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PAGO EN MATERIA ADUANERA.* El piedad asegurada por el artículo 17 de la


inciso b) clej artículo 2 9 de la Ley de Adua- Constitución. (Coiif. Corte Suprema, La
nas es uno de los más resistidos por los con- Ley, 88-472).
tribuyentes, y de los más vapuleados por los c) El artículo 434 de las Ordenanzas de
abogados que litigan contra la administra- A d u a n a dice que ni ésta n i el comerciante
ción. El mismo da competencia a ésta para podrán reclamar • -ontra la clasificación de
"practica]' la revisión de los documentos los artículos después de salir éstos de la
aduaneros q u e las aduanas y receptorías A d u a n a , debiendo satisfacer al fisco los
deberán elevarle una vez cancelados y for- empleados que hayan intervenido en la cla-
mular los cargos que procedan por las sificación las cantidades que por culpa
diferencias que compruebe en la aplicación suya haya dejado de percibir.
de los derech<jvS y tasas, ya sea por errores Trataremos de demostrar que estas hi-
de cálculo, liquidación u otros que dismi- pótesis pueden contar con la máxima sim-
nuyan la renta, ya por indebida interpreta- patía humana, pero que jurídicamente no se
ción de la ley". adecúan a la cuestión que nos ocupa. Pue-
En buen romance esto significa que la de recordarse el dicho portugués: "Usted
Aduana reconoce la posibilidad de equivo- tiene razón, pero tiene poca, y la poca que
carse, y que hasta que no se cumpla la pres- tiene no vale nada".
cripción, pende sobre el contribuyente la es- De acuerdo con nuestra inveterada cos-
pada damocliana de que esa probabilidad se tumbre de citar a Santo Tomás, podríamos
cristalice en un antipático cargo, que en decir que "por el contrario", la Corte Su-
alguna oportunidad aparecerá cuando la prema ha dicho (La Ley 48-867)-que "El
mercadería está ya vendida y cobrada, por derecho adquirido mediante el pago hecho
lo que no se podrá trasladar la gabela a con sujeción a todo lo que en su forma y
los precios. sustancia dispongan las leyes, es inaltera-
Al clamor del contribuyente, que por lo ble con respecto a la legítima obligación
general no suele emplear términos jurídicos de la cual corresponde".
para expresar su disconformidad, se une en La c'ave está a q u í en la "forma", y sobre
los Tribunales la protesta de los abogados, todo la "sustancia", que nos lleva al ar-
que suele traducirse en las propuestas si- tículo 505 del Código Civil que libera al
guientes : deudor cuando ha cumplido exactamente
a) La relación entre el contribuyente y con la obligación. Si no, no. Por otra par-
el Fisco termina cuando aquél paga y éste te, no hay que dejar de lado que «1 inciso
cobra. de marras está avalado por el poder de
b) La liberación que obtiene el deudor policía que tiene la administración pública,
por la prueba del pago de su obligación el que como manifestación de imperio es
constituye un derecho adquirido cuyo des- irrenunciable a estar al criterio de Bielsa.
conocimiento afecta la garantía de la pro- Por otro lado, no hay que olvidar que el
Derecho Aduanero es Derecho Público, por
lo que las normas privadas se aplican, por
* Por el Dr. JAIME POTENZE. lo general, exeepcionalmente. La Aduana es
una de las principales fuentes de ingresos ración o interpretación de la ley. En su ex-
del país, y ello beneficia a la comunidad, celente estudio sobre la materia ("Ley de
por lo que en el evento de una colisión en- Aduana y sus normas complementarias",
tre el Fisco y los particulares, sin dejar Ed. Depalma, 1977), Di Fiori, Ferro y Di
a un lado ios legítimos derechos que estos Fiori sostienen que el artículo 434 de las
últimos pudieran tener, se debe tener en Ordenanzas no ha sido derogado, lo que
cuenta que en materia de Derecho Fiscal es cierto si nos atenemos a lo dicho en el
las relaciones entre Estado-Fisco y Con- artículo 208, inciso i) de la Ley de Adua-
tribuyente-Obligado se caracterizan por el nas. No obstante, existe una derogación tá-
factor poder o imperio. Aquél actúa como cita al haberse introducido en la reforma
poder, y sus dictados tienen forma coacti- el concepto de "clasificación", que los dis-
va, ya que están dotados de imperium. tinguidos autores nombrados sostienen se
Atento el control judicial del acto adminis- hizo "a hurtadillas", criterio que ningún
trativo, de ninguna manera puede arries- juez, ante un caso concreto, podría suscri-
garse la opinión de que lo dicho se parece bir. Esto, en la teoría, ya que llevan razón
al totalitarismo. ' los especialistas citados al sostener que en
Volviendo al tema específico que nos la práctica, retirados los bultos de la adua-
ocupa, conviene leer P! voto del ex-ministro na, hay una imposibilidad de saber si la
de la Corte Suprema, doctor José F. Bidau mercadería es la misma que se despachó
cuando como Juez de Cámara se expidió en en su momento. O, agregamos, será difícil
el fallo registrado en el Tomo 100, página hacerlo, pero en esta hipótesis, donde la ley
579 de La Ley. Dijo allí: "Cuando en las no distingue, no pueden hacerlo sus glosa-
relaciones entre particulares, o entre éstos dores, por ilustres que sean.
y alguna repartición del Estado, se paga Un dictamen del Departamento de Asun-
menos de lo que legalmente corresponde, el tos Jurídicos de la Administración Nacio-
acreedor no pierde su derecho al saldo. Esa nal de Aduanas —el 488.819/66— expresa
me parece que es la verdadera doctrina, que la facultad de revisar los documentos
porque de lo contrario cualquier error o ya abonados y formular cargos por las di-
descuido de quien debe recibir el pago da- ferencias, no tiene limitación alguna en
ría lugar a beneficiar sin causa al deudor. cuanto a la causa que origina la disminu-
Los mismos principios sobre enriquecimien- ción del ingreso fiscal. También debe ad-
to sin causa que permiten repertir el pago vertirse que el hecho imponible no está
indebido, se aplican con toda justicia a la condicionado a la cancelación del despacho,
situación contemplada (en el caso se deci- doctrina ésta sustentada por el Tribunal
dió que cuando el poder administrador, en Fiscal in re Martínez Pablo, que expresó
ejercicio de un poder de policía que es irre- que podían exigirse los ajustes por dife-
nunciable por pacto o convenio por ser una rencias de gravámenes aunque la mercade-
manifestación de imperio, aprueba una ría se hubiera despachado a plaza.
nueva tarifa, la misma entra en vigencia Hay, por último, un principio de equi-
de inmediato y rige todos los contratos dad que últimamente ha adquirido notoria
posteriores, aún con respecto a contratos relevancia ante rl fenómeno (de alguna ma-
celebrados con anterioridad. nera hay que llamarlo) de la desvaloriza-
De ahí que la objeción a) exige una pe- ción de la moneda. La doctrina flamante
queña aclaración. Es cierto que la relación de la Corte Suprema es. en este caso, im-
entre el contribuyente y el Fisco termina placable, y se sintetiza en que quien tiene
cuando aquél paga y éste cobra, pero debe un crédito debe recibir en pago la suma
entenderse que tanto uno como otro han de que le permita adquirir las mismas cosas
abonar o percibir lo justo. Mientras ello que hubiera comprado con el dinero origi-
no ocurra, la obligación sigue en pie. nal. En otras palabras: hay que pagar lo
Lo mismo pasa con la objeción b). Si el que se debe y no menos, y la complejidad
contribuyente prueba que pagó su obliga- de las operaciones aduaneras escapan, a ve-
ción, no hay duda de que está liberado; ces, a una vigilancia precisa, por lo que
pero si mediante una revisión se llega a la hay una segunda instancia para que la Ad-
conclusión de que ha abonado de menos, ministración ponga los puntos sobr» las
poca duda puede haber de que no ha satis- íes, o si se prefiere las cifras en su lugar.
fecho lo debido, por lo que mal puede ale- Que en muchos casos el pago primitivo
gar la extinción de la obligación. ha sido hecho de buena fe, sobre la base de
La objeción c), que a nuestro juicio es cálculos aduaneros equivocados, es algo que
la que más fuerza tiene, ha quedado re- de niguna manera vamos a negar; pero
suelta con el texto actuaJ del artículo 2° como el contribuyente tiene todo el derecho
inc. b), que agregó a las facultades de del mundo a sostener que la revisión tam-
revisión la indidabida clasificación, valo- bién pude ser errada, al final triunfa la
verdad. Y como el fin jurídico es dar a man ideas diversas con respecto a ella a lo,
cada uno lo suyo, no habrá más remedio, que se suma, con gran frecuencia, una sim-
en algunos casos, que entregar a la Adua- ple cuestión terminológica que sólo sirve
na lo que le pertenece, aunque sea a través para complicar aún más el panorama.
de un proceso de revisión. En la doctrina suele distinguirse entre
parte material y parte formal, o, con tér-
PARTES EN DERECHO PROCESAL.* minos equivalentes, entre parte en sentido
SUMARIO: 1. Concepto. Parte en sentido
material o sustancial y parte en sentido
material y parte en sentido forma). - 2. Es- formal o procesal o, finalmente, y con un
tructura de la parte, a) Parte simple, b) alcance análogo, entre parte directa y par-
Parte compuesta o plural, c) Parte com- te indirecta ( 2 ).
pleja, d) Parte accesoria. - 3. Requisitos Sin embargo, esta distinción no es enten-
de la parte. A ) La capacidad. B) La legi- dida siempre en el mismo sentido, ni acep-
timación. C) La postulación. - 4. Princi- tada por todos. No es entendida en el mismo
pios que gobiernan la actividad de las sentido porque algunos llaman parte en
partes.
sentido material o sustancial al titular del
1. — Concepto. Parte en sentido material derecho o de la situación jurídica material
y parte en sentido forma!. La noción de hecha valer en juicio, en tanto que otros
"parte en el proceso" SP inscribe en la ca- dan esta denominación a la persona que
tegoría más amplia y comprensiva de "su- pretende ser titular de determinada situa-
jeto del proceso", por lo que parece indica- ción o a quien se atribuye esa titularidad.
do definir primero la figura del sujeto, No hay discrepancia, en cambio, con la no-
para llegar luego a la idea de parte. ción de parte en sentido formal o procesal
Entendemos por "sujeto del proceso" a o parte indirecta, pues todos aluden, den-
toda persona (persona física o ente colec- tro de esta figura, a quien actúa como
tivo) que tiene aptitud para crear, modifi- tal en el proceso.
car o extinguir una situación jurídica pro- Esta distinción no es aceptada por todos,
cesal. Dentro de esta categoría 1 lamamos pues hay quienes entienden que ella sólo
partes a los sujetos principales, interesados, sirve para crear confusiones en torno a la
que actúan esencialmente, en el proceso con- idea de parte y que. en verdad, hay una
tencioso ( ' ) . sola acepción del vocablo. Esta es, por
En esta forma dejamos señalada la tri- ejemplo, la posición de Guasp y Prieto
ple caracterización de las partes. Son su- Castro en España, Palacio en la Argentina
jetos principales y no accesorios, pues y Véscovi en el Uruguay (debe aclararse
constituyen, conjuntamente con el juez, la que Guasp admite la distinción entre par-
trilogía indispensable para que exista el te directa o indirecta que en gran medida
juicio o proceso contencioso. recoge aquella distinción) ( 3 ).
Son interesados, pues a diferencia de los Personalmente entendemos que la distin-
sujetos desinteresados que actúan en el pro- ción apuntada responde a una indiscutible
ceso (juez, auxiliares, terceros. Ministerio realidad procesal y que lejos de crear con-
Público en ciertos supuestos), hacer valer, fusión, sirve para aclarar y precisar con-
respectivamente, una pretensión o una opo- ceptos.
sición a la pretensión. Creemos que la distinción debe hacerse
Actúan esencialmente en el proceso con- en la forma siguiente:
tencioso, pues no se concibe un proceso de a) Llamamos parte en sentido material
este tipo sin la presencia de dos partes y al sujeto del litigio, es decir, al titular de
sólo actúan en este proceso, pues en el vo-
luntario no hay partes, sino interesados,
gestores o peticionantes. (2) Tj?i distinción entre parte en sentido material o
sustancial y parte en sentido formal o procesal ha sido
Pero superada esta noción elemental, re- magistralmente expuesta por Carnelutti en Sistema' de
sulta difícil exponer un concepto unívoco Derecho Procesal Civil. Bs. As., 1944. t. IT, núms. 120
y 147 y en Instituciones cit., t. T, núms. 6 y 101. No
de parte, pues los distintos autores afir- creernos compartible, en cambio, pl criterio Que el maes-
tro italiano expone en Lecciones sobre el proceso penal,
Bs. As., 1950, t. I, núms. 72 y sifrts.
Rstimam'os injusta la crítica que formula Devis Echan-
(1) Partimos de 1» noción de proceso expuesta por oía en Nociones tjeneraJes de Derecho Procesal Civil, Ma-
Carnelutti en Instituciones del Proceso Civil, Bs. As., drid, 1966, p. 354, cuando examina la distinción entre
1959, t. I, núm. 1, que puede, sintéticamente, formu- parte en sentido material y parte en sentido formal
larse así: conjunto do actos destinados a la formación expuesta por Oarnelutti. Kn el texto analizamos la for-
o a la actuación de u n mandato jurídico mediante la ma pn que a nuestro juicio debe hacerse esa distinción,
necesaria colaboración entre las personas interesadas y q u o es precisamente la que explica el jurista italiano.
una o más personas desinteresadas. Í3) Guasp, Derecho Procesal Civil, 2» ed.. Madrid.
1961, p. 177 y sigís.; Prieto Castro, Manual de Derecho
Procesal Civil, Madrid, 1959, núm. 159; Palacio, Jf*
nval de Derecho Procesal flivü, Bs. As., 1973, t. I.
* Por el Dr. JOSÉ A. ARLAS. núm. 101; Véscovi, Derecho Procesal Civil, t. II, p. 148.
la pretensión hecha valer o a aquél contra gante de mala fe; si cree que es poseedor
qjuien se dirige esta pretensión. En un jui- será un litigante de buena f«).
cio reivindicatorio promovido por A (actor En todos estos ejemplos el titular del de-
que afirma su calidad de propietario) con- recho o de la situación jurídica sustantiva
tra B (demandado, a quien se atribuye por no es parte en el juicio; es posible que ig-
el actor y se autoatribuye por el demandado nore la existencia de tal juicio; sin embar-
condición de poseedor), A y B son partes go el juicio existe y tiene como objeto un
en sentido material o sustancial, porque litigio y en ese litigio hay parte actora y
.ambos son los sujetos del litigio; A es el parte demandada.
sujeto activo del litigio, es decir, quien b) Es parte en sentido formal o procesal
pretende algo del demandado; B es el su- quien hace valer en juicio la pretensión del
jeto pasivo del litigio porque se pretende sujeto activo del litigio o la oposición a la
algo de él y porque es titular de la oposi- pretensión del sujeto pasivo del litigio.
ción a la pretensión hecha valer ( 4 ). c) Normalmente coinciden en la misma
Esto no significa, naturalmente, que como persona la calidad de parte en sentido ma-
entienden algunos, se identifique al titular terial y en sentido formal. Normalmente,
de la pretensión o de la oposición a la pre- A, titular de la pretensión reivindicatoría
tensión, con el titular del derecho o de la fes decir, que afirma su calidad de propie-
relación jurídica sustantiva. La noción de tario) es quien comparece personalmente
parte et siempre mm noción de carácter en el juicio y actúa como actor en el mismo.
procenal y no sustancial o de fondo ( 5 ) . Normalmente también, B, titular de la opo-
Puede ocurrir, en efecto, que quien pre- sición a la pretensión reivindicatoria (que
tende ser propietario (A) lo sea realmen- niega la calidad de propietario de A) es
te; puede ocurrir que aquél en quien se afir- quien actúa personalmente en el juicio y
ma por el actor condición de poseedor del obra como parte demandada.
bien, condición que es aceptada por él (B) E!xcepcionalmente aparecen disociadas las
sea realmente el poseedor del bien. En condiciones de parte en sentido material y
este ejemplo hay coincidencia entre el ti- en sentido formal. Ello ocurre en los casos
tular <kl derecho sustantivo de propiedad ríe representación y de sustitución aunque
y el titular de la pretensión; hay identidad quizás debamos mencionar, además y como
entre el titular de la posesión y el titular forma especial, el de las personas jurídicas.
de la oposición a la pretensión. 1) En el caso de la representación el su-
Pero puede ocurrir —y ocurre con de- jeto del litigio ('titular de la pretensión o
masiada frecuencia—, que no es de esta de la oposición a la pretensión) o parte
identidad y que se disocien las calidades de en sentido material, es el representado; el
titular del derecho'o de la situación jurí- sujeto del proceso o parte en sentido for-
dica sustantiva y titular de la pretensión o mal es el representante.
de la oposición a la pretensión. Como se sabe la representación puede
Esto ocurrirá cuando A, que pretende ser sor legal, judicial o voluntaria. Es legal en
propietario y promueve el juicio reivindi- el caso de los menores incapaces, en que
catorio no es en verdad el propietario del actúa en su representación el padre, tutor
bien ('puede suceder que A sepa que no es o curador. Es judicial en el caso del admi-
propietario y será entonces un litigante de nistrador judicial o del síndico. Es volun-
mala fe o que crea que es propietario y se- taria en el caso del mandato procesal.
rá entonces un litigante de buena fe). En todos estos casos el menor, el inca-
Eso sucederá también cuando B, que afir- paz, el representado, son los Sujetos del li-
ma su condición de poseedor en e! juicio tigio o parte en sentido material. El pa-
que le promovió A, no es realmonte tal dre, tutor, curador o representante son
poseedor sino un simple ocupante precario los sujetos del proceso (la parte en sentido
(si B sabe que no es poseedor será un liti- formal).
En doctrina se niega, en general, la ca-
lidad de parte a los representantes y de
(4) Por razones que aquí no podemos Mplirar. rn- ahí la negativa a admitir la distinción en-
trndemos que «n el derecho uruguayo el objeto del jni- tre parte en sentido material y en sentido
cio o proceso contencioso es el litigio, entendiendo por formal, reservando la denominación de
tal el conflicto intersubjetivo d« intereses, calificado por
una pretensión resistida, que se hace valer ante el jue» parte a quienes incluimos en la primera
{como se advierte partimos de la noción de litigio qne
da Carnehitti. aunque entendemos ampliarla cíe manera
categoría ( 6 ).
considerable. Hemos tratado el punto en Curso de De-
rrcha Procesal, pnblicaiio por el Instituto Uruguayo de
Derecho Procesal, t. I. p. 18 7 sigts.).
(5) En ese posición se encuentran Devis Echan- (6) Véase Ohiovenda, Imtititciontt de Derecho Pro-
dia, ob. cit.. núm. 168; entre nosotros se sitúa ea la rrnal Ciirü, Madrid, 1940, t. IT, núm. 213; Calaman-
misma linea Trntelbaum en el (7t*rso rf« Derecho Procfgal, drei. Jnalitvtrionft de Dtrftho Procesal Civil, Bs. As.,
cit. en nota anterior, t. I, p. 296. 1962, t. II, par. 313.
Se entiende, en efecto, que los únicos dores a ejercitar, previa autorización judi-
que merecen la calificación de parte son cial, las acciones que su deudor omite ejer-
los sujetos del litigio, titulares de la pre- citar) .
tensión o de la oposición a la pretensión En la sustitución, como se advierte, el
a quienes hemos calificado como parte en sustituto ejercita el derecho de acción y
sentido material o substancial. hace valer el derecho que se atribuye al
Ya hemos anticipado que a nuestro jui- sustituido.
cio la distinción entre ambos sentidos del En otros términos: actúa en nomb.re pro-
vocablo parte es exacta, que describe exac- pio y ejercita su derecho de acción (y por
tamente un fenómeno procesal y que ex- eso es parte en sentido formal) ; pero hace
plica algunas situaciones que de otro modo valer una pretensión ajena (la pretensión
son difícilmente explicables. del sustituido, sujeto del litigio o parte
En el primero de estos supuestos se en- en sentido material),
cuentra, precisamente, el caso de los repre- Nos parece que la única forma de expli-
sentantes legales, judiciales o voluntarios. car satisfactoriamente este fenómeno de la
Si se reserva el concepto de parte para el sustitución procesal es justamente la que
titular de la pretensión o de la oposición parte de la distinción entre parte en sen-
a ella, es claro que los representantes son tido material y parte en sentido formal.
terceros y no partes y que, en consecuncia,
qudan incluidos en el estatuto procesal de 3) Las personas jurídicas, ya sean pú-
los terceros. blicas o privadas, actúan en e! proceso por
Habría que admitir, por ejemplo, que intermedio de sus órganos. Se suele refe-
pueden ser llamados a declarar como tes- rir esta figura al instituto de la represen-
tigos y que, en cambio, no están sujetos a tación y la propia ley lo hace así cuando
la prueba de posiciones. Es sabido que se dice en el art. 117 CPC que "A nombre de
afirma precisamente !a solución contraria, las personas jurídicas obrarán en juicio
es decir, que tanto en doctrina como en de- los representantes que por las leyes o por
recho comparado se admite precisamente la sus propios estatutos tuvieren".
solución contraria, es decir que los repre- Entendemos que esta solución no es exac-
sentantes están legitimados para absolver ta y que no se trata de un caso de repre
posiciones, pero no para decla<ra)r como sentación, pues quien actúa en juicio no
testigos ( 7 ). representa a la persona jurídica, sino que
Esto significa, como se advierte, que se !a integra y aparece como su necesario e
les considera como partes en el juicio y la indispensable órgano de expresión. El fe-
única calificación de partes que le convie nómeno es muy conocido en el derecho pú-
ne es la de parte en sentido formal. blico bajo el nombre de "teoría del órga-
2) En el caso de la sustitución proce- no", solución que estimamos extensible al
sal el sujeto del litigio (titular de la pre- derecho procesal.
tensión) o parte en sentido material es el Cuando una sociedad anónima actúa en
sustituido; el sujeto del proceso o parte en juicio como actora o como demandada lo
sentido formal es el sustituto. hace, necesariamente, por intermedio de
El ejemplo típico de sustitución lo ofre- .sus órganos estatutarios; cuando una per-
ce en nuestro derecho la figura de la lla- sona jurídica de derecho público actúa en
mada subrogación que regula el art. 1295 juicio Jo hace también por medio de sus
Código Civil (*) (que autoriza a los acree- órganos establecidos constitucional o legal-
mente.
En todos estos ejemplos no puede decirse
(7) Guasp dice que quedan excluidos como testigos que exista dualidad entre la persona ju-
los que actúan como parto directa o indirecta en u n rídica pública y privada y quienes actúan
proceso, lo que significa excluir a los represen:antes le-
gales y a los apoderados, a quienes el autor considera por ella en juicio, ya que estos últimos in-
porto indirecta en el .inicio (ob. cit.. p. 376); Palacio, tegran la persona j u r í d i c a .
comeatondo la legislación argentina, e n t i e n d e que los Es indudable que en estos supuestos el
representantes tie los incapaces (por hechos en los que
intervinieron personalmente) y los apoderados pueden órgano de la persona jurídica, es parte en
ser llamados a absolver posiciones, lo q u e implica ex- sentido formal, pues ejercita en juicio la
cluirlos de la categoría de testigos (ob. cit., t. I,
p. 500). pretensión o la oposición a la pretensión
En nuestro país Galli lal considera q u e a u n q u e no de que es titular la persona jurídica misma
Bean partes, no pueden ser interrogados como testigos
porque se identifican con ellas, los padres, tutores y (parte en sentido material o sustancial).
apoderados (Estudios sobre el Código de Procedimiento
Civil, comentario al art. 375, núm. 900). 4) Dentro de la categoría genérica de
Carnelutti afirma, naturalmente, que el represen- las personas jurídicas debemos mencionar
tante lega! del menor o incapaz que actúa 7K)r él en
juicio no puede ser llamado como testigo (Xistcmíi. t. el caso especial del Estado. Ya se sabe que
II, núm. 288). el Estado es representado por el Fiscal de
(*) S« refiere, naturalmente, al uruguayo. [N.
i>i LA R.] Hacienda (art. 304 CPC, 183 y sigtes. COT,
art. 18, ley 11.460), aunque numerosas leyes b) Parte compuesta o plural es aquella
especiales han establecido la intervención que está formada por varias personas que
de otros funcionarios. pueden ser, cada una de ellas, parte por sí
Los Gobiernos Departamentales, Entes sola. Se trata, como veremos enseguida,
Autónomos y Servicios Descentralizados de la figura llamada litis consorcio, en que
tienen órganos especiales que actúan por la parte está formada por A y por B quie-
ellos en juicio. nes, sin embargo, pueden ser partes prin-
d) Las partes —ya sea en sentido mate- cipales por sí solas e independientes de la
rial, ya sea en sentido formal—, reciben otra.
tradieionalmente el nombre de actor y el de El litisconsorcio puede definirse como
reo o demandado. Es actor quien ejercita aquella figura en que la parte está forma-
la pretensión; es demandado aquél de quien da por varias personas, que se encuentran
se pretende algo. Cuando este demandado entre sí en una relación de coordinación.
formula a su vez una contrapretensión, se Puede, en consecuencia, presentarse en
hace actor en ella, aunque recibe tradicio- el caso de la parte actora (litis consorcio
nalmente el nombre de reconviniente. activo), o la demandada (litis consorcio pa-
Nustro CPC dice en su art. 89 que "Las sivo), o de ambas (litis consorcio mixto).
personas que intervienen esencialmente en Se distinguen dos grandes formas de li-
un juicio son: Juez, actor y reo". tis consorcio, denominadas respectivamente
Y en el art. 103 agrega que "Actor es la litis consorcio voluntario y litis consorcio
persona que pide alguna cosa, reo aquélla necesario. Es litis consorcio voluntario o
de quien y contra quien se pide". facultativo aquél que se forma por la vo-
Aunque nuestro Código no distingue luntad de los interesados; es litisconsorcio
—naturalmente— entre parte en sentido necesario aquel que resulta impuesto por
material y parte en sentido formal, es muy la ley o por la índole de la cuestión litigio-
claro que bajo el nombre de actor y de reo, sa (8).
o, lo que es lo mismo, de litigantes, se re- 1) El litisconsorcio voluntario puede ser
fiere al titular de la pretensión o de la originario o sucesivo. Hay litisconsorcio
oposición a la pretensión, es decir, a la originario en los casos de la acumulación
parte en sentido material. inicial de pretensiones, es decir cuando
Así resulta muy claramente del art. 104 A y B demandan conjuntamente a C por
CPC cuando dice que: "Los litigantes po- cobro de pesos o por indemnización por
drán hacerse representar por persona há- despido; o cuando A demanda a B y C por
bil, aunque no sea procurador titulado", en daños y perjuicios; o cuando A y B deman-
que el litigante es, obviamente, el sujeto del dan a C y D por cobro de pesos.
litigio y no del proceso. En todos estos casos la admisibilidad del
La misma solución se da en el art. 105 consorcio voluntario se reduce a la admisi-
al disponer que "Los litigantes ya se pre- bilidad de la acumulación de pretensiones.
senten por sí o por medio de apoderado o Hay litisconsorcio voluntario derivado o
procurador..."; en el art. 107 según el sucesivo en los casos de intervención adhe-
cual "Tanto el actor como el reo deben ser siva principal, que se da en ciertos supues-
personas capaces para obligarse y para li- tos de la que nuestro derecho denomina
tigar", y en el art. 108 cuando agrega que tercería coadyuvante (art. 523 CPC). Se
"Son incapaces para litigar por sí mis- presenta esta figura cuando en un juicio
mos. ..". entre A y B, comparece C, coacreedor soli-
Para nuestro CPC, en consecuencia, las dario del actor, adhiriendo a su pretensión;
partes son el actor y el reo; el actor y el o cuando comparece D co-deudor solidario
reo son los titulares de la pretensión o de de B adhiriendo a su oposición a la pre-
la oposición a ella; los representantes lega- tensión.
les o contractuales de los litigantes son. . . En estos casos el tercerista coadyuvante
representantes de la parte y no parte ellos forma con el coadyuvado un litisconsorcio
mismos. activo o pasivo y da lugar a lo que en doc-
trina se denomina intervención adhesiva
2. — Estructura de la parte. Si tenemos principal o autónoma.
en cuenta la estructura o composición de
las partes —tanto en sentido material como
en sentido formal— podemos distinguir tres (8) No corresponde entrar aquí al estudio del 11-
tiaconsorcio, del que sólo nos ocupamos en función da
categorías: parte simple, parte plural o la estructura de las partes en el proceso. Puede verse
compuesta y parte compleja. un excelente estudio general del instituto en Devis Echan-
día, ob. cit., p. 377 y sigts.
a) Parte simple es aquella que está cons- En Lititconíoricio Unitario, Río de Janeiro, 1972,
tituida por una sola persona: A demanda Barbosa Moreira realiza un exhaustivo estudio del Etis-
congorcio unitario, que distingue del litisconsorcio ne-
a B. cesario.
2) El litisconsorcio necesario se da cuan- legalmente admisible, pero la parte contra-
do en virtud de la ley o de la índole de la ria a los litisconsortes, puede utilizar el
cuestión litigiosa, la sentencia carece de mecanismo de lo que calificaríamos como
eficacia si no están presentes en el juicio "tercería provocada" para constituir en par-
todos los litiáconsorcio. te a los terceros legitimados para integrar
Decimos que el litisconsorcio necesario el litisconsorcio necesario. Esta posibilidad
puede tener su fuente en la propia ley o en se desprende del art. 522 CPC, cuando dice
la índole de la cuestión litigiosa. Como que "los terceros opositores, sean de la clase
ejemplo de litisconsorcio necesario impues- que fueren, pueden, aún sin ser citados,
to por la ley podemos citar en nuestro de- salir a la causa en cualquier estado que
recho el caso del art. 225 Código Civil se- tenga y en cualquier instancia en que se
gún el cual la acción (pretensión) para halle".
reclamar la filiación legítima, "deberá ser Por argumento a contrario resulta admi-
dirigida contra el padre y madre conjunta- sible que una de las partes cite al tercero que
mente". Como se advierte la ley impone el debe integrar el litisconsorcio, emplazán-
litisconsorcio pasivo, requisito indispensa- dolo para que se constituya parte actora o
ble para la eficacia de la pretensión de fi- demandada.
liación legítima. c) Parte compleja es aquélla que está
Son ejemplos de litisconsorcios necesa- formada por varias personas donde, a di-
rios impuestos por la índole de la relación ferencia de lo que ocurre con la parte com-
litigiosa, el de la acción apuliana (art. 1296 puesta o plural, cada uno de los sujetos que
Código Civil), en que la pretensión debe la integran no tiene, por sí solo, aptitud
dirigirse, para que la sentencia tenga efi- para actuar como parte en el juicio.
cacia, contra el deudor y contra el tercero Son ejemplos claros de partes complejas
adquirente de sus bienes; el de la preten- los de asistencia y los de representantes de
sión simulatoria en que la demanda debe las personas jurídicas.
dirigirse contra los dos intervinientes en el En el caso de la asistencia (que veremos
acto simulado; el de la acción posesoria o más adelante) la parte está formada por
reivindicatoría dirigida contra quienes po- el menor y por el curador ad litem, pero
seen en condominio un bien. En todos estos cada uno de ellos por separado, carece de
casos, aunque la ley no lo diga, la sentencia aptitud para actuar como parte en ese
sólo tiene eficacia si la demanda se dirige juicio.
contra todos los que se encuentran vincu- Porque la parte se integra, en efecto, con
lados indisolublemente por una determina- la suma —si así puede hablarse— del menor
da relación jurídica.' habilitado o emancipado más el curador
Lo mismo ocurre, colocándonos en la po- especial que lo asiste. Pero el menor por
sición del actor en el juicio, en aquellos ca- sí solo, carece naturalmente de rapacidad
sos en que los co-propietarios o co posee- para actuar como parte; el curador ad
dores de un bien deducen demanda reivin- litem en cambio, tiene capacidad para ac-
dicatoría o demanda posesoria sobre todo tuar como parte pero carece de legitimación
el bien. Es claro que será necesaria la pre- para hacerlo.
sencia de todos los co-propietarios o co-po- En el caso de las personas jurídicas se da
seedores para que pueda dictarse una sen- un ejemplo de parte compleja cuando actúa
tencia eficaz. más de una persona como integrante del
El litisconsorcio necesario es, en general, órgano de la persona jurídica. Así, cuando
originario, pues se plantea desde la inicia- a nombre de una sociedad anónima actúan
ción del juicio. Puede ocurrir que él sea su presidente y secretario, es claro que cada
sucesivo o derivado, lo que se dará cuando uno de ellos por separado carece de legiti-
promovido el juicio sin la presencia de los mación para actuar en juicio por la per-
litisconsortes necesarios (ya sea activo o sona jurídica.
pasivo), la parte contraria a los litisconsor- Debemos observar que mientras las ca-
tes solicite s*e haga comparecer a los ausen- tegorías de parte simple y de parte compues-
tes para que adquieran condición de parte ta o plural se dan tanto a propósito de la
actora o demandada, es decir, para que se parte en sentido «material, como en sentido
integre el Jitisconsorcio. formal, la calidad de parte compleja sólo
En derecho comparado suele darse al se aplica a las partes en sentido formal, ya
Juez la facultad de proceder en estos casos, que la parte en sentido material será una
de oficio, a lo que se denomina "integración persona física o jurídica o un grupo de
de la litis" es decir, integración del litiscon- personas físicas.
sorcio necesario. d) Existe, por último, una figura de par-
En nuestro derecho tal solución no es te plural que puede considerarse anómala
y denominarse parte accesoria. Es la figu- vil o capacidad de goce y corresponde a to-
ra que se da en lo que en doctrina se deno- das las personas, físicas o jurídicas, según
mina intervención adhesiva accesoria y en lo dispone expresamente el art. 21 Código
nuestro derecho positivo tercería coadyu- Civil; la segunda, en cambio, es la capaci-
vante (con la aclaración que haremos en- dad para litigar y es la que regula de ma-
seguida) . nera exclusiva nuestro CPC en sus arts.
En este supuesto existe una parte prin- 107 y sigtes.
cipal y se adscribe a ella, en posición su- Como se advierte, reaparece aquí, de ma-
bordinada otra persona que recibe el nom- nera indirecta, la distinción entre parte en
bre de parte accesoria. Es parte accesoria sentido material y parte en sentido formal
porque no tiene los poderes de una parte negada por gran parte de la doctrina.
y su función se limita a coadyuvar con la Es que, en efecto, la que se denomina
parte a la que accede. "capacidad para ser parte" se refiere jus-
En nuestro derecho positivo esta figura tamente a la parte en sentido material. Es
se denomina tercería coadyuvante y se ca- claro que para ser sujeto de un litigio (ti-
racteriza de manera muy definida en el tular de una pretensión o de la oposición
art. 523 CPC que dice: "El tercero coadyu- a una pretensión) es menester tener la ca-
vante se reputa por una misma persona con pacidad para ser titular de derechos y obli-
el principal que litiga; debiendo tomar la gaciones. Es menester, en otras palabras,
causa en el estado en que se halle: no puede tener la capacidad civil o de goce de que
hacer retroceder ni suspender su curso, ni nos venimos ocupando.
alegar ni probar lo que estuviere prohibi- La llamada capacidad procesal, en cam-
do al principal, por ser pasado el término bio, es la capacidad para litigar, o, en otros
o por cualquier otro motivo". términos, la capacidad para ser parte en
Es muy claro que para nuestro Código el sentido formal.
tercerista coadyuvante no es parte princi-
pal, sino que se encuentra frente a ésta en Como la capacidad para ser parte en sen-
posición de subordinación y que su función tido material se confunde con la capacidad
se limita a la ayuda o apoyo que preste al civil o capacidad de goce, que pertenece a
actor o al demandado. todas las personas físicas o jurídicas, es
Un ejemplo de tercería coadyuvante se- natural que ella no presenta mayores difi-
ría la del fiador simple que concurre a cultados ni ofrece problemas particulares
defender a su fiado. No hace valer un dere- para nuestro estudio.
cho propio; no tiene una pretensión propia Nos interesa, sí, la capacidad para liti-
ni una oposición propia a la pretensión aje- gar, o para ser parte en sentido formal,
na ; sólo tiene interés en que la parte con única que como anticipamos regula nues-
la que coadyuva resulte triunfadora. tro CPC.
Se refiere a ella el art. 107 CPC cuando
3. — Requisitos de la parte. Siguiendo a dice que "tanto el actor como el reo deben
Guasp entendemos por requisitos de la par- ser personas capaces para obligarse y para
te aquellas calidades que deben darse en litigar". La referencia a la capacidad "para
ella para que pueda actuar válida y eficaz- obligarse" no parece acertada, pues ella se
mente en un proceso. Esos requisitos son aplica a la capacidad civil para obligarse,
la capacidad, la legitimación y la postula- que no es idéntica a la capacidad para ac-
ción (»). tuar en juicio. No es cierto que la capaci-
A) La capacidad. Suele entenderse en dad para obligarse y la capacidad para
doctrina en un doble sentido y es asi que se litigar tengan igual contenido, porque los
habla de "capacidad para ser parte" y de menores emancipados o habilitados, por
"capacidad procesal". La primera se refie- ejemplo, que tienen una limitada capacidad
re a la aptitud para ser titular de derechos para obligarse, no tienen capacidad para
y obligaciones, con independencia de la ca- actuar por sí solos en juicio, ya que re-
pacidad de ejercicio sobre esos derechos y quieren la presencia de un curador ad li-
obligaciones; la segunda para actuar por tem.
sí en 10el proceso o en representación de Pero superando esa confusión inicial el
otros ( ). CPC destina las disposiciones que siguen
La primera es la llamada capacidad ci- a la capacidad para litigar, exclusivamen-
te. Con referencia a esta capacidad estudia-
remos los distintos grados que ella ofrece
en nuestro derecho y las modificaciones que
puede sufrir en el curso del proceso.
a) Desde el punto de vista de la capaci-
dad para litigar debemos distinguir entre
los incapaces, semi capaces y los plenamen- domudez sobrevinientes). Esta incapacita-
te capaces ( n ). ción determina la suspensión del proceso
1) Son incapaces para litigar los meno- hasta que se nombre representante legal al
res no habilitados ni emancipados, los de- incapaz, pues de continuarse el juicio, lo
mentes y los sordomudos que no saben leer actuado en ese período sería nulo.
ni escribir (art. 108). Actúan por ellos en El art. 115 por su parte dispone que:
juicio sus representantes legales: padres, "Si durante el curso del juicio cesare la in-
tutores, curadores. En sus arts. 1267 y capacidad de alguna de las partes, la que
sigtes. el CPC ha regulado bajo el nombre ha llegado a ser capaz, podrá desde enton-
de "habilitación para comparecer en jui- ces continuarlo por sí misma; pero los actos
cio" un proceso voluntario que tiene como que siga ejecutando el representante legal
finalidad la de capacitar —de manera ex- hasta ¡a efectiva comparecencia de la par-
cepcional— a un menor adulto para actuar te en el juicio, tendrán el mismo valor que
en juicio en los casos particulares a que los que. . . hubiere ejecutado antes. . .".
la ley se refiere. El supuesto de hecho es aquí el del menor,
2) Son semieapaces para actuar en jui- demente o sordomudo, que llega a la ma-
cio los menores emancipados o habilitados, yoría de edad o es emancipado o habilitado
en cuanto pueden actuar por sí mismos, (en el primer caso) o que recupera su ca-
pero no solos en juicio, sino con un curador pacidad mental (en el segundo y tercero).
especial —llamado curador ad li.tem— que Es natural que el litigante que adquiere o
integra su capacidad incompleta —art. readquiere su capacidad puede actuar vá-
1273 CPC—. Nace así la figura de la asis- lidamente por sí mismo, aunque son tam-
tencia, dando lugar a la parte compleja bién válidos los actos que hasta ese mo-
a que ya nos referimos. mento realice el que era representante legal.
3) Son capaces para actuar por sí mismos
en juicio, los mayores de 21 años que no ado- B) La legitimación. La legitimación es
lezcan de u n a incapacidad proveniente de la aptitud específica, derivada de la situa-
demencia o sordomudez (arts. 107, 108 ción en que se eri.uentre una persona con
CPC). relación a determinado litigio, que le per-
4) La ley se refiere, a propósito de la mite actuar eficaz y válidamente como par-
capacidad para litigar, al caso de los au- te en un juicio.
sentes, herencias yacentes y personas ju- La figura de la legitimación se vincula
rídicas, disponiendo que los dos primeros estrechamente como era de presumir, con
serán representados por un curador (art. la noción de parte, y así como distinguimos
116) y que a nombre de ¡as segundas actua- entre parte en sentido material (sujeto del
rán sus representantes legales o estatuta- litigio) y parte en sentido formal (sujeto
rios ( a r t . 117). del proceso), así debemos diferenciar la
Es claro, sin embargo, que en ninguno legitimación causal de la legitimación pro-
de estos casos se trate de una cuestión de cesal.
capacidad sino dy legitimación procesal. También aquí debemos aclarar que esta
b ) Los arts. 114 y 11,1 CPC regulan las distinción no es admitida por todos, ni es
modificaciones operada.-, en la capacidad entendida siempre de la misma manera. No
de las partes durante el decurso del juicio.
es admitida por quienes afirman que la le-
El primero prevé el caso en que el l i t i g a n - gitimación causal es una noción de dere-
te capaz se incapacite durante el juicio; cho sustantivo y en consecuencia extraña
el segundo, el caso en que el incapaz para ,al derecho procesal; no es entendida siem-
litigar adquiera o recupere su capacidad. pre de la misma manera porque algunos
Según el art. 114 CPC si alguna de las confunden legitimación causal con titulari-
partes se hiciera incapaz durante el curso dad del derecho, en tünt& que otros identi-
del juicio, no podrá continr.ai'lo por sí fican las figuras de la legitimación causal
misma y todo acto ulterior ejecutado por con la titularidad de la pretensión.
ella será nulo. El j u i c i o deberá seguirse Como creemos que en esta materia se
con el representante legal del incapaz, y no incurre frecuentemente en error de con-
habiéndolo, se procederá con arreglo a lo cepto, agravado como es habitual por una
prevenido en el artículo precedente, inc. 29. cuestión puramente terminológica, tratare-
La disposición es muy clara. Se refiere mos de precisar con la máxima claridad
al supuesto en que el litigante capaz se in- posibie las nociones de legitimación causal
capacite durante el juicio (demencia o sor- y de legitimación procesal.
a) Entendemos por legitimación causal la
titularidad de la pretensión, encarada des-
( 1 1 ) Sobro oí punto véase el estudio de Oouture, do el ;ado activo y desde el lado pasivo (le-
"Capacidad y legitimación procesales", en Estudios...,
t. III, p. 201 y sigts. gitimación activa y legitimación pasiva).
Está legitimado activamente para promo- Puede decirse, y es exacto que con este
ver un juicio reivindicatorío quien preten- concepto de legitimación causal la figura
de ser propietario del bien que reivindica; en estudio pierde gran parte de su interés
está legitimado pasivamente, quien preten- práctico y que será muy difícil que se den
de ser poseedor de ese bien o aquél a quien casos de falta de legitimación causal.
el actor atribuye esa condición. El hecho es exacto. Pero esto no signi-
Reiterando conceptos: está legitimado fica que en la práctica resulte intrascen-
activamente el titular de la pretensión y dente esta noción de legitimación causal.
está legitimado pasivamente el titular de la Partiendo de un ejemplo absurdo, habría
oposición a la pretensión. falta de legitimación activa cuando el actor
Sin embargo esta idea no es admitida en un juicio reivindicatorío reconoce que
siempre en doctrina, sino que es segura- no es propietario, pero igualmente reivin-
mente prevalente aquella opinión que en- dica; o cuando el demandado, que reconoce
tiende por legitimación causal la titulari- su condición de mero tenedor, contesta la
dad del derecho o de la situación jurídica demanda.
sustantiva que se invoca. Así, para esta En ambos casos estaremos ante un su-
posición sólo está legitimado activamente puesto de falta de legitimación activa o
para reivindicar, el propietario; sólo está pasiva. Falta la legitimación activa porque
legitimado pasivamente el poseedor. Si el el actor no es titular de la pretensión rei-
actor no prueba su calidad de propietario vindicatoría, que sólo pertenece a quien
perderá el juicio por falta de legitima- afirma su condición de propietario; falta
ción (12). la legitimación pasiva porque el demanda-
Siguiendo los magníficos estudios que a do no es titular de la oposición a la preten-
este tema ha dedicado Allorio, considera- sión, que sólo compete al poseedor.
mos que esta posición no es correcta y que En la práctica judicial se dan frecuentes
confunde legitimación —que es una figu- ejemplos de falta de legitimación pasiva en
ra procesal— con titularidad del derecho, juicios como el de desalojo o rescisión de
que es una figura de derecho sustancial. contrato de arrendamiento, en que suele
Cuando el actor no pruebe su calidad de atribuirse condición de arrendatario a quien
propietario perderá el juicio porque no jus- no tiene esa calidad o de negársela a quien
tificó su derecho de tal, pero no porque sí la tiene.
carezca de legitimación (13). Parece innecesario agregar que la legi-
El que pretende ser propietario está le- timación causal no puede confundirse con
gitimado para reivindicar aunque no sea la capacidad para ser parte. Tiene esta ca-
propietario; el que pretende ser poseedor pacidad toda persona física o jurídica; está
está legitimado para oponerse a la reivin- legitimado activa o pasivamente el titular
dicación, aunque, no sea poseedor ( 14 ). de la pretensión o de la oposición a la pre-
tensión. La capacidad es una condición de
la persona; la legitimación es la relación
entre un sujeto y una determinada situa-
(12) Incurren en ega confusión, por ejemplo, Ca-
lumandrei, ob. cit., p. 299; Devis Echandía en "La le- ción jurídica en un caso determinado ( 15 ).
gitimatio fíd causam o legitimación tn Ja causa" en ob. b) Entendemos por legitimación proce-
cit., p. 258 y sigts.; entre nosotros, Véscovi en ob. cit.,
t. II, p. 102 y sigla, y Teitelbaum, en Cu-rso cit., t. I, sal la aptitud de una persona para hacer
p. 299. valer una pretensión o la oposición a una
(13) Creemos -que el trabajo más significativo de
Allorío es el que titula "Legitimación e interés para pretensión en un juicio determinado. Están
accionar", incluido en Problemas de Derrqjio Proc.taal, legitimados procesalmente, en primer lu-
t. II, p. 249. Véase también Barbosa Moreira en Temas
de Uireito Proeestital Civil. San Pablo, 1977, p. 198 gar, quienes tienen legitimación causal, es
("Legitimación para accionar"). decir, los titulares de la pretensión o de la
(14) No resulta compartible la posición ( q u e intenta
ser intermedia) de Barrios de Angelis en su uota de oposición a la pretensión; están legitima-
jurisprudencia "Partee: legitimación en la causa", pu- dos, además, aquellos terceros que en vir-
blicada en Rfv. TJT. Ae Der. Proc.. año 1976, núnis. 3-4
p. 176, cuando dice que "es válida la posición que tud de la ley, o de la decisión judicial o de
determine a la legitimación causal como una relación la voluntad de los interesados actúan en su
entre el sujeto y el objeto; pero ella debe precisarse como
una razonable posibilidad de que, si es acogida la pre- representación o en su sustitución (repre-
tensión el actor sea el efectivamente perjudicado por la
insatisfacción que afirma (legitimación activa) y de
que, en el mismo caso, el demandado resulte perjudicado,
cuando la satisfacción fuere injusta". (15) Confunde !as f i g u r a ? de la legitimación y de
Nos parece claro que el legitimado es el que preten- la capacidad Teitelbanm. en C'uroo cit., t. I, cuando
de ser titular de una relación jurídica, tenga o no tenga dice (|ut.i "legitimación procesal es la aptitud para ac-
la razonable posibilidad de que su reconozca su derecho; t u a r por sí o por otro en el proceso. Es la llamada le-
esta alusión a una "razonable posibilidad" inserta en tjitimatio ad procpsum.. La tiene el sujeto capaz que ac-
la noción de legitimación un factor de total incertidum- túa por sí mismo pero también la tienen los padres que
bre y constituye un regreso hacia posiciones superadas, comparecen por el menor...".
pues significa negar la autonomía de las nociones de Es natural que el padre, que tiene legitimación para
acción y de pretensión frente al derecho subjetivo ma- actuar por su hijo, puede carecer de capacidad proce-
terial. sal para hacerlo en razón de su minoría de edad.
sentación legal, judicial o contractual y sus- En la actualidad y a partir de la ley
titución; en el caso de las personas jurídi- 12.802, de 30 de noviembre de 1960, el prin-
cas están legitimados sus órganos legales cipio es la necesidad de la asistencia letra-
o estatutarios). da y sólo por excepción puede prescindirse
Están legitimados procesalmente, desde de ella.
el lado activo: el que pretende ser propie-
tario; el padre, tutor o curador de quien 4. — Principios que gobiernan la activi-
pretende ser propietario; el mandatario de dad de las partes. Siguiendo a Palacio po-
quien pretende ser propietario; los órganos demos enumerar tres principios esenciales
de la persona jurídica que pretende ser que gobiernan la actuación de las partes en
propietario. juicio: dualidad, igualdad y contradic-
Los mismos ejemplos pueden darse para ción ( J ''j. Véase también Couture ( 1 7 j .
la legitimación pasiva. a) El principio de dualidad se formula
Tampoco aquí es necesario aclarar que diciendo que en todo juicio debe haber
no pueden confundirse las nociones de le- esencialmente dos partes y que no puede
gitimación procesal con la de capacidad haber más que dos partes. Este principio,
para estar en juicio. La primera es una re- tan claro, requiere alguna precisión.
lación entre dos personas (titular de la Puede afirmarse con absoluta seguridad
pretensión o de la oposición a la pretensión que en todo juicio debe haber esencialmen-
y parte en el proceso); la segunda es una te dos partes y que en nuestro derecho no
calidad de la persona. puede hablarse, como se habla en otros
Si A, que pretende ser propietario y rei- países a propósito del juicio penal, de pro-
vindicar un inmueble otorga poder proce- ceso a parte única. Entre nosotros el juicio
sal a B para que actúe por él en juicio, es requiere ¡a presencia esencial de dos par-
natural que E está legitimado procesal- tes tal como se afirma en el art. 8 de nues-
mente para ser actor en ese juicio. Si B es tro CPC.
capaz para litigar tendrá, además de legi- Por vía de consecuencia puede afirmarse
timación procesal, capacidad procesal; si B que entre nosotros existe juicio desde que
es menor de edad, tiene legitimación pro- hay dos partes, lo que ocurre desde el mo- ;
cesal pero carece de capacidad para litigar. mentó en que el demandado es notificado
de la demanda y tiene la posibilidad de
c) Nuestro derecho positivo no conoce la comparecer en el proceso.
figura de la legitimación, pero regula este Puede ocurrir, en cambio, que existan
instituto de modo indudable en varias de juicios con más de dos partes. Es lo que
sus disposiciones. Así, el art. 11,3 CPC se sucede cuando se interpone lo que se deno-
refiere al caso en que durante el curso del mina entre nosotros una "tercería exclu-
juicio caduque o se suspenda el cargo del yente". En este caso aparecen como partes
representante legal sin que haya desapare- principales, además del actor y del deman-
cido la incapacidad del representado; así dado, el tercerista excluyante.
el art. 117 CPC reglamenta la legitimación Es cierto que en este caso hay un juicio
para actuar en juicio por una persona ju- con tres partes. Pero es cierto también que
rídica, así también en materia de procu- este fenómeno encubre otro, que es la exis-
radores, la ley determina con minuciosi- tencia de por lo menos dos litigios que se
dad todo lo relativo a la caducidad o dilucidan en el mismo juicio: un litigio en-
cesasión de1 mandato procesal; así tam- tre el-actor y el demandado y otro litigio
bién el art. 2*6 inc. 29, se refiere a la falta (acumulado o acumulativo) en que es actor
de legitimación al establecer entre las ex- el tercerista y demandado oí actor y el reo
cepciones dilatorias, la de falta "de perso- en el juicio.
nería del representante o procurador". b) El principio de igualdad tiene en nues-
C) La postulación. Consiste en la necesi- tro país raíz constitucional y no es más
dad de que la parte actúe con el indispen- que la aplicación a¡ ámbito procesal del
sable asesoramiento técnico, en este caso principio de igualdad ante la ley procla-
de un" abogado. En nuestro CPC no existía mado por el art. 8 Constitución. Constitu-
tal requisito, pues de acuerdo con e] art. ye, además, uno de los componentes esen-
105, "Los litigantes, ya se presenten por ciales del debido proceso a que se refiere el
sí o por medio de apoderado o procurador, art. 12 Constitución.
no necesitan firma de letrado; pero los Pero este principio no se aplica siempre
Jueces podrán exigirla si faltan al decoro con la misma extensión. Reconoce su má-
o perturban Ja marcha regular del juicio".
Como se advierte, el principio era la liber- (Ití) Véase Derecho Procesal dril, Bs. As., 1969,
tad de defensa y la excepción (impuesta t. III, p. 13.
(17) Couture, "Las garantías constitucionales del
por vía de sanción), la asistencia letrada. proceso civil", en Estudios..., t. J, p. 19 y sigts.
xima vigencia en el juicio ordinario, es- nes entre el sector laboral y el patronal. La
tructurado sobre, el principio esencial de fuerza laboral cada vez más opulenta y con
igualdad de partes, igualdad que no se mayor acceso a la educación y a la crítica
rompe, desde el punto de vista jurídico, justifica la creciente presión ejercida p:>r
aunque una de ellas sea el Estado. El prin- parte de los trabajadores y de sus repre-
cipio se aplica con limitaciones en los jui- sentantes: las Asociaciones Sindicales que
cios extraordinarios, en que, en virtud de defienden sus intereses profesionales, y qua
múltiples razones que aquí no podemos exa- tienden a alcanzar una mayor participación
minar, la ley ha concedido una especial en áreas de gestión a''>tes reservadas exclu-
protección a determinadas pretenciones. lo -sivarnente al sector gerencial de la Enipre-
que se traduce en el sector del proceso, en la .sa. Pero la denominada "Participación", tal
estructuración de u n sistema en que e! prin" como la entiejiden o la quieren los Traba-
cipio de igualdad se quiebra en favor del jadores, es un término unívoco que evo-
actor. Esta desigualdad se acentúa notoria- luciona en el tiempo y varia en la geogra-
mente en el llamado proceso monitorio y fía. Se trata de u n concepto controvertido
llega a un límite en los casos de ejecución que adopta diversas formas y de! que se
hipotecaria (con renuncia a los trámites del conocen diversos matices, pero que <:ín esen-
juicio ejecutivo) en que puede dudarse sobre cia coloca a la Empresa ante nuevas exi-
la constitucionalidad de las normas legales gencias y prioridades en todos sus niveles,
respectivas. desde la planta o el taller hasta el Dim-
c) El principio de contradicción o del torio. El objetivo principal de la Asocia-
contradictorio es también una emanación ción Profesional o mejor expresado, su
del principio de igualdad y del debido pro- preocupación inmediata, c o n t i n ú a siendo la
ceso v se traduce en la permanente oportu- obtención de mayores salarios y mejores
nidad y posibilidad de contradecir las condiciones de trabajo, empero se percibe
peticiones de la parte contraria. También cada vez con mayor n i t i d e z una persisten-
aquí el principio se aplica de manera desi- cia creciente en el reclamo por u n a mayor
gual en los distintos procesos. Reconoce su participación vn el proceso resolutivo de la
máxima vigencia en el j u i c i o ordinario y dirección. Así lo demuestran diversas en-
De atenúa en los extraordinarios en la f o r - cuestas realizadas recientemente entre eje-
ma antes señalada. cutivos de alto nivel q u i u n e s concluyen por
En el ámbito procesal este principio se aceptar cada vez más el concepto, en c u a n t o
traduce en que, frente a cualquier petición éste signifique un intento por mejorar la
de una de las partes, el juez provee siempre productividad, motivar ¡a satisfacción la-
y en principio, dando traslado o vista a la boral y resolver domésticos problemas obre-
otra parte, es decir que no se pronuncia sin ro patronales. Sin embargo esta aprobación
oír previamente al otro litigante. Se rompe no llega al exirprno de aceptar el compar-
este principio en todos aquellos casos en que t i r las prerrogativas, a nivs;! directivo o de
por disposición legal o por resolución del ú l t i m a autoridad. Las objeciones que se
Juez, se accede a una petición sin la previa f o r m u l a n a este respecto se destacan con
audiencia de la otra parte, tal como ocurre argumentos categóricos; sen,.lardemos don
en los casos previstos en el art. 197 CPC de las más remanidas: a ) . de implemen-
y en las diligencias reservadas a que se re- larse el sistema se t r a t a r í a de u n a traba
fiere el art. 13 de la LAJ. socialista impuesta al sistema de libre em-
presa o. en su defecto y en todo caso: bl se
BIBLIOGRAFÍA. - - - Aliono. "Legitimación a intcrC-* prtv» t r a t a r í a de una idea p e r t u r b a d o r a lanza-
accionar'', en P/ohlrwus de Der<-<-ho ProresiU. i. 11. p.
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3959, t. I; Lecciones .vobrr el ¡noceso i>rnfil. Jís. As., 19.r>o.
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l i m a c i ó n en In causa" y "Las parios", A l a d r i d , VJfivi.
Coutiirt 1 , "Capacidad y legitimación procesales", c-u A'.v1 b i l i d a d por el mismo.
í u < í ¡ 0 f f . . . , t. III, p. 20] >- sigts. Palacio, Drrrrho Proa Sin embargo la Participación, que na-
sai dril, Bs. As., 19ti», t. .111; Manual de Derecho Pro-
cesal CÍL'il, Bs. As., 1Ü73, t. I. ció de la corriente de pensamiento liberal
que f u e una de las secuelas de la revolución
i n d u s t r i a l y se incorporó luego al progra-
PARTICIPACIÓN EN LA GESTIÓN DE
ma sindical d u r a n t e muchos años, no avan-
LAS EMPRESAS." La advertida acelera-
ción de las transformaciones sociales hace zó demasiado como idea, ni en los hechos.
que hoy, más que nunca, sea objeto de Es que los mismos trabajadores muchas
veces la desestiman optando por los logros
especial atención las tradicionales relacio-
inmediatos que pueda brindarle la nego-
ciación colectiva, expresados éstos eii ma-
* Por e] Dr. MIGUEL ÁNGEL SARDEGNA. yores salarios y mejores condiciones de
trabajo, según ya hemos recordado. Pero necesaria para participar, así como de los
el concepto adquiere relevancia a partir do derechos que se deben tener en cuenta".
la etapa de reconstrucción, consecuencia
de la segunda contienda mundial y en par- a) /«.«.•
ticular en las sociedades altamente indus-
trializadas de Europa Occidental, donde el La tentativa de mayor alcance se da en
rector laboral tiene importante influencia los sistemas de autogestión obrera. Las
principales tareas de dirección de la colec-
tividad obrera son generalmente ejercidas
.U - Se suele definir la Participación por a través de un órgano, elegido por los tra-
sus formas y así se destacan diversos tipos bajadores o "consejo obrero" con compe-
dr< ella, tales como: a) la que propicia la tencia para abarcar todas las decisiones
representación de los trabajadores en los adoptadas en la Empresa, el mismo se fun-
directorios, consejo» de supervisión y con- da en el interés de los trabajadores a dispo-
sejos directivos; b) la que admite los con- ner de los beneficios o de los ingresos netos,
sejos de fábrica y comités similares de o de u n a parte d° los mismos, para reinver-
tipo consultivo o reconoce comisiones con- sioncs. obras sociales y culturales o para
jur.tus de consulta a nivel de planta o su distribución directa en forma de remu-
taller y empresa. y finalmente: el aquella neración extraordinaria.
O.UH .^c da cu los países donde el Sindicato Un ejemplo de esta gestión obrera se in-
ejerce u n n influencia notoria sobre las de- trodujo por primera vez en las empresas
tisiones del sector patronal la que se plas- de Yugoeslavia en 1950. La autogestión de
ma luego en !;< negociación colectiva. Sin la Empresa se estableció como un princi-
embarco cnrrespqnrle aclarar (|HB todas cs- pio fundamental en la Constitución Nacio-
tas formas no se excluyen entre sí. pudién- nal de 10GH; la que la calificó como un de-
dome dar !a participación, en un mismo recho básico de todo ciudadano que desem-
mis. integrándose en diversas formas y allí peña un empleo remunerado en una orga-
donde se reconoce la renresentación de los nización económ i a. siendo la única forma
trabajadores en los directorios y en lo.s de organización del trabajo y de adminis-
Consuií.s i|c fábrica puede regir también tración de !a producción: allí el trabajador
el régimen de Convenios Colectivos, donde se haHa no en calidad de contratado sino
incluso se pi-fvé el sistema anterior, en las como integrante de una asociación com-
cláusulas a negociar. Estas diversas for- partiendo iguales derechos de gestión y pu-
mas de participación podemos entontas pla- d¡cnd?i recibir en lugar de un salario, una
nificarlas así: a ) Participación en las de- parte de los ingresos de la empresa, pro-
cisiones por medio dr la representación porcional a la labor cumplida. El Sindica-
obrara i n los organismos directores de la t o vela por el funcionamiento adecuado de
Empr''^;i: IA Participación en las decisio- I('S órganos de autogestión. La estructura
nes por medio de la información y la con de la dirección interna comprende la Asam-
sulta: c) Participación en las decisiones blea del personal, el Consejo obrero, la
por m»dio de la negociación colectiva. Junta Directiva, la Junta de Supervisión
L."' participación puede darse animismo y el Director de empresa, que es al mismo
en la integración de comisiones conjuntas tiempt. un miembro de la comunidad obre-
a nivel nacional donde los representantes ra y un órgano reglamentario de la gestión
obraros pueden hatvr valer sus opiniones obrera, nombrado por el Consejo obrero so-
en temas de política industrial. Esta inte- bre la base de )a recomendación de una
gración se da de hecho en organismos na- comisión de selección. E! control obrero
cionales como los previstos por ejemplo en autogestiunario adquiere aquí categoría
algún ensayo, no siempre absolutamente constitucional pudiendo apreciarse sus pro-
serio, inventado en nuestro país. yecciones en los trabajos publicados por el
Al concepto d«» Participación es difícil o CEC. Centro de Estudios Comparados, sus-
imr^'-ible encasillarlo o limitarlo en una criptos por Caslav Strahinjic y en el aná-
m?ra definición precisa ya que su aplica- lisis de la Confortación Autogestionaria
ción influye, en el mecanismo económico, del Combinado Agrícola "Reograd" del mis-
como indica Philippe Laurent en Brn/c (7? mo sello editorial.
Ay<Vvw Popv&wr <]963) "desde el gra- En diversos sistemas nacionales se acep-
do más alto de participación, que es la co- ta que ¡os representantes de los trabajado-
decisión hasta el menor, que sería la in- res sean miembros con plenos derechos «n
formación, cabe una variedad de formas los organismos colectivos de supervisión o
de participación: cada una se elegirá y de gestión que administran la empresa; es-
aplicará en función de 1» naturaleza de 1» to» sistemas se denominan sistemas de par-
decisión que se tome y de la competencia ticipación en la gestión u cogestión. Uno
de los más conocidos es el establecido en la de la Empresa entre los trabajadores y la
República Federal Alemana, donde funcio- dirección, los que se conocen generalmente
na una representación paritaria o minori- bajo el nombre de Consejo o Comité de
taria de los trabajadores en los consejos de empresa. Las primeras leyes al respecto con
supervisión, de acuerdo con la rama de la alcance general se promulgaron entre 1918
economía de que se trate. El sistema esta- y 1920 en Alemania, Austria, Checoeslova-
blecido por la ley de 1951 se aplica a las quia y Noruega. En Italia la Constitución
explotaciones de minería y a la industria de 1947 reconoce el derecho de los trabaja-
del hierro y del acero, en empresas que dores a colaborar en la gestión de las em-
emplean por lo menos mil trabajadores. presas dentro del marco que establezca la
Estos nombran el mismo número de direc- legislación; sin embargo aún no ha sido
tores que los accionistas o propietarios y promulgada la legislación que reglamente
un adicional independiente es nombrado de este precepto. Algo similar acontece con
común acuerdo o en su caso por los tribu- nuestro similar precepto inserto en la
nales. El directorio nombra a la Junta di- Constitución Nacional según su artículo
rectiva. Esta participación en el Directo- nuevo sancionado en 1957. Generalmente
rio es un hecho aislado; la República Fe- estos organismos tienen un carácter solo
deral Alemana fue la primera en preverlo consultivo y se relacionan con asuntos eco-
y la mejor en institucionarlo. Los consejos nómicos, sociales y del personal.
de fábrica, comités de planta, o comités de
producción ponen su atención en los pro- c) Representación por medio de la
blemas corrientes que atañen a los traba- negociación sindical
jadores, reteniendo la dirección la última La negociación colectiva es un método
autoridad al respecto. Esta cogestión as si no formal, por lo menos de hecho por el
definida aquí como los derechos que la le- que se advierte la participación de los tra-
gislación en vigencia otorga dentro de las bajadores en la gestión empresaria. Pero
empresas a los representantes de los tra- los trabajadores como individuos e inte-
bajadores, procurando esta participación grantes de un núcleo familiar con sus ur-
directa del personal la garantía indispen- gencias inherentes, anhelan mejores remu-
sable para que los conflictos surgidos de neraciones y otras conquistas inmdiatas
los módulos más modernos de producción tangibles; el Sindicato por su parte tiende
tengan una solución concebida en términos habitualmente a acrecentar su poder en el
constantemente actualizados. Sus anteceden- proceso. Por ello a veces pierden de vista el
tes surgen de la propia Constitución de panorama de los hechos, quienes deben ser
Weimar 0919) cuando institucionalizara sus principales interesados y a éstos antes
la creación de comités obreros en estable- de participar en la gestión empresaria y
cimientos de producción y abastecimiento. controlar la producción les preocupa un
Allí se fijaron los términos de existencia mejor salario, previo incluso, a participar
de los Consejos Obreros de Fábricas, los en ganancias que saben inciertas.
Consejos Obreros Regionales y un Consejo El que nos ocupa ahora es un sistema de
Obrero Nacional, admitiéndose representan- participación sobre bases voluntarias, que
tes de estos últimos en los Consejos Econó- se logra por la acción sindical y se concre-
micos Regionales y Nacional. Tras la exi- ta mediante la negociación colectiva.
gencia de una completa cogestión empre- Podríamos enumerar, sin pretender ago-
sarial y una posterior cogestión en el orden tar la lista, diversas cláusulas insertas en
nacional se advierte en ese país una terce- distintos Convenios Colectivos suscriptos
ra exigencia: la cogestión en los organis- en nuestro país que prevén cierta partici-
mos de interacción europea a fin de garan- pación laboral, aunque no se nos escapa que
tizar la participación en todas las decisio- ésta sólo se advierte en temas laborales o
nes políticas y económicas; pero si ese es sociales, siendo excepecional o casi inexis-
el anhelo de un grupo que aspira a un radio tente en asuntos técnicos o económicos. No
supranacional otro no menos representa- mencionamos la actividad ni la Empresa
tivo se resiste aludiendo a una incompati- vinculada o el Convenio del cual se extrae,
bilidad de la Participación con ciertos porque como ya se ha aclarado esta nómina
principios de una eficiente economía de no es taxativa y se ha acrecentado conti-
mercado, tan cara a muchos por los buenos nuamente en oportunidad de la renovación
resultados a ella adjudicados en dicho país. de esos Convenios o en la suscripción de
otros nuevos. Así encontramos entre otras,
b) Representación por medio de la cláusulas que prevén:
información y la consulta a) la existencia de una comisión, a') con
Se trata de la actuación de organismos representantes sindicales: para los cursoe
reglamentarios para la colaboración dentro de capacitación y adjudicación de becas;
b') mixta: dualista y el colectivismo estatista sea cual
de turismo fuere la forma o el rótulo bajo el cual ae
de seguridad e higiene; difunda: cogestión, autogestión, consejos
para administrar un fondo compensatorio de empresa, accionariado obrero, Partici-
para jubilados y pensionados; pación en os beneficios, etc., todas estas
de actualización y revisión de órdenes y formas permiten a cada interesado el ejer-
normas de trabajo; cicio de su libertad y de una responsabili-
c') paritaria: dad que sólo otorga la posesión de bienes.
sobre estabilidad y carrera administrativa; Porque Participación implica en última ins-
de interpretación de convenio; tancia, difusión de la propiedad entre to-
para informes sobre pedidos de reconside- das las clases sociales. El desarrollo por sí
ración de cesantías; solo no es suficiente si no le acompaña una
de conciliación de conflictos; elevación general del nivel de vida; la par-
para estudiar el régimen disciplinario; ticipación de todos en todas las formas de
de clasificación del personal o su catego- propiedad reemplaza así las relaciones de
rización; fuerza que rigen la sociedad, por relacio-
nes de justicia y propicia un orden verda-
b) Vista al Sindicato: dero basado en la justicia y el respeto de
antes de llenar vacantes; todos los legítimos intereses y de todas las
aplicar una sanción; verdaderas autonomías.
La Participación tiende a desarrollar la
c) Acuerdo con la comisión interna o la personalidad humana y a ese efecto Wil-
representación obrera: hem Haperkampf, analizando el concepto de
para cambios en los métodos de trabajo o cogestión y según recuerda la O.I.T. en
nuevas tareas; Serie de Relaciones de Trabajo N* 33:
acerca de las bases de los concursos para "Participación de los Trabajadores en las
cubrir cargos; decisiones que se adoptan en las Empre^
o sobre nuevas modalidades de trabajo; sas", Ginebra, 1969; afirma: "Se trata y
o para la fijación de bases mínimas de sigue tratando de considerar al asalariado
producción o sistemas de incentivos; como persona humana y no solamente como
para la supresión o congelación de partidas un factor de cálculo de los costos de pro-
o funciones; ducción y por lo tanto como simple auxiliar
o sobre régimen de comidas o refrigerios; de las máquinas".
o en materia de nombramientos con even- Por su parte la Constitución de la Re-
tual prueba de aptitud visada por la mis- pública Federal Socialista de Yugoeslavia
ma organización; (1963), afirma: "El régimen socialista de
o sobre planes de carrera de cada especia- Yugoeslavia se basa en las relaciones entre
lidad ; las personas consideradas como producto-
o para el trabajo en horas extras; ras y creadoras libres e iguales, cuyo tra-
d) Tribunal mixto: bajo sirve exclusivamente para satisfacer
de concursos; sus necesidades individuales y colectivas".
de apelación en dichos concursos, para cu- A su vez, el Papa Juan XXIII en su Encí-
brir cargos jerárquicos; clica Mater et Magistra (1962) recordó en
otra convalidación del sistema: ".. .Movién-
e) Obligación: donos en la dirección trazada por Nuestros
de no admitir trabajadores que no estén Predecesores, también Nos consideramos
sindicalizados; que es legítima en los obreros la aspiración
cobertura de vacantes por afiliados a] Sin- a participar activamente en la vida de las
dicato; o en lo posible; Empresas en las que están incorporados y
f) El Sindicato: trabajan; creemos que el problema de la
controla libros y demás elementos que de- presencia activa de los obreros existe siem-
ben llevar las empresas, incluso con el au- pre, sea pública o privada la empresa; y en
xilio de la fuerza pública si ello fuere nece- cualquier caso se debe tender a que la em-
sario ; presa llegue a ser una comunidad de perso-
puede proponer o presentar aspirantes a nas, en las relaciones, en las funciones y en
vacantes; la posición de todos los sujetos de ella...
formular sugerencias tendientes a mejorar Ello implica también que los obrero» pue-
la organización de los servicios, etc., etc. dan hacer oír su voz y dar su aporte par»
el eficiente funcionamiento y desarrollo de
III. — La Participación de los asalaria- la Empresa".
dos se ha considerado como una tercera O como expresara Pablo VI en su Pvpu-
vía u opción entre el capitalismo indivi- lorum Progressio (1967) ".. .ser liberados
de la miseria, proveer más seguramente a de la coerción estatal. Cuando el principio
su subsistencia, a su salud, contar con un político de la soberanía de la voluntad ge-
empleo estable, participar más y más en las neral se apicó en el marco de un sistema de
responsabilidades fuera de toda opresión, representación política corrompida por la
al abrigo de situaciones que ofendan su partitocracia, la representación del pueblo
dignidad de hombres; ser más instruidos; en el Parlamento pasa a ser una ficción y
en una palabra, hacer conocer y tener más sólo quedó representada la voluntad de los
para ser más: tal es la aspiración de hoy". partidos políticos. Entre ellos, el partido
Principios abordados también en el Conci- más poderoso, tomaba la jpfatura del go-
lio Vaticano II, en su Constitución -Pasto- bierno. Apenas conquistarlo el poder, pre-
ral Gaudium r.t Spes, II parte y recogidos tendía representar a todo c! pueblo, a 'a
luego en la 2* Conferencia General del Nación entera. La voluntad del partido go-
Episcopado Latinoamericano reunido en bernante, se constituía en voluntad gene-
Medellín, Colombia. La participación fue ral y los intereses egoístas do un sector
uno de los temas abordados en el 4° Con- político resultaban amparados como intere-
greso Nacional de Derecho del Trabajo y ses colectivos. El partido degeneraba en fac-
de la Seguridad Social, celebrado en las ción y en partido-poder: grupo de ciuda-
ciudades de Santa Fe y Rosario en el año danos aunados para tomar el poder y
1967. monopolizarlo mediante la exclusión dr los
demás grupos políticos. La experiencia his-
tórica ha demostrado que u n a minoría bien
PARTIDAS DE ALFONSO EL SABIO. estructurada, cuyo» jefes estén convencidos
(T. X X T , pág. 541.) V. en este tomo la voz de ser los intérpretes más fieles de la vo-
DON ALFONSO X EL SABIO, LAS PARTIDAS l u n t a d general, puede c o n s t i t u i r s e como ór-
Y EL DKRECHO PENAL. gano exclusivo de esta voluntad y, después
de conquistar el gobierno, acabar por afir-
PARTIDO ÚNICO.* El partido único marse como expresión de la voluntad in-
puede ser considerado como una novedad contrastable del Estado, dando lugar a' ré-
política del siglo xx. Constituye al mismo gimen de partido ú n i c o , realidad política
tiempo el sustento contemporáneo de las *;n que, por u n proceso involntivo, nueva-
autocracias, pues si bien éstas son tan vie- mente vienen a c o n f u n d i r s e los conceptos
jas como la humanidad; la autocracia apo- de Estado y gobierno, cuya distinción co-
yada en un partido político, tal como apa- menzara a delinearse a partir del siglo XVI.
reció en Alemania e Italia y tal como es La noción de partido se ha desdibujado
posible descubrirlo en la Unión Soviética n través del principio político del partido
y otros Estados socialistas en el presente, único, porque no hay partido más que
constituye un sistema nuevo. En realidad, cuando las partes, manteniéndose romo ta-
no configura más que una adaptación en les, se contraponen al c o n j u n t o orgánico. Si
beneficio de la dictura, de la técnica los dos términos se i d e n t i f i c a n , no sola-
general, propia de los regímenes democrá- mente se pierde !a posibilidad de una con-
ticos, de la organización de partidos polí- traposición, sino que la parte deja de ser
ticos, solo que se sustituye el pluraparti- parlé para ser todo. Y si, deliberadamente
dismo, reemplazándolo por la existencia de sigue llamándose "parte", aún reclamando
una sola organización política que es la que ser "todo", revela una presunción incon-
otorga sustento al poder del grupo diri- mensurable, al par que u n a hipocresía sin
gente. calificativo.
La doctrina rousseaniana de la voluntad Sea com-i fuere, la aparición del llamado
general, tomada como base para la organi- "partido único", parece ser desencadenada
zación política de la ropresentació" popu- por la contienda de dos ideologías que al
lar, favoreció el tránsito hacia los . egíme- despuntar el siglo xx polarizan el esce-
nes de partido único. El principio de la nario político: la burguesa y el marxismos
libertad del individuo, que había sido afir- leninismo. Cada una de ellas tiene dos doc-
mado como valor fundamental de la polí- trinas: una para lo que podemos designar
tica clásica, se debilita y acaba por negar- como los "tiempos de paz" y otra para los
se, si con Rousseau, se reconoce la validez "tiempos de guerra" o de "lucha".
del principio opuesto de que quien se nie- E! marxismo propugna para los "tiempos
gue a obedecer a la "voluntad general", pue- de paz" (que llegarán con la plena victoria
de y debe ser constreñido a ello por la au- del comunismo, una voz vencida la resis-
toridad política rH gobierno, que dispone tencia del capitalismo y terminada la lucha
de clases), un régimen de anarquismo, en
el que e' Estado y el gobierno y desde lue-
* Por el Dr. DANJLO ADEMAR NENCIONI. go el mismo partido comunista desapare-
cerán, puesto que la supresión de la lucha mo. La dinámica es simple: en determina-
de clase y de los fenómenos de dominación do paíp, sectores de la población, se sienten
y opresión y la considerable capacidad de amenazados por un peligro —real o ficti-
producción que se habrá logrado, provoca- cio— de revolución social (verbigracia, so-
rán el f i n del estado de escasez y penuria cialista en Italia; comunista en Alemania).
de la economía actual, repartiéndose los Se tiene la impresión de que el régimen
bienes de acuerdo con las necesidades de democrático tradicional es débil para pro-
cada u n o : todo lo cual hará innecesaria la teger de tal peligro revolucionario; enton-
coerción, pues la? privaciones y desigual- ces se entregan en brazos del "hombre fuer-
dades q u e la hacen indispensable habrán te", el cual establecerá una dictadura más
desaparecido también. Pero mientras el ca- eficaz que el sistema demoliberal para impe-
pitalismo exista, el régimen de "guerra" dir la revolución. Para llegar a la implan-
del marxismo es la dictadura del proleta- tación de esa dictadura conservadora, se re-
riado que acabe con las clases explotado- quiere una sóida organización, que está
ras y la propiedad privada de los medios dada por un partido fuertemente militari-
de producción, preparando el camnio para zado, cuyos miembros son sometidos a la
el establecimiento de la sociedad sin clases. misma disciplina y entrenamiento que los
El i n s t r u m e n t o para esta empresa mundial soldados. Como para encumbrarse en el po-
rs el partido único comunista, que contan- der requiere el apoyo de las clases mayori-
do con una sólida organización, compuesto tarias, el partido despliega una intensa labor
por los elementos más avanzados ds la cla- propagandística tendiente a solidarizar las
se obrera, cuidadosamente seleccionados, clases medias y la campesina con la alta
monolítico, combativo y disciplinado; im- burguesía en torno a un objetivo común:
prima un carácter consciente y organizado neutralización de la revolución comunista.
al m o v i m i e n t o obrero y asuma la hegemo- Para alcanzar este f i n de integración se
nía y dirección del proletariado para con- utilizan sobre todo a los sentimientos na-
ducirlo por el camino de la revolución co- cionalistas q u e se exacerban hasta límites
m u n i s t a , o f i c i a n d o como guía p o l í t i c a del impensables. Una v\/. en el poder, el partido
pueblo. E;i el Ksiado socialista el p a r t i d o fascista, hav-e de su ideal, el idea! del Es-
es el centro dirigente de todas las organi- tado, liste deja de ser políticamente neu-
zaciones. El mismo Estado y PUS órganos tral; por lo tanto qniane.^ se opongan a la
:~on instrumentos de q u e se .sirve el parti ideología fascista .son enemigos del Esta-
do para alcanzar el t r i u n f o total del comu- do, desde el momento en que éste ha adop-
nismo, hasta llegar a la destrucción del tado tal ideología. De ese modo, e! partido
propio Estado. pasa a detentar el monopolio político y se
Por su parte, la ideología burguesa pro- convierte en único.
pugna para 'os "tiempo? de paz", el régi- De lo expuesto, forzoso es concluir que el
men demoülx ral, caracterizado por reco- fenómeno del partido único polo aparece
nocer a los individuos determinados dere- en la etapa de lo que hemos denominado
chos llamados subjetivos, que otorgan para régimen de "guerra" de las dos ideologías
éstos una esfera de l i b e r t a d en la cual son céntralos del siglo X X , o sea en la etapa de
limitados solamente en la medida en que la "dictadura de] proletariado" ("régimen
es necesario a f i n de asegurar a los demás de "guerra"' del marxismo-leninismo) y del
los miamos derechos. La estructura del go- "fascismo" (régimen de "guerra" de la ideo-
bierno implica una cierta distinción de las logía burguesa). En efecto: cuando se al-
funciones del poder, las prerrogativas de cance la fase superior del comunismo
los gobernantes se encuentran limitadas y ("tiempo de paz" del marxismo) desapare-
los gobernados d i s f r u t a n de libertades pú- cerá el Estado y desde luego también e!
bücri.s. Como se reconoce el hecho irreduc- partido. Desde que un partido no .es má,s
tible del pluralismo social o sea la existen- que la parte más avanzada de una clase
cia de particularismos morales, intelectuales, (Stalin) ; cuando se establezca la "sociedad
espirituales, "te.; en lo político esto se sin clases", perderá aquél todo su sustento
traduce en ia admisión de! pluripartidi^mo, y fundamento y necesariamente se extin-
de tal suerte que los gobernantes, nomina- guirá. No habrá "partido único simplemen-
dos por !os partidos, son escogidos en elec- te porque desaparecerá e! régimen de parti-
ciones libres, vale decir que es posible ele- dos. En el demoliberalismo (""tiempo de
gir entre varios candidatos y no sólo en paz" de la burguesía) el Estado permanece
favor de un candidato oficial y único. Para políticamente neutral. No hace suya una
los "tiempos de guerra" la ideología bur- ideología determinada, por lo tanto conce-
guesa tiene como variante al fascismo. Se de libertad completa para que los distintos
considera que el régimen demoliberal no es ideales, intereses y opiniones se canalicen
suficiente para luchar contra el comunis- a través de ¡os partidos políticos, dando
lugar al pluralismo de partidos políticos. fluida circulación de consignas y la forma-
No habrá, pues, partido único, porque se ción de pequeños conciliábulos a la entra-
admitirá el pluripartidismo. da y salida de las fábricas, bastando con
multiplicar las células dando a cada una
ESTRUCTURA DEL PARTIDO ÚNICO. El mo- reducidas dimensiones.
nopartidismo ha creado un tipo estructural Los partidos únicos de corte fascista, han
bastante original, que ha venido a susti- tomado como base a la milicia, que es una
tuir la vieja armazón de los partidos clási- especie de ejército privado, de estructura
cos (conservadores y liberales) basada en piramidal, cuyos integrantes están organi-
comités limitados, bastante independientes zados militarmente, sometidos a disciplinas
entre sí, de articulación débil y descentra- y adiestramiento de tipo militar, provistos
lizados. Los partidos únicos presentan en de uniformes e insignias, capacitados para
común una repartición de sus miembros en desfilar en orden marcial, entrenados para
agrupaciones de base minúsculas pero muy enfrentar a los adversarios por la lucha
coherentes (células y milicias) ; un sistema armada y el combate físico. Sus componen-
de enlaces verticales que establece una se- tes, si bien están sujetos a reuniones y
paración rigurosa entre los elementos de ejercicios frecuentes, no son permanente-
base, que protege contra toda tentativa mente movilizados ni mantenidos por la or-
cismática y garantiza una disciplina estric- ganización: siguen siendo civiles.
ta; una centralización muy aguda; una di- Los das sistemas de ordenación de los
rección apoyada en métodos autocráticos grupos de base del partido único, el celu-
(designación por la cima y cooptación), en- lar y el de milicias, tienden a interpene-
contrándose pues, dentro del partido, fun- trarse. Así, el partido apoyado básicamente
cionarios más o menos numerosos que tien- en la milicia, se interesa igualmente por
den a formar una clase con cierta autori- las células, dándoles gran participación en
dad, privilegiada, burocratizada, desarro- su estructura (verbigracia, las células de
llándose una especie de nueva oligarquía empresa estaban muy desarrolladas en el
institucionalizada; un carácter cerrado, partido nacional-socialista alemán). Por
donde el ingreso al partido es complejo y otra parte, los partidos basados en células
severamente controlado; una doctrina rígi- son los únicos aue fuera de los partidos
da y totalitaria que exij^e la consagración fascistas, han dado una gran importancia
total al partido, un compromiso absoluto, al sistema de milicias. El desarrollo de las
una enajenación total del ser, no admitien- milicias comunistas en 1945 en Europa es
do la distinción entre la vida pública y la ejemplif¡cativo: varios partidos lucharon
privada, pretendiendo dirigir tanto ésta en la Resistencia; sólo los partidos comu-
como aquélla. nistas crearon una organización militar
La organización de la base en células y autónoma, haciendo de ella el origen de po-
milicias tipifica al partido único. Los par- derosas milicias populares después de la li-
tidos comunistas dan. preeminencia a las beración, que jugaron primordial papel en
primeras, los fascistas a las últimas. La el Este de Europa, como en Checoeslova-
célula es un grupo bastante pequeño que quia.
generalmente descansa en una base profe-
sional : reúne a los miembros del partido La inclinación de! monopartidismo a uti-
que tienen un mismo lugar de trabajo, sin lizar simultáneamente la milicia y la célu-
importar el domicilio de los miembros. No la, presenta caracteres comunes: pequenez
obstante, existe también, junto a las de em- de lo? grupos de base, proximidad de sus
presa, células locales, sea para reunir a miembros, frecuencia de su acción, aleja-
obreros aislados o bien para agrupar a quie- miento de métodos electorales v parlamen-
nes no trabajan en una colectividad (abo- tarios.
gados, artesanos, médicos, etc.) ; pera man- A pesar de todo, ni el pártalo único asen-
tienen siempre un carácter subsidiario tado en la célula ni el fundado en la milicia,
frente a las células de empresa. depdeñan las elecciones y los parlamentos
Lo que hace de la organización celular un en el período de la conquista del poder.
instrumento inapreciable, es su fácil adap- Ambos intervienen en las elecciones, rea-
tación a la acción clandestina, cuando ello es lizan una intensa propaganda política, ma-
necesario, generalmente en la etapa en que quinan complicadas alianzas e intrigas
el partido todavía no ha alcanzado el domi- parlamentarias. Mas esto, es sólo un aspeó-
nio del Estado y lucha por el poder: la inme- te de su acción y de ninguna manera el
diatez de sus miembros en el lugar de tra- principal. Puesto que los sistemas electo-
bajo, hace posible establecer contacto con rales y parlamentarios constituyen una va-
ellos en cualquier momento sin necesidad lla para su concepción de la unidad de par-
de reunirlos en grupos, permitiendo una tido, emplean esos mecanismos democráti-
eos para destruirlos más que para actuar mento superior, sino a través del delegado
en su seno. de la célula, que es ya un medio mejor for-
Las pequeñas comunidades de base, cuyo mado, probado y escogido. Asimismo, los
conjunto constitu3'e el partido, están arti- riesgos de contaminación resultan amorti-
culadas de alguna manera. Este aspecto guados por la centralización, que refuerza
del enlace de los grupos de base es primor- Ja verticalidad de los enlaces. Cada delega-
dial para las organizaciones políticas que do de un estamento inferior sólo es respon-
sostienen la unidad de partido, ya que la sable ante el superior y no ante sus man-
disposición de los enlaces y las relaciones datarios, teniendo la misión de informar
entre los grupos elementales del partido a aquél de las diferencias que se produzcan
infuye profundamente en sus militantes, en dentro de su agrupación, no para apoyar la
su unidad doctrinal, en sus métodos y en posición de ésta, sino para determinar la
su eficacia de acción. Los elementos de intervención del centro. Como éste desem-
base están agrupados en el partido único peña un rol preponderante en el nombra-
según una estructura de tipo piramidal con miento de los distintos responsables, con
escalones fuertemente articulados. En los quienes mantiene contacto constante, pues-
partidos comunistas y fascistas, los escalo- to que son los que le señalan cualquier ac-
nes jerárquicos son bastante numerosos, ción sospechosa, y hasta estructura cierto
presentándose como una comunidad orga- mecanismo clandestino para controlar el
nizada donde todos los grupos de base tie- aparato oficial; puede intervenir con gran
nen un lugar definido que determina su energía y eficacia cuando aparece cualquier
importancia respectiva. La misma natura- fisura en algún punto del sistema. Asimis-
leza de éstos conduce a una articulación mo la organización por enlaces verticales,
fuerte, rígida y precisa, porque así como permite al partido pasar sin problemas a la
la célula reclama una coordinación rigurosa acción encubierta, porque los compartimien-
y exacta de los esfuerzos de esas unidades tos estancos de la estructura vertical, hacen
minúsculas para que no queden diluidas en que cualquier intervención policial o de se-
un accionar meramente reivindicador o re- guridad quede limitada a un sector estre-
formista con limitados objetivos; en el sis- cho de la organización.
tema de milicias las exigencias son aún ma- El sistema de enlaces verticales se re-
yores, puesto que su mismo carácter militar fuerza en su efectividad con la centraliza-
requiere una colaboración continua de las ción. Los partidos únicos fascistas abier-
diferentes unidades de base y una vincula- tamente reconocen que su estructura es cen-
ción jerárquica muy precisa entre ellas. tralizada: es el centralismo autocrático,
La rigidez de la. articulación, responde a donde los dirieentes son designados direc-
la estructura compleja del partido único tamente por el centro en todos los escalo-
determinada por el imperativo de consolidar nes. Todas las decisiones descienden de la
al máximo una precisa relación entre los cúspide y su ejecución está controlada lo-
distintos elementos de base, lo cual exige calmente por .personeros de la cima. En
una multiplicación de los órganos del par- cambio, los partidos únicos de corte comu-
tido, el despliegue del papel que le corres- nista, en vista del matiz peyorativo del
ponde, el establecimiento de una funcional término centralismo, le agregan el califi-
repartición de tarcas entre ellos, en suma cativo de "democrático". El llamado "cen-
el engendro de un verdadero aparato de tralismo democrático" quiere significar
Estado. que el sistema es centralizado porque las
En cuanto a la orientación de la articula- resoluciones se adoptan en la cumbre, pero
ción, el partido único reposa esencialmente es democrático porque se consideran las
en los enlaces verticales y la centralización. opiniones de la base. Esto implica libre
La verticalidad supone compartimientos ri- discusión en las bases, antes de la decisión
gurosos, de manera que ¡os elementos de un del centro, pero una vez que éste resuelve,
mismo estadio no pueden comunicarse entre su decisión debe cumplirse sin discusiones.
sí, más que a través de la superioridad. La Sin embargo la proclamada libertad de opi-
ausencia de todo enlace horizontal directo, nión dentro de los grupos de base en la eta-
es completado por el empleo de la delega- pa pre decisoria, en la. práctica no se ve-
ción para componer las instancias cimeras. rifica, porque la discusión no sólo debe os-
Este sistema es un medio formidable para cilar dentro de los marcos de los principios
mantener la unidad y homogeneidad del marxistas leninistas, sino que se estima
partido, protegiéndolo de fraccionamientos, que el marxismo-leninismo auténtico, es el
cismas u oposiciones internas, porque una que aparece en la versión del comité cen-
disidencia surgida en una célula no puede tral del partido, con lo que nada se gana
irradiarse a las demás y no llega al esta- con adicionar la palabra "democrático" al
término "centralismo", pues lo único que ferencia de los partidos democráticos, que
se persigue es comuflar la realidad que en la totalidad de la vida del militante ocu-
este último implica; pues tan fuertes son pan un lugar secundario y donde la parti-
3as creencias de las masas en los principios cipación no trasciende del campo puramente
democráticos, que se hace necesario pactar político, el partido único se esfuerza por
con ellos, aunque más no sea en aparien- encuadrar todas las actividades del indi-
cias. Tomada la decisión por el centro, su viduo. No sólo éste debe militar en la cé-
ejecución está asegurada por un adecuado lula, combinar acertadamente su actividad
mecanismo de control. En todos -los escalo- económica con la actividad política, desple-
nes jerárquicos, los dirigentes del partido gar acción constante en cuanto a !a labor
deben supervisar el cumplimiento por quie- educativa y trabajo ideológico, mantener su
nes están bajo sus órdenes. ardor combativo, agitar constantemente en
su medio para familiarizar a las masas con
RELACIONES ENTRE EL PARTIDO Y sus ¡a línea partidaria, luchar contra la desor-
MIEMBROS. E! ingreso a los partidos únicos ganización en las empresas y oficina?, pro-
siempre ha sido estrictamente reglamen- longar su actividad en el sindicato del que
tado, pero media una gran diferencia en- es miembro; sino que toda su vida pública
tre el período anterior y el posterior a la y privada está organizada y consagrada al
toma del poder. Antes del acceso al poder partido. Una variada gama de institucio-
conscientes de la enorme influencia polí- nes anexas al partido ("asociaciones depor-
tica de las masas, comprendieron la necesi- tivas, culturales, recreativas, organizacio-
dad de regimentarlas, constituyéndose en nes juveniles, cuerpos paramilitaros, y
partidos de masas. En esta etapa suelen ad- otras entidades partidistas), absorben todo
mitir e'ementos heterogéneos, pero la cohe- su tiempo libre, de modo que ninguna de
sión resulta asegurada por las técnicas de sus actividades quedan marginadas del con-
encuadramiento colectivo y el rigor de la trol del partido. A través de esto encuadra-
disciplina. Los grupos de base pequeños y miento totalizante y totalitario, no solo se
coherentes y el sufragio indirecto para la refuerza la disciplina, la fidelidad de la
composición de los escalones superiores, adhesión y el compromiso, sino que se ase-
con la consiguiente formación de una élite gura la proyección de la ideología partidis
de dirigentes disciplinados, autoritarios y 1a a todos los ámbitos, dándole al individuo
cooptados y el sistema del centralismo en un sistema total y completo de explicación
las decisiones tomadas unánimempnte y ri- de la vida y el mundo, encuadrando espiri-
gurosamente aplicadas, conducen a la for- tualinente el conjunto de su pensamiento,
mación de una armadura social extremada- apareciendo entonces <•! totalitarismo más
mente precisa y cohesionada, que permite peligroso: ?\ espiritual. Kl partido "todo-
encuadrar grandes masas humanas e im- poderoso", infalible, protector, trascenden-
poner sobro ellas una autoridad extraordi- te, entra en una categoría, rayaría a lo sa-
nariamente poderosa. grado, siendo considerado un fin en sí
Después q u e el partido alcanza el poder mismo, en lugar de permanecer en el cam-
y se halla en condiciones de eliminar a sus po de ¡os medios y las técnicas. La partici-
competidores, evoluciona hacia u n severo pación alcanza, pues, u n carácter verdade-
control de ¡as adhesiones. O sea que el in- ramente religioso, descansando en In n a t u -
greso al partido no os libre ni sencillo. En raleza sagrada que toman los lazos de soli-
los partidos únicos comunistas, se requiere daridad del partido.
padrinazgo obligatorio, decisión favorable Como el partido y su doctrina se presen-
de la sección local, período de entrenamien- tan como el único modo coherente de expli-
to y prueba, dictámenes de organismos de cación del mundo, en el qu:> toda." ¡as partos
evaluación y luego de remontar con éxito son interdependientes. las divergencias doc-
todo este proceso, el candidato a miembro trinales implican una divergencia de orien-
se convierte realmente en tal. En los par- tación de la vida <-ri su totalidad que no
tidos únicos fascistas el ingreso es más di- pueden ser toleradas sin fine se rompa la
fícil a ú n : quienes no pertenezcan a ellos u n i d a d del partido. De allí que las fraccio-
antes del triunfo, no ti°nen ninguna posi- nes, ¡as tendencias, el seccionalismo inter-
bilidad de entrar. Soló lovs niños y adoles- no, no sean admitidos. El miembro que no
centes, después de un largo adiestramiento aprueba íntegramente la acción o la doc-
en las organizaciones de juventud y en el trina del partido, no tiene más alternativa
momento de reunir la edad requerida, pue- que la sumisión o la exclusión. A pesar de
den ser admitidos. que el desarrollo de las fracciones no es
Adquirida la condición de miembro, el reflejo de la libertad d1? ¡os miembros, -por-
partido exige una participación intensísi- que el sistema de pequeñas comunidades de
ma, al par que deberes m u y estrictos. A di- base aisladas unas de otras, articulación
fuerte, enlaces verticales y centralización son más probados, seguros y escogidos y la
de la decisión, impide el fraccionamiento, fidelidad es mayor, lo cual hace innecesario
por lo que tales fracciones sólo representan apelar a depuraciones colectivas y regula-
divergencias en el seno de la clase dirigen- res para mantener la cohesión y rigidez
te y no aparecen a nivel de las masas sino del partido. Convirtiéndose la obediencia
de los cuadros; su existencia entraña un en el fundamento mismo de la comunidad
debilitamiento natural de la estructura de partido, la doctrina pasa a segundo pla-
autoritaria, un atentado a la unidad mono- no, reducida a un conjunto simplificado de
lítica del partido. Se comprende, pues, que principios elementales destinados a motivar
Jas fracciones estén prohibidas en el par- la sumisión hacia la organización. Esta de-
tido único, a ¡os efectos de preservar la ho- cadencia ideológica es clara en los partidos
mogeneidad, la ortodoxia y la unidad entre únicos fascistas, pero también puede ad-
sus miembros. vertirse en los comunistas: en el plano teó-
La necesidad de encuadrar a las masas, rico, el marxismo parece haberse detenido,
de vertebrar una acción colectiva precisa y las referencias doctrinales se componen de
de cohesionar a sus militantes, llevan al repeticiones, clisés y lugares comunes; la
partido único a ser severamente discipli- indigencia intelectual ha llegado incluso a
nado. Al igual que los ejércitos, ¡a disci- los cuadros, donde no se observa nigunna
plina rigurosa es la fuerza principa] del actividad doctrinal verdadera. Es que acer-
partido. Ella exige del militante ciertas cándose el partido único al tipo sociológico
obligaciones especiales: la obediencia cie- del ejército, la comunidad de partido se
ga, la vigilancia y la delación. funda alrededor de una disciplina rígida
y la obediencia incondicionada asume el
La obediencia disciplinada, elevada a ni- carácter de un mito y una fe.
vel de mito, es el fundamento esencial de la
comunidad de partido. Ella se obtiene me- La perfección se alcanza cuando por una
diante el empleo de técnicas coercitivas y avanzada técnica de contacto con las ma-
persuasivas. Un avanzado sistema de repre- sas, la obediencia se hace automática. En
sión disciplinaria ha sido instituido, fun- virtud de la formidable articulación del
cionando con suma eficacia, habiéndose or- partido único, las masas creen autodeter-
ganizado jurisdicciones, recursos y un ré- minarse, cuando en realidad se las inspira,
gimen de sanciones, donde la exclusión es orienta y dirige desde el centro. Es la téc-
la más grave porque sus efectos exceden el nica del adoctrinamiento y no el contenido
marco partidario, entrañando consecuencias de la doctrina lo que determina el logro de
i-n toda la vida social del excluido, que una obediencia automática y consentida.
corre el riesgo de ser despedido de su tra- A pesar de ser un medio inapreciable de
bajo, se convierte en sospechoso político, modelación de la opinión, cuando ello no
sufre presiones y humillaciones, sigue sien- resulta suficiente, el partido se transforma
do perseguido por el odio vigilante de sus también en órgano de control y represión,
ex-correligionarios, está siempre expuesto siendo la delación, deber esencial del mili-
al "arreglo de cuentas"; en suma, se le im- tante. Cada célula debe ocuparse de contro-
pone una verdadera capitis diminutiu cívi- lar las acciones y sentimientos de los indi-
ca. Además, constituyendo el partido el viduos, señalar a ¡os sospechosos y denun-
marco general de creencias e ideas que im- ciarlos. La delación es completada en sus
pulsan 1odus las actividades dt'l militante efectos por el deber de vigilancia. Puede
y la razón esencial de la existencia de sus distinguirse entre una vigilancia externa,
miembros, cuyas actividades en su totali- efectuada con respecto a los ciudadanos por
dad son encuadradas material y espiritual- los miembros del partido, lo cual tiende a
mente por a q u é l ; la expulsión implica la asegurar la fidelidad de la Nación, y una
pérdida del motivo fundamental de la vida, vigilancia interna, de los miembros del
el rompimiento con la totalidad del propio partido entre sí, que consolida la fidelidad
ser, puesto que el partido lo llena todo. de la élite política y que es más estricta
En los partidos únicos comunistas la re- todavía que la primera.
presión disciplinaria tiende a seguir un
ritmo cíclico: periódicamente se procede a LA CÚPULA DIRIGENTE. La dirección del
un control genera! disciplinario, producién- partido único presenta el doble carácter de
dose de una manera bastante brutal, expul- una apariencia democrática y de una rea-
siones masivas. Es el sistema de las "pur- lidad oligárquica, con la sola excepción de
gas", que sólo excepcionalmente han utili- algunos pai'tidos fascistas que abiertamen-
zado los partidos únicos fascistas, puss te reconocen su carácter aristocrático. O
hiendo el acceso a estos últimos más cerra- sea que en el partido único la selección de
do aún que los comunistas, sus miembros los dirigentes se efectúa a través de téc-
nicas autocráticas, debiendo distinguirse pero ellas importan más bien una lucha de
entre la autocracia reconocida que es la influencias entre varios dirigentes surgi-
excepción y la autocracia encubierta, que dos de la misma autocracia, que una resis-
es la regla. La primera es típica de los par- tencia democrática de los miembros.
tidos fascistas, donde la jefatura suprema Mediante la selección autocrática de los
es asumida por un jefe que se ha investido dirigentes, las organizaciones de juventu-
a sí mismo en razón de su naturaleza pro- des, la jerarquía, los mecanismos de adhfr-
videncial (teoría germana del Fiihrerprin- sión severamente controlada; el partido va
zip) o de las circunstancias providenciales forjando una élite que reúne a los jefes
inteligentes que colocan al jefe en la con- políticos, a la cual instruye y organiza de
ducción del partido (fascismo italiano) ; una manera permanente, dándole estructu-
por lo cual el sistema democrático de elec- ra y ordenación jerárquica. La élite así
ción es abiertamente repudiado, sustitu- escogida y preparada, forma una comuni-
yéndoselo por la nominación desde arriba, dad en el seno de la comunidad popular, a
siendo, escogidos los dirigentes subordina- la que orienta y guía.
dos, por el jefe supremo y vitalicio. En los partidos únicos comunistas, la
La autocracia disimulada es la más co- concepción leninista del partido, como ex-
mún y es la que corresponde a los partidos presión política de una clase acentúa la es-
comunistas. En vista de la creencia con- tructura elitista. Según Lenin un partido
temporánea preponderante en la legitimi- político puede organizar sólo una minoría
dad democrática, se tiene la precaución de de la clase. Y sólo esta minoría con con-
establecer una dirección aparentemente de- ciencia de clase puede guiar a las vastas
mocrática. Pero tras esa pantalla, se ocul- masas de trabajadores y conducirlas. La
ta una organización autoritaria y oligár- dictadura del proletariado, no es otra cosa
quica. Vale decir que los mecanismos que la dictadura de esta élite, de esta mi-
autocráticos, se desarrollan por procedi- noría.
mientos disimulados, admirablemente dis- Las doctrinas fascistas son aún más im-
frazados por una portentosa técnica de ca- presionantes a este respecto: aristocráticas
muflage. No sorprende, pues, que oficial- por esencia, conciben al partido como una
mente se finja la elección áe los dirigentes "orden" compuesta por los mejores, los más
por los miembros y la periodicidad de f u n - fieles, los más valerosos; conceción que
ciones. Mas en la práctica la. elección de- conduce a la formación de una verdadera
mocrática es sustituida por técnicas de "clase de jefes", de una casta más o me-
reclutamiento autocrático: nominación de nos cerrada.
los dirigentes por el centro, cooptación, em- El mismo sistema de armazón compleja
pleo generalizado del sufragio indirecto y del partido único, hace que éste trate de
la delegación implicando esta última varios desarrollar sistemáticamente a los funcio-
grados de modo que los dirigentes son de- narios permanentes, que desempeñan un
signados por un pequeño número de dele- papel dominante; constituyéndose así un
gados, próximos a la voluntad de la cima círculo interior de difícil acceso, que diri-
y distanciados de las aspiraciones de la ge e inspira a las masas; una auténtica oli-
base. El manipuleo se integra con la pre- garquía que detenta el poder y lo transmite
sentación "oficiosa" de los candidatos, mu- por cooptación.
cho más desarrollada que la presentación La formación de una nueva clase elitista
oficial. Una sola lista es propuesta a los es un proceso irreversible en el partido
miembros, lo cual es una práctica normal único. Es, en realidad, el grupo social que
del partido comunista: no hay verdadera compone los cuadros dirigentes, compuesto
elección del comité central en los congresos por los verdaderos detentadores de la dicta-
nacionales, sino ratificación pura y simple; dura del partido y estos últimos son única-
métodos similares se emplean en los esca- mente los funcionarios del partido respon-
lones inferiores. Los efectos de la presen- sables y liberados de toda otra preocupa-
tación .son asegurados por la organización ción, independientes de la vida técnica y
material de los escrutinios: se hacen vota- administrativa del Estado. Es lo que se
ciones con boletas secretas, pero las únicas llama también "burocracia política". La otra
distribuidas llevan el nombre de los candi- fracción, administrativa y técnica del apa-
datos oficiales, de modo que los votos con- rato estatal se encuentra constantemente
trarios prácticamente no aparecen; se tra- bajo el control de la burocracia política.
ta, pues, de una aprobación plebiscitaria, Para retener y reforzar a la élite políti-
donde la unanimidad se obtiene siempre. ca, el partido único suele desarrollar de
Cierto es que a veces se manifiestan manera sistemática "escuelas de cuadros",
oposiciones en los escalones superiores, por las que hay que pasar para ejercer
puestos de dirección. Así, esta oligarquía to de las actividades propias de los partidos
de burócratas, en ocasiones toma el carác- políticos, que se traduzcan en acciones
ter de una oligarquía de tecnócratas. comprendidas en los incisos precedentes.
d) El uso o la exhibición de símbolos o
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Fundamentos del leninismo, Lautaro. Bs. As., 1945.
Art. 4° — A los condenados por los deli-
PARTIDOS POLÍTICOS.* (Enciclopedia, tos previstos en esta ley, les serán comisa-
T. XXI, pág. 571.) Para alcanzar los obje- dos los materiales y objetos que se hayan
tivos que motivaron el Proceso de Reorga- empleado para cometerlos. Asimismo, po-
nización Nacional, tomáronse las medidas drá disponerse por las autoridades adminis-
más urgentes con el fin de asegurar la paz trativas, correspondientes, la clausura, por
y la unidad del país. un término que no podrá exceder de tres
El gobierno nacido el 24 de marzo de meses, de los lugares donde se exhiba, im-
1976, juzgó necesario suspender las activi- prima, edite, distribuya o suministre el
dades políticas y de los partidos políticos material, o desde el cual se propaguen o
en jurisdicción nacional, provincial y muni- emitan los hechos, comunicaciones o imá-
cipal y suprimir en forma definitiva otras genes a que se refieren los Arts. 29 y 39 de
organizaciones partidarias cuyos programas esta ley.
son, obviamente, incompatibles con las dis- Art. 59 — Será competente para entender
posiciones de la Constitución Nacional que en los hechos previstos en esta ley, la Jus-
autorizan su existencia. ticia Federal.
Respecto a la actividad política suspen- Respecto a las agrupaciones partidarias
dida con obligación para las autoridades incompatibles con el espíritu y la letra de
partidarias de retirar del exterior de los nuestra ley suprema, la Junta Militar pro-
edificios los símbolos, enseñas, imágenes, y mulgó la ley 20.269 prohibiendo todas las
cualquier otro signo de individualización actividades de los partidos Comunista Re-
política, la ley 21.323 establece las siguien- volucionario, Socialista de los Trabajado-
tes sanciones: res, Política Obrera, Obrero Trotkista y
Art. 1° — Será reprimido con prisión de Comunista Marxista-Leninista, con clausu-
un mes a tres años, el que durante la vi- ra de los locales utilizados, previo retiro de
gencia del Decreto N 9 6 de la Junta Mili- toda exteriorización relacionada con las
tar, dictado el 24 de marzo de 1976, realice actividades de las mencionadas organiza-
actividades políticas debiendo entenderse ciones.
por tales: Se resolvió también el bloqueo de todos
a) Las tareas de organización o de difu- los bienes patrimoniales y cuentas banca-
sión ideolgico-partidarias. rias de dichos partidos, pudiendo los Mi-
b) La organización o participación en nisterios del Interior y Economía, propo-
reuniones político-partidarias explicitadas ner al Poder Ejecutivo el destino que debe
como tales. darse a los bienes.
c) La recaudación de fondos por cual- Tiempo después y por ley 21.324, deró-
quier medio, en beneficio directo o indirec- gase la 21.269 sancionada y promulgada el
24 de marzo de 1976, por la circunstancia
de incluirse a los destinatarios de la norma
* Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO. cuya derogación se prescribe, en el anexo
1 de un proyecto de ley por el cual se de- de la patria potestad sobre los hijos matri-
clara la disolución judicial de los partidos moniales. Ventajas y desventajas. Legisla-
políticos con el consiguiente retiro de la ción comparada. B) Distintos sistemas en
personería de los mismos. el ejercicio de la patria potestad sobre los
hijos extramatrimoniales. Ventajas y des-
Consecuencia lógica de esta política, fue ventajas. Legislación comparada.
el Decreto 2405 de 8 de octubre de 1976.
Dispone que los bienes de las organizacio- I. ALCANCE DEL CONCEPTO DE PATRIA PO-
nes y agrupaciones disueltas, sean incor- TESTAD. SU TRANSFORMACIÓN DE DERECHO
porados al patrimonio del Estado Nacional, EN DEBER. Al disponernos a iniciar este tra-
sin perjuicio de los legítimos títulos de bajo se nos plantea el elemental interrogan-
terceros. Se ordena la designación de un te ¿Qué es la patria potestad? En el orden
interventor, la realización del pertinente natural, es un medio de que disponen los
inventario de bienes, la venta de dichos padres para llenar cumplidamente la mi-
bienes por intermedio de bancos oficiales, sión impuesta por la generación de los hi-
de ser ello posible, y finalmente, se especi- jos. Concebidos en virtud de un acto volun-
fican en forma minuciosa las facultades tario de los padres, el hijo es "de ellos"
del liquidador para velar por la seguridad y "de ellos" la responsabilidad comprometi-
y guarda de los bienes. da en completar la obra que la generación
Por último, y mediante resoluciones com- sólo ha iniciado ( ] ) . Josefa Méndez Costa
plementarias, el gobierno del Procedo de la cita unas hermosas palabras de Michele F.
Reconstrucción Nacional, dejó en suspenso Sciacca que transcribimos: "Todo hombre
el régimen de subsidios y franquicias para es el fruto de dos actos de amor, uno divi-
los partidos políticos y las autorizaciones no y otro humano: su misterioso encuen-
acordadas de exención del pago de tasas y tro constituye nuestro nexo ontológico; ese
derechos postales y telegráficos, como así nexo entre espíritu y cuerpo que cada uno
también las franquicias telefónicas y los de nosotros es y que cada uno actualiza se-
pases libres. gún su propio estro, su propia inclinación
Es indudable que la exégesis de la ley y vocación, en un proceso hecho de caídas
21.323. como la de cualquier otra limitativa y recuperaciones" ('•*).
de ¡a acción política, debe hacerse en forma "El hijo no pertenece a su padre como un
que no desnaturalice el régimen que con- esclavo a su dueño", expresa Locke t;n el ca-
sagra la Constitución Nacional en sus pítulo IV de su Ensayo aobre el Gobierno
arts. 14 y 18. Civil citado por Rébora (•''). "lo que le su-
No hay que olvidar, como lo tiene decla- jeta, en realidad, es su debilidad y su igno-
rado en prestigiosos fallos la Justicia Fe- rancia. El poder paternal ha sido dado, no
deral Argentina, que una desorbitada o para dominar precisamente los hijos, sino
equivocada interpretación de la legislación para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos
política de emergencia, puede poner en pe- hombres, es decir, seres libres. La libertad
ligro los bienes jurídicos directamente re- está fundada en la razón. . . el poder pa-
lacionados con los propósitos y esfuerzos ternal no tiene otro f i n que el de conducirlo
ya cumplidos para fortalecer el proceso de- a tal estado de razón y libertad".
mocrático. Pero este poder no carece ds límites, y
El diálogo inteligente y sobrio, siempre asi nos dice ya el escritor inglés en el siglo
ha sido de gran eficacia, en todo tiempo XVII, "La verdadera medida del derecho pa-
y lugar, para organizar perdurablemente ternal se halla en el cuidado que el padre
las instituciones de un Estado paralizado se tome por el hijo. Si lo abandona, si lo
o desquiciado por una política de signo ne- maltrata, cesa aquel derecho por sagrado
gativo, destinada a provocar la disoluüióia que sea, y la sociedad, en ciertos casos,
nacional. debe investirlo. El límite del poder pater-
nal es, pues, el deber mismo en que se halla
obligado el padre respecto de sus hijos. . .
PATRIA POTESTAD.* (Apéndice I,
pág. 533.) A decir verdad, la autoridad paternal es un
deber más bien que un poder. . .".
SUMARIO: I. Alcance del concepto de patria
potestad. Su transformación de derecho en
deber. A) Patria potestad sobre los hijos (1) Méndez Costa, María Josefa. "Del abuso dut
matrimoniales. B) Patria potestad sobre derecho en las relaciones de familia". Boletín dft Ins-
tituto ¡te Derecho Civil. Universidad Nacional de! Lito-
los hijos extramatrimoniale?. - II. La par- ral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa
ticipación de la madre en la patria potes- I'e. Kep. Arg., 1965, Cap. VII, N» 2, p. 100.
tad. A) Distintos sistemas en el ejercicio ( 2 ) Seiacca, Michele F., "La familia educadora. El
problema en la formación de la personalidad", eu Cri-
terio, XV 1227, 13 de enero de 1955. p. 9.
( 3 ) Rébora, Juan Carlos, Instituciones de la fami-
* Por la Dra. ADRIANA MÓNICA WAGMAISTEB. lia, Edic. Kraft Ltda., 1947, p. 204.
El hombre nace desvalido y es en el seno de marzo de 1776, autorizó a las justicias
de la familia donde empezará a crecer aten- ordinarias para suplir el irracional disen-
dido en sus múltiples necesidades por sus so de los padres, relajando así la autori-
padres, que cumplirán su rol ayudándolo dad de éstos en uno de los puntos en que
a ser él mismo, hasta alcanzar su máximo más enérgicamente se ejercía" ( 7 ).
desarrollo —hacer de un príncipe adoles- "Las leyes dictadas durante la segunda
cente un verdadero soberano— como dice mitad del siglo XIX y en los comienzos del
Locke. siglo XX consagran un suavizamiento con-
Y es a los fines de esta protección del tinuo de la autoridad paterna que no mere-
hijo que existe el poder paterno. ce ya ser calificado de potestad... El eje
Esta concepción de la relación padre-hijo mismo de la institución se desplaza al
es fruto de una profunda transformación mismo tiempo que su objeto y su espíritu
a través de la cual "la patria potestad ha quedan traspuestos: la autoridad pater-
dejado de ser una potestad adquisitiva para na ha pasado de la categoría, de dere-
convertirse en potestad tuitiva y de pro- chos egoístas, a la de derechos altruistas, a
tección" (, 4 ). la de derechos funciones" ( 8 ).
No podía ser la suerte del hijo la que Para Rébora, ". . .ya no existe precisa-
hubiera podido ser tomada como motivo mente una potestad, una patria potestad,
fundamental de la organización de las ins- y ha nacido en cambio una verdadera fun-
tituciones del derecho romano o el derecho ción, la función paternal, reconocida y ase-
de la Edad Media ( 5 ) . gurada por el derecho, la cual ha de ser
En ia antigua legislación española, mode- llenada por un ser capaz de proteger y de
lada «obre las instituciones romanas, la educar, respecto de otro ser, que estará en
patria potestad implicaba poderes casi ab- situación de recibir protección y educación.
solutos. Incluso se permitían la venta y Dicha función ha de ser, por consiguiente,
empeño de los hijos un casos extremos de una función activa. La necesidad de reali-
zarla dará nacimi°nto a poderes, poderes
pobreza ( P a r t i d a 3, tit. 17, ley 7). Pero el
cristianismo había insuflado a las leyes un funcionales, los cuales, si desde cierto pun-
nuevo espíritu: "el castigamiento debe ser to de vista aparecerán como la faz dinámi-
ca de la ejecución de obligaciones de pro-
cori mesura e con piedad" ( P a r t i d a 4, ley
18. tít. 18 y partida 7, ley 9, tít. 8) ("). teger y de educar, desde otro punto de vis-
"Al publicarse el Código Civil Argentino ta serán algo así como la medida de un ra-
la vieja legislación española de las Parti- dio que habrá de ser reconocido a la liber-
das de Toro y de las Recopilaciones, estaba tad de quien las ejecute... en definitiva
aún en vigencia en la Península y en su ejercerá poderes de gobierno" ( :i ). La de-
desinflado imperio colonial. . . Se llegaba afinición de los poderes del padre como po-
Ja mayoría de edad a los 25 años. El Fuero deres de gobierno, destinados a asegurar la
Juzgo lo fijaba en 20 unos, pero con efec- dirección del hijo, lleva como complemento
tos limitados. el de que tales poderes se fortalecen con
Pero en derecho estricto, la mayoría de atribuciones disciplinarias y son. por su
edad habilitaba al hijo para el ejercicio de naturaleza, de ejercicio discrecional, en el
la vida civil sin sustraerle del todo a 1» sentido que hemos dado a la libertad que
potestad paterna, pues las 1-iyes omitían fi- dentro de límites a que igualmente nos he-
jar un término ;i ésta. Legalmente, el hijo mos referido, debe ser reconocida a esta
mayor de 25 años no se emancipaba sino especie de gobernante, ya para elegir los
por e! matrimonio y la Velación. Y aunque medios, 10
ya para determinar las ocasio-
las costumbres habían corregido ese exce- nes ( ), ya que como dice Borda: Si bien
so, no era raro el caso de un viejo hidalgo es justo legislar la institución teniendo en
autoritario y gruñón, que acudía a los Tri- cuenta primordialmente el interés y la pro-
bunales reivindicando los privilegios de su tección de los hijos, no por ello deben dejar
autoridad paterna, porque el hijo cuaren- de considerarse y respetarse los derechos n
tón y con peculio propio, se había alzado que los padres indiscutiblemente poseen < ) .
contra ella. Algunas reales cédulas habían . . . Así pues queda la evidencia que la
también atemperado el rigor de las leyes institución subsiste en interés de hijo y con
de la Partida. Así, una pragmática del 23 fines que conciernen a su protección y a su
recta formación, y es en consecuencia de

( 4 ) Cornejo, Rnúl .!., Patria potettad de lot h\¡oi


naiuralet, Bs. As., 1945. p. 9, citando a Diego, Cíe (7) Chuneton, Abel, Historia de Tilez SartfieU,
mente De, Instituciones dt Derecho Civil ttpa&ol, t. Br As., 1937, t. II. pp. 202-204.
II, p. 538. (8) Josserdnd, Derecho Civil, n? 1078, p. 259.
(5) Rébura. op. cit., p. 204. (9) Rébora, op. cit, pp. 206 y 207.
( 6 ) Horda. Guillermo, Tratado dr Derecho Civil ar- (10) Kébor», op cit., pp. 217 y 218.
ytntinc. Familia, Ptrrot, 1973, t. II, nv 842, p. 166. 111) Burd», op. cit., B' 841,, p." 164.
tal sentido protector, que la patria potes- potestad fuera privativa de los ciudadanos.
tad imponga deberes aún antes de acordar El'solo hecho de la generación no daba, pues,
derechos, de modo que si su organización origen a la patria potestad.
supone, al mismo tiempo, poderes y facul- Para las Leyes de Partidas la patria
tades, los supone con la calidad de medios potestad consistía en el derecho que tenían
cuyo empleo habrá de traducirse, precisa- los padres "sobre sus fijos e sobre sus
mente, en un recto cumplimiento del deber. nietos, e sobre todos los otros de su linaje,
De este principio que, según ha quedado que descienden de ellos por la liña derecha,
establecido en parágrafos anteriores, ofre- que son nascidos del casamiento derecho"
ce manifestaciones tan intensas, por ejem- (Partida Cuarta, Título XVII, Ley I),
plo, como la de mantener íntegramente las agregándose en la Partida Cuarta, Título
obligaciones del padre, aún en caso de ha- XVII, Ley II, que los hijos naturales e in-
berse pronunciado contra él, la pérdida de cestuosos "non son en poder del padre" ( 15 ),
la patria potestad. .. O-). En el Derecho castellano la patria potes-
La legislación moderna, a la inversa de tad era un derecho que tenían los padres
la antigua, ha puesto el acento sobre los sobre los hijos legítimos, exclusivamente,
deberes y no sobre los derechos de los pa- esto es los hijos que nacen de padre y ma-
dres. De ahí un contralor cada vez mayor dre, casados verdaderamente, según manda
del Estado sobre la forma en que se ejer- la Santa Iglesia ( l f i ) . Hasta la entrada en
ce la autoridad paterna y la admisión de vigor del Código Civil (1/1/1871) el régi-
sanciones, incluso de orden penal, para los men legal de la institución en estudio era
padres que no cumplen debidamente con el siguiente: a) el 17 de noviembre de 1814
sus obligaciones ( 1 3 ). se dictó una ley en Buenos Aires que auto-
Nuestra legislación positiva afirma estos rizaba al gobierno a resolver las cuestiones
principios a través del art. 264 del C.C. en planteadas por personas mayores de veinte
estos términos: "La patria potestad es el años con el fin de obtener habilitación de
conjunto de derechos y obligaciones que co- edad para administrar sus bienes; b) el 1?
rresponden a los padres sobre las personas de setiembre de 1860 se dictó una ley en
y bienes de sus hijo*, desde la concepción Tucumán que delegaba en el Poder Ejecu-
de ést.'is y en tanto sean menores de edad tivo la atribución de conceder gracia sobre
y no se hayan emancipado. habilitación de edad a los menores; c) el
"El ejercicio de la patria potestad de 10 de marzo de 1866, en Entre Ríos, se au
los hijos legítimos corresponde al padre; y torizó al Poder Ejecutivo para conceder ha-
<-n caso de muerte de éste o de haber incu- bilitación de edad a los huérfanos libres
rrido en la pérdida de la patria potestad mayores de dieciocho años ( 1 7 ) .
o del derecho de ejercitarla, a la madre. Nuestro Código Civil legisla sobre pa-
"El ejercicio de la patria potestad del tria potestad en el Título 3 de la Sección
hijo natural corresponde a la madre o al 2, del Libro I y resulta de interés según la
que reconozca al hijo o a aquél que haya evolución legislativa que se ha producido
sido declarado su padre o su madre." en nuestro derecho. Para Vélez Sarsfield
El texto que transcribimos completa una la patria potestad era un derecho que se
transformación cuyo punto inicial puede reconocía a los padres sólo sobre sus hijos
ser señalado en las leyes 1 y 3 del Título legítimos. Cabe aquí consignar la opinión
17 de la Partida Cuarta, y cuyo sentido se de Planiol y Ripert citados por Rébo-
manifiesta en un movimiento del "dere- ra ( 18 ) : "La patria potestad supone la or-
cho" hacia la "obligación" y en cierta exten- ganización de una familia cuyo jefe ha
sión del "hijo legítimo" hacia el "hijo na- aceptado voluntariamente los deberes que
tural" O*). son la razón de ser de esa potestad, y se
encuentra asistido y vigilado por los otros
A. PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HUOS MA- miembros de la familia. Estas condiciones
TRIMONIALES. En el derecho romano las úni- faltan casi siempre en el caso de filiación
cas fuentes de la patria potestas eran el natural".
matrimonio civil o justioe nuptw, la adop- El artículo 264 del Código Civil decía:
ción, la adrogación y la legitimación, fuen-
te esta última que aparece con la influencia
del cristianismo en el Bajo Imperio. El ma- (15) D'Antonio. Daniel H., El ejercicio de £a patria
trimonio civil sólo podía tener lugar entre potestad sobre los hijos extrarnatritnoniales, E.D., t.
29. p. H45.
ciudadanos romanos, de ahí que la patria (16) Molinario, Alberto D.. "El veto de la ley
21.182". L. L., t. 1976-C. p. 684, citando a Asso y
Manuel, Institucionet de Derecho Civil de CastiUa, t.
I. p. 115.
(12) Rébora, op. cit., p. 319. (17) Chanelen. Abel, op. cit., t. II. pp. 33 y 34.
(13) Borda, op. cit.. n» 840, p. 164. (18) Rébora. Juan C., La, familia. Juao Roldan y
(14) Cornejo, op. cit., p. 8. Cía., 1926, t. II, u» 368, p. 219.
"La patria potestad es el conjunto de de- rogada por efecto de la ley 11.357. Pero
rechos que las leyes conceden a los padres opinamos que la mujer viuda que vuelve a
desde !a concepción de los hijos legítimos, contraer matrimonio, conserva el ejercicio
en las personas y bienes de dichos hijos, de la patria potestad sobre los hijos de un
mientras sean menores de edad y no estén matrimonio anterior porque no existe dis-
emancipados". Antes de 1871 la madre no posición legal que se lo impida. No cabe
tenía la patria potestad aunque quedara duda alguna que la segunda parte del ar-
viuda (18). tículo 308 quedó derogada, en consecuencia
Vélez en el artículo 305 otorga la patria repetimos, no existe texto legal que le
potestad a la madre viuda en estos térmi- prohiba conservar la patria sobre sus hijos
nos : "Los derechos y deberes del padre so- de un matrimonio anterior ('-'").
bre sus hijos y los bienes de ellos corres- En el estado actual de nuestra legisla-
ponden a la madre viuda"; mientras se con- ción la patria potestad sobre los hijos legí-
servara en ese estado ya que el artículo timos es entendida como el conjunto de
308 expresaba: "La madre viuda que con- obligaciones que tienen los padres legíti-
trajere segundas nupcias, pierde la patria mos respecto de los hijos; que los derechos
potestad". En la nota al primero de estos que se acuerdan a aquéllos, son para el cum-
artículos Vélez decía: "El Derecho romano plimiento de esas obligaciones en forma
y las Partidas negaron la patria potestad fundamental; que el ejercicio de la patria
y todas sus ventajas a la madre. . . ¿Cuál potestad corresponde al padre y en los ca-
era pues la razón de no dar a la viuda los sos de pérdida o de privación del ejercicio
derechos todos que sobre los hijos tenía el o suspensión en el ejercicio de la patria
padre? Sólo ¡a razón histórica de que en el potestad, corresponde a la madre, sea que
matrimonio, la mujer comenzó por ser una haya contraído o no nuevas nupcias, en
hija de familia. . .". presencia de los términos amplios en que
El 21 de octubre de 1919, con la sanción está redactado el actual artículo, y la
de la ley 10.903 se modifica el sistema. El ausencia de tod.i otra norma limitati-
artículo 264, a raíz de la sanción de dicha va (21).
ley, quedó redactado de la siguiente ma-
nera: "La patria potestad es el conjunto B. PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS
de derechos y obligaciones que corresponde EXTRAMATBIMONIALES. En este punto debe-
a los padres sobre las personas y bienes de mos hacer la distinción entre hijos natu-
BUS hijos, desde la concepción de éstos y rales y los hijos legítimos no naturales
en tanto sean menores de edad y no se ha.- —adulterinos, incestuosos y sacrilegos—.
yan emancipado. El ejercicio de la patria En el Derecho Romano y en las Leyes de
potestad dn los hijos legítimos corresponde Partidas ni el padre ni la madre natural
al padre; y en caso de muelle de éste o de tenían la patria potestad sobre sus hijos.
haber incurrido en la pérdida de la patria Con relación a nuestro país, esta situa-
potestad o del derecho de ejercitarla, a la ción no varió durante el período de legisla-
madre". . . "La ley del patronato de meno- ción intermedia (el que va desde el 25 de
res incluyó la palabra 'obligaciones' y su- mayo hasta él 16 de setiembre de 1862, fe-
primió el calificativo de 'legítimo' ". cha en que se declara Código Nacional, el
El artículo 308, quedó reformado tam- Código de Comercio que regía la provincia
bién por ¡a ley 10.903, estableciendo ahora de Buenos Aires redactado por los Dres.
en su segundo párrafo: "La madre que con- Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Aceve- 22
trajere nuevas nupcias pierde el ejercicio do) ni con la sanción del Código Civil ( ).
de la patria potestad de los hijos de matri- El art. 264 definía a la patria potestad
monios anteriores, pero enviudando lo re- como "el conjunto de los derechos que las
cupera". leyes conceden a los padres desde la con-
El 22 de setiembre de 1926, al promul- cepción de los hijos legítimos, en las per-
garse la ley 11.357, se vuelve a innovar sonas y bienes de dichos hijos, mientras
respecto al tema. Su artículo 39 decía: "La sean menores de edad y no estén emanci-
mujer mayor de edad casada: 1) Conserva pados".
y ejerce la patria potestad de sus hijos de El art. 327 establece los deberes de los
un matrimonio anterior. 2) . . .". hijos naturales: "Las obligaciones de los
Con el decreto ley 17.711/68, desapare- hijos legítimos para con sus padres, se ex-
ció art. 3 de la ley 11.357, lo que parecería tienden a los hijos naturales, respecto a los
provocar la reaparición de la segunda par- padres de ellos". Los deberes v derechos
te del artículo 308 que había quedado de-
(20) Conf. Molinario, op. cit., p. 683.
(21) Se refiere al art. 264.
(19) Chaneton, op. cit., p. 204. (22) Molinario, op. cit., p. 682.
relativos a l&s, personas de los padrea natu- do en extender desnuauradamente los po-
rales estaban regidos por los arts. 328, 329 deres acordados a los padres naturales, a
y 330. Art. 328: "El padre y la madre tie- tal punto de equipararlos a los legítimos.
nen sobre sus hijos naturales los mismos Así, Savatier, sostiene que es un error
dt-rechos y autoridad que los padre» legíti- dar a la madre natura] una patria potestad
mos sobre sus hijos". Art. 329: "Los jue- sobre sus hijos naturales idéntica a la de
ces, sin embargo, pueden restringir o sus- los padres legítimos, pues aquélla es una
pender enteramente el ejercicio de este potestad que es imposible separar de la
derecho, cuando así convenga al interés de familia legítima por ser un aspecto de ese
lo* hijos". Art. 330: "El padre y la madre "bloc" que por el hecho del matrimonio
tienen el deber de criar a sus hijos natu- forman el hombre, la mujer y el niño.. .
rales, proveer a su educación, darles la en- Hace resaltar que es un aforismo de sentido
señanza primaria, y costearles el aprendi- común verificar que el nivel moral de la
zaje de una profesión u oficio; pero en los madre natural es inferior al de las madres
casos que el interés de los hijos lo deman- legítimas, lo que constituye un peligro
de, los jueces podrán ordenar que la edu- moral para el niño ( 28 ).
cación del hijo no sea confiada al padre Sin embargo Rébora nos dice "que la
«ino a la madre, o a un tercero a costa de función protectora correspondiente a la ne-
los padres". cesidad manifestada por el conocimiento
Pero a través del art. ;$36 se les negaba del hijo, no depende de la preexistencia de
expresamente la administración y el usu- un mérito más o menos regular al cual debe
fructo de sus bienes: "Los padres natura- adherirse el protegido..." ( 2 7 ).
les no tienen la administración ni el usu- Con la sanción de la ley 10.903, del 21 de
fructo de los bienes de los hijos". La ju- octubre de 1919, terminó la discusión sobre
risprudencia sin embargo admitía que la si ios padres naturales ejercían o no la pa-
administración le fuese conferida j u d i c i a l - tria potestad. El art. I1? de dicha ley modi-
mente al padre natural que reuniese las ficó el art. 264 dfl Código Civil incluyendo
condiciones legales para desempeñar el en el concepto üe patria potestad al con-
cargo ('-'•'). junto de derechos y deberes de los padres
La discusión, en realidad puramente doc- naturales reemplazando el ler. párrafo de
trinaria (-*) radicaba tn saber si ese con- este artículo por el siguiente: "La patria
j u n t o de derechos y deberes de los padres potestad es el conjunto de derechos y obli
naturales era o no patria potestad. Llerena gaciones que corresponden a los padres so-
en CrmcordaiiCMs >j <:<»nn>tarios (art. 264) bre las personas y bienes de sus hijos,
estudia in extenso la cuestión y niega a los desde la concepción de éstos y en tanto sean
padres naturales la patria potestad. menores de edad y no se hayan emanci-
La tesis contraria es sostenida por Se- pado".
govia (art. '528, nota 3 ) , por Machado (co- Quedó reformado también por esta ley el
mentario al art. 264), por José María Mo- art. 329, suprimiéndose la posibilidad de
reno (ObraK JnrtdicctK, T. I, pág. 2,'>9) y que el Juez restringiera o suspendiera en-
Prayones ("La paternidad natural ante la teramente el ejercicio de la patria potestad
ley y la jurisprudencia", Revista Círculo cuando así convenía al interés de los hijos.
de Knci'ibaiiOH Universitarwx, dic. 1922, Este artículo quedó redactado así: "Lo dis-
pág. 22) y es la que siguieron con más puesto en los arts. 306, 307 y 309 del C. C.
frecuencia los tribunales. se aplicará a la patria potestad de los hijos
Es verdad que, en general, la patria po- naturales, sin perjuicio de lo prescripto
testad encierra dos clases de relaciones en- en el art. 330 del mismo Código"; aplicán-
tre padres e hijos. Una se refiere a la dose así las mismas causas de conclusión,
persona de ést» y otra, a sus bienes; pero pérdida y suspensión del ejercicio que para
creemos que esta última no hace a la esen- los padres legítimos.
cia misma de la institución. Las relaciones Aún quedaba una duda. ¿El art. I9 de la
patrimoniales pueden faltar o estar muy ley de Patronato de Menores venía a dero-
restringidas sin que por ello la patria po- gar el art. 336 o, por el contrario, dejaba
testad deje de ser tal ( 2 5 ). a éste subsistente? Aquellos que negaban
En doctrina, si bien se admite que loa a los padres naturales el ejercicio de la pa-
padres naturales deben gozar de la patria tria potestad, aduciendo entre otras razo-
potestad, hay autores que no estén de acuer- nes, que no se concibe patria potestad li-
mitada en sus derechos y obligaciones a la
(23) Belluscio, AufuBto C., ífanital d* Dfrteho dt
íamilta, Depalma, Bs. As.. 1976, t. II.
( 2 4 ) LaíaiUe, Derecht de Familia, B§. A«., 1930.
nv 574. (26) Cornejo, op. cit., pp. 12 y 13.
(26) Corueju, op. cit., pp. 14 y 15. ( 2 7 ) Rébora, L* {amüia, n» 368, p. 21*.
persona del hijo, con abstracción d« sus ción de lo» padres a les hijos naturales en
bienes, debían sostener que el art. 336 el supuesto de que tal reconocimiento no se
quedaba derogado, ya que la administra- hubiese operado al mismo día.
ción y el usufructo integran para ellos el Respecto de la ley 11.357 este autor con-
concepto de patria potestad ( 2S ). sidera que el error consiste en acordar la
La cuestión fue resuelta por el Plenario patria potestad a la madre natural, sin
de las Cámaras Civiles de la Capital Fede- advertir que debe mediar el reconocimien-
ra], el 8 de mayo de 1922 en el caso "Lago to voluntario o forzoso de esta madre para
s./ Suc." (s. A, 8-518 a 520), considerando que sea tenida como madre extramatrimo-
derogado el artículo. nial, pero innova en el sentido de que la
Ese texto "cuasilegislativo" al decir de tendrá también el padre natural que vo-
Jfolinario ( 2 n ) estableció que los padres luntariamente hubiera reconocido a los hi-
naturales tenían sobre sus hijos el mismo jos naturales, considerando que la disposi-
derecho de patria potestad de los legíti- ción alcanzaba también a la madre natu-
mos. ral, de ahí que solamente tenían la patria
La ley 10.903 introduce el Ser. párrafo potestad de sus hijos naturales los padres
del art. 264 del C. C.: "El ejercicio de la que los hubieran reconocido voluntaria-
patria potestad del hijo natural correspon- mente.
de a la madre o a! que reconozca al hijo o Rébora ( s °) estima que el art. 2^ de la
a aquél que haya sido declarado su padre ley 11.357 dejó en pie y agravó las cues-
o su madre". tiones referentes al orden de vocación de
La ley 11.357, en su art. 2P dice que "La los padres naturales, es decir, si la patria
madre natural tiene la patria potestad so- potestad debía ser investida por el padre
bre sus hijos con la misma amplitud de de- o por la madre en caso de reconocimiento
rechos y facultades que la legítima. La expreso o tácito por parte de ambos, recor
tendrá también el padre natural que volun- nocimiento que podrá haberse producido en
tariamente hubiera reconocido a los hijos diversas épocas.
naturales". Los hijos adulterinos, incestuosos y sa-
Para Relluscio (30) este artículo puso crilegos carecían legalmente de padre y ma-
fin en forma definitiva a la cuestión equi- dre. El derogado artículo 344 del Código
parando totalmente a los padres naturales Civil negaba expresamente la patria potes-
con los legítimos. tad sobre los hijos legítimos no naturales: .
Para D'Anfonio f' 31 ') resulta notoria la "Los hijos adulterinos, incestuosos o sacri-
inexactitud terminológica pn que incurrie- legos no tienen ningún derecho en la suce-
ra la ley 10.903 ya que lo que atribuyó a sión del padre o de la madre, y recíproca-
los padres naturales fue la patria potestad mente, los padres no tienen ningún dere-
en su conjunto, vale decir, titularidad y fa- cho en la sucesión de dichos hijos, ni pa-
cultad de poner en movimiento el complejo tria potestad, ni autoridad para nombrar-
funcional. Son imprecisas por tanto sus les tutores".
referencias al ejercicio tan sólo de la patria El único derecho que se les acordaba era
potestad ya que el aspecto dinámico es in- el derecho alimentario hasta la edad de 18
susceptible de una vida independiente del años y siempre que les fuese imposible pro-
basamento de la titularidad. Se evidencia curárselos y si el padre o madre a quien
el error cuando la ley no decide el caso del lo reclamaban los hubiera reconocido vo-
hijo reconocido por ambos progenitores y luntariamente.
en el cual, ateniéndonos a la terminología La ley 2393, estableció el matrimonio ci-
empleada, ambos so encontrarían ejercien- vil obligatorio y a través de su art. 112
do la patria potestad. suprimió la categoría de sacrilegos; "De-
Molinario f 3 -) opina que tanto el legis- róganse todas las disposiciones de este Có-
lador de octubre de 1919 como el de sep- digo relativas a hijos sacrilegos. Los qu«
tiembre do 1926 cometieron un error. La actualmente son llamados hijos sacrilegos
ley 10.903 no estableció distinción alguna tendrán la filiación que les corresponda
entre el hijo reconocido voluntariamente según las disposiciones civiles que queda»
por los padres naturales o al que se les vigentes."
había impuesto judicialmente tal reconoci- La ley 14.367, equiparó a todos los hijos
miento: no solucionaba el orden de voca- nacidos fuera del matrimonio, sometiendo
a todos ellos a la patria potestad. A través
de su art. 10 dispone que "los deberes inhe-
(28) Oornejo, op. cit., p. IB.
(29) Molinario, op cit., p. 684.
(30) Belluscio, op. cit.. p. 259.
(.11) D'Antonio, op cit., p. 846. (38) Ribera, La rmanripaciin dt la mujer, L» TV
( 3 2 ) Molioario, op. cit., p. 684. cultad, 1929, p. 36.
rentes a la patria potestad son extensivos neidad del progenitor y a la circunstancia
a los progenitores de los hijos nacidos fue- de poseer la tenencia del menor. En caso de
ra del matrimonio durante el término de la reconocimientos no simultáneos se prefie-
minoridad de estos últimos y de igual modo re al progenitor que hubiere reconocido
las responsabilidades y sanciones impues- primeramente;
tas por la ley 13.944". Pero los derechos no c) reconocimiento forzoso por ambos pa-
son los mismos, se establece un límite a dres : se toma en consideración el hecho de
través del art. 11 en el sentido que "en haber tenido la guarda del hijo;
cuanto a los derechos de los padres dentro d) reconocimiento voluntario y forzoso:
del supuesto del artículo precedente, que- la preferencia es para 17
quien ha reconocido
dan circunscriptos a la prestación alimen- voluntariamente (~' ).
taria, y al usufructo si mediare reconoci- Las soluciones consignadas son suscepti-
miento espontáneo". bles de dos críticas: la primera, no haber
La limitación se entiende hecha tan sólo tomado en consideración de manera sufi-
respecto de los derechos puramente patri- ciente un elemento decisivo en materia de
moniales, en lo que se refiere a los derechos relaciones paterno-filiales extramatrimonia-
de los padres relacionados con las perso- les cual es la tenencia del hijo; la segunda,
nas de sus hijos no cabe restricción algu- no advertir en la esfera extramatrimonial
na. Si no media reconocimiento voluntario, la significativa ausencia de disposiciones
el padre o la madre no tendrán el usufruc- legales de un contenido similar a la esta-
to de los bienes de los hijos. blecida en el art. 264 del Código Civil res-
Molinario f 3 4 ) opina que la ley 14.367 pecto de ios hijos legítimos.18
reitera el error de la ley 10.903 y de la ley De ahí que D'Antonio C- ) estime que:
11.357 pues no fija el orden de vocación de a) para el case de! hijo extramatrimonial
ese derecho, punto sobre el cual caben las reconocido por uno solo de los progenito-
interpretaciones doctrinarias. Este autor res, el que ha reconocido ejerce la patria
opina que siendo la patria potestad de ejer- potestad siempre que posea la efectiva te-
cicio unipersonal e indivisible, cabe ser nencia del menor; b~* en caso de reconoci-
acordada al procreante que ha reconocido miento de ambos progenitores la patria
en primer término al hijo, o a quien se le potestad es ejercida por quien tiene bajo
ha impuesto en primer término tal carácter. su guarda al menor, sin que incida de ma-
Belluscio ( 3S ) nos dice que el derecho de nera alguna el aspecto cronológico, la na-
la patria potestad de los hijos ilegítimos turaleza voluntaria o forzosa del reconoci-
corresponde a la madre y al padre que los miento; el sexo del progenitor ni una
han reconocido o que han sido declarados mayor o menor idoneidad que, en última
madre o padre como consecuencia del pro- instancia podrá hacerse valer para solicitar
greso de la acción de declamación de estado la tenencia y consiguientemente, la atribu-
de hijo ilegítimo. En cuanto a su ejercicio, ción del ejercicio de la patria prtestad por
para determinarlo es menester efectuar quien se considere más idóneo y c ) para el
distinciones ya que ninguna de las leyes caso del hijo extramatrimonial reconocido
precitadas se ha pronunciado al respecto. por ambos progenitores, quienes conviven
Esta omisión legal ha determinado distin- con el menor, la patria potestad es ejercida
tas respuestas a los problemas presentados por quien primeramente efectuó el recono-
por parte de la doctrina y jurisprudencia, cimiento, siempre que haya sido volunta-
las que pueden sintetizarse en las siguien- rio o ambos reconocimientos fuerp.n forzo-
tes: sos. Caso contrario, ¡a patria potestad será
a) reconocimiento por uno de los proge- ejercida por quien reconoció voluntaria-
nitores: el que ha reconocido ejerce la pa- mente.
tria potestad; Rébora ( s n ) , analizando esos jurispruden-
b) reconocimiento voluntario por ambos ciales hace notar cuáles son las circunstan-
padres: debe distinguirse según sea que cias que adquieren relevancia junto a la
vivan juntos, caso en que el ejercicio co- efectiva tenencia del hijo que han dado
rresponde al padre por asimilación de los ocasión para pronunciamientos, en cierta
hijos legítimos ( 36 ) o que vivan separados, medida discordantes.
caso ese en el que se da primacía a la ido- Son motivos de gran significación: la
conveniencia del hijo y la moralidad del
hijo. En cambio deben ser excluidas otras
(34) Molinario, op. cit, p. 684.
(35) Belluscio, op. cit. ni 527, pp. 261 y 262.
(36) Kn tal sentido Belluscio. op. cit. ni E27.
p. 262; Borda, op. cil., t. II. p. 169; Busso. t. II. (37) ídem.
p. 754, ni 4 4 ; Rébor», Instihicionrs de la familia, t. (38) D'Antonio. op. cit.
IV, p. 284; Cám. Apel. Azul, Sal» civ y com., en J. A., (39) Hébor», Instituciones dr derecho de familia,
1968-1-586. En contra Molinario, op. cit, p. 684. p. 285.
consideraciones, sobre todo si su presencia el estado de naturaleza solamente la ma-
prometiese traducir injusta postergación o dre, la que nutre al niño, y lo cría y puede
injusta desposesión: por ejemplo los me- retenerlo y puede abandonarlo, es la que
dios pecuniarios de los que dispone uno de tendría derecho a la obediencia y aún a la
los progenitores no podría privar al otro de vida del niño. Pero en el estado civil, ha-
la tenencia del hijo. llándose la madre, como se halla, bajo la
autoridad de marido, es a éste a quien
II. LA PARTICIPACIÓN DE LA MADRK EN LA pertenecen los niños; aquí se ve cómo el
PATRIA POTESTAD. En la familia legítima, la poder paternal no es sino un poder deriva-
patria potestad se atribuye a ambos pa- do («).
dres, pero su ejercicio no está confiado sino En la práctica —y sin perjuicio de que
a uno de ellos; durante el matrimonio esa normas de derecho positivo atribuyan, al
prerrogativa la ejerce la cabeza de la fa- hombre jefatura, ni de que las mismas nor-
milia, el padre. La madre por tanto, no está mas señalen al padre, por antonomasia,
llamada a ejercerla sino cuando se con- como titular de la patria potestad— mien-
vierte en cabeza de familia ( 40 ) ; en reali- tras vivan y convivan ambos progenitores
dad nos encontramos ante un sistema de el padre comparte sus poderes con la ma-
patria potestad subsidiario de la madre, dre, la cual, a veces los asume totalmente
injusto en la teoría y amparador de peno- y totalmente los ejerce siempre y cuando
sas situaciones en la práctica ( 4 1 ). La ma- requisitos de solemnidad no reclamen im-
dre es una "titular en expectativa" ( 4 2 ). periosamente la representación formal. En
La exclusión de la madre del ejercicio de los hechos, tanto el padre como la madre
la patria potestad es una de las consecuen- deben tomar y toman las medidas necesa-
cias subsistentes de la antigua inferiori- rias para que la protección y la educación
dad jurídica de la mujer; pero no entrare- se realicen efectivamente. Afirmamos, por
mos en la discusión acerca de la superiori- consiguiente, la realidad de una concu-
dad de uno u otro sexo ya que consideramos rrencia de esfuerzos que no podría dejar
que ninguno es superior al otro, son los dos de corresponder a una colaboración en la
del todo diferentes. función ( 4 a ).
Leclerq en su obra La familia dice que Pero no podemos dejar de reconocer que
la regla de igualdad entre el hombre y la de acuerdo a nuestra legislación positiva
mujer es43 una regla de igualdad en la dife la patria potestad de los hijos legítimos es
rencia ( ). ejercida en forma exclusiva por el padre.
Es indudable no sólo que la patria po- Es cierto que cuando la decisión del padre
testad es una función a la cual pueden y implique un abuso de su autoridad le cabe
deben tener derecho lo mismo el padre que a la madre un recurso ante la justicia; pero
la madre, sino que sus fines no se realiza- esto es viable y efectivo en los casos de
rían cumplidamente más que por el nece- acción continuada que podrían hr-cerse ce-
sario concurso de ambos sobre sus hijos. sar, por ejemplo vivir fuera del hogar con-
La patria potestad ha sido consagrada antes yugal, pero en las cuestiones que se agotan
por la naturaleza que por la ley, lo cual por con su ejercicio y qi'.e son realmente tras-
sí solo sería motivo bastante para no ex- cendentes, la patria potestad compartida se
cluir del ejercicio de esta función a nin- impone como necesidad ineludible, y en
guno de los dos progenitores y reconocer consecuencia deberá requerirse el consen-
que corresponde a ambos por derecho na- timiento de padre y madre. Radaelli a títu-
tural f 4 4 ) . lo meramente ejemplif¡cativo enumera al-
Hobbes después de haber examinado el gunos casos: concesión de venia matrimo-
fundamento que se atribuye a la institución nia] a los hijos menores, autorización para
y de haber observado que si ese fundamen- salir del territorio nacional, disponer de
to fuera, como suele decirse, la generación, sus bienes, resolver su cambio de religión,
tanto podría reconocerse jefatura en el pa- ingresar a órdenes religiosas í 47 ) y podría-
dre como en la madre y hacer notar que en mos a.gregar tantas otras como la interna-
ción del menor en establecimientos educa-
tivos o correccionales o el ingreso en las
(40) Mazeaud, H. I,, y J., Ler.nonrs de Derecho fuerzas armadas o de seguridad, para la
Oiwa, I Parte, Volumen IV, Ed. Jurídica Europa Amé-
rica, 1959, p. 82.
(41) Castán Vázquez, José M., IM pnrtinparión de
la madre en la patria potestad. Imprenta Mas, Madrid. (45) Hobbes, Levintliam. cap. XX citado por Bí-
1957. p. 11J. bor», institución?* df Dfreclin Ar Familia, p, 204.
(42) Rébora. Emtmriritm'ón de la mujer, p. 37. (46) Rébora. Tnxtitnrinnfít df Ttfrffftn df FdmiVwr.
(43) Castán Vázquez, op. cit., p. 74. j.p. 218 >• 280.
(44) Sánchez Román, Estudio* dt Derecho Civil. ( 4 7 ) RadaHli, Rirardo, "Patria potestad comparti-
t. V, Volumen 21, 2' ed., pp. 1098-1100, citado por da", J.A.. 1974, pp. 817819. Conf. Castán Vázquej,
Castán Vázquez, op. cit. op. cit., p. 99.
habilitación de! menor, para autorizar al pensión proTÍsoria en el ejercicio á« la pa-
menor a establecer residencia fuera del tria potestad podría ser decretada como me-
domicilio de los padres. dida de urgencia, y aun sin audiencia del
En la armonía del hogar, los padres sin padre, sin necesidad de supeditarla a la
conflicto alguno resuelven estas cuestiones prueba de los hechos alegados ( 4 9 ).
de común acuerdo, pero cuando así no ocu- Para los asuntos de menor entidad debe
rra no será posible dejar a cada uno d« los prevalecer la voluntad del padre o de la
padres obrar a su gusto y no habrá más madre a quien se le haya conferido la te-
salida que recurrir a los Tribunales. nencia provisoria o definitiva de los hi-
B0
Bien es verdad que no han dejado de ad- jos ( ).
r
x ertirse los peligros de una intervención Cabe aquí transcribir las palabras de
judicial en asuntos de familia. Pero si es Ossorio y Gallardo: "El Código dispone que
cierto que son considerables los peligros el padre y, en su defecto, la madre tiene
de una actuación judicial en la familia, no potestad sobre sus hijos legítimos no eman-
lo es menos que existen también razones cipados. La madre no es madre mientras el
que inclinan a creer en la licitud y en la padre exista. De esta especie de suplencia
conveniencia de una ilimitada intervención. provienen situaciones injustas y dolorosas.
Además de lícita, la actuación judicial Una mujer está de hecho abandonada de
puede, tal vez, ser eficaz. La intervención su marido, ya por que se ignora su parade-
de los Tribunales no es una amenaza a la ro, ya por que se sabe donde está, pero no
familia, sino una garantía para ella. La quiere dar señales de vida, ya por que anda
actuación do un juez no supone introducción 'corriéndola' y no hace el menor caso de
de la discordia en la familia, porque sólo su familia. La madre necesita contratar
llegaría a solicitarse, sin duda, en los ca- en el colegio el internado de sus hijos, o
sos en que previamente la discordia reina- vender algunos valores para atender a su
ba ya; la diferencia será que mediante in- educación o impetrar el establecimiento co-
tervención judicial, tendría acaso una so- rreccional, o rea'izar un acto administrati-
lución justa el conflicto que de otro modo vo, o ir al extranjero para aliviar una
no lo tiene (•*"). enfermedad. . . pues nada de esto puede ha-
La conveniencia de plantear una distin- cer por sí sola, porque el padre ausente,
ción entre poderes compartidos, entre sí, indiferente o juerguista sigue teniendo la
por ambos cónyuges, y poderes exclusiva- patria potestad y es el único facultado para
mente investidos por el varón, jefe del hablar en nombre de R U S hijos" ( S 1 ).
hogar y único titular de la función de go- Nos hemos permitido transcribir con
bierno que venimos comentando nunca apa- alguna extensión las opiniones de Gastan
recería con mayor evidencia que en los Vázquez por cuanto compartimos sus mani-
casos de divorcio o de nulidad de matrimo- festaciones y creemos firmemente que en el
nio, es decir, cuando se interrumpe la futuro, la legislación argentina deberá ten-
convivencia, cambia la base unitaria del der a una jerarquización de la función de
hogar, y el juez, aún sin haberse pronun- la mujer en lo que al ejercicio de la patria
ciado ni haber sido requerido para que potestad concierne.
pronuncie decisión alguna en cuanto al
ejercicio de la patria potestad pero inspi- A. Distintos sistemas en el ejercicio de la
rándose en el interés de los hijos, dispone patria potestad sobre los hijos matrimonia-
que éstos queden o que alguno permanezca les. Ventajas y desventajas. Leaislación
en poder de la madre, y no del padre titu- comparada. Siguiendo los lincamientos ex-
lar de la función (art. 76 y 87 inc. 39 de puestos por Molina rio podemos dividir a las
la Ley de Matrimonio Civil y art. 271 del legislaciones en cuatro grupos si encaramos
Código Civil). Se habría creado así una su estudio desde el punto de vista de cómo
situación dentro de la cual la función pro- organizan el ejercicio de la patria potestad
tectora y educativa, inherente a la patria del hijo matrimonial y la medida de partici-
potestad, sería llenada necesariamente por pación de la madre en el instituto en es-
la madre, mientras la acción del padre que, tudio: :r.i
no obstante, seguirá investido por la ley, 1) Primer sistema: es la posición clási-
se confinaría en el deber de representación «•a en la materia. La titularidad correspon-
del hijo y en el de administración de sus de a ambos progenitores, pero el ejercicio
bienes. En tales casos el juez del divorcio
podría impedir que el hijo fuera llevado a
lugares extraños a su jurisdicción; la sus- (49) Rébora. Irutitunmeg de la familia, p. S83.
(50) Radaelli, op. cit.
(51) Oesorio 7 Gallardo, Cartas a una muchacha
tabre temas de Dertrtio Civil, Imprenta Pueyo, Madrid,
(48) Caítán Vázquez, op. eit, p. 106. pp. 67-69, citado por Gastan Vázquez, op. cit., p. 68.
se acuerda al padre. La madre tiene la po- ción: a) para algunas legislaciones el pa-
sibilidad de recurrir a la justicia como un dre tiene la última palabra. Ej.: Código
medio de defensa contra el ejercicio abu- Civil Suizo —art. 274—; b) para otros el
sivo por parte del padre. juez resuelve la controversia ( f l 2 ). Ej.: Ante-
Ventajas: a) defiende la intimidad del proyecto de Reformas al Código Civil Fran-
hogar; b) en una familia que vive en ar- cés art. 583; Código de Familia de Solivia,
monía toda decisión es fruto del acuerdo. art. 251.
Desventajas: a) desconocimiento de igua- Ventajas: a) se respeta la igualdad ju-
les derechos de ambos progenitores respec- rídica de los cónyuges; b "lejos de condu-
to de los hijos; b) para que la madre tenga cir al divorcio constituirá una válvula de
abierta la instancia judicial debe haber un escape capaz de evitar numerosas ruptu-
efectivo perjuicio respecto de los intereses ras" (<•'»).
del hijo, lo que haría irremediables los ca- Desventajas: a) se crea un estado de in-
sos que se agotan con su ejercicio. certidumbre a los terceros que deben con-
Este el sistema de nuestro derecho posi- tratar con el padre en el sentido de saber
tivo. Así también: si cuenta con la autorización del otro cón-
Código Civil de España, art. 154: "El yuge, titular como él de la patria potes-
padre y, en su defecto, la madre tienen tad ( 5 4 ) .
potestad sobre sus hijos legítimos no eman- b) Los inconvenientes que se presentan
cipados, y los hijos tienen la obligación de en caso de discrepancia. Las soluciones clá-
obedecerles mientras permanezcan en su sicas que hemos expuesto tal como están
potestad y de tributarles respeto y reve- son desacertadas. Ya que si prevalece en
rencia siempre. . .". última instancia la opinión del padre la
Código Civil de Chile, art, 240: "La pa- patria potestad compartida o conjunta se
tria potestad es el conjunto de derechos que convierte en una declaración lírica, sin
la ley da al padre o madre leg-ítimos sobre contenido rea] ni jurídico. La derivación al
los bienes de sus hijos no emancipados. La juez de todos los conflictos implica des-
patria potestad'se ejercerá también respec- virtuar la función del órgano jurisdiccio-
to de los derechos eventuales del hijo que nal. Sólo para las cuestiones realmente
está en el vientre y que. si naciese vivo, se importantes y significativas debe requerir-
presumirá legítimo. . .. En defecto del pa- se en forma ineludible el consentimiento
dre, estos derechos pertenecerán a la ma- de ambos padres y derivarse a decisión ju-
dre, a menos que esté privada del cuidarlo dicial los conflictos o diferencias que con
personal del hijo por su mala conducta. relación a olios se produzcan. Será pues
. . . L a madre que estuviere casada en se- función del legislador prever los distintos
gundas nupcias no podrá ejercer la patria asuntos que deban someterse a este régi-
potestad respecto de los hijos de preceden- men í r ' r ').
te matrimonio''. Entre otras adoptan este sistema las le-
Código Civil de Venezuela, art. 261 : "Los gislaciones de:
hijos, cualesquiera que sean su estndr. edad Código de Familia de Bolivia (23/8/72)
y condición, deben honrar y respetar a su —art. 251—: "Ejercicio de la autoridad de
padre y a su madre, y si son menores están los padres. La autoridad sobre los hijos co-
bajo la potestad de estos. La patria potes- munes, se ejerce durante el matrimonio,
tad corresponde al padre, pero a su ejerci- por el padre y la madre. Los actos de uno
cio coadyuvará, durante el matrimonio, la solo de ellos que se j u s t i f i q u e n por el inte-
madre, en lo que respectn al orden doméstico rés del hijo se presume que cuentan con el
y p.. Ja dirección de los hijos. En caso de asentimiento de) otro. En c-aso de ausencia
muerte del padre, de haber éste im irrido de uno de los padres, de pérdida o suspen-
en suspensión o privación de la natria po- sión de su autoridad, de incapacidad u otro
testad, de encontrarse bajo tutela o cúra- impedimento, la autoridad se ejerce sola-
tela, de haber sido declarado ausente, de no mente por el otro. Los desacuerdos entre
estar presente y cuando esté imposibilita- el padre y la madre se resuelven por el
do por cualquier otro motivo, la madre ejer- juez, con sujeción al procedimiento esta-
cerá la patria potestad". blecido por el presente Código, teniendo en
En el mismo sentido los Códigos de Aus- cuenta el interés del hijo."
tria —art. 147— y Alemania B. G. B. —art. Código Civil de México —art. 414—; "La
1627—; entre otros.
2) Segundo sistema: se acuerda el ejer- (52) Exposición de motiTO* de la Comisión q^e
redactó el Anteproyecto de, Reformas del Podido CÍTÍ!
cicio conjunto de la patria potestad al pa- francés citada por Maze&ud, op. cit.. p. 90.
dre y a la madre. Ante la posibilidad de ( S o ) Molinario, op. cit.. p. C8G.
(54) Radaelli, op. rit.
desacuerdo hay distintas formas de solu- (55) Molinario, op. cit, p. 685.
patria potestad sobre los hijos de matrimo- de quien actúa primero, desvirtuándose así
nio se ejerce: I. Por el padre y la madre; el principio de la conveniencia familiar y
II. Por el abuelo y la abuela paternos; particularmente del menor, básico en esta
III. Por el abuelo y la abuela maternos". materia, al legitimarse la actuación del
Código Civil del Perú —art. 391—: "La progenitor que resulte más veloz;
patria potestad se ejerce por el padre y la b) Hace irreversible la decisión de uno
madre, durante el matrimonio. En caso de solo de los padres en asuntos de gran tras-
disentimiento prevalecerá la opinión del cendencia para e! menor;
padre". e) Somete al menor a marchas y contra-
República Oriental del Uruguay —Ley marchas en los casos en que es susceptible
de derechos civiles de la mujer— N9 10.783 de ser revisada la decisión del que actuó
(18/9/46) —art. 11 — : "La patria potes- primero;
tad será ejercida en común por los cónyu- d) Se traduciría en un elemento disocia-
ges, sin perjuicio de las resoluciones judi- dor de la familia, célula básica y funda-
ciales que priven, suspendan o limiten su mental de !a sociedad.
ejercicio o lo confieran a alguno de ellos o Este es el sistema de la vetada ley 21.182.
a otra persona, y de los convenios previs- 4) Cuarto sistema: E) ejercicio de la
tos por el artículo 172 del Código Civil". patria potestad corresponde conjunta e in-
Código Civil de Colombia —art. 62 (re- distintamente al padre y a la madre. Se
formado por el decreto 772/75) —: "Las requeriría el consentimiento de ambos en
personas incapaces de celebrar negocios se- aquellos casos en los que se pueda compro-
rán representadas: 1) Por los padres, quie- meter seriamente la salud moral o física de
nes ejercerán conjuntamente la patria po- los hijos.
testad sobre sus hijos menores de 21 años. Las ventajas y los inconvenientes son los
Si falta uno de los padres la representa- que hemos señalado al ocuparnos de cada
ción legal será ejercida por el otro. . ,". uno de estos sistemas por separado. Se
Código Civil Suizo (1907) —art. 274—: agrega aquí el ir conveniente que significa
"El padre y la madre ejercen en común, el enunciado general de los actos que deben
durante el matrimonio, la patria potestad ser realizados en forma conjunta por los
sobre sus hijos: en caso de desacuerdo, de- cónyuges, sin enumeración alguna.
cide e! padre. . .". Del cuarto sistema no hemos encontrado
Código Civil Portugués (1/6/67) —art. antecedentes en la legilsación comparada.
1879—: "Compete a ambos os pais a guar- El único ejemplo lo constituye el despacho
da e regencia dos filhos menores nao eman- de la Comisión de legislación» General de
cipados rom o fim de os defender, educar la Cámara de Diputados Argentina respec-
e alimentar. . .". ta del proyecto que se convertiría en la ve-
Así también Código Civil de Polonia tada ley 21.182 ( 5 S ).
(1825) —art. 337—, de China art. 1089, de Hemos analizado las ventajas y desven-
Rusia art. 38, ley italiana N<? 151 (19-5-75) tajas de cada uno de los sistemas legislati-
que reformó el art 316 del Código Civil y vos enumerados. La exégesis de dichas nor-
ss., ley francesa N? 70-459 (4-6-70) que mas nos lleva a la convicción de que ningu-
reformó e! art. 372 del Código Civil y ss., no de ellos ofrece una solución adecuada al
ley húngara decreto 740 (1945). problema del ejercicio de la patria potestad
3) Tercer sistema: Asegura la patria tal cual ha sido planteado en este trabajo.
potestad indistinta a cualquiera de los pa- Opinamos que debe mantenerse el régi-
dres. men de titularidad de la patria potestad
Ventajas: a) La patria potestad indis- tal como está legislado en el Código Civil
tinta supone, en principio, llevar a su nivel Argentino. Sólo se requerirá la autoriza-
más alto !a igualdad jurídica de los cónyu ción conjunta del padre y de la madre en
eres pu^.s hace a cada uno juez único de lo los casos siguientes:
que le conviene al menor en la emergencia; 1. Para contraer matrimonio.
b) Tiene además la ventaja de simplifi- 2. Para autorizar al menor a establecer
car el problema que surge en la comparti- residencia fuera del domicilio de los pa-
da, con Ja necesaria prueba del consenti- dres, í
miento de los cónyuges, respecto de terce- 3. Para que el menor salga transitoria o
ros (•>«). definitivamente del territorio de la Repú-
¡
Dsventajas (") : a) Consagra la validez blica.
4. Para la internación del menor en esta-

(56) ídem. (58) Diario de Sesionen de la Honorable Támara de


(57) Mensaje remitido por el Poder Ejecutivo al Po- Diputados do la Nación, afio 1974, sesión del 30 de
der Legislativo cuando veló la ley 21.182. setiembre de 1974, p. 3822.
blecimientos educativos o correccionales o Tanto respecto a uno como a otro grupo
ingreso en instituciones religiosas o de las se siguen los sistemas más variados en tor-
fuerzas armadas y de seguridad. no del orden de vocación.
5. Para la habilitación del menor. El tema de la patria potestad sobre los
6. Para cualquier acto de disposición de hijos extramatrimoniales ha sido tratado
bienes inmuebles o muebles registrables. en extenso en el Capítulo I, Tema B, allí
7. En los demás casos en que las leyes nos remitimos.
establezcan. A título de ejemplo veremos cómo ha sido
Si hubiese desacuerdo o imposibilidad de considerado en algunas legislaciones ex-
obtener el consentimiento del otro cónyu- tranjeras.
ge la cuestión será resuelta por el juez por Código Civil del Perú —art. 394—: "La
¡a vía más sumaria. patria potestad sobre los hijos ilegítimos
En caso de divorcio o de nulidad de ma- voluntariamente reconocidos por el padre
trimonio con buena fe de ambas contrapar- se ejerce por él. Sin embargo, el Juez, a
tes, estimamos que el padre a cuyo cargo pedido de la madre, podrá confiarle la pa-
queden los hijos tendrá el ejercicio de la tria potestad, o resolver que la ejerza has-
patria potestad sobre ellos. Si el menor ta determinada edad del hijo, si el interés
queda a cargo de un tercero se aplicarán de éste así lo exige": art. 395: "La patria
las reglas de la tutela. potestad sobre los hijos ilegítimos no re-
Entre otras esta es la solución de las conocidos voluntariamente por el padre co-
siguientes legislaciones: rresponde a la madre, aunque ésta sea me-
Código Civil del Perú —art. 393—: "En nor de edad. Esto no obstante, el Juez
caso de divorcio o de nulidad de matrimo- podrá confiar a un curador la guarda de la
nio, la patria potestad se ejerce por el cón- persona o de los bienes del hijo si así lo
yuge a quien se confían los hijos". exige el interés de éste".
Código de Familia de Bolivia —art. Código Civil de Colombia —reformado
254—: ". . .En caso de divorcio o de sepa- por el decreto 772 de 1975—: Art. 62: "Las
ración de los esposos, la autoridad sobre personas incapaces de celebrar negocios se-
los hijos se ejerce con arreglo al artículo rán representadas por: 1. Por los padres. . .
146..." Cuando se trate de hijo* extramatrimonia-
Art. 146. De los efectos del divorcio les, no tiene la patria potestad, ni puede
". . .Cada uno de los padres ejerce !a auto- ser nombrado guardador, el padre o la ma-
ridad que le corresponde sobre los hijos dre declarado tal en juicio contradictorio.
confiados a su cargo. . .". Igualmente, podrá el juez, con conocimien-
Código Civil Portugués —art. 1902—: to de causa y a petición de parte, conferir
"Nos casos de separacao j u d i c i a l de pessoas ia patria potestad exclusivamente a uno de
e bens, divorcio, declaracao de nulidade ou los padres, o poner bajo su guarda al hijo,
anulacao do casamento ambos os pais con- si lo considera más conveniente a los inte-
servam em rela<jao ao filho menor o poder reses de éste. La guarda pondrá fin a la
paternal; o exercicio deste é, porém, regu- patria potestad en los casos que <?) artículo
lado por acordó dos pais ou. na falta de 315 contempla como causales de emancipa-
acordó, pelo tribunal de menores". ción judicial; en los demás casos la suspen-
Así también ley italiana N° 151 (19-5- derá. . .".
75) que reformó los arts. 317 y 155; ley
francesa N9 70-459 (4-6-70) que reformó Art. 449. "Los padres de los hijos extra-
el art. 373-2. matrimoniales podrán ejercer los derechos
concedidos por los artículos precedentes a
B. Distintos sistemas en el ejercicio de la los padres legítimos, si viven juntos. En
patria potestad sobre loa hijos exírri-satri- caso contrario ejercerá tales derechos aquel
moniales. Ventajas y desrc-nlajas. Legisla- de los padres que tenga a su cuidado al
ción comparada. Podemos dividir las legis- hijo".
laciones entre las que acuerdan una patria Código de Familia de Bolivia —art.
potestad atenuada, es decir que no com- 255—: ("Autoridad sobre los hijos recono-
prende la totalidad de los derechos pater- cidos por Jos padres). La autoridad sobre
nos que comportan la patria potestad sobre los hijos reconocidos por sus padres se ejer-
los hijos matrimoniales. ce por el que tiene la guarda de los hijos.
Colocamos en un segundo grupo las le- Esta guarda corresponde regularmente a
gislaciones que acuerdan la patria potestad la madre, aunque sea menor de edad o el
tal como se concede al hijo legítimo con reconocimiento hecho por ella sea de fecha
relación al extramatrimonial. Entre éstas posterior al del padre, a no ser que el hijo
se encuentra nuestro Código Civil (art. haya sido entregado a este último o haya
264). quedado de otra manera en su poder. No
obstante, el juez, atenta el interés del hijo, Código CÍTÍI de Chile —art. 276—: "Las
puede confiar la guarda de éste al padre, y obligaciones de los hijos legítimos para
aún entregarle en tutela a otra persona, con sus padres, expresadas en los artículos
prefiriendo a los parientes más próximos. 219 y 220, se extienden al hijo natural con
A falta de madre puede adoptarse la mis- respecto a su padre o madre natural, y, si
ma determinación. Los acuerdos que cele- ambos tienen esta calidad y viven, estarán
bren entre sí los progenitores, pueden especialmente sometidos al padre".
aceptarse, siempre que no sean perjudicia- Código Civil de España —art. 154 2*
les al interés del hijo. En caso diverso, el parte—: "Los hijos naturales reconocidos,
hijo, puede ser entregado a un estableci- y los adoptivos menores de edad, están bajo
miento especializado". la potestad del padre o de la madre que los
Código Civil de México —art. 415—: reconoce o adopta y tienen la misma obli-
"Cuando los dos progenitores han recono- gación de que habla el párrafo anterior".
cido al hijo nacido fuera de matrimonio y
viven juntos, ejercerán ambos la patria po- APÉNDICE. — En el mes de noviembre del año
testad. Si viven separados, se observará en 1977 hemos concurrido a las VI Jornadas de
su caso lo dispuesto en los artículos 380 Derecho Civil que se llevaron a cabo en la
ciudad de Santa Fe; organizada» por la Fa-
y 381". cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Art. 380: "Cuando e¡ padre y la madre Universidad Nacional del Litoral. El tema de
que no vivan juntos reconozcan al hijo rn la Comisión de Estudio de la que participamos
el mismo acto, convendrán cuál de los dos fue "Influencia de las leyes posteriores al Có-
ejercerá su c u s t o d i a ; y en caso de que no digo Civil y a la ley 10.903 sobre la patria
lo hicieran, e! juez de lo Familiar del lugar, potestad". Fueron presentadas quince ponen-
oyendo a los padres y al Ministerio Públi- cias cuyos autores enumeramos:
co, resolverá lo que creyere más convenien- 1. Borgonovo, Osear. Universidad Nacional
te a los intereses del menor". del Litoritl.
Art. 3S1: "En caso de que el reconoci- 2. Belluscio, Augusto C., Bendcrsky, Mario
J., Azpiri, Jorge O., Szmulewicz, Musía, Wag-
miento se efectúe sucesivamente por los maister, Adriana M., Di Candía, Luis J., Imaz,
padres que no viven juntos, ejercerá la cus- María Cecilia. Uriartc. Jorgp A., Requoijo,
todia « I q u e primero hubiere reconocido Osear, García Melé. Horacio N., Garbín!, Bea-
salvo que se conviniere otra cosa entre los triz A.. Olkenitzky. O!<*a, K i v a t i n e ? , Susana
padres, y siempre que el juez de lo Fami- E., Wiidc, Zulema y Gayoso D r u i l l o , Lucía.
liar del lugar no creyere necesario modifi- Profesores de la U n i v e r s i d a d de Buenos Aire.s,
car el convenio por causa grave, con au- 3. Cafferala, José L, Ochansky. R«rta K.
de, León Feit. Pedro, Ossolla. Alejandro. Or-
diencia de los interesados y del Ministerio tiz, Marín L. M. de. Estere, Elena G. C. de,
público". Allende. Elsa C. de. y Clermont, Lucía S. de.
Art. .¡17: "Cuando los padres del hijo na- Profesores do la Universidad Nacional de
cido fuera del matrimonio que vivían juntos Córdoba.
se separen, continuará ejerciendo la patria 4. D'Antonio, Daniel H. Profesor de la
potestad, en caso de que no se pongan de Universidad Nacional del I,¡toral.
acuerdo sobre ese punto, el progenitor que 5. Ditnranto, Liliana S. Profesora do la
designe el jiioz, teniendo siempre en cuenta U n i v e r s i d a d Católica Argentina, Rosario.
los intereses del hijo". f¡. Forrando, María Rosa L. de. Profesora
de la Universidad Nacional del Litoral.
Código Civil de Venezuela, art. 262: 7. Ferrer. Francisco A. M. Profesot- de la
"Los hijos naturales de menor edad están Universidad Nacional del Litoral.
bajo la patria potestad d:j sus padres, quie- 8. Gil Iglesia. Roberto A . Profesor de la
nes la ejercerán del modo siguiente: Si el U n i v e r s i d a d Nacional del Nordeste.
reconocimiento o la declaración de filia- 9. Leonfanti, María Antonia. Profesora de
ción fueren hechos simultáneamente por el la U n i v e r s i d a d Católica A r g e n t i n a . Rosario.
padre y por la madre, la patria potestad 10. Méndez Costa. M a r í n Josefa. Profesora
de la Universidad Nacional del Litoral.
la ejercerá el padre; y en los demás ca- 11. Molinario, A'berto D. Profesor de la
sos, el primero que haya hecho el recono- Universidad Nacional de Buenos Aires y Uni-
cimiento o la declaración do filiación. El versidad Nacional de La Plata.
padre o la madre que no tenga la patria po- 12. Paz, Néstor. Universidad Nacional de
testad, asumirá su ejercicio cuando el que Rosario.
la tenía se encuentro en cualquiera de los 13. Rolando, Carlos II. Universidad Nacio-
casos a que se contrae el artículo ante- nal del Litoral.
rior. Sin embargo el Juez de Primera Ins- 14. Yungano, Arturo H. Profesor de la Uni-
tancia puede, si el interés del hijo lo exige, versidad Nacional de Buenos Aires.
15. Zannoni. Eduardo. Profesor del Museo
confiar el ejercicio de la patria potestad, Social Argentino.
temporal o permanentemente, .1 aquel de Podemos re.sumir el contenido de estas po-
los padres «¡no no lo tenga por ley". nencias de la siguiente manera:
I. Ejercicio de la patria potestad de los hi- cerlo. C) Cuando los padres hubiesen perdido
jot legítimos: A ) Corresponde al padre; a lo la patria potestad o el derecho a ejercerla
sumo la ley tendría que establecer los casos (Zannoni).
de excepción de ejercicio conjunto (Molinario, XI. Tutela de los hijos extramatrimoniales
Zannoni, Yungano, Paz, Ferrando, Rolando, se rige por las mismas normas que la de lo*
Gil Iglesia). B) Ejercicio conjunto (Leonfan- hijos legítimos: art. 395 (Zannoni).
ti, Orchansky, Cafferata, Ditaranto). XII. Menores en establecimientos de benefi-
II. Ejercicio de la patria potestad de lo» cencia quedan bajo la protección de la. Direc-
hijos extramatrimoniales: A) Hay coinciden- ción General de la Minoridad y la Familia:
art. ¿-i de la ley 10.093 (Zannoni).
cia en que corresponde ai padre o a la madre XIII. Hijos de un matrimonio anulado inc.
que los hubiera reconocido voluntariamente. ,?P del art. 88 de la ley de Matrimonio Civil
B) Si ambos lo reconocieron y viven juntos
aeran considerados legítimos pero el cónyuge
corresonde: 1) a la madre (Ferrando); 2) al de -mala fe no tendrá los derechos de la pa-
padre (Zannoni, Yungano, Paz); 3) a ambos tria potestad pero sí las obligaciones. Si el
(Orchansky, Caí'ferata y otros, Ditaranto, Bor- progenitor de buena fe pierde la patria po-
gonóvo). C) Si ambos lo reconocen y viven testad o fallece, los jueces podrán disponer
separados será ejercida por quien tenga la te- que se transfiera al otro o discernir la tutela
nencia del hijo o se le reconozca judicialmente legítima (Zannoni).
la tenencia de hecho o la guarda del mismo
(Yungano, Zannoni, Orchansky, Cafferata y XIV. Adopción. A) La ley de adopción debe
otros, Ditaranto). D) En caso de reconoci- contemplar los derechos y deberes que surgen
miento forzoso corresponde a aquel qu<? haya de la relación adoptante-adoptado: hay que
sido declarado su padre o su madre (Ferrando, agregar como art. 13 bis de la ley 19.134, el
Yungano). Orchansky, Cafferata y otros: am- que diga que se aplica a dicha relación los
bos padres quedará?! sujetos a las obligacio- arte. 264 a 309 del Código Civil y la ley 13.944
nes, el juez decidirá cuál de ellos ejercerá (D'Antonio y Zannoni). B) La ley de adop-
los derechos. ción debe determinar los efectos con respecto
a la patria potestad de los padres de sangre:
III. El ejercicio de la patria potestad co- reformar el art. 14 sobre adopción plena esta-
rresponde: A los progenitores mayores de 18
bleciendo una relpc-ión similar a la filiación
años o emancipados por matrimonio o habili- legítima y la extinción de los vínculos de pa-
tación de edad (Yungano, Borgonovo).
rentesco del adoptado y su familia de sangre
IV. Criterio para otorgar la tenencia de los a excepción de los impedimentos matrimonia-
hijos menores mayores de cinco años: la ido- les, los que subsisten; y el art. 22 sobre adop-
neidad para educar a sus hijos. Se vuelve a la ción simple en el sentido que los deberes y dt-
noi~mo. derogada, (Ferrer). rechos qua resulten del vínculo de sangre del
V. El ejercicio de la patria potestad corres- adoptado no quedan extinguidos. La patria
ponde a aquel progenitor a quien se le otor- potestad se suspende en su titularidad y ejer-
gue lo, tenencia definitiva en caso de divorcio cicio. Cuando se adopte al hijo menor del cón-
o nulidad de matrimonio mediando buena fe yuge se aplicará el art. 264 del Código Civil
de ambo* contrayentes (Belluscio y otros, Zan- (D'Antonio). C) Intervención de los padres de
noni, Paz), y también en caso de separación sangre en el juicio de adopción. El padre o ma-
de hecho (Ferrando, Paz, Borgonovo, Dita- dre del menor serán citados al juicio excepto
ranto). en los casos en que hubieren perdido la patria
potestad. Los jueces podrán rechazar "in li-
VI. Guarda de los hijos en caso de nulidad mine" toda alegación improcedente, conforme
d» matrimonio se aplica, el artículo 76 de la a las circunstancias del caso (Zannoni). D)
ley de matrimonio a través de un agregado Menores que pueden ser adoptados en forma
al artículo 87 de esa ley (Beliuscio y otros). plena. Nuevo art. 16 de la ley 19.134 (Zanno-
VII. Se modifica, la última parte del artícu- ni) : 1) huérfanos de padre y madre; 2) que
lo 72 de la ley de matrimonio civil exigiendo no tengan filiación acreditada; 3) cuyos padres
la conformidad del otro cónyuge o licencia del hubiesen perdido la patria potestad; 4) cuan-
juez para transportar al hijo fuera del 'país do los padres confiaron al menor a un esta-
(Belluscio y otros). blecimiento por no poderlo criar y se desen-
tendieron injustificadamente durante un año;
VIII. Extinción de la patria potestad: A ) 5) cuando el menor ha sido abandonado y ese
Agregar al art. 306 del Código Civil un 5<? abandono sea comprobado por autoridad ju-
inciso; habilitación de edad (Yungano, Or- dicial.
chansky, Cafferata y otros). B) Derogar la
segunda parte del art. 308 C.C. (Yungano). XV. Emancipación. A) La emancipación por
habilitación de edad es anulable, de nulidad
I.. En caso de pérdida de la patria potes- relativa cuando el progenitor en ejercicio de
tad o de su ejercicio el juez discernirá la tu- la patria potestad la otorgó contrariando los
tela legítima de los hijos (Zannoni: art. 310 fines de que la ley tuvo en mira al reconocerle
C.C.) (Belluscio y otras: art. 76 de la Ley este derecho o excediendo los límites impuestos
de Matrimonio Civil). por la buena fe y la moral. La acción de nu-
.. Tutela legítima: cuando corresponde art. lidad puede ser interpuesta por el otro proge-
SS9. A) Cuando los padres no han nombrado nitor y/o por el habilitado (Méndez Costa).
tutor a los hijos. B) Cuando los nombrados B) En qué casos puede ser otorgada dicha
no entran a ejercer la tutela o dejan de ha- emancipación: nuevo art. 131 Código Civil
(Méndez Costa) : 1) por el progenitor en ejer- Despacho de la segunda minoría,: "La patria
cicio de la patria potestad con asentimiento del potestad debe ejercitarse en forma conjunta
otro y del menor; 2) por el único progenitor por el padre y por la madre con las excep-
sobreviviente o por el único que conserve la titu- ciones que se determinen en la ley". Ditaranto,
laridad de la patria potestad con asentimiento Smulewicz.
al menor; 3) judicialmente. C) Los menores
emancipados por matrimonio o habilitación de //. Despacho en mayoría: "El ejercicio de la
edad tienen el ejercicio de la patria potestad de patria potestad es indelegable". Azpiri, D'An-
sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales tonio, Ferrer, García Melé, Gil Iglesia, La-
(Borgonovo). D) El reconocimiento de un hijo fiandra, Maurino, Méndez Costa, Smulewicz,
extramatrimonial por un menor adulto debe ser Uriarte, Yungano.
causal de emancipación (Borgonovo). E) Los Despacho en minoría: "El padre podrá dele-
menores emancipados pueden solicitar por sí gar el ejercicio de la patria potestad en la ma-
mismos al Juez de Comercio la autorización dre 'sin que esta delegación le prive a él de
e inscrición respectiva. Con respecto al ejer- dicho ejercicio. Esta delegación deberá ser efec-
cicio de su actividad comercial, no regirán las tuada en escritura pública con aceptación de la
prohibiciones contenidas en los artículos 134 y madre, en el domicilio de los padres al tiempo
135 del Código Civil, sino la plena capacidad en que se efectúa. La delegación podrá ser re-
establecida en los artículos 11 in fine, 19 y vocada en cualquier tiempo, con idéntica for-
concordantes del Código de Comercio (Borgo- malidad, notificándose la revocación a la ma-
novo ). dre". Zannoni, Araujo, Di Lella, Fassi, Paz,
Bossert, Gayoso, Wagmaister.
VI JORNADAS DE DERECHO CIVIL ///. Despacho en mayoría: "En caso de di-
vorcio o de nulidad de matrimonio con buena
Tema 5°: Influencia de las leyes posteriores fe de ambos cónyuges, el padre a cuyo cargo
al Código Civil y a la ley 10.903 .sobre el queden los hijos tendrá el ejercicio de la pa-
régimen de la patria potestad. tria potestad sobre ellos. Si el menor queda a
En Santa Fe, a los tres días del mes de cargo de un tercero se aplicarán las reglas de
noviembre de 1977, siendos las 16.30 hs. se tutela". Azpiri, Belluscio, Bendersky, García
reúnen en la Facultad de Ciencias Jurídicas Melé, Rolando, Smulewicz, Uriarte, Wagmais-
y Sociales de la U.N.L. los miembros inte- ter, Gayoso, Imas, Gil Iglesia, Bossert, Yun-
grantes de la Comisión V de estas Jornadas, gano y Cafferata aprobaron únicamente la
bajo la presidencia del Dr. Alberto D. Moii- primera parte de la moción. Lafiandra.
nario, con los Dres. Roberto Gil Iglesia y Despacho en minoría: "En ningún caso la
Francisco A. M. Ferrer como secretarios, y tenencia de los hijos legítimos es criterio defi-
puestas a consideración de los miembros las nitorio para otorgar el ejercicio de la patria
ponencias presentadas sobre el tema, luego de potestad". D'Antonio, Di Lella, León, Ferrer.
un cambio de opiniones, se aprueban los si- Segundo despacho en minoría: "En caso de
guientes Despachos de legefercnda: separación de hecho de los cónyuges el ejercicio
de la patria potestad corresponderá a aquel
I. Despacho en mayoría: "Debe mantenerse que se le otorgue la tenencia definitiva del
el régimen de titularidad de la patria potestad menor". Yungano, Paz, Ditaranto.
tal como está legislado en el Código Civil ar-
gentino. Sólo se requerirá la autorización con- IV. Despacho en mayoría: "La tenencia de
junta del padre y de la madre en los casos los hijos menores mayores de cinco años en la
siguientes: 1) para contraer matrimonio; 2) .situación de cúnyuges divorciados, debe ser
para autorizar al menor a establecer residen- acordada por el juez al progenitor que sea más
cia fuera de! domicilio de los padres; 3) para idóneo para ejercerla en interés de los meno-
que el menor salga transitoria o definitiva- res, sin que la declaración de cónyuge inocente
mente del territorio de la República; 4) para implique para ello un derecho preferente".
la internación del menor en establecimiento.s Araujo, Azpiri, Belluscio, Bendersky, D'Anto-
educativos o correccionales o ingreso en insti- nio, Ditaranto, Di Lella, Fassi, Ferrer, García
tuciones religiosas, de las fuerzas armadas y Melé, Gil Iglesia, Imas, Lafiandra, León, Paz,
de seguridad; 5) para la habilitación del me- Rolando, Smuhvicz, Uriarte, Wagmaister, Zan-
nor; 6) para cualquier acto de disposición de noni.
bienes inmuebles o muebles registrables; 7) en Se manifestaron en contra del despacho de
los demás casos que las leyes expresamente mayoría: Yuneano, Maurino, Cafferata.
establezcan. Si hubiese desacuerdo o imposibi-
lidad de obtener el consentimiento del otro cón- V. Despacho en minoría: "Cambiar el pá-
yuge la cuestión será resuelta por el juez por rrafo 'sin licencia del juez del domicilio' en la
la vía más sumaria". Araujo, De Lella, Fassi, última parte del art. 72 L. M. C. por: 'sin
Lafiandra, Maurino, Yungano, Zannoni, Paz, conformidad del otro cónyuge o licencia del
Uriarte, Gayoso, Bossert, García Melle, Wag- juez' ". Azpiri, Belluscio, Bendersky, Cafferata
maister. (con reservas), Di Lella, García Melé, Lafian-
Despacho de la primera minoría: "No debe dra, Smulewicz, Uriarte, Wagmaister, Gayoso.
modificarse el régimen vigente de la patria Votaron en contra de esta moción haciendo
potestad ni establecerse supuesto alguno de mayoría: Araujo, D'Antonio, Ditaranto, Fassi,
concurrencia en su ejercicio". D'Antonio, Gil Ferrer, Gil Iglesia, Imas, León, Yungano, Ro-
Iglesia, Azpiri. lando, Paz, Maurino, Bosseirt, Zannoni.
Recomendaciones del plenario: De los cinco ciados, que se entrecruzan recíprocamente,
temas que tuvieron despacho en comisión, sólo de manera tal que ninguno puede en defi-
tres fueron votados en plenario, uno no se nitiva predominar sobre los demás. El plu-
discutió y el último quedó con la lista de ralismo es el principio contradictor del
oradores cancelada sin terminar por falta de
tiempo. totalitarismo. Para éste, la sociedad reco-
En el primer tema, logró 34 votos el despa- noce un solo centro impulsor, que proviene
cho de la mayoría, 32 el de la primera mino- de la doctrina admitida como válida por
ría y 4 el de la segunda minoría; ninguno quienes la estructuran. El totalitarsmo re-
alcanzó mayoría absoluta quedando en conse- conoce una sola ética, una sola filosofía,
cuencia rechazados y sin recomendación de las una sola economía, una sola cultura. El
jornadas. marxismo-leninismo es el desarrollo de la
En el segundo punto el despacho de la ma-
yoría obtuvo 30 votos contra 25 de la minoría, idea totalitaria más lograda de nuestro
recomendándose la indelegabilidad de la patria tiempo (véase: Henry Lefevre, El marxis-
potestad. mo), cuyas vertientes transitaron con me-
Respecto al tercer tema fue aprobado el des- nor éxito y otras inquietudes, el fascismo
pacho de la mayoría, rechazándose los de am- o el nazismo, en nuestro siglo. El pluralis-
bas minorías. mo, a contrario, como tipo de organización
social, admite diferentes concepciones que
PENSIÓN ALIMENTICIA. (V. RELA- deben desenvolverse armónicamente dentro
CIÓN JURÍDICA DE ALIMENTOS.) de la sociedad. La idea de ¡a separación
de los poderes desarrollada por Montes-
PENSIONES GRACIABLES. (Este te- quieu, refleja la estructuración propia del
ma aparece tratado en la voz JUBILACIONES pluralismo, que en su momento aparecía
que se publica en este Apéndice.) como expresión contestataria de la monar-
quía absoluta dominante en la Europa del
PESCA: EL CONTRATO A LA PARTE. siglo XViii. Nos anticipamos a señalar que
(V. CONTRATO PESQUERO A LA PARTE.) esos principios, q 12 apuntaban fundamen-
talmente a la organización del poder, se
PLURALISMO.* El pluralismo (') es reflejan contemporáneamente en las socie-
una característica de determinadas socie- dades abiertas.
dades contemporáneas. También es una as-
piración de muchas otras. En realidad, sus La sociedad pluralista encuentra su es-
orígenes conceptuales podrán encontrarse tructuración jurídica en un sistemo, polí-
en la gran revolución que genera, dentro tico pluralista. Nos parece de importancia
de la historia de la sociedad, el Renaci- señalar ¡a diferencia entre sociedad y sis-
miento. Para ese entonces, el hombre aban- tema político, ya que ello nos ha de de-
dona el teocentrismo que había caracteri- mostrar la necesidad de encontrar compa-
zado a las sociedades medioevales y transi- tibilidad entre ambos. Un sistema político
ta hacia una nueva concepción: el antropo- cerrado (autocracia) es propio de la socie-
centrismo. A partir de allí se jerarquiza dad totalitaria. A contrario, la sociedad
el puesto del nombre en el universo, afir- pluralista demanda inevitablemente un sis-
mándose la realización de sus valores indi- tema político abierto (democracia). Es mu-
viduales como meta a satisfacer por la so- cho más simple cambiar las características
ciedad. Ya no ha de ser solamente un su- del sistema político que las de la sociedad.
jeto tributario de una idea trascendente, Aquél se puede modificar por un hecho po-
sino que los fines del ser tendrán relevan- lítico (golpe de estado), que inmediata-
cia propia. Más adelante, la filosofía de mente determina el tránsito de un sistema
• Manuel Kant le brindará su marco refe- político democrático a un sistema político
rencial y obtendrá del racionalismo los ins- autocrático. Pero, sin embargo, la sociedad
trumentos políticos determinantes de las puede seguir manteniendo los caracteres
revoluciones del siglo xvin. que la informan, más allá de las exteriori-
En nuestros días, el pluralismo aparece zaciones del sistema político. De esta ma-
como la estructura propia de aquellas so- nera, es frecuente encontrarnos con socie-
ciedades donde los centros de creación de dades -pluralistas que son gobernadas por
comportamiento reconocen orígenes diferen- sistemas políticos cerrados. El caso fre-
cuente de latinoamérica, por no citar más
que lo cercano, es indicativo de esto. Cuan-
(1) Hemos tratado aspectos parciales de esta cues-
tión en "La sociedad pluralista", diario La Nación, do se interrumpe un proceso político abier-
13-4-77; "El pluralismo en 1» Argentina de mañana",
diario La Nación, 4-1-78.
to, se transita inmediatamente a un régi-
men cerrado, pero eso no importa que la
sociedad pluralista se transforme en una
* Por el Dr. ALBERTO A; NATALE. sociedad totalitaria.
No ha de creerse que los regímenes ce- sociedad totalitaria; b) la sociedad plural
rrados (que denominamos sistemas de po- se transforma en contestataria del sistema
der concentrado), puedan tipificarse, obte- político cerrado, generando tensiones que
niendo fácilmente identidades. Desde luego si no son absorbidas, terminan producien-
que la teoría del derecho político tiene pre- do una fractura en el sistema, que deter-
cisada la cuestión, pero apenas ahondamos mina el retorno al pluralismo político.
el análisis, entre las distintas variantes que El mantenimiento de desequilibrio entre
se conocen, surgen dificultades en el in- una sociedad pluralista y un sistema polí-
tento tipológico. No es lo mismo el sistema tico no pluralista, será mayor o menor, se-
político de poder concentrado, propio de los gún el mayor o menor grado de pluralismo
países comunistas, asentados sobre una que la sociedad mantenga. En las socieda-
doctrina que se caracteriza por disponer de des primarias (tribales) no encontramos
un principio de legalidad que le es parti- pluralismo, por lo que un sistema cerrado
cular, con el de los "regímenes militares se puede mantener sencillamente; es el caso
estabilizados", donde puede coexistir, con de muchos pueblos africanos. En las socie-
mayor o menor grado de independencia, un dades de elevados niveles culturales, la po-
poder judicial que eventualmente puede sibilidad de la brecha se acorta grande-
atacar las, decisiones legislativas o admi- mente.
nistrativas del poder ejecutivo. Llamamos La tesis que sostenemos de la relación
regímenes militares estabilizados a aquellos entre pluralismo social y pluralismo políti-
que, a partir del acceso al poder por medio co, aparentemente contradeciría las posi-
de la fuerza, aspiran a tener una cierta ciones economicistas, sostenidas, por ejem-
continuidad temporal, para lo que imponen plo, por Seymour Martin Lipset. en El hom-
normas superiores en la estructura estatal. bre política, cuando afirma la relación en-
En este último caso, la existencia de órga- tre desarrollo económico y democracia, o la
nos judiciales con márgenes de independen- de Samuel Huntington, en Nr> eaxy choic?,
cia, establece diferenciaciones con aquellos al rebatir la anterior, exponiendo u n an-
otros sistemas donde se admite por la doc- gustioso circuito cerrado entre los proce-
trina una sola fuente productora de com- sos modernizadores, de estructura política
portamientos jurídicos. Debe recordarse cerrada, que generan tensiones, implosivas
que, con frecuencia, los regímenes milita- o explosivas, que determinan nuevos popu-
res estabilizados advienen como sucesión no lismos, que tampoco satisfacen las necesi-
jurídica de un sistema político democráti- dades de! desarrollo económico.
co, de donde resulta que el mantenimiento Sin embargo, pensamos que la contra-
de determinadas prácticas propias de un dicción no es definitiva. Lo que ocurre es
sistema abierto, no puede ser diluido tan que una sociedad abierta (democrática) se
fácilmente. sustenta no sólo en niveles de desarrollo
La distinción que formulamos entre plu- económico, sino en otros elementos confi-
ralismo soda! y pluralismo político respon- gurantes de la personalidad social. Las
de a la necesidad de explicitar el requeri- creencias, las prácticas reiteradas de un
miento de que medie compatibilidad entre sistema político democrático, desempeñan
el tipo de sociedad y el tipo de sistema po- un papel, a nuestro juicio decisivo, que su-
lítico que la gobierne. Una sociedad plura- pera muchas veces los márgenes de la apre-
lista no admite un sistema político cerrado. ciación exclusivamente económica.
Cuando por circunstancias históricas de- Admitidos estos supuestos, debemos con-
terminadas, se producá la fractura de un cluir señalapdo que el pluralismo es un tipo
sistema abierto (democrático), es proba- de organización social que responde a la
ble que en lo inmediato no se adviertan las idiosincrasia propia de las naciones de
eontradicciones, particularmente si ¡a so- nuestra órbita. Se basa en la distribución
ciedad política había llegado a un nivel de de poderes sociales en forma interrelaciona-
distensión de tal magnitud que requería da. La antigua idea de Montesquieu de la
una nueva homogeneización. Sin embargo, división de poderes, se encuentra reflejada
a medida que el régimen se desenvuelve, co- en la moderna sociedad pluralista en la
mienzan a advertirse las eontradicciones existencia de factores culturales, económi-
entre el tipo de sociedad y el tipo de sis- cos, axiológicos, disímiles. Ese tipo de so-
tema político. De ello se infiere que ambos ciedad debe tener su correlativa organiza-
términos tenderán a buscar su equilibrio ción política, que no puede ser otra que
natural, de suerte tal que las alternativas aquella que se asiente sobre un poder con
que se pueden visualizar sean dos: a) la sentido, limitado en su ejercicio, contraba-
sociedad plural es absorbida por el sistema lanceado por distintos mecanismos que ase-
político cerrado, que la transforma en una guren un reflejo de las diferentes tenden-
cias existentes en la raíz social. Obviamen- la posición "iuspositivista", la cual expre-
te, ese tipo de organización política no es sa que tiene su fundamento y justificación
otra que ¡a democrática, que justamente en su existencia, y prosigue diciendo:
garantiza la satisfacción de aquellos su- "...ese Derecho no ha existido desde la
puestos básicos. Pluralismo y democracia eternidad ni tampoco se ha producido de la
son expresiones identificantes de nuestra nada, y nosotros preguntamos: ¿ A quién
sociedad, anverso y reverso de una misma debe su existencia? /.Quién le ha dado la
moneda, cuya génesis debe buscarse en la fuerza obligatoria que ahora le es propia?
gran revolución que significó la jerarqui- "Cierto que inmediatamente tiene esa
zación del hombre como centro vital de la fuerza del Poder legislativo humano o de
existencia social. la autoridad competente.
"Pero ahora se pregunta: ¿De dónde de-
PODER CONSTITUYENTE CON RE- riva el derecho de ésta para obligarnos o pa-
FERENCIA ESPECIAL A ALGUNOS AS- ra darnos preceptos jurídicos obligatorios?
PECTOS DEL DERECHO ARGENTINO.* La primera ley presupone ya que se debe
obediencia a la autoridad y no es cierta-
1. 1)efinicióii, fundamento. VA tema del mente una simple amenaza como la que
Poder Constituyente es uno de los más im- puede dirigir el fuerte al débil, sino una
portantes dentro del Derecho Constitucio- emanación, una manifestación del poder de
nal, ya que se trata en forma inmediata de la autoridad. En la primera ley hace ya la
los fundamentos mismos, de la razón de ser autoridad uso de su derecho a obligar a los
de una Constitución determinada. subditos de ciertas cosas. . . ¿De dónde re-
Podemos definirlo como la potestad que cibe, por consiguiente, la autoridad huma-
tiene oí pueblo de darse una Constitución na el derecho a establecer normas obliga-
( i modificarla, ya sea en forma directa o torias para un determinado número de
por medio do representantes. Dicha potes- personas? Desde llobbes y Rousseau quie-
tad es jurídica puesto que está reconocida ren muchos f u n d a r esa autoridad sobre un
por el Derecho, ya sea cuando se da por contrato social primario, qu<> debo .ser la
primera - 'ez una Constitución o cuando se fuente de todo Derecho"; y continúa des-
reforma la ya establecida, aunque el acto pués el Padre Cathrein: "Quien no reco-
jurídico se ve más claramente cuando se noce como norma de Derecho umversal-
reforma puesto que se basa en un ordena- mente válida el principio general de que
miento "legal" ya establecido, el que le da se debun respetar los contratos concluidos,
validez. no puede celebrar nunca un contrato obli-
Pero, si observamos más a fondo, pode- gatorio".
mos ver que también hay acto jurídico cuan- Y luego se pregunta: "¿De dónde tenía
do por primera vez se dicta la Constitución la sociedad o la autoridad humana el dere-
desde que a su validez la podemos funda- cho de obligarnos? La respuesta no puede
mentar en el Derecho Natural. Esto lo de- ser sino —responde— que la Naturaleza
muestra con claridad el Padre Víctor Ca- misma, o mejor, el Autor de la Naturaleza
threin en su libro Filosofía del Derecho. Kl es el que le concede ese derecho. Por la
Derecho Natural y el Positivo, Madrid, naturaleza del hombre reconocemos que
1941: "El orden jurídico positivo del Es- Dios quiere la existencia de la sociedad,
tado, que es "1 que aquí en particular con- pero claramente observamos que una so-
sideramos, arraiga inmediatamente en las ciedad no puede existir ni prosperar sin un
leyes del Estado. Las leyes no pueden, por Poder público, sin una autoridad que tenga
consiguiente, obligar, sino cuando emanan el derecho de obligar a los subditos a la
de la autoridad legítima., es decir, de aqué- cooperación para el bien común, es decir,
lla que posee el Derecho de dar leyes a las el derecho de dar leyes y ordenar todo lo
demás, o que supone subditos obligados a necesario para el bien público. Ese Dere-
someterse a sus prescripciones. Ese Dere- cho y el correspondiente deber j u r í d i c o son
cho de la autoridad y el correlativo deber dados por la ley moral natural y constitu-
de los subditos son la presunción necesaria yen los fundamentos indispensables de todo
para que la ley pueda crear un verdadero Derecho positivo" ( ' ) .
deber.
"En efecto, ¿de dónde deriva la fuerza Vemos, pues, así demostrado el funda-
obligatoria de las leyes humanas?. .." Con- mento inmediato del Poder Constituyente
tinúa luego el Padre Cathrein rebatiendo originario. Huelga decir que el fundamento
inmediato del Poder Constituyente deriva-

* Por el Dr. Luis EDUARDO BOFFI CARRI


PÉREZ. (1) Es 1», cuarta edición. Las púgiua» suu la 223/5.
do es el ordenamiento constitucional vi- opinan que no hay poder constituyente de-
gente. rivado ( 6 ). Afirma Recaséns Siches —por
ejemplo— que el derivado no es poder cons-
2. Titular del Poder Constituyente. La tituyente porque surge de la misma Cons-
potestad de dictar o reformar la Carta Fun- titución y traduce, por tanto, una compe-
damental hace de la soberanía del pueblo tencia basada en el derecho constituido,
y dicha soberanía es una cualidad del po- mientras que el Poder Constituyente es
der que se ejercita al realizarse el acto previo y superior al Derecho establecido,
constituyente, así como también cuando se sin hallarse ligado por forma positiva al-
celebran actos que la Constitución recono- guna ( 6 ).
ce como propios del pueblo, como el elec- Otros autores, entre ellos Linares Quin-
toral. tana, están de acuerdo con la tesis de que
Pero hay autores que no reconocen la so- existe poder constituyente derivado, pues-
beranía popular. O la ven en el Estado (-) to que afirma: "el resultado del ejercicio
o en la Nación ( :i ). Considero, de acuerdo del poder constituyente sólo puede ser vá-
con el artículo 33 de la Constitución Nacio- lidamente modificado por el ejercicio del
nal, que la soberanía se halla en el pueblo, mismo poder constituyente y no de otro de
que la ejercita —me reitero— cuando da menor jerarquía" ( 7 ) .
o reforma la Constitución nombrando a sus Me inclino por la tesis de que hay poder
representantes, o cuando elige los poderes constituyente derivado, compartiendo la te-
ejecutivo y legislativo. También pienso que sis últimamente citada. El poder constitu-
la soberanía es también cualidad del Esta- yente derivado presenta una diferencia con
do, o sea, que éste la titulariza para actuar: el originario. Mientras éste no se halla li-
en el orden interno como persona jurídica mitado —a salvo las consideraciones que
representativa de la Nación, y en el orden hicimos sobre el "Derecho Natural"—, el
internacional cuando actúa con otros Esta- otro debe atenerse al mecanismo estableci-
dos en un pie de igualdad jurídica, hacien- do por la propia Constitución para poder
do respetar su territorio, su población y su reformar. En efecto, el artículo 30 de nues-
poder. Aclaro que cuando tomamos la ex- tra Constitución establece: "La Constitu-
presión ''soberanía argentina" vinculándo- ción puede reformarse en el todo o en cual-
la con nuestro territorio lo hacemos con quiera de sus partes. La necesidad de
sentido de "jurisdicción". De modo que el reforma debe ser declarada por el Congre-
Estado titulariza la soberanía como repre- so con el voto de dos terceras partes, al
sentante del pueblo y en sentido jurisdic- menos, de sus miembros; pero no se efec-
cional. tuará sino por una Convención convocada
3. FIN DEL PODER CONSTITUYENTE. Veamos al efecto".
ahora el fin del Poder Constituyente. Ha- Vemos, pues, que nuestra Constitución
bíamos expresado que era la potestad de pertenece al tipo de las llamadas "rígidas",
dictar una Constitución o de reformar la vi- pues para su reforma se necesita un meca-
gente, así como que dicha potestad era nismo más complejo que para dictar una
jurídica. Por lo tanto, podemos completar ley común. ,No todas las constituciones tie-
el pensamiento diciendo que el acto consti- nen ese límite. Otras, las llamadas "flexi-
tuyente es un acto jurídico, que tiene por bles", no necesitan un mecanismo comple-
fin inmediato e! dictar la Constitución o de jo sino que el propio órgano legislativo
reformar la vigente. No obstante, hay auto- puede reformar la Ley Fundamental usan-
res que niegan la potestad jurídica ante- do el mismo procedimiento marcado para
rior que confiere facultad al constituyente la ley común. Así ocurre en Gran Bretaña,
originario (*). Esta posición es coherente aunque con la particularidad de que la nor-
con aquella que no reconoce otro Derecho ma dictada por ese procedimiento común
que el positivo. Otros autores, en cambio. o simple no puede atentar contra la equi-
dad ni debe incurrir en una situación ultra
vires ( 8 ).
(2) Bidart Campos, Derecho Consittucioiíal. Reali- Otra de las limitaciones que puede pre-
dad, normatividad y justicia en el Derecho Conttititcio-
nal, B«. A»., 1964, p. 295 y ss.
(3) El abale Sieyés en ¿Qué ex el tercer Estado!,
Bs. As., 1943, p. 108, dice que la Nación es el origen (5) Así, Recaséns Biches, Montes >le Oca, Sehmitt,
de todo, siendo su voluntad la ley misma. Se le podría Mitre, ote.
colocar en la doctrina mencionada en el texto, pero es ( 6 ) El poder eonatibuuente, Madrid, 1931, p. 77.
difícil compaginar tal conclusión con BU distingo magis- (7) Ob. cit., II, p. 446.
tral entre "Poder Constituyente" y "Poderes Consti- (8) Ver desarrollos en Hanbury. 11. G., Enaliih
tuidos".. En cambio es fácil ver esa tesis en Cario Courts of Lau, London, Oxford University Preas, New
Costámagna, Dottrina d,fl fascismo, Tormo, 1938, p. 187 York. Toronto, pp. 12, 86. 172, 176; y Smith, K. and
7 afines. Keenan. D. J,, Englith La\c, 3rd. edilion, pp. 56, 117
(4) Garrió, O. R., Sobre los límites del lenguaje y afines; etc. En aplicación cíe esa doctrina, las Cortes,
normativo, Bt. As., 1973. verbigracia, pueden determinar si una regulación hecha
sentarse es la de las cláusulas pétreas, que que en todo tiempo hicieron autores y acto-
son aquéllas no susceptibles de modificarse res, invocándose en el Preámbulo a Dios co-
por reforma alguna. En nuestra Constitu- mo fuente de toda razón y justicia; 4) la
ción pareciera que no las hay. Sin embargo, nacionalidad argentina, despertada por la
una parte de la doctrina considera que se conciencia nacional, que los constituyentes
encuentran implícitas. Bielsa. por ejemplo, juraron mantener, y en el Preámbulo para
dice que hay una Constitución histórica, constituir la unión nacional —proveer a la
que es tradicional en el pueblo y está for- defensa común— defendiendo el patrimonio
mada por las normas que rigieron la vida cultura], simbólico y económico de la Na-
nacional ( y ) . Bidart Campos expresa que ción, que se continúa en la defensa de la
son cláusulas pétreas: "a) la democracia propia Constitución; 5) el federalismo, es-
como forma de estado, consistente en un tilo regional de vida autóctona y forma del
régimen de respeto a la dignidad y liber- Estado argentino, que el Congreso Consti-
tad del hombre, y de plena vigencia de sus tuyente ha consagrado en pacto fundamen-
derechos individuales; b ) el federalismo tal, de acuerdo con la soberanía del pueblo
como forma de Estado, que llegó a la cons- y en cumplimiento de pactos preexistentes;
titución por las causas prolijamente ana- por ratificación de los anteriores pactos
lizadas; c) la confesionalidad del Estado, hasta el de San José de Flores, institucio-
que reconoce a la Iglesia Católica como per- nalizado en piedra angular del precepto
sona jurídica de derecho público (o de 31, completan tanto supremacía constitu-
existencia necesaria, según la terminolo- cional como inmutabilidad federal" ( 12 ).
gía de Vele/. Sarsfield en su código civil), Alberdi —cabe recordarlo— decía al res-
en razón de la composición cultural y reli- pecto: "En lo interior, el primer deber de
giosa de la población, de los antecedentes la política futura será el mantenimiento y
coloniales y patrios (incluso del constitu- conservación de la Constitución. Reunir un
cionalismo provincial) y de la valoración Congreso y dar una Constitución no son
que los constituyentes hicieron de la pro- cosas sin ejemplo en la República Argenti-
pia religión católica; d j la forma republi- na; lo que nunca se ha visto allí es que
cana de gobierno, asumida desde el 25 de haya subsistido una Constitución de diez
mayu de 1810" ( ' " ) • Linares Quintana años.
afirma que ninguna constituyente podría "La mejor política, la más fácil, la más
sancionar una reforma que alterara los eficaz para conservar la Constitución, es la
principios fundamentales que hacen a su política de la honradez y de la buena fe; la
esencia y el poder judicial podría declarar política clara y simple de los hombres de
la inconstitucionalidad de una tal refor bien, y no la política doble y hábil de los
ma í u i . Orlandi estima que serían cláusu- truhanes de categoría..."
las pétreas: "1) la república, qu<; conforma Y, más adelante, expresaba: "El princi-
nuestra forma de vida democrática, y su pal medio de afianzar el respeto de la
régimen político: gobierno representativo, Constitución es evitar en todo lo posible sus
republicano y tripartito; vale decir, virtud reformas. Éstas pueden ser necesarias a ve-
republicana y democracia representativa, ces, pero constituyen siempre una crisis
derechos humanos y separación de los po- pública, más o menos grave. Son lo que las
deres gubernativos; 2) la contrapartida de amputaciones al cuerpo humano; necesa-
la inmutabilidad mencionada, el derecho na- rias a veces, pero terribles siempre. Deben
tural implica., que fundamenta los derechos evitarse todo lo posible, o retardarse lo más.
humanos, el fuerte sistema que reconoce y La verdadera sanción de las leyes reside en
garantiza los derechos civiles, políticos y so- su duración. Remediemos sus defectos, no
ciales; :?) la Iglesia Católica Apostólica Ro- por la abrogación, sino por la interpreta-
mana, cuyo atatiia reconoce explícitamente la ción" ( 1 : 1 ). Julio Cueto Rúa, en posición di-
Constitución, sin menoscabo para la libertad ferente a las expresadas, manifiesta: "El
de cultos, por las apelaciones al Evangelio art. 30... viene a decir que la Constitu-
ción puede reformarse en el todo o en cual-
quiera de sus partes, excepto en lo que se
por e! l'odrr Kjocutivu se halla (¡entro o f u e r a de 1* refiere al establecimiento de regímenes ju-
finalidad de la ley que se desea recular.
Para "coustiluciouos rígidas 1 ', ver Torres Larroze. rídicos que haya prohibido para siempre"
F., Manual de introducción al Derecho. Bs. As., 1973, y, en párrafos anteriores, se refirió con-
¡i. 189.
(9) "Kl Derecho Constitucional. Consideraciones
generales sobre el método de estudio", en L. L,, t. 103,
p. 803 y su., se vislumbra .su pensamiento al respecto.
Pero un su obra Dn-tcho Constitucional, Bs. Ai;., 1959, ) "La Constitución Argentina i inmutabilidad y
p. 91 y sigts., lo hace con más claridad. problemática", eu La Prensa, fjemplar dt i l y d« agosto
(10) 77i>ÍO'-ta *• ideología de la Constitución Argen- de 1969.
tina, Bs. Ai., 1969. p. 151;. (13) Bajes y pinitos de ;»«rtida /)tt ra la organiza-
(11) Ob. y t. cu., p. 434. ción política de la República Ara^-n^^ft^ Cap. XXIV.
cretamente al "art. 19 de la Constitución, positivo" la reforma puede ser total o par-
en cuanto prohibe para siempre la pena de cial. Ahora bien; de acuerdo con mi posi-
muerte por causas políticas, toda especie ción "lusnaturalista", la disposición que
de tormentos y los azotes" f 1 4 ) . González nazca de la reforma no debe estar en coli-
Calderón, mencionando razones de conve- sión con los principios universales de jus-
niencia "en todo sentido", expresa que, por ticia y bien común, pues de lo contrario
tanto, hay bases que de todas maneras y habría arbitrariedad.
en cualesquiera circunstancias, debe preser- Otra cuestión que debe analizarse es la
varse incólumes, pues solamente en ellas surgida de la declaración que hace el Con-
pueden cimentarse la libertad y el orden greso cuando se intenta la reforma consti-
jurídico", las mencionaba así; a) el pueblo tucional. Dicha declaración es la etapa "pre-
es depositarip único de la soberanía, siendo constituyente", la que presentó en su mo-
su voluntad una función insustituible del mento una controversia doctrinaria acerca
poder público y manifestándola al sufra- de si debía ser hecha por una ley del Con-
gar por electores a f i n de que sus agentes greso o era solamente una declaración. La
ejerzan los limitados mandatos de la Cons- primera tesis fue sostenida por Montes de
titución; I» el carácter de Constitución Oca y la segunda lo fue por autores como
escrita y rígida; c ) los principios de separa- González Calderón, Sánchez Viamonte y Li-
ción, independencia, limitación y responsa nares Quintana O" 1 ), sosteniendo el último
bilidad de los poderes gubernamentales; e) que no se está ante un proceso legislativo
ía libertad y el control de la prensa; f ) el sino pre-constituyente ( I 9 ).
sistema federal ( ' • " • ) . Luis María Boffi Una otra cuestión es la relativa a los dos
Boggero opina que la Constitución .se re- tercios del Congreso, pues una corriente
fiere a la reforma de modo categórico y doctrinaria afirma que dicha declaración
expreso, añadiendo: " . . . n o hay principio sólo requiere los dos tercios de los miem-
alguno de la Constitución que funde la tesis bros presentes ( J 0 ) , otra que debe surgir
de que ciertas normas o ciertos principios de los dos terci" , "de los miembros exis-
son intocables; ni siquier,a el citado artículo tente* en cada cámara en el momento en
N' 19, que, contra nuestro mejor deseo de que la reforma se decide. Esta conclusión
que se mantenga, como tantos otros, tampo- —se añade— surge espontáneamente de los
co puede superar la terminante manifes- mismos términos empleados en el texto.
tación del aludido artículo N9 30. El espí- Así, si en la cámara de diputados, de 158
ritu democrático —prosigue— no puede miembros, hubiese ocho vacantes, las dos
fundarse en el desconocimiento de la reali- terceras partes serían cien; si en el sena-
dad normativa. La solución se halla, en do, de 30 miembros, hubiese tres vacantes,
cambio, en una amplia campaña de es- los dos tercios serían diez y ocho. Exigien-
clarecimiento. . . para que ninguna refor- do estas mayorías extraordinarias, la Cons-
ma de nuestra Ley Fundamental altere titución se ha propuesto, como lo he dicho
las "declaraciones", los "derechos" y las antes, imposibilitar las iniciativas refor-
"garantías" que contiene el texto de 1853 mistas que no sean realmente apoyadas por
y para que, en todo caso, se reforme la voluntad nacional" ( 2 1 ) ; otra, finalmen-
a fin de acentuarlos" ( " ; ) . Humberto Qui- te, que los dos tercios deben ser tomados
roga Lavié dice: "la Constitución puede de la totalidad de los miembros, existan o
ser reformada en el todo o en cualquie- no en el momento de la votación (- 2 ). A mi
ra de sus partes. De este modo el pro-
pio texto constitucional no da pie para sos-
tener que existen cláusulas pétreas o irre-
formables" ; 1 7 ) . Etc. Personalmente me in- (18) González Calderón. Derecho ConstiíciCTOtuil ir-
ijentino. Historia, teoría y /ui-wprudenña de la Oomti-
clino por la corriente traducida en las opi- tuciin, Bs. As., 1930. pp. 364/5, surge su pensamiento.
niones recientemente transcriptas de Luis Asimismo, en su Curso de Derecho Coiatititcional, p. 90
y 1-11 su /ntnwi-itrrtín al Derecho Público Provincial,
María Boffi Roggero y Humberto Quiroga p. 188; Sánchez Viamonte, Derecho Co-raMucional, I,
Lavié, expresando —en idéntica posición p. 534; binares Q u i n t a n a , ob. y t. cit., pp. 466/7.
Kstos autores se oponen a la tesis de Montes de Oca,
que la de ellos— que en "mero Derecho Lecciones de Derecho ConatítuHonal. I, p. 485, quien
ehtimaba requisito 1» sanción de una ley. I-a diferencia,
además de teórica —no toda decisión del Congreso €•
ley— reviste contornos prácticos. Si es ley, puede ser
vetada; si no lo es, el Poder Ejecutivo debe abstenerse.
( 1 4 ) Ver L. L., tomo 38, p. 110(i. Estamos con este criie.rio. En suma, no es una ley sino
(15) "Las bases necesarias y permanentes de la una declaración que pone en marcha el período pre-
Constitución", en Kfvitifa fie la Ftio'ltatl ríe Derritió y constituyente.
Cttnciaf SocMei. Bs. As., t. 8. n. 28/9, p. 658. (19) Ver nota anterior.
(16) iQvé et lu Conftitticiún?, Bs. As., 1969, pp. (20) Es la que sostuvieron los diputados oficialis-
12/13. tas en el año 1948 y 1949.
(17) Ver Cátedra del l)r. Héctor P. Rojas Pellera- (21) González Calderón, Derecho Constitucional
ro, introducción vi Derecho. Bs. As.. 1977, p. 454. Argentino... cit.. I, p. 364.
Hago p r u p i i ia la o c n s t ó n pava expresar que tengo a (22) Es la mayoría doctrinaria. Puede verae la
honra integrar esa Cátedra desde el citado año. obra J urista* eii defensa, de la Couttitución, Luis Jí. Bofji
modo de ver, la Constitución habla de dos sible entonces que se forme otra Conven-
tercios sin especificar y, por consiguiente, ción Constituyente ( 2 7 ).
me inclino por la tesis que sostiene que los
dos tercios deben ser tomados de la totali- 4. PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO.
dad de los miembros de ambas Cáma- Si consideramos la creación del Virreyna-
ras computando esos dos tercios por cada to del Río de la Plata como creación del
una (2?-). Estado argentino, éste habría nacido en 8
Asimismo, en el acto preconstituyente se de agosto de 1776, con territorio indepen-
debe indicar sobre qué normas recaerá la diente de España, pero con un mismo so-
reforma, si en todo o en qué parte. berano que era el Rey de Castilla ( 2 f t ). En
Observamos, pues, que el acto constitu- ese caso, pues, se observaría una "Unión
yente derivado es un acto jurídico comple- de Estados" bajo un mismo soberano. Sin
jo ( 2 4 ), que nace de la declaración de nece- entrar al análisis de este apasionante tema,
sidad reformadora por el Congreso, en su que escaparía a los límites del presente
etapa preconstituyente, y que se desarro- trabajo, diré que podemos observar que en
lla en la Convención respectiva, que tiene la creación del virreynato hay "Poder
por fin inmediato reformar la Constitución Constituyente originario", puesto que el rey
o decidir que ella siga como está. Dicha representaba el Poder Constituyente. Tan-
Convención titulariza entonces el Poder to es así. q u e creó un Estado. Luego, en
Constituyente puesto que es el órgano auto- 1810 y en 1816 el pueblo retomó su sobera-
rizado a dictar la Ley Fundamental en re- nía. En el primer caso lo f u n d a en el pacto
presentación del titular de la soberanía, el castellano antiguo y asume el gobierno pa-
pueblo. Como todo acto jurídico (2f>) tiene, trio. En e! segundo se declara independien-
pues, que cumplir con los requisitos de va- te de España, de la que, con la tesis antes
lidez que están reglados en el artículo 30. mencionada, no habría sido dependiente.
Si no, dicha reforma llevaría una nulidad Por lo tonto, e! pueblo ha hincho uso dc> su
insanable, desde que atentaría contra nor- soberanía a través de sus representantes.
mas de orden público en forma de ilícilos Hubo después intentos de organÍ7ar al
constitucionales C2K) y transformaría de es° país, pero hasta el -1 de enero de 1831, de-
modo en inconstitucional la reforma. bido a disidencias internas, ello no fue po-
A esta altura conviene una insinuación sible.
doctrinaria. Ya expresé que el Poder Cons- Voy a circunscribirme a un breve re-
tituyente originario se basa Inmediatamen- cuerdo del procopo qu« dio como resultado
te en normas de Derecho Natural, a dife- nuestra Constitución. Lo haré de ese modo
rencia de] constituido, cuya validez estaría por considerarlo suficientemente conocido.
basada en Ja constitución que es objeto de Para ello es necesario que tome como ante-
la reforma. Por lo tanto, si la Convención cedente, el Pacto Federal y exnlique su im-
Constituyente diera normas contrarias a portancia, pues do él resultará P] proceso
las ideas de justicia y de bien común, o posterior de organización nacional.
simplemente fueran irrazonables, como si Se firma en el mencionado 4 de enero de
se dictara una Constitución para otro país, 1831 entre las Provincias de Buenos Aires,
tal reforma adolecería de la mencionada Entre Ríos y Santa Fe. En dicho pacto se
nulidad. declaraban en vigencia los tratados ante-
En todos esos casos competiría al órga- riores que habían celebrado los mismos go-
no encargado del control constitucional de- biernos, estipulándose a n i m i s m o derechos de
clarar la nulidad mencionada, haciendo po- importación y exportación, extradición de
criminales, de habitantes de una provincia
en las otras, pudiendo las Provincias no sig-
natarias entrar a la Liga con la condición
Boffgrro. Santiago (Jarlo* Fcutsi. Alejandro 7/'<v/ra. £'•
pundo T. lAnarri Quintana Héctor JVíori, Héctor O'íon. de aceptar el .sistema federal de gobierno.
di, Ma.nufl V. Ordoñfi. Manuel Rio. Carina Sánrhtí Se creó también una Comisión Represen-
TiíimonÉ*. S»J>a*tian. Soler. Centro de Evtudinit Políticos
para la joven Argentina, Bs. As., 1972, pj>. 37/8. tativa, integrada por u n diputado de cada
(23) Cuando IB Constitución ha querido exigir sn
lamente el qwintm pobre, miembros presente?, lo hijo en
los articulen 51, 68 y 7 J . En el citado libro Juristas rn
defensa.... p. H8, fie recuerda el antecedente de I R (27) ITubo un pronunciamiento de In forte Supre-
Asamblea Extraordinaria de la Federación Argentina de ma dr .Tustú'ia de ln Nación al reppeeío. Rn 2fi de se-
Colegios de Abogados celebrada en Córdoba, durante )os tiembre eV 1 9 f i 3 . mediante fallo recaído en J n ratina
primeros días de noviembre de 1968, favorable a la "Juana A n a Soria de Guerrero v. Bodepas y VifiedoK
tesis de los dos tercios tomados de la totalidad de IOR Pulenta Hnos.". la mayoría del A l t o Tribunal declaró
miembros, existiesen o no en el momento de la votación. que la Corte era inconipítente, para declarar anulaciones
(24) Recordemos la etapa preeonstituyente, la cons- de normas constituyentes. Tin d i s i d e n c i a , el doctor Imi*
tituyente, etc. María Boffi Rojrirero expresó que era una cuestión "jus-
(25) Boffi Boggero, L. M., ¡ Qu¿ f.i la Constitu ticiable", por lo que la Corte ostentaba esa competencia.
fñón?. . . cit., pp. 9 y sigts. (28) EB tan abundante la bibliografía sobre la crea-
(26) Ver el estadio que publicó est» Enciclopedia. ción del Virreinato del Río de la Plata, su* fundamentos
Apéndice ir, sobre "Acto ilícito constitucional". y consecuencias, que sería excesivo citarla.
miembro de la Liga, con potestad para de- teriores, así como de la paz y de la guerra
clarar la guerra y celebrar la paz, fijar lo de la Confederación. Continúa manifestan-
referente a las tropas, etc., invitándose a do que Entre Ríos se entendería con los
las demás Provincias, cuando se hallasen demás gobiernos del mundo hasta que, reu-
en paz, a integrarse a la Liga (llamada nida la Asamblea General de las demás
Liga del Litoral). Finalmente, se acordó provincias hermanas, sea definitiva la for-
que un Congreso Federativo arreglase la mación de la República I" 30 ).
definitiva administración del país bajo el Producido Caseros en 3 de febrero de
sistema federal. 1852, Urquiza busca formar la unión nacio-
Este pacto es fundamental en el desarro- nal, y el 6 de abril de ese año se reúnen
llo institucional argentino, pues se ve con en Palermo los Gobernadores de Entre
claridad una declaración de voluntad de Ríos, Buenos Aires, Corrientes y Santa Fe,
formalizar la Unión definitiva de la Repú- quienes delegan en Urquiza las relaciones
blica en un Congreso, obligándose, pues, a exteriores. Se firma ese mismo año el
tomar todos los recaudos necesarios para Acuerdo de San Nicolás entre las Provin-
llegar a esa unión. Hasta se podría observar cias de Entre Ríos, Buenos Aires. Corrien-
aquí la etapa preconstituyente, puesto que tes, Santa Fe, San Juan, San Luis, Tucu-
el fin de esa Liga es llegar a un Congreso mán, Mendoza. Santiago del Estero y La
Constituyente. Y, en el caso de que se lle- Rioja. En este acuerdo se declara la vigen-
gase a discutir sobre los justos títulos de cia del Pacto Federal, que las Provincias
los gobernantes, podría afirmarse —aparte están en paz y tranquilidad y que. por tan-
de los fundamentos de "Derecho Natural" to, llegó el momento de "arreglar por un
expuestos al principio de este estudio —que Congreso Federativo la administración ge-
en el caso de ser ilegítimos total o parcial- neral del país". Se resolvió que dicho Con-
mente— algunos, evidentemente, ejercían el greso se reuniera en agosto siguiente, inte-
poder por la fuerza— su misión habría grándolo dos diputados por Provincia, acla-
configurado una "gestión de negocios" para rándose que los diputados no traerían ins-
normalizar la Repfíblica. A ello, como se trucciones especiales que pudieran restrin-
vio, obligaba el Pacto mencionado. Esta te- gir sus poderes, "fiando a la conciencia, al
sis de In "gestión do negocios" surge clara saber y al patriotismo de los diputados el
en la voz de Paso durante los debates del sancionar con su voto lo que creyeran más
22 de Mayo de 1810, cuando se cuestiona justo y conveniente, sujetándose a lo que la
el derecho de Rueños Aires para constituir mayoría resuelva sin protesta ni reclamos".
un gobierno patrio. En este pacto se puede observar otra vez
La Provincia de Buenos Aires no se atie- un acto preconstituyente. En todo caso,
ne al Pacto del 4 ríe enero de 1831. pues su un nuevo eslabón de ese acto complejo.
gobernador hace que se disuelva la Comi- En 20 de noviembre de 1852 quedó defi-
sión Represpntativa antes aludida y se le nitivamente instalado el Soberano Congre-
encargasen a él las relaciones exteriores, so General Constituyente, y la Constitución
comprensivas de los asuntos comunes a las por él sancionada se firmó en 1° de mayo
demás provincias, juntamenle con los pro- de 1853 y promulgada mediante decreto
pios de ella ( 2 °). de Urquiza míe lleva fecha del 25 de mayo
El Pacto Federal contenía normas de or- de ese año. Escaparía a este trabajo dete-
den público y, por lo tanto, las Provincias nerme en consideraciones acerca de la Cons-
signatarias no podían por sí dejar sin efec- titución. Su valor está reconocido por emi-
to la Comisión Representativa. Ello trajo nentes tratadistas, pudiéndose decir que es
como consecuencia que desde entonces has- una de las más perfectas del mundo. Tra-
ta 1852 las Provincias vivieron una situa- duce un sentido de equilibrio de los poderes
ción de hecho. y un respeto por el ser humano, cristali-
En I9 de mayo de 1851, Urquiza, Gober- zando así las ideas que inspiraron los Pa-
nador de Entre Ríos, acepta la renuncia dres de la Iglesia, nuestros proceres, los
que presentara Rosas —y que luego reti- constituyentes norteamericanos, los ideólo-
rara— en una declaración donde expresa gos franceses ( 31 ).
que es la voluntad del pueblo entrerriano Buenos Aires rompe con el Pacto de San
reasumir el ejercicio de las facultades inhe- Nicolás y, por tanto, no asiste al Congreso
rentes que en su momento había delegado Constituyente. Dicta en 1854 su propia
en la persona del Gobernador de Buenos
Aires para el cultivo de las relaciones ex-
(30) Baudón, "Héctor -T.. El pronunc.'amúnto At
77r<jwiza. La G<nat.itnríón y la Orffaniaación Nacional,
BE. As., 1950.
(29) Podernos formnlftr la miprn» apreciación que (31) Ver el estudio pnblicndo por Ti. f/., t. 148, pp.
hice en la nota anterior. 1001 y sigts.
Constitución, la que expresa, entre otros dando entonces Mitre por voluntad del Con-
extremos, que es un "Estado con el libre greso como Encargado del Poder Ejecutiro
ejercicio de su soberanía interior y exte- Nacional. Naturalmente que las medidas
rior, mientras no lo delegue expresamente dictadas por Mitre fueron resistidas por
en un gobierno general" (art. 1) y "no se algunos perjudicados por ellas, llegando en
reunirá al Congreso General sino bajo la ocasiones a los estrados judiciales. Ello dio
base de la forma federal, y con la reserva motivo a que en Ja causa por acción ejecu-
de revisar y aceptar libremente la Consti- tiva promovida por Baldomcro Martínez
tución general que se diere" (art. 171). De contra Manuel Otero, la Corte Suprema de
ello se desprende que. si bien es un Estado Justicia de la Nación, con fecha 5 de agos-
libre, por su declaración condiciona su so- to de 1865 y la firma de los jueces De las
beranía a una posible futura integración Carreras, Del Carril, Barros Pazos y Go-
con el resto de sus hermanas. Esta situa- rostiaga, sentara la siguiente doctrina:
ción de ruptura se prolonga hasta el 11 de "Que el gobernador de Buenos Aires y ge-
noviembre de 1859, fecha en que firma el neral en jefe de su ejército, fue autoridad
Pacto de Unión para obligarse a la inte- competente para conocer y decidir en esa
gración mencionada. Obtiene, así, el dere- clase de asuntos, por ser quien ejercía pro-
cho a revisar la Constitución de 1853. Se visoriamente todos los poderes nacionales,
reúne una Convención provincial con ese después de la batalla de Pavón,-con el dere-
propósito, se discute el texto y se propo- cho de la revolución triunfante y asentida
nen enmiendas. Enviadas éstas al Gobier- por los pueblos, y en virtud de los graves
no Nacional, se convoca una Convención deberes que la victoria le imponía" ( 32 ).
Nacional Constituyente ori-hor, que las hace Cabe aclarar que la Corte Suprema de Jus-
suyas durante 1860. ticia de la Nación, designada en 1862, se
El problema que podría plantearse con la constituye en enero de 1863 (:!;l)-
Constitución de 1853. es que ésta contenía Tanto en 1930 cuanto en 1943 se produ-
una cláusula "pétrt-a" de no reformarla cen movimientos rué derrocan a los Presi-
durante 10 años. Pero podría afirmarse dentes de !a República, cierran e] Congre-
que. si bien e«a cláusula anularía toda re- so, pero dejan intacta la Corte Suprema de
forma efectuada antes del final de ese lap- Justicia de la Nación. El máximo órgano
so, ello no era oponible a Buenos Aires, j u d i c i a l dicta entonces sendas acordadas,
ausente de la Convención de Santa Fe y ante las comunicaciones de quienes habían
que, por lo tanto, al unirse a la Confedera asumido el poder. En 1930, si dijo: "1} Que
ción. lo hacía como el Estado independien- la susodicha comunicación pone en conoci-
te que su propia Constitución declaraba. p]l miento oficial de esta Corte Suprema la
Tratado de San José de Flores (llamado constitución de u n gobierno provisionaJ,
"Pacto") habría constituido un Tratado emanado de la revolución triunfante del 6
internacional en el que se convenía una de setiembre del corriente año. 2) Que ese
Unión de Estados, formalizándose ensegui- gobierno se encuentra en posesión de las
da una nueva CnriKtif/iciári para una nvevti fuerzas militares y policiales necesarias
Confede.rarián. Es por ello que se menciona para asegurar la paz y el orden de la na-
nuestra Carta Fundamental como de 1853- ción y, por consguiente, para proteger la
60, siendo la base la del primer año y la libertad, la vida y la propiedad de las per-
actualización la del segundo. Luego recibió sonas, y ha declarado, además, en actos pú-
reformas parciales que no cambiaron su blicos, que mantendrá la supremacía de la
esencia, salvo en 1949, etc. constitución y de las leyes del pa.ís, en el
ejercicio del poder. 3) Que tales antece-
Kn 1861 se produce una nueva ruptura dentes caracterizan, sin duda, un gobierno
entre Buenos Aires y la Confederación, de hecho en cuanto a su constitución, y de
que, culminando en la conocida batalla de cuya naturaleza participan los funcionarios
Pavón, hace que se produzca la primera que lo integran actualmente o que se desig-
acefalía presidencial con la renuncia del nen en lo sucesivo, con todas las consecuen-
Presidente Derqui y de quien debía susti- cias de la doctrina de facto, respecto a la
tuirle, el Vice Presidente Pedernera, quien posibilidad de realizar válidamente los ac-
por decreto del 12 de diciembre de ese año tos necesarios para el cumplimiento de los
declara el receso de los poderes nacionales. fines perseguidos por él. 4) Que esta Corte
Ante ello las provincias delegan las facul-
tades propias en el gobernador de Buenos
Aires, Bartolomé M'itre. Más tarde, cuando (32) Fallos, 2:143. E*íe pronunciamiento ha sido
en abril de 1862 son electos los nuevos le- ' i t - a d o con mayor o menor extensión, por los constitu-
gisladores del Congreso Nacional, éstos ra- fionalÍKtíis argentinos.
(3:i) Ver Boffí Boggero. Luis María, Tr>s ctntr-
tifican lo resuelto por las Provincias, que- narios de la Corte Suprema de Justicia, tía. AB., 1964.
ha declarado, respecto de los funcionarios Fundamental se pretendía reformar. De
de hecho, que la doctrina constitucional e acuerdo con lo expresado anteriormente, esa
internacional se uniforma ejn el sentido de reforma es nula.
dar validez a sus actos, cualquiera que pue- En 16 de setiembre de 1955 un movi-
da ser el vicio o deficiencia de sus nom- miento revolucionario cívico-militar se pro-
bramientos o de su elección, fundándose en nuncia contra el gobierno surgido de esa
razones de policía y de necesidad, con el reforma inválida y el 20 del mismo mes asu-
fin de mantener protegido al público y a me el poder, declarando la caducidad de
los individuos cuyos intereses puedan ser los tres poderes, pues éstos eran nulos des-
afectados, ya que no les sería posible a es- de que, como dijimos, emanaron de una re-
tos últimos realizar investigaciones ni dis- forma inválida. En 16 de noviembre del
cutir la legalidad de las designaciones de citado año, ante el desplazamiento del Pre-
funcionarios que se hallan en aoarente po- sidente provisional General Eduardo Lo-
sesión de sus poderes (Constantineau, Pu- nardi y la asunción de tal cargo por el Pre-
blic officern and de, factn doctrine. Fallos, sidente provisional General Pedro Eugenio
T. CXLVTTI, pág. 303). 5) Que el gobier- Aramburu, la Corte celebró un acuerdo
no provisional que acaba de constituirse en extraordinario declarando, sin causa a de-
el país, es, pues, un gobierno de facto, cuyo cisión: " . . . l a designación de la persona
título no puede ser judicialmente discutido que ejerce la presidencia provisional ha
con éxito por las personas en cuanto ejer- sido realizada sin alterar los fines que la
cita la función administrativa y política revolución triunfante originariamente se
derivada de su posesión de la fuerza como propuso: que. por otra parte, dicha comu-
resorte dp orden y seguridad social. 6) Que nicación contiene la declaración expresa de
ello no obstante, si normalizada la situa- que el mandato ha sido conferido para lo-
ción, en el desenvolvimiento de la acción grar el restablecimiento del imperio del
del gobierno de facto, los funcionarios que derecho y restitución del país a una autén-
lo integran desconocieran las garantías in- tica democracia; que esa autolimitación
dividuales o las de la propiedad u otras de concuerda con los términos del juramento
las aseguradas por la constitución, la ad- prestado por los miembros de esta Corte,
ministración de justicia encargada de ha- procurador general de la nación y tribuna-
cer cumplir éstas las restablecería en las les inferiores, de desempeñar los cargos
mismas condiciones y con el mismo alcance
que lo habría hecho con el poder ejecutivo bien y legalmente. y de conformidad con
de derecho. Y esta última conclusión, im- los principios, derechos y garantías de la
pupsta por la propia organización del poder constitución nacional". En lo tocante al Po-
der Constituyente de manera más directa,
judicial, se balín confirmada en el caso por
'as declaraciones del gobierno provisional, diré que el Gobierno surgido dp la Revolu-
ción a que aludí, larza una proclama en 27
oue al asumir el cargo se ha apresurado a
prestar e! juramento dfi cumplir y hacer d° abril de 1956. declarando "vigente la
cumplir la constitución y las leyes fun- Constitución Nacional sancionada en 1853,
damenta'es de la nación, decisión que com- pon las reformas de 1860, 18B6 y 1898, y
porta la consecuencia de hallarse dispuesto exclusión do la de 1949" Cart. 1) y que
a prestar el auxilio de la fuerza de que dis- "ajustará su acción a la Constitución que
none r.ara obtener el cumplimiento de las r.e declara vigente. . . en tanto y en cuanto
sentencias judiciales" C-'MV Este pronuncia- no se oponga a los fines de la Revolución,
miento, dictado .'-¡n causa n. decidir, fue ob- anunciados en las directivas básicas del 7
jeto rlp fuertes críticas. Se ha transcripto de diciembre de 1955 y a las necesidades
ñ? extetiRn porque el de 7 de junio de 1943 de la organización del Gobierno nrovisio-
"? idéntico ( 3is ). nal" i'art. 2). Ello no obstante, el Gobierno
El Parlamento que asume después de las revolucionario convoca en 12 de abril de
elecciones de 1916 promueve, en cambio, el 1957 a una Convención Constituyente, fi-
tan discutido juicio político a la Corte Su- jando el temario para "que el electorado
prema de Justicia de la Nación. En 1948 conozca el sentido y los límites del man-
inicia el ppso "preconstituyente" sin respe- dato que ha de conferir. . .", con lo cua!
tar el ya mencionado artículo 30 de la asume el Poder "preconstituyente". Dicha
Constitución en cuanto no se guardó el Convención convalida la Constitución "de
auom.m tomado de lo? miembros dp ambas 1853. con las reformas de 1860, 1866, 1898
Cámaras ni se dijo qué parte de la Ley y exclusión de la de 1949...", añadiendo
un artículo 14 bis y sustituyendo, en el ar-
tículo 67, inciso 11, las expresiones "y de
(34) FaUo*. 15R:2flO.
minería" por las siguientes: "de minería, y
(35) Hubo incluso categórica remisión a la anterior. del trabajo y seguridad social".
En 1958 se normalizan los tres poderes mera oportunidad que se le presentó para
de gobierno, hasta que en marzo de 1962 se pronunciarse ante causa que exigía, preci-
produce una nueva ruptura del orden ju- samente, un pronunciamiento sobre el te-
rídico, que consistió en el derrocamiento ma, declaró que el Presidente Guido era
del Presidente de la República y la asun- "de facto" ( 37 ).
ción del mando por parte del Presidente del En 1963 se normalizan otra vez las ins-
Senado, que invocaba la ley de acefalía. Con tituciones, pero esa continuidad se vuelve
motivo de un acta labrada en la sede del a quebrar en 28 de junio de 1966, puesto
Poder Ejecutivo —"Casa Rosada"—, se di- que asumen el Poder los tres Comandantes
rige a la Corte Suprema de Justicia un de las Fuerzas Armadas. Para limitarnos
pedido de homologación por parte del más a los que concierne al Poder Constituyente,
Alto Tribunal. La mayoría, con fecha 31 diré que disuelven los tres Poderes, cons-
de marzo, declaró: "Que el acta cuya ho- tituyendo la Junta Revolucionaria con los
mologación se solicita es conforme, en sus tres Comandantes mencionados, poniendo
alcances y efectos, con los que corresponde en vigencia un Estatuto que llaman "de la
atribuir al juramento prestado a ^s- 73 del Revolución Argentina" y ofrecer el cargo
libro respectivo, en virtud del cual el Doc- al Teniente General Onganía, cuyo jura-
tor José María Guido asumió válidamente mento debía avalar el fiel cumplimiento de
el Poder Ejecutivo Nacional, con carácter los "fines Revolucionarios, el Estatuto de
definitivo, de acuerdo con los arts. 1 y 3 de la Revolución y la Constitución de la Na-
la ley 252"; y, como "consecuencia, corres- ción Argentina". En el Estatuto, donde se
ponde acceder a lo solicitado c incorporar reitera el orden: fines de la revolución,
las presentes actuaciones al legajo perti- Estatuto de ella y Constitución Nacional, la
nente de la Secretaría de Superintendencia "Junta Revolucionaria" declara hallarse
del Tribunal...". En el mismo acto, el "en ejercicio del poder constituyente".
Juez de la Corte Suprema de Justicia Doc- Dejando de lado el j u i c i o de este acto
tor Luis María Boffi Roggero se apartó de constituyente, tot; 'mente al margen— esto
los precedentes sentados por las Acordadas es objetivo-— de las normas del artículo 30,
recaídas sin causa a decisión, expresando: así como de los sucesivos cambios de Pre-
"Que, por principio, los actos en que la sidente que recayeron en los generales Le-
Corte o su Presidente toman juramento, no vintrston y Lanus,se, diré que, también al
importan decisión sobre la validez de la margen del artículo 30 precitado, la Junta
investidura ostentada por quien lo presta. de Comandantes dicta lo que llamó "Esta-
\M contrario entrañaría, por prejuzgamien- tuto Fundamental del 24 de agosto de
to, decidir fuera de la oportunidad estable- 1972", pese a la opinión en contra expre-
cida por los arts. 100 y 101 de la Constitu- sada de la inmensa mayoría del país. La
ción Nacional y normas afines. Junta de Comandantes, anunciando que lo
"Que, asimismo, el juramento prestado hace "para cumplir los fines de la Revolu-
por el Doctor José María Guido, al que se ción Argentina, y en ejercicio del Poder
refieren estas actuaciones, tomado en mo- Constituyente", reforman por sí y ante sí
mentos de inusitada dificultad institucio- los artículos 42, 45, 46, 48, 55, 56, 67 inci-
nal, responde a una interpretación que per- so 7, 81, 86 incisos 11 y 12, y el artículo
mitía, sin perjuicio del pronunciamiento 87 (*«).
definitivo en el momento debido, la cele- Entre esas reformas se altera el número
bración d?. dicho juramento en la 'forma' de Senadores, que pasan a ser ?, por cada
señalada por la ley de acefalía. Provincia y elegidos de modo directo, se
"Que, en cambio, la homologación perse- establece también la elección directa de
guida en el acta que se acompaña, fuera de Presidente y Vicepresidente —luego se
no brotar de una disposición legal que la adoptó el sistema de ballotavc o doble vuel-
imponga, entrañaría un acto contrario al ta—, se unificaron en 4 años los términos
principio establecido en e! considerando 1". del mandato de los Poderes Ejecutivo y Le-
Cabe aclarar que reiteró la doctrina en jrislativo; etc.
otros pronunciamientos, como en la causa El gobierno surgido de los comicios rea-
"Haymes, Jorge Tomás s/interpone recurso lizados en consecuencia adoleció, pues, de
de babeas corpus en favor del Dr. Arturo la invalidez que le proyectaba la ilegal re-
Frondizi", con fecha 16 de mayo de 1962; forma constitucional. La exnresión "gobier-
en la causa "Gutiérrez, Rodolfo s/ su peti- no" incluye al Poder Judicial, pues, aparte
ción", fallo del mismo día; etc. Í 3 f l ). Asi-
mismo, puede puntualizarse que, en la pri- (37) Fallón. 254: 345:346, reitwando doctrina, en-
tre otras oportunidades, en la rffriEtrada por Fallo», 254:
487:490:491.
( 3 6 ) tilla». 2 5 2 : 2 7 7 : 2 7 8 : 2 7 9 ; f Fallos. 252:28Í: (38) Ve-r lo quo se dijo al respecto en Jurirticu en
289: 290, jespectivamcote. dfftnta de la Constitiición. . . cit.
de que el Poder Judicial cogobierna, los administrativa del proceso a la función
nombramientos de los jueces, tanto como (conjunto de actos) que tiene por finalidad
Jos respectivos acuerdos, surgieron de Po- el mantenimiento del orden administrativo
deres inconstitucionalmente constituidos. de los órganos jurisdiccionales, mediante
Llegamos así al 24 de marzo de 1976, prevención y represión administrativas.
fecha en que se produce nuevamente un acto Constituye un modo de la policía de la
de fuerza, pero, a diferencia de otros apa- organización judicial.
rentemente similares que hemos citado, se El adjetivo "administrativa"- se inserta
quita —en clara analogía con el acto de por razones de claridad; el concepto poli-
1955— un gobierno inconstitucional. Esta cía implica el de administración.
calificación surge de su origen y de su E! supuesto de la policía administrativa
ejercicio, lo cual queda expresado sin con- del proceso reside en el hecho de que los
sideraciones de tipo político. órganos jurisdiccionales son, a la vez. ór-
Los Comandantes —llamados entonces ganos administrativos. De modo que la
"Generales", y ahora llamados nuevamente función administrativa de dichos órganos
"en Jefe"— constituyen "la Junta Militar, se yuxtapone, o mejor aún, subyace o es el
que asume e! poder político de la Repúbli- soporte de la función jurisdiccional.
ca (Acta para el proceso de Reorganización Todo órgano jurisdiccional dispone de
Nacional') y dicta, "en ejercicio del poder una infraestructura mate-ial y tecnológi-
constituyente", el "Estatuto para el pro- ca, de un personal dotadr. de determinada
ceso de Reorganización Nacional". A la di- capacitación y de un o den disciplinario.
solución de los tres Poderes sucede la de- E! cuidado y buen tis de local?s, máqui-
signación del Presidente de la República, nas y demás út.iler- ile trabajo; la atención
con facultades ejecutivas y muchas de las correcta a los superiores y subordinados, a
legislativas, de la Comisión de Asesora- los profesionales del proceso y al público
miento Legislativo, y de la Corte Suprema en general: la asistencia en hora y la ina-
de Justicia de la Nación. Se encargan, asi- sistencia justificada, la contracción al tra-
mismo, de los Poderes de las Provincias. El bajo, la producción normal, la iniciativa o la
juramento riel Presidente de la República ineí'iciencia. son la temática propia de la
alude a "observar y hacer observar fiel- policía administrativa de Ift judicatura —o
mente los Objetivos Básicos fijados, el Es- sea de la organización judicial—.
tatuto para el Proceso de Reorganización
Nacional y la Constitución de la Nación La policía del procexo es un sector de la
Argentina". De tenor análogo es el jura- policía <1e la indica tur a; ésta tiene por ob-
mento de los magistrados judiciales. Sin jeto no sólo la actuación de los funciona-
penetrar detalles de actos demasiado re- rios judiciales en el proceso, en la produc-
cientes, diré que se suspendió la vigencia ción de los actos procesales (policía del
del artículo 23 de la Constitución Nacio- proceso), sino también toda la restante ac-
nal (fecha 24 de marzo de 1976). dispo- tuación de dichos funcionarios en el desem-
niendo luego que mediante "ley se fijara peño de sus deberes administrativos diver-
el plazo de vigencia de la suspensión dis- sos de la producción de actos procesales.
puesta en el artículo anterior" (27 de octu- La policía del proceso se describe en las
bre de 1976) y, en esta misma fecha, fijó disposiciones de las leyes especiales o los
la suspensión en ISO días (ley 21.4481. códigos de organización de los tribunales;
No puedo terminar el presente estudio que establecen, por ejemplo, deberes de re-
sin decir —con el mismo criterio objetivo sidencia en el lugar de asiento del tribu-
que he empleado en todo su desarrollo— nal, la asistencia diaria, o periódica al des-
que desde el 28 de j u n i o de 1966 hay un pacho, los períodos de vacaciones, y los mo-
vacío constitucional puesto que la Consti- dos de la habilitación de feriados, la co-
tución jurídicamente válida —la de 1853- rrección de 'as infracciones de los subordi-
60— no tuvo vigencia en el lapso referido. nados, la visita de las oficinas, el examen
Ante ese vacío es prácticamente imposible de los inventarios de expedientes, de la
volver de golpe a la constitucionalidad des- existencia y el estado de éstos y de sus
de que el so'o intento llevaría a hechos con- registros; la remisión de listas de causas y
trarios al sentir de sus principios f u n d a - estado de desarrollo de las mismas, los de-
mentales. beres de abstención, sus incompatibilida-
des, etc.
POLICÍA A D M I N I S T R A T I V A DEL A primera vista se advierte que la poli-
PROCESO.* Puede denominarse policía cía del expediente muchas veces habrá de
confundirse con el control de la actividad
jurisdiccional misma, respecto de los subor-
* Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS. dinados del juez o del tribunal. Y que la
misma indistinción puede sufrirse cuando De modo que la primera se desplace al
se pretenda distinguir por ejemplo, entre Poder Ejecutivo y la segunda permanezca
la dirección de la audiencia —de naturale- en la organización judicial. En cuyo caso
za procesal— y la aplicación de sanciones la policía, en su más alto nivel, se retiene
disciplinarias al funcionario que participa por el Poder Ejecutivo; en tanto que, en
de la misma audiencia, de naturaleza ad- grado menor, se conserva por los órganos
ministrativa. jurisdiccionales. Entre estos últimos per-
Para evitar dudas, deberá separarse en- siste una jerarquía administrativa locali-
tre los sujetos activo* y los sujetos pasivos zada y delegada; en cuanto cada órgano
de la policía (administrativa) del proceso. cabeza de tribunal —el juez en cada juz-
Con ello se elimina una primera fuente gado unipersonal, por ejemplo— mantenga
de equivocidad, porque de esta policía sólo superioridad jerárquica administrativa so-
son sujetos pasivos los funcionarios judi- bre los demás órganos de la unidad —el
ciales dependientes del tribunal en fun- actuario o secretario, el notificador, etc.—.
ción, que se considere; las' partes del pro- Cuando la jerarquía se radica en el mis-
ceso sólo se relacionan con el tribunal en el mo órgano que la superioridad jurisdic-
plano jurídico procesal. cional, los órganos inferiores no son afec-
Pero aún reducida la cuestión a los su- tados en la porción de función que se le
jetos pasivos administrativos, habrá algu- asigna a cada uno, soberano para decidir
na dificultad para establecer cuando un se- sobre el objeto procesal, en cada caso. Lo
cretario judicial, por ejemplo, que se niega mismo ocurre cuando se efectúa el des-
a recibir vina prueba aportada por una plazamiento que acabamos de reseñar.
parte, comete un ilícito administrativo
(sujeto a la responsabilidad administrati- POLICÍA FEDERAL. La lev orgánica
va) y cuando el mismo acto puede ser con- de dichas fuerzas de seguridad se encon-
siderado como ilícito procesal (sujeto a las traba reglamentada por los arts. 683, fi84
responsabilidades procesales). y 688 del decreto 6580/58. Con fecha 2 de
Al respecto habrá que recurrir H la teo- marzo de 1977 lia sido dictado un decreto
ría de 1os actos de doble función: el mis- modificatorio d" los preceptos mencionados,
mo hecho está representado en el "supues- a efectos de establecer que en caso de fa-
to de hecho" de una norma administrativa llecimiento de un afiliado obligatorio o de
y en el de una norma procesal. La policía un afiliado voluntario de los comprendidos
administrativa del proceso vertirá sobre la en el art. 603. la Superintendencia de Bie-
regularidad de la actuación administra- nestar abonará a los derechohabientes en
tiva. concepto de ayuda para gastos de sepelio,
Respecto de los sujetos activos de esta una suma igual a] sueldo, haber de retiro
policía, deberá estarse a] escalonamiento je- o jubilación determinantes de la cuota so-
rárquico administrativo del país que se cial que aquél abonaba a su deceso, la que
considere. será liquidada igualmente con carácter de
Por lo general, el máximo órgano juris- ayuda por luto en los casos en que será de
diccional de la organización, nacional o es- aplicación lo determinado en el último pá-
tadual, o provincial, será, al mismo tiem- rrafo del art. 299; y en el caso de produ-
po, órgano en la cúspide de la jerarquía cirse e! decaso en un punto distante a más
administrativa (con poderes de designa- de 100 km. del lugar donde se encuentra
ción, traslado, ascenso, punición) y en el ubicada la residencia habitual del fallecido
orden de superioridad de los grados de ju- y/o se hallen radicados los deudos, la ayu-
risdicción (en el orden de las apelaciones, da por gastos de sepelio o ayuda por luto,
por ejemplo). se incrementará en un 50 c'r en concepto
Los grados intermedios de la adminis- de gastos de traslado. Tales beneficios
tración pueden no coincidir con los de la también se abonarán en caso de falleci-
jurisdicción; de modo que la dependencia miento de un afiliado voluntario compren-
administrativa saltee algunos o todos esos dido en los incisos 6 ó 7 del art. 603, to-
grados intermedios, estableciendo una re- mando como base los haberes determinan-
lación directa de subordinación entre el tes de cuota social del oficial subalterno de
órgano máximo y todos los demás, inclui- menor grado o del empleado de menor ca-
dos los de mínima jerarquía. tegoría del Escalafón "F" del personal civil
Excepcionalmente, y sólo conocemos el de la Policía Federal respectivamente.
caso de Uruguay, en 1977, pueden disociar- La Dirección General de Obra Social con
se las calidades de órgano máximo de la autorización de la Jefatura de la Policía
administración y órgano máximo de la ju- Federal, podrá disponer el pago de sumas
risdicción. mayores a las que fija el artículo prece-
dente, por servicios que deba contratar di- guiente documentación: a) Partida de na-
rectamente para afiliados obligatorios o cimiento, original y fotocopia, expendidas
afiliados voluntarios de los comprendidos por la Dirección del Estado Civil y Capa-
en los incisos 1, 3, 6, 7 u 8 del art. 603, cidad de las Personas de la Ciudad de Bue-
cuando no existieran o se desconocieran nos Aires, debiendo ser legalizadas si tu-
deudos del causante o cuando éstos se ha- vieren otra procedencia; b) Cédula de
llaren radicados en otro punto del país al Identidad de la Policía Federal Argentina.,
fallecimiento del afiliado y/o carecieren de incluyendo las de PU grupo f a m i l i a r ; c) Do-
recursos para solventar los gastos funera- cumento Nacional de Identidad con domi-
rios. En estos casos se contratarán servi- cilio actualizado y las anotaciones relati-
cios económicos y a su pago se afectará vas al servicio militar, fecha de alta y baja,
la ayuda para gastos de sepelio y de tras- Arma, aptitud y período de instrucción si
lado y el subsidio establecido en los arts. así correspondiera; d) certificado de bue-
667 y 668 hasta cubrir el total de la suma na conducta del servicio militar obligato-
pagada. rio, en su caso; e) certificados de vacunas;
Posteriormente, o sea el I 9 de agosto de f ) certificado analítico de estudios, debi-
1977, ha sido dictado el decreto N? 2268 damente legalizado y registrado; g) 2 foto-
que modifica los textos de los arts. 186, grafías personales de 4 x 4 centímetros de
187 y 188 de la Reglamentación de la Ley frente y fondo blanco.
Orgánica de la Policía Federal —estable- El art. 187 se modifica en el sentido de
cida en el decreto X<? 6580/58— en los si- que una vez cumplidos les requisitos pre-
guientes términos: citados, los aspirantes F Tan sometidos al
examen que refiere el inciso 4' del art.
Por el art. 186 se establece que los aspi- 186 de este reglamento, y los que resulten
rantes de )a Kscuela de Cadetes "Coronel aptos rendirán en la antes mencionada Es-
Ramón L. Falcón", deben reunir y satisfa- cuela de Cadetes, las pruebas de orden in-
cer las siguientes condiciones: 1°) ser ar- telectual y físico que se determinen sobre
gentino nativo o por opción: 29) tener como !a base de los programas que ;< cada aspi-
edad mínima 17 años y no más de 25 como rante les serán entregados con antelación.
máxirrK y ser de estado civil soltero de De acuerdo con la reforma del art. 188,
biendo cumplirse esas edades en el año de el promedio de las calificaciones obtenidas
inscripción; 3°) tener una estatura míni- en los exámenes a que se refiere el artícu-
ma de 1.65 m y máxima de 1,95 m.; 4 P ) te- lo anterior, determinará el orden de méri-
ner aptitud física para el regular desem- to y su precedencia para el ingreso en la
pefio de las funciones de policía y gozar Escuela: dándose preferencia, a igualdad
de buena salud, que será comprobada por de promedio, al que posea mejores aptitu-
los servicios de la Dirección General de Sa- des físicas y. a igualdad de éstas, por la
nidad, pudiendo el aspirante en caso de mayor calificación obtenida en el orden de
disconformidad, apelar a la Junta Perma- asignaturas determinado por la Superin-
nente de Reconocimientos Médicos; cuyo tendencia de Instrucción: y frente a nú:.va
fallo será definitivo; 59) tener anteceden- igualdad por sorteo en presencia de los in-
tes de conducta intachable y gozar de buen teresados. CM. O. y F.)
concepto social, exigencia que alcanza tam-
bién al grupo familiar conviviente; 6 9 ) ha
ber cumplido, si le correspondía, con los PREGUNTA SOBRE "ULTRA PETI-
deberes que imponen las leyes del servicio TA".*
militar obligatorio y electoral; T9) haber
aprobado 49 año do estudios secundarios en SUMARIO: I) El planteamiento. II) Las
establecimientos reconocidos por la ense- vías de la respuesta. III) La conclusión.
ñanza oficia!; 8°) el curso de cadetes podrá
integrarse con aspirantes provenientes del 1} ÉL P!. \NTEAMIENTO. — - 1. La prenu*-
personal de la Institución, que acreditaren fn. Reducida a sus elementos más simples,
buena conducta, dedicación, asistencia y la presente cuestión (de "ultra" —más o
aptitudes profesionales, quedando sujetos a más allá— y "petita" —lo pedido, el peti-
las mismas condiciones previstas para los torio—) puede enunciarse como sigue:
demás aspirantes; 91?) e! personal mencio- ¿procede legalmente (a) que el Tribunal
nado en el inciso anterior, que se incorpo- ib 1 » resuelva en el sentido de la pretensión
re como cadete, deberá renunciar al cargo procesal ( c ) , yendo más allá de los límites
tras aprobar oí curso preparatorio. propuestos por la misma (d) ?
El decreto añade que los aspirantes que Lo que se pregunta —y se cuestiona—
reúnan estas condiciones presentarán su
inscripción por escrito, acompañando la si- * Por el Dr. ADOLFO GELSI BIDABT.
se refiere a la potestad del Tribunal ("ai sector de tanta responsabilidad y signifi-
puede leg-aimente"), a su alcance y a sus cación.
límites (a) (b). Aquí se tocan, pues, temas de la mayor
Es decir, a cómo se determinan éstos: trascendencia: en el ler. sector (v. gr. De-
si hay un "quién" que pueda fijarlos, o si recho del Trabajo o del Menor) se discute
solamente la ley los establece y si lo que sobre la figura del Juez como "protector";
ocurra concretamente en el proceso, no tie- en el 2do. (Derecho Penal) se presenta al
ne influencia al respecto í c ) ( d ) . Tribunal como único encargado de la repa-
No se pone en duda la necesidad de la ración del orden jurídico violado en deter-
pretensión precedente: la pretensión plan- minada materia frente a otros posibles
teada en la demanda es el presupuesto órganos de! Estado, también involucrados
"formal" de la sentencia, ene no puede dic- en la cuestión.
tarse sin la presentanción previa de aqué- En ambos, se plantea, además, el tradi-
lla ( c ) ; estamos en los planteamientos tra- cional problema (en torno al cual se fue
dicionales de la relación entre uno y otro elaborando, en parte, la distinción autonó-
acto procesal. mica del Derecho Procesal) de la relación
No hay sentencia sin demanda; no hay entre la materia, o sustancia u objeto (De-
solución, sin previa cuestión o problema li- recho Sustantivo) del proceso y este mismo
tigioso planteado; no hay ejercicio de la (Derecho Procesal). En qué medida, pues el
potestad jurisdiccional en el caso concreto, funcionamiento del proceso, y las correla-
.sin el también previo ejercicio del poder de ciones entre sus integrantes pueden —o
accionar en relación a una situación real no— cambiar de manera esencial, cuando
determinada, verificado en un proceso la materia sustantiva se modifica.
(.también) concreto ( c ) .
4. IM potestad íjurisdiccional) y el poder
El fallo, ante la pretensión deducida en
juicio, puede rechazarla o acogerla; ¿puede, (de accionar). Este punto, como acaba de
acogiéndola, ultrapasarla en su alcance, señalarse, está directamente conectado con
otorgar 10 cuando se pide 5 ( d ) ? el anterior, ademas de plantearse en forma
genérica, en lo que corresponde. La rela-
2. El tfma "de ji're cóndilo et condcn- ción es: potestad-poder; o sujeto-Tribunal
do". La pregunta sobre legitimidad de la (autoridad) y sujeto-litigante (subordina-
tdtra petita, tiene una respuesta de jure do al mismo) ; o entre acto y acto procesal
condito, tal vez difícil de determinar cuan- (demanda y fallo).
do la ley (como en el caso de Uruguay) no En cierta medida queda planteado tam-
es inequívoca, por no tratar explícitamente bién e) problema de si tales relaciones han
el tema —en el proceso penal—. de darse "en abstracto" —accionar, recla-
Si las normas —como en el caso— no mar el ejercicio de la jurisdicción; preten-
.son totalmente explícitas, el problema se der "in genere" una solución favorable al
unifica, en cierto sentido, con el que se enfoque presentado; demandar o acusar,
plantea de jure condendo, por cuanto en reclamando la condena—, o bien de manera
este último se trata de examinarlo según concreta y definida como, por otra parte,
la pluralidad de enfoques que consiente to- siempre se hace en la realidad jurídica.
do problema procesal (el punto de vista
del proceso; potestad y poder, actos proce- 5. El funcionamiento del proceso. Con
sales) y que, reunidos, podrán ayudar a otro enfoque, pero comprensivo de lo ante-
una visión de conjunto del mismo, y a una
rior, se puede pensar en el modo de funcio-
posible solución más adecuada.
nar el proceso —en el plano de la inter-re-
lación de los sujetos principales— mutua
3 La cuestión según las materias. El delimitación de sus poderes jurídicos.
tema suele plantearse, más que en materia De manera especial elio corresponde en
civil, en aquéllas, desgajadas de ese tron- cuanto a la determinación del objeto del
co y que, por asumir un sentido "tuitivo" de proceso: quiénes lo delimitan, de qué ma-
determinados sujetos jurídicos, parecen re- nera se establece, a qué se referirá el pro-
clamar un enfoque judicial diferente del ceso y sobre qué recaerá la sentencia que
tradicional, según la conocida, controvertida se dicte, en definitiva, por el Tribunal.
y equívoca máxima del in dubio pro. . .
También se plantea, por otros conceptos, II) LAS VÍAS DK LA RESPUESTA. 6. ¿Un
en el proceso penal (y lo propio podría ha- problema de límites o de sujetos-titulares?
cerse cada vez que se estime comprometido a) Cualquiera sea la solución concreta
un interés de orden público esencial) por de un sistema jurídico positivo, el tema
entenderse que el error del actor no podría debe constituir objeto de reflexión cons-
restringir los poderes del Tribunal en un tante en Derecho Procesal, porque involu-
era o se refiere, a cuestiones esenciales del un enfoque "fragmentado" del proceso, en
mismo. el cual "la" garantía está dada por la sola
6) Para su solución ha de tenerse pre- presencia del juez (v. infra n9 10), ine-
sente el enfoque global o de conjunto que quívoca reaparición del principio inquisi-
entendemos indispensable en Ciencia y, de tivo aislado y prevalente y, todavía, según
manera especial, en la del proceso, en la la figura del juez, más que imparcial, "pro-
cual todo ha de ser encarado desde el-pún- tector" de alguna de las partes en el pro-
to de vista de esta compleja estructura ceso o del interés general, no suficiente-
jurídica artificial. mente garantizado por la actuación con-
Con este enfoque pensamos que se di- junta de los tres sujetos principales del
suelven algunas objeciones y nos acerca- proceso.
mos a una definición que naturalmente, c) En el fondo, pues, no se advierte que
compromete opciones fundamentales recla- el proceso está siempre al servicio del De-
madas por la ciencia procesal. recho Sustantivo, y, por tanto, de los inte-
c) No se trata tanto de limitar (como reses que aquél promueve y que toda dis-
quien restringe, reduce, quita algo), sino torsión del proceso provocada por un enfo-
de delimitar, según los confines propios, que del mismo que más responda al Dere-
que corresponden ( a q u í ) a una potestad cho Sustantivo, al par que modificar ina-
por algo que es a t r i b u t i v o de su consisten- decuadamente al proceso, hace que el dere-
cia o, si se quiere, de! modo de su reali- cho de fondo se encuentre peor servido,
zación. porque no lo será conforme a los atributos
En otros términos: no podemos encarar que corresponden al instrumento jurídico
¡a cuestión como propia exclusivamente del por antonomasia predispuesto a tal función.
Tribunal ( s i al Tribunal le corresponde. . . )
8. Legalidad e innovación, a) El 2° aspec-
sino "del-Tribunal-en-el-proceso" que es
"donde" exclusivamente se encuentra, en to, conectado con el anterior se refiere a ¡a
potestad reconocida al Tribunal de innovar
el que actúa. O sea, la pregunta sobre quie-
en materia de Derecho, que en el caso del
nes han de delimitar el toma del proceso,
su objeto en todoc sus ¡ispéelos, en su de- Derecho Penal moderno se duplica con la
sarrollo, hasta la consumación en el fallo. aptitud de, una vez determinada la figura
jurídica delictiva que corresponda, indivi-
á) Según este modo de encarar la cues-
dualizar la pena en el caso concreto, entre
tión, haremos un breve examan de sus di- el máximo y el mínimo admitido legal-
versos aspectos para llegar a la que cree-
mente.
mos la solución más racionalmente adecúa
Por tanto, si el Tribunal entiende que
da a 1a naturaleza del proceso, a su rela-
ción con el Derecho Sustantivo, su compo- corresponde la tipificación A en vez de la
B prevista por el acusador, deberá aplicar
sición subjetiva y sus finalidades esencia-
la pena según lo previsto por aquélla y no
les (garantizar el derecho).
por ésta, so pena de violar deliberadamente
7. Natin-ali'gu de la materia, a.) Este pri- la ley, en materia que le está reservada.
mer aspecto de la cuestión alude al tradi- b) En rigor entendemos que aquí se da
cional problema del alcance que puede tener la argumentación prácticamente más con-
en la reglamentación procesal, la diversa vincente, aunque pueda descartarse, distin-
naturaleza (material o de materia) de los guiendo los aspectos diversos unificados en
temas "tratados", que constituyen el tema, un mismo planteamiento.
de cada proceso. Se admite, obviamente, el jura novit cu-
A esta altura de ¡os estudios procesales, ria; el Tribunal, sujeto de y del Derecho o
la respuesta de principio es que la influen- para el Derecho, no está atado por la apre-
cia ha de ser mínima, restringida a lo que ciación jurídica de las partes, salvo expre-
se considere indispensable desde el punto sa disposición en contrario (que suele dar-
de vista sustantivo y según los conceptos se en los recursos extraordinarios).
del proceso que se admitan. Tampoco se discute la aptitud del Tri-
Según esto, igualmente, se puede pensar bunal de graduar la pena según la peligro-
que la solución que tiende a aceptar la -ultra sidad del delincuente.
petita "por razón de materia", no es sino c) Lo que se subraya en cambio, es que
un resabio del tiempo en que las normas nada de esto es incompatible con la prohi-
procesales eran consideradas como apéndi- bición de fallar ultra petita, porque la in-
ce y mera consecuencia de las normas sus- novación legal es propia del Tribunal en
tantivas establecidas por el Derecho Posi- todas las materias (no sólo en la penal), a
tivo. pesar de lo cual se admite, en general, esa
b) En segundo lugar, esta motivación limitación, salvo expresa disposición en
arranca, consciente o inconscientemente, de contrario.
En segundo término, el error de las par- i.o., procesal, de la acción (y de la juris-
tes y de los jueces es un dato de experien- dicción, agregamos), señalar que, al ejer-
cia con el cual es forzoso contar, dado la cerse, se concreta y, por tanto determina
falibilidad humana. el problema a resolver en el proceso.
Y, en tercer lugar, la graduación podrá
siempre efectuarse, conforme a la ley y, 10. ¿Garantía judicial o procesal? a) ¿Có-
también según ella, respetando el límite mo se alcanza la garantía fundamental
máximo de la acusación. En otros términos para el derecho del imputado ("principio
el jura, novit curia y la graduación j u d i - de la inocencia" en tanto no se pruebe la
cial de la pena, no funcionan para el Tri- infracción, y su autoría consciente, volun-
bunal aislado, sino en el ámbito del pro- taria) y de la sociedad (interés general
ceso. comprometido en la represión del delito y
en la defensa de los derechos humanos in-
9. Lo abstracto y lo concreto, a) No debe volucrados, tanto de la víctima como del
entenderse, considerando entre las dife- "presunto" victimario), por el Tribunal
rentes concepciones de la acción, la más aisladamente o por el proceso en el que
radical procesalmente hablando, del poder actúa el Tribunal?
jurídico de poner en funcionamiento el Tri- b) En la respuesta que se dé a esta pre-
bunal para un caso concreto, que la misma gunta, resulta implícita la respuesta a la
conduce a sustentar que es suficiente ese pregunta sobre ultra petita. Porque si la
impulso procesal básico —pedir que el Tri- garantía radica exclusivamente en el juez,
bunal se pronuncie sobre la pretensión— no habría inconveniente en admitir que
quedando aquél en absoluta libertad para falle "ultra" (más allá) e incluso "extra"
resolver lo que entienda pertinente, sin li- (fuera de, con respecto a otros temas que
mitaciones. los planteados directamente en la preten-
Entendemos, también, que la concepción sión, aunque vinculados con ella, derivados
"abstracta" del poder jurídico de acción (o en cierta medida, de la misma) petita.
de accionar), es el más adecuado, en el Pero si la garantía es el "debido proce-
sentido de su distinción del Derecho Sus- so (en) legal (forma)", en el cual hay
tantivo, como medio para poderlo defender tres sujetos principales que delimitan con-
mejor: el proceso dirá si quien acciona es juntamente el problema a resolver en con-
además de titular de ese poder, titular del creto, no hay duda de que corresponde el
derecho Sustantivo que aduce o alega o in- rechazo del fallo pronunciado ultra petita.
voca.
6) Pero cuando se ejerce la acción, cuan- 11. Estructura subjetiva del procesa, a)
do se acciona en un proceso, aquélla debe Parece obvio (pero no lo resulta ni en las
concretarse: no se acciona "en abstracto", deliberaciones ni en las decisiones que se
sino "en concreto", para lograr un bien, la adoptan para reglamentar el proceso) se-
satisfacción do un interés, que como todo ñalar la estructura "tri-subjetiva" del pro-
lo que se encuentra en la realidad, es con- ceso contencioso (bi-subjetiva en el proce-
creto, individualizado. so voluntario), pero debe subrayarse su real
De ahí que la pretensión en que se re- significado.
sume e individualiza lo que procura lograr- Son los tres sujetos del proceso quieneá
se a través del proceso, deba necesaria- lo constituyen integrándolo esencialmente
mente concluir en determinado petitorio, en lo subjetivo y en lo objetivo.
requerimiento o exigencia. El actor señala ante (Tribunal) y frente
La acción no es —ni en parte ni en todo— (demandado) a quién plantea su preten-
derecho sustantivo: acción "abstraerá" en sión. A su vez, uno y otro podrán contri-
cuanto no depende su existencia de un con- buir (incompetencia absoluta o relativa;
tenido concreto que le dé el alegado titu- citación de otras partes) a determinar tal
lar; pero, como poder jurídico procesal, integración.
una vez que se ejerce, que se "realiza", que b') Con respecto a lo pedido, es al actor
pasa a la realidad, queda sujeta a la lex que corresponde la determinación del mis-
reeditas, es decir, a su individualización o mo y al demandado contribuir a delimitar-
concreción. la con sus excepciones. Al juez en este
No consiste ya en movilizar al Tribunal, punto sólo le corresponde contribuir, no en
sino en hacerlo para un caso determinado, el plano de las pretensiones, sino en el de
para lograr una decisión favorable a un la reconstrucción de los hechos que efecti-
petitorio concreto. vamente ocurrieron, a establecer qué ocu-
c) En consecuencia, es perfectamente rrió en el pasado. Pero qué se reclama a
compatible con la concepción "abstracta", ese respecto, qué debe otorgarse, qué se
pide, en definitiva, no es al juez sino a la también a la colectividad. En sí, el tema
(o las) parte(s) a quien pertenece la de- de la prehorizontalidad, es una materia
terminación. propia de la propiedad horizontal, y con-
c) Pertenece a la esencia de las partes, tenido en ella: por tal razón, el examen de
el pedir y a la del juez el otorgar o no, lo las normas de la prehorizontalidad, puede
pedido. Si el juez integra el petitorio, como hallarse en el rubro o verbo de la propie-
lo hace (implícita pero claramente) cuando dad horizontal, dentro mismo de esta obra.
falla ultra petita se evade de su función Legislación argentina. Nos rige la ley
propia, invade la de las partes ("exceso de 19.724 (1972), dictada con motivo de loa
poder") y pone en cuestión su atributo abusos que se observaron en la oferta de
esencial (la "imparcialidad"). unidades bajo el régimen de propiedad ho-
d) Uno de los aspectos más importantes rizontal, que en muchos de los casos, no lle-
del proceso, en virtud de esa integración garon a construirse í e d i t . Clarín, Buenos
intra-subjetiva, es precisamente, el de es- Aires, 8/10/71) ; y constituye una mués
tablecer la máxima autoridad (Tribunal), tra de buena legislación, que ha sido fre-
máximamente limitada, para un caso con- cuentemente mencionada y tomada como
creto, según los planteamientos de las par- punto de referencia, por algunos de los
tes, a través del desenvolvimiento del restantes países vecinos (El Mercurio, Val-
proceso. paraíso —Chile— 1/7/73). La ley 19.724
La "reivindicación" de los poderes (po- cuenta con 37 artículos dispositivos y tra-
testad) del juez, que parece bastante ca- ta, tanto de los requisitos legales del sis-
racterístico de la época actual, no lia de ser tema previo a la horizontalidad, como de la
para cambiarle su naturale/a, poniendo en situación preconsorcial durante la realiza-
desequilibrio su imparcialidad, sino reco- ción de la edificación y período posterior
nociéndole su carácter de co protagonista a la entrega de la posesión de las nuevas
en el proceso, para que pueda participar en unidades, cuyo reglamento de copropiedad
la determinación de los antecedentes de los se halla en trámite. Ksta ley contenía ori-
que ha de emanar el fallo. ginariamente —-también— sanciones pena-
e) La verdadera garantía rio la da la les (v.gr., arts. 33 y 35), que fueron dero-
autoridad sola, cuyo riesgo es siempre la gadas, por entenderse que el ámbito esta-
extra-limitación, sino la defensa letrada blecido para las mismas, excedía del natu
en el proceso ante un Tribunal imparcial. ral, para medidas de carácter p u n i t i v o cri-
La garantía la constituye la actuación con- minal. Los arts. 19 a 21 introducen impor-
junta del Tribunal y las partes asistidas tantes modificaciones a la legislación co-
jurídicamente en el proceso y ei fallo que mún en materia de derecho hipotecario, y
emana del mismo, pronunciado por un juez reconocen a los deudores un derecho rela-
objetiva y subjetivamente ¡mparcial. tivo, de cancelación parcial de la deuda ga-
rantizada con hipoteca, con circunscripción
III) LA CONCLUSIÓN. 12. La prohibición de la anotación de la hipoteca respectiva
de fallar ultra petita y de la reformatio in (art. 23). Las normas regístrales de la ley
•pejus cuando el acusador no apela la sen- 19.724, imponen su aplicabilidad gradúa!
tencia d'e primera instancia, es una garan- originando un sistema intermedio de acti
tía esencial del "debido proceso en forma l e - vidad notarial, para asegurar la publicidad
gal", para lograr la efectiva imparcialidad de los actos, pendiente la organización de
del Tribunal y respcnde a la naturaleza las secciones respectivas de los registros
intersubjetiva del proceso .y a las funciones de la propiedad (locales). Para el legisla-
características que en él pertenecen a las
partes y al Tribunal. dor, el llamado período de la "prehorizon-
talidad" comprende el lapso que se extien-
de "desde el momento en que se ofrece una
PREHORIZONTALIDAD." Los países .-,e unidad que todavía no está en construcción,
han preocupado últimamente por establecer hasta el momento en que final iza la edifi-
condiciones legales previas a la constitu- cación y se cumplen los trámites para ad-
ción de los consorcios de propiedad hori- judicar el dominio a cada adquimite" (es-
zntal, a fin de precaver a los adqu i rentes critura y su inscripción). Entendemos que
de las futuras unidades, y de evitar que el sistema "pre" o "pro" horizontal actual
una desmedida actividad de los ofertantes (ley 19.724; Rocca-Griffi, Derecho df. la
de unidades —no exenta a veces, de aven- Propiedad Horizontal, ed. Bias, Bs. Aires,
tura— pueda originar perjuicios irrepara-
bles a personas, grupos de adquirentes y
t. IV, 1972, pág. 409 y ss.), cumple ade-
cuadamente el deber de preservar a los ad-
quirentes de derechos sobre unidades futu-
* Por el Dr. OMAR EUGENIO GRIFFI. ras de la ley 13.512 de las consecuencias
posibles de maniobras especulativas o de- un beneficio para él, en cuanto le trasmite
saprensivas. (V. PROPIEDAD HORIZONTAL.) una sensación de tranquilidad, sino que re-
dunda en beneficio de la propia empresa
BiBLioORArÍA. — Bacigalupo, El contorció de pro-
rielarías en el régimen dt propiedad horizontal. Borja y a través de ella, de la sociedad, en la me-
Martíaez, Propiedad de pito» « departamento*, Pprrúa, dida en que contribuye a aumentar el ren-
México D.P., 1959. Corchen, Hipoteca y privilegio* tn
la ley lí.Slt, C«laoor, Ba. Al., 1949. Fontbona, El e* dimiento y a mejorar el clima social de las
t»d» prtheriztntal, Depalma, B«. A*., 1970. Gutiérrez relaciones entre las partes.
Zaldivar, "La desprotección del adquirente cou boleto
d» compraventa", La Ley, 24-5-71. Legón, "El dominio Resumiremos el significado de este prin-
vertical", La Ley, t. 10, p. 13. Mo, El contrato de cong- cipio en una frase de Manuel Alonso Olea:
trvcaon privada, Depalma, Bs. As., 1959. Orione,
"Demanda por incumplimiento de boleto contra vende- "El contrato de trabajo es, por así decirlo,
dor fallido", Rev. Col. Aboff. La Plata, t. VI, nüm. 11, un negocio jurídico de una extremada vi-
3903. Kocca-Gnífi, Compendio at la propirdad horizon-
tal, Blas, Bs. As.. 1972; Derecho de I» propiedad hoi\- talidad, de una gran dureza y resistencia
lontal, Bias, Bs. As.. 1970, ts. 1 a 4: PrehorizontaKdad. en su duración". Y agrega luego: '-'El prin-
tfU 1S.124, Bias, Bs. A»., 1972. Safontas, "Boleto de
compraventa con platos extintivos", K>'V. Ccl. Abog. La cipio general de derecho contractual de con-
flota, t. 111, ano 6. Ventura Traverset, Derecho de pro- servación del negocio, para que éste surta
pitdad horitontal, Busch, Barcelona, 196]. Zanou Mas- todos sus efectos queridos por las partes
dea, La propiedad de cata* por pito», Ariel, Barcelo-
na, 1964. y queridos por el ordenamiento jurídico,
juega en el contrato de trabajo con espe-
PRESCINDIBILIDAD. (V. EMPLEADOS cial intensidad". (Derecho del Trabajo,
PÚBLICOS.) Madrid, 1974, pág. 118).
En otras palabras, podemos decir que
PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. (V. este principio expresa la tendencia actual
RELACIÓN JURÍDICA DE ALIMENTOS.) del derecho del trabajo de atribuirle la
más larga duración a la relación laboral
PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN EL desde todos los puntos de vista y en todos
DERECHO LABORAL. (V. PRINCIPIO DE los aspectos.
LA PRIMACÍA DE IA REALIDAD.) Este principio - -tá establecido en favor
del trabajador. En consecuencia, puede no
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN ser invocado ni ejercido por éste, si por
EL DERECHO DEL TRABAJO.* I — SIG- cualquier circunstancia prefiere no aducir-
NIFICADO. Para comprender este principio lo. En tal supuesto, no se presenta el pro-
debemos partir de la base de que el con- blema de la irrenunciabilidad porque si así
trato de t rabí1, jo es un contrato de tracto ocurriera, el plazo estaría operando como
sucesivo, o sea, que la relación laboral no una limitación para el trabajador, con la
se agota mediante la realización instantá- consecuencia de que nos encontraríamos
nea de cierto acto sino que dura en el tiem- con el contrato de trabajo de por vida que
po. La relación laboral no es efímera sino el legislador quiso evitar.
que presupone una vinculación que se pro- Con mayor razón aún, el empleador no
longa. puede invocar este principio para oponer-
Durante cierta época se vio en esa cir- se a la renuncia o al abandono del trabajo
cunstancia el peligro de que reaparecieran del trabajador. Salvo en los contrates de
solapadamente ciertas formas de esclavitud duración determinada y en la medida en
o, por lo menos, de servidumbre. Por oso. que la solvencia económica del trabajador
el Código Civil napoleónico estableció que le dé algún significado práctico a la res-
"nadie puede obligar sus servicios persona- ponsabilidad en que pudiera incurrir, en
les sino temporalmente o para obra deter- todos los demás casos el trabajador es libre
minada". Se quiso prohibir la contratación de denunciar el contrato y dejar de tra-
de por vida. bajar.
Posteriormente se advirtió que el peli-
gro real era el inveho: la inestabilidad, Esta característica ha llevado a sostener
que es sinónimo de inseguridad. I>e ¡a Cue- que este principio es una derivación y con-
va recuerda la afirmación de Bismarck de secuencia del principio protector, especial-
que al trabajador le importa su presente mente en lo referente a la aplicación de la
y su futuro para afirmar que el derecho condición más beneficiosa ya que, obvia-
del trabajo no se conforma con el presente mente, el proseguir trabajando es más be-
del trabajador y procura asegurar su por- neficioso que haber quedado desocupado.
venir. Todo lo que tienda hacia la conser- Pero tanto por su contenido como por sus
vación de la fuente de trabajo, al darle se- fuentes específicas, puede destacarse como
guridad al trabajador no sólo constituye principio general independiente, dado su
incuestionable valor social y laboral. Pen-
samos que todos los principios están em-
* Por el Dr. AMÉRICO PLA RODRÍGUEZ. parentados o vinculados entre sí, pero ello
no significa que un principio derive del no hay una causa superviniente, el contra-
otro. Son diferentes y autónomos, pero to- to se prolonga espontáneamente.
dos tienen la misma raíz que es, en defini- b) Si el contrato de duración determina-
tiva, la tutela del trabajador ya que para da concluye en la circunstancia prevista
eso surgió esta disciplina. se considera extinguido normalmente el
contrato por lo que no se paga indemniza-
II - ALCANCE. Pueden atribuirse a este ción por despido. Tal consecuencia consti-
principio las siguientes proyecciones: tuye un estímulo para concluir el contrato
1) Preferencia por los contratos de du- en ese momento.
ración indefinida. c) Paradójicamente el contrato de dura-
2) AmpHtud para la admisión de las ción determinada obliga más al trabajador
transformaciones del contrato. que el de duración indeterminada. Suele
3) Facilidad para mantener e! contrato estimarse que el plazo contractual obliga
a pesar de lo» incumplimientos o nulidades a ambas partes, por lo que si cualquiera de
en que se haya incurrido. ellas lo viola incurre en responsabilidad.
4) Resistencia a admitir la rescisión'uni- En cambio, en el contrato indeterminado,
lateral del contrato, por voluntad patronal. la propia indefinición del término libera al
5) Interpretación de las interrupciones trabajador que no puede quedar encadena-
de los contratos como simples suspensiones. do de por vida y que tiene indudablemente
6) Prolongación del contrato en casos de la libertad de denunciar en cualquier mo-
sustitución del empleador. mento la vigencia del contrato.
Nú se trata cié un cuadro cerrado, sino
de una enumeración abierta que pueda in- d) Existe la convicción, cada vez más
corporar otras proyecciones. Cada una de arraigada y generalizada, de que debe ser
ellas tiene una .serie de consecuencias que la duración real del trabajo y no la volun-
pueden ir ampliándose y diversificándose tad de las partes, la determinante de la
a medida que se enfrentan a situaciones extensión en el tiempo del contrato.
diferentes. Marcan tendencias y orienta- Veamos ahora alguna de las consecuen-
ciones más que reglas rígidas y precisas. cias prácticas de esta preferencia.
1) Si no se dice nada, se presume que el
1*) Preferencia ¡t<»- ION contratos de du- contrato es de duración indeterminada.
ración indefinida. Los contratos de traba- Para que no sea de duración indefinida, tie-
jo pueden clasificarse, en relación ai tiem- ne que haberse estipulado lo contrario en
po, en dos grandes categorías: de duración el contrato. La solución de principio es la
indeterminada y i!e duración determinada. indeterminación de la duración del contra-
Los primeros son aquellos que se cele- to y la excepción es la duración limitada
bran sin establecer cuándo terminarán. No del contrato. Por eso, cualquier duda debe
quiere decir que rijan eternamente porque resolverse a favor del carácter indetermi-
el trabajador cuyo consentimiento personal nado del contrato.
se requiere a todo lo largo del contrato,
puede desvincularse en cualquier momento. 2) Si el contrato es de duración deter-
Pero mientras el trabajador no manifieste minada y s¿ prolonga más alia de la fecha
su voluntad de ponerle fin, el contrato per- o del hecho previsto, se convierte automá-
dura. ticamente en un contrata de duración inde-
Los segundos son aquellos cuya duración finida. En tal supuesto no se opera una
se establece en el momento de celebrarse tácHa reconducción (lo que sólo se pro-
el contrato. No redirán i nde fin idamente dycim si se hubiera expresamente pacta-
sino que se prevé expresamente que sólo du do) sino una prórroga tácita e ilimitada
vara por cierto tiempo. Son susceptible?, ¡i ya c'íe el contrato continúa en la misma
su vez, de varias subclasificaciones, en ra- .furnia y con las mismas condiciones de
zón de la forma en que se prevé la termi- antes, pero desprovisto de plazo. Cabe
nación del contrato. Generalmente se dis- anotar que basta un día o unas horas de
tingue según sea por un plazo cierto, o pol- proiongación respecto del término original-
la naturaleza del trabajo a realizar, o por mente pactado para que se opere la con-
estar sometido a una condición. versión del contrato en uno de duración
El derecho laboral revela una marcada indefinida.
preferencia por los contratos de duración 3) Vencido el período de prueba, sin que
indeterminada, en virtud de las siguientes se exprese la voluntad resolutoria, nos en-
razones: contramos con un contrato de trabajo por
a) El contrato de duración ilimitada tie- tiempo indefinido. Teóricamente cabría un
ne naturalmente una mayor tendencia a período de prueba para la concertación pos-
durar. Como no se prevé su terminación, si terior de un contrato de trabajo de dura-
ción determinada pero por lo excepcional lación inicial, sin formalidades. En la ma-
e ilógico que es, debe estar estipulado ex- yoría de los casos el consentimiento se ma-
presamente en forma muy clara. nifiesta tácitamente por el hecho de acep-
4) Una serie continuada de contratos de tar el trabajador las nuevas tareas o la
duración determinada se suele mirar como nueva retribución fijada por el empleador.
un contrato de duración indeterminada. No Lo más significativo de este fenómeno
es que. se prohiba repetir los contratos a es que la tendencia dinámica del contrato
plazo, lo que en algún caso excepcional se hace que nadie piense en el efecto extintivo
justifica. Lo que ocurre es que surge la sos- de la novación sino en la circunstancia de
pecha de que a través de la reiteración hecho de la continuación de los servicios.
concatenada de contratos sucesivos se in- Por eso pudo afirmar De la Cueva (Derecho
tenta presentar artificialmente deformada Mexicano del Trabajo, T. I, pág. 389) que,
una realidad que es diferente. en rigor, e! contrato de trabajo celebrado
5) No se puede convertir un contrato de inicialmente sea sólo el punto de partida
duración indeterminada en un contrato de de una serie de relaciones que habrán de
duración determinada. La conversión de un irse modificando constantemente. Y que
contrato de duración indeterminada en un sea exacta la afirmación de Cabrera Bazán
contrato de duración determinada equivale (La novación ilícita de I contrato de traba-
a ponerle fin a un contrato, que debía du- jo, Sevilla, 1963, pág. 12) el cual después
rar indefinidamente. En lugar de acabarlo de señalar que el contrato de trabajo es
de inmediato como ocurre cuando se res- una de las instituciones más duras y elás-
cinde unilateralmente el contrato, se lo ter- ticas del ámbito jurídico afirma que el or-
mina a tantos meses o años de plazo, o sea, denamiento laboral' busca garantizar la
cuando se acaba el período durante el cual continuidad de los contratos robusteciendo
dura el nuevo contrato a plazo. el principio de conservación del negocio.
2') Amplitud para la admisión de la» 3°) Facilidad para l<t atención del con-
transformaciones del contrato. El contrato trato pese a Jes incumplimientos y a, las
de trabajo es un contrato dinámico, en el nulidades. Todo contrato legalmente regla-
sentido de que, a lo largo de su existencia, mentado se expone a la inserción de cláu-
va sufriendo constantes transformaciones. sulas que no se ajustají a la-s prescripciones
Estas múltiples modificaciones del contrato legales. Este fenómeno se presenta de ma-
de trabajo, que se van sucediendo y acumu- nera muy aguda e intensa en el contrato
lando en el tiempo, es lo que se han llama- de trabajo, en la medida en que se trata de
do novaciones objetivas, reservando el nom- un contrato minuciosamente reglamentado
bre de novaciones subjetivas a las sustitu- por normas de distinto origen que no pue-
ciones de los sujetos de la relación laboral. den ser modificadas por decisiones de loa
La denominación es perfectamente ajustada particulares.
a la noción que del instituto brinda el Có- Las estipulaciones contrarias a normas
digo Civil. Justamente la llamada novación inderogables son sancionadas de la mane-
objetiva supone el cambio de las obligacio- ra más enérgica: con la nulidad. Ello' po-
nes centrales emanadas del contrato de tra- dría tener como consecuencia la nulidad de
bajo. muchos contratos de trabajo, viciados con
Se trata de algo distinto del jns varían- cláusulas nulas que generalmente afectan
di, que constituye una facultad patronal los aspectos sustanciales de la relación.
derivada de su poder de dirección, de ir Pero la tendencia a la conservación del
alterando las modalidades de prestación de contrato lleva a que el contrato permanez-
!os servicios. Hay, por lo menos, dos dife- ca, sustituyéndose la cláusula nula por otra
rencias importantes.: a) Mientras la nova- conforme a la norma que aquella cláusula
ción supone siempre el acuerdo concertado habría infringido. Y ello aunque la cláu-
de las partes, el jus variandi implica una sula nula se refiera a elementos tan impor-
variación impuesta mediante decisiones del tantes de la relación, como la remuneración
empresario que el trabajador debe acatar, que deba pagarse, en el caso de que se hu-
b) La novación objetiva está referida a las bieran estipulado salarios inferiores a los
condiciones principales que constituyen el mínimos.
objeto del propio contrato, esto es, a sus Del mismo modo como frente a los contra-
prestaciones esenciales. En cambio, el jus tos nulos pero ya transcurridos, prima la
variandi no afecta el contrato ni tampoco realidad laboral sobre la normativa, reco-
a las prestaciones que constituyen su obje- nociéndose todos los derechos del trabaja-
to sino a los aspectos accesorios o secunda- dor aunque hayan nacido de un trabajo ilí-
rios de los mismos. cito, en este caso prima la tendencia a la
La novación se produce, como la estipu- continuación por encima de los defectos
y las violaciones, por importantes que ellas les impropias porque no niegan el derecho
sean. a despedir, si bien lo dificultan:
Otra manifestación de la tendencia de a) Obligación de preaviso. Consiste en
hacer primar la continuidad de la relación la obligación de comunicar con una cierta
laboral por encima de la infracción, se anticipación el propósito de poner fin al
advierte -en la permanencia del contrato, contrato. Frecuentemente se complementa
pese al incumplimiento o la violación en con la obligación de conceder ciertas faci-
que ha incurrido el empleador, A pesar de lidades" para que durante ese término, el
tales infracciones, el contrato continúa, trabajador obtenga nueva ocupación. Y ge-
conservando el trabajador el derecho a re- neralmente se traduce en el pago de la re-
cuperar los beneficios trampeados u omiti- tribución correspondiente al período de
dos, que puede luego reclamarlos con re- preaviso, por lo que, en los h'echos, lo que
troactividad. Tales violaciones ni son efi- era una comunicación anticipada se ha
caces para extinguir los derechos del tra- convertido en una indemnización moneta-
bajador ni para determinar la extinción ria.
del contrato de trabajo.
Dice Deveali que "en el campo del tra- b) Indemnización por despido. Se trata
bajo la continuidad de IMS relaciones tiene de una compensación en dinero, calculada
mayor interés que la inviolabilidad de los en forma tarifaria, en función de la anti-
contratos". ("La novación objetiva y sub- güedad de cada trabajador. Por eso, en cier-
jetiva en el contrato de trabajo" en la re- tos países, se ha llamado indemnización
vista Derecho del Trabajo, 1947, pág. 484). por antigüedad. Su carácter tarifario con-
Sin embargo, esta tendencia no es abso- duce í\ que se establezcan limitaciones de
luta. El trabajador puede considerar que carácter general en cuanto a su monto. So-
la situación se ha convertido en intolera- lamente se pierde cuando el despido se ha
ble y plantear que el empleador ha incurri- originado en justa causa. Kn la mayoría de
do en la violación del contrato. En otras las legislaciones la justa causa debe prove-
palabras, el trabajador conserva siempre la nir del comportamiento del trabajador.
acción para rescindir el contrato invocan- c) Daños y perjuicios por despido 'abu-
do la oulpa patronal y aduciendo que se ha sivo. Es una aplicación de los principios
configurado un despido indirecto. generales de la responsabilidad civil que
se suele ejercitar en aquellos casos en que
4*) Rf'sistetida a admitir la. rescisión del resulta particularmente chocante o arbi-
contrato por la fti/la vnlinitad -patraña}. La trario el despido. Supone la prueba de la
principal expresión del principio de conti- especial injusticia del despido, asi como de
nuidad es la resistencia a que el empleador los daños y perjuicios provocados en el
pueda interrumpir el contrato por su sola caso concreto. Puede acumularse al ante-
voluntad. La tendencia predominante es rior aun cuando en el momento le la liqui-
que e! contrato de trabajo dure mientras dación de los daños, debe disminuirse lo
se conserve el trabajo porque cada vez es que se haya percibido en virtud de la
más firme y extendida la convicción de que indemnización por despido.
la relación de trabajo sólo debe poderse di-
solver válidamente cuando exista algún mo- La eficacia de estas medidas restrictivas
tivo justificado. dependerá fundamentalmente de su onero-
sidad; cuanto más gravosas sean las sancio-
Como dice Almansa Pastor (El despido
nulo, Madrid, 1968, pág. 9) "en la mecáni- nes menos despidos injustificados habrá. Si
las indemnizaciones son pequeñas, no
ca de la relación individual del trabajo, el
despido constituye una anomalía jurídica funcionan como sistema restrictivo. Si son
elevadas, operan efectivamente como estí-
por cuanto atentaría contra el prirdpio de
mulo negativo. Se trata, pues, de una limi-
la estabilidad en el empleo, principio que es
clave en el derecho individual del trabajo, tación elástica en la que actúan frenos
económicos y no jurídicos.
toda vez que la tendencia natural de la ac-
tividad profesional es precisamente su con- La verdadera protección se obtiene cuan-
tinuidad y permanencia en el tiempo hasta do se reconoce el derecho a la estabilidad,
los límites de la propia capacidad profe- lo que significa que el empleador no tiene
sional. derecho a despedir sino cuando hay causa
Para proteger contra el despido injusti- justificada. Claro que bajo la denominación
ficado —y desalentarlo en el empleador— genérica de estabilidad se cubren diversas
existen una serie de medidas que Martins modalidades que presentan distintos grados
Catharino ("La estabilidad en el empleo" de -eficacia.
en la revista argentina Gaceta del Trabajo, De la Fuente (Principios jurídicos del
1966, pág. 275) llama limitaciones" labora- derecho a la estabilidad, Buenos Aires,
1976, pág. 23) distingue entre estabilidad dica- que une a las partes subsiste y la eje-
absoluta y estabilidad relativa. cución de la misma será reiniciada poste-
La estabilidad absoluta se configura riormente.
cuando la violación del derecho a conservar Esta posición favorable a la conserva-
el empleo ocasiona la ineficacia del despi- ción del contrato, tanto se manifiesta cuan-
do y se garantiza la reincorporación efec- do el hecho que determina la interrupción
tiva del trabajador. proviene de la empresa como si emana del
La estabilidad relativa, en cambio, se con- trabajador.. Según Alonso Olea (op. eit.,
figura en los restantes casos en que existe pág. 118) "el contrato de trabajo consiente
protección contra el despido pero ella no períodos, a veces largos de suspensión de
llega a asegurar la reincorporación efecti- efectos en los que el contrato tiene como
va de! trabajador. A su vez, puede distin- una vida latente, para reanudar su píen?,
guirse dentro de ella, la estabilidad propia efectividad posteriormente". Esta precisión
(que existe cuando la violación del derecho destaca que no es el contrato de trabajo el
a conservar el empleo ocasione la inefica- que se suspende, sino que son sus efectos
cia del acto rescisorio) y la impropia los que quedan transitoriamente suspendi-
(cuando la vulneración de ese derecho no dos.
afecta la eficacia del despido si bien se El contrato de trabajo sobrevive; lo que
sanciona el incumplimiento contractual con ocurre es que durante cierto tiempo no pro-
sanciones administrativas, indemnizaciones duce sus efectos principales o, mejor, dicho,
pecuniarias, etc.'). se suspenden los efectos principales del
contrato para ambas partes da obligación
5P) Intr.r'prrfacimí de las de prestar servicios en el trabajador. Ja
de los cnntratfift crnrin ximpJrs obligación de pagar el salario en el emplea-
Como el contrato de trabajo es de tracto dor) sin que desaparezcan las restantes
sucesivo y supone su prolongación en el obligaciones y efectos.
tiempo, no es raro que una u otra de las Por el contrar'o, ellas se mantienen po-
partes se ve eireunstancialinente impedida tencialmenle prontas para que una vcs^i
de ejecutar sus obligaciones. concluida la causa de la suspensión, el con-
Ello os particularmente frecuent*' porque trato recobre su normalidad, renaciendo
en la rotación laboral bis tareas deben ser plenamente el vigor de todas las obligacio-
desarrolladas en forma personal. Tal exi- nes de las partes y recuperando la plenitud
jarcncin determina que por razones de orden de sus consecuencias.
biológico. social o patológicas, oí - t r a b a j a -
dor so vea impedido de cumplir !a obliga- (V) Prolonijtifimí flrl rnntrafo <*n, casos
ción fundamental emergente del contrato. tic fiítxtitución dfl rmplrarinr. El contrato
Paralelamente pueden presentarse impedi- de trabajo no sólo sufre novaciones obje-
mentos también transitorios del lado patro- tivas, sino también subjetivas. O sea, que
nal que determinen otras causas de inte- no sólo cambian las condiciones del traba-
rrupción. jo, sino los protagonistas del contrato.
Durante estas situaciones do suspum'ión Esas novaciones no pueden referirse al
—que no son conocidas en el derecho civil trabajador ya que su posición es incanjea-
o comercial — el contrato se mantiene con ble por el carácter personal taimo de la
todas sus virtualidades en ciertos aspectos. prestación, sino al empleador.
pero algunos de esos efectos, en especial, Esos cambios en la persona del emplea-
los fundamentales --poner la capacidad de dor no suponen la terminación del contrato.
trabajo a disposición de la otra parte, re- í! continúa a pesar de esa sustitución.
cibir el trabajo- no son exigibl"s en for- Alonso Olea expone estas razones:
ma momentánea. En primer lugar, el contrato de trabajo
Las reglas del derecho común conducirían no es personalísimo en cuanto al empresa-
a decidir 'a suspensión o la rescisión del rio, probablemente porque su prestación bá-
contrato, según la naturaleza de la impo- sica es de dar y de dar generalmente un
sibilidad de la ejecución sobrevenida. Pero bien inespecífico; justamente lo contrario es
como dice Durand (Traite (]<• Drnit (hi 7V«- lo que ocurre con el propio contrato con-
iv.il, T. II. pág. 702), una tendencia pro- templado desde el trabíijador, cuya presta-
funda del derecho del trabajo extiende los ción básica es de hacer algo singularísimo
casos de suspensión a expensas de los casos como es empeñar su propio trabajo.
de rescisión, a f i n de asegurar la estabili- En segundo término que aunque el con-
dad del empletf trato de trabajo envuelve prestaciones per-
Es frecuente que la interrupción de la sonalizadas de! empresario —las de hacer
prestación de trabajo no se acompañe de comprendidas en el deber de protección—
la rescisión del contrato. La relación jurí- pese a ellas la "dureza" y resistencia del
contrato se impone, y de ahí resulta su con- buena fe, en los casos que de manera ex-
tinuidad y su conservación. presa y literal el ordenamiento jurídico alu-
Aparte de ello hay razones, quizás las día a ella, se la ve ahora como principio
esenciales en el fondo, de naturaleza meta- genera], informante de la totalidad de la
•rídica. Las empresas se crean para durar regulación con características de postulado
iefinidamente en el tiempo y han de ser mora] y jurídico. Por eso mismo puede de-
nunes a los cambios subjetivos de las cirse que está dotado de una singular plas-
sonas que agrupan, incluida la del em- ticidad.
isario ; ciertamente el cambio de un tra- Esta actualización creciente de la impor-
Jador destruye/ el correspondiente con- tancia de la buena fe tiene un vasto cam-
rato de trabajo, pero si se predicara lo po de aplicación en el derecho del trabajo,
mismo del cambio de empresario se des- según la opinión de todos los autores, si
truiría el marco o ámbito de un conjunto bien muchos de ellos no utilizan esa expre-
de contratos de trabajo en que la empresa sión sino denominaciones similares como
consiste, y con él, la empresa misma. El lealtad, fidelidad.
principio de estabilidad en el empleo, so- Frente a quienes presentan el principio
bre las que se basa la indefinición en el de la buena fe, se han formulado dos tipos
tiempo de numerosos contratos de trabajo, de objeciones.
quedarían destruidos si estuvieran a mer- La primera reserva se refiere a que la
ced de un cambio empresarial (np. cit., buena fe es una exigencia propia de todo
pág. 202). el derecho y por consiguiente no es exclu-
La razón fundamental de estas afirma- siva del derecho laboral. Por una parte, se
ciones deriva de que el contrato do trabajo señala que la buena fe constituye un in-
es intuitu permita? sólo respecto de la per- grediente de orden moral indispensable para
sona del trabajador. Únicamente, por ex- el adecuado cumplimiento del derecho. Sin
cepción, put-de serlo también respecto del ese componente, la mayoría de las normas
empleador. jurídicas pierder su sentido y su signifi-
Esto significa que el empleador tiene cación. Por otra parte, se recuerda que la
siempre en cuenta la persona del trabaja- disposición de! Código Civil, según la cual
dor para celebrar el contrato de trabajo, todos los contrato? deben cumplirse de bue-
mientras que <.jl trabajador casi nunca tie- na fe y por consiguiente obligan no solo
ne en cuenta la persona del empleador para a lo que en ellos se expresa, sino a todas
concertar la relación laboral. las consecuencias que según su naturaleza
sean conformes a la equidad, al uso o a la
PRINCIPIO DE LA BUENA FE.» I - ley fart. 1291 del Código Civil uruguayo),
Noción. Durante algún tiempo, diversos se aplica en todos los contratos y no sólo
autores hablaron del principio de rendi- al contrato de trabajo. En consecuencia, se
miento. Sin embargo, luego se advirtió que concluye que no puede ser considerado
dicho concepto se referia sólo a una obliga- principio del derecho del trabajo un prin-
ción de una de las partes y se encuadraba cipio que ha de regir en todas las ramas del
dentro de un principio más general que derecho.
abarcaba a ambas partes, y que podía ser Como respuesta, debe recordarse que ios
llamado el principio de la buena fe. principios de! derecho del trabajo no son
En su expresión más ceñida este prin- necesariamente exclusivos. Puede haber
cipio afirma que ambas partes de¿& contrato principios que sirvan simultáneamente para
de trabajo deben cumplir el contrato de esta disciplina jurídica y para otras. Lo
buena fe. que debe ser exclusivo —en el sentido de
Debe señalarse con Ernesto Eduardo original y peculiar de cada rama— es el
Borga que la buena fe no es una norma —ni elenco en su conjunto, aunque cada uno de
se reduce a una o más obligaciones— sino los principios que integren ese elenco sir-
que es un principio jurídico fundamental, van para más de una disciplina.
esto es, algo que debemos admitir como su- Pero lo más importante de destacar es
puesto de todo ordenamiento jurídico. In- que este principio de buena fe tiene en el
forma la totalidad del mismo y aflora de derecho laboral una significación muy es-
modo expreso en múltiples y diferentes pecial por el componente personal que exis-
normas, aun cuando n«> siempre se le men- te en esta rama jurídica.
cione en forma expresa. El contrato de trabajo no crea sólo de-
En manifiesto contraste con los antiguos rechos y obligaciones de orden exclusiva-
juristas que sólo admitían los efectos de la mente, patrimonial sino también personal.
Crea, por otra parte, una relación estable
y continuada en la que se exige la con-
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ. fianza recíproca, en múltiples planos, en
encontradas direcciones y sobre todo por En ambos casos no alcanza la mera sub-
un período prolongado de tiempo. jetividad ya que ello se refiere a un aspecto
Para el debido cumplimiento de esas íntimo que en algún sentido es impenetra-
obligaciones y el adecuado mantenimiento ble. Desde el punto de vista jurídico, se
de esas relaciones resulta importantísimo analiza la conducta del sujeto para compro-
que ambas partes actúen de buena fe. bar sí la actitud asumida e invocada coin-
Por eso, la justificación y la aplicación cide con las valoraciones vigentes de la co-
de este principio en el derecho del trabajo munidad.
tiene una significación, una duración y una Es así que en el primer caso, no basta
necesidad muy superiores a las que puede con la mera creencia, librada a la sola
tener en contratos que se agotan en un subjetividad del agente: es preciso que el
intercambio único de prestaciones o en una agente ponga o haya puesto la diligencia
simple correspondencia de prestaciones ma- necesaria para encauzar —aun cuando no
teriales. lo consiga— un exacto conocimiento de ¡as
La segunda reserva se basa en que, en cosas que patentice en el resultado nega-
definitiva, cuando se especifica el signifi- tivo para conocer lo verdadero, un esfuer-
cado y las resultancias de este principio zo inoperante dentro de lo normal.
todo se concreta en Ja enumeración de obli- Con relación a lo segundo, debemos re-
gaciones de las partes. currir a la conciencia objetiva que se exte-
La objeción sería válida si el alcance y rioriza en un tipo o medida —para lo usual
el significado de este principio se agotara y no lo extraordinario— como puede ser la
en la determinación de una o más obliga- conducta o diligencia de un buen padre de
ciones. Pero un principio no es lo mismo familia o del hombre medio.
que una obligación ni varias obligaciones Parece innecesario aclarar q'te la buena
ni siquiera un conjunto de obligaciones que fe que debe regir como principio del dere-
abarquen a las dos partes. cho del trabajo es la buena fe-lealtad, o
Es una idea general que comprende, ex- sea, que .«e refiere a un comportamiento y
plica y respalda las obligaciones que ema- no a una mera convicción.
nan de «u contenido; pero que las trascien-
de. .Porque sirve para orientar la interpre- En segundo término, corresponde desta-
tación, para suplir las omisiones, para ins- car que este principio abarca a ambas par-
pirar al propio legislador. tes del contrato y no a una sola de ellas.
Y resulta evidente que cuando se habla En este sentido es t;in importante la
del principio de la buena fe. uno se refie- buena fe que debe demostrar el empleador
re a una de esas ideas centrales de gran como la f|iie de-be inspirar el trabajador. ,
fecundidad y múltiples aplicaciones que Generalmente se insiste en el cumpíi-
desbordan la simple enumeración de obli- miento de! deber del trabajador de rendir
gaciones, aunque muchas veces se (o men- - -es docir. de que el trabajo se baga bien y
cione y explique, a propósito de la determi- a un ritma regular— pero se omiten muchas
nación de alguna de las obligaciones. otras implicaciones, encerradas Sen la idea
de que el trabajador debe actuar lealmen-
II - Alcance. Corresponde efectuar una <e. Pero, sobre todo, se suele prescindir de
serie de precisiones sobre el alcance de este la proyección de este principio en lo que
principio. respecta a la conducta del empleador. Este
En primer término, el concepto mismo debe actuar lealmente y cumplir de buena
de la buena fe. Se suele distinguir entre fe con sus obligaciones de tal. La reafirma--
buena fe —creencia y buena fe— lealtad. Hón de esta obligación no es ociosa ni inú-
La buena fe creencia es la posición de quien til porque !a experiencia práctica suminis-
ignora determinados hechos y pioina, por tra múltiples ejemplos de violaciones de
tanto, que su conducta es perfectamente este deber: desde el empleador que abona
legítima y no provoca perjuicios a nadie. salarios inferiores a los mínimos estable-
Ej.: poseedor de buena fe. o comprador de cidos o atribuye categorías que no corres-
buena fe. La buena fe lealtad se refiere a ponden hasta e! que hace un ejercicio abu-
¡a conducta de la persona que considera sivo o injustificado del JHX variandi sin
cumplir realmente con su deber. Supone olvidar los casos menos frecuentes pero no
una posición de honradez y honestidad en desconocidos de aquellos patrones que obli-
el comercio jurídico en cuanto lleva implí- gan al trabajador a cumplir horario sin
cita la plena conciencia de no engañar ni asignarle ninguna tarea para que se en-
perjudicar ni dañar. Conlleva la convicción cuentre moralmente incómodo y acabe por
de que las transacciones se cumplen nor- retirarse de la empresa.
malmente, sin trampas ni abusos ni des- En tercer término, cabe señalar que este
virtuaciones. principio debe ser tenido en cuenta para
la aplicación de todos los derechos y obli- unilateral; implica el abandono, es decir,
gaciones que las partes adquieren como la pérdida o extinción de un derecho; posea
consecuencia del contrato de trabajo. carácter irrevocable; y resulta eficaz den-
Es un modo de actuar, un estilo de con- tro de ciertos límites. Ojeda Aviles encuen-
ducta, una forma de proceder ante las mil tra en la renuncia estos tres elementos
y una emergencias de la vida cotidiana que conceptuales: a) Es un negocio jurídico en
no puede encerrarse ni limitarse a la for- sentido estricto, esto es, una manifesta-
la de cumplimiento de ciertas obligacio- ción de voluntad conscientemente dirigida
¡es. Y que cuanto más importante es la a la producción de un resultado práctico
obligación y mayor el tiempo que ella de- previsto y amparado por el ordenamiento
mande, mayor será la importancia práctica jurídico, b) Es un^ actividad voluntaria
del principio. En ese sentido, tal importan- unilateral que no precisa el concurso de
cia parece centrarse en la obligación por otra voluntad, para producir el resultado
una parte de prestar los servicios y por la buscado, c) Es dispositivo, en cuanto que
otra de abonarle la contribución corres- el efecto buscado es justamente la salida
pondiente ya que, a propósito del cumpli- de nuestro patrimonio de un determinado
miento de estas dos obligaciones básicas, bien que ya no nos interesa conservar. (La
es donde más ocasiones surgen para violar renuncia dt, derechos del trabajador, Ma-
el principio. drid, 1971, pág. 133.)
No obstante ello, suelen mencionarse al-
gunas otras obligaciones complementarias II - PECULIARIDAD EN EL DERECHO DEL
o accesorias que por tener una connotación TRABAJO. Hay una diferencia muy marcada
moral indudable, parecen estar más direc- entre lo que ocurre en el derecho del tra-.
tamente vinculados a este principio. Como, bajo y en el resto del derecho en general.
por ej. el deber de colaboración o la obli- En efecto, al contrario de lo que ocurre
gación de fidelidad o el deber de lealtad. en el derecho común donde rige el princi-
Pero se trata de un principio que ha de pio de la renunciabilidad, en el derecho del
presidir toda la relación laboral y que no trabajo rige el principio opuesto, que e* el
puede quedar circunscripto al ámbito d( de la irrenuneiabilidad. O sea. que en las
determinadas obligaciones. restantes ramas Hel derecho uno puede vo-
luntariamente privarse de una facultad o
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCTABI- de una posibilidad o de un beneficio que
LIDAD EN EL DERECHO DEL TRABA- posee. Mientras que en este campo ello no
JO.* I - NOCIÓN. Es el principio que esta- es posible: nadie puede privarse de las
blece, la imposibilidad jurídica de privarse posibilidades o ventajas establecidas en su
voluntariamente de una o más ventajas con- propio provecho.
cedidas por el derecho laboral en beneficio Hay quienes creen que esta particulari-
propio. dad del derecho del trabajo no importa una
Generalmente las precisiones conceptua- quiebra de aquel principio general por
les en torno a este principio versan sobre cuanto en su enunciado o formulación siem-
la noción de renuncia. La renuncia equiva- pre se contienen algunas limitaciones. Den-
le a un acto voluntario por el cual una tro de ellas pueden surgir las que abarcan
persona se desprende y hace abandono de el derecho laboral y que excluyen, por tan-
un derecho reconocido a su favor. De la to, la aplicación de la renunciabilidad en
Villa ("El principio de la irrenunciabili- oí área del derecho del trabajo. Así. el au-
dád de los derechos laborales" en la revis- tor español Hinojosa Ferrer recuerda el
ta Política Social N9 85, págs. 9 y sigts.) la art. 4 del Código civil de su país que esta-
define como un negocio jurídico unilateral blece que los derechos son renunciabas a
que determina el abandono irrevocable de no ser que la renuncia vaya contra el in-
un derecho dentro de los límites estable- terés o el orden piíblico o en perjuicio de
cidos por el ordenamiento jurídico. Salvo terceros. Y cree que las renuncias hechas
la frase final que alude más que al concep- por el obrero van contra el orden público
to mismo de renuncia a la limitación de su y perjudican a terceros ('familiares, com-
licitud, la definición es muy acertada por- pañeros del trabajador, etc.).
que sirve para poner el acento en una se-
rie de notas características del instituto: Til - FUNDAMENTO. La coincidencia exis-
es un arto jurídico del tipo de los negocios tente en cuanto a la afirmación del prin-
jurídicos; importa el ejercicio de un dere- cipio, no existe en Cuanto a su fundamen-
cho potestativo de carácter secundario; es tación.
En este plano, cabe efectuar un gran
distingo.
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ. Por un lado, los <jue SP. basan en la na-
turaleza de las normas laborales. Por otro cute naturalmente sobre este aspecto, lo que
lado, los que parten de la situación de de- algún autor ha llamado la relatividad del
sigualdad dé las partes en el plano psico- orden público en materia laboral.
lógico. Uno de los ejemplos más significativos
Los que se sitúan en la primera posición lo constituye Barassi (Tratado de Derecho
pueden variar indudablemente, según el del Trabajo, Buenos Aires, 1953, T. I, pág.
fundamento concreto que invocan. Algunos 104) quien empieza por distinguir entre
lo basan en otro principio más profundo leyes categóricas y leyes dispositivas. Las
y trascendente como sería el principio de la primeras son las inderogables, consideradas
indisponibilidad. Otros lo enlazan con el de orden público, porque no pueden ser su-
carácter imperativo de las normas labora- plidas por la voluntad de los interesados.
les. Otros lo vinculan con la noción de or- Las segundas son aquellas que, por ser de-
den público. Otros lo presentan como una rogables, pueden ser sustituidas por la vo-
forma de limitación de la autonomía de la luntad establecida por los interesados. La
voluntad. Por caminos distintos o, acaso, inderogabilidad presupone entonces que el
con simple terminología diferente, se llega fin de la norma, sea la protección de un
a la expresión de la misma idea, ilustrán- interés no exclusivo de uno de los contra-
dola en diferentes aspectos. Esta distin- yentes; es decir, de un interés colectivo o
ción, tiene cierto irrado de esquematismo de tal importancia que sustraiga al contra-
y artificiosidad por cuanto muchos autores tante protegido —el trabajador— del ries-
mencionan más de una de las expresiones go de verse sometido, en la estipulación del
que hemos señalado como caracterizantes contrato, a una fuerte presión del empre-
de la línea respectiva^.]» que ocurre es que sario en sentido derogatorio.
esas líneas no son antagónicas sino afines A su vez, distingue las normas legales
y coincidcntes. categóricas en:
La segunda posición difiere sustancial- a) Rígidamente categóricas. Con ellas, el
mente de las anteriores porque no parte de legislador ha querido imponer su voluntad,
la índole dp las normas ni de su importan- excluyendo, por la importancia de las nor-
cia social, sino de In situación de las par- mas dictadas, que la voluntad de los some-
les en el plano psicológico. Es la que funda tidos a su observancia puedan derogarlas,
la irrenunciabilidad en los vicios de con- ni siquiera por disposiciones intersindica-
sentimiento presuntos o reales que invali- les. Ni .el contrato individual ni el convenio
darían la renuncia del trabajador. colectivo pueden derogarlas.
La fundamentación por la que se opte b) Limitadamente categóricas. Cuando
tiene particular importancia, porque según sólo la voluntad intersindical y no ya la
sea ella, así será la solución que se dé a va- voluntad individual, es capa/ de derogar-
rios problemas prácticos que luego expon- las, aún en perjuicio del trabajador.
dremos.
V - PROBLEMAS. Pueden exponerse algu-
TV - ALCANCE. En general, se sostiene nos de los principales en la siguiente forma:
que no todas las normas laborales están El primero versa sobre cuáles son las
alcanzadas por el principio de la irrenun- normas realmente irrenunciables. Deveali
ciabilidad. Quizá sea De la Cueva (Derecho ("Orden público P inderogabilidad de la»
Mfxicnno de Trabajo, México, 194,3, pág. normas laborales" en la revista Derecho del
222) el único que sostenga que todas las Trabaja, 1957. pág. 355) sostiene que la
normas laborales son irrenunciables. respuesta surge algunas veces de su conte-
La mayoría de los laboralistas estable- nido, ya sea en forma explícita, ya en for-
cen alguna reserva, o algún distingo, o al- ma implícita. Otras veces, surge de la ratio
guna limitación para excluir ciertas, nor- legis, es decir, de la finalidad perseguida
mas laborales de la aplicación de este por la norma.
principio. La forma explícita es la más sencilla: se
Algunos autores llegan a efectuar una presenta cuando se estipula expresamente
clasificación de las normas, distinguiendo el carácter inderogable o de orden público
no sólo entre las irrenunciables y las que de la norma. No se requieren, al respecto,
no lo son, sino marcando distintos grados términos sacramentales ya que igual signi-
de irrenunciabilidad, que se traducen en ficado tiene una prohibición expresa de
diferentes efectos en caso de violación de renunciar a la declaración de nulidad de
la prohibición y en distintas formas de su- todo acuerdo que tienda a establecer una
perar esta prohibición. solución distinta de la estipulada por el
Esto lleva a efectuar una clasificación legislador. Parecería ser ésta la fórmula
de todas las normas laborales según su dis- más recomendable por su claridad, pero sin
tinto grado de intensidad, lo cual reper- embargo es muy poco aplicada.
La forma implícita es la que deriva ine- damentales. La primera, de carácter teó-
quívocamente del propio contenido de la rico, porque la transacción supone trocar
norma. En este sentido, ana ley que esta- un derecho litigioso o dudoso por un bene-
blezca una jornada máxima o un salario ficio concreto y cierto, mientras que la re-
mínimo posee un contenido inderogable de- nuncia supone simplemente privarse de un
rivado de la propia función que cumple. derecho cierto. La segunda de caráctei
Otras veces la irrenunciabilidad resulta práctico, porque como la transacción es bi-
de la ratio legis, aun sin necesidad de una lateral no significa sacrificar gratuitamen-
indicación explícita o implícita contenida te ningún derecho, puesto que, a cambio de
en el texto. una concesión, se obtiene siempre alguna
Esto significa que no es necesaria una ventaja o beneficio.
referencia expresa del derecho positivo. Una segunda distinción cabe entre re-
El segundo deriva de los inconvenientes nuncias referentes a aspectos jurídicos y
de la irrenunciabilidad. Deveali ("Renun- renuncias relativas a aspectos de hecho. En
cia, transacción y conciliación en el dere- general, se admiten las transacciones en
cho del trabajo" en la revista Derecho del cuestiones de hecho, aunque a veces disi-
Trabajo, 1951, pág. 387) recuerda las di- mulan verdaderas renuncias sobre proble-
ficultades que provoca la imposibilidad de mas jurídicos.
transacciones y renuncias: a) Las relacio- Una tercera distinción, basada en la for-
nes de trabajo son muy numerosas y abar- ma que se manifiesta, distingue entre re-
can casi a la totalidad de la población, b) nuncia expresa o tácita. La renuncia expre-
La legislación del trabajo debido a su am- sa es aquella que exterioriza en for.ma clara
plísimo campo de aplicación y a su objeto la voluntad de desprenderse de un derecho.
—que consiste en la multiforme y de con- La renuncia tácita es la que puede dedu-
tinuo variante realidad económica—, a su cirse de ciertos comportamientos del traba-
carácter eminentemente reglajnentario y a jador que evidencian el propósito de pri-
su proceso de formación, necesariamente varse de ciertos derechos. Con respecto a
sujeto a factores circunstanciales, da lugar esta última, se exige que la renuncia sea
a numerosas dudas en su aplicación diaria, tan clara como para no dejar lugar a du-
c) En la relación de trabajo es menester das. Cabe .destacar que la renuncia no se
reducir lo más posible los roces entre pa- presume. Es lo anormal, lo excepcional. Por
trón y empleado ya que ellos afectan la eso, debe probarse en forma muy contun-
serenidad y el espíritu de colaboración ne- dente e indubitable.
cesarias para aumentar la productividad en Una cuarta distinción es Ja que tiene
el interés de ambos y de la colectividad. como base el momento en que se efectúa la
¿Cómo armonizar estas dos opuestas exi- renuncia, en relación con el nacimiento
gencias: la de prohibir la derogación de del derecho. Se distingue entre la renun-
las normas laborales mediante renuncias y cia anticipada y la renuncia posterior a los
transacciones y la de evitar una litigiosi- hechos que dan origen al derecho, o sea,
dad continuada durante la relación de tra- entre la renuncia de beneficios y presta-
bajo? La solución no puede estar en la ciones futuras por un lado y la renuncia
multiplicación de oportunidades para dis- de derechos ya devengados que se han con-
cusiones y litigios sino en el condiciona- vertido en verdaderos derechos de crédito.
miento de las renuncias, distinguiendo for- La renuntia anticipada es nula de pleno
mas y matices dentro de una gran variedad derecho, salvo que la propia ley lo admita,
de posibilidades que se dan en la práctica. lo que sólo se verifica en casos excepciona-
El tercer problema se refiere a las va- lísimos. Hay más posibilidad de admitir
riedades df renuncias. la renuncia posterior por entender que los
una primera distinción surge entre las derechos ya devengados se convierten en
renuncias que resultan de un acto unilate- verdaderos derechos de crédito, cabiendo la
ral y las que derivan de un acuerdo bilate- facultad del empleado de disponer libre-
ral. Esta distinción se presenta como la mente de estos últimos, mediante renuncias
comparación entre renuncia y transacción. o transacciones, así como dispone del resto
La renuncia es un acto jurídico unilateral de su patrimonio, del cual ellos forman
por el cual el titular de un derecho se des- parte.
prende de él. La transacción, en carrr'i, es Una quinta distinción, emparentada con
un acto jurídico por el «uial ¡as partes, ha- la anterior, es la que se efectúa, según la
ciéndose concesiones recíprocas, extinguen renuncia se haya efectuado durante la re-
obligaciones litigiosas o dudosas. Kri gene- lación de trabajo c. al término de la mis-
ral, se suele admitir la transacción y re- ma. Gcneralme.-:' se niega rotundamente
chazar la reí) uncia. Hay dos razones fun- la posibilidad de las renuncias durante la
vigencia de la relación laboral y se admite lo que se considera nulo es la cláusula y no
la posibilidad de renuncia posterior a su el contrato, e! cual permanece vigente. Es
vigencia. La trascendencia de esta distin- ésta una peculiaridad del derecho laboral
ción deriva del fundamento que se le reco- porque en el derecho común, la nulidad, por
nozca al principio de la irrenunciabilidad. Si regla general, tiene como consecuencia la
la irrenunciabilidad se basa en la presunta inexistencia del acto como tal. La nulidad
existencia de vicios de consentimiento, esta del contrato individual de trabajo sería in-
distinción puede tener importancia. Pero si compatible con la finalidad de las normas
se basa en la propia índole de la norma, el imperativas del derecho laboral que quie-
punto no tiene significación. Incluso, en el ren establecer condiciones mínimas en fa-
caso de que se base en la presunción de vicios vor del trabajador. No obstante, podría
de! consentimiento, cabe la duda de si no co- darse el caso de que la norma violada afec-
rresponde extender esta presunción más allá tase nada menos que a \n. posibilidad del
de la duración del contrato dado que pro- contrato, en cuyo caso la nulidad de la re-
sigue la libertad disminuida, como conse- nuncia arrastraría la nulidad del contrato.
cuencia de las dificultades económicas. Si Como consecuencia de lo expuesto, la cláu-
no obra más el temor del despido, influye sula anulada será automáticamente susti-
para determinar el' consentimiento la nor- tuida por la norma renunciada ilícitamen-
mal imposibilidad de esperar el resultado te. De todos modos, los servicios realizados
de una controversia judicial. en virtud de un contrato nulo ¡no carecen de
Finalmente cabe destacar una modalidad valor. Aun aquellos trabajos que se hayan
especial de renuncia posterior que es la realizado en contravención a normas irre-
que se concreta a través de un recibo por nunciables han quedado hechos y por tanto,
saldo o finiquito. En rigor, tales recibos deben ser retribuidos. Cabe agregar que
valen únicamente en cuanto reconocen el varias legislaciones sancionan las violacio-
pago de la cantidad de dinero que en ellos nes más graves con responsabilidad penal,
se registre. Pero la inclusión de esa cláu- aunque haya mediado renuncia.
sula final liberatoria no tiene ninguna efi- El sexto problema versa sobre cuál es el
cacia jurídica. La renuncia no es válida. tipo de renuncia que está prohibida: si
Por tanto, tal recibo no excluye ni impide sólo la del trabajador o también la del
la posibilidad de reclamaciones futuras en empleador. Como dice Caldera (Derecho
e) caso de que se pruebe que el trabajador del Trabajo, Buenas Aires, 1960. pág. 112),
tenía derecho a cobrar una cantidad distin- la expresión renuncia del empleador no e.s
ta de la que efectivamente percibió. adecuada porque, en realidad, el derecho
El cuarto problema es el de sal>er si al- del trabajo no suele establecer facultades
gunas de estas renuncias que están prohi- en favor del patrono, a las que éste puede
bidas si se intentan individualmente, pue- renunciar. Los verdaderos términos en que
den ser válidas si se realizan gremialm^nte se plantea el problema es saber si sólo están
a través de un sindicato y por medio de un prohibidas aquellas decisiones que impor-
convenio colectivo. Para aquellos que fun- tan una disminución de la protección dei
dan la prohibición en los supuestos vicios trabajador o también están prohibidas
de consentimiento, con la mejora de posi- aquellas decisiones individuales que mejo-
ción que logran los trabajadores a través ran la protección del trabajador. Habitual-
de la unión, desaparece la presunción de mente las normas laborales establecen ni-
falta de libertad y, por tanto, se recupera veles mínimos de protección por lo que no
la posibilidad de negociaciones válidas. Pero hay inconveniente en nue las partes mejo-
para aquellos que fundan el principio en ren la protección, estableciendo mayores
otra clase de razones más profunda.-, liga- beneficios. Excepcionalmente algunas nor-
das con la naturaleza de las normas, ia con- mas no pueden ser modificadas en ningún
clusión no puede ser la misma. Las normas sentido, porque al Estado le interesa se
irrenunciables siguen siendo irrenunciables, cumplan tal nomo han salido de sus ór-
sea el renunciante un sujeto individual o ganos.
colectivo. VI - SITUACIONES SIMILARES A LA RENUN-
El quinto problema se refiere a los efec- CIA. Hay una serie de situaciones parecidas
tos de la violación de este principio. Em- a la renuncia que se expondrán sucinta-
pecemos por señalar que, dada la índole mente para examinar hasta qué grado se
de las normas declaradas irrenunciables, han visto alcanzadas por. el principio de la
las renuncias que se efectúan en contra- i rren unciabilidad.
vención de las mismas, carecen de todo La primera es la renuncia al empleo. Pe-
efecto: son absolutamente ineficaces, o se a su importancia —porque no importa
sea, insubsanablemente nulas. Ahora bien, simplemente la resignación' de un derecho
sino la pérdida voluntaria de una posición, una de las diversas formas de concretar la
de la cual se derivan una serie de derechos renuncia de un derecho. En el primer caso,
actuales y potenciales— no es posible prohi- se requiere el consentimiento de la otra
birla porque nadie puede ser obligado a parte. En el segundo no. Pero en materia
continuar un contrato de trabajo si desea laboral, queda alcanzado por la prohibición
terminar con é!. Aparece aquí una conse- de renunciar.
cuencia del carácter personalísimo del con- La cuarta es la prescripción. O sea, la
trato de trabajo, que lleva a requerir pérdida de la efectividad de un derecho
indispensablemente la conformidad del tra- por el no uso durante cierto tiempo.
bajador. Lo que debe asegurarse es la A primera vista puede aparecer como
autenticidad de la manifestación de volun- incongruente el hecho de que, por una par-
tad, para lo cual algunas legislaciones exi- te, se tutelan '• los derechos haciéndolos
gen que la renuncia sea presentada por indisponibles y que, por la otra, se admita
escrito y rodeada de ciertas formalidades, que su no uso dentro de un término dado,
como puede ser la de extenderse o ratifi- traiga aparejada su pérdida. Sin embargo,
carse ante la autoridad administrativa co- casi todos los autores aceptan su aplicación
rrespondiente.
en el derecho del trabajo. Centeno resume
La segunda es la conciliación. Ésta cons- las razones en este párrafo: el verdadero
tituye un intento de solucionar por vía fundamento de la prescripción en el dere-
amistosa un diferendo que se ha sometido cho del trabajo es el mismo que. en el de-
o que se va a someter a la justicia. En él recho común: la seguridad jurídica, que
interviene necesariamente un funcionario alcanza plena vigencia en aquél aun cuando
estatal que en contacto directo con las par- a través de ello se pueda llegar a un re-
tes, busca una solución de común acuerdo. sultado Ccomo es la pérdida del derecho
La conciliación no importa necesariamente de parte de] trabajador) que parecería an-
una renuncia pero puede llevar a ella. Di- titético con la finalidad protectora de
ríamos que la conciliación es el marco o el nuestra disciplina. Ésta debe lograrse a
procedimiento de solución, uno de cuyos través de! ejercicio de los derechos, no
resultados posibles es la renuncia. Pero del mediante la eternización de situaciones
mismo modo como puede haber renuncia conflictivas o dudosas que conspiran ron-
sin conciliación, puede haber conciliación
sin renuncia. Incluso, ambos conceptos per- tra el orden y la paz social, que es, a! fin,
el resultado a que aspira la protección
tenecen a planos diferentes: uno al plano
de los procedimientos: otros al plano de las acordada al trabajador mediante disposi-
decisiones sustantivas. ciones más o menos rígidas en lo que se
refiere a la disponibilidad de los derechos
En todo procedimiento laboral, se busca que le están acordados. ("La prescripción
y se estimula la conciliación como uno de en el derecho del trabajo" en la revista
los modos más plausibles de concluir los Legislación .drl Trabajo, Mayo 1974. pág.
conflictos, dado el efecto pacificador que 389 ).
posee y las dificultades naturales de obtener
una justicia rápida y cierta. Si se admite Las características de la prescripción en
la transacción, con mayor razón debe admi- el derecho del trabajo —algunas no exclu-
tirse la conciliación que supone la interven- sivas de esta disciplina— pueden -resumir-
ción de un funcionario especializado que se en la siguiente forma:
controla, dirige y orienta las negociaciones a) Los plazos de prescripción son de or-
e, incluso." suministra el debido asesora- den pi'iblico y no pueden ser modificados
miento a las partes. por acuerdos entre las partes —ni indivi-
La tercera es el desistimiento. Se !;• ha duales ni colectivos— ni para acortarlos ni
definido como el pedido del actor, dirigido para alargarlos.
al juez de la causa, por el que manifiesta b") No puede renunciarse para el f u t u r o
la voluntad de hacer cesar la instancia, des- el derecho a invocar la prescripción a su
haciendo la relación procesal surgida entre favor. Es ésta otra consecuencia del carác-
él, el demandado y el Estado. ter de orden público de la institución. Nada
Debe distinguirse si el desistimiento sólo impide que pueda renunciarse la prescrip-
importa una clausura de la acción iniciada ción ya ganada. Lo que no puede renunciar-
o si llega a ser una renuncia del derecho. se es el derecho do prescribir para lo su-
Si ocurre lo primero, el trabajador conser- cesivo.
va intacta la posibilidad de reiníciar la c") No procede su aplicación de pleno de-
acción cuando lo crea oportuno. Si ocurre recho, por lo que el juez no puede suplir de
lo segundo, el trabaiador se desprende del oficio la invocación del beneficiado que es
derecho sustantivo y, por tanto, constituye el único que la puede oponer. Siendo remi-
sible, su no oposición configura una re- 1) Resultar de una intención deliberada
nuncia válida de la prescripción ganada. de fingir o simular una situación jurídica
d) Debe ser opuesta en la primera opor- distinta de la real.-Es/lo que suele llamar-
tunidad que corresponda. La omisión en tal se simulación. Es muy difícil concebir ca-
circunstancia surte los mismos efectos que sos de simulación absoluta en la que se
la remisión de la prescripción ganada. pretenda presentar un contrato de trabajo
e) Dada la difícil armonización de este cuando en la realidad no haya nada. En
instituto con los principios del derecho del cambio, lo más frecuente es el caso de las
trabajo, la prescripción en esta materia simulaciones relativas en las que se disi-
debe ser interpretada con criterio restric- mula el contrato verdadero sustituyéndolo
tivo: admitirse lo menos posible y estric- fictamente por un contrato distinto. Las
tamente dentro de los límites indispensa- diferencias entre .el contrato simulado y el
bles. Este criterio restrictivo trae como efectivo pueden versar sobre todos los as-
consecuencia que justamente las causas de pectos : las partes, la naturaleza del víncu-
suspenión como de interrupción deben ser lo, las tareas, los horarios, las retribucio-
interpretadas con amplitud. nes, etc. Dentro de esta categoría puede
f) El momento a partir del cual debe hacerse otro gran distingo entre las simu-
empezarse a contar el plazo cíe prescrip- laciones concertadas bilateralmente y las
ción ha de ser establecido expresamente en impuestas unilateralmente por una parte,
la norma. En efecto, deben combinarse y con toda la gama variadísima de matices
armonizarse los distintos criterios para intermedios.
contemplar su finalidad de preservar la 2 ) Provenir de un error. Ese error gene-
seguridad jurídica con la consideración de ralmente recae en la calificación del tra-
la realidad que lleva a <iue muchas veces bajador y puede estar más o menos influi-
el trabajador tenga dificultades para ejer- do por elementos intencionales originados
citar judicialmente sus derechos mientras en la falta de consulta adecuada u* oportu-
subsista el estado de subordinación deri- na. También esa situación equivocada, pue-
vado de la relación de trabajo. de atribuirse a error imputable a ambas
g) No siempre los plazos de prescrip- partes o a una sola de ellas.
ción para las distintas acciones laborales 3) Derivar de una falta de actualización
son idénticos. Los plazos deben ser razo- de los datos. El contrato de trabajo es u n
nablemente amplios; pero no puede pres- contrato dinámico en el que van cambián-
cindirse de las características de cada ac- dose continuamente las condiciones de la
ción que pueden aconsejar, frente a ciertas prestación de los servicios. Para que los
situaciones en las que las pruebas de los documentos y las planillas reflejen fiel-
hechos sean más perecederas, la determi- mente todas las modificaciones producidas,
nación de plazos especiales menores. De deben ser permanentemente actualizadas.
allí que muchas veces en lugar de un ré- Cualquier omisión o retraso, determina un
gimen prescripcional único para todas las desajuste entre lo que surge de los elemen-
acciones laborales, haya varios regímenes tos formales y lo que resulta de la realidad.
distintos.
4) Originarse en la falta de cumpli-
miento de requisitos formales. Algunas ve-
PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA ces para ingresar o ascender en un empleo
REALIDAD.* I - Noción. Significa que en se requiere la formalidad del nombra-
caso de discordancia entre lo que ocurre miento por parte cíe determinado órgano de
en la práctica y lo que surge de documen- la empresa o el cumplimiento de cualquier
tos o acuerdos, debe darse preferencia a lo otro requisito que se ha omitido. En talos
primero, es decir, a lo que sucede en el te- casos, también lo que ocurre en la práctica
rreno de los hechos. importa más que la formalidad.
Esta primacía de los hechos sobre las
formas, las formalidades o las apariencias En cualquiera de las cuatro situaciones
significa que en materia laboral importa que hemos descrito, los hechos priman so-
lo que ocurre en la práctica más que lo que bre las formas. No es necesario entrar a
las partes hayan pactado en forma más analizar y pesar el grado de intencionali-
o menos solemne <: expresa o lo que luzca dad o de responsabilidad de cada una de
en documentos, formularios, instrumentos las partes. Lo que interesa es determinar
de contralor. lo que ocurra en el terreno de los hechos,
El desajuste entre los hechos y la forma lo que podrá ser probado en la forma y por
puede tener distintas procedencias: los medios de que se disponga en cada caso.
Pero demostrados los hechos, ellos no pue-
den ser contrapesados o neutralizados por
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ. documentos o formalidades.
Esta primacía de los hechos sobre los orden jurídico, como una exigencia indis-
textos pactados ¿significa que las estipula- pensable de la propia idea de justicia.
ciones contractuales carecen de todo valor? En segundo término, la dignidad de la
La conclusión no puede ser tan absoluta. actividad humana. Dado que el efecto prin-
Desde luego, la relación de trabajo no exclu- cipaJ de] contrato es la prestación de la
ye el surgimiento de elementos contractua- actividad humana, parece claro que ese he-
les en dos momentos: la concertación de la cho —que, en algún grado, participa de la:
relación laboral (es decir, la individualiza- dignidad procedente de la naturaleza hu
ción y conexión de las partes) y la deter- mana— debe primar sobre un elemento pu-
minación de condiciones que puedan exce- ramente intelectual y especulativo como
der el nivel mínimo de protección resul- puede ser el texto de un contrato. No se
tante de las normas generales que regulan trata de sacar conclusiones o de deducir
la relación de trabajo. En relación con lo consecuencias en un plano documentado o
expuesto, cabe señalar que las estipulacio- formal, sino de regular efectivamente he-
nes contenidas en un contrato de trabajo chos que se producen en la realidad. Pare-
no aon inútiles ya que ellas cuentan inicial- ce obvio, entonces, que la realidad recla-
mente con la presunción a su favor de re- me el papel protagonice derivado de la pro-
flejar la voluntad común de las partes. pia esfera en que se produce el tema que
Mientras no se demuestre que la conducta esta disciplina debe pautar.
de las partes fue distinta, lo que exige la En tercer término, la desigualdad de las
prueba de loa hechos que se apartaron de partes. Es ampliamente conocida la situa-
los textos contractuales, queda primando la ción de desigualdad económica y cultura!
presunción emanada del texto. Por otra que normalmente separa a las partes en el
parte, hay muchas estipulaciones contrac- contrato de trabajo. Justamente esa desi-
tuales que valen para el futuro. Ejs.: la gualdad fue uno de los supuestos que die-
forma de denuncia, determinados elemen- ron origen al derecho del trabajo que busca
tos retributivos, etc. Mientras la conducta compensar con desigualdad jurídica en sen-
de las parte» no demuestre que se qui.sie- tido contrario la desigualdad económica ini-
ron' dejar sin efecto tales estipulaciones, cial. Pese al esfuerzo para equilibrar laá
éstas deberán respetarse. fuerza." a los efectos de la elaboración de
Lo que no puede hacerse es invocar un las normas generales, en la práctica la po-
texto escrito para pretender que él prime sibilidad de abusos a nivel individual y en
sobre los hechos. Si la práctica demuestra el plano de la aplicación, subsiste. Cada
que, en la realidad, se actuó de determina- trabajador no suele tener independencia
da manera, eao es lo que debe tenerse en para discutir de igual a igual con su em-
cuenta y no las estipulaciones que hayan pleador, para que los documentos que re-
podido hacerse para disimular u ocultar la flejen el contenido del contrato se ajusten
verdad o para programar una actividad de plenamente a la realidad. La forma de
acuerdo a cierta» normas que, luego, las corregir toda posible anomalía en ese sen-
mismas partes con MI propio comporta- tido consiste justamente en darle prioridad
miento modificaron en forma práctica, pero a lo que ocurre en la práctica.
inequívocamente clara. En cuarto término, la interpretación ra-
cional de la voluntad de las partes. Esta
En la oposición entre el mundo real de
los hechos efectivos y el mundo formal de motivación se entronca con las ideas tra-
dicionales referentes a la interpretación de
los documentos, no cabe duda de que debe ¡os contratos ya que las disposiciones de
preferirse el mundo de la realidad los códigos civiles» suelen establecer que
"los hechos de los contrayentes, posterio-
II. Fundamentarían. La fundamentaron res al contrato, que tengan relación* con
es múltiple. ¡o que se discute, servirán para explicar
En primer término, la buena fe. La reali- la intención de !as partes al celebrar el
dad refleja necesariamente la verdad. La contrato". De esta disposición se despren-
documentación puede reflejar la verdad de la importancia de la conducta práctica
pero también puede reflejar ¡a ficción diri- de las partes para interpretar un texto
gida a disimular o esconder la verdad con contractual. Por otra parte, se ha enten-
el objeto de eludir el cumplimiento de Jas dido siempre que en materia de contratos
obligaciones legales o de obtener un pro- consensúales, la modificación que en la
vecho ilícito. Afirmar invariablemente el práctica se va operando en la forma de
imperio de la realidad —que es lo mismo cumplimiento de un contrato revela una
que decir, el imperio de la verdad— equi- forma de expresión del consentimiento tá-
vale a rendir tributo al principio de la cito para modificar el contenido del pacto
buena fe, que inspira y sustenta todo el primitivo.
III. Alcance práctico. Loa caaos de apli- que no sólo lo impurifican reatándole legi-
cación del principio son prácticamente in- timidad e indiscutibilidad, aino que lo res-
finitos como son ilimitadas las hipótesis de tringen en sus posibilidades prácticas de
divergencia entre las apariencias (documen- aplicación.
tos, contratos, formalidades, denominacio- Gran parte de su utilidad, deriva justa-
nes, etc.) y ¡a realidad. mente de su elasticidad, de la amplitud ili-
Basta recorrer cualquier repertorio de mitada de su alcance, de la variedad inde-
jurisprudencia en materia laboral para finida de sus formas de aplicación.
comprobarlo. Si se le quiere dar un contenido preciso,
se lo limita en su funcionalidad. Por eso,
PRINCIPIO DE LA RAZONABILI- para respetar su verdadero carácter y sal-
DAD. h I - Noción. Este principio parte de vaguardar su función completa, debe de-
la afirmación esencial de que el ser huma- jársele en su expresión primitiva y es-
no en sus relaciones laborales, procede y cueta.
debe proceder conforme a la razón. Cabe agregar, además, que la noción de
Podría decirse, quizá, que una afirma- razonabilidad si bien conduce, en último
ción tan elemental no es exclusiva del de- término, a apreciaciones indemostrables
recho del trabajo, .sino propia de todas las —¡o que constituye un componente subje-
ramas del derecho. Todo el orden jurídico tivo— no puede autorizar, por definición,
se estructura en torno a criterios de razón ningún juicio caprichoso, arbitrario o ex-
y de justicia que partu de la naturaleza de tremadamente personal. Debe ser una con-
la persona humana y buscan concretar un clusión a la que llegue naturalmente cual-
ideal de justicia. El supuesto del régimen quier persona normal que juzgue equili-
jurídico es que el hombre actúa razonable- bradamente el problema, con idéntico con-
mente y no arbitrariamente ya que la ar- junto de elementos de juicio.
bitrariedad puede mirarse como la contra-
partida de la razonabilidad. ií - A ¡Mfación en el afrecho laboral. En
Pero aparte de que los principios del de- el derecho del trabajo este principio tiene
recho del trabajo no tienen por qué ser ne- dos grandes formas de aplicación.
cesariamente peculiares a esta rama jurí- 1*) Servir para medir la verosimilitud
dica, la pertinencia de un principio de de determinada explicación o solución.
esta naturaleza parece más necesaria en En el dinamismo propio de las prácticas
aquellas zonas donde la índole de las prag- comerciales e industriales y en la varie-
máticas normativas deja un ancho campo dad inmensa de situaciones en las que el
para la decisión individual. Esa amplitud trabajo de una persona se coloca al servi-
del margen de actuación derivada de la cio de otra mediante el pago de una retri-
imposibilidad misma de las previsiones no bución, hay infinidad de situaciones equí-
puede confundirse con la discrecionalidad vocas, confusas, limítrofes. Son las famo-
absoluta ni con la licitud de cualquier com- sas zonas grises de que se ha hablado tan-
portamiento por arbitrario que él sea. tas veces, que requieren un detenido aná-
Se trata de una especie de límite o de lisis para poder determinar si se trata de
freno formal y elástico al mismo tiempo, una auténtica relación laboral o no y, so-
aplicable en aquellas áreas del comporta- bre todo, para poder distinguir la autenti-
miento donde la norma no puede prescri- cidad de la ficción. Pero junto con la gran
bir límites muy rígidos ni en un sentido multiplicidad de situaciones difíciles de ca-
ni en otro y, sobre todo, donde la norma talogar y clasificar y al amparo de esa
no puede prever la infinidad de circuns- dificultad, se han intentado disimular ver-
tancias posibles. daderas relaciones laborales con aparien-
Surge de todo lo anterior que constituye cias confusas.
un criterio muy general, de índole pura-
mente formal, sin un contenido concreto. El criterio de razonabilidad puede servir
Justamente esa falta de contenido concre- como criterio distintivo —o como medio de
to, al mismo tiempo que le da una gran do- aplicar los criterios distintivos— en situa-
sis de imprecisión y vaguedad, asegura y ciones límites en las que deba distinguirse
promueve su fecundidad. la realidad de la simulación.
En la medida en que se intenta apresar- No se trata de un criterio absoluto e in-
lo en una definición precisa que se extien- falible porque la vida real es muy rica en
da más allá de su simple enunciación, se posibilidades de muy distinto signo y as-
le están agregando ingredientes extraños pecto que a veces parecen inverosímiles por
lo complejas. Se ha dicho con acierto que
la vida real es más fecunda en posibilida-
* Por el Dr. AMÉBICO PLÁ RODRÍGUEZ. des que la imaginación más frondosa del
legislador o del jurista. Pero de todos mo- aplicación del poder disciplinario de la em-
dos, actúa como un criterio adicional, com- presa.
plementario, confirmatorio, suficiente, cuan-
do no hay otros elementos de juicio. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA EN
Se basa en el supuesto de que el hombre EL CONTRATO CIVIL.* I - INTRODUCCIÓN
común actúa normalmente de acuerdo a la Y CONCEPTO.
razón y encuadrado en ciertos patrones de 1. En materia de nulidades, la doctrina
conducta que son los que corrientemente se francesa ha introducido el principio del
prefieren y se siguen por ser los más lógi- pos de ntdttté sana grief (no hay nulidad
cos. Puede haber excepciones, pero ellas de- sin perjuicio), que entre nosotros se cono-
ben ser probadas. ce como principio de trascendencia (Cou-
Ej.: la contratación mediata, para deter- ture, pág. 390). (Las páginas de las citas
minar cuando el intermediario es empleado corresponden a las obras citadas en la Bi-
o empresario. bliografía.)
2?) Actuar como límite para encauzar Hemos considerado la conveniencia de
ciertas facultades cuya amplitud puede pres- adaptar es.te principio a los problemas que
tarse a la arbitrariedad. plantea «n la práctica forense la acción re-
La propia índole de la relación laboral solutoria parcial de las obligaciones con-
que pone una persona bajo la subordina- vencionales, atento a la utilidad que ha te-
ción de otra persona durante un cierto tiem- nido en la praxis el relativo a las nulida-
po para que mientras él transcurra, sea des, y en mérito al indudable parentesco
ella quien indique las tareas y determine que existe entre las acciones rescisoria y
la forma que debe actuarse, obliga a cier- anulatoria.
tos límite.s elásticos y multiformes, que Podría argumentarse que, en general, las
mantengan ese poder de dirección dentro legislaciones positivas no recogen el prin-
de los cauces adecuados. cipio; pero tampoco ocurre así con el rela-
Hay un doble fundamento para ello. Por tivo a las nulidc'c'es y, al respecto; ha di-
una parte, el transcurso del contrato que cho Couture que "la máxima no hay nuli-
por ser de tracto sucesivo supone una du- dad sin perjuicio no tiene disposición ex-
ración en el tiempo. La mayoría de las presa on nuestro código. Tampoco la tiene
veces de muy larga dimensión. Por la otra, en el derecho francés, y sin embargo la
\n circunstancia dt; que los contratos de jurisprudencia es unánime en el sentido
trabajo .suponen formas de colaboración de sostener que no puede hacerse valer la
personal en una empresa que debe perse- nulidad cuando la parte, mediante la in-
guir sus propios objetivos económicos y fracción, no haya sufrido un gravamen"
Que, jx>r consiguiente, debe tener un poder (pág. 390).
de dirección para alcanzar sus objetivos. 2. Incluso sin invocar el principio de
Ambas características impiden una regu- trascendencia, la jurisprudencia de muchos
lación completa y absoluta de la actividad países exige que u n incumplimiento sea
de la empresa. Por el contrario, se requie- grave, de cierta relevancia, para que dé
re una cierta soltura, una cierta amplitud, mérito a una resolución contractual; y hay
una cierta discrecionalidad para actuar. tribunales que exigen, que se cause per-
juicios al acreedor. En el Uruguay, puede
Pero ello no puede permitir ni justifi- consultarse ejemplos de fallos con esta po-
car la arbitrariedad. Las facultades patro- sición, en la Revisla de Derecho, Jurispru-
nales no se conceden p;ira la arbitrarie-
dencia y Administración, t. 51, pág. 151 y
dad ni para la comisión de injusticias y de t. 67, pág. 13; en el Anuario de, Derecho
discriminaciones personales. El poder di- Civil Urtiyuayo, t. I, pág. 25, t. II, págs. 20
rectivo de la empresa se legitima en cuan- y 21; t. 111, pág. 7; t. V, pág. 21, t. VI,
to cada empresa debe ser conducida y orien- pág. 9, y en La Justicia Uruguaya, t. XIX,
tada, con sentido de unidad, hada la ob- caso 2.960. En la doctrina del mismo país,
tención de un fin económico, que es lo que puede citarse a Layerle (t. I, pág. 203), y
justificó su existencia. Pero no puede ser-
vir para venganzas ni persecuciones per- Peirano Fació (t. III, pág. 260).
sonales ni para actuar caprichosa o irra- II - ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN RESO-
cionalmente. LUTORIA. 3. Para trasladar un principio
Hay, pues, un cauce ancho, amplio, im- desde un instituto (el de las nulidades) a
previsible en sus delimitaciones, dentro del otro (el de la rescisión o resolución con-
cual debe mantenerse el empleador en sus tractual) es necesario establecer el paren-
decisiones. En último término, él debe ac-
tuar razonablemente.
Ejemplos: ejercicio del jus variandi, * Por el Dr. NELSON NICOLIELLO.
tesco jurídico entre ambos que lo funda- Corresponde advertir, sin embargo, que
mente. hay cierta exageración en esta identifica-
Naturalmente que no es lo mismo nuli- ción; pero no puede desconocerse la exis-
dad que rescisión, ni acción anulatoria que tencia de profundas semejanzas, de las que
acción rescisoria o resolutoria. En la nu- resulta una preeminencia hacia la nulidad
lidad, la extinción del contrato tiene como cuyos principios pueden aceptarse como de
motivo un defecto (falta de elemento esen- general aplicación. Con esta salvedad, no
cial) inherente al acto mismo; en la revo- vemos dificultad en tomar, del principio
cación, se trata de causas supervinientes al de trascendencia propio del instituto de la
perfeccionamiento del contrato, que autori- anulación, lo que p'ueda s*>r útil para el de
zan su extinción ÍBrugi, pág. 124-125; resolución.
Peirano y Ordoqui, pág. 10-12; Couture, 4. La doctrina y la jurisprudencia euro-
Vocabulario jurídico, pág. 537). peas, e incluso, a veces, el Derecho positi-
Pero los dos institutos tienen semejan- vo, han dado amplia admisión a las conse-
zas sugestivas, además de las diferencias; cuencias de lo que nosotros venimos lla-
ambos tiene efectos extintivos; los códigos mando principio de trascendencia. El art.
suelen establecer iguales plazos de pres- 1455 del Código Civil italiano (promulga-
cripción; tratando de la partición suceso- do en 1942) y bajo el subtítulo de "impor-
ria, el Código Civil uruguayo llega a esta- tancia del incumplimiento", establece que
blecer una sinonimia, cuando habla "de la "no se podrá resolver el contrato si el in-
nulidad o rescisión de la partición" (libro cumplimiento de una de las partes tuviese
II, título V, cap. V, sección I V ) . escasa importancia, habida cuenta del inte-
Y, lo que todavía es más interesante, las rés de la otra". Comentando esta disposi-
acciones de nulidad y de revocación ha- ción, dice Betti que "en verdad, la apre-
brían tenido un mismo origen, diferen- ciación del interesado y su interés en la
ciando.-^ luego por motivos históricos más resolución están sometidos, en este caso,
que jurídicos. a la crítica de la parte contraria y al con-
¡ínseñfi flaniol que la .distinción se mo- trol del juez, lo que excluye la legitimidad
tivó en la división de fuentes de derecho de un motivo cualquiera encomendado al
del antiguo régimen francés. Como se .re- arbitrio subjetivo de quien invoca la re-
cordará, el mediodía de Francia se regía, solución" <t. II, pág. 387; también, Messi-
de acuerdo con su tradición cultural, por neo, t. IV, pág. 524). Este criterio del in-
el Derecho romano (curpus jurin) en tanto terés legítimo como fundamento de la re-
el centro y el norte, donde los bárbaros solución, enriquece la tesis: no es posible
germánicos habían hecho predominar sus pedir la extinción judicial del contrato por
usos, se regulaban por el Derecho consue- un motivo arbitrario, sino en ejercicio de
tudinario. Pero, por razones de soberanía, un interés legítimamente admitido er> la
en tanto que el Derecho de costumbres se rescisión. Y son los tribunales los encar-
aplicaba directamente por los tribunales, gados de apreciar la importancia del ata-
el romano, para poder ser aplicado, necesi- que al interés ajeno.
taba de una autorización especial del prín- La jurisprudencia de la Corte de Casa-
cipe: las letras de cancillería. De este ción francesa ya había adelantado algunos
modo, podía reclamarse la nulidad de los de estos conceptos a fines del siglo pasado.
actos j u r í d h s en el centro y en el norte En la sentencia del 14 de junio de 1891, el
del reino, siguiendo las normas germáni- alto tribunal dejó establecido que "cuando
cas, y había que recurrir a una letra espe- el contrato no contiene cláusulas expresas
cial para obtener igual solución, con la sobre resolución, corresponde a los jueces
aplicación del carpiix jurití ciiñlis, en el examinar, en los términos del contrato y
sur. Por lal motivo, se consideró que se en la intención de las partes, cuál es la
trataba de instituciones diferentes, y se extensión y el alcance de la obligación sus-
llamó acción de nulidad a !a primera y crita que se ha incumplido totalmente; y
acción rescisoria o resolutoria íi la segun- en caso de inejecución parcial, apreciar, se-
da. Sin embargo, cuando se unificó el De- gún las circunstancias, si tiene bastante
recho francés con la promulgación del Có- importancia para acarrear la resolución o
digo Napoleón, las fuentes coincidieron y si podrá ser suficientemente reparada por
la distinción quedó, más que nada, en los una condena en daños y perjuicios; en este
nombres. Encontraba el maestro citado una aspecto, el poder de apreciación de los
evidencia de este parentesco, entre otras, jueces es soberano". En efecto, aunque la
en el plazo de diez años establecido para ley autorice a la parte a optar por la reso-
la prescripción en ambos casos (t. II, págs. lución de la convención o la reparación de
428-29). los daños y perjuicios, los jueces pueden
concluir que existe un abuso de derecho determinadas obligaciones acarreará la res-
en pedir la resolución cuando no existe un cisión, es necesario recordar el principio
clima tal que haga imposible la prosecu- de fondo, el de que la validez y el cumpli-
ción de la relación contractual y, en cam- miento de los contratos no puede dejarse
bio, el interés del acreedor se satisface bas- al arbitrio de uno de los contrayentes (por
tante con el pago de una indemnización. En lo cual, por ejemplo, se consideran ilegiti-
España, ha indicado Gastan, refiriéndose mas las obligaciones puramente potestati-
a la rescisión unilateral, que la misma vas). La resolución se reclamará en vía
debe responder a "una lesión o perjuicio judicial, y será el magistrado el encar-
pecuniario para alguien" (t. II, pág. 629). gado de determinar si la infracción tiene
Se trata de que exista una proporcionali- la entidad suficiente como para poner en
dad entre la entidad de la falta y sus grave crisis la relación jurídica asumida
consecuencias. por las partes y justificar l& extinción del
En algunas normas aisladas, la legisla- negocio.
ción de los países inspirada por el Code 4?) El perjuicio del acreedor no es, na-
francés, ha puesto en evidencia la acepta- turalmente, el único hecho que tenga sufi-
ción de estas idea». Así, por 9ejemplo, tra- ciente trascendencia en caso de incumpli-
tanto del divorcio, el inciso 6 del art. 148 miento; pero será un Índice, de por si bas-
del Código Civil uruguayo, prevé como tante grave; y pocas circunstancias real-
causal de la disolución del matrimonio las mente importantes han de ser tales en caso
riñas y disputas "que hagan insoportable de incumplimiento si no se confunden con
la vida en común"; esto es, que imposibi- un agravio a la contraparte.
liten el mantenimiento del vinculo conyu- 5») Como ha dicho Gorfinkiel, "el Dere-
gal. Refiriéndose al contrato de locación de cho natural nos obliga a consentir todos
cosas, el art. 1813 del mismo código auto los actos que, sin causarnos perjuicio, be-
riza al arrendador a solicitar la rescisión nefician al prójimo" (pág. 57, nota 60).
del contrato, en caso de "grave y culpabl
descuido" del bien por parte del locatario; A. — Betti, Emilio. T«»ri» ftn*r»l i» ¡tu
y el inciso final del art. 1820 autoriza tam- eefc«aeie»M. Edil. Revieu de Derecho PrÍT*do. Madrid.
1970. Bravi, Bia«io. /«*N*»eioiu» *• Dmefte OfcriJ,
bién a obtener la rescisión cuando ha> UTEBA, Mímico, 1646. Cutan. Jone, Dtrteka civil, Ma-
"negligencia grave" en la conservación da drid, 1941. Coutur». Eduardo .(., Principie, it Dtrtekf
fVeMMt C'nrii, Dopehut. Bi. A*., 1954. Contar», Bdnar-
la cosa arrendada. 4o /.. Vftmbulati* fvridict, Faculud de Derecho i C.
Koriatca. Monwvidoo, 1960. Gorfinkiel, IUM Jo»é, £•
üMitf» A» *rr«nd4MK«m» d* Itemlt* eomrreiaíei y «í
III - CONCLUSIONES. 5. De la síntesis de «unpremuu 4< tompnmtnt» i» eu« 4* eommi», «tic.
la exposición que acaba de hacerse, pueden del «otar. Montevideo, 1971. Layerl*. Cario», £• raeiiU»
mOaUnl, Fnndwion de Oultur. UniveraiUria, Monte-
extraerse las siguientes conclusiones: video, 1971. M«Mfn«o. Pntncctto, Jíanuoí dt Dtrtdu
Civil y <7«M«via4, BJKA, Bi. Al., 1971. KieolwUo, Nol-
I9) Si el contrato equivale a la ley en- «oii, "Kt principio de trucendenci» en el ineuBplUBien-
tre las* partes, se concluye fácilmente que lo puma! del contrato civil", en I» Ktvítt» iti Coltfi*
4t Alofadoi •>( PncpiMv. Montevideo. 1976, nomon
la primera consecuencia es que debe ser <Mtr«ordia«rio en hom«n>)e * Héctor J. Oermli AJ«*rdi.
respetado y observado siempre, salvo que I'ijrtno Fació, Jorfe, (7«r» it OUffoeiontt, Paad»«i4n
de Ouliers OnivenlUri*. Montevideo, 1970. Petrano,
medie causa suficiente para lo contrario. Y Jorfe y Ordoqui, Oustavo, IM ruettifit vmUutenl, Fun-
que, en la duda entre conservarlo o darlo darían dr Cultura üniveraitarla, Montevideo, 1971. Pla-
nto!, Marre!, TraiU Uemf*t*irt d* DroU dftt, 5» edic.,
por extinto, ei intérprete se ha de inclinar París, 190». Salvat, RmTmando M., Trtltd» tt Dtrrtk*
por lo primero, como ocurre cuando se Civil argtntino, TBA, Bs. Al., 1962.
trata de cumplir los mandatos légale*. E!
cumplimiento de lo pactado es el fin de PRINCIPIO PROTECTOR EN EL DE-
tode acuerdo celebrado de buena fe. RECHO DEL TRABAJO.* I - Significado.
2*) Pueden los contratantes determinar El principio protector se refiere al crite-
los hechos que, a su ji'icio, tendrán entidad rio fundamental que orienta el derecho del
suficiente para rescindir o resolver la con- trabajo ya que éste, en lugar de inspirarse
vención en caso de incumplimiento, en el en un proposito de igualdad, responde al
mismo contrato. Aquí, sí, la inejecución objetivo de establecer un amparo prefe-
acarreará «sa sanción. Es una forma de es- rente.
tablecer una condición resolutoria expresa; Mientras que en ei derecho común, una
y responde al principio general en materia preocupación constante parece querer ase-
de sanciones de que no hay pena sin norma gurar la paridad jurídica entre los contra-
que la establezca (ñutió crime, nulla, poena tantes, en el derecho laboral la preocupa-
sine lege), siendo los pactos la ley de los ción central parece aer la de proteger a una
pactantes. de las partes para lograr a través de esa
3*) Pero si no lo hacen, ai no establecen
expresamente que el incumplimiento de * Por el Dr. AMtuco PU
protección que se alcance una igualdad sus- La primera es que no constituye un mé-
tantiva y real entre las partes, todo especial de interpretación sino un
II - Fundamento. E! fundamento de <»t« principio general que inspira todas ¡as nor-
principio está ligado con ia propia razón de mas del derecho del trabajo y que debe ser
ser del derecho dei trabajo. tenido en cuenta en su aplicación. Cada
Históricamente ei derecho del trabajo fuente debe ser interpretada de acuerdo a
surgió como consecuencia de que la liber- ia naturaleza y características de la mis-
tad de contratación entre personas con de- ma; pero este principio preside la actua-
sigual poder y resistencia económica con- ción en cada una de las fuentes. No es un*
ducía a distintas formas de explotación. franquicia para que cada juez actúe dis-
El legislador no pudo mantener más k ereeionahnenle sino un criterio orientador
ficción de una igualdad existente entre las para que decida de conformidad con el es-
partes del contrato de trabajo y tendió a píritu de la norma.
compensar esa desigualdad económica des- La segunda se refiere ai cuidado con que
favorable ai trabajador con una protección debe ser aplicado. Este principio puede
jurídica favorable al trabajador. £2 dere- oponerse al de seguridad jurídica, sobre
cho dei trabajo responde fundamentalmen- todo, en cuanto aqué! se traduzca en la apli-
te ai propósito de nivelar desigualdades. cación de normas que supongan violación
Como decía' Couture, el procedimiento ló- de lo que éste significa. La estabilidad de
gico de corregir desigualdades es el de la norma y !a estabilidad de la protección
crear otras desigualdades. ("Algunas no- constituyen una garantía del ordenamiento
ciones fundamentales del derecho procesal jurídico. Aplicado dentro de sus límites
del trabajo" en ei tomo Tribunales de Tra- adecuados no tiene porqué conspirar con-
bajo publicado por ia Universidad Nacio- tra la seguridad ya que este principio no
nal de! Litoral Santa Fe, 1944, pág, 115.) da derecho a hacer cualquier cosa en nom-
La consecuencia de esta idea es que debe bre de la protección del trabajador .ni mu-
favorecerse a quien se intenta proteger. Ce- cho menos sustituirle al creador de las
sarino Júnior ha expresado: "Siendo el de- normas.
recho ¿ocia!, en ultimo análisis, un sistema La tercera es que corresponde a todas
lega! de protección a ¡os económicamente las etapas de la evolución de! derecho dei
débiles (biposufkieates), es claro que, en trabajo. Algunos autores creen que es un
casos de duda, debe favorecer la interpre- principio más propio de las etapas iniciales
tación al económicamente débil, que es el del derecho laboral. Pero este criterio vale
trabajador que litiga con e! patrono" (Di- tanto cuando ¡as normas son pocas y rudi
retío Social Brmütiro, 8» edición, Rio Ja- mentarías como cuando son muchas y per-
neiro, 1968, T, 1, pág. 116). feccionada», porque su función no es reem-
Se trata de asegurar una interpretación plazar ni suplir al legislador s s no respe-
coherente con ¡a "ratio legis" Si ei legis- tarlo, cumplir sus mandatos hasta sus úits-
lador se ha propuesto establecer por medio mas consecuencias, actuando en Ion casos
de la ley un sistema de protección ai tra- de duda, de conformidad con su espíritu
bajador, e! intérprete de ese derecho debe y con su criterio fundamental. Si el legis-
colocarse en ia misma orientación del legis- lador se mueve con un propósito protector,
lador, buscando cumplir el mismo propósi- el intérprete también debe estar animado
to del legislador. Desde este punto de vista, COR el mismo criterio, cualquiera sea la eta-
«ste principio no aparece como extraño a pa en que se encuentre el desarrollo de esta
ios criterios que se aplican en cualquier rama del derecho. Tampoco puede decirse
rama dei derecho, en las cuales siempre el que en el piano legislativo el propósito pro-
intérprete debe actuar en consonancia con tector esté en crisis. Que e! derecho dei tra-
la meóte del legislador. En e! mismo sen- bajo no aborde más los temas primarios
tido, Caldera espresa que este principio "se y elementales sino que mejore las regla-
explica no sólo desde el punto de vista so- mentaciones, abarque otros aspectos más
cial sino desda el específicamente jurídico: difíciles o se introduzca en temas distintos
porque ia intención del legislador en esta no significa que haya cambiado su orien-
materia ha sido ia de favorecer a loa tra- tación fundamental que es la protección
bajadores y, por tanto, es correcto aceptar de! trabajo.
como criterio de orientación tal intención La cuarta pu.itualízación es que el prin-
genérica" (Derecho del Trabajo, Buenos cipio no necesita ser consagrado por ei de-
Aires, 1960, pág. 196). recho positivo. La propia naturaleza de!
III - Alcance. Aceptado el principio como principio lo sitúa por encima del derecho
tal, corresponde efectuar una serie de pre- positivo. Por otra parte, él resulta de la
cisiones sobre su alcance. orientación de todo el conjunto de las ñor-
mas, del propósito que las inspira, de la vir para disminuir las condiciones más fa-
idea central que opera como razón de ser vorables en que pudiera encontrarse un
esencial. Desde luego, es necesario que no trabajador.
haya una norma opuesta que excluya o im- Son tres reglas distintas, resultantes del
pida su aplicación. Su valor no puede ser tal mismo principio general, sin que pueda
que se imponga contra >ma norma del de- considerarse una regia subordinada o de-
recho positivo. Podrá aplicarse sin ella, rivada de la otra.
pero no contra ella. Sin perjuicio de lo an-
terior, nadie discute la utilidad y conve- PRINCIPIOS GENERALES DE DERE-
niencia de que se recoja en el derecho po- CHO DEL TRABAJO.* I - Definición.
sitivo. Pueden definirse en la siguiente forma:
La quinta precisión se refiere a la forma "Líneas directrices que informan algunas
en que este principio puede ser recogido normas e inspiran directa o indirectamente
por 2¡ derecho positivo. La recepeción por una :?eiie de soluciones por lo que pueden
el derecho positivo puede hacerse de dos servir para promover y encauzar la aproba-
maneras distintas, ya .sea en una forma ción de nuevas normas, orientar la inter-
sustantiva ya sea en una forma instrumen- pretación de las existentes y resolver los
tal. La forma sustantiva consiste en incor- casos no previstos".
porar a la norma constitucional o a una ¡I - Descripción. Pueden destacarse en
norma programática de especial significa- la noción expuesta estos tres componentes:
ción como pudo ser el Fuero de Trabajo en a) Son enunciados básicos que contem-
España, algún principio genérico de pro- plan, abarcan, comprenden ona serie inde-
tección al trabajo o que ponga al trabajo finida do situaciones. Un principio es algo
bajo la protección especial del Estado. La más general que una norma porque sirve
forma instrumental se concreta en la in- para inspirarla, entenderla y suplirla. Y
corporación de realas de interpretación cumple esa misión respecto de un número
que incluyan sea el principio general, sea indeterminado de normas. De allí que se
alguna de las formas de su aplicación. Por hable de principios básicos o fundamenta-
ejemplo, que en un Código de Trabajo o en les porque sirven de cimiento a toda la es-
una ley orgánica de la Justicia del Trabajo tructura jurídico normativa laboral.
se establezcan normas referentes a cómo b ) Por .ser propios del derecho del tra-
deben ser integradas las leyes -del trabajo. bajo son distintos de los que existen en
otras ramas del derecho. Sirven para jus-
IV - Forma* de aplicación. Queda por tificar su autonomía y .su peculiaridad.
determinar las formas de aplicación de este Tienen que ser diferentes de los que rigen
principio. La casi uniformidad que existe en otras zonas del derecho. Por eso. se ha-
en cuanto a la aceptación y el enunciado bla también de principios propios o pecu-
de este principio no existe, en cambio, en liares del derecho del trabajo. Esto no sig
lo referente a la descripción de sus formas nifica que necesariamente todos sean dis-
de aplicación. tintos de los que inspiran las otras ramas
Reconociendo esa diversidad de posicio- jurídicas. Puede haber alguno que rige,
nes —atribuible más que a discrepancias cun muy ligeras variantes, en más de una
de fondo a ciertos equívocos que confun- rama del derecho. Pero, como conjunto, de-
den el principio de fondo con alguna de las ben «onformar un elenco que no se repro-
formas de aplicación— entendemos que es- duzca en la misma forma en las restantes
te principio se expresa en tres formas di- disciplinas jurídicas.
ferentes : c) Todos !os principios deben tener al-
a) La regla in dubio pro operario* Cri- guna conexión, hilación o armonía ya que
terio que debe utilizar el juez o el intér- en su totalidad perfilan la fisonomía ca-
prete para elegir entre varios sentidos po- racterística de una rama autónoma del de-
sibles de una norma, aquél que sea más recho que debe tener su unidad y su cohe-
favorable al trabajador. sión interna. La vinculación entre los dis-
b) La regla de la norma más favorable. tintos principios contribuye a la sistema-
Determina que en el caso de que haya más tización del conjunto y a diseñar la pecu-
de una norma aplicable, deba optarse por liar individualidad de cada rama del dere-
aquella que sea más favorable aunque no cho. Pero ello motiva que más de una vez
sea la que hubiese correspondido de acuer- se presenten 'como principios diferentes
do a los criterios clásicos sobre jerarquía algunos que ciertos autores engloban como
de las normas. principio común e inversamente que a ve-
c) La regla de la condición más benefi-
ciosa. Criterio por el cual la aplicación de
una nueva norma laboral nunca debe ser- * Por el Dr. AMÉKICO P^Á RODRÍGUEZ.
ees se desdoblen principios que pueden es- cepción, pueden quedar inaplicables o con-
tar comprendidos en una formulación más vertirse en inadecuados.
general.
V - Clasificación. Pérez Botija (El dere-
III - Fwnmn'neR. Los principios de dere- cho del trabajo. Concepto, substantividad y
cho cumplen una triple misión: relaciones con las restantes disciplinas ju-
a) informadora: inspiran al legislador, rídicas. Madrid, 1947, pág. 143) los ha cla-
sirviendo como fundamento del ordena- sificado en dos grandes grupos:
miento jurídico. a) Principios políticos son los proclama-
b) normativa: actúan como fuente suple- dos de una manera político jurídica. O sea,
toria, en caso de ausencia de la ley, son que son principios más políticos que jurí-
medios de integrar el derecho. dicos, más programáticos que normativos;
c) interpretadora: operan como criterio más de propaganda y consigna que de efi-
orientador del juez o del intérprete. caz aplicación. Cita como ejemplos el Fue-
ro del Trabajo y el Fuero de los Españoles.
Esta pluralidad de funciones explica que
haya algunos de estos principios que sirven b) Principios jurídicos son más clara
preferentemente al legislador o al creador y definidamente jurídicos. Cumplen en el
de normas laborales porque cumplen una ámbito del derecho del trabajo, una fun-
misión inspiradora y otros que son más ción similar a la que realizan los princi-
útiles al intérprete porque lo guían para pios generales del derecho en todo el pano-
desentrañar el sentido de la norma. No rama jurídico.
siempre pueden cumplir ese triple papel. Los principios políticos son postulados
Ello explica su heterogeneidad así como las con un contenido materia! que representa
vacilaciones de los autores cuando ponen la meta que deben alcanzar el derecho po-
pjemplos de principios. sitivo en un país y en u n momento deter-
Uno de los puntos más discutidos es si minado. Se refieren a beneficios concretos
!os principios cumplen una función norma- indicando los niv 'es que deben alcanzar-
tiva, es d«cir, si actúan como elementos de se, que se presentan como polos conceptua-
integración, en caso de falta de normas. les hacia donde debe dirigirse el esfuerzo
La solución depende del derecho positivo normativo. Cada uno de ellos se refiere a
de cada país. En algunos, el punto está u n beneficio determinado, indicando los lí-
resuelto expresamente como en e! art. 11 de mites que deben alcanzarse o los supuestos
la ley argentina n? 20.744 sobre contrato qu° subvacen por debajo de varias normas
de trabajo. En otros, entra dentro de la sobre el mismo tema.
remisión genérica a las doctrinas más re- Los principios jurídicos, en cambio, son
cibidas. criterios formales aplicables, en general,
IV Sitinificcirión. Los principios del de- en cualquier circunstancia de lugar y tiem-
recho del trabajo constituyen el fundamen- po. No aluden a ningún beneficio en con-
to del ordenamiento jurídico del trabajo creto, por lo que tienen una significación
por lo que no puede haber contradicción muy general y amplia, extensiva a toda la
entre ellos y los preceptos legales. Están disciplina.
por encima del derecho positivo, pn cuanto Rivero Lamas (Ln pquiAml y lis princi-
le sirven de inspiración: pero no pueden pios fiel derfífhf) del trabajo. Ponencia pre-
independizarse de él. Hay una mutua in- sentada al V Congreso Iberoamericano de
fluencia rntre !as normas vigentes y los Derecho d«l Trabajo y de la Seguridad
principios informadores ya que la repercu- Social, México, 1974. pág. 61 utiliza otras
sión es recíproca. En efecto, si bien los denominación".? pero efectúa la misma dis-
principios inspiran, informan, gestan el tinción: distingue entre principios institu-
contenido del derecho positivo, están, en cionales (due inspiran y presiden ámbitos
cierto modo, condicionados por éste. Prin- concretos de la regulación jurídico laboral)
cipios y preceptos positivos deben pertene- y principios normativos (verdaderas reglas
cer a la misma concepción. Carnelutti ex- jurídicas autónomas que extienden su efi-
presa P! respecto: "lA)x principios genera- cacia tanto al momento de formación del
les de derecho no son algo que exista fuera régimen regular de las relaciones labora-
sino dentro del mismo derecho escrito, ya les como a la fase de exigibilidad de los
lúe derivan de las normas establecidas. Se derechos 1.
encuentran dentro del derecho escrito como í.os primeros sirven, sobre todo, para
el alcohol dentro del vino: son el espíritu y cumplir la función informadora y los se-
la esencia de l;i ley" (Sixtemn de diritto gundos son útiles especialmente para lle-
procfssualr civil e I , Fadova, 1936. pág. var a cabo la función interpretativa. Pero
120).- Si el legislador opta por otra con- unos y otros pueden servir para ambas
funciones así como para cumplir la tarea PROCESO DE DESALOJO EN LA LEY
de fuente subsidiaria. 21.342.* I. — ANTECEDENTES: Por razones
que iremos viendo, puede señalarse en la
VI - Formé. Una de sus características regulación legal dei proceso de desalojo dos
as su amorfismo, en cuanto carecen de pro- etapas: antes y después de sancionada la
cedimientos técnicos de exteriorizaeión. No ley 21.342.
hay una forma única y exclusiva ni siquie- Así, antes de la ley 21.342, debemos re-
ra preferente de manifestarse. En cambio, ferirnos en primer lugar a la ley 17,454
se advierte una marcada tendencia hacia la o sea el Código de Procedimientos en lo Ci-
incorporación a otras fuentes, es decir, a vil y Comercial de la Nación, la cual a par-
corporeizarse abandonando formulaciones tir de su art. 679 regula este tipo de pro-
abstractas e imprecisas. Por otra parte, casi ceso, disponiendo que tramite conforme al
nunca a! enunciarse se los califica de tales. procedimiento para el juicio sumario, re-
Sólo muy pocas veces la enunciación es di- mitiéndonos, por consiguiente, a las nor-
recta. A menudo, suele ser parcial o sola- mas de los arts. 486 a 497 del mismo Có-
mente inducirse del texto. Hasta puede digo.
darse el caso de que solamente se enuncie Por imperio de la política legislativa im-
el presupuesto de! principio, lo que implica perante cuando se sancionó la ley 17.464,
afirmar que no «sté formalmente formu- fueron varias las provincias que reforma-
lado. ron sus Códigos procesales, adaptando la
La experiencia histories universa] ense- ky referidas O).
na que la concreción en l& ley les quita Claro está, dentro del proceso de desa-
profundidad. En los países en Ion que no lojo tramitado conforme esas disposiciones
s* han recogido en el derecho positivo los ya asoman variantes, en las provincias que
principios del derecho del trabajo, éstos se siguen la orientación de la ley 17.454. Por
han abierto con mayor pujanza y decisión ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires,
que en lot» restante». La con sajtr ación a tra- en cuyo Código 'tua!, encontramos el art.
vés de la ley cristaliza y, por eso mismo, 678, que establece que: "Aquellos juicios
congela la función que estos principios de desalojo en k>« que sea aplicable la ley
pueden tener. Y esta limitación que para- de locaciones urbanas, se regirán en lo per-
dójicamente resulta de lg consagración le- tinente, por las disposiciones procesales
gal, *e percibe tanto en la significación y que ésta contenga".
funciones que cumplen los principios como Después de dictada y sancionada la ley
en la propia enumeración de los mismos. 17.454, se dicta y sanciona la ley 18.880
que contenía disposiciones procesales en los
VII - Enumeración. Este punto conduce arts. 31 al 39, especialmente. En el orden
a jrran diversidad de variantes según los nacional no hubo dificultades m su apli-
autores. Reconociendo la relatividad de las cación, una ley nacional, la N* 17.454 era
condiciones podemos proponer 1» siguiente modificada por otra ley nacional, la N®
«numeración: 18.880. Pero en las provincias, se reabri-
1) Principio protector, el cual se concre- ría de nuevo un debate de antigua data: si
ta en estas tres reglas: una iey nacional puede contener2 diaposicio-
a~> Regla In dubio, pro operario. nes de carácter procesal o no ( ) . Existie-
b) Regla de la aplicación de la norma ron provincias en las que se dispuso qse
más favorable. algunas disposiciones no eran aplicables,
c) Regla de la condición más beneficiosa. por ejemplo en lo relativo a la audfeiseia
2) Principio «le 5» irrenuneiabilidad de de conciliación (3).
los derechos. La iey 18.880 fue sustituida por la ley
3) Principio de Ja continuidad de la re- 20,625, que también contenía disposiciones
lación laboral. procesales. Y lo ocurrido con la primera,
4) Principio áe la primacía de la reali-
dad.
(1) Cftttmmre». tay ÍS8S, «srt. 879; Bn*a«M Atros,
5) Principio de la razonabilidad. &rt. 879; Ohteo, lef ««8, un. 657; Otaba* toy 751;
Fondos», l«y «24, »rt. 977; ICwioaw, toy 4S4, ete.
6) Principio de la buena fe. (2) ¿Ivuex Alonso en n rrtyjamínttr «r*****,, l*j
17.880. !>- 494 y bibüomH» «Di íií*d»; iPísei 8. C.
y H. P. FUli, en £1 feM* * ¿«coteje, imtt, f . m;
PROCESO CAUTELAR. (V, en este to- A!»»r»do V*Uoeo, A., «n HwM» BttvOt»* PnmMwte do
mo CONCURSO CIVIL; Enciclopedia, T. Rosario, H« 13, p. 18; MtmSsfieJtro, 3tm6 A., w Mf-
vitta BttvuKat Prof«n¿«:> •}« Rotarla, N* 19, !'. 4t.
XXIIÍ, pég. 425, MEDIDAS CAUTELARES.) (3) Roce», It»l, en JÜSfwí* /.e £«y, I8T8-C, f. US,
primen eolonin».

PROCESO DE COGNICIÓN (Enciclope-


dia, T. XXIII, pág. 389). * Por el Dr. CAKixw A. A.
sucedió de nuevo COK esta ley. Se entendía cualquiera fuere la causal de desalojo, esté
que bien podía una ley de locaciones con- o no comprendida en la ley 21.342, se regi-
tener normas de carácter procesal, si éstas rán por el nuevo proceso de desalojo que
eran indispensables o imprescindibles para ahora regula la ley 21.342 en sus arts. 33
ampliar la ley de fondo (*). en adelante.
Se llega después a la sanción de la ley
21.342, que en su título V contiene normas II. — EL PROCESO DE DESALOJO EN LA LEY
de carácter procesal. Pero, a diferencia de 21.342. Examinemos ahora el proceso de
las anteriores 18.880 y 20.625, expresamen- desalojo, tal como se encuentra regulado
te, seguramente para terminar con el de- en el orden nacional (aplicable en Capital
bate anterior, se manda que dichas normas Federal y en juicios que tramitan ante Juz-
rituales se apliquen únicamente respecto gados Federales y cualquiera fuere la ley
de los juicios que tramita ante los tribu- de fondo aplicable, Código civil o ley
nales nacionales, por lo que las provincias 21.342).
deben dictar un régimen especial para el a) Según el art, 33 de ia ley 21.342, los
proceso de desalojo (*). procesos de desalojo, tramitan de acuerdo
Como consecuencia de esto, las provin- con lo previsto para el juicio sumario
cias han dictado diversas leyes. Unas, si- íarts. 486 y sigts. de la ley 17.454), pero
guen en todas sus partes el ordenamiento con las modificaciones aue resulta de ¡a
procesal contenido en la ley 21.342 (•). primera ley.
Otras han creado un doble régimen, distin- Por consiguiente siendo proceso suma-
guiendo según las locaciones estuvieron in- rio, es preciso acompañar toda la prueba
cluidas o excluidas de la ley 21.342 ( ? ), instrumenta! y ofrecerse las demás pruebas
mandando que los juicios, en que se apli- de que las partes intentan valerse. Pero, a
quen las primeras, tramiten conforme sus diferencia del proceso del mismo tipo de la
disposiciones procesales, mientras qu« Sos ley 17.454, no hay posibilidad de ampliar
otros, en los que no se aplique la ley 21.342, la prueba, respecto de nuevos hechos que
tramiten conforme el respectivo Código de resulten de la contestación de la demanda,
Procedimientos Civiles, Aún dentro de este como tampoco se admite Ja reconvención,
grupo, podemos encontrar una variante por establecerlo, en este caso, de manera
más, tal el caso de Santa Fe, en donde se expresa el art. 41 de la Jey 21.342.
dispuso tramitar dos procesos de desalo- Le queda al demandado, que no puede
jos, uno en el que se aplica la ley 21.342. reconvenir, la posibilidad de promover una
con un procedimiento un tanto diferente nueva demanda, en forma separada, sin que
de las'normas procesales que contiene esta este segundo proceso se acumule al prime-
l«y, 7 otro, en el que no se aplica la ley ro, y menos todavía pueda suspender los
21.842 y por ende, tramita conforme al Có trámites ni !a ejecución de IB sentencia de
digo de Procedimiento» Civiles ( 8 ). desalojo. Así lo establece también el arí. 41
En ¡a provincia de Corrientes, en cambio, de ¡a ley 21.342 !"').
se dispuso reformar su Código, de modo Quiero destacar que en realidad esta
tal que el proceso de desalojo, cualquiera prohibición de la reconvención, en el pro-
fuera la ley aplicable, tramite de acuerdo a ceso de desalojo no e« novedoso, pues cuan-
Jas nuevas disposiciones, algunas de ias do el proceso de desalojo, en la Capita! Fe-
cuales se inspiran en las de ¡a ley 21,342 ("). deral, tramitaba de acuerdo con !a ley
Volviendo a la Capital Federal, resulta 11.924, modificada por ei art. 26 del dto.
que, a diferencia de los regímenes provin- ley 23.398/56, tampoco se admitía la re-
ciales que distinguen según que las causa- convención.
les de desalojo apliquen o no la ley 21.342. En lo que se refiere a la prohibición de
en la primera, y en las causas judiciales acumulación de procesos, que contiene la
que tramitan los tribunales nacionales. segunda parte del art. 4] de ¡a ley 21.342.
sucedía que en muchos casos demandado el
desalojo por falta de pago, existía un jui-
(4) Roect ÍT»I, eo la. Ltt,. 1976-C. p. 5*8. pri-
mera ««Ittissaa.
( 5 ) El «Tt 32 ile la Je» 21 342 dispon*: "La* d i » no) A q u í fftlw deslafar <j«e la probibirióD d« r#-
d»! prewntc Ut«!« se ipiirár&D respecto d* 'onví>nc¡fln. sólo es r**3pe<-lo d«l proejo <í« fleaaloJQ, no
los profeg&dofl originado* en 3a locación d> inmue- HX'Í reapeotn <¡e lo* ntron proc*f*o* vinculada* f.on la lo
bles nrbe&ofl, malquiera Rea la fecha <i*> iniciación, que ración, visto lo ««tablecido en el art. 35 de 1» Ir? 21.342
tramitas »&i* Jos IVibunaie* NsrioRftí'-'" <AlTar?« Alón». S. «m Arr'nd«mitvl.ti* urbano*, ¡«y
(8) M¡«k»n«», ley 6.Vi, Anaim i l,r¡'i*liMn Ar- 31.342. p, 370) L» reconvención que *e prohibe P» la
ptntina, 1S76-O. p. 26t<0 promovida en el ¿MIAU* ti? dmalojo, pero nú Ja rTouven.
(7) uní» Rfos. ley ,'iHíiJ. Analrt ,ir ],fgif1ariin ér- rién de droalojo «n otro iuMo. romo e! de coiifiiirnación,
, 1878-C. p. 2540. por ejemplo. I.a uñera diaposícíón va dirigida míe bien
Í8) Sonta F«, lev T«-,7. Al:ulm ti< Li gítlaeiin Ár. 'on'rra la r«'í'<mveneion por '•onsíffsiarióti en el juicio por
1976-f!, p. 27!¡6. falta (ie "pago ( v e r Clavel! Rnrra* en fyffl tití-arián urba-
(9) Cerrantes, lo 352fi. na «u (a Irv U.HI, P 29»).
ció de consignación de alquileres, produ- b) La ley 21.342, en su art. 36, se en-
ciéndose la acumulación de los procesos, de carga también de establecer quiénes pue-
modo tal de dictar una sola sentencia ( n ). den ser demandados por acción de desalojo.
Ahora, no es posible. Porque si bien se Son: locatarios, sublocatarios, tenedores,
agrega al juicio de desalojo, uno .le con- precarios, intrusos o cualquiera otros ocu-
signación siempre que éste se hubiere ini- pantes cuya obligación de restituir sea exi-
ciado anteriormente, conforme el art. 41 gible.
recordado, lo es solamente en carácter de En realidad, la disposición no es nueva.
prueba documental. No es, pues, la acumu- Por ejemplo: en la Provincia de Buenos
lación de procesos a que se refiere el art. Aires, que adoptó el Código de Procedi-
188 de la ley 17.45-1. Si bien es cierto que mientos regulado por la ley 17.454, en su
se ha procurado un proceso de desalojo que art. 676, segunda parte contenía nna nor-
fuere lo más rápido y expeditivo posible, ma prácticamente semejante.
entendemos que la norma es de dudosa c) A diferencia del proceso sumario re-
constitucionalidad, pues afecta la garantía gido por la ley 17.454, el nuevo proceso de
de la defensa en juicio. En efecto, ¿de qué desalojo conforme a la ley 21.342, aplica-
forma podrá mañana oponerse la mora del ble a todos los juicios de desalojo, reduce
acreedor, de manera tal de resolverla jun- el número de 'excepciones que pueden opo-
tamente con la falta de pago de los arren- nerse como previas. Son éstas: las de in-
damientos? n 2 ). competencia y la de falta de personería.
En la provincia do Santa Fe, la ley 7807, T>as otras excepciones, no son más previas,
en su art. 10, prohibe la reconvención, pero sino que se resuelven en la sentencia H 4 ).
nada dice sobre la acumulación de procesos. d) Promovida la demanda de desalojo,
En Corrientes, el procedimiento es dis- el término del traslado sigue siendo de 10
tinto. La prueba se ofrece y produce, lue- días (art. 486 de la ley 17.454V
go de contestada la demanda, llegado el El actor, en la demanda, el demandado
caso, porque si el demandado no contesta en la contestación, según el art. 37 de la
aquélla, se tienen por ciertos los hechos ley 21.342, deben denunciar la existencia
expuestos por el actor, y en base a ellos, o no de Riiblocatarios o de terceros ocupan-
f=e dicta sentencia. tes. El actor en caso de ignorar tales da-
Creo que si se hubiera buscado nn pro- tos, puede remitirse a lo que resulte de la
cedimiento expeditivo para el desalojo, se diligencia de notificación de la demanda,
hubiera podido seguir el modelo de la pro- del escrito de contestación de la demanda,
vincia de Corrientes, que cuando modificó o de ambos actos.
.'u Código de Procedimientos por ley 2790. El lugar de la notificación de !a deman-
estableció que la falta de contestación de da se practica conforme manda el art. SS
la demanda, producía el efecto de tener por de la ley 21.342 í™}. Esto actualizará un
ciertos los hechos invocados por el actor al •problema sobre si el domicilio constituido
demandar, fin necesidad de abrir el pro- debe constar en nn instrumento 1
público, o
ceso a pruebas, dictando el juez la corres- un instrumento privado I" *").
pondiente sentencia conforme con aqué- Nos parece más acertada la disposición
llos n n i ). Afortunadamente, nhora, cuando que contiene el Códig¡> de Corrientes, cuan-
se modificó el Código de Procedimiento? do «>n su art. 508 manda "la notificación
Civiles, por imperio de la ley 21.342, se del traslado de la demanda se practicará
conservó una disposición que. como digo, en todos los casos, aunque el domicilio es-
vurlve más expeditivo al juicio de desalojo, pecial fuere distinto, en el inmueble o de-
flue disposiciones como las que hemos ve- partamento objeto de la acción". Se termi-
nido analizando y la acumulación de la na con toda la discusión apuntada y se ase-
prueba al escrito de demanda, sin posibi- gura certeza en la notificación, v con ello
lidad de ampliarla, que vuelve al actor un
semiadivino ni ofrecer pruebas y más prue-
bas, pensando en todas las defensas que Í 1 4 ) Alvnrpj, Alonso en ArTfndninirntn* wfcano*, ley
-1.342. p. 53Q. Cluvell Horran pn La 7o<v7-rtrfn urfana
podría oponer el demandado. ••en la Inj t / . i t í . p. 282.
M R ) " El »rt. H8 de '.i lev 21.342 dispone., ".ti «n
el rontra+o no SP nubíngp constituido domicilio «fp*r.i»T
T pj lorftínrio no f u v t f p p su dornirilio rpftl dpntro de Ja
.inm'di«Tirtn dpi .Tu7,endo. la notifiraciATi de la Hfmsnda
(11) Jtemtta La Ln. t. 10(5-429 y La L'v, t. 101, T>odrA notificíirRp en cT mismo inmueble puyo drpalojo
T>T>. Í>2Ü T T>67. *p' rpplaTn». FtPtnprp qup rn íl hnhi*pp alírrtn rdifirio
( 1 2 ) Alvarr* AloftRO pn ArrenAnmirntog urbano*. habitado".
ley 21.342, p. 371. 8fE<in Olavpll Borras "n • Tía. Inraci'ifn ( I f l ) Alsina. F.. Tratado fif Ti'rerhn FrtiriKeú Civil.
urbana fn Ja lev tl.S^t, p. 293, e,l inquilino. sin n«ee- I T 2" Prtir..- pp. 70!) y sigts.; Oámur» dml pn Ple»o
pidad d* reconvenir, pne.de demostrar qno no ae halla di la Capital PfitU>ral. Rev. La Irfi/. t- 75. P 80«; Cí-
en ronra. mara Comprpial en Pleno de, la Capital Federal. Revinta
(13) Ánalm át LroitlarHln Arvrntinn, 1968, t. La L'il. t R2. p. fiBl . Támara dp PBTI m Plrno il< la
XIVT-C, p. 2019. I Capital Federal, Revista La Ley, t. 85, p. 547.
se hace realidad la garantía de la defensa inapelable, conforme el art. 35 de la ley
en juicio. 21.342. Le cabe sí la posibilidad a las par-
La ley 21.342 en su art. 40, con mucho tes, si es que ofrecieron pruebas, de plan-
casuismo establece cómo debe proceder el tear la cuestión cuando el expediente lle-
oficia] notificador, cuando va a notificar gue a la Cámara, conforme lo manda el
el traslado de la demanda, en los casos que art. 379 del Código de Procedimientos ( 19 ).
falta la chapa indicadora, o se trata de un Y siempre y cuando fuere ^posible el recur-
departamento de un edificio de varias uni- so de apelación conforme al art. 242 del
dades de vivienda. Código de Procedimientos Civiles, s«gún
Llegado al edificio, si la notificación del ley 17.454, norma a la que nos referimos
traslado de la demanda se practica en el más adelante, cuando analicemos este re-
inmueble que es objeto del juicio de desa- curso.
lojo, el art. 39 de la ley 21.342, manda Ahora bien, si la causa se abre a prue-
como debe proceder el oficial notificador bas, el art. 35 de la ley 21.342, impone que
con todos los que ocupan el bien, aunque en una sola providencia se disponga tal
no hubieren sido denunciados por el ac- cosa y al mismo tiempo, se provean las
tor ( 1T ). Nos parece de dudosa constitu- pruebas que las partes debieron ofrecer en
cionalidad la última parte del segundo pá- sus respectivos escritos de demanda y con-
rrafo del art. 39 de la ley 21.342, cuando 1 estación. No hay pues dos providencias,
dice: "Aunque existiesen subíocataríos u una que abre la causa y otra que ordene la
ocupantes ausentes en el acto de ¡a noti producción de las pruebas, sino una sola.
ficación, no se suspenderán los trámites ni Pero, a diferencia del procedimiento que
el efecto de !a sentencia de desalojo", por- establece la ley 17.454, no cabe la posibili-
que realmente si un sublocatario u ocupan- dad d° poder ampliar pruebas, por parte del
te, no ha sido notificado del traslado de actor, respecto de nuevos hechos aducidos
la demanda, puede mamma plantear la nu- por* el demandado al contestar la acción,
lidad de todo lo actuado por violarse la conforme lo estab"•< ce el art. 486 del Código
garantía constitucional de la defensa en
18
de Procedimientos en lo Civil ( 2 f t ). Nos
juicio f ) . Pienso, per ello, que 1a dispo- parece nuevamente que so pretexto de hacer
sición transcripta debe interpretarse cuan- e! proceso expeditivo, la norma perjudica
do se refiere a la no suspensión de los < > l derecho de defensa, especialmente del
efectos de !a sentencia en e] sentido de que actor. Muchas veces, éste se encontrará con
efectivamente la sentencia no se suspende que necesita producir pruebas, según como
de los que "han sido correctamente notifi- hubiera sido contestada la demanda: pero
cados", (]ue incluso deben ser lanzados, si no podrá hacerlo, por prohibirlo el art. 35
fuera* preciso, no suspendiéndose la dili- rio la ley 21.342. Mejor hubiera sido man-
gencia de lanzamiento por el hecho de ha- dar que como en el Código de Corrientes,
ber otros ocupantes que no han sido noti- la prueba se ofrece li^go de contestada la
ficados correctamente. demanda. Se pana en certeza y seguridad
e) Producida la contestación de Iti de- jurídica. Y no se pierde tiempo.
manda, puede suceder que: 1) la causa se f ) En los medios df: prueba, se advierte
abra a pruebas; o 2) que la cuestión se otra diferencia entre el proceso de desa-
declare de puro derecho. lojo regido por la ley 17.454. respecto del
Si sucede esto último, la resolución es regido por la ley 21.342. según cual fuere
la causal de desalojo invocada.
Así. si oí desalojo se funda en las cau-
(17) El art.. .'!!) cíe, 1.1 ler 21,341! establece: "En sales de: u ) falta de pago, o M vencimien-
lodos los TURO* en (|u'c, la uoüfie.'ieión se practique en el
inmueble arrendado. ••! oficial notificador deberá hacer to del plazo, se admiten solamente las prue-
saber lo exis.tenei.-i ilt-l juicio u cada mío de los gubloea-
tarios u ocupantes' presentes en el acto, a u n q u e no
bas documental, confesional y pericial.
hubiesen sido denunciados, previniéndoles que Ift senten- Esta limitación ha sido señalada como
cia que se dicte producirá sus f fcetos contra todos clloB
y emplazándolos u fine, dentro del mismo termino fijado
perfectamente constitucional ( 2 1 ).
para contestar la demanda, ejerzan los derechos que
'«timan correpponderlc. El oficial n o t i f i c u d o r deberá iden
tificar n Ion presentes e informar al jnc/ el. carácter
que invoquen. Asimismo informara acerca de otro* Bub-
l»ca*ariog u ocupantes cuya prcsuBtit existencia surja
d* la» manifestaciones de aquellos. A u n q u e existiesen
snbloeatari«f n ocupantes ausentes en el acto de la
notificación, no se suspenderán los tramites ni ni efectn
d« la sentencia de desalojo. Para el cumplimiento de sn
cometido el notificador podrá re.que.rir el auxilio de la
fuerza póblica. allanar domicilios; y exigir la exhibición
de documentos de identidad u otros que fueren neee-
s.ariop". ¿ i . . » ^ - . [i. ni i ; v inven t>urr»s. en //» «iracitin. uroana
( 1 8 ) Alv.lrer Alonsu. en A rreruíant'VMto* ur&anc;. en f/i ícy S/.J{!. p. 28.1.
lej 3 1 . 3 4 2 . pp. 547-48. Olavell Borran en TM locación ( 2 1 ) ./.¿., tg»»-^ 1 ?, Sección Sentencias, p. 6150. N?
vrbaiw en fa ley tl.S',S, p. 289. 5«; Columho, Tratrulo, i. IV, 2* odie., p. 572.
Cabe aclarar si, que la limitación que plazos antes indicados difícilmente puedan
establece el articulo, no siempre correspon- ser cumplidos (*•*).
de. Funciona, cuando demandado e! desa- h) Dictada la sentencia, la misma se hace
lojo por la causal de falta de pago, se ale- efectiva "contra todos los que ocupen el
ga el pago, pero s« sostiene carecer de inmueble, aunque no hayan sido menciona-
recibo. En cambio, cuando se alegan defen- dos en la diligencia de notificación o no se
sas como es la falta de legitimación activa hubiesen presentado en el juicio". (Ver art.
del presunto locador, o la carencia de cons- 45 de la ley 21.342).
titución en mora del locatario, o la mora Esta norma, provoca reflexiones diver-
del acreedor, i a ¡imitación que consagra el sas: Por un lado, puede que mañana no
art. 42 de la iey 21.342, a que acabamos de pueda hacerse efectiva la sentencia, pese
referirnos, ya no funciona. En estos casos, a lo terminante de la norma, si se demues-
es perfectamente admisible una prueba de tra que por falta de notificación» no ha
testigos que acredite o intente acreditar, habido posibilidad de que uno de los de-
por ejemplo, que el locatario concurrió al mandados pueda defenderse. Creemos que
domicilio del locador, para efectuar el pago pese a lo terminante de la norma, puede
de los arrendamientos, tropezando M con ¡a resultar aplicable el fallo plenario de la
negativa del locador en percibirlos ( ). entonces Cámara Nacional de Paz de !a Ca-
g) Producida la prueba, corresponde dic- pital Federa!, in re: "Cía. Inmobiliaria Li-
tar sentencia, en los plazos establecidos en bertad S.A. e/ Várela Areses Vicente y
el art, -13 de la ley 21.342, según se trate otros", del 13 de junio de 1967 y que decía:
de tribunal unipersonal o colegiado, y que "La sentencia que decreta el desalojo con-
es de 10 días en los primeros y de 15 días tra el inquilino y contra 'todo otro ocupan-
en los segundos, contados a partir de la te', no importa prejuzgamienío alguno res-
fecha de ¡a providencia que manda pasar pecto de los pretendidos derechos del sub-
los autos a3 despacho, en el caso de los tri- inquilino, que no pudo tomar en los autos
bunales unipersonales de primera instan- oportuna interverrión y alegar y probar la
cia, y desde la fecha del sorteo del expe- situación jurídica que invoca, en razón del
diente, cuando se trata de tribunales cole- vicio de que2 r >adoleció la notificación a él
giados de segunda instancia. practicada" ( ). Incluso, podría resultar
Aquí también se anota una diferencia con procedente el recurso extraordinario del
relación a los procesos sumarios regidos art. 14 de la ley 48, por afectarse la garan-
por la ley 17.454. La ley 21.342 ha reducido tía constitucional de la defensa en juicio,
los plazos, que en la primera eran de 30 ó si a un ocupante de un inmueble, se le
50 días, según fuere tribuna! unipersonal decreta el desalojo, sin habérsele acordado
o colegiado. oportunidad de intervenir en 2e
el proceso y
En este proceso no hay alegatos. Nos de probar sus alegaciones ( ),
parece que en nada se demora la tramita- Por el otro, está la necesidad de termi-
ción de la causa, el hecho de que se permi- nar con muchos abusos que se presentaron
ta a las partes presentar un escrito final de en estos procesos, que pese a lo normado
análisis de las pruebas. Por eso, estimamos, en las disposiciones de los Códigos, tenían
acertada la disposición que contiene el una larga tramitación, siendo frecuente la
Código de Procedimientos Civiles de Co- aparición de tercerón que planteaban cues-
rrientes, en el sentido de disponer un tiones al momento de dictar sentencia, y
traslado por el término de tres dfas perento- aún más, cuando llegaba el lanzamiento, 27
rios para cada parte (art. 511, in fine relativos a un» supuesta indefensión í ).
Código de Procedimientos Civiles y Comer- De ahí entonces, la importancia que tie-
cial, modif. por la ley 3326). ne, ahora, la notificación del traslado de la
En cuanto el plazo para dictar sentencia demanda y lo dispuesto en el art. 39 de
la ley 7897 de ¡a provincia de Santa Fe, en la ley 21.342, en el sentido de que el noti-
¡o que se refiere a los procesos de desalojos ficador, al hacerse presente en el inmueble
en los que se aplica la ley 21.342, establece para cumplir con la diligencia, deba hacer
un plazo sumamente breve, de tres días saber la existencia de! juicio, prácticamen-
Cart. 11 de la ley 7897 (23).
Creemos con Z&go, que en la práctica los
(24) Zugo, Jorge, rn J/ttevo réyimtn ¿e
p. 817.
(25) Rí-rirt» /,« Ley, t. 129, p. 895. (alio N»
16.478-8.
(22) AS»sres A Sonso, «n A rmtdamvmta* «r*««<>«, (Üft) Palacio «n Tratado ir Dtrrfkn Prteetal OimZ.
!ey 21.342, pp. S82-SS; Kl Dmthf, t. 30, p. 4ST, f«- t. Til, p. 271 y jurisprudencia allf fitads; Roerá,
Iln ni 296. val, cu K*T. TM T*». 1976-0, p. 590.
(23) Atutlfn de I,r0it!anán Argentino., i. XXXYI-0, (27) Zugo rn ffntro rfgimen i» tlt/v-iiere*. j>p.
j>p, 2756-57. 820-21.
te a todos los que viva» en el inmueble, sí Volviendo al procedimiento seguido en
éste es el que es objeto del desalojo, aun- Capital Federal y tribunales federales,
que no hubieren sido denunciados, y de in- ante el silencio d« la ley 21.342, debemos
formar al juez, previa identificación, de remitirnos a ia ley 17.454. Y aquí encon-
los ocupantes que existan realmente. Pero tramos el art. 242, modificado por ley
también que pensemos nuevamente, que 21.203 ( 31 ), según el cual, sólo resulta ape-
hubiera sido conveniente mandar que la lable la sentencia, cuando e¡ valor del jui-
notificación del traslado de la demanda cio no exceda de la suma de 2.000 pesos,
de desalojo, se deba practicar, en todos los resultantes del monto reclamado en la de
casos en el inmueble cuya desocupación se manda. ¿Cómo se aplica esta disposición
demanda, ampliando el alcance del art. 39, tratándose de proceses de desalojos?. Hay
sólo aplicable cuando la notificación se que aplicar dos pienarios, e! primero es e¡
practica en ese bien, pero limitado por la pronunciado en la causa: "Motórfano Juan
posibilidad que abre el art. 38 de la ley B. c/ Suárez José s/ desalojo"; el segundo
21.342, de notificar el traslado, en un do- en la causa: "Probst Bernardo c/ Gasibe
micilio constituido, que bien puede no ser Eduardo y otra".
el que ocupa efectivamente el demandado. Por el primero, se estableció que debía
En la provincia de Corrientes esa posibi- computarse un mes de alquiler. Por 32el se-
lidad no se da, ya que imperativamente el gundo recientemente: pronunciado í ), se
nuevo art. 508 del Código Procesal Civil, resolvió que e! alquiler que debía tomarse
luego de la reforma que le introdujera la en consideración, era de un mes de alquiler
ley Ü326, dispone que "la notificación del ai momento de interponerse la demanda.
traslado de la demanda se practicará en to- Luego es apelable la sentencia de desalojo,
dos los casos, aunque el domicilio especial si el monto del alquiler,"a! tiempo de inter-
fuere distinto, en el inmueble o departa- poner la demanda, era superior a $ 2.000
mento objeto de la acción". mensuales.
Por todo ello, pensamos que el art. 45 de Con referencia a !a provincia de Santa
la ley 21.342 debe entenderse en el sentido Fe, destaquemos que el art. 11 de la ley
de que la misma comprende al inquiíino y 7897 antes apuntado, no Umita la apelación,
a todas las otras personas que no hayan según el monto del alquiler, o la causal de
justificado, "pese a habérseles dado la desalojo alegada. Pero, en cambio, esta-
oportunidad para hacerlo", la existencia de blece que el recurso puede concederse al
un titulo legítimo para 2permanecer en uso solo efecto devolutivo "si el actor afianzase
y goce del inmueble f *). Pero, también ¡os perjuicios que se causaren en el caso
dada esa oportunidad "la sentencia conde- que la sentencia fuere revocada" í38).
natoria del locatario no se agota con el En Corrientes, cuando la causal de desar
desahucio de su persona, sino que com- lojo fuere la de falta de pago, esté o no
prende a todas las otras que sin título al- comprendido e! desalojo en las previsiones
guno de detentación, ocupan el ámbito lo- de la ley 21.342, sólo es apelable la senten-
cado por él. De otra manera corresponde- cia, cuando se hubiere producido prueba, o
ría entender que la orden de desahucio ten- si la cuestión fuere de puro derecho Í M ) ( * ) .
dría que proteger a cada uno de los j) Firme la sentencia, la ley 21.342 es-
familiares, personas de servicio, protegi- tablece ¡os plazos para ejecutarla, ordenan-
dos, ocupantes accidentales y cualquier otra
que en el momento del desalojo allí se ha-
llara" (so). (81) AnaJf* 4r J*gi»bieUii Argr-ntinn t. XXXV D.
i) Dictada sentencia, puede que la mis- p, S609.
ma no conforme a las partea. De ahí en- (32) Fallo Plenartn «le 1» ramera Nacional K«pe
ri»! Civil y Comercial riel 29 4 77 en Kevista #1 Dtrrrfio
tonces que se interponga el recurso d» ape- ilel 31-5-77. Fallo, N» 29.428.
(33) Analti », Lfnitlanén .trgfntina. !. X X X V I C.
lación. ¡i. 2757.
La ley 21.342 nada dice sobre el parti- (34) El ftrt. 510. 2» pirrafo dpi Código de Procedi-
miento» en lo Civil y Comercial de 1» l'rov. de Corrien-
cular. En cambio, en Santa Fe, el art. 11 tes, luego do la modificación introducida por la ley
de !a ley 7897, establece que es apelable 3326 dieet "L* sentencia ser» apelable dentro del ter-
cero día. 151 recurso se concederé en relación y ambos
la sentencia de desalojo. En Corrientes, efectos. Bolo serán apelahles la fentancia del auto men-
también, en principio, es apelable, confor- cionado en «1 art. 49S. No sari apelable cuando ordo-
nare el deealojo exclusivamente por la raunal de falta de
me al art. 510 de su Código de Procedi- p&jro 7 «i no SP hubiere prodarido la prueba exigida en
mientos. el Apartado a) del tercer párrafo del art. 509, no Riendo
!a cuestión d« puro derecho".
( * ) Coo refermicia a lo expnegto en el inc, i) debo
«tarar que coa posterioridad s* h» dictado is, ley 21.708
fjwe modifica la parte, referente a I» «pe!»Hon en e! JHÍ-
(29) Álv&m Alonso en .árrtrulajrtifnlat urbano» < í o de desalojo
Isy 21.342. p. 556 y fallo allí citado. Anteriormente en el procedimiento para !& Capital
(30) BMT. SI Derrfho, t. 54, p. 572; Z»(?n, olí ei«., Federal y en la Jnutie-iK Nacional dirtadn sentencia de
p. 322. deaalojo podía multar $u« la misma so fuera apelable,
do el lanzamiento. El art. 44 de la l > ' y problema se planteaba sobre hasta cuándo
21.342, distingue según cuales fueren la? podía invocarse el derecho de retención; ha-
causales alegadas: si fuere de vencimien- biéndose establecido que no podía invocar-
to de plazo; falta de pago de arrenda- se después de dictadr. sentencia firme que
mientos, uso abusivo, transferencia indebi- ordena el desalojo ( 3S ).
da, abandono, falseamiento de declaracio-
nes juradas, en general por causas impu- III. — PROCEDIMIENTO EN CASO DE. ABAN-
tables al locatario o "desalojo culpable, es DONO DE LA COSA LOCADA. — La ley 21,342
de diez días". Cuando la causal de desalo- ha regulado un procedimiento especial, para
jo, no es imputable al locatario, verbigra- los casos de abandono de la cosa locada por
cia: recupero de vivienda propia, recupe- parte del locatario.
ración para edificar, el plazo es de noventa Muchas veces sucede que el locatario
días (a»). deja el inmueble. Lo desocupa. No queda
El plazo empieza a contarse a' partir de nadie en el mismo ( a p ). A este supuesto se
la notificación de la sentencia, conforme refieren tanto el art. 16 de la ley 21.842,
manda el art. 44 de la ley 21.342, debiendo como el art, 1564 del Código civil, disposi-
entenderse,'aunque la ley no lo diga, desde ción esta ú l t i m a que debe tomarse muy en
que el pronunciamiento queda "firme" ( 3 *). cuenta, considerando que la norma del art.
Cuando se trata de ejecutar una senten- 49 de la ley 21.342, se aplica a todos los
cía pronunciada en una demanda anticipa- procesos de desalojos, se funden o no en
da, conforma lo permite el art. 46 de la ley causales previstas en esa ley, según hemos
21.342 y e.1 art. 680 del Código dp Procedi- visto anteriormente er; el cap. U (*").
mientos Civiles, el plazo es de diez día"*, Para estos casos, se ha regulado un pro-
pero en este caso se cuenta, a partir de! cedimiento breve an el art. 49 de la ley
vencimiento del plazo. 21.342. según el cual, denunciado el aban-
Es importante una disposición conteni- dono del inmueble, por parte del locatario,
da en fl procedimiento de la provincia de sin dejar quién haga sus veces, el juez re-
Santa Fe, establecida por la ley 7897, va- cibirá información sumaria Cpuede ser de-
rias veces mencionada en este escrito. ÑOR (lavaciones testimoniales, acta notarial,
referimos a! art. 16 que establece: "Ni el etc. * , ordenará que el oficial dp justicia se
cobro de alquileres, ni el detprinro o mejo- constituya par:i verificar el estado del in-
ras «eran materia 'de' juicio de desalojo. mueble, requiera de los vecinos informa-
El lanzamiento se verificará sin perjuicio ción sobre el paradero del locatario (nada
de las acciones mío por cualquier concepto impide que en todo caso, sea el propio ma-
el desalojado pudiera hacer valer en juicio gistrado quien practiqu" la diligencia1) y
distinto contra el demandante, pero si el solicitará información de la policía, al
demandado hubiera invocado el derecho de mismo efecto.'O si de las pruebas rendidas,
retención, el lanzamiento no tendrá lugar surge que el locatario ha abandonado el in-
sin que e] demandante pague o afiance e] mueble y se ignora su paradero, se hace
importe correspondiente". entrega del inmueble, en forma definitiva,
De esta forma se termina, también, con dice la ley. al locador.
un problema nue suele suscitarse muy a De esta forma, se innova respecto de
menudo. Y es la pretensión de los inquili- regímenes anteriores, que sólo establecían
nos de resistirse al desalojo, incluso el lan- la entrega a título de medida cautelar (ver
zamiento, cuando invocan haber realizado p. ej. art. 27 de la ley 20.625).
mejoras en la propiedad. Claro está, la so- Puede suceder también que se acredite,
lución la dan los -preceptos de los arts. de las diligencias llevadas a cabo, el aban-
1547 y 1R18 del Código Civil ("). Pero el dono. Pero que se conozca el paradero del
locatario. En e.se caso, ;.se aplica el proce-
dimiento arriba referido? Sostenemos que
fie acuerdo «m la reforma introducida por 1» ley. 21.2^3 f'i de las diligencias llevadas a cabo resulta
ai art.. 242 y la jurisprudencia plumaria en la causa que el bien está desocupado y que el inqui-
"Montorfano Juan B. r/ Juárez José s/ desaojo".
Esto probema ha quedado ya resuelto mediante la eir-
'«nstfincia del dictado de la le» 21.70» de 2,1 de dicicnv
bre de 1077 y He un nuevo plonario de la Cámara Ns-
e,ional Especial Civil y Oomereial de 27 de febrero de (38) Si quedare alpuien. ya no juetra lo dispuesto
1978. que *stahleee que "el repimen ríe npelanilidad de en el art. 40 de la ley 21.342. pues el abandono se
la sentencia y la» resoluciones recaídas on juicio de refiere a los casos eji quo na queda nadie en el inora?-
desalojo no está sujeta a limitaciones derivadas dol inv hie. Si alguien oueda ya no se da la causal de abando-
•porte dei alqniler mensual''. no: sin perjuicio de que puednn producirse otras c&n-
(35) Alvares Alonfo en Arrendamientos urbano,*, sale-s. (orno por ejemplo: transferencia prohibida. Ver
ley 21.342 p. 563: ZaKO. oh. e.it , p. 319. Alvaí ex Alonso en A rrfntlnrfíi' nío* Urtjpmns. Lrj/ 21.S4X.
(36) Irezzóniro. 7j. A., ^tfíiwítos de lot eovtratos. T>p. ^0 y '1!Í8; Zaro en .\«rro r-fffim.ru tlf fílnvílfrtií.
I. II. p. '¿«1. |,. 3:i(): Roc<». Ival, en lieviül» La Lry. 197f!-r. p. 591.
(37) La jurisprudencia ha dicho que no ruede invo- <ri!l) Arts. 32 y 3:1. ley 2 1.342.
carse eon posterioridad a la si-ntonc.i:i f i r m e que ordena (40) Airare/, Alonso en A rrfndñmi' ntfm urbnnrts,
el desalojo. J.A., t. 62, p. 48, ¡ry gl.S'iS, p. 341.
lino tiene otro domicilio, vive libre y volun- tido, la ley no ha hecho sino recoger lo que
tariamente en otro lugar, corresponde lo ya había señalado la jurisprudencia elabo-
mismo la entrega del inmueble al locador, rada alrededor de las leyes 18.880 y
puesto que la ley no ampara a quien no 20.625 ( 4 4 ). Mediante estos convenios, pue-,
tiene la ocupación efectiva del bien, con- den establecerse: a) precios; b) plazos dis-
forme dispone el art. ?, de la ley 21.342 ( 4 1 ) . tintos a los legados en ambos casos y c)
Y en los casos no regidos por la ley modificarse la fecha de entrega del inmue-
21.342, recordemos que el art. 1562 inc. lp ble («).
del Código civil establece que el locatario Celebrado el convenio, debe presentarse
no cumple con una de sus obligaciones, la ante el juez para su homologación ( 48 ).
de' no abandonar ¡a cosa locada, cuando Producido este acto, se puede ejecutar di-
"no deja persona que la conserve en buen rectamente como si fuera una sentencia
estado", aunque lo haga par motivos de pasada en autoridad de cosa juzgada, con
"una necesidad personal", salvo que el he- audiencia del locatario.
cho se debiera a "motivos derivados de la Si existieren sublocatarios, siempre que
misma cosa o del lugar en que ella se en- fuera con autorización del locador, deben
•cuentra". Por eso, si deja el inmueble de- indicarse en el convenio. En este caso, el
socupado, por razones de viaje, de enferme- acto homologatorio del juez, requiere que
dad, etc., procede la sanción que establece previamente se cite a los sublocatarios.
el art. 1564 de! mismo Código. Y se aplica El convenio puede ser presentado por una
rá el procedimiento que venimos examinan- de las partes, o por ambas, al juez para su
do del art. 49 de la ley 21.342. Pero, si hay homologación. Si viene un instrumento pri-
epidemias, revoluciones, catástrofes, no ( 4 - ) . vado, es conveniente su ratificación. No
Si vive, lógicamente, en otro domicilio, así, si es en instrumento público, o si las
igualmente funcionará el procedimiento de firmas están certificadas por escribano pú-
devolución del bien al locador, que hemo-; blico (,«).
visto, sin necesidad, en este caso de invo- La resolución 'el juez es apelable. El
car el art. ;? de la ley 21.,'542. recurso se concede en relación ( 4ít ).
IV. — CONVENIOS m DESOCUPACIÓN. — V. — DEMANDAS ANTICIPADAS. — La ley
Dentro del t í t u l o V de la ley 21.H42, bajo 21.342 mantiene en su art. 46 el procedi-
la denominación de Ncrniah Procesales, en- miento de la demanda anticipada, que ha-
contramos el art. 47 de la misma, referen- bía establecido el art. 680 del Código de
te a los convenios de desocupación. Procedimientos en lo Civil. Es más, puede
En muchos aspeólos, esta norma es una decirse que estas dos disposiciones se com-
repetición de lo establecido en el art. 29 de plementan, pues el art. 680 del Código de
la ley 21.342, según la cual: "Serán válidos' PYocedimientos Civiles, se refería a "pla-
los convenios celebrados o que se celebreí zos convenidos", mientras que el art. 46
entre ¡as parte.s con posterioridad a la ini- de la ley 21.342, se refiere a "plazos lega-
ciación del contrato de locación relativos les". No debe perderse de vista lo re-
al precio de éste y la desocupación del in- ferente U las costas, tai como se encuentran
mueble y su cumplimiento podrá ser exigi- reguladas en el art. 680 del Código de
do judicialmente". Procedimientos Civiles, ley 17.454, según
En las leyes anteriores de locaciones en-
contramos normas muy semejantes. Así te- ( 4 4 1 Huecú, Ival, en la Kevista La Lty, 1976-0,
nemos el art. 57 de la ley ] 6.789; al art. 33 J). '577.
de la ley 18.880 y el art. 41 de la ley 20.625. q u e -( 4lAmbiéli
i ) A l decir que e-1 jue» huniuluK» quiera decir
yueUo lio homologarlo, ni advierta que no
Son convenios que se celebran fuera de rouin- los requisitos Segales, quu e» violatorlo del orden
juicio. Pero también pueden celebrarse en público, o que bajo la denominación de convenio do
desocupación 19 encubre, en realidad, un. contrato de
e] transcurso de éste C':i). locación.
De lo dispuesto en !os arts. 47 y 29, surge Lu homologación, según Alvarez Alonso en Arr«n-
dlamic-ntos urbano», try 2J.SÍ*, pp. 502504, ea "un ver-
que es condición de validez, que se celebren Aladero título ejecutorio"; Repertorio 7vU Ley, 1975,
después que el inquilno ha entrado a ocu- p. J57
p. ( í , QV n« 73.
IO.
( 4 t i ) Leiv» Fernando/ i'n Revista La Ley, 1976:C,
par la cosa locada. Es consecuencia de la V. 639. Mas preciso, en realidad, e» el trámite del art.
irrenunciabilidad de derechos de orden pú- 612 del Cód. de Ptoa. ©n lo Civil y Comercial de la
Vcia. de Corrientes, que en su parta pertinente dicft:
blico, en forma anticipada. Y en este sen- "La homologación deberá ser solicitada por todos los
interesados y a su presentación el juez señalará una
audiencia paí*a la ratificación, entendiéndose que la
ausencia al acto de los interosados, importa ratificación
del convenio. Homologado un convenio, se lo ejecutará,
(41) Reziónico. I,. M. f'itutliot de los conti-titog. t. llegado el caso, en la forma establecida para la sentencia
II, pp. 294-296. de desalojo".
(42) Álvarez Alonso en Arrendamientos «rím/ioa, (47) Leiva Fernández, Revista La Ley, t. 1978-C,
ley tl.Ut, p. 496. p. 639; Álvarez Alonso en Arrendamientos urbano*, Zey
( 4 3 ) Leiva Fernández en Rev. Ln Ley. 1976 C, p. tl.S',*, p. 510.
629 y la jurisprudencia citada en nota n« 72. (48) Za(¡o, obra antes citad», p. 323.
el cual: "las costas serán a cargo del actor adelante el proceso de reorganización na-
cuando el demandado, además de allanarse cional
a la demanda, cumpla con su obligación de El proposito fundamental es restituir loa
desocupar el bien o devolverlo en la forma valores esenciales que sirven de fundamen-
convenida". to a la conducción integral del Estado, en-
f atizan do el sentido de moralidad, idonei-
PROCESO DE REORGANIZACIÓN NA- dad y eficiencia imprescindibles para re-
CIONAL.* El acta para el proceso de reor- constituir el contenido y la imagen de la
ganización nacional, está fechada el 24 de ver Nación, erradicar la subversión, y promo-
marzo de 1976 y por ella constituyese la el desarrollo económico de la vida na-
Junta Militar que asume e! poder político cional basado en el equilibrio y participa-
de la república desde entonces. La integran ción responsable de los distintos sectores,
los comandantes generales de las fuerzas a fin de asegurar la posterior instauración
armadas de la Nación, y las nuevas autori- de una democracia republicana, represen-
dades declaran la caducidad de los manda- tativa y federal, adecuada a la realidad y
exigencias de solución y progreso del pue-
tos del Presidente de la Nación Argenti-
na y de los Gobernadores y Vicegobernado- blo argentino.
res de las provincias. En cuanto a los objetivos básicos, el pro-
Asimismo, el instrumento declara el cese ceso busca la concreción de una soberanía
política fundada en el accionar de institu-
en sus funciones de los Interventores Fe- ciones
derales en las provincias hasta hoy inter- constitucionales revitalizadas, que
venidas, del Gobernado! de! Territorio Na- ubiquen permanentemente el interés nacio-
cional de Tierra del Fuego, Antártida e nal por encima de cualquier sectarismo,
Islas del Atlántico Sur, y del Intendente tendencia o personalismo.
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires. En este orden de ideas, debe promoverse
Se disuelve el Gong i eso Nacional, las Le- la vigencia de los; valores de la moral cris-
gislaturas Provinciales, la Sala de Repre- tiana, de la tradi ón nacional y de la dig-
sentantes de ¡a Ciudad de Buenos Aire» y nidad del ser argentino, fortaleciendo ia
ios Consejos Municipales de las Provincias seguridad nacional y erradicando la sub-
u organismos similares. versión, al eliminar las causas que favo-
Se remueve a los miembros de ia Corte recen su existencia, en la plenitud del or-
Suprema de Justicia de ¡a Nación, al Pro- den jurídico y social.
curador General de la Nación, y a los inte- Otro objetivo de capital importancia, es
grantes de los Tribunales Superiores Pro- la concreción de una situación socio-econó-
vinciales, como así también al Procurador mica que asegure la capacidad de la deci-
del Tesoro. sión nacional y la plena realización del
Frente al catado del país al producirse hombre argentino; en donde el Estado man-
el pronunciamiento, se suspenden las acti- tenga el control sobre las áreas vitales
vidades gremiales de trabajadores, empre- que hacen a la seguridad y al desarrollo,
sarios y profesionales. Se ordena notificar y brinde a la iniciativa y capitales priva-
lo actuado a las representaciones diplomá- dos, nacionales y extranjeros, las condicio-
ticas acreditadas en el país, y a los'repre- nes necesarias para una participación flui-
sentantes argentinos en el exterior, a los da en el proceso de explotación racional de
efectos de asegurar la continuidad de las ios recursos, neutralizando toda posibilidad
relaciones con los respectivos países. de interferencia de aquéllos en el ejercicio
Una vez efectivizadas las medidas ante- de los poderes públicos.
riores, se dispone ia inmediata designación ralPromuévese
a través del
también el bienestar gene-
trabajo fecundo, con igual-
del ciudadano que ejercerá el cargo de Pre- dad de oportunidades y un adecuado senti-
sidente de ¡a Nación.
Viene, después, una disposición de for- do de justicia social.
ma, según la cual los interventores milita- Corresponde, igualmente, fomentar una
res procederán en sus respectivas jurisdic- relación armónica entre el Estado, el capi-
tal y el trabajo, con fortalecido desenvol-
ciones por similitud a lo establecido para vimiento
el ámbito nacional y a las instrucciones y sindicales, de las estructuras empresariales
impartidas oportunamente por la Junta ajustadas a fines específicos.
Militar. Se preconiza, por último, la conformación
de un sistema educativo acorde con las ne-
Mediante otra acta de la misma fecha, cesidades del país que sirva efectivamente
se establece el propósito y los objetivos bá- a los objetivos
sicos que se tienen en vista para llevar valores y aspiraciones de la Nación y consolide los
culturales del ser
argentino, y la ubicación internacional en
* Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO. el mundo occidental y cristianq, mantenien-
do la capacidad de autodeterminación, y recho): los principios opuestos resultan
asegurando el fortalecimiento de la pre- ser complementarios. En parte (pensamos)
sencia argentina en el concierto de las na- por la complejidad de lo real, que supone
ciones. la existencia de una pluralidad de factores
De la exposición rigurosamente objetiva integrantes; en parte, porque la naturale-
del contenido de las actas del proceso de za analítica de la razón hace que sólo de
reorganización nacional, surge con eviden- esta manera pueda abarcar todos los aspectos
cia que se marca el punto justo y preciso de la realidad que su limitación y su es-
de las relaciones de la política con la mo- tructura, sólo le permite ver fragmentada-
ra]. En efecto, la politica supone la moral, mente.
practica y teóricamente por dos razones de Desde el punto de vista del Derecho y del
sentido común que por sí mismas se expli- proceso, esta situación alternativa, opues-
can y esclarecen en forma tan breve como ta y complementaria de los principios, hace
concluyente el sentido profundo y el alcan- que normalmente deban aplicarse de ma-
ce de! estatuto que hemos comentado: nera conjunta, sólo que inevitablemente
1*) Prácticamente, porque sin buenas algunos de ellos en forma más o menos
costumbres y sin virtud, el Estado es im- precisa, predomina y da su orientación pre-
posible y perece fatalmente. valente a! proceso.
2?) Teóricamente, porque la filosofía El problema consiste en determinar cuál
moral es la única que nos puede hacer co- principio ha de predominar efectivamente,
nocer la verdadera finalidad de la filoso- en la ordenación del proceso; según el que
fía política. prefiera en tal organización, asi será la
calificación a dar al proceso reglado por el
PROCESO ORAL CIVIL * Derecho.
SUMARIO: I) Principio de oraiidad. I!) 2. Sentido literal. — o) Principio oral o
Enfoques opuestos a la oraiidad. III) Ob- de oralidad, en oposición a principio de
jeto y sujetos del proceso. IV) Principio (¡a) escritura o escrituristico, significa
oral en el desarrollo del proceso escrito. utilización de ia palabra oral o verbal, ha-
V) Principio oral y principio escrito en blada, para la expresión y, por ende, la co-
el desarrollo del proceso oral. VI) Con- municación, en e! proceso: en nuestro De-
clusión. recho, suele utilizarse, como sinónimo, pro-
I) PRINCIPIO DE 0RALIDAD
ceso verbal.
Vale decir que los actos del proceso, de
1. El principio. — AI hablar de "princi- cualquiera de los sujetos principales o acce-
pio", queremos referirnos a una menta- sorios, han de realizarse en forma hablada
ción universal (Derecho como Ciencia,), (oral, verbal).
a una regla de conducta muy (la más) ge- 6) Puede un proceso ser oral en cuanto
neral (Derecho Positivo) que por ello re- a la expresión, y sin embargo, ser docu-
quiere progresiva especificación para tener mentado en el expediente, que puede cali-
efectividad. ficarse de representación' escrita del pro-
Su universalidad implica canutársela en ceso.
1» aplicación, preferencia sobre otras so- Pero es síntoma de1 predominio de uno
luciones; no se requiere exclusividad para u otro principio, la menor o mayor impor-
que pueda hablarse de proceso que merezca tancia que se acuerda a" la documentación
ser calificado de tai Importa sí, que se de lo realizado.
trate de la orientación fundamental, del A tal punto que cuando se pone particu-
atributo básico del proceso. larmente el acento en el documento, éste
En la práctica se da en e! proceso .y tal suele absorber al acto. A veces el calificado
vez pueda decirse que en todo el Derecho) de proceso "yerbal-actuado" ante los Juz-
en virtud de su racionalidad la posible pre- gados de Paz en Uruguay, se transforma
sentación alternativa y opuesta de princi- en un proceso "actuado", en el que intere-
pios, que son soluciones diferentes para un sa que se transcriba íntegramente en actas,
mismo problema, respuestas divergentes todo lo que se dice en el proceso (y, a
para igual pregunta. veces, y por ello, no se dice, sino que se
Ai propio tiempo ocurre lo que Nieís trae por escrito, como ai el acto fuera es-
Bohr señalaba como una constante en la crito y no verbal),
realidad (aquí se trataría de la realidad 3. Significado esencial. — a) En rigor
humana organizada e ordenada por el De- estricto, la aplicación del principio oral es
un resultado, una consecuencia impuesta
por la concepción del proceso, por su con-
* Por el Dr. ADOLFO GELSI BIBABT. sistencia.
Si el proceso es una obra conjunta de — la unidad del proceso, reclama mayor
una pluralidad de sujetos, la única forma flexibilidad en los planteamientos y en su
óptima de realizarla, es mediante la tarea desarrollo (v. gr., modificación de la de-
unida de tales sujetos (inmediación), ex- manda, según los resultados de la audien-
presándose y comunicándose, de la manera cia preliminar);
que mejor se aviene a la continuidad en de- — el reconocimiento del papel protagóni-
sarrollo de la tarea y a la mutua influen- co de los tres sujetos principales, no en
cia de cada uno, sobre los restantes. oportunidades fragmentarias, sino en el
También los contratos pueden realizarse desarrollo del proceso, conduce a reconocer
por correspondencia epistolar, pero nadie la vigencia simultánea de los principios in-
negará que el modo habitual y mejor de quisitivo y dispositiva o acusatorio en el
efectuarlos, es la presencia de las partes, desenvolvimiento de aquél, vale decir, r»
deliberando acerca de su realización, sin conocer que —"de re sua agitur"— lo»
perjuicio de que ulteriormente el profesio- tres sujetos principales han dé actuar a lo
nal vierta en fórmulas jurídicas la con- largo de todo el proceso;
junta voluntad de las partes. — la actuación conjunta de los suje-
6) No ha de partirse de la preferencia ta procesales permite y reclama, la con-
por una forma de expresión y comunica- centración de sus actuaciones;
ción, para después aplicarla al proceso, y — ésta y la eliminación de intermedia-
elaborar una forma del mismo según aqué- rios, trae consigo, como consecuencia, el
lla. Debe partirse de lo que el proceso ex, empleo de solamente tiempo útil, el descarte
para determinar el modo de expresión y co- de actuaciones innecesarias y la abrevia-
municación más adecuado a tal consisten- ción de los procedimientos;
cia: — la reclamada publicidad de los actos
c) La expresión será de los sujetos (prin- de la autoridad pública, mejor se compa-
cipales y secundarios) del proceso para dece con el juicio oral, en audiencia ("pre-
comunicarse entre sí y, de esa manera, senciar el desarrollo del proceso"), que con
realizar en forma conjunta, su tarea común. el escrito ("leer el expediente").
La comunicación no es con cualquiera, sino
precisamente entre los sujetos del proceso; U) ENFOQUÉ OPUESTOS A LA ORALIDAD
poco se ganaría si aquélla se verificara
inmediatamente con quienes no son los des 5. LDK dift-rrntex enfoque*. El principio
tinatarios finales de la misma y, por ende, de oralidad ha sido rechazado en nuestro
requiriendo la intermediación para que al- país ( y en otros de América) no tanto en
cance a los (verdaderos) destinatarios. sí y eri su relativa aplicación dentro del
Cuando se dice —en otros términos— que proceso escrito, sino más bien, en su apli-
oralidad e inmediación van unidas, no se cación integral o preferente i proceso oral).
señalan dos caracteres que se acumulan, Los planos en que se formulan las princi-
sino el carácter básico (comunicación di- pales objeciones, son los siguientes:
recta y actuación conjunta: inmediación), « ) La "idealización" del proceso oral.
que exige el mejor modo de efectuarla — En aparente paradoja, se "idealiza" al
(prácticamente: el único) vale decir, la proceso oral, señalando que es tan impor-
oralidad. tante y tan superior que, por una parte,
4. Caracteres compl(me-ntario.t.-—El pro- resulta inalcanzable y, por otra, se requie-
ceso, desenvolvimiento unido, desarrollo en ren tantos elementos o factores para ¡«u
continuidad de una obra para plantear exacta y adecuada realización, que se pos-
un problema fáctico-jurídico que se da ex- terga de manera indefinida el momento de
tra-proceso, —reconstruir ese pasado (pro- su entrada en vigencia.
barlo)—, discutir las soluciones jurídicas — Por nuestra parte, entendemos que
y determinar la que corresponda al caso todo ideal jurídico, lo es, on la medida en
concreto, puede efectuarse del mejor modo que sea humanamente realizable; los idea-
posible (prácticamente: del único modo les jurídicos no son para el ensueño, sino
compatible con su naturaleza), si los suje- para ¡a conducta efectiva de hombres con-
tos principales se ponen en contacto (inme- cretos.
diación) y realizan conjugada o unifica- Cuando se habla del proceso oral como un
damente, expresándose y comunicándose ideal, se quiere mencionar que es una solu-
entre sí, la obra en que el proceso consiste. ción mejor, más adecuada a la naturaleza
Esto trae consigo algunas consecuencias, del proceso y a su eficacia y por eso se pro-
que "hacen" a la naturaleza del proceso, pugna no su alabanza sino su concreción en
aunque no tienen la significación de la pri- normas de Derecho Positivo que han de
mera (inmediación) : aplicarse en la realidad cotidiana.
6. b) Las presuntas imposibilidades prác- hay que buscar un proceso que se adapte
ticas. En el mismo sentido de lo anterior, al mismo) peca por afirmar como esencial
se posterga la aplicación de la oralidad, y primario, lo que es consecuencia y (por
por estimar que no están dadas, aún, las ende) secundario (en el tiempo). No se
condiciones que permitan llevarla a la rea- propugna el proceso oral, fundamentalmen-
lidad: es un enfoque socio-histórico el que te porque abrevia el trámite y duración del
aquí obstaculizaría a tal forma del proceso. mismo, sino porque es lo adecuado a la na-
Resulta difícil una discusión en este pun- turaleza del proceso.
to, por la escasa consistencia del argu- Pero, además (como se dijo) el proceso
mento : oral desde el punto de vista temporal se
— decir que los abogados, y jueces de un caracteriza porque reduce al mínimo el uso
país determinado por su "idiosincrasia" no inadecuado, innecesario del'tiempo o, de
pueden expresarse oralmente sobre proble- otro modo, porque casi todo el tiempo con-
mas jurídicos, es poner en duda toda la sumido es tiempo útil; en 2? lugar porque,
formación jurídica de los mismos; a paridad de situaciones el proceso escrito
—- decir que "no están preparados aún" requiere mucho más tiempo y energías
para hacerlo, e,s lo mismo dicho eji forma (fundamentalmente, por razones de "me-
histórica y no se ve cómo podrán preparar- diación": se hace; se representa; se "asi'-
se (lo han sido a través de todos sus es- me"); en 3er. lugar porque aún en cuanto
tudios) si no empiezan a hacerlo ( n o la a duración no de desarrollo del proceso,
teoría, sino la práctica) ; sino de tiempo entre su iniciación y con-
— decir que no hay suficiente número de clusión el proceso oral es, normalmente, más
abogados es negar la realidad ( h a y "dema- breve que el escrito.
siados abogados" en todas partes del mun-
do o, en casi todas) y 8. d) La "representación" necesaria. Hay
—-decir que no hay jueces en número un cierto enfoque "historicista" del proce-
bastante, es una afirmación a controlar en so, que tiende al máximo de representación
cada país (en Uruguay puede demostrar- de !o que ocurre en el mismo, como .si todo
se lo contrario) y sólo apunta a una recti- tuviera que ser salvaguardado para el por-
ficación muy sencilla en la orientación de venir; aquí —como se vio— radica una de
los órganos que deben desigual1 jueces y las motivaciones y de los síntomas del
funcionarios: hay que rectificar la orien- principio de la escritura.
tación actual —muchos funcionarios y po- La solución consiste en señalar la sig-
cos jueces— invirtiéndola en números ab- nificación del presente (reproduciendo, en
solutos y relativos; lo que importa, el pasado) sobre el f u t u r u ;
— a f i r m a r que no hay locales adecuados, lo que se hace, sobre lo que se representa;
pone de relieve la pobreza que suele acom- la necesidad de reducir a lo imprescindible
pañar a nuestros países y a nuestros tri- la representación, para que no se imponga
bunales, pero esperar la mejora de los sobre la actuación misma del proceso.
locales ¡sin perjuicio de propugnarla) para Está claro que la representación se hace
implantar el mejor modo de administrar necesaria cuando el juez está ausente; de
justicia es como postergar indefinidamen- igual manera que hay que reproducir, para
te el casamiento porque se aspira a u n a él, el pasado, el proceso se transforma en
habitación mejor; pasado para el juez que es solamente juez
— por otr;. parte, en el proceso oral mo- de la sentencia.
derno, ios elementos materiales necesarios Naturalmente que el problema se hace
son mínimos y lo único que puede lamen- más difícil cuando se trata de la 2^ instan-
tarse es falta de espacio para que la publi- cia y de ahí que se propugne el Tribunal
cidad sea mayor; importan los elementos Colegiado y la única instancia para el pro-
personales (profesionales capacitados) y ceso oral típico: unidad de Tribunal (i.e.
éstos no escasean, de integración de Tribunal) y de instan-
cia; la colegialidad procuraría suplir (in-
7. o) I,a duración del proceso. Se asegu- tegración p l u r a l ) la garantía de la doble
ra que el proceso oral fracasa porque ape- instancia.
nas, implantado se produce un "atascamien- Pero aún manteniendo la doble instancia,
to" de las audiencias, con lo cual no se que es una tradición arraigada en algunos
soluciona el problema inicial de la demora países, resultan claros los "remedios" para
en el proceso y, por ende, no se lograría la esta situación, que fundamentalmente se
finalidad primordialmente perseguida con refiere a la prueba. Generalmente la 2*
aquél. instancia funciona como contralor de le-
Esta argumentación (al igual que la galidad más que como contralor de la eva-
idea de que se prefiere lo oral y, entonces, luación de la prueba y, por otra parte, lo
lógico es complementar la aplicación del trar su esfuerzo de oposición desde que es
principio, dando latitud para reiterar o am- emplazado hasta el momento de la audien-
pliar o sustituir la prueba ante el Tribunal cia.
de 2* instancia, en aquellos casos en que
el "quid" de la cuestión sea un problema III) OBJETO Y SUJETOS DEL PROCESO
probatorio por declaración de parte o de
tercero. 10. Las diferentes materias y la oralidad.
( F ) . El último refugio de la oposición a la
9. e) La "t/arantía" procesal. El ataque oralidad y el que ha tenido más resultados
más frontal contra la oralidad suele darse prácticos contra la misma, es el que ahora
en e! terreno más importante de las garan- consideramos: si hay ciertas materias que
tías a acordar en el proceso: es aquí donde se prestan más a !a oralidad o en las que
—si cabe— la falta de justificación es puede consentirse en ésta, o que la recla-
más patente. man con mayor insistencia, en tanto que
Se dice que la oralidad se presta a la i m - otras o son de difícil adaptación a la ora-
provisación de las partes y de los jueces, lidad, o la excluyen dt-finidamente o, al me-
no siendo compatible con un estudio serio nos, no se presenta tan necesaria su acep-
y pausado de los problemas; por otra par- tación.
te, haría prevalecer los elementos sentimen- «) Materias en que se requiere más
tales sobre los racionales y favorecería a abreviación (lo extraordinario) y menos
quienes cuenten con defensores más hábi garantías (!o ordinario).
les en la oratoria. Así fácilmente se consiente en el proce-
Empecemos por el f i n a l : siempre el me- so oral de alimentos, incluso reducido a una
jor defendido se encontrará en situación sola audiencia (art. ]?.41 C.P.C.), sin per-
mejor en el proceso, sea éste escrito u oral j u i c i o de admitir luego un proceso ordina-
y al juez corresponde moderar la situación, rio posterior, con todas las "garantías" y
para no dejarse arrastrar por la mejor de- las consecuencia legales.
fensa, en su convencimiento. Vale la pena subrayar aquí lo que antes
Pero, el error consiste en creer que esa se expresó: no es la abreviación la motiva-
defensa mejor es equivalente a mejor ora ción principal del juicio oral, por una par-
t o r i a : todo depende de la composición o in- te y, por otra, el reconocimiento de que es
tegración del t r i b u n a l . Tales riesgos pue- con el mismo que la mayor rapidez del pro-
den darse si se trata de un jurado de ex ceso puede lograrse.
tracción popular, pero no cuando el Tribu-
nal está integrado por j u r i s t a s y jueces b) Materias "nuevas", q u e se separan
de carrera. del tronco común del JIIH civile: Derecho
Laboral, Derecho Agrario, Derecho Aero-
Lo propio se diga del prevalecer de lo
sentimental sobre lo racional y, todavía,
náutico, etc.
Se advierten nuevos caminos procesales,
aclarando que también en el proceso impor adjetivos, dado que también se admiten
tan los sentimientos (con razones y refe- sectores de Derecho Sustantivo separados,
rencias legales, t u v e ocasión de expresarlo diversos del tradicional: para las nuevas
en 1960 en el ler. Congreso Mexicano y reglas de fondo, nuevas reglas de forma,
2das. Jornadas L. A. de Derecho Procesal que parecerían adaptarse mejor a tales
al tratar de la regla moral en el proceso, cambios.
aludiendo a "si algo tiene que ver el amor
La confusión parece clara: no existe esa
con e¡ proceso"). equiparación entre proceso y materia del
En cuanto a la impiovisación, tanto pue- proceso; éste es u n modo idóneo para el
de darse en el proceso escrito como en el mejor conocimiento de la realidad pasada
oral y es un problema de responsabilidad y la deliberación y decisión sobre los pro-
personal y no de estructura. Más aún, el blemas de derecho planteados. No hay, en
proceso oral moderno, tendiendo a la con- principo, razón sustancial para que cam-
centración de las actividades procesales, bie el proceso cuando cambia su objeto,
pone eficaz remedio a tales problemas: 1) a u n q u e sí puede haberla para que se elijan
escritos de preparación de la audiencia determinadas soluciones procesales requeri-
inicial o preliminar para que los tres suje- das o exigidas por las circunstancias de
tos del proceso sepan a q u é atenerse y pre- hecho planteadas: pero son siempre solucio-
paran los temas a discutir en la misma nes "procesales" a elegir y no determina-
(problemas de fondo y de forma). ciones "sustantivo-procesales" a imponer.
2) Presentación ( o f r e c i m i e n t o ) de toda Por otra parte, ¿no resulta sintomático,
la prueba, con dichos escritos, con "lo cual el que todos Jos especialistas de las nuevas
el actor ha de prepararla antes de iniciar- ramas sustantivas, reclamen la oralidad
se el juicio y el demandado debe concen- para resolver sus problemas de fondo? ¿No
será que la naturaleza de las cosas, no ceso penal exige la inmediación para el
menos que el espíritu de la época lo está mejor conocimiento, por el juez, del impu-
reclamando? tado, en el doble sentido de fuente de
c) Materias "menos jurídicas" o en las información sobre los hechos acontecidos
cuales lo jurídico está —aún—- más mez- pre-proceso y de persona que ha de ser
clado con lo sociológico y lo político. sujeto pasivo de la (eventual) pena a apli-
Aquí se trata del mismo argumento an- car.
terior, pero teñido de cierto desdén hacia Pero vale la pena señalar que lo primero
las "nuevas" materias, en lo que debe re- no sólo concurre también en el procedo
conocerse un riesgo cierto para todas ellas. civil sino incluso más dilatadamente: las
Pero, a su vez, encubre el viejo argu- partes del proceso civil son más confiable.*
mento de que jueces y abogados no son ap- como fuentes de información y por lo demás
tos o capaces para deliberar acerca de te- son varias las materias que requieren (o
mas jurídicos, por cuanto la certidumbre o aconsejan) el conocimiento persona! de las
precisión de los argumentos y ¡a posibili- partes para la adopción de soluciones (: e
dad de reflexionar sobre ellos, más se com- puede pensar en los problemas do menores
padecería con lo escrito que con lo oral. y en general, de familia) cuyas posibilida-
Sobre esto último, reiteramos lo ya in- des de efectividad varían según la mod t-
dicado: se trata de preparar antes el tema lidad da las personas afectadas.
y de que cada uno reflexione por separa- Además, salvo en los procesos c i v i l e s en
do; en 2° lugar, de que juntox deliberemos los que el Ministerio P ú b l i c o actúa como
sobre el mismo; el juez, en 8er. término, parte, lo más común es q u e ambón litigan-
resolverá .so/o, porque tal es su privilegio tes hayan .sido partícipes ( p a r t e s ) en los
y su riesgo. . . hechos cuya reconstrucción se pretende en
11. La materia civil, a ) ¿ Q u é razone-; el proceso y, por ende, la inmediación de
puede haber para que la materia civil sola- y con ambos, favorecerá el conocimiento
mente o especialmente, quede al margen de del juez.
A tal punto es así, que en general el pro-
la aplicación preferente del principio oral?
¿Qué peculiaridades que favorezcan espe- ceso penal, ha de iniciarse con una investi-
gación que supla las carencias de informa-
cialmente el principio de la escritura ha-
ción directa por las partes, poique una de
brá en una materia que abarca la discipli-
ellas generalmente no lo f u e en los hechos
na de:
— personas, incluyendo familia y estado constitutivos ( o que dan lugar a la causa) :
M. Público y porque la otra no siempre
civil, aportará los datos f i d e d i g n o s requeridos,
— bienes (modos de a d q u i r i r , etc.),
porque en ello le va u n interés tal vez el
— obligaciones y contratos,
— sanciones y sociedad conyugal ? más personal e importante en juego en un
proceso: eventual connena penal.
¿ Puede negarse la importancia de la in-
mediación en todas ellas y de manera par
ticular en la primera (persona) y última IV) PRINCIPIO ORAL K,V I:L DKSARROLLO DEL
PROCKSO ESCRITO
(sociedad conyuga!) y en lo relativo a
obligaciones y contratos ? 12. LÜ inserción de la uralidtid. — u i Co-
b) ¿Las materias "nuevas" no abarcan mo ya se señaló, prácticamente es casi im
también, coj¡ otros enfoques o soluciones posible (ai menos en la mayoría de los
o en sectores parcialmente diversos, tam- casos) establecer un proceso escrito sin
bién estos temas? nada de orulidad, al igual que la inversa.
c) La comparación con el procesa penal El problema radica en armonizar ambos
no modifica el enfoque de la cuestión. principios de tal manera que la v i r t u a l i d a d
Es indudable que en los países que man- de los mismos se aplique íntegramente y en
tienen la integración del Tribunal con jura* los aspectos en que resulte más necesario
do, no se advierte otra posibilidad de para" el proceso en el que el otro p r i n c i p i o
.funcionamiento que no sea el oral, para aparece como dominante.
asegurarlo y para procurar que el juez-ju- b ) Habrá que evitar que se desvirtúe la
rista pueda asistirlo en su aplicación a naturaleza del proceso establecido y, al
una tarea para la cual no está preparado. mismo tiempo, determinar en qué medida
Pero ésa es una razón adiciona] y peculiar, influye en su mejor desenvolvimiento.
para un organismo complejo y ajeno a En otros términos: en qué medida se
nuestras tradiciones y, . pensamos, a la atenúa , la oposición y hasta qué punto se
época actual y a los criterios racionalmen- obtiene la complementación de los mismos,
te más adecuados de organización procesal. para lo cual señelaremos, de inmediato, al-
Igualmente puede subrayarse que el pro- gunos de los puntos básicos en que dicha
inserción puede efectuarse y la ambigüedad quienes obtienen las soluciones más ade-
de su realización. cuadas a las circunstancias.
c) Porque, además, es necesario que la ,')) Audiencias de prueba.
Adecuación y complementaron no se tra- La inspección judicial, pericial, judicial-
duzca en desvirtuar el "modo-oral" de efec perici.il, se realizan t n audiencia. Aquí el
tuar la diligencia pertinente. Ello trae con- principio escriturístico, además de pre-ocu-
sigo la adopción de ciertas medidas, si real- parse de manera particular de dejar cons-
mente quiere lograrse la aludida finalidad. tancia de iodo lo percibido, rompe la con-
tinuidad del medio, tratando, en el caso de
En tal sentido cabe señalar que casi la pericia, de que el informe se produzca
siempre, el principio oral se ve desvirtua- por escrito e incluso las explicaciones o am-
do, al asomarse a! proceso escrito, por cuan- pliaciones que se brinden en audiencia, con
to se procura, adosar a la oralidad la es- posibilidad de dia'.osrat sobre los puntos in-
critura y como la preocupación fundamen- formados.
tal del proceso escrito es el expediente En las audiencias sobre declaraciones de
(verba volant. scripta mrinp.nt) resulta en la parte (posiciones) o de terceros (testi-
definitiva que se asigna más importancia m o n i o ) , la influenciíi de la escritura se ad-
a las actas que transcriben ¡o actuado que vierte en que el interrogatorio se presenta
a la audiencia misma en que se realizan: por escrito y se transcriben, a la letra, en
aunque parezca exagerado decirlo, quienes el acta, las declaraciones formuladas.
participan de ésta se preocupan más de Una segunda inserción del principio oral
"hacer bien el acta" que de efectuar la au- consiste en admitir, en la audiencia, la for-
diencia. Es decir que el principio escritu- mulación de otras preguntas (repreguntas)
rístico que stricto sriixv. sólo so refiere ;» por las partes, con menor o mayor ampli-
la forma de los actos y no a su documenta-
tud, srgún que se entienda —o no— que
ción íen el expediente), traduce un espí- están condicionadas a seguir el temario del
ritu (quod non cst in actiií n'iti est de hnc
interrogatorio escrito.
mundo) que lleva a confundir uno y otro
plano y a exigir una documentación que e) Audiencias de alegación o defensa.
prácticamente oficia como si fuera la for- Las audiencias para informar "in voce"
ma del acto. no siempre tienen toda su significación en
el proceso escrito, porque son precedidas
d) Este mismo "espíritu de la letra" por la defensa escrita y porque se realizan
puede llevar a considerar como prescindi- según el modelo de monólogos sucesivos y
bles las actuaciones verbales y, por ende, a contrastantes, ante un juez impasible y
no establecer consecuencias para su no-rea- mudo.
lización, o permitir que se sustituyan por
actuaciones escritas.
V > PRINCIPIO ESCRITO EN EL DESARROLLO
13, Ejemplos de la inserción y de su con- DEL PROCESO ORAL
dicionamiento. Bastarán algunos ejemplos,
14. La complementación.
siguiendo el desarrollo habitual del proce-
so, para advertir el modux-írjierawdi y los
La escritura sirve complementaria y li-
mitadamente en el proceso oral, siempre
condicionamientos de esa inserción.
que la documentación se restrinja a lo in-
a) Audiencias de conciliación. dispensable (evitándose que absorba la re-
Todavía no se ha sostenido, que sepamos, presentación, al acto) y las formas escritas
la posibilidad de tentar la conciliación en se utilicen al serviciu de la audiencia.
forma escrita, pero el descreimiento en Las reglas aquí son bastant? simples:
cuanto a su significación lleva frecuente- a ) Documentación. Importa el hacer con-
mente a la supresión de la audi>-ocia en creto, los actos que se efectúan y el acto
favor del acta en que meramente se deja realizado verbalmente, no tiene por qué re-
constancia de que las partes tío concillan. producirse por escrito. Basta con que se
En el fondo no se advierte suficiente- deje la constancia de haberse efectuado ü
mente que la 'conciliación no implica nece los elementos mínimos que ulteriormente
sanamente transacción ("recíprocas conce- puedan utilizarse.
siones") y que el modo "normal" de fun- Así, verbigracia, no es indispensable tra-
cionamiento del sector civil del Derecho ducir al pie de la letra la declaración del
(como, en general, del Derecho Sustantivo testigo, basta resumirla, puesto que el juez
no-represivo) es el modo espontáneo y, ge- la dirigió y presenció; y . si en segunda
neralmente de acuerdos o convenciones entre instancia no fuera suficiente esa indica-
las partes: son, habitualmente. ios intere- ción, el Tribunal podría, en todo caso, lla-
sados mismos (si coinciden en la solución, marlo nuevamente a testimoniar.
con asistencia y bajo la dirección del juez) 5) El principio es la realización de loa
actos verbalmente, no por prurito formal cuanto sea posible (y lo será, generalmen-
(quod n<m e/tf "in verbia" non est de hoc te, en asuntos de "puro hecho"), dictar la
mundo), sino porque de esa manera se hace sentencia definitiva.
efectiva la inmediación y se facilita j u n t o
con ]a comunicación, la posibilidad de un VI) CONCLUSIÓN
hacer conjunto.
Los actos escritos, en principio son "pre- 16. a) (Lo que e s ) .
paratorios" de los verbales; v. gr.: los es- El proceso oral es el proceso estructura-
critos de preparación de audiencia, que do con aplicación integral del principio de
sirvan con esa f i n a l i d a d , para que todos los oralidad y con sólo la complementación mí-
sujetos del proceso estén de antemano inte- nima indispensable de la escritura ("prepa-
riorizados de l'> que ha de hacerse en ellas, ración y documentación).
pero que no son definitivos, puesto que lo M ( L a naturaleza del proceso).
que importa es lo que se realiza en la au- Resulta indispensable si se q u i e r e un
diencia, sea ratificando e incluso r e c t i f i - proceso que traduzca en su estructura y
cando, ¡o q u e so expresó por escrito. f u n c i o n a m i e n t o lo que es propio de la na-
r) Los documentos do prueba, se incor- turaleza del proceso mismo, es decir actuní
poran como tales al proceso y no es nece- trinrinr' personae, actividad u obra conjun-
sario leerlos en audiar.cia para que va)pan ta y sucesiva de tres sujetos principales, el
para el mismo, pero sí está de acuerdo con juez y las partes.
el espíritu de la oralidad, el que sean con- r) (La a u d i e n c i a ) .
siderados y estimados en la a u d i e n c i a , por Kl proceso oral reúne en audiencia —in-
quienes participan de ella. mediación rea!— la actuación mutua y con-
junta de los tres sujetos principales, cnn
15. El "modo do obrar" del procoso oral. lo cual la expresión hablada no es sino el
o) El modo de obrar del proceso oral es modo adecuado de comunicación entre, los
la concentración de las a c t u a c i o n e s de los mismos, para el desenvolvimiento de dicha
tres suieios princinales en la a u d i e n c i a y a c t i v i d a d de consuno.
su flexible y. por ende, rectificable a c t u a - fi) ( E l diálogo).
ción, desarrollada c o n c o m i t a n t e y sucesiva- El proceso oral verifica realmente un
mente. modo de actuación dialogada entre los su-
ti) Es esencia! la presencia en la a u d i e n - jetos jurídicos intervinientes y, por ende:
cia dñ los sujetos procesales que deben con- flexible 'alejada de todo formalismo),
c u r r i r todos ellos, incluso en forma perso- en desenvolvimiento continuado, dinámico
nal, obligados por el juex. con prescinden- <eliminando todo inmovilisrno),
cia de los apoderados, para llegar en forma de manera conjunta o concentrada Cy no
directa, u i n intermediarios. separada o monologa!) y. por tanto,
De la misma manera, el principio es la e) ("Publicidad, moralidad y abrevia-
indelegabiüdad de los jueces en sus subal- ción).
ternos, es decir Ja vigencia -efectiva del favoreciendo el contralor público fpublici-
principio de inmediación. dad ),
Como decimos. !a contrapartida os que !a moralidad y responsabilidad en la con-
puede exigirse la comparecencia <]*> las par- ducta ¿"contralor de persona a persona) y
tes mismas, lo cual es f u n d a m e n t a l desd" la abreviación file los trámites ("reducidos
e] punto de vista del planteamiento de los a los indispensables: utilización de todo el
hechos, la prueba y. eventualment", la con- tiempo y de sólo el necesario).
ciliación.
c) La esenciaíidnd de la audiencia se PROLEGÓMENOS DE UN DERECHO
traduce en la necesidad de su realización, INDUSTRIAL.* Hablar de la industria, la
con consecuencias procesales efectivas para técnica y el Derecho industrial, sin men-
quienes no concurran a ella. cionar la tónica de nuestro tiempo, sería
una aberración. El signo de nuestro tiempo
r f ) I/os tres aspectos básicos en ]a actua- e,s la revolución, es decir la rápida trans-
ción de las partes --planteamiento del Hti- formación de todos los órdenes.
írio: prueba; presentación de la defensa o En el campo de la ciencia y la tecnolo-
conclusiones— han de realizarse en a u d i e n - gía, e! avance ha sido y es asombroso.
cia y ante y con el juey., pudiendo éste Agudelo Villa sostiene quo "la automati-
participar activamente, además de dirigir, zación, que transformó radicalmente los
en la realización de las mismas. sistemas de producción industria!, ha dado
El juez, por su parte, además de tal par-
ticipación deberá resolver en audiencia
toda incidencia que se plantee, o incluso, en * Por el Dr. Luis ALBERTO GAZZOLO.
un paso extraordinario. . . La esencia de la bríos de aquellas a las que no otorgan su
nueva automatización es que ella está reem- simpatía.
plazando las funciones humanas de la me- Empero un hecho es evidente, que todo
moria y el juicio" O). el derecho existente hasta antes de la Re-
La cibernética y la máxima industriali- volución Industrial, aunque suene a pero-
zación ha dividido al orbe en dos grupos de grullada, f u e en esencia un D«recho Pre-
países: los desarrollados y los subdesarro- Industrial; el derecho de los códigos re-
llados. Fierre George, profesor de la Sor- glaba con acusada precisión las relaciones
bonne, considera que los países desarrolla- entre los propietarios, en una sociedad de-
dos son los que han podido realizar su dicada a la agricultura, a la ganadería y
industrialización, mientras que los subde- al comercio. Hoy las relaciones son mucho
?arrollados son los estrictamente agrícolas. más complejas. No se trata, como afirma
Sin embargo, es necesario destacar que los Juan Ramón Capella ( a ) del "idílico fundo"
caracteres del subdetarrollo también son: sino del complejo industrial o de la orga-
la carencia de alimentos, las deficiencias nización financiera.
de la agricultura, lo reducido del ingreso Hogaño la industria, no solo ha servido
nacional y de las niveles de vida, el bajo de base fundamenta! para dar nacimiento
nivel de educación, la natalidad elevada, a un "Derecho Industrial" con caracteres
etcétera. especiales, sino que ha remodelado e incidi-
De manera pues, que los países subdesa- do en todo el amplio campo del Derecho.
rrollados, quieren y deben desarrollar. -El Hace 25 años la inestabilidad del empleo
desarrollo se ha convertido así, en uno de formaba parte de la condición del obrero
¡os medios de conducir a los hombres hacia y era aceptada como tal por los trabajado-
una existencia más humana y, por ello es res, en cambio hoy, la inestabilidad del
míe las reivindicaciones de los subdesarro- empleo es considerada como algo imposi-
llados no pueden amordazarse, puesto que ble d« aceptar, vale decir, como algo que
exigen mejoras y las requieren sin tardan- resulta de una mala organización de la
za » 2 ) . producción.
La mayoría de las naciones latino ame- Otro t a n t o podemos decir de la "huelga",
ricanas están en esa situación que, indu- que se ha convertido en instrumento que
dablemente, deben superar y, nunca como la clase trabajadora pifde utilizar con fi-
ahora acude a nuestra mente, la íntima re- nes políticos o para la obtención de reinvin-
lación entre el campo de la Moral y el Dere- dicaciones inmediatas do salarios, por eso
cho, que se hace carne viva en el esbozo del afirma Serge MaUet f 4 ) que "la huelga se
Derecho Industrial. Creemos, como otrora irá utilizando cada vez más como arma 7>ara
lo contempló Renán en su Rpfurmc intt>- conseguir reformas de estructuras funda-
Ufftiifllc rf clórale de Ja France, que debe- mentales".
mos también nosotros comprender a los Como consecuencia del progreso de la
"latino-americanos", a los distintos grupos técnica industrial, han surgido nuevos in-
de americanos, con sus reacciones las más gredientes que le han dado otro contorno
de las veces incompatibles con los aconte- al campo del Derecho: la Cogestión y la
cimientos, con sus sistemas de valor con- Autogestión que, en el caso del Perú han
tradictorios, y a veces con su radical abu- sido el motor de los decretos leyes de Co-
lia tendiente al alejamiento de la norma munidad Industrial, de Propiedad Social y
ética. Ahora bien; comprender las diversas del movimiento cooperativista y el acceso
actitudes de los pueblos americanos, es la a técnicas más avanzadas, e¡'- factor indis-
condición del ejercicio pedagógico del so- pensable para el desarrollo de los países.
ciólogo, no del hombre de Derecho. Claro Este último aspecto ha dado lugar en el
que esto, tiene su peligro, que estriba en derecho, a los contratos de transferencia
que los sociólogos son siempre parciales; tecnológica con proyecciones internaciona-
estudian una parte de 1-n realidad preten- les, poniéndose en evidencia la gran desi-
diendo estudiar el todo. Tienden a resaltar gualdad de los contratantes, puesto que se
sobre todo, los lados buenos de. las socie- acentúa la dependencia económica de los
dades que ellos prefieren y los lados som- países subdesarrollados y en vías de de-
sarrollo.
ESBOZO T>E TTN DFp.ECHO INDUSTRIAL. —
(1) Jifi rernlurión dpi dríarollo.
(2) Denis Goulet sostiene que la eonrirncia de los Las disposiciones legislativas que integran
pn*b!os se ha dispertado al deseo dpi progreso en todos
los frentes. Kptos están dispuestos a romper, por medio
áf la violencia, ron las estructuras >7 las tradiciones
c u a n d o sea necesario. Pero es menester que. el desarrollo (3) Sobre Irt extinción del Derecho, Editorial T'otí-
se ajuste a u n a ética y f n e u n d r e dentro do ciertas nor- tnnella. Barcelona. 1970.
mas que regulen sus actifidadi-e. ¿^ ., ^ : ...,. (4) El socialismo y la sociídad industrial.
el Estatuto de la Industria han sido tan que un suplemento del Derecho Comercial,
heterogéneas que, en muchos casos, han un mero capítulo de esa disciplina j u r í d i c a ;
originado confusión. Verbigracia, la con- pero con el incremento de la industria se
cepción de d e f i n i r con el nombre de Dere- ha generado una "Sociedad Industrial" que
cho industrial, al conjunto de "normas des- ha dejado su impronta a la totalidad de
tinadas a garantizar la integridad física nuestra cultura. Las instituciones indus-
y bioeconómica de los obreros, tendencia triales han cambiado la forma y el nivel
que indudablemente incide en el ámbito del de vida de los hombres.
Derecho Laboral". En tanto que en las cá- La "irrupción masiva de bienes proce-
tedras especiales de este derecho de Ale- dentes cíe las fábricas, ha dicho Schneider,
manía, Francia, Austria e Italia, su con- ha alterado radicalmente el aspecto físico
tenido ne reducía a 'ino de los tantos capí- de muchos hogares, ha modificado la natu-
tulos del Derecho Comercial. raleza de nuestras instituciones políticas,
Carvalho de Mendoca, refiriéndose a la ha t e n i d o profundos efectos en las diver-
autonomía del Derecho Industrial en el siones, ha variado el modo de vestir de las
Brasil, sostiene que: "por lo menos entre gentes, i n c l u s o ha cambiado la naturaleza
nosotros, ha sido una simple especialidad de nuestra moralidad" ("').
del Derecho Comercia'. comprendiendo tam- Y estos cambios ¿cómo no iban a i n f l u i r
bién normas de Derecho Administrativo, en el camrjo del derecho? El interés, pue c
del Derecho Civil y de las leyes particula- creciente de la i n d u s t r i a v de la sociedad
res q u e rigen determinadas instituciones". ha hecho cobrar vida a esta nueva rama
del Derecho, como hecho asegurador de
EL DERECHO INDUSTRIAL Y EL DERECHO ima mejor y especial a t e n c i ó n para las re-
DE TRABAJO. — En muchos listados de Amé- laciones industriales, procurando ampliar
rica, durante mucho tiempo se levantó u n a su cuerpo de normas ;> materia inherente
ola de incerlidumbre. por la confusión que a la propiedad i n d u s t r i a l y a! capítol em-
pe hacía entre el Derecho Industria! y la pleado en la nroducción.
Legislación do Trabajo. De igual maneja Algunos i u r i s t a s u t i l i z a n el término au-
el maestro Carnclntti en sus J.eziowr <li Di- t o n o m í a de! Derecho I n d u s t r i a l : pero no-
ritfo h/rfi'fifrMf flucciones de Derecho In- sotros preferimos emplear el vocablo "Es-
dustrial) (jue dictó en Padova en P! añc pecialidad", norque consideramos que esta
1927. dio corno contenido de) curso, el estu- camn, tior fintonomaMÍn no puede vivir in
dio del contrato colectivo de trabajo. Em- dcpendientemente de la estructura general
pero posteriormente se fue l i m i t a n d o el del Derecho. La autonomía de este dere-
campo del Derecho Industrial, concretan cho como de oí rns ("Laboral. Minero. Agra-
dolo exclusivamente en la regulación y pro- rio, etc.) según Evaristo Morales Pilho. "No
tección de la propiedad industrial, en las significa de modo a ' g u r i í i . sery.iración ab-
invenciones y descubrimientos, en las mar- soluta de! rostí» del cuerpo jurídico. El con-
cas industriales, en los nombres lemas y cepto de a u t o n o m í a de u n a rama jurídica
diseños industriales, disciplinando además' es siempre relativo, no se puede a d m i t i r
la represión de la competencia desleal y la una s°paración ab«olut;i. Significa sola-
protección al capital empleado en la pro- mente la nresencia dt? un derecho especial,
ducción industrial. que regula relación ccr.creta e.snociales oue
La Legislación de Trabajo en cambio, mantienen entre sí u n a particular homoge-
tiene por f i n a l i d a d la organización general neidad substancial y ñor eso mismo también
del trabajo y ¡a protección del trabaja- merecen un trato u n i t a r i o especial" f l .
dor en sus múltiples relaciones de derecho.
Eoignet, et Dupont, como observa Trineo
Machado, consideran a la legislación de] (51 Snrlnltiffía in(lti«tr¡nl. p. 24. W i l l D n r s n t a f i r ,
ma : mío en lis c i u d a d e s míe ereHeron hn.io c] ritmo de
trabajo, como el conjunto de leyes que re- lí) i n d u s t r i a la m a t e r n i d n d parecía una forma ríe evHn
gulan las actividades del trabajo y los prin- v i t . u d . uri aKsnrdo K í i e r i f i H o ¡I In f-'ppo.ie. que una nvik'r
inteligente aceptaría !o míÍF ta-de nosiblo. y rnoior nunca
cipios de previsión social: de donde se con- 0 T 'f tarde. F.] i n v c > n * o Y la d i f u F Í í í n ()<* líi r-ontrarAnrf>iv
r - i ú n os Ift ransn i n n i p t f i n t : ! del f-arórfí-r ramh¡Hnte de
duyn rjnp la legislación d"! trabado o nuestra moralidad. Fslo factor f«lá Tiimlificamio todas
Derecho Laboral es perfectamente distinto las rflí.riotips rnírp homhres v mn.icrf'í!. y rl fóditro moral
d f l f u l u r o dfbprá t o m a r f - n r á n u l a oslas nuevas fafüidadí'!:
del Derecho Indiisí'-iíil. pues no puede con- f | H f la tfVrtk'ft ha puesto :il Kprvk-io de vrf.ioíí ínsíintds,
siderársele como parte integrante, aunque Tjfi íooicdaíl i n d u s t r i a l nlo.ia en íod« forn<a d*'t meíri-
t n o n i o . rn tanto f f t i p )iroporí-ionfl fodo^ ]<»v íií.íírni!3oK y
FÍ, es consecuencia de éste. f r t f i l i d a d e ; : pil''<'' f 'l í'-exo. Kl dcspPrUr rrAtifo '-o pT'odiire
t ; i n tptnprnno romo a n t e s , v la rapacidad cronórflira d^.i-
DERECHO COMERCIAL Y DERECHO INDUS- T'fu's. El m a t r i m o n i o sr posterira lo más tiiic *f p ( i ( - f ! r : la
rastirlatl que pra lina y i r t n d . Uf'Kíl a KÍT mi fiflpraKmo:
TRIAL. Industria y comercio están íntima- los liombre* se i a < - í a n do ¡,T variedad <!<• S:K pf-fadt^ y
mente unidas: por ello es que antes del Iris inujcreí recljiman IÍTI mismo patrón dr v i d . i en míe
f l l í t v también tenean dereeho a i l i m i f a d n s a v f T i l u r a K ,
siglo xix el Derecho Industrial no era (fi) InlrodiifriAn ni Di-nelnt del Trabajo.
El Derecho Industrial es pues un dere- presas o Cogestión, el decreto ley 20.598
cho especial: de Empresas de Propiedad Social, el decre-
I 9 Por su aspecto científico, puesto que to ley 21.435 acerca de la pequeña Empresa
basa sus normas en principios peculiares y privada y la nueva Ley de Comunidad In-
exige un método especial. Muchos de sus dustrial X' 21.789, que indiscutiblemente
principios tienen relación directa con la ha incidido en un cambio total de la Em-
Geología, la Mineralogía, la Agricultu- presa en nuestro medio.
ra, etc. Se ha querido negar la individualidad
2P Por ¡ni aspecto Legislativo, cristaliza- del Derecho Industrial, como se ha negado
do en la necesidad de reunir en un solo también la sustantividad del Derecho Mer-
cuerpo o corpus. todas las normas atinen- cantil; pero es innegable su carácter pro-
tes a la Industria. Es un hecho, dice Esta- pio, su, fisonomía su i generis. En la vida
sen, "que cada día aparecen en el seno de del Derecho sucede como en los otros órde-
las naciones, nuevas leyes y disposiciones nes, que ¡as cosas son y existen cuando
que regulan los actos de vida industrial". pueden ser y deben existir y el Derecho
Y agrega que: "es imposible negar el carác- Industrial ha adquirido sustantividad y
ter propio al Derecho Industrial que aca- vida propia cuando ha podido tenerla.
bará por ser la rama más nutrida y exten- CARACTERES DEL DERECHO INDUSTRIAL.—
sa ?n todo el sistema general del Derecho". El Derecho I n d u s t r i a l ofrece ciertos carac-
Nos atrevemos, por ello a sostener que con teres que conviene destacar; estos carac-
el tiempo, el Derecho Comercial será de- t A res son:
vorado por el Derecho Industrial; pues el 1° Es un derecho estructural, porque
creciente desarrollo de la industria ha dado juega el papel de instrumento de transfor-
origen a actos muy diversos, n combina- mación social.
ciones ingeniosas, a contratos especiales y 29 Es un derecho progresivo porque, la
a instituciones industriales que le dan un Industria está subordinada al progreso
cariz distintivo: y finalmente científico. El carácter progresivo del De-
39 Por su aspecto didáctico, qup se con- recho Industrial se pone en evidencia si se
densa rn la necesidad 0 utilidad de la en- consideran otras ramas del Derecho quizás
señanza especializada del Derecho Indus el único Derecho que sigue sus pasos es
trial dentro de los planes de estudio de el Comercial; pero no el Civil que tiene un
Derecho, en esnecial en los países subdesa- carácter marcadamente estático. La Indus-
rrollados o en vías de desarrollo. Esta fa- tria y el progreso corren parejas ("O.
ceta se haco carne en la spntencin aristoté- 3? Participa de doble naturaleza: econó-
lica: "la mejor demostración de la existen- mica y jurídica, por ello se dice que perte-
cia de una ciencia radica en la posibilidad nece también al campo del Derecho Eco-
de su enseñanza independiente". nómico.
Debemos reconocer oue la distinción en- 49 Está informado por aquel aforismo
tre Derecb/i Común y Derecho Especial tie- romano que, casi se hn convertido en prin-
ne un origen histórico, tal romo puede cipio j u r í d i c o - i n d u s t r i a l : Salnx publica, SH-
verse en la obra de Calasso Mfrfiorro rf"J prrma ler. La salud pública es la ¡ey su-
Dirítfo. en donde expone la idea do la rr- prema. Este principio norma tuda la
rfurfio arJ u-niim que fue la matrir/ concep-
tual del Derecho Común y. frente a éste ")
surgimento de un J»/<¡ Si-rir/vlnre o Derecho
(7) El sifrno do la civilizarían e* «1 projrr*xo Oorao
Especial dc>! cual forma parte oí Derecho dice Myres en L'Ethnoloffie rl la fuliure primitire. y. *>Í'•
Industrial. "El progreso resiiltn He! hocbo de que el esfuerzo humano
no tiene, por objeto solamente manteneriie y reproducirse,
Esta dicotomía "Derecho Genera" "Do- eomo en los restantes peres vivos, sir.o vivir bien".
"Vivir Iñon". "bienestar", pe tom;lii covrií nt<'in«nle
recho Especial" sería, según Aseare!!)', re- en sentido material, pero en su profunda significación
coriducible n la oposición entre un sistema suponen el completo desarrollo del bombrí.
Til propreso es obra de un.t pequeña minoría. 1.a
"tradicional" y un sistema equitativo, m- masa h u m a n a vive de costnmbrfts: os conservadora y
tre las exigencias de conservación y las loda idea n u ^ v n o forma de vida eboc;* con la fuerza de
inercia que pe t r a d u c e en 1» incapacidad de imaginar ten-
del progreso inminentes en todo ordena- taja de nna novedad. Loa invent-op. los creadora! de ideas
miento, permitiendo la adopción de nuevo? u de formas de ¡>rlle/'l topan & m e n u d o con la incom-
prensión. Pa*teur en PUP descubrimientos d* microbio-
principios con un proceso casi experimen- loeia. topó con la rutina, no de la masa sino de inves-
tal. De modo pues. que el Derecho Especial tigadores o,ne no podían a d m i t i r que nna verdad trasto-
cara P U S concepciones.
tiene función de "pionero" en la conquista Dice .Tneqnes Leclerq »(iie el origen de la idea del
de principios jurídicos. Y esto es lo que ha progreso debe buscarse en los descubrimientos científicos
que pe suceden a partir del siglo XV y transforman 1»»
sucedido en el Perú con la novísima ley de condiciones de vida. La invención de 1» imprenta y el
Industrias N° 18.350 que ha introducido el descubrimiento de 1» ruta dr las indias despertaron «n
los bombres u n p < n n r n i e n l o de m a r a v i l l a que no lia dis-
principio de la participación en las Em- m i n u i d o después.
actividad industrial y, por ello el Est*do ción o transporte de uno o varios productos
vigila fábricas, ferias y mercados, subor- naturales.
dinando la facción y renta de ciertos pro- En su aspecto científico, la industria
ductos al examen previo. de sus órganos designa el conjunto de empresas de toda
administrativos, tratando de evitar la alte- clase para producir y circular riqueza. En
ración fraudulenta en la naturaleza y can- este sentido la industria motiva ¡a división
tidad de los artículos que, al perturbar el del trabajo, pero no abarca todas las pro-
régimen higiénico o económico atenta con- fesiones productivas, tales como las libe-
tra la salud de los ciudadanos. rales.
5° Es un conjunto de normas que tienen Estasén, sostiene que: "la industria no
la particularidad de alejarse del Derecho es un acto exclusivamente humano, es un
Civil y Comercial, para ser notablemente acto propio de los seres inteligentes, ya
influido por el Derecho Administrativo; es que los animales, en menor o mayor gra-
decir va desplazando su trayectoria hacia do, se agitan para procurarse el alimento
el Derecho Público, por eso se dice que y el agua y satisfacen sus necesidades: pero
hasta el momento es esencialmente mixto. en los animales la industria es estacionaria,
69 Su nota esencial es la concurrencia o apenas se nota mejoramiento o perfeccio-
la competencia. Franceschelli afirma que a namiento, lo mismo sucedía con las primiti-
la competencia hay que" llamarla "el tejido vas agrupaciones humanas. Únicamente la
de sostén" del Derecho Industrial. En efec- industria humana ingresa en el seno de las
to, es la competencia, un mundo que con- sociedades humanas que no permanecen
tiene y reproduce a escala reducida, todos estacionarias. Por eso en todo instrumento
los tipos de elementos, sujetos, intereses, o máquina, existo un enorme esfuerzo hu-
derechos, objetos, posiciones y situaciones mano acumulado y materia adecuada trans-
que se encuentran en el mundo jurídico. formada".
Por eso es que existen tratadistas que pre- E¡ industrialismo ( s ) en los países desa-
fieren llamar a este Derecho Especial con rrollados se ha convertido en un principio
la denominación de "Derecho Concurren- activo. Kri consecuencia, las instituciones
cial" o de la Concurrencia. industriales han cambiado con gran rapi-
7° Acusa marcada tendencia internacio- dez en relación a otros sectores de la so-
nal, como lo demuestra la existencia de un ciedad. Y este cambio que, en el siglo XIX
régimen internacional de la Propiedad In se Hamo "revolución industrial", hoy se
dustrial y, los tratados de Montevideo, la denomina "Revolución Tecnológica" que en
Convención de Rueños Aires, la de Chile buena cuenta comporta el descubrimiento
y la de Washington referentes a marcas de y la generalización de una serie de técnicas
fábrica y patentes do invención; así como que son puestas al servicio del hombre, para
¡a clasificación industria] internacional que, utilizando los bienes materiales y las
f'CHUI que fue adoptada en 1948. energías, facilite y amplíe la consecución
Cabe mencionar por su importancia ex- de sus fines y el ámbito de su libertad.
cepcional la suscripción el 18 de febrero de En el libro de Roger Garandy Le grand
1960 del Tratado de Montevideo, por el foi/rvanf du nocialitm.fi, e] autor apunta que
cual se crea la Asociación Latinoamericana la revolución tecnológica se dirige a la con-
de Libre Comercio CÁLALO que consti- quista de tres infinitos. En primer lugar
tuye la primera realización de dimensión "lo infinitamente pequeño", el dominio de
regional orientada a la integración econó- la energía atómica, que abre la era de ¡a
mica, cuya cristalización más efectiva ha desintegración controlada de la materia,
sido el Acuerdo de Cartagena, también lla- poniendo en manos de] hombre grandes po-
mado Pacto Andino que contienp disposi- sibilidades de poder.
ciones específicas acerca de Programas En segundo lugar, el nivel de lo "infini-
Sectoriales de desarro'lo industrial. tamente grande", que se concreta en las
No trataremos de concretar nuestro es- exploraciones cósmicas que corren el telón
tudio de Derecho Industrial, refiriéndonos de un horizonte sinfín y, por último "lo
a qué es el Derecho, noción por demás sabida infinitamente complejo" formado sobre todo
y de la cual todos tenemos u n a idea, nos por la revolución cibernética, la de los or-
limitaremos por ello a! análisis del apellido: denadores, la automatización de la produc-
Industrial, tratando de precisar sus carac- ción y la informática que liberan al cere-
terísticas y elementos más saltantes. El bro del hombre de su función creadora.
vocablo industrial proviene del Latín In- No puede pues, pasar inadvertido el cam-
dustria que significa maña o destreza para
hacer una cosa. En sentido más restringido
es P] conjunto de operaciones materiales
(8) Industrialismo «e caracteriza porqo» la sociedad
ejecutadas para la obtención, transforma- concentra todas E Ü S energías en el sistema productivo.
bio radical en el repertorio de comporta- nido, primordial para el desarrollo socio
mientos de! hombre que pertenece a un país económico del país y esencial para garan-
desarrollado, que indudablemente incide en tizar su efectiva independencia económica".
el campo del Derecho, por eso insistimos
que hogaño hemos comenzado a vivir la LA TÉCNICA DEL DERECHO Y LA TÉCNICA
etapa Post-industrial del Derecho. EN EL DERECHO. — E! vocablo Técnica de-
Analizado someramente el término In- riva del griego Tecné que significa "arte",
dustrial como apellido, trataremos de hur- en este sentido se sostiene que, las normas
gar en algunas definiciones de la asigna- técnicas, reglan los modos y procedimien-
t u r a . El profesor belga Waelbroeck sostie- tos de la actividad, en todos sus aspectos.
ne que el Derecho Industrial es "el conjunto Sin embargo, hay que acotar que no es lo
de disposiciones legislativas -que reglamen- mismo ta técnica jurídica, que la técnica
tan las relaciones a que da lugav ]a activi- en el Derecho.
dad que consiste en la transformación La técnica jurídica, como bien dice Orgaz,
física o química de los productos" ("). En constituye el conjunto de medios expresi-
esta definición constatamos que el mencio- vos que sirven para traducir formal o sus-
nado autor, encierra el contenido del curso. tancialmente la realidad del Derecho. Por
no sólo en los posibles conflictos entre los consiguiente, existe u n a técnica de forma
industriales concurrentes. sino también en y otra de fondo o contenido. Dentro de la
Lis relaciones de los fabricantes con los primera está el lenguaje técnico-jurídico
obreros y iodo lo relativo a la instalación y (el p r o f a n o al enfrentarse con los textos
riercieio d > los establecimientos fabriles. legales se encuentra con una superabun-
rom") al despacho de sus producto"-. Se dancia de tecnicismos en él contenidos) es-
constata, pues, en los 'ineamientos de la t i l o , las modalidades, las fórmulas y los
d e f i n i c i ó n precedente, la iónica del Dere- métodos. Verbigracia: existe un lenguaje
cho Lnbora!. técnico j u r í d i c o con expresiones propias;
En cambio, e! t r a t a d i s t a español Estasén im estilo y u n a d'iléctica forense, es decir
a f i r m a '¡i'0 "es u n c o n j u n t o de preceptos, u n a forma especial de reclamar y de de-
j u r i s p r u d e n c i a , doctrina y costumbres que clarar en j u i c i o los derechos; itiétodos para
regulan ''i i n d u s t r i a v a que deben ajustar- la elaboración y aplicación de! derecho,
se los actos industriales y sus consecuen- etc. Dentro de las segundas s° hallan: la
cias". definición. la presunción y la ficción, esta
Umberto Pmií>. f>n «us Nnzioni di última e n t r a ñ a precisamente "una mentira
Infliintrial?. concibe al Derecho Industrial técnica" un expediente útil, mediante el
como u n complejo de normas que regulan cual se impone u n artificio sin realidad
las relaciones jurídicas, inherentes a la pro- alguna, poro ::1 que se recurre como si lo
dii"ción económica : mientras que otros auto- tuviera f ' ° ) .
res son d < > la opinión que "es un complejo Pero no es la técnica del Derecho la que
de normas míe tienen por objeto I;1 protec- concita n u e s t r a atención en estos momen-
ción de la Propiedad Industrial", tos, sino cómo la técnica ha penetrado en
A u n c u a n d o es cierto que la protección la industria y se ha i n f i l t r a d o en el Dere-
de 1,1 Propiedad I n d u s t r i a l es parte c e n t r a l cho. Dice Pernal, y con rav,ón < n i e : "En el
de l.i asignatura < > n e s t u d i o , creemos q u e el siglo >:>; todas las barreras han caído; no
horizonte del Derecho Industrial es mucho hay n i n g ú n campo de la naturaleza en el
más vasto, comprendiendo la producción n u e no haya penetrado la ciencia. Al mismo
económica en todos sus matices, pues no solo tiempo la ciencia se vuelve creadora, en el
de a r t í c u l o s legales vive el j u r i s t a , s i n o de sentido do que está construyendo un mundo
todo el a p o r t e p r o d u c t i v o que exige do él propio con artificios mecánicos, químicos.
nuevos ejercicios. y su uso tiende a reemplazar los frutos
Para nosotros los "latino-americanos" que de! desarrollo puramente técnico".
.lún no hemos llegado a la plena industria- Las características del mundo contem-
l i x a c i ó n . es este derecho esencialmente es- poráneo se deben precisamente n! nrofun-
t r u c t u r a l , puesto que propende a un cam- do cambio de los medios de producción por
bio social y al desarrollo. Y esa es precisa- la técnica científica y desde el punto de
mente la Iónica del decreto lev 18.350 "Ley vista del Derecho, el problema más impor-
(¡eneral de Industrias" de) Perú, al decla- tante que plantea el llamado cambio tecno-
rar entre sus principios básicos, "el desa-
rrollo industrial hermánente v autososte-
(10) Sp afirma qi*e hay d i r p r s a s í-lftsr». de l é r n i c S K :
la tiVnú-a r o f i d i a n a <> de traba}/) m a n u a l , la f é r n i r n
científica n dp tríibíiio teórico v la. técnica máffica.
Ortega, y Gi.wt pn sus Ttr>,?l'xií>n?.f! dr la t.t.fnicn TÍOS
(9) Tratarín di' T>ef>rl<l Jnrl.uxlríal llf Pat^ial T>i h.?hl,i (!'• mía técnica <Tpl azar, dr 1 una térní^a fípl arfp-
f:,,¡,/ithno: pp. XXXVJ y XXXVIII. F-ano y de una técnica del técnico.
lógico, consiste en la aparición de una se más como bien dice el profesor Reeasens
ríe de actividades y clfc instrumentos de la Siches, el mundo actual padece de una en-
actividad humana que constituyen una fermedad habitual que, bien pudiera lla-
transformación general de la vida. Pues marse "computador it i s".
bien, tratándose del problema jurídico, éste En lo que a! campo del Derecho concier-
consiste en que las actividades y compor- ne, la Tecnología se ha convertido en mer-
tamientos desplegados en virtud de la téc- cadería, puesto que se transfiere o vende.
nica, no se encuentran previstos por la le- Esta transferencia incide en bienes de
gislación anterior, constituyendo auténticas equipo, mano de obra altamente especiali-
lagunas en los textos legales. Y os que el zada e informaciones de carácter técnico-
derecho hasta comienzos de la segunda comercial, pero que en el fondo tienden a
Revolución Industrial tuvo como base la perpetuar una situación de dependencia
propiedad de la tierra. El poder económico técnica y económica de los países subdesa-
y como consecuencia de ello el poder poli rrollados respecto de los altamente indus-
tico estuvieron ligados a la propiedad de la trializados. Entre los nuevos contratos que
tierra; hoy los conocimientos técnicos se han cobrado importancia, a raíz de la apa-
han impuesto y la estructura de poder tie- rición de la técnica debemos mencionar: al
ne como base los conocimientos científi- contrato de Gestión, de Know How y los
cos C 1 1 ) . Acuerdos denominados: Enr/incerinr/ y de
Sin embargo una de las contradicciones Servicios técnicos í"1-).
más visibles de nuestro tiempo consiste en Producto de este maremagnum tecnoló-
que la sociedad humana no ha alcanzado gico es la aparición y el asentamiento de la
una cultura científica. De un lado la cien- Sociedad de Masas; sociedad que teniendo
cia social, el método de la investigación como lógica el desarrollo de la producción
científica de los problemas humanos han y de los consumos, necesita inevitablemen-
sido investigados y descubiertos. De otro te una adaptación o ajuste de la persona
lado, se sigue planteando hoy con más in- humana a sus leyes y necesidades.
f"nsidad que nunca, e! problema de la into- El actor principa! de esta nueva sociedad
lerancia y de la justificación e injustifica es e! "hombre masa" que vegeta en el cons-
i ion técnicas. El viejo modelo de Marx en tante malestar de su ú n i c a función de pro-
que los proletarios -sor. ¡os representante; ductor y consumidor y. cuya tragedia me-
de la humanidad, debe ampliarse en cuanto nuda ha sido captada con realismo y lle-
a sus límites, puesto que no son sólo los vada a las tablas por lonesco, Osborne y
proletarios, sino los pueblos coloniales y Reckett.
semicoloniales y dentro de los propios pue-
blos imperialistas las clases media y hasta LA I,K01SLA<:!(!N INDUSTRIA!, EN KL PERÚ.
Ja burguesía se hallan amenazadas por el En cuanto a la legislación industrial en el
aniquilamiento integral que representaría Perú, es menester resaltar que ya. desde
una guerra atómica. En estas condiciones la Constitución de 1860. se había estable-
c] mundo contemporáneo, es un m u n d o en cido qi'e podía "ejercerse libremente todo
que el método científico es del dominio (¡e oficio, i n d u s t r i a o profesión qur no se (¡pu-
unos cuantos. No existe u n conocimiento siera a la moral, ni n la seguridad pública"
científico que se haya generalizado entre ' a r t í c u l o 2 3 ) , conceptos que se han repeti-
Jas grandes masas. do en nuestra Constitución vigente a tra-
La técnica ha tocado el campo del Dere- vés de los artículos 40 y 42.
chd, la fabricación de máquinas computa- El carácter liberal de las primeras leves
doras ha generado y dado impulso a Ja republicanas al declar.-ir que "era libre todo
"Informática Jurídica" de suma utilidad género de industria" llegó al extremo de
para los estudiosos de leyes. Sin er/i:»argo imponer sanciones draconianas, de ¡as que
Tomas Cowan, ha sometido a severísimas no escapaban ni los Ministros, ni el Presi-
críticas las fantasiosas esperanzas que f r i - dente de la Reoúhliea: tal como la ley de
volamente han puesto algunos juristas en 17 de j u n i o de 1834 que señaló: "El Presi-
las computadoras electrónicas, a tal punto dente de la República y sus Ministros, que
que algunos hablan de "Juez Electrónico";

(12) "En el TV™, el Centre (Ir Informaciones Tic


nicas (OTT\ del I n s t i t u t o de Investigaciones Tecnolóeiras
( 1 1 ) Aíaín Touraine. sostiene que lo que- se llama (TTTXTEr), prest:) u n excelente servicio detectando se-
tecnocracia no es la sustitución de las opciones políticas leccionando y obteniendo información tecnológica ffeno-
por las opciones técnicas; para dicho autor la "tecno- rnda •! nÍTpl mieionnl e i n t e r n a c i o n a l . A c t u a l m e n t e men-
(rftcia es el poder ejercido en nombre del interés de los t a con 1 r,n,000 normas t é c n i c a s y (le éstas sólo son
aparatos de producción y decisión, político?: y económi- nacionales I . T . O O . Igualmente posee 1 . 2 1 9 perfiles indus-
cos, que aspiran ni poder". En este si n t i d o el niovimie.nfo t r i a l e s (]ue sirven p.'ira que el hombro de negocio,, en-
estudiantil es, en ]o rnás profundo, nn movimiento anti- t-IH ntrp infornlHeíón orientadora sobre el producto y la
f ( cnoerótieo. tecnología n seguir.
cometan el delito de impedir el libre ejer- Es indudable que la ley de Promoción
cicio de la industria a un ciudadano, deben Industrial contribuyó a la creación de nue-
sufrir estas penas: destitución de empleo, vos centros industriales con inversión ex-
pérdida de los derechos de ciudadanía, con tranjera; pero se le ha censurado la mar-
incapacidad para ser rehabilitado, y repa- cada tendencia nrivatista de sus disposi-
ración de daños y perjuicios". Empero la ciones, y porque las industrias que se mon-
excesiva severidad de esta ley hizo ilusorias taron en el país fueron preferentemente
sus disposiciones. extractivas, dedicadas a acumular materias
El 28 de enero de 1869 marca el inicio de primas o a transformarlas en productos
la legislación peruana sobre Patentes. Esta semielaborados para ser exportados al mer-
ley que fue considerada de Privilegios, fue cado internacional. En consecuencia el de-
promulgada por el Presidente José Balta, sarrollo industrial se redujo a las activida-
habiéndose inspirado en la ley argentina des primarias y en grado limitado a las
de 1865 y en la ley francesa de 1844. secundarias como la industria de! caucho, la
madera, productos comestibles y domésti-
Establece la ley de Privilegios de 1869
que: "Todo descubrimiento o invención, en
cos de grasa.
cualquier ramo de la industria, da a su Es menester recalcar que, durante la se-
autor el derecho exclusivo de explotarlo en gunda guerra mundial, a raíz de la escasez
su provecho, bajo las condiciones de la ley de conservas de pescado en los Estados
y por el tiempo de 10 años". Sin embargo Unidos, debido a la desaparición de la sar-
estableció un trámite original que consis- dina de las costas de California, surge en
tía en que la petición de Dátente, se pre- nuestra patria la industria conservera que
sentaba a la Prefectura del Departamento culmina con el boom de la harina de pes-
donde se hallaba establecida la industria.. cado C 1 3 )-
La industria de harina de pescado tu-
Este procedimiento además de engorroso
vo un crecimiento exnlosivo hasta el año
f u e erróneo, porque u TÍ Prefecto como auto-
1962, pero a partir del año siguiente sí1
ridad política no era la persona indicada,
produce la gran crisis pesquera nacional,
puesto que carecía de los conocimientos téc-
debido a tina serie de factores, siendo los
nicos que se requerían para tales casos. Ks
más notables: la ausencia de anchoveta a
por eso que la ley del 3 de enero de 1806.
consecuencia de una migración y disper-
modifica formalmente a la ley de Privile-
sión de la especie: el caótico creeim^nto
gios de 1869, estableciendo como reforma
más saltante que los trámites debían reali- de la industria, la poca disponibilidad de
reservas, la huelga de los pescadores y la
zarse finte la Sección Industria! del AtiniV
falta de capitales de trabajo. Posteriormen-
terio de Fomento.
te el Estado expropió las empresas pes-
En lo que concierne a Marcas de Fábrica queras, pagando el 10 "-/' de su valor al
y registro dfi nombres y emblemas, debemos contado y e! resto en bonos emitidos por
mencionar la ¡ey de Marcas de Fábrica de "Pesca Perú", entidad qu° asumió el mo-
19 de diciembre de 1892 que estableció que nopolio do la i n d u s t r i a .
"el uso de la marca es voluntario; pero que Empero las cargas sociales, derivadas de
sería obligatorio. cu;mdo lo exigiera la la transferencia de la estructura empresa-
conveniencia pííblica" así como que el dere- rial al Estado, ha ocasionado una seria
cho de propiedad que se reconoce en u n a crisis en la Empresa Estatal que hn desem-
marca, durará 10 años, pudiendo renovarse bocado en 'a racionalización de los recur-
su. registro por otro período igual. sos y en su total reorganización, transfi-
De 1892 n 1959, en u n período de casi riéndose nuevamente las "bolicheras" o em-
ochenta años, se dictaron algunas dispo- barcaciones pesqueras a empresas particu-
siciones de carácter netamente administra- lares.
tivo, hasta que se promulgó la Ley de
Promoción Industrial N° 13.270. INDUSTRIA MINERA. En este aspecto de-
La ley 13.270 puso especial énfasis en el bemos recalcar que, en cuanto la actividad
fomento industrial, propugnando la conce- del hombre incide en el aprovechamiento
sión de franquicias y otros beneficios para de la riqueza mineral, tiene como resulta-
estimular la instalación de nuevas indus- do la Industria Minera míe comprende tra-
trias. Tuvo el mérito de reunir en un solo bajos de cateo, prospección, exploración y
cuerpo legal, todas las leyes dispersas has-
ta entonces, referentes a la, propiedad in-
dustrial, patentes de invención marcas de (13) Kl rumo He crecimiento do la economía perua-
na (íurantp el período 1950 a 1952. 1 9 6 1 - l í í f i f i ha sido
fábrica, diseños y modelos industriales, uno de lo." más rápidos o> América Latina. Así, por
ocupándose también de la competencia des- ejemplo la t;tsa dfi crecimiento de 1.1 economía perimna
fue di 1 í f . 5 %. mientras (j7ie la do A m e r i r n Lfitiníi al-
leal, las normas técnicas industriales, etc. can/ó £oIaD>entc al 1,8 %. (Fuente: BIP).
explotación, hasta las etapas de concentra- tante son las disposiciones que conceden
ción, fundición, refinación y comercializa- incentivos especiales para fomentar la des-
ción. centralización de la industria y la clasifi-
Nuestro país tiene el privilegio de poseer cación de ésta en prioridades y por secto-
una variadísima garra metálica y no metá- res ( i < ) .
lica de recursos minerales que lo ubican
en lugar prominente dentro de las naciones IÍIULIOQRAVÍA.— Agudelo VÜU, La revolución del
ttesun-olln; Denis (jouíet, La éticfi del dtxarroüo; J u a n
mineras. Tal vez lo más saltante de la acti- Htimún Oapella, Sobre la extinción dfl Derecho; Serge
vidad minera ha sido la promulgación del -Mallet, A'í A"o<?¡a¿í>mo </ la sociedad industrial; Carnelutti,
J^zioni di Diritto Industrial?; Schiteider, Sociología tn-
decreto ley 18.880 "Ley Genera! de Mine- diminuí; Kvaristo Moraes Pilho, /iilroduccioii al Vfie-
ría" que afirma el rol básico del Estado en dio del 'í'rabujü; Will Durant, Himsitmcx de la Filosofía;
Calasso. Medioevo d'-l D i r i f o ; Myres. L'EUtnoluyie el- la
la industria minera y la gestión empresa- culture, i'ríiiiitii-f.; Rufier Garamly. L'1 yraiirt lountíiat
rial del mismo a través del Minero Perú, <lu wiiUísme; Pasqual Di Guglielmo, Tratado de dere,
i-lto Industrial; Kstasón, Derecho Industrial; Jacques Lo-
creada por e] a r t í c u l o 17 del d.I. 18.825, pos- ck'rq. El Derecho íí la Kcnlrdad; Umberío Pipía, iVoziout
teriormente por el d.I. 18.436 ley Orgánica d!. Diritfv Indtwtrtale; Ortega y ü-asset. KeflexivHe.* de
In 7V'tmc<f; Alain Toiiraine. La *ncied(ul fiost-industrial;
que la identifica con el nombre de "Minero Luí* Recaséns Siches, Experiencia jurídica, nativrulexa
Perú" y por el d.I. -!Ü.(;5.'5 que es la nueva ley df la coiíii y lúyiea razonable; France.sehelli, Trattato ¿i
DiriUo Industríale; Kenail, Reforme itttellectuellf &t "«•-
Orgánica debidamente adecuada a las últi- rale d' /« Franff.
mas disposiciones relativas a Empresas
Públicas.
Sin embargo, pese a los incentivos, el
P R O P I E D A D H O R I Z O N T A L . * (T.
X X I l f , pág. 533. Apéndice I, pág. 582.)
Plan de Gobierno Tupac Amaría admite:
Establecidas ya las normas básicas del sis-
"que la legislación destinada a la gran mi-
nería no ha permitido la obtención de los
tema y analizadas las disposiciones de la
ley 13.532, corresponde dedicar la atención
resultados esperados en su aporte a la eco-
a la regulación del período preconsorcial,
nomía Nacional". Es necesario, pues, que
llamado también de la "prehorizontalidad"
esta situación se enmiende.
(o prohorizontalicld,d). Es por otra parte el
Se ha afirmado que antes de 1968, la tema de mayor y permanente actualidad,
estructura industrial del Perú no tuvo un Porque las formas originarias del dominio
patrón adecuado a los objetivos del desa- horizontal han sido frecuentemente utiliza-
rrollo, sólo estaba impelida por el concepto das con finalidades torcidas y aplicadas a
de utilidades, de excedentes económicos y la obtención de beneficios tan desmedidos
de beneficios para los propietarios del ca- cuanto ilícitos.
pital. En cambio estaba divorciada del in- La oferta y promesa de venta de pisos y
terés nacional, el desarrollo del país y de departamentos que aun no están construi-
la elevación del nivel de vida de loa tra- dos o afectados íntegramente al sistema de
bajadores. Esta situación fue campo pro- propiedad horizontal, origina no pocos pro-
picio para la promulgación de la Ley Ge- blemas; y da lugar a distintos tipos de
neral de Industrias N p 38.350. desamparos. La inseguridad perjudica con
La nueva ley de Industrias 18.350 ha mayor o menor intensidad a vendedores,
ido en su amplitud más allá de lo propia- compradores, y a la propia estabilidad y se-
mente industrial, pues no sólo comprende riedad del sistema. El problema de asegu-
la promoción del desarrollo industrial per- rar a las partes ( d u r a n t e el período que se
manente y autosostenido, sino que admite extiende desde la suscripción de la pro-
la función y participación del Estado, la mesa de venta del piso o departamento,
nacionalización industrial, la función so- hasta e! instante mismo de la escritura-
cial mediante la mayor participación del ción), se enfrentaba con la carencia de re-
Estado, la nacionalización industrial, la medios legales suficientes y aptos. No po-
función social mediante la mayor partici- cos compradores son frecuentemente de-
pación en las utilidades y estructuró un
cambio profundo en el régimen de la pro-
piedad privada a través de una verdadera
reforma de la empresa. Una de sus princi- (14) Ea menester recordar que el 12 de setiem-
bre de 1970. se publicó en ei diario "La Prensa" ua
pales innovaciones fue la creación de la análisis técnico de üa ley de Industrias n v 18.350,
Comunidad Industrial, que cambió por com- efectuado por un conjunto de destacados expertos que,
con profu.-jiórt de cuadros y datos llegaron fi la, con-
pleto de participación en la propiedad de clusión q u e : "los dispositivos do la ley, aplicados a la
las empresas, y que entronizó el principio realidad, lejos de conducir a su objetivo primordial de
desarrollo industriai permanente y autosostenido lo
de la Co-gestión a través del artículo 28, al contradicen y atctitan contra dicha finalidad y que,
disponer que el organismo director de las precisamente sus resultados prácticos serían opuestos a
los deseados".
Empresas Industriales, será integrado por
lo menos con un representante miembro de
la Comunidad Industrial. No menos impor- * Por el Dr. IVAL ROCCA.
fraudados, y buena parte de los vendedo- nifique negar la utilidad que ha prestado
res ha sido conducida a la quiebra, por el al país. Desconocido en éste el instituto
incumplimiento de los promitentes adqui- de la p-opiedad horizontal por la prohibi-
rentes. ción expresa del hoy derogado artículo
2617 del Código Civil, su establecimiento
El período "preco'naorcwl". Algunos ha- fue consecuencia lógica de una serie de
blan de período preconsorcial, otros de trá- factores. El Proceso de aglutinamiento ur-
mites preliminares a la formación del bano, de adelanto en las técnicas edilicias
consorcio, etc. Aunque la cuestión termi- y de menoscabo del contrato de alquiler me-
nológica carezca de tt ascendencia práctica, diante las leyes de prórroga —sus nefastos
hemos de explicar porqué preferimos el efectos se reflejaron en la inmediata mer-
vocablo "prohorizontalidad". El prefijo in- ma en la construcción de inmuebles con
separable ' pre" denota exclusivamente "an- destino a renta, acentuando así un déficit
telación", "prioridad" o "superioridad". que se invocó como excusa para el dictado
Estas dos últimas acepciones no encajan en de reglas demagógicas— abrieron en con-
el sentido de la denominación de "pre-ho- junto Jas puertas para el ingreso del ré-
rizontalidad". En cuanto a la primera —an- gimen de la horizontalidad a nuestro de-
telación— no es representativa de un con- recho positivo. Completada y perfecciona-
cepto suficiente para lo que se quiere decir: da en su aplicación gracias a una nutrida,
trámites previos y dirigidos a originar el paciente y laboriosa jurisprudencia, la ley
sistema horizontal. Per otra parte, como 13.512 merece ya enriquecer su contenido
estamos ante un prefijo inseparable, no es incorporando la obra de los jueces y bas-
dable u t i l i z a r l o como palabra aislada, así tarse en mayor medica a sí misma para
se la conecte ( o separe) con el guión que satisfacer los requerimientos que le incum-
u t i l i z a n quienes hablan de pre-horizontali- ben" ("La Nación", Bs. As., 10-971).
dad. En cambio, "pro" es una voz simple b) "Para garantizar adecuadamente los
que incorporada a otro vocablo representa derechos del corrí-rador de unidades futu-
la significación de "por" o "para"; y, fi- ras, en cuanto, a la seguridad de las sumas
guradamente, denota "impulso", "ayuda", que vaya abonando en concepto de precio
"auxilio" al concepto representado por el y demás prestaciones dinerarias a su car-
vocablo complementado. Así, si decimos go y el debido cumplimiento del contrato,
"actividad prohomonlal'' o "período pro- el vendedor —a su elección— deberá optar
horizontal", estamos denotando u n a activi- por una de las siguientes soluciones: 1)
dad tendiente a impulsar la horizontalidad, Otorgar al comprador, de inmediato, un
o un lapso de a u x i l i o o ayuda para la ins- derecho de condominio sobre partes indi-
tauración del ya mencionado sistema. "La visas del terreno, en la proporción que co-
ley Nl> 1.'>..') 12 instituyó el sistema de pro- rresponda asignar a la unidad vendida,
piedad horizontal en las postrimerías del dentro del valor de conjunto del inmueble,
año 1948. La experiencia efectuada duran- acorde con !a Recomendación N9 1; 2) Apli-
te su vigencia ha demostrado que es una car a la cornpraventa un seguro contratado
buena ley, q u e ha permitido el desenvolvi- con compañía autorizada del ramo, que
miento del régimen sin problemas insalva- permita al comprador, en caso de fracaso
bles. Pero también esa experiencia ha de la operación, por cualquier causa: a) re-
puesto en evidencia el vacío legal que exis- embolsarle las cuotas abonadas, a partir de
te en la etapa denominada de 'pre-horizon- la formalización de! contrato hasta el mo-
talidad', o sea aquélla que se origina antes mento Je la posesión, con más uri interés
y d u r a n t e la construcción, y luego que el bancario; b) cancelar los gravámenes e
edificio ha sido terminado pero no se ha hipotecas que el comprador no deba tomar
instrumentado de contormidad al régimen a su cargo según el respectivo contrato de
de propiedad horizontal, mediante el otor- compraventa, al tiempo de celebrarse la
gamiento del Reglamento de Copropiedad pertinente escritura traslativa de dominio;
y la adjudicación de sus unidades". A lle- 3) Proporcionar un aval otorgado por
nar ese vacío tendió el "Congreso Argen- institución bancaria que garantice la devo-
tino de la Pre-Horizontalidad", que se ce- lución de las sumas e intereses que se men-
lebró bajo el auspicio de la Cámara Argen- cionan en el inciso a) y la cancelación a
tina y el Comité Coordinador Permanente que se refiere el inciso b) del punto 2"
de la Propiedad Horizontal (Bs. As., 1970). (Recomend. 2, "Congreso Arg. Prehoriz.",
Bs. As., 1970).
Orinen de las normas sobre prchorizon-
/alidad. Reglas báKicas de "iirehorizontalidad", en
a) "El régimen horizontal necesita mo- la ley 19.724.
dificaciones con urgencia, sin que ello sig- Dentro de nuestra legislación, la regula-
cíón de las relaciones prehorizontales está cesivo no podrá hacerlo. El propietario
dada por la ley 19.724 (cuyos lincamientos también puede solicitar judicialmente la
se analizan a continuación), porque denota desafectación, si acredita sumariamente
un propósito preventivo que en mayor o que:
menor grado se encuentra incorporado en Transcurridos seis meses de registrada
la legislación comparada (como medio de la afectación, no ha enajenado unidades;
defensa de la seguridad jurídica y como Transcurrido un año de registrada la
garantía para los adquirentes de unidades afectación, la obra no llegó a iniciarse o
que, en muchos casos, ni siquiera han co- ha quedado paralizada sin posibilidad de
menzado a ser edificadas). El propietario reanudarla, siempre que medie justa cau-
de edificio construido o en construcción o sa. La acreditación sumaria, se hará con
de terreno destinado a construir en él un testigos; acta de constatación notarial en
edificio, que se proponga adjudicarlo o ena- el caso del inciso c) ; con informe del Es-
jenarlo a título oneroso por el régimen de cribano o del Registro de la Propiedad
propiedad horizontal, debe hacer constar, I n m u e b l e en su caso.
en escritura pública, su declaración de vo-
luntad de afectar el inmueble u la subdivi- Publicidad y pro-paya u ti n. Queda prohi-
sión y transferencia del dominio de unida- bido, en cualquier forma de oferta: a)
des por tal régimen. AI otorgarse la escri- A n u n c i a r el precio de venta, o parte de él,
tura de afectación, el propietario del i n - en forma que induzca a error, o no indicar
mueble debe entregar al escribano la si- el precio total si se menciona una parte;
guiente documentación que se agregará a b ) A n u n c i a r en forma incompleta los pla-
aquélla: a) copia íntegra certificada del nes de f i n a n c i a c i ó n y plazos de pago;
título de dominio con constancia del escri- c ) Ofrecer formas de pago, condiciones o
bano de haberlo tenido a la vista: b) plano planes de financiación por terceras perso-
de mensura debidamente aprobado; c) co- nas o instituciones de crédito que no hayan
pia del plano del proyecto de la obra, con sido efectivamente convenidos o acordados.
la constancia de su aprobación por la auto- La anunciación incompleta de los planes
ridad competente; d) proyecto de plano de de financiación configura una trasgresión
subdivisión firmado por profesional con ( a u n q u e lo que falte indicar sea benefi-
título habilitante; e) proyecto de regla- cioso para' el comprador), pues lo que la
mento de copropiedad y administración. ley exige, es una enunciación completa, ni
más ni menos. Aunque sea brevemente, por
Escritura de afectación. La escritura de tanto, deberá indicarse con expresión de
afectación se anotará en el Registro de la cantidades y épocas; a) pago de seña, re-
Propiedad Inmueble, y éste hará constar fuerzos de seña, pagos a cuenta, refuerzos
esa circunstancia en los certificados que de pagos a cuenta; b > intereses y si son
expida. Desde el punto de vista meramente adelantados o vencidos; c) gastos da escri-
civil, y por aplicación de los principios que turación, señalando cómo habrán de dis-
rigen los actos ilícitos f a r t s . 1067, 1072, tribuirse, si no fuera conforme a la legis-
1109 y ss., Cód. civ., ref. ley 17.711), la lación vigente y prácticas notariales; d) •
afectación de un bien obtenida fraudulen- comisiones de cualquier tipo que deban
tamente, obligaría al agente a responder de pagarse; e) necesidad de garantizar o no
los daños materiales y morales causados. el saldo deudor mediante hipoteca al escri-
Además, y esto específicamente, según la turar, sus intereses y amortizaciones anti-
parte fina! del art. 4 de la ley 19.724, no cipados o vencidos; f ) necesidad o no de li-
tendría efecto respecto de los adquirentes brar pagarés por dicho saldo, sus intereses
registrados según el art. 12, respecto de y estampillado a cargo del comprador. Lo
otros intereses de terceros. único que no hace falta, en resumen de
Retraciaciones de oferta y venta. Se pro- cuentas, es mencionar la tasa de intereses
duce la retractación por incumplimiento de punitorios, porque éstos presuponen una
la condición de venta de número determi- indemnización para el caso de incumpli-
nado de unidades y vencimiento del plazo miento del comprador y no un incremento
convenido para esa venta. del precio mismo.
Pretensión de ejercitar el derecho de re-
tractación vencido el plazo de los diez días. Inmobiliarias e intermediación. "El f u n -
Si dentro del año que determina la ley, no cionamiento de una sociedad inmobiliaria,
se vende el mínimo de unidades del inc. tendría el siguiente itinerario: efectuados
c) art. 2. Pasan los diez días posteriores por el promotor los planos del edificio a
al vencimiento de aquél plazo y el propie- construirse entre los compradores se for-
tario no otorga la escritura de desafecta- maría una sociedad de carácter civil, la
ción estipulada por el art. 6, y en lo su- que reuniría los capitales necesarios y se
encargaría de requerir ¡os aportes en la tratos . ..". Claro está que será menester
forma que establezca el respectivo contra- probar la colusión entre el adquirente que
to, escrituraría el terreno a nombre de la se quiera responsabilizar a los demás in-
sociedad y se encargaría de ir recaudando tervinientes, en perjuicio del otro u otros
en los plazos fijados, los aportes de los so- adjudicatarios.
cios, para hacer frente a los gastos que de-
mande la construcción, terminada ésta, se Cesión de boletos. La transferencia de
somete el edificio al régimen de la propie- los derechos y obligaciones del adquirente
dad horizontal dictándose el respectivo re- de una unidad en favor de un tercero no
glamento He copropiedad y administración libera al cedente respecto de sus obliga-
y se distribuiría finalmente a cada uno de ciones para con el propietario, mientras
los socios el departamento que figura pro- éste no dé su conformidad y la transferen-
metido en el contrato originario de cons- cia haya sido anotada en el Registro de la
trucción de la sociedad. Está demás decir Propiedad Inmueble. La conformidad del
que para lograrse un correcto funciona- propietario deberá ser expresa y constar
miento de la sociedad para cumplir su co- por escrito, sin que sea lícito que el vende-
metido, deberá regirse por un contrato muy dor la limite o condicione arbitrariamen-
estricto con facultades suficientes para te. Nuestra jurisprudencia es pacífica en
reemplazar al socio que no haga los apor- el sentido de autorizar la cesión de bole-
tes en los términos pactados, y que pueda tos, aún contra prohibiciones expresas sal-
exigir a los mismos cuando las circunstan- vo razones muy fundadas y justificadas.
cias lo requieran, un aporte mayor por au- Es válida la cláusula por la cual el propie-
mento de materiales o mano de abra" tario se reserva el derecho de dejar sin
(Congr. Arg. Prop. Horiz., Declaración, efecto la venta, si dentro de cierto plazo no
1965, p. 32). se vende un número determinado de los
departamentos que componen el inmueble.
Registrac.ión de lus boletos de venta. El ( L a Ley. t. 203, p. 417 y J.A.. 961-IIM52.)
propietario debe regL-'trar los contratos ce-
lebrados con los adquirentes en el Registro Cancelación de hipotecas. Al escriturar-
de la Propiedad Inmueble correspondiente se cada unidad el o los acreedores hipote-
a la jurisdicción del inmueble afectado, po- carios están obligados a otorgar cancela-
niéndose nota de ello en el contrato. El ad- ciones parciales de las hipotecas globales
quirente puede, en cualquier tiempo, regis- que afecten al inmueble, por el monto que
trar el contrato. Los contratos no registra- pudiera corresponder a cada unidad, pre-
dos no dan derecho al propietario contra el vio pago de la parte proporcional de la
adquirente. pero sí a éste contra el ena- hipoteca global que corresponda a dicha
jenante, sin perjuicio de no ser oponibles unidad, quedando ésta liberada de ese
a terceros. La inscripción de los boletos de gravamen. Según el art. 505 del Cód. Civil,
compra-venta en el Registro de la Propie- el acreedor puede exigir el cumplimiento
dad, se ha resuelto por el legislador con exacto de la obligación, con las limitacio-
carácter imperativo. Esa solución, ha sido nes, en su caso, derivadas de las leyes
doctrinariamente objeto de críticas pro- 9511, 11.077, 14.443, .19.551 (v. nota art.
fundas por los diversos intervin¡entes en cit.). El pago es el cumplimiento exacto y
la operación. El derogado decreto-ley 9032 el acreedor no está obligado a recibirlos
ya preveía esa solución que no tuvo con- parciales (art. 725 y 742) no pudiendo en-
creción al no crearse la sección respectiva tregarse o liberarse sino por lo que está
en el Registro de la Propiedad. estipulado. Estos principios han sido aco-
gidos por el art. 3188 del Cód. civil —texto
Restitución de señas y anticipo-:. La ky ord. ley 11.725—, que establece: "El codeu-
crea una .solidaridad para la restitución dor o coheredero del deudor que hubiere pa-
de las señas o anticipos, sin limitación de gado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir
tiempo ni de etapas del contrato, dejando ia cancelación. . . mientras la deuda no esté
a salvo la responsabilidad penal en que totalmente pagada". Agregando: "El coa-
pudieren haber incurrido los implicados. creedor. . . a quien se hubiere pagado su
(Ver art. 690 y siguientes del Cód. Civil). cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipo-
¿Esa solidaridad, se extiende al adquiren- teca. . . .mientras los otros corredores. . . no
te, en caso de ser varios los compradores sean íntegramente pagados. . .". Dice el art.
de la unidad? No obstante la falta de una 3112: "La hipoteca es indivisible. . . sin em-
norma aclaratoria, que debe interpretarse bargo en la ejecución de bienes hipotecados
de esa manera el texto legal, ya que la cuando sea posible la división en lotes o si
disposición está redactada en forma am- la garantía comprende bienes separados, los
plia "todos los intervinientes en los con- jueces podrán ordenar la enajenación en
lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, (art. 4). b) Inscripción de las escrituras
siempre que de ello no se siga lesión al de retractación (art. 6). c) Inscripción en
acreedor (t.o., ley 11.725). De donde, pue- su registro notarial donde consta la afec-
de concluirse, el art. 23 ley 19.724, acoge tación, de la sentencia final que dispone la
con fuerza legislativa (arts. 31 y 67 inc. 11 desafectación, (art. 7). d) Formula las lis-
Const. Nac.), el principio modificatorio, tas de unidades que se hubieran enajenado
que la ley 11.725 aceptó poner en manos de según conste en su registro notarial (art.
los jueces. 10, inc. b ) . e) Inscripción de los contratos
de adquisición de unidades (art. 12). f)
Expensas comunes provisorias y defini- Inscripción de las rescisiones de contrato
tivas. Las expensas comunes se distribui- (art. 18). g) Certificación de la nómina
rán de acuerdo con ¡os porcentuales esta- de adquirentes registrados (art. 19, inc.
blecidos en el proyecto de reglamento de b ) . h) Demás certificaciones necesarias,
copropiedad y administración. Las expen- cuando hay cambio de escribano (art. 34,
sas comunes por una unidad sujeta a !a ap. final, in fine).
ley 13.512 revisten el carácter de gastos de BIBLIOGRAFÍA. — Griffi-Rocca, Derecho de In pro-
piedad horizontal, ed. Cirial, 197Ü; Fueiites-Lojo, SuirM
conservación de la cosa, teniendo, por con- de arrendamientos urbanoy, ed. Dux, Barcelona, 1958;
siguiente, privilegia especial sobre el pre- Digesto de la propiedad horizontal, ed. Fides, La I'laui,
l'J75; Garría Vázquez, Aspectos del planeamiento urbano,
cio de los bienes conservados y prelación i'd. Álvarez. Bs. As., 1958; Luje, La. i>ror*i'dud hunzori-
sobre todos los créditos en cuyo interés tul f». la legislación aruentina, ed. Abeledo- Perrot, Bs.
As., 1959; Laquis. Propiedad horizontal, ed. Abeledii-
se efectuaran (CNC, 1>, 25-9-964, J.A., Perrot, Bs. As., 1959; Raííci.ittí. Propiedad jutr pisón
9-12-964, f. 9473, L.L., 29-465, f. 53.490). o departamentos, ed. Depalni'i, lis. As., 1958; Uorra,
I v a l . Derecho de la propiedad horizontal, ed. líias, B¿.
Art. 17, ley 13.512: La obligación que tie- - A s . , 7 tomos; liocca G r i f f i , Teoría y práclit-a del Có
nen los propietarios de contribuir al pago digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. As-
irca, Bs. As.. 1968; Sívori, Alfjn.nos aspeeto* de l<t firo-
de expensas y primas de seguro total del jritdiui horizontal, ed. Talleros Oficiales, La P l a t a , 1 9 5 4 ;
edificio, sigue siempre al dominio de sus Valiente Noailles, Lti ley dr propiedad horizontal, rd.
Depalma, 1965.
respectivos pisos o departamentos en la
extensión del art. 3266, del Cód. Civil, aun PROTECCIONISMO J U D I C I A L Y GA-
con respecto a las devengadas antes de su RANTÍA PROCESAL.*
adquisición; y el crédito respectivo goza
del privilegio y derechos previstos en los SUMARIO: I) Protección y garantía en el
arts. 3901 y 2686 del Código Civil. derecho. A) Garantía. B) Garantía o pro-
tección. C) Posible distinción. D) La
Reglamento de copropiedad. Mientras no protección y los sectores jurídicos. E) Pro-
se constituya definitivamente el consorcio, tección y "promoción". F) Garantía, pro-
tección, promoción. - II) Garantía proce-
se aplicarán en cuanto sean compatibles las sal y "figuras" del juez. A) ¿Garantía
disposiciones del proyecto de reglamento de judicial o procesal? R) Garantía judicial.
copropiedad y administración. La firma Imparcialidad. C) Proceso para y por
de ¡a escritura traslativa de dominio por (con) el juez "de fallo". D ) , Las "figu-
parte del consorcista implica su adhesión ras" del juez en el proceso. - III) El in
total e incondicional ai Reglamento de Co- dubio. . . y la, evaluación de la prueba.
propiedad. Esto debe ser tenido muy en A) Evaluación de la prueba y duda del
juez. B) In dubio pro... C) La situación
cuenta por el titular adquirente según bo- en el proceso. - IV) Conclusión.
leto de comnra-venta; estipulación que no
figure en ¡a escritura, pasará a ser letra
muerta, si se contrapone con alguna cláu- I ) PROTECCIÓN Y GARANTÍA EN EL DERECHO
sula del Reglamento. A partir de la fecha A) Garantía. — 1. Garantía, genérica-
en cjuo los Registros de la Propiedad In- mente, significa medio para asegurar, para
mueble estén en condiciones de cumplir las lograr, con seguridad o certidumbre, de-
funciones atribuidas por esta ley, los es- terminado f i n ; por ende, es un elemento
cribanos deberán ingresar en aquéllos los secundario, al servicio de otro, para que
contratos que hubiesen registrado dentro se alcance un objetivo.
de los plazos que sa establezcan en las En tal enfoque podría afirmarse que
respectivas reglamentaciones. todo el orden jurídico pretende ser garan-
tía, o sea un (complejo) rucdio para ase-
Función material en la prehorizontalidad. gurar la obtención de algunos de los fines
Las funciones que ha de cumplir el escri- que se procuran en la comunidad humana
bano, supliendo las del Registro de la y a través de la misma (encarnar ciertos
Propiedad y en tanto éste organice la sec- valores propios de aquélla: justicia, paz,
ción que absorba las inscripciones origina-
das en la prehorizontalidad, son: a) Ins-
cripción ds las escrituras en afectación * Por el Dr. ADOLFO GELSI BIDART.
Confraternidad), al menos en sus aspectos normas (norma de protección y norma de
externos, de inter-relacióri entre los hom- garantía, sólo podrían distinguirse, pensa-
bres. mos, en relación a los otros aspectos a los
A su vez, en el conjunto del sistema j u - que ahora nos referimos), se advierte en el
rídico positivo, se distinguen, en el plano funcionamiento concreto de los institutos de
de las normas, de los institutos, de las di' garantía, o de las medidas para garanti-
licencias o medidas, los aspectos sustanti- zar, consagrados por aquéllas.
vos que se pretende alcanzar, los medios En cuanto, apenas pasamos de la for/nu-
para lograrlos y los instrumentos que pro- 1 ación de las reglas jurídicas a su aplica-
curan asegurar tanto unos como otros. ción, entramos en el plano de la realidad
Tienen por misión alcanzar el efectivo humana, de la relación externa entre hom-
f u n c i o n a m i e n t o de los aspectos sustantivos bres, ya se trate de sujetos particulares o
para asegurar que se consigan los fines de titulares del ejercicio de una potestad
programados. pública.
2. Se trata, por lauto, de normas, insti- 7. Aquí podríamos señalar que "garan-
tutos, diligencias y niftliox para lo.t medios, tía" tiene mayor extensión que el concepto
procurando que éstos alcancen las metas <!e "protección", a menos que incluyamos
propuestas. en éste la especie de la "auto-protección",
Por ejemplo: un productor rural procura la que ejercita el mismo sujeto para svi
usar un predio explotándolo en a g r i c u l t u - propio derecho ( e l sujeto es protector y
ra, ganadería, etc. ( f i n económico deter- protegido), como en el caso de la legítima
minado ) : para lograrlo, realiza un contra- defensa o el derecho de retención.
to de arrendamiento rural, que le permite Pero habitualmente se habla de protec-
accedei- al predio y efectuar la explotación ción, escindiendo al sujeto quo protege del
( m e d i o ) ; el orden jurídico para que. por que es protegido; el primero realiza un
el contrato, pueda obtenerse aquel objetivo, servicio especial para el segundo, una acti-
establece algunas nn-didas que entiende vidad a través de la cual se garantiza
que lo garantizan (v.gr., solemnidad: debe (ahora s í ) , que los medios adecuados f u n -
redactarse por escrito; duración 1 impuesta cionen para que el protegido logre deter-
]x>r ley: c í e . : g a r a n t í a s ) . minados fines. Así aparece la protección
o. La garantía es esencialmente instru- como un modo de actuar (fundamentalmen-
mental pero, repelimos, en secundo grado, te ) pu'ra oír o.
para asegurar, dar certidumbre, de que el 8. Esto suscita la indicación de otro ras-
o los medios que, según el derecho, pueden go común a los institutos y medidas de
utilizarse (medios legales) podrán usarse protección: el "protegido" está necesitado
y se desarrollarán y c u m p l i r á n su objetivo. de protección pues se encuentra en situa-
ción de inferioridad, de menesterosidad, de
E ) Garantía » protección. — 4. En este (la.fd senxi<) indií/í'-i-icia, de falta de algo.
sentido amplio, puede decirse que protec-
ción y garantía tienen e! mismo s i g n i f i - 9. Por ello reclama un modo peculiar y
cado. excepcional, de actuación para suplir, en la
Es usual (también nosotros lo hemos situación aludida, aquello en que se en-
utilizado) hablar indiferentemente de ga- cuentra en déficit.
rantía y de protección, como sinónimos, v.
D ) La protección- y ¿o.s Héctores jurídicos.
gr. "protección" o "garantía" de los dere-
I U. Hay sectores del Derecho en los que
chos humanos.
puede considerarse un verdadero "principio
5. Cuando se garantiza la obtención de de protección", reclamado por C í a situación
algo, XK protcye a alguien, de alguna ma- de) los protagonistas esenciales de los mis-
nera se le asiste- o ayuda, se actúa con él mos o del sujeto para el que, básicamente,
o en ve.: de él pero para él, para que logre se realiza.
aquella meta. 11. Así puede hablarse con respecto al
A su vez, la protección acordada, garav- Derecho de Menores, sea como rama sepa-
iiza, asegura, el funcionamiento de los me-
rada, o como sector del Derecho Civil.
dios dispuestos para la finalidad señalada, .luCíca' ue un 'sujeto.
cion conceptual, que puede tener conse-
cuencias en el plano de la reglamentación Algo similar ocurre con el Derecho di-
positiva. plomático y el militar. Con la diferencia
La distinción, más que en cuanto a las de que en éstos se ¡subraya la condición
social del sujeto —el papel que representa les propios de desenvolvimiento suficiente.
en la sociedad— como un residuo de lo que 16. La orientación actual, por tanto, es
ocurría en otras épocas de derecho "cor- etapa de u n recorrido que empieza en la
porativo" (el artesano, el eclesiástico, el se- agresividad i'puede pensarse en la orien-
ñor feudal, etc.). En tanto que en el caso tación frente al indígena) o la indiferen-
del menor, es el desarrollo psico-orgánico, cia, pasando por ¡a preocupación teórica, a
el desenvolvimiento personal, lo que se toma la actividad positiva práctica.
en cuenta. En ésta, pues, protección —especialmen-
Lo propio ocurre con respecto a los inca- te, hacer por otro; asistencia—, especial-
paces, en torno a los cuales, a partir de las mente hacer con el otro; promoción, espe-
pocas normas sobre proceso de incapacidad cialmente preparar, educar, para que el
y cúratela, se va derivando modernamente otro pueda, más eficazmente, hacer.
una reglamentación más vasta, acerca de Naturalmente que éstas son distinciones
toda la problemática educativa del "minus- en rasgos esenciales y las tres últimas acti-
válido". tudes, en la práctica, especialmente en las
12. En el plano educacional, la legisla- reglas a dictar y en las medidas que pue-
ción debe tener presente aquel "principio den adoptarse, no pueden tener diferencias
de protección", porque el sujeto principal sustanciales.
al que se dirige el proceso educativo, el A menudo es más una actitud en quien
educando, se encuentra siempre en situa- las realiza, un espíritu de la norma, una
ción de indigencia, por su edad o por su drientn.rió'Y! de la conducta, un modo de ha-
des-conocimiento. cer, lo que las diferencia.
13. En e! Derecho del Trabajo, al comen- 17. Esta orientación se advierte, tam-
zar a estructurarse modernamente sus bién, t;n la evolución de los diferentes sec-
principales normas, en las primeras déca- tores del Derecho referidos, a medida que
das de este siglo, se «firmó, igualmente, el la educación, la opinión pública y la mis-
principio d?. protección al trabajador, como ma práctica o aplicación del Derecho vi-
parte más débil en la relación de trabajo gente, pone en un lugar más adecuado y
dependiente. contribuye a un mejor desenvolvimiento de
lo.s sujetos involucrados.
E) Protección y "i/r'imoción". — 14. En
estos últimas años, se viene afirmando so- F) (larantía, protección, promoción.—
cialmente la orientación de "promoción", 18. Así encarado el problema, podemos de-
por encima y más allá de la d« "protec- cir que la garantía es y seguirá siendo un
ción" de los sujetos jurídicos. aspecto indispensable en todo orden j u r í -
En materia de "ismos", se trataría a q u í dico positivo: siempre será necesario ase-
de superar un enfoque "proteccionista", gurar su debido y adecuado, eficaz, fun-
una suerte de "proteccionismo" jurídico, cionamiento, para q u e puedan lograrse las
para orientarse hacia la promoción de los metas programadas.
sujetos de derecho.
11). Pero lo que seguramente puede cam-
15. Esta última actitud, que ha de tra- biar, es el "modo" de la garantía. Está en
ducirse luego en regias de conducía, im- el plano del desarrollo de los "derechos hu-
plica : manos", que la garantía, además de eficaz,
— reconot nientu del su jeto al que se di- sea cada vez más "humana" y. por ende,
rige, en todo lo positivo y propio que le — dé mayor participación, en su reali-
corresponde; zación al garantizado y
— rcapat.» de su actuación, especialmen-
te de su 'manera' o 'modo' de ar f uar, no — en general, a todos los involucrados
queriendo imponer otros modos de condu- en la situación que da lugar al funciona-
cirse fv.gr.: no imponer el adulto, al niño; miento del instituto de garantía;
el 'civilizado-contemporáneo', al indígena, — para que éste actúe en favor de todos
también civilizado a su manera; el hombre, ellos y no como un instituto que pueda
a la mujer; el profesor, al alumno; etc.) ; tornar en situación de privilegio, la nece-
— actividad no exclusiva, sino acompa- sidad de protección o garantía jurídica.
ñando la del promocionado, orientada a 20. Esta actitud que podría denominarse,
obtener el dcnarroi^i o desenvolvimiento de como se dijo, para seguir la terminología
las características del otro, acompasándola social, de ''promoción .jurídica", superado-
a sus posibilidades; ra de la posición de "proteccionismo j u r í -
— tranuitoriedad programada de esta úl- dico", responde, generalmente, a una nece-
tima actividad ajena, del promotor, pronta sidad existente en el momento en que se
a cesar, apenas el promovido alcanza nive- consagra, pero que permanece, luego, con
exceso d« fijeza, sin advertir los cambios blema; su problema consiste en darle so-
consagrados por la realidad a la que se lución, para lo cual ha de encontrarse al
refiere. margen del caso; nada "le debe ir a él", en
la solución que se alcance para el conflicto.
II) GARANTÍA PROCESAL Y "FIGURAS" De ahí que para asegurar la imparciali-
DEL JUEZ dad, para que nos encontremos, realmente,
ante un juez ''aquello en que el juez "con-
A) ¿Garantía judicial o procesal? 21. Del siste" es garantía, por cuanto sólo se es-
mismo modo que pensamos que la deno- tablece a los efectos de garantizar), es
minación de esta asignatura ha de ser De- necesario adoptar una serie de medidas
recho Procesal, más bien que Derecho J u - que, objetiva y subjetivamente, induzcan a
dicial, por cuanto aquélla es más compren- ese resultado.
siva del conjunto de su temática, como
también lo es con respecto a Derecho Pro Así, por ej.; en el plano de la organiza-
cedimental o de Procedimiento, entendemos ción general: separación del ejercicio de
la potestad jurisdiccional de los órganos
que si se -quiere calificar Ja garantía que que ejercen primordialmente las otras po-
•e pretende y alcanza a través de las nor- testades del Estado, legislación y (espe-
mas procesales, ha de hablarse de la ga- cialmente) administración; independencia
rantía del proceso ("debido proceso en de los órganos jurisdiccionales frente a los
forma legal") más que de garantía j u d i - otros poderes sociales y estatales; autori-
cial. dad efectiva de los mismos, frente a los
Esta última integra necesariamente a 'a restantes órganos del Estado.
primera, si no hay garantía judicial, no la
hay procesal, ni hay proceso, que se esta- En el plano de los agentes judiciales:
blece en torno a la "figura"' y a la "actua-
carrera judicial, con seguridades para el
ción" del juez. ingreso y el ascenso, la retribución deco-
22. E! proceso también es indispensa- rosa, el retiro adecuado.
.ble para que pueda hablarse de una actua- En ese mismo plano, pero en la actua-
ción propiamente judicial. El juez no actúa ción del caso concreto, determinación de
»o¡o como el Administrador, ni tiene, como las causas ( y los procedimientos) de im-
éste, ut¡ horizonte, en principio, subjeti- pedimento, recusación y abstención, que
ramente indeterminado por otros, para su puedan torcer la serenidad de ánimo del
actuación. magistrado.
El juez "necesita" de la o Jas partes 24. En segundo lugar, el juez debe
(procevso voluntario o contencioso; etapas conofei la realidad c/mcreta que ha de dis-
uni o bilaterales del proceso) y del proceso ciplinar (y aquí el problema es "cómo"
(como instituto en el cual se inserta y llega a conocerla).
actúa) para ser juez. 25. En Ser. término el juez, que de-
No es juez, por ende, sino en el proceso termina el derecho para el caso concreto
(contencioso o voluntario, repetimos) se- (corno deben comportarse los litigantes en
gún ¡o que disponga la ley. —para— el caso planteado), debe saber el
Las actuaciones del juez "delegado", son derecho y nabería expiicitar (dabo tibí jus",
judiciales en cuanto se refieren al proceso juií-dicere) en la causa que se le somete.
para el cual (para cuya integración) se
efectúan. C) Proceso para y por icón) el juez "di;
Las delegaciones que a veces se realizan fallo". — 26. Como se dijo, el funciona-
miento de ia garantía procesal, depende de
por parte de las autoridades administrati-
!a adecuada actuación de los sujetos prin-
vas —v. gr. inspecciones judiciales, inte- cipales en el mismo, primero entre todos
rrogatorios de testigos— para un procedi- (primum ínter paren, con respecto a los
miento administrativo, incluso si .--.a soli-
letrados, pero autoridad única para todos),
citara la resolución del asunto, en base al
el juez.
procedimiento administrativo, no serían
propiamente judiciales, sino actuación ( q u e 27. El proceso se hace en cierto senti-
habría de calificarse de administrativa) do para el juez, es decir para que pueda
d« "asistencia Ínter-orgánica", entre dife- fallar, pero la orientación que creemos
rentes órganos públicos. más acertada no es la que separa el proce-
so con relación al f a l l o y otorga al juez la
B) Garantía judicial. Imparcialidad.— exclusividad en ésíe manteniéndolo aleja-
23. El atributo básico del juez ( n o una do del proceso que lo precede y fundamen-
mera característica agregada) es la im- ta y sin el cual no es explicable.
parcialidad: ha de estar ante el conflicto El proceso deberá hacerse, también por
o la causa, o la cuestión planteada, pero el juez, no por otros para éste, sino por el
fuera del mismo, no "comprometido" en él. juez i/ los restantes sujetos principales y
El problema planteado no es "su" pro- secundarios del mismo.
D) La? "figuras" del juez en el proceso. Si el juez se vuelca "a priori" hacia una
28. Las diferentes figuras del juez en el de las partes, porque es administración, u
proceso, consagradas por la legislación y operario, o menor, etc., el juez deja de ser
explicadas por la doctrina, son, básicamen- tal (imparcial) para transformarse en de-
te, estas: fensor.
En ]er. lugar. protar¡o-nixfa único del pro- Y el enfoque de uno y otro es radical-
ceso. mente diverso.
Proceso inquisitivo puro, en el que todo El defensor debe encarar el problema
queda a cargo del juez; planteamiento, según el punto de vista de una de las par-
prueba, determinación de defensas, de- tes y el relato que formula de los hecho*.
cisión. En tanto que el juez debe procurar la
Solución que modernamente no se con- visión de conjunto, en un enfoque tam-
figura, salvo en etapas del profeso. V. bién total, logrado a través del relato de
gr., en Uruguay, la etapa del sumario en cada parte y de los elementos de prueba
el proceso penal y en el proceso aduanero, que se tienen en el proceso.
aunque en los mismos cabe a las partes, 31. Hay otra concepción que comedera
al menos, una actividad de vigilancia, a a] juez como coprot.cif/oniKta en el proceso,
través de su presencia en las actuaciones sin perjuicio de ser, además, la autoridad
que s.e verifiquen. única del mismo.
29. En el otro extremo, el juez especta- Por ende, el proceso así considerado, se
dor y sanriniiador, asimilado al juez del realiza íntegramente con la intervención
juego o deporte, que se limita a verificar de sus tres sujetos principales, procurando
el cumplimiento de las reglas en oí mismo, una actuación efectuada de manera, en lo
a sancionar su apartamiento ("nulidades, posible, c o n j u n t a , de los mismos.
costas y costos) y n señalar el resultado Entonces -—con respecto ;¡] problema de
obtenido por uno u otro litigante. la prueba, v. gr.— e! juez actuará como
Es la orientación aún dominante en va- los restantes sujetos del proceso, tratando
rios países iberoamericanos, como un le de reconstruir los hechos ocurridos, tra-
jano resabio del proceso concebido como t a n d o de saber, simplemente, mié ocurrió
un duelo o una orrlalía, en la cual la en la realidad y no ateniéndose únicamen-
eficacia de ¡a parle e.s lo decisivo para te al relato de las partes y a las pruebas
obtener resultado favorable en el proceso. q u o del mismo practique cada una.
¿Puede admitirse que "el" medio de ob Este es el punto de vista que estimamos
tener la justicia ("oficial o legal) en el más lógico, pues responde a la naturaleza
caso concreto, dependa meramente de la de! proceso, integración subjetiva de tres
mayor o m°nor habilidad de una de las sujetos principales.
partes involucradas en la situación a es- No se entiende por qué habría de reali-
tudio? zarse en base a la actuación positiva de
•'50. El juez Icrce.rn en el juicio, pero pro- dos de ellos y la inmovilidad del otro,
lector de una de las partes ("el menor, el '".rindo n los tres interesa la reconstruc-
trabajador, etc. i vale decir, actuando para, ción de los hechos que realmente han ocu-
Suplir la deficiencia o carencia de la parte r r i d o ((!f rr fw/í agitur).
privilegiada por la ley, sustituyendo la ac-
tuación de Jas mismas siempre que sea I T T ) EL "IN Dimio. Y LA EVALUACIÓN
DE LA PRUEBA
necesario para proteger a la parte "privi-
legiada". A) Evaluación df- In itrueba y duda del
Este punto de vista s<> sustenta, parti- juez. ?.2. En toda.s las épocas, la conciencia
cularmente, para !as regiones en las que de las dificultades prácticas para obtener
no existe defensa letrada suficiente y en demostraciones definitivas de lo que ocu-
las que. por ende, aparece indispensable rrió en el pasado y hay que reconstruir en
una actuación extraordinaria del juez, para el presente, lleva a establecer ciertos apo-
suplir aquella carencia. tegmas que intentan cubrir los déficits de
En este aspecto, la crítica principal ra- la prueba realizada.
dica en que el juez se coloca, así, en una Es un modo de colaborar con el juez en
posición, en un enfoque, que no sólo no el momento del fallo, para que pueda su-
le corresponde, sino que trastoca todo su perar sus dudas y evitar el non liquef, la
modo de ser. absolución de la instancia.
Si el proceso es garantía —y peculiar y Ixis jueces deben fallar en todo caso; el
esencial garantía—, en buena parte depen- proceso no puede concluir sino por acuerdo
pende de la aplicación integra! que en él do partes, renuncia de las mismas a pro-
se hace, del principio de la igualdad de seguir o decisión del juez. A éste le está
las personas ante la ley y ante el juez que vedado en principio, cerrar el juicio sin
debe aplicarla. dar solución definitiva al litigio.
B) In dvbio pro. . . 33. De todos los apo- nes debidas; soluciones de tipo forfataire
tegmas planteados en torno a la duda, tal a establecerse por la ley; y así sucesiva-
vez el de más significación por la materia mente.
a la que se dirige, es la de i-n diibio pro reo En otros términos: el Derecho Sustan-
del Derecho Penal, tivo del Trabajo, si se mantiene (e incluso
Pero esta orientación, elevada a nivel de en las regiones o en el sector del trabajo
principio en el Derecho Pena! moderno, so en que se mantenga) la diferencia socio-
explica, por el "principio de la inocencia" económica entre trabajador y empresario
que significa ene toda persona es inocen- que reclame una protección (garantía) que
te, salvo que se pruebe lo contrario; por vaya más allá de la que brinda la organi-
ende, la falta de pruebas, debe llevar a la zación gremial, debe proveer soluciones
absolución o al sobreseimiento, no como un administrativas que establezcan la igualdad
privilegio de! reo, sino como ¡a lógica con- (planilias de trabajo d? contralor, inspec-
secuencia de no haberse realizado la prue- ciones; asesoramiento a las partes; etc.).
ba de su culpabilidad. C) La situación rn el proceso.—í56. En
En alguna medida estamos también aquí P! proceso mismo, Ja solución no debe ser
ante la aplicación (desde el punto de vista diversa para la materia del trabajo que
procesal) del principio de la carga de la para las restantes.
prueba: hay que probar la existencia del Deben adoptarse las soluciones impres-
delito y la responsabilidad del imputado, cindibles para lograr la igualdad entre las
para condenarlo. partes (base del proceso legal) v. gr., asis-
tencia gratuita y posibilidad de elegir li-
34. En Derecho Tributario, la doctri- bremente al defensor y permitir al juez
na en general, rechaza el ir> diibio pro que actúe como protagonista del proceso,
Finca (pero también el "contra Fisco"), también en la etapa de prueba.
que consagraría un principio que, en lo Esto significa, como dijimos, cambiar la
sustantivo, ha do sustentarse para el prin- visión del proceso y, por ende, del juez y
cipio de la legalidad (el Fisco sólo tiene de las partes.
derecho a percibir el tributo fijado Ppr la No se trata de un juego en el que gana
ley^ y> fin lo procesal, establecería u n inad el más hábil, sino de un instituto de ele-
misible privilegio. vada manifestación cultural, en el cual las
Como se dijo, el ingreso al proceso, es- partes contrapuestas y el juez, en forma
tablece la absoluta igualdad de las partes mancomunada, procuran reconstruir el pa-
ante el único juez, ya so trate del Fisco sado concreto, para que el juez pueda re-
o del contribuyente. solver adecuada y jurídicamente, la cues-
35. En Derecho d<l Trabajo el in dubin tión planteada.
•pro operario vendría a trasladar al Dere-
cho moderno, el antiguo enfoque de dar JV) CONCLUSIÓN
mayor peso a la prueba (especialmente
testimonia!) según fuera la calidad (so- 37) A) La concepción del proceso como
cial) de su autor ^hombre, mujer, artesa- un instituto de garantía en el que actúan
no, burgués, eclesiástico, etc.). como protagonistas el juez y las partes
¿Podemos, todavía sustentar soluciones («stas últimas con adecuadas posibilidades
de derecho corporativo, en el Derecho mo- de igual defensa), en forma conjunta, para
derno? esa obra común, conduce al rechazo del
Las desigualdades entre las partes, si no "proteccionismo judicial" a una de las
han sido ruperadas por las organizaciones partes, por ser incongruente con la consis-
gremiales, deben serlo en base a una legis- tencia del juez y del mismo proceso.
lación que reglamente el (o los) puntos de T>) Atribuir al juez la posición de co-
mayor dificultad en la realidad dei trába- protagonista del proceso, no es en protec-
lo dependiente. ción de una de las partes, sino en cumpli-
Vale decir, por ej.: si hubo despido o miento de su propio deber, que podrá así,
abandono del trabajo, reglamentar las me- impulsar el desarrollo de la prueba, para
didas que dfbe adoptar al respecto el em- reconstruir Ins hechos q«e efectivamente
presario ^intimaciones, plazos, interven- ocurrieron en e! pasado y facilitar la so-
ción de la Inspección del Trabajo) ; catego- lución más justa de la causa.
ría que corresponde al operario: pericia
de la Enseñanza Industrial; indemnizacio- PSICOTRóPlCOS. (V. DROGAS.)