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A COBRANçA DE |CMS SOBRE A

SUBVENçÃo REpAssADA pELA uNÁo Às
coNcEssoNÁRhs DE ENERcIA

Alexandre Ortigão Sampaio Buarque Schiller

Mestrando em Direito da Regulaçåo, FGV Direito Rio. Especialista em Direito
Tributário pelo Instinrto Braslleiro de Estudos 1Ìlbutários do Rio de faneiro.
Graduado em Direito pela Pontiftcla Unlverstdade Católica do Rio de faneiro.
Advogado do escritório Paulo Cezar Plnheiro Carneiro Advogados Associados,
com atuação no contencioso esEatégico.

Leonardo Farla Schenk

Doutor e mestre em Direito Processual pela universidade do Estado do Rio de
faneiro (UERD. Professor Adjunto de Direito Processual Civil da Universidade
do Estado do Rio de faneiro (graduação, mestrado e doutorado). Membro do
conselho Ediror¡al da Revista Elenônica de Direito processual (REDP).
sócio do escritório Paulo cezar Plnhelro carneiro Advogados Assoclados,
com auação no contencioso estratégico.
30
A CoBTANçA DE tcMS sosne o sutffi Replsslo¡ Pen

-
t. IMRODUøo

Em2002,foipromulgadaaLeinolO''138/2002'frutodaconversão{¡
e uniformizou os critério3
Esta lel alterou
Medida provisória no]:,+/ZOO1.
deenquadramentodosconsumidoresdeenergiaelétricadasubclasse¿.
consumidoresdebaixarendaparafinsdeaplicaçãoda.,TarifaSocialdr
descontos incidentes sobn
pela aplicação de
Energia Elétrica", caracterizada
. i"nf" cobrada da classe residencial'
de motivos da Medida Provisória'o¿1¡
conforme constou da exposição
preservar os consumidores de baixa renda
foi ediAdo com a inænção de
quanto da inclusão' na tarifa de energ¡
tanto da recomposição arifária'
de energia e capacidade emerge&
elétrica, de novos.n.,,go, de aquisição
ciais,quepassaramaserrateadosentretodososconsumidoresdoSisteme
Elétrico Nacional.

AssiméqueaLeino10.438/2002unificouoscritériosatéentãoprati
o país, queadotavam parâmetrose
regru
cados pelas distribuidoras detodo
baixa renda'
próprias para caracterizar os consumidores de
dos consu.
ocorre que a alteração dos critérios para enquadramenþ
do nrlmero de usuários hne
midores na Tarih social gerou a modiñcação
vez, refletiu diretamenÞn¡
ficiados com tarifas reduzidas, o que, por sua
houve aumento do núnen
receita de tárias distribuidoras. Em diversos casos,
lenando, com isso, à perdl
de consum idores hvorecidos com tarifas reduzidas,
de conceSao
do equilíbrio econômico e financeiro previsto nos contratos

Diante desse cenário, foi editada a Lei nc 10.604

fut112002,
l
o nepasseT
conversão da Medida Provisória de ne 64/2}O2,que previu
Ol::Ï
uma subvenção econômica às distribuidoras de energia elétrica'
regulamentada pelo Decreto nq 4.538/Zooze pela Resolução
ntor|]}
ANEEL ns89/2004, que previram que a perda de receita seriacompensa'
pela subvenção econômica na mesma proporção do preiulzo âpüI?our'-
ATE)(ANORE OnnoÃo Se¡'lpero Bu¡rout Scnrutn e leox¡noo Fnnuc ScHeNr 3r

A hipótese que será discutida neste artigo diz respeito fustamente à

legalidade ou não da cobnança de ICMS sobre o valor da subvenção.
jurfdica da subvenção
Será objeto de estudos, nesse trabalho, a natureza
econômica que é paga pela União às concessionárias de energia, bem como
o modelo de tributação da energia elétrica pelo ICMS previsto pelo Poder
Constituinte, questionando-se o entendimento adotado pelo STf sobre a
matéria, a ñm de desenvolver um estudo crftico acerca dos fundamentos que
embasam cobrança do imposto estadual sobre a receita das disnibuidoras.

O trabalho está dividido em seis capftulos.0 primeiro trata da mudança

na classificação dos consumidores de baixa renda e dos impactos que dela
decorreram.0 segUndo aborda como foi criada a subvenção econômica
destinada às concessionárias de energia. No terceiro, tratamos da pretensão
dos fiscos dos estados de Eibutarasubvenção econômica pelo ICMS, discor'
rendo sobre a conclusão alcançada pelo Superior Tribunal de fustiça. No
quarto, abordamos a base de cálculo do ICMS e sua vinculação ao valor
da Urifa no caso do mercado cativo de energia elétrica. O quinto capíhrlo
aborda a nah¡reza iurídica da subvenção e por quê ela não pode ser tribu-
tada pelo ICMS. No sexto capftulo, tratamos sobre a tese de que a reduçâo
ao
o rralor da tarih pela União implica isenção heterônoma. Conclufmos,
final, discorrendo sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores
repassados pela União às concessionárias de energia a título de subvenção'

2.AMUDAi{çADEslsrEt\^ATlcADEcLAs$rrcAçAo
DOS COI'ISUMIDORES DE BAIXA RENDA'
REDUçÃO DO PREçO DA ENERGIA
pelo Poder Público
No Brasil, a tarifa de energia elétrica é o preço deñnido
ñnais'
para o serviço de fornecimento de energiâ elétrica aos consumidores
14' inciso I' da
nos moldes ao artigo t;. Lei no g.gõl /ßq5 e do artigo
Lei no 9.427 /L996.1

|;f;
äå#îffi"å*'Ëåfj,#å{åffi
An. 14. O regime eco
Hhïr#,FåI#f;
riïa##ff îtri'#*åräï:iiíåiffi ibi,Tirrl:",:r,:lffi"îif,:
ptuço, nos termos
(
tet"¡io p"lo
uaseadas nã
 !F'
32 A COSRANçA DE ICMS Sosne ¡ Sus\Gr{çÃo Reprss¡o¡ ptt¡ UNr¡to
-
-
do surgimento da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEI)
Antes
o preço era definido pelas
concessionárias, observando diversos critérios
pelo Poder Concedente, nos terrn.s
leiais e, ao final, ele era homologado
¿a-l,ei nc 8.631/L993 e
do Decreto ne 774/L993'
contudo, o setor elétrico passou Poruha
Ao longo da década de 1990,
a criação não apenas da ANEEL, como tambérn
ampla reestruturação, com
Energia (MAE) e do operador Nacional do Siste¡¡
do Mercado Aucadisb de
(ONS), com a alteração substancial
da forma de precificação da ener$a g

ioran,ø de fixação do ralor da tarifa'

foram criados o mercado cativo
Ao longo desse processo de mudança,
e o mercado liwe de energia
elétrica. o primeiro é um ambiente de contra-
taçãode energia elétrica no qual o papel do consumidor é totalmente
pela distribuidora local, com
passivo. A energia é fornecida exclusivamente
reguladas pela Agência
ã pruço e as demais condições de fornecimento
Liwe, o consumidor
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). lâno Mercado
ou geradorcs
pode comprar montantes de energia de comercializadores
partes. A principal vantagem
åm condições liwemente pactuadas entre as
desse ambiente, que não é franqueado a todos os
consumidores' é a posi'
prazos, volumes, preços
bilidade de negociar produtos customizados, com
e fndices de reajustes que atendam às expectatir¡as
do comprador'

população em geral, a tarifa conti'

Para o mercado cativo, que atende à
nuou a representar o preço do serviço de fornecimento de energia
eléfiø
longo
embora composta por inúmeros encargos que foram sendo criados ao
afeiÞs
dos anos, muitos dos quais voltados para atividades públicas mais
a polfticas de governo do que efetivamente ao seruiço público de energiar

Como o mercado cativo contempla diferentes tipos de consumidoræ'

desde aqueles com maior até aqueles com menor capacidade flnanceira
os Poderes Legislativo e Executivoimpuseram aplicação de preços diferei; i
ciados para as diversas classes de consumo, a fim de, com isso, reduziro
custo da energia para os consumidores da classe de baixa renda'

? Sobre o tema, ver:

SCHAPIRO, Mario. Desajusæsregulatörios noßnanciomenndofifr,
elétrlco: uma análtse do conta de desenvoívímento-energdelto. Rév¡sh de Direlro n'-
nlstrativo, Rio de fanelro, 2016, v. Z7Z, p. l4i-17g,
(

Onno¡o S¡mp¡o 8u¡rout Scx¡un e leox¡noo F¡nn ScxeNx 33

Desde o infcio da década L990

a Lei ne 8.63L/1993 fá previa, no seu
I
das concessionárias distribuidoras de energia de
ì artigo 1e, $ 4q, a faculdade
priron rrm alterações compensatórias entre os nfveis das tarifas de forne-
air.nro para cada classe de consumidor final. Com base nessa previsão,
o Orpr*rentoNacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE) edftou a
por*rla nc 922/L993, através da qual determinou às dlstribuidoras que
elaborassem estudos com
vistas a definir suas polfticas tarifárias para aten-
de baixa renda, oferecendo vantagem
dimento de consumidores residenciais
como tal, nos termos
hrifáriaao consumo mínimo eSsencial,entendendo-se
da regulamentaçãO aquele necessário a
propiciar "o mlnimo de conþr-rn'
como iluminação, conseruação de alimento, acesso
a informações e lazef"

que os
Esse modelo era sustentado através de um "subsldio cruzfudo",em
consumidoresde baixa renda eram beneficiados com descontos em
relação

à Arifa cheia da classe residencial e esse beneflcio era

suportado pelas
demais classes de consumo.

Como não havia um critério uniforme, dessa regra do DNAEE decorreu

a implemen taçãode diferentes sistemas tariÉrios pelas diversas disnibui-
donas de todo o pafs, e isso acabou gerando distorções no que diz respeito
ao público-alvo beneficiado pela arifa social.

acordo com um estudo realizado por analistas do TCU à época,3 as

De
concessionárias de distribuifo de energia elétrica ainda sob controle dos
governos estaduais adotaram critérios muito benevOlentes, enquanto que
atgumas das concessionárias então recém-priratizadas ou federalizadas
adotaram critérios leoninos. Como consequência disso, no ano de 2001,
aproxlmadamente Q,Lo/odos domicflios do Estado do Piauf eram benefi-
ciados portar¡ås subsidiadas, enquanto, em Minas Gerais, esta parcela era
superior aï}o/odo toal de domicflios do Estado.

Contudo, em2002houve uma sensfvel alteração na forma de enqua-

dramento dos usuárlos no beneffcio da Tarifa Social. Como consequência
da crise de energia que assolou o pafs ao longo do ano de 200I que
-
ficou conhecida como a "crise do apagão", fruto do maior racionamento

I DANN!, Luciano dos Santos. etal. Anóllse dos critérios legats de enquodmm?ryo y.
subclosse restdenciol batxa rcndo.Brasflla, Revista do TCU. v' 35, n' 101' p'2Ç32'iul/
set.,2004.
 _r_
AC OSRANçA DE ICMS Sogne ¡ Rep¡ssto¡ ptr¡ UNrÂo ¡s...
34

do país -,4 o Poder Executivo editou, em agosro e

de energia da história provisórias de ncz,09rz001enc t4rz00r,
dez*,L,as Medidas
dezembro e a criação da Comercializadona
que previrat ut''*Pjt
tt-:
:::,o"tUria
BrasileiradeEnergiaEmergencial(1BEE),paraaaquisiçãodeenergia
ou potência de fonnaemergencial'E¡
elétrica a. rrpJãr¿. de gánrção
custos aos consumidorgs'
" J;;;es, fãram impostos novos
os consu'
nzáodessas
qu, ,r. íam rateados entre todos
tarifár¡o,
inclusive um adicionai
midoresdoSistemalnterligadoNacional.
Emrazãodosimpactosadvindosdarevisãotaríráriaedainserçãode
encargos"...g.n.i,i,,"Medidap'oø'¿.i'ngt4/200l,posteriormente
novos critérios de classi'
s
convertida na t ei i L0.438/2002,esÞbeleceu
frcaçâodosusuáriosdasubclassebaixarenda,queeramdesdeoinfcio
beneficiadoscomdescontos,paranãoarcaremcomoscustosexü"sque
passaramaincidirsobreatârifaresidencial.Comoconsequênciadasnoyas
que consu'
regras, todos os consumidores
atendidos por ligação monofásica'
missem até 80 kwh/mês passarìam a
serenquadrados como consumidores
da subclasse baixa renda, beneñciando'se de um
desconto com relaçãoà
tarifa básica.
Também foram classificados nessa categoria, em caráter trans¡tório,
os consumidores residenciais com média de consumo de energia entre 80
e220 kwh/mês que haviam sido enquadrados na categoria de baixa renda
com base nos critérios de classificação anteriores à edição da referida lei.

competiuå ANEEL editara regulamenhção para

enquadramento dos
usuários situados na faixa entre g0 e 220
kwhimês, e a agência editou
a Resolução ne 246, de 30 de
abril de z002,que previu arguns critérios
de enquadramento, dentre
eres estar cadastrado no
Programas Sociais do cadastro llnÍco de
Governo pe¿eã1.

o, Jåi:;:::îÏ"anças Fouxeram, na prárica, foi a atteração do preço

,,., u.i de
;::ffi'å,ff::::va cons u m idores, q ue passa ra m
"r¡1i.il

'
i:if,9ilï;ïiil$ '¡îr1i{;i:da *tseenersédco bmsreim.Ambtene soc. 2000,
 Onno¡o Serrlp¡¡o Bumou¡ Scnnun e [¡or.rARDo F¡nn SorrNr
35

0 impacto do novo modero para as distribuidonas de energia

foi
imediato. De acordo com levantamento.feito à época, pela ANEEL,
de consumidores de energia elétrica
ùu.n-
tidade class¡ficados como de
baixa
renda passou de cerca de 8 milhões para aproximadamente 17 milhões
em todo o Brasil.s lsso levou a uma situação de desequilfbrio para
diversas
distribuidoras, exigindo do Poder concedente uma ráplda resposta.

como não havia interesse de repassar aos consumidores os custos

advindos dos novos critérios de classificação na tarif.a, o poder Executivo
previu, atr¿vés da Medida Provisória ne 64 de agosto de2002,0 repasse
de uma subvenção econômica destinada a "contribuir para a modicidade
da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais aten-
didos pelo sistema Elétrico Interligado Nacional,,. Essa Medida provisória
foi, posteriormente, convertida na Lei nc 10.604/2}oz,que, em conjunto
com o Decreto nc 4.538/2002, estabeleceu o repasse da subvenção para
recompora receita das distribuidoras, na mesma medida do prejufzo.

3. A SUB\ENÇ¡O ECONOMTCA PREVTSTA

PELA LEt Ne 10.604/2002

0 Poder Concedente editou a Medida Provisória nc 64/2002, depois conver-

tida na Lei nc L0.604/2002,paraprever a implementação de uma subvenção
econômica que seria custeada através do adicional de dividendos devidos à
União pela Eletrobrás e com recursos da Reserva Global de Reversão (RGR),
institufda pela Lei no 5.655, de 20de maio de L97t.

Em 2003, a Lei ne 10.762/03 alterou a fonte de custeio da subvenção

econômica, criando um novo encargo tarifário, chamado de ConA de Desen'
voþimento Energetico (CDE), cujos recursos passaram a ser destinados ao
"atendimento à subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de
fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da

t de energia
D.E sousA, prancisco á subvençõo econômico aos. consumtdores
et¿t¡ca
losé Rocha.
¿liài;;;;;i;.c";ruir¡r r,eglsrát¡ua da cåmara dos Deputad-ol
E:q{i'
abr¡l ¿eióõã.ï,rpä"p"¡ <http: Acesso em:31iul' 2017
em: //bd.camangov.br/>'
 3ó A CosRANçe oe ICMS Sosne e SusveNçÃo Rep¡ss¡or PEIA

subclasse residencial baixa renda", conforme disposição do seu anigo

que modificou o artigo 13 da Lei nc 10.438/2002, -- '
9e
'

A subvenção deveria, a um só tempo, restabelecer o equilíbrio

econô.
mico dos contratos de concessão das concessionárias afetadas pelos
novn.
critérios de classificação dos consumidores de baixa renda,.e.ompondJì
sua receita, na forma do art. 37, inciso xXI, da constituiçãq e do art.
sg,s
2e, da Lei nc 8.666/L993, como também contribuir para a modicidade
¿¿
tarifa de fornecimento de energia elétrica, a fim de beneficiar os consumi.
dores finais integrantes da subclasse residencial baixa renda, sem impo¡
novos custos diretos para as demais classes de consumo. Seu cálculo,
de
acordo com o Decreto nc 4.538/z00z,seria tirado do produto do htun.
mento da classe residencial de cada distribuidora, através da diferença
entre o percentual do subsídio no mês posterior à implantação dos
nov's
critérios e aquele concedido antes da sua implementação.
À a}¡rgl, foi atribufdo o dever de acompanhar e carcurar
a difereng
mensal de receita decorrente da aplicação dos novos critérios,
para controle
do repasse da subvenção. uma vez identiñcada, pela Agência,
uma diferenp
negativa na receita das concessionárias, ela deveria
ordenar o repasse da
diferença mensal de receita, na forma do que dispunha
a ResoruçãoANEEL
de no 89/2004,hoje substitufda pera Resorução
Normativa de ne q\z/zotz.
Embora, emzll},os critériosde enquadramento dos usuáríos tenham
sido novamente alterados pela Lei ns LZ.ZIZ/ZOIO
não houve modificação
substancial na concepção do sistema. A subvenção
econômica continua a ser
arcada, até hoie, com os varores
arrecadados através da cDE, na forma das
Leis n0 t0.438/2002 e
nc Lz.ztz/2010, destinando-se os valores a ,rro^po,
a receita das concessionárias,como
decorrência da alteração dos critérjos
de enquadramento dos
consumidores de baixa renda desde o ano d";;;.
Trata-se, portanto,
de uma transferência de recursos financeiros para
as concessionárias
que foram prejudicadas pela alteração de critérios de
classificação dos consumidor.r.
É, ieramente, contribuição pecun¡;;
uma
destinada às distribuidoras
a. un.rgi.;é"t.; cuia receita. foi reduzfd.
os novos critérios
de classificaçao dä consumidores de baixa renda, voltada
"oil
a.garantir que essas
empresas executem os serviços previstos not f:tp""-
tlvos atos de outorga
sem impor novos ônus tarifários aos consunridorqr.
 Ar[)a¡¡olE OmoÃo S¡urruo BUARoTJE Scxrru¡ e LEoxARDo F¡nn ScxeNr 37

4. A PRETENIAO DO FISCO DOS ESTADOS DE TRIBUTAR A

SUBVENçÃo EcoNoMrcA pELo rcMs e Á-coñéiuïÅò
ALCANçADA PEIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTçA

o impacto econômico da alteração dos critérios de enquadramento dos

usuários nas faixas de consumo não atingiu apenas as distribuidoras de
energia. Ele também atingiu a arrecadação do IcMs de diversos Estados.

como consequência, os fiscos estaduals passaram a apurar e exigir

o
ICMS sobre o r¡alor da subvenção repassada pela União às concessionárias,
além de exigir o imposto sobre a integralidade do valor repassado na fahrra
dos consumidores.

A justificati'a dada pelos fiscos dos Estados é que a subvenção

corres-
ponderia à mera complementação do preço da energia,
sob a tese de que o
r¡alor da tarifa continuaria a ser o mesmo praticado
antes da edição aa le¡
no 10.438/2002, tendo apenas alterado a fonte de custeio.
A união teria
passado a arcar com uma parcela do valor final da operação.
A fìm de dar legitimidade a essa interpretação, o conselho
Nacional
de PolftÍca Fazendária (coNFAZ) editou diversos
convênios de ICMS, de
números 78,79,t27 e 14g de zoo4,2 e 5 de 200s,60
de zoor e 21 de 200g,
através dos quars autorizou os Estados a dispensarem
o recolhimento de
multa e de iuros em razão de atraso, autorizando-os,
inclusive, a isentar a
cobrança de lcMS sobre a subvenção. A intenção
do coNFAz, contudo, foi
de simplesmente dar legitimrdade aos Estados para
cobrar o ICMS sobre
o valor da subvenção.

Ato contfnuo, os Estados lavraram diversas

autuações fiscais conça as
concessionárias de energia, o que
deu infcio a uma batalha f udiclal travada
em diversos Tribunais
de fustiça de todo o pafs. Foi o que seviu, em espe-
cid, nos Estados de são pauro,
Rio de taneiro, Alagoas, Bahia, Mato Grosso,
Paraná, e Rio Grande
do Norte, onde os ñscos passaram a apurar e cobrar
o imposto com
base nos relatórios da ANEEL.
Em dezembro de 2015, a questão
chegou ao srl, através do Recurso
Especial no L.286.705/sB
¡ulgaào pela segunda Turma, sob a relatoria do
Minisho Humberto Martins.
Entenderam os Ministros, por unanimidade,
que o lmposto
deve incidir sobre a subvenção econômica, uma vez que ela
integraria o valor
da operação final. Assim constou da ementa:
I A CoSRANçA DE ICMS Sogne ¡ SuslENçÃo Repnssno¡ Pet¡ UNrno ,\S.

pRocEsSO crvrl E TRIBUTÁRIo. vloLAçÃO Do ART. 93s Uo

cpC.iÑnxisrÊr,rcn IcMs. BAsE DE cALcULo. ENERGIA ELÉTRId
ÑcLusÀo DE sUBvENçÃo EcoNÔMIcA. coNsUMIDoREs DE BAIXA
AOS ARTS. 12, Xll, E
RENDA, LEI N0 tO.6O4;/02. CONTRARIEDADE
13, Vll E s 10, DA LcP tiz ¡eo.NÃo DEMONSTRAçAO'
de segUrança no qual
1. Recurso especial proveniente de mandado
se discute a inclusãb do valor da subvenção
econômica da Lei ¡l
tO.6O4/2002 na base de cálculo do ICMS'
CPÇ pois a preshçãq
2. lnexiste a alegada violação do art. 535 do
pretensão deduzida, confoftlese
t"r¡rái.i""al foi ãada na medida da
âepreende da análise do acórdão recorrido'
S. É tegftima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo
do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual
incide sobre o
valor total da operação, segundo os arts. L2,Xll, e 13' VII e $ 10, da
Lei Complementar nn gl nég6. A cobrança incide sobre o rralor tohl,
incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da
tarifa de energia elénica.
4. Excluir a subvenção da base de cálculo é prerrogatir¡a dos Estados-
membros, mediante convênio (Lei Complementar na 24/197 5), o que
não ocorre no caso em análise.
5. há duas relações iurfdicas disünhs no caso: a) relação contratual
entre a Uniäo e as concessionárias; e b) relação iurldico-tributária
entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equillbrio
econômico-financeiro dos contratos com as concesSionárias de energia
elétrica não interfere na relação jurfdico-tributária entne os estadose
as concessionárias. Recurso especial improvido.
(REsp t286705/SB Rel. Ministro HUMBERTO MARÎINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em tS / 12 /2015, Die L2 / 02 / 2Ot6)

Foram ffes as premissas adotadas pela Segunda Turma do STI.

A primeira é que o valor da subvençãocorresponderia a uma parte do

valor final da operação, complementando o preço pago pelo consumidor.

como constou do voto do Ministro Humberto Martins, "é sensato pensar

que existe uma base de cálculo maior
devida, cujo excesso foi desonerado
pela subvenção". Essa premissa foi Ministro
endossada no voto-vista do
Herman Beniamin, que assim colocou:

A base de cálculo é uma só: o valor de

da operação de circulagão
energia elétrica.
 OnlrcÃo S¡r¡¡¡¡o Bu¡nour Scnuen e lrouanoo Fenr,l ScxtNx 39

E al temos a grande questão: o valor do subsidio pago pela união

integra o ml-o¡ das operações com energia elétrica, inægra o preço
da energia elétrica,, como disse a bela sentença de 1o grãu, da-lavra
da Jufza de Direito Silvia Marla Meirelles.
(...)

o preço da operação é a retribuição total que a empresa aufere pela

energia que está fornecendo.
E qual a retribuição que a empresa obtém?
No caso do consumidor de baixa renda, a retribuição que a empresa
recebe, o r¡alor real da operação que ela pratica se compõe de duas
partes: o preço que o consumidor paga a ela mais a complementação
do preço dada pela União, ou sei4 a subvenção da Lei n0 10.604/2002.

A segunda é que a relação contratual da União com a concessionária,

no que toca à deñnição da tarih, não teria nenhuma influência sobre a base
de cálculo do ICMS incidente sobre a venda da energia elétrica, concluindo
que os valores estabelecidos em contrato não seriam oponíveis ao fisco.
Assim, constou do voto:

Embora regidas pelo Direib Públicq há duas relações Jurfdicas distinÞs no

caso: a) relaflo contnah¡al entne a União e as cpncessionárias (art 21, KI,
Y,eL7S da Constih¡ifro Federal); b) rela$o iurldico-eibutária enbre os
estados e as concessionárias (art 155, II, e 5 2e, da Constihrifo Federal).
Não veJo razoabilidade em diminuir a base de cálculo do imposto
estadual em razão da concessão de subvenção econômica pela União.

A terceira premissa, enclossada por longo voto-vista do Ministro

Herman Benjamin, é que

a União está proibida pela Constituição de oferecer isenção de

tributos estaduais, ao conceber a sistemática da subvenção da Lei ne
10.604/2002, manteria a receita das empresas de energia, mas dimi'
nuiria a receita de ICMS dos Estados.

No nosso modo de ven as premissas adotadas pelo STf precisam ser

rnelhor examinadas sob a ótica tanto do que a Constituição e a Lei Comple'
mentar nc 87 /t996 estabeleceram como sendo a base de cálculo do ICMS,
quanto do que deve ser enquadrado como o preço da operação ñnal de
fornecimento da energia elétrica.
 ,'\ LLrÞXAf\A UÈ lLlVtJ \rvo(c }l \rUovC¡\çAV PTLA

5. A BAsE DE cÁLcuLo Do tcMs É o PREçO DA

oPERAçÃo nNnL, ouE CORRESPONDE AO VATOR
DA TARIFA ESTABETECIDA PELO PODER

De acordo com as regras estabelecidas na Constitui¡ão

e no Código
Tribu-
tário Nacional, o rcMS é um imposto plurifásico e não-cumul.t¡ui'qu.,
caso das operações com energia elétrica, é devido pelas geradoras no
Jo¡r,ri-
buidoras na ponta final da cadeia, contemplando todos os custos
anteriores,
de geração, distribuição e comercializaçãoda energia.

o art. 155, s le, inciso l, e g 3e, da constituição previu que o

tcMs incide
sobre operações relativas a energia elétrica. o art. 74 docódigo
TribuHrio
Nacional repartiu as hipóteses de incidência do imposto,
estabelecendo
que o mesmo deve ser cobrado nas operações
de importação, circulação e
distribuição da energia elétrica.
Ao regulamentara forma como o imposto deveria
serapuradoatéque
fosse editada Lei complementaç o artigo
34 s9g, do ADcr estabeleceu que0
cálculo se daria sobre o"preço praticado na operoçãofinal,,incluindo
todos
os custos incorridos desde a produção
ou importação até a última operação
relatir¡a à circulação de mercadorias incidente sobre
energia elétrica. lnsti-
tuiu-se, com isso, o regime de substituição tributária
para trás.
A regra legal foi explfcita no sentido da incidência
do tcMs sobre o
"preço então praticado na operaçãofina[':

Art 34 $ 9a Até que rei comprementar disponha sobre

a matéria, as
empresas distribuidoras de energia elétriåa,
na condição de contri.
buintes ou de substitutos tribuúrios, s"-Ão
as responsáveis, por
ocasião da safda do produto de seus
estaberecimentos, ainda que
destinado a out'a unidade da Federaça",
p.r" p"gamento
sobre operações rerativas a circutafaó'd-r-r.r."doriasdo imposto
sobre energia erétrica, desde. incidente
proauçãá ou i*portação até a úrtima
operação, carcurado o lmposto
toúre o pneço então pradcado
na operação ñnal e-assegurado
seu recorhimento ao Estado ou ao
Distrito Federar, conform"î
tocat onàeã.u"ä.o.rer essa operação,

Em seguida' a Lei complementar

nc g7 /L996 estabereceu nos seus aís.
9e, g 10, inciso Il, e
13, incisä I
do ADCT' a responsabilidade "
S i{ nos mesmos moldes do que já consmua
d.', empresas geradoras ou disnibuid onsde
energia elétrica pelo pagamento
do imposto sobre o preço
da operaç ãoftnalt
Atex¡¡¡one OnnoÀo Srurlp¡to
Bunnoue Scntuen e EoH¡Roo t¡nn ScnrNr 4l

Art 9e A adoção do regime de substituição tributária em openr-

ções interestaduais
dependerá de acordo especffico celebrado pelos
Estados interessdos.

le A responsabilidade a que se refere o art. 6c poderá ser atribufda:

S

(...)

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas

operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de
substitt¡to tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção
ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado
sobre o preço praticado na operação flnal, assegurado seu reco-
lhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

O ponto nodal que surge a partir das regras tiradas do art. 34, $ 90, do
ADCT, e do arL 90, $ 10, inciso ll, da LC nc87 /L996, é saber o que vem a ser
o "preço praticado na operação final'i

Como se viu, o STl, encampando os argumentos do fisco do Estado de

São Paulo, entendeu que ele corresponde à "retribuição total que a empresa
aufere pela energia que está fornecendo'.

Ocorre que, por força de expressa disposição da Lei na 89871L995, a

retribuição toal que a empresa aufere pelo fornecimento da energia deve
corresponder ao valor da tarih de energia. De acordo com o $ 2o do seu artigo
2Q, "os nlveis das tarifas corresponderão aos valores necessários para cober-

tura do custo do serviço de cada concessionário supridoç segundo suas carac-

terfsticas especfficas, de modo a garantir a pres-tação dos serviços adequados".

De acordo com os arts.lc, $ 4s, e 2e,S2e, da Lei n0 8.631/1993 e art.

13 da Lei n0 8.987 /L995, as tarifas podem ser diferenciadas em função
das caracterfsticas técnicas e dos custos especfñcos provenientes do aten-
dimento aos distintos segmentos de usuários, o que iustifica a adoção de
preços diferenciados para as diversas categorias de consumidores. Foi essa
regra, inclusive, que revou o extinto DNAEE a imprementar a Resolução no
922/L993,que previu preços menores pam os consumidores de baixa renda
e implementou o subsfdio cruzado.

O preço menor cObrado do consumidor da subclasse baixa renda é

uma hrifa. Trata-se de uma tarifa menor do que a cobrada do consumidor
residencial, mas, ainda assim, é tariå, fixada pela ANEEL e que constitui a
co ntraprestação da concessionária.
42 A CoeRANç¡ oe ICMS Sosne ¡ SuaveNçÃo Re
PELA

"'u..i.i:'.îîi:i.'åî:î:lîffi :iî,""',:,ïiï::1*pansãodosister¡¡
;;;; da geração, rrib ição -
d is u
iåÏîl; l" " "o ;1ry
"ll,T,ì.i:rii;
Para ficar em um exemplo, a Lei nc g.63L/ 1993previu
no seu aftigs
2e, ss 2a e 3e, que os nfveis das pode.
tarifas homorogadas pero con.u¿*e
além de corresponder aos r¡alores necessários
para cobertt¡ra oo arrto¿o
serviço de cada concessionária, incruirão,
obrigatoriamente, os r¡arores rera.
tivos às quotas anuais da Reserua Grobar
de Rãversão e das compensaçoes
financeiras pela utilização de recursos
hfdricos.
Esses varores, dos encargos
somados aos custos das concessioná-
rias, compõem a base de cárcuro
do ICMs. trro ,ignifica que o ICMS
incide apenas sobre a circuração não
da energia elétrica. Ere
também, sobre as fontes de custeio acaba por incidir
do sistema Interligado Nacional edos
seus agentes, a exemplo do
ONS e da ANEEL, güe
o serviço prestado pelas n"nhurn" relação têm com
concessionárias,
do ICMS.
o professor da Escora de Direito "onOiUuìntes
da Fundação Gettilio vargas
Paulo, Mario G. schapiro, de são
ur*ãà especi'co sobre a legaridade
encargos lntegrantes "^
da tarifa (a conta de Desenvorvimento
de um dos
cDE)' esclarece que Econômico.
as hrifas de energia
elétrica acabam embutindo cust's
 AT)(ANOßE OnrtoÀo S¡,upnp Bu¡noue Scnrurn e ko¡lmoo F¡nn Scnexx 43

qualquer relação com

de polfdcas sociais que não têm o serviço tariådo ou
mesmo com o sistema interligado nacional:?

O rol de polfticas queforam transferidas para a competêncla da CDE

panece ir além dos limites de um consumo solidárlo. Os dados verifi-
cados nesteestudo sugenem que muitas das novas flnalidades da conta
são, na realidade, amplos programas governamentais, que excedem
os contornos que configuram o serviço públlco adequado de energia
elétrica.

ex-ministro Moreira Alves, quando do julgamento da ADC-MC 9/DF

O
pelo Tribunal Pleno do STF, ressaltou, em seu voto, que a tarifa é um preço
público de natureza polftica, podendo terefeitos "que extravasam aquilo que
é normal do preço público, que é iustamente a contraprestação do dinheiro
em relação ao serviço ou à mercadoria que é prestada".

Daí decorre que não parece ser a melhor a lógica adotada pelos fiscos
dos Estados e pelo srf, no sentido de que a subvenção corresponde à retri-
buição pelo serviço prestado, uma vez que o valor cobrado do consumidor
final não se trata apenas da "retribuição totål que a empresa aufere pela
energia que está fornecendo".

tarifa fixado pelo Poder Concedente reflete tanto os custos do

O rralor da
fornecimento de energia eléEica, quanto os custos de manutenção de todo
o Sistema Inærligado Nacional, além de outros encargos sociais. O preço
remunera a concessionária, mas cobre também diversos encargos tarifários.

Ao instituirovalor datarifa como base de cálculo do ICMS, quis o cons-

tituinte,e depois o legislador complementaD apenas simpliffcara cadeia de
arrecadação do imposto estadual, permitindo a incidência do ICMS sobre
uma base de cálculo mais ampla do que a simples circulação jurfdica, ou
seia, do que o tão-só fornecimento de energia elétrica.

Com base nesse entendimento, o autor Roque Antonio Carrazza, ao

tratar da incidência do ICMS sobre o preço praticado na operação flnal,
ponderou que o imposto deve ser apurado sobre o \¡alor total repassado

? SCHÁPIRO,
Mario. Dæajustes regulatórios no financlamento do seørlr elétrlco: uma
a.ná-lise
da conta de desenvolvimeito enetgético.Revlsta de Dlrelto Administradvo, Rlo
de faneiro, 2016. v. 272, p.
l4l-l1/g
44 A Cosn¡Nça or ICMS Sosne ¡ SusveNÇÃo REPASSADA PEIA

custos operaci
ao consumidor; inctuindo, mas não se limitando, aos - -'onais
de geração, d¡stribuição e comercia lizaçãoda
energia:s
as fases anterioresque
O ICMS-Energia Elétrica levará em conta !od?:
elétrica' Estas fases ante.
tornaram possível o consumo de energia
de autonomla apta a enseiar incì.
riores, enretanto, não sãodoþdas
dências isoladas, t" uma' tendo por único suieito passivoo
"ptnãs
consumidor final.
e elnpresa distribuidora não
o elo existente entre a usina geradora de circulação de energh
tipifica, para fins ñscais' opãt"iao 1!9Ï:ii
necessário- à prestação de um único
elétrica. É, na verdade, o meió
ñnal, abrindo espaço à cobrança'iunto
serviço público, ao consumiàor
a esté, dì um tlnico ICMS'

oautorosvaldoNunesAngelim,emlinhasimilar,colocouqueabase
ICMS inclui todos os custos
do fornecimento de energia alcan'
de cálculo do
çados pela tarih de
energia elétrica:e

Abasedecálculodoimpostoseráovalordaúltimaoperaçãonele
inclufdosovalordevido'cobradooupagopelaenergiaelétricaos
responsáveis pela
urtor.r'ã-"n.rrgo, cobrados pel_as ämprèsat à qual estiver conec'
op"raçal ¿ã-iuaã o" da linha ¿-e distriuuição encargos inerentes
valores e
tado o destinaÉrio e quaisquer outros
que devidos a terceiros'
.o ronruää¿.."ãrg¡å elétrica, ainda

base de cálculo do ICM$ nostermos

Portanto, o preço da operação final,
dos artigos 9e, s 1o, inciso II, e 13, inciso
I e $ 1o da Lei complemenÞrne
87 /Tgg¡corresponde, para o mercado
cativo de energia, ao valor da Urih
de consumo, que não apenæ
fixada pelo Poder concedente para cada classe
encargos embu'
retribui o serviço prestado, como também suporta todos os
tidos na tarifa de energia elétrica
irias
concessiona
Isso significa que a relação contratual da união com as
tem vfnculo direto com a relação
iurídico-tributária ;;;t
base de cálcuþ

do ICMS. Significa, também, que a base imponfvel, para fins de cobrançî

t CARRAZZA, RoqueAntonio.ICMS. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009,p.268'ii:*

e ANGELIM, Owaldo Nunes. 1sTributos Incidentcs no Comercialização de En?ry,'li'.'í*io
em Temas Reler¡anæs no Direito de Energia Elétrica - Tomo lll. Organiæou'''
Amorlm da Rocha. Rio de faneiro: Synergia. 2014. p.604.
 OnnoÃo S¡¡rrp¡to Bu¡nout Scxr¡un e leo¡r¡noo F¡nn Scuerux 45

do lmposto estadual, está adstrita ao preço dado pelo poder concedente

para retribuir a prestação do serviço e os demais encargos cobrados das
concessionárias e repassados ao consumidor final.

5.1. A Vinculoçõo Jurídico Do ICMS Ao Volor Controtuol

Ainda que a Segunda Turma do STJ tenha buscado sepamr relação

jurfdico-hibutária EsÞdos-concessionárias da relação contratual União-
concessionárias, a separação não nos parece possfvel.
Como vimos, o ICMS incide sobre o preço da operação final, que, no
caso do mercado cativo de energia, é o valorda tarifa, englobando todos os
encargos e custos nela embutidos.

Conforme ensina Mario G. Schapiro, o regime tarifário não se sujeita

aos llmites estreltos da legalidade, de forma que o valor estipulado para
os usuários é, via de regra, definido em ato infralegal mais propriamente
no contrato de concessão, sendo praticado, atualizado e homologado pelas
Agências Reguladoras e pelo Poder Executivo.ro

por lsso, impossfvel separar o valor da arifa fixada no âmbito da

É,
relação contrah¡al da Unlão com as Concesslonárias, da relação jurfdico-tribu-
tária que foi concebida pelo legislador na Lei Complementar nc 87 /t996,sob
pena, inclusivg de se criar uma ñcção jurfdica, em que o preço do forneci-
mento de energia elétrica é diferente pam os Estados e para a União Federal.

6. A SUBVENÇÃO NÃO COMPTEMENrA O PREçO.

ELA COMPTEMENTA A RECEITA

Outro ponto que merece eshrdo diz respeito à tese encampada pelo STf no
sentido de que a subvenção da Lei ne t0.60412002 teria como finalidade
complementar o preço da tarih de energia elétrica.

r0
scHAPlRo, Mario. DesaJustes regulatórlos no financíomelfo do sebr elétrico: uma
anólise tlu conta de desenvotv¡menø energético.Redsra de Dlrelto Administrativo, Rio
tle f aneiro, 2016. v. 27 2, p. L4S-L73,
46 A CoanrNç¡ or ICMS Sos¡e ¡ SuaveNçÃO RepnSS¡on ruu
,$.

Essa tese afronta o próprio conceito de subvenção econômica.

em especial o dispost.
Segundo as Normas Gerais de Direito Financeiro,
subvenções as "transferênc¡l
no artigo 12, S 3e, da Lei nc 4.920/t964,sâo
destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades
beneficiadas".

ê
De acordo com Célia Cunha Mello, a subvençäo uma técnica de
geral' Ela decorre de uh
fomento que visa arealização de fins de interesse
poder discricionário da Administração, que pode, de acordo com criëriol
de oportunidade e conveniência, escolher uma dentre duas ou mais
's¡u.
çöes para alcançar determinado
resultado econômico ou social'rr

A subvenção nada mais é do que receita. O tratamento tributário das

subvenções para custe¡o está estampado na Lei ne 4.506/L964'cuio artig.
44, inciso IV prescreve expressamente a inclusão desses valores na receih
bruta operacional da empresa.
Isso significa que, além de o preço da operação final não poder ser
complementado, por corresponder à arifa estabelecida para cada classede
consumo, a subvenção apenas complementa a receita das concessionárias.

Também aqui nos valemos das lições de Roque Antonio Carrazza, que
em trecho especlfico da sua obra, defendeu que não pode o ICMS incidir
sobre a subvenção repassada pela União Federal diretamente às conces-
sionárias de energia:rz

[...] o valordas subvenções, com as quais o Poder Público concedente

garante o equilfbrio econômico-financeiro do contrato de concesão
de serviço de fornecimento de energia elétrica, não pode ser incluído
na base de cálculo do ICMS, sob pena de desnaturar-se o tributo. Na
verdade, não é possível inserir na base de cálculo do ICMS sobre open'
ções com energia elétrica vatores que decorrem de relação jurídiø
diversa, qual seja, os que envolvem a concessionária do seruiçopúbliæ
e o Poder concedentg com vistas a assegurar
o equillbrio econômico
financeiro do contrato que cogita o art. 17s, parágrafo único, III þolí'
tica tarifária) da cF. lsto ensejaria a cobrança dã um adicional, que
fugiria à competência tributária do Estado-membro.

It MELLo' célia cunh

a' o fomento da admintstração pública.
Belo Horizonte: Del Retl
2003. P.t02.
rz
cARRAzzA, Roque Anronio. ICMi.14.
ed. são pauto: Marheiros, 2009, p.z7g-27g.
AI.EXANDRE OrncÃo Sn¡¡p¡lo Bu¡noue Scxlun e LroN¡Roo F¡nn Scxexx ô7

Se a subvenção não complementa o valor da tarlfa, mas a receita da

concessionária, não há fundamento legal para os Estados cobrarem o ICMS
sobre o seu valor. Não há clrculação de mercadorla ou clrculaçâo iurfdica
quando da transferência da receita da subvenção. Não há fato gerador do
imposto estadual. Não há nem mesmo a possibilidade de repasse do ônus
financeiro do ICMS para o consumidor final, pois o valor da Arifa que é
tribuado é aquele que chega ao consumldor.
Há outro ângulo possfvel para enxergar o mesmo problema. lmagine-se,
por exemplo, que o Poder Concedente houvesse adotado outro instrumento
para compensar as Concessionárias pela perda de receita. Há diversas
formas, afinal, de recompor o equilfbrio econômico-ñnanceiro do Contrato
de Concessão. Há, enfim, outras possibilidades de recomposição da equação
de equillbrio econômico-financeiro do contrato.

Assim, entendemos que a subvenção não complementa o rralor da tarifa,

tampouco complementa o preço da operação final. Ela apenas complementa
a receita, não integrando, por isso, a base de cálculo do ICMS.

7 A ATTERAçÃO DO P3EçO NÃO CONF|GURA

HTPOTESE DE |SENçAO HETERONOMA DO |CMS

o último fundamento dado pelo sTl para acolher a tese do fisco paulista foi
que a União não poderia interferir na relação iurfdico-tributária dos Estados
com a Concessionária, o que conñguraria hipótese similar à isenção hete-
rônoma, que interferiria na incidência do ICMS.

Ao examinar esse ponto, concluiu o Ministro Herman Beniamin que

a União está proibida, pela Constituição, de oferecer isenção de tributos
estaduais, de forma que, ao conceber a sistemática da subvenção da Lei n0
L0.604/2002, ela manteria a receita das empresas de energia, mas dimi-
nuiria a receita de ICMS dos Estados.

Em que pese a equiparação, a hipótese em testilha émuito diferente de

uma isenção heterônoma. A Constituição, no seu art. 151, incisolll, profbe a
União de instituir isenções de tributos cuia competência não seja sua.lsso
não ocorre quando o Poder Concedente slmplesmente alæra o valor das
tarifas de energia elétrica,lnfluenciando no preço da operação final, ainda
que ele venha a ser tributado pelo ICMS.
48 A CosRAÌ.¡ç¡ oe ICMS Sosne I SuaveNçÃo PEtA

Entender de outro modo significaria retirar do poder concedenk

mesmo da ANEEL a capacidade de rever os critérios tariÉrio, t t*
contratos de concessão ñrmados com diversas distribuidoo.
orüri j.-;;i"*
pafs. A exploração de serviço prlblico pela iniciau* p.lu";;;lJr]ffiHi::
tarih, decorre de previsão do art. 175 da constituição,. gue prevê que
a ùì orc,.
nária disciplinará o seu regime jurídico, os direitos dos usuários
.r'urp..
"
cial, a polltica tariÉria, conforme se infere do inciso llt daquele disposltivo.

Ao se adotar o entendimento defendido pelos fiscos, jamais os poderes

concedentes da uniäo e dos Estados poderão determinar a redugão
do
valor de tarifa de pedágio de rodovias estaduais e federais, sob pena de
isæ
refletir na arrecadação do Imposto Sobre Serviço (lSS) pelos respeftivos
municfpios por onde passa a rodovia.
Tal qual o serviço de fornecimento de energia elétrica, o preço
da
tarih de pedágio é determinado através de contato, e considera diversos
elementos, inclusive critérios polfticos e sociais. O seu valo[
nada obstante,
corresponde ao preço do serviço, e, como tal, está sujeito ao ISS
Muni.
cipal' Isso porsi só afasta a apticação da tese de que não haveria
vinculaçâo
entre a relação iurfdico-tributária do fisco dos Estados e
dos Municlpios
e a relação contratual firmada entre união e concessionárias,
ou mesmo
destas com os Estados. A arteração da tarifa portanto,
enquanto base de
cálculo de nrbutos de outros entes da Federaçäo,
não pode ser equiparada
à concessão de isenção heterônoma.

Se o regime tarifário decorre de uma relação contratual

entre a União
e a concessionária, não podem
os Estados impor restrições à sua alteração
sob a tese de que isso afea a arrecadação
dà imposto estadual. Lerada a
tese às últimas consequências,
a união não poderia excluir da tarifa
nenhum
dos encargos que foram criados
nas úrtimas décadas e neta foram embu-
tidos, sob pena de reduzir a
arrecadação do ICMs. Essa interpretação não
guarda, por isso mesmo, qualquer
razoabilidade.

8. coNctusÃo
Ao longo desse aftigo,
buscamos Fazer o registro
a subvençäo econômica de como foi imprem eñada
de energia e a sua
em u.*ri.to das
concessionárias distribuidoras
repercussão para a
tributação do ICMS, apresentando
ATÉXANDRE OnrroÃo S¡mpruo BuAnouE Scnruen r Leo¡¡¡noo F¡nr¡ ScHGNT 49

os argumentos utilizados pelo fisco dos Estados, encampados pelo STf,

para autorizar acobrança do imposto estadual sobre o valor da subvençåo.

Após examinar os fundamentos adotados pelo srf no único precedente

proferido pela Corte até agora (Recurso Especial nc 1.286.705/SP), o nosso
entendimento é que a subvenção não pode servir de base de cálculo do ICMS.
Como vimos, a base de cálculo estabelecida pelo Constituinte e pelo
legisladon no caso do ICMS-Ener$a Elétrica, é o preço da operação final,
que corresponde, segundo a disposição legal, ao valor da tarifa (=preço)
cobrada do consumidor. É ela e apenas ela que pode ser tributada pelo
ICMS, nos termos dos artigos 9e, $ 10, inciso ll, e 13, inciso I e $ lc, da Lei
Complementar no 87 /t996.
No caso do consumidor da subclasse baixa-renda, o preço homologado
pela ANEEL é menor do aquele estipulado para o consumidor residencial
através da tarifa-básica, mas corresponde ao valor que deve remunerar
o serviço prestado pelas distribuidoras, além de cobrir todos os custos
decorrentes dos encargos tarifários que são acrescidos ao valor da ariå,
a exemplo dos CFURH, CDE, P&D, ONS, PROINFA, TFSSE, ESS e RGR.

Não há nenhuma vinculação jurfdica entre a subvenção e o preço da

operação final, base de cálculo do ICMS. Há, porém, direta relação jurfdica
entre a base de cálculo do ICMS e o rralor da tarih. Uma vez alterado o valor
da tarih, altera-se a base de ciálculo do ICMS. Trata-se de uma decorrência
do modelo constih¡cional que foi adotado, dado que a Constinrição previu a
incidência do ICMS exclusir¡amente sobre o preço praticado na operação final.

A subvenção constitui uma receita cla concessionária, um auxflio ot¡

aiuda pecuniária que se dá a uma instihrição, para que realize ou cumpra os
seus obietivos. Tributar a subvenção pelo ICMS implica desnaturar a base de
cálculo do ICMS, criando uma situação anômala, em que o imposto incide,
sem que haja o respectivo fato gerado[ sobre simples receita.

Por fim, como vimos, não há que se hlar em isenção heterônoma porque,
ao prever o repasse da subvenção, a União não está concedendo isenção de
um tributo estadual. A alteração da tarih decorre de uma relação contratual
stncto sensu. Não há nenhuma interferência na esfera de atuação dos EsAdos.

Concluímos, com esses pontos, no sentido da ilegalidade da cobrança

do ICMS, pelos Estados, sobre o valor da subvenção econômica institufda
pela Lei nc 10.438/2002.
 50 A CoBRANçA æ ICMS SOSRE ¡ SusvrNçÃo ReP¡ssAp¡ PClÂ

REFERÊNqAS

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