, econômica e social, nos moldes
propostos pela Carta Magna. E, para Goulart (2006, p. 140), “a construção
democrática da unidade institucional supõe a participação da sociedade no
processo de definição das prioridades institucionais, através dos novos
instrumentos e espaços de democracia participativa [...]”.

1.3.2 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

Além de ser conferida ao Ministério Público, pela


Constituição Federal de 1988, a autonomia funcional, cabe aos seus
representantes, também, a independência funcional, através da qual estes
possuem liberdade para exercerem seu ofício, independentemente de
interferências de outros órgãos da mesma Instituição.

Para Mazzilli (1998, p. 150):

Excetuados os casos expressamente previstos na lei, na sua


atividade-fim os membros e órgãos do Ministério Público não
podem receber ordens como proponha a ação, ou deixe de
propor, ou recorra, ou não recorra, ou sustente esta tese e não
aquela.

Contudo, faz-se necessária uma readequação do princípio


da independência funcional, atentando-se para o fato de que constitui uma
garantia da sociedade e não do Promotor de Justiça; ao relacioná-lo a um dever
de obediência à consciência, refere-se à consciência verdadeira, isto é, à
consciência ética; e, sobretudo, quando se estabelece o dever de obediência ao
direito, de modo algum, determina-se a obediência cega ao conteúdo estrito das
leis, mas a sua interpretação de acordo com o contexto social, buscando a
transformação social e zelando pela concretização da democracia (GOULART,
2006, p. 141).

Desse modo, após ter estudado as razões históricas que


levaram ao surgimento do Ministério Público, bem como a sua evolução enquanto
Instituição firmada pela Constituição Federal de 1988 até a aparente crise que
25

enfrenta, passa-se a considerações referentes a Política Criminal e a sua


(in)dissociabilidade em relação à dogmática jurídico-penal, o que constitui o objeto
de estudo do próximo capítulo.
CAPÍTULO 2

DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL E POLÍTICA CRIMINAL

Indubitavelmente, o Direito Penal constitui o mais drástico,


coativo e violento instrumento de controle social, sendo considerado, em sentido
subjetivo, potestade punitiva do Estado. E, em razão de representar grave
ameaça aos direitos fundamentais da pessoa, uma das grandes preocupações
dos penalistas conscienciosos, ou seja, os minimalistas e garantistas, em
oposição aos “punitivistas”, tem sido a de buscar meios de controle ao exercício
desse poder estatal.

Tendo em vista que o poder de castigar encontra-se


devidamente inscrito na própria Constituição Federal, inegavelmente os
responsáveis pela elaboração das leis bem como seus aplicadores devem estar
absolutamente vinculados aos princípios e garantias também presentes na Carta
Magna, que devem ser compreendidos como princípios norteadores da Política
Criminal, da Criminologia e do Direito Penal.

Entende-se, também, que a dogmática jurídico-penal


representa um importante instrumento, determinante na direção a ser seguida
pelo jus puniendi. Não se pode olvidar, entretanto, que a aplicação metódica de
um sistema, mesmo que este aparente ser o mais adequado, não é satisfatória no
sentido de atender todas as necessidades impostas pela realidade social.

Desse modo, mostra-se imprescindível a consideração das


questões de política criminal, analisando-se a influência exercida pelo causalismo,
neokantismo, finalismo e, especialmente, pelo funcionalismo teleológico de Claus
Roxin no Direito Penal Moderno, corroborada pela Teoria do Garantismo Penal e
seus princípios, o que proporcionará bases fundamentais para o estudo da função
do promotor de justiça criminal na atualidade. Eis o que se propõe a seguir.
27

2.1 DO CAUSALISMO AO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO: BREVES


APONTAMENTOS

Observa-se, conforme mencionado acima, que o estudo do


direito penal tem se estabelecido com a ocorrência de uma distância abismal
entre a dogmática e as considerações de Política criminal, remetendo-se às
antigas ideias discutidas pelo causalismo de Mezger e o finalismo de Welzel, que,
indiscutivelmente, em seu formato puro e original, não mais se adaptam ao
contexto atual.

Explica Busato (2002):

[...] Estudamos “como responsabilizar penalmente alguém”, e nos


esquecemos de considerar “porque aplicamos pena a alguém”. O
estudante de direito é condicionado a justificar a aplicação da
pena pelo simples enquadramento da conduta ao tipo, sem
qualquer consideração com respeito aos fins da pena, é dizer,
com respaldo unicamente do sistema dogmático, sem
considerações de política criminal.

Não obstante a serventia da dogmática jurídico-criminal para


a ordenação das normas voltadas à solução dos conflitos de ordem penal, insta
salientar que o direito penal não pode, de forma alguma, afastar-se de
considerações políticas, uma vez que constitui a parte mais “ideologizada” do
direito (MUÑOZ CONDE, 2000, p. 48).

Deve-se levar em consideração que o constitucionalismo


moderno provocou uma fusão entre os valores constitucionais, a Política criminal
e o Direito penal, devendo-se compreender Política Criminal como Política
Criminal constitucional e o Direito penal como Direito penal constitucional.

Afirmam Gomes, Molina e Bianchini (2007, p. 50):

De qualquer modo, é precisamente a partir dessa conexão


indissolúvel entre os valores e princípios constitucionais, Política
criminal e Direito penal, que começam a surgir algumas “opções
dogmáticas e político-criminais” orientadas a um modelo punitivo
de mínima intervenção, ao mesmo tempo em que permite a
reconstrução de um sistema que possibilite uma solução justa e
adequada aos problemas concretos que a vida apresenta ao
Direito penal.
28

Acrescenta Busato (2002):

Recentemente, trabalhos investigativos realizados por Muñoz


Conde1 revelaram que o isolamento dogmático em considerações
abstratas e totalmente desvinculadas da política criminal
promovido pelas discussões encetadas por Mezger (causalista) e
Welzel (finalista) tinham como objetivo central desviar a discussão
penal para um campo avalorativo, que permitisse cair no
esquecimento o então recente passado nazista do primeiro.
Muñoz Conde, em seu livro, principalmente na segunda edição,
lançada já em 2001, apresenta diversos trabalhos jurídicos de
Mezger perfeitamente conjugados com o estado
nacionalsocialista.

Desse modo, ao se buscar as origens da tentativa de


separação das indissolúveis dogmática jurídico-criminal e política criminal, passa-
se a sucintas considerações sobre o causalismo, o neokantismo, o finalismo e,
por fim, o funcionalismo teleológico.

2.1.1 TIPO PENAL

O tipo penal, de acordo com Jesus (2007, p. 18), “constitui o


conjunto de elementos descritivos do crime”.

Impõe recordar que o tipo representa uma das exigências do


princípio constitucional da reserva legal, contido no artigo 5º, XXXIX, da Carta
Magna, o qual determina que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal”.

Assim sendo, cabe à lei a descrição detalhada dos delitos,


especificando aquilo que o ordenamento compreende como fato criminoso, uma
vez que, se o fosse feito de forma generalizada, acarretaria insegurança ao meio
social.

Define Mirabete (2001, p. 100):

1
MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo: los orígenes
ideológicos de la polémica entre causalismo y finalismo. Tirant lo Blanch: Valencia, 2000.
29

Como o Estado, através do ordenamento jurídico, quer sancionar


com penas as condutas intoleráveis para a vida em comunidade,
tutelando os bens jurídicos fundamentais, poderia fazê-lo com
uma norma geral que permitisse a aplicação de sanções penais a
todos aqueles que praticassem um fato profundamente lesivo a
esses bens. Nessas condições, porém, os destinatários da norma
não poderiam saber exatamente quais as condutas que estariam
proibidas nem o juiz poderia saber quais penas deveria impor. Por
isso, a lei deve especificar exatamente a matéria de suas
proibições, os fatos que são proibidos sob ameaça de sanção
penal, ou seja, o que é considerado crime. Isso é feito através dos
tipos penais.

Conclui Capez (2008, p. 187): “O conceito de tipo, portanto,


é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal,
com a função de garantia do direito de liberdade”.

Já a tipicidade, nas palavras de Bissoli Filho (1998, p. 114),


“trata do estudo da ação ou omissão (conduta) e do tipo penal, bem como da
conformação deste com aquelas (tipicidade estrito senso)”.

Confirma Oliveira (2005, p. 225):

Tipicidade é a exata correspondência entre o fato e a previsão


legal. Enquanto o tipo está na lei, a tipicidade está na ação.
Ocorre a tipicidade quando o agente age tipicamente, isto é, de
acordo com os elementos do tipo, ele pratica um fato típico. Em
conformidade com o princípio da reserva legal, também conhecido
como princípio da tipicidade (art. 1.º, do CP), somente os fatos
descritos pela lei penal podem ser considerados como crimes.

Desse modo, passa a expor os fundamentos jurídicos que


sustentam tal afirmação.

No século XIX, em razão do Positivismo, adotava-se o


princípio de que todo conseqüente deveria ter um antecedente preciso e
determinado, o que passou a ser discutido no século XX, por meio da teoria da
relatividade, para a qual sempre há margem de indeterminação nas relações.
Contudo, para as ciências sociais, restou esclarecido que não se poderia tratar de
causalidade dos fatos na vida em sociedade, tendo em vista a ocorrência do
fenômeno da interação, impossibilitando-se a constituição de causa e efeito
(JESUS, 2007, p. 23).
30

Assim, observa-se que o tipo penal, de acordo com o


causalismo defendido por Von Liszt e Beling no fim do século XIX e início do
século XX, era essencialmente objetivo ou formal, ou seja, apenas causalidade,
conforme ensina Gomes (2005b):

O fato típico exigia: (a) conduta; (b) resultado naturalístico (nos


crimes materiais); (c) nexo de causalidade e (d) adequação típica
(subsunção do fato à letra da lei). O tipo penal era puramente
formal. O “matar alguém” significava “causar a morte de alguém”.
O eixo do tipo penal residia na mera causação. Provocar o aborto
significava “causar o aborto”. Bastava o nexo de causalidade
(entre a conduta e o resultado) para se concluir pela tipicidade da
conduta.

A teoria causal da ação define a ação como um causa de


alteração no mundo exterior, através de um comportamento humano voluntário,
traduzindo o que hoje se concebe como “modelo clássico de ação”, cuja estrutura
é completamente objetiva e, conforme indica Santos (2002, p. 10), “a ação
humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o resultado como
uma forma sem conteúdo, ou um fantasma sem sangue [...]. E, assim, não
existiria ação sem resultado”.

É possível extrair de Jakobs (2003, p. 51):

[...] Ação é a causa de conseqüências (especialmente de lesões


de bens jurídicos) por um ato voluntário com um conteúdo
qualquer; tampouco aqui se dá importância ao conteúdo da
vontade. Por isso se fala do conceito causal de ação (com o que
se quer dizer na realidade: um conceito de ação determinado pela
causalidade...) De novo, o exercício da vontade é somente o
ponto de partida de uma coisa qualquer; a qualidade, isto é, se
tratando, por exemplo, de um homicídio ou de alguns danos, vem
determinada pelo curso causal. Mas aquilo que em um sistema de
responsabilidade pelo resultado vem interconectado por um
determinado esquema de interpretação da realidade, pelo
esquema “destino”, isto é, o ato voluntário com as conseqüências
que produziram o destino, degenera uma mera seqüência causal:
aconteça o que acontecer, por isso, por si mesmo, já não tem
nenhum significado [...].

Desse modo, como uma tentativa de superar o formalismo


legalista do positivismo jurídico, surgiu o neokantismo, através do qual a ação se
sobressai em razão do seu significado social, abstendo-se de ser compreendida
31

como simples movimento corporal em sentido naturalístico. A antijuridicidade


passa a ser entendida como dano social, por intermédio do conceito de bem
jurídico, e, juntamente com a culpabilidade, compõe materialmente o delito,
enquanto a tipicidade representa apenas uma função formal de garantia. Existe
um vínculo psicológico entre o agente e a conduta, mas há, também, uma
configuração normativa da culpabilidade, isto é, esta se transforma de psicológica
para “psicológico-normativa” (GOMES, 2007c, p. 13).

Entre meados da década de 40 e o início da década de 60


do século passado, surgiu o finalismo de Welzel, segundo o qual o tipo penal
passava a ser composto por duas dimensões: objetiva e subjetiva, que era
integrada pelo dolo ou culpa.

A teoria desenvolvida por Welzel definia a ação como


“realização de atividade final”, ou seja, como dispõe Santos (2002, p. 12) “o saber
causal [...] fundamenta a capacidade humana de prever as conseqüências
possíveis da ação, de propor diferentes fins e de dirigir planificadamente a
atividade para realização do fim”.

Persiste Jakobs (2003, p. 59):

Welzel pretendia, como ele mesmo disse, substituir a concepção


mecanicista dos causalistas; isso, entretanto, não poderia ser
atingido simplesmente acrescentando determinados processos
psicológicos individuais, isto é, a estrutura final, a previsão ou a
previsibilidade, ou em todo caso poderia ser atingido no sentido de
pôr no lugar da mecânica a psicologia. Welzel, entretanto, queria
chegar à expressão de sentido, por isso deveria ter levado em
consideração as condições em que se constitui um sentido, e para
isso fosse necessário ao menos que avançasse desde a finalidade
individual até um esquema de interpretação que não teria por que
ter sido socialmente vinculante, mas que de alguma maneira teria
que ter sido capaz de transmitir esse sentido. [...] A discussão que
se está produzindo atualmente, sob o nome de imputação
objetiva, acerca da relevância jurídica de atos causais, é a
prolongação, ou, melhor dizendo, a precisão da controvérsia
relativa ao conceito de ação. Se Welzel tivesse integrado sua
teoria da adequação social na teoria da ação, teria superado
meio século de evolução (grifo nosso).

E, por muito tempo, travou-se acirrada discussão no


universo jurídico acerca de qual seria o modelo de ação mais adequado, sendo
32

que, ao fim, estabeleceu-se um modelo dogmático, em que prevaleceu a tese


finalista.

Ocorre que até mesmo a aparente perfeição interna do


sistema não foi capaz de afastar os questionamentos quanto aos resultados
práticos por aquele alcançados.

De acordo com Busato (2002):

É que a inegável perfeição interna do sistema dogmático não


livrou-o da produção de resultados práticos que podem ser
qualificados, historicamente, como nada menos do que «injustos».
A face do amargor prático restou evidenciada, conforme narra
Hassemer2, na situação do pós 2a Guerra Mundial, na Alemanha,
com a impossibilidade de buscar a punibilidade de “delatores
cujos informes expuseram os denunciados à violência estatal e a
punibilidade dos juízes que aplicaram “leis injustas” então
vigentes”. Ora, era evidente que os que atuaram de acordo com o
sistema, nem sequer chegaram a praticar delitos por falta de ação
típica. Assim, a base positivista que vincula o sistema legal a
postulados de verdade absoluta e irrenunciável, que no caso
nazista foram as noções de raça e povo, não tem como criticar o
resultado da aplicação do sistema.

Dessa maneira, em 1970, o consagrado jurista alemão Claus


Roxin proporcionou uma releitura da dogmática criminal por intermédio de
considerações político-criminais, criando o que se convencionou denominar
“funcionalismo”, que se caracteriza pela criação de uma dogmática penal cujas
conseqüências de sua aplicação são sempre analisadas.

Ou seja, foi com o advento do funcionalismo, de Roxin e


Jakobs, que o tipo penal passou a ter tríplice dimensão: objetiva, duplamente
normativa e subjetiva, agregando, portanto, a teoria da imputação objetiva, qual
seja, a segunda dimensão (normativa ou valorativa). Não é satisfatório, assim, o
“causar a morte de alguém”, conforme prevê o causalismo, bem como o “causar
dolosamente ou culposamente a morte de alguém”, posição defendida pelo
finalismo, tendo em vista que a tipicidade penal passa a englobar tipicidade
formal, tipicidade material e tipicidade subjetiva (GOMES, 2005a).

2
HASSEMER, Winfried, (1994), “História das idéias penais na Alemanha do Pós-Guerra”, em
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 06, Abril-Junho de 1994, p. 36-71, trad. de Carlos
Eduardo Vasconcelos, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 38.
33

Compreende-se, por conseguinte, que do tipo penal passou


a fazer parte a imputação objetiva, em que se equaciona uma relação jurídica
entre a conduta, um risco a bem jurídico e o resultado jurídico, e sobre a qual
prossegue o presente estudo.

2.1.1.1 Teoria da imputação objetiva

Imputação objetiva consiste em atribuir a alguém a prática


de uma conduta criadora de um risco juridicamente proibido, que possua
relevância, e a produção de um resultado jurídico.

Para Galvão (2008):

A teoria da imputação objetiva deve ser compreendida no contexto


de determinada teoria do delito. As exigências objetivas para a
tipificação são estabelecidas pelo modelo de interpretação da
realidade oferecido pela teoria do delito.

Salienta-se:

Trata-se de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual


seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico
pode ser considerada “obra” de uma pessoa. Na verdade, cuida-
se de uma teoria com missão de restringir a atribuição da
imputação, delimitando as fronteiras entre o penalmente permitido
e o proibido. Como o Direito Penal é teleológico, tendo em vista
que está construído em relação a fins, a teoria da imputação
objetiva pretende dar-lhes fundamentos, ligando a finalidade do
agente ao resultado, segundo a descrição típica (JESUS, 2007, p.
34).

Em conformidade com a teoria da imputação objetiva,


destarte, para que o comportamento e o resultado normativo sejam atribuídos ao
sujeito, faz-se necessário que: a conduta tenha criado ao bem jurídico um risco
juridicamente desaprovado e relevante; o perigo tenha se realizado no resultado;
e que o alcance do tipo incriminador abranja o gênero de resultado produzido.

Enfatiza Capez (2008, p. 136):


34

Assim, por exemplo, se o direito penal tem por função proteger


bens jurídicos, somente haverá crime quando tais valores forem
lesados ou expostos a um risco de lesão. Não basta realizar a
conduta descrita em lei como crime, sendo imprescindível verificar
se o comportamento tem idoneidade para ameaçar o interesse
protegido pela norma penal. Condutas inofensivas não podem ser
punidas, porque a função do direito penal é proteger valores
sociais, sem que esses estejam expostos a algum risco. Os
princípios constitucionais passam a atuar, pois uma conduta que
não tenha conteúdo de crime é incapaz de colidir com os fins do
direito penal, pois inidônea para molestar o bem jurídico tutelado.
É uma linha que se aproxima bastante do Estado Democrático de
Direito, tendo o bem jurídico como seu pilar de sustentação.

Conforme ensina Roxin (1997, p. 364), pressupõe a


imputação objetiva “a realização de um perigo criado pelo autor e não coberto por
um risco permitido dentro da abrangência do tipo”.

Surge, então, o questionamento sobre qual fundamento


seria possível concluir se um risco é proibido ou não.

a) Risco permitido e risco proibido

Os conceitos de risco permitido e de risco proibido decorrem


das atividades humanas, de modo que a diferença entre ambos não reside na
gravidade do perigo, mas em que por vezes é lícito e em outras não.

Complementa-se:

É possível que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo


risco permitido, venha a objetivamente dar causa a um resultado
naturalístico danoso que integre a descrição de um crime. [...] O
risco permitido decorre do progresso da sociedade, especialmente
no que tange às invenções e descobertas de novas técnicas e
aparelhos num sem-número de setores (Medicina, Engenharia,
aviação, transporte marítimo e terrestre, etc.) (JESUS, 2007, p.
40).

No mesmo sentido, afirma Capez (2008, p. 180):


35

Embora a conduta tenha provocado um risco do qual resultou a


lesão ao bem jurídico tal risco não será de nenhuma relevância
para o direito, quando for considerado tolerado ou permitido.
Somente quando o agente, com seu comportamento, criar um
risco fora do que a coletividade espera, aceita e se dispõe a
tolerar, haverá fato típico. O nexo de causalidade entre a conduta
e o resultado naturalístico, embora possa existir em uma avaliação
meramente física, não será considerado pelo direito penal como
juridicamente relevante, por não ter criado uma situação de risco
proibido.

A imputação objetiva se utiliza da “teoria da adequação


social” no que se refere ao risco permitido, sendo que a sociedade está exposta a
uma diversidade de perigos aos bens jurídicos, sem que se possa estabelecer
relação com o Direito Penal. Assim, as condutas socialmente adequadas não
podem ser consideradas típicas, mesmo que acarretem dano jurídico, ou seja,
faz-se necessária uma valoração para as condutas que devam ser proibidas,
levando-se em consideração que algumas são aceitas pelo ordenamento social,
e, em razão disso, não são típicas (JESUS, 2007, p. 42).

Em verdade, a intenção de Roxin (1997) consiste em


encurtar a distância, criada pelo positivismo, entre o Direito penal e a Política
criminal, tornando o sistema penal um meio eficaz para a solução satisfatória dos
problemas encaminhados ao Direito penal.

Assevera Busato (2002):

Evidentemente, a interpenetração de considerações políticos


criminais no sistema dogmático não significa anarquismo. Quer
dizer, a proposta funcionalista não implica no abandono completo
do sistema herdado do finalismo. Inclusive, porque é
absolutamente necessária uma “gramática jurídica” que possa
gerar decisões coerentes. A proposta do funcionalismo consiste
em valorar as conseqüências da aplicabilidade desse sistema,
procurando interpretar os indispensáveis conceitos sistemáticos
de acordo com uma política criminal situada em critérios de
justiça, que se encontram nos princípios básicos do Direito penal.

Desse modo, através da suborientação teleológica


funcionalista (moderada), compreende-se que todas as categorias do Direito
penal, quais sejam tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade,
deveriam ser redefinidas em razão das exigências de política criminal, surgindo,
36

como exemplo, o princípio da insignificância (GOMES, 2007c, p. 16).

A partir de então, as orientações político-criminais, que


representam o Direito penal mínimo, passaram a ser inclusas no âmbito penal, de
forma que já não seria possível conceber tipicidade sob um aspecto meramente
formalista, sendo típico apenas o fato ofensivo relevante, trazendo à baila, enfim,
a característica principal do Direito penal: ultima ratio, sobre o que se discorre a
seguir.

2.2 A GRAVE CRISE DO DIREITO PENAL MODERNO

A vida das pessoas em sociedade, que, de acordo com


Houaiss (2009, p. 695), constitui “agrupamento de seres que convivem em
colaboração mútua”, por vezes não ocorre da forma mais pacífica, necessitando
da imposição de limites, que se traduzem na elaboração de normas, ou seja,
respostas aos desvios de comportamento. E o Estado, o responsável pela
realização deste controle social, através das regras, estabelece o Direito e,
especialmente, o Direito penal para as condutas mais intoleráveis.

Nas palavras de Andrade (1997, p. 176):

É importante assinalar, nesta perspectiva, que, do ponto de vista


do controle centralizado, racionalizado e burocratizado, a matriz
do Estado moderno condiciona, essencialmente, a natureza do
sistema penal. Com efeito, desde que o Estado moderno se
caracteriza por deter (ou pela pretensão de deter) o monopólio da
violência física, que constitui o aspecto especificamente político da
dominação numa sociedade territorialmente delimitada, o sistema
penal, institucionalização desta violência, aparece estatalmente
centralizado. Desde que a legitimidade desta violência física se
refugia no “reino da lei”, isto é, na legalidade, ele aparece também
como um sistema juridicamente racionalizado.

Ocorre que, desde o Iluminismo, o Direito penal passou a


ser visualizado através de uma diferente concepção e, não obstante o vasto
período de tempo decorrido, ainda não se estabeleceu um modelo aprovado de
forma consensual.

As constantes transformações pelas quais passa a


sociedade e, consequentemente, o surgimento de novas exigências sociais, têm
37

exposto o Direito penal moderno a inúmeras crises, que têm provocado a sua
quase saturação, perdendo a sua característica de instrumento de última
intervenção e o perfil de formalização e certeza, o que o transforma em um
recurso meramente simbólico, desprovido de efetividade (BUSATO, 2002).

Para Bianchini (2007c, p. 6):

No que tange a tais crises, percebe-se, sem esforço, dois


movimentos que se repulsam convivendo concomitantemente em
um mesmo espaço social. Em algumas ocasiões, prima-se por
uma legislação nitidamente simbólica, carregada de ceticismo em
relação ao ideal ressocializador, fazendo da pena uma função em
si mesma, o que a reconduz à idéia de castigo, desprezando o
fato de o Direito penal ser incapaz de exercer, por si só, o papel
que se lhe atribui (de diminuição da violência). De outro lado, vê-
se, em ocasiões mais raras, a preocupação do legislador, quando
na sua tarefa criadora, com direitos e garantias do cidadão.

Desse modo, encontram-se dentre as diversas causas dessa


fase crítica em que está imerso o Direito penal a desvirtuação da caracterização
de bem jurídico, a busca por uma justiça penal mais eficiente por intermédio da
desformalização do processo, o que pode reduzir as garantias processuais e
tornar a justiça mais simbólica do que eficiente, e o aumento da incidência do
Direito penal, ou seja, o desenvolvimento de um sistema penal de intervenção
máxima.

2.2.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: ULTIMA RATIO X DIREITO


PENAL MÁXIMO

Em 1789, a Declaração de Direitos do Homem e do


Cidadão, em seu artigo 8º, determinou que “a Lei apenas deve estabelecer penas
estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em
virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente
aplicada”.

Em oportuna disposição, Batista (2005, p. 84) remete:


38

O princípio da intervenção mínima foi também produzido por


ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia,
reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o
espírito minuciosamente abrangente das legislações medievais.
Montesquieu tomava um episódio da história do direito romano
para assentar que “quando um povo é virtuoso, bastam poucas
penas”; Beccaria advertia que “proibir uma enorme quantidade de
ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam
resultar, mas criar outros novos”; e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão prescrevia que a lei não estabelecesse
senão penas “estrita e evidentemente necessárias” (art. VIII).

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu


artigo 1º, definiu o Brasil como um Estado Democrático de Direito, não somente
em razão da proclamação formal da igualdade entre os homens, mas também
pela imposição de metas e deveres no que se refere à construção de uma
sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional, pela
erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades
sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito
de raça, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação;
pelo pluralismo político e liberdade de expressão das idéias; pelo resgate da
cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito
inarredável da dignidade humana.

Entende-se que não basta submeter todos à mesma lei, de


forma idêntica. Deve esta, em verdade, possuir conteúdo e adequação social,
tipificando somente os casos que realmente causem riscos aos bens jurídicos
fundamentais para a sociedade.

Ressalta-se:

Sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória aos


princípios básicos da dignidade humana. A norma penal, portanto,
em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que
formalmente descreve um fato como infração penal, pouco
importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao
contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo
incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os
comportamentos humanos, somente aqueles que realmente
possuem real lesividade social (CAPEZ, 2008, p. 6).

Assim, é imprescindível a obediência do Direito penal aos


39

princípios constitucionais que o informam, não mais se concebendo a existência


de critérios absolutos na definição dos crimes, que passam a ter exigências de
ordem formal, quando apenas a lei pode apontá-los e lhes cominar pena; e
material, em que o seu conteúdo deve ser debatido com base nos princípios
constitucionais derivados do Estado Democrático de Direito.

Prossegue Capez (2008, p. 7):

Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito


parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a
formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo
conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será
materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio
fundamento da existência de nosso Estado. Cabe ao operador do
Direito exercer controle técnico de verificação de
constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica,
de acordo com o seu conteúdo. Afrontoso à dignidade humana,
deverá ser expurgado do ordenamento jurídico.

Assim, em razão da natureza aflitiva da coerção penal, que


priva e restringe os bens jurídicos daqueles que praticaram alguma conduta da
qual tenha resultado alguma ofensa, bem como do intenso poder punitivo
concedido ao Estado, deve-se estabelecer um limite de abrangência dentro do
qual o Direito penal possa atuar. Trata-se, pois, de uma demarcação da zona em
que o ordenamento jurídico pode interferir na sociedade, servindo de proteção à
ordem social, o que caracteriza o princípio da intervenção mínima (JACOB, 1998,
p. 25).

Cumpre carrear a condizente afirmação de Zaffaroni e


Pierangeli (2006, p. 72-73), no que tange ao princípio da intervenção mínima no
contexto latino-americano:

[...] Toda a América está sofrendo as conseqüências de uma


agressão aos Direitos Humanos (que chamamos de injusto
jushumanista), que afeta o nosso direito ao desenvolvimento, que
se encontra consagrado no art. 22 (e disposições concordantes)
da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este injusto
jushumanista tem sido reconhecido pela Organização dos Estados
Americanos (OEA), através da jurisprudência internacional da
Comissão dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o
direito ao desenvolvimento em El Salvador e no Haiti. [...] Se a
intervenção do sistema penal é, efetivamente, violenta, e sua
intervenção pouco apresenta de racional e resulta ainda mais
40

violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar


violência àquela que, perigosamente, já produz o injusto
jushumanista a que continuamente somos submetidos. Por
conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos
gravíssimos que a agressão produz mediante o injusto
jushumanista, o que resulta num suicídio.

Com efeito, o princípio da intervenção mínima pode ser


examinado sob dois aspectos: a fragmentariedade e a subsidiariedade, os quais
determinam que a intervenção penal deve ser fragmentária e subsidiária,
caracterizando o Direito penal mínimo (GOMES, 2007b, p. 13).

2.2.1.1 A fragmentariedade

A fragmentariedade, a primeira característica a ser


analisada, estabelece que apenas os bens mais relevantes devem ser submetidos
à tutela estatal e somente os ataques mais intoleráveis devem ser punidos
penalmente, conforme se passa a expor.

2.2.1.1.1 Os bens jurídicos e as decisões criminalizadoras

O Direito penal, bem como todo o ordenamento jurídico,


possui finalidades a serem cumpridas, sobressaindo-se o propósito de proteção
de bens jurídicos relevantes.

A teoria do bem jurídico surgiu juntamente com o Direito


penal liberal, por ocasião do Iluminismo, a partir de quando a intervenção estatal
passou a ser restringida por aspectos formais, passando, progressivamente, a
assumir “funções de autolimitação material”, conforme expressão de Silva
Sánchez (BIANCHINI, 2007b, p. 8).

Assim, utiliza-se o Direito penal como meio de reduzir a


violência nas relações sociais; violência esta compreendida como lesões graves
capazes de abalar consideravelmente bens jurídicos relevantes.

Neste diapasão, assinala-se:


41

No que se refere ao bem jurídico, a qualificação penal dependerá


da existência de uma série de características, decorrentes da
análise acerca do âmbito possível de interferência do Estado,
quando democrático de Direito, como é o nosso, na condução da
vida do cidadão. Somente bens de elevada importância é que
poderão ser objeto de lei penal. Isto porque, sendo o Direito penal
o instrumento mais poderoso de que se vale o Estado no combate
à violência, e porque a sua utilização encerra, inexoravelmente,
também, uma violência, é de forma muito comedida que ele deve
ser chamado a atuar. [...] (BIANCHINI, 2007a, p. 2).

Em verdade, árdua se mostra a tarefa de conceituar com


precisão bem jurídico-penal, sendo que, por razões históricas, a acepção do
termo passou por diversas modificações no decorrer dos tempos.

Para Dias (1999, p. 62-63):

Não pôde, até o momento presente, ser determinada – e talvez


jamais o venha a ser – como uma nitidez e segurança que a
permita converter em conceito fechado e apto à subsunção, capaz
de traçar, para além de toda dúvida possível, a fronteira entre o
que legitimamente pode e não pode ser criminalizado. [Resta,
entretanto, um consenso relativamente expressivo, que órbita em
torno de um núcleo central do conceito de bem jurídico, através do
qual se pode defini-lo como] a expressão de um interesse, da
pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um
certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e
por isso juridicamente reconhecido como valioso.

Apesar da dificuldade de classificação dos bens jurídicos


penais como relevantes ou não, em um Estado Social e Democrático de Direito a
caracterização dos bens jurídicos deve ser realizada com fundamento nos
indivíduos e em suas necessidades dentro da sociedade de que fazem parte.

Surgem, então, problemas atinentes à distinção entre bens


jurídicos individuais, pertencentes aos indivíduos, e bens jurídicos coletivos, cuja
titularidade pertence à sociedade.

Ao buscar no Direito penal o meio mais rígido de controle


exercido pelo Estado, a sociedade exige que este se utilize sempre mais daquele
para a proteção de bens jurídicos de que não se ocupava alhures, de modo que
se estatui um modelo de intervenção máxima. Há uma supervalorização dos
“novos” direitos coletivos em detrimento dos direitos individuais, ou seja, prima-se
pela saúde pública pelo meio ambiente, pelo sistema econômico, e não mais pela
42

vida, pela saúde e pelo patrimônio do indivíduo. Busato (2002) explica que isso
ocorre porque “ao contrário do clássico perfil de critério negativo, limitador da
intervenção estatal, o bem jurídico ‘se converteu em critério positivo para justificar
decisões criminalizadoras’3”.

É sabido que, em áreas afetas ao meio ambiente, à


informática, à economia popular, os conceitos sofrem alterações constantemente,
provocando uma “descontextualização” frequente dos tipos penais e, portanto,
levando à necessidade da utilização exacerbada de normas penais em branco e,
também, da tipificação de condutas de perigo abstrato, o que fere mortalmente o
Princípio da Ofensividade, de que se passa a tratar a seguir.

Delimita o tema Silva Sánchez (2002, p. 27):

[...] As causas da provável existência de novos bens jurídico-


penais são, seguramente, distintas. Por um lado, cabe considerar
a conformação ou generalização de novas realidades que antes
não existiam – ou não com a mesma incidência –, e, em cujo
contexto há de viver o indivíduo, que se vê influenciado por uma
alteração daquelas; assim, a mero título de exemplo, as
instituições econômicas de crédito ou de inversão. Por outro lado,
deve aludir-se à deterioração de realidades tradicionalmente
abundantes que em nossos dias começam a manifestar-se como
“bens escassos”, aos quais se atribui agora um valor que
anteriormente não lhes correspondia, ao menos de modo
expresso; por exemplo, o meio ambiente. Em terceiro lugar, há
que contemplar o incremento essencial de valor que
experimentam, como conseqüência da evolução social e cultural,
certas realidades que sempre estiveram aí, sem que se reparasse
nas mesmas; por exemplo, o patrimônio histórico-artístico. Entre
outros fatores.

Preleciona Toledo (2007, p. 19):

A criação legal de figuras delitivas que não impliquem lesão real,


ou potencial, a bens jurídicos seria, com efeito, a admissão de um
sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de
pensar. Apesar disso, não se pode negar a existência de resíduos
dessas figuras em certos tipos penais, ou em alguns códigos
vigentes. A punição da tentativa impossível, contemplada em vários
países latino-americanos (não no Brasil) e na atual legislação
penal alemã (StGB, § 23, III) é um exemplo de punição do animo.
Os denominados crimes de perigo abstrato são outro exemplo.

3
Assim em HASSEMER, Winfried, (1999), Persona, mundo y responsabilidad, trad. de
Francisco Muñoz Conde e María del Mar Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Velencia, p. 47.
43

Dessa maneira, substitui-se um modelo de Direito penal de


ultima ratio por um meio de intervenção estatal máxima, provocando os inúmeros
problemas que, atualmente, atingem o Direito penal moderno.

2.2.1.1.2 Princípio da ofensividade

Após a verificação da relevância penal do bem jurídico,


passa-se à análise da capacidade lesiva da conduta criminalizada, para, em
seguida, decidir-se pelo merecimento ou não da tutela penal, uma vez que o bem
jurídico pode se constituir relevante e não ter sido submetido, no entanto, a uma
lesão de intensidade suficiente a fim de caracterizar a necessidade de uma
proteção tão enérgica quanto o Direito penal.

Aduz Bianchini (2007a, p. 6):

Há, portanto, que se estabelecer a necessidade de que a conduta


ofenda o bem jurídico de forma grave. Ademais, deve ela ser
intolerável (não deve se preocupar em sancionar todas as
condutas lesivas ao bem jurídico, senão as ofensas que contam
com especial gravidade) e transcendental (nunca o sacrifício de
bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo
penal).

Além disso, a conduta, para que seja considerada fato


punível, deve afetar de forma concreta o bem jurídico atingido, não havendo a
possibilidade de existência de crime sem que haja lesão ou perigo concreto de
lesão ao bem tutelado.

No dizer de Capez (2008, p. 23):

O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os


chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há
crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem
jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do
bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores
meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens
fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na
ofensividade, somente se considera a existência de uma infração
penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem
jurídico. No primeiro, há uma delimitação quanto aos interesses
que podem ser tutelados pelo Direito Penal: no segundo, só se
considera existente o delito quando o interesse já selecionado
sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto.
44

Ainda, observa-se que o princípio da ofensividade se


encontra relacionado à concepção dualista da norma penal, por intermédio da
qual a norma pode ser primária, estabelecendo o proibido, ou secundária,
ocupando-se das sanções. A norma primária também pode ser considerada
valorativa, quando existe para a proteção de um valor, ou imperativa, quando
estabelece uma forma de conduta. No que tange ao aspecto valorativo, convém
notar que este é o fundamento do injusto penal, que, juntamente com o princípio
da ofensividade, determina a existência do crime. Constata-se, portanto, que se
faz necessária a presença de desvalor da ação, ou seja, a prática de uma conduta
que possua valor negativo, bem como de desvalor do resultado, havendo lesão
concreta a um bem jurídico (GOMES, 2007b, p. 17-18).

Gomes (2007b, p. 18) prossegue, em precisa lição:

Sem ambos os desvalores não há injusto penal, ou seja, não há


crime. Praticamente toda doutrina penal do século XX ignorou
esse relevante aspecto do delito. Doravante impõe-se o devido
ajuste do Direito Penal à Constituição.

Eis o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS Nº 28.500 - SP (2003/0083354-2) DIREÇÃO


DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. DIREITO
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. PERIGO CONCRETO. INEXISTÊNCIA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O trancamento da ação penal por ausência de
justa causa, medida de exceção que é, somente pode ter lugar,
quando o motivo legal invocado mostrar-se na luz da evidência,
primus ictus oculi. 2. Tratando a denúncia de fato penalmente
atípico, à falta de perigo de dano a pessoa, resultado de que
depende a caracterização do delito tipificado no artigo 309 da Lei
nº 9.503/97, mostra-se de rigor o trancamento da ação penal. 3.
Ordem concedida. Julgamento em 30 de maio 2006, Ministro
Relator Hamilton Carvalhido.

Em virtude do que foi aludido, compreende-se que o Direito


penal não deve se ocupar da mera possibilidade de dano ao bem jurídico, ou seja,
do perigo abstrato, ao qual cabe o controle administrativo, conforme se extrai da
decisão do Superior Tribunal de Justiça supracitada. Ao ordenamento jurídico-
penal devem-se reservar os delitos de perigo concreto, os quais podem exigir
uma intervenção estatal mais rigorosa.
45

É oportuno mencionar a lição de Beccaria (1997, p. 52-54):

As reflexões que precedem dão-me o direito de afirmar que a


única e verdadeira medida dos delitos é o dano provocado à
nação, e por isso erraram aqueles que pensavam ser a real
medida dos delitos a intenção de quem os comete. [...] Às vezes
os homens, com a melhor das intenções, causam o maior mal à
sociedade; e outras vezes, com a maior má vontade, causam o
maior bem. [...] Outros avaliam os delitos mais pela dignidade da
pessoa ofendida que por sua importância em relação ao bem
público. Se fosse essa a verdadeira medida dos delitos, uma
irreverência para com o Ser dos seres deveria punir-se mais
severamente do que o assassínio de um monarca, dado que a
superioridade da natureza divina compensaria infinitamente a
diferença da ofensa. [...] Vimos que a verdadeira medida dos
delitos é o dano causado à sociedade.[...]

2.2.1.2 A subsidiariedade

A subsidiariedade – segunda característica do princípio da


intervenção mínima – determina que a conduta delitiva pode ser submetida à
tutela penal apenas quando as demais esferas do Direito, ou seja, especialmente
o direito civil e o direito administrativo, não restarem capazes de coibir a infração
penal.

Preconiza Capez (2008, p. 19):

Ao operador do Direito recomenda-se não proceder ao


enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode
ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos
menos agressivos do ordenamento jurídico. Assim, se a demissão
com justa causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto
cometido pelo empregado, o direito trabalhista tornou inoportuno o
ingresso do penal. Se o furto de um chocolate em um
supermercado já foi solucionado com o pagamento do débito e a
expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade de
movimentar a máquina persecutória do Estado, tão assoberbada
com a criminalidade violenta, a organizada, o narcotráfico e as
dilapidações ao erário.

Em verdade, não se justifica a aplicação de um recurso mais


gravoso quando a submissão da conduta a um meio menos severo se mostra
capaz de alcançar o mesmo objetivo pretendido.

Outrossim, mister mencionar a interessante aplicação do


46

princípio da subsidiariedade (contra legem!) ao crime de desobediência, disposto


no artigo 330 do Código Penal Brasileiro. Não obstante a inexistência de
disposições legais, renomados doutrinadores e respeitados tribunais defendem a
não aplicação da pena, quando concorrerem uma sanção administrativa ou civil
para o delito, configurando um emprego equilibrado da referida disposição penal
(BATISTA, 2005, p. 87).

Consoante afirma Greco (2006, p. 81):

A criação da figura típica encontra-se limitada pelo princípio da


intervenção mínima, considerado um dos princípios fundamentais
do Direito Penal do Equilíbrio. Por intermédio da vertente que
aponta a natureza subsidiária do Direito Penal, o legislador, no
momento da escolha do bem, além de ter de aferir sua
importância, tanto em nível individual como coletivo ou social,
deverá observar, obrigatoriamente, se os outros ramos do
ordenamento jurídico se mostram suficientemente eficazes na
proteção daquele bem que, de antemão, já fora entendido como
importante, para, somente após, caso essa proteção seja
entendida como ineficaz ou insuficiente, permitir a intervenção
drástica do Direito Penal.

Neste sentido, corroboram as lições de Roxin (1997, p. 65),


ao tratar da vertente da subsidiariedade, expondo que o Direito penal:

[...] somente pode intervir quando falhem outros meios de solução


social do problema – como a ação civil [...], as sanções não
penais, etc. – Por isso, se denomina a pena como a ultima ratio da
política social e se define sua missão como proteção subsidiária
de bens jurídicos.

Por fim, extrai-se de Pinho (2006, p. 90-91):

Crime, portanto, não se confunde com pecado. Atos e


comportamentos que, aparentemente, atentam contra a moral
comum e os ‘bons costumes’ ou são proibidos pelas religiões ou,
até mesmo, chocam o chamado homo medius (se é que ele
existe!) devem permanecer afastados das garras do Direito Penal,
a não ser que – para além dessa dimensão a (i)moral ou
pecaminosa – provoquem dano efetivo, juridicamente
considerado, a um interesse tutelado pela norma.

Concluindo-se, de fato, o Direito penal moderno enfrenta


uma crise de elevadas proporções, mas que não se entende tenha surgido
apenas nos últimos tempos; ao contrário, demonstrou sempre estar presente, de
47

acordo com as nuances de cada momento histórico social. Ocorre é que sob o
prisma positivista as adversidades eram simplesmente ignoradas (BUSATO,
2002).

Em síntese, diferentemente do que defendem os detratores


do funcionalismo, especialmente o funcionalismo teleológico de Roxin (1997),
muitos dos conflitos que atingem a ciência penal podem ter suas respostas no
próprio modelo funcionalista desenvolvido pelo jurista alemão, através do qual é
estabelecido um método dedutivo e indutivo, de modo que se proceda a um
revisão constante do sistema, baseada nos resultados alcançados por este.

Ademais, a aplicação da pena deve possuir bases


principiológicas, a fim de que jamais seja imposta em ocasiões que não se façam
cumprir as garantias mínimas conferidas aos cidadãos já tardiamente.

Por derradeiro, insta-se novamente mencionar Beccaria


(1997, p. 42):

Toda pena que não derive da necessidade absoluta, diz o grande


Montesquieu, é tirânica; proposição essa que pode ser assim
generalizada: todo ato de autoridade de homem para homem que
não derive da necessidade absoluta é tirânico. Eis, então, sobre o
que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a
necessidade de defender o depósito do bem comum das
usurpações particulares; e tanto mais justas são as penas quanto
mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o
soberano garante aos súditos. [...]

Em brilhante disposição de Radbruch (2004, p. 246):

[...] No entanto, praticamente não é necessário acentuar que o


conceito de pena tampouco representa uma norma decisiva e o
limite para a formação futura do direito ‘penal’ em uso [...] Muito
mais, poderá ocorrer exatamente o contrário: que a evolução do
direito penal em outros períodos transcenda o direito penal e que
se aperfeiçoamento (Verbesserung) não desemboque em direito
penal melhor (besseres), mas em um direito de melhora ou de
correção (Besserungsrecht) e prevenção, que seria melhor que
(besser als) o direito penal, quer dizer, muito mais inteligente e
muito mais humano.
48

2.3 O GARANTISMO PENAL: DE ESTADO DE DIREITO LEGALISTA E


FORMALISTA A ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Desde de 1970, com as ideias revolucionárias de Roxin


(1997), conforme já abordado anteriormente, o meio jurídico sofreu intenso
impacto, ao se evidenciar a impossibilidade de dissolução entre dogmática penal
e política criminal. Ou seja, a concepção de que o Direito penal deveria atuar
através da aplicação estrita da letra da lei vigente passou a se mostrar inócua,
surgindo a necessidade de superação do modelo de controle estatal.

Contudo, Andrade (2003, p. 34) expõe a dificuldade de


transpor as barreiras da academia para atingir o “mundo real”:

[...] Permanece hegemônico, no senso comum (e particularmente


no senso comum jurídico dos operadores do sistema penal)
porque confere sustentação ideológica ao modelo positivista de
‘combate à criminalidade’ através do sistema, que chega ao
século XXI, por motivos evidentemente políticos e não científicos,
mais fortalecido do que nunca. Dessa forma, a mudança de
paradigma na ciência não tem ultrapassado o espaço acadêmico
para alçar o espaço público da rua (em sentido lato) e provocar a
necessária transformação cultural no senso comum sobre a
criminalidade e o sistema penal; necessária, evidentemente, não
do ponto de vista da manutenção, mas da superação do atual
modelo de controle punitivo em que o sistema penal se insere. [...]

Desse modo, entende-se que o modelo positivista perdura


nos dias atuais não alicerçado em fundamentos científicos, mas tão somente por
razões políticas.

Contribui Nassif (2002, p. 15-16):

Sem arrostar o “vício” e indiferentes às transformações sociais e,


reflexivamente, às filosóficas e jurídicas, os cursos de Direito têm
mantido currículos construídos com inspiração dogmática, sempre
ausentes ou inexpressiva a contribuição de disciplinas como, por
exemplo, Sociologia e Filosofia Jurídica que abrangessem uma
visão aberta e vanguardista do Direito. [...] Mantida a tradição
cartesiana e a lógica formal fixamos e transmitimos a idéia de que
a principal fonte do Direito é a lei e, consequentemente, os
operadores jurídicos não a interpretam: aplicam-na.

E a justificativa para a consolidação dessa dogmática


positivista, legalista e formalista é encontrada na necessidade que a ciência do
49

Direito, em seu surgimento, teve de se afirmar enquanto ciência e demonstrar que


incidia sobre algo demonstrável através de experiência e observação. Destarte,
foi em razão disto que a dogmática buscou nas leis vigentes, isto é, no direito
positivado, o objeto de seu estudo, possuindo absoluta relação com o princípio da
legalidade penal (GOMES, 2003).

Destaca-se, também, que não se discutiam valores, tendo


em vista que estes pertencem ao subjetivo, ou seja, não são passíveis de serem
demonstrados. Assim, portanto, não se estabelece qualquer relação entre Direito
penal e Política criminal, estando entre as principais características dessa
dogmática formalista o seu caráter abstrato, não havendo preocupação com os
resultados, e a neutralidade axiológica e o método dedutivo.

Não obstante as inúmeras críticas dirigidas ao positivismo


jurídico, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini (2002, p. 45) advertem:

[...] Embora hoje seja imensamente criticado e destituído de um


papel relevante, na época de seu surgimento prestou um elevado
serviço à sociedade, pois as regras passavam a estar
estabelecidas e não mais dependiam de vontades, conveniências
e interesses de autoridades máximas ou de seus representantes.
A crítica que se pode fazer a esse positivismo é a de ter levado
para o âmbito ‘penal’ um mundo de conflitos que não possuem
caráter de Direito penal (infrações bagatelares, por exemplo).
Também elas devem ser solucionadas com garantias, sem
arbitrariedades, mas não é preciso colocá-las no âmbito do
Direito penal (que é regido pelo princípio da subsidiariedade)
(grifo nosso).

Entende-se, outrossim, que o surgimento do positivismo


trouxe grandes benefícios à sociedade, uma vez que rompeu com o absolutismo
que vigorava até então, quando as infrações administrativas eram submetidas às
autoridades, sem que houvesse, no entanto, quaisquer normas a serem seguidas,
resultando em corrupção e arbitrariedades.

Consoante a visão de Paulo (apud DAL RI JÚNIOR, 2009, p.


155):
50

[...] Todavia, entre o pensamento iluminista e as práticas jurídicas


produzidas pelas autoridades legiferantes – que se declaravam
iluminadas pelas “luzes do século” – há diversos pontos que
demonstram que o Iluminismo, mais que um discurso modificador
da cultura jurídico-penal, tornou-se um poderoso instrumento
formador de uma verdadeira mitologia jurídica, visto que as novas
disposições a respeito do Direito Penal serviram, em grande
medida, para estabelecer de maneira contundente o que é
denominado hodiernamente como “monopólio da violência” estatal
como sendo uma verdade axiológica – produto da ciência jurídica,
impedindo que os vários métodos consuetudinários de resolução
de conflitos penais – pluralismo jurídico – fossem considerados
como uma via lídima do estabelecimento da Justiça.

Não se pode olvidar, porém, que o positivismo advoga a


aplicação pura e estrita da lei, tal como para Kelsen (2006), que entendia ser
possível descrever a sociedade e a natureza como ciências exatas, entendendo
que a norma seria o único fundamento existente para a ciência do Direito.

De acordo com Kelsen (2006, p. 387), “quando o Direito é


aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que
vai aplicar, tem de interpretar essas normas”.

O jurista prossegue afirmando que existem duas espécies de


interpretação: uma interpretação do Direito a ser realizada pelo órgão que o
aplica; e outra a ser efetuada por uma pessoa privada e pela ciência jurídica
(KELSEN, 2006, p. 388).

Interpreta Nassif (2002, p. 18-19):

O Direito é o conhecimento administrado pelos seus operadores,


que ficaram encarregados de estabelecer um discurso original: o
da neutralidade. Estava concebida a idéia e a ilusão de que
juristas agiam vinculados e iluminados pelos códigos, e, assim,
postavam-se neutros na produção de atos jurídicos. [...] As formas
de aplicação jurídica deveriam estar emolduradas no sistema
jurídico, que é o limite da vontade do legislador. Não há uma única
opção de sua aplicação individual no caso concreto, mas várias,
ainda dentro da moldura, que se poderia dizer “interpretação”
(grifo nosso).

Ademais, para a teoria pura do Direito de Kelsen (2003, p.


5), não é possível criar um Direito novo através da interpretação, uma vez que
repudia a realização de qualquer juízo de valor (“o juízo de valor não pode incidir
51

sobre normas”), pois ao se utilizar de outros meios para interpretar as normas,


estas passam a não ser científicas tampouco geram segurança jurídica.

Adiciona-se seu próprio verbo:

[...] É que uma tal interpretação científica pode mostrar à


autoridade legisladora quão longe está a sua obra de satisfazer à
exigência técnico-jurídica de uma formulação de normas jurídicas
o mais possível inequívocas ou, pelo menos, de uma formulação
feita por maneira tal que a inevitável pluralidade de significações
seja reduzida a um mínimo e, assim, se obtenha o maior grau
possível de segurança jurídica (KELSEN, 2006, p. 396-397).

No mesmo sentido, Bobbio (2006, p. 135-136) aduz que o


positivismo jurídico surgiu em razão da busca pela transformação do Direito em
uma ciência que possuísse características idênticas às pertencentes às ciências
físico-matemáticas, naturais e sociais. Assim, estabelecer-se-ia uma distinção
entre juízos de fato e juízos de valor, sendo que estes últimos restariam excluídos
do campo científico, ou seja, o positivismo jurídico estudaria o direito como ele era
(fato) e não como deveria ser (valor).

Wolkmer (2001, p. 163) estabelece o ponto de intersecção


entre a teoria kelseniana, a dicotomia neokantiana e a ideologia marxista,
conforme prossegue:

Em algumas páginas de sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen


deixa expresso com muita veemência o rigor formal de uma teoria
do Direito que se propõe a erradicar todo e qualquer tipo de “juízo
ideológico”. Partindo da dicotomia neokantiana de “ser/dever ser”,
“natureza/cultura” e “causalidade/imputação”, bem como tendo
presente o conceito pejorativo de ideologia estabelecido por Marx
e seus seguidores, Kelsen proclama sua “ciência do Direito” como
pura e naturalmente anti-ideológica. Dessa forma, coincide,
preliminarmente, com Marx quando atribui juízo negativo à
ideologia, discordando, entretanto, ao edificar o Direito como
ciência real e não representação ideológica.

Ainda, afirma-se que o positivismo jurídico constitui a


doutrina que reduz a justiça à validade, isto é, uma norma é justa somente se for
válida, opondo-se à teoria jusnaturalista, sendo que, de acordo com Bobbio (2005,
p. 59):
52

[...] Chamamos esta doutrina de positivismo jurídico, embora


devamos convir que a maior parte daqueles que são positivistas
na filosofia e teóricos e estudiosos do direito positivo [...] nunca
sustentaram uma tese tão extremada. [...] Quando Kelsen
sustenta que aquilo que constitui o direito como direito é a
validade, não quer em absoluto afirmar que o direito válido seja
também justo, mesmo porque os ideais de justiça, para ele, são
subjetivos e irracionais; o problema da justiça, para Kelsen, é um
problema ético e é distinto do problema jurídico da validade.

Fornecendo respaldo a esta interpretação, cita-se:

A denominada Criminologia “positivista” é uma Criminologia


legitimadora da ordem social constituída, porque não questiona
seus fundamentos axiológicos, as definições oficiais ou o próprio
funcionamento do sistema, pelo contrário, assume-o como um
dogma, acriticamente, refugiando-se na suposta neutralidade do
empirismo das cifras e das estatísticas. Para ela, nem o delito
nem a reação social são problemáticos, porque se parte da
bondade suprema da ordem social e do efeito terapêutico e
construtor da pena. Assim, a bagagem empírica criminológica
reforça, legitima, revitaliza as definições legais e os dogmas do
sistema, conferindo-lhe um fundamento mais sólido e racional. [...]
(MOLINA; GOMES, 2002, p. 154).

Da mesma forma, observa-se que a criminologia positivista


contribui para a criação e manutenção de um estereótipo da criminalidade e do
criminoso, de maneira absolutamente vinculada aos estratos sociais menos
elevados, o que determina uma seletividade no sistema penal, incrustada no
senso comum e também nos operadores do sistema (ANDRADE, 2003, p. 60).

Ainda, adicionam Gomes e Bianchini (2002, p. 57-58), ao


tratar do Direito penal no Estado Social:

Com isso, a idéia mesma de bem jurídico (e, em conseqüência, a


própria finalidade garantista que se lhe pretendia conferir) sofre
uma perda irreparável (e efetivamente até hoje não recuperada in
totum), porque agora são justamente a liberdade e o patrimônio
individuais os substratos empíricos que passam a constituir os
objetos preferidos da intervenção estatal para alcançar os
objetivos coletivos (a pretexto de proteger bens indispensáveis
para a convivência social, amplia-se a tutela dos bens
supraindividuais). Concebia-se o antes o Estado como guardião
da liberdade e do patrimônio individual. De repente o Estado
passa a deles dispor para atingir seus próprios fins
(instrumentalizando-se o ser humano, apesar de todas as
históricas advertências kantianas no sentido de que o Estado
jamais poderia instrumentalizar o homem para atingir seus fins.[...]
53

O impacto do Estado social sobre o ordenamento jurídico em geral


e particularmente sobre a legislação de perfil penal foi e continua
sendo muito extenso e intenso. O Estado social provocou a
“dessacralização do Direito” (dele fez um uso não parcimonioso,
senão exagerado) e (com isso) uma crise de racionalidade
jurídica.

Desta maneira, insta relacionar a grave crise enfrentada pelo


Direito penal moderno a esta ciência jurídica desprovida de conteúdo axiológico, a
qual apresenta como solução para os problemas complexos que envolvem seres
pensantes tão somente a aplicação da letra da lei, conferindo suporte a um direito
incapaz de suprir as necessidades de uma sociedade do século XXI, em que se
insiste afirmar, constitui um Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Consoante o posicionamento de Gomes (2003):

O mal da Dogmática penal formalista foi acreditar na infalibilidade


da lei (leia-se: do legislador). Hoje sabe-se que acabou o dogma
do legislador “Deus”, que representaria na terra a vontade divina.
No limiar do 3º milênio, a “consciência” jurídica acrítica, neutra,
asséptica, formalista, enfim, já não encontra nenhuma justificativa,
particularmente quando se considera o modelo de Estado vigente
no nosso país[...] Exemplos práticos (de evidenciação do acerto
do pensamento de Roxin): (a) um beijo lascivo é crime hediondo?
Quem interpreta a lei penal de forma literal diz (absurdamente!)
sim e admite então para esse fato a pena de seis anos de
reclusão, que é igual à do homicídio; quem busca a solução justa
para cada caso concreto jamais dirá sim (esse beijo poderia no
máximo constituir uma contravenção penal – art. 61, LCP:
importunação ofensiva ao pudor)[...]

É nesse contexto que surge o garantismo penal, cujo


precursor, Ferrajoli (2006), representou um grande marco teórico na história da
ciência penal, com sua inovadora Teoria do Garantismo Penal.

Em sua obra “Direito e razão”, Ferrajoli (2006) estabelece as


bases conceituais e metodológicas daquilo que se tornou um dos maiores
modelos político-jurídicos existentes até então e sobre o qual se estabelece um
sucinto e derradeiro estudo a seguir, tendo em vista que parte de seus
fundamentos foram modestamente analisados no decorrer do presente trabalho.

Os princípios que já foram mencionados até então,


juntamente com outras garantias, compõem o movimento político-criminal
54

minimalista, que se opõe ao Direito penal máximo, não devendo ser confundido,
contudo, com o garantismo penal, embora ambos apresentem basicamente os
mesmos ideais, sendo, portanto, indissociáveis.

Consoante o ensinamento do respeitável jurista italiano:

Garantista é o sistema penal em que a pena fica excluída da


incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que
se prende a um ideal de racionalidade, condicionado
exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade
do cidadão contra o arbítrio punitivo (FERRAJOLI, 2006, p. 81).

Atualmente, os Estados Democráticos apresentam-se em


crise, demonstrando uma espécie de contradição, pois, ao mesmo tempo em que
estabelecem modelos de cunho garantista, a sua prática operativa se mostra
absolutamente contrária.

Desse modo, em meio a esta “desarmonia” entre


normatividade e efetividade, surge a teoria defendida por Ferrajoli (2006), cujo
objetivo primordial constitui encurtar a distância abismal que afeta a estabilidade
do ordenamento jurídico.

Inicialmente, Ferrajoli (2006) aborda questões que servirão


de alicerce para que possa discorrer sobre seu defensável estudo, que,
infelizmente, por vezes, não constitui fonte de saber daqueles que operam o
Direito.

O eficientismo, também conhecido como direito penal


máximo, constitui parte das políticas criminais autoritárias, antigarantistas, que
desvalorizam o princípio da legalidade estrita, primando pela efetividade do
controle social, de modo que todas as condutas sejam submetidas ao Direito
penal, conforme determina a criminologia positivista.

Este modelo antigarantista e autoritário possui como


elementos o substancialismo penal e o decisionismo processual.

O primeiro compreende o crime de forma ontológica,


desconsiderando o princípio da legalidade e utilizando-se de conceitos morais,
55

conforme preconiza Ferrajoli (2006, p. 44-45):

O primeiro aspecto da epistemologia antigarantista é a concepção


não formalista nem convencional, mas sim ontológica ou
substancialista do desvio penalmente relevante. Segundo esta
concepção, objeto de conhecimento e de tratamento penal não é
apenas o delito enquanto formalmente previsto na lei, mas o
desvio criminal enquanto em si mesmo imoral ou anti-social e,
para além dele, a pessoa do delinqüente, de cuja maldade ou anti-
sociabilidade o delito é visto como uma manifestação contingente,
suficiente, mas nem sempre necessária para justificar a punição.

Já o último consiste em critérios potestativos de juízo e de


imposição de penas, o que gera um modelo absolutamente arbitrário, tendo em
vista que se despreza o caráter cognitivo, consoante se infere:

É claro que este modelo de juízo penal, em vez de cognitivo, tem


uma intrínseca natureza autoritária. Seu fundamento é
exatamente o inverso daquele próprio do modelo garantista: sem
uma predeterminação normativa precisa dos fatos que se devem
comprovar, o juízo remete, na realidade, muito mais à autoridade
do juiz do que à verificação empírica dos pressupostos típicos
acusatórios. [...] (FERRAJOLI, 2006, p. 47).

De outro lado, tem-se o garantismo penal, lastreado na


aplicação de um Direito penal mínimo, que deve se ater aos casos mais graves e
que realmente necessitem da intervenção estatal. Dentre seus elementos
principais, que se opõem, de forma íntegra, aos fundamentos do eficientismo e,
consequentemente, ao positivismo jurídico, estão o convencionalismo penal e o
cognitivismo processual.

O convencionalismo constitui fruto do princípio da legalidade


estrita, exigindo o caráter formal da definição do delito, equivalendo-se ao
princípio da reserva legal, e da submissão do juiz à lei, e o caráter empírico das
hipóteses de desvio definidas em lei, estabelecendo o caráter absoluto da reserva
da lei (FERRAJOLI, 2006, p. 38-39).

No elemento cognitivismo processual, está relacionado às


justificativas para a prestação jurisdicional, restando assegurado pelo princípio da
estrita jurisdicionalidade, conforme classifica Ferrajoli (2006). Trata, portanto, da
verificação das hipóteses acusatórias e da comprovação dos fatos, sendo esta
56

requisito daquelas.

Prossegue Ferrajoli (2006, p. 40):

Para que o desvio punível não seja “constituído”, mas “regulado”


pelo sistema penal, não é suficiente, com efeito, que esteja pré-
configurado por regras de comportamento. Comportamentos como
o ato obsceno ou o desacato, por exemplo, correspondem a
figuras delituosas, por assim dizer, “em branco”, cuja identificação
judicial, devido a indeterminação de suas definições legais, remete
inevitavelmente, muito mais do que a provas, a discricionárias
valorações do juiz, que de fato esvaziam tanto o princípio
formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do
desvio punível. [...]

A Teoria Geral do Garantismo Jurídico parte, então, de três


modos de compreensão do garantismo, que embora aparentemente possam ser
considerados distintos, em verdade, interagem entre si:

I – O garantismo como modelo normativo de Direito;

II – o garantismo como uma teoria jurídica da validade, da


efetividade e da vigência das normas;

III – o garantismo enquanto filosofia do direito e crítica da


política.

De acordo com o primeiro dos três significados atribuídos à


teoria do garantismo, este é compreendido como “a principal conotação funcional
de uma específica formação moderna que é o Estado de Direito” (FERRAJOLI,
2006, p. 789).

A expressão “Estado de Direito” utilizada por Ferrajoli (2006)


não se refere apenas ao Estado regulado pelas leis, mas a um modelo de Estado
que emergiu com as Constituições modernas, lastreado no princípio da legalidade
e na garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Na segunda acepção, o termo garantismo designa uma


teoria jurídica de validade e de efetividade, devendo estas serem compreendidas
como categorias diferentes, mantendo a linha divisória entre o “ser” e o “dever
57

ser” no direito. Discute, também, os atritos existentes entre os modelos


normativos (garantistas) e as práticas operacionais (antigarantistas),
“interpretando-a com a antinomia – dentro de certos limites fisiológica e fora
destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros
e efetividade (e invalidade) das segundas” (FERRAJOLI, 2006, p. 786).

De acordo com o terceiro significado, o garantismo constitui


uma filosofia política, “que requer do direito e do Estado o ônus da justificação
externa com bases nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia
constituem a finalidade” (FERRAJOLI, 2006, p. 787).

É estabelecida a separação entre direito e moral, validade e


justiça, ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do
ordenamento, e entre o “ser” e o “dever ser” do direito, assumindo-se o ponto de
vista exclusivamente externo, sendo que a perda deste acarretaria a negação da
legitimidade, podendo se estabelecer uma doutrina que excluísse os limites do
poder punitivo estatal (FERRAJOLI, 2006, p. 788).

Em síntese, a teoria do garantismo penal pode ser


compreendida sob três aspectos, conforme dispõe Ferrajoli (2006, p. 811-812):

Se num primeiro de nossos três significados a palavra


“garantismo” designa um modelo de ordenamento dotado de
meios de invalidação de cada exercício de poder em contraste
com normas superiores postas para tutela de direitos
fundamentais, e no segundo designa uma teoria jurídica que
permite a crítica e a perda da legitimação desde o interior das
normas vigentes inválidas, no terceiro significado designa uma
doutrina filosófico-política que permite a crítica e a perda da
legitimação desde o exterior das instituições jurídicas positivas,
baseadas na rígida separação entre direito e moral, ou entre
validade e justiça, ou entre ponto de vista jurídico ou interno e
ponto de vista ético-político ou externo ao ordenamento.

De acordo com Rosa (2003, p. 34):


58

A Teoria Garantista representa, ao mesmo tempo, o resgate e


valorização da Constituição como documento constituinte da
sociedade. Esse resgate Constitucional decorre justamente da
necessidade da existência de um núcleo jurídico
irredutível/fundamental capaz de estruturar a sociedade, fixando a
forma e a unidade política das tarefas estatais, os procedimentos
para resolução de conflitos emergentes, elencando os limites
materiais do Estado, as garantias e direitos fundamentais e, ainda,
disciplinando o processo de formação político/jurídico do Estado.

Nas palavras de Gomes (2007a, p. 5):

Mínima intervenção penal com as máximas garantias: nisso pode


ser sintetizado o garantismo de Ferrajoli, que está fundado em dez
axiomas (seqüenciais e lógicos): (a) Nulla poena sine crimine (não
há pena sem crime); (b) Nullum crimen sine lege (não há crime
sem lei); (c) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal
sem necessidade); (d) Nulla necessitas sine iniuria (não há
necessidade sem ofensa ao bem jurídico; (e) Nulla iniuria sine
actione (não há ofensa ao bem jurídico sem conduta; (f) Nulla
actio sine culpa (não há conduta penalmente relevante sem culpa,
ou seja, sem dolo ou culpa); (g) Nulla culpa sine judicio (não há
culpabilidade ou responsabilidade sem o devido processo
criminal); (h) Nullum judicium sine accusatione (não há processo
sem acusação; nemo iudex sine actori); (i) Nulla accusatio sine
probatione (não há acusação sem provas, ou seja, não se derruba
a presunção de inocência sem provas válidas); (j) Nulla probatio
sine defensione (não há provas sem defesa, ou seja, sem o
contraditório e a ampla defesa).

Com efeito, o garantismo adota pressupostos norteadores


de um modelo pré-constituído, possuindo como alicerce alguns princípios, que lhe
garantem maior sustentação, fazendo-se mister carrear os dizeres iniciais de
Ferrajoli (2006, p. 37-38) em sua aludida obra-prima:

O direito penal dos ordenamentos desenvolvidos é produto


predominantemente moderno. Os princípios sobre os quais se
funda seu modelo garantista clássico – a legalidade estrita, a
materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade
pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência
– são, em grande parte, como se sabe, fruto da tradição jurídica
do iluminismo e do liberalismo. [...] E o positivismo jurídico, se por
um lado está na base do princípio da estrita legalidade, por outro
também permite modelos penais absolutistas, caracterizados pela
ausência de limites ao poder normativo do soberano, ao mesmo
tempo em que se mostra, em todo caso, completamente neutro a
respeito de todas as demais garantias penais e processuais [...].

Destarte, concebe-se a legalidade como ponto basilar do


59

garantismo, retornando-se à máxima “direito de punir do Estado versus garantias


do cidadão”.

Em contribuição bastante didática, nem por esse motivo


menos valorosa, o Sanches (2009) estabelece de forma gráfica (ANEXO 1) a
relação existente entre o direito de punir estatal e a garantia do cidadão de ser
punido corretamente, de forma que, à medida em que o poder punitivo do Estado
decai, em razão da determinação de que não há crime sem lei anterior, escrita,
estrita, certa e necessária, as garantias do cidadão atingem seu ápice.

Extrai-se de Valle (2008):

[...] A teoria garantista, ao outorgar o status aos poderes


reconhecidos (Legislativo, Executivo e Judiciário) no bojo das
constituições democráticas de direito, condiciona que estão
sujeitos ao princípio primordial e inarredável da estrita legalidade,
da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais,
portanto, a todos eles submissos. Não se pode conceber, por
certo, que a constituição, ao reconhecer os poderes de cada um
que compõe a tríade estatal – sobretudo o Legislativo –, lhe
conceda por conseqüência total e ampla legitimidade para atuar,
ao arrepio do contido materialmente na lei maior.

Em suma, nas palavras do próprio criador, define-se o


garantismo, concebido aqui como garantismo constitucional:

O garantismo constitucional é uma técnica de minimização da


violência, do arbítrio e do poder arbitrário, sistema de limites e
vínculos impostos a todos os poderes, não apenas aqueles
públicos, mas os privados também; não apenas aqueles políticos,
mas aqueles econômicos também; não apenas estatais, mas
também supraestatais, internacionais, garantindo a convivência
pacífica e os direitos fundamentais de todos e, portanto, da
igualdade, que nada mais é do que a igual possibilidade de ter
direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2009).

Destarte, em razão de tudo o que foi exposto, é possível


compreender o garantismo penal como uma possibilidade-necessidade de
converter o atual sistema penal positivista, formalista e legalista, em um sistema
de garantias aos cidadãos. E o Ministério Público, por intermédio de seu
representante legal, o Promotor de Justiça, conforme determina a Carta Magna,
deve constituir o guardião desses direitos, preservando, sempre, a democracia.
60

Eis o aspecto a ser estudado no próximo capítulo: O Promotor de Justiça criminal


e sua atuação sob uma perspectiva de Política criminal.
CAPÍTULO 3

O PROMOTOR DE JUSTIÇA CRIMINAL E SUA ATUAÇÃO SOB


UMA PERSPECTIVA DE POLÍTICA CRIMINAL

Alhures, consoante já dito anteriormente, com o término do


arbítrio presente no sistema inquisitorial, em que o juiz investigador também era
sentenciante, o Ministério Público evoluiu de sua função de mero agente do
soberano para a de defensor da ordem social.

Assim, ocorreram grandes transformações nas atribuições


de seus representantes legais – os Promotores de Justiça – que passaram a
exercer funções mais vinculadas ao bem estar social, estando, entretanto,
bastante condicionados à dogmática penal positivista, conforme os moldes atuais.

E, hodiernamente, frente aos inúmeros problemas que


afetam o Direito penal moderno, emergem grandes questionamentos no atinente
ao verdadeiro papel a ser desempenhado pelo Promotor de Justiça criminal do
século XXI, servindo estes de conteúdo substancial para a configuração do
presente capítulo.

3.1 A AMPLIAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES SOCIAIS DO MINISTÉRIO


PÚBLICO NO ÂMBITO PENAL

É sabido que, em outra época, vigorava a incidência da


vingança privada, como ocorria com a Lei de Talião: “olho por olho, dente por
dente”, cabendo a persecução penal ao próprio ofendido ou a quem o
representasse.

No decorrer dos tempos, o Estado passou a reservar para si


o monopólio da persecução penal, sob a alegação de que a prática da infração
penal atingia não apenas a pessoa vitimada, mas, também, o próprio Estado
(GONÇALVES, 2000, p. 74).
62

Afirma Roberto Romano (2006, p. 196):

Em nossa terra, o Ministério Público cumpre (ou deve cumprir) o


papel de acusador oficial que, sine ira et studio, indica os que
violam a lei e providencia para que a massa dos cidadãos não
sinta insegurança na aplicação das normas universais do direito.
[...] Para bem cumprirem seu papel de acusadores isentos, os
promotores de justiça não podem ignorar que as ordens sociais
possuem costumes e valores éticos específicos, além dos gerais
que definem a sociedade mais ampla.

Assim, deve-se observar que, em um Estado Democrático


de Direito, como constitui a República Federativa do Brasil, o Direito Processual
Penal, que visa à aplicação do direito material, deve ser conduzido de forma que
se preservem, especialmente, os princípios atinentes às garantias individuais.

Ademais, não se entenda Estado Democrático de Direito


como o fim, mas como o início de uma nova disposição no ordenamento jurídico,
em oposição ao absolutismo que imperava algures.

Por oportuno, note-se o entendimento de (2006, p. 15):

O Processo Penal visa possibilitar a concretização do poder


estatal de punir da forma mais eficaz, ou seja, a aplicação efetiva
do Direito Penal, sempre dentro de limites que garantam ao
indivíduo a preservação de sua dignidade. As duas funções se
relacionam de forma dialética, mas em um Estado Democrático as
garantias do indivíduo não podem ser desprezadas em prol das
finalidades do Estado. Daí a presença de princípios que, em sua
maioria, dizem respeito às garantias individuais.

Atualmente, verifica-se que, para uma atuação satisfatória


da atividade jurisdicional-penal, é necessário olvidar a ultrapassada concepção
através da qual o Promotor de Justiça é um mero acusador, que visa apenas à
remessa de pessoas ao cárcere.

Estabelece Maia Neto (1999, p. 35):


63

Ao “Estado-acusação” não lhe interessa condenar por condenar,


denunciar por denunciar; seu órgão deve atuar com racionalidade
dentro da legalidade, realizar efetiva justiça criminal através da
promoção das garantias fundamentais dos indivíduos. O Ministério
Público é um “ministério social”, que reconhece o bem comum
estabelecido democraticamente. Quando emanado da
representação popular do Poder estatal de legislar, assume, desta
forma, a responsabilidade de defender a paz social, tutelando e
assegurando na prática uma assistência jurídica humanitária.

Corrobora Mendonça (2009, p. 205):

[...] Mesmo na ação pública urge ao Parquet observar as


disposições legais, não devendo atuar como acusador insensato,
que busca a condenação a qualquer custo. Tanto assim que
poderá pleitear a absolvição do acusado, mesmo na ação pública,
caso assim entenda [...].

Dessa maneira, em razão desta nova perspectiva de perfil


institucional, a atuação do Ministério Público no âmbito penal tende a sofrer
alterações de direção, buscando a adoção de um aspecto igualitário, que
ultrapasse a mera dogmática, admitindo interferências de criminologia e de
Política criminal.

Para Busato (2002):

Se torna indispensável a adoção de certos referentes como uma


postura de mínima intervenção, de consideração de fatores
sociais como filtros interpretativos e ampliação da perspectiva de
defesa individual frente ao interesse coletivo. Para um
desenvolvimento de uma política institucional que alcance as
dimensões propostas, convém volver os olhos às perspectivas de
atuação que oferece o direito penal moderno, situando os pontos
em que a dogmática expressa pela legislação e jurisprudência
pátrias devem ser abandonadas em prol de um
redimensionamento do fenômeno do controle penal.

Pode-se afirmar, portanto, que em virtude das atribuições


conferidas ao Ministério Público nos dias atuais, este é responsável por grande
parte da postura da sociedade brasileira frente ao Direito, especialmente ao
Direito Penal. Deve-se levar em consideração, porém, que, assim como a
intervenção do Ministério Público estabelece politicamente o perfil social do país,
deve estar em conformidade com os anseios populares; ou seja, da mesma forma
que a atuação dos Promotores e Procuradores politiza a sociedade brasileira,
64

esta, por sua vez, exige que os seus defensores busquem a consecução dos
objetivos que realmente lhe interessam.

Em debate realizado no dia 29 de setembro de 2009, o


cientista político Rogério Bastos Arantes (2009) expôs:

Na medida em que adquiriu essa condição de ator político,


tencionou sua relação com os demais poderes e hoje se encontra
numa situação em que de fato é levado a repensar a sua
institucionalização como órgão de estado extremamente
importante nas diversas áreas. E esse repensar das suas
atribuições, e do seu grau de institucionalização, tem propiciado a
discussão sobre a necessidade de uma auto-regulamentação em
áreas sensíveis, como por exemplo, o seu desempenho na área
da investigação criminal, que hoje está sendo colocado em
cheque por outras instituições. Eu acredito que o Ministério
Público tem como consolidar o seu papel, desde que elabore um
tipo de auto-regulamentação que dê mais segurança, não só para
a instituição, mas também para a sociedade como um todo.

Observa-se a evidente insatisfação social para com o


modelo penal apresentado, tendo em vista que a Justiça penal no Brasil tem
funcionado, na maior parte dos casos, mediante a mera aplicação sistemática da
lei ao caso concreto, havendo raras exceções a este modelo puramente
positivista, tais como as propostas de direito alternativo ou de uso alternativo do
direito (BUSATO, 2002).

É em razão dessa necessidade de revisão das formas de


aplicação do direito penal moderno, com o qual surgem novos problemas, que se
ressalta a função social do Promotor de Justiça criminal no ordenamento jurídico
brasileiro, tendo em vista que o Ministério Público constitui uma das instituições
que mais evoluiu nos últimos tempos, possuindo como importante atribuição a
garantia dos Direitos Humanos e dos princípios fundamentais da cidadania.

3.1.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E O PODER INVESTIGATÓRIO

Distante de exaurir o assunto, até porque muitos já o


trataram de forma bastante perspicaz, far-se-ão breves comentários sobre a
polêmica função investigatória a ser realizada pelo Promotor de Justiça.

Conquanto não seja o alvo principal do presente estudo,


65

compreende-se esteja o tópico relacionado de forma intrínseca às atribuições


conferidas ao membro do parquet moderno, tendo em vista que dispõe
exatamente sobre a necessidade de atuação ampla do Ministério Público,
distanciando-se da inércia.

Assim, observa-se que a ação do Ministério Público não


deve estar restrita à ação penal, ou seja, à segunda fase da persecução penal,
devendo o Promotor de Justiça atuar, também, na fase investigatória.

A ação penal pública deve ser visualizada de forma


amplificada, englobando todos os temas relacionados ao crime, tais como
“participação e acompanhamento da prevenção e política de segurança pública,
[...], participação e interferência no trabalho de investigação criminal, [...]
preservação dos direitos humanos nas diversas fases de influência do crime [...]”
(SANTIN, 2001, p. 212).

Corrobora Lima (2002, p. 28):

O Ministério Público, como muitos já defenderam, não deve ficar


inerte na fase investigatória, uma vez que, sendo o titular da ação
penal pública, é o primeiro interessado no bom andamento das
investigações. Assim, em consonância com a Constituição de
1988 e a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, detém o
parquet o controle externo da atividade policial, com ampla
fiscalização dos procedimentos policiais, além de poder promover
diretamente diligências destinadas à apuração de ilícitos penais.

No mesmo sentido, afirma Santin (2001, p. 242):

Com muito mais razão, o Ministério Público pode colher dados


complementares para alicerçar melhor a ação penal ou até
mesmo para eventual convicção da inocorrência dos fatos ou
da participação do indiciado. Os interesses do indiciado e da
sociedade estarão mais bem protegidos, porque a atividade
acusatória do Ministério público poderá ser exercida de forma
mais segura, adequada, embasada e de acordo com os fatos e a
realidade (grifo nosso).

No entanto, tal posicionamento não se mostra unânime no


meio jurídico, causando estrondosas discussões entre Ministério Público, Polícia
Civil e Polícia Militar, sendo que cada Instituição estabelece seu juízo de valor
sobre a matéria.
66

Ferraz e Guimarães Júnior (1999, p. 29) critica:

O Ministério público vê assim sua atuação judicial dependendo,


em grande parte, do trabalho da polícia judiciária, o qual é
deficiente, traduzindo-se na apuração de apenas 10 a 20% das
ocorrências criminais (as restantes simplesmente não são
investigadas, sem que haja o menor controle quanto às razões).
Entre os inquéritos instaurados e levados ao conhecimento do
Promotor, é raro encontrar os que tenham por objeto a apuração
de alguns dos mais perniciosos “ramos” da criminalidade,
sobretudo daqueles que levam à profissionalização do delinqüente
e à formação de quadrilhas (tráfico de entorpecentes, receptação,
crimes de “colarinho branco”, corrupção ou prevaricação. Jogo do
bicho, roubo organizado de automóveis e cargas etc.).

Choukr (2006, p. 185) aprofunda a discussão em tela:

Do cotejo do cenário nacional a partir da Constituição com o


ordenamento que lhe é inferior e das observações de direito
comparado que se aplicam ao tema, pode-se chegar ao ponto
central de discussão: a reação à possibilidade jurídica de
investigação pelo Ministério Público é apenas um argumento
superficial diante da razão de fundo, que é o domínio político do
processo penal, que causaria o enfraquecimento das tradicionais
estruturas de poder que usam o processo (e o direito material)
penal como alavancas de políticas públicas [...].

Ora, de fato, existem ainda muitas dificuldades a serem


superadas no que tange à investigação criminal, mas se mostra absoltamente
desnecessário o embate estabelecido entre o Ministério Público e as demais
Instituições. Vaidades à parte, não se pode olvidar que a meta a ser alcançada é
aquela disposta na “Constituição cidadã” de 1988, qual seja, a defesa dos direitos
e garantias dos cidadãos, sempre recordando os princípios equacionados pelo
garantismo penal.

Prossegue Streck (2006, p. 43):

De pronto, qualquer análise perfunctória apontaria para o fato de


que, v.g., se o Ministério Público tem o poder-dever de controlar a
atividade policial, não pode continuar a figurar como um mero
repassador de provas elaboradas pela Polícia, esta sim, ainda
dependente dos (des)mandos dos governos federal/estaduais.
Ora, o texto constitucional ostenta força normativa. A Constituição
não pode ser esvaziada por interpretações despistadoras [...].

Dessa maneira, é imprescindível a redução da distância


67

existente entre as instituições que envolvem a esfera criminal; estas devem unir
forças no sentido de auxiliarem umas as outras, visando tão somente o objetivo
comum de repressão ao crime, que deve ser entendido sob a ótica garantista que
direcionou a realização de toda a presente pesquisa, orientada à defesa do
regime democrático de direito e dos direitos garantidos pela Carta Magna.

Observa-se, por fim, que, no decorrer do presente estudo, o


Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de reafirmar a função
investigatória conferida ao Ministério Público, em decisão proferida, no dia 20 de
outubro de 2009, no Habeas corpus n. 89837, cujo artigo, constante no
Informativo 564, segue abaixo:

Ponderou-se que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério


Público (CF, art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), supõe que se reconheça,
ainda que por implicitude, aos membros dessa instituição, a
titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas
vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições,
permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins
constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público (teoria dos
poderes implícitos). Não fora assim, e desde que adotada, na
espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam,
por completo, as atribuições constitucionais expressamente
concedidas ao Ministério Público em sede de persecução penal,
tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-
processual. Afastou-se, de outro lado, qualquer alegação de que o
reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público
poderia frustrar, comprometer ou afetar a garantia do contraditório
estabelecida em favor da pessoa investigada. Nesse sentido,
salientou-se que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo
Ministério Público, a investigação penal não legitimaria qualquer
condenação criminal, se os elementos de convicção nela
produzidos – porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do
contraditório – fossem os únicos dados probatórios existentes
contra a pessoa investigada, o que afastaria a objeção de que a
investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público,
poderia comprometer o exercício do direito de defesa. Advertiu-se,
por fim, que à semelhança do que se registra no inquérito policial,
o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público
deverá conter todas as peças, termos de declarações ou
depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e
realizados no curso da investigação, não podendo o membro do
parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos,
qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por se
referir ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à
pessoa sob investigação (HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello,
20.10.2009, HC-89837).
68

3.2 A ATUAÇÃO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA COM ATRIBUIÇÕES


CRIMINAIS E O SUBJETIVISMO

Conforme já examinado, é nítida a legitimidade da função


institucional atribuída ao Ministério Público, por intermédio do Promotor de
Justiça, de promover a ação penal pública, atuando o membro do parquet com
fundamento na Constituição da República e no Código de Processo Penal.

A discussão surge no atinente à vigência do princípio da


obrigatoriedade tout court (sem mais, nada a acrescentar) da ação penal, ou se
este pode ser mitigado em razão da ocorrência das hipóteses de falta de justa
causa (CARNEIRO, 2001, p. 16).

Sabe-se que o princípio da obrigatoriedade mitigada, que


também se convencionou chamar de princípio da discricionariedade regrada,
refere-se às grandes alterações trazidas, no ano de 1995, pela Lei dos Juizados
Especiais, através da qual se instituiu a proposta de transação penal,
possibilitando ao membro do Ministério Público a não obrigatoriedade de
proposição da ação penal, como ocorria até então.

Entretanto, trata-se aqui da faculdade conferida ao Promotor


de Justiça de não oferecer a denúncia em casos em que se evidencie a falta de
justa causa, mesmo que não em ações de menor potencial ofensivo.

Carvalho et al. (2004, p. 90) afirmam:

Seria cansativo transcrever ainda os diversos manuais brasileiros


que afirmam ser o exercício da ação penal pública obrigatório,
sem que o Parquet se deixe qualquer possibilidade de análise ou
ponderação quanto a esse deflagrar do processo crime. Importa,
todavia, na seqüência do desenvolvimento do texto, revelar que
esse dogma, na verdade, não passa de um mito.

De fato, entende-se ser possível permitir que o membro do


Ministério Público atue com subjetivismo, de modo que aprecie os pressupostos
técnicos do exercício da ação penal, inclusive verificando a (in)existência de justa
causa para decidir se deve ou não promover a ação penal.
69

Carneiro (2001, p. 17):

É preciso frisar, desde logo, que só é dado ao Ministério Público o


arquivamento por falta de justa causa, na medida em que sua
caracterização através dos elementos probatórios coligidos, por si
sós, sem que haja necessidade de sopesamento ou exame
aprofundado da prova, ou melhor, que ela não tenha nenhum
ponto, por menor que seja, contraditório, possa permitir, sem
qualquer tipo de dúvida, a verificação da total inviabilidade da
acusação.

Ressalta-se, também, que justa causa não se confunde com


a condição da ação de falta de interesse de agir, uma vez que aquela trata de
direito material, enquanto este versa exclusivamente sobre direito processual.

Concessa venia, a própria legislação processual penal, ao


versar sobre Habeas corpus, em seu artigo 648, I, estabelece que:

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:


I - quando não houver justa causa;
[...]

Desse modo, questionar-se-iam os limites impostos ao


Promotor de Justiça ao analisar a existência ou não da justa causa, o que, de
acordo com Carneiro (2001 p. 19), serviria para:

evitar, de um lado, que tal situação signifique verdadeiro


julgamento antecipado da lide pelo representante do parquet e, de
outro, a possibilidade de acusação totalmente inviável, com o
evidente constrangimento e ameaça à liberdade do réu, limitado
que fica, com a ação penal, de uma série de direitos.

A resposta estaria exatamente nos mesmos limites impostos


ao magistrado encarregado pelo julgamento do Habeas corpus que tivera sido
interposto com referida fundamentação, levando-se em consideração o objetivo
de que ao indiciado seja conferido o direito de que a acusação não receba
provimento (CARNEIRO, 2001, p. 19).

Não se pode olvidar que o Código de Processo Penal, em


seu artigo 28 determina:
70

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar


a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou
peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a
denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender.

Ora, convém observar que, se ao Promotor de Justiça deve


ser conferida a faculdade de analisar e decidir pela viabilidade ou não da ação
penal, tendo em vista que o Ministério Público constitui o seu dominus litis, e o
representante do parquet não se mostrar convencido da necessidade de o fazer,
em razão da ausência de algum dos pressupostos que autorizem o oferecimento
da denúncia, como por exemplo a justa causa, aparenta ser questionável o
procedimento contido no dispositivo supracitado.

A justificativa poderia ser encontrada especialmente no


princípio constitucional do in dúbio pro reo e, ainda, deve-se levar em
consideração o princípio da independência funcional, já abordado na primeira
etapa do estudo, e segundo o qual, de acordo com Goulart (2006, p. 141), “o
membro do Ministério Público só deve obediência à sua consciência e ao direito”.

Neste sentido, expõe Mazzilli (1998, p. 30):

A nosso ver, porém, no primeiro caso, um Ministério Público forte


e verdadeiramente independente em nada empeceria as
liberdades e as garantias democráticas; ao contrário, contribuiria
seriamente para assegurá-las. No segundo caso, um Ministério
Público forte, mas não independente – nada mais seria do que
uma volta ao passado, aos agentes do rei, aos agentes do
governo ou dos governantes, passado que hoje se distancia, com
certeza, do novo Ministério Público definido pela Constituição
democrática de 1988.

É oportuno citar a lição de Lyra (1989, p. 147), que,


conquanto seja de data remota, permite que se extraiam conclusões apropriadas
e incita questionamentos acerca de real função do Promotor de Justiça:
71

Pretende-se que o Promotor Público apenas sugere e informa.


Aceitemo-lo para argumentar. Mas, sugere e informa
conscientemente, fundadamente. Em conclusão: o Promotor
Público é o único Juiz do cabimento da denúncia. Se não tem
isenção, ou aptidão para tanto, não seria nomeado, recebendo,
assim, pelo menos, a presunção nesse sentido. Se, nomeado,
decair dessa capacidade moral ou técnica sofrerá as
conseqüências que, de qualquer forma, não seriam as ordens do
Juiz, ou do Governo, mas da lei reguladora de sua
responsabilidade.

Dessa maneira, ao conceber o Ministério Público, na figura


do Promotor de Justiça, como órgão dotado de todas as prerrogativas
estabelecidas pela Constituição de 1988, largamente abordadas até então,
mostra-se completamente possível que este requeira o arquivamento por falta de
justa causa, nos casos que assim entender (CARNEIRO, 2001, p. 20).

Insta citar que, se o Promotor de Justiça oferecer a denúncia


quando esta não for cabível, o tribunal competente, justamente, determinará o
trancamento da ação, com fulcro no aludido dispositivo do Código de Processo
Penal (CARNEIRO, 2001, p. 20).

3.3 O PROMOTOR DE JUSTIÇA CRIMINAL E A EFETIVA PROMOÇÃO DA


JUSTIÇA PENAL

Observa-se, em virtude do que foi apresentado, que o Direito


penal moderno, de fato, encontra-se em crise, o que torna necessária e urgente a
adoção de um novo modo de visualizá-lo e de operá-lo, sob perspectivas de
Política criminal, que, inquestionavelmente, não pode mais se manter afastada da
dogmática penal.

E nessa linha de democratização substancial da Justiça,


propugna-se por um modelo de justiça garantista ou garantismo penal, cujos
fundamentos encontram-se na Teoria advogada por Ferrajoli e consiste na defesa
dos direitos fundamentais, os quais representam os valores, os bens e os
interesses que justificam a existência do Direito e do Estado (LOPES JÚNIOR,
2008).

Aduz Maia (2000):


72

É certo que a teoria de Luigi Ferrajoli, muito embora ela corra o


risco de ser manipulada por estruturas de poder que se valham da
imprecisão conceitual dos direitos fundamentais, também serve de
alento aos teóricos, haja vista que abre possibilidades
argumentativas para a configuração de direitos fundamentais a
cada problema específico, se tomarmos a tópica como referência.

Assim, as decisões político-criminais referentes à atuação do


Ministério Público devem corresponder à defesa do Estado social e democrático
de Direito, não se podendo olvidar os princípios iluministas e restringindo-se a
intervenção punitiva às violações mais graves aos bens jurídicos mais importantes
para o desenvolvimento do cidadão na sociedade, conforme se extrai do Princípio
da Intervenção Mínima.

Corrobora Roxin (2000):

Uma ordem jurídica sem justiça social não é um Estado de Direito


material, e tampouco pode utilizar-se da denominação Estado
Social um Estado planejador e providencialista que não acolha as
garantias de liberdade do Estado de Direito.

Isso significa utilizar a proteção ao bem jurídico fundamental


ao desenvolvimento social do indivíduo como função primordial do Direito Penal.
E o Ministério Público, especialmente após as modificações concedidas pela
Carta Magna, possui funções mais importantes do que a de apenas vigiar a
aplicação da lei. Na área penal, em virtude do direito penal moderno, apresenta-
se a necessidade de uma revisão das bases dogmáticas da instituição, do que, de
acordo com Busato (2002), “depende em grande parte o rumo do estudo da
dogmática jurídico-penal do futuro”.

É oportuno citar:

Isto amplia, para limites ainda não totalmente vislumbrados, o seu


verdadeiro papel no Estado Social e Democrático de Direito,
impondo sua efetiva interferência quando alguém sofrer ou se
achar ameasuado de sofrer qualquer violência ou coação, tiver
algum interesse lesado ou mesmo quando se tratar de bens
indisponíveis, como a vida, a liberdade, a dignidade, a
incolumidade física, entre outros. Isso faz com que o Ministério
Público, dentre suas funções institucionais, promova a ação penal
pública [...] (SANTOS, 1999, p. 172).
73

Com efeito, necessária se faz uma modificação da política


institucional do Ministério Público no que tange à sua atuação no processo penal,
a fim de que esteja em conformidade com a sua função de guardião do regime
democrático, tendo em vista que o Direito penal constitui um dos mais importantes
meios de controle estatal.

Neste sentido, aduz Busato (2002):

Não é aceitável que a complexidade do atual perfil de atribuições


converta os agentes de execução do Ministério Público em
simples “despachantes criminais”, ocupados de pleitear
meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico
penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e
anódina da pena.

Acrescenta Caravellas (2006, p. 107):

[...] Mas talvez os maiores desafios para o promotor sejam a


mudança de postura em relação à criminalidade, que exige deixar
de ver no processo apenas um fato a ser enquadrado na norma
penal com o objetivo de apontar um culpado e impor uma punição,
além da busca de uma atuação mais presente na comunidade que
não se restrinja ao trabalho burocrático, o qual, se não deixa de
ser necessário, está longe de ser o único meio de desempenhar
bem o papel de agente político.

Indubitavelmente, o Promotor de Justiça, diante das


atribuições conferidas a este pela Carta Magna, que deve representar a vontade
de toda a sociedade brasileira, é responsável pela realização dos anseios dos
cidadãos que a compõem. E, tendo a Justiça penal funcionado sob um modelo
absolutamente positivista, em que o Código Penal foi redigido com influências do
finalismo que imperava à época, marcado por aspectos exclusivamente
dogmáticos, forçosa se mostra a adoção de uma Política criminal por parte da
Instituição ministerial. Acrescenta Busato (2002):

Vivemos em um momento de superação de um modelo de


sistema jurídico-penal encerrado em grades ontológicas, para a
passagem a um Direito penal “vivo”, que tem em conta sua
capacidade de dar uma adequada resposta social ao problema da
criminalidade (sua funcionalidade). Assim que é muito importante
que o Ministério Público esteja consciente do papel determinante
que exerce na evolução do desenvolvimento dogmático do Direito
penal brasileiro, dado que suas opções político-criminais
representam um papel de verdadeiro “filtro” das questões que
doravante tendem a ser postas em discussão.
74

Streck (2007), ao comentar sobre as funções que foram


conferidas ao Ministério Público pelo Constituinte e que tornaram a Instituição
uma espécie de “esperança social”, explicita:

É dizer, pois: de um Ministério Público protetor dos interesses


individuais, de perfil liberal-individualista – ao qual, certamente, os
defensores da tese da concepção cênica se referem – salta-se
para um novo Ministério Público, que claramente deve assumir
uma postura intervencionista em defesa do regime democrático e
dos direitos fundamentais sociais, a partir de uma dupla
intervenção: de um lado, utilizando os remédios constitucionais,
buscando, em todas as instâncias (políticas e jurídicas), a
concretização de tais direitos (direito à saúde, educação, etc); de
outro, atuando com, legitimidade prioritária, no combate aos
delitos que colocam em xeque os objetivos da República. É nesse
contexto que a Constituição do Brasil elegeu o Ministério público
como o guardião da ordem democrática. E, convenhamos,
queiramos ou não, isto não é pouca coisa.

Não se pode olvidar, contudo, que se enfrenta, no Direito


penal, um período de novas criminalizações, em razão do surgimento de áreas de
interesse penal como o meio ambiente e a economia popular. Ocorre que, ao
mesmo tempo, questiona-se a possibilidade de descriminalizar determinadas
condutas, diminuindo-se a intervenção estatal. E o processo de criminalização
tem ocorrido de forma muito mais intensa e célere do que o de descriminalização
(BUSATO, 2002).

Para Gomes e Bianchini (2002, p. 66):

Em outras palavras, tudo o que não conta com merecimento ou


necessidade de pena (do Direito penal) ou para tudo que a pena
revela-se inadequada deve ser descriminalizado, isto é, deve ser
eliminado do âmbito penal e simplesmente ignorado ou
transformado em ilícito administrativo. Andou bem o legislador em
descriminalizar, por exemplo, o art. 27 da LCP, que cuidava de
condutas irrelevantes (prognóstico em relação ao futuro das
pessoas, ação das cartomantes etc. – Lei 9.521/97) [...].

Observa-se que este fenômeno do aumento da


criminalização e da diminuição da descriminalização pode ser relacionado ao
“injusto jushumanista” identificado por Zaffaroni (2006), estabelecendo a
característica migratória dos interesses jurídico-penais.
75

Aduz Zaffaroni (2006, p. 73):

Esse injusto jushumanista de violação do nosso direito ao


desenvolvimento não pode ser obstaculizado, uma vez que
pertence à distribuição planetária do poder. Todavia, faz-se
necessário que se resguarde de seus efeitos, que se traduzem
num aumento das contradições e da violência social interna que,
vista em perspectiva, nos levaria a genocídios internos e à
destruição do sistema produtivo, submetendo-nos a um
subdesenvolvimento ainda pior, como decorrência de uma
violência incontrolável.

Assim, considerando que a intervenção do sistema penal é


impregnada de violência, este não faria nada além de “acrescentar violência
àquela que, perigosamente, já produz o injusto jushumanista a que continuamente
somos submetidos” (ZAFFARONI, 2006, p. 73).

Para Busato (2002):

Importa acrescentar que a alternativa, quer seja a adoção de um


sistema de dupla via (ambas penais) ou a criação de um novo
ramo de direito público sancionador implica necessariamente na
criação de um híbrido entre o atual direito administrativo e o direito
penal. Entretanto, nada garante que este híbrido responderá às
aspirações vaticinadas já por um longínquo Radbruch4 de “alguma
coisa de melhor que o direito penal, e simultaneamente, de mais
inteligente e mais humano do que ele”. Na verdade, o temor é que
ocorra justamente o contrário, ou seja, que este “novo ramo do
direito” que venha a intervir nos novos campos de proteção,
combine não já a leveza das sanções administrativas e as
garantias dos princípios penais, mas a contundência da pena e a
falta de garantias da intervenção administrativa.

Dessa maneira, compreende-se inviável a criação de um


novo Direito de intervenção e, levando em consideração todas as modificações
que ocorreram na sociedade, envolvendo a ciência, a tecnologia e,
consequentemente, a forma de pensar do ser humano, não se questiona a
necessidade de alteração do atual perfil jurídico-penal. De modo mais profundo,
busca-se qual o novo perfil a ser adotado. E, decidindo-se pela sobrevivência do
“Direito penal moderno”, deve-se optar por um modelo funcionalista que esteja em
conformidade com os problemas apresentados pela dogmática atual (BUSATO,

4
RADBRUCH, Gustav (1979, 6. ed.), Filosofia do Direito. Trad. por L. Cabral de Moncada,
Armênio Amado Editor, Coimbra, p. 324.
76

2002).

Ademais, a atuação do Ministério Público referente ao


exercício da ação penal pública deve estar em consonância com a defesa de um
Estado Social e Democrático de Direito, de acordo com o que dispõe a
Constituição Federal.

Conforme insere Streck (2006, p. 100):

Parece não restar qualquer dúvida que a Constituição de 1988


representa uma ruptura paradigmática em nosso País. Trata-se de
uma Constituição que se alinha na contemporânea tradição das
constituições dirigentes e compromissárias, estabelecendo em
seu texto – e em sua principiologia – os mecanismos aptos ao
resgate das promessas da modernidade insculpidas no seu núcleo
político essencial, que aponta para a construção de um Estado
Social e Democrático de Direito. É desses mecanismos que o
Estado – e as Instituições encarregadas constitucionalmente da
consecução desse desiderato – não pode abrir mão [...].

E, portanto, não obstante as inúmeras críticas, deve-se


sempre trazer à baila os propósitos iluministas, observando-se o princípio da
intervenção mínima, isto é, conforme já abordado anteriormente de forma integral,
restringindo a atuação do Direito penal apenas aos casos em que houver ofensa
grave e intolerável aos bens jurídicos considerados mais importantes para o
desenvolvimento do cidadão na sociedade (BUSATO, 2002).

Consoante a verificação dos modelos de interpretação


dogmática, entende-se constituir o funcionalismo teleológico o mais adequado às
necessidades apresentadas pelo perfil de Estado social e democrático de Direito
brasileiro.

No que se refere ao funcionalismo sistêmico de Jakobs,


Gomes (2007c, p. 17) assevera:

A violação de uma norma é considerada socialmente disfuncional,


porém, não porque lese ou coloque em perigo determinados bens
jurídicos, senão porque questiona a “confiança institucional” no
sistema. O delito é, antes de tudo, para o funcionalismo radical,
“expressão simbólica de uma falta de fidelidade ao Direito”: uma
ameaça para a integridade e estabilidade sociais, particularmente
nocivo quando a infração aparece de modo manifesto, visível. A
77

teoria sistêmica, por isso, adota um enfoque “sintomatológico”,


preocupando-se mais com a manifestação do fato disfuncional do
que com as causas do conflito que possam gerar o delito. A pena,
por isso mesmo, tem finalidade de reforçar o conteúdo da norma
(isto é, o Direito penal). Para a teoria sistêmica, sustendo pelo
funcionalismo radical, o Direito penal não se limita a proteger bens
jurídicos, senão funções, isto é, a confiança institucional no
sistema assim como a segurança dos co-associados em seu bom
funcionamento.

Afirma Jakobs (2003, p. 62):

[...] A expressão de sentido jurídico-penalmente relevante de uma


ação injusta não está na manifestação do autor acerca de como
se imagina a configuração da realidade, e sim na tomada de
postura perante a validez da norma que aquela suporta de
maneira inseparável: não reconhece nenhuma norma que
pudesse lhe impedir de atuar, seja porque não conhece a norma
em questão, seja porque a conhece, mas pretende vulnerá-la (ou
outras possíveis configurações do âmbito da culpabilidade). Esta
tomada de postura diante da vigência da norma é o sentido que
interessa, o que é decisivo do ponto de vista do direito penal. [...]

Ainda, em virtude especialmente de suas considerações


radicais, em que a validade da norma justifica a sua imposição, não se mostra
passível de ser adotado o funcionalismo sistêmico de Jakobs em um Estado que
prima pela democracia, pois referido modelo seria compatível com qualquer
orientação político-criminal. E, assim sendo, um modelo em que a norma sempre
justifica a si própria, estaria ajustado até mesmo em um Estado despótico e
absolutista (BUSATO, 2002).

Neste sentido, prossegue Gomes (2007c, p. 18) acerca do


funcionalismo radical de Jakobs:

[...] O Direito penal não existe para proteger bens jurídicos, mas
sim, para reafirmar o conteúdo comunicativo da norma O Direito
penal existe para cumprir uma função de tutela das normas,
independentemente do seu conteúdo. [...] De qualquer modo, a
concepção de delito que encontra maior ressonância
constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado
democraticamente consagrado que adotamos é a que considera o
delito como uma ofensa intolerável ao bem jurídico, protegido pela
norma penal e, ao mesmo tempo, objetivamente imputável ao
risco proibido criado. Isso é o que estamos denominando de teoria
constitucionalista do delito (ou do fato punível), cujas bases
teóricas encontram forte ressonância na teoria funcionalista de
Roxin [...].
78

Por conseguinte, resta cristalina a necessidade de rever as


bases sustentadoras da política institucional do Ministério Público, no que tange à
esfera de atuação criminal, com fundamento especificamente no funcionalismo
teleológico de Claus Roxin, primando-se pela preservação dos princípios gerais
de um Estado social e democrático de Direito.

Apõe Busato (2002):

No campo do moderno direito penal, isso se traduz em uma


postura crítica das modernas técnicas de imputação, consistente
primeiramente na rejeição da atribuição de responsabilidade penal
por condutas cuja tipicidade esteja definida por figuras que dada
sua volatilidade pelo exacerbo do emprego da norma penal em
branco percam o conteúdo de certeza afligindo o princípio de
legalidade (lex certa); em segundo lugar, em idêntica rejeição de
aplicabilidade das normas que representem um avanço de
proteção exacerbado (tipos de perigo abstrato) cujo emprego
signifique uma afronta ao princípio de mínima intervenção do
Direito penal. A rejeição das normas, nestes dois casos, pode se
dar pela via da inconstitucionalidade, na medida em que sua
aplicação é aflitiva dos princípios de proteção do regime
democrático, cuja defesa incumbe ao Ministério Público.

Ainda, a utilização de uma Política criminal em conformidade


com o funcionalismo teleológico corresponde a ter o bem jurídico como referência
normativa, isto é, abster-se da aplicação de quaisquer normas que não visem a
proteção de um bem jurídico indispensável ao desenvolvimento social do
indivíduo, concebendo-se esta como função mor do direito penal e principal
sustentáculo para a aplicação da pena.

Entende-se oportuna a citação do famoso caso de Edna


(ANEXO 2), relatado pelo jurista João Baptista Herkenhoff (2005) em palestra
assistida em 21 de outubro de 2009, e sobre o qual, em entrevista concedida em
30 de novembro de 2003, manifestou-se:

Tem gente que acha que minhas posições não têm a ver com
Direito. Acham que é poesia, é romantismo. Eu acho que não. A
meu ver o jurista tem que ter várias qualidades e uma delas é a
sensibilidade. Ele não está julgando pedras nem números. Está
julgando pessoas, seres humanos, que têm altos e baixos,
alegrias e tristezas, conflitos. Não entendo que um juiz possa ser
insensível. Tem que ter sensibilidade. [...] O jurista tradicional só
vê as coisas pelo lado legal. Não é capaz de ter uma visão mais
79

ampla. O Direito não é só o legal, mas entra o psicológico, o


existencial, o antropológico, o sociológico, o político. O jurista que
se enclausura exclusivamente no terreno da Dogmática, do
Direito como lógica, como dogma, de raciocínio silogístico,
tem uma visão que não se presta a proporcionar Justiça ao
povo. O caminho é a abertura do Direito a outras instâncias da
vida (grifo nosso).

Com efeito, coaduna-se parte dos posicionamentos do


respeitado Professor João Baptista Herkenhoff, que, em que pese, de início,
tenha citado suas experiências enquanto Juiz de Direito, trata como um todo dos
operadores do Direito, incluindo-se, incontestavelmente, o Promotor de Justiça.

E considera-se que assim deve ser. Ora, se o fim almejado


por todos é (ou deveria ser) o mesmo, qual seja, a Justiça e o estabelecimento de
um Estado social e democrático de Direito, razão não assiste àqueles que ainda
compreendem o Promotor de Justiça como insensato acusador, o qual busca
apenas a condenação.

Nas palavras de Pierangeli (1999, p. 325):

[...] A Constituição de 1988, aproveitando os princípios e regras


assentadas pela legislação complementar, criou um novo e mais
evoluído Ministério Público, que é, pelo menos dentre as
legislações que conhecemos, um dos mais avançados,
legislativamente, no mundo. [...]

Por fim, o Ministério Público, enquanto instituição legitimada


pela Carta Magna de 1988, na pessoa do Promotor de Justiça, é dotado de
funções muito mais relevantes do que a de simples fiscal da aplicação da lei. E
aqui não se trata apenas de suas novas funções, por exemplo, como promotor da
coletividade, que, de fato, representam grande avanço para a sociedade.

Aventa-se, pois, sobre seu papel enquanto Promotor de


Justiça criminal; área de atuação esta que enfrenta diversas dificuldades,
especialmente em razão da crise que assola o Direito penal moderno, urgindo,
portanto, frisa-se, a revisão das bases dogmáticas da Instituição, que, se assim
ocorrer, acredita-se, acarretará as modificações necessárias da dogmática
jurídico-penal (BUSATO, 2002).
80

Finalizam Ferraz e Guimarães Júnior (1999, p. 34):

Tudo reclama, por fim, uma reformulação interna da própria


Instituição, com a redefinição do papel dos órgãos de
Administração Superior. [...] Assim agindo, estará o Ministério
Público dando a contribuição que lhe cabe para o
engrandecimento do Poder Judiciário, para a consecução de
Justiça real e substancial, no sentido, finalmente (e por
conseqüência), do aprimoramento da democracia política e social
em nosso país.

E, nas palavras de Pinho (2006, p. 123), “a Constituição é o


convite ao (re)pensar. O garantismo, o estímulo ao (re)agir”.

Cumprir-se-á, pois, a proposta do funcionalismo teleológico,


estabelecendo-se, enfim, um Estado Social e Democrático de Direito.
CONCLUSÃO

O Ministério Público constitui uma das instituições que mais


evoluíram no decorrer dos tempos, passando, entretanto, por diversas legislações
sem que tivesse as suas funções regulamentadas e delimitadas.

De “funcionário do rei” o Promotor de Justiça passou a ser o


responsável pela defesa da sociedade, e atingiu o ápice de seu desenvolvimento
com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A partir de então, ao membro do parquet foram conferidas


faculdades e, especialmente, a obrigação de zelar pela ordem democrática, pelo
bem-estar social, a fim de que se cumprisse o objetivo mor da consolidação do
Estado social e democrático de Direito.

E o Promotor de Justiça criminal, a quem cabe colaborar


para a realização da efetiva Justiça penal no país, tem enfrentado diversas
dificuldades no que tange à escolha da ideologia que deve seguir.

Não obstante os respeitados e incontestáveis funcionalismo


teleológico, advogado por Claus Roxin, e Teoria do Garantismo Penal, defendida
por Luigi Ferrajoli, o Promotor de Justiça com atribuições afetas à área criminal
encontra-se sob um paradoxo...

O Direito penal moderno, em virtude do surgimento de


diversas exigências sociais, decorrente das transformações pelas quais passa a
sociedade, enfrenta uma grave crise, que tem desvirtuado a sua essência de
instrumento de última intervenção. E o positivismo, cuja característica principal
consiste na aplicação pura e simples do Direito, sem que se questione a
efetividade do sistema penal, tem contribuído para a exaustão da ciência penal.

Ademais, a mídia, principalmente a televisiva, aproveita-se


de determinadas situações para incitar a população a exigir a criminalização de
novas condutas e a aplicação mais severa das legislações já existentes.
82

Ora, inquestionável, compreensível e absolutamente natural


o sentimento de indignação e subversão das pessoas, diante da ocorrência de
alguns fatos.

No entanto, enquanto seres pensantes e, especialmente,


operadores do Direito, devemos buscar as soluções mais apropriadas para os
problemas, jamais esquecendo os ideais perseguidos pela Carta Magna de 1988,
documento este que deve representar a vontade de todos, tendo em vista a sua
natureza democrática.

E o Promotor de Justiça encontra esse entrave ao


desempenhar sua função na área criminal, uma vez que, ao ter sido designado
como dominus litis da ação penal, sendo responsável pelo oferecimento da
denúncia, por exemplo, ao tentar aplicar os ideais propostos pelo Direito penal
garantista, sofre a pressão imposta por aqueles que alegam impunidade e
insegurança jurídica.

Desse modo, partindo-se dessa premissa, optou-se por


realizar o presente estudo sobre o referido tema, que, dificilmente ou
superficialmente, é abordado nas faculdades de Direito, até porque o positivismo
jurídico ainda reina no nosso sistema penal. E, por vezes, preparam-se meros
aplicadores do texto legal, sem que se analise a sua real necessidade e
adequação ao princípio da intervenção mínima que deve reger o Direito penal,
não logrando êxito na busca da efetividade da Justiça penal.

Por conseguinte, entendeu-se ajustada a escolha do referido


tema e o desenvolvimento da pesquisa, por intermédio da qual, inicialmente,
foram buscadas as origens do Ministério Público até sua elevação à condição de
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, pela
“Constituição cidadã” de 1988; e serviram estas de suporte para o
desenvolvimento do trabalho.

Em seguida, passou-se a uma abordagem geral do Direito


penal, compreendendo os diversos modelos que se estruturaram no universo
jurídico-penal, até concluir-se que, em que pesem críticas por parte de seus
83

detratores, o funcionalismo teleológico, fundamentado no garantismo penal, ainda


se mostra o modelo mais adequado a ser seguido, pois se constitui hábil a
permitir que a Justiça penal ocorra sem que se olvidem os princípios
estabelecidos pela Constituição de 1988.

Por fim, passou-se à analise do efetivo papel do Promotor de


Justiça com atribuições na área criminal, englobando as diversas faculdades que
lhe foram conferidas, deixando de ser um promotor de acusação para se tornar
um efetivo promotor de Justiça.

Destarte, verificou-se que os objetivos propostos foram


todos alcançados, de forma que se pode observar que o positivismo ainda
constitui a base do sistema penal vigente, mas que muitos Promotores de Justiça,
conscienciosos da função para a qual foram designados, já se mostram bastante
abertos a operarem o Direito penal sob um enfoque constitucional e humanitário.

Distante de buscar estabelecer uma linha única e imutável


de pensamento, entende-se pela necessidade de adequação das bases
dogmáticas da Instituição do Ministério Público, de modo que princípios como a
unidade e a independência funcional sejam, de fato, utilizados em prol da
sociedade; e que aqueles que buscarem a carreira do Ministério Público o façam
por acreditarem que a Justiça pode ser concretizada, abstendo-se das práticas
absolutistas e despóticas que imperavam alhures.

Com efeito, o importante é que não se percam direitos e


garantias, conquistados de forma árdua e já tardiamente, a fim de que se atinja o
efetivo Estado social e democrático de Direito, não deixando que as palavras de
Rudolf Von Ihering, presentes na epígrafe deste trabalho e na “consciência dos
cônscios” operadores do Direito, dissipem-se no tempo.
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85

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ANEXOS

Anexo 1

100

90

80

70

60

50

40

30

20

10

0
Não há crime A lei deve ser A lei anterior Lei anterior Lei anterior Lei anterior,
sem lei anterior deve ser escrita escrita e estrita escrita, estrita e escrita, estrita,
certa certa e
necessária

Poder do Estado Garantias do cidadão

Gráfico 1. Garantismo penal.


Fonte: SANCHES, Rogério. O que se entende por garantismo? Vídeo referente a aula
ministrada no dia 04 de fevereiro de 2009, da disciplina de Direito Penal, do Curso Intensivo I, da
REDE LFG. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?
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Anexo 2

Figura 1. Caso “EDNA”.


Fonte: HERKENHOFF, João Batista. Escritos marginais de um jurista. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 26-27.

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