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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE: DA

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO FRENTE À NOVA JURISPRUDÊNCIA

DANIEL DE FARIA GALVÃO1


STEFANY VAZ DESPINOY2

1
Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos.
2
Advogada. Procuradora Jurídica do Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais. Bacharel em
Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos.
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Resumo

Em virtude da tradicional interpretação literal do artigo 193, § 2º, da CLT, o


entendimento pretoriano costumava apontar para a impossibilidade de cumulação do adicional
de insalubridade com o de periculosidade. Entretanto, em virtude de novo e importante
entendimento do TST a jurisprudência hodierna começa a apontar para a possibilidade de
acumular os adicionais com base em dois argumentos jurídicos, quais sejam, o da não
recepção do artigo 193, § 2º, da CLT pela Constituição de 1988 e o da prevalência das
convenções nos 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho em face do artigo 193, §
2º, da CLT.

Palavras-chave: Periculosidade. Insalubridade. Acumulação. Não Recepção.


Supralegalidade.

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Sumário

1. Introdução. 2. Do direito à saúde e à vida. 2.1. Da definição de saúde e de vida.


2.2. Do direito à saúde e à vida na Constituição 3. Da estratégia legislativa para compensar
desgastes, danos e riscos ao trabalhador: a monetização dos riscos. 3.1. Da base de cálculo do
adicional de insalubridade. 4. Do antigo posicionamento jurisprudencial acerca da cumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade. 5. Da possibilidade da cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade. 5.1. Da prevalência da Carta Constitucional de
1988 em face do artigo 193, § 2º, da CLT. 5.2. Da prevalência das convenções nos 148 e 155
da Organização Internacional do Trabalho em face do artigo 193, § 2º, da CLT. 6.
Considerações finais. 7. Referências bibliográficas.

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa apresentar uma breve reflexão acerca de um posicionamento


jurídico que vem se consolidando na jurisprudência trabalhista, qual seja o da possibilidade de
cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade.

Esse entendimento surge como forma de garantir ao trabalhador a proteção efetiva dos
direitos à saúde e à vida e dos princípios do valor social do trabalho e da dignidade humana.
Além disso, mostra-se como o argumento mais sensato e lógico, afinal, se o trabalhador, na
atividade laboral que desempenha, está sujeito a prejuízos causados a dois bens jurídicos
distintos (quais sejam, saúde e vida), não há motivos para que receba apenas um dos
adicionais.

Neste artigo, contudo, os holofotes estão voltados não apenas para a questão lógica,
mas principalmente para os argumentos de cunho jurídico que inspiraram o TST e outros
Tribunais a darem uma guinada em seus antigos posicionamentos.

2 DO DIREITO À SAÚDE E À VIDA

2.1 Da Definição de Saúde e de Vida

A respeito da definição de saúde, é importante observarmos o que preconiza o


dicionário jurídico De Plácido e Silva3:

SAÚDE. Originando-se do latim salus (conservação da vida, salvação),


designa o vocábulo estado de saúde, ou o estado de sanidade dos seres
viventes. Estar com saúde ou ter saúde, pois, é exercer todas as funções dos
órgãos [...].

Data venia, parece insuficiente conceituar o estado de saúde como mero “exercício de
todas as funções dos órgãos”.

3
SILVA, Vocabulário Jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 374.
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Nesse sentido, o conceito de saúde constante da carta de fundação da Organização
Mundial de Saúde, (OMS/WHO)4, datada de 22/07/1946, abrange muito além do regular
funcionamento do corpo humano: “A saúde é um estado de completo bem-estar físico,
mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.

No tocante à definição de vida, convém observarmos o que diz o conceituado


dicionário jurídico De Plácido e Silva5: “VIDA. Do latim vita, de vivere (viver, existir),
designa propriamente a força interna substancial, que anima, ou dá ação própria aos
seres organizados, revelando o estado de atividade aos mesmos seres. [...]”

De acordo com Sebastião Geraldo de Oliveira6, os termos “saúde” e “vida” têm uma
relação de complementaridade. Por essa razão, veremos ao longo deste trabalho que algumas
vezes o termo saúde é utilizado pela doutrina, jurisprudência e legislação de forma a se referir
tanto à saúde quanto à vida. No entanto, embora os conceitos de saúde e vida estejam
intrinsecamente ligados, é errôneo afirmar que tratem de bens jurídicos iguais.

É o que pensa Alice Monteiro de Barros7:

Quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo uma


série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc.),
os quais deverão ser protegidos por este último, com adoção de
medidas de higiene e segurança para prevenir doenças
profissionais e acidentes do trabalho. O empregador deverá manter
os locais de trabalho e suas instalações de modo que não ocasionem
perigo à vida e à saúde do trabalhador.
(Grifos nossos)

4
Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO). Biblioteca Virtual de Direitos
Humanos da Universidade de São Paulo, USP.
5
SILVA, Vocabulário Jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 865.
6
OLIVEIRA, Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2011, p.
142.

7
BARROS, Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 840.

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2.2 Do Direito à Saúde e à Vida na Constituição

A proteção da saúde como direito fundamental se deu de forma tardia no direito


brasileiro, tendo sido trazida de forma expressa apenas a partir da Constituição de 1988.

É o que aponta a crítica de José Afonso da Silva8:

É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só


agora é elevado à condição de direito fundamental do homem [...]. O tema
não era de todo estranho ao Direito Constitucional anterior que dava
competência à União para legislar sobre a defesa e a proteção da saúde, mas
isso tinha sentido de organização administrativa de combate às endemias e
epidemias. Agora é diferente, trata-se de um direito do homem.

Na Constituição da República de 1988 o direito à proteção à saúde integra o rol dos


direitos sociais e está consagrado em seu art. 6º. Vejamos:

Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,


a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.
(Grifos nossos)

O direito à saúde também está expresso no artigo 196 da Constituição, que impõe ao
Estado o dever de conceder o acesso pleno à saúde, inclusive quanto à redução de riscos de
doença e de outros agravos.

O direito à vida, por seu turno, integra os direitos individuais e constitui um


pressuposto sine qua non para o exercício de todos os outros direitos. Ele se encontra
insculpido no caput do art. 5º da CR/88. Vejamos:

8
SILVA, J. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007,
p. 308/309.

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Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade [...].

Grifos nossos

Quanto à previsão de adicional de remuneração pela prática de atividades penosas,


insalubres ou perigosas dispõe o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros


que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Depreende-se que ambos os direitos (saúde e vida) são constitucionalmente


protegidos, não comportando exceções ou restrições oriundas de quaisquer normas ou
decisões de caráter infraconstitucional.

Desta feita, a legislação infraconstitucional, como é o caso da CLT, deve ser


interpretada à luz da Constituição, e não o contrário; sobretudo pelo fato de a Constituição ter
trazido, em seu art. 7º, inciso XXIII, importante norma de proteção à saúde e à vida do
trabalhador, que não exclui a possibilidade do percebimento cumulado dos adicionais de
periculosidade e insalubridade.

Ressalte-se que, muito embora tenha a Constituição determinado que lei


infraconstitucional regulasse a questão dos adicionais, isso não significou um cheque em
branco para que o legislador restringisse o alcance da norma constitucional, mas tão somente
deu a oportunidade para que a questão fosse mais bem detalhada, regulamentada, pelo
legislador ordinário. É o que se poderá constatar no decorrer deste trabalho.

3 DA ESTRATÉGIA LEGISLATIVA PARA COMPENSAR DESGASTES, DANOS E


RISCOS AO TRABALHADOR: A MONETIZAÇÃO DOS RISCOS
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Sebastião Geraldo de Oliveira9, na obra “Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador”,
muito bem sintetiza os três mecanismos possíveis para fazer frente aos desgastes na saúde do
trabalhador ou ao risco da atividade por ele desempenhada:

Pela análise do direito do trabalho comparado, observa-se que o legislador


adotou três estratégias básicas diante dos agentes agressivos: a) aumentar a
remuneração para compensar o maior desgaste do trabalhador
(monetização do risco); b) proibir o trabalho; c) reduzir a duração da
jornada. A primeira alternativa é a mais cômoda e a menos aceitável; a
segunda é a hipótese ideal, mas nem sempre possível, e a terceira representa
o ponto de equilíbrio cada vez mais adotado.

No ordenamento jurídico brasileiro, o principal mecanismo escolhido para tentar


compensar o trabalhador pelos prejuízos à saúde (insalubridade) e pelo risco à integridade
corporal (periculosidade), sofridos no meio ambiente laboral, foi o da monetização10.

Trata-se de técnica amplamente benéfica ao empregador, já que não faz cessar a


exploração da atividade econômica considerada arriscada, e nem ocasiona a redução da
jornada do obreiro (salvo norma que expressamente o exija).

Em outras palavras, a técnica adotada troca saúde e risco de morte por dinheiro.

Entretanto, a despeito de ter a CLT adotado a forma menos eficaz de proteção à


saúde e à vida do trabalhador, a situação fica particularmente agravada diante de dois fatores:
a adoção do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e de um
entendimento pretoriano que neste artigo se pretende combater, qual seja, o da não
cumulação do adicional de periculosidade com o de insalubridade.

3.1 Da Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade

9
OLIVEIRA, Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2011, p.
154.
10
Ressalte-se que, em relação ao menor de 18 anos, a Constituição de 1988, em seu art. 7º, inciso
XXXIII, deixou expresso que fica proibido o trabalho noturno, insalubre ou perigoso.
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A CLT, em seu art. 192, determina que o adicional de insalubridade deva ser pago
em percentual variável de 10, 20 ou 40%, a ser calculado sobre o salário-mínimo.

Ocorre que a adoção desta base de cálculo se revela perversa. E isso não apenas pelo
baixo valor pago ao empregado, se comparado ao desgaste por ele sofrido, mas, sobretudo,
por outro aspecto ainda mais vil.

É que se torna financeiramente mais vantajoso ao empregador arcar com os


pagamentos relativos ao adicional do que custear a implantação de melhorias nas condições
de saúde e segurança no ambiente de trabalho.

É o que argumenta Paula Oliveira Cantelli11:

O valor pago pelo empregador pelo trabalho em condições prejudiciais à


saúde é tão insignificante que, contrariando o velho ditado, pode-se dizer
que, nesse caso, o crime compensa, sai barato. Mas para o trabalhador
esse barato sai caro. E muito caro, pois ele paga com sua saúde e, muitas
vezes, com sua própria vida. Ou seja, há um notório desvirtuamento
entre o objetivo do texto constitucional e o art. 192 da CLT, uma vez
que este não tem qualquer força inibitória.
Grifos nossos.

Esse aspecto revelado por Cantelli expõe o lado perverso da monetização dos
riscos, que relega a saúde ao segundo plano em detrimento do dinheiro (que, além de tudo,
não é o suficiente para ressarcir os desgastes e os riscos sofridos no ambiente laboral).

Para completar o panorama hostil, durante muito tempo, nossos Tribunais, de


maneira quase uníssona, consideraram não ser possível a cumulação do adicional de
periculosidade com o de insalubridade. Felizmente, essa realidade começa a ser modificada
para melhor, conforme veremos nos tópicos seguintes.

11
CANTELLI. A base de cálculo do adicional de insalubridade e a Súmula Vinculante n. 4 do
Supremo Tribunal Federal. In: VIANA. O que há de novo em Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2012, p. 483.
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4 DO ANTIGO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Parte da doutrina entende ser impossível a cumulação dos adicionais de periculosidade e


insalubridade em razão do disposto no artigo 193, § 2º, da CLT12, que trata em seu caput do
adicional de periculosidade e que afirma em seu § 2º o seguinte: “O empregado poderá
optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

Embasados pelo texto do artigo supracitado, os adeptos desse posicionamento afirmam


que, no caso do trabalhador se expor simultaneamente a agentes insalubres e perigosos, ele
deverá optar por aquele que lhe for mais vantajoso13.

Esse foi o entendimento adotado pela 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho,


TST, em julgamento de Recurso de Revista publicado em 24 de maio de 201314:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E


INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º
do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar,
caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e
perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de
periculosidade ou insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional,
ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou
o artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

5 DA POSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE


INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Almejando a concretização de um real estado de bem-estar social, doutrina e


jurisprudência tem se posicionado de uma nova maneira. Entendem que devem ser concedidos
12
O texto do artigo 193, § 2º, da CLT é repetido no item 16.2.1 da Norma Regulamentadora nº 16 do
Ministério do Trabalho e do Emprego – NR 16 do MTE – Portaria nº 3.214/78.
13
BARROS, Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 628.
14
TST - RR: 1395-60.2011.5.12.0041, 5ª Turma, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de
Julgamento: 15/05/2013, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013
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os adicionais de insalubridade e periculosidade de forma cumulada, sempre que o trabalhador
estiver exposto simultaneamente a agentes agressores insalubres e perigosos.

Para chegar a essa conclusão, adotam, primordialmente, dois argumentos de cunho


jurídico: o da prevalência da Constituição de 1988 em face do artigo 193, § 2º, da CLT e o
da prevalência das Convenções no 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho,
OIT, em face do artigo 193, § 2º, da CLT (e, consequentemente, do item 16.2.1 da NR 16 do
MTE).

Estes argumentos serviram de base para que, recentemente, fosse proferida uma
notória decisão. O TST, através da sua 7ª Turma, em julgamento de Recurso de Revista,
publicado em 03 de outubro de 2014, entendeu pela plena possibilidade do deferimento
cumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade15.

Vejamos, pois, o importante precedente:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE


INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E
SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE
DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.
INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES Nos 148 E
155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO
DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO
ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, §
2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito
ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e
periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação,
ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A
possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os
fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em
bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do
obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente
de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente
que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo
este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar

15
TST - RR: 1072-72.2011.5.02.0384, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Data de
Julgamento: 24/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014.
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prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos
princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma
de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que
sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no
sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e
155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo
menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a
necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições
nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em
conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a
diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço
para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de
que se conhece e a que se nega provimento.

Grifos nossos

Nos tópicos a seguir explicaremos um pouco mais acerca de cada um dos argumentos
adotados pelo TST nessa louvável decisão, que promete revolucionar o entendimento dos
nossos tribunais.

5.1 Da prevalência da Carta Constitucional de 1988 em face do artigo 193, § 2º, da CLT

Um dos argumentos utilizados pela 7ª Turma do TST para que entendesse possível a
cumulação de adicionais foi o da não recepção do artigo 193, § 2º, da CLT pela Constituição
Brasileira de 198816.

De acordo com a teoria da não recepção, “todas as normas que forem incompatíveis
com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção” 17.

Explica a 7ª Turma do TST que a cessação dos efeitos da norma não recepcionada se
dá a partir da introdução do novo texto constitucional no ordenamento, não dependendo de
manifestação plenária18:

16
O artigo 193, § 2º, da CLT foi inserido no ordenamento jurídico pela Lei no 6.514 de 22 de
dezembro de 1977. Nesse sentido, em razão da norma celetista ser anterior à Carta Constitucional de
1988, justifica-se a aplicação da teoria da não recepção.
17
LENZA. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014,
p. 230.
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Em se tratando de direito ordinário pré-constitucional, com conteúdo
contrário às normas advindas de uma nova Constituição, a
consequência será distinta: ocorrerá a não-recepção de tal regramento,
hipótese que prescindirá da manifestação plenária (cláusula "reserva
de plenário" – artigo 97 da Lex Fundamentalis), ou seja, as normas
anteriormente editadas perdem condição de sustentabilidade em
função do novo regramento introduzido e, com isso, deixam de ter o
que se pode denominar de "aderência constitucional", condição
imprescindível para que possam continuar a produzir seus efeitos.

Com relação à cumulação de adicionais, veremos à seguir que o artigo 193, § 2º, da
CLT e o artigo 7º, inciso XXIII, da CR são normas materialmente incompatíveis, o que
justifica a não recepção da norma celetista pela Carta Constitucional de 1988.

É que o artigo 193, § 2º, da CLT, dispõe que “O empregado poderá optar pelo
adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”. Isso quer dizer que, quando
exposto simultaneamente a agentes insalubres e perigosos, caberia ao empregado optar pelo
percebimento de apenas um dos adicionais (insalubridade ou periculosidade), sendo
impossível o percebimento cumulado de ambos.

Por outro lado, o artigo 7º, inciso XXIII, da CR, não impõe qualquer óbice ao
deferimento simultâneo dos adicionais. Ele apenas expressa ser direito dos trabalhadores
urbanos e rurais, “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei”.

Nesse sentido, o artigo constitucional, ao não trazer consigo a limitação imposta pela
norma celetista, permite concluir que o empregado tem o direito ao percebimento
cumulativo dos adicionais, sempre que exposto concomitantemente aos agentes insalubres e
perigosos.

Ressalte-se que a incompatibilidade do artigo 193, § 2º, da CLT com a Constituição


não se limita ao confronto direto com o artigo 7º, inciso XXIII, da CR. Isso por que, ao

18
TST - RR: 1072-72.2011.5.02.0384, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Data de
Julgamento: 24/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014; FLS.4/5.
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impossibilitar a cumulação de adicionais, a CLT também viola os direitos à saúde e à vida e
os princípios da dignidade humana, do valor social do trabalho e da defesa do meio ambiente
laboral, todos garantidos pela Carta Constitucional.

Assim, fica evidente a não recepção do artigo 193, § 2º, da CLT pela Carta
Constitucional de 1988.

Há ainda outros dois aspectos relevantes apontados pela 7ª Turma do TST para
justificar a aplicação da norma Constitucional (e o afastamento da norma celetista).

É que, apesar do art. 7º, inciso XXIII, da CR ter relegado a regulamentação dos
adicionais a uma lei ordinária (“adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei”), isso não quis dizer que a lei infraconstitucional
regulamentadora (CLT) pudesse alterar o sentido originário da norma constitucional.

De acordo com a 7ª Turma do TST, no papel de norma regulamentadora caberia à


CLT apenas19:

(...) regular as situações que caracterizam a insalubridade ou


periculosidade no meio ambiente de trabalho, contudo, sem a
permissão de alterar o núcleo essencial da aludida regra. A
regulamentação complementar prevista no artigo 7º, XXIII, deve-se
pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional,
como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma.

Dessa forma, quando a norma celetista restringe o direito à percepção cumulada dos
adicionais, ela excede aos poderes que lhe foram conferidos pela Constituição, razão pela qual
não deverá ser aplicada.

Também, não há que se falar em bis in idem quando, na forma do art. 7º, inciso XXIII,
da CR, os adicionais forem deferidos de forma cumulada. É que, conforme já demonstrado

19
TST - RR: 1072-72.2011.5.02.0384, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Data de
Julgamento: 24/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014; FLS. 8.
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neste trabalho, saúde e vida, (bens ensejadores do percebimento dos adicionais) são bens
jurídicos completamente distintos.

5.2 Da Prevalência das Convenções nos 148 e 155 da Organização Internacional do


Trabalho em Face do Artigo 193, § 2º, da CLT

A possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade ainda


pode ser explicada pela prevalência das Convenções nos 148 e 155 da OIT em face do art. 193,
§ 2º, da CLT.

É que, conforme explicaremos adiante, as Convenções nos 148 e 155 da OIT possuem
natureza “supralegal”, e, uma vez que possibilitam a cumulação de adicionais, acabaram por
derrogar o art. 193, § 2º, da CLT.

Com relação às convenções internacionais de direitos humanos, entre as quais se


incluem as convenções da OIT, prevê o art. 5º, § 3º, da CR que elas terão status equivalente
ao das emendas constitucionais (desde que aprovadas por quórum qualificado).

No entanto, o art. 5º, § 3º, da CF não se aplica às Convenções nos 148 20


e 155 21
da
OIT. É que o § 3º apenas foi incluído no ordenamento em 2004, através da Emenda
Constitucional no 45, e ambas as Convenções adentraram o ordenamento jurídico brasileiro
em períodos que antecedem a 2004.

Com relação à natureza jurídica das convenções internacionais de direitos humanos


que adentraram no ordenamento antes de 2004, o Supremo Tribunal Federal, STF, proferiu,
em 03 de dezembro de 2008, uma importante decisão. No julgamento do Recurso

20
A Convenção Internacional no 148 da OIT foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 56, de 9.10.81,
do Congresso Nacional; ratificada em 14 de janeiro de 1982; entrou em vigência nacional a partir de
14 de janeiro de 1983 e foi promulgada pelo Decreto n. 93.413, de 15.10.86.
21
A Convenção Internacional no 155 da OIT foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 2, de 17.3.92,
do Congresso Nacional; ratificada em 18 de maio de 1992; entrou em vigência nacional em 18 de
maio de 1993 e foi promulgada pelo Decreto n. 1.254, de 29.9.94.
Página 15 de 21
Extraordinário no 466.343-1-SP, decidiu pela ilicitude da prisão do depositário infiel com base
na “supralegalidade” das convenções internacionais de direitos humanos.

Trata-se a “supralegalidade” de um “status” diferenciado, conferido pela doutrina e


pela jurisprudência, que garante às convenções internacionais de direitos humanos força
normativa superior a das normas infraconstitucionais (mas força inferior a das normas
constitucionais).

O caráter “supralegal” implica ainda na paralisação dos efeitos das normas


infraconstitucionais que apresentem conteúdo conflitante com as convenções22.

No caso, o conflito entre as disposições das convenções nos 148 e 155 da OIT e as do
art. 193, § 2º, da CLT é bastante nítido, razão que justifica a paralisação dos efeitos da norma
celetista, no que tange à cumulação de adicionais.

Os dispositivos das convenções nos 148 e 155 da OIT afirmam que:

Convenção nº 148 da OIT:


Artigo 8.3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados,
completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os
novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em
conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais
resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de
trabalho;

Convenção nº 155 da OIT:


Artigo 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo
4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes
deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:
[...]
b) a determinação das operações e processos que serão proibidos,
limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou
autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e
agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem
limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou
autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos
para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas
substâncias ou agentes.
Grifos nossos

22
LENZA. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014,
p. 691.
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Como se vê, as normas internacionais supracitadas são expressas quanto a necessidade
de se proteger o trabalhador da “exposição simultânea” a agentes insalubres e perigosos.
Nesse sentido, de acordo com a 7ª Turma do TST, é possível concluir que ambas as
convenções são favoráveis ao percebimento cumulado dos adicionais23:

as Convenções nº 148 e 155 determinam sejam levados em


consideração os riscos para a saúde, decorrentes da exposição
simultânea a diversas substâncias ou agentes, o que é representado, no
Brasil, no caso em tela, pela compensação propiciada pela percepção
dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Cabe esclarecer, que na convenção no 155 da OIT o termo “saúde” não deverá ser
interpretado de forma restrita. É que, no dispositivo, o termo saúde é utilizado de forma
abrangente, se referindo aos bens jurídicos da saúde e da vida. Dessa maneira, a respectiva
convenção garante que o trabalhador seja protegido simultaneamente dos agentes que violam
a sua saúde e a sua vida.

Quanto ao art. 193, § 2º, da CLT, conforme exposto no decorrer desse trabalho, ele
dispõe de maneira diametralmente oposta às disposições das convenções, impossibilitando o
percebimento cumulado dos adicionais.

Assim, considerando que as convenções nos 148 e 155 da OIT divergem do art. 193, §
2º, da CLT quanto à possibilidade de cumulação de adicionais, deve-se concluir que este teve
seus efeitos paralisados a partir da entrada das Convenções no ordenamento.

Outros argumentos apontados pela 7ª Turma do TST como legitimadores da aplicação


das Convenções nos 148 e 155 da OIT são o critério da ordem cronológica das normas e o
princípio da norma mais favorável.

23
TST - RR: 1072-72.2011.5.02.0384, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Data de
Julgamento: 24/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014; FLS. 21.
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Trata-se o critério cronológico de forma de resolução de conflito entre normas de
mesma hierarquia e, no caso em tela, ele seria aplicado apenas se desconsiderássemos o
entendimento majoritário do STF (supralegalidade) e entendêssemos que as Convenções nos
148 e 155 da OIT tem mera força de “lei ordinária”.

Esse critério está previsto no art. 2o da Lei de Introdução às Normas do Direito


Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) que prevê o seguinte:

Art. 2º: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até
que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,


quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.

Assim, considerando que as convenções internacionais nos 148 e 155 da OIT são
normas posteriores ao artigo 193, § 2º, da CLT24, fica elidida a aplicação do dispositivo
celetista (que impossibilita a cumulação dos adicionais).

Ainda, a aplicação das Convenções nos 148 e 155 da OIT também fica respaldada pelo
princípio da norma mais favorável.

Explica Alice Monteiro de Barros25 que o “princípio da norma mais favorável” (cuja
aplicação é restrita às matérias de ordem trabalhista) consiste na aplicação da norma mais
favorável ao empregado, independentemente da hierarquia.

Na opinião da doutrinadora o princípio se justifica como forma de “tentar corrigir


desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante de sua
condição de hipossuficiente”26

24
O § 2º do art. 193 da CLT foi incluído pela Lei no 6.514 de 22 de dezembro de 1977.
25
BARROS, Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 142.
26
Idem.
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Na situação em análise, resta evidenciado que as convenções nos 148 e 155 da OIT
(que possibilitam a cumulação de adicionais) são amplamente mais favoráveis ao
trabalhador do que a norma celetista (que impossibilita a cumulação dos adicionais).

Por essa razão, sendo as normas das Convenções mais favoráveis ao trabalhador,
deverão ter a sua aplicação assegurada.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ficou evidenciado neste trabalho que os direitos à saúde e à vida, embora


intrinsecamente conectados, não se confundem conceitualmente e possuem proteções
jurídicas distintas no Direito do Trabalho.

Assim, a partir da individualização desses bens jurídicos, se pôde concluir que a


jurisprudência (ainda majoritária) que veda a percepção cumulada dos adicionais de
insalubridade e periculosidade pelo trabalhador vem aos poucos perdendo força. Ela tem sido
substituída por outro posicionamento jurisprudencial, que possibilita a cumulatividade desses
adicionais.

Essa mudança de posição tem como marco uma recente decisão do TST. Em
julgamento de Recurso de Revista, publicado em outubro de 2014, o TST, através da sua 7ª
Turma, entendeu ser direito do trabalhador a percepção cumulada dos adicionais de
insalubridade e periculosidade. Para chegar a essa conclusão, o Tribunal Superior tomou por
base, majoritariamente, o argumento de que o artigo 193, § 2º, da CLT, que impossibilita a
cumulação dos adicionais, foi superado pela CR/88 e pelas Convenções nos 148 e 155 da
OIT, que permitem tal cumulação.

Além de ter se preocupado em explicar, de forma detalhada, cada um dos argumentos


adotados pela 7ª Turma do TST para que entendesse possível a cumulação dos adicionais, este
trabalho apresentou uma crítica relevante. Importante ressaltar que a mudança jurisprudencial
que se anuncia, apesar de louvável, é insuficiente para uma efetiva proteção à saúde do
trabalhador. É que o legislador brasileiro optou pela chamada monetização dos riscos, que

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consiste no deferimento de adicionais em troca da saúde e da vida do trabalhador. Nesse
sentido, trata-se de medida bem menos efetiva do que as adotadas em outros países, como a
proibição do trabalho insalubre ou perigoso ou mesmo a redução da jornada desses tipos de
trabalho.

Ao mesmo tempo, mais um fator tem tornado dificultosa a proteção da saúde do


trabalhador brasileiro. É que, atualmente, a jurisprudência fixou entendimento segundo o qual
o adicional de insalubridade terá como base de cálculo o salário mínimo (e não o salário base
do trabalhador). Nesse sentido, o baixo valor do adicional de insalubridade tem tornado
financeiramente mais vantajoso às empresas a manutenção do trabalho em condições
insalubres ou perigosas (ao invés de efetuarem gastos que objetivassem transformar o meio
ambiente laboral em mais seguro e menos gravoso).

7 REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2013.

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Acesso em: 05 de novembro de 2014.

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Recorrente: Nazca Participações LTDA. Recorrido: Daniel Kuhnen. Relator: Guilherme
Augusto Caputo Bastos. Brasília, 15 de junho de 2013. Disponível em:
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Bandeira. Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Brasília, 24 de setembro de 2014.
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