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Os trabalhos, ora publicados, são resultado das pesquisas rea-

lizadas na disciplina Hermenêutica Constitucional, recente- HERMENÊUTICA

Eid Badr | Mauro Augusto Ponce de Leão Braga • Hermenêutica Constitucional


CONSTITUCIONAL
mente introduzida no Projeto Pedagógico do curso de Mestra-
do em Direito Ambiental da UEA, em total sintonia com as suas
linhas de pesquisa, cujo resultado demonstra uma reflexão
crítica desenvolvida que enfrenta os problemas mais atuais do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da UEA
Direito com base em ricas e bem sedimentadas construções Mestrado em Direito Ambiental – 2016

teóricas, contribuindo para o desenvolvimento científico da


área do Direito. Eid Badr | Mauro Augusto Ponce de Leão Braga
Organizadores

Autores
Adriana Carla Souza Cromwell | Antonio de Azevedo Maia
Armando Gurgel Maia | Eid Badr | Dandara Viégas Dantas
Hilderley Rêgo Barbosa | Marcela da Silva Paulo
Marcello Phillipe Aguiar Martins | Natasha Yasmine Castelo
Branco Donadon | Robson Parente Ribeiro
Tibério Celso Gomes dos Santos

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HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL
Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da UEA
Mestrado em Direito Ambiental – 2016

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HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL
Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da UEA
Mestrado em Direito Ambiental – 2016

Eid Badr | Mauro Augusto Ponce de Leão Braga


Organizadores

Autores
Adriana Carla Souza Cromwell | Antonio de Azevedo Maia
Armando Gurgel Maia | Eid Badr | Dandara Viégas Dantas
Hilderley Rêgo Barbosa | Marcela da Silva Paulo
Marcello Phillipe Aguiar Martins | Natasha Yasmine Castelo
Branco Donadon | Robson Parente Ribeiro
Tibério Celso Gomes dos Santos

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Copyright © Eid Badr, 2016.

Editor Isaac Maciel

Coordenação editorial Tenório Telles • Neiza Teixeira

Capa e Projeto Gráfico Maysa Leite

Revisão Núcleo de editoração Valer

Área das Ciências Sociais Aplicadas


UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS
Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental Eid Badr

Conselho Editorial da Editora Valer para Área do Direito Prof. Dr. Jose Luis Bolzan
de Morais • Prof. Dr. Adriano Fernandes Ferreira • Prof.ª Dr.ª Dinara de Arruda Oliveira

Normalização Ycaro Verçosa

B00h Badr, Eid

Hermenêutica Constitucional: programa de pós-graduação em Direito


Ambiental da UEA: mestrado em Direito Ambiental / Orgs. Eid Badr, Mauro
Augusto Ponce de Leão Braga. – Manaus: Editora Valer, 2016.

238p. 14x21cm

ISBN 978-85-7512-836-7

1. Direito 2. Hermenêutica Constitucional I. Badr, Eid, org II Braga,


Mauro Augusto de Leão, org. II. Título

CDD 869
22 ed.

Obra de acesso livro no Portal http://www.pos.uea.edu.br/direitoambiental/

2016
Editora Valer
Av. Rio Mar, 63, Conj. Vieiralves – Nossa Senhora das Graças
69053-180, Manaus – AM
Fone: (92) 3184-4568
www.editoravaler.com.br

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Sumário

Apresentação 7

Limites do criacionismo judicial à luz da 9


ponderação de Princípios segundo Robert Alexy
Adriana Carla Souza Cromwell

O sentido sociológico de Ferdinand Lassalle e a 39


soma dos fatores reais de poder na Constituição
de 1988
Antonio de Azevedo Maia

Um passeio com aletheia: normatividade, política, 53


capacidades institucionais e sinceridade constitucional
Armando Gurgel Maia

Os desafios do Ensino Jurídico frente à 77


Hermenêutica Constitucional atual
Eid Badr

A territorialidade indígena frente ao direito à 91


propriedade privada de não indígenas: Uma
abordagem hermenêutica da jurisprudência da
corte interamericana de direitos humanos
Dandara Viégas Dantas

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O papel da Jurisdição Constitucional na realização 113
do Estado Social Pós-Constituição Federal de 1988
Hilderley Rêgo Barbosa

A inflação Legislativa nas Constituições: um prisma 137


sobre as Emendas Constitucionais no Brasil
Marcela da Silva Paulo

Sociologia Jurídica e Pluralismo Jurídico: 151


caminhos para uma sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição
Marcello Phillipe Aguiar Martins

O Transconstitucionalismo no Brasil: a inclusão 171


da concepção internacional de Direitos Humanos
no Supremo Tribunal Federal
Natasha Yasmine Castelo Branco Donadon

A Força Normativa da Constituição: uma análise 193


das relações de poder tangentes à Constituição de
1988 e a práxis Constitucional
Robson Parente Ribeiro

A pseudo independência e harmonia entre os 215


poderes no Brasil por meio da deturpação do
sistema de “freios e contrapesos”: uma análise
da crise de legitimidade dos poderes políticos e
o fenômeno da judicialização da política
Tibério Celso Gomes dos Santos

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Apresentação

C om a edição desta obra do Programa de Pós-Gradu-


ção em Direito Ambiental da Universidade do Estado
do Amazonas (PPGDA-UEA), de 2016, demarca-se mais
um momento de sucesso do curso de Mestrado em Direi-
to Ambiental, reconhecido pela Capes em 2004, e que se
constitue um dos quatro únicos programas de Pós-Gra-
duação “Stricto Sensu” da Região Norte do País, sendo
que três destes situados no vizinho Estado do Pará.
Os trabalhos, ora publicados, são resultado das pes-
quisas realizadas na disciplina Hermenêutica Constitu-
cional, recentemente introduzida no Projeto Pedagógico
do curso de Mestrado em Direito Ambiental, em total
sintonia com as suas linhas de pesquisa, cujo resultado
demonstra uma reflexão crítica desenvolvida que enfren-
ta os problemas mais atuais do Direito com base em ricas
e bem sedimentadas construções teóricas, contribuindo
para o desenvolvimento científico da área do Direito.
A presente obra e a atualização e aperfeiçoamento
do projeto pedagógico do Curso de Mestrado em Direi-
to Ambiental da UEA ocorrem em momento de grandes
avanços, desde o último cilco avaliativo realizado pela
Capes, pois o Programa conta com nova e moderna in-

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fra-estrutura, quadro docente renovado a partir de iné-
ditos concursos públicos realizados nos últimos dois
anos, consolidando o seu quadro docente permanente
com oito docentes com vínculo efetivo dos atuais doze
integrantes, firmando definitivamente o Programa como
um centro de excelência e de formação de quadros pro-
fissionais de elevado nível, especialmente, para a carreira
acadêmica, para o Estado do Amazonas, toda a Região
Norte, bem como para a Região Nordeste e Centro-Oes-
te do País, na medida em que se tornou um grande pólo
regional de atração de alunos, conforme revela a diversi-
dade de origens de seu quadro discente.
Todo o esforço de investimento, renovação e apri-
moramento do PPGDA-UEA, é revelado, em parte, pela
obra que ora vai à lume, e que estará disponível, sem
ônus, a todos que dela quiserem fazer uso no Portal do
Mestrado em Direito Ambiental da UEA, na rede mun-
dial de computadores, Internet.

Eid Badr

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Limites do criacionismo judicial à luz da ponderação
de Princípios segundo Robert Alexy
Adriana Carla Souza Cromwell1

Introdução

A atividade judicial tem sido objeto de profundos


debates na seara filosófica e hermenêutica, fazendo do
intérprete objeto de estudo, na tentativa de compreender
e, por vezes, justificar o criacionismo que decorre da in-
terpretação de normas pelo judiciário.
Tal investigação se deve a inúmeras preocupações
que essa atividade provoca em relação a segurança jurí-
dica e na conformação de um estado democrático, haja
vista a delicada missão que tem o intérprete na aplicação
do texto normativo à realidade concreta, e das circuns-
tâncias fáticas que lhes são apresentadas num dado caso
submetido a julgamento, o que acaba por permitir uma
certa atividade criadora do direito.
Nessa senda, ao passo que o julgador não pode se
afastar dos limites constitucionais impostos para o exer-
cício da atividade de interpretar e aplicar o direito posto,
igualmente não deve se colocar alheio ou equidistante
da realidade social, notadamente quando está diante de
direitos fundamentais que eventualmente estejam coli-
dentes.
Nesse sentido, o presente trabalho abordará os limi-
tes a que se deve se submeter a atividade criadora do di-

1 Mestranda em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas –


UEA. Procuradora do Município de Manaus.

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reito pelo julgador, bem como apresentar solução viável
e adequada para a resolução de problemas, quando se en-
contrarem em colisão direitos fundamentais submetidos
a julgamento.
Dessa forma, será apresentada fórmula de sopesa-
mento de princípios, conforme anteriormente proposto,
quando colidentes no caso em concreto, utilizando-se o
postulado da proporcionalidade, por meio da pondera-
ção, para averiguar a possibilidade de restrição de um di-
reito fundamental em benefício de outro direito também
tido como fundamental.
Para isto, serão abordados e analisados de forma por-
menorizada, a adequação, a necessidade e a proporcio-
nalidade em sentido estrito, na ponderação de princípios
eventualmente em colisão, como alternativa para conter
o criacionismo judicial.

Interpretação: norma e realidade social e a pré-com-


preensão do julgador na formulação de decisões

O sistema jurídico brasileiro tem suas raízes basea-


das no direito romano, fortemente inspirado pelo posi-
tivismo de Hans Kelsen, apresentando a norma jurídica
positivada como pilar desse sistema, constituindo a sub-
sunção da norma ao fato o ideal.
Para Kelsen, o direito consistiria numa moldura,
dentro da qual existiriam variadas hipóteses de aplicação,
do que resulta atribuir variados sentidos a norma. Nes-
se sentido, para ele “esta moldura pode ser mais larga ou
mais estreita. Ela é o mais larga possível quando a norma
jurídica geral positiva apenas contém a atribuição de po-

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der ou competência para a produção da norma jurídica
individual, sem preestabelecer o seu conteúdo”2. Dessa
forma, a interpretação de uma lei não conduziria obri-
gatoriamente a uma solução única, mas provavelmente a
diversos resultados de igual valor.
Assim, a norma escrita sempre foi considerada fon-
te basilar do direito, constituindo como ideal jurídico o
alcance da plena correspondência entre direito e norma.
Ocorre que a tarefa de interpretar as normas e apli-
cá-las ao caso concreto não tem sido fácil, ante a possi-
bilidade de verificação da existência de uma lacuna ou,
ainda, de contradições normativas a que se depara o jul-
gador, mormente numa sociedade moderna, cujas trans-
formações são dinamicamente observadas no mundo
contemporâneo.
Com efeito, a permissão quanto a flexibilidade inter-
pretativa das normas, não constitui uma atividade solitá-
ria e desvinculada do sistema normativo brasileiro, uma
vez que tal exercício se encontra autorizado pela Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei
nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Redação dada Lei nº
12.376/2010), que em seu artigo 5º, dispõe que “na apli-
cação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum”3.
Nesse passo, é sintomático que o próprio sistema
jurídico brasileiro permite a adequação das normas no
momento de sua aplicação, propiciando uma certa atua-

2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / Hans Kelsen: Tradução João Baptista Ma-
chado. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 171.
3 BRASIL, Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Dispõe sobre a Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro (Redação dada pela Lei nº 12.376, de
2010). Presidência da República: 1942.

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lização do sentido da norma conforme o contexto social
em que está sendo aplicada, mantendo-na num universo
de validade coerente.
Nessa ordem de ideias, se apresenta natural a busca
pela solução de conflitos posto ao exame do judiciário,
mesmo que pelo processo de subsunção o desfecho da
lide não encontre uma saída imediata. Esta é uma tarefa
afeta ao Poder Judiciário que, segundo Karl Larenz4:

É missão dos tribunais decidir de modo ‘justo’ os


conflitos trazidos perante si e, se a ‘aplicação’ das leis,
por via do procedimento de subsunção, não oferecer
garantias de uma tal decisão, é natural que se busque
um processo que permita a solução de problemas ju-
rídicos a partir dos ‘dados materiais’ desses mesmos
problemas, mesmo sem apoio numa norma legal.
Esse processo apresentar-se-á como um ‘tratamento
circular’, que aborde o problema a partir dos mais di-
versos ângulos e que traga à colação todos os pontos
de vista – tanto os obtidos a partir da lei como os de
natureza extrajurídica – que possam ter algum relevo
para a solução ordenada à justiça, com o objectivo
de estabelecer um consenso entre os intervenientes.

Dessa forma, no processo de interpretação, necessá-


rio se faz justapor o desígnio da norma à realidade so-
cial, pois essa prática interpretativa não deve se ater a um
procedimento meramente dialético, num mundo de pu-
ras abstrações, mas deve, sobretudo, perscrutar a vida e a
realidade social.

4 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução José Lamego, 3ª edi-


ção. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 201.

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Insta notar que a adaptação das normas a realida-
de social reflete o poder normativo que emana do texto
constitucional, tendo em vista que este espelha os an-
seios políticos e sociais de um povo. Nesse prisma, Kon-
rad Hesse5 indica que:

A constituição não configura, portanto, apenas ex-


pressão de um ser, mas também um dever ser, ela
significa mais do que simples reflexões das condições
fáticas de sua vigência, particularmente as forças
sociais e políticas. Graças a pretensão de eficácia, a
constituição procura imprimir ordem e conforma-
ção a uma realidade política e social.

Isto revela que a atividade interpretativa do julgador


não deve deixar de olhar para o fim social, nisto com-
preendendo o contexto histórico em que o caso sob aná-
lise se insere.
Todavia, a criação do direito por meio de decisões
judiciais, em regra, vem carregada de subjetivismo, in-
fluenciada pelas pré-compreensões que carrega consigo o
julgador, ou seja, diversos fatores internos e externos inci-
dem no comportamento cognitivo do prolator da decisão.
Cláudio Pereira de Souza Neto elucida que o intér-
prete, ao se deparar com determinado problema jurídico
“antes até de consultar normas pertinentes, já tende a an-
tecipar uma solução, com base na sua pré-compreensão6”.
Acrescenta Souza Neto, ainda que, “a pré-compreensão

5 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Ed. Sergio Antônio. Porto ale-
gre: Fabris 1991, p. 15.
6 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teo-
ria, história e métodos de trabalho. 2ª ed. 1 reimpr. Belo Horizonte: 2016, p. 421.

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envolve não apenas a concepção particular de mundo do
intérprete, mas, sobretudo, os valores, tradições e pre-
conceitos da comunidade em que está inserido7”. Nessa
linha, compreende-se que a captação de sentido da nor-
ma parte da extração que o julgador faz de seus próprios
valores existenciais.
Conforme anotam Morais da Rosa e Tobler (apoia-
dos no pensamento de Streck), “o juiz, ainda que ciente
de sua racionalidade, sempre estará envolto por intui-
ções, pré-compreensões, pré-interpretações e ideologias,
específicas de perspectivas e experiências vivenciadas”8.
Embora para Streck, isso repercutiria na tomada de deci-
sões inautênticas, não é sobre a autenticidade ou não des-
sas decisões que o presente trabalho pretende se debruçar.
Avaliando o pensamento difundido por Gadamer,
bem anota Alexandre Araújo Costa9, para quem “toda
atribuição de sentido tem como base as percepções valo-
rativas dos indivíduos, e essas percepções são uma mis-
tura de algumas crenças individuais com muitas cren-
ças socialmente compartilhadas, que formam o pano de
fundo de toda compreensão”. Isso decorre do fato de que
o indivíduo avalia determinado dado com base em suas
pré-compreensões e percepções valorativas que repre-
sentam uma miscelânea de crenças individuais e também
daquelas socialmente compartilhadas.

7 Ibidem, p. 421.
8 ROSA, Alexandre Morais da; TOBLER, Giseli Caroline. Será que Juiz com fome julga
diferente? Disponível em: http://emporiododireito.com.br/tag/giseli-caroline-to-
bler/. Acesso em 16/11/2016.
9 COSTA, Alexandre Araújo. Direito e método: diálogos entre a hermenêutica filosó-
fica e a hermenêutica jurídica. Tese de Doutoramento pela Universidade de Bra-
sília, 2008, p. 139. Disponível em: http://dominiopublico.mec.gov.br/download/
teste/arqs/cp149009.pdf. Acesso em 16/11/2016.

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Nesse sentido revela o ensinamento de Gadamer:

Quem quiser compreender um texto realiza sempre


um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido
no texto, o intérprete projeta um sentido para o tex-
to como um todo. O sentido inicial só se manifesta
porque ele está lendo o texto com certas expectativas
em relação ao seu sentido. A compreensão do que
está posto no texto consiste precisamente no desen-
volvimento dessa projeção, a qual tem que ir sendo
constantemente revisada, com base nos sentidos que
emergem à medida que se vai penetrando no signifi-
cado do texto10.

O intérprete da norma, no exercício de julgar, incur-


siona pela esfera de compreensão de si mesmo, para en-
tão compreender os aspectos externos postos à análise,
formando a tela de fundo de sua interpretação. Conforme
revela Ernildo Stein, “não podemos compreender nada
sem compreender a totalidade. Enquanto compreende-
mos a totalidade, nos compreendemos. Nós temos o sen-
tido da própria existência”11.
E completa Stein:

Por isso diz Heidegger que o homem se compreende


quando compreende o ser. Compreende o ser quan-
do se compreende a si mesmo. Há uma circularida-
de. Quer dizer, o compreender-se a si mesmo seria o
universo apofânico. E o compreender do ser seria o

10 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. 12 ed. Petrópolis: Vozes, 2012, p. 356.


11 STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Coleção Filosofia 40, 2ª Edi-
ção, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 61-62.

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universo hermenêutico. Eu não compreendo a mim
no discurso lógico-semântico se eu não tiver a com-
preensão do ser no universo hermenêutico. Mas, por
outro lado, este universo hermenêutico enquanto
compreensão da totalidade é compreensão de mim
mesmo12.

Quanto a isto, pode-se afirmar que o processo de


interpretação e elaboração do ato decisório é carregado
de subjetivismo do magistrado, e isto parece inevitável.
Segundo Humberto Machado de Oliveira, ao abordar so-
bre “a existência dessa fase subjetiva (“pré-decisória, de
“antecipação” mental da decisão) do julgador, aponta que
“muitos não acreditam que tal atitude seja legítima”13, in-
dicando ser difícil imaginar o raciocínio humano funcio-
nar de outra forma (ou seja, desvinculada de suas percep-
ções pessoais).
Assim, é de se notar ser no mínimo difícil considerar
que no momento da avaliação de determinado conflito
o julgador não se identifique (em virtude de suas ideias
pré-concebidas), com alguma das teses discutidas na
lide submetida a julgamento. Todavia, nesse percurso o
magistrado recebe inúmeras informações dos partícipes
ou auxiliares do processo, de modo que essa tarefa não
é exercida pelo juiz de maneira absolutamente isolada.
Para Machado de Oliveira, “pode parecer que o caminho
que o juiz segue até a sentença é um caminho solitário
em que só consulta sua mente e os livros (hoje a internet),
mas não é bem assim. Na verdade, esse processo segue

12 Idem, p. 62.
13 OLIVEIRA, Umberto Machado de; DOS ANJOS, Leonardo Fernandes. Ativismo judi-
cial. Curitiba: Juruá, 2010, p. 54.

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(ou pelo menos deveria seguir), todas as diretrizes da teo-
ria do discurso”14.
Isto revela que o ato decisório, apesar dessa nítida
carga subjetivista do julgador, aponta para um processo
comunicativo em que os fundamentos da decisão é, de
certa forma, construído juntamente com as partes inte-
grantes do processo.
Dessa forma, depreende-se que o julgador, ao se
deparar com determinado caso concreto, cuja solução,
por vezes, devido a sua complexidade, vai muito além da
mera subsunção do fato à norma, acabará por avaliar o
dado tido como novo a partir de suas preconcepções, ou
seja, das ideias preconcebidas que fazem parte do seu ser,
ainda que no seu significativo mister, tenha plena cons-
ciência da racionalidade e imparcialidade que deve depo-
sitar no ato judicial a ser proferido.

A separação dos poderes como limite constitucional da


atividade judicial e preservação do estado democrático

A dinamicidade da sociedade contemporânea tem


levado à apreciação do judiciário diversas contendas, as
quais reclamam soluções urgentes, exigindo do julgador
o pronunciamento sobre os mais variados temas, fazendo
incursionar na seara das políticas públicas e na aplicação
de direitos, por vezes, pendentes de regulamentação in-
fraconstitucional pelo Poder Legislativo.
Em que pese a leitura favorável que alguns defenso-
res fazem quanto a positividade dessa conduta proativa

14 Ibidem, p. 54-55.

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do judiciário (por entenderem necessária à efetivação de
direitos fundamentais), muitos são críticos acerca desse
criacionismo judicial, denominado ativismo, o qual seria
incoerente com as suas funções estatais, colocando em
cheque a harmônica separação dos poderes.
Dispõe o artigo primeiro da Constituição Federal de
1988, ser a República Brasileira um Estado Democrático
de Direito. Isto porque, conforme Ruaro e Limberger, ao
adotar o princípio democrático ao invés do liberal, impôs
a discussão como componente jurídico prévio à tomada
de decisões que afetam a coletividade e caracteriza-se im-
prescindível para a sua legitimação15.
A Constituição Federal, estabeleceu em seu art. 2º,
como Poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário, todos independentes e harmônicos entre si.
A separação dos poderes, teorizada por Montesquieu em
sua obra “O espírito das leis”, concebe a tripartição de po-
deres, pela distribuição das atribuições típicas de Estado,
exercidas autonomamente por cada uma das entidades
estatais. Todavia, modernamente, a separação dos pode-
res vem apresentando resultados diversos da teoria Mon-
tesquiana, haja vista a complexa relação existente entre
os poderes, cada um desempenhando funções típicas e
atípicas, revelando que essa separação não se mostra mais
com a higidez idealizada. Nesse sentido leciona Zauli:

Deve-se notar, entretanto, que a evolução da dou-


trina da separação de poderes do Estado terminou

15 RUARO, Regina Linden. LIMBERGER, Têmis. Administração pública e novas tecno-


logias: o embate entre o público e o privado – análise da resolução 121/2010 do
CNJ. Revista Novos Estudos Jurídicos [Recurso Eletrônico]. Vol. 16, n. 2, mai/ago
2011, p. 121-134. Itajaí: Editoria da Universidade do Vale do Itajaí, 2011.

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por produzir um resultado significativamente di-
verso daquele proposto por Montesquieu. Diante da
necessidade da criação e manutenção de um certo
equilíbrio entre os três poderes, em vez de um equi-
líbrio natural decorrente de uma rígida e excludente
separação de poderes, a resultante foi uma complexa
interação entre os órgãos integrantes de cada um dos
três poderes na qual cada um dos poderes é chamado
a desempenhar funções típicas e atípicas, ocorrendo,
portanto, uma interseção entre os três poderes, em
vez de uma completa separação de funções exclu-
dentes entre os diferentes ramos do Estado16.

Pela lógica da clássica tripartição de poderes, ao Po-


der Executivo caberia, por exemplo, implementar as po-
líticas públicas viabilizadoras dos direitos assegurados no
texto constitucional, enquanto que a criação de normas
que regulamentem tais direitos seria da competência do
Legislativo. Assim, se o Executivo não concretiza aquelas
políticas públicas ou o Legislativo não produz a norma
que regule o exercício desses direitos, o Judiciário acaba
sendo invocado para equacionar a efetivação de dado di-
reito fundamental tido como violado. E é nesse cenário
que ocorre a criação do direito pelo ativismo.
Lenio Streck, um dos maiores críticos ao ativismo
praticado no direito brasileiro, defende que hodierna-
mente existe uma “perigosa tendência” da comunidade
jurídica em acudir-se dos tribunais para suprir eventuais
omissões do legislador, oportunidade em que assevera:

16 ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, poder judiciário e comissões


parlamentares de inquérito no Brasil. Rev. Sociol. Polit., Curitiba, v. 19, n. 40, p.
195-209, Out. 2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0104-44782011000300014>. Acesso em 21/11/2016. 

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Nos últimos anos, uma persistente crise de represen-
tatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito
do Legislativo tem alimentado a expansão do Judi-
ciário nessa direção, em nome da Constituição, com
a prolação de decisões que suprem omissões e, por
vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter nor-
mativo geral. O risco que exsurge desse tipo de ação é
que uma intervenção desta monta do Poder Judiciá-
rio no seio da sociedade produz graves efeitos colate-
rais. Quer dizer: há problemas que simplesmente não
podem ser resolvidos pela via de uma ideia errônea
de ativismo judicial. O Judiciário não pode substituir
o legislador (não esqueçamos, aqui, a diferença entre
ativismo e judicialização: o primeiro, fragilizador da
autonomia do direito; o segundo, contingencial)17.

Inúmeras são as críticas ao ativismo judicial, sendo


observadas com maior ênfase no que toca a decisões tidas
como usurpadoras das funções do poder legislativo (por
ofensa a separação dos poderes), especialmente quando
chegam a criar normas abstratas. Nesse sentido Elival Ra-
mos, concorda, registrando que:

O fenômeno golpeia mais fortemente o Poder Legis-


lativo, o qual tanto pode ter o produto da legiferação
irregularmente invalidado por decisão ativista (em
sede de controle de constitucionalidade), quanto o

17 STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de.
Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração
de um terceiro turno da constituinte. Revista de Estudos Constitucionais, Herme-
nêutica e Teoria do Direito (RECHTD). Porto Alegre: UNISINOS, 2009, p. 79. Dis-
ponível em: http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47/2401.
Acesso em: 15/11/2016.

20

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seu espaço de conformação normativo invadido por
decisões excessivamente criativas18.

Mas o que seria esse “ativismo”? Conforme Luís Ro-


berto Barroso, a ideia de ativismo “está associada a uma
participação mais ampla e intensa do Judiciário na con-
cretização dos valores e fins constitucionais, com maior
interferência no espaço de atuação dos outros dois Po-
deres. Em muitas situações sequer há confronto, mas
mera ocupação de espaços vazios”19. Paulo Gustavo Go-
net Branco, acena que “costuma-se usar o termo ativismo
em contextos destinados a apontar, para fins de censura
ou para o aplauso, um exercício arrojado da jurisdição,
fora do usual, em especial no que tange a opções morais
e políticas”20.
Insta registar que o exercício da função jurisdicio-
nal, traduzido nas últimas décadas como exorbitante dos
limites fixados pelo próprio ordenamento jurídico, tem
recebido apoio de adeptos desse ativismo, escorado em
justificativas que permeiam tanto a necessidade de pro-
teção e efetivação de direitos fundamentais, quanto das
constantes omissões perpetradas pelo legislativo.
Com efeito, o escalado crescimento da atividade cria-
cionista judicial, para além de suas funções tipicamente
jurisdicionais, em substituição a outros poderes da repú-
blica é notado. Conforme destaca Luís Roberto Barroso,

18 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – Parâmetros dogmáticos. São Paulo, Sa-
raiva, 2010, p. 129.
19 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimação Democrática.
Revista OAB: p. 6. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/
revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso: 17/11/2016.
20 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio – O ativismo ju-
dicial, in FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de, e NOVELINO, Mar-
celo. As novas faces do ativismo judicial, São Paulo: Jus Podivm, 2011, p. 392/393.

21

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ao comentar sobre um judiciário claramente ativista no
Brasil recente, aponta que um certo declínio nas funções
do legislativo, cederam espaço para uma maior atuação
do judiciário, quando observa que:

Nos últimos anos, uma persistente crise de represen-


tatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito
do Legislativo tem alimentado a expansão do Judi-
ciário nessa direção, em nome da Constituição, com
a prolação de decisões que suprem omissões e, por
vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter nor-
mativo geral21.

Assim, nota-se que um dos maiores argumentos fa-


voráveis ao ativismo judicial seria essa necessidade de
atuação para suprir omissões legislativas (ou para efetiva-
ção de direitos, no caso do Executivo), o que emprestaria
‘legitimidade’ ao judiciário, que tem papel de bem e fiel-
mente zelar e fazer cumprir a Constituição.
O Supremo Tribunal Federal tem atuado constante-
mente nessa linha criacionista do direito por meio de de-
cisões judiciais, sob a justificativa de mero cumprimento
de seu papel, com a utilização dos mecanismos disponi-
bilizados pela própria Constituição para neutralizar o ca-
ráter lesivo das omissões do Legislativo ou do Executivo.
Destaca-se trecho do voto proferido pelo Ministro
Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julga-
mento da ADI 4772/DF, cujo julgamento final demonstra
que ter a Suprema Corte atuado como verdadeiro legis-

21 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimação Democrática.


Revista OAB: p. 9. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/
revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso: 17/11/2016.

22

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lador positivo, ao conferir às relações homoafetivas, di-
reito positivado exclusivamente para uniões estáveis he-
teroafetivas. No referido voto, é destacada a necessidade
de atuação do STF para primazia da Constituição da Re-
pública, quando se quedam inertes (omissos) os demais
poderes públicos:

Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame,


a ocorrência de eventual  ativismo judicial  exercido
pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente por-
que, dentre as inúmeras causas que justificam esse
comportamento afirmativo do Poder Judiciário,
de  que resulta uma positiva criação jurisprudencial
do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevale-
cer a primazia da Constituição da República, muitas
vezes transgredida e desrespeitada, como na espécie,
por pura e simples omissão dos poderes públicos.
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir
as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao
adotar medidas que objetivem restaurar a Constitui-
ção violada pela inércia dos poderes do Estado, nada
mais faz senão cumprir a sua missão constitucional
e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondi-
cional que tem pela autoridade da Lei Fundamental
da República. Práticas de  ativismo judicial,  embora
moderadamente desempenhadas pela Corte Supre-
ma em momentos excepcionais, tornam-se uma ne-
cessidade institucional, quando os órgãos do Poder
Público se omitem ou retardam, excessivamente, o
cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ain-
da mais se se tiver presente que o Poder Judiciário,
tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à

23

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Constituição, não pode se reduzir a uma posição de
pura passividade. A omissão do Estado - que deixa de
cumprir, em maior ou em menor extensão, a impo-
sição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se
como comportamento revestido da maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder
Público também desrespeita a Constituição, tam-
bém ofende direitos que nela se fundam e também
impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas
concretizadoras, a própria aplicabilidade dos pos-
tulados e princípios da Lei Fundamental, tal como
tem advertido o Supremo Tribunal Federal. (grifos
do original)22.

Dessarte, sustenta o Supremo Tribunal Federal que,


nesses casos, inexiste interferência indevida da Corte,
uma vez que, assim agindo, apenas está cumprindo sua
função constitucional.
O que parece ser preocupação comum dos estudio-
sos que se debruçam sobre o tema, é manter essa ativi-
dade judicial criacionista sob controles bem definidos,
exatamente para não gerar insegurança jurídica muito
menos ameaçar o estado democrático de direito consa-
grado pelo texto constitucional.
Percebe-se, portanto, que as discussões acerca da le-
gitimidade ou não da criação do direito por meio de de-
cisões do Poder Judiciário percorrem sobre a avaliação do
papel constitucional do judiciário para concretização dos
valores e fins almejados no texto da Constituição da Re-
pública, sendo de grande importância perquirir sobre as
fórmulas que podem se mostrar adequadas para o exercí-

22 STF. ADI 4.277 / DF. Voto do Ministro Celso De Mello. 2011. p. 867/868.

24

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cio dessa atividade, notadamente quando o julgador esti-
ver diante da tarefa de julgar casos em que se encontrem
conflitantes direitos fundamentais.

Ponderação, postulado da proporcionalidade e a coli-


são de princípios constitucionais

O modo racional para solucionar judicialmente os


conflitos, vem sendo objeto de atenção por estudiosos.
Assim, a ponderação, teorizada por Robert Alexy, em
sua obra teoria dos direitos fundamentais, surge como um
método lógico-interpretativo, com o objetivo de racio-
nalizar decisões judiciais a partir de um procedimento
argumentativo.
“Princípios são parâmetros normativos que obrigam
o Estado a cumpri-los o máximo possível, levando-se em
consideração o contexto fático e jurídico. Dessa forma,
são deveres cujo conteúdo definitivo somente é fixado
após o sopesamento dos princípios colidentes, uma vez
que representam “mandamentos de otimização”23.
Na colisão de princípios, segundo Robert Alexy:

um dos princípios terá que ceder. Isto não significa,


contudo, nem que o princípio cedente deva ser de-
clarado inválido, nem que nele deverá ser introduzi-
da uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocor-
re é que um dos princípios tem precedência em face
do outro sob determinadas condições. Sob outras
condições a questão da precedência pode ser resolvi-

23 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da


Silva. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 90.

25

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da de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quan-
do se afirma que, nos casos concretos, os princípios
têm pesos diferentes e que os princípios com o maior
peso têm precedência24.

Dessa forma, havendo eventualmente colisão entre


princípios, este não será resolvido com a invalidação de
um em favor do outro, mas sim o sopesamento entre os
interesses colidentes. Pelo sopesamento se objetiva re-
solver qual dos interesses que, malgrado se situem abs-
tratamente no mesmo nível, possui maior peso no caso
concreto.
Nesse sentido, para que se possa analisar a propor-
cionalidade de certa medida que restrinja determinado
direito, adotam-se as etapas que Humberto Ávila indica,
quais sejam: a preparação da ponderação, a realização da
ponderação e a reconstrução da ponderação25.
Desse modo, a preparação, constitui-se em análi-
se de todos os elementos e argumentos. Passa-se a rea-
lização da ponderação que, conforme Ávila, “no caso de
ponderação de princípios, essa deve indicar a relação de
primazia entre um e outro”26, tudo isto sem aniquilar
quaisquer destes princípios, pois, no dizer de Luís Rober-
to Barroso, “a ponderação é uma pintura moderna, com
inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais
que as outras, mas formando uma unidade estética”27.

24 Ibidem, p. 93.
25 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 15ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 144.
26 Ibidem, p. 187.
27 BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: os conceitos fun-
damentais e a construção do novo modelo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 361.

26

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Para se chegar à conclusão de que é necessária uma
ponderação destes princípios e consequente análise de
proporcionalidade, há que se reafirmar o que diz Virgílio
Afonso da Silva, no que tange à hierarquia entre normas
constitucionais, o qual ensina que:

para aqueles que sustentam não poder haver hierar-


quia material entre as normas constitucionais parece
haver somente uma saída: a rejeição do sopesamento
como método de interpretação e aplicação do direito
e a consequente rejeição da possibilidade de um di-
reito prevalecer sobre outro em alguns casos28.

Completa ainda que “se uma norma prevalece


sobre a outra, só pode ser porque ela tenha sido considera-
da mais importante, ainda que somente para aquele caso
concreto” (itálico do autor), sem que alguma seja conside-
rada absoluta, porque não existe em nossa ordem consti-
tucional direito nem liberdade irrestritos, estando o jul-
gador, frente à ponderação, com um ônus argumentativo
máximo.
Para o exercício da ponderação, são necessárias três
etapas, segundo Barroso29, ou três máximas, como no-
meia Alexy30: a adequação de meios (exigibilidade), neces-
sidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

28 SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodoló-


gico. In SILVA, V. (org). Interpretação constitucional. 1ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p. 125.
29 BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: os conceitos fun-
damentais e a construção do novo modelo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.
360-365.
30 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da
Silva. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 116-117.

27

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Assim, quanto às possibilidades fáticas de aplicação
de um princípio em maior escala que outro, o princípio se
desdobra no exame da necessidade e da adequabilidade, de
maneira a se poder justificar a otimização de um (maior
aplicabilidade ou aplicação em maior grau), segundo
mais consistente seja a justificativa de sua necessidade
(da aplicação) e da adequação (de meio a fim) ao caso con-
creto. E quanto a sua possibilidade jurídica, o exame se dá
pela constatação da existência de confronto das normas
no caso concreto, daí se falar em proporcionalidade em
sentido estrito.
Nesse diapasão, passa-se ao estudo dessas três máxi-
mas propostas por Robert Alexy, conforme será explicitado.

Adequação

A situação averiguada envolve uma relação de cau-


salidade entre um meio e um fim concreto, podendo-se
aplicar o postulado da proporcionalidade e consequente
análise da adequação, já que, conforme ensina Ávila, “um
meio é adequado se promove o fim”31.
Em primeiro lugar, indaga-se se medida é adequa-
da e se há conflitos entre normas constitucionais. Para
Alexy, meio idôneo ou adequado é aquele capaz de con-
cretizar o direito fundamental. Por conseguinte, caso o
meio utilizado não concretize, efetivamente, o direito
fundamental, será inidôneo. Constitui-se uma análise da
possibilidade fática32.

31 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios


jurídicos. 15ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 202.
32 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da

28

Herm. Constitucionais 2.indd 28 26/01/17 12:29


A pergunta que configura o cerne desta etapa de
sondagem é: há justificativa para a tomada de tal medida?
Trata-se aqui da justificativa para tal medida imposta (no
caso concreto), ou seja, qual o âmbito de proteção que a
norma pretende dar ao direito fundamental violado.
Diante disso, outro aspecto levado em consideração
para análise da adequação é o aspecto quantitativo e qua-
litativo e probabilístico. No que concerne ao quantitati-
vo, avalia-se se a norma promove mais o fim almejado,
isto é, se promove melhor o fim desejado e com mais cer-
teza e eficácia. Posteriormente, se há excesso na medida
restritiva do direito fundamental.
Portanto, nesta etapa avalia-se a adequação da me-
dida restritiva, julgando-a mediante a consideração das
circunstâncias existentes no caso concreto.

Necessidade

Noutro ponto, sequencialmente às etapas outrora


mencionadas, deve-se seguir à análise de necessidade da
medida. Dessa forma, a questão que se quer resolver é se
há outros meios alternativos que não sejam tão restriti-
vos para assegurar o direito posto em colisão e que pos-
sam promover igualmente os direitos fundamentais con-
trapostos (exemplo: direito à intimidade e vida privada x
direito à informação).
Nessa etapa deve haver sondagem se a medida ado-
tada é demasiadamente restritiva. Isto porque, segundo
Humberto Ávila, “a verificação do meio menos restritivo

Silva. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 118.

29

Herm. Constitucionais 2.indd 29 26/01/17 12:29


deve indicar o meio mais suave, em geral e nos casos evi-
dentes”33. Deste modo, na análise que se faz da propor-
cionalidade de determinada medida traz a possibilidade
do julgador avaliar o quão necessário é a restrição de um
direito em benefício de outro (pois como antes defendi-
do, um direito cede em favor de outro, mas não há seu
esvaziamento).
Assim, determinada medida pode promover bastan-
te o fim almejado na proteção de um direito, mas, em
compensação, poderá causar muita restrição ao direito
fundamental contraposto. Desse modo, ainda que seja
possível a alegação de necessidade da medida, ainda ha-
veria que superar o teste de proporcionalidade, quando o
enfoque for a proporcionalidade em sentido estrito.

Proporcionalidade em sentido estrito

O exame da proporcionalidade em sentido estrito


exige a comparação entre a importância da realização do
fim e a intensidade da restrição ao direito fundamental.
Assim, segundo Ávila, “a pergunta que deve ser formulada
é a seguinte: o grau de importância da promoção do fim
justifica o grau de restrição causada aos direitos funda-
mentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela
promoção do fim são proporcionais às desvantagens cau-
sadas pela adoção do meio? A valia da promoção do fim
corresponde a desvalia da restrição causada?”34.

33 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios


jurídicos. 15ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 215.
34 Ibidem, p. 216.

30

Herm. Constitucionais 2.indd 30 26/01/17 12:29


Para todos os questionamentos, deve ser positiva as
respostas, caso contrário, se negativas, estar-se-á dian-
te de uma restrição desproporcional que redundaria na
anulação de um direito fundamental, arranhando seu
núcleo essencial.
Importa dizer que a restrição não se deve mostrar
desproporcional. Trazendo uma exemplificação no plano
hipotético, imagine uma pessoa pública que é fotografa-
da em ambiente público. Neste caso, em eventual colisão
entre o direito a intimidade e privacidade da pessoa pú-
blica em contraposição ao direito a informação da socie-
dade e da liberdade de imprensa em divulgar essa ima-
gem, atenderia a proporcionalidade impedir a divulgação
em favor desse direito à privacidade da pessoa pública?
Entende-se que não! Exatamente porque nessa hipótese
o direito desta pessoa sofreria menor restrição, haja vista
sua condição de vida que já ocorre em grau de exposição
maior que os indivíduos ‘comuns’.
Contrariamente, se a captação dessas imagens se
desse de forma furtiva e clandestina, num momento de
intimidade (por exemplo dentro de um cômodo da casa
dessa pessoa pública), aí estariam invertidos os papéis, e a
restrição do direito à informação e liberdade de imprensa
são seriam desproporcionais se contrapostos com o direi-
to à intimidade do indivíduo.
Isto denota que apenas avaliadas as circunstâncias
do caso concreto é que se poderá decidir sobre a restri-
ção de um direito fundamental em favor de outro direito
igualmente fundamental, pois, conforme leciona Robert
Alexy, a precedência de um princípio sobre um outro
princípio se dá sob determinadas condições. Porém, sob

31

Herm. Constitucionais 2.indd 31 26/01/17 12:29


outras condições a questão da precedência pode se resol-
ver exatamente de maneira oposta.
Desse modo, nesses casos, o juiz, em análise detida
de proporcionalidade, poderá ordenar determinada me-
dida restritiva em detrimento de um outro direito funda-
mental, observando sempre que a valia da promoção do
fim não deve corresponder à desvalia da restrição (sem-
pre analisada com caso concreto).

Conclusão

Dessa forma, conclui-se que o ativismo judicial é um


fenômeno crescente, constituindo prática recorrente no
Supremo Tribunal Federal, cuja Corte tem protagoniza-
do papel concretizador de políticas públicas e direitos
fundamentais em virtude dos atos e omissões dos Pode-
res Legislativo e Executivo, agindo para além das frontei-
ras da clássica posição de intérprete da Constituição. Tal
prática não pode ser vista para o ‘bem’ nem para o ‘mal’.
Todavia, o ativismo na justiça brasileira é uma realidade,
da qual não se pode ignorar.
Verificou-se haver inúmeros argumentos entre os de-
fensores e opositores do ativismo judicial, de modo que,
tanto as alegações dos apoiadores quanto dos críticos do
fenômeno, podem ser levados em consideração, como as
decisões ativistas que interferem nas políticas públicas
(podendo ocasionar, inclusive, problemas orçamentários)
ou, de outra banda, consideráveis decisões judiciais, que
têm sido significativamente substanciais para assegurar a
concretização de direitos fundamentais, os quais muitas

32

Herm. Constitucionais 2.indd 32 26/01/17 12:29


vezes tem seu exercício impedido em razão de omissões
do Poder Legislativo ou do Executivo.
Ressalte-se ser relevante o argumento do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que eventual decisão
ativista da Corte ocorre para suprir omissões inconstitu-
cionais dos demais poderes estatais, e que, por isso, visa
restaurar a Constituição vilipendiada pela inaceitável
inércia dos poderes da República, de modo que não faz
nada além cumprir a sua missão constitucional, privile-
giando o respeito incondicional pela autoridade da Lei
Fundamental da República. Por essa razão compreende o
Supremo não violar a separação dos poderes.
De fato, para o cumprimento dos preceitos cons-
titucionais e para preservação e efetivação dos direitos
fundamentais poderia ser tolerada essa ‘invasão’ do judi-
ciário na esfera de atuação dos outros Poderes, notada-
mente quando estes se omitem. Porém isso deve se dar de
maneira controlada e adequada.
Nesse prisma, demonstrou-se que, para efetivação
de direitos, o julgador pode se valer da ponderação, so-
pesando todos os princípios constitucionais colidentes
(avaliando a adequabilidade, necessidade e proporciona-
lidade em sentido estrito da medida restritiva), colhen-
do-se, ao final, a medida que seja menos desproporcional,
isto é, de forma a restringir ao mínimo possível o direito
cedente em relação aquele direito fundamental que no
caso concreto se apresentar com maior peso e relevância.
A técnica tem o objetivo de salvaguardar o núcleo essen-
cial dos direitos colidentes e balizar melhor as decisões
judiciais.
Assim, a fórmula proposta por Alexy se mostra como
uma das formas de limitar (conter) o criacionismo exacer-

33

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bado do direito pelas decisões judiciais, quando coliden-
tes direitos fundamentais, buscando preservar o núcleo
essencial de tais direitos e garantir segurança jurídica.

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O sentido sociológico de Ferdinand Lassalle e a soma
dos fatores reais de poder na Constituição de 1988
Antonio de Azevedo Maia35

Introdução

Ao analisarmos a Constituição de um Estado não po-


demos nos limitar a uma única e exclusiva concepção, e
sim pela junção de cada um dos sentidos apresentados a
seguir como o sentido político de Constituição de Carl
Schmitt distinguindo Constituição de leis constitucio-
nais, temos Hans Kelsen com o sentido jurídico de Cons-
tituição tratando sobre a teoria pura do direito, e a partir
desse ponto de partida devemos refletir sobre a melhor
concepção que compreende o conceito de Constituição.
Deste modo, o sentido sociológico de constituição
trazido pelo filósofo Ferdinand Lassalle na sua obra a es-
sência da Constituição, Lassalle vem apresentar de forma
simples para intelectuais e operários em uma conferencia
em Berlim no ano de 1862, o verdadeiro sentido da cons-
tituição buscando abordar aspectos não formais da cons-
tituição e sim mostrar aspectos sociais que realmente tra-
duzem o sentido sociológico de constituição, mostrando
assim a sua verdadeira essência onde uma Constituição
traduz a história e as peculiaridades de cada povo, sendo
a sua verdadeira identidade apenas transcritas em uma
folha de papel.

35 Mestrando em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas (bolsis-


ta pela CAPES). Professor voluntário no Grupo de Estudos do Sistema Interameri-
cano de Direitos Humanos. Advogado.

39

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Nesse contexto, trataremos de ideias conflitantes
com a de Lassalle, como a da força normativa da Cons-
tituição abordada por Konrad Hesse, indo de encontro
com o seu pensamento de que a constituição nada mais é
do que a soma dos fatores reais de poder, ou seja, anseios
de diversas classes da sociedade trazida para o texto cons-
titucional, trazendo assim uma distinção entre constitui-
ção real e constituição escrita
E por fim, será mostrado que com o passar do tem-
po ainda podemos trazer os fundamentos de Ferdinand
Lassale para os dias atuais usando como exemplo a Cons-
tituição Federal de 1988, mostrando a soma dos fatores
reais de poder no momento de sua elaboração.

Ferdinand Lassale e a soma dos fatores reais de poder

Ferdinand Lassale é o grande responsável pela Cons-


tituição no seu sentido sociológico. Nascido em 11 de
abril de 1825 em Breslau na Polônia, foi um advogado e
político socialista alemão sendo um nome muito impor-
tante quando se trata da social democracia alemã. Um
movimento operário baseado nas ideias de Karl Marx,
com quem esteve junto em muitos momentos históricos,
especialmente durante a Revolução Prussiana em 1848
onde se buscava a independência da classe trabalhadora
das demais classes sociais.
Apesar de Lassalle ter sido Condenado, foi Marx
quem deu continuidade e aprofundou os estudos sobre o
capitalismo e seus efeitos sobre a classe operária. Entre-
tanto apesar desse grande destaque de Karl Marx quan-
do se trata de evolução economicista e sociologista, Fer-

40

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dinand Lassalle também conseguiu se destacar como o
grande precursor de uma teoria crítica a ordem jurídica36.
Lassalle pensava que a humanidade estava regida por
oportunidades fora do controle do individuo, pelo qual
tornava necessário que o Estado se responsabilizasse pelo
aumento da produção e distribuição a favor do bem estar
social e para conseguir que os trabalhadores se benefi-
ciassem pelo aumento da produtividade. Na sua obra “A
essência da Constituição” o autor vem estudar os funda-
mentos não formais, mas sim essências, observando as-
pectos políticos e sociais existentes dentro de uma Consti-
tuição, Lassale pergunta se existe alguma diferença entre a
Lei e a Constituição, e logo em seguida afirma que ambas
possuem a mesma essência. Partindo do pressuposto que a
Constituição antes de tudo precisa ser uma Lei, neste caso
uma Lei básica que se torna um verdadeiro fundamento
para as demais leis que existam ou que vão existir.
Como foram tratadas acima, as ideias marxistas
sempre estiveram presentes nas obras de Lassalle, como
a ideia de que as constituições burguesas, ou seja, aquelas
que trazem em seu bojo os interesses da sociedade são
meramente formas de atrair capital, sendo esse o seu úni-
co objetivo. Ferdinand Lassalle afirma taxativamente que
a Constituição de um Estado é formada pela soma dos
fatores reais de poder daquela sociedade transcrita para
uma folha de papel. Se a Constituição de um Estado não
trouxer consigo esses interesses pertencentes à socieda-
de, ela não vai possuir qualquer relevância, não passando
apenas de uma mera folha de papel, onde a normativida-

36 MARX, Karl. Manifesto do partido comunista. São Paulo: Schwarcs, 2016, p.9.

41

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de se submeteria simplesmente à realidade fática, ou seja,
o contexto daquela sociedade no presente momento37.
Fatores reais de poder naquela época representada
pela Monarquia que possuía o exército, a aristocracia, os
grandes industriais, os banqueiros e também a pequena
burguesia e a classe operária, ou seja, o povo38.
Neste sentido sociológico a Constituição deve ser
compreendida como um fato social e não simplesmente
como uma norma. O texto presente na Constituição seria
o reflexo da realidade social daquele país, como Lassalle
trás no seu livro, é a junção das forças sociais do país, ca-
bendo a Constituição apenas reunir e sistematizar esses
valores em um documento formal, passando assim a dei-
xar de serem apenas fatores reais de poder e se tornando
um verdadeiro direito, ou seja, passam a serem institui-
ções ou fatores jurídicos. Documento esse que só se tor-
naria eficaz se correspondesse de fato os valores daquela
determinada sociedade39.
Para explicar sua visão sociológica, Lassale40 expu-
nha, entre outras, a seguinte passagem:

Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma


macieira e segurar seu tronco um papel que diga:
‘Esta árvore é uma figueira’ Bastará esse papel para
transformar em figueira o que é macieira? Não, natu-
ralmente. E embora conseguissem seus criados, vizi-

37 LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição. São Paulo: Pillares, 2015.p.37.


38 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 21. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2014.p.60.
39 ALEXANDRINO, Vicente Paulo Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio
de Janeiro: Impetus, 2009.p.3.
40 Ibidem. p.6.

42

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nhos e conhecidos, por uma razão de solidariedade,
cofirmassem a inscrição existente na árvore, a plan-
ta continuaria sendo o que realmente é. O mesmo
ocorre com a Constituição. De nada servirá o que se
escrever numa folha de papel, se não se justificar pe-
los fatores reais e efetivos de poder.

Para Ferdinand Lassalle convive em um país duas


Constituições, uma chamada de Constituição real ou efe-
tiva que corresponde à soma dos fatores reais de poder
que representam aquela sociedade, e uma Constituição
escrita, que apenas formaliza unindo esses fatores reais
de poder e um único documento.
Assim para finalizar devemos destacar a concepção
sociológica de Karl Marx que se aproxima com o pensa-
mento sociológico de Ferdinand Lassale, que no qual a
Constituição não passaria de um produto das relações de
produção e que tem o intuito garantir os interesses da
classe dominante41.

Konrad Hesse e a força normativa da Constituição

Konrad Hesse trás em sua obra “A força normativa


da Constituição” uma nova problemática acerca da teoria
adotada por Ferdinand Lassalle. Trazendo a ideia de um
efeito determinante da constituição real não significa ou-
tra coisa se não a própria negação jurídica.
Segundo Hesse a constituição reais que representa
os valores da sociedade e a constituição jurídica cami-

41 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Manual de Teoria do Direito Constitucional. São Pau-


lo: Atlas, 2012.p.5.

43

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nham de forma paralela e independente, não sofrendo
qualquer interferência uma da outra.
A Constituição adquire a forca normativa a partir do
momento em que realiza uma pretensão de eficácia, pro-
curando impor ordem de acordo com a realidade política
e social, mas também é determinante em relação a ela.
Desse modo, a força condicionante da realidade e a nor-
matividade da Constituição podem até ser diferenciadas,
mas não definitivamente separadas ou confundidas.
A verdadeira força vital e a eficácia da Constituição
estão ligadas a sua força espontânea e as tendências do-
minantes do seu tempo, que possibilita o seu desenvolvi-
mento e a sua ordenação objetiva42.
Vale ressaltar que a Constituição jurídica consegue
converter-se ela mesma em força ativa se fizerem pre-
sentes não só a vontade do poder, mas sim a vontade da
Constituição, mesmo de forma limitada a Constituição
contem uma força normativa típica capaz de ordenar e
motivar a estrutura do estado e da própria sociedade por-
que por si só reproduz os interesses políticos, econômi-
cos e culturais de certa sociedade mostrando a verdadeira
forma de ser do Estado durante a sua época. Essa supre-
macia Constitucional, confere uma força própria que in-
terfere na vida de cada individuo, possuindo aspectos na
concepção jurídica formal e material fazendo a manuten-
ção do estado e da ordem publica interna.43
A Constituição é o corpo de normas de um Estado,
indicando seus valores, reunindo os elementos essenciais
estabelecendo a verdadeira estrutura do Estado. A su-

42 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre, 1991.p.12.


43 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre, 1991.p.42.

44

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premacia normativa da Constituição, ao lado de outros
elementos, confere-lhe força ativa para que sua função e
tarefas próprias sejam realizadas na vida histórico-con-
creta do povo. Pressupõe aspectos da concepção jurídica
da Constituição no sentido formal e material ennvolven-
do a manutenção do Estado e da ordem jurídica interna44.
Conforme o pensamento de Konrad Hesse, a consti-
tuição jurídica não pode ser limitada a um retrato social,
deve antes de tudo obedecer e acompanhar a permanen-
te evolução social, permanecendo sempre a maior justiça
social.
Deste modo a Constituição acompanhando essa
constante evolução social, pode sofrer uma mutação na
sua interpretação. Vale destacar o importante papel da
jurisprudência como fator de readaptação dos textos
constitucionais sem a necessidade de mudança na sua li-
teralidade, visando sempre às transformações ocorridas
na sociedade.
Entretanto a Constituição se converterá em uma real
força ativa, quando se fizer presente na consciência dos
principais responsáveis pela ordem social, não a vontade
do poder, mas a real vontade da Constituição.

Fatores reais de poder e a Constituição de 1988

O sentido sociológico de Ferdinand Lassalle acerca


dos fatores reais do poder em um país continua perfeita-
mente aplicável. Na Constituição Federal de 1988, guar-

44 Ibidem.p.46.

45

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dada a devida diferença entre o Brasil atual e a Prússia de
Lassalle pode-se observar esse fenômeno.
Antes de tudo devemos analisar o pensamento da so-
ciedade como o resultado de um longo processo que teve
como suporte as condições sociais e históricas do Capi-
talismo na Europa. Já na América Latina, e em particular
no Brasil, o processo de formação, organização e sistema-
tização do pensamento sociológico obedeceu também às
condições do desenvolvimento do capitalismo e a dinâ-
mica própria da inserção do país nessa ordem capitalista
mundial. Reflete, portanto a situação colonial, a herança
cultural Jusuística e o lento processo de formação do Es-
tado Nacional45.
Contudo vamos tratar do período histórico a partir
dos anos de 1940 onde as ciências sociais foram de ma-
neira geral responsável pela elaboração de teorias que
denunciavam as desigualdades sociais, as relações de do-
mínio e opressão, à exploração existente entre regiões,
classes e países. Foram responsáveis também pelo desen-
volvimento do pensamento crítico e revelador dos confli-
tos sociais.
Em razão de tudo isso o golpe militar de 1964, im-
plantando nova ditadura no Brasil, teve duras repercus-
sões junto ao desenvolvimento das ciências sociais. O
confronto entre a universidade, os estudantes e o regi-
me militar chegou ao extremo em 1968, com passeatas,
embates físicos, manifestações, ocupações de prédios, es-
pancamento, prisões e mortes46.

45 COSTA, Cristina. Introdução a Ciência da Sociedade. São Paulo, Moderna,


2009.p.300.
46 NAPOLITANO, Marcos. História do Regime Militar Brasileiro. São Paulo, Contexto,
2014.21.

46

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Com a decretação do Ato Institucional nº 5 em de-
zembro de 1968, que implantou legalmente a ditadura no
país os principais nomes da sociologia no país foram su-
mariamente aposentados e impedidos de lecionar. Mui-
tos foram exilados, outros se exilaram, passando a publi-
car seus trabalhos no exterior.
Nos anos 1980, com a abertura política, surgem no-
vos partidos e a vida política participativa recomeça a
tomar fôlego. Muitos cientistas sociais decidem deixar a
cátedra para ingressar na política propriamente dita. O
partido dos trabalhadores foi o que mais se beneficiou
com essa atuação direta dos cientistas. Florestan Ferna-
des, Antonio Candido de Mello foram alguns nomes que
engrossaram as fileiras políticas do PT. O Antropólogo
Darcy Ribeiro seguiu o mesmo caminho filiado ao Partido
Democrático Trabalhista, legenda que reivindicava o na-
cionalismo e o populismo do antigo líder Getúlio Vargas.
Já o Partido do movimento Democrático por sua vez,
originou-se do antigo MDB, partido esse que se opunha
ao regime militar, ainda no período de sai ditadura e das
eleições indiretas. Nessa época, o governo era representa-
do pela Arena, num fechado esquema bipartidário. Ain-
da nos anos 80 esse engajamento dos cientistas sociais
na política formal e institucional houve uma abertura no
campo de estudo fazendo surgir uma análise mais apro-
fundada da condição humana feminina, do menor, das fa-
velas, das artes, da violência urbana e rural, entre outras47.
A Constituição de 1988 ao ser elaborada observou
os inúmeros anseios da sociedade no decorrer dos anos,
lutas de diversas classes sociais como a luta da classe

47 NAPOLITANO, Marcos. História do Regime Militar Brasileiro. São Paulo, Contexto,


2014.

47

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operária em 1987, que tiveram grande relevância contra
o regime militar através de suas greves. A partir daquele
momento a ditadura sofre o inicio de uma pressão que
acarretaria logo em seguida a queda do regime48.
Em 1982 um fato importante deve ser destacado,
como o a grande derrota do partido do Governo, o Bra-
sil naquele momento completava 18 anos sob o coman-
do dos militares, período qual a população só votou em
cargos legislativos, mostrando a partir daquele momento
uma grande fraqueza no regime tendo como sua única
alternativa impedir as eleições diretas. Vale ressaltar que
desde 1979 o País caminhava para o fim do regime ditato-
rial com a Lei de Anistia e o fim do bipartidarismo, medi-
das que fortaleceram a oposição.
Vale destacar também o crescimento da oposição de
esquerda com conotações mais radicais lideradas pelo
Partido dos Trabalhadores e pela Central única dos traba-
lhadores com grande apoio de Comunidades Eclesiastes
de base.
Em 1985 o Presidente Tancredo neves é eleito de
forma indireta com apoio de políticos que meses antes
davam sustentação ao governo militar de forma contra-
ditória. A transição da ditadura para a democracia pre-
conizava antes de tudo uma nova ordem constitucional.
Devido à morte prematura de Tancredo neves que não
conseguiu assumir o cargo de presidente da república
passando naquele momento para seu vice-presidente
José Sarney49.

48 REZENDE, Maria José de. A ditadura militar no Brasil. Londrina, Eduel, 2013.
49 REZENDE, Maria José de. A ditadura militar no Brasil. Londrina, Eduel, 2013.p.298.

48

Herm. Constitucionais 2.indd 48 26/01/17 12:29


Devido a esse fato houve grandes divisões no seio da
classe dominante naquele momento no país, tornando a
nova Constituição uma ameaça aos grandes empresários,
chamados por Ferdinand Lassale de burguesia.
Apesar da maioria conservadora, a Constituição foi
marcada por uma profunda polarização social onde toda
a energia acumulada nas lutas contra a ditadura será re-
fletida com a bancada de esquerda.
Dentre grandes conquistas acerca da Constituição
de 1988 podemos destacar a Dignidade da Pessoa huma-
na como um valor fundamental constitucional. Devido a
essa constante luta social refletida na sua elaboração aca-
bou sendo batizada como “Constituição Cidadã”. Devido
a essas inúmeras pressões da sociedade sob o Congres-
so Constituinte surtiram seus efeitos na sua elaboração
e nas conquistas sociais que foram positivadas no texto
constitucional, onde regras do processo democrático
passaram a ser reconhecidos na Constituição de 198850.
Dessa forma, nota-se que, embora os fatores reais do
poder mudem de acordo com as mudanças ocorridas na
sociedade, eles sempre existirão e sempre influenciarão o
sistema normativo de um país.

Conclusão

Como pudemos observar de forma bastante sucinta,


Lassalle palestrando para operários da Berlim Prussiana,
seu entendimento é de que a Constituição real de um país
é aquela resultante da soma dos fatores reais que condu-

50 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direitos Humanos 3. ed. São Paulo, Méto-
do, 2016.p.165.

49

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zem aquele país. Esses fatores reais de poder como vimos
é o interesse de cada classe social que compõe aquele Es-
tado e por consequência possuem os seus direitos posi-
tivados na Constituição através da Constituição escrita.
Por outro lado Konrad Hesse, diz que a Constituição
é totalmente condicionada pela sua trajetória histórica e
terá sua pretensão de eficácia somente se levar em conta
esse fator estando totalmente ligada a correlação entre o
ser e o dever ser.
A Constituição sempre estará revestida da sua força
normativa quando conseguir obstar que as normas cons-
titucionais se tornem questões de poder. A força norma-
tiva segundo Hesse está estritamente ligada a possibilida-
de de realização de conteúdos da Constituição. Quanto
mais extensa for à ligação de seus preceitos normativos
com os fatos históricos e refletir a sociedade, tendo como
propósito conservar e desenvolver a construção jurídica e
social presente, maior serão as chances de esses preceitos
alcançarem a sua força normativa.
Entretanto, quando a Constituição ignora esses ele-
mentos que representar a sociedade, como seus interes-
ses políticos, econômicos e sociais do seu tempo, se vê
incapaz de atingir a sua finalidade.
Portanto, a Constituição é a soma dos fatores reais
de poder de uma sociedade segundo Lassale, e podendo
sim, conforme apresentado acima, dependendo da força
política dos grupos com menos expressão, planejar o seu
‘’dever ser’’ programaticamente como defende Konrad
Hesse, e ter o seu caráter normativo.

50

Herm. Constitucionais 2.indd 50 26/01/17 12:29


Referências

ALEXANDRINO, Vicente Paulo Marcelo. Direito Consti-


tucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional.


21. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2014.

COSTA, Cristina. Introdução a Ciência da Sociedade.


São Paulo, Moderna, 2009.

HESSE, Konrad.  A força normativa da Constitui-


ção. Porto Alegre, 1991.

LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição. São


Paulo: Pillares, 2015.

MARX, Karl. Manifesto do partido comunista. São Pau-


lo: Schwarcs, 2016.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direitos Hu-


manos 3. ed. São Paulo, Método, 2016.

NAPOLITANO, Marcos. História do Regime Militar


Brasileiro. São Paulo, Contexto, 2014.

NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Manual de Teoria do Di-


reito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012.

REZENDE, Maria José de. A ditadura militar no Brasil.


Londrina, Eduel, 2013.

51

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Um passeio com aletheia: normatividade, política, ca-
pacidades institucionais e sinceridade constitucional
Armando Gurgel Maia51

Introdução

O Direito, como ciência humana e como cultura,


tem seu habitat na sociedade, estando, portanto, sujei-
to a reflexos do dinamismo e estrutura desta. Este fator
é deveras crucial na compreensão do fenômeno jurídi-
co, tanto sob o viés de conformação do próprio Direito,
quanto à compreensão dos influxos de suas emanações
normativas. A percepção destes aspectos ganha especial
destaque na vivência hodierna da chamada sociedade de
risco: globalizada, de eventos massificados, velozes ou
instantâneos. De fato, esse dinamismo se reflete no Di-
reito, que por sua vez responde ao fato social como variá-
vel que também contribui com a equação de conforma-
ção da sociedade.
A Teoria Pura do Direito de Kelsen desde há mui-
to tempo destacou, no topo do ordenamento positivo, a
Constituição. Mas nem por isso deixamos de vivenciar,
até um passado próximo, verdadeira crise ou falência de
normatividade constitucional. Com efeito, a Carta Polí-
tica, era vista e sentida como nada muito além de uma
bela exortação inaugural do ordenamento jurídico, uma
utopia despida de eficácia jurídica e, quando muito, mero
vetor interpretativo de intenções extremamente exage-

51 Mestrando em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas. Pro-


motor de Justiça do Ministério Público do Estado do Amazonas.

53

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radas para a realidade vigente, pelo que deveria ser vista
com cautelas mesmo para estes fins, no máximo dirigin-
do a atividade do operador do Direito, não apenas com
granus salis, mas com todos os temperos possíveis.
Nessa ambiência, exsurge o chamado constituciona-
lismo da efetividade que, em apertada síntese, reconhe-
cendo os avanços do que foi positivado no corpo de nossa
Carta Magna de 1988, observa que o passo evolutivo, en-
tão, passou a ser a necessidade de efetivação do Direito
Constitucional, de reconhecimento verdadeiro de sua
posição de cume, conferindo-lhe a normatividade dese-
jada. A doutrina da efetividade, considerando o elemento
fundante, de fundamentalidade do texto constitucional,
reclama sua efetiva superioridade normativa, trilhando
necessárias escalas de consideração sobre os entraves
presentes neste caminho para a apoteose constitucional.
Torna-se presente, assim, a discussão acerca da in-
sinceridade normativa ou falaciosidade da Constituição,
dados seus arrojados projetos de transformação, com as
mais profundas promessas da modernidade e o acolhi-
mento de diversas demandas, em uma Carta analítica, di-
rigente, compromissória e pluralista. Um enorme desafio
constitucional estabeleceu-se em seu próprio corpo.
É inegável que o cenário doutrinário e a postura
pretoriana do momento atual não discutem, mas antes
reafirmam, a cada instante, a necessária normatividade
e posição de destaque efetivo da Constituição. Seria gra-
ve heresia jurídica, hoje, qualquer afirmativa que negue
essa força normativa, sob viés jurídico. Persiste, contu-
do, o debate acerca da efetividade social, da verdadeira
concretização da Constituição, enfim, sobre as reais pos-
sibilidades de cumprimento de seus anseios e promes-

54

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sas civilizatórias, em meio, ainda, a demandas globais
ou transconstitucionais, com preocupações e exigências
que não constam apenas do corpo da Lei Máxima, mas de
pautas internacionais, como, por exemplo, os standards
de Proteção Internacional dos Direitos Humanos, de
uma forma geral, ou ainda questões ambientais.
Partindo dessas premissas, esta empreitada tem o
escopo de discutir exatamente a sinceridade ou insin-
ceridade do texto constitucional, refletindo sobre a real
efetividade de suas normas tendo por base algumas con-
siderações doutrinárias de desembarque mais recente no
cenário jurídico brasileiro. A proposta, portanto, situa e
traduz o epíteto, vindo a lume o convite ao leitor para
um breve passeio, ao lado de Aletheia, a Deusa Grega da
verdade ou descobrimento, como referência ao colóquio
aqui proposto, acerca da sinceridade constitucional, sob
os ares desta aurora irrompida com o constitucionalismo
da efetividade. Espera-se que a caminhada seja agradável.

A feição da Constituição Federal de 1988

A obra provavelmente de maior fôlego sobre o cons-


titucionalismo da efetividade é a tese de livre docência
do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Roberto
Barroso52, sob o título: O Direito Constitucional e a efeti-
vidade de suas normas: limites e possibilidades da Cons-
tituição brasileira (com primeira publicação em 1990).
Naquela oportunidade, o Ministro Barroso, em tó-
pico específico sobre “sinceridade normativa”, inaugura

52 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:


limites e possibilidades da Constituição brasileira, 9. ed.

55

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suas considerações reverberando a célebre expressão que
inicia a Constituição Norte Americana, “We the people”,
para sacar, imediatamente, a verdade histórica: a Consti-
tuição dos Estados Unidos da América não teve partici-
pação popular em sua formulação, mas foi feita a portas
fechadas, por pessoas de posse, heróis militares e advo-
gados de renome, mantendo em seu cerne a escravidão e
não admitindo o voto feminino, conquistas ulteriores na
história constitucional daquela nação53.
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, é alvo de
algumas críticas nesse sentido. Não são novidades depre-
ciações relativas ao fato de que nossa Carta Magna nasceu
de proposta de Emenda Constitucional à então vigente
Constituição de 1969 (que, por sua vez, veio ao mundo
jurídico sob o nome de Emenda Constitucional n° 01, à
Constituição de 1967). Com efeito, a proposta de Emenda
Constitucional n° 43, à Carta 1969, de feições ditatoriais,
culminou na aprovação da Emenda Constitucional n° 26,
de 27 de novembro de 1985, transformando o Congresso
então eleito em Assembleia Constituinte.
Houve quem, por isso, chegasse a afirmar que esta-
ríamos diante de verdadeiro poder constituinte derivado,
o que consiste em evidente equívoco, por confundir me-
canismos formais de manifestação do poder constituinte
originário com suas características identificadoras. Com
efeito, a Assembleia Nacional Constituinte, por meio da
Emenda apontada, foi investida com verdadeiros pode-
res constituintes originários, para fundação de uma nova
ordem constitucional, em rompimento com a anterior,
evidenciando seu caráter fundante, e não derivado.

53 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:


limites e possibilidades da Constituição brasileira, 9. ed., p. 59-60.

56

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Ainda que não tenha sido reflexo de uma assembleia
eleita pelo povo tão somente para tal mister, a Consti-
tuinte teve ampla legitimação popular, por refletir os an-
seios da sociedade brasileira, conforme a história serve
de testemunho, que nos conta a respeito da vontade de
rompimento com o regime autoritário e de instauração
de um regime democrático.
Por evidente, a crítica não é vazia, e não se olvida que
o paradigma ideal seria a não confusão das funções le-
gislativas ordinárias com as constituintes, uma vez que a
Assembleia em questão cumulou funções legislativas or-
dinárias com o extraordinário poder constituinte originá-
rio. Porém, a crítica não é de todo procedente, na medida
em que a Emenda n° 26, de convocação da constituinte, é
de 27/11/1965, enquanto os deputados eleitos para o mis-
ter o foram em 1986, com trabalhos que se iniciaram em
1o de fevereiro de 1987. De outra banda, de plano vieram
críticas e discussões no bojo da própria constituinte acer-
ca dos senadores eleitos ainda em 1982, portanto sem ter
em vista a atividade constituinte. A questão, de todo jei-
to, não merece maiores repercussões, na medida em que
a própria Constituinte, em deliberação interna, decidiu
pela participação de 23 senadores nestas condições.
Neste ponto, é importante destacar que nossa Cons-
tituição foi extremamente aberta ao debate, sendo indis-
cutível sua legitimação popular54. Foram apresentadas

54 Conforme expõem Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento:. “No que
tange ao procedimento, o quadro político então delineado não comportava nem
que se partisse de um anteprojeto elaborado fora da Assembleia Constitucional
– como fora o da Comissão de Notáveis presidida por Afonso Arinos – nem que
se atribuísse a um grupo parlamentar a função de redação de um projeto, para
ulterior submissão ao plenário, como ocorrera na Constituinte de 1946. Quanto à
primeira possibilidade, essa era vista como uma indevida usurpação da soberania
da Constituinte para conduzir os seus trabalhos. Quanto à segunda, ela não era

57

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122 emendas populares, reunindo 12.277.323 assinaturas,
das quais 83 foram aceitas ao trâmite por atenderem aos
requisitos regimentais55. Ademais, as forças eram diluídas
e os debates para a aprovação da atual constituição reve-
laram as tensões políticas e a necessidade justamente de
opções conciliatórias entre as vozes que se erguiam.
Não se olvida, ainda, a revelação de que algumas al-
terações mais robustas ocorreram à margem da delibera-
ção democrática, pela Comissão de Redação, depois da
aprovação do projeto. Contudo, o texto constitucional
foi novamente submetido ao plenário, sendo aprovado
em 22 de setembro de 1988, bem como promulgado em 5

aceita, porque reduziria a participação daqueles que não integrassem a comissão


eventualmente escolhida, desigualando o papel dos constituintes. […] Naquele
quadro, a solução engendrada buscava integrar todos os constituintes na tare-
fa de elaboração do novo texto magno. Previu-se a criação de 24 subcomissões
temáticas, que elaborariam textos sobre os temas de sua competência e os en-
tregariam a 8 comissões temáticas, cada uma congregando 3 subcomissões. As
comissões redigiriam projetos sobre as suas áreas, os quais seriam, por sua vez,
enviados a uma Comissão de Sistematização. Essa última elaboraria novo proje-
to, a partir dos trabalhos das comissões temáticas, que seria submetido ao Plená-
rio da constituinte, em dois turnos de votação. […] A composição das comissões e
subcomissões decorria de indicações partidárias, devendo corresponder, na me-
dida do possível, ao critério de proporcionalidade dos partidos. Uma das conse-
quências decorrentes da fórmula adotada foi o caráter analítico da Constituição,
já que, ao se criar uma subcomissão dedicada a tratar de determinado assunto,
esse, naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a es-
colha dos temas das subcomissões já importava na definição das questões que
ingressariam na nova ordem constitucionalidade. […] Em seguida, iniciou-se o
processo nas comissões temáticas, que se estendeu até 15 de junho de 1987. Foi
mais uma fase de grandes disputas, com intensa participação social e atuação
marcante na Constituinte dos mais variados lobbies. No total, foram recebidas
naquela fase nada menos que 14.911 propostas de emenda. Os textos aprovados
incorporavam muitos avanços na área dos direitos humanos e da organização es-
tatal” (SOUZA NETO, Cláudio Pereira Souza de; SARMENTO, Daniel. Direito consti-
tucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed., 1. reimpr. p. 162-164).
55 SOUZA NETO, Cláudio Pereira Souza de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucio-
nal: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed., 1. reimpr. p. 165.

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de outubro de 1988, após mais de 20 meses de Assembleia
Constituinte56.
É inegável, assim, que a nossa Constituição teve
nascedouro legitimado em procedimento democrático,
pautado em ampla deliberação democrática, refletida em
teor compromissório, democrático, pluralista. Não se ad-
voga seja perfeita. Mas que é resultado de Constituinte
legítima, bem como que possui grandes avanços, regis-
trando os anseios da sociedade nacional. Seu teor com-
promissória encerra as tensões, como ao acolher o regi-
me capitalista de produção e, paralelamente, abraçar os
valores sociais do trabalho, a dignidade humana, a defesa
do consumidor e o desenvolvimento sustentável, ou ain-
da ao objetivar a construção de uma sociedade livra, justa
e solidária. Isto para ficar apenas em singelos exemplos,
mas de ecos em diversas direções. Pouparemos o leitor,
ainda, dos exemplos que informam a natureza analítica
de nossa Carta, deixando o registro apenas de que tal
concepção é importante para as linhas que se seguem.
Enfim, à guisa de conclusão parcial, fica o reforço de
que a Carta de 1988 converge diversas posições e direitos,
muitas vezes em zonas de tensão, com normas de teor
principiológico e programáticas, registrando verdadeiras
promessas e sonhos a serem alcançados, tendo por ori-
gem os anseios sociais, ainda que se possa observar even-
tuais direitos das elites então dominantes também res-
guardados, na medida em que também fizeram parte do
jogo político constituinte.

56 SOUZA NETO, Cláudio Pereira Souza de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucio-
nal: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed., 1. reimpr. p. 169.

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Frustrações Constitucionais? Realidade, normatividade
e constituição dirigente

Tendo em mente as conclusões acerca da feição de-


mocrática de nossa Constituição, é necessário discutir
sua efetividade. Mas, é preciso que se diga, a trincheira
feita pela doutrina da efetividade teve o papel de eliminar
a discussão acerca da eficácia jurídica da Carta, de tal for-
ma que, sem maiores conjecturações, é possível admitir a
aclamada força normativa da Constituição.
De outra banda, resta a indagação acerca das razões
de a mesma Constituição, com normatividade reconhe-
cida como Direito, bem como de ampla legitimação de-
mocrática, persistir com deficiências de efetividade. Se as
causas são sociais, isto não anula o interesse jurídico da
questão, principalmente no campo constitucional, haja
vista a natureza deste ramo do Direito, pois, mais do que
qualquer outro, tem imensa zona de intersecção e trocas
com o campo metajurídico, por ser o tronco central da
árvore jurídica. A assertiva ganha vigor quando temos em
mente uma Constituição analítica, como brasileira.
Nessa linha, é evidente, ainda, que o Direito é ciência
deontológica e que, portanto, mira modificar a ontologia,
fazendo o dever ser constituir-se o ser. O caráter tridi-
mensional do Direito resume bem o que agora se leva em
consideração. Os fatos, ao mesmo tempo em que, mate-
rialmente, são fonte do Direito, são objeto da moldagem
pela normatividade, num processo contínuo.
Aliás, é essa normatividade da Constituição, vitória
da doutrina da efetividade, uma das consideradas causas
da inflação de emendas. A crença na força da Constitui-
ção tem vitimado seu próprio corpo com uma série de re-

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mendos. É como se o Direito, com uma simples emenda
constitucional, por sua importância, pudesse tudo re-
solver, como num passe de mágica. Do mesmo mal so-
fre o Direito Penal, como sabemos, com um simbolismo
inadequado.
O que não se pode perder de vista é que o Direito
tem origem na sociedade e é feito para atuar na mesma
sociedade. Não pode, portanto, perder o foco da reali-
dade. A Teoria da Constituição Dirigente, de Canotilho,
sofreu abalos na própria concepção do eminente doutri-
nador, ao consignar justamente que fatores da realidade e
da filosofia constitucional influenciam no dirigismo, pelo
que a Constituição dirigente deve ter por base pretensões
mais condizentes com os limites materiais e jurídicos que
a experiência demonstra influírem na efetivação das nor-
mas constitucionais programáticas.
A grande constatação de que aqui se parte, simplifi-
cando, com o uso da metáfora, é a de que a vida não deixa
de ser algo bom pelo só fato de a morte existir e, ao fim e
ao cabo, prevalecer sobre cada ser vivo. A morte não sig-
nifica que querer ficar vivo é inútil, errado ou um desva-
lor. A percepção, simplória, serve à didática. Com efeito,
a não efetivação de diversas proposições constitucionais
não significa que essas normas não possuem qualquer
eficácia e ou que não merecem respaldo jurídico. Nem
mesmo a alta síndrome de inefetividade dessas normas
podem servir de argumento para o sustento de falta de
sinceridade normativa do constituinte.
Para efeitos de raciocínio comparativo, o tipo de
homicídio contínua sendo levado a sério, mesmo com o
Brasil tendo níveis de assassinatos que superam as mortes
de localidades em guerra. O mesmo se diga das mortes no

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trânsito. Ainda que, no exemplo, exista reafirmação do
ordenamento pela aplicação da pena, não é irrelevante o
fato da criminalidade renitente, ainda que perante a san-
ção aplicada e das prevenções geral e específica da pena,
que também não alcança todos os homicídios. De igual
maneira, o Direito Internacional vigora, mesmo com o
descumprimento de suas normas e, ainda, com a ausên-
cia de um organismo superior capaz de fazer a normativi-
dade pela via da coação de qualquer sanção. O caráter ho-
rizontal e de cooperação deste ramo do Direito não afasta
a conclusão de que o descumprimento da norma não sig-
nifica sua irrelevância ou sua inidoneidade jurídica.
Aliás, esse descumprimento do Direito nem mesmo
significa automaticamente restar desimportante o bem
jurídico tutelado, sua indignidade para a mesma tutela.
Nessa antiga antítese entre realidade ou fatores
reais de poder e normatividade envolvida nas doutrinas
de Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle encontramos, em
verdade, um ambiente de tensão, onde é inegável que
o Direito possui aptidão para moldar a realidade, mas
também tem a amplitude desta faculdade limitada pela
própria realidade. Assim, em ambientes de constituições
semânticas, conforme classificação ontológica de Lo-
wenstein, podemos encontrar ambiente propício à não
percepção do Direito como realidade social e, assim, sua
negativa como ente existente. Porém, em situações de
constituições normativas ou mesmo nominais, encon-
tramos a percepção do Direito.
Aliás, talvez o contexto de constituições nominais
seja mais propício à percepção do Direito em sua verda-
deira magnitude, na medida em que não reflete perfeita
adesão à realidade social, como um continuum indesta-

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cável, porém como fenômeno da não aderência perfeita
entre o ser e o dever ser, em fluxos e influxos de inter-
ferência, tornando mais perceptível a fenomenologia do
Direito. Nesta senda, verifica-se que a Constituição, seu
dirigismo e normatividade somente estão em verdadei-
ro xeque, realmente negativados, quando em situação de
mera semântica.
A vontade de Constituição em nossa história é iden-
tificada especialmente na suplantação do regime ditato-
rial, com a instauração de uma democracia e proteção de
direitos fundamentais em largo espectro. Essa vontade de
Constituição, por sua vez, no que diz respeito à consecu-
ção dos direitos fundamentais, especialmente os de ín-
dole social, enfrenta, não há dúvidas, objeções de setores
do capital que se sentem afetados, mas também não dei-
xam de encontrar outras limitações de natureza material
decorrentes da natureza das coisas e da natural evolução
histórica.
A partir das lições de Virgílio Afonso da Silva, é possí-
vel perceber que a questão não diz respeito centralmente
à disputa ou fatores reais de poder. Com efeito, o Profes-
sor do Largo do São Francisco57 expõe que boa parte dos
requisitos materiais e jurídicos, sejam sociais, institucio-
nais e legais, para a efetivação das liberdades públicas ou
direitos civis e políticos já se encontram implementados,
enquanto a assertiva não é verdadeira para os direitos
sociais. Aliás, o eminente professor simplifica: “a criação
das condições de exercício dos direitos sociais é, pura e
simplesmente, mais cara”.

57 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e


eficácia. 2. ed., 3. tir. p. 241.

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Com efeito, além do aparato já pertinente às liberda-
des públicas, os direitos sociais demandam outras estru-
turas, muitas vezes específicas para cada direito social, de
forma que o investimento em liberdades públicas é nor-
malmente aproveitável estruturalmente para a efetiva-
ção de direitos sociais (polícia, administração da Justiça,
procedimentos, etc), mas a recíproca não é verdadeira e,
na verdade, responde a uma lógica pontual, com investi-
mentos específicos e de menor intercâmbio, como entre
saúde e educação.
O caráter normalmente coletivo dos direitos so-
ciais é outro ponto a refletir na sua justiciabilidade. Ou
melhor: a percepção de que a realização destes direitos
é algo essencialmente coletivo, reflete até mesmo na sua
concessão individual, como percebemos nas discussões
sobre dispensação de medicamentos excepcionais58. Exis-
tem direitos que, ainda que possuam faceta individual,
são tratados adequadamente apenas de forma coletiva,
quando se tem em mente ideais de justiça social e equi-
dade nesta distribuição59.

58 A matéria encontra-se sob amplo debate no STF nos Recursos Especiais 566471 e
657718, ambos de relatoria do Ministro Marco Aurélio. O argumento diz respeito
ao fato de que as políticas públicas devem, por sua vez, ter omo diretrizes a redu-
ção das desigualdades econômicas e sociais. Porém, quando o Judiciário assume
o papel e protagonista dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso
qualificado à Justiça, por conhecerem seus direitos ou poderem arcar com os
custos do processo judicial, o que mais serviria à classe média que aos obres. De
toda forma, não traria reais critérios comparativos com os demais usuários para
a solução equitativa do problema. Acesso aos processos, para acompanhamento
dos resultados, pode ser feito pelo sítio na internet do Supremo Tribunal Federal.
59 Na lição de Daniel Sarmento: “A questão, contudo, é mais complexa em relação
ao componente fático da reserva do possível, pois aqui o obstáculo não é jurídi-
co ou ético, mas decorre da realidade econômica. Assinale-se, em primeiro lugar,
que a reserva do possível fática não pode ser vista tomando em conta apenas a
pretensão individual demandada em juízo. Fosse este o caso, o conceito seria pra-
ticamente irrelevante, pois é altamente implausível que o atendimento de uma

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Existem direitos civis que, a depender da deman-
da, também refletem a necessidade de ações positivas, a
convergirem para o contexto estrutural necessário para
a realização. É, como também aponta Virgílio Afonso
da Silva, o caso de demandas que exijam maior presen-
ça do Estado para garantir uma imprensa mais plural e
independente, para tutelar o direito de informação e a
liberdade de expressão. Ou, ainda, o pleito de constru-
ção de novas delegacias, com os respectivos materiais de
escritório e expediente, bem como contratação de novos
policiais para nelas atuarem, como forma de garantir o
direito de propriedade da vizinhança desassistida60.
Em ambos exemplos temos direitos civis, com neces-
sária atuação positiva estatal, como comezinho na conse-
cução de direitos sociais. Ainda que no primeiro exemplo
os dispêndios possam ser bem reduzidos, no segundo ob-
servamos medidas e dispêndios semelhantes aos demais
direitos sociais, o que envolve, portanto, as mesmas di-
ficuldades de implementação desta tipologia de direitos,
especialmente pelo Poder Judiciário, relativamente à ges-
tão e interferência na aplicação do orçamento público,
com interferência em ambiente que é eminentemente de
deliberação democrática.

única pessoa tenha algum impacto significativo no universo dos recursos dispo-
níveis de um ente público. É uma exigência inexorável do princípio da igualdade
que o Estado só conceda a uma pessoa aquilo que tenha condições de dar às ou-
tras que estiverem em idêntica situação. Por isso, a reserva do possível fática deve
ser compreendida como capacidade financeira do Estado de arcar com a univer-
salização da prestação material postulada para todas as pessoas que estiverem
nas mesmas condições daquele que a requereu” (SARMENTO, Daniel. Dignidade
da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum,
2016, p. 231).
60 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e
eficácia. 2. ed., 3. tir. p. 242-244.

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Percebe-se, assim, que a normatividade do direito
independe do descumprimento de suas normas, e que a
consecução de direitos é mais dependente da realidade
que se quer transformar do que propriamente de inter-
ferências em termos de poder ou dos fatores reais de po-
der, no dizer de Lassale. Pelo menos em nossa realidade a
questão pode ser assim equacionada, caso, logicamente,
dispensemos da equação o deficit de representatividade
política e correlata corrupção. O protagonismo do po-
der por determinados segmentos é um fator importante,
não resta dúvida, ainda mais em uma democracia como a
nossa, justamente por essa deturpação no e do resultado
das urnas.
Contudo, ainda vivemos uma democracia jovem,
em aperfeiçoamento evidente, onde a Constituição tem
se mostrado com vocação normativa. Aliás, as transfor-
mações culturais da sociedade estão em andamento, pela
evidente atuação do Direito. A cultura do “jeitinho”, da
corrupção irrestrita e disseminada vem tomando duros
golpes e começando, cada vez mais, a ser alvo de into-
lerância, transmudando inclusive este aspecto da repre-
sentatividade deficitária, conforme temos observado na
reação das próprias instituições constituídas à corrupção
nos poderes públicos, como ultimamente notícia a mídia.
Neste campo, o Judiciário e o Ministério Público têm de-
monstrado sua vocação ao funcionamento das institui-
ções democráticas.
Porém, é preciso, para encerramos este nosso pas-
seio, uma breve lembrança sobre, justamente, as voca-
ções institucionais envolvidas na realização das promes-
sas constitucionais.

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Justiciabialidade e capacidades institucionais

A política possui campo próprio. Se é verdade que


o Direito Constitucional tem por objeto o tratamento
da política, também é óbvio que não cabe ao Direito em
si, nem a seus operadores, determinarem os resultados
a que se presta exatamente a política, porque política e
Direito Constitucional não são sinônimos.
Este é um ponto crucial para uma atuação do Poder
Judiciário para que não ocorra a subversão do esquema
de separação de poderes. Esta concepção deve servir de
baliza ao chamado ativismo judicial, que tem lugar espe-
cial e é legitimado na democracia sempre e desde que ser-
viente ao ideário que permeia a própria democracia, que
é a igualdade substancial e multifacetária. A atividade
judiciária em termos de implantação de políticas públi-
cas não deve, portanto, substituir-se à ordinária atividade
deliberativa onde cada um tem igual espaço para influir
no destino comum. Excepcionalmente, quando a própria
deliberação prévia é exigência normada e sobre a qual há
mora injustificada, o Judiciário terá institucionalmente o
dever de, após devidamente provocado, declarar a ilega-
lidade da mora e, ainda, a possibilidade de sanear o des-
compasso institucional.
Nesse trilhar, são salutares medidas mandamentais
que, conscientes das capacidades institucionais próprias,
colmatem os espaços de ilegalidade, instigando os po-
deres a cumprirem com as expectativas sobre suas atua-
ções, inclusive com a indicação, ao máximo possível, de
medidas concretas que cada um deve a respeito de suas
próprias capacidades, de maneira flexível, mas com pa-
râmetros de supervisão de cumprimento da ordem jurí-

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dica. Dessa forma, o Judiciário terá lugar no quadro de
uma democracia constitucional, atuando no arcabouço
de freios, contrapesos dos três poderes.
É dizer, sempre que tivermos decisões políticas fun-
damentais consignadas na Constituição, mas os poderes
Executivo e Legislativo não se desincumbirem de seus
papéis, abre-se eventual espaço de atuação do Poder Ju-
diciário, mas ainda dentro de suas capacidades institu-
cionais, para dar efetividade às normas e por cobro às
funções institucionais deficientemente desempenhadas
pelos outros poderes. Com efeito, cada Poder tem capa-
cidades institucionais próprias. O Judiciário não possui
formação interdisciplinar em seu corpo, sendo afeto emi-
nentemente a questões jurídicas. Os demais poderes, por
sua vez, afora a legitimação democrática e, portanto, vo-
cação para a solução de questões onde a política é o cam-
po próprio, possuem perfis que os legitimam ou tornam
mais apropriados a questões diversas.
O esquema de separação de poderes, com o passar
dos tempos, tem a necessidade de atender às demandas
de sua época. O princípio da legalidade, por exemplo,
não se reduz mais às feições do paradigma liberal clás-
sico, onde a lei formal advinda do legislativo era o único
meio de normação apto a especificar os comandos para
harmonização da vida em sociedade. Este é o teor da lição
do professor Alexandre Santos de Aragão ao defender que
a legalidade consiste em um “mínimo de densidade nor-
mativa que as leis devem possuir”61, não havendo ofensa a
este princípio quando a norma oriunda do legislativo dei-
xar espaços consistentes em “habilitações normativas cal-

61 ARAGÃO, Alexandre Santos de. A concepção pós-positivista do princípio da legali-


dade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 236, p. 62.

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cadas em princípios e valores”62, como baliza de atuação
para o Executivo. Com isso, o professor revela não apenas
o nome do princípio da legalidade, mas seu sobrenome
completo, ao vaticinar que denomina essa percepção de:

[...] legalidade formal axiológica, legalidade material


leve ou, o que preferimos, simplesmente legalidade
principiológica, no sentido de que as atribuições de
poderes pela lei devem, por sucintas que sejam, ser
pelo menos conexas com princípios que possibilitem
o seu controle; princípios aqui considerados em seu
sentido amplo, abrangendo finalidades, políticas pú-
blicas, standards etc. Trata-se, portanto, de uma visão
neo-positivista do Princípio da Legalidade resultado
de um sistema constitucional tendencialmente prin-
cipialista.

Percebe-se, com isso, que essa percepção do princí-


pio da legalidade marca o campo de atuação dos poderes
Executivo e Legislativo, não havendo que se falar em crise
de legalidade na atuação das chamadas agências regula-
doras, exatamente quando agem dentro dessas habilita-
ções normativas, calcadas em princípios eleitos pelo le-
gislador na esfera deliberativa própria.
De fato, é preciso reconhecer que o processo legis-
lativo, pela sua própria natureza de necessária garantia
da deliberação pertinente, demanda rito de certa duração
e cuidados incompatíveis com um nível maior de celeri-
dade. Além do mais, a atribuição a este Poder de cenário
próprio ao debate e deliberação política ocorre na medida

62 Ibidem, loc. cit.

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necessária e para questões que devem estar submetidas
eminentemente à legitimidade democrática. Não é por
menos que existem institutos ou temperos à legalidade
estrita já no próprio arcabouço constitucional, como as
medidas provisórias para atendimento de questões rele-
vantes e urgentes, com solução posteriormente submeti-
da ao escrutínio do Legislativo. Ou ainda a possibilidade
de redução e restabelecimento de alíquotas de tributos de
feição parafiscal.
Por sua vez, os recursos humanos e a estruturação do
Executivo para a aplicação da lei ao caso concreto, pro-
vendo serviços públicos para o atendimento do interesse
comunitário, revelam como mais atinente à capacida-
de institucional deste Poder questões substancialmente
técnicas ou de pronta resposta, infensas à deliberação de
cada filigrana na esfera legislativa, sob pena de colapso
dessa atividade.
O caminhar do processo administrativo é o campo
adequado à solução de questões mais técnicas e instan-
tâneas, dentro do quadro de valores e princípios eleitos
pelo Legislativo. O Executivo é naturalmente disposto
para soluções mais rápidas ou que estejam sujeitas a cons-
tantes guinadas. É de sua índole a eleição de um homem
como centro de competência justamente para, diferen-
temente do corpo deliberativo e reflexivo do Legislativo,
ter aptidão para, nas vicissitudes da concreção da norma,
ter a legitimidade de atuar no interesse comunitário.
Da mesma forma, o Poder Judiciário não é cenário
adequado para a solução de muitas questões por aspectos
semelhantes, ou ainda porque essas mesmas questões se-
riam mais adequadamente solucionadas com a legitima-
ção democrática que lhe falta. Mas esta ausência justifica-

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-se na medida em que necessária à disposição das coisas
para proteção do próprio sistema separação e de freios e
contrapesos entre os poderes.
De fato, do Judiciário, por sua constituição, espe-
ra-se maior alheamento a questões ou motivações polí-
ticas, o que reflete não apenas seu deficit democrático,
mas revela também o aspecto positivo deste na vocação
para atuar de maneira contramajoritária, sempre que for
necessário para produzir os acertos que o constituciona-
lismo deve produzir na democracia, garantindo direitos
fundamentais.
A referida representatividade subvertida no Legis-
lativo e no Executivo geram uma série de omissões na
realização de direitos fundamentais, levando à perene
discussão sobre a justiciabilidade de políticas públicas,
mormente quanto à desejável deliberação política a res-
peito das chamadas escolhas trágicas, que versam sobre
decisões acerca de alocação de recursos insuficientes ao
trato do mínimo existencial.
Enfim, é preciso o equacionamento, na atenção aos
direitos fundamentais, do respeito ao princípio democrá-
tico e às capacidades institucionais, sob pena de naufrá-
gio das melhores intenções e de troca de uma ilegalidade
pela outra.
Nesta batida, temos emblemático exemplo de atua-
ção que procura equacionar estas variáveis no enfrenta-
mento pelo Supremo Tribunal Federal do problema do
falido sistema carcerário nacional, sobre o qual já recaiu,
inclusive, a pecha do chamado “estado inconstitucional

71

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de coisas”, expressão emprestada da jurisprudência e da
doutrina colombianas63 64.
Em casos de evidente litígio estrutural, onde há
massificada violação de direitos humanos, omissão ins-
titucional complexa e necessidade de soluções de mesma
latitude, envolvendo atuação de vários órgãos até então
omitida, com possibilidade de multiplicação de deman-
das individuais míopes para a indispensável solução es-
trutural do problema, verifica-se o estado inconstitucio-
nal de coisas e torna-se possível a atuação judiciária de
maior protagonismo, porém sem arrogância institucio-
nal ou sem assunção de qualquer supremacia institucio-
nal, mas com comandos flexíveis, sob supervisão judicial
quanto ao alcance de parâmetros e do desincumbimento
de competências necessárias e adequadas a cada capaci-
dade institucional, em solução ordeira e dentro dos limi-
tes e atribuições constitucionalmente impostos65.
No Recurso Extraordinário 641320-RS, o Supremo
Tribunal Federal proferiu sentença manipulativa, ao
determinar a progressão ou substituição do regime de
cumprimento de pena, especialmente o aberto, por pe-
nas restritivas de direito, caso não seja possível a moni-
toração eletrônica com recolhimento domiciliar durante
folgas do trabalho, ou ainda o cumprimento do restante

63 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF 347 MC-DF, Relator(a):


Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELE-
TRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016.
64 Recurso Extraordinário-RE 641320-RS, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 11/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016.
65 Conforme: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O estado de coisas inconsti-
tucional e o litígio estrutural. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. [S.L]: 01 set
2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-esta-
do-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural#author.

72

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da pena com o estudo, bem como a saída antecipada dos
que já se encontram na ponta de saída do sistema aberto.
Tudo como forma de abrir vagas para novos ingressos no
sistema, por meio da evolução contínuo dos reeducan-
dos pelo sistema progressivo do cumprimento de penas,
numa ciranda de abertura de vagas sucessivas entre os
regimes. Dessa forma, o Judiciário, dentro de suas capa-
cidades institucionais, promoveu certo alívio no sistema
carcerário.
Paralelamente, o Judiciário determinou a realização
de estudos pelo CNJ e criação de cadastro com os ree-
ducandos, possibilitando a aplicação justa dos critérios
acima dispostos. Além disso, houve a determinação para
que o CNJ realizasse estudos acerca da implantação de
outros programas para reeducandos na ponta de saída do
sistema, bem como relativos à criação de vagas nos regi-
mes semiaberto e aberto, com respectivos projetos. Ain-
da, concomitantemente, foi realizado apelo ao legislador,
para que efetivasse novo plano legislativo para a execução
penal, levando em conta a realidade concreta e o respeito
aos direitos fundamentais, apontando diversos parâme-
tros a serem considerados.
Verifica-se, assim, que o Judiciário deixou aos legis-
ladores (Executivo e Legislativo), a tarefa de enfrentar o
estado inconstitucional de coisas, ao mesmo tempo em
que se mune de estudos e relatórios para a supervisão da
decisão flexível e, ainda, dentro de sua própria capacida-
de institucional, proferiu decisão manipulativa para ali-
viar a pressão do sistema carcerário.
Além do mais, como citado já ao norte, no caso da
dispensação de medicamentos, nos recursos extraordi-
nários citados, ainda em julgamento, os ministros que já

73

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votaram têm se manifestado pela necessidade de consi-
deração das capacidades institucionais na solução estru-
tural da questão.

Conclusão

Chegando ao fim deste passeio, percebe-se que, na


verdade, o constituinte não foi insincero. Com a Consti-
tuição de 1988, temos a certidão de nascimento de uma
nova democracia. Como todo jovem, o caminhar de nosso
ainda recém nascido Estado Democrático de Direito pre-
cisou e precisa de amadurecimento de suas instituições
e de experiência no enfrentamento dos problemas que
surgem no cumprimento de suas normas programáticas.
Natural, portanto, que mesmo com as instituições
em funcionamento, sejam encontradas dificuldades na
prática da implantação dos direitos fundamentais e obje-
tivos traçados. Atualmente, contudo, urge compreender
a realidade e os influxos recíprocos entre esta e o Direi-
to, a partir dos problemas que se põem e das capacidades
institucionais dos operadores do Direito envolvidos, seja
para o respeito das disposições presentes no ordenamen-
to jurídico na transposição destes obstáculos, seja para
que a democracia não seja burlada e, ainda, para que as
possibilidades de êxito sejam multiplicadas pelo simples
respeito da racionalidade das coisas.
Enfim, Aletheia se despede nos alentando com o
desvelamento de que as propostas do constituinte eram
sinceras, mas que a verdade é que, para o alcance deses
aportes civilizatórios, não podemos cobrir a verdade so-
bre a qual deve o Direito atuar, que é a realidade do mun-

74

Herm. Constitucionais 2.indd 74 26/01/17 12:29


do dos fatos. Conforme conhecida lição do jurista francês
Georges Ripert, “quando o Direito ignora a realidade, a
realidade se vinga ignorando o Direito”.

Referências

ARAGÃO, Alexandre Santos de. A concepção pós-positi-


vista do princípio da legalidade. Revista de Direito Admi-
nistrativo, Rio de Janeiro, v. 236, p. 51-64, fev. 2015. ISSN
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br/ojs/index.php/rda/article/view/44672/44977>. Aces-
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dinário-RE 641320/RS – Rio Grande do Sul. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Tribunal Pleno, julgado em
11/05/2016, Dje-159, divulgado em 29-07-2016, publica-
do em 01-08-2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.
br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp >.
Acesso em: 19 nov. 2016.

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mento de Preceito Fundamental-ADPF 347 MC-DF – Dis-
trito Federal. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Tribunal
Pleno, julgado em 09/09/2015, Processo Eletrônico DJe-
031 Divulgado 18-02-2016 Publicado 19-02-2016. Dispo-
nível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
pesquisarJurisprudencia.asp >. Acesso em: 19 nov. 2016.
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da

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Herm. Constitucionais 2.indd 75 26/01/17 12:29


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SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: con-


teúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum,
2016, p. 231

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teúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. 3. tir. São Pau-
lo: Malheiros Editores, 2014.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel.


Direito Constitucional: teoria, história e métodos de tra-
balho. 2. ed., 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

76

Herm. Constitucionais 2.indd 76 26/01/17 12:29


Os desafios do Ensino Jurídico frente à Hermenêutica
Constitucional atual
Eid Badr66

Introdução

As constantes mudanças de rumo da jurisprudência


e a politização das decisões do SupremoTribunal Federal,
a ação expansionista claramente verificada do Poder Ju-
ciário, nas suas diversas instâncias, levando a constantes
conflitos entre os Poderes da República, são alguns ele-
mentos da realidade que presentam um verdadeiro de-
safio ao ensino jurídico no estudo e desenvolvimento da
hermenêutica constitucional, tanto na graduação como
na pós-graduação, a exigir da Ciência do Direito e dos do-
centes um grande esforço para a análise dessa realidade
atual dentro de parâmetros científicos.

Definição de Hermenêutica Constitucional

A hermenêutica não é uma disciplina acessória que


auxilia o jurista na interpretação de textos de leis, dou-
trinas ou jurisprudências. A hermenêutica é disciplina
estruturante. Na verdade, o elemento compreensivo-in-
terpretativo é fundamental em toda experiência jurídica.

66 Coordenador do Programa de Pós-Graduação “Stricto Sensu” em Direito Ambien-


tal da Universidade do Estado do Amazonas. Titular da disciplina Hermenêutica
Constitucional do Curso de Mestrado em Direito Ambiental da referida Universi-
dade. Advogado.

77

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Não existe nenhuma dimensão do Direito que prescinda
da interpretação. Toda interpretação, por sua vez, é con-
dicionada pelo mergulho que o próprio intérprete faz em
sua autocompreensão.
Ela apresenta uma tendência universalizante, por-
tanto, a qualificadora “constitucional” empregada aqui
tem finalidade meramente pedagógica, objetivando si-
tuar claramente o seu objeto de estudo, qual seja a norma
constitucional.

Definição das diretrizes constitucionais

Quando tartamos de ensino ou da liberdade pedagógi-


ca, temos que nos reportar a dois parâmetros normativos:

a) para a graduação e pós-graduação o artigo 207 da Cons-


tituição Federal;

b) a Portaria nº 9, de 29 de setembro de 2004, do Conse-


lho Nacional de Educação que institui as diretrizes curri-
culares nacionais do curso de graduação em direito, cuja
competência para tal decorre do parágrafo 1º do artigo 9º
da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº
9.394/1996), a qual completa 20 anos de existência no dia
20 de dezembro de 2016, lei, esta, que decorre da com-
petência legislativa da União estabelecida pelo artigo 22,
XXIV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, cumpre registrar o que estabelece o


artigo 207 da Constituição:

78

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Art. 207. As universidades gozam de autonomia di-
dático-científica, administrativa e de gestão financei-
ra e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indis-
sociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

Portanto, entre diversas liberdades, assegura a Cons-


tituição a liberdade didático-pedagógica às Universida-
des, razão pela qual é livre a possibilidade de construção
dos projetos pedagógicos de seus cursos e a forma de
ensinar, respeitados os valores constitucionais, especial-
mente, os princípios gerais do ensino elencados no art.
206 do texto político fundamental.
Enganam-se aqueles que pregam que a liberdade
pedagógica fica restrita às universidades. Entendo, que
essa liberdade se aplica aos demais estabelecimentos de
ensino, nos quatro modelos de organização acadêmica
admitidos: faculdade, centro universitário, universidade
e institutos de pesquisa. Não existe justificativa jurídica
para que não seja assim.
Dessa compreensão, como avaliador do MEC/INEp
e da OAB há 16 anos, entendo que possibilidade de in-
terferência do avaliador nessa seara é mínima, desde
que observadas as diretrizes curriculares nacionais e os
princípios constitucionais do ensino, não pode o avalia-
dor substituir a opção didático-pedagógica adotada pela
IES por sua compreensão ou visão pessoal a respeito. O
mesmo vale para a CAPES no seu papel de controle dos
cursos de pós-graduação “stricto sensu”, ressalvadas as
recomendações – não imposições – decorrentes das ex-
periênciais pedagógicas dos avaliadores e das conclusões
dos diversos fóruns da referida autarquia federal.
No que tange às diretrizes curriculares nacionais do
curso de graduação em direito, os conteúdos obrigatórios

79

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nos três eixos de formação não fazem qualquer menção
à hermenêutica. Nos projetos pedagógicos dos cursos
de direito, quando presente, normalmente surge, com
maior ou menor espaço, como integrante do conteúdo
de direito constitucional, raros são os casos em que lhe é
reservado maior espaço, por vezes, como disciplina pró-
pria ou como objeto de atenção no estágio curricular, no
âmbito do Núcleo de Prática Jurídica.
As diretrizes curriculares, apesar de não fazerem
menção expressa à hermenêutica, exigem, em seu artigo
3º, que o graduando possua adequada argumentação, in-
terpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais
aliada a uma “postura crítica e reflexiva” sobre a Ciência
do Direito. O que a meu ver é um perfil difícil, para não
dizer impossível, de se alcançar sem uma atenção especial
à hermenêutica jurídica. Conteúdo, este, que deve exigir
atenção especial dos formuladores dos projetos pedagó-
gicos dos cursos jurídicos, e daqueles responsáveis pela
sua implementação, notadamente, os integrantes do Nú-
cleo Docente Estruturante - NDE, de existência obrigató-
ria em todos os cursos.
A ausência ou presença precária da hermenêutica,
em especial, a constitucional, é uma realidade infeliz-
mente ainda dos cursos de graduação em direito, redun-
dando em bacharéis em Direito e futuros profissionais
das diversas carreiras jurídicas (advogados, magistrados,
membros do Ministério Público, etc.), bem como docen-
tes de graduação e pós-graduação e alunos desse elevado
nível de ensino sem as características reclamadas pelas
diretrizes curriculares nacionais, dentre elas, uma postu-
ra crítica e reflexiva sobre a Ciência do Direito.

80

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Nos anos de 2013 a 2015, o Conselho Federal da OAB,
por meio de sua Comissão Nacional de Educação Jurídi-
ca, a qual tive a honra de presidir, contando com a ajuda
do Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais, Prof. Dr. José Ge-
raldo de Souza Junior e Prof. Dr. João Maurício Adeodato
e diversos outros estudiosos do ensino jurídico, provo-
cou o Ministério da Educação para o debate com vistas ao
aprimoramento do marco regulatório do ensino jurídico.
Firmado um acordo de cooperação técnica entre a OAB
e o MEC e contando com o reforço de outras institui-
ções como a ABEDI, Ministério da Justiça, Associação das
Mantenedoras das Instituições Privadas de Ensino Supe-
rior, etc, cuja tarefa deveria se esgotar no prazo de três
meses, conforme cronograma inicial estabelecido unila-
teralmente pelo MEC.
A Comissão Nacional de Educação Jurídica da OAB
entendeu que o referido cronograma era demasiadamen-
te restrito para uma ampla discussão sobre o ensino jurí-
dico e o seu marco regulatório. No âmbito do MEC pro-
pôs a realização de audiências públicas como forma de
democratizar o debate, a proposta foi rejeitada pelos par-
ceiros de debate. Assim, com o amplo apoio do Conselho
Federal e as Seccionais da OAB, a Comissão Nacional de
Educação Jurídica assumiu a responsabilidade de realizar
audiências públicas em todas as unidades da Federação,
para discussão do aprimoramento do marco regulatório
do ensino jurídico.
A OAB, de junho a setembro de 2013, realizou, ao
todo, 32 audiências públicas, com ampla participação de
integrantes de todas as carreiras jurídicas, IES, Associa-
ções de docentes, discentes, alunos e professores, com
mais de 4 mil presentes.

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Não parecia ser razoável discutir o essencial da vida
dos cursos jurídicos brasileiros entre quatro paredes no
MEC e no curtíssimo período de três meses.
O resultado das audiências públicas contribuiu para
elaboração da proposta de aperfeiçoamento do marco
regulatório do ensino jurídico da Comissão Nacional de
Educação Jurídica, que após discussão e aprovação quase
na sua totalidade no âmbito do MEC, somada às propos-
tas das outras instituições e do próprio MEC, foi remeti-
da para deliberação do Conselho Nacional de Educação.
Espera-se que, caso aprovada no CNE, que a mesma
venha contribuir para aprimoramento do perfil deseja-
do do egresso dos cursos de graduação em direito, sendo
este mais atualizado com as demandas sociais e no uso de
instrumentais da tecnologia e com uma postura crítica e
reflexiva sobre a Ciência do Direito, ainda que sua con-
clusão tenha sido um tanto precipitada pela constante
pressão do MEC pela sua finalização.
Não há nada nos dias de hoje que possa justificar a
pouca atenção que a hermenêutica constitucional possa
ter nos cursos jurídicos de graduação e pós-graduação.
Afinal, faz 17 anos que Lênio Streck lançou a sua obra Her-
menêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêuti-
ca da construção do Direito, onde reclamava atenção dos
estudiosos do Direito ao amesquinhado papel conferido
à hermenêutica jurídica como instrumental ou assessó-
rio na atividade cotidiana do Direito, competindo-lhe a
tarefa de subsidiar o jurista na atividade de interpretação
dos textos jurídicos na perspectiva de atingir o significa-
do correto segundo uma determinada finalidade que po-
deria ser ora a vontade da lei ora a vontade do legislador.

82

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Streck, na citada obra, alerta sobre a indiferença do
Direito brasileiro às duas grandes reviravoltas que atin-
giram a filosofia durante o século XX: a) a virada linguís-
tica, segundo a qual não há acesso direto aos objetos. O
conhecimento das coisas do mundo depende, necessaria-
mente, da mediação linguística; b) E a reviravolta onto-
lógica operada por Heidegger e que questiona as bases
da relação sujeito-objeto a partir da descoberta do cará-
ter prévio da compreensão, ao demonstrar que a herme-
nêutica representa um existencial do ser humano que é
condenado, em sua atividade cotidiana, a interpretar o
sentido do mundo que o circunda e, ao mesmo tempo, o
sentido de seu próprio ser67.

Problema das Decisões Judiciais

Se algo realmente mudou desde 1999, foi que a fragi-


lidade denunciada por Streck, em sua citada obra, do Po-
der Judiciário frente aos Poderes Executivo e Legislativo,
já não é mais a realidade no cenário nacional, pelo menos
do ponto de vista político.
A ascensão do Poder Judiciário, na visão de Luis Ro-
berto Barroso, ocorre:

Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e


pela conscientização das pessoas em relação aos pró-
prios direitos. Em seguida, pela circunstância de ha-
ver o texto constitucional criado novos direitos, in-
troduzido novas ações e ampliado a legitimação ativa

67 Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção


do Direito. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999, p. 47 e 48.

83

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para tutela de interesses, mediante representação ou
substituição processual. Nesse ambiente, juízes e tri-
bunais passaram a desempenhar um papel simbólico
importante no imaginário coletivo. Isso conduz a um
último desenvolvimento de natureza política, que é
considerado no parágrafo abaixo.
Uma das instigantes novidades do Brasil dos últimos
anos foi a virtuosa ascensão institucional do Poder
Judiciário. Recuperadas as liberdades democráticas e
as garantias da magistratura, juízes e tribunais deixa-
ram de ser um departamento técnico especializado e
passaram a desempenhar um papel político, dividin-
do espaço com o Legislativo e o Executivo. Tal cir-
cunstância acarretou uma modificação substantiva
na relação da sociedade com as instituições judiciais,
impondo reformas estruturais e suscitando questões
complexas acerca da extensão de seus poderes68.

No nosso sentir, o fortalecimento político do Poder


Judiciário decorre especialmente por outras razões:

a) primeira, pelo descompasso entre as promessas consti-


tucionais e a sua possobilidade de realização, como apon-
tou Jose Luis Bolzan de Morais69, o que acaba por gerar
frustrações ao processo de judicialização da política, pois
na medida em que não são cumpridas as promessas cons-
titucionais, estas são levadas ao Judiciário para que este

68 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito


(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administra-
tivo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 36, jan. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadigi-
tal.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695>. Acesso em: 09 Dez. 2016.
69 O direito à saúde e os “limites” do estado social: medicamentos, políticas públi-
cas e judicialização, p. 257.

84

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diga acerca de seu conteúdo e, mais, na medida do possí-
vel, viabilize a sua realização;

b) segunda, o fortalecimento do Poder Judiciário se dá


mais pelo distanciamento entre a classe política, enten-
da-se os Poderes Executivo e Legislativo, e a população,
evidenciando a crise do sistema representativo, com evi-
dente descrédito da classe política no Brasil.

Os fatos mais recentes revelam as duas razões apon-


tadas de forma inquestionável, como por exemplo, a cres-
cente judicialização das políticas públicas e interferências
do Poder Judiciário nas esferas dos demais Poderes, em
clara mudança de postura, bem como os sinais de crise do
sistema representativo a partir das manifestações públi-
cas contra a corrupção, do processo de impedimento da
presidente da República, do elevado nível de abstenção
nas últimas eleições municipais e das pesquisas de opi-
nião pública sobre a classe política. Neste cenário, em que
a classe política deixa de atender os legítimos interesses
da cidadania, abrem-se as portas para o Poder Judiciário
atuar de forma expansionista.
No atual horizonte jurídico-político, aumenta a
importância da hermenêutica constitucional, pois com
atuação expansiva do Poder Judiciário distorções acabam
por ocorrer, a ponto de ser anunciada formalmente no
julgamento do AgReg em ERESP nº 279.889-AL, o STJ,
por um Ministro, a menor importância da doutrina jurí-
dica em prol da vontade do juiz, ao utilizar pérolas como
Não me importa o que pensam os doutrinadores, ou decido,
porém, conforme minha consciência, ou ainda os senhores
Ministros decidem assim, porque pensam assim, e por fim e o
STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa

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como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribu-
nal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele.
Lênio Streck não deixou passar em albis tal julgado,
dedicando-lhe um artigo publicado no CONJUR em 5 de
janeiro 2006, sob o título “crise de paradigmas. devemos
nos importar sim, com o que diz a doutrina”70, no qual
frisa:

Na verdade, o ato interpretativo não é produto nem


da objetividade plenipotenciária do texto e tampou-
co de uma atitude solipsista do intérprete: o paradig-
ma do Estado Democrático de Direito está assentado na
intersubjetividade.
Repetindo: o Direito não é aquilo que o intérprete
quer que ele seja (...). A doutrina deve doutrinar, sim.
Esse é o seu papel. Aliás, não fosse assim, o que fa-
ríamos com as quase mil faculdades de Direito, os
milhares de professores e os milhares de livros pro-
duzidos anualmente? E mais: não fosse assim, o que
faríamos com o parlamento, que aprova as leis? Se os
juízes (do STJ) podem (...) ‘dizer o que querem’ sobre
o sentido das leis, para que necessitamos de leis? Para
que a intermediação da lei?

É necessária cautela, uma vez que, cada vez mais,


vem-se observando a discricionariedade alcançando o
status de princípio nos Tribunais, o que, por si só, con-
figura um risco ao Estado Democrático de Direito. Em
face deste quadro, perde-se a clareza acerca de onde e
como se aplicam a tradição, a coerência e a integridade

70 Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2006-jan-05/devemos_importar_


sim_doutrina>.

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do direito, Lênio Streck utiliza a expressão “solipsismo
judicial”71, pela qual é apontado o protagonismo judicial
tendo como consequência a prática de discricionarieda-
des, o que acaba de resultar em arbitrariedades por parte
do Poder Judiciário, da decisão “conforme a consciência”.
Lembra Streck que:

na hermenêutica de corte gadameriano, afirma-se na


interpretação um caráter criativo/produtivo. Mas,
atenção: essa afirmação de Gadamer não pode ser
lida como uma supervalorização do papel da sub-
jetividade do intérprete ou como qualquer espécie
de relativismo. Aliás, essa é uma leitura comumen-
te feita – equivocadamente – da obra de Gadamer.
A hermenêutica – como já repetido ad nauseam - é
antirrelativista!72.

O Brasil em período recente experimentou uma dita-


dura do Poder Executivo, a qual inicialmente contou com
expressivo apoio da sociedade e de diversas instituições,
por atender, dentre outras, a demandas pelo fim da cor-
rupção e do perigo do comunismo, espera-se que o Poder
Judiciário, em clara ação expansionista, verificada nos úl-
timos anos, não venha ganhar uma feição ditatorial em
sua atuação, a partir de exacerbadas posições no ato de
decidir “conforme sua consciência” e discricionariamen-
te, em flagrante burla ao Estado Democrático de Direito,
face ao possível déficit de legitimidade das suas decisões.

71 O que é isto: decido conforme a consciência? Porto Alegre. Ed. Livraria do Advoga-
do. 2013, p. 27.
72 Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado,
2014, p. 329.

87

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Conclusão

São temas recorrentes hoje de interesse da herme-


nêutica: a atuação do STF com um papel político no sen-
tido ideológico e moral, com possível rompimento da di-
ferenciação entre direito, política e moral; judicialização
da atividade política; o papel da ideologia na tarefa inte-
gradora das normas jurídicas; limites do ato de decisão
judicial na complementação das lacunas e a função cria-
dora do magistrado; a relativização de garantias constitu-
cionais processuais, etc.
No senário que se apresenta, cresce extraordinaria-
mente em importância o papel da hermenêutica cons-
titucional e da doutrina jurídica pátria, o qual deve ser
sensível no ensino jurídico, tanto na graduação como na
pós-graduação em Direito, como forma de evitar a for-
mação de futuras gerações de bacharéis, mestres, douto-
res e doutrinadores reduzidos ao papel de meros colecio-
nadores de jurisprudências, formadas a partir da vontade
discricionária dos julgadores.

Referências

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e cons-


titucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil).  Revista de Direito Adminis-
trativo, Rio de Janeiro, v. 240, jan. 2015. Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/arti-
cle/view/43618/44695>. Acesso em: 09 Dez. 2016.

88

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BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis; NASCIMENTO, Valé-
ria Ribas do. O direito à saúde e os “limites” do estado
social: medicamentos, políticas públicas e judicialização,
p. 257. Disponível em: <http://siaiap32.univali.br/seer/in-
dex.php/nej/article/view/467/409>. Acesso em: 09 Dez.
2016.

STRECK, Lênio. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma


exploração hermenêutica da construção do Direito. Por-
to Alegre: Livraria do advogado, 1999.

_____, Devemos nos importar, sim, com o que a dou-


trina diz. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/
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_____, Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto


Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2014.

89

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Herm. Constitucionais 2.indd 90 26/01/17 12:29
A territorialidade indígena frente ao direito à pro-
priedade privada de não indígenas: uma abordagem
hermenêutica da jurisprudência da corte interamerica-
na de Direitos Humanos
Dandara Viégas Dantas73

Introdução

Apesar do novo paradigma constitucional brasileiro


concedido aos territórios indígenas, paira ainda certa in-
compreensão sobre o tema da natureza desse território e
suas repercussões jurídicas adjacentes.
A proteção ao direito de propriedade dos povos in-
dígenas sobre seus territórios ancestrais goza de especial
importância no bojo da Convenção Americana de Direi-
tos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e na Con-
venção n.º 169, da Organização Internacional do Traba-
lho, tendo ambas entrado em vigor no Brasil em 25 de
setembro de 1992 e 25 de julho de 2003, respectivamente.
A temática da territorialidade indígena também é
foco de diversos embates na Corte Interamericana de
Direitos Humanos (CTIDH), órgão este que o Brasil re-
conheceu a jurisdição desde 10 de dezembro de 1998,
quando do depósito da Declaração de aceitação da com-
petência obrigatória da CTIDH junto à Secretaria-Geral
da Organização dos Estados Americanos.
Além disso, constitui-se como o cerne de várias
questões, porque a territorialidade indígena vai além do

73 Mestranda em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas. Procu-


radora Federal.

91

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mero conceito de propriedade clássica e individualista se-
dimentado no âmago da sociedade ocidental, isso porque
o gozo daquela primeira implica não somente uma pro-
teção a uma unidade econômica, mas também a proteção
dos direitos humanos de uma coletividade que pauta seu
desenvolvimento econômico, social e cultural em relação
com a terra.
Para os indígenas a terra constitui uma condição de
segurança individual e união do grupo, pois promove a
igualdade entre seus membros, não sendo uma mera re-
lação de posse e produção, mas sim um elemento mate-
rial e espiritual de que devem gozar plenamente, inclusi-
ve para preservar seu legado cultural e transmiti-lo para
as gerações futuras.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou
o entendimento de que o direito dos povos indígenas às
suas terras tradicionalmente ocupadas seria originário,
ou seja, a matriz constitucional não concede, muito me-
nos outorga esses direitos. Por outro lado, ela reconhece
a validade de um direito anterior até mesmo à criação do
Estado.
O país tem vivenciado um conflito de interesses no
que concerne a questões territoriais entre indígenas e não
indígenas, no tocante ao reconhecimento e demarcação
dessas terras, a exemplo do emblemático julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal do caso Raposa Serra do Sol,
e da atual lide que se encontra na Corte Interamericana
de Direitos Humanos envolvendo a Tribo Xucuru de Pes-
queira, em Pernambuco, e o Estado Brasileiro.
Sendo assim, o questionamento que o presente estu-
do visa abordar é se há prevalência entre o direito à ter-
ritorialidade indígena sobre o direito de propriedade de

92

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não indígenas na ótica da Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos?
No âmbito da Constituição Federal de 1988, o direi-
to à territorialidade dos indígenas foi cristalizado no Art.
231, que reconhece aos índios sua organização social, cos-
tumes, línguas, crenças e tradições, além dos direitos origi-
nários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, compe-
tindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos
os seus bens. Além disso, no Art. 5º, caput e XXIII, também
restou garantido o direito de propriedade.
Como se vê, vislumbra-se um conflito entre direitos
fundamentais, titularizados tanto pelos indígenas, de um
lado, como pelos particulares, de outro, ambos de enver-
gadura constitucional.
Diante do latente caráter axiológico das normas de
direitos fundamentais, somado à sua posição hierárqui-
ca no ordenamento jurídico, essa gama de direitos geral-
mente é interpretada enquanto princípio, e mais especifi-
camente no caso dos conflitos territoriais entre indígenas
e não indígenas, está-se diante da colisão entre a conser-
vação da diversidade cultural dos ameríndios e a proteção
da propriedade dos particulares.
No intento de responder à indagação proposta, bus-
car-se-á analisar a resposta fornecida pela Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos, sob uma perspectiva
hermenêutica, no tocante à tensão entre direitos funda-
mentiais.
Para tanto, serão abordados adiante os temas rela-
tivos à diversidade cultural, envolvendo o direito à ter-
ritorialidade indígena, frente ao direito de propriedade
privada, a fim de entender os direitos fundamentais que
se encontram tensionados.

93

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Em seguida, será abordada a questão hermenêutica,
na perspectiva de Robert Alexy, na tentativa de solucio-
nar o problema posto e, por fim, ver-se-á qual a resposta
conferida pela Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos para a problemática em questão.

Dos Direitos Fundamentais em conflito

Nessa parte do estudo, serão analisados os direitos


fundamentais em tensão, antes de adentrar-se na abor-
dagem hermenêutica.

Direito à Diversidade Cultural com enfoque na vertente da


territorialidade

Segundo Henrique Rattner74, o elemento de distin-


ção dos seres humanos para os outros animais baseia-se
no fato de que o homem é o único ser capaz de construir
culturas. Por sua vez, prossegue o referido autor concei-
tando cultura como sendo a parte do ambiente produzida
pelos homens e por eles aprendida e utilizada no proces-
so da adaptação e transformação contínua da sociedade
e dos indivíduos.
A Constituição Federal de 1988, no seu Art. 216 dis-
põe o seguinte:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro


os bens de natureza material e imaterial, tomados in-

74 RATTNER, Henrique. Cultura, Personalidade e Identidade. Disponível em: <https://


www.lead.org.br>. Acesso em 12 de novembro de 2016. p.1.

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dividualmente ou em conjunto, portadores de refe-
rência à identidade, à ação, à memória dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais
se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e de-
mais espaços destinados às manifestações artístico-
-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,
paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico,
ecológico e científico.
§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comuni-
dade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural
brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilân-
cia, tombamento e desapropriação, e de outras for-
mas de acautelamento e preservação.
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei,
a gestão da documentação governamental e as provi-
dências para franquear sua consulta a quantos dela
necessitem.
§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o
conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural se-
rão punidos, na forma da lei.
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios
detentores de reminiscências históricas dos antigos
quilombos.
§6º (...)

95

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Conforme Kretzmann75, é possível perceber que o
dispositivo confere ênfase à pluralidade cultural, latente
na formação do povo brasileiro, englobando tanto bens
materiais, no tocante a obras, objetos, edificações, con-
juntos urbanos, além de bens imateriais, como é o caso
das formas de expressão, criações, modos de vida, perti-
nentes à identidade, ação e memória dos grupos forma-
dores da sociedade brasileira.
Não só bens materiais são importantes para a memó-
ria e cultura de um povo76. Mas também o modo de agir,
de ser e viver é o que define as nuances da sua história,
conferindo sentido à vida desse povo. A riqueza cultural é
materializada na diversidade cultural e em suas manifes-
tações, em todas as suas formas, sendo irrelevante a sua
origem.
E essa diversidade cultural se reflete nas relações
fundiárias, sendo um dos núcleos mais importantes dessa
realidade o fato da multiplicidade das sociedades indíge-
nas possuírem suas próprias formas de relacionamento
com a terra.
Conforme Paul Little77, a territorialidade pode ser
conceituada como o esforço coletivo de um grupo social,
para ocupar, usar, controlar e identificar-se com um dada
parcela do seu ambiente biofísico, convertendo-a no seu
território.

75 Kretzmann, Carolina Giordani. Multiculturalismo e diversidade cultural: comuni-


dades tradicionais e a proteção do patrimônio comum da humanidade. Caxias do
Sul: Universidade de Caxias do Sul, 2007. p. 98-99.
76 idem, p. 100.
77 LITTLE, Paul E. Territórios sociais e povos tradicionais no Brasil: por uma antropo-
logia da territorialidade. Brasília: Série Antropologia, 322 , 2002, p. 3.

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Um elemento de destaque dos territórios sociais é a
inter-relação entre os símbolos e rituais que essas comu-
nidades indígenas e tradicionais fixam com seus territó-
rios. Segundo Little78:

Os territórios dos povos tradicionais se fundamen-


tam em décadas, em alguns casos, séculos de ocupa-
ção efetiva. A longa duração fornece um peso histó-
rico às suas reivindicações territoriais. O fato de que
seus territórios ficaram fora do regime formal de
propriedade da Colônia, do Império e, até recente-
mente, da República, não deslegitima suas reivindi-
cações, simplesmente as situa dentro de uma razão
histórica e não instrumental, ao mesmo tempo em
que mostra sua força histórica e sua persistência cul-
tural. A expressão dessa territorialidade, então, não
reside na figura de leis ou títulos, mas se mantém
viva nos bastidores da memória coletiva que incor-
pora dimensões simbólicas e identitárias na relação
do grupo com sua área, o que dá profundidade e con-
sistência temporal ao território.

Importante mencionar que no âmbito internacional


foi firmada a Convenção n.º 169, da Organização Interna-
cional do Trabalho (OIT), reconhecendo formalmente os
povos indígenas e tribais, pelo critério da autoidentifica-
ção, além de reforçar a redefinição quanto à política agrá-
ria, favorecendo a política ambiental e as políticas étnicas
em favor dessas populações.

78 idem, p.11

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A essas comunidades tradicionais, são-lhes aplicá-
veis as disposições da Convenção da OIT, uma vez que o
traço essencial de sua caracterização é a preservação de uma
cultura distinta da majoritária, mantendo uma relação com
a terra que é mais do que posse ou propriedade, é uma rela-
ção de identidade79.
No que atine ao direito à terra, os artigos 13 e 14 da
Convenção dispõem o seguinte:

Artigo 13
1.  Ao aplicarem as disposições desta parte da Con-
venção, os governos deverão respeitar a importância
especial que para as culturas e valores espirituais dos
povos interessados possui a sua relação com as terras
ou territórios, ou com ambos, segundo os casos, que
eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, parti-
cularmente, os aspectos coletivos dessa relação.
2. A utilização do termo “terras” nos Artigos 15 e 16
deverá incluir o conceito de territórios, o que abran-
ge a totalidade do habitat das regiões que os povos
interessados ocupam ou utilizam de alguma outra
forma.

Artigo 14
1. Os direitos de propriedade e posse de terras tradi-
cionalmente ocupadas pelos povos interessados de-
verão ser reconhecidos. Além disso, quando justifica-
do, medidas deverão ser tomadas para salvaguardar
o direito dos povos interessados de usar terras não
exclusivamente ocupadas por eles às quais tenham

79 VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas.


Salvador: JusPodivm, 2012, p. 246-247.

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tido acesso tradicionalmente para desenvolver ativi-
dades tradicionais e de subsistência. Nesse contexto,
a situação de povos nômades e agricultores itineran-
tes deverá ser objeto de uma atenção particular.
2. Os governos tomarão as medidas necessárias para
identificar terras tradicionalmente ocupadas pelos
povos interessados e garantir a efetiva proteção de
seus direitos de propriedade e posse.
3. Procedimentos adequados deverão ser estabeleci-
dos no âmbito do sistema jurídico nacional para so-
lucionar controvérsias decorrentes de reivindicações
por terras apresentadas pelos povos interessados.

Assim, a conclusão que se extrai da leitura dos men-


cionados dispositivos, é de que as terras ocupadas pelos
povos indígenas ou tribais, devem compreender a dimen-
são necessária para sua reprodução física, cultural, eco-
nômica e social, levando em conta critérios de territoria-
lidade apontados pela própria comunidade.
Por sua vez, o direito à territorialidade está previsto
também na Convenção Americana de Direitos Humanos,
em seu Art. 21, determinando que toda pessoa tem direito
ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e
gozo ao interesse social.
A Convenção Americana de Direitos Humanos en-
trou em vigor para o Brasil, em 25 de setembro de 1992, e
em 2002, o país ratificou a Convenção n.º 169, datada de
1989, da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
por intermédio do Decreto Legislativo n.º 143. Diante
da obrigação internacional firmada pelo Brasil enquan-
to signatário da Convenção n.º 169 da OIT, tem-se que é
dever do Estado Brasileiro e dos demais que ratificaram o
citado Diploma internacional, garantir e efetivar o direi-

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to à propriedade e posse de terras tradicionalmente ocu-
padas pelos povos indígenas e tribais.

Direito à propriedade privada

Tecidas as considerações iniciais sobre o direito à


territorialidade, corolário do direito à diversidade cultu-
ral, debruçar-se-á sobre o direito à propriedade.
O direito em foco possui previsão constitucional no
Art. 5º, caput e inciso XXII, e art. 170, II, da Carta de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção


de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à seguran-
ça e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valoriza-
ção do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;

Segundo José Afonso da Silva80, a figura da proprie-


dade desperta mais elementos de ordem política, que ne-
cessariamente jurídica, tendo sido considerada, por um

80 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25 ed. São Paulo:
Malheiros, p. 272

100

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período, como um dos mais relevantes direitos naturais,
tendo lugar cativo nas declarações de direitos no nasce-
douro do constitucionalismo.
Bernardo Gonçalves Fernandes81 entende que com
as tendências socializantes, observou-se o surgimento de
novas feições no instituto da propriedade privada, de que
este seria um direito provisório, diluindo-se à coletiviza-
ção das massas. E prossegue o referido autor:

Compreendemos a propriedade, agora, como socia-


lizada, o que não significa a negação ou abolição de
tal direito, mas antes a afirmação do mesmo como
algo maior que a esfera privada do seu sujeito titular.
A propriedade deve oferecer uma maior utilidade à
coletividade82.

A grande maioria dos conflitos entre indígenas e par-


ticulares gravita em torno da disputa de terras, onde de
um lado a Constituição Federal alberga no seu Art. 231, o
reconhecimento aos índios da sua organização social, cos-
tumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
à União sua demarcação, proteção e a incumbência de fa-
zer respeitar todos os seus bens.
Por outro lado, o direito aos particulares à proprie-
dade privada também tem guarida constitucional, nos já
citados Art. 5º, caput e inciso XXII, e Art. 170, II, da Carta
de 1988.

81 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constituticional. 7ª ed. Salva-


dor: Jus Podium, 2015, p. 413.
82 idem, p. 414

101

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Sendo assim, antes de analisar a jurisprudência da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão ao
qual o Brasil está submetido a sua jurisdição obrigatória,
buscar-se-á enfrentar a colisão entre os aludidos direitos
fundamentais, sob a ótica da hermenêutica, a fim de es-
tabelecer as premissas básicas para responder à questão
proposta neste estudo.

Tensão entre Direitos Fundamentais

Inicialmente, é necessário esclarecer que as normas


de direitos fundamentais detêm uma estrutura comple-
xa e flexível. Por sua vez, sua classificação como regra ou
princípio é uma questão de interpretação.
Segundo Vale83, “o forte conteúdo axiológico das nor-
mas de direitos fundamentais e sua elevada posição hierár-
quica no ordenamento jurídico fazem com que, na maio-
ria das vezes, elas sejam interpretadas como princípios”.
Para se obter maior clareza na compreensão dos
princípios constitucionais fundamentais, imprescindível
estudar as concepções de Ronald Dworkin e Robert Ale-
xy, que foram pioneiros na abordagem dos princípios.
No que atine a Dworkin84, na sua obra Levando os
direitos a sério, o referido autor lecionou que a norma -
em sentido lato -, alberga tanto as regras como os prin-
cípios. Porém, as regras seguem o esquema do tudo ou
nada. Desse modo, sua incidência ou não num dado caso

83 VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensan-
do a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 129.
84 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3 ed. Martins Fontes: São Paulo,
2010.

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concreto, liga-se puramente a uma questão de vigência. A
incidência de uma dada regra ao caso concreto, por si só,
exclui a de outras, que não se amoldam perfeitamente a
uma dada situação.
Com os princípios, que também são normas, na
acepção de Dworkin, a dimensão é de valor, de peso, onde
a incidência de um deles não necessariamente afasta a
incidência de outro. Conclui-se, portanto, que as regras
se auto-excluem, enquanto que os princípios coexistem.
No modelo estrito das regras há relação de exclusão total
de uma, em face da incidência de uma outra, já com os
princípios há uma harmonização entre eles, um juízo de
ponderação85.
Já nas lições de Robert Alexy86, abordada em sua obra
Teoria dos Direitos Fundamentais, ele corroborou a ideia
de Dworkin, recrudescendo o aspecto deontológico dos
princípios, contribuindo para a diferenciação deles, em
relação aos valores. Para Alexy, o conflito entre regras
deve ser resolvido por uma cláusula de exceção (critério
da especialidade, temporalidade e superioridade da nor-
ma). Já no que tange à colisão dos princípios, essa tensão
é resolvida por um critério de precedência condiciona-
da, que depende exclusivamente do peso, da importância
maior ou menor de cada um desses princípios.
Quanto ao conflito entre princípios, Alexy entende
que se atinge a adequada aplicação da norma através de
critérios de proporcionalidade e ponderação entre um e
outro. Na distinção entre princípios e valores, Alexy faz

85 PIOVESAN, Flávia. Teoria dos Direitos Fundamentais. 9 ed. São Paulo: Saraiva,
2016.
86 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Malheiros,
2008.

103

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as seguintes considerações: os princípios possuem carga
deontológica, no sentido de proibição, facultatividade ou
permissão de condutas, os valores expressam somente um
critério axiológico, donde são os últimos passíveis de aná-
lise como algo métrico, o que não se dá com os princípios.
Conforme dito anteriormente, o forte conteúdo
axiológico das normas de direitos fundamentais, somada
à posição hierárquica no cume do ordenamento jurídi-
co, fazem com que elas sejam normas dotadas de caráter
principiológico.
Firmada essa premissa, deparando-se diante de dois
direitos fundamentais de viés principiológico, qual deles
deve prevalecer?
Sobre o assunto, Robert Alexy87 defende o seguinte:

Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exem-


plo, quando algo é proibido de acordo com um prin-
cípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos
princípios terá que ceder. Isso não significa, contu-
do, nem que o princípio cedente deva ser declarado
inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma
cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que
um dos princípios tem precedência em face do outro
sob determinadas condições. Sob outras condições a
questão da precedência pode ser resolvida de forma
oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma
que, nos casos concretos, os princípios têm pesos di-
ferentes e que os princípios com o maior peso têm
precedência. Conflitos entre regras ocorrem na di-
mensão da validade, enquanto que as colisões entre

87 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Malheiros,
2008, p. 93.

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princípios – visto que só princípios válidos podem
colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na di-
mensão do peso.

Segundo Alexy88, a solução para a colisão dá-se no


estabelecimento de uma relação de precedência condi-
cionada entre os princípios, com lastro nas circunstân-
cias do caso concreto, ou seja, levando-se em conta o caso
concreto, o estabelecimento de relações de precedências
condicionadas consiste na fixação de condições sob as
quais um princípio tem precedência em relação a outro.
Assim, o conceito de relação condicionada de prece-
dência significa que em um dado caso concreto, um de-
terminado princípio tem um peso maior que o princípio
colidente, se houver razões suficientes para que aquele
princípio prevaleça sobre este último, sob certas condi-
ções presentes no caso.
Feitas essas considerações, passa-se a analisar a ju-
risprudência da Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos no que concerne ao direito à territorialidade indíge-
na frente ao direito de propriedade de terceiros.

A Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos


Humanos

A proposta do presente estudo foi analisar se há pre-


valência entre o direito à territorialidade indígena so-
bre o direito de propriedade de não indígenas na ótica
da Corte Interamericana de Direitos Humanos? Desse

88 idem, p. 96.

105

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modo, cumpre trazer ao debate a jurisprudência da refe-
rida Corte sobre a temática em apreço.
Quando se fala em povos indígenas e tribais, a pos-
se tradicional de suas terras e os padrões culturais que
surgem dessa estreita relação integram parte de sua
identidade, alcançando um conteúdo particular devido
à percepção coletiva de tal grupo, de suas cosmovisões,
imaginários coletivos e da relação com a terra onde de-
senvolvem sua vida.
A CTIDH, ao apreciar o caso do Povo Indígena Kich-
wa de Sarayaku Vs. Equador, entendeu que a garantia ao
direito da propriedade coletiva dos povos indígenas, deve
levar em conta que a terra está estreitamente relacionada
com suas tradições e expressões orais, seus costumes e
línguas, artes e rituais, seus conhecimentos e usos rela-
cionados com a natureza, artes culinárias, direito consue-
tudinário, vestimenta, filosofia e valores.
Em razão disso, a integração dos indígenas com a
natureza e sua história, os membros das comunidades
indígenas transmitem de geração em geração este patri-
mônio cultural imaterial que é recriado constantemente
pelos membros das comunidades.
No caso da Comunidade Xákmok Kásek Vs. Paraguai,
entendeu a Corte que as características culturais como
as línguas próprias, os ritos de xamanismo e de iniciação
masculina e feminina, os saberes ancestrais xamânicos,
a forma de lembrar os mortos e a relação com o territó-
rio são essenciais para sua cosmovisão e forma particular
de existir. Assim, todas essas características culturais dos
membros da Comunidade foram afetados pela falta de
suas terras tradicionais.

106

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Quando a Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos apreciou o caso da Comunidade Indígena Yakye Axa
Vs. Paraguay, cuja sentença foi prolatada em 17 de junho
de 2005, restou decidido que os Estados devem valorar
caso a caso as restrições que resultariam do reconheci-
mento de um direito sobre o outro. Assim, por exemplo,
os Estados devem ter em conta que os direitos territoriais
indígenas abarcam um conceito mais amplo e diferente
que está relacionado com o direito coletivo à sobrevivên-
cia como povo organizado, com o controle do seu habi-
tat, enquanto condição necessária para a reprodução de
sua cultura, para seu próprio desenvolvimento e a fim de
levar a cabo seus planos de vida.
Essa valoração a que se refere a Corte está direta-
mente relacionada à ponderação e a relação de precedên-
cia condicionada, analisadas no capítulo anterior deste
estudo.
A propriedade sobre a terra garante que os membros
das comunidades indígenas conservem seu patrimônio
cultural, devendo os Estados aplicar esses standards aos
conflitos que se desenvolvem entre a propriedade privada
e a reinvidicação da propriedade ancestral dos membros
de comunidades indígenas.
A Comissão Americana de Direitos Humanos, ao
emitir o Relatório de Mérito do Caso da Tribo Xucuru
Vs Brasil, em 28 de julho de 2015, a fim de submetê-lo à
Corte Interamericana de Direitos Humanos89, relembrou
o seguinte:

89 Comissão Americana de Direitos Humanos, Caso do Povo Indígena Xucuru e


seus membros Vs. Brasil. Relatório n. 44/15. Caso 12.728. Mérito. 28 jul 2015.

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Ainda que se possa entender que há um conflito de
direitos e/ou interesses entre o povo indígena Xu-
curu e ocupantes não indígenas, a Comissão desta-
ca que a jurisprudência do sistema interamericano
apoia o caráter preferencial outorgado ao direito de
propriedade indígena, pois o mesmo não é suscetível
de ser indenizado, diferentemente da propriedade
individual.
Especificamente sobre esse ponto, no Caso da Co-
munidade Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai90, a
Corte Interamericana indicou que existe um dever
estatal de priorizar os direitos dos povos indígenas
em caso de conflito com terceiros, na medida em que
os primeiros estão intrinsicamente vinculados à so-
brevivência cultural e material desses povos. Nesse
sentido, diante deste tipo de conflito, cabe aos Esta-
dos garantir que, na prática, os povos indígenas pos-
sam ocupar e usar pacificamente as terras e territó-
rios ancestrais no quais existe presença de terceiros
não indígenas mediante mecanismos adequados de
indenização a favor destes, pois diferentemente da
propriedade comunal indígena, a propriedade priva-
da é primordialmente indenizável.

Dito isso, firmando-se a relação condicionada de


precedência na jurisprudênica da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, significa que diante de um conflito
territorial entre indígenas e não indígenas, o direito à di-
versidade cultural, onde um de seus corolários é o direito
à territoralidade, prevalece sobre o direito à propriedade

90 Sentença de 29 de março de 2006.

108

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privada de terceiros, tendo em vista o caráter indenizável
desta última.
Situação esta distinta da que decorre da relação dos
indígenas com o seu território, em razão do caráter es-
sencial deste para sua cosmovisão e forma particular de
existir.

Conclusões

Ao longo do presente estudo, abordou-se a questão


da territoralidade indígena frente ao direito à proprieda-
de de terceiros não indígneas, sob a ótica da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos.
Analisou-se a proteção conferida à relação dos indí-
genas com o seu território pela Convenção Americana de
Direitos Humanos e pela Convenção n.º 169 da Organi-
zação Internacional do Trabalho. Viu-se também o direito
à propriedade privada, e a sua tendência socializante, ob-
servando-se o surgimento de novas feições desse instituto.
Em seguida, abordou-se a colisão de direitos funda-
mentais sob o viés hermenêutico de Robert Alexy, para
quem a solução da tensão entre os direitos fundamen-
tais de caráter principiológico, dá-se através do estabe-
lecimento de uma relação de precedência condicionada
entre os princípios envolvidos.
Por fim, foi analisada a jurisprudência da Corte In-
teramericana de Direitos Humanos a fim de responder
à problemática proposta, concluindo que diante de um
conflito territorial entre indígenas e não indígenas, pre-
valece o direito à diversidade cultural, onde um de seus
corolários é o direito à territoralidade, sobre o direito à

109

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propriedade privada de não-indígena, tendo em vista o
caráter indenizável desta última, somada ao núcleo es-
sencial do território para a cosmovisão dos povos ame-
ríndios e sua forma particular de existir.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª ed.


São Paulo: Malheiros, 2008.

AMERICANOS, Organização dos Estados. Convenção


Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da
Costa Rica. San José: Organização dos Estados America-
nos, 1969.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Ver-


bo Jurídico, 2006.

COMISSÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.


Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros Vs. Brasil.
Relatório n. 44/15. Caso 12.728. Mérito. 28 jul 2015.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMA-


NOS. Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs Equa-
dor. Sentença. 27 jun. 2012.

____. Comunidade Indígena Mayagna (Sumo) Awas


Tingni vs Nicaragua. Sentença. 31 ago. 2001.

____. Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguai.


Mérito, Reparações e Custas. Sentença. 29 mar 2006.

110

Herm. Constitucionais 2.indd 110 26/01/17 12:29


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Sentença. 24 ago. 2010.

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112

Herm. Constitucionais 2.indd 112 26/01/17 12:29


O papel da Jurisdição Constitucional na realização
do Estado Social Pós-Constituição Federal de 1988
Hilderley Rêgo Barbosa91

Introdução

O processo de redemocratização entabulado pela


Constituição brasileira de 1988, efetivamente o que lhe
rendeu o apelido de Constituição Cidadã, ampliou sig-
nificativamente os direitos fundamentais do cidadão, e
já no Art. 1º, considera a cidadania como um dos funda-
mentos do Estado Democrático de Direito, a qual tem
como diferença primordial entre as primeiras Constitui-
ções o avanço consagrado aos direitos sociais.
Com a promulgação da Carta de 88, os direitos do
cidadão representaram, talvez, a mais importante aqui-
sição da sociedade nas últimas três décadas, atribuindo
grande relevo ao Poder Judiciário, já que este é um dos
três Poderes da República, o qual tem a responsabilidade
direta pela guarda da Constituição. Mais que isso, quan-
do o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal prescreve
que nenhuma lei pode excluir da apreciação do Poder Judi-
ciário a lesão ou ameaça de direito, o texto constitucional
comprometeu os juízes em efetivarem a Constituição.
Nesses novos contornos, o Estado Constitucional
surge como uma nova visão de função jurisdicional e, por
conseguinte, de todos os institutos que são dela deriva-
dos ou que com esta guardem relação, e com os princí-

91 Mestrando em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas – UEA.

113

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pios que lhe são correlatos. Imprime-se neste tempo um
fenômeno que ganha dimensão exponencial na solução
dos direitos consagrados constitucionalmente: a justiça
constitucional.
Diante da velocidade da vida e de respostas que qua-
se nunca chegam a jurisdição passou a ter como principal
função a de apaziguar os conflitos individuais e a de es-
tabelecer a paz social. O objetivo magno da jurisdição é a
pacificação e, por consequência, assumir um novo papel
que possa responder às pretensões sociais, muitas vezes,
ignoradas pelos poderes Legislativo e Executivo.
De outro modo, esse papel que a jurisdição consti-
tucional atrai para si traz consigo diversas divergências
doutrinárias e jurisprudências, inclusive no tocante à se-
paração dos poderes, a relevância e os limites do Poder
Judiciário no ato de promover a plena realização dos va-
lores humanos e buscar o meio efetivo para realização da
justiça.
Desta forma, entender as garantias e a efetividade
do Estado Social perante a Constituição vigente, se faz
relevante, conveniente e oportuno, diante da importân-
cia que a função jurisdicional ganhou a partir da Carta
Cidadã. E talvez o grande desafio a superar é exacerbado
pelos limites que se impõem à efetividade dos preceitos
sociais, especialmente num país como o Brasil, marcado
pela grande desigualdade econômica, com grandes difi-
culdades estruturais e de planejamento, tradicionalmen-
te comandado por grupos políticos despreparados e não,
no todo, preocupados com os anseios nacionais.
Diante de tal situação, cabe aqui discorrer que após
a proclamação dos direitos sociais pela positivação cons-
titucional e infraconstitucional, e em face do não cum-

114

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primento apto das garantias constitucionalmente previs-
tas, a sociedade busca, agora, a efetivação desses direitos,
recorrendo ao Poder Judiciário e exigindo-lhe respostas
aos problemas que parecem sem solução. Pois a simples
previsão legal parece não dar conta das garantias trazidas
com o Estado Social, pois aponta contradição ofensiva en-
tre o que está escrito e o que verdadeiramente é concreto.

O Estado Social na Constituição de 1988

Diante do discurso da história constitucional brasi-


leira mostra-se que gradativamente, os resultados foram
ocorrendo, dando formas nos textos as reivindicações
dos mais diversos segmentos da sociedade no que tange
à proclamação dos direitos sociais, que, de fato, consa-
graram-se positivamente com a promulgação da Cons-
tituição Federal de 1988, a qual ampliou inegavelmente,
garantias e princípios inerentes aos anseios sociais.
Decerto que a previsão constitucional, nos termos
em que restou consignada na Carta de 1988, revela o tra-
ço presente à indisponibilidade dos direitos sociais, assim
como a marca da auto aplicabilidade da regra consubs-
tanciada no Art. 6º, segundo a qual são direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu-
rança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância e a assistência aos desamparados, onde a mesma
também definiu a sua natureza como sendo a categoria
dos direitos fundamentais. Logo, definindo-os, está preor-

115

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denando situações jurídicas objetivas com vistas à aplicação
desses direitos92.
Conceitualmente, pode-se assim dizer que:

Os direitos sociais são prestações positivas propor-


cionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enun-
ciadas em normas constitucionais, que possibilitem
melhores condições de vida aos mais fracos; direitos
que tendem realizar a igualização de situações so-
ciais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam
com o direito de igualdade. Valem como pressupos-
tos do gozo dos direitos individuais, na medida em
que criam condições materiais mais propícias ao au-
ferimento da igualdade real – o que, por sua vez, pro-
porciona condição mais compatível com o exercício
efetivo da liberdade93.

Neste sentido, tais direitos contemplados constitu-


cionalmente fazem surgir duas faces da mesma moeda,
pois

O reconhecimento dos direitos sociais suscita, além


da proliferação dos direitos do homem, problemas
bem mais difíceis de resolver (...) é que a proteção
destes últimos requer uma intervenção ativa do Es-
tado, que não é requerida pelos direitos de liberdade,
produzindo aquela organização de serviços públicos
de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Esta-

92 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2005. p.184.


93 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2005. p.183.

116

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do, o Estado Social. Os direitos exigem para a sua rea-
lização prática a ampliação dos poderes do Estado94.

De outro modo, o mesmo Estado que proclama ci-


dadania à sociedade, através de direitos previstos cons-
titucionalmente, encontra o óbice nos fracassos ou nas
dificuldades de sua efetivação ante suas promessas, tanto
pelo crescimento vertiginoso na quantidade de deman-
das seja pelo aumento no número dos consumidores de
justiça, seja pela insatisfação ampliada da cidadania, o
que gera nova conflituosidade entre o que se pretende e o
que se realiza. Assim,

Ora, se os sucessos do Estado Social fossem incon-


testáveis e não contrastáveis, não se enfrentaria o
dilema de sua realização nos tempos postos pelo
constitucionalismo contemporâneo. Se das garantis
constitucionais – ou das promessas constitucionais –
emergisse a satisfação inexorável das pretensões so-
ciais, este debate não se colocaria, e tudo se resolve-
ria por políticas públicas prestacionais e pela satisfação
profunda de seus destinatários. Não haveria dificul-
dades em se atender e atingir ótimos padrões e todas
as expectativas relativas à satisfação das necessidades
sociais da população95.

Com isso, surge a enorme lacuna que separa o tex-


to da realidade social e a relutância do Estado em tornar
letras mortas tais dispositivos promissores, contudo, re-
velam a inocuidade de uma mera declaração de direitos,

94 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro. Campus. 1992. p. 72.
95 MORAIS, José Luís Bolzan de. A jurisprudencialização da Constituição. A constru-
ção jurisdicional do Estado Democrático de Direito. 2008. p.44.

117

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por mais extensa e explícita que seja, quando inexistem
meios políticos, culturais e operacionais para materializá-
-la. Parte a relevância de compreender a grande diferença
entre o que realmente está para a sociedade no plano fáti-
co daquilo destituído de efetivação, de inteiro corpo, mas
sem a inexorável essência, despontando a necessidade de
abordar a discussão da concretização dos direitos sociais
sob a perspectiva da ótica cidadã, ainda bem distante da
realidade de grande parte dos brasileiros.
Talvez, pode-se até reconhecer que os direitos so-
ciais, intitulados direitos de segunda dimensão ou gera-
ção, geralmente exigindo para sua realização uma atuação
positiva do Estado, são os que mais suscitam discussão da
efetividade, porquanto, em quase sua totalidade, geram
maiores dificuldades para sua afirmação do que os direi-
tos ditos de primeira dimensão ou geração, quais sejam
os direitos civis e os direitos políticos.
Contudo, enquanto os direitos de defesa não cos-
tumam ter sua plena eficácia questionada, é nos direitos
sociais que a discussão atinge os mais diversos posiciona-
mentos, o que permitiu a boa parte da doutrina do século
XX negar a possibilidade de tutela judicial dos direitos so-
ciais e econômicos consagrados nas Constituições, rotulando
as normas que as positivavam como de caráter meramente
programático96.
Um ponto que há de se considerar é a imensa re-
sistência ideológica, que segue a inclinação dos direitos
sociais para uma transformação do estado original que
mobiliza contestações dos segmentos privilegiados da
sociedade, certamente não desejosos de mudanças. Além

96 SARMENTO, p. 391.

118

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disso, há ainda, graves barreiras operacionais, devido à
natureza eminentemente prestacional desses direitos,
onde o discurso do Estado em arcar com os custos ma-
teriais para a efetivação do direito social se choca com
os obstáculos fáticos que não se podem esconder. Diante
disso, afirma-se que os direitos sociais estão condiciona-
dos à reserva do possível.
Pode-se assim dizer, que os direitos sociais estariam,
portanto, em poder de opções de política econômica do
aparato estatal, já que a reserva do possível traduz-se em
um processo orçamentário, do qual, o magistrado se tor-
na impossibilitado de, no exercício da função jurisdicio-
nal, ou, até mesmo, do próprio Poder Público, de efetivar
ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais
para tanto, o que consequentemente resultaria despesa
orçamentária oficial. Já que A aferição desta disponibilida-
de é feita em função do orçamento. Justifica-se que a con-
cessão de determinadas prestações, ou seja, a realização de
determinados direitos, pode implicar a inviabilização da
consecução de outros97.
Dessa forma, percebe-se que todos os direitos pres-
supõem, não da mesma forma, intervenção do Estado,
o qual poderá atuar de maneira positiva e negativa, seja
exigindo regulamentação, cumprimento de obrigações e
realização de serviços, seja impondo restrições à faculda-
de de determinadas pessoas e à própria atuação do poder
público.
Para tanto, urge afastar, a principal oposição con-
cernente ao cumprimento dos direitos sociais, a qual se
justifica pelo conhecimento enganoso de que a satisfa-

97 GUERRA, Gustavo Rabay. Disponível em http://jus.com.br/artigos/8355. Acesso


em 12/11/2016.

119

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ção se dá unicamente pela disponibilidade de recursos, de
forma que essa seria a única maneira capaz de consolidar
os direitos do cidadão, o que não soa como verdade, pois

Os impedimentos para a implementação dos direitos


econômicos e sociais, entretanto, são mais políticos
que físicos. Por exemplo, há mais que suficiente ali-
mento no mundo para alimentar todas as pessoas; a
fome e a má nutrição generalizada existem não em ra-
zão de uma insuficiência física de alimentos, mas em
virtude de decisões políticas sobre sua distribuição98.

Desse modo, faz-se necessário compreender, que o


cerne dos direitos sociais, os quais se fundamentam pela
efetividade da cidadania como forma de proporcionar à
todos dignidade e bem-estar, quase sempre, num país in-
justo e desigual, o qual conferiu sete Constituições que
não se alcançaram, não pode ser relegado a mera ficção
ou simbologia, como insistem em proclamar aqueles que
não admitem tais direitos como fundamentais, imediatos
e exigíveis, negando-lhes, por conseguinte, juridicidade
normativa plena.
Assim, outro ponto há de ser observado, no que tan-
ge ao nível de desenvolvimento da sociedade brasileira, o
qual se torna indispensável para se garantir a tão almeja-
da justiça social, já que a proteção da maioria dos sociais
está diretamente relacionada ao grau de desenvolvimento
social cuja solução desafia até mesmo a Constituição mais

98 PIOVESAN, 2002. p. 185.

120

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evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito mecanis-
mo de garantia jurídica99.
Na verdade, a grande questão da aplicabilidade dos
direitos sociais pode ser equacionada através de uma
ponderação em que de um lado coloca-se o direito so-
cial e do outro lado a justiça e a democracia. No lugar do
direito social pode-se colocar a dignidade humana. Para
a realização da dignidade da pessoa humana é essencial
a efetivação dos direitos sociais, resguardando o mínimo
indispensável à sobrevivência da sociedade.
Assim, assegurar o mínimo necessário à dignidade
humana significa atender às demandas geradas pelos di-
reitos fundamentais das populações, especialmente as
mais pobres, e que se constituem nas principais destina-
tárias das políticas públicas para suprir necessidades vi-
tais de sobrevivência minimamente digna.

O papel do Poder Judiciário na realização do


Estado Social

Diante da existência de nova concepção de Estado,


sugeriu-se que, se no século XIX, da ordem liberal, houvera
preponderância do Legislativo, e no século XX, sob a égide
da Providência, foi a vez do Executivo, o século XXI caminha
para ser a supremacia do Judiciário100.
O sistema judicial, desde a promulgação da Cons-
tituição Federal de 1988, vem presenciando a expansão
tanto do escopo dos direitos sociais quanto de um padrão

99 BOBBIO, Norberto. 1992, p. 45


100 GARAPON, Antoine. 1999. p. 227.

121

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descentralizado de intervenção pública na área social, en-
volvendo, inclusive, significativas mudanças na estrutura
tributária e nas atribuições do Estado. Tais alterações, no
entanto, por vezes não conseguem ser implementadas
por falta de leis complementares e/ou por uma forma ex-
tremamente formal de administração da justiça, a ponto
de não se preocupar com a solução dos litígios de modo a um
só tempo legal, eficaz e legítimo101.
Assim, a efetivação dos direitos sociais, tarefa precí-
pua do Estado, mesmo estando contida no texto consti-
tucional, enfrenta sérios problemas estruturais não tão
fáceis de serem resolvidos, nem mesmo pelo Poder Judi-
ciário em qualquer de suas instâncias,

Eis aí, de modo esquemático, o dilema hoje en-


frentado pelo Judiciário brasileiro, ao menos em
suas instâncias inferiores: cobrir o fosso entre esse
sistema jurídico-positivo e as condições de vida de
uma sociedade com 40% de seus habitantes vivendo
abaixo da linha da pobreza, em condições subuma-
nas, na consciência de que a atividade judicial extra-
vasa os estreitos limites do universo legal, afetando
o sistema social, político e econômico na sua tota-
lidade. Com a expansão dos direitos humanos, que
nas últimas décadas perderam seu sentido “liberal”
originário e ganharam uma dimensão “social”, ficou
evidente que pertencer a uma dada ordem político-
-jurídica é, também, desfrutar do reconhecimento da
“condição humana102”.

101 FARIA, 1994a. p.48.


102 FARIA, 1994b. p.48.

122

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Diante deste novo momento, sem nenhuma pacificação,

Parece existir, por enquanto, uma via de mão dupla


na relação entre o Poder Judiciário e o cidadão. O ci-
dadão deposita no Judiciário a confiança que perdeu
nos outros Poderes. E os Magistrados dão guarida às
pretensões dos que buscam os tribunais103.

Contrários à atuação do Poder Judiciário, setores


conservadores e mantenedores do status quo, contudo,
continuam não admitindo a tarefa do Judiciário na re-
solução dos reclamos sociais, impondo uma resistência
claramente intencionada a extirpar desse Poder a função
estatal de efetivação dos direitos sociais, como se ele so-
mente se vinculasse a seu papel de legislador negativo,
esperando que lhe seja submetida à análise uma norma po-
sitivada a fim de decidir sobre sua constitucionalidade, ou
seja, traduz um modelo centrado na lei e não na defesa de
direitos104.
Além disso, a elasticidade do Judiciário, por vezes,
não põe fim aos anseios sociais, como guardião da Consti-
tuição da República e garantia do povo brasileiro, passan-
do a atuar mais como defensor do governo105, o que o torna
ainda mais repelido pelas correntes conservacionistas.
Outro norte deve ser buscado, a conceber a justiça
mais como meio de direção e promoção social, de corre-
ção de desigualdades e consecução de equilíbrio nas rela-
ções socioeconômicas que como instrumento tecnicista

103 CAMPILONGO, 1994, p. 121


104 ESTEVES, 2007, p.69.
105 COUTINHO, 2003. p. 50.

123

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de garantia de certeza e segurança de direitos já tão his-
toricamente assegurados nos ordenamentos existentes,

[...] a transformação do juiz um legislador ativo e


criativo, consciente de que a  justiça não pode ser
reduzida a uma dimensão exclusivamente técnica,
devendo ser concebida como instrumento para a
construção de uma sociedade verdadeiramente jus-
ta. [...] capaz de identificar e esclarecer o significado
político das profissões jurídicas, possibilitando-lhes
assim um distanciamento crítico e uma clara cons-
ciência das inúmeras implicações de suas funções
em sociedades fortemente marcadas pelo crescente
descompasso entre a igualdade jurídico-formal e as
desigualdades socioeconômicas106.

No que se refere ao dogma da separação de poderes,


sempre invocado com o condão de impedir a possibili-
dade do papel construtor e ativo do Judiciário, é impor-
tante absorver que o esquema da distribuição de funções
estatais, tal como concebida por Montesquieu, na práti-
ca, jamais subsistiu. Com efeito, percebe-se a penetração
entre as funções das três esferas de poder, as quais, como
se sabe, exercem, cada uma, tarefas preponderantes, mas
não exclusivas, cometendo, todas, funções legislativas,
administrativas e judiciárias.
Nesta mesma esteira,

Ao contemporâneo Estado Social de Direito não


mais contenta uma singela divisão em Poderes (pa-

106 FARIA, 1989, p. 96-97.

124

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lavra que denota um ranço autoritário, ligado a uma
concepção arcaica e estática da Autoridade Pública),
mas, antes e superiormente, cabe falar numa divisão
em Funções, visão mais afinada com a ideia de um
Estado retributivo e prestador, engajado socialmente
– o ideário do Welfare State – e comprometido com
a consecução de metas e programas adrede estabe-
lecidos, no ambiente de uma desejável telocracia107.

Isso demonstra que todos os órgãos estatais exercem


função política, não se podendo admitir os argumentos
de que ao Judiciário compete uma função meramente
jurisdicional. Inexiste, portanto, separação de poderes
estanque que possa suscitar o discurso defensor da ma-
nutenção de um modelo organizacional de Estado que
não se compatibiliza com as necessidades enfrentadas
hoje pelos magistrados, que, vertiginosamente, têm rece-
bido apelos a substancializar, no plano fático, os direitos
fundamentais constitucionais. O que se pretende verda-
deiramente com essa nova atuação do Poder Judiciário
é resolver os problemas que parecem não ter respostas
perante os outros poderes, é simplesmente avivar o pleno
sentido de cidadania, independentemente das barreiras
constituídas pela longínqua e ultrapassada separação dos
poderes.
Com a mesma compreensão, para quem a separa-
ção de poderes move-se, hoje, no campo dos direitos
fundamentais:

O problema não está no modelo de controle de


constitucionalidade adotado, mas sim no modelo

107 Rodolfo de Camargo Mancuso. 2014, p. 328.

125

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de Corte Constitucional e na forma de escolha de
seus ministros que são nomeados pelo presidente
da República, após aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal de acordo com o artigo
101, parágrafo único, da Constituição brasileira de
1988108.

Sendo assim, esse modelo de composição da Corte


Constitucional brasileira não parece atrair uma unanimi-
dade de seguidores, a saber que

O Senado jamais exerceu tal competência com


aplicação e interesse, limitando-se a chancelar cri-
ticamente, o ungido do Presidente. Convertida a
nomeação de fato, em uma competência discricio-
nária unipessoal, a maior ou menor qualidade dos
integrantes da Suprema Corte passa a ser tributária
da sorte ou visão de estadista do Presidente da Repú-
blica. Que, como se sabe, nem sempre existe, ou ao
menos, sucumbe eventualmente a circunstâncias da
política, da amizade e de outras vicissitudes do crôni-
co patrimonialismo da formação nacional109.

Por conseguinte, assevera-se que:

A crônica desatenção com a composição do Supremo


Tribunal Federal na experiência constitucional bra-
sileira tem reduzido a importância de seu papel em
momentos graves. Sua falta de lastro representativo,
de deferência institucional e de autoridade política

108 Paulo Bonavides. 2007, p. 587.


109 BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. p. 26. 2009a.

126

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efetiva tem impedido que a Corte, pela concretização
afirmativa dos grandes princípios constitucionais,
seja o árbitro das crises políticas110.

A Corte Constitucional, na esfera dos direitos funda-


mentais, acabou por minimizar o instituto, tratando-o com
desconfiança e má-vontade111.

Na verdade, o entendimento que prevaleceu o de que


o objeto do mandado de injunção é o de dar mera
ciência ao órgão omisso da existência da omissão –
isto é, o mesmo da ação direta da inconstitucionali-
dade -, e não como prega toda a doutrina, a atribui-
ção de competência ao Judiciário para formular, nos
limites do caso concreto submetido à sua apreciação
a regra faltante112.

Com isso, pode-se assim dizer que o pensamento


neoliberal, em que vive o princípio da eficiência, é que
rege o domínio econômico no Brasil e é com base nesse
pensamento e nesse princípio que o Supremo Tribunal
Federal tem decidido, ou seja, tem decidido em função da
ação eficiente, o que não atende à efetivação dos direitos
e garantias fundamentais, especialmente dos direitos so-
ciais, assegurados pela Constituição da República.
Então, há de se compreender que a questão da mani-
pulação discursiva existente no pensamento neoliberal é
muito séria e é preciso despertar para que se possa fazer,
realmente, um Estado Social, para que se possa continuar

110 BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. p. 26. 2009b.


111 BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. P. 34. 2009a.
112 BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. P. 34. 2009b.

127

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lutando pela concretização e condução do país a uma si-
tuação realmente democrática.
Acrescenta-se ainda que é preciso, enfim, lutar pela
Constituição; e confiar que ela é a outra face da liberdade
e da justiça113.
Portanto, pode-se assim dizer que o cumprimento do
Estado Social deverá ser efetivado, como medida de um
Estado Democrático de Direito, que já se garante na nor-
ma constitucional vigente, mesmo que por intervenção do
Poder Judiciário, quando o Poder Executivo e Poder Legis-
lativo não se mostrarem eficientes, com a ressalva de que:

Uma ordem Constitucional, como a brasileira de


1988, que cobra reflexividade, nos termos do para-
digma do Estado Democrático de Direito, exige, por-
tanto, dos operadores jurídicos, maior “consciência
hermenêutica” e responsabilidade ética e política
para sua implementação – algo que, infelizmente,
e muitas vezes, falta a doutrinadores e tribunais do
país114.

Assim, a concretização do Estado Social passa, ne-


cessariamente, pelo exercício da jurisdição constitucio-
nal, de forma ideal, através de uma Corte Constitucional
que efetivamente faça o controle da constitucionalidade
atendendo aos princípios fundamentais da República
Federativa do Brasil estabelecidos nos artigos 1º e 3º da
Constituição brasileira de 1988.

113 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel da Jurisdição Constitucional na


realização do Estado Social. p. 60.
114 CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamen-
tos, 2001. p. 160.

128

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Diante disso, se por um lado as correntes conserva-
doras e oponentes, tentam alastrar a ideia de que o po-
der Judiciário não é competente para atuar em prol dos
direitos sociais, por outro lado, ele entra em cena, ganha
consistência, e a necessidade de conformar o clássico
modelo da separação dos poderes à realidade vigente, já
não se trata, primordialmente. Porém, com a ressalva de
limitar poderes ou frear abusos, mas, sim, de realizar as
tarefas almejadas pela Constituição Federal, que impõe
a força vinculante de seus preceitos e a superioridade de
seus princípios.
Ademais, inadmissível, portanto, o argumento da
falta de legitimação democrática quando, com efeito, a
própria Lei Maior, conhecedora das vicissitudes dos de-
mais poderes da República, deposita no Poder Judiciário
as esperanças de sua própria efetivação, buscando vis-
lumbrá-lo como o arquiteto social da força viva brasileira
e o guardião da fundamentalidade dos enunciados cons-
titucionalmente criados.

Conclusão

A Carta da República de 88, mais do que qualquer


uma das que a antecederam, ergueu os direitos sociais a
um nível de elevada amplitude. Nela se materializou con-
quistas inéditas apregoadas pela separação dos títulos da
ordem econômica e da ordem social, o acolhimento dos
direitos fundamentais sociais expressamente no título II
(Dos Direitos e Garantias Fundamentais), a estimada ên-
fase do rol desses direitos inseridos no texto constitucio-
nal e o engajamento em um compromisso de realização

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social, consubstanciado seja nos fundamentos da Repú-
blica através da cidadania e da dignidade da pessoa hu-
mana, seja nos objetivos fundamentais desta, buscaram,
desde então, a consolidação dos ditames da justiça social.
Porém, mesmo bonito de se ver e orgulho de se ter,
sob a ótica de todos esses aspectos positivos, tais direitos
expressamente disponíveis na Carta Política vigente não
conseguem cobrir a certeza de que a implementação da
democracia social poderá ser efetivamente garantida. As
determinações da Lei Maior, com efeito, ainda não foram
e estão longe de ser plenamente satisfeitas, não adquirin-
do, nesse passo, existência real para enorme parte dos bra-
sileiros, o que permite assinalar, em absoluto, que a previ-
são e a positivação de direitos são incapazes, por si sós, de
fornecer o maquinário suficiente para sua efetivação.
Então, o texto constitucional em vigor, procurou dar
especial ênfase à possibilidade de concretização de um
Estado Social, através de uma efetiva jurisdição constitu-
cional que deve ser exercida através de uma Corte Consti-
tucional de verdade, que não esteja abarrotada em traba-
lho devido excesso de competências, mas uma Corte que
atue efetivamente no controle da constitucionalidade na
guarda da Constituição, o que se mostra imprescindível
para a real concretização do Estado Social.
Diante disso, muito se tem a percorrer e a vencer
quanto aos limites trazidos pelo próprio sistema, o qual
traz consigo uma herança de debilidade política, econô-
mica, social e cultural, que se espraia ainda neste tempo.
Decerto que o Estado Social é uma realidade presente,
mas que sua implementação só poderá ser efetivada por
um poder político forte, e que utilize a unicidade dos Po-

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deres (Executivo, Legislativo e Judiciário) como mecanis-
mo em busca da justiça social.
Talvez, seria importante uma mudança na forma de
composição e escolha dos ministros do Supremo Tribu-
nal Federal bem como a limitação de sua competência ao
controle de constitucionalidade, para que pudesse cum-
prir realmente a função de guardião da Constituição da
República, mantendo-se o sistema de controle de cons-
titucionalidade já adotado, primando pela concretização
do Estado Social almejado.
Desta forma, é preciso reconhecer as potencialida-
des do poder Judiciário para a realização do Estado social,
afastando-se a concepção liberal-individualista obstina-
da em compreendê-lo tão somente como instrumento de
controle social, de pacificação de conflitos, de obediência
aos ditames da lei e de mera garantia dos direitos adqui-
ridos, o que contribui para a manutenção da ordem jurí-
dico-social estabelecida, mas que não atende aos clamo-
res de uma sociedade que se encontra sob a égide de um
Estado Democrático de Direito, cuja função prospectiva,
antes de se limitar a estabilizar as relações sociais e polí-
ticas vigentes, almeja transformações e progresso, tudo
isso consubstanciado na dignidade da pessoa humana,
fim e fundamento da Carta da República.
Isso demonstra que a unicidade dos Poderes em for-
mar um único e forte Poder em busca da satisfação social
é o mecanismo mais adequado nos tempos atuais, não
mais se admitindo os argumentos de que ao Judiciário
compete uma função meramente jurisdicional. Inexiste,
portanto, separação de poderes estanque que possa sus-
citar o discurso defensor da manutenção de um modelo
organizacional de Estado que não se compatibiliza com

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as necessidades enfrentadas hoje pelos magistrados, que,
vertiginosamente, têm recebido apelos a substancializar,
no plano fático, os direitos fundamentais constitucionais.
Por fim, busca-se refletir a importância que tal Poder
adquiriu nas últimas décadas, centrando a necessidade
de uma figura ativa e confiável na proteção e expectativas
por igualdade, norteando sua função mais para a trans-
formação social, no sentido de viabilizar o cumprimento
das metas enunciadas e perseguidas pela Lei Maior, por-
quanto, em uma sociedade de interesses cada vez mais
complexos e conflitantes, onde a essência das diferentes
reivindicações já não se esgota, de todo, nos textos da lei,
qualifica-se como imprescindível a figura de um rearran-
jador a proferir a decisão final, a qual possa ser justa ao
máximo possível na tarefa de promover o equilíbrio ne-
cessário que a desigualdade das relações socioeconômi-
cas do país exige.

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A inflação Legislativa nas Constituições: um prisma
sobre as Emendas Constitucionais no Brasil
Marcela da Silva Paulo 115

Introdução

Regular a vida social pressupõe o objetivo primeiro


da aplicação das leis. É preciso, portanto, que atinjam
a sua finalidade, observadas conscientemente por seus
destinatários. Aos legisladores brasileiros cabe a respon-
sabilidade de formatar leis tecnicamente bem elaboradas,
procurando satisfazer a necessidade de melhoria das con-
dições sociais e estabelecendo mecanismos de ampla di-
vulgação a fim de que o exercício de cidadania seja mais
facilmente praticado pela população a partir do conheci-
mento dos seus direitos e deveres.
Segundo Neves (1994), “o legislador passa a elaborar
cada vez mais diplomas legais com o objetivo de satisfa-
zer as expectativas dos cidadãos, prevalecendo os anseios
políticos em detrimento das exigências e limitações jurí-
dicas. Destarte, em muitos casos, tais leis são elaboradas
sem possuírem a mínima condição de efetividade, o que
leva à necessidade de serem editados outros diplomas le-
gais. A consequência óbvia disso é a aceleração da infla-
ção legislativa”.
Todo arcabouço legal vigente visa a pacificação dos
anseios sociais, sendo instrumento para garantia de
igualdade e justiça social. A estabilidade constitucional

115 Mestranda em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas.

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pressupõe um equilíbrio entre os opostos, cujo o dese-
quilíbrio leva a ruptura do modelo vigente, em substi-
tuição a preceitos que modifiquem o esquema normati-
vo em vigor. As Emendas Constitucionais surgem como
mecanismo para atualização da norma frente à realidade
social, sendo estas o objeto de estudo desta pesquisa.

Emendas Constitucionais (E.C.) no Brasil

No ordenamento jurídico brasileiro, a aprovação de


uma Emenda Constitucional está a cargo da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal. A emenda depende de
três quintos dos votos em dois turnos de votação em cada
uma das casas legislativas (equivalente a 308 votos na Câ-
mara e 49 no Senado). Sua previsão legal está arraigada
no artigo 59 da Constituição Federal de 1988:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elabo-


ração de: I – emendas à Constituição; II – leis com-
plementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos;
VII – resoluções. (grifo nosso)

Depreende-se, portanto, que o poder de emendar


não tem natureza distinta do de legislar. E reforça esta vi-
são, o fato de que a elaboração da emenda se dá no campo
do Congresso Nacional, como a da lei, não sendo neces-
sário, por exemplo, o referendo popular. Neste quadro,
a emenda não passaria de ato normativo que difere dos
demais por um procedimento especial, agravado, como
ocorre com a lei complementar em comparação com a

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lei ordinária. Emenda aliás, devendo ser entendida clara-
mente como alteração simplificada do texto constitucio-
nal outrora consagrado.
O processo começa com a apresentação de uma PEC
(Projeto de Emenda Constitucional), de autoria de um ou
um grupo de parlamentares. Quando a PEC chega (ou é
ali criada) à Câmara dos Deputados, ela é enviada, antes
de tudo, para a Comissão de Constituição e Justiça e de
Redação (CCJ). Não sendo identificadas não conformida-
des ou irregularidades no projeto, a emenda é novamen-
te analisada por uma Comissão Especial, de caráter mais
técnico.
Uma vez aprovada pelas duas comissões, a Emenda
é votada pelos Deputados, e depois, o mesmo processo
se repete no Senado, desta vez, com a análise por ape-
nas uma comissão, a Comissão de Constituição e Justiça
e Cidadania (CCJ), ocorrendo a subsequente votação.  Em
caso de aprovação, o projeto se torna lei e passa a vigorar
como parte integrante do texto constitucional, com efei-
to erga omnes. Outro ponto interessante é que, diferente
das leis ordinárias, a emenda à Constituição não precisa
de veto presidencial. Sendo aprovada, atentando-se todo
o processo mencionado, será promulgada pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, sem a inter-
ferência do Presidente.
Segundo a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalida-
de) nº 2.031, cuja relatora fora a Ministra Ellen Gracie, “O
início da tramitação da proposta de emenda no Senado
Federal está em harmonia com o disposto no Art. 60, I,
da CF, que confere poder de iniciativa a ambas as Casas
Legislativas. (j. 3-10-2002, P, DJ de 17-10-2003).

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Como visto, o caminho é relativamente longo até a
aprovação da Emenda Constitucional. A proposta exige
tempo para estudo de viabilidade, elaboração e votação,
uma vez que modificará consubstancialmente a Cons-
tituição Federal. Caso aprovada, será promulgada pelas
mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Em sendo rejeitada, ela será arquivada e a matéria conti-
da nela não poderá ser objeto de nova emenda na mesma
sessão legislativa.
Sob o aspecto de mutação constitucional, as Cons-
tituições podem ser classificadas de acordo com vários
aspectos. Quanto à alterabilidade ou estabilidade, como
preferem alguns autores, a Constituição de 1988 é tida
como rígida. Essa rigidez significa dizer que só se pode al-
terar ou modificar a Constituição mediante um processo
legislativo diferenciado, solene. Esse processo é mais difí-
cil do que o de alteração ou elaboração das leis ordinárias
(comuns).
Os três incisos do Art. 60 respondem de forma clara-
mente quais são os legitimados a propor Emendas Cons-
titucionais: I – um terço, no mínimo, dos membros da
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – Presi-
dente da república; III – mais da metade das Assembleias
Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-
-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus mem-
bros. Cabe aqui ressaltar que atualmente contamos com
513 Deputados Federais e 81 Senadores da República e,
numericamente, são necessários 171 Deputados Federais
e 27 Senadores para propor uma Emenda Constitucional.
Apenas o Presidente da República pode propor sozinho
uma emenda.

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O texto constitucional não passou por um processo
de reavaliação, e sim, pela adoção de um método simpli-
ficado para modificação da Constituição, fugindo do seu
propósito inicial. Esse limite é imposto pelo art. 60 da
Carta Magna, § 4º:

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda


tendente a abolir: I – a forma federativa do Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III –
a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias
individuais.

Na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº


1.946, cuja relatora fora o Ministro Sydney Sanches, o STF
(Supremo Tribunal Federal) já assentou o entendimento
de que é admissível a ação direta de inconstitucionalida-
de de emenda constitucional, quando se alega, na inicial,
que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas
cláusulas pétreas da Constituição originária (Art. 60, § 4º,
da CF). Não há, portanto, limitações que possam ser vis-
tas como imutáveis. As cláusulas pétreas são apenas um
caso de rigidez acentuada, podem ser suprimidas, embo-
ra não possam ser contraditadas, enquanto vigorem.
Observa-se a preocupação na manutenção de prin-
cípios basilares de nossa Constituição, onde são assegu-
rados a imutabilidade dos pilares que sustentam a De-
mocracia, na tentativa de fazer uma reserva legal para o
núcleo da estrutura estatal vigente, preservando alguns
princípios. Exemplo típico de liberdade de emendar sem
afetar a essência do Estado Democrático de Direito, pro-
tegendo o Poder Estatal, sua harmonia e garantias funda-
mentais, em sua essência mor.

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As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para
sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitu-
cionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao poder constituinte derivado ao
rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo poder
constituinte originário, e não como abarcando normas
cuja observância se impôs ao próprio poder constituin-
te originário com relação as outras que não sejam consi-
deradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser
emendadas. (ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996,
P, DJ de 10-5-1996.)

Controle de Constitucionalidade das


Emendas Constitucionais

O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto


que se submete ao processo consignado no Art. 60, § 2º
e § 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circuns-
tanciais e temporais dos parágrafos 1º, 4º e 5º do aludido
artigo.
Ainda Parra Filho (2001), o Poder de revisão, é este
um Poder constituído, portanto, subordinado à Consti-
tuição e condicionado por ela. Se não passa a alteração de
um procedimento legislativo agravado, com mais razão
ainda cabe o controle. Por isto, é unânime a doutrina a
admitir esse controle de constitucionalidade sobre alte-
rações, emendas à Lei Magna.
Admitido caber o controle de constitucionalidade
sobre Emendas, nenhuma razão há para que este não se
possa dar pelo caminho do controle incidental. Mas des-

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de que a norma editada pela Emenda seja auto-aplicável.
Realmente, no caso das normas que não reclamam com-
plementação ou regulamentação, direito individual pode
ser afetado por regra editada em Emenda, ou ser posta
afirmado ou negado, hipóteses em que a solução de even-
tual litígio passa pela determinação da constitucionalida-
de ou inconstitucionalidade.
Qualquer juiz ode declarar a inconstitucionalidade,
formal ou material, de regra editada por Emenda, deven-
do, todavia, a questão subir, pelo jogo dos recursos e em
última análise por força do extraordinário, até o Supre-
mo Tribunal Federal. As alterações da Constituição têm
como condição de validade a constitucionalidade, como
qualquer ato de quaisquer dos Poderes. Esta condição ad-
vém da supremacia da Constituição.
Segundo a ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, cujo re-
lator foi o Ministro Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de
19-5-2011, “A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo
poder constituinte (redundantemente chamado de “ori-
ginário”) não está sujeita a nenhuma limitação normati-
va, seja de ordem material, seja formal, porque provém do
exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as nor-
mas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua va-
lidez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam
da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das
emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.”
A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder
constituinte (redundantemente chamado de “originário”)
não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de
ordem material, seja formal, porque provém do exercício
de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas pro-
duzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e

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eficácia condicionadas à legitimação que recebam da or-
dem constitucional.

Inflação legislativa

A efetividade da Constituição materializa-se na mu-


dança na vida social, sem que isso venha abalar a mecâ-
nica do processo político. É evidente que as leis devem
adequar-se às contingências sociais, a fim de tutelar os
interesses dos envolvidos. Entretanto, a inflação legisla-
tiva em hipótese alguma assegura a efetividade dos ser-
viços estatais, surgindo aí uma lacuna entre o fatalismo
e o idealismo.
O fatalismo reside no fato de que o excesso de leis
podem gerar expectativas que vão além da capacidade es-
tatual de atendimento das demandas, o que potencializa
o estado de coisa, sentimento de insatisfação e frustra-
ção social. Por outro lado, o idealismo almeja um cenário
ideal de estabilidade constitucional, onde o Estado-juiz
atende às lides de forma a pacificá-las sistematicamente,
de maneira previsível, assegurando a efetividade da tutela
jurisdicional, equilíbrio político, social e jurídico.
Para Ferreira Filho (2001), estabelecida a Constitui-
ção pode ser conveniente alterá-la. Com a obra humana é
sempre imperfeita, como o mundo evolui, A Lei suprema
não pode ser editada de uma vez para todo o futuro. Põe-
-se então a questão de sua alteração, seja por supressão de
disposições, seja por modificações no texto, seja por adi-
ções a este. É esta, em particular, a sina das constituições
enxundiosas, ditas analíticas, como a Brasileira em vigor,

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que, detalhando soluções, logo se tomam inadequadas
em face de novos tempos ou de novas políticas.
Nesse sentido, para Jean Cruet, em sua obra A vida
do Direito e a Inutilidade das Leis, temos:

Sem dúvida o legislador tem o firme propósito de


inovar, e, em cada uma das suas leis, julga as mais das
vezes fazer de criador. Olhando, porém, de mais per-
to, percebe-se que a máquina de fabricar leis gira no
vácuo e não produz nada, quando não tem para moer
o bom grão das ideias feitas e dos usos recebidos,
quando não tem ao menos para amassar a matéria
prima de uma concepção vigorosamente enraizada
no espirito público ou de uma instituição largamente
esboçada na prática (CRUET, 1908, p. 165).

Alterar a letra de lei não é a garantia satisfaciente do


direito preconizado por esta, cabendo ao Estado juiz a apli-
cação da abstração positivista face a um caso em concreto.
Corroborando com este pensamento, é de se reco-
nhecer que o Direito tem limites que lhe são próprios e
que por isso não pode, ou melhor, não deve normatizar o
inalcançável (BARROSO, 201, p. 55).
O objeto da legislação simbólica pode ser também
fortificar “a confiança do cidadão no respectivo governo,
ou, de um modo geral, ao Estado”. [...] O legislador, mui-
tas vezes sob pressão direta, elabora diplomas normativos
para satisfazer as expectativas dos cidadãos, sem que com
isso haja o mínimo de condição de efetivação das respec-
tivas normas (NEVES, 1994, p. 37).
Essa possibilidade de revisão de lei já observara-se
mesmo na fase incipiente da Carta Magna, quando da

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previsão legal do Art. 3° do Ato das Disposições Consti-
tucionais Transitórias (ADCT). Aliás, uma revisão pre-
vista para 5 (cinco) anos depois da entrada em vigor da
Lei Maior, que já se realizou, no ano de 1994, conforme o
quadro abaixo diagramado:

Quadro 1 – Emendas Constitucionais de revisão na Constituição de 1988

e.c.r. assunto
Nº 01 Acrescenta o § 4º ao art. 55 da Constituição Federal.
Nº 02 Altera o art. 82 da Constituição Federal.
Nº 03 Altera o § 9º do art. 14 da Constituição Federal.
Nº 04 Altera a alínea “c” do inciso I, a alínea “b” do inciso II, o § 1º e o inciso
II do § 4º do art. 12 da Constituição Federal.
Nº 05 Altera o caput do art. 50 e seu § 2º, da Constituição Federal.
Nº 06 Acrescenta os arts. 71, 72 e 73 ao ADCT.

Fonte: Elaboração própria, 2016.

As Emendas Constitucionais de Revisão, já ditam o


ritmo das frenéticas alterações a que a Constituição de
1988 seria submetida, em média, 3,53 por ano, conforme
depreende-se do quadro abaixo disposto:

Quadro 2 – Número de Emendas por Constituição

constituição término duração nº de emendas taxa de


(anos) emendamento
1891 1930 40 1 0,025
1934 1937 3 1 0,33
1937 1945 8 21 2,62
1946 1967 21 27 1,28

146

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1967 1969 2 0 1,36
1988 - - 93* + 6** 3,53

* Até setembro de 2016


** ECR
Fonte: Elaboração própria, 2016.

O excesso de emendas descola o sentimento de du-


rabilidade para o de instabilidade democrática, onde a
segurança jurídica é abalada face ao sentimento de mu-
tabilidade constitucional, coloca em xeque o caráter du-
radouro dos preceitos fundamentais da Nação, contidas
em sua suprema lex. Seria o receituário legislativo remé-
dio para todos os males nacionais? Ou apenas formalida-
de que fomentam um estado de expectativas de direitos
inalcançáveis? Pareadas as modificações, necessário se faz
elaborar mecanismos de consecução do Estado de bem
estar social, utilizando-se da lei apenas como instrumento
meio para o alcance do fim, a prestação de serviços esta-
tais de qualidade, que atendam às demandas dos cidadãos.
Afirma Silva (1967) que “Ainda que a chamada infla-
ção legislativa seja essencialmente um fenômeno moder-
no, os artigos não deixaram de notar a analogia existente
entre a deterioração da coisa pública e o aumento do vo-
lume das leis (...) e em via de regra é assim: quanto pior
vai o Estado, maior o número de leis, quanto melhor ca-
minha, menor é a quantidade delas”.
O sentimento de prestação estatal se concretiza com
a percepção de que as leis são suficientemente efetivas
para que a quantidade e pormenorização destas sejam in-
significantes frente ao sentimento de efeito-solução que
estas surtam no seio social.

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Conclusão

A Constituição de um país deve refletir as condições


históricas políticas e sociais de um povo. Atualizá-la é ne-
cessário a fim de que o Estado acompanhe o estado de
necessidade de seus cidadãos, atendendo seus anseios
sociais. Entretanto, o excesso de leis (inflação) não e a
panaceia para todos os males. Serve apenas como instru-
mento da efetivação dos direitos assegurados pelo Esta-
do-Nação.
A Constituição Brasileira de 1988 é fruto de anseio
político e social pós ditadura militar onde nota-se uma
exacerbação de direitos garantidos exclusivamente por
força normativa, sem a preocupação efetiva da conse-
cução destes no cotidiano dos cidadãos, causando uma
sensação de estado-de coisa, choque entre fatalismos e
idealismo.
Há de se reconhecer que o Direito tem limites que
lhe são próprios e que por isso não pode, ou melhor, não
deve, normatizar o inalcançável sob pena de frustração
coletiva e descredito institucional.
As Emendas Constitucionais previstas no arcabouço
legal devem retratar mudanças necessárias à estabilidade
social, atendendo anseios concretos e não somente ex-
pectativas de direito.

Referências

BARROSO, Luís Barroso. O Direito Constitucional e a


efetividade das normas: limites e possibilidades da Cons-
tituição Brasileira. Renovar, 9. ed, São Paulo: 2010.

148

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Livraria editora, Lisboa: 1908.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma, Revisão


e Emenda Constitucional no Direito Brasileiro. Revista
de Direito Administrativo, vol. 223, jan/mar, p. 53-74, Rio
de Janeiro: 2001.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São


Paulo: Acadêmica, 1994.

SILVA, JUARY C. Considerações em torno da inflação le-


gislativa. Conferência no Instituto dos Advogados Brasi-
leiros, 1967.

149

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Sociologia Jurídica e Pluralismo Jurídico: caminhos
para uma sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição
Marcello Phillipe Aguiar Martins116

Introdução

O presente projeto foi pensado na disciplina de Her-


menêutica Jurídica do Mestrado em Direito Ambiental
do Programa de Pós Graduação em Direito Ambiental –
PPGDA em que foram abordados diversos temas a res-
peito da Interpretação das Normas Jurídicas, entre eles
o papel da sociologia jurídica e sua contribuição para
um conceito material de Constituição, pois existe uma
“Constituição Viva”, em que as forças sociais exercem
uma enorme influência, diferente da Constituição for-
mal em que muitas vezes não retratam a realidade de
um povo. Nesse sentido, é fundamental a contribuição
de Eugen Ehrlich para a construção a idéia de um plura-
lismo jurídico e sua aplicação na interpretação constitu-
cional, principalmente na construção de uma sociedade
aberta de interpretes da Constituição.
Dessa forma, com este trabalho pretende-se repen-
sar a figura do Estado como fonte exclusiva do Direito e
a conseqüente crise de legitimidade por ele enfrentada
enquanto legado da modernidade, o que chamaremos de
“paradoxo do Estado Garantista”, pois ao mesmo tempo
em que o Estado afirma direitos fundamentais, nem sem-

116 Mestrando em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas.

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pre consegue cumprir a efetividade desses direitos. Em
igual medida, objetiva-se compreender a Constituição
na perspectiva do Pluralismo Jurídico a fim de superar a
pressuposta exclusividade do Estado como sendo a única
fonte de produção do Direito. Finalmente, será analisada
a importância do pluralismo em uma interpretação cons-
titucional aberta, em que se dá maior legitimidade de-
mocrática na interpretação da Constituição, com o povo
exercendo um papel ativo nesse processo.
A fim de cumprir os objetivos estabelecidos, proce-
der-se-á uma revisão bibliográfica e documental, na qual
será revisitado a contribuição da sociologia jurídica na
construção do conceito do pluralismo jurídico à partir de
Eugen Ehrlich e Boaventura de Souza Santos.

Aspectos gerais da Sociologia Jurídica

A Sociologia Jurídica teve início em meados do sécu-


lo XIX quando os teóricos sociais voltaram-se ao direito,
tentando explicá-lo através de suas teorias, a exemplo de
Durkeim, Karl Marx e Max Webber.
Esses teóricos contribuíram pra perceber que o ju-
rista deve entender o direito aliado as relações sociais,
pois o ordenamento jurídico vive em reciprocidade com
a vida em sociedade, ou seja, o direito é um fenômeno
condicionado e condicionante da sociedade (repartição
de riquezas, grau de liberdade de seus membros, à difu-
são de oportunidades entre eles, às suas crenças morais e
religiosas, ou aos antagonismos entre os grupos sociais),
ora influenciando ora sendo influenciado.

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Alguns autores foram além, não apenas entendendo
a importância do jurista estar antenado aos problemas
sociais para a aplicação jurídica, mas também explicando
a sociologia como uma verdadeira teoria do Direito.
Nesse contexto, o direito e a norma jurídica podem
ser submetidas a três valorações distintas, e que essas va-
lorações são independentes uma das outras: Justiça, Vali-
dade e Eficácia.
O primeiro, o problema deontológico do direito,
significa que a norma jurídica tem que representar os
valores últimos ou finais que inspiram um determinado
ordenamento jurídico, está intrinsecamente ligado ao
Jusnaturalismo.
O problema da validade nos diz que independente se
uma norma é justa ela pode ser válida dentro de um sis-
tema, ou seja, a validade jurídica de uma norma equivale
à existência desta norma como regra jurídica. Assim, para
ser válida a norma deve ser: emanada por uma autoridade
legítima para tal; averiguar se não foi ab-rogada, averiguar
se a norma não é incompatível com outras normas do sis-
tema, principalmente se for hierarquicamente superior.
(BOBBIO, 2001, p. 46). Está ligada a corrente positivista.
Por último, o problema fenomenológico, relaciona-
do a sociologia, é o problema da norma ser ou não segui-
das pelas pessoas a quem é dirigida. Bobbio explica que
não cabe ao jurista explicar o porquê de a norma ser ou
não eficaz “ a investigação para averiguar a eficácia ou
não de uma norma é de caráter histórico-sociológico, se
volta para o estudo do comportamentos dos membros de
um determinado grupo social” “(BOBBIO, 2001, p. 48).
Portanto, partindo-se do problema fenomenológico
do direito percebemos cada vez mais a importância da so-

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ciologia jurídica na interpretação constitucional, de uma
constituição viva que não está no papel, pois caso essa
Constituição não reflita a realidade social será mera “fo-
lha de papel”.
Imaginemos que o Poder Constituinte Originário
fosse emanar uma nova Constituição no Estado brasilei-
ro, em que teríamos no seu texto a extinção de direitos
fundamentais, escravidão, sociedade de castas, penas de
morte, cruéis, degradantes e etc. Assim indagamos será
que essa nova Constituição seria aceita ou mesmo refleti-
ria a realidade social do povo brasileiro?
Pensamos que apesar de o Poder Constituinte Ori-
ginário não possuir limites jurídicos, existem forças so-
ciais que impedem que ocorra o fato narrado, pois o texto
constitucional tem que está coadunado com a realidade
social de um povo, tanto na elaboração da norma jurídi-
ca, como na sua aplicação, ou seja, na efetividade e con-
cretização de direitos nela previstos.
Assim, como bem adverte Sarlet, 2013, p. 196:

Uma sociedade fragilizada, com a economia depen-


dente e em crise, dificilmente assegura os pressu-
postos para que os direitos sociais previstos no texto
constitucional tenham eficácia e efetividade em ter-
mos sequer próximos dos ideais. Estruturas sociais
conservadoras podem obstacularizar a concretização
de imposições constitucionais e mesmo de direitos
fundamentais. Da mesma forma, atores sociais e po-
líticos (incluindo aqui os agentes do Poder Judiciário
como agentes políticos) comprometidos e capaci-
tados para transformar a vontade em realidade são
indispensáveis.

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No mesmo sentido, Albuquerque apoiado nas idéias
de Ehrlich explica como o comportamento da socieda-
de influencia no modo como concebemos o Direito não
como uma letra morta, mas sim como um direito vivo.

É a forma como as pessoas efetivamente se compor-


tam num agrupamento social que define o direito
dessa sociedade. Quem quer conhecer o direito de
uma sociedade não deve buscar códigos, textos ou
monumentos, deve, sim, observar o comportamento
de seus membros. O direito existe como experiên-
cia vivida na realidade social e não como letra morta
num texto sacramentado (EHRLICH, 1986, p 10.).

A partir de Ehrlich a sociologia a aproxima o Direito a


vida, às realidades sociais concretas, às classes sociais mais
profundas, as relações comunicantes dos ordenamentos
sociais que tornam as instituições jurídicas dinâmicas.
O autor, em sua obra, apresenta uma parábola, se-
gundo a qual querer aprisionar o direito de uma época
ou de um povo nos parágrafos de um código corresponde
mais ou menos ao mesmo que querer represar um grande
rio num açude: o que entra não é mais correnteza viva,
mas água morta e muita coisa simplesmente não entra
(EHRLICH, 1986).
Nessa destra, elucida que não se pode reduzir todo o
ordenamento ao direito estatal, uma vez que o Estado é
apenas um dos grupos sociais existentes na realidade, que
possui direito próprio, com conteúdo organizatório, as-
sim como o de qualquer outra associação humana. Logo,
o Estado cobre apenas parcela da realidade humana e se
nos limitarmos unicamente a ele, estaremos bloquean-

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do o direito vivo, enaltecendo o direito “morto” submis-
so aos termos da lei. No mais, podemos notar que Ehr-
lich defende implicitamente  o Pluralismo Jurídico sem
ao menos defini-lo, sendo seu pensamento consagrado
como a gênese das construções atuais.

Por muito tempo, a concepção de direito e de lei


era eminentemente baseada no monopólio esta-
tal da força física. Concebia-se o direito legal como
a única fonte de legitimidade para a regulação dos
comportamentos individuais. Muitas vezes os pes-
quisadores, percebiam que havia um distanciamento
esse que não só imprimia a necessidade de reforma,
como também tornava problemático o ensino jurídi-
co. Nossa tradição de ensino jurídico estava baseada
em concepções solidificadas do Direito – conhecido
como monismo do direito – e de justiça – a justiça do
Estado (EHRLICH, 1986, p. 17).

Portanto, o Direito era visto como sendo único, apli-


cado e elaborado apenas pelo poder do Estado. Essa dog-
mática, passada de geração para geração, não admitia a
crítica aos fundamentos do Direito que tem como marco
de aplicação dessa dogmática jurídica a modernidade.
Assim, passaremos a estudar como seu deu o proces-
so de construção da idéia monista de um Estado como
única fonte de produção jurídica, o que nem sempre foi
assim, pois na Idade Média já existiam sociedades plurais
que com a modernidade foram absorvidas e que hoje, no-
vamente entram em debate, com a crise da modernida-
de evidenciando a necessidade de uma democracia mais
participativa.

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Pluralismo Jurídico

Antes de adentrarmos no tema do Pluralismo Jurídi-


co se faz necessário algumas considerações como se deu
a formação da cultura jurídica na modernidade ocidental
de tradição europeia.

Aspectos históricos

No início da Idade Média vivíamos em uma socieda-


de feudal em que era extremamente descentralizada, pois
o poder estava presente em vários locais e isso vai refletir
na ordem jurídica, no sistema normativo, nas formas de
controle social, pois se o poder e as instituições eram des-
centralizados o direito dominante na idade média era um
direito descentralizando em que conseguiam conviver
em harmonia e outras vezes em conflito (direito canôni-
co, direito romano, direito dos senhores feudais, direito
dos mercadores). Podemos perceber então, o Pluralismo
Jurídico na idade média.

O pluralismo político medieval se dá mediante in-


finita multiplicidade de centros internos de poder
político, distribuídos a nobres, bispos, universida-
des, reinos, entidades intermediárias, estamentos,
organizações e corporações de ofício (WOLKMER,
1994, p.27).

Assim o pensamento ideológico medieval era basea-


do na concepção “corporativa” da vida social, valorizan-
do os fenômenos coletivos e os múltiplos corpos sociais,

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cada qual com sua autonomia interna para as funções
políticas e jurídicas, mas dispostos a colaborar como o
conjunto e dele participar solidariamente.
Bobbio explicando o funcionamento da sociedade
medieval nos diz que:

Esta sociedade era pluralista, isto é, formada por vá-


rios ordenamentos jurídicos, que se opunham ou se
integravam: havia ordenamentos jurídicos univer-
sais, acima daqueles que hoje são os Estados nacio-
nais, como a igreja e o império, e havia ordenamen-
tos particulares abaixo da sociedade nacional, como
os feudos, as corporações, e as comunas. Também a
família, considerada pela tradição do pensamento
cristão como uma societas naturalis, era em si mes-
ma um ordenamento (BOBBIO, 2001, p. 31).

Porém, a partir da Alta idade média, a burguesia co-


meça a ganhar força e inicia-se a formação dos Estados
Modernos, pois era mais interessante para essa classe
colocar um único centro de poder para atender aos seus
interesses (COTRIM, 1996).
Nesse contexto, o mercantilismo foi responsável pelo
enriquecimento europeu, pela consolidação das monar-
quias absolutistas, mas foi, igualmente, responsável pela
ascensão da burguesia, a qual, a partir dos lucros gerados
pela riqueza mercantil, foi-se tornando cada vez mais rica
e independente da prática do Estado.
Assim, configurou-se a natureza contraditória do Es-
tado absolutista. As mesmas práticas que levaram ao seu
fortalecimento levaram também à ascensão da camada
que acabou por destruí-lo.

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O século XVIII representa, na Europa, o clímax dessa
contradição. Existem monarquias poderosas, nas quais o
poder do rei confunde-se com a própria essência do Es-
tado, tendo ao lado uma nobreza decadente e cada vez
mais parasitária em relação às regalias que o Estado lhe
concede. E há, ao mesmo tempo, uma burguesia rica, já
liberta da necessidade de um Estado para implementar as
condições para o seu crescimento.
Essa burguesia ascendente já não aceita mais o abso-
lutismo e a intervenção do Estado na economia, consubs-
tanciada nos princípios mercantilistas, nem os privilégios
cada vez mais onerosos da nobreza, pagos com o dinheiro
gerado pela ação econômica burguesa.
É essa realidade que deu ensejo a um novo movimen-
to cultural, ao qual se deu o nome de Ilustração ou Ilumi-
nismo. Trata-se de um amplo movimento artístico, filosó-
fico, literário e científico que, historicamente, sintetiza a
expressão teórica de um momento no qual a burguesia já
não aceita mais as características que marcam a vida eu-
ropéia, às quais o próprio Iluminismo deu o nome de An-
tigo Regime, e coloca-se como uma alternativa de poder.
Portanto há um quebra de paradigmas que dá início
a modernidade, agora emana uma sociedade centrada no
interesse do espaço privado e na ética da racionalidade
liberal-individualista, antropocêntrica, humanista e no
sistema capitalista mercantil.

Lembremos mais uma vez que o Estado Moderno cria


as condições para a viabilidade e expansão capitalis-
ta. Sem Estado Moderno não haveria capitalismo. O
Estado Moderno trouxe instituições fundamentais
para o sistema econômico moderno capitalista que

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nos acompanham até hoje: o povo nacional, doma-
do, uniformizado, normalizado; os bancos nacio-
nais; as moedas nacionais; a burocracia estatal e a
administração do sistema tributário; o controle da
população, dos rebanhos, da produção agrícola e in-
dustrial (os censos); a polícia nacional (para conter
os excluídos); os presídios e manicômios para esto-
car o excedente não absorvido pela economia para
a finalidade de exploração de mão de obra e guardar
os não adaptados; e os exércitos nacionais, respon-
sáveis pela invasão do mundo pelas novas potencias,
garantindo com isto os suprimento de recursos na-
turais e mão de obra escrava e depois barata, para as
economias capitalistas hegemônicas (MAGALHÃES,
2008, p. 7).

Assim há uma imposição eurocêntrica de tradição e


herança românico germânica em que o Pluralismo perde
espaço, agora a lei é a expressão da vontade popular ca-
racterizada por uma Cultura centralizada monista: Justi-
ça perde espaço para a segurança, previsibilidade, violên-
cia legitimada por parte do estado, criando funcionários,
burocracia vinculada ao estado.
Essa nova sociedade é capitalista, no seu sistema pro-
dutivo. Isso vai afetar a construção do Direito para uma
cultura monista (estatalista). Nesse diapasão destacam-se
a as teorias contratualistas, de Hobbes, Locke e Rousseau.

A teoria estatalista do direito é produto histórico da


formação dos grandes Estados modernos, erigidos
sobre a dissolução da sociedade medieval. [...]
O Estado moderno foi formado através da elimina-
ção ou absorção dos ordenamentos jurídicos supe-

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riores e inferiores pela sociedade nacional, por meio
de um processo que se poderia chamar de monopo-
lização da produção jurídica (BOBBIO, 2001, p. 31).

E até os dia de hoje, vivemos nessa modernidade em


que o Direito continua como sendo a única fonte de pro-
dução jurídica, evoluindo para as teorias Pura do direito
de Hans Kelsen e mais atual da força normativa da Cons-
tituição de Konrad Hesse.
Segundo Boaventura de Sousa Santos, 2007, p. 165:

Enquanto domínio social funcionalmente diferen-


ciado, o direito desenvolveu um autoconhecimento
especializado e profissionalizado, que se define como
científico (ciência jurídica), dando assim origem à
ideologia disciplinar a que chamo cientificismo jurí-
dico.[...], cientificismo jurídico e o estatismo jurídi-
co evoluíram pari passu. O positivismo jurídico é a
co-evolução ideológica.[...]. O saber jurídico tornou-
-se científico para maximizar a operacionalidade do
direito enquanto instrumento não científico de con-
trolo social e de transformação social.

Porém, percebemos no final do século XIX e meados


do século XX, que se constata uma forte reação de dou-
trinas pluralistas, diante das manifestações de uma socie-
dade burguesa em seu apogeu, da clara expressão do capi-
talismo industrial e do amplo domínio do individualismo
filosófico, do liberalismo político-econômico e do dogma
do positivismo jurídico estatal.
Portanto, destacam-se as teorias sociológicas em que
Eugen EHRLICH, 1986, p. 25 aduz que “a função primor-
dial do direito em todos os lugares não é a resolução dos

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conflitos, mas sim a instituição de uma ordem pacifica
interna das relações sociais de qualquer associação hu-
mana” (O autor ainda afirma que o direito não pode ser
unicamente aquele proveniente do Estado, positivado.
Este direito estatal é fechado e não consegue abranger
a sociedade como um todo, mas sim composta por or-
ganizações diversificadas ou associações humanas que
se interrelacionam, concluindo que cada associação cria
seu próprio ordenamento jurídico, autônomo do Estado
e à qualquer outra forma de organização. No pluralismo
é fundamental a participação da sociedade nas relações
que as envolvem, a fim de incessantemente buscarem a
ordem mais satisfatória do bem-estar e pacificação. Seja
em qualquer sociedade o direito está intrinsecamente in-
serido para promover a solução dos conflitos.

Pluralismo Jurídico

No final do século XX percebemos uma modernidade


em crise, em que está havendo uma crise de legitimidade
do Direito, pois a falta de eficácia e efetividade frente ao
mundo globalizado nos fazem pensar no “Paradoxo do
Estado Garantista”, pois ao mesmo tempo que o Estado
afirma cada vez mais direitos no seu texto constitucional
nem sempre consegue concretizá-los.
Assim, a crise nos leva a pensar em modelos alter-
nativos, em superação de paradigmas para responder a
novas demandas sociais, o que é difícil de aceitar, pois a
noção de Estado que temos hoje é fruto das idéias da mo-
dernidade no Estado com única fonte do Direito.

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Nesse contexto, estamos num momento de contra-
dição, isto é, quando os princípios de organização políti-
cos e econômicos são questionados, os sistemas jurídicos
enfrentam incessante dificuldade não só para solucionar,
em termos práticos, os conflitos sociais, mas também
para sustenta a sua validade teórica como único instru-
mento da ciência para controle social, ou seja, está ha-
vendo uma crise em que o direito positivo na qualidade
de estrutura fundamental do sistema é posto a berlinda
tanto ao nível de prática judicial quanto da teoria do Di-
reito (CAPILONGO, 1986).

Em contextos sociais tensos e fragmentados como o


brasileiro, a rigidez do modelo positivista de Cons-
tituição conduz a oscilação entre duas alternativas:
ou a perda da eficácia da ordem constitucional ou
o alargamento de suas bases pelo recurso a formas
mais flexíveis e abertas. Qualquer que seja a tendên-
cia, o conceito de sistema jurídico como um todo fe-
chado, harmônico e completo torna-se inadequado
(CAMPILONGO, 1986, p. 94).

Portanto, considerando essa crise de modernidade


Boaventura dos Santos afirma que devemos superar esse
modelo monista, pois o direito estatal não está dando
respostas aos problemas sociais em virtude da crise de
legitimidade, abrindo espaço e ganhando força o plura-
lismo (SANTOS, 1988).
Assim, SANTOS 1988, p. 7-9 explicita que: “o plura-
lismo jurídico surge para preencher a lacuna promovida
pela ausência do Estado em determinadas localidades”.

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Neste sentido, Antonio Carlos WOLKMER designa
pluralismo jurídico: “como a multiplicidade de práticas
jurídicas existentes num mesmo espaço sócio-político,
interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou
não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades
existenciais e culturais”. Os conceitos de pluralismo jurí-
dico são amplos e não definem essencialmente o sistema
em si, mas deixam claro que o modelo refere-se a múl-
tiplos ordenamentos para satisfação das necessidades de
associações de indivíduos, em contrariedade a unicidade
do direito positivista, para o qual o direito é único e ex-
clusivo e advém do Estado.
Assim, a sociedade é formada através da soma das
vontades individuais e coletivas, e destas surgem deman-
das que precisam ser resolvidas. Quando impossível a re-
solução desses conflitos através do ordenamento jurídico
formal, os indivíduos por si só buscam alternativas para
verem seus anseios atendidos.

Sociedade aberta dos intérpretes

Percebemos que o pluralismo parte da idéia que o


Estado não é o centro único do poder político e nem fon-
te exclusiva de toda a produção jurídica, pois trata-se de
uma perspectiva descentralizadora e antidogmática em
que há uma supremacia dos ideais ético-político-socioló-
gicos sobre critérios tecno-formais positivistas (WOLK-
MER, 1994, p. 7).
Nesse contexto, destaca-se a teoria de Peter Harbele
em sua obra “A sociedade aberta dos intérpretes da cons-
tituição: contribuição para a interpretação pluralista e

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procedimental da constituição” em que o referido autor
considera que uma teoria da interpretação constitucional
deve encarar seriamente o tema “Constituição e realida-
de constitucional” – aqui se pensa na exigência de incor-
poração das ciências sociais (HARBELE, 1997, p.12), pois
o modelo de interpretação constitucional sempre esteve
vinculada a um modelo de interpretação de uma socieda-
de fechada, em que preocupa-se apenas com a interpreta-
ção do juízes e procedimentos formalistas.
Portanto, partindo da superação de uma sociedade
fechada de intérpretes para uma sociedade aberta e plu-
ralista Harbele explica que:

no processo de interpretação constitucional estão


potencialmente vinculados todos os órgãos estatais,
todas as potências públicas, todos os cidadãos e gru-
pos, não sendo possível estabelecer-se um elenco
cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpre-
tes da Constituição (HARBELE, 1997, p. 13).

Podemos perceber assim, que a teoria da interpreta-


ção deve ser garantida sob a influência da teoria demo-
crática e pluralista:

cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público


e a opinião pública (...) representam forças produti-
vas de interpretação (interpretatorische Produktivkräf-
te); eles são intérpretes constitucionais em sentido
lato, atuando nitidamente, pelo menos, como préin-
térpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a respon-
sabilidade da jurisdição constitucional, que fornece,
em geral, a última palavra sobre a interpretação (com

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a ressalva da força normatizadora do voto minoritá-
rio). Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da
interpretação constitucional (HARBELE, 1997, p. 14).

Pontanto, uma Constituição que estrutura não ape-


nas o Estado em sentido estrito, mas também a própria
esfera pública, dispondo sobre organização da própria
sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada,
não pode tratar as forças sociais e privadas como meros
objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujei-
tos (…). Limitar a hermenêutica constitucional aos intér-
pretes ‘corporativos’ ou autorizados jurídica ou funcio-
nalmente pelo Estado significaria um empobrecimento
ou um autoengodo (HARBELE, 1997, p. 33).

Conclusão

Com a crise do paradigma da modernidade, descor-


tina-se o espaço para a retomada da tensão entre regu-
lação e emancipação social. No campo jurídico, a crise
desse paradigma representou o esgotamento de seu prin-
cipal pilar de sustentação: o monismo jurídico, segundo
o qual o Estado é a única fonte produtora de normativi-
dade jurídica. Como contraponto à referida doutrina, re-
-surge o pluralismo jurídico que, apesar de apresentar-se
de múltiplas formas, e, por isso, não poder ser categoriza-
do em apenas uma instância de análise, tem como ponto
de convergência a tese segundo a qual existem diversos
sistemas normativos operando ao mesmo tempo e no
mesmo espaço geo-político. Como o direito é fruto das
relações sociais, a sua produção não é, e nem poderia ser,
monópolio do Estado.

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Dessa forma, privilegiando-se o pluralismo contra-
-hegemônico, porque indultor de mudanças entruturais
no Estado e na sociabilidade, procurou-se, através de um
diálogo entre os pensamentos Boaventura de Sousa San-
tos e de Antônio Carlos Wolkmer, buscar-lhe os funda-
mentos e a legitimidade enquanto projeto jurídico.
Percebeu-se que, para a construção desse novo para-
digma, é necessário, primeiramente des-pensar o direito
moderno, concebido como um conjunto de leis, gerais e
abstratas, emanadas pelo Estado, de forma a compreen-
dê-lo como fruto das relações sociais e, por isso, concebi-
do a todo instante, pelos mais variados grupos sociais. Os
fundamentos desse projeto jurídico não são encontrados
em um sistema ordenado de leis emanadas do Estado, e
a sua legitimidade não está adstrita ao fato de ter sido
produzido a partir de um conjunto de regras processuais
racionalmente estabelecidas, mas sim nas práticas sociais
dos novos sujeitos coletivos de direito que articulam a sua
luta em torno de um projeto que promova a satisfação
das necessidades humanas fundamentais dos segmentos
sociais excluídos, dentro da perspectiva da construção
política e jurídica participativa e descentralizada.
Assim, nesse contexto de pluralismo, procurou-se
demonstrar a importância da teoria de uma sociedade
aberta de intérpretes de Peter Häberle que diante da crise
do processo democrático dos anos 70 na Alemanha, a par-
tir da análise concretista dos problemas constitucionais,
apresentou uma proposta na qual não apenas os intérpre-
tes “clássicos”, por assim dizer, participariam da análise
da Constituição. Ofereceu, para tanto, a proposta de uma
dinâmica mais vasta de intérpretes da constituição, sig-
nificativamente ampliada. Para este autor a perspectiva

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segundo a qual as normas constitucionais são entendidas
pelos destinatários não é deixada em patamar inferior
à perspectiva dos intérpretes “oficiais” da Constituição
elencados pela teoria clássica.

Referências

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169

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O Transconstitucionalismo no Brasil: a inclusão da
concepção internacional de Direitos Humanos no Su-
premo Tribunal Federal
Natasha Yasmine Castelo Branco Donadon117

Introdução

Diante da emergência de casos jurídicos concretos


transterritorializados relevantes para diversas ordens
jurídicas envolvendo, inclusive, direitos humanos, invo-
ca-se o conceito de transcontitucionalismo. Neste dia-
pasão, nota-se a importância de um estudo aprofundado
da matéria, tendo em vista, principalmente, o inevitável
surgimento de colisões nessas relações.
O Constitucionalismo foi o movimento que surgiu
quando as constituições estatais deixaram seu papel se-
cundário e vieram a ocupar o papel principal, ou seja,
centro dos ordenamentos jurídicos dos Estados, tornan-
do-se indispensável para a limitação, a organização do
poder e trazendo a positivação dos direitos fundamen-
tais. Porém, o Constitucionalismo não consegue ir além
dos problemas internos de cada Estado, as questões de
ordem mundial não são tratadas, principalmente a ques-
tão da eficácia de direitos fundamentais que deixou de
ser, em muitos casos, um problema que se remete a um
único Estado.
O conceito clássico de Constitucionalismo ense-
ja uma visão de determinar os direitos e garantias fun-

117 Mestranda em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas. Advogada.

171

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damentais dos indivíduos em um território delimitado.
Como tempo, o incremento das relações transterritoriais
com implicações normativas fundamentais levou à ne-
cessidade de abertura do constitucionalismo para além
do Estado e daí surge o transconstitucionalismo.
O presente capítulo tem como pretensão principal a
abordagem do transconstitucionalismo e seus efeitos nas
decisões nacionais, envolvendo o cenário da globalização
e a iminente necessidade de se adotar novos mecanismos
que busquem solucionar, facilitar e evoluir positivamen-
te os diálogos transconstitucionais sobre os direitos hu-
manos na sociedade jurídica internacional.
Ademais, busca-se identificar a contribuição dos
fenômenos da Transconstitucionalidade para o Consti-
tucionalismo brasileiro, nos últimos anos, como sendo
um processo de integração e interconexão dos Estados
globalizados. Para tanto, busca-se compreender os direi-
tos humanos na sociedade atual, entender como se dá o
transconstitucionalismo entre diversas ordens jurídicas,
e sua aplicação prática no âmbito do Supremo Tribunal
Federal. Este capítulo visa a demonstrar a necessidade de
uma política de diálogo e cooperação mútua entre os Es-
tados, a partir de um desprendimento de vaidades e po-
der, e sentimento de solidariedade na sociedade jurídica
global. Desse modo, concluir-se-á que o transconstitu-
cionalismo é o direito constitucional do futuro.

A transformação do Estado Soberano

O relacionamento entre Direito Constitucional e Di-


reito Internacional é cada vez mais intenso e complexo.

172

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Com frequência, ambos atuam em cooperação na busca
da promoção dos direitos humanos e fundamentais, que
tanto estão previstos nas constituições democráticas in-
ternas como no plano internacional. Mas, outras vezes,
podem haver conflitos entre eles, principalmente pela
pretensão de supremacia manifestada por ambos.
Muito se sabe e conhece sobre a soberania estatal,
mas, se faz oportuno tecer alguns comentários relaciona-
dos a seu conceito. Para Anthony Giddens118:

Soberano é o Estado cuja organização política tem


a potencialidade, dentro de um território ou terri-
tórios delimitados, de produzir leis e efetivamente
sancionar a sua manutenção; exercer um monopólio
sobre o controle dos meios de violência; controlar
políticas básicas relacionadas às questões internas
ou à forma administrativa de governo; e o acesso aos
frutos de uma economia nacional que sejam a base
de sua receita.

Ainda no entendimento do autor, em um estado so-


berano, de caráter democrático, a autoridade estatal é a
mediação suprema legisladora e executora da lei, estas
sendo unificadas. Os governos representam essa autori-
dade soberana como “delegados”, e isso é uma fonte das
tendências em direção à poliarquia nos estados modernos.
No entendimento de Eduardo Garcia Maynez119:

118 GIDDENS, Anthony. O Estado-nação e a violência. São Paulo: EDUSP, 2001. p. 296.
119 MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introdución al estúdio del derecho. México: Porrua,
1974. p. 101.

173

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A soberania é um atributo essencial do poder políti-
co. Pode ser vislumbrado tanto positiva quanto ne-
gativamente. Sob o foco negativo, é a prerrogativa de
que nenhum poder é maior que o estatal. Na via po-
sitiva, é a compreensão de que é a sua independência
em relação a outras potências.

Destarte, entende-se que a soberania no plano in-


ternacional significa independência, pois os Estados são
unidades políticas soberanas, iguais e politicamente in-
dependentes. De fato, a soberania se mostra um elemen-
to importante para o Estado Moderno e também para a
formação da sociedade internacional. A teoria da sobera-
nia absoluta é viável ao Estado que não tenha pretensão
de reduzir sua política às regras do Direito Internacional,
porém, a primazia da soberania até o momento não legi-
tima o abuso deste poder.
Apesar de a soberania ter sido o fundamento do Di-
reito Internacional na sua origem (para fomentar a paz
entre os Estados), é cediço que a soberania nunca foi ab-
soluta, conforme se observa teoricamente.
Assim, o conceito de soberania advindo da doutrina
francesa entra em contraponto com a doutrina contem-
porânea do direito internacional público. Constata-se
que o conceito de soberania é relativo, não sendo um ele-
mento essencial ao Estado. Desta forma, não se poderia
elencar os Estados que se submetessem às normas de Di-
reito Internacional como entidades soberanas, visto que
a soberania significa autoridade suprema.
Aqui deve haver uma observação no que tange a De-
claração da Carta das Nações Unidas em 1945 e a Declara-
ção dos Direitos do Homem em 1948, ambos transferem
para o plano âmbito internacional os limites à soberania

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até então exclusivos ao plano interno estatal. Acontece
um processo de globalização e internacionalização da
proteção dos direitos fundamentais, se exigindo aos Es-
tados práticas concretas para seus interesses internos e
para os interesses comuns da humanidade.
Não obstante estes fatos, a noção de soberania con-
tinua por ser utilizada nas relações internacionais, assim,
a própria ONU mostra sua vinculação a tal princípio ao
exigir que a Organização e seus Membros devem agir
conforme ao princípio da igualdade soberana de todos os
seus membros. Ainda, há proibição de ingerência da Or-
ganização120 nas pautas de ordem interna dos Estados em
seu artigo 2º, inciso 7:

Artigo 2. A Organização e seus Membros, para a rea-


lização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agi-
rão de acordo com os seguintes Princípios:
(...)
7. Nenhum dispositivo da presente Carta autoriza-
rá as Nações Unidas a intervirem em assuntos que
dependam essencialmente da jurisdição de qualquer
Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais
assuntos a uma solução, nos termos da presente Car-
ta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação
das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII.

A partir dessas considerações, verifica-se a impor-


tância de se compreender as mutações que o reconheci-
mento dos direitos fundamentais trouxe para o Direito

120 BRASIL, Decreto Nº 19.841, de 22 de outubro de 1945. Disponível em: <http://


www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm>. Acesso em
17.11.2016.

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Internacional. A rede de proteção dos direitos fundamen-
tais indicou o que é matéria de competência exclusiva de
cada Estado e incentivou a necessidade de um sistema de
garantias jurisdicionais aplicáveis contra os Estados. Isto
porque, segundo Luigi Ferrajoli121:

A soberania, sob a ótica do direito, revelou-se uma


categoria antijurídica, porque ela é uma negação do
direito, da mesma forma que este é a sua negação.
Ou seja, há uma antinomia entre direito e soberania,
justamente pelo fato de que o poder soberano dos
Estados é desprovido de regras e limites.

Principalmente, deve-se considerar que idealizar a


soberania como o poder máximo do Estado, prejudica
a compreensão da sua dimensão externa internacional,
onde se faz necessário coabitar uma gama diversificada
de vontades soberanas. Os aspectos jurídicos, históricos
e políticos do conceito de soberania são indissociáveis,
tanto que o seu conceito político serve para justificar a
noção jurídica do poder estatal.
Portanto, verifica-se que sempre haverá dicotomia
frente à proteção dos direitos fundamentais, criando cer-
tos conflitos entre a soberania estatal e o direito inter-
nacional. Diante de um cenário jurídico longe de ser o
ideal e mais eficaz, juristas por todo mundo buscam solu-
ções para os problemas constitucionais que ultrapassam
fronteiras territoriais e se explanam no âmbito interna-
cional. Assim, o processo de globalização jurídica tornou-
-se inevitável. Apesar de existir uma Constituição uma,

121 FERRAJOLI, L. A soberania no mundo moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
p. 45.

176

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verifica-se a necessidade da implementação de um novo
constitucionalismo, principalmente no que diz respeito à
proteção jurisdicional dos direitos fundamentais.
Contando com uma nova visão na busca da proteção
e efetivação dos direitos fundamentais e consequente-
mente com uma maior integração da sociedade mundial,
os problemas inerentes ao tema tornaram-se impossibili-
tados de serem tratados por um único Estado. É cada vez
mais frequente a ocorrência de problemas de direitos hu-
manos tornando-se relevantes para mais de uma ordem
jurídica, simultaneamente.
Segundo Marcelo Neves122:

O direito constitucional, embora tenha sua base ori-


ginária no Estado, começa a se emancipar dele, não
pelo surgimento de outras Constituições, mas ten-
do em vista que outras e diversas ordens jurídicas
estão envolvidas diretamente na solução de proble-
mas constitucionais, prevalecendo, em muitos casos,
contra a orientação das respectivas ordens estatais.

Destarte, consigna-se que não se pode substituir a


dignidade, a liberdade, a igualdade garantida pelos di-
reitos humanos fundamentais por noções defasadas dos
termos “Constituição”, “soberania”, “Estado” ou “supre-
macia”, vez que são aqueles princípios basilares da cons-
trução de qualquer sociedade efetivamente justa, plural e
democrática.

122 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

177

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Acerca desse paradoxo, o sociólogo humanístico po-
lonês Zygmunt Bauman123, salienta que é utópico pen-
sar em soluções uníssonas e incontestáveis para dilemas
morais, uma vez que estes, por sua própria natureza, são
ambíguos. Dessa maneira, a solução não estaria na posi-
tivação genérica e vaga dos direitos humanos na esfera
internacional, mas na constituição de um diálogo inter-
cultural que permita uma real construção de valores uni-
versais. Nesse sentido, a própria natureza desses direitos
mostra-se facilitadora desse debate, pois tem como pre-
missa justamente a aceitação das diferenças e a não dis-
criminação de qualquer natureza.

Transconstitucionalismo

Com o advento da Globalização, ao fomentar a mi-


tigação das barreiras econômicas e proporcionar modifi-
cações de ordem social, tecnológica e cultural, promoveu
também uma interdependência entre os Estados, o que
significa na diminuição de suas respectivas autonomias.
Daí, surgiu a necessidade de um diálogo que per-
mitisse aos Estados, utilizando-se de princípios básicos,
aprofundarem-se no processo de integração em busca de
soluções que respondam aos interesses de partes ambi-
valentes que estejam submetidas a textos constitucionais
distintos.
Portanto, existe uma interconexão que liga as Cons-
tituições nacionais a uma órbita maior, internacional.

123 BAUMAN, Zygmunt. Ética pós-moderna. São Paulo: Paulus, 1997.

178

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Assim, de acordo com Peter Häberle124, alertando que o
Estado Constitucional e o Direito Internacional trans-
formam-se em conjunto, o Direito Constitucional não
começa onde cessa o Direito Internacional. De sorte que
também o Direito Internacional não termina onde come-
ça o Direito Constitucional.
Na visão do ilustre constitucionalista alemão, os
ordenamentos jurídicos internos necessitam, cada vez
mais, da conexão com os ordenamentos jurídicos exter-
nos para que sejam garantidos os próprios direitos consa-
grados nas suas constituições.
Em sua obra, o dileto constitucionalista Marcelo
Neves125, propõe uma solução: o diálogo construtivo. Re-
ferido fenômeno é intitulado “transconstitucionalismo”.
Sua proposta central é a busca por uma convivência coo-
perativa, e não destrutiva, entre as perspectivas jurídicas
apresentadas pelas decisões emanadas dos tribunais na-
cionais e internacionais.
A partir daí, destacando-se um ideal de aceitação e
pluralidade, e abdicando-se das disputas de poder, seria
possível promover um diálogo jurídico cultural entre vá-
rias instâncias decisórias, de maneira que casos comuns
possam ser enfrentados conjuntamente. Em suas palavras:

O caminho mais adequado em matéria de direitos


humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou
melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens
jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem
capazes de reconstruírem-se permanentemente me-

124 HÄBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar,


2007.
125 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 264.

179

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diante o aprendizado com as experiências de ordens
jurídicas interessadas concomitantemente na solu-
ção dos mesmos problemas jurídicos constitucionais
de direitos fundamentais ou direitos humanos.

Assim, evidencia-se a necessidade de um maior diá-


logo e aproximação entre ordens constitucionais, partin-
do da premissa de que os direitos ultrapassam o limite
interno dos Estados. Não se pretende a implementação
de uma Constituição universal, ao contrário, o objetivo é
a inclusão de mecanismos eficazes de interação entre as
ordens constitucionais e a evolução e eficiência nas deci-
sões que sejam emanadas por diferentes sistemas jurídi-
cos que estão em constante interação.
De tal sorte, problemas que digam respeito a direi-
tos fundamentais, dentre outros, poderão dialogar com
outras ordens constitucionais de maneira semelhante
da qual se tem decidido questões de mesmo interesse no
cenário mundial. Dessa forma, o propósito do constitu-
cionalismo irá ser cumprido, onde diálogos construtivos
garantirão aprendizados e reconstrução do que anterior-
mente se entendia sobre determinado direito fundamen-
tal concretamente questionado.
Marcelo Neves126, acrescenta que:

As diversas ordens jurídicas, entrelaçadas na solu-


ção de uma circunstância constitucional que lhes
seja concomitantemente relevante, devem buscar
meios transversais de articulação para a resolução
do conflito, de modo que haja reconhecimento recí-
proco entre os ordenamentos, para compreender os

126 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.


298.

180

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seus próprios limites e possibilidades de solução das
controvérsias. Sua identidade é reconstruída, dessa
maneira, enquanto leva a sério a alteridade, a obser-
vação do outro.

Ademais, afirma o mencionado autor, que o trans-


constitucionalismo não pretende comprometer ou ex-
cluir a autonomia dos Estados no ordenamento jurídico,
mas objetiva uma integração antes de uma submissão.
Entretanto, pretende afastar a ideia de um constitucio-
nalismo provinciano, autossuficiente, tendo em vista
sua incompatibilidade com a atual situação da sociedade
mundial: dinâmica, complexa e multicêntrica.
Buscando explanar sua tese de forma mais didática,
Marcelo Neves utiliza a expressão “ponto cego”:

Ainda que nós não sejamos capazes de enxergar o


“ponto cego” de determinada coisa ou situação, é
possível que outro o faça. Desse modo, o nosso cam-
po de visão se amplia consideravelmente a partir do
momento em que nos colocamos à disposição para
ouvir o que o outro tem a dizer, sem utilizar a força
e a arrogância para sobrepor nosso posicionamento

Entende-se, portanto, que para Neves não há uma


pessoa física ou grupo social que possua uma perspecti-
va tão abrangente e privilegiada sobre uma determinada
problemática a ponto de apropriar-se no direito de impor
sua solução própria aos outros sem considerar também
suas perspectivas. Assim, utilizando-se da teoria do agir
comunicativo de Jürgen Habermas, a melhor solução se-
ria permitir que diversos sistemas jurídicos possam ser

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organizados a fim de que contribuam positivamente para
seu desenvolvimento mútuo.
Posto isto, se pode afirmar que, em suma, o trans-
constitucionalismo propõe que se busque uma forma de
possibilitar a convivência não destrutiva – mas coopera-
tiva - de diversas perspectivas, a partir de um espírito de
pluralidade e aceitação das diferenças que caracterizam a
sociedade contemporânea multicêntrica. Para o direito,
significa a aceitação da atuação concomitante de diversas
ordens jurídicas sem que nenhuma delas possa se impor
sobre as demais. Desse modo, o ponto crucial não con-
siste em descobrir a quem pertence a última ratio acerca
de determinado conflito, mas estimular uma conversação
entre as várias instâncias decisórias a fim de que os casos
comuns possam ser enfrentados conjuntamente.

Os reflexos do Transconstitucionalismo no Supremo


Tribunal Federal

Compreendido o transconstitucionalismo, entende-


-se que na prática, os juízes nacionais, no julgamento de
casos, devem considerar o material informativo desen-
volvido por outras ordens jurídicas pelo mundo afora,
quando em discussão de tema semelhante. Incontesta-
velmente, a simples adoção desse hábito, possibilita ao
mundo jurídico determinar com mais consistência o con-
teúdo dos direitos fundamentais, permitindo que os juí-
zes examinem a compreensão de suas próprias tradições
jurídicas, comparando-as com outros posicionamentos,
ampliando seu repertório de conhecimento e, assim, pro-
duzindo decisões mais ricas.

182

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No Brasil, a Constituição Federal de 1988, dotada
de alta carga axiológica, de abertura constitucional e de
preocupação com a ordem internacional, habilitou o Bra-
sil a ingressar no diálogo da “comunidade internacional”.
Destaquem-se os princípios da “prevalência dos direitos
humanos” e da “cooperação entre os povos para o progres-
so da humanidade”, que regem as relações internacionais.
Não obstante, também são dignos de evidência os
parágrafos 2º, 3º – introduzido pela Emenda Constitu-
cional n. 45/2004 – e 4º do Art. 5º da Carta Magna, além
do Art. 4º, II e IX127 do mesmo diploma legal, os quais, in-
dubitavelmente, contribuíram para uma maior inclusão
das perspectivas internacionais dos direitos humanos no
cenário jurídico brasileiro, in verbis:

Art. 4º – A República Federativa do Brasil rege-se nas


suas relações internacionais pelos seguintes princí-
pios:
II – prevalência dos direitos humanos;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade;
Parágrafo único – A República Federativa do Bra-
sil buscará a integração econômica, política, social
e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

127 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


www.planalto.gov.br/civil_03/constituicao/ConstituicaoCom pilado.htm. Acesso
em: 18 de novembro de 2016.

183

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do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à seguran-
ça e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Cons-
tituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados in-
ternacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, se-
rão equivalentes às emendas constitucionais.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Pe-
nal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão (BRASIL, 2012, p. 1).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, pode-se


observar, mesmo que tímida, uma disposição dos minis-
tros no sentindo de reconhecer a necessidade de comu-
nicação entre posicionamentos firmados por diferentes
ordens jurídicas. A exemplo, temos o comércio de pneus
usados, que envolve questões ambientais e de liberdade
econômica, discutida simultaneamente pela Organização
Mundial do Comércio, pelo MERCOSUL e pelo Supremo
Tribunal Federal. O fato de a mesma questão de natureza
constitucional ser enfrentada por diversas ordens, leva ao
fenômeno que Neves chamou de transconstitucionalismo.
De igual forma, houve a discussão sobre a constitu-
cionalidade da Lei da Anistia128, tanto pela Corte Intera-

128 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Constitucional. Arguição de Descumprimento


de Preceito Fundamental. Lei da Anistia. Arguição de Descumprimento de Precei-
to Fundamental n. 153/DF. Jus Brasil, 18 de novembro de 2016.

184

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mericana dos Direitos Humanos, quanto pelo Supremo
Tribunal Federal. Os resultados decorrentes desses dis-
sensos entre os ordenamentos jurídicos diversos podem
repercutir duvidosamente no presente e no futuro das
civilizações. Referidas situações emblemáticas se apre-
sentam como terreno convidativo e proveitoso para as
contribuições do transconstitucionalismo.
A outro exemplo, após o Brasil tornar-se signatário
do Pacto de São José da Costa Rica, no qual ficou estabele-
cido a proibição da prisão do depositário infiel por dívidas,
que era legalizada pela Constituição brasileira, o Supre-
mo Tribunal Federal (STF) publicou decisão no acórdão
de nº HC 87.585/TO79, no qual declarou que tratados
que versem sobre direitos humanos possuem hierarquia
supralegal, ou seja, que tais Tratados estariam acima das
normas ordinárias que dispusessem o contrário. Portan-
to, evitou-se a colisão da norma constitucional brasileira
com o Tratado que fora assinado pelo país promovendo
uma ponte de transição com o diálogo entre os mesmos.
Mais um interessantíssimo caso é o HABEAS COR-
PUS N. 82.424 – “Caso Ellwanger”. No bojo do julgamen-
to desse caso, o Pleno do STF confirmou, em setembro de
2003, por 8 votos a 3, a condenação, pelo crime da prática
de racismo, de Siegfried Ellwanger. Este vinha, no correr
dos anos, dedicando-se de maneira sistemática e delibe-
rada a publicar livros notoriamente antissemitas, como
os “Protocolos dos Sábios de Sião”, e a denegar o fato his-
tórico do holocausto, como autor do livro “Holocausto
- judeu ou alemão? Nos bastidores da mentira do século”.
O caso Ellwanger é um grande marco na jurispru-
dência dos direitos humanos, um dos identificadores da
prevalência do Estado Democrático de Direito na Cons-

185

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tituição Federal de 1988. Em seu preâmbulo, a Cons-
tituição sustenta os valores de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos e contempla, entre os ob-
jetivos da República, o de promover o bem de todos sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação. No capítulo dos direitos,
a Constituição brasileira consagra o princípio genérico
da igualdade e da não-discriminação. Especifica também
que a prática do racismo é crime inafiançável e imprescri-
tível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei.
Nessa decisão, além da referência extensa a instru-
mentos internacionais como a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, a jurisprudência estrangeira foi lar-
gamente citada. Dentre as várias decisões mencionadas,
foram citados: o caso “Jersild versus Dinamarca”, julgado
pela Corte Europeia de Direitos Humanos em setembro
de 1994, bem como o “Caso Publicação cômica contra o
povo judeu”, do Tribunal Constitucional Espanhol (Sen-
tença 176/1995, julgado em 11.12.1995); bem como o Caso
“Schenck versus United States”, voto do Juiz Oliver Wen-
dell Holmes Jr. proferido em 1919 (249 U.S. 47, 52) e o
“Caso Virginia versus Black et Al.”, da Suprema Corte dos
Estados Unidos da América.
Nesse caso, observa-se ampla disposição do Supre-
mo Tribunal Federal para integrar-se em um diálogo
transconstitucional no sistema de níveis múltiplos, no
qual diversas ordens jurídicas são articuladas concomi-
tantemente para a solução de um grande problema cons-
titucional de direitos humanos que assola, não somente o

186

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Brasil, bem como toda a sociedade global. Nesse sentido,
ressalta Marcelo Neves129 que nesse caso:

Não se trata da adoção de um simples “modelo de


convergência” com base no art. 5º, 2º da Constitui-
ção Federal e, posteriormente, com fundamento nos
§§ 3º e 4º do mesmo dispositivo, introduzidos pela
Emenda Constitucional n. 45/2004. Muito menos,
cabe regresso a um “modelo de resistência” a partir
de uma interpretação paroquial desses dispositivos
constitucionais. O caminho mais adequado em ma-
téria de direitos humanos parece ser o “modelo de
articulação”, ou melhor, de entrelaçamento trans-
versal entre ordens jurídicas, de tal maneira que
todas se apresentem capazes de reconstruírem-se
permanentemente mediante o aprendizado com as
experiências de ordens jurídicas interessadas con-
comitantemente nos mesmos problemas jurídicos
constitucionais dos direitos humanos.

Observa-se que o próprio Supremo Tribunal Federal


tem abraçado a proposta de entrosamento e diálogo in-
troduzida por Marcelo Neves, vez que, por diversas vezes,
tem se utilizado de decisões de cortes e tribunais interna-
cionais para fundamentar seus julgados.
De fato, a existência dessas cortes e tribunais traz em
seu íntimo o direito à justiciabilidade internacional dos
direitos humanos, além da aceitação compulsória dessas
cortes, nos termos do §4º do art. 5º da Constituição Fede-
ral, acima colacionado.

129 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.


264.

187

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Nas experiências brasileiras mais recentes, nota-se
que o transconstitucionalismo com outras ordens jurídi-
cas vem se desenvolvendo de maneira sensível no âmbi-
to do Supremo Tribunal Federal. Em decisões de grande
relevância em matéria de direitos fundamentais, obser-
va-se que a invocação da jurisprudência constitucional
internacional tem se revelado não apenas nos votos in-
dividuais dos ministros, mas se expressa nas Ementas e
Acórdãos, como parte dratio decidendi.
Entretanto, de acordo com o dileto ministro do Su-
premo Tribunal Federal, Gilmar Mendes130 (MENDES,
2012), a introdução do transconstitucionalismo no direi-
to brasileiro ainda ocorre de maneira lenta e gradual. A
exemplo dos casos analisados neste tópico, onde se obser-
va a incorporação da perspectiva internacional dos direi-
tos humanos nas decisões da nossa Corte Constitucional.

Conclusão

A ideia de soberania traçada na Idade Moderna não


se aplica mais de maneira absoluta e os Estados não go-
zam das mesmas prerrogativas de supremacia e inde-
pendência que gozaram outrora. Ao contrário, progres-
sivamente, os poderes estatais vão se esvaziando frente
a entidades internacionais que praticam ingerência em
questões de ordem das políticas públicas, como é o caso
das cortes de proteção aos direitos humanos.
Foi possível compreender, no desenrolar dos capí-
tulos, que a sociedade atual multicêntrica, cada vez mais

130 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártir; BRANCO, Paulo Gustavo.
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

188

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se desprende das fronteiras territoriais de seus Estados
soberanos para tornar-se sociedade global. Consequen-
temente, os problemas constitucionais referentes a direi-
tos fundamentais deixam de ser particularidade de um
ou outro povo ou nação, e passa a ser uma problemática
da sociedade global. Órgãos internacionais de proteção
aos direitos humanos são criados, para assim acelerar o
processo de efetivação dos direitos fundamentais even-
tualmente garantidos por uma Carta Maior, mas que, por
motivos obviamente alheios à vontade do Constituinte,
não se concretizam na vida do cidadão.
Cabe às Constituições, desta feita, promover o papel
heroico de proteção aos direitos humanos e a integração
dos sistemas jurídicos, seja por meio de única constitui-
ção que possa servir a um bloco ou comunidade de na-
ções, por meio do interconstitucionalismo, seja por meio
de normas e dispositivos constantes nos seus textos que
propiciem um diálogo entre os mais variados regimes, o
que ilustra o Transconstitucionalismo.
O transconstitucionalismo contribui para a forma-
ção de um raciocínio transversal, isto é, um instrumen-
to de diálogo à disposição dos aplicadores do Direito e
que serve de parâmetro para que decisões que envolvam
questões complexas como possíveis antinomias entre jul-
gados provenientes do direito interno e externo possam
ser resolvidas com facilidade.
No cenário jurídico brasileiro discutem-se os refle-
xos do fenômeno do transconstitucionalismo no Supre-
mo Tribunal Federal. Conforme o exposto, observa-se
que, ainda que a passos lentos, nossa Corte Constitu-
cional tem sem preocupado em levar em consideração a
perspectiva internacional dos direitos humanos em suas

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decisões, não apenas nas fundamentações, mas também
quando da última ratio.
Entretanto, essa ainda não é uma medida de plena
aplicação no Supremo. Vê-se que, apesar da brilhante
decisão quando do julgamento do “Caso Ellwanger”, no
qual invocou normas e precedentes de outras ordens ju-
rídicas, o STF ainda possui certa resistência em dialogar
com algumas decisões de órgãos internacionais, como a
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
De fato, não há dúvidas de que o transconstitucio-
nalismo proposto por Neves é de implementação prá-
tica dificultosa O que pode ser observado é que a nova
ordem global não tem interesse em controlar ou limitar
sua atividade, prezando significativamente pela sobera-
nia. Ocorre que a ascensão da proteção internacional aos
direitos humanos vem fazendo surgir a necessidade de se
relativizar a soberania em prol da justiça global.
Referida relativização não consiste em, exatamente,
ignorar o princípio da soberania, mas repensá-la em ter-
mos diversos daqueles que a impõe junto a um caráter
meramente militarista ou territorialista. Sendo assim,
ideal seria reproduzir em âmbito global a sistemática da
subordinação mútua, voluntária e cooperativa, de manei-
ra a atribuir a ela um conceito evolutivo e positivo para a
sociedade global.
Assim, cabe observar que as diversas ordens trans-
nacionais se envolvem simultaneamente, ou seja, com
pluralidade de ordens de tipos diferentes: estatais, inter-
nacionais, supranacionais e locais, envolvendo até ordens
de caráter informal. Desta forma é que se dá o sistema
mundial de níveis múltiplos entrelaçados.

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O transconstitucionalismo, portanto, também ten-
de ao envolvimento de mais de duas ordens jurídicas,
sejam elas da mesma espécie ou de tipos diversos. Es-
sas situações complexas apontam para um sistema ju-
rídico mundial de níveis múltiplos, no qual ocorre um
transconstitucionalismo pluridimensional, que resulta
da relevância simultânea de um mesmo problema jurídi-
co-constitucional para uma diversidade de ordens jurí-
dicas, promovendo cooperações e colisões através das já
tratadas pontes de transição que, não coincidentemente,
são essenciais à concreção dos direitos fundamentais: a
justiça e a igualdade.

Referências

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Paulus, 1997.

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de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br/civil_03/
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18 de novembro de 2016.

BRASIL, Decreto Nº 19.841, DE 22 de outubro de 1945.


Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/1930-1949/D19841.htm>. Acesso em 17.11.2016.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Constitucional. Ar-


guição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Lei
da Anistia. Arguição de Descumprimento de Preceito Fun-
damental n. 153/DF. Jus Brasil, 18 de novembro de 2016.

191

Herm. Constitucionais 2.indd 191 26/01/17 12:29


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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártir;
BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucio-
nal. São Paulo: Saraiva, 2009.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo:


Martins Fontes, 2009

192

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A Força Normativa da Constituição: uma análise das
relações de poder tangentes à Constituição de 1988 e a
práxis Constitucional.
Robson Parente Ribeiro131

Introdução

O Princípio da Força Normativa da Constituição é


conhecido na atualidade como uma das principais fer-
ramentas de interpretação constitucional, bem como
um dos maiores instrumentos de efetividade da Cons-
tituição. Segundo Hesse “Quanto mais o conteúdo de
uma constituição lograr corresponder à natureza singu-
lar do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvol-
vimento de sua força normativa” 132. A força normativa
da Constituição refere-se à efetividade plena das normas
contidas na Carta Magna de um Estado. Sua força se dá
pela efetividade. Na atualidade, a temática deste trabalho
soa como reinventar a roda: A constituição deve, obriga-
toriamente, ter sua efetividade atrelada à realidade social
e política em que está inserida. Todavia, a análise dos tra-
balhos de Ferdinand La Salle e Konrad Hesse, que para
muitos soam como conflitantes, revela uma superação e
não um rompimento com a ideia anterior. Hesse apenas
deu para o estudo de La Salle o caráter técnico jurídico
que lhe faltava.

131 Mestrando em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas ( bol-


sista da CAPES). Advogado.
132 HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung. A força normativa da Consti-
tuição. Tradução Gilmar Mendes. Porto Alegre. 1991. P.20.

193

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Em 16 de abril de 1862, Ferdinand La Salle apresen-
tou ao mundo a “essência da Constituição” (Über das
Verfassungswesen). La Salle foi um percussor da social-
-democracia alemã e contemporâneo de Karl Marx, com
quem aparentemente trocou muitas experiências e co-
nhecimentos. Desta forma, La Salle desenvolveu o con-
ceito sociológico de Constituição, o qual vem descrito no
Über das Verfassungswesen. Em seu livro, descreve uma
situação hipotética onde todas as bibliotecas da Prússia
seriam incendiadas, e não se existiria mais registro de
nenhuma lei ou mesmo da Constituição, todavia o autor
nos explica que ainda assim, haveria uma Constituição.
A essência da Constituição não está no pedaço de papel
que se perdera durante o incêndio, mas sim nas relações
de poder existentes na realidade fática do estado, que
constituem a “Constituição real” de um país, segundo o
autor. A Constituição de um país expressa as relações de
poder nele dominantes, quais sejam, a Monarquia, a Aris-
tocracia, a Grande Burguesia, os Banqueiros, a Pequena
Burguesia e a Classe Operária.
Neste ponto, La Salle manifesta sua ideia chave: A
Constituição real é a única e verdadeiramente válida,
porquanto a Constituição papel (a qual definiu como
constituição jurídica) tem sua capacidade de regular e de
motivar limitada à sua compatibilidade com a Constitui-
ção real. Neste ponto se inicia a divergência de ideias com
Konrad Hesse, o qual se manifesta contrariamente à ideia
de ausência de força normativa por parte da constituição,
e deixa clara sua indignação:

Essa negação do direito constitucional importa


na negação do seu valor enquanto ciência jurídica.

194

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Como toda ciência jurídica, o Direito Constitucio-
nal é ciência normativa; Diferencia-se, assim, da So-
ciologia e da Ciência Política enquanto ciências da
realidade. Se as normas constitucionais nada mais
expressam do que relações fáticas altamente mutá-
veis, não há como deixar de reconhecer que a ciência
da Constituição jurídica constitui uma ciência ju-
rídica na ausência do direito, não lhe restando ou-
tra função senão a de constatar e comentar os fatos
criados pela Realpolitik. Assim, o Direito Consti-
tucional não estaria a serviço de uma ordem esta-
tal justa, cumprindo-lhe tão somente a miserável
função – indigna de qualquer ciência – de justifi-
car as relações de poder dominantes. Se a Ciência
da Constituição adota essa tese e passa a admitir a
Constituição real como decisiva, tem-se a sua desca-
racterização como ciência normativa, operando-se
a sua conversão numa simples ciência do ser. Não
haveria mais como diferençá-la da Sociologia ou da
Ciência Política (grifo nosso)133.

O trecho em destaque deixa clara a maior preocu-


pação de Hesse: A função miserável a qual seria reduzida
a constituição no modelo sociológico de La Salle. Como
jurista, Hesse se sentiu compelido à dar um novo enfo-
que na essência da Constituição, e sua contribuição nos é
apresentada em 1959, com sua obra “A força normativa da
Constituição” (Die normative Kraft der Verfassung). Nela,
o autor procura elevar a palavra constitucional para um
novo patamar, dando a ela força suficiente para que, ao

133 HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung. A força normativa da Consti-
tuição. Tradução Gilmar Mendes. Porto Alegre. 1991. P.3.

195

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contrário do que dizia La Salle, disputar com as demais
relações de poder existentes no Estado.
É neste contexto, de eterna tensão entre as forças
políticas e dominantes do estado vs a força normativa da
constituição, que passamos a analisar a existência de uma
força normativa constitucional. Abordaremos a existên-
cia de força normativa do texto constitucional da CF/88
em sua plenitude, e um caso atual e peculiar de embate
entre uma manifestação de poder da sociedade e o texto
constitucional.

A Força Normativa da Constituição e a proposta de


Konrad Hesse para sua existência

Com o objetivo de afastar a ideia de que a consti-


tuição é apenas um instrumento jurídico que serve às
forças dominantes do estado, Konrad Hesse busca dar
força equivalente para a norma constitucional, para esta
possa ser capaz de motivar e ordenar a vida do estado. O
objetivo então é determinar se, ao lado das relações de
poder inerentes ao estado, expressas pelas forças políti-
cas e sociais, existe também uma força determinante do
Direito Constitucional, a chamada força normativa da
Constituição. Hesse formula três pontos que devem ser
analisados com a finalidade de identificar a existência de
força própria por parte da norma constitucional: (1) O
condicionamento recíproco existente entre a Constitui-
ção jurídica e a realidade político-social; (2) Os limites e
as possibilidades da atuação da Constituição jurídica; (3)
Os pressupostos de eficácia da Constituição.

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O condicionamento recíproco existente entre a
Constituição jurídica e a realidade político-social

O primeiro ponto a ser abordado por Hesse, diz res-


peito ao cerne de sua abordagem constitucional: a con-
cordância entre o “Ser” e o “Dever ser”. Aqui o autor des-
taca a importância entre a adequação da realidade social
e da norma constitucional. A norma constitucional deve
ser o casamento entre a realidade fática e sua eficácia:

Os efeitos dessa concepção ainda não foram supe-


rados. A radical separação, no plano constitucional,
entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser
(Sollen) não leva a qualquer avanço na nossa indaga-
ção. Como anteriormente observado, essa separação
pode levar a uma confirmação, confessa ou não, da
tese que atribui exclusiva força determinante às rela-
ções fáticas. Eventual ênfase numa ou n outra dire-
ção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma
norma despida de qualquer elemento da realidade
ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento
normativo. Faz-se mister encontrar, portanto, um
caminho entre o abandono da normatividade em fa-
vor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a
normatividade despida de qualquer elemento da rea-
lidade, de outro. Essa via somente poderá ser encon-
trada se se renunciar à possibilidade de responder
às indagações formuladas com base numa rigorosa
alternativa134.

134 HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung. A força normativa da Consti-
tuição. Tradução Gilmar Mendes. Porto Alegre. 1991. P.4

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Sendo assim, Hesse nos diz apresenta a possibilida-
de de superar a separação entre o “Ser” e o “Dever ser” e
observar a norma constitucional como uma força capaz
de, a um só tempo, ser determinante para a ordem social
e também der determinada por ela. E resta, portanto, na
figura da pretensão de eficácia da norma constitucional o
seu caráter de “Força”, capaz de modificar a realidade em
que está inserida. Todavia, a pretensão de eficácia de uma
norma constitucional não se confunde com as condições
de sua realização: elas são, entre si, autônomas.

Os limites e as possibilidades da atuação da


Constituição jurídica

Ao tratar deste tópico, Hesse assevera que a “Cons-


tituição real” e “Constituição jurídica” estão em uma re-
lação de coordenação, ou seja, condicionam-se mutua-
mente, mas não dependem simplesmente uma da outra.
A Constituição adquire força normativa conforme realiza
sua pretensão de eficácia. O autor conclui que para o sa-
dio desenvolvimento de uma “Constituição jurídica” ela
deve buscar sua “força vital” no plano da realidade, por-
quanto não deve construir o Estado de forma abstrata e
teórica, pois se as leis culturais, sociais, políticas e econô-
micas que imperam em uma determinada sociedade são
ignoradas pela Constituição, ela não irá possuir a “coope-
ração” necessária para a busca de sua eficácia.
Ademais, a força normativa de uma norma cons-
titucional não reside apenas em sua perspicácia em se
adaptar à realidade fática, mas também em seu caráter
organizativo: Ela é capaz de impor tarefas. Desta forma,

198

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sua eficácia vem também como um reflexo destas tarefas
sendo realizadas, daí o caráter de cooperação evidenciado
no parágrafo anterior: É necessário a vontade de se cum-
prir os comandos constitucionais, a Constituição con-
verter-se-á em força ativa se estiverem presentes não só
a vontade do poder, mas também a vontade da constituição.

Os pressupostos de eficácia da Constituição

Chegamos aos pressupostos para a eficácia da Cons-


tituição – Que não se confundem com a pretensão de efi-
cácia da Constituição. Enquanto aqueles dizem a vontade
da Constituição, estes inseridos neste tópico dizem res-
peito aos pressupostos para a realização desta vontade, e
podem ser enumerados desde o conteúdo constitucional
até a práxis constitucional.
No que tange o conteúdo, uma constituição mo-
derna, na visão de Hesse, deve lograr êxito em respeitar
as ordens e poderes vigentes no presente, mas também
deve ter a maleabilidade necessária para se adaptar ás
mudanças. A Constituição deve repousar sobre o terre-
no da ponderação135, pois caso a Constituição ultrapasse
os limites de sua força normativa, a realidade haveria de
pôr termo à sua normatividade, derrogando os princípios
que ela buscava concretizar. Importante salientar que,
no caso da nossa Constituição de 1988, ela abarca em seu
corpo materialidade que abraça desde os direitos e garan-

135 Aqui não nos referimos aquela Ponderação de Alexy, no que se refere aos Direitos
Fundamentais, mas sim a capacidade que a norma constitucional tem de obser-
var adaptação ao caso concreto e se mover dentro do jogo de interesses da evolu-
ção social.

199

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tias fundamentais no seu glorificado Art. 5º, como tam-
bém a Previdência Social e, seus artigos 201 e 202, ordem
econômica em seu art. 170 e até mesmo Reforma Agrá-
ria em seu capítulo III, artigos 184 e seguintes. É visível,
usando nossa Carta Magna como exemplo, a adequação
do texto constitucional, não apenas como resultado da
convergência das relações de poderes fáticos, mas tam-
bém possuindo uma função de mediadora, ponderando
tais interesses.
A práxis constitucional vem como sendo o passo se-
guinte a ser dado em prol da eficácia do texto constitu-
cional. Neste ponto, é vital a dedicação e empenho dos
agentes da vida constitucional (juristas, juízes, políticos e
personagens que lidam com a práxis constitucional) em
ver satisfeito o comando constitucional. É fundamental o
respeito à Constituição. O autor destaca um perigo emi-
nente da práxis constitucional, que guarda relação intima
com nossa Carta Magna:

Igualmente perigosa para força normativa da Cons-


tituição afigura-se a tendência para a frequente re-
visão constitucional sob a alegação de suposta e
inarredável necessidade política. Cada reforma cons-
titucional expressa a ideia de que, efetiva ou apa-
rentemente, atribui-se maior valor às exigências de
índole fática do que à ordem normativa vigente. Os
precedentes aqui são, por isso, particularmente preo-
cupantes. A frequência das reformas constitucionais
abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debil-

200

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tando a sua força normativa. A estabilidade constitui
condição fundamental da eficácia da Constituição.136

Ao se referir às reformar constitucionais e como elas


abalam sua estabilidade, impossível não fazer a associa-
ção com nossa Carta Magna e suas insuperáveis Emen-
das Constitucionais. Segundo o site da casa civil, existem
atualmente 52 Emendas Constitucionais vigentes137. To-
davia, os dados não são atualizados desde 2012, e atual-
mente existem 93 emendas à Constituição Brasileira vi-
gente138. Não há como negar que passamos a impressão
de existir em nosso país uma prevalência da realidade
política sobre a constitucional.
Por fim, a Hermenêutica Constitucional tem signi-
ficado decisivo para a consolidação e preservação da for-
ça normativa da Constituição. O Hermeneuta deve levar
em conta as condicionantes dadas pelos fatos concretos
da vida, correlacionando-as com as proposições normati-
vas da Constituição. Todavia, o intérprete deve observar
ao mesmo tempo o limite fático e jurídico para a aplica-
ção extensiva de sua interpretação. Se o sentido de uma
proposição normativa não é mais realizável, a revisão
constitucional faz-se inevitável. Desta forma, não pode o
interprete romper com os limites traçados também pela
constituição ao exercício de sua função hermenêutica,
sob pena de estar usurpando a competência legislativa
daquele que deveria estar, efetivamente, realizando a re-

136 HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung. A força normativa da Consti-
tuição. Tradução Gilmar Mendes. Porto Alegre. 1991. P.9
137 Disponível em http://www.casacivil.go.gov.br/post/ver/111617/emendas-consti-
tucionais, acesso em 19 de novembro de 2016.
138 Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_emendas_%C3%A0_cons-
titui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_de_1988, Acesso em 19 de novembro de 2016

201

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visão constitucional, quando ela for necessária. De igual
forma, não deveria o Legislativo se acovardar e deixar
para o Interprete a árdua missão de modificar o modo
como se entende o texto constitucional, por temor reve-
rencial às forças políticas, sociais e econômicas.

Uma análise sobre a força normativa da Constituição


jurídica de 1988 e sua atual relação com as forças da
Constituição real

De início, cumpre destacar o seguinte: Formalmen-


te, a constituição de 1988 tem seu corpo dividido em 3
partes, a saber: O Preâmbulo, o corpo principal da Cons-
tituição e seus 250 artigos, bem como o Ato das Dispo-
sições Constitucionais Transitórias (ADCT) e seus 100
artigos. Considerando que o corpo principal da Consti-
tuição e seus 250 artigos seguem os mesmos pressupostos
de eficácia que a teoria já esboçada para a existência da
força normativa, sua força normativa não está sob análi-
se, mas sim a sua compatibilidade com a realidade fática
e a necessidade de adequação, razão pela qual trataremos
de sua análise a partir de um caso específico de choque
com uma relação de poder externa ao ordenamento jurí-
dico em capitulo próprio. Analisaremos primeiramente a
força normativa do preâmbulo e do ADCT, pois cada um
nos ensina uma perspectiva diferente tanto da estrutura
quanto da práxis constitucional.

202

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A força normativa do preâmbulo

A palavra preâmbulo tem sua origem no Latim


praeambúlus, “o que caminha à frente”, sendo formada
pela conexão de dois elementos, o prefixo “prae” (antes,
sobre) e o verbo «ambulare”  (caminhar). O Preâmbulo
possui uma função de conexão/rompimento temporal,
pois expressa desejos e esperanças, contendo um «esbo-
ço do futuro». Ele é uma fotografia do momento em que
foi promulgada pelo poder constituinte e seus anseios
por um futuro melhor. No caso de nosso preâmbulo, ele
representa o rompimento com um regime ditatorial e o
início da democracia.
Costumeiramente presente em Constituições, rela-
tórios de conferências e tratados, o preâmbulo na nossa
CF/88 traz o seguinte texto:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos


em Assembléia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberda-
de, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na or-
dem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL (grifo nosso).

O trecho em destaque motivou a polêmica sobre a


força normativa do preâmbulo, o qual foi questionado

203

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na ADI 2076/AC. Á época, a Constituição do Estado do
Acre ao reproduzir o preâmbulo constitucional em seu
texto deixou de incluir a frase “sob a proteção de Deus”,
o que ensejou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade,
que visava declarar a incompatibilidade da constituição
Acreana com a Constituição Federal. Sem mais delongas,
segue a ementa do julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO:


PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição
do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Fede-
ral: essas normas são de reprodução obrigatória na
Constituição do Estado-membro, mesmo porque,
reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem lo-
cal. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II.
- Preâmbulo da Constituição: não constitui norma
central. Invocação da proteção de Deus: não se trata
de norma de reprodução obrigatória na Constituição
estadual, não tendo força normativa. III. - Ação di-
reta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(STF, ADI 2076/AC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, j. 15/08/2002, p. DJ 08/08/2003).

Em seu relatório neste julgamento, adicionou ainda


o Min. Carlos Velloso que “O preâmbulo, ressai das lições
transcritas, não se situa no âmbito do direito, mas no do-
mínio da política, refletindo posição ideológica do cons-
tituinte”. Desta forma, a jurisprudência do STF se conso-
lidou no sentido de que o preâmbulo constitucional, por
estar inserido no campo da política e não do direito, não
tem força normativa e, portanto, não seria de reprodução
obrigatória.

204

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Sendo assim, o preâmbulo constitucional se confir-
ma nos dias de hoje como um elemento alegórico, uma
manifestação do espirito do poder constituinte, capaz de
elencar os anseios políticos para o futuro, mas incapaz de
ter força normativa perante as mudanças sociais.

A força normativa do ADCT

Para Pedro Lenza, a finalidade do ADCT seria “esta-


belecer regras de transição entre o antigo ordenamento
jurídico e o novo, instituído pela manifestação do poder
constituinte originário, providenciando a acomodação e
a transição do antigo e do novo direito edificado”139. Tal
como o preâmbulo, ele representa um rompimento tem-
poral. Todavia, aqui não se trata mais de um anseio ou
manifestação política, mas sim de uma preocupação ins-
trumental com o processo de transição entre uma Cons-
tituição antiga, e a agora vigente.
Entretanto, nada impede que o corpo do ADCT
possa ter incluído novos artigos, em que pese já termos
passado 28 anos de Carta Magna, através do Poder Cons-
tituinte Reformador. Foi o que ocorreu por exemplo no
caso da Emenda Constitucional 80 de 2014, a qual deu
um passo gigantesco para o fortalecimento da Defensoria
Pública da União. Por conta da EC 80/2014, foi estipu-
lado um prazo de 8 anos para a expansão da defensoria
em todo o território nacional e foi incluído o artigo 98
no ADCT. Por sua natureza peculiar, o STF já teve de se

139 Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/ato-das-dis-


posicoes-constitucionais-transitorias-adct-e-o-seu-desvirtuamento/11952, aces-
so em 19 de novembro de 2016.

205

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manifestar acerca da força normativa do ADCT no julga-
mento do julgamento do RE 160.486/SP. No entanto, o
entendimento aqui foi diferente do que foi observado no
caso do preâmbulo:

PRECATÓRIO – PAGAMENTO PARCELADO –


ADCT, ART. 33 – NATUREZA JURÍDICA DAS NOR-
MAS INTEGRANTES DO ADCT – RELAÇÕES EN-
TRE O ADCT E AS DISPOSIÇÕES PERMANENTES
DA CONSTITUIÇÃO – ANTINOMIA APARENTE –
A QUESTÃO DA COERÊNCIA DO ORDENAMEN-
TO POSITIVO – RECURS O EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO. (...) O Ato das Disposi-
ções Transitórias, promulgado em 1988 pelo legisla-
dor constituinte, qualifica-se, juridicamente, como
um estatuto de índole constitucional. A estrutura
normativa que nele se acha consubstanciada ostenta,
em consequência, a rigidez peculiar às regras inscri-
tas no texto básico da Lei Fundamental da República.
Disso decorre o reconhecimento de que inexistem,
entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos
constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou
desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia
ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, am-
bos, no mais elevado grau de positividade jurídica,
impondo-se, no plano do ordenamento estatal, en-
quanto categorias normativas subordinantes, à ob-
servância compulsória de todos, especialmente dos
órgãos que integram o aparelho de Estado. (...) (STF,
RE 160.486/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 11/10/1994, p. DJ 09/06/1995) (grifo nosso).

206

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Como evidencia o trecho em destaque, o STF en-
tendeu no julgado supracitado que o ADCT tem a força
normativa e o status hierárquico do corpo principal da
constituição, razão pela qual seu conteúdo possui força
normativa. É característica a força normativa do ADCT
por duas razões peculiares: A dita EC 80/2014 que con-
feriu maior autonomia à Defensoria Pública da União,
também estipulou um prazo, para o estado, no qual deve-
ria ser cumprido o comando constitucional. É no ADCT
que o comando constitucional fica alocado, pois é dele a
função de realizar a adequação entre o antigo e o novo
trazendo para o corpo da Constituição as instruções es-
pecíficas de transição.
No entanto, a respeito do caráter transitório do
ADCT, deixamos aqui um alerta de Lenza:

Cabe alertar que a essência do ADCT vem sendo des-


virtuada pelo constituinte reformador, que, por ve-
zes, introduziu, por emenda, normas permanentes,
sem qualquer conteúdo de direito intertemporal e
sem qualquer conexão com o momento de transição,
em total atecnia legislativa, como, por exemplo, o
seu art. 96 (acrescentado pela EC n. 57/2008), que, de
modo inconstitucional (e, por que não dizer, imoral),
convalidou a criação de municípios em total violação
ao art. 18, § 4.º, CF/88.

207

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A força normativa do corpo principal da Constituição: O
jogo de interesses e poderes políticos, a práxis constitucio-
nal e sua relação com a força normativa da Constituição

Para observar o fenômeno da força normativa em


nossa Carta Magna, nos moldes de Hesse, faz-se neces-
sária uma breve análise do texto constitucional com des-
taque para os pontos elencados por Hesse. Analisando
os pressupostos para a eficácia constitucional, o primei-
ro ponto salta aos olhos: Nossa constituição possui 250
artigos. Em sua criação, o poder constituinte procurou
observar as relações de poderes existentes na época e os
fez inserir seus ensejos e projeções na carta magna, tal
como fez com a Previdência Social e, seus artigos 201 e
202, ordem econômica em seu art. 170 e até mesmo Re-
forma Agrária em seu capítulo III, artigos 184 e seguintes.
Essa relação se dá pela própria natureza do Poder Consti-
tuinte, o qual segundo Sieyés, deve refletir os anseios não
apenas do Clero e da Nobreza, mas também do Povo, em
sua obra descrevendo a Nação como terceiro Estado.140
Assim, em um paralelo com nossa constituição, fica
clara a convocação, por parte do Poder constituinte, das
forças existentes no estado, como as Forças econômicas,
as Forças intelectuais, as Forças Armadas e até mesmo
os latifundiários e os anseios da população pela reforma
agrária.
Noutro ponto, analisamos a práxis constitucional e a
Hermenêutica constitucional. Aqui é importante desta-
car a atuação da nossa Suprema Corte ao enfrentar temas
polêmicos e paradigmáticos, como foi o caso da União

140 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001. Titulo original: Qu’est-ce que le Tiers État.

208

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Afetiva entre pessoas do mesmo sexo, declarada possível
pelo Supremo Tribunal Federal em 5 de maio de 2011 no
julgamento conjunto da  Ação Direta de Inconstitucio-
nalidade (ADI) nº 4277, proposta pela Procuradoria-Ge-
ral da República, e da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental  (ADPF) nº 132, apresentada pelo
governador do estado do Rio de Janeiro.
Nada o que discutir aqui sobre a evolução do status
quo da nossa sociedade e sua postura com reação à união
homoafetiva – Demoramos até demais. A questão aqui é
discutir a práxis constitucional e como ocorreu, no plano
dos poderes políticos, uma “leve” inversão de competên-
cias, estipulada no plano da força normativa constitucio-
nal e seu comando organizacional, entre o Legislativo e o
Judiciário.
O termo chave para a discussão aqui elencada é Ati-
vismo Judicial. O termo em si é extremamente polêmico,
então para o salutar desenvolvimento do tópico aborda-
remos o conceito de Barroso:

Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um


modo específico e proativo de interpretar a Consti-
tuição, expandindo o seu sentido e alcance. Normal-
mente ele se instala em situações de retração do Po-
der Legislativo, de um certo descolamento entre a
classe política e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efeti-
va(..)expressa uma postura do intérprete, um modo
proativo e expansivo de interpretar a Constituição,
potencializando o sentido e alcance de suas normas,
para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um
mecanismo para contornar, bypassar o processo po-

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lítico majoritário quando ele tenha se mostrado iner-
te, emperrado ou incapaz de produzir consenso141.

O autor destaca o Bypass, para dar ênfase no fato de


que o Ativismo Judicial serve como mecanismo de con-
torno dos entraves políticos que acabam por criar um
congestionamento legislativo. Cita, como exemplo, a
inércia e a incapacidade na produção de um consenso
político. Todavia, nada fala sobre o Acovardamento das
casas legislativas perante questões que estão em ascen-
são e visam a garantia de direitos fundamentais. O aco-
vardamento político da casa legislativa surge como um
fenômeno político, e o Poder Judiciário se vê obrigado a
suprir esse vácuo legislativo utilizando suas ferramentas
para garantir a efetiva garantia de direitos cíveis, in casu o
julgamento de uma ADI o qual vincula as instâncias infe-
riores ao seu entendimento.
Não houve, nesta situação, Emenda Constitucional
(que seria bem-vinda, dentre as 93 já existentes em nos-
so ordenamento). Portanto não houve alteração formal
na constituição, mas sim uma alteração no modo de in-
terpretar a Carta Magna. Todavia, uma situação curiosa
ocorre: Enquanto de um lado, sai fortalecido o coman-
do constitucional do Art. 3º, IV que elenca como obje-
tivo fundamental da República “promover o bem de to-
dos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”, por outro sai
enfraquecida a repartição de poderes, pois era de respon-
sabilidade do Legislativo legislar sobre a matéria, que era
um anseio popular, e promover a devida “atualização” da

141 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade de-


mocrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revis-
ta/1235066670174218181901.pdf, Acesso em 20 de novembro de 2016.

210

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nossa Carta Magna. Ao invés disso, se acovardou e “em-
purrou com a barriga” por duas décadas o problema, que
teve de ser solucionado pela Suprema Corte brasileira.

Conclusão

O deslinde histórico e o choque do posicionamen-


to de La Salle com Hesse não resultou na eliminação de
um dos polos, mas sim em um entendimento novo. Adi-
cionou-se a técnica jurídica ao discurso sociológico, e o
resultado é o Direito tendo sua efetivação no campo do
“Ser” e do “Dever ser”. Ou pelo menos este deveria ser o
resultado lógico.
Na CF/88, foi possível observar que desde o poder
constituinte houve a preocupação com os elementos
políticos e fáticos da realidade e sua adequação com as
projeções da CF/88. Na forma do preâmbulo e do ADCT,
é possível visualizar os comandos políticos e de desejos,
bem como os comandos de transição, eminentemente
técnicos e que estipulam comandos para o estado que
ainda viria a ser criado com a Constituição. Daí, suas di-
ferentes forças normativas: Uma com viés eminentemen-
te político e outra com viés de força normativa constitu-
cional. Daí a importância do estudo conjunto destes dois
brilhantes autores: Ainda que careça de força normativa
constitucional, o preâmbulo representa os anseios e as-
pirações que a Assembleia Constituinte projetou para a
CF/88. Nada além disso, mas nada aquém disso também.
De igual forma o ADCT representa o elemento de transi-
ção de realidade.

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Por fim, ao analisar o texto da nossa Constituição
e como configurar a força normativa de seu conteúdo,
o Poder Constituinte Originário nos pareceu bastante
preocupado – Até demais em algumas visões. Nossa carta
abraça os mais diversos conceitos, e ouvir os mais diver-
sos anseios, diversos setores da sociedade se veem repre-
sentados naquela que, não atoa, responde pela alcunha
de Constituição Cidadã. Mas ela vem, aos poucos, através
dos agentes políticos, perdendo parte de sua estabilidade.
A práxis hoje brinca com a hermenêutica constitucional,
e é importante sim observar o Ativismo judicial como um
fenômeno positivo, naquilo que lhe for possível ser posi-
tivo. Mas é igualmente importante alertar sobre o perigo
de se aplicar extensivamente esta técnica interpretativa,
pois a tendência é um legislativo “acomodado” com as
tomadas de decisão do judiciário, e a posterior desesta-
bilidade do ordenamento constitucional, prejudicando
assim a força normativa do comando constitucional, tal
como ocorrerá com a repartição e competências, pelo
pior dos caminhos da práxis constitucional.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil


de 1988. Brasília, DOU, 5 out. 1988. Disponível em http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui-
caocompilado.htm, Acesso em 21 de novembro de 2016.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo ju-


dicial e legitimidade democrática. Disponível em:
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revis-

212

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ta/1235066670174218181901.pdf, Acesso em 20 de novem-
bro de 2016.

LASSALLE, Ferdinand. Über das Verfassungswesen. A Es-


sência da Constituição. 6ªed. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2001.

LENZA, Pedro. Atos das Disposições Constitucionais


Transitórias (ADCT) e seu Desvirtuamento. Disponível
em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/
ato-das-disposicoes-constitucionais-transitorias-adct-e-
-o-seu-desvirtuamento/11952, acesso em 19 de novembro
de 2016.

HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung. A for-


ça normativa da Constituição. Tradução Gilmar Mendes.
Porto Alegre. 1991

213

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A pseudo independência e harmonia entre os pode-
res no Brasil por meio da deturpação do sistema de
“freios e contrapesos”: uma análise da crise de legiti-
midade dos poderes políticos e o fenômeno da judicia-
lização da política.
Tibério Celso Gomes dos Santos142

Introdução

O Estado brasileiro atual foi estruturado constitu-


cionalmente na perspectiva dos órgãos que realizam for-
mal e materialmente suas funções em uma disposição
tripartite, ou seja, foram constituídos três órgãos inde-
pendentes e harmônicos entre si, doravante neste estudo
denominados de poderes, que realizam suas funções típi-
cas e atípicas mediante uma segregação de competências
relativamente rígida.
A concepção da divisão das funções do Estado em
três entes separados remonta a Aristóteles, em sua obra
“A Política”, passando por John Locke, em sua obra titu-
lada “Segundo Tratado sobre o Governo Civil”, sendo,
entretanto, desenvolvida de modo mais assemelhado ao
modelo utilizado pelos Estados contemporâneos através
dos ensinamentos de Montesquieu, em sua obra “O espí-
rito das leis”, na qual, enfim, o Poder Judiciário desponta
como um dos três poderes ao lado do Executivo e Legis-
lativo, consagrando a denominada divisão tripartite dos
poderes do Estado de Montesquieu.

142 Mestrando em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas. Procu-


rador da Fazenda Nacional no Amazonas.

215

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A problematização central desse estudo não será a
análise detida dos aspectos históricos que contribuíram
para a formatação contemporânea da divisão de poderes,
ou mesmo o aspecto jurídico das competências constitu-
cionais de cada um desses poderes, sendo, em verdade, o
objetivo desse estudo analisar o atual equilíbrio de forças
manejado entre os três poderes republicanos brasileiros,
verificar os fatores institucionais e políticos que poten-
cialmente geram desequilíbrio de forças entre os pode-
res, tendo como ênfase a experiência da relação entre o
Poder Legislativo com o Poder Judiciário, ao investigar a
legitimidade e limites do controle e intervenção do Poder
Judiciário sobre os atos do Poder Legislativo, de modo a
verificar como eventuais excessos de invasão de um po-
der republicano sobre o outro podem colocar em xeque o
postulado constitucional da harmonia entre os poderes.
Nesse contexto de desequilíbrio entre os poderes re-
publicanos constituídos, o estudo adiante dedicará maior
atenção a uma forma de exteriorização bastante em voga
quando ocorre esse desarranjo institucional nos poderes
políticos (Executivo e Legislativo), através do tema da ju-
dicialização da política, concentrando a análise no atual
fenômeno do recente protagonismo do Poder Judiciário
como poder constituído chamado a resolver litígios de
grande relevância antes solvidos estritamente no âmbito
interna corporis do Poder Legislativo e do Poder Executivo.
Nessa perspectiva do objeto de pesquisa ser a judi-
cialização da política, serão analisados os limites da atua-
ção do Poder Judiciário ao ser chamado para exercer sua
jurisdição em face de matérias típicas dos demais poderes
políticos, em especial os atos políticos e atos não políticos
do Poder Legislativo, a recente mudança de paradigma

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sobre o papel do Estado-Juiz na sociedade contemporâ-
nea e na sua relação mediante o exercício do judicial re-
view sobre os atos típicos dos outros poderes, a análise do
caráter técnico-jurídico ou meramente político dessa ju-
risdição, bem como a investigação das possíveis causas e
repercussões dessa recente faceta aparentemente hiper-
trófica do Poder Judiciário na balança de equilíbrio entre
os poderes republicanos.

A pseudo independência e harmonia constitucional


entre os poderes republicanos

O artigo 2º, da Constituição Federal de 1988143 esta-


belece que o Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder
Judiciário são poderes da União independentes e harmô-
nicos entre si, consolidando com essa disposição norma-
tiva a decisão do constituinte originário em não atribuir
preponderância hierárquica ou relação de subordinação
entre nenhum dos poderes. Muito ao contrário, com esse
mandamento o objetivo a priori do constituinte foi de as-
sentar uma relação de harmonia recíproca no funciona-
mento dos poderes constituídos.
Com o objetivo de elevar ao máximo a proteção ju-
rídica da relação de independência entre os poderes, a
separação entre os poderes foi expressamente inserida
no artigo 60, § 4º, inciso III da Constituição Federal de
1988144 como uma clausula pétrea, sendo vedado qual-

143 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
144 Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: III - a separação dos Poderes; Ibid.

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quer ato modificativo tendente à sua abolição ou mesmo
redução de sua força normativa.
Outro exemplo da proteção jurídica constitucional
conferida à separação entre os poderes observa-se no dis-
positivo que estabelece que qualquer ato sensível tenden-
te a restringir o livre exercício dos poderes nas unidades
federadas estaduais desafia o procedimento constitucio-
nal de intervenção federal145, sendo, tanto a elevação da
regra da imutabilidade da separação entre os poderes
como clausula pétrea, como a hipótese de intervenção
federal citada, duas verdadeiras blindagens jurídicas pro-
tetivas à separação e harmonia esperada entre os poderes
a demonstrar sua relevância para o Estado brasileiro.
Essa relação de necessária limitação de poder entre
os poderes constituídos do Estado remonta às noções ini-
ciais de Platão, também ao desenvolvimento da teoria da
divisão da autoridade estatal por Aristóteles146, perpassa
por John Locke e, principalmente, pelo desenvolvimento
da teoria tripartite pelo Barão de Montesquieu, nascido
em Bordeus na França em 1689, através da obra O espírito
das leis, na qual destacava os perigos do poder do Estado
concentrado em suas diversas funções nas mãos de uma
só pessoa ou uma só instituição.147

145 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Bra-
sília, DF: Senado, 1988.
146 Segundo Aristóteles: “Por ‘constituição’ entendo a organização das várias autori-
dades, e em particular da autoridade suprema, que está acima de todas as outras.
Mas é preciso deixar claro que, em todos os casos, o corpo dos cidadãos é sobe-
rano; a constituição é a soma total da politeuma”. ARISTÓTELES. Política . In: Os
Pensadores. São Paulo : Nova Cultural, 2000. p. 221.
147 Conforme Montesquieu: “Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mes-
mo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o de

218

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Na linha da busca desse esperado equilíbrio de forças
e competências entre os poderes, desenvolveu-se a teoria
classicamente denominada “freios e contrapesos”, deno-
minada no direito anglo-saxão como check and balan-
ces, na qual os poderes devem não somente exercer suas
funções em separado evitando a concentração do poder
nas mãos de uma só força institucional, como também
os poderes devem atuar através de um elaborado sistema
de controles recíprocos no qual cada poder exerce como
uma de suas funções atípicas a tarefa de adentrar legiti-
mamente amparado pela norma constitucional no cam-
po de atuação típica dos outros dois poderes148.
Podem ser observados no texto constitucional bra-
sileiro alguns exemplos da materialização desse sistema
de controle reciproco entre os poderes, no exercício das
denominadas funções atípicas, como na atribuição do
Poder Legislativo de julgar e aprovar as contas do chefe
do Poder Executivo, a realização de comissões parlamen-

fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar as os crimes ou


as demandas dos particulares.” MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito
das Leis. Introdução, trad.e notas de Pedro Vieira Mota. 7ª ed. São Paulo. Saraiva:
2000. p. 67-68.
148 Conforme Dirley da Cunha Júnior: “Entretanto, importa deixar bem claro que o
que caracteriza a independência entre os órgãos do Poder político não é a exclusi-
vidade no exercício das funções que lhes são atribuídas, mas, sim, a predominân-
cia no seu desempenho. Isso significa que, na clássica tríplice divisão funcional,
as funções legislativas, executivas e judiciais são exercidas, predominantemente,
pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, respectivamente. Ao lado des-
sas funções predominantes, denominadas de funções “típicas”, há outras, cha-
madas de funções “atípicas”, que são realizadas, não prioritariamente, mas sim
subsidiariamente, por aqueles poderes como meios garantidores de sua própria
autonomia e independência. ” DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. A Judicialização da Po-
lítica, a politização da Justiça e o Papel do Juiz no Estado Constitucional Social e
Democrático de Direito. p. 3. Disponível em: https://beta.brasiljuridico.com.br/ar-
tigos/a-judicializacao-da-politica--a-politizacao-da-justica-e-o-papel-do-juiz-no-
-estado-constitucional-social-e-democratico-de-direito.-por-dirley-da-cunha-ju-
nior. Acessado em: 21 nov. 2016.

219

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tares de inquérito – CPI`s pelo Poder Legislativo sobre
atos praticados pelo Poder Executivo, na atribuição do
chefe do Poder Executivo para indicação e nomeação dos
ministros dos tribunais superiores do Poder Judiciário,
mediante aprovação em sabatina prévia no parlamento, a
possibilidade de o chefe do Poder Executivo vetar projeto
de lei do Poder Legislativo, dentre vários outros exemplos
que estruturam um sistema de contatos e controles recí-
procos entre os poderes.
Entretanto, a despeito de na seara normativa consti-
tucional e no plano teórico a noção de separação de fun-
ções entre os poderes constituídos e o equilíbrio de forças
entre eles se realizar idealmente através dos mecanismos
de “freios e contrapesos”, no plano prático da realidade
político-constitucional brasileira esse pseudo equilíbrio
não funciona exatamente como pensado abstratamente,
sendo frequentes os casos de ciclos de franca hipertrofia
de um poder sobre os outros desequilibrando o bom fun-
cionamento do Estado brasileiro.
Algumas hipóteses são defendidas como causa para
o desequilíbrio entre os poderes, seja através da crítica
aos mecanismos de controle recíprocos “freios e contra-
pesos”, ou seja via reprovação do padrão de competên-
cias constitucionais delineadas aos três poderes. Há forte
crítica por exemplo de que o texto constitucional dentro
da perspectiva de um sistema de governo presidencialista
teria uma concentração excessiva de poderes no rol de
atribuições do chefe do Poder Executivo, desequilibrando
a relação entre os poderes por uma suposta prevalência de
poderes do Executivo em detrimento dos demais poderes.
Atualmente, nessa relação de tensão entre os pode-
res, desperta o interesse dos meios de comunicação e as

220

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discussões no meio acadêmico e jurídico o tema da judi-
cialização da política, fenômeno resultante de uma série
de fatores englobados em uma perspectiva maior que se
relacionam como causas e efeitos, a exemplo da crise ins-
titucional e de legitimidade vivenciada pelo Poder Legis-
lativo e Poder Executivo, e, por consequência, o “vácuo
de poder” deixado por esses dois poderes republicanos
em favor do Poder Judiciário, que passa a tender a uma
hipertrofia de poder ao ser a fonte em grande medida das
decisões mais relevantes da vida política e institucional
no país.
Adiante, será analisada a mudança de paradigma
relacionada ao papel do Poder Judiciário na sociedade
contemporânea e os elementos que contribuem para seu
atual protagonismo entre os poderes republicanos, inclu-
sive a análise dos fatores relacionados ao próprio Poder
Judiciário e aos demais poderes que contribuem para o
fenômeno da judicialização da política.

Mudança de paradigma sobre o papel do Poder Judi-


ciário na sociedade atual e a crise dos outros poderes
como elementos para a judicialização da política

A gradual mudança do escopo do Estado liberal para


o Estado social o Welfare State nos Estados Unidos, ou
Estado providência – État providence dos franceses, atre-
lada ao desenvolvimento dos direitos fundamentais nas
ordens jurídicas nacionais, principalmente a partir da
segunda metade do século XX, impulsionaram na socie-
dade ocidental o desenvolvimento de uma cultura de ti-
tularidade de direitos e sua exigibilidade face ao Estado,

221

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o que, por via de consequência, fez florescer gradativa-
mente a tendência de uma constante busca por meio da
prestação jurisdicional do Poder Judiciário para a entrega
de direitos não efetivados pelo demais poderes.149
O então Estado-Juiz “boca da lei”, expressão cunhada
na França após a Revolução Francesa de 1789, que reali-
zava a mera interpretação e aplicação da legislação vigen-
te de forma mecânica foi num processo gradativo sendo
substituído por um Juiz que enfrenta o cerne de questões
extremamente sensíveis para a sociedade, seja criando
meios para a efetivação de direitos antes negligenciados
pelo Estado sob o manto da reserva do possível, a exem-
plo das decisões judiciais que impõem ao Estado o dever
de prestar tratamentos de saúde, fornecer medicamentos,
seja o Poder Judiciário enfrentando temas historicamente
considerados verdadeiros tabus na sociedade por desafiar
dogmas religiosos, morais ou científicos, como a questão
da liberalização do aborto de feto anencefálico, utilização
de células-tronco para pesquisas científicas e questões re-
lacionadas ao reconhecimento da união homoafetiva.
Em suma, utilizando-se como exemplo a experiência
brasileira, pelo menos nos últimos dez anos o Poder Ju-
diciário passou a enfrentar esses temas com relativo su-
cesso, o que carreou para este poder uma imagem de so-

149 Conforme Dirley da Cunha Júnior: “Nesse sentido, exige-se desse também novo
Judiciário uma maior e mais intensa participação para a construção da sociedade
do bem-estar, haja vista que a efetivação dos novos direitos sociais exige mudan-
ças nas funções clássicas dos juízes, que se tornaram, sem dúvida alguma, co-res-
ponsáveis pela realização das políticas públicas dos outros Poderes.” DA CUNHA
JÚNIOR, Dirley. A Judicialização da Política, a politização da Justiça e o Papel do
Juiz no Estado Constitucional Social e Democrático de Direito. p. 6-7. Disponível
em: https://beta.brasiljuridico.com.br/artigos/a-judicializacao-da-politica--a-po-
litizacao-da-justica-e-o-papel-do-juiz-no-estado-constitucional-social-e-demo-
cratico-de-direito.-por-dirley-da-cunha-junior. Acessado em: 21 nov., 2016.

222

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lucionador de conflitos sociais com uma eficiência maior
que a dos outros poderes constituídos.
Também corrobora para a mudança de paradigma
sobre o papel do Poder Judiciário a expansão entre seus
membros da corrente denominada ativismo judicial, em
que os juízes passam a trabalhar criativamente a inter-
pretação e aplicação do ordenamento jurídico de forma a
não limitar-se apenas às amarras da letra da lei, atuando
com maior espectro decisório ao utilizarem-se de corren-
tes interpretativas modernas e dos princípios jurídicos
com reconhecido caráter normativo como ratio decidendi.
Deste modo, o ativismo judicial também contribui
para um novo status do Poder Judiciário, aproximando
o julgador quase que da figura do legislador, sendo um
exemplo bastante atual desse modelo de ativismo as deci-
sões judiciais intervindo criativamente na execução de po-
líticas públicas do Estado antes reservadas exclusivamente
à formulação e execução pelo Executivo e Legislativo.
Em paralelo ao movimento de ascensão do Poder
Judiciário na sociedade em decorrência do relativo êxito
que vem desincumbindo-se ao ser demandado para con-
secução de direitos fundamentais de cunho prestacional,
muitos deles voltados em face de um Estado inerte e ine-
ficiente, deve-se destacar, saindo da seara social e aden-
trando na seara institucional e política, a profunda crise
sem precedentes que acomete o Poder Executivo e Poder
Legislativo no Brasil, em especial nos últimos dez anos.
O atual sistema político vigente no Brasil, popular-
mente chamado de presidencialismo de coalização, impõe
ao chefe do Poder Executivo, para assegurar condições
mínimas de governabilidade de modo a aprovar suas
iniciativas de governo no Congresso Nacional, invaria-

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velmente que engendre uma verdadeira base política de
sustentação obtida via de regra mediante práticas de fi-
siologismo político resultante da celebração de acordos
políticos casuísticos, tais como distribuição do comando
de ministérios aos aliados políticos, indicações de aliados
para cargos públicos estratégicos em empresas estatais,
negociação de emendas parlamentares etc., fatores que
tornam o postulado da separação e independência dos
poderes quase que uma ingênua utopia constitucional150.
Como um exemplo clássico da infeliz deturpação do
postulado de “freios e contrapesos” concebido na Cons-
tituição com a criação de regras que impõem o entrela-
çamento complexo entre os poderes para a realização de
atos da vida republicana, cite-se a experiência do regime
constitucional de elaboração, votação e execução das
leis orçamentárias, no qual a iniciativa para deflagrar o
processo legislativo das três peças orçamentárias (Plano
Plurianual - PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO
e Lei Orçamentária Anual – LOA) é reservada privativa-
mente ao chefe do Poder Executivo151, sendo, entretanto,
submetida ao encaminhamento prévio de propostas or-
çamentárias respectivas pelos outros poderes (Judiciário

150 Como afirma Abranches: “Por ser presidencialismo, esse regime de governança
reserva à presidência um papel crítico e central, no equilíbrio, gestão e estabili-
zação da coalizão. O presidente precisa cultivar o apoio popular ¾ o que requer a
eficácia de suas políticas, sobretudo as econômicas ¾ para usar a popularidade
como pressão sobre sua coalizão; ter uma agenda permanentemente cheia, para
mobilizar atenção da maioria parlamentar e evitar sua dispersão; ter uma atitude
proativa na coordenação política dessa maioria, para dar-lhe direção e comando”.
ABRANCHES, S.H. “Presidencialismo de Coalizão: O Dilema Institucional Brasilei-
ro”. Dados. Rio de Janeiro, Iuperj, v. 31, n.1, 1988, p.5-34.
151 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XXIII - enviar ao Con-
gresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias
e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição; BRASIL. Constituição
(1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

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e Legislativo), para, após consolidação em peça orçamen-
tária única pelo Executivo, passar ao crivo de toda a tra-
mitação pelo processo legislativo nas duas casas do Con-
gresso Nacional.
Sendo certo que esses três instrumentos orçamen-
tários são cruciais para toda a execução das políticas pú-
blicas e ações de governo sob encargo do Poder Execu-
tivo, por um prisma o controle da iniciativa legislativa
reservada ao Executivo é apontado como um fator que
afeta a independência entre os poderes, por outro prisma
a deformação da política de relação institucional entre
os poderes republicanos na realidade brasileira faz com
que o processo de votação e aprovação dessas leis orça-
mentárias não raro desrespeite os prazos constitucionais
em decorrência das batalhas políticas esgrimidas entre os
poderes, em especial entre o Executivo e Legislativo me-
diante a negociação de emendas parlamentares e demais
conchavos políticos condicionados pelo parlamento para
aprovação das peças orçamentárias.
Neste contexto, a deturpação dos postulados cons-
titucionais de “freios e contrapesos” entre os poderes
gera o presidencialismo de coalizão e o fisiologismo político
materializando-se por meio de verdadeiros esquemas de
corrupção alastrados em todas as esferas governamen-
tais, a exemplo do recentemente deflagrado esquema de
corrupção do “mensalão”, tramitado no Supremo Tribu-
nal Federal na Ação Penal n.º 470, e, mais recentemente,
a operação Lava-Jato, responsável por deflagrar o maior
esquema de corrupção já visto na história republicana.
Como consequência das crises institucionais viven-
ciadas pelos dois poderes tipicamente políticos – Execu-
tivo e Legislativo, ocorreu uma inevitável perda de legi-

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timidade e poder dessas forças que gravitam quase que
exclusivamente em função da sobrevivência de suas res-
pectivas forças políticas, e passam a negligenciar a condu-
ção de seus misteres constitucionais.
A instabilidade política no Executivo e Legislativo
imersos em uma verdadeira crise faz com que esses po-
deres abstenham-se de enfrentar temas polêmicos que
carreiem um clamor social negativo, sob pena de com-
prometer mais ainda a já combalida força política de suas
elites dominantes, restando o Judiciário como verdadeira
terceira via para enfrentar temas sensíveis na sociedade e
no Estado brasileiro152.

Judicialização da política

Como resultante de todos os fatores acima analisa-


dos que comprometem o equilíbrio idealizado entre os
poderes constituídos, uma forma nítida de expressão do
desarranjo entre os poderes republicanos constituídos
pode ser percebida com o fenômeno da judicialização da
política.
A judicialização da política representa a atuação dire-
ta do Poder Judiciário como sujeito decisivo em questões
consideradas tipicamente políticas afetas aos outros dois
poderes constituídos, sendo o objeto de estudo específico
deste tópico concentrado na ação do Judiciário, sobretu-

152 Conforme defende o Ministro do STF Luiz Fux: “Entendo que o Parlamento tem
que resolver seus próprios conflitos. E ele não o faz, evidentemente, para não
assumir nenhuma postura social que desagrade o seu eleitorado” Disponível
em: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,fux-nao-comenta-impeachm.
Acessado em: 21 nov. 2016.

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do do Supremo Tribunal Federal, para solução de litígios
tipicamente com viés político do Poder Legislativo.
Em face dessa realidade e dos limites da presente
análise, resulta importante concentrar a problematiza-
ção de algumas reflexões específicas acerca dos limites do
judicial review em matéria de atos do Poder Legislativo.
No momento em que os poderes que realizam ativida-
de política, em especial o Poder Legislativo, se socorrem
no Poder Judiciário para resolução de questões sensíveis
estritamente atinentes à atividade política, seria cabí-
vel essa atuação do Poder Judiciário? Sendo cabível essa
atuação do Poder Judiciário, quais os limites dessa atua-
ção em relação aos atos políticos e atos não políticos do
Poder Legislativo? Seria essa atuação do Poder Judiciário
em matéria tipicamente política uma atividade jurisdi-
cional estritamente técnico-jurídica ou teria um cunho
político também?
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF
consolidou-se no sentido da impossibilidade de controle
de juridicidade em face de atos do Poder Legislativo con-
siderados interna corporis153, sendo estes atos relacionados
aos procedimentos internos típicos do Poder Legislativo
geralmente atrelados a atuação em sede de processo le-
gislativo com aplicação regimental. Logo, a necessidade
de preservação da separação entre os poderes, em es-
pecial nas matérias diretamente afetas às competências
constitucionais típica dos Poder Legislativo, limitam a
atuação jurisdicional.

153 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Mandado de Segurança 23.920/DF. Disponível


em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?inciden-
te=1922093. Acessado em: 21 nov. 2016.

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Entretanto, a despeito da jurisprudência consolida-
da do STF entendendo pela impossibilidade de exercer
judicial review em atos interna coporis, os próprios parla-
mentares, membros do Poder Legislativo, tem buscado
por iniciativa própria cada vez mais o Poder Judiciário
para solução de questões com caráter tipicamente par-
ticulares à atividade política, uma vez que a severa crise
institucional desse poder além de gerar um ambiente de
acirramento político que compromete as condições para
a formação de consensos, típicos das casas legislativas,
também retira a legitimidade decisória até mesmo das
maiorias no curso da deliberações legislativas, desbor-
dando as querelas políticas no Poder Judiciário.
Por um lado, o princípio da inafastabilidade da ju-
risdição154assegura em tese a possibilidade de submissão
ao Poder Judiciário de toda lesão ou ameaça a direito,
podendo ser utilizado como fundamento por um parla-
mentar que provoque o Judiciário para a solução de uma
matéria tipicamente política, sendo oportuno destacar
que tal princípio é equiparado a um direito fundamental
que deve receber a máxima otimização possível dentro
das circunstancias fáticas e jurídicas do caso concreto155.

154 Art. 5 - XXXV- a lei não excluirá do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça
a direito; BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
155 Segundo Alexy: “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que
princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são,
por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por pode-
rem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas.” ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. Ed.
São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90.

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Deve-se destacar que o princípio da inafastabilida-
de da jurisdição também é protegido contra tentativas de
sua abolição como clausula pétrea, pelo artigo 60, § 4º,
inciso III da Constituição Federal de 1988.
Observando por outro prisma, o postulado da sepa-
ração entre os poderes impõe a mínima intervenção pos-
sível do Poder Judiciário sobre atos do Poder Legislativo
tipicamente políticos, uma vez que a pratica de atos da
vida política pelos parlamentares é em essência precisa-
mente o núcleo da materialização da competência cons-
titucional típica legitimada democraticamente a este po-
der, não cabendo a outro poder sem a mesma natureza de
legitimidade democrática interferir na atividade política
sub-rogando-se em suas funções mesmo em tempos de
profunda crise ética e de legitimidade vivenciada pelo Po-
der Legislativo.
Além do argumento da proteção dos atos políti-
cos da censura jurisdicional pela prevalência da separa-
ção entre os poderes e a respectiva preservação de suas
funções típicas, também corrobora essa necessidade de
menor judicialização da política o possível em razão da
preservação da soberania popular expressada no artigo
1ª, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 156,
uma vez que são exatamente os atos de caráter político
realizados pelos parlamentares os que guardam maior
necessidade de auferir legitimidade democrática via re-
presentação popular157, uma vez que a dialética da ativida-

156 Art. 1º, § único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represen-
tantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. BRASIL. Constitui-
ção (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,
1988.
157 Nesse sentido, Fábio Konder Comparato: “O povo não pode atuar, ao mesmo tem-
po, como acusador e julgador; ele não pode decidir, por exemplo, se a manifes-

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de tipicamente política realizada pelos representantes do
povo é que forma legitimamente a vontade popular sobre
os rumos da política nacional, não cabendo ao Poder Ju-
diciário imiscuir-se nesse mister158.
Em contrapartida, é necessário frisar que o fenô-
meno do avanço da judicialização da política aufere suas
causas muito mais nas carências dos poderes políticos
(Executivo e Legislativo), como já citado alguns exemplos
que contribuem para a crise institucional e de legitimida-
de dos poderes políticos, do que pode-se atribuir a uma
eventual usurpação do Judiciário em ofensa a separação
de poderes por um fator bem objetivo, o de que a inércia
de iniciativa do Poder Judiciário, atributo típico da ativi-
dade jurisdicional, impede naturalmente que a iniciativa
de todas as controvertidas demandas que configuram a
judicialização da política tenham surgido do próprio Judi-
ciário e sim, em verdade, decorrem da própria busca dos
membros do Poder Legislativo para a solução de questões
não resolvidas no seio do próprio poder entre seus pares159.

tação da sua vontade numa eleição, num referendo ou num plebiscito é confor-
me ou não à ordem jurídica, pois numa república a ninguém é lícito atuar como
juiz em causa própria. É por aí que se deve entender a posição do Judiciário, na
organização democrática de poderes. Ele não é nem pode ser representante do
povo, mas atua sempre como árbitro de todos os conflitos de interesse, inclusive
quando o povo é uma das partes em causa, como demandante ou como deman-
dado. A qualidade essencial do árbitro, escusa lembrá-lo, é a sua imparcialidade”.
COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno.
São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 678.
158 É exatamente o que observa Ronald Dworkin: “Os juízes não são eleitos nem ree-
leitos, e isso é sensato porque as decisões que tomam ao aplicar a legislação tal
como se encontra devem ser imunes ao controle popular”. DWORKIN, Ronald.
Uma questão de princípios. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 17.
159 Conforme o Ministro do STF Luís Roberto Barroso: “Em última análise, quem
é senhor do maior ou menor grau de judicialização é o próprio Congresso,
porque na medida em que ele atue, o Supremo não vai atuar”. Ativismo ju-
dicial. Congresso é responsável pela judicialização da política, afirma Barroso.

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Em suma, a inafastabilidade da jurisdição deve asse-
gurar o controle de juridicidade sobre aspectos da legali-
dade dos atos legislativos, mas nunca sobre o controle do
próprio mérito dos atos políticos do Legislativo, esse sim
deve ser considerando intangível ao Judiciário.
Deve-se ressalvar que a concepção aqui defendida de
não cabimento da intervenção do Poder Judiciário sobre
os atos tipicamente políticos não necessariamente refu-
ta por completo o fenômeno da judicialização da política,
uma vez que, por obvio, a judicialização da política abran-
ge não somente a submissão de atos políticos em sentido
estrito ao Poder Judiciário, mas, também, abrange a sub-
missão de questões outras internas ao Poder Legislativo,
entretanto sem a tipicidade política estrita, o que pode
adentrar adequadamente numa esfera de controle de ju-
ridicidade e legalidade passível do crivo do judicial review.
É importante não confundir a ideia de defender ser
indevassável pelo Poder Judiciário o controle de mérito
sob atos tipicamente políticos do Poder Legislativo, con-
siderando a necessidade de preservar-se a separação de
poderes, com a ideia cada vez mais usual de que o Poder
Judiciário, em especial a Suprema Corte - STF, pode sim
atuar com uma conotação política, portanto não somen-
te técnico-jurídica, sem desviar-se do seu mister jurisdi-
cional constitucionalmente privativo.
Nesse sentido, não encontra resistência atualmente
o entendimento de que o STF como Corte Constitucio-
nal e no exercício da jurisdição constitucional ao decidir
matérias de notável repercussão social, com eficácia jurí-
dica transindividual, a exemplo do controle de constitu-

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-19/congresso-responsavel-


-judicializacao-politica-barroso. Acessado em: 21 nov. 2016.

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cionalidade concentrado de lei em tese, pode sim adotar
decisões com nítido caráter político-social, não adstrito
somente ao caráter subsuntivo e silogístico da interpre-
tação jurídica, uma vez que o faz no livre exercício de sua
competência de jurisdição constitucional160.
Logo, as reservas feitas ao fenômeno da judicializa-
ção da política circunscrevem-se muito mais às suas cau-
sas decorrentes da crise institucional e de legitimidade
vivenciada pelo Poder Legislativo em seus vários aspectos
analisados nos tópicos anteriores do que pela impossibili-
dade hipotética de o Poder Judiciário apreciar, via contro-
le de juridicidade, questões internas do Poder Legislativo,
desde que não sejam matérias estritamente políticas.

Conclusão

A concepção teórica atualmente prevalecente da se-


paração dos poderes, principalmente com base na teoria
da tripartição de poderes de Montesquieu, consubstan-
ciou-se no texto constitucional brasileiro mediante uma

160 Assim observa Dalmo de Abreu Dallari: “O juiz sempre terá de fazer escolhas, en-
tre normas, argumentos, interpretações e até mesmo entre interesses, quando
estes estiverem em conflito e parecer ao juiz que ambos são igualmente prote-
gidos pelo direito. A solução do juiz será política nesse caso, mas também terá
conotação política sua decisão de aplicar uma norma ou de lhe negar aplicação,
pois em qualquer caso haverá efeitos sociais e alguém será beneficiado ou preju-
dicado. [...] O reconhecimento da politicidade do direito nada tem a ver com op-
ções partidárias nem tira, por si só, a autenticidade e a legitimidade das decisões
judiciais. Bem ao contrário disso, o juiz consciente dessa politicidade fará um
esforço a mais para conhecer e interpretar o direito, considerando sua inserção
necessária num contexto social, procurando distingui-lo do direito abstrato ou
do que é criado artificialmente para garantir privilégio, proporcionar vantagens
injustas ou impor sofrimentos a outros com base exclusivamente numa discri-
minação social”. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 89-90.

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série de normas que asseguram a efetiva separação e in-
dependência, a exemplo das regras analisadas no estudo
que elevam a separação entre os poderes ao patamar de
clausula pétrea, logo intangível às modificações redutivas
do seu alcance de proteção normativa, bem como obser-
vou-se que o texto constitucional estatuiu um sistema de
zonas de contatos e controles recíprocos entre os poderes
de modo a promover o equilíbrio entre os poderes através
da lógica do sistema de “freios e contrapesos” ou check
and balances.
Entretanto, no plano da realidade política institucio-
nal observa-se que a independência e harmonia postula-
das expressamente no artigo 2º da Constituição Federal
de 1988 por uma série de fatores nem sempre se efetiva
em decorrência da deturpação política do regramento do
sistema de “freios e contrapesos”.
No caso do dogma da independência entre os pode-
res, observa-se que o desequilíbrio de poder de algumas
competências constitucionais propicia eventual preva-
lência de um dos poderes sobre o outro, a exemplo de al-
gumas competências dedicadas ao Poder Executivo que
potencializam sua prevalência sobre os demais poderes,
como o caso analisado dos procedimentos para aprova-
ção dos instrumentos orçamentários (LDO, LOA e PPA).
No caso do dogma da harmonia entre os poderes,
observa-se que a crise de legitimidade vivenciada recen-
temente por alguns dos poderes constituídos, principal-
mente pelo Poder Legislativo e Poder Executivo, decor-
rente de um ambiente de instabilidade política resultante
do fisiologismo político instaurado como praxe em cons-
tantes casos de corrupção e acirramento político moti-
vado pelas disputas pelo poder inerentes ao ambiente do

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presidencialismo de coalizão faz com que o Poder Legis-
lativo não desincumba-se de resolver suas questões inter-
nas fazendo chegar ao Poder Judiciário temas antes tra-
tados exclusivamente como internas corporis, causando o
fenômeno chamado de judicialização da política.
O Poder Judiciário ao longo dos tempos mudou gra-
dativamente seu papel na sociedade e na relação entre
poderes, galgando atualmente uma postura mais criativa
como acepção de um maior ativismo judicial, bem como
enfrentando com relativo êxito temas sociais polêmicos
não eficazmente tratados pelos demais poderes através
da atuação de sua Suprema Corte – STF com um viés de
atuação também político, fatores que também contri-
buem para uma tendência de hipertrofia do Poder Judi-
ciário em face do “vácuo de poder” deixado pelos demais
poderes republicanos constituídos.
Em face de todos esses fatores somados, observa-se
que o fenômeno da judicialização da política representa
uma clara forma de exteriorização desse desarranjo e de-
sequilíbrio interno dos poderes políticos – Executivo e
Legislativo, que culminam submetendo cada vez mais ao
crivo de juridicidade pelo Poder Judiciário questões an-
tes resolvidas internamente a cada poder, sejam elas de
cunho não político no sentido estrito, na qual defende-
-se ser cabível o judicial review para controle de legalidade
pelo princípio constitucional da inafastabilidade da juris-
dição, sejam as questões de caráter político propriamente
ditas e afetas às competências típicas dos poderes políti-
cos, as quais sustenta-se somente serem censuráveis pelo
Poder Judiciário pelo princípio constitucional da inafas-
tabilidade da jurisdição no aspecto da legalidade externa
ao ato, não cabendo, de modo algum, ao Poder Judiciário

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adentrar na análise do mérito político, sob pena de fla-
grante ofensa ao dogma da separação de poderes.

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Este livro foi impresso em dezembro de
2016. O projeto gráfico – miolo e capa –
foi feito pela Editora Valer.

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