I.

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

El artículo 1218 del Código Civil prescribe que “La obligación se trasmite a los herederos,
salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario”, si
bien según éste la transmisión opera respecto de los sucesores, es claro que en el extremo
referido a las obligaciones, éstas sólo pasan a una clase de sucesores: los herederos;
mientras que los bienes y derechos sí se trasladan a todos los sucesores en general. En
otras palabras, la transmisibilidad de obligaciones no opera respecto de sucesores a título
singular.

II. NOCIONES PRELIMINARES:

Hay consenso en la doctrina consultada en señalar que en el Derecho Romano de los

primeros tiempos, al igual que en el Derecho de otros pueblos antiguos, las obligaciones
(relaciones jurídicas patrimoniales) eran absolutamente intrasmisibles, incluso en el
supuesto de muerte del acreedor o del deudor, principio que resultaba lógica consecuencia
de los siguientes conceptos:

(a) La antigua idea de la obligación como vínculo fundamental y esencialmente personal y

formalista. Era natural que en un Derecho donde todo estaba basado en el más estricto
formalismo, la obligación no pudiera ser exigida sino por las personas que habían
participado en los actos que le habían dado nacimiento o a las personas que se habían
ligado por medio de ellos.

(b) Teniendo en cuenta que la obligación se concebía como un vínculo esencialmente

personal, era consecuencia de ello que se admitiese que el deudor respondía más bien con
su persona que con sus bienes, y, por tanto, resultaba imposible que esta obligación
personalísima, pudiera imponerse a otro distinto al obligado por el acto originario que dio
lugar a su nacimiento.

(c) Los antiguos legisladores romanos no requirieron facilitar la circulación de los bienes y
valores, ya que al ser el pueblo romano fundamentalmente agrícola y ganadero, el problema
de la trasmisión de las obligaciones no era preocupación para ellos.

No obstante lo señalado, la trasmisión de las obligaciones mortis causa llegó a ser admitida
en Roma, primero en su aspecto activo, esto es en las acreencias, y luego en el pasivo,
esto es en las deudas. Para ello, el Derecho Romano recurrió a una ficción consistente en
que el heredero continuaba la persona del causante y, por tanto, la obligación no dejaba de
ser un vínculo esencialmente personal. En nuestros días el principio contenido en el artículo
1218 del Código Civil Peruano de 1984, en el sentido de que la obligación se trasmite a los
herederos, tanto del acreedor como del deudor, salvo las excepciones por él previstas, es
norma de carácter universal dentro de nuestra tradición jurídica. Como enseña el profesor
colombiano Arturo Valencia Zea, la muerte de los deudores no suele ser causal de extinción
de obligaciones, pues los herederos suceden al causante en todos sus bienes y deudas,
razón por la cual el heredero está obligado a cancelar las obligaciones de su causante en
las mismas condiciones que aquel las había contraído.

El autor citado agrega que, no obstante, el beneficio de inventario limita el alcance de

aquella regla y el heredero que acepta beneficiarse sólo se obliga hasta la concurrencia de
los bienes que efectivamente reciba, de lo que se deducen estas consecuencias:

1) Si el causante había contraído obligaciones, pero en el momento de su muerte no deja

bienes, sus herederos no contraen obligación de pagarlas, si invocaron el beneficio de
inventario; de donde se infiere que las citadas obligaciones se extinguen definitivamente;

2) Si las deudas del causante son superiores a los bienes que deja al morir, los herederos
sólo están obligados a pagar deudas hasta la concurrencia de los bienes recibidos; por lo
tanto, las obligaciones no se satisfacen plenamente, vale decir, se extinguen definitivamente
en la parte que no se pudo satisfacer.

El artículo 1218 del Código Civil Peruano establece un principio claro y unánimemente
aceptado: la obligación, salvo cuando es inherente a la persona (intuitu personae), lo
prohíba la ley o se haya pactado en contrario, se transmite a los herederos. Este es el
principio de la transmisibilidad de las obligaciones. Sin embargo, resulta evidente que si una
obligación no puede ser exigida a los herederos de un deudor, por parte del acreedor,
tampoco podrá ser exigida por los herederos del acreedor a aquellos del deudor.

ALGUNOS EJEMPLOS:

(a) Obligación no transmisible a los herederos por ser inherente a la persona. Sería el caso
de la persona que encarga a un pintor la elaboración de un retrato suyo. Si el pintor fallece,
la prestación no se transmite a sus herederos, ya que ellos no podrían cumplir con la
obligación, pues ninguno tendría las mismas aptitudes y cualidades de su causante (pues
no existen dos personas que tengan idénticas calificaciones artísticas). Aquí estaríamos
ante una obligación naturalmente intuitu personae.

(b) Obligación no transmisible a los herederos por prohibirlo la ley. La ley, como fuente de
las obligaciones, puede establecer esta limitación. Pero debemos distinguir en este punto
dos supuestos claramente diferenciables. En primer lugar, tenemos a las obligaciones no
transmisibles por su naturaleza -traducida ésta en normas legales específicas-. Es el caso
del contrato de renta vitalicia (artículo 1937), cuando se prevé: Artículo 1937.- "Si muere la
persona cuya vida se designó para el pago de la renta, se extingue ésta sin que exista
obligación de devolver los bienes que sirvieron de contraprestación." Otro ejemplo lo
constituye el derecho real de usufructo (artículo 1021, inciso 4): Artículo 1021.- "El usufructo
se extingue por: (...) 4. Muerte o renuncia del usufructuario. (...)"

(c) Obligación no transmisible a los herederos por pacto. En este supuesto se encontrarán
todas las obligaciones no enmarcadas dentro de las dos hipótesis anteriores, pues no se
tratará de aquellas inherentes a la persona ni de las prohibidas por la ley para transmitirse a
los herederos. En estas circunstancias nada impide que las partes estipulen la
intransmisibilidad de la obligación a los herederos del deudor, del acreedor, o de ambos.
Podría ser el caso de la obligación de pagar una suma de dinero. Esta obligación es
transmisible a los herederos por excelencia; pero nada impide que las partes, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, pacten que ella no se transmitirá en caso de fallecimiento
del deudor.

LOS SUPUESTOS EN LO QUE NO PROCEDE LA TRANSMISIÓN DE LAS

OBLIGACIONES, tenemos:

A. OBLIGACIÓN INHERENTE A LA PERSONA:

En este caso la prestación sólo puede ser cumplida por la persona elegida en función de
sus calidades y cualidades personales, por lo que no se puede pretender que el heredero
efectúe el cumplimiento, aun teniendo calidades o cualidades parecidas (salvo que el
acreedor lo autorice). Esta posibilidad se presenta, desde luego, en las obligaciones cuyo
objeto consiste en una prestación de hacer, tales como en los contratos de prestación de
servicios, contratos derivados de la propiedad intelectual, entre otros; mas es muy difícil que
se dé en las obligaciones con prestaciones de dar y menos aún en las de no hacer.

B. TRANSMISIÓN PROHIBIDA POR LA LEY. En este caso es la propia ley la que ordena
que el cumplimiento de la prestación no se traslade a los herederos. Uno de los casos
típicos es el contrato de comodato; pues en este contrato, conforme lo precisa el artículo
1733, las obligaciones derivadas de este contrato no se trasmiten a los herederos del
comodatario; sin embargo, la transmisión sí es posible cuando el bien haya sido dado en
comodato para una finalidad que no pueda suspenderse.

C. PACTO DE INTRANSMISIBILIDAD ENTRE LAS PARTES. En este caso las mismas

partes le han dado carácter intransmisible a la obligación que han concertado, descansando
la intransmisibilidad sólo en dicho pacto, aun cuando la obligación en sí misma no fuese
inherente a la persona o cuya transmisión no estuviese vedada por la ley. Es claro que esta
excepción regiría aunque no estuviera contemplada en el Código; en todo caso, lo
importante es que el pacto de intransmisibilidad sea expreso o esté manifestado de una
manera indubitable

III. TUTELA DE LOS INTERESES DEL ACREEDOR.

El derecho a exigir el cumplimiento de la obligación, corresponde al acreedor. Cuando el

deudor no cumple surgen los efectos compulsivos de la obligación, es decir, la posibilidad
de exigir judicialmente el cumplimiento de la prestación debida y la ulterior ejecución
forzada, para satisfacer el interés del acreedor. Para ello el Estado debe garantizar al titular
del derecho toda su fuerza, la que debe estar al servicio del acreedor. Así el artículo 1219
de nuestro Código Civil precisa que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor:

A. PRETENDER EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN:

El inciso 1 del artículo citado, precisa que el acreedor podrá emplear las medidas legales a
fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. Es decir, desde el momento que
el derecho de crédito constituye una situación jurídica protegida por el ordenamiento jurídico
frente al incumplimiento de la prestación debida, el acreedor puede accionar para pretender
obtener la tutela jurisdiccional de su derecho.

B. SATISFACCIÓN DEL INTERÉS DEL ACREEDOR MEDIANTE EJECUCIÓN FORZADA.

Aparece aquí el derecho a obtener la satisfacción de su interés no por obra del propio
deudor, sino por obra del órgano jurisdiccional, o del propio acreedor en una decisión
extrajudicial, cuando sea legalmente posible, como en el supuesto que planteaba el
derogado artículo 1069 del CC . Este artículo fue derogado por la Ley de Garantía
Mobiliarias, Ley N° 28677, quien respecto a la ejecución de la garantía mobiliaria, en su
artículo 47, también se autoriza al acreedor vender extrajudicialmente el bien prendado179 .
Es decir que a falta de cumplimiento voluntario, el acreedor puede recurrir a la ejecución
forzada, tanto para el caso de una obligación de dar, como para la de hacer o la de o hacer.

Cierto es que con la ejecución forzada no se obtiene la “prestación”. La prestación es el

comportamiento del deudor, y lo que puede procurarse el deudor es la satisfacción de su
interés, ya sea por la propia actividad del órgano jurisdiccional a realizarse sobre los bienes
del deudor (cuando la prestación incumplida consista en dar una suma de dinero), o porque
éste le “procura” el mismo bien debido (cuando la prestación incumplida consista en un dar
cierto), o en la ejecución de un hacer por tercero a costa del deudor (cuando la prestación
incumplida consista en un hacer); o en la destrucción de lo hecho (cuando la prestación
incumplida consista en un no hacer).

C. SATISFACCIÓN DEL INTERÉS DEL ACREEDOR POR EQUIVALENTE ECONÓMICO.

El inciso 3 del artículo en comentario, precisa que el acreedor, frente al incumplimiento del
deudor, además de exigir la ejecución de la prestación debida, está autorizado a exigir del
deudor una indemnización. En principio, claro está, la obligación debe ejecutarse en su
forma natural, tal y conforme ha sido constituida; el acreedor no tiene derecho a exigir cosa
distinta de la prestación pactada (o impuesta ex lege) ni el deudor a efectuar pago diferente.
Pero, en la imposibilidad de que la obligación se cumpla en forma natural, voluntariamente
por el deudor, o por ejecución forzada contra él, o expresada en la intervención de un
tercero, entonces sobreviene la ejecución en forma indirecta en vía de indemnización. Esto
ocurre en caso de cumplimiento defectuoso o tardío (en caso de mora) y cuando existe
propiamente inejecución, es decir, incumplimiento total. Así en todos los casos en que el
cumplimento “in natura” no sea posible porque la prestación ha devenido en imposible por
causa imputable al propio deudor, o porque sobre todo en las obligaciones de hacer o de no
hacer, como ya vimos la prestación es no fungible y no cabe la ejecución forzada, nuestro
derecho prevé la posibilidad general de la conversión de las obligación especifica en
genérica de daños y perjuicios, como equivalente al cumplimiento de la prestación en forma
natural.

D. ALTERNATIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE SATISFACCIÓN DEL INTERÉS DEL

ACREEDOR. Ferrero Costa, al comentar la parte in fine del artículo 1219 cuando señala
que “Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artículo, salvo los
casos de los inciso 1 y 2”, afirma que la norma es equivoca. Lo primero que tiene derecho el
acreedor, señala Ferrero, es a obtener la prestación; si ello no se lograra espontáneamente,
tras la sentencia de condena al cumplimiento, vendrá la ejecución forzada. Son, pues, dos
momentos distintos de tutela del acreedor, y como tal no ejercitables simultáneamente,
salvo que por cierto, que el acreedor cuente con un título que le permita ingresar
directamente a la ejecución forzada” (ver los artículos 693 y 713 del Código Procesal Civil).
En cambio sí resulta interesante, señala Ferrero, la cuestión relativa a posibilidad de
simultaneidad entre el pedir el cumplimiento in natura y la indemnización como equivalente.
Más que simultaneidad, sentencia Ferrero, sería correcto hablar de alternabilidad, en el
sentido que el acreedor puede optar entre la satisfacción de su interés procurándose el
mismo “bien” (en sentido lato) que le era debido o por su equivalente monetario. Lo que si
hay que diferenciar es la indemnización como expresión del equivalente monetario de la
prestación incumplida de la indemnización por los daños y perjuicios provocados por el
incumplimiento parcial tardío o defectuoso .

E. TUTELA PREVENTIVA DEL ACREEDOR – ACCIÓN SUBROGATORIA.

El acreedor ante un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de ejecutar las

acciones destinadas a lograr que reingrese materialmente en el patrimonio de su deudor lo
que jurídicamente figure en él. Para los efectos la ley autoriza al acreedor, sin necesidad de
una autorización judicial, utilizar la acción subrogatoria u oblicua, mediante la cual el
acreedor puede ejercitar una reclamación en nombre propio pero en interés de su deudor,
para que el patrimonio de este se acreezca (inciso 4 del artículo 1219 del CC).

IV. EL PAGO

Concepto. La palabra “pago” viene del latín “pacare”, que significa satisfacer, pacificar,
aplacar. El pago o “solución” es la ejecución de la prestación debida, (…)183 . Para Pothier
las obligaciones pueden extinguirse de diferentes maneras, una de esas maneras es “el
pago real”. Pago real, afirma Pothier, “es el cumplimiento real de lo que uno se ha obligado
a dar o hacer. Cuando la obligación es de hacer alguna cosa, el pago real de esta
obligación consiste en hacer la cosa que uno se ha obligado a hacer. Y “cuando la
obligación es de dar alguna cosa, el pago es la traslación de la propiedad de esta cosa”184
. Por su parte, Ferrero señala “que el pago es la forma normal de extinguir las
obligaciones”185. El pago debe entenderse, dice Ferrero, citando a Colin y Capitant, como
“el cumplimiento de la obligación”186 . El pago puede definirse, según Osterling Parodi y
Castillo Freyre, “como el medio ideal de extinción de las obligaciones. El pago implica la
ejecución de la obligación en las condiciones convenidas en su origen, es decir el
cumplimiento dentro de los términos previstos. Pagar es actuar conforme a lo debido. Pagar
es llegar al destino natural de toda obligación. Significa la ejecución voluntaria de la misma,
en estricto orden a lo convenido o previsto por la ley”187 . Nuestro Código Civil define al
pago, cuando en el artículo 1220 prescribe que “se entiende efectuado el pago sólo cuando
se ha ejecutado íntegramente la prestación”; es decir, que el pago se hará efectivo solo
cuando se haya ejecutado íntegramente la prestación debida (dar, hacer o no hacer).

Por su parte el Código Civil argentino una de formas cómo las obligaciones es mediante el
pago (artículo 724). El pago, precisa el su artículo 725, es el cumplimiento de la prestación
que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una
obligación de dar. El Código Civil español también señala que las obligaciones se extinguen
por el pago o cumplimiento (artículo 1156). No se entenderá pagada una deuda sino cuando
completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación
 consistía (artículo 1157). Nótese que mientras el Código Civil argentino no incluye a las
obligaciones de no hacer, el Código Civil español, incluye tanto a las de dar, hacer y no
hacer, tal como lo hace nuestro Código Civil peruano. Pues nosotros consideramos que
también hay pago en las obligaciones de hacer, y este consiste en la abstención del deudor,
pues el pago es precisamente la abstención de una determinada conducta. Nuestra
jurisprudencia ha definido al pago, en armonía con la doctrina y la legislación. Así, “El pago
o cumplimiento es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto
debido para la satisfacción de su interés, al mismo tiempo que extingue el vínculo y libera al
deudor”188; “El pago es el modo normal de extinguir la obligación mediante el cumplimiento
de la prestación objeto de la misma”189 . El pago o cumplimiento, es entonces, el modo
normal de extinguir las obligaciones, mediante la ejecución total o integral de las debidas
prestaciones en las que consisten las obligaciones. El pago libera al deudor. Requisitos. Los
requisitos del pago podemos reducirlos a cinco: a) Una obligación preexistente ya que no
podría darse cumplimiento a una obligación inexistente. Si así ocurre se nos presenta un
supuesto de pago indebido, del que se tratara más adelante.

V. QUIEN DEBE PAGAR. El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar

pago de ninguna otra persona pues fue en atención al deudor como se originó su crédito.
Sin embargo la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, aún contra la
voluntad del acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una obligación de hacer,
en que para la realización del hecho se haya tomado en consideración la aptitud del hecho
o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor.
Pero nada obsta para que el acreedor acepte que aún en estos casos la prestación in
intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero. El pago que se hace por un tercero a
nombre del deudor puede descompensarse en las siguientes tres hipótesis: a. Que pague
con el consentimiento expreso o tácito del deudor. En este caso se opera el fenómeno de
la subrogación, es decir de la transmisión legal del crédito del acreedor al tercero que
pagó, y por tanto éste entra a reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones,
privilegios, garantías, etc. b. Que pague sin el consentimiento del deudor. No se opera el
fenómeno de la subrogación legal ni podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el
crédito, pero tendrá acción para que el deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La
obligación evidentemente se extingue, y con ellas las garantías y privilegios que la
acompañaban. Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en beneficio del
tercero que pago por él. c. Que el tercero pague contra la voluntad del deudor. En este
evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni tiene derecho de reembolso. Solo le
queda la posibilidad de intentar frente al acreedor la cesión de la acción que ampara el
crédito pero que por ser un intruso no puede aspirar a protección alguna frente al deudor
técnicamente queda libre. En nuestra legislación, el Código Civil vigente regula en el
artículo 1223 que establece ciertas exigencias de orden subjetivo que el solvens debe
alcanzar para efectuar un pago válido. Se trata, vale la pena reiterarlo, de requisitos
exigidos con relación al solvens200 como sujeto, requisitos sin los cuales el pago que éste
realice no tiene el significado jurídico de un cumplimiento y no provoca la extinción de la
relación obligatoria ni, por cierto, la liberación del deudor. Lamentablemente el artículo
tiene una redacción sumamente pobre que impide identificar con facilidad la exacta
configuración, la intensidad y los alcances de tales requisitos. En efecto, es elíptica y hasta
de Perogrullo la afirmación según la cual hace un pago válido quien se encuentra en
aptitud legal de pagar. Es más que evidente que si el ordenamiento jurídico impone al
solvens ciertas aptitudes legales para pagar y tales aptitudes se reúnen, el pago es
legalmente válido. La cuestión que la norma debería indicar directamente y que no hace
es: cuáles son esas aptitudes legales que se requiere en el solvens para efectuar un pago
al cual la ley sí reconozca el efecto extintivo de la obligación. Evidentemente si la persona
del solvens reúne tales exigencias -que, repetimos, la norma no indica- y paga, efectuaría
un pago válido (a menos, claro está, que exista otra índole de problemas que ahora no nos
corresponde afrontar). En la Exposición de Motivos201, el autor del proyecto
correspondiente explica que el artículo que se comenta aglutina en un solo texto las
normas que contenían los artículos 1236 y 1237 del Código Civil de 1936, de modo que la
norma del primero de los recordados artículos se encontraría en el primer párrafo del
vigente artículo 1223 y la del segundo estaría en el segundo párrafo de este mismo
artículo; aunque nuevamente se omite explicar -esta vez en la Exposición de Motivos-qué
debe entenderse por aptitud legal para poder saber a ciencia cierta en qué circunstancias
la ley niega validez al pago. El artículo 1236 del Código de 1936, que, según lo que el
mismo legislador declara, le sirvió de fuente, mandaba que para pagar válidamente era
necesario ser dueño de lo que se da en pago y hábil para enajenarlo. Este precepto, que
es el que se habría recogido en el primer párrafo del artículo 1223 vigente, sometía la
validez del pago a dos requisitos, de los cuales el primero era el relativo a la titularidad del
- derecho de propiedad del- objeto del pago y el segundo a la capacidad del solvens para
enajenar ese objeto. En otras palabras, si se quería pagar válidamente era indispensable
que el deudor fuera propietario del bien objeto de la prestación y que no fuera incapaz, o
para decirlo en positivo, que tuviera la capacidad que la ley exigía para enajenar tal bien.
Es probable que, precisamente para referirse a estas dos exigencias con una sola
expresión, el legislador del Código vigente haya utilizado una dicción tan imprecisa como
aquella de "aptitud legal". La expresión utilizada también permitiría comprender los casos
menos radicales pero en los que la exigencia de tratamiento es la misma, es decir aquellos
en los que, aunque no consistiendo en la transferencia del derecho de propiedad, sí
implican una limitación o gravamen de dicho derecho, como sería la constitución de un
derecho de usufructo o de un derecho de prenda o incluso un derecho relativo al uso del
bien (como en el arrendamiento o en el subarrendamiento), etc. En otras palabras, el
ámbito de la norma sería el de aquellos supuestos en los que, a título de pago, debe
transferirse el derecho de propiedad o constituirse o transferirse algún otro derecho real o
algún derecho relativo al bien, y "aptitud legal" significaría titularidad del derecho de
propiedad o del derecho que se transfiere, o titularidad del derecho o la legitimación que
autoriza a constituir el derecho real o el derecho de que se trate y capacidad para enajenar
o constituir dicho derecho202 . Por lo tanto, la norma del primer párrafo del artículo que
comentamos está limitada al pago de obligaciones que provocan la transferencia de
propiedad o de otro derecho real sobre una cosa o la constitución de algún derecho real o
de algún otro derecho relativo a ella, y no a todo el universo de las obligaciones. Es claro,
por ejemplo, que esta exigencia no puede predicarse respecto de las prestaciones
restitutorias, en las que el bien es de propiedad del acreedor, como en el comodato o en el
arrendamiento. Igualmente inviable sería que se exigiera que el solvens sea dueño del
bien cuando la obligación consistiera en la prestación de un servicio, como en el mandato,
o cuando se tratara de una obligación con prestación de no hacer, sólo por citar dos
ejemplos más. Pero en cambio, no sería imposible o inviable (aunque eventualmente
inapropiado o inconveniente, hasta absurdo, acaso) exigir que en general, para el pago de
cualquier tipo de obligación que suponga una conducta positiva (es decir, no una simple
abstención), el solvens sea capaz. No es un secreto que detrás de la secular polémica
acerca de la naturaleza jurídica del pago se encuentra fundamentalmente el problema
relativo a la necesidad o no de capacidad negocial del solvens para efectuarlo.
Recordemos que el primer párrafo de este artículo 1223 establece dos requisitos de los
cuales el primero se refiere a la titularidad o a la legitimación respecto al menos como
punto de partida, que los dos requisitos que su primer párrafo impone, únicamente están
referidos al pago que provoca la transferencia o la constitución de un derecho real o de un
derecho relativo a un bien.