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SOBRE O AUTOR

CÍCERO ROBSON
COIMBRA NEVES nasceu em 13
de setembro de 1970, na cidade de
Maringá, no Estado do Paraná.
Membro do Ministério Público da
União, no cargo de Promotor de
Justiça Militar, desde 26 de
novembro de 2013, exercendo suas
atividades na Procuradoria de
Justiça Militar em Bagé, Rio Grande
do Sul. Foi Oficial Temporário da
Arma de Artilharia no Exército
Brasileiro, integrando a Força
Terrestre nos anos de 1989
(CPOR/SP), 1990 (Estágio de
Instrução no 2º GACAp, na cidade
de Itu/SP) e 1991 (Estágio de
Serviço no 6º GACosM, na cidade
de Praia Grande/SP) e Oficial da
Polícia Militar do Estado de São
Paulo, integrando a Força Auxiliar
de 1992 a 2013, tendo por Unidades
a Academia de Polícia Militar do
Barro Branco (1992 a 1994), o 11º
Batalhão de Polícia Militar
Metropolitano (1994 a 1997), a
Corregedoria da Polícia Militar
(1997 a 2010) e a Casa Militar do
Gabinete do Governador do Estado
de São Paulo (de 2011 a 2013).
Mestre em Direito Penal pela
Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo – PUCSP e Mestre em
Ciências Policiais de Segurança e
Ordem Pública pelo Centro de Altos
Estudos de Segurança (CAES) da
Polícia Militar do Estado de São
Paulo. Especialista em Direito Penal
pela Escola Superior do Ministério
Público (ESMP) de São Paulo.
Especialista em Direito Penal
Econômico e Europeu pela
Universidade de Coimbra.
Diplomado Internacional em Direitos
Humanos pela Universität
Heidelberg e pelo Max Planck
Institute for Comparative Public
Law and International Law. Foi
Professor de Direito Penal Militar na
Academia de Polícia Militar do
Barro Branco, de 2000 a 2013, e de
Justiça Militar e Polícia Judiciária
Militar no Centro de Altos Estudos
de Segurança (CAES) da Polícia
Militar do Estado de São Paulo, de
2007 a 2013.
Rua Henrique Schaumann,
270, Cerqueira César —
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Neves, Cícero Robson Coimbra


Manual de direito processual penal
militar : (em tempo de paz) / Cícero
Robson Coimbra Neves. – São
Paulo : Saraiva, 2014.
Bibliografia.
1. Direito penal militar - Brasil 2.
Direito processual penal militar -
Brasil I. Título.
CDU-344.2(81)
Índices para catálogo
sistemático:

1. Brasil : Direito processual


penal militar 344.2(81)

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Data de fechamento da edição: 18-2-2014

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autorização da Editora Saraiva. A
violação dos direitos autorais é
crime estabelecido na Lei n.
9.610/98 e punido pelo artigo 184 do
Código Penal.
Para Luciana, Carolina
(“Cacá”), Victor e Izabella, meus
alicerces. Verdadeiros faróis que
iluminam meu caminho com sua
beleza irradiante, pureza sempre
infantil, alegria contagiante e
compreensão fraternal, em todos os
momentos, mas especialmente
quando a jornada aparenta ser
impossível, por uma escuridão que o
pessimismo da vida hodierna insiste
em lançar sobre nossas mentes com
exemplos de desesperança.
À minha querida mãe “Dilma”,
que muito cedo partiu, pessoa que,
com fibra, coragem e muito amor,
forjou meu caráter ensinando-me as
regras primordiais para uma
existência digna, em especial a de
que ninguém pode negar suas raízes,
seu passado.
Ao meu pai, Carneiro,
nordestino de fibra, orador
eloquente, fiel amigo sempre
presente e apoio fundamental em
todos os meus projetos para a
construção de uma carreira sólida.
Ao meu irmão, Wendel (“Del”),
também levado muito cedo, aos 33
anos, que inverteu os papéis
naturalmente conferidos pela vida,
dando a “este irmão mais velho”
verdadeiras lições de existência,
como a de que devemos nos importar
com as boas coisas e lembranças de
vida e de perseverança e otimismo
diante do câncer que o destruía sob
nossos olhares impotentes.
À minha irmã Roberta (“Beta”),
caçula que se agigantou na tentativa
de manter unida a família após as
perdas traumáticas, mostrando-se a
mais forte e segura de nós três,
debochando claramente da expressão
“sexo frágil”.
Aos meus sobrinhos, Letícia,
Lucas, Gabriel, Catherine e Giovana,
que, junto com meus queridos filhos,
continuarão nossas histórias, com
seus dramas e alegrias, mas
principalmente por me fazerem
lembrar de que, ocorra o que
ocorrer, a jornada nunca é solitária e
nunca terá fim.
“De vez em quando, a comédia
despenca no horror, e resulta
em histórias – provavelmente
verdadeiras – cujo humor macabro
ultrapassa facilmente todo invento
surrealista.”
Hannah Arendt, Eichmann em
Jerusalém
AGRADECIMENTOS

Como não poderia de outra


forma ser, inicialmente, a nosso
Deus, Todo Poderoso, por nos ter
premiado com o sopro da vida.
Ao Ministro do Superior
Tribunal Militar Carlos Alberto
Marques Soares, cujas lições e a
honrosa amizade tornam-me cada vez
mais empolgado para o estudo do
Direito Militar.
Ao Professor e amigo Oswaldo
Henrique Duek Marques, que
acreditou em minhas ideias,
moldando-as adequadamente para a
carreira acadêmica.
Ao Professor Antonio Scarance
Fernandes, a quem desde há muito
admiro e recentemente conheci,
instigando meu interesse pelo estudo
do processo penal constitucional.
Aos amigos de todas as horas
André Vinícius de Almeida,
Guilherme Madeira Dezem e
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira,
pela paciência com que têm
suportado minhas ideias e por
servirem de exemplo dignificante do
estudo acadêmico do Direito Penal,
no caminho necessário de sua
humanização.
Aos amigos Jorge César de
Assis, Cláudio Amin Miguel,
Ronaldo João Roth e Jarbas Bezerra,
pelo incessante incentivo no estudo
do Direito Processual Penal Militar,
trazendo-me a segurança de que não
caminho sozinho na trilha do
desvendamento do Direito Castrense.
Aos amigos de Polícia Militar
Abelardo Júlio da Rocha, Alexandre
Henriques da Costa, Homero De
Giorge Cerqueira, Marcello
Streifinger, Osmar de Oliveira,
Mauro José Fernandes Tavares,
Reinaldo Zychan de Moraes, Wagner
Antônio Alves, Ricardo Juhás
Sanchez e Roney Moreira da Silva,
fiéis companheiros de caminhada,
pelo sempre presente apoio.
Aos diletos alunos da Academia
de Polícia Militar do Barro Branco,
Casa Mãe, que forjou nossa crença
no Direito, sempre com o foco na
dignidade da pessoa humana.
SUMÁRIO

Agradecimentos

Apresentação

Nota do autor

1. Primeiros aportes
1.1. Introdução ao capítulo:
o Código de Processo Penal
Militar
1.2. Constitucionalismo,
Estado Democrático de
Direito e dignidade da
pessoa humana e o
processo penal militar
1.3. O desenvolvimento do
conceito de dignidade da
pessoa humana e a vedação
à “coisificação” do
indivíduo
1.3.1. Os povos primitivos
1.3.2. Antiguidade
1.3.3. Cristianismo
1.3.4. Idade Média
1.3.5. Magna Charta
Libertatum
1.3.6. Idade Moderna
1.3.6.1. Lei de Habeas
Corpus
1.3.6.2. Bill of Rights
1.3.7. A importante
transição para a Idade
Contemporânea
1.3.7.1. Beccaria e Kant:
período humanitário e a
“revolução copernicana” na
formação da concepção da
dignidade da pessoa
humana
1.3.7.2. Declarações
americanas
1.3.7.3. Declaração dos
Direitos do Homem e do
Cidadão
1.3.7.4. Declaração
Universal dos Direitos
Humanos
1.3.7.5. A dignidade da
pessoa humana na sua
compreensão atual e a
vinculação ao processo
penal militar
1.4. Processo penal militar
constitucional
1.5. Princípio da isonomia
como mandamento reitor
1.6. Conceito de processo
penal militar e a evolução
da jurisdição
1.7. Conceito de
procedimento no processo
penal militar
2. Jurisdição
2.1. Introdução ao capítulo
2.2. Características da
jurisdição
2.2.1. Substitutividade
2.2.2. Escopo de atuação
do direito
2.2.3. Inércia
2.2.4. Imutabilidade
2.2.5. Existência de lide
2.3. Princípios da jurisdição
2.3.1. Investidura
2.3.2. Aderência ao
jurisdicionado
2.3.3. Indelegabilidade
2.3.4. Inevitabilidade
2.3.5. Inafastabilidade
(indeclinabilidade ou non
liquet)
2.3.6. Juiz natural
2.4. Finalidade da jurisdição
2.5. Espécies de jurisdição

3. Processo
3.1. Relação jurídica de
direito processual
3.2. Princípios aplicáveis ao
processo penal militar
3.2.1. Conflito entre
princípios
3.2.2. Classificação
3.2.3. Princípios expressos
na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos e
sua incorporação no
ordenamento pátrio
3.2.4. Princípios
processuais penais militares
em espécie
3.2.4.1. Humanidade
3.2.4.2. Legalidade
3.2.4.3. Devido processo
legal
3.2.4.4. Ampla defesa e
contraditório
3.2.4.5. Ne bis in idem
3.2.4.6. Duplo grau de
jurisdição
3.2.4.7. Estado de inocência
3.2.4.8. Favor rei (in dubio
pro reo ou favor
inocentiae)
3.2.4.9. Nemo tenetur se
detegere
3.2.4.10. Excepcionalidade
da prisão cautelar e duração
razoável da prisão cautelar
3.2.4.11. Publicidade
3.2.4.12. Verdade material
3.2.4.13. Inadmissibilidade
da prova obtida por meio
ilícito
3.2.4.14. Economia
processual e celeridade
processual: princípio da
eficiência do processo penal
3.2.4.15. Da
indisponibilidade
3.2.4.16. Oficialidade
3.2.4.17. Oficiosidade
3.2.4.18. Do impulso oficial
3.2.4.19. Juiz natural
3.2.4.20. Imparcialidade do
juiz
3.2.4.21. Da persuasão
racional do juiz
3.2.4.22. Da motivação das
decisões judiciais
3.2.4.23. Correlação (ne eat
judex ultra petita partium)
3.2.4.24. Identidade física
do juiz
3.2.4.25. Ação ou demanda
3.2.4.26. Igualdade
processual
3.2.4.27. Lealdade
processual
3.2.4.28. Promotor natural
3.2.4.29. Intranscendência
3.2.4.30. Comunhão da
prova
3.3. Sistemas de processo
penal
3.3.1. Sistema inquisitivo
3.3.2. Sistema acusatório
3.3.3. Sistema misto
3.3.4. Sistema vigente no
processo penal militar
brasileiro
4. Aplicação da lei
processual penal militar
4.1. Introdução ao capítulo
4.2. Prevalência das normas
processuais penais previstas
em tratados
4.3. Aplicação da lei
processual penal militar no
tempo
4.4. Aplicação da lei
processual penal militar no
espaço
4.5. Aplicação da lei
processual penal militar em
relação às pessoas
4.5.1. Imunidade
diplomática
4.5.2. Imunidades aplicadas
aos detentores de mandatos
eletivos
4.5.2.1. Imunidades
aplicadas aos parlamentares
4.5.2.2. Imunidades
aplicadas aos detentores de
mandato eletivo no Poder
Executivo
4.5.2.3. Efetiva aplicação da
lei penal e processual penal
militar a ocupantes de
cargos eletivos
4.5.3. Aplicação da lei
penal e processual penal
militar em relação aos
advogados
4.6. Aplicação do Código
de Processo Penal Militar
aos feitos da Justiça Militar
Estadual
4.7. Aplicação subsidiária
aos processos regulados em
leis penais especiais

5. Interpretação da lei
processual penal militar
5.1. Interpretação e seu
conceito
5.2. Espécies de
interpretação
5.2.1. Quanto à fonte
5.2.2. Quanto ao meio
utilizado
5.2.3. Quanto aos
resultados obtidos
5.3. Regra interpretativa no
Código de Processo Penal
Militar
5.4. Lacunas na lei
processual penal militar:
integração da lei processual
penal militar

6. Fontes do direito
processual penal militar
6.1. Conceito de fontes
6.2. Espécies de fontes
6.2.1. Fonte material ou de
produção
6.2.2. Fontes formais
6.2.2.1. Fonte formal
imediata
6.2.2.2. Fontes formais
mediatas

7. Polícia judiciária militar


7.1. Introdução ao capítulo
7.2. Instituições militares,
Constituição Federal e
atividade de polícia
7.2.1. As forças armadas
7.2.2. Polícias militares e
corpos de bombeiros
militares
7.2.3. Atividades de polícia
conferidas às instituições
militares
7.3. Conceito de polícia
judiciária
7.4. Polícia judiciária militar
7.5. Atribuição para o
exercício da polícia
judiciária militar
7.5.1. Conflitos de
atribuição de polícia
judiciária militar
7.5.2. Atividades
compreendidas pela polícia
judiciária militar
7.5.2.1. Apurar autoria e
materialidade dos crimes
militares
7.5.2.2. Prestar informações
ao Poder Judiciário e ao
Ministério Público
7.5.2.3. Cumprir mandados
de prisão expedidos pela
Justiça Militar
7.5.2.4. Representar pela
decretação da prisão
preventiva e pelo
reconhecimento de
insanidade mental do
indiciado
7.5.2.5. Cumprir
determinações e ordens da
Justiça Militar sobre presos
sob sua guarda e todas as
prescrições do CPPM
7.5.2.6. Solicitar às
autoridades civis
informações e medidas
necessárias à elucidação
dos fatos
7.5.2.7. Requisitar da
polícia civil e repartições
técnicas os exames e
pesquisas para instruir a
apuração
7.5.2.8. Atender pedidos de
apresentação de militares à
autoridade civil
7.5.3. Exercício de polícia
judiciária militar e sua
vinculação ou não à
competência das justiças
militares
7.5.4. Atribuições de polícia
judiciária militar atípicas no
CPPM
7.5.4.1. Representar pela
interceptação das
comunicações telefônicas
do indiciado
7.5.4.2. Representação pela
prisão temporária
7.5.4.3. Medidas da Lei
Maria da Penha
7.5.4.4. Medidas da Lei do
Crime Organizado
7.5.4.5. Medidas da Lei de
Proteção de Testemunhas
7.6. Procedimentos de
polícia judiciária militar
7.6.1. Inquérito policial
militar
7.6.1.1. Conceito
7.6.1.2. Finalidade do
inquérito policial militar
7.6.1.3. Nulidades no
inquérito policial militar
7.6.1.4. Instauração
7.6.1.4.1. Instauração de
ofício
7.6.1.4.2. Instauração por
determinação ou delegação
7.6.1.4.3. Instauração por
requisição do Ministério
Público
7.6.1.4.4. Instauração por
decisão do Superior
Tribunal Militar
7.6.1.4.5. Instauração por
requerimento do ofendido,
de seu representante legal
ou por representação do
cidadão que conheceu da
infração penal militar
7.6.1.4.6. Instauração em
razão de sindicância
7.6.1.4.7. Instauração em
razão de prisão em
flagrante delito
7.6.1.4.8. Instauração de
inquérito contra autoridades
que possuam prerrogativa
de foro
7.6.1.4.9. Não instauração
de inquérito policial militar
com arrimo no princípio da
insignificância
7.6.1.5. Encarregado
7.6.1.6. Escrivão
7.6.1.7. Medidas
preliminares ao inquérito
policial militar
7.6.1.7.1. Dirigir-se ao
local, providenciando para
que se não alterem o estado
e a situação das coisas,
enquanto necessário
7.6.1.7.2. Apreender os
instrumentos e todos os
objetos que tenham relação
com o fato
7.6.1.7.3. Efetuar a prisão
do infrator, observado o
disposto no art. 244
7.6.1.7.4. Colher todas as
provas que sirvam para o
esclarecimento do fato e
suas circunstâncias
7.6.1.8. Avaliação decisória
(processo decisório)
7.6.1.9. Formação do
inquérito policial militar
7.6.1.10. Características do
inquérito policial militar
7.6.1.10.1. Procedimento
administrativo instrutório
7.6.1.10.2. Procedimento
escrito
7.6.1.10.3. Procedimento
inquisitivo
7.6.1.10.4. Procedimento
sigiloso
7.6.1.10.5. Oficialidade
7.6.1.10.6. Oficiosidade
7.6.1.10.7. Indisponibilidade
7.6.1.11. Detenção do
indiciado pelo encarregado
do inquérito policial militar
7.6.1.12. Arquivamento do
inquérito policial militar
7.6.1.13. Assistência de
integrante do Ministério
Público
7.6.1.14. Prazos do
inquérito policial militar
7.6.1.15. Encerramento do
inquérito policial militar
7.6.2. Auto de prisão em
flagrante delito
7.6.2.1. Espécies de
flagrância
7.6.2.1.1. Flagrante próprio,
impróprio e ficto (ou
presumido)
7.6.2.1.2. Flagrante
obrigatório e facultativo
7.6.2.1.3. Flagrante
postergado
7.6.2.1.4. Flagrante forjado
7.6.2.1.5. Flagrante
preparado ou provocado
7.6.2.1.6. Flagrante
esperado
7.6.2.2. Requisitos para que
se possa efetuar a prisão em
flagrante
7.6.2.2.1. Presença de uma
das hipóteses do art. 244 do
CPPM
7.6.2.2.2. Presença dos
requisitos da prisão
preventiva (art. 255 do
CPPM)
7.6.2.2.3. Cominação de
pena de detenção ou de
reclusão para o delito em
tese praticado
7.6.2.2.4. Prova da
materialidade da infração
penal militar
7.6.2.2.5. Conhecimento do
autor do fato
7.6.2.2.6. Detenção física
do autor do fato
7.6.2.2.7. Certeza da
inexistência de uma causa
excludente de ilicitude e de
culpabilidade
7.6.2.2.8. Não haver
vedação legal para a prisão
em flagrante delito
7.6.2.3. Comparecimento
espontâneo
7.6.2.4. Relaxamento da
prisão pela autoridade de
polícia judiciária
7.6.2.5. Estrutura do auto
de prisão em flagrante delito
7.6.2.5.1. Sequência de
atos, documentos e
investigações
complementares
7.6.2.5.2. Peça inaugural
7.6.2.5.3. Escrivão e a
necessidade de termo de
compromisso
7.6.2.5.4. Corpo do auto de
prisão
7.6.2.5.5. Certidão de
garantias constitucionais
7.6.2.5.6. Nota de culpa
7.6.2.5.7. Relatório
7.6.2.5.8. Remessa dos
autos
7.6.2.5.9. Entrega do preso
7.6.3. Procedimento de
deserção (termo de
deserção ou instrução
provisória de deserção)
7.6.3.1. Disposições gerais
7.6.3.1.1. Requisitos do
termo de deserção
7.6.3.1.2. Início da
contagem de deserção
7.6.3.1.3. Sujeição do
desertor à prisão
7.6.3.1.4. Prazo máximo
para a realização da sessão
de julgamento
7.6.3.2. Deserção de oficial
7.6.3.3. Deserção de praça,
com ou sem graduação, e
praça especial
7.6.3.4. Condução
coercitiva do ausente
7.6.3.5. Prescrição da
deserção e a atuação da
polícia judiciária militar
7.6.3.6. Casos especiais de
deserção que exigem
diversa compreensão do
procedimento
7.6.4. Procedimento de
insubmissão (termo de
insubmissão ou instrução
provisória de insubmissão)
7.6.4.1. Requisitos do termo
de insubmissão
7.6.4.2. Sujeição do
insubmisso à prisão
7.6.4.3. Regime de prisão
do insubmisso: menagem
prisão
7.6.4.4. Prazo máximo para
a realização da sessão de
julgamento

8. Ação penal militar


8.1. Introdução ao capítulo
8.2. Conceito
8.3. Natureza jurídica
8.4. Princípios
8.4.1. Princípio da demanda
8.4.2. Princípios da
obrigatoriedade
8.4.3. Princípio da
indisponibilidade
8.4.4. Princípios da
oficialidade, autoritariedade
e oficiosidade
8.4.5. Princípio da
intranscendência
8.4.6. Princípio da
indivisibilidade
8.4.7. Princípio da
inadmissibilidade da dupla
persecução criminal
8.5. Condições da ação
penal militar
8.6. Espécies de ação penal
militar
8.6.1. Ação penal militar de
iniciativa pública
incondicionada (ou
absoluta)
8.6.2. Ação penal militar de
iniciativa pública
condicionada à requisição
8.6.2.1. Requisição do
Ministro da Defesa e do
Ministro da Justiça
8.6.3. Ação penal militar de
iniciativa privada subsidiária
da pública
8.6.3.1. Queixa-crime
8.7. Peça inaugural do
processo penal militar: a
denúncia
8.7.1. Denúncia e seus
requisitos
8.7.2. Prazo para
oferecimento da denúncia
8.7.3. Inaplicabilidade da lei
n. 9.099, de 26 de setembro
de 1995, nas Justiças
Militares: reflexos práticos
que podem ocorrer na ação
penal militar

9. Ação civil ex delicto


9.1. Efeitos da condenação
no Código Penal Militar
9.2. Disposições do Código
Civil
9.3. Disposições do Código
de Processo Civil
9.4. Efeitos da sentença
criminal absolutória
9.5. Legitimados na ação
civil ex delicto
9.6. Concomitância da ação
civil e a ação penal
9.7. Prazo para a ação civil
9.8. Juízo competente para
a ação civil ex delicto

10. Sujeitos, partes e


terceiros na relação
processual
10.1. Introdução ao capítulo
10.2. Juiz do Juízo Militar
ou Juiz Auditor
10.2.1. Provimento do cargo
10.2.1.1. Justiças Militares
Estaduais
10.2.1.2. Justiça Militar da
União
10.2.2. Poderes dos
magistrados das justiças
militares
10.2.3. Impedimentos e
suspeições
10.2.4. Garantias
10.2.5. Vedações
10.3. Juízes militares
(primeira instância)
10.3.1. Investidura na
função
10.3.2. Impedimentos e
suspeições
10.3.3. Garantias
10.3.4. Vedações
10.4. Ministério Público
10.4.1. Provimento do cargo
10.4.2. Impedimentos e
suspeições
10.4.3. Garantias
10.4.4. Vedações
10.5. Assistente da
acusação
10.6. Acusado
10.7. Defensor
10.7.1. Defensor substituto
(defensor público ou dativo)
10.7.2. Direitos e deveres
10.7.3. Incompatibilidades e
impedimentos
10.8. Curador
10.9. Funcionários da
justiça
10.10. Peritos, tradutores e
intérpretes

11. Competência penal


militar
11.1. Jurisdição e
competência
11.2. Bem jurídico-penal
militar, jurisdição especial e
definição da jurisdição
competente
11.3. Foro militar
11.4. Justiça Militar da
União e Justiças Militares
Estaduais (ou do Distrito
Federal)
11.4.1. Justiça militar da
união
11.4.2. Justiças militares
estaduais (ou do distrito
federal)
11.4.2.1. Crime militar
doloso contra a vida de civil
11.4.2.2. Exercício da
jurisdição penal militar por
órgão monocrático
(singular)
11.4.2.3. Conselhos de
Justiça em âmbito das
Justiças Militares dos
Estados e do Distrito
Federal
11.4.2.4. O crime militar em
âmbito estadual praticado
por civil
11.4.2.5. Crime militar
praticado por militar do
Estado em outra Unidade
Federativa
11.4.3. A “reforma do
Poder Judiciário”: o
evidente discrímen
inconstitucional da Emenda
Constitucional n. 45, de 30
de dezembro de 2004
11.4.3.1. Enfoque político
11.4.3.1.1. Que é “política”
11.4.3.1.2. Da falta de
critério político na alteração
trazida pela Emenda
Constitucional n. 45/2004
11.4.3.2. Enfoque jurídico-
constitucional
11.4.3.2.1. Escabinato: um
direito individual do
jurisdicionado das Justiças
Militares (?)
11.4.3.3. Enfoque
pragmático-jurídico
11.5. Critérios de definição
da competência penal
militar
11.5.1. Espécies de
competência criminal
11.5.1.1. Competência
material
11.5.1.1.1. Critério ratione
materiae
11.5.1.1.2. Critério ratione
personae
11.5.1.1.3. Critério ratione
loci
11.5.1.2. Competência
funcional
11.5.1.2.1. Competência
funcional de acordo com a
fase do processo
11.5.1.2.2. Competência
funcional de acordo com o
objeto do juízo
11.5.1.2.3. Competência
funcional de acordo com o
grau de jurisdição
11.5.2. Regras de
competência previstas no
código de processo penal
militar
11.5.2.1. Competência pelo
lugar da residência ou
domicílio do acusado
11.5.2.2. Competência pela
prevenção
11.5.2.3. Competência pela
sede do lugar de serviço
11.5.2.4. Competência por
distribuição
11.5.3. Competência
absoluta e competência
relativa
11.5.4. Prorrogação da
competência
11.5.4.1. Conexão ou
continência
11.5.4.1.1. Conexão
11.5.4.1.2. Continência
11.5.4.1.3. Regras para a
definição de competência
nos casos de conexão ou
continência
11.5.4.2. Desaforamento
11.5.5. Conflito de
competência

12. Questões prejudiciais


12.1. Conceito de
prejudicialidade
12.2. Questão prejudicial e
questão preliminar
12.3. Questão prejudicial
homogênea e heterogênea
12.4. Questão prejudicial
devolutiva e não devolutiva
12.5. Consequências penais
militares das questões
prejudiciais: suspensão da
prescrição da pretensão
punitiva
12.6. Quadro-resumo das
questões prejudiciais

13. Incidentes processuais


13.1. Introdução ao capítulo
13.2. Exceções em geral
13.2.1. Exceção de
suspeição (exceptio
suspicionis) e exceção de
impedimento
13.2.2. Exceção de
incompetência (exceptio
incompetentiae)
13.2.3. Exceção de
litispendência (exceptio
litispendentiae)
13.2.4. Exceção de coisa
julgada (exceptio rei
judicatae)
13.3. Incidente de
insanidade mental do
acusado
13.4. Incidente de falsidade
de documento

14. Medidas preventivas e


assecuratórias
14.1. Introdução ao capítulo
14.2. Providências que
recaem sobre coisas ou
pessoas
14.2.1. Buscas
14.2.1.1. Domiciliar
14.2.1.2. Pessoal
14.2.1.3. Apreensão
14.2.1.4. Restituição
14.3. Providências que
recaem sobre coisas
14.3.1. Sequestro
14.3.2. Hipoteca legal
14.3.3. Arresto
14.4. Providências que
recaem sobre pessoas
14.4.1. Disposições gerais
sobre a prisão provisória
14.4.2. Prisão em flagrante
delito (do desertor e do
insubmisso)
14.4.3. Prisão preventiva
14.4.3.1. Pressupostos ou
requisitos positivos para a
decretação da prisão
preventiva
14.4.3.2. Fundamentos para
a decretação da prisão
preventiva (periculum in
mora)
14.4.3.2.1. Garantia da
ordem pública e
periculosidade do autor do
fato (art. 255, a e c, do
CPPM)
14.4.3.2.2. Conveniência da
instrução criminal (art. 255,
b, do CPPM)
14.4.3.2.3. Assegurar a
aplicação da lei penal
militar (art. 255, d, do
CPPM)
14.4.3.2.4. Exigência da
manutenção de normas e
princípios de hierarquia e
disciplina militares (art. 255,
e, do CPPM)
14.4.3.2.5. Fundamentações
especiais do Código de
Processo Penal comum e
sua aplicação ao processo
penal militar
14.4.3.2.6. Disposições
referentes à liberdade
provisória e vedações da lei
processual penal militar e
comum: requisitos negativos
14.4.3.3. Quadro-resumo
da prisão preventiva no
Direito Processual Penal
Militar
14.4.3.4. Normas
complementares
14.4.3.5. Prisão preventiva
no curso do inquérito
policial militar
14.4.4. Comparecimento
espontâneo
14.4.5. Menagem
14.4.5.1. Conceito
14.4.5.2. Requisitos para a
concessão
14.4.5.3. Local de
cumprimento
14.4.5.4. Manifestação
obrigatória do Ministério
Público
14.4.5.5. Cassação da
menagem
14.4.5.6. Menagem do
insubmisso
14.4.5.7. Cessação da
menagem
14.4.5.8. Caso de detração
na pena
14.4.6. Liberdade provisória
14.4.7. Aplicação provisória
de medida de segurança
14.5. Medidas preventivas e
assecuratórias extravagantes
ao CPPM
14.5.1. Lei Maria da Penha
14.5.2. Interceptação das
comunicações telefônicas e
interceptação ambiental
14.5.3. Turbação do sigilo
das operações fiscais,
bancárias, financeiras e
eleitorais
14.5.4. Possibilidade da
nova lei antidrogas (lei n.
11.343, de 23 de agosto de
2006)

15. Citação, intimação e


notificação
15.1. Introdução ao capítulo
15.2. Contagem de prazos
no processo penal militar
15.3. Citação
15.3.1. Conceito
15.3.2. Formas
15.3.2.1. Citação por
mandado
15.3.2.2. Citação por carta
precatória
15.3.2.3. Citação por carta
citatória
15.3.2.4. Citação mediante
requisição ou licença de
diretor ou chefe
15.3.2.5. Citação pelo
correio
15.3.2.6. Citação por edital
15.3.3. Revelia e a
impossibilidade de aplicação
do art. 366 do cpp ao
processo penal militar
15.4. Intimações e
notificações
15.5. Disposições especiais

16. Atos probatórios


16.1. Introdução ao
capítulo: provas, o devido
processo legal, a ampla
defesa e o contraditório
16.2. Linguagem utilizada
na produção da prova
16.3. Forma utilizada na
produção da prova oral
16.4. Provas vedadas no
processo penal militar
16.4.1. Provas atentatórias à
moral, saúde ou segurança
individual ou coletiva, ou
contra a hierarquia ou a
disciplina militares
16.4.2. Provas obtidas por
meio ilícito
16.5. Ônus da prova
16.6. Sistemas de valoração
de prova
16.7. Observância no
inquérito policial militar
16.8. Atos probatórios em
espécie
16.8.1. Qualificação e
interrogatório do acusado
16.8.2. Confissão
16.8.3. Oitiva do ofendido
16.8.4. Perícias e exames
16.8.5. Testemunhas
16.8.6. Acareação
16.8.7. Reconhecimento de
pessoa e de coisa
16.8.8. Documentos
16.8.9. Indícios

17. Processos em espécie


17.1. Processo ordinário
17.1.1. Prioridade de
instrução. Polícia e ordem
das sessões. Disposições
gerais
17.1.2. Início do processo
ordinário
17.1.3. Instalação do
conselho de justiça
17.1.4. Qualificação e
interrogatório do acusado.
Exceções que podem ser
opostas. Comparecimento
do ofendido
17.1.5. Revelia
17.1.6. Inquirição de
testemunhas,
reconhecimento de pessoa
ou coisa e diligências em
geral
17.1.7. Sessão de
julgamento e sentença
17.1.8. Quadro resumido do
processo ordinário
17.2. Processos especiais
17.2.1. Deserção
17.2.1.1. Introdução
17.2.1.2. Disposições gerais
17.2.1.3. Deserção de
oficial
17.2.1.4. Deserção de
praça, com ou sem
graduação, e praça especial
17.2.1.5. Quadro-resumo
do processo relativo ao
crime de deserção
17.2.2. Insubmissão
17.2.2.1. Quadro-resumo
do processo relativo ao
crime de insubmissão

18. Nulidades
18.1. Introdução ao capítulo
18.2. Irregularidade,
nulidade e inexistência dos
atos processuais
18.3. Vetores de
interpretação das nulidades
(princípios aplicáveis)
18.3.1. Inexistência de
nulidade sem prejuízo ou
pas de nullité sans grief
(princípio da
instrumentalidade das
formas)
18.3.2. Inexistência de
nulidade de ato irrelevante
para a justa composição da
lide (princípio da
instrumentalidade das
formas)
18.3.3. Inexistência de
nulidade quando provocada
pela parte que a alega ou
quando apenas aproveitar à
parte oposta (princípio do
interesse)
18.3.4. Nulidade por
derivação (princípio da
causalidade ou
consequencialidade)
18.3.5. Possibilidade de
convalidação (princípio da
convalidação ou da
conservação)
18.3.5.1. Preclusão
18.3.5.2. Ratificação de
atos não decisórios de juiz
incompetente
18.3.5.3. Prolação da
sentença
18.3.5.4. Trânsito em
julgado da sentença
18.3.5.5. Casos de
convalidação específica
18.4. Nulidades em espécie
18.4.1. Nulidades absolutas
18.4.1.1. Incompetência do
órgão jurisdicional ratione
materiae, ratione personae e
funcional
18.4.1.2. Impedimento e
suspeição do juiz
18.4.1.3. Suborno do juiz
18.4.1.4. Ilegitimidade ad
causam
18.4.1.5. Ausência
(preterição) de denúncia
18.4.1.6. Ausência de
exame de corpo de delito,
direto ou indireto, nos
crimes que deixem vestígios
18.4.1.7. A ausência ou
inobservância de
formalidades da citação do
acusado para ver-se
processar, implicando a
ausência de defesa
18.4.1.8. Preterição dos
prazos concedidos à
acusação ou à defesa
18.4.1.9. Preterição da
nomeação de defensor ao
réu presente que não o tiver
18.4.1.10. Preterição da
forma do sorteio dos juízes
militares e seu compromisso
18.4.1.11. Preterição da
acusação e da defesa, em
desacordo com o CPPM
18.4.1.12. Preterição da
notificação do réu ou seu
defensor para a sessão de
julgamento
18.4.1.13. Preterição da
intimação das partes para a
ciência da sentença ou
decisão de que caiba
recurso
18.4.1.14. Omissão de
formalidade que constitua
elemento essencial do
processo
18.4.2. Nulidades relativas
18.4.2.1. Incompetência
territorial do órgão
jurisdicional
18.4.2.2. Ilegitimidade ad
processum
18.4.2.3. A ausência ou
inobservância de
formalidades do
interrogatório, quando
presente o acusado
18.4.2.4. Deficiência na
defesa do réu ou preterição
de nomeação de curador ao
réu ausente e ao menor de
18 anos
18.4.2.5. Ausência da
intimação das testemunhas
arroladas na denúncia
18.4.2.6. Falta de
intervenção do Ministério
Público em todos os termos
da ação penal militar
18.5. Momento da arguição
das nulidades (relativas)
19. Recursos
19.1. Teoria geral
19.1.1. Conceito
19.1.2. Fundamento e
natureza jurídica
19.1.3. Classificação
19.1.4. Princípios dos
recursos
19.1.4.1. Princípio da
taxatividade
19.1.4.2. Princípio da
devolutividade (tantum
devolutum quantum
appelatum)
19.1.4.3. Princípio da
unirrecorribilidade das
decisões
19.1.4.4. Princípio da
fungibilidade dos recursos
19.1.4.5. Princípio da
complementaridade
19.1.4.6. Princípio da
irrecorribilidade das
decisões interlocutórias
19.1.4.7. Princípio da
dialeticidade
19.1.4.8. Princípio da
personalidade dos recursos
19.1.4.9. Princípio da
disponibilidade dos recursos
19.1.4.10. Princípio non
reformatio in pejus
19.1.5. Pressupostos
recursais
19.1.5.1. Pressupostos
objetivos
19.1.5.1.1. Cabimento (ou
previsão legal)
19.1.5.1.2. Adequação
19.1.5.1.3. Tempestividade
19.1.5.1.4. Regularidade
(observância das
formalidades legais)
19.1.5.1.5. Inexistência de
fatos impeditivos ou
extintivos
19.1.5.2. Pressupostos
subjetivos
19.1.5.2.1. Interesse
jurídico
19.1.5.2.2. Legitimidade
19.1.6. Efeitos da
impetração dos recursos
19.1.6.1. Devolutivo
19.1.6.2. Suspensivo
19.1.6.3. Extensivo
19.1.6.4. Regressivo
(iterativo ou diferido)
19.2. Recursos em espécie
19.2.1. Recurso em sentido
estrito
19.2.1.1. Introdução
19.2.1.2. Confronto com a
Lei de Execução Penal
19.2.1.3. Hipóteses de
cabimento
19.2.1.3.1. Reconhecimento
da inexistência de crime
militar, em tese (alínea a do
art. 516 do CPPM)
19.2.1.3.2. Indeferimento
do pedido de arquivamento,
ou da devolução do
inquérito à autoridade
administrativa (alínea b do
art. 516 do CPPM)
19.2.1.3.3. Absolvição do
réu no caso do art. 48 do
Código Penal Militar (alínea
c do art. 516 do CPPM)
19.2.1.3.4. Não
recebimento da denúncia no
todo ou em parte, ou de seu
aditamento (alínea d do art.
516 do CPPM)
19.2.1.3.5. Conclusão pela
incompetência da Justiça
Militar, do auditor ou do
Conselho de Justiça (alínea
e do art. 516 do CPPM)
19.2.1.3.6. Julgamento de
procedência da exceção,
salvo a de suspeição (alínea
f do art. 516 do CPPM)
19.2.1.3.7. Julgamento de
improcedência do corpo de
delito ou outros exames
(alínea g do art. 516 do
CPPM)
19.2.1.3.8. Decretação, ou
não, da prisão preventiva,
ou sua revogação (alínea h
do art. 516 do CPPM)
19.2.1.3.9. Concessão ou
negação da menagem
(alínea i do art. 516 do
CPPM)
19.2.1.3.10. Decretação da
prescrição, ou julgamento,
por outro modo, da
extinção da punibilidade
(alínea j do art. 516 do
CPPM)
19.2.1.3.11. Indeferimento
do pedido de
reconhecimento da
prescrição ou de outra
causa extintiva da
punibilidade (alínea l do art.
516 do CPPM)
19.2.1.3.12. Concessão,
negação ou revogação do
livramento condicional ou
da suspensão condicional da
pena (alínea m do art. 516
do CPPM)
19.2.1.3.13. Anulação, no
todo ou em parte, do
processo da instrução
criminal (alínea n do art.
516 do CPPM)
19.2.1.3.14. Decisão sobre
a unificação das penas
(alínea o do art. 516 do
CPPM)
19.2.1.3.15. Decretação, ou
não, da medida de
segurança (alínea p do art.
516 do CPPM)
19.2.1.3.16. Não
recebimento da apelação ou
recurso (alínea q do art.
516 do CPPM)
19.2.1.4. Prazo para
interposição
19.2.1.5. Procedimento
19.2.1.6. Efeitos
19.2.2. Apelação
19.2.2.1. Dever de recolher-
se à prisão para apelar e
sobrestamento da apelação
por fuga
19.2.2.2. Prazo para
impetração
19.2.2.3. Procedimento
19.2.2.4. Efeitos
19.2.3. Embargos
infringentes, de nulidade e
de declaração
19.2.3.1. Prazo para
impetração
19.2.3.2. Procedimento
19.2.3.3. Efeitos
19.2.4. Recurso inominado
19.2.5. Correição parcial
19.2.6. Revisão criminal

Referências
APRESENTAÇÃO

Conheci Cícero Robson


Coimbra Neves quando eu, como
presidente do ASF – Instituto de
Estudos Avançados de Processo
Penal, e ele organizamos um curso
sobre processo penal militar na
Escola Superior da Advocacia de
São Paulo. Ele me surpreendeu pelo
seu conhecimento jurídico, pela sua
capacidade de organização, pelo seu
empenho. Deveu-se a ele, em grande
parte, o sucesso do evento.
Continuamos a manter contato e
aquelas primeiras impressões se
confirmaram. Cícero revelou-se um
estudioso dedicado, atento às
principais questões do direito
militar. Por isso, não me foi
novidade saber que escrevera
alentada obra sobre processo penal
militar. Satisfaz-me o seu pedido
para apresentá-la ao público leitor.
O autor inicia o livro com uma
explicação interessante sobre a
origem e o desenvolvimento do
Direito Processual Penal Militar no
Brasil, desde o Regulamento
Processual Criminal Militar de 1869
até o vigente Código de Processo
Penal Militar de 1969, e situa o texto
em vigor no contexto político e
histórico em que foi germinado.
Fica clara, desde as primeiras
páginas, a preocupação de Cícero
Robson Coimbra Neves com a
sustentação constitucional de suas
ideias e o faz, principalmente, com
embasamento em dois postulados
vetores da Constituição: o da
essencialidade do Estado
Democrático de Direito e o da
primazia do princípio da dignidade
humana. Com base nesse princípio,
realiza uma longa incursão na
História com o objetivo de verificar
como em suas diversas épocas foi o
homem visto no universo do mundo
jurídico. Percorre um caminho que,
em pequena síntese, poderíamos
denominar o caminho de
humanização do homem, em que este
deixa de ser “coisificado” para ser
considerado a razão de ser do
direito. É nessa ótica que se
predispõe a “operar o processo
penal militar” “com o respeito a um
núcleo de dignidade da pessoa
humana”. Toda essa preocupação é
exteriorizada pelo autor com a
afirmação de que escreve sobre um
processo penal constitucional militar
e é esse o aspecto que dá ao seu
trabalho um colorido especial e o
diferencia de outros valiosos estudos
sobre o processo penal militar.
Dedica-se, depois, o autor, nos
dois capítulos seguintes, ao
tratamento, com os olhos voltados ao
processo penal militar, dos institutos
fundamentais do direito processual –
jurisdição e do processo. Após
trazer as noções desses dois
institutos, penetra no exame
minucioso dos princípios que os
informam e norteiam o processo
penal em geral e especialmente o
processo penal militar. Sempre me
pareceu essencial preceder o
desenvolvimento de trabalhos de
processo penal pela análise dos seus
princípios regentes. Isso permite que
as ideias expostas sejam neles
assentadas e com eles estejam em
perfeita consonância, dando-se ao
trabalho organicidade, coesão e
consistência jurídica.
A partir daí a obra segue novo
rumo. Fixadas suas premissas
constitucionais e principiológicas, o
autor estuda os assuntos dogmáticos
do processo penal militar e, também
aqui, é informado por uma ideia
fundante: a da completude.
Impulsionado por ela, se preocupou
em ser abrangente, tratando de todos
os temas essenciais e,
principalmente, dos constantes dos
livros e títulos do Código de
Processo Penal Militar, com exceção
apenas dos referentes à execução e à
atuação da justiça militar em tempo
de guerra. Ainda movido por essa
ideia motriz da completude,
aprofundou-se na análise de cada
tema, fazendo-o com forte
embasamento na doutrina e com rico
aporte em muitas decisões dos
tribunais. Cada vez mais em nosso
país se valoriza nos trabalhos
jurídicos a exposição dos debates,
das divergências, das conclusões das
cortes nacionais, principalmente dos
tribunais superiores, porque, aí, se
encontra o embate vivo dos
pensamentos e das interpretações
surgidas sobre aqueles assuntos que
mais se fazem sentir na atuação
concreta das normas jurídicas.
Por tudo isso, satisfaz-me
apresentar o trabalho escrito por
Cícero Robson Coimbra Neves.
Alimenta-me a plena convicção de
que será de inestimável utilidade a
todos os que, em seus estudos ou em
seus misteres profissionais, precisam
lidar com temas de processo penal
militar.

ANTONIO SCARANCE
FERNANDES
Professor Titular de Processo Penal
da Faculdade de Direito da USP
NOTA DO AUTOR

No ano de 2005, ao lado do


grande amigo Marcello Streifinger,
publiquei o primeiro volume do livro
Apontamentos de direito penal
militar, pela Editora Saraiva, livro
que teve excelente aceitação pelos
operadores do Direito Penal Militar.
Ocorre que, no curso dessa obra,
em muitos momentos, observei
pontos de contato entre o Direito
Penal Militar substantivo e o
adjetivo, sentindo, ao mesmo passo,
a necessidade de expor minha visão
sobre vários aspectos do Código de
Processo Penal Militar, embora
excelentes obras sobre o assunto já
existissem, a exemplo daquelas de
autoria de Célio Lobão, Cláudio
Amin Miguel e Nelson Coldibelli,
Jorge César de Assis, José da Silva
Loureiro Neto e de Ronaldo João
Roth.
Nesse contexto, esta obra tem o
intento de trazer algumas ideias que,
ressalto desde já, não possuem a
audácia de formar doutrina a ser
seguida, e sim de trazer uma visão
peculiar sobre o processo penal
militar à luz da Constituição Federal
que, espero, sejam debatidas e, se
necessário, até afastadas, desde que
com sólidos argumentos contrários.
A opção por uma obra
doutrinária organizada em capítulos
arrima-se na busca de um trabalho
com a possibilidade de incremento
no curso dos anos, buscando a maior
completude possível na discussão
dos assuntos.
Com esse livre espírito, lanço a
primeira edição do livro Manual de
direito processual penal militar,
esperando, mais uma vez, que as
discussões suscitadas possam
engrandecer o pensamento e tornar-
nos melhores a cada dia.
1. PRIMEIROS APORTES
1.1. Introdução ao
capítulo: o Código de
Processo Penal Militar
Em breve escorço histórico,
indica-se como origem do novo
Direito Judiciário Militar no Brasil o
Regulamento Processual Criminal
Militar, de lavra do Supremo
Tribunal Militar, baixado em 16 de
julho de 1865, fruto de delegação do
Poder Executivo, que, por sua vez,
possuía já delegação do Poder
Legislativo, por força do art. 5º, § 1º,
do Decreto n. 149, de 18 de julho de
1893 [1], conjunto normativo que
vigorou até 1922, sendo substituído
pelo Código de Organização
Judiciária e Processo Militar, trazido
pelo Decreto n. 15.635, de 26 de
agosto de 1922 [2].
Seguiu-se a ele o Código de
Justiça Militar de 1926, modificado
pelo Decreto n. 24.803, de 14 de
julho de 1934, posteriormente o
Código de Justiça Militar trazido
pelo Decreto-Lei n. 925, de 2 de
dezembro de 1938, e, finalmente, o
atual Código de Processo Penal
Militar, de 1969 [3].
O atual Código de Processo
Penal Militar foi trazido ao universo
jurídico pelos Ministros da Marinha
de Guerra, do Exército e da
Aeronáutica Militar, com arrimo nas
atribuições a eles conferidas pelo
art. 3º do Ato Institucional n. 16, de
14 de outubro de 1969, combinado
com o § 1º do art. 2º do Ato
Institucional n. 5, de 13 de dezembro
de 1968.
Para que se entenda a sequência
lógica da entrada em vigor do
Código de Processo Penal Militar, é
necessário retroceder até 13 de
dezembro de 1968, quando, em um
período excepcional da história da
nação brasileira, surgiu o Ato
Institucional n. 5 (AI-5), dotando o
Poder Executivo, concentrado em
mãos militares, de poderes amplos.
Especificamente no § 1º do art.
2º do referido Ato Institucional havia
a previsão de que, uma vez
decretado o recesso do Poder
Legislativo, pelo Presidente da
República, passaria o Poder
Executivo a exercer a função
legislativa. Por força do Ato
Complementar n. 38, tal recesso foi
efetivamente decretado, a partir da
mesma data (13 de dezembro de
1968), operando-se, então, uma
situação de exceção, por muitos
combatida.
Em agosto de 1969, o General
Arthur da Costa e Silva, Presidente
da República, sofre um derrame,
devendo ser sucedido, nos termos do
que consignava a Constituição, pelo
Vice-Presidente, Pedro Aleixo. Uma
Junta Militar composta por
integrantes das três Forças Armadas,
a saber, o General Aurélio de Lyra
Tavares, o Almirante Augusto
Hamann Rademaker Grunewald e o
Brigadeiro Márcio de Souza e
Mello, entretanto, convencida de que
Costa e Silva não se recuperaria,
decretou, em 14 de outubro de 1969,
o Ato Institucional n. 16, declarando
vagos os cargos de Presidente e
Vice-Presidente da República e
assumindo a chefia do Poder
Executivo até entregá-la ao General
Garrastazu Médici.
Foi durante o governo dessa
Junta que, em 21 de outubro de 1969,
nasceu, pelo Decreto-Lei n. 1.002, o
Código de Processo Penal Militar,
que entrou em vigor em 1º de janeiro
de 1970, sobrevivendo até os dias
atuais com poucas alterações. Esse
Código é fruto de um anteprojeto
elaborado por uma comissão
indicada pelo Superior Tribunal
Militar, pela Portaria n. 90-B, de 11
de maio de 1965, comissão essa
presidida pelo Ministro General de
Exército Olympio Mourão Filho e
integrada pelo Almirante de
Esquadra Waldemar Figueiredo da
Costa, pelo Dr. Orlando Ribeiro da
Costa (substituído pelo Dr. João
Romeiro Neto), pelo Dr. Washington
Vaz de Mello e pelo Dr. Ivo
d’Aquino, que foi o relator [4].
Até a entrada em vigor do atual
Código de Processo Penal Militar, o
processo penal castrense era regido,
juntamente com a organização
judiciária militar, pelo Decreto-Lei
n. 925, de 2 de dezembro de 1938, o
Código da Justiça Militar.

1.2. Constitucionalismo,
Estado Democrático de
Direito e dignidade da
pessoa humana e o
processo penal militar
Embora encerre uma ideia
antiga, o termo “constitucionalismo”
é recente na Ciência do Direito,
ganhando força no século XVIII,
principalmente com a pós-
revolucionária Declaração Universal
do Homem e do Cidadão de 1791.
A Revolução, permeada por
ideais libertários, exaltou
sobremaneira as liberdades públicas,
trazendo fundamentais ideias para a
atual conformação do
constitucionalismo, a exemplo da
regra-máter de separação dos
Poderes, rompendo com o Ancien
Régime.
Em suma, a ideia do
constitucionalismo – em sentido
estrito, que nos interessa, fruto do
movimento constitucionalista –
comporta a noção de que todos os
Estados deveriam possuir
constituições escritas funcionando
como verdadeiros instrumentos de
garantias dos direitos individuais,
condensando-se em uma técnica
jurídica de tutela das liberdades dos
indivíduos. Mais, ainda, ganhou
caráter jurídico – regulamentação
escrita do exercício do poder,
subordinando todos os atos estatais
–, social – estimulou o povo a lutar
contra o arbítrio do poder absoluto
–, político – significando um grito
contra a opressão em favor dos
direitos e garantias inerentes à
condição humana – e ideológico –
exprimindo um conteúdo ideológico
de um governo de leis e não de
homens [5].
Surge, sob essa concepção, a
importante noção de um Estado de
Direito, ou seja, ao qual todos se
subordinam à lei, ao Direito.
De forma bem interessante, em
construção acerca do
desenvolvimento histórico do
princípio da legalidade, Di Pietro
anota que o Estado de Polícia deu
lugar ao Estado de Direito. Nesse
propósito, assinala que na “segunda
etapa do Estado Moderno, instaurou-
se o chamado Estado de Direito,
estruturado sobre os princípios da
legalidade, igualdade, e separação
de poderes, todos objetivando
assegurar a proteção dos direitos
individuais, não apenas nas relações
entre particulares, mas também nas
relações entre estes e o Estado. É da
mesma época o constitucionalismo,
que vê na Constituição um
instrumento de garantia da liberdade
do homem, na medida em que impõe
limites às prerrogativas dos
governantes” [6].
Como se vê, o Estado de
Direito, com concepção liberal, é
marcado por uma submissão do
Poder à legalidade. Vale dizer,
submissão ao Direito. A lei, nesse
contexto, consagrou-se como vontade
geral, proclamada pelo Parlamento,
porém vinda do povo e, por essa
razão, condicionadora de todas as
vontades, inclusive as do próprio
Estado. Este foi o avanço primordial
alcançado pós-Revolução Francesa.
Essa é a clássica concepção de
Estado de Direito que, segundo a
mesma autora, possui como pontos
fundamentais:
“1. o reconhecimento da
liberdade dos cidadãos, dotados de
direitos fundamentais, universais,
inalienáveis;
2. o princípio da legalidade,
segundo o qual ninguém pode ser
afetado em sua liberdade senão em
virtude de lei e que traz, como
consequência, a vinculação da
Administração Pública à lei;
3. o princípio da justicialidade,
que exige a existência de um órgão
independente para decidir os litígios;
4. o princípio da igualdade de
todos perante o direito, vedado
qualquer tipo de discricionariedade;
5. a concepção substancial do
direito que, fazendo-o decorrer da
natureza do homem, imprime-lhe
caráter de justiça [7].
Entretanto, embora seja um forte
signo, o Estado liberal sofreu
contundentes reações a partir de
meados do século XIX. Constatou-se
que os princípios liberais, por si sós,
alargaram as desigualdades,
porquanto postulavam, em favor de
uma inação do Estado, uma
abstenção que trouxe funestas
consequências [8]. “Manifestaram-se
por formas diversas as reações
contra o liberalismo; alguns partem
para o extremo oposto, negando os
direitos individuais e encontrando
em fórmulas autoritárias a solução
para superar as desigualdades
sociais; daí se originam os Estados
totalitários, como o da Alemanha
nazista, o da Itália fascista e o do
bloco comunista” [9].
Houve, ainda, vertente
reacionária inspirada na doutrina
social da Igreja e pelo
neoliberalismo, com soluções mais
moderadas, segundo a qual, em que
pese a garantia dos direitos
individuais, o Estado deveria adotar
postura mais ativa com o escopo de
vencer as desigualdades.
Fala-se, pois, em um Estado
social, que, segundo alguns
doutrinadores, apresenta inúmeros
pontos negativos, a saber [10]:
1. perda da preeminência do
Poder Legislativo em face do Poder
Executivo;
2. a lei perdeu seu prestígio e a
sua grandeza, uma vez que se
desvinculou da ideia de justiça,
passando a mero instrumento de
realização da vontade de certos
grupos, e não do bem comum;
perdeu, pois, seu caráter de
generalidade, abstração e
impessoalidade; essa ”briga” de
grupos com interesses conflitantes
levou a uma proliferação ilógica de
leis, incongruentes, o que resultou na
perda de sua credibilidade e
prestígio; a lei possui apenas um
caráter formal, perdendo a
generalidade que caracterizava sua
força impositiva como vontade geral;
3. instabilidade no campo
legislativo com a maior
possibilidade de o Poder Executivo
inovar o sistema normativo com a
edição de leis (em sentido lato);
4. com o esvaziamento
substancial das leis, restringindo-se
a mero ato formal, o Poder
Judiciário também tem sua atividade
afetada, já que fará apenas a análise
formal;
5. há instrumentalização do
Direito, que se torna mero
instrumento de execução de tarefas
do Estado.
A esse Estado social some-se o
chamado Estado legal (positivismo
formalista), traduzido pela
concepção de que a lei constitui-se
apenas em uma ordem, uma norma
coativa estabelecida pela autoridade,
esvaziada de conteúdo axiológico.
Em reação ao Estado social e
legal surge o Estado democrático,
caracterizado por um movimento
jurídico-constitucional destinado a
fazer a justiça social acrescendo um
elemento novo: a participação
popular.
José Afonso da Silva resume
essa transição afirmando que “a
igualdade do Estado de Direito, na
concepção clássica, se funda em um
elemento puramente formal e
abstrato, qual seja a generalidade
das leis. Não tem base material que
se realiza na vida concreta. A
tentativa de corrigir isso, no entanto,
não foi capaz de assegurar a justiça
social nem a autêntica participação
democrática do povo no processo
político, de onde a concepção mais
recente do Estado Democrático de
Direito, como Estado de
legitimidade justa (ou Estado de
justiça material), fundante de uma
sociedade democrática qual seja a
que instaura um processo de efetiva
incorporação de todo o povo nos
mecanismos do controle das
decisões, e de sua real participação
nos rendimentos da produção [11].
Em visão um pouco mais
condensada mas sem perder a
essência, o saudoso Celso Ribeiro
Bastos ensina que o Estado
Democrático de Direito,“mais do
que um conceito jurídico, é um
conceito político que vem à tona no
final do século XVIII, início do
século XIX. Ele é fruto dos
movimentos burgueses
revolucionários, que àquele momento
se opunham ao absolutismo, ao
Estado de Polícia. Surge como ideia
força de um movimento que tinha por
objetivo subjugar os governantes à
vontade legal, porém, não de
qualquer lei. Como sabemos, os
movimentos burgueses romperam
com a estrutura feudal que dominava
o continente europeu; assim, os
novos governos deveriam submeter-
se também a novas leis, originadas
de um processo novo onde a vontade
da classe emergente estivesse
consignada. Mas o fato de o Estado
passar a se submeter à lei não era
suficiente. Era necessário dar-lhe
outra dimensão, outro aspecto.
Assim, passa o Estado a ter suas
tarefas limitadas basicamente à
manutenção da ordem, à proteção da
liberdade e da propriedade
individual. É a ideia de um Estado
mínimo que de forma alguma
interviesse na vida dos indivíduos, a
não ser para o cumprimento de suas
funções básicas; fora isso deveriam
viger as regras do mercado, assim
com a livre contratação” [12].
Em resumo, portanto, ao termos
por base que o Brasil é um país
caracterizado como um Estado
Democrático de Direito, reafirma-se
o compromisso de submissão do
Estado à lei, lei essa que tem
conteúdo material no sentido de
busca de uma igualdade social, com
respeito aos direitos individuais
(fundamentais), sempre com a
participação popular, seja pela via
direta (iniciativa popular de leis,
ação popular, tribunal do júri etc.),
seja pela indireta (processo eletivo).
Esse o conteúdo da expressão,
grafada no Preâmbulo e no caput do
art. 1º da Constituição da República
Federativa do Brasil.
Não basta, no entanto, apenas
anunciar em cláusulas constitucionais
iniciais o Estado Democrático de
Direito, mas sim garanti-lo também
no sistema constitucional como um
todo, plasmando no cenário jurídico
uma verdadeira teia garantística de
dispositivos que o promovam sob a
forma de princípios, teia essa que,
aliás, terá força expansiva, não se
esgotando em cláusulas expressas,
mas projetando-se também em
conclusões, que ganharão forma de
princípios implícitos, ou, ainda,
abarcando direitos e garantias
expressos em normas internacionais
sobre direitos humanos.
Deve-se mais. É necessário
internalizar essa realidade, a ponto
de dar-lhe concretude em todos os
níveis de atuação do Direito,
expurgando ou simplesmente não
aplicando as regras que contrariem
esse espírito, ainda que expressas na
lei.
Nessa linha de raciocínio, são
emblemáticas as palavras de
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira:
“[...]. Não basta fundir as ideias,
é preciso contextualizá-las em sua
realidade histórica e política, para
daí extrair sua importância.
Primeiro, com a feliz assertiva de
Afonso da Silva, é forçoso
reconhecer que não se trata de uma
promessa para tentar criar um Estado
democrático de direito, mas sim de
compreender sua existência, ou seja,
entender sua forma real e efetiva no
mundo operativo que a norma maior
– o dado constitutivo do Estado
brasileiro – é sempre vinculada à
ideia de Democrático de direito, e
qualquer ideia, valor ou norma que
se oponha a tal realidade não pode
ser considerada (válida ou existente)
quer pelo doutrinador, quer pelo
aplicador do Direito. É papel do
jurista perceber a efetividade do
valor do Estado democrático, sua
importância como fator de
legitimação do sistema e transformá-
lo em instrumento de ação” [13].
No conjunto desses dispositivos
constitucionais expressos, o de maior
importância para o Direito como um
todo, sem dúvida, é o princípio da
dignidade da pessoa humana, exposto
sob a forma de fundamento da
República, no inciso III do art. 1º da
Constituição Federal. É ela a base
sobre a qual se erige toda a estrutura
protetora dos direitos fundamentais,
partindo de uma ideia reitora de que
o homem é o centro e o fim do
Direito.
Devemos entender que,
substancialmente, não se pode falar
em um “surgimento” da dignidade da
pessoa humana, porquanto o ser
humano, por essência, possui essa
dignidade entranhada em seu próprio
ser. Pode-se afirmar que a dignidade
nasce com o indivíduo, que o ser
humano é digno porque é, que a
dignidade é inata ao indivíduo [14].
No entanto, obviamente a
dignidade da pessoa humana como
princípio reconhecido juridicamente
é muito mais recente, firmando-se de
acordo com os fatos no curso da
História. Dessa maneira, o que se
poderia pontuar não é o escorço
histórico da dignidade da pessoa
humana, inerente ao ser humano, mas
o movimento de seu reconhecimento
como princípio ao longo dos tempos.
Todavia, é fato, a previsão expressa
como fundamento da República é
suficiente para reconhecer a
dignidade da pessoa humana como
princípio-base de força expansiva
que alcança todos os demais
princípios, que devem ser lidos sob
seu farol.
Buscando delinear o conteúdo
da dignidade da pessoa humana,
Rizzatto Nunes ensina que essa é uma
tarefa difícil, visto que o indivíduo
“nasce com integridade física e
psíquica, mas chega um momento de
seu desenvolvimento que seu
pensamento tem de ser respeitado,
suas ações e seu comportamento –
isto é, sua liberdade – , sua imagem,
sua intimidade, sua consciência –
religiosa, científica, espiritual – etc.,
tudo compõe sua dignidade [15].
Já para Alexandre de Moraes a
dignidade da pessoa humana
“concede unidade aos direitos
fundamentais, sendo inerente às
personalidades humanas. Esse
fundamento afasta a ideia de
predomínio das concepções
transpessoalistas de Estado e Nação,
em detrimento da liberdade
individual. A dignidade é valor
espiritual e moral inerente à pessoa,
que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e traz
consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas,
constituindo-se em um mínimo
invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitações ao
exercício dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a
necessária estima que merecem todas
as pessoas enquanto seres
humanos” [16].
Deve-se consignar, também, a
visão de Celso Ribeiro Bastos, para
quem, embora a “dignidade tenha um
conteúdo moral, parece que a
preocupação do legislador
constituinte foi mais de ordem
material, ou seja, a de proporcionar
às pessoas condições para uma vida
digna, principalmente no que tange
ao fator econômico. Por outro lado, o
termo ‘dignidade da pessoa’ visa a
condenar práticas como a tortura,
sob todas as suas modalidades, o
racismo e outras humilhações tão
comuns no dia a dia de nosso país.
Este foi, sem dúvida, um acerto do
constituinte, pois coloca a pessoa
como fim último de nossa sociedade
e não como simples meio para
alcançar certos objetivos como, por
exemplo, o econômico” [17].
Há, no entanto, aqueles que
buscam sistematizar mais
didaticamente o conteúdo da
dignidade humana e, por conseguinte,
o princípio a ela afeto.
Nessa linha, importante a citação
de Joaquín Arce y Flórez-Valdez,
vislumbrando algumas importantes
consequências do respeito à
dignidade da pessoa humana: “a)
igualdade de direitos entre todos os
homens, uma vez integrarem a
sociedade como pessoas e não como
cidadãos; b) garantia da
independência e autonomia do ser
humano, de forma a obstar toda
coação externa ao desenvolvimento
de sua personalidade, bem como
toda atuação que implique na sua
degradação; c) observância e
proteção dos direitos inalienáveis do
homem; d) não admissibilidade da
negativa dos meios fundamentais
para o desenvolvimento de alguém
como pessoa ou a imposição de
condições subumanas de vida.
Adverte, com carradas de acerto, que
a tutela constitucional se volta em
detrimento de violações não somente
levadas a cabo pelo Estado, mas
também pelos particulares” [18].
Em apertada síntese do que já
foi visto, a dignidade da pessoa
humana é um fundamento da
República Federativa do Brasil, não
se negando, por outro lado, sua
natureza jurídica de princípio de
Direito – encerrada no princípio da
humanidade – que, embora
concentrado na forma como foi
exposta na “Lei Maior”, possui uma
força expansiva de aplicação aos
demais princípios encerrados no
ordenamento constitucional e, em
consequência, infraconstitucional,
conferido-lhe a condição de
princípio prevalente em relação aos
demais. Sua ideia fundamental parte
do princípio de que o ser humano,
inerente à sua condição de
existência, possui uma dignidade que
deve ser respeitada, dignidade essa
que se reflete na integridade física,
na higidez psíquica, na imagem, na
honra, enfim, na possibilidade de
sadio desenvolvimento do ser com
suas respectivas liberdades
individuais no grupo. Essa
compreensão traz consequências
importantes, como o reconhecimento
da igualdade de direitos entre todos
os homens, a tutela da independência
e autonomia do ser humano, a
observância e proteção dos direitos
inalienáveis do homem, a não
admissibilidade da negativa dos
meios fundamentais para o
desenvolvimento de alguém como
pessoa ou a imposição de condições
subumanas, degradantes, de vida.
Pois bem, como não poderia ser
de outra maneira, toda a construção
acima favorece a exaltação de uma
ideia fundamental ao processo penal
(comum ou militar), a saber, a
compreensão de que o indivíduo
deve ser enxergado no processo
penal em si, na interpretação de suas
normas, como um indivíduo
destacado, dotado de uma dignidade
que obsta o tratamento impessoal,
“coisificado” ou instrumentalizado.
Em outros termos, no curso do
processo penal (ou na interpretação
de suas normas), não se pode utilizar
a pessoa do indiciado ou réu como
instrumento de promoção de uma
ideia ou política do Estado,
enxergando-o apenas como um
objeto nessa promoção. É
fundamental que seja ele reconhecido
como um ser humano dotado de todos
os direitos e garantias conquistados
ao longo da História e, melhor, com
a projeção de novos outros que nossa
imaginação tecnológica possa
vislumbrar.
1.3. O desenvolvimento
do conceito de dignidade
da pessoa humana e a
vedação à “coisificação”
do indivíduo
Acima plasmamos o conceito
que hoje se tem sobre a dignidade da
pessoa humana. Todavia, essa
concepção bem assentada é
relativamente recente, conhecendo
sua sistematização no século XVIII,
muito embora tenha sido o
Cristianismo o marco histórico que
provavelmente tenha exigido a
reflexão sobre o homem como um ser
digno, dotado de direitos.
Vejamos o desenvolvimento
histórico dessa ideia que se
confunde, é bem verdade, com a
exploração histórica dos direitos
humanos [19], porquanto eles são
efetivamente o conteúdo dessa
dignidade, ou seja, o fundamento dos
direitos humanos reside na proteção
da dignidade da pessoa humana [20],
conforme o conceito supra, trazido
por Rizzatto Nunes (integridade
física e psíquica, respeito ao
desenvolvimento do pensamento do
indivíduo, assim como suas ações e
seu comportamento, sua imagem, sua
intimidade, sua consciência
religiosa, científica e espiritual etc.)
[21].

1.3.1. OS POVOS
PRIMITIVOS
Em sua essência, o homem é um
ser social, buscando, desde remota
época, a convivência em grupos
familiares, sociais e políticos,
grupos esses que buscavam o
estabelecimento de regras para a
preservação do próprio grupo, e não
do indivíduo [22].
Essas regras, contudo, continham
um cunho religioso exagerado,
porquanto as sociedades primitivas,
fundamentalmente totêmicas, não
distinguiam o “divino”, inexplicável,
da norma de conduta humana,
havendo, assim, a fusão entre
Direito, moral e religião [23].
Dessa forma, embora
possuíssem os povos primitivos um
sistema de conotação jurídica, uma
vez que se estabeleciam regras
comportamentais cujo desrespeito
implicava sanções, no entanto, tal
sistema visava à coesão grupal, não
havia uma concepção de dignidade
do homem dotado de um núcleo
mínimo de respeito, considerado
inalienável.
Não se pode, ademais, falar em
Estado nessa época, já que não
existia de forma organizada jurídica
e politicamente, o que significa dizer
que a aplicação das normas não se
dava por órgãos estatais, vigorando a
vingança privada. Nesse contexto,
não se pode falar, nas sociedades
primitivas, em preservação de
direitos do homem, entendida assim
como um sistema conscientemente
conduzido para esse fim[24].
Não se pode negar, entretanto,
que foi a ideia do homem em
sociedade, já existente nos povos
primitivos, que afastou a regular
prática da vingança privada, sob
pena de destruição do grupo. Em
outras palavras, não foi a
preocupação com o indivíduo que
repudiou a vingança privada, mas a
preocupação com o extermínio dos
grupos, já que essa prática não
conhecia proporções.

1.3.2. ANTIGUIDADE
A Antiguidade,
cronologicamente, corresponde ao
início da utilização da escrita (4000
a.C.) até a queda do Império Romano
do Ocidente (476 d.C.).
Nesse período, várias
civilizações coexistiram com
características próprias, dando-se
maior destaque às civilizações
egípcia, grega e romana.
A civilização egípcia [25],
fundamentalmente teocrática [26],
possuía certa organização judiciária
(existência de magistrados, tribunais
e processo judicial, em regra,
escrito), tendo a lei como principal
fonte.
Esse sistema preservava alguns
direitos individuais. “Pregou, por
exemplo, no século XVI a.C., durante
a XVIII dinastia, a prevalência da
lei, a igualdade jurídica dos
indivíduos e, como consequência, a
extinção da escravidão” [27].
A civilização grega [28] foi
marcada por uma evolução paulatina,
muito influenciada, obviamente, pelo
pensamento filosófico de Sócrates,
Platão, Ésquilo, dentre tantos outros.
Nessa evolução, é possível
detectar uma Grécia Heroica (cerca
de 1200 a.C.), marcada por um
Estado teocrático, misturando
Direito e religião. Já no período
clássico (de 480 até 338 a.C.), “o
direito passou a ser laico. Os gregos
passaram a entender que as leis
deviam e podiam ser criadas e
revogadas pelos homens e não pelo
rei, tido como mensageiro dos
deuses. Com a laicização, os gregos
passaram a refletir racionalmente
sobre a natureza da lei e da
justiça” [29].
Embora caracterizada pela
racionalização do Direito, na Grécia
clássica também não se compreendia
o indivíduo em si mesmo, divorciado
do contexto das cidades-estado, as
pólis. Por isso mesmo, os gregos não
desenvolveram um sistema de
proteção aos direitos humanos.
Frise-se, ademais, que para
pertencer ao contexto da pólis era
exigida a condição de ser grego e
livre, não podendo ser bárbaro ou
escravo. A propósito da escravidão,
era justificada como legítima na
época em apreço [30], o que
transmite a ideia inequívoca de que a
concepção de dignidade da pessoa
humana ainda não estava assentada.
Muito embora não se reconheça
a idealização da dignidade humana
na Antiguidade clássica (grega),
deve-se lembrar que há sim pontos a
serem considerados, mas não como
uma ideia aceita indistintamente.
Como exemplo principal, a visão do
sofista [31] Protágoras de Abdera
(480 a 411 a.C.), que plasmou que
“O homem é a medida de todas as
coisas”, em uma verdadeira
sinalização pré-socrática de que algo
deveria ser revisto no pensamento
até então versado. Muito bem
adverte Bryan Magee que se
“olharmos para trás e os
considerarmos em conjunto, veremos
que antes de Protágoras todos
tiveram algumas notáveis
características em comum. Primeiro,
preocupavam-se primordialmente em
entender a natureza do mundo à nossa
volta, e não a natureza humana –
aliás é até duvidoso que tivessem
algum conceito de ‘natureza humana’.
Segundo, praticaram desinibidamente
a teorização ousada na maior escala
possível” [32].
Com efeito, não era a razão do
pensamento grego, até Protágoras, o
homem em si, mas a natureza que o
cercava. Colocando o homem como
centro de tudo o que se considera
racional, o objeto do conhecimento
ganha uma nova ideia, já que sob a
perspectiva do homem é que o
mundo deveria ser enxergado. Essa
nova concepção significa um
verdadeiro giro que propicia o
enaltecimento do ser humano em
detrimento das coisas que o cercam.
No que concerne ainda à
Antiguidade, mas agora na
civilização romana [33], em seus
primórdios, era profundamente
marcada pela religião, podendo-se
afirmar que o Direito era uma das
faces da religião.
Aristocrática, em essência, a
sociedade era dividida em classes
sociais, compreendendo os patrícios,
os clientes, os plebeus e os escravos
(enxergados como bens patrimoniais)
– frise-se, em total oposição à nossa
concepção atual de dignidade da
pessoa humana. Apenas os patrícios
possuíam o jus civile, já que eram os
únicos reconhecidos como cidadãos
(status civitatis), o que significava
estar ligado às cidades (civitas).
Somente com a Lei das XII Tábuas,
em 451 a.C., os plebeus
conquistaram seus primeiros
direitos.
Com a inauguração da
República, em 510 a.C., conferiram-
se grandes poderes à Magistratura,
composta por todo aquele que
possuía uma função administrativa,
não só a judicante. Além da
Magistratura (ordinária –
regularmente constituída – e
extraordinária – constituída em
períodos excepcionais), a estrutura
político-administrativa compreendia
o Senado e as Assembleias do Povo,
estas com poderes de deliberar, em
sede de apelação, sobre a
condenação à pena capital,
configurando-se, embora não
expressamente reconhecido, um
direito ao duplo grau de jurisdição,
já de forma a identificar um sistema
de proteção do indivíduo em face do
Estado [34].
Nessa época cumpre relevar que
a Lei das XII Tábuas, de lavra da
Magistratura extraordinária, limitou
a vingança privada, marcando o
início da transferência paulatina de
um poder particular para um poder
central.
A Roma Clássica marca-se pela
queda da República e a ascensão do
Principado e, posteriormente, do
Dominato.
No Principado, embora a
perpetuação do Senado e da
Magistratura, era o monarca quem
concentrava a grande gama de
poderes. As Assembleias Populares
foram sucumbindo, até a abolição
pelo imperador Tibério. Nesse
período, no campo dos Direitos
Humanos, destaca-se a sedimentação
da extraordinaria cognitio,
caracterizada por um processo
escrito no qual o julgador poderia
julgar e executar suas decisões,
sendo estas, porém, passíveis de
recurso para o princeps, mas não
com o intuito de garantir o direito ao
duplo grau de jurisdição, e sim com
o escopo de controlar as decisões,
fortalecendo, assim, o poder
imperial. Aliás, essa característica
marca o Direito Romano, valendo
dizer que, ao longo de toda a sua
história, não há a proteção do
indivíduo (dos direitos humanos),
mas sim a busca de fortalecimento do
Estado em nome de sua prosperidade
e da defesa de classes privilegiadas,
como, entenda-se, os imperadores e
os patrícios [35].

1.3.3. CRISTIANISMO
Não há como negar que a
influência do Cristianismo foi de
suma importância na composição de
uma consciência em que o indivíduo
é a razão de ser, o motivo da
existência do mundo chamado
racional. Criado à imagem e
semelhança de Deus, o homem
deveria ser o destinatário final de
todas as benesses promovidas pelo
Estado, e isso de forma indistinta, já
que todos somos irmãos.
Essa visão colocou à prova não
só a concepção da época acerca de
Estado, mas as próprias convicções
religiosas, marcadas por uma severa
codificação grafada no Pentateuco,
repleto de passagens de violência
contra a pessoa.
A laicização acentuou-se, uma
vez que a César o que é de César e
a Deus o que é de Deus.
Por mais que alguns neguem a
figura santificada do Messias, do
Cristo Santo, há que se reconhecer
sua existência histórica marcante na
defesa de uma sociedade mais
humanizada, irmanada de forma a
atingir a paz social tão almejada.
Ainda que aceita e considerada
como uma perfeita codificação para
as normas de convivência pacífica, a
Bíblia, particularmente o Novo
Testamento, era, ou é na visão
dominante, uma obra lavrada sob
inspiração divina, necessitando o
homem de normas inferiores, mais
claras e por ele escritas que regulem
as relações entre os seres humanos
que convivam em grupo. Portanto,
embora fossem verdades
inquestionáveis, os preceitos
invocados pelo Cristianismo
deveriam ser ratificados por normas
cogentes que obrigassem o indivíduo
a comportar-se de modo regrado.

1.3.4. IDADE MÉDIA


A Idade Média teve início na
queda do Império Romano do
Ocidente (476 d.C.) e durou até a
queda do Império Romano do
Oriente, marcada pela queda de
Constantinopla em 29 de maio de
1453, quando se inicia a Idade
Moderna.
Marcada por várias
características e, em consequência,
por vários sistemas jurídicos.
Com a derrocada do Direito
Romano, no Ocidente, impregna-se,
inicialmente, com sistemas menos
desenvolvidos, trazidos pelos povos
bárbaros, invasores. No Oriente,
entretanto, o Corpus Juris Civilis de
Justiniano, que condensou o Direito
Romano, vigorou por toda a Idade
Média, até a invasão turca de
Constantinopla.
Na Europa Ocidental, na Alta
Idade Média, três sistemas jurídicos
podiam ser reconhecidos: o Direito
Romano, decadente; o Direito dos
povos germânicos, calcado nos
costumes e em ascensão; e o Direito
Canônico, que surgia também com
muita força [36].
Marcavam o Direito dos
germânicos os “Juízos de Deus” ou
ordálios, que consistiam na
submissão de um suspeito a uma
prova de fogo ou de água, sempre
com a presunção de que Deus
protegeria os inocentes. A
expectativa, a exemplo do que
aconteceu mais adiante na
Inquisição, era de que o temor por
ser culpado levasse à confissão antes
que se aplicasse a prova.
Em início a Igreja Católica
combateu os ordálios, no entanto,
ainda na Idade Média, assumiu ela
essa prática no Tribunal do Santo
Ofício da Inquisição ou,
simplesmente, a Inquisição, criada
em 1232 pelo Papa Gregório IX,
durando até o século XIX.
Mas antes da Inquisição, como
dizíamos, o Direito Canônico já se
encontrava em ascensão [37]. Nem
todas as questões, todavia, eram
passíveis de aplicação pelo Direito
Canônico, que, em fase embrionária,
tinha apenas o condão de correção
interna, aplicando-se somente aos
clérigos. Havia algumas questões,
civis e criminais, que eram
submetidas ao jugo do Direito
Canônico, exercido pelo juiz
eclesiástico, o bispo [38]. Admitia-
se o recurso do bispo para o
arcebispo e deste para o papa, que
julgava por intermédio de um
Supremo Tribunal, a Rota, que cedeu
lugar, posteriormente, às
Congregações, sendo restabelecido
por Pio X, em 1908, sob a forma de
Supremo Tribunal da
Cristandade [39].
O sistema feudal, como se sabe,
marcou a Idade Média
(especificamente nos séculos X, XI e
XII), e dele decorriam relações
jurídicas diversas, calcadas nos
costumes, mormente no que consiste
à vassalagem.
Na Baixa Idade Média, o Direito
sofre sensíveis transformações,
iniciando o Direito Urbano, quando a
noção de Estado começava a se
formar. Com ele, o Direito Urbano,
surge um Direito mais racional, o
que repulsa os ordálios e os duelos
judiciários. Nesse período, constata-
se também o enfraquecimento dos
senhores feudais em nome de um
fortalecimento do monarca, que
passa a concentrar poderes nas mãos.
“Nos séculos XVI e XVII, os reis
concentravam todos os poderes em
suas mãos” [40].
Em suma, portanto, na Idade
Média, o Direito é marcado pela
tentativa de fortalecimento da Igreja
e do Estado, muito bem
caracterizado pela doutrina política
das “duas espadas”, a da Igreja (que
capitaneava a esfera espiritual) e a
do rei (que se cingia ao poder
temporal), sem que houvesse, porém,
uma preocupação específica com os
direitos humanos – e, por
consequência, com a dignidade
humana –, ao contrário, com
exemplos de extrema afronta a tais
direitos, como no caso do Santo
Ofício.
Esse contexto da Idade Média,
entretanto, deve ficar adstrito à
Europa Continental, sem macular a
imagem da Inglaterra, que foi a
precursora, o berço dos Direitos
Humanos entendidos como um
sistema protetivo, embora
circunscrito ao seu território, o que
se manifestou na Magna Charta
Libertatum.
1.3.5. MAGNA CHARTA
LIBERTATUM
A primeira vitória em se
consignar uma prerrogativa do
indivíduo deu-se em 1215, com um
singular escrito que, como veremos,
sustenta-se ser a origem do habeas
corpus: a Magna Charta
Libertatum. Naquele período da
Idade Média, na Inglaterra, o poder
absoluto do rei já conhecia a
decadência e para se autoafirmar,
numa tentativa de retomar a parcela
de poder perdida, o Estado
absolutista, personificado no rei
João da Inglaterra, conhecido por
João Sem-Terra, sucessor de
Ricardo I, viu-se obrigado a fazer
acordos com seus súditos. Em outras
palavras, em seu reinado anárquico,
os condes e barões se viam
ameaçados e, em troca da
confirmação da supremacia
monárquica, exigiram algumas
concessões, compelindo João Sem-
Terra, no campo de Runnymead, a
assinar a Carta.
A Magna Charta foi
confirmada, com pequenas
alterações, em sete sucessões de
João Sem-Terra, firmando-se seus
preceitos.
Na primordial pontuação de
Fábio Konder, as cláusulas mais
importantes da Magna Carta
são [41]:
Cláusula 1: o reconhecimento de
uma liberdade eclesiástica para, por
exemplo, designar bispos e abades,
sem a anuência régia, o que conduziu
a uma separação entre Estado e
Igreja;
Cláusulas 12 e 14: consagram,
em suma, a tributação apenas com o
consentimento pelos súditos (no
taxation without representation);
Cláusulas 16 e 23: primeiro
passo no sentido da superação do
Estado servil, exaltando o início da
prevalência da vontade geral da lei;
está aí a origem do princípio da
autonomia da vontade, segundo o
qual ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo, senão em
virtude de lei;
Cláusulas 17 e 40: o monarca
não é dono da justiça, sendo ela, em
verdade, uma função de interesse
público; o rei tem o poder-dever de
fazer justiça;
Cláusulas 20 e 21: bases do
tribunal do júri e do paralelismo
entre delitos e penas, iniciando o
longo processo de abolição das
penas arbitrárias e desproporcionais;
Cláusula 39: consagra o
princípio do devido processo legal
(due process of law); anote-se que,
para o saudoso Celso Ribeiro
Bastos, esse dispositivo, ao firmar
que “nenhum homem livre será
detido ou preso ou esbulhado, ou
proscrito, ou exilado, ou de qualquer
modo lesado e que não iremos contra
ele, nem enviaremos alguém contra
ele, sem o julgamento legal de seus
pares, conforme a lei da terra”,
substancia a origem do habeas
corpus [42]; enquanto para Fábio
Konder, o habeas corpus já existia
antes da Magna Charta, como
mandado judicial (writ) em face de
prisão arbitrária [43].
Cláusulas 41 e 42: consagram a
liberdade de locomoção, na
possibilidade de livre ingresso e
saída do país e de livre
deslocamento em suas fronteiras;
Cláusula 45: embrião de uma
Administração Pública autônoma e
regular;
Cláusula 60: estende aos
senhores feudais, em relação à sua
família e agregados, os limites
impostos ao rei em relação aos seus
súditos;
Cláusula 61: primeiro esboço de
um mecanismo para responsabilizar
o rei perante seus súditos.
Com efeito, a Magna Charta
Libertatum constitui-se em marco de
extrema importância na firmação de
direitos inerentes à condição
humana, portanto um elemento
histórico importante na concepção da
dignidade de pessoa humana.

1.3.6. IDADE MODERNA


A Idade Moderna,
tradicionalmente, é compreendida
entre a tomada de Constantinopla
pelos turcos otomanos, em 29 de
maio de 1453, e a Revolução
Francesa, em 14 de julho de 1789,
iniciando-se, a partir daí, a Idade
Contemporânea.
1.3.6.1. Lei de Habeas Corpus
Já na Idade Moderna, a Lei de
Habeas Corpus resultou da luta pela
limitação do poder real dos Stuarts,
últimos soberanos católicos da
Inglaterra, luta essa desencadeada
pelo Parlamento inglês,
majoritariamente protestante [44].
Como anotado, para alguns, o
habeas corpus já existia mesmo
antes da Magna Carta, porém com
eficácia muito restrita, pela
inexistência de meios processuais. A
Lei de Habeas Corpus, de 1679,
buscou corrigir tal deficiência, tendo
fundamental importância histórica,
por tornar-se a “matriz de todas as
que vieram a ser criadas
posteriormente, para a proteção de
outras liberdades fundamentais” [45],
devendo ser enumerada como marco
histórico dos direitos humanos e da
consolidação da dignidade da pessoa
humana.
1.3.6.2. Bill of Rights
Ainda na Idade Moderna, ao
serem colocados no trono inglês pelo
Parlamento, em 1689, Guilherme de
Orange, agora Guilherme III, e Maria
de Stuart, agora Maria II, tiveram
como contrapartida a assinatura de
uma Declaração de Direitos (Bill of
Rights), aprovada pelo Parlamento e
constituindo-se em uma lei
fundamental da Inglaterra [46].
Em suma, pode-se apontar na
declaração [47]:
– acabou com o poder de
legislar do monarca, passando tal
atribuição ao Parlamento;
– garantiu hígido processo
eletivo, dando autonomia ao
Parlamento em relação ao rei;
– institucionalizou a separação
de poderes;
– constituiu-se em instrumento
político de imposição de uma
religião oficial;
– proibiu a cobrança de
impostos sem anuência do
Parlamento;
– proibiu a prisão sem culpa
formada;
– fortaleceu a instituição do júri;
– reafirmou o direito de petição;
– proibiu penas inusitadas ou
cruéis.
Dentre outras, nas previsões de
proibição de prisão sem culpa
formada e de penas inusitadas ou
cruéis, enxerga-se a caminhada no
sentido da idealização de uma tutela
especial sobre o indivíduo
compreendido em si mesmo, não
apenas inserido no Estado, ou seja,
uma pessoa humana dotada de
autonomia em matéria de direitos,
não podendo servir a propósitos que
não os seus próprios.

1.3.7. A IMPORTANTE
TRANSIÇÃO PARA A
IDADE
CONTEMPORÂNEA
A Idade Contemporânea, a que
vivemos pela classificação
tradicional, teve início com a
Revolução Francesa, cujo marco
principal foi a Tomada da Bastilha,
em 14 de julho de 1789.
Os suplícios, a forma cruel de
tratamento do ser humano, em
especial em um pretenso processo
penal, como se percebe no escorço
histórico apontado, surgiu há muito,
sedimentou-se na Idade Média, com
o Direito dos germânicos, pelos
“Juízos de Deus” ou ordálios, e
contou até mesmo com a promoção
pela Igreja Católica, que assumiu
essa prática no Tribunal do Santo
Ofício da Inquisição.
A Inquisição, criada em 1232
pelo Papa Gregório IX, transcorreu
os séculos, chegando até o século
XIX, portanto, sobrevivendo à Idade
Moderna e chegando até a Idade
Contemporânea.
Essa realidade,
inequivocamente, impulsionou
adicionalmente a Revolução
Francesa, marcada pelas ideias
iluministas, porquanto a crueldade,
por exemplo, pelas exemplares
execuções de pessoas condenadas,
também era marca evidente do
Estado absolutista pré-revolução.
Esse tratamento desumano, note-se,
partia de uma não concepção de
individualidade do ser humano, de
uma negação à sua dignidade
autônoma, levando à possibilidade
de ser ele tratado como objeto, como
coisa em favor de outro propósito
que não interessava a ele próprio,
uma verdadeira “coisificação” do
indivíduo.
Um bom exemplo das execuções
exemplares que partiam dessa visão
do ser humano objeto nos dá Michel
Foucault, em sua obra “Vigiar e
punir” [48], em que há a explanação,
no Capítulo I, de uma visão crítica
dos suplícios, que permearam a
Idade Média e a Idade Moderna,
descrevendo, neste último período, a
execução de um parricida, Damiens,
datada de 2 de março de 1757.
Pela descrição feita pelo autor é
possível ter uma ideia dos suplícios
a que eram submetidos os
condenados, demonstrando, ademais,
que o corpo era o fim da pena, ou
seja, havia a incidência sobre o
corpo como forma de sedimentar a
dominação do poder instituído sobre
o cidadão, numa inequívoca
“coisificação” do indivíduo.
Damiens, nos termos da
sentença, foi condenado a pedir
perdão publicamente diante da porta
principal da Igreja de Paris, onde
devia ser levado e acompanhado
numa carroça, nu, coberto por uma
camisola, carregando uma tocha de
cera acesa de duas libras; em
seguida, na dita carroça, na Praça de
Grève, e sobre um patíbulo que ali
foi erguido, atenazado [49] nos
mamilos, braços, coxas e barrigas
das pernas, sua mão direita
segurando a faca com que cometeu o
dito parricídio, queimada com fogo
de enxofre, e às partes em que fora
atenazado se aplicaram chumbo
derretido, óleo fervente, piche em
fogo, cera e enxofre derretidos
conjuntamente, e a seguir seu corpo
seria puxado e desmembrado por
quatro cavalos e seus membros e
corpo consumidos ao fogo, reduzidos
a cinzas, e suas cinzas lançadas ao
vento.
Relata a história que essa última
operação foi muito longa, porque os
cavalos não estavam afeitos à tração,
de modo que, em vez de quatro, foi
preciso colocar seis. Como isso não
bastasse, foi necessário desmembrar
as coxas do infeliz, cortar-lhe os
nervos e retalhar-lhe as juntas.
Os suplícios por que passou
Damiens evidenciavam uma espécie
de espetáculo em que, mais
importante que a própria sanção, a
demonstração de poder sobre o
corpo do condenado reafirmava o
poder soberano, nitidamente negando
uma visão digna ao ser humano.
Curioso notar que o próprio
executado, assim se extrai do texto,
parece conformar-se com o suplício
a si imposto, não blasfemando, mas,
ao contrário, rogando perdão a Deus.
Parece, dessa forma, que a cultura do
suplício já estava arraigada. O
sofrimento desmedido e a dor física
faziam parte do ritual da punição do
sistema penal da época, com o
acréscimo de publicidade necessária
aos propósitos das classes
dominantes.
1.3.7.1. Beccaria e Kant: período
humanitário e a “revolução
copernicana” na formação da
concepção da dignidade da
pessoa humana
Contra as atrocidades
historicamente verificadas, como a
acima relatada na execução de
Damiens, houve felizmente uma
reação racional, marcada por alguns
ícones do pensamento humano nas
diversas áreas, passando, sem
dúvida alguma, pela humanização do
Direito Penal substantivo e adjetivo
trazida pelas lições de Beccaria, em
um verdadeiro grito contra a
submissão do homem a tratamento
desumano.
Cesare Bonesana, o Marquês de
Beccaria – nascido em 15 de março
de 1738, em Milão, e morto, na
mesma cidade, em 24 de novembro
de 1794 –, insurgiu-se contra o
contexto cruel de seu tempo com a
publicação de sua obra maior
intitulada “Dos delitos e das penas”,
de 1764, ou seja, na Idade Moderna,
mas no limiar da Idade
Contemporânea.
Beccaria, com seu pensamento,
inaugurou, com outros expoentes,
como Pietro Verri [50], o chamado
Período Humanitário do Direito
Penal, que, em decorrência das
ideias do Iluminismo, pregou uma
verdadeira reforma das leis e da
administração da justiça, no final do
século XVIII, havendo o início da
compreensão do problema penal
como um problema filosófico e
jurídico.
Foi influenciado, dentre outros,
por Rousseau, Montesquieu e
Diderot, ao passo que influenciou os
precursores da Escola Clássica [51],
a saber: Feuerbach, Carmignani,
Rossi etc.
Seu livro, em suma, em seus
quarenta e dois tópicos, discute,
entre outros tantos temas: a
impossibilidade de pena, senão por
força de lei; uma separação de
personagens entre quem elabora as
leis, o Parlamento, quem as
interpreta, o Monarca, e quem as
aplica, o Magistrado, devendo este
ser a voz da lei; postulava que a pena
deveria ser imediata ao delito, sendo
este o ponto lógico de intimidação e
não a gravidade das penas; igualdade
entre os criminosos que cometem os
mesmos delitos; apontou a
incongruência das penas cruéis e da
vingança.
Ao tratar da questão da tortura,
por exemplo, no Capítulo XII, o
Mestre de Milão sustentou:
“É uma barbaria consagrada
pelo uso na maioria dos governos
aplicar a tortura a um acusado
enquanto se faz o processo, quer para
arrancar dele a confissão do crime,
quer para esclarecer as contradições
em que caiu, quer para descobrir os
cúmplices ou outros crimes de que
não é acusado, mas do qual poderia
ser culpado, quer enfim porque
sofistas incompreensíveis
pretenderam que a tortura purgava a
infâmia.
Um homem não pode ser
considerado culpado antes da
sentença do juiz; e a sociedade só lhe
pode retirar a proteção pública
depois que ele se convenceu de ter
violado as condições com as quais
estivera de acordo. [...].
Eis uma proposição bem
simples: ou o delito é certo, ou é
incerto. Se é certo, só deve ser
punido com a pena fixada pela lei, e
a tortura é inútil, pois já não se tem
necessidade das confissões do
acusado. Se o delito é incerto, não é
hediondo atormentar um inocente?
Com efeito, perante as leis, é
inocente aquele cujo delito não se
provou.
Qual o fim político dos castigos?
o terror que imprimem nos corações
inclinados ao crime.
Mas, que se deve pensar das
torturas, esses suplícios secretos que
a tirania emprega na obscuridade das
prisões e que se reservam tanto ao
inocente como ao culpado?
Importa que nenhum delito
conhecido fique impune; mas, nem
sempre é útil descobrir o autor de um
delito encoberto nas trevas da
incerteza.
Um crime já cometido, para o
qual já não há remédio, só pode ser
punido pela sociedade política para
impedir que os outros homens
cometam outros semelhantes pela
esperança da impunidade. Se é
verdade que a maioria dos homens
respeita as leis pelo temor ou pela
virtude, se é provável que um
cidadão prefira segui-las a violá-las,
o juiz que ordena a tortura expõe-se
constantemente a atormentar
inocentes” [52].
Das palavras do autor,
nitidamente, surge a emoção de
alguém que buscou dar um basta,
pela racionalidade, ao tratamento
desumano, aqui apenas sintetizado na
tortura, mas em uma representação
geral do espírito da obra, que
marcou o conhecimento humano por
exalar a dignidade humana em sua
essência, profundamente aviltada em
sua configuração.
Na mesma época, também como
prenúncio da Idade Contemporânea,
o filósofo prussiano Immanuel Kant –
nascido em Königsberg (hoje
Kaliningrado) em 22 de abril de
1724 e morto na mesma cidade em
12 de fevereiro de 1804 –, com sua
obra “Crítica da razão pura”, cuja
primeira edição se deu em 1781,
investigou o núcleo verdadeiro da
teoria do conhecimento, postulando
que o sujeito se torna o elemento
decisivo na elaboração do
conhecimento.
Para o filósofo alemão, as
formas de conhecimento são distintas
em a priori, ou puro, e a posteriori,
ou empírico. Os primeiros
independem da existência, sendo,
pois, universais e necessários,
enquanto os segundos seriam
limitados aos dados oferecidos pela
experiência, e por essa razão
contingentes. Somava, ainda, um
juízo sintético e outro analítico,
respectivamente caracterizados por
adicionar ou não elementos novos às
proposições das espécies de
conhecimento. Em sequência, conclui
que o núcleo verdadeiro de uma
teoria do conhecimento está nos
juízos sintéticos a priori, já que, ao
mesmo tempo que universais e
necessários, são enriquecidos pelos
novos acréscimos às proposições, a
exemplo do que ocorreu na
matemática e na física [53].
Nas palavras de Kant:
“Em todos os juízos em que se
concebe a relação de um sujeito com
um predicado (considerando só os
juízos afirmativos, pois nos
negativos é mais fácil fazer, depois,
a aplicação), esta relação é possível
de dois modos: ou o predicado B
pertence ao sujeito A como algo nele
contido (de um modo tácito), ou B é
completamente estranho ao conceito
A, se bem se ache enlaçado com ele.
No primeiro caso chamo ao
juízo analítico, no segundo,
sintético. Os juízos analíticos
(afirmativos) são, pois, aqueles em
que o enlace do sujeito com o
predicado se concebe por
identidade; aqueles, ao contrário,
cujo enlace é sem identidade, devem
chamar-se juízos sintéticos. Poder-
se-ia também denominar os
primeiros de juízos explicativos, e
aos segundos, de juízos extensivos,
pelo motivo de que aqueles nada
aditam ao sujeito pelo atributo,
apenas decompondo o sujeito em
conceitos parciais compreendidos e
concebidos (ainda que tacitamente)
no mesmo, enquanto que, pelo
contrário, os últimos acrescentam ao
conceito do sujeito um predicado que
não era de modo algum pensado
naquele e que não se obteria por
nenhuma decomposição.
Quando digo p. ex.: ‘todos os
corpos são extensos’, formulo um
juízo analítico, porque não tenho que
sair do conceito de corpo para achar
unida a ele a extensão, e só tenho que
decompô-lo, quer dizer, só necessito
tornar-me cônscio da diversidade
que pensamos sempre em dito
conceito para encontrar o predicado;
é portanto um juízo analítico. Pelo
contrário, quando digo: ‘todos os
corpos são pesados’, já o predicado
é algo completamente distinto do que
em geral penso no simples conceito
de corpo. A adição de tal atributo dá,
pois, um juízo sintético” [54].
Prossegue o autor dizendo:
“A impressão de um objeto
sobre esta capacidade de
representações, enquanto somos por
ele afetados, é a sensação. Chama-se
empírica toda intuição que relaciona
ao objeto, por meio da sensação. O
objeto indeterminado de uma
intuição empírica, denomina-se
fenômeno. No fenômeno chamo
matéria àquilo que corresponde à
sensação; aquilo pelo qual o que ele
tem de diverso pode ser ordenado
em determinadas relações, denomino
‘forma do fenômeno’. Como aquilo
mediante o qual as sensações se
ordenam e são suscetíveis de
adquirir certa forma não pode ser a
sensação, infere-se que a matéria dos
fenômenos só nos pode ser fornecida
‘a posteriori’, e que a forma dos
mesmos deve achar-se já preparada
‘a priori’ no espírito para todos em
geral, e que por conseguinte pode ser
considerada independentemente da
sensação.
Toda a representação na qual
não há traço daquilo que pertence à
sensação chamo pura (em sentido
transcendental). A forma pura das
intuições sensíveis em geral, na qual
todo o diverso dos fenômenos é
percebido pela intuição sob certas
relações, encontra-se ‘a priori’ no
espírito. Esta forma pura da
sensibilidade pode ainda ser
designada sob o nome de intuição
pura. Assim, quando na
representação de um corpo eu me
abstraio daquilo que a inteligência
pensa, como substância, força,
divisibilidade etc., bem como
daquilo que pertence à sensação,
como a impenetrabilidade, a dureza,
a cor etc., ainda me resta alguma
coisa desta intuição empírica, a
saber: a extensão e a figura. Estas
pertencem à intuição pura, que tem
lugar ‘a priori’ no espírito, como
uma forma pura da sensibilidade e
sem um objeto real do sentido ou
sensação” [55].
Finalmente, ao que nos interessa
particularmente à discussão
proposta, dispõe
exemplificativamente com a
geometria e a noção de espaço:
“a) O espaço não representa
nenhuma propriedade das coisas, já
consideradas em si mesmas, ou em
suas relações entre si, quer dizer,
nenhuma determinação que dependa
dos objetos mesmos e que permaneça
neles se se faz abstração de todas as
condições subjetivas da intuição;
porque nem as determinações
absolutas, nem as relativas podem
ser percebidas antes da existência
das coisas a que pertencem, e por
conseguinte ‘a priori’.
b) O espaço não é mais do que a
forma dos fenômenos dos sentidos
externos, quer dizer, a única
condição subjetiva da sensibilidade,
mediante a qual nos é possível a
intuição externa. E como a
propriedade do sujeito de ser afetado
pelas coisas precede
necessariamente a todas as intuições
das mesmas, compreende-se
facilmente que a forma de todos os
fenômenos pode achar-se dada no
espírito antes de toda percepção
real, e, consequentemente, ‘a priori’.
Mas como seja uma intuição pura
onde todos os objetos devem ser
determinados, ela pode conter
anteriormente a toda experiência os
princípios de suas relações.
Não podemos, pois, falar de
espaço, de seres extensos etc., senão
debaixo do ponto de vista do homem.
Nada significa a representação do
espaço, se saímos da condição
subjetiva, única sob a qual podemos
receber a intuição externa, quer
dizer, ser afetados pelos objetos.
Este predicado só convém às
coisas, enquanto elas nos aparecem a
nós, quer dizer, enquanto são objetos
da sensibilidade. A forma constante
desta receptividade, que
denominamos sensibilidade, é a
condição necessária de todas as
relações, em que os objetos são
intuídos como exteriores a nós
outros; e se dita forma for abstraída
dos objetos é então uma intuição
pura, que toma o nome de
Espaço” [56].
Até a inauguração dessa visão
kantiana, era corrente a compreensão
de que o homem, sujeito
cognoscente, girava em torno dos
objetos do conhecimento. Com sua
visão, marcada pelo que ele próprio
denominou “revolução copernicana”,
quase que resgatando supracitada
máxima de Protágoras, mas sem a ela
se vincular – “O homem é a medida
de todas as coisas” –, Kant nos fez
compreender que, em verdade, são
os objetos que giram em redor do
homem, constituindo-se em um dos
primeiros esforços filosóficos em se
reconhecer a subjetividade, em
centrar o homem em relação às
coisas, negando-se a visão de que se
pode instrumentalizar, “coisificar”, o
ser humano [57].
No contexto apresentado, é
possível afirmar que Beccaria,
inaugurando o período humanitário
do Direito Penal, precursor da
Escola Clássica, e Kant, com sua
“revolução copernicana”, foram
expoentes precursores na ideia de
petrificação do ser humano como
razão em si mesmo, como indivíduo
dotado de personalidade tal, em
relação à qual não se poderiam opor
certos comportamentos agressivos à
individualidade, partindo de um
falso pressuposto de que o homem,
por circular os objetos de seu
conhecimento, a esses se equiparava,
tornando-se também um objeto para
o alcance de certos propósitos, a
exemplo da imposição de tortura
para a obtenção de confissão, em
busca de eficiência de um processo
penal questionável, ou mesmo da
imposição exemplar de pena cruel
para reafirmar o domínio do Estado
sobre seus cidadãos, como ocorreu
com Damiens.
1.3.7.2. Declarações americanas
Anteriores à Declaração
francesa, as Declarações americanas,
ainda no caminhar da Idade
Contemporânea, foram alavancadas
pela Independência das colônias,
insatisfeitas com as medidas
tributárias e mercantis adotadas pela
metrópole, a Inglaterra.
Deve-se frisar que o contexto
histórico das colônias americanas
era outro, diverso do encontrado na
França de 1789. Primeiro, não houve
sistema feudal no Novo Mundo. Em
segundo plano, a questão do
absolutismo monárquico não era
presente, uma vez que a Inglaterra
dele se havia livrado cem anos antes,
desde a Revolução Gloriosa de
1688 [58].
Em que pese o contexto
histórico, pode-se afirmar que as
influências dessas Declarações
foram, em grande parte, as mesmas
da Declaração francesa. Todavia,
alguns fatores específicos também as
influenciaram. Inicialmente, de cabal
importância ressaltar que a
colonização americana foi
desencadeada, basicamente, por
puritanos fugidos da perseguição
religiosa na Inglaterra, daí a
explicação para a sempre presente
liberdade de cultos, considerada por
alguns como a principal inspiração
dessas declarações [59].
Outra peculiaridade foi a
aceitação de um pacto social não
somente por uma questão racional e
filosófica, mas por questões práticas,
já que algumas normas de conduta
social foram acordadas entre os
colonos nos navios que os traziam do
Velho Mundo, a serem aplicadas
quando do desembarque [60].
Inquestionavelmente, a mais
importante das declarações
americanas foi a Declaração da
Virgínia, de 1776, que proclamava
em seu art. 1º que “todos os homens
são, por natureza, igualmente livres e
independentes, e têm certos direitos
inatos, dos quais, quando entram em
estado de sociedade, não podem por
qualquer acordo privar ou despojar
seus pósteros, e que são: o gozo da
vida e da liberdade com os meios de
adquirir e de possuir a propriedade e
de buscar e obter felicidade e
segurança”.
Também se deve considerar, no
contexto apresentado, a Constituição
americana, aprovada na Convenção
da Filadélfia, em 17 de setembro de
1787, que, no princípio, não
incorporava os direitos do indivíduo,
o que a Declaração da Virgínia já
havia feito, somente se
constitucionalizando tais direitos
com as dez primeiras Emendas,
aprovadas em 1791, chamadas de
Bill of Rights norte-americano [61].
Consagraram-se vários direitos
fundamentais, a separação dos
poderes e o devido processo legal.
1.3.7.3. Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão
Falar em dignidade da pessoa
humana, ligada, por exemplo, às
liberdades públicas, sem citar o
pensamento iluminista da França do
século XVIII, que redundou na
Revolução de 1789 [62], marco de
transição da Idade Moderna para a
Idade Contemporânea, e na
Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, do mesmo ano, é algo
inconcebível.
Fundando-se em Rousseau –
nascido em Genebra em 28 de junho
de 1712 e morto em Ermenonville,
em 2 de julho de 1778 –, um dos
expoentes do Iluminismo, o início da
concepção de liberdades públicas da
França naquele século tomava corpo.
Para Rousseau, resumidamente
falando, o homem nasce livre
(Escola do Direito Natural), em
estado natural, e para viver em
sociedade, celebra um pacto, um
Contrato Social (nome de sua obra),
que permite a convivência social, em
regra harmônica.
Para gerir o grupo formado em
razão do contrato, cria-se um ente
fictício, o Estado, que detém algumas
concessões feitas pelo indivíduo, de
forma implícita, no momento da
celebração. Surge então a
legitimidade de ação do Estado,
resultado da vontade de todos os
contratantes. Portanto, em um
primeiro momento, a liberdade é
plena, para, depois do acordo, ser
limitada pelo Estado.
Em um raciocínio lógico,
podemos dizer que ao Estado é
legítimo agir sobre aquela parcela de
liberdade delegada pelo particular,
permanecendo o restante intocável e
indelegável, sendo o exercício desse
poder (pelas leis) em nome das
pessoas que o delegaram, ou seja, do
próprio povo, do particular. Ocorre
que Rousseau, buscando resolver a
incongruência existente entre o
controle estatal e a liberdade
individual, postulava que a entrega
de liberdade ao Estado era plena, o
que, obviamente não foi
recepcionado pelos autores da
Declaração Francesa.
A Declaração de 1789, destarte,
não foi mera cópia do pensamento de
Rousseau, já que reteve alguns
postulados ao mesmo tempo que
repeliu outros. Ficaram a finalidade
estatal de garantir a convivência
social sem ofensa às liberdades
naturais e a ideia de lei como
vontade geral, à qual todos se
submetem, mesmo que de forma
contrária à sua vontade, em razão do
pacto.
Por outro lado, a ideia de
entrega total foi repelida, já que
pressupunha a possibilidade de não
questionamento em razão de uma
ofensa a um direito inerente ao ser
humano, o que inequivocamente
contribui para a concepção de
dignidade da pessoa humana,
especialmente na composição de um
núcleo rígido mínimo, intangível, que
não poderia sofrer intervenção
estatal. A ideia de
representatividade, de John Locke,
em vez da democracia absoluta e
utópica, teve melhor aceitação, além
de outras influências como a divisão
do poder, de Montesquieu, o
liberalismo econômico, e a
tolerância religiosa que impregna
toda a Declaração.
A importância da Declaração
francesa é imensurável, já que tem
como base preceitos universais, que
se empregavam em todo o mundo. Já
as anglo-saxônicas tiveram como
base situações específicas,
verificadas apenas na Grã-Bretanha.
Não obstante, também têm
importância inquestionável.
Como todos sabemos, a espinha
dorsal da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão consiste na
tríade liberdade, igualdade e
fraternidade. Com efeito, os
dispositivos da Declaração são
contundentes em afirmar essas três
premissas, a exemplo do que ocorre
com o primeiro artigo, pelo qual “os
homens nascem e permanecem livres
e iguais em direitos”, somente
podendo haver distinções sociais
fundadas na utilidade comum.
Importante frisar que o espírito
da Revolução, transcrito na
Declaração, foi inspiração para a
Constituição francesa de 1791.
1.3.7.4. Declaração Universal dos
Direitos Humanos
Necessário ressaltar que outros
pontos históricos podem ser
alinhavados ao processo de firmação
dos direitos humanos e da dignidade
da pessoa humana, a exemplo, na
visão de Fábio Konder Comparato,
dos seguintes instrumentos:
Constituição francesa de 1848,
Convenção de Genebra de 1864, Ato
Geral da Conferência de Bruxelas de
1890 (sobre a repressão do tráfico
de escravos africanos), Constituição
mexicana de 1917, Constituição
alemã de 1919, Convenção de
Genebra sobre a Escravatura de
1926, Convenção Relativa ao
Tratamento de Presos de Guerra de
1929 (Genebra), Carta das Nações
Unidas etc. [63].
Nesse longo período de relativa
importância, também se devem citar
a Revolução Russa de 1917,
ensejando a exaltação dos direitos
sociais, e a criação, no final da
Primeira Guerra Mundial, da Liga
das Nações, refletindo o surgimento
de uma preocupação não mundial
mas, ao menos, de relativa
abrangência, com a solução pacífica
de conflitos internacionais.
O próximo marco histórico das
liberdades públicas é a Declaração
Universal dos Direitos Humanos,
proclamada, em 10 de dezembro de
1948, pela Assembleia Geral da
ONU.
Após a Segunda Guerra
Mundial, a preocupação com a
intervenção abusiva e desastrosa do
Estado na vida dos particulares
ganhou vulto, principalmente sob um
enfoque humanístico, em razão das
atrocidades cometidas no holocausto.
Composta de trinta artigos, a
Declaração ratifica os ideais
propostos pelas Declarações
francesa e americanas, tornando a
questão dos direitos individuais uma
característica moderna, adequada à
maioria dos Estados contemporâneos
Ela se preocupa, basicamente, com
quatro ordens de direitos:
– direitos pessoais do indivíduo:
proclamados logo no início da
Declaração, são o direito à vida, à
liberdade e à segurança (artigo III);
– direitos do indivíduo em face
da coletividade: o direito à
nacionalidade, ao asilo a todo aquele
perseguido, à livre circulação, à
residência (tanto no território
nacional como no exterior) e à
propriedade (artigos XIII, XIV e
XV);
– as liberdades públicas e os
direitos públicos: liberdade de
pensamento, de consciência e
religião, de opinião e de expressão,
de reunião e de associação, e o
princípio na direção dos negócios
públicos (artigos XVIII, XIX e XX);
e
– direitos econômicos e sociais:
direito ao trabalho, à sindicalização,
ao repouso e à educação (artigos
XXIII e XXVI).
A Assembleia Geral da ONU
não tem, é verdade, competência
para editar normas cogentes, de
observação obrigatória pelos
Estados-Membros, o que somente
será alcançado se houver uma
convenção ou pacto entre eles.
Portanto, do ponto de vista jurídico,
a Declaração nada mais é que uma
resolução que não vincula os Estados
nacionais. O que surge é somente um
compromisso moral.
Para vigorarem, destarte, os
postulados contidos na Declaração,
ratificados por convenções ou
pactos, dependem da aceitação pelo
ordenamento jurídico interno e, nesse
sentido, o constituinte foi diligente
em transcrever em nossa
Constituição de 1988 o espírito
promulgado pela Assembleia Geral
da ONU em 1948 (que, ressalte-se,
tiveram início séculos antes),
elevando o compromisso moral de
outrora ao nível de norma
fundamental, inclusive com a
expressa positivação da dignidade
da pessoa humana como fundamento
republicano no inciso III do art. 1º da
Constituição Federal. Leis
infraconstitucionais cuidaram de
pormenorizar tais postulados,
atribuindo até mesmo sanções para o
desrespeito aos direitos e garantias
fundamentais.
1.3.7.5. A dignidade da pessoa
humana na sua compreensão
atual e a vinculação ao processo
penal militar
No estudo histórico apresentado,
verificamos que a evolução racional
do Direito comandou, em primeiro
aporte, uma visão de não
intervenção, partindo-se de um
conceito de indivíduo-objeto para o
indivíduo-fim, digno de direitos
intransponíveis.
No entanto, ao avaliar a atual
concepção dos direitos e garantias
individuais integrantes da dignidade
da pessoa humana, verifica-se uma
alteração ocorrida, segundo a qual a
passividade do ente estatal bem
como a plenitude da fruição das
prerrogativas dadas ao cidadão são
alteradas.
Com efeito, dentro da evolução
dos direitos individuais, podemos
dizer que a visão contemporânea de
Estado garantidor da dignidade
humana não mais admite a simples
abstenção do ente estatal, mas exige
que haja ação imediata, pela adoção
de medidas que criem uma condição
socioeconômica, que possibilite ao
cidadão buscar o exercício de suas
prerrogativas, a garantia, em outras
palavras, de exercício digno da
existência do cidadão, até mesmo,
não se pode negar, por uma
influência marxista importante,
segundo a qual o exercício de
direitos depende de meios, que
devem ser propiciados pelo Estado.
Por outro lado, a sociedade, por
sua complexidade e dinamismo,
enfrentou, e enfrenta, novos desafios
trazidos pelos séculos XIX, XX e
XXI. Tais mudanças fizeram com que
as liberdades públicas ganhassem
similar complexidade. Nesse sentido
os direitos clássicos não
desapareceram, mas apenas
perderam seu caráter absoluto. A
relatividade adquirida deveu-se a
vários fatores naturais que refletiram
o movimento social, traduzindo
anseios que surgiram pelas mais
diversas vias.
Em sua acepção clássica, as
liberdades surgiram para proteger o
indivíduo da ação abusiva do
Estado. Atualmente, porém, não é
somente o ente estatal o sujeito ativo
dessa relação, mas admite-se que a
proteção do Estado atinja aquele ato
praticado de particular para
particular. Nítido exemplo é a
propriedade. O objetivo primeiro era
garantir que o particular pudesse
compor seu patrimônio, pela
propriedade, sem a interferência do
Estado. Em seguida, o Estado
deveria garantir que a propriedade
não fosse esbulhada por nenhuma
pessoa, inclusive o particular. Hoje,
em mais uma evolução, a
propriedade, para ser garantida,
deve atender a um interesse coletivo,
ou seja, um fim social. Vale dizer que
uma propriedade rural somente
estará tutelada em sua plenitude se
for produtiva, engrandecendo a
nação e, por consequência, seus
cidadãos.
Como se percebe, para a ideal
construção de uma sociedade
democrática, justa, respeitadora da
individualidade humana e, ao mesmo
tempo, garantidora de uma existência
coletiva harmônica, há que se buscar
um equilíbrio, segundo o qual o
Estado garanta o cidadão inserido na
coletividade, provendo-lhe
segurança, lazer, educação etc., mas
não sob um preço extremamente alto,
que olvide que em busca desse
propósito a individualidade digna de
uma pessoa, em suas várias
acepções, inclusive no contexto
social, não possa ser turbada além de
um núcleo intangível. Assim, em
nome da segurança da sociedade, o
condenado definitivamente pode ter a
pena imposta turbando sua liberdade
de locomoção, afetando, dessa
maneira, de forma aceitável, sua
dignidade; não se pode, no entanto,
aceitar uma punição exemplar,
destinada exclusivamente a incutir
nos outros a ideia de soberania
estatal, sob pena de resgate de uma
“coisificação” cruenta da pessoa
humana que já foi expurgada de
nosso mundo jurídico racional.
Não é fácil, todavia, encontrar
esse equilíbrio. Em verdade, há
forças opostas que sempre estão se
digladiando, inclusive com respaldo
popular.
Por um lado, há sim um
sentimento popular de que algumas
atuações do Estado são
extremamente invasivas à dignidade
da pessoa humana, inclusive no
processo penal, quando emergem,
por exemplo, casos em que um
proprietário de escola é “condenado
publicamente”, sem sentença de
órgão jurisdicional competente, por
supostamente abusar de alunos, o que
se verificou posteriormente
inverídico, gerando um dano
irreparável à imagem e à honra –
portanto, à dignidade da pessoa
humana – do acusado e de sua
família.
De outro lado, também alcança o
clamor popular a segregação cautelar
e posterior condenação de criminoso
que matou uma criança de 6 anos, em
um roubo, por tê-lo arrastado por
vários metros preso pelo lado de
fora de um automóvel, pelo cinto de
segurança. Há certa sensação de
impunidade que, se não domada
adequadamente, levar-nos-á ao
retrocesso inequívoco das
atrocidades das Idades Média e
Moderna.
Esse conflito é bem atual e,
embora não possua uma resposta
unânime, é detectado a todo instante,
com mais ênfase para um lado ou
para o outro, pela doutrina pátria, a
exemplo do que faz Adel El Tasse,
em seu livro “O que é a
impunidade”, cuja capa, de forma
bem perspicaz, traz a obra “O grito”
(Skrik, no original), do
expressionista Edvard Munch, de
1893, quase que trazendo em
imagens os horrores a que um ser
humano pode ser submetido em um
processo penal sem o parâmetro de
respeito à dignidade da pessoa
humana. Para o autor:
“Tem-se associado a impunidade
a uma falha no sistema jurídico-penal
dos países latino-americanos, que
conduziria a um abrandamento da
resposta punitiva estatal e, por via de
consequência, visualiza-se a
superação da problemática com o
agigantamento das hipóteses
sancionáveis na sociedade, assim
como o incremento das medidas mais
rigorosas, para contrapor a ação tida
como delituosa.
O raciocínio é falho e centra-se
em análises reducionistas de
situações que são socialmente
conjunturais, ignorando por completo
que as soluções propostas somente
conduzem a um agigantamento
interventivo do Estado, em
detrimento das liberdades
fundamentais.
[...]
Não se pode ignorar o dado da
conflituosidade presente nas
sociedades latino-americanas, bem
como não se pode imaginar, de
maneira excessivamente idealista,
que esta conflituosidade pode ser
detida com medidas sancionatórias,
que atuam não nas causas de
manifestação dos fatores
conflituosos, mas como resposta
posterior a atos específicos que
decorrem desta conflituosidade
social” [64].
Com efeito, aprimorar a
repressão penal não será a solução
de pacificação de conflitos, embora,
não se pode negar, exista sim uma
relação de contenção em função de
seu incremento. A solução para os
conflitos geradores de crimes,
inclusive, no nosso caso, os crimes
militares, está no ataque às causas, e
não na contenção das consequências
dos conflitos.
Mas, todos já sabem dessa
fórmula, não havendo, assim nos
parece, a vontade real de solucionar
o problema, seja pelas pessoas
envolvidas no processo de solução,
seja por ele, o processo de solução,
conter tantas variantes – corrupção,
interesses de grupos que se
beneficiam com a manutenção do
crime etc. – que o caracterizam como
uma realidade autônoma, que não
conhece o direcionamento racional
de seus operadores.
Assim, o que nos cabe, por ora,
enquanto não detemos a capacidade e
o poder de alterar a realidade das
coisas, é operar o processo penal
militar, remédio amargo para as
consequências, com o respeito a um
núcleo de dignidade da pessoa
humana mínimo, avaliando
racionalmente cada dispositivo
processual e sua conveniência de
aplicação no atual estágio da
evolução humana.
Situações haverá, bem verdade,
em que, embora a “coisificação” do
indivíduo esteja presente, será ela
admitida, mas não pela conformação
de que é legítima e racional, e sim
pela falta de melhor solução para a
questão. Tal ocorre, por exemplo, na
admissão da prisão preventiva
fundada na garantia da ordem
pública ou na garantia de normas e
princípios de hierarquia e disciplina.
Com efeito, são elas medidas que
consideram o indivíduo uma “coisa”
destinada a um propósito não
encerrado em si mesmo, mas há que
se questionar qual alternativa
teríamos a essa aceitação.
A aceitação dessa realidade,
obviamente, parte da admissão da
falência de nossa capacidade em
idealizar melhor solução, mas
também se constitui em uma
construção que tem por premissa a
ideia de que, em regra, nenhum
direito fundamental é absolutamente
inviolável, podendo-se cunhar
poucas exceções na doutrina. Nessa
linha, por exemplo, dispõe Lammêgo
Bulos:
“Os direitos e garantias
fundamentais, em regra, são
relativos, e não absolutos.
Esse é o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
Embasado no princípio da
convivência entre liberdades, a
Corte concluiu que nenhuma
prerrogativa pode ser exercida de
modo danoso à ordem pública e aos
direitos e garantias fundamentais, as
quais sofrem limitações de ordem
ético-jurídica. Essas limitações
visam, de um lado, tutelar a
integridade do interesse social e, de
outro, assegurar a convivência
harmônica das liberdades, para que
não haja colisões ou atritos entre
elas. Evita-se, assim, que um direito
ou garantia seja exercido em
detrimento da ordem pública ou com
desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros.
[...]
Inegavelmente, há situações em
que um direito ou garantia
fundamental é absoluto, devendo ser
exercido de maneira irrestrita. É o
caso da proibição à tortura e do
tratamento desumano ou degradante.
Aqui não existe relativização
alguma. O marginal, assaltante,
sequestrador, meliante, corrupto ou
‘monstro’ da pior estirpe não pode
ser torturado com o uso de
expedientes psíquicos ou materiais.
Aqui o inciso III do art. 5º da Carta
Maior consagra, sim, uma garantia
ilimitada e absoluta. [...]” [65].
Percebe-se facilmente nas
palavras do autor que o exercício de
liberdades públicas encontra limites
também em uma harmonização da
convivência social, ou seja, em um
interesse público de harmonização
do grupo, sob pena de desintegração
da sociedade.
Desse prisma, evidentemente, o
“direito a não ser coisificado”,
embora exaltado de forma muito
evidente, conhece uma limitação –
repita-se, por nossa incapacidade de
encontrar melhor solução – no
interesse coletivo, na necessidade de
manutenção de um status necessário
à coesão do grupo, numa verdadeira
relativização do direito fundamental.
Claro, também como apontou
Lammêgo Bulos, essa relativização
encontra pontos intransigentes, em
que, nem mesmo pelo interesse
coletivo, não se pode abrir mão do
respeito ao direito fundamental em
discussão no caso concreto, como o
caso do direito a não sofrer a tortura.
É dizer, por outras palavras e em
exemplo, que é possível relativizar o
direito a não “coisificação”,
segregando cautelarmente um
acusado ou indiciado, em nome da
manutenção de princípios de
hierarquia e disciplina (ou da ordem
pública), valores
constitucionalmente também
reconhecidos, mas não é possível
operar a mesma lógica no que
concerne à admissão da tortura,
havendo um minimum a ser
absolutamente respeitado.
Não é novo o embate direito
individual e interesse coletivo,
ganhando relevância ainda maior
com o advento, como acima vimos,
da Revolução Francesa. Parte-se do
entendimento de que foi ela também
o marco histórico de um Direito
Penal (substantivo e adjetivo)
sistematizadamente garantístico,
inaugurando-se um período
humanitário desse ramo. Nesse
sentido, muito bem postula Duek
Marques no sentido de que a “reação
aos atos de punição crudelíssimos e
arbitrários, por meio de suplícios,
em nome do absolutismo, surgiu com
a própria evolução da humanidade,
principalmente com a filosofia do
século XVIII. A ilustração desse
século influenciou diretamente a
Revolução Francesa e, com ela, a
consagração dos princípios contidos
na Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, que
tiveram caráter universalizante. Tais
princípios transformaram-se em
dogmas constitucionais de garantias
contra o absolutismo e o
arbítrio” [66].
Por outro lado, há também que
se reconhecer que a Revolução
Francesa iniciou um período de
individualismo extremo, que nos dias
atuais se reflete como uma visão de
que ao indivíduo tudo deve ser
garantido e à sociedade nada deve
restar. Perdeu-se, em outras linhas, o
necessário equilíbrio. Profícua,
nesse sentido, a visão esposada por
Cláudio de Cicco, segundo quem a
Revolução Francesa foi fruto de “um
século das grandes concepções
teóricas de um Rousseau, dos
sarcasmos demolidores de um
Voltaire, destoando apenas de um
bom senso, de um Montesquieu, um
verdadeiro precursor da Escola
Histórica em seu Espírito das Leis.
Quanto às declarações de direitos,
pecaram por considerar apenas o ser
humano isolado, por desconhecer
que não há cidadão sem a cidade, e
que os interesses da comunidade
devem levar muitos ao sacrifício das
satisfações individuais. O bem
comum passa a ser letra morta,
substituído pela volonté générale de
uma minoria, caindo no voluntarismo
jurídico, no centralismo estatal,
sacrificando os direitos dos grupos:
os direitos da família, do município,
da universidade, da corporação.
Algo se conquistou, mas o preço
pago foi muito alto, tão elevado que
deu ensejo ao exagero oposto: o
aniquilamento do indivíduo (antes
protegidos pelos corpos
intermediários) nos sistemas
totalitários, governados por
tecnocratas. Nada há de mais oposto
à ideia de democracia” [67].
Muito perspicaz o autor ao nos
chamar a atenção de que compõe a
própria essência da firmação
histórica do respeito ao ser humano,
certa compreensão grupal, coletiva,
de sorte que o próprio cidadão se
sinta inserido no grupo e não seja ele
o promotor da violação dos direitos
de seu concidadão, alcançando-se
uma eficácia horizontal dos direitos
humanos. Cumprir deveres no seio
do grupo é também uma lição de
cidadania, e não apenas pleitear e
lutar pelos seus direitos.
É justamente nesse contexto –
pela falta de melhor solução, frise-se
sempre – que hoje a jurisprudência e
a doutrina têm admitido exemplos de
instrumentalização do ser humano
(“coisificação” do indivíduo),
negando o aporte filosófico supra.

1.4. Processo penal militar


constitucional
Em sendo os direitos e garantias
individuais decorrentes do sistema
constitucional um parâmetro
inafastável, todos os dispositivos do
Código de Processo Penal Militar
devem passar por um teste de
constitucionalidade, marcando-se um
verdadeiro processo penal militar
constitucional, centrado na
dignidade da pessoa humana.
Com efeito, o alinhamento do
Direito Penal e Processual Penal
(comum e militar) aos postulados
constitucionais, afeiçoando-se ao
Estado Democrático de Direito, é
uma ideia ligada à exaltação dos
valores inerentes a essa realidade
posta pela nova ordem normativa,
que deve ser perseguida pelos atores
da persecução criminal, inclusive na
aplicação fática do processo penal
militar.
Com a clareza e precisão de
sempre, Gustavo Octaviano Diniz
Junqueira assevera, após tornear o
significado do Estado Democrático
de Direito e rogar por seu
reconhecimento prático:
“Não pode haver ideia, valor ou
norma no mundo penal que não se
encaixe perfeitamente nos valores de
um Estado democrático de direito,
sob pena de frontal
inconstitucionalidade. Mais e ainda,
na qualidade de um instrumento nas
mãos de um Estado que é e precisa
manter-se democrático de direito, a
arma penal não pode ter outro
escopo que não a consolidação de tal
forma de Estado, e não pode ser
instrumentalizada fora dos limites
permitidos por tal valor, ou seja, a
pena não pode ter outra finalidade
que não seja a promoção da
democracia de direito, ou ainda, a
busca dos fins que o Estado
brasileiro procura, elencados
expressamente na Constituição” [68].
Como o Código de Processo
Penal Militar é datado de 1969, é
imprescindível, para sua aplicação
hodierna, que se faça um cotejo de
seus dispositivos com a ordem
constitucional, inaugurada em 5 de
outubro de 1988 – fruto do
constitucionalismo que favoreceu a
formação do Estado Democrático de
Direito –, valendo dizer que aquelas
normas incompatíveis – mormente
tendo a dignidade da pessoa
humana como mote principal de
interpretação –, em face da
supremacia da Constituição Federal,
não foram recepcionadas, devendo
ser afastada a sua aplicação no
processo penal militar. Por outro
aporte, aquelas normas compatíveis
com a Constituição Federal
sobreviverão na nova ordem, sendo
recepcionadas com força de lei
ordinária (cf. art. 22, I, da CF).
Acerca da supremacia da
Constituição Federal, ensinam
Gilmar Mendes e Paulo Gonet:
“O conflito de leis com a
Constituição encontrará solução na
prevalência desta, justamente por ser
a Carta Magna produto do poder
constituinte originário, ela própria
elevando-se à condição de obra
suprema, que inicia o ordenamento
jurídico, impondo-se, por isso, ao
diploma inferior com ela
inconciliável. De acordo com a
doutrina clássica, por isso mesmo, o
ato contrário à Constituição sofre de
nulidade absoluta” [69].
Com efeito, tendo a Constituição
Federal – cujo fundamento principal
é a dignidade da pessoa humana –,
como norma impulsionadora de todo
o ordenamento jurídico, as normas
que lhe são posteriores, desde a
origem devem seguir seus
postulados, tanto formal como
materialmente, ao passo que as que
lhe são anteriores poderão
sobreviver na nova ordem naquilo
que forem compatíveis, mas hão de
ser descartadas no que afrontar
materialmente (substancialmente) o
texto da Grundnorm. Trata-se do
fenômeno da recepção, que revalida
sob nova roupagem a norma anterior
a uma nova Constituição.
Discutiu-se, doutrinária e
jurisprudencialmente, se a norma não
recepcionada pela Constituição
Federal seria afastada por revogação
ou por inconstitucionalidade
superveniente. Para alguns, o caso é
de revogação, visto que a norma
teria sido editada em conformidade
com uma Constituição anterior,
produzindo efeitos válidos até a
edição da nova Constituição. Para
outros, somente se pode falar em
revogação se houver o confronto de
normas de mesma hierarquia, o que
não ocorre no caso em estudo, já que
se confronta uma lei antiga com a
nova Constituição. Domina no
Supremo Tribunal Federal a primeira
visão, com arrimo em manifestação
do então Ministro Paulo Brossard em
sede da ADI 02/DF (DJ, 21 nov.
1997) [70].
Seja como for – revogação ou
inconstitucionalidade superveniente,
como até preferimos –, o fato é que
normas anteriores, materialmente
incompatíveis com a Constituição
Federal, não podem ser aplicadas,
tornando-se extremamente complexa
essa tarefa, uma vez que, regra geral,
essa não recepção ocorre de forma
tácita.
É exatamente esse o caso do
Código de Processo Penal Militar,
de 1969, que exige na sua aplicação
uma preocupação muito peculiar com
as constitucionalidades dos
dispositivos. Essa realidade
favorece o pensamento de que o
processo penal militar
contemporâneo não está adstrito à lei
processual penal militar, mas a
transcende para buscar uma
compatibilidade constitucional. Essa
nova postura traduz o processo penal
militar constitucional.
Há algum tempo, deve-se
advertir, postula-se em favor de um
processo constitucional, alcançando
o direito processual como um todo.
Nesse sentido, desde há muito,
Grinover, Dinamarco e Cintra
sustentam:
“A condensação metodológica e
sistemática dos princípios
constitucionais do processo toma o
nome de direito processual
constitucional.
Não se trata de um ramo
autônomo do direito processual, mas
de uma colocação científica, de um
ponto de vista metodológico e
sistemático, do qual se pode
examinar o processo em suas
relações com a Constituição” [71].
Emprestando essa visão para o
processo penal, Scarance propõe
uma análise constitucional do
processo, marcando a ideia de um
processo penal constitucional, que,
aliás, intitula sua obra:
“O íntimo relacionamento entre
processo e Estado exige a introdução
cada vez maior nos textos
constitucionais de princípios e regras
de direito processual, levando ao
desenvolvimento específico sobre as
normas processuais de índole
constitucional. Ada Pellegrini
Grinover pondera ser importante ‘ler
as normas processuais à luz dos
princípios e regras constitucionais’,
‘verificar a adequação das leis à
letra e ao espírito da
Constituição’” [72].
Ora, diante de todo o contexto
apresentado, não há razão para negar
que ao processo penal militar deva
ser imposta a mesma tarefa, devendo
as normas do Código de Processo
Penal Militar encontrar respaldo na
Carta Magna, razão pela qual
propomos que se estimule,
doravante, não simplesmente um
processo penal militar, mas um
processo penal militar
constitucional. Mais ainda, se para
respeitar o espírito constitucional
devemos promover a dignidade da
pessoa humana, o processo penal
militar constitucional deve aderir a
esse espírito, não podendo
instrumentalizar o indivíduo.

1.5. Princípio da isonomia


como mandamento reitor
Outro problema deve ser
detectado e discutido em sede
inicial, qual seja, o distanciamento
cada vez maior entre as normas de
processo penal e de processo penal
militar.
Se, por um lado, a natureza de
cada um dos ramos exige certa
especificidade em favor, geralmente,
do Direito Processual Penal Militar,
por outra análise, não havendo
pressuposto lógico, as normas
processuais penais comum e militar
devem ser coincidentes.
Em outros termos, não se podem
assimilar disparidades extremadas
que redundem em uma supressão de
direitos dos jurisdicionados das
Justiças Militares (da União e dos
Estados) em comparação aos
jurisdicionados da Justiça Comum,
visto que aqueles, em especial os
militares, embora possuam deveres
mais severos e restrição inequívoca
de direitos, não podem ser reduzidos
à condição de cidadãos de menor
importância, porquanto essa
compreensão ofenderia o respeito à
dignidade da pessoa humana.
As disparidades existentes
somente podem ser aceitas se houver,
primeiro, amparo constitucional
(Direito processual penal militar
constitucional) e, segundo, se
houver um pressuposto lógico
arrimando a disparidade, em
homenagem ao princípio da
isonomia.
Por óbvio que a regra vale em
ambos os sentidos – ou seja, as
garantias processuais dadas aos
jurisdicionados da Justiça Comum
devem, em regra, ser estendidas aos
jurisdicionados das Justiças
Militares e vice-versa –, porém, o
comportamento legislativo do País
tem demonstrado que constantemente
surgem boas inovações no Direito
Processual Penal comum que não
alcançam – por esquecimento ou,
pior, preconceito – o Direito
Processual Penal Militar.
A única solução para diminuir
esse abismo, em nossa compreensão,
está na aplicação do princípio da
igualdade – que, aliás, como acima
visto, é consequência do respeito à
dignidade da pessoa humana – para
negar a norma mais gravosa e, em
seguida, aplicar por analogia a
norma mais benéfica, como permite,
por exemplo, a alínea a do art. 3º do
Código de Processo Penal Militar. O
referido dispositivo comanda que, na
omissão do CPPM, é possível
aplicar norma de processo penal
comum, desde que não seja agredida
a índole do processo penal militar.
Embora o CPPM não defina qual
seja essa índole, em casos gritantes
em que o jurisdicionado seja
beneficiado pela aplicação da norma
comum, naturalmente não haverá
lesão ao processo penal militar que
quer, por ser constitucional,
favorecer a defesa em toda a sua
amplitude.
Para a constatação da omissão,
no entanto, além da evidente leitura
em que não se encontrará a norma
reitora desejada, deve ser
adicionada outra forma de omissão,
qual seja, aquela em que se constata
flagrantemente que a norma,
conquanto expressa no CPPM, não
foi acolhida à luz da recepção, pela
Constituição Federal. A norma existe
no CPPM, mas, por ser
flagrantemente inconstitucional, não
pode ser aplicada, importando, dessa
forma, em um vácuo normativo, uma
lacuna regulatória, uma omissão.
Como exemplo, a letra h do art.
77 do CPPM prevê a possibilidade
de enumeração na denúncia de até
seis testemunhas, enquanto o § 2º do
art. 417 do mesmo diploma permite
que o acusado indique em sua defesa
até três testemunhas, importando em
lesão à paridade de armas, uma
flagrante inconstitucionalidade em
face da ampla defesa e do
contraditório (art. 5º, LV, da CF).
Nesse caso, apesar de haver norma
expressa sobre o assunto, natural que
se considere omissão na disciplina
do número de testemunhas de defesa,
razão pela qual a regra deve ser
afastada, aceitando-se número
idêntico de testemunhas para a
defesa e para a acusação.
O exemplo acima foi versado
para que o raciocínio fosse aguçado,
exigindo-se, agora, uma ligação com
o princípio da isonomia.
A igualdade, sedimentada
especialmente no caput do art. 5º da
Constituição Federal, pode ser a
razão de negação da norma
processual penal militar expressa,
importando em uma omissão do
CPPM por inconstitucionalidade da
norma específica para o assunto.
O interrogatório do réu, por
exemplo, encontra divergências na
forma de tratamento dada pelo CPP e
pelo CPPM, interessando-nos a
possibilidade de perguntas feitas
pelo Ministério Público e pelo
Advogado.
No art. 188 do CPP, dispõe-se
que “Após proceder ao
interrogatório, o juiz indagará das
partes se restou algum fato para ser
esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender
pertinente e relevante”. Assim, pela
redação do artigo (nova redação
dada pela Lei n. 10.792, de 1º de
dezembro de 2003), é possível que
acusação e defesa, em paridade de
armas, intervenham no interrogatório,
portanto, há no interrogatório a
presença do contraditório. Mesma
sorte não terá o jurisdicionado
julgado na Justiça Militar com a
estrita aplicação do CPPM, que em
seu art. 303 comanda que “O
interrogatório será feito,
obrigatoriamente, pelo juiz, não
sendo nele permitida a intervenção
de qualquer outra pessoa”. Embora o
parágrafo único permita a arguição
de questões de ordem pelas partes,
não podem, em rigor, formular
perguntas ao interrogado.
No caso acima, há de se
questionar qual o motivo da
discriminação. Afinal, deve-se
considerar que garantir reperguntas
no interrogatório fere a índole do
processo penal militar? Há
pressuposto lógico para o discrímen?
Obviamente que a resposta é em
sentido negativo para as duas
perguntas, podendo-se dizer que não
há tratamento isonômico entre os
jurisdicionados, de sorte que a regra
do art. 303 do CPPM deve ceder
lugar ao disposto no art. 188 do CPP.
Primeiro, consideraríamos a regra do
CPPM inconstitucional por não ser
isonômica, portanto, havendo lacuna
na disciplina (omissão), para, em
seguida, podermos aplicar o art. 188
do CPP, diante da possibilidade
trazida pela letra a do art. 3º do
Código de Processo Penal Militar.
A propósito do princípio da
igualdade, como já assinalado, está
previsto no art. 5º da Constituição
Federal (caput), caracterizando o
que se entende por Estado de
Direito, onde todos, inclusive o
próprio Estado, estão sob julgo da
norma abstrata resultado da soma das
vontades de cada cidadão: a lei.
Muito bem anota Marco Antonio
Marques da Silva que, de “acordo
com este princípio, a limitação do
poder punitivo do Estado se infere à
criação de leis gerais, dirigida a
todos os cidadãos. Não há
possibilidade, assim, de existência
de leis discriminatórias, embora
possam existir as que punam fatos
típicos que possam ser praticados
por determinadas pessoas, como, por
exemplo, no caso dos funcionários
públicos, ou em decorrência de
cargos ou funções que estas pessoas
exerçam” [73].
Logo se vê que a verdadeira
igualdade pode conter discrímen,
desde que seja ele abalizado em
circunstâncias lógicas, marcadas
pela razoabilidade.
Anote-se ademais,
complementando o raciocínio, a
lição de Bandeira de Mello ao
consignar que “o alcance do
princípio não se restringe a nivelar
os cidadãos diante da norma legal
posta, mas que a própria lei não
pode ser editada em
desconformidade com a
isonomia” [74]. Disso decorre que a
lei não “deve ser fonte de privilégios
ou perseguições, mas instrumento
regulador da vida social que
necessita tratar equitativamente todos
os cidadãos” [75].
Não se está afirmando aqui que a
lei não possa fazer distinções,
porquanto a máxima aristotélica
acerca da justiça distributiva deve
ser reconhecida, tratando-se os
iguais de forma idêntica, ao passo
que aos desiguais deve-se dispensar
tratamento diverso [76].
A questão, então, trata de
averiguar como se pode definir, com
o amparo do arcabouço
constitucional, quais as
“desigualdades isonômicas”.
No propósito de encontrar uma
linha para reconhecer o discrímen
que lesa a isonomia, Bandeira de
Mello faz primoroso estudo, que
parece ser totalmente adequado ao
nosso propósito.
Primeiro, o autor aparta-se da
concepção por todos partilhada
segundo a qual os elementos cor,
sexo, religião etc. não podem servir
de arrazoado lógico de um
tratamento desigual, citando vários
exemplos, cunhados com o zelo que
lhe é peculiar, em que tais elementos
podem sim servir de parâmetro de
discrímen sem afronta ao princípio
isonômico. Pensa-se, por exemplo,
na exigência apenas de mulheres
para o preenchimento de vagas de
policiais femininas [77].
Vencida a primeira barreira,
propõe-se uma operação calcada em
quatro elementos distintivos,
bastando haver a inobservância de
um deles para que o discrímen esteja
fora do conteúdo da isonomia.
Assim, propõe o ilustre jurista:
“Para que um discrímen legal
seja convivente com a isonomia,
consoante visto até agora, impende
que concorram quatro elementos:
a) que a desequiparação não
atinja, de modo atual e absoluto, um
só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas
desequiparadas pela regra de direito
sejam efetivamente distintas entre si,
vale dizer, possuam características,
traços, nelas residentes,
diferençados;
c) que exista, em abstrato, uma
correlação lógica entre os fatores
diferenciais existentes e a distinção
de regime jurídico em função deles,
estabelecida pela norma jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de
correlação suprarreferido seja
pertinente em função dos interesses
constitucionalmente protegidos, isto
é, resulte em diferenciação de
tratamento jurídico fundada em razão
valiosa – ao lume do texto
constitucional – para o bem
público” [78].
Interessam-nos, aqui, os dois
últimos requisitos, razão pela qual
neles será concentrada a explicação.
O discrímen consentâneo com a
isonomia deve ser calcado em um
pressuposto lógico, sendo esse um
ponto nodular que, muitas vezes,
torna a norma analisada não
isonômica intuitivamente, de forma
gritante [79]. Olha-se a lei e já se
sente seu caráter gratuito de
discriminação.
Deve-se buscar, nessa ordem,
uma justificativa racional que ligue o
critério de diferenciação às
consequências legais desigualadoras
trazidas pela norma [80].
Traduzindo melhor o postulado,
Bandeira de Mello sacramenta que a
“discriminação não pode ser gratuita
ou fortuita. Impende que exista uma
adequação racional entre o
tratamento diferenciado construído e
a razão diferencial que lhe serviu de
supedâneo” [81].
Como último elemento na
verificação (letra d), deve-se
entender que “as vantagens calçadas
em alguma peculiaridade distintiva
hão de ser conferidas prestigiando
situações conotadas positivamente
ou, quando menos, compatíveis com
os interesses acolhidos no sistema
constitucional” [82].
É dizer que a situação
discriminada deve encontrar na
Constituição Federal o respaldo,
explícito ou implícito, para sua
ocorrência sob pena de malograr o
princípio da isonomia.
No contexto apresentado e
voltando ao exemplo da presença do
contraditório no interrogatório, não
enxergamos uma “correlação lógica
entre os fatores diferenciais
existentes e a distinção de regime
jurídico em função deles,
estabelecida pela norma jurídica”,
pois, afinal, ser militar
jurisdicionado pela Justiça Militar
não admite a presunção de que o
processo penal militar, neste ponto,
há de ser menos garantístico, de
molde a ser aceita a distinção de
tratamento em relação ao
jurisdicionado no processo penal
comum. Ademais, concretamente, a
correlação “militar-menos garantias”
não encontra pertinência, nesse
particular tema – diferentemente de
outras situações, como a vedação ao
direito de greve e à sindicalização –,
em função dos interesses
constitucionalmente protegidos; ao
invés, parece que a Constituição
Federal, ao não excepcionar de
forma expressa, desejou exatamente
o contrário, de sorte que as situações
apresentadas não podem ser
consideradas respaldadas pelo
princípio da igualdade.
Outros exemplos serão
discutidos sob o enfoque
apresentado, mas, por ora, a ideia há
de ser lançada para a reflexão
profunda.

1.6. Conceito de processo


penal militar e a evolução
da jurisdição
O processo penal militar deve,
antes de qualquer outra ilação, ser
conceituado.
A ideia de processo está
intimamente ligada à existência de
um conflito, ou seja, um litígio, que
se resume em conflito de dois ou
mais interesses, resistido por uma
das partes, dando origem ao
significado do termo lide. Lide,
assim, na visão de Carnelutti
descortinada pela pena de Tourinho
Filho, é “um conflito de interesses,
qualificado por uma pretensão
resistida ou insatisfeita” [83].
Ocorre que essa lide, por sua
própria natureza, ainda que se
caracterize por um conflito, tende a
ser solucionada, passiva ou
agressivamente, entre as partes ou
com a intervenção de terceiro,
conformação que representa também
certa evolução histórica da
afirmação da jurisdição.
Em primeiro plano essa solução
foi alcançada pelo emprego da força
entre os interessados, naquilo que se
chamou autodefesa, prevalecendo,
nesse caso, a astúcia ou o vigor (a
força), resolvendo-se em favor do
mais astuto ou mais forte.
Outra espécie de solução do
conflito caracterizador da lide, que
historicamente deveria suceder a
autodefesa, foi a autocomposição,
marcada pelo entendimento
voluntário entre os interessados, sem
violência e despesas, geralmente
com concessões recíprocas
(transação), mas também podendo
operar-se por renúncia à pretensão
por uma das partes (desistência) ou
pela submissão (renúncia à
resistência). A autocomposição
podia ser alcançada pela
interferência de um terceiro,
colocado como árbitro, que, com
senso de justiça, busca pôr termo à
lide fazendo as partes se ajustarem.
Em resumo, como bem dispõem
Grinover, Dinamarco e Cintra, na
“autotutela, aquele que impõe ao
adversário uma solução não cogita
de apresentar ou pedir a declaração
de existência ou inexistência do
direito; satisfaz-se simplesmente
pela força (ou seja, realiza sua
pretensão). A autocomposição e a
arbitragem, ao contrário, limitam-se
a fixar a existência ou inexistência
do direito: o cumprimento da
decisão, naqueles tempos iniciais,
continuava dependendo da imposição
de solução violenta e parcial
(autotutela)” [84].
Ainda hoje, na legislação
brasileira, é possível encontrar
pontos que evidenciam a autodefesa
e a autocomposição, como veremos
adiante, mas em mais um passo
evolutivo, chegou-se à conclusão de
que as formas acima nem sempre
traziam (ou trazem) o resultado
esperado –; uma, porque implica
violência e outra, por nem sempre
ser possível, já que uma das partes
pode decidir resistir até seu limite –,
de sorte que outra maneira teve de
ser idealizada, uma maneira que
contasse com a intervenção de
alguém fora da relação jurídica de
direito material que pudesse ditar a
forma de solução, devendo essa
decisão ser acatada pelas partes
interessadas. Para ter essa força de
imposição, obviamente, o
“interventor” na relação deveria ser
o Estado, que passou a ter o
monopólio processual, ou seja,
somente ele pode administrar a
justiça, mormente a criminal, que
envolve a discussão sobre bens
jurídicos de alta relevância para a
sociedade. Surge o conceito de
jurisdição, ou seja, o poder estatal
de dizer, de aplicar o direito ao caso
concreto.
O Estado, entretanto, para
administrar a justiça, deve trazer
com sua intervenção um conjunto de
regras claras e garantidoras na
medida certa, das quais todos devem
ter ciência e por todos devem ser
seguidas, constituindo-se o conjunto
dessas regras naquilo que
conhecemos por processo.
Nesse contexto, o processo, sob
um aspecto objetivo, é um conjunto
de atos logicamente coordenados que
buscam uma espécie de composição
pela intervenção do Estado, com o
escopo de solucionar uma lide, um
conflito de interesses com pretensão
resistida por uma das partes,
constituindo-se em um instrumento
abstrato, embora alguns de seus atos
sejam reduzidos a termo; esse
desencadeamento de atos, ademais,
implica a existência de uma relação
entre alguns sujeitos (juiz e partes)
que se prolonga no tempo,
impositora de deveres, ônus,
faculdades, direitos etc., denominada
relação jurídica de direito
processual, constituindo-se no
processo em seu aspecto subjetivo.
Em outros termos e em síntese,
pela jurisdição, “os juízes agem em
substituição às partes, que não
podem fazer justiça com as próprias
mãos (vedada a autodefesa); a elas,
que não mais podem agir, resta a
possibilidade de fazer agir,
provocando o exercício da função
jurisdicional. E como a jurisdição se
exerce através do processo, pode-se
provisoriamente conceituar este
como instrumento por meio do qual
os órgãos jurisdicionais atuam para
pacificar as pessoas conflitantes,
eliminando os conflitos e fazendo
cumprir o preceito jurídico
pertinente a cada caso que lhe é
apresentado em busca de
solução” [85].
Claro que podemos, em alguns
pontos, encontrar as espécies de
solução de conflitos anteriormente
mencionadas, mas constituem-se elas
em exceções, a exemplo da legítima
defesa no Direito Penal Militar (art.
44 do CPM), exemplo claro de
autodefesa, e da transação penal
trazida pela Lei n. 9.099/95, nos
Juizados Penais Criminais, que é
exemplo de autocomposição [86].
Frise-se, no entanto, que
tradicionalmente a regra é a solução
da lide por intermédio do processo.
Ocorre que essa lide pode ser
adjetivada de acordo com o ramo do
Direito ao qual é atrelado o bem da
vida em discussão – discussão essa
que caracteriza uma relação jurídica
de direito material e ainda não
processual –, de sorte que se pode
falar, por exemplo, em uma lide
penal e, portanto, em um processo
penal para solucioná-la. Mais ainda,
é possível idealizar um processo
penal possuidor de uma adicional
adjetivação, como o caso do
processo penal militar, definido
como conjunto de atos ordenados,
estabelecedores de uma relação
jurídica entre sujeitos, que buscam
pôr termo a uma lide penal militar.
Essa lide, assim como no
processo penal comum, é marcada
pela intenção do Estado em punir, de
exercer seu jus puniendi, e a
resistência a essa pretensão por parte
daquele que pretensamente será o
sujeito do exercício desse direito,
porém com motes ligados ao Código
Penal Militar [87]. Essa intenção do
Estado em punir surge no momento
em que alguém quebra uma
expectativa social de não agressão a
bens jurídicos penais militares, de
elevada estima comunitária,
expectativa essa que, por sua vez,
vem resumida nos tipos penais
militares incriminadores.
Assim, poderíamos eleger, a
título de premissa, que quando
alguém comete um crime militar
surge para o Estado, que possui o
monopólio do jus puniendi, um
direito de exercício de punição,
resistido pelo acusado, direito esse
que somente pode ser alcançado pelo
desencadeamento de um conjunto de
regras predefinidas e coordenadas,
denominado processo penal militar,
com suas peculiaridades e arrimado
em postulados constitucionais.
Essas regras coordenadas estão
consignadas no Código de Processo
Penal Militar, alcançando o processo
penal em tempo de paz ou de guerra,
a exceção de surgimento de
legislação especial aplicável
estritamente ao processo penal
militar, conforme dispõe o art. 1º do
próprio CPPM, in verbis: “O
processo penal militar reger-se-á
pelas normas contidas neste Código,
assim em tempo de paz como em
tempo de guerra, salvo legislação
especial que lhe for estritamente
aplicável”.
O Código de Processo Penal
Militar, nesse cenário, constitui-se na
fonte formal do processo penal
militar, valendo lembrar que sua
edição somente é possível por lei
lavrada pela União, o que configura
o Estado como fonte material do
Direito Processual Penal Militar, nos
termos do inciso I do art. 22 da
Constituição Federal. Em face do
mesmo dispositivo constitucional,
frise-se, embora se trate de decreto-
lei, o CPPM foi recepcionado com
força de lei ordinária, como já
dissemos acima.
Por fim, deve-se frisar que o art.
1º supracitado, ao trazer a ressalva
de aplicação de legislação especial,
referia-se a qualquer lei extravagante
que remetesse à aplicação do
processo penal, tenha ela o escopo
de apurar crime militar ou mesmo um
crime não militar, como o caso da
Lei de Segurança Nacional, a Lei n.
7.170, de 14 de dezembro de 1983,
que no art. 30 dispõe que compete “à
Justiça Militar processar e julgar os
crimes previstos nesta Lei, com
observância das normas
estabelecidas no Código de Processo
Penal Militar, no que não colidirem
com disposição desta Lei, ressalvada
a competência originária do Supremo
Tribunal Federal nos casos previstos
na Constituição”. Urge lembrar que
com o advento da Constituição
Federal de 1988, por força do art.
109, IV, o processo e julgamento dos
crimes contra a segurança nacional
passaram a ser de competência da
Justiça Federal.
Sobre esse assunto, Célio Lobão
sustenta:
“[...] As leis especiais seriam as
de segurança do Estado
(impropriamente denominada lei de
segurança nacional). Com a
Constituição de 88, a competência
foi deferida à Justiça Federal,
embora com a denominação também
imprópria de crimes políticos, em
vez de crimes contra a segurança do
Estado [...]” [88].
Na atualidade, como as justiças
militares (da União e dos Estados)
somente podem processar e julgar
crimes militares, nos termos dos arts.
124 e 125, § 4º, da Constituição
Federal, a lei extravagante a que se
refere o artigo em comento somente
pode tratar de processo e julgamento
de crimes militares.

1.7. Conceito de
procedimento no
processo penal militar
Ainda no atual estágio de
evolução do processo penal
brasileiro, discute-se a distinção
entre processo e procedimento.
Como se pode extrair do acima
consignado, o processo penal militar
constitui-se em um conjunto de atos
coordenados, estabelecedores de
uma relação jurídica entre juiz e
partes, que tem o escopo de compor
justamente uma lide, esta
caracterizada, de um lado, pela
intenção do Estado em exercer seu
direito de punir o autor de um crime
militar, e, de outro, pela resistência
do pretenso autor do fato a essa
intenção.
Frise-se necessariamente que o
processo não se trata de uma
realidade corpórea, mas sim de um
instrumento abstrato de busca de
pacificação social. Entretanto, como
já suscitado, alguns atos processuais
são materializados por escrito,
compondo um capeado que pode ser
dividido em volumes, formando o
que se chama autos do processo.
Assim, não se pode confundir o
processo, instrumento abstrato, com
sua materialização no mundo
corpóreo, o que se denomina autos
do processo.
Também não se pode confundir
processo com procedimento. O
processo engloba todos os atos que
se prolongam no tempo para a
composição desejada, com a atuação
de seus atores, enquanto o
procedimento se traduz pela forma
pela qual a lei determina o
desencadeamento desses atos,
podendo possuir uma forma mais
concisa, mais extensa ou mesmo
especial, em respeito à natureza da
relação de direito material
preexistente.
Infelizmente, no entanto, o
Código de Processo Penal Militar
não respeitou essa distinção entre
procedimento e processo. O Livro II
do CPPM, ao inaugurar os processos
em espécie, inicia a disciplina pelo
art. 384 com o “processo ordinário”
(Título I), referindo-se à forma pela
qual os atos processuais serão
desencadeados, ou seja, referindo-
se, na verdade, ao procedimento
ordinário. Nesse sentido, com muita
propriedade, Cláudio Amin Miguel e
Nelson Coldibelli aduzem:
“Se o processo consiste numa
série de atos coordenados entre si
que visam a solução da controvérsia
estabelecida entre autor e réu, o
procedimento, por sua vez, consiste
na forma em que esse processo se
desenvolverá. Por essa razão, o
procedimento será ordinário ou
especial, mas não o processo” [89].
[1] Cf. Homero Prates apud ASSIS, Jorge
César de. Curso de direito disciplinar.
Curitiba: Juruá, 2012, p. 198.
[2] Cf. ASSIS, Jorge César de. Curso de
direito disciplinar. Curitiba: Juruá, 2012,
p. 198.
[3] Cf. ASSIS, Jorge César de. Ob. cit., p.
198-199.
[4] Cf. ASSIS, Jorge César de. Código de
Processo Penal Militar anotado. Curitiba:
Juruá, 2004, p. 15.
[5] Cf. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 65.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade administrativa na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas,
2001, p. 20.
[7] Idem, p. 22-23.
[8] Idem, p. 28-29.
[9] Idem, p. 28.
[10] Idem, p. 32-23.
[11] Apud DI PIETRO. Ob. cit., p. 40.
[12] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 157.
[13] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano
Diniz. Finalidades da pena. São Paulo:
Manole, 2004, p. 6-7.
[14] NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O
princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana: doutrina e jurisprudência.
São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49.
[15] Idem, ibidem.
[16] MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p.
16.
[17] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 158.
[18] Apud NOBRE JÚNIOR, Edilson
Pereira. O direito brasileiro e o princípio
da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: www.jus.com.br. Acessado
em: 21 jul. 2011.
[19] Os direitos humanos também são
conhecidos por outros rótulos, como
direitos humanos fundamentais, dieitos
fundamentais, direitos do homem, direitos
individuais, direitos públicos subjetivos,
direitos naturais, liberdades públicas,
liberdades fundamentais, dentre outros.
Cf. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 512.
[20] BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p.
512.
[21] O princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
49.
[22] Cf. LIMA, Carolina Alves de Souza. O
princípio constitucional do duplo grau de
jurisdição. São Paulo: Manole, 2004, p.
13.
[23] Idem, p. 13-14.
[24] Idem, p. 15.
[25] A história do Egito faraônico
compreende três grandes épocas
tradicionalmente chamadas “Antigo
Império” (da III à VI dinastia: XXVIII-
XXIII sac. a.C.), “Médio Império” (cujo
centro é a XII dinastia: primeiro quarto
do II milênio antes de Cristo) e “Novo
Império” (XVIII-XX dinastias: séculos
XVI-XI a.C.). GILISSEN, John. Introdução
histórica ao direito, apud LIMA, Carolina
Alves de Souza. Ob. cit., p. 16.
[26] Todo poder pertencia ao rei, tido
como descendente dos deuses e
representante deles na Terra. LIMA,
Carolina Alves de Souza. Ob. cit., p. 16.
[27] LIMA, Carolina Alves de Souza. Ob.
cit., p. 18.
[28] A evolução jurídica da civilização
grega é a seguinte: ”a) civilização cretense
(do século XX ao XV a.C.), depois
micênica (séculos XVI a XII a.C.)
destruída pelos invasores dórios; na
falta de documentos escritos, as
instituições e o direito dessa época são
muito mal conhecidos. b) A época dos clãs
[...], comunidades clânicas, depois
aldeãs, assentando num parentesco real
ou fictício; o rei [...], chefe do clã, é aí ao
mesmo tempo juiz e sacerdote, presidindo
o culto familiar. O sistema assenta numa
forte solidariedade ativa e passiva dos
membros do clã. Encontra-se descrito na
Odisseia de Homero. c) A formação das
cidades... pelo agrupamento dos clãs,
primeiro sob a autoridade do chefe de um
deles. As cidades conheceram formas
políticas variadas; umas permaneceram
monocráticas (ex. Macedônia); noutras, a
aristocracia exerceu o poder; noutras
ainda, sobretudo nas cidades comerciais,
um tirano conseguiu impor-se, quer pela
escolha dos seus concidadãos, quer por
um golpe de força. [...] d) Nalgumas
cidades estabeleceu-se, entre os séculos
VIII e VI, um regime democrático; o mais
conhecido é o de Atenas, graças aos
escritos dos oradores e dos filósofos. As
leis de Drácon, de 621, põem fim à
solidariedade familiar e tornam
obrigatório o recurso aos tribunais para
os conflitos entre os clãs [...]. e) No fim do
século IV a.C., Alexandre unificou a
Grécia, a Ásia Anterior e o Egito sob sua
autoridade. O império que fundou não
conseguiu, todavia, manter-se;
substituem-se nele múltiplas monarquias,
nas quais, a partir do século III, o poder é
exercido por reis absolutos [...]”.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao
direito, apud LIMA, Carolina Alves de
Souza. Ob. cit., p. 18-19.
[29] LIMA, Carolina Alves de Souza. Ob.
cit., p. 20.
[30] Cf. LIMA, Carolina Alves de Souza.
Ob. cit., p. 21.
[31] “Mestres profissionais, os sofistas
começaram a surgir pouco antes de
Sócrates. Instruíam os jovens nas artes
necessárias para a vida pública, sobretudo
no discurso público. Por ensinarem seus
discípulos a tirar o máximo proveito de
cada caso, independentemente de suas
próprias convicções íntimas, ganharam o
opróbrio dos intelectualmente exigentes. O
termo ‘sofista’, por conseguinte, adquiriu
um sentido pejorativo que se mantém até
hoje. O primeiro e mais famoso dos
sofistas foi Protágoras” (cf. MAGEE,
Bryan. História da filosofia. São Paulo:
Loyola, 1999, p. 18).
[32] MAGEE, Bryan. Ob. cit., p. 18.
[33] A civilização romana, sob o enfoque
jurídico, compreende os seguintes
períodos: I – do Direito Romano arcaico
(época da realeza – de 753 a 510 a.C.); II
– do Direito Romano pré-clássico (época
da República – de 510 a 27 a.C.); III – do
Direito Romano clássico, que se
subdivide em época do Principado (de 27
a 284 d.C.) e na época do Dominato (de
284 a 565 d.C.); e IV – do Direito
Justinianeu ou Direito Bizantino, de
Justiniano até a queda de
Constantinopla (de 565 a 1453 d.C.).
LIMA, Carolina Alves de Souza. Ob. cit., p.
25.
[34] Cf. LIMA, Carolina Alves de Souza.
Ob. cit., p. 26-27.
[35] Cf. LIMA, Carolina Alves de Souza.
Ob. cit., p. 29-31.
[36] Cf. LIMA, Carolina Alves de Souza.
Ob. cit., p. 33.
[37] Em verdade, o Direito Canônico
passou por três fases: a fase da ascensão
entre os séculos III a XI; o apogeu, entre
os séculos XII e XIII; e a decadência a
partir do século XIV, sendo acentuada no
século XVI, com a Reforma e a laicização
dos Estados. Cf. LIMA, Carolina Alves de
Souza. Ob. cit., p. 35.
[38] Cf. LIMA, Carolina Alves de Souza.
Ob. cit., p. 34-37.
[39] Cf. GILISSEN, John. Apud LIMA,
Carolina Alves de Souza. Ob. cit., p. 36.
[40] LIMA, Carolina Alves de Souza. Ob.
cit., p. 39.
[41] COMPARATO, Fábio Konder.
Afirmação histórica dos direitos
humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 66-
67.
[42] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 231-232.
[43] COMPARATO, Fábio Konder.
Afirmação histórica dos direitos
humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 73.
[44] Idem, ibidem.
[45] Idem, p. 74.
[46] Idem, p. 77-78.
[47] Idem, p. 77-80.
[48] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
história da violência nas prisões. São
Paulo: Vozes, 1987.
[49] Atenazar: apertar com tenaz; na
acepção do livro, significava transpassar
um ferro nos mamilos, braços, coxas etc.
[50] Pietro Verri, juntamente com
Beccaria, com seu irmão Alessandro Verri
e mais um grupo de intelectuais brilhantes,
adeptos do Iluminismo, haviam fundado
uma agremiação, denominada "Accademia
dei Pugni", que mantinha uma publicação
periódica intitulada il Caffe, por meio da
qual combatiam o atraso e a desumanidade
do sistema jurídico vigente, propondo
mudanças substanciais, para que
prevalecessem o Progresso e a Razão.
[51] O termo “Escola Clássica” foi criado
de forma pejorativa pelos positivistas que a
sucederam e representa a reunião de
doutrinadores sob um mesmo conjunto de
ideias, arrimadas no período humanitário
inaugurado por Beccaria, que teve como
um de seus maiores expoentes Francesco
Carrara, com seu Programa do curso de
direito criminal, de 1859.
[52] BONESANA, Cesare. Dos delitos e
das penas. São Paulo: Suprema Cultura,
2008, p. 76.
[53] Cf. SANTOS, Fernando Ferreira dos.
Princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana. Fortaleza: Celso Bastos,
Editor, 1999, p. 21.
[54] KANT, Immanuel. Crítica da razão
pura. Disponível em: www.
institutoelo.org.br. Acessado em: 4 set.
2011, p. 7.
[55] KANT, Immanuel. Crítica da razão
pura. Disponível em: www.
institutoelo.org.br. Acessado em: 4 set.
2011, p. 15.
[56] KANT, Immanuel. Crítica da razão
pura. Disponível em:
www.institutoelo.org.br. Acessado em: 4
set. 2011, p. 18.
[57] Cf. SANTOS, Fernando Ferreira dos.
Princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana. Fortaleza: Celso Bastos,
Editor, 1999, p. 21.
[58] Cf. TRINDADE, José Damião de
Lima, apud LIMA, Carolina Alves de Souza.
O principio constitucional do duplo grau
de jurisdição. São Paulo: Manole, 2004, p.
54.
[59] Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 169.
[60] Idem, ibidem.
[61] Cf. TRINDADE, José Damião de
Lima, apud LIMA, Carolina Alves de Souza.
O princípio constitucional do duplo grau
de jurisdição. São Paulo: Manole, 2004, p.
54.
[62] A Revolução Francesa foi um
verdadeiro levante da burguesia, em
ascensão, contra o Antigo Regime,
absolutista e negligenciador das liberdades
públicas. Costuma-se ter como marco
revolucionário a Tomada da Bastilha em 14
de julho de 1789, entretanto um outro
marco pode ser apontado, a saber, a
convocação dos Estados Gerais, com
sessão solene de abertura em 5 de maio
daquele ano, por Luis XVI. Naquela época,
a sociedade francesa era formada por três
Estados: o Primeiro Estado, composto
pelo clero, o Segundo Estado, composto
pela nobreza, e o Terceiro Estado,
composto pelos plebeus. O Terceiro
Estado suportava toda a carga tributária da
época, isso para manter os privilégios
dados pelo Estado às outras duas ordens.
Segundo Rogério Forastieri da Silva, de
cada 100 francos de renda, o plebeu
recolhia 50 a 57 francos para o fisco (apud
LIMA, Carolina Alves de Souza. Ob. cit., p.
45). A convocação dos Estados Gerais não
ocorria desde 1614, portanto, há 174 anos
antes, o que demonstrava o claro
enfraquecimento do poder absolutista.
[63] Afirmação histórica dos direitos
humanos. São Paulo: Saraiva, 1999.
[64] TASSE, Adel El. O que é impunidade.
Curitiba: Juruá, 2008, p. 11-12.
[65] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 520-521.
[66] MARQUES, Oswaldo Henrique Duek.
Fundamentos da pena. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2000, p. 51.
[67] CICCO, Cláudio de. História do
pensamento jurídico e da filosofia do
direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.
XX.
[68] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano
Diniz. Finalidades da pena. São Paulo:
Manole, 2004, p. 7.
[69] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p.
123.
[70] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Ob. cit., p. 125.
[71] CINTRA, Antonio Carlos de Araujo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 85.
[72] FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 9.
[73] SILVA, Marco Antonio Marques da.
Acesso à justiça penal e estado
democrático de direito. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2001, p. 6.
[74] MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Conteúdo jurídico do princípio da
igualdade. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
9.
[75] MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Ob. cit., p. 10.
[76] Ao analisar a obra de Aristóteles,
Ética a Nicômaco, Gabriel Chalita
esclarece que a justiça distributiva na obra
do Filósofo “se baseia no princípio de que,
embora todas as pessoas sejam iguais, elas
têm diferentes responsabilidades,
atribuições e posses, conforme os
trabalhos, realizações e empreendimentos
que cada um realiza” (CHALITA, Gabriel.
Os dez mandamentos da ética. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2003, p. 113).
[77] MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Conteúdo jurídico do princípio da
igualdade. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
16-17.
[78] MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Ob. cit., p. 41.
[79] Idem, p. 37.
[80] Idem, p. 38.
[81] Idem, p. 39.
[82] Idem, p. 42.
[83] TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 2.
[84] CINTRA, Antonio Carlos de Araujo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 28.
[85] CINTRA, Antonio Carlos de Araujo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit.,
2007, p. 29.
[86] Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.
[87] Há notável setor doutrinário que não
reconhece a existência de uma lide no
processo penal, sendo mais adequado falar
em controvérsia penal. Nesse sentido,
alertamAntonio Carlos de Araújo Cintra,
Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco (Teoria geral do processo. São
Paulo: Malheiros, 2011, p. 152). Embora
respeitável a opinião contrária, prefere-se,
aqui, trabalhar com a ideia de existência de
lide no processo penal militar, mormente
em função de uma visão mais pragmática,
tendente a uma unificação da teoria geral
do processo, o que facilita a compreensão
dos institutos do processo penal militar.
[88] LOBÃO, Célio. Direito processual
penal militar. São Paulo: Método, 2009, p.
40.
[89] MIGUEL, Cláudio Amin;
COLDIBELLI, Nelson. Elementos de
direito processual penal militar. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 137.
2. JURISDIÇÃO
2.1. Introdução ao
capítulo
No capítulo anterior, já vimos a
evolução da jurisdição, podendo-se
afirmar que a pacificação social,
alcançada pela eliminação de
conflitos de interesses, conheceu
como primeiro estágio a autodefesa
ou autotutela, em que os contendores
se enfrentavam diretamente,
resolvendo-se o conflito em favor do
mais forte ou do mais astuto.
Em sequência, surge outra
espécie de solução do conflito, a
autocomposição, marcada pelo
entendimento voluntário entre os
interessados, sem violência, podendo
ser alcançada com concessões
recíprocas (transação), com a
renúncia à pretensão por uma das
partes (desistência) ou com a
submissão (renúncia à resistência).
Esta também poderia ser alcançada
pela interferência de um terceiro,
colocado como árbitro, que, com
senso de justiça, busca pôr termo à
lide fazendo as partes se ajustarem,
surgindo o conceito de arbitragem.
Entretanto, embora a autodefesa
e a autocomposição ainda possuam
aplicação pontual na atualidade, a
jurisdição é hoje a mais efetiva
espécie de solução de conflitos,
especialmente no que concerne aos
conflitos de natureza penal militar. A
jurisdição caracteriza-se, como
vimos, no poder que tem o Estado
de, em substituição à vontade das
partes, dizer o direito, pondo fim à
lide instalada.

2.2. Características da
jurisdição
2.2.1. SUBSTITUTIVIDADE
Como já mencionado, no
exercício da jurisdição o Estado
substitui a vontade dos litigantes,
com o objetivo de compor o conflito
de interesses caracterizado pela
resistência de uma das partes à
pretensão da outra. Essa realidade,
ressalte-se, decorre da
impossibilidade, em regra, da
pacificação pela autodefesa, que
obriga as partes a submeterem suas
pretensões ao Estado, o qual em uma
das suas funções do Poder
(jurisdicional) aplica o direito ao
caso concreto, pondo termo à
contenda.
Nesse sentido, aduzem Cintra,
Grinover e Dinamarco:
“Exercendo a jurisdição, o
Estado substitui com uma atividade
sua as atividades daqueles que estão
envolvidos no conflito trazido à
apreciação. Não cumpre a nenhuma
das partes interessadas dizer
definitivamente se a razão está com
ela própria ou com a outra; nem
pode, senão excepcionalmente, quem
tem uma pretensão invadir a esfera
jurídica alheia para satisfazer-se. A
única atividade admitida pela lei
quando surge o conflito é, como
vimos, a do Estado que substituiu a
das partes” [90].

2.2.2. ESCOPO DE
ATUAÇÃO DO DIREITO
Com essa característica diz-se
que a jurisdição tem o escopo, o
objetivo de realizar o mandamento
previsto na norma de direito
substancial violada em concreto, ou
seja, o Estado, por meio da
jurisdição, busca preencher o
modelo abstrato da norma de direito
substancial com o caso concreto que
lhe foi apresentado, eliminando o
conflito e reafirmando os valores
trazidos no ordenamento jurídico.
Em suma, o que o Estado busca com
a jurisdição é fazer com que se
“obtenham, na experiência concreta,
aqueles precisos resultados práticos
que o direito material
preconiza” [91].

2.2.3. INÉRCIA
A jurisdição é exercida por
órgãos do Estado com respaldo legal
para tanto. São os órgãos
jurisdicionais, consistentes em
fracionamentos dotados de poder
estatal de dizer o direito, integrantes
do Poder Judiciário.
Tais órgãos são inertes (nemo
judex sine actore; ne procedat judex
ex officio), dependendo de
provocação de uma das partes para
que possa ser exercida.
Essa característica, como muito
bem lembra Fernando Capez, é de
extrema importância, porquanto a
experiência histórica demonstrou que
o exercício espontâneo da jurisdição
afeta a imparcialidade do juiz,
passando a ser influenciado pela sua
iniciativa [92].
Obviamente, há algumas
exceções previstas em lei em que a
jurisdição pode ser exercida sem a
provocação das partes, a exemplo da
concessão ex officio de habeas
corpus (art. 470, segunda parte, do
CPPM), mas, em regra, a jurisdição
deve ser provocada.

2.2.4. IMUTABILIDADE
Conforme disposto no inciso
XXXVI do art. 5º da Constituição
Federal, a coisa julgada não mais
comportará alteração, nem mesmo
por edição de lei. Essa previsão
reveste a jurisdição de imutabilidade
(ou definitividade), uma vez
alcançado o trânsito em julgado da
decisão do órgão jurisdicional
competente.
Significa dizer, em outras
palavras, que, exaurido o exercício
da jurisdição, não havendo mais
recurso cabível, a aplicação do
direito ao caso concreto passa a ser
em caráter definitivo, não podendo
ser alterada.
Essa regra, no entanto, comporta
exceções isoladas em conformidade
com a lei. No processo civil, podem-
se enumerar como exemplos a ação
rescisória (art. 485 do Código de
Processo Civil) e a ação anulatória
(querela nullitatis insanabilis), no
caso da ausência de pressuposto de
existência do processo, como a
ausência de capacidade postulatória.
No processo penal, a exceção é
reconhecida na revisão criminal
prevista a partir do art. 621 do
Código de Processo Penal e do art.
550 do Código de Processo Penal
Militar, cabível apenas pro reo.

2.2.5. EXISTÊNCIA DE
LIDE
Por óbvio, a jurisdição também
é caracterizada pela existência de
uma lide, ou seja, um conflito de
interesses caracterizado pela
pretensão de uma parte em fazer
valer seu direito, e a resistência da
parte contrária em não aceitar esse
exercício.
Bem verdade que, no curso do
processo, essa situação-tipo pode ser
alterada, mas ainda assim, na origem
formadora do processo penal militar,
a lide foi verificada demandando o
exercício jurisdicional. Como
exemplo dessa possibilidade de
alteração, tome-se o caso em que o
órgão acusador, em fase adiantada do
processo penal militar, na sessão de
julgamento, por exemplo, postula
pela absolvição do acusado
(parágrafo único do art. 54 c/c o art.
433 do CPPM), não havendo mais
uma pretensão resistida em
evidência, levando parte da doutrina
a falar em controvérsia penal e não
em lide penal. Nesse sentido Cintra,
Grinover e Dinamarco aduzem:
“Quando se trata de lide
envolvendo o Estado-administração,
o Estado-juiz substitui com
atividades suas as atividades dos
sujeitos da lide – inclusive a do
administrador. Essa ideia também
encontra aplicação no processo
penal. Quem admitir que existe a lide
penal (de resto, negada por setores
significativos da doutrina) dirá que
ela se estabelece entre a pretensão
punitiva e o direito à liberdade; no
curso do processo penal pode vir a
cessar a situação litigiosa, como
quando o órgão da acusação pede
absolvição ou recorre em benefício
do acusado – mas o processo penal
continua até a decisão judicial,
embora lide não exista mais. Em vez
de lide penal é preferível falar em
controvérsia penal (...)” [93].

2.3. Princípios da
jurisdição
2.3.1. INVESTIDURA
Como monopólio do Estado, a
jurisdição somente pode ser exercida
por órgão legalmente investido na
autoridade de juiz. Essa investidura,
regra geral no processo, recai sobre
uma pessoa natural aprovada em
concurso de provas e títulos e
nomeada para o cargo.
Entretanto, em se tratando de
processo penal militar, os
julgamentos dos crimes militares, em
âmbito dos Estados e do Distrito
Federal, nos termos do § 4º do art.
125 da CF, podem ser de
competência do juiz de direito do
juízo militar, investido na função nos
termos acima consignados, ou dos
Conselhos de Justiça, compostos
pelo juiz de direito do juízo militar e
por outros quatro juízes, oficiais das
Polícias Militares ou dos Corpos de
Bombeiros Militares, nos critérios
definidos por leis ou provimentos
dos tribunais. Ao juiz de direito do
juízo militar compete, singularmente,
processar e julgar os crimes
militares contra civil, exceto o
doloso contra a vida de civil, de
competência do Tribunal do Júri,
enquanto aos Conselhos de Justiça
compete processar e julgar os
demais crimes militares.
Em se tratando de processo
penal militar no âmbito da Justiça
Militar da União, os Conselhos de
Justiça possuem competência para
processar e julgar todos os crimes
militares, havendo polêmica acerca
do crime doloso contra a vida de
civil, que abordaremos mais adiante.
Esses Conselhos são compostos pelo
juiz auditor e por quatro oficiais das
Forças Armadas, também sorteados.
Assim, no Escabinato
(Conselhos de Justiça), em âmbito
estadual, do Distrito Federal ou da
União, os oficiais sorteados para
compor o órgão estarão regularmente
investidos na função jurisdicional,
embora por tempo delimitado.

2.3.2. ADERÊNCIA AO
JURISDICIONADO
No processo penal comum, diz-
se com frequência que os órgãos
investidos de jurisdição somente
poderão exercê-la nos limites da
circunscrição correspondente,
fixados por normas expressas,
marcando-se o princípio de
aderência ao território.
No âmbito do processo penal
militar, contudo, embora essa adesão
seja em parte observada, estará a
limitação muito mais ligada ao
princípio da aderência ao
jurisdicionado e à aplicação do
princípio da extraterritorialidade no
Direito Penal Militar do que
propriamente a uma limitação
territorial.
Conforme desenhado no subitem
anterior, pudemos perceber que, de
início, existe uma divisão entre uma
Justiça Militar da União e as Justiças
Militares dos Estados e do Distrito
Federal, devendo essa divisão
importar em limite do exercício da
jurisdição. Em outros termos, no
processo penal militar, os órgãos
investidos de jurisdição também
deverão exercê-la, em princípio, nos
limites da circunscrição
correspondente, fixados por normas
expressas. Assim, e. g., o Conselho
de Justiça Permanente da Auditoria
da Quinta Circunscrição Judiciária
Militar deverá processar e julgar
crimes militares federais ocorridos
no Paraná e em Santa Catarina, não
podendo exercer a jurisdição sobre
um fato ocorrido no Rio Grande do
Norte, que deverá ficar a cargo de
auditoria da Sétima Circunscrição
Judiciária Militar.
Em regra, também, um fato
tipificado como crime militar
estadual, praticado em Minas Gerais,
deve ser julgado pela Justiça Militar
mineira e não pela fluminense.
Ocorre, entretanto, que esse
critério deve ser relativizado em
função da aplicação prática do
Direito Processual Penal Militar,
focando o princípio da
extraterritorialidade do Direito Penal
Militar e a figura do jurisdicionado.
É possível, v. g., que um crime
militar federal seja praticado em
território estrangeiro, no bojo de
Força de Paz instalada no Timor
Leste, por exemplo. Nesse caso, em
respeito ao que dispõe o art. 7º do
Código Penal Militar, conclui-se ser
possível a aplicação da lei penal
militar brasileira, requerendo-se,
dessa forma, a atuação de órgão
jurisdicional brasileiro, com
REGULAR investidura. Perceba-se
que, nesse caso, não haverá
aderência ao território nacional,
sendo competente para julgar esse
fato a 11ª Circunscrição Judiciária
Militar, sediada na Capital da
República Federativa do Brasil, em
observância ao art. 91 do CPPM, in
verbis: “Os crimes militares
cometidos fora do território nacional
serão, de regra, processados em
Auditoria da Capital da União,
observado, entretanto, o disposto no
artigo seguinte”.
Em outro caso exemplificativo,
um militar do Estado de São Paulo
poderá praticar um crime militar fora
do território paulista, por exemplo,
em operação regular fora do Estado.
Nesse caso, embora o fato tenha sido
praticado em outra Unidade
Federativa, a jurisdição será
exercida pela Justiça Militar do
Estado de São Paulo, não havendo
aderência ao território
correspondente, mas sim ao
jurisdicionado. Essa concepção,
ressalte-se, decorre de correta
interpretação do § 4º do art. 125 da
CF, que pressupõe que, ao mencionar
a expressão “militares dos Estados”,
a “Lei Maior” refere-se a militares
do Estado do órgão jurisdicional
correspondente, concepção essa que,
aliás, desde há muito, é conhecida
pelo enunciado da Súmula 78 do
Superior Tribunal de Justiça,
publicada em 16 de junho de 1993:
“Compete à Justiça Militar processar
e julgar policial de corporação
estadual, ainda que o delito tenha
sido praticado em outra unidade
federativa”.
2.3.3.
INDELEGABILIDADE
As funções do poder estão, em
regra, delimitadas pela Constituição
Federal, não se admitindo a
delegação desse exercício, salvo em
raras exceções. Assim, o exercício
da jurisdição não poderá ser
delegado a outro órgão, regra que
comporta algumas exceções.
Sobre essas exceções, com muita
propriedade, ensina-nos Tourinho
Filho:
“O princípio da
indelegabilidade, entretanto, não é
absoluto. Vejam-se, a propósito, o §
1º do art. 9º da Lei n. 8.038/90 e os
Regimentos Internos do STF, do STJ,
dos Tribunais Regionais Federais e
dos Tribunais de Justiça, cuidando
das ‘cartas de ordem’, que nada mais
são que requisições dos Tribunais
aos órgãos inferiores visando a
prática de atos processuais. Uma vez
que o STF e o STJ exercem seu
poder jurisdicional em todo o
território nacional, podem eles
requisitar dos órgãos inferiores, de
qualquer parte do País, a prática de
ato processual. P. ex., se num
processo da competência originária
do STF ou do STJ deve ser ouvida
uma testemunha residente em
Esplanada, na Bahia, tanto pode o
Ministro relator deslocar-se até lá
para ouvi-la, como ouvi-la em
Brasília (neste último caso, se a
testemunha for voluntariamente a
essa Capital), ou, simplesmente,
requisitar ao Juiz de Esplanada a
colheita do depoimento” [94].
A situação-tipo apresentada,
todavia, não abarca situações apenas
aparentemente idênticas, como o
caso da expedição de carta
precatória, a exemplo da oitiva de
testemunha prevista no art. 359 do
CPPM, em que, na verdade, há um
pedido de colaboração do juízo
deprecante ao deprecado, este, ao
realizar o ato processual, está no
exercício de ato próprio, exercendo
a jurisdição em nome próprio com
competência para tanto.
A propósito da expedição de
carta precatória, é conveniente
mencionar no Direito Processual
Penal Militar, que já se aceitou a
expedição de carta precatória pelo
Superior Tribunal Militar para órgão
da Justiça Militar Estadual, como se
decidiu no Conflito Negativo de
Competência n. 110.535/RN
(2010/0027585-6), julgado pela
Terceira Seção do STJ, em 23 de
junho de 2010, sob relatoria do
Desembargador convocado Haroldo
Rodrigues:
“CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETÊNCIA. PROCESSUAL
PENAL. CUMPRIMENTO DE
CARTA PRECATÓRIA. JUSTIÇA
MILITAR. REMESSA
PRIORITÁRIA. JUSTIÇA COMUM.
SUBSIDIARIEDADE.
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS
359 E 360 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO
MILITAR ESTADUAL.
1. A carta precatória para oitiva
de testemunha deve ser remetida
prioritariamente ao Juízo Militar e,
apenas de forma subsidiária, poderá
ser expedida para o Juízo Comum,
estadual ou federal, a teor do que
dispõem os artigos 359 e 360 do
Código de Processo Penal Militar.
2. Considerando que existe Juízo
Militar Estadual na comarca de
residência da testemunha, a
competência deverá ser do suscitado.
3. Conflito conhecido para
declarar competente o Juízo de
Direito da 11ª Vara Criminal da
Auditoria Militar de Natal/RN, o
suscitado”.

2.3.4. INEVITABILIDADE
Por esse princípio, as partes no
processo penal militar se colocam
em situação de submissão à decisão
definitiva oriunda do órgão
jurisdicional, não carecendo que haja
a aceitação dos resultados do
processo.
Em outros termos, após o
desencadeamento do processo,
havendo decisão inatacável, as
partes não poderão evitar o
resultado, devendo a ele se submeter,
independentemente de sua vontade.

2.3.5.
INAFASTABILIDADE
(INDECLINABILIDADE OU
NON LIQUET)
Nos termos do inciso XXXV do
art. 5º da Constituição Federal,
nenhuma lesão ou ameaça de lesão a
direito pode ser afastada da
apreciação do Poder Judiciário,
constituindo-se em importante
princípio do Estado Democrático de
Direito, que busca viabilizar o
acesso de todos à Justiça. Ademais,
essa previsão constitucional
comanda que ao juiz é defeso furtar-
se de decidir uma questão prática
colocada ao seu jugo, ainda que não
haja na legislação vigente norma
expressa que tutele a pretensão,
qualquer que seja ela, afeta à
jurisdição penal ou civil.
Esse princípio, no entanto, não
deve ser compreendido como o
direito a uma decisão de mérito, mas
apenas o direito a um
pronunciamento do Poder Judiciário
sobre uma demanda a ele levada,
ainda que esse pronunciamento não
signifique resolução de mérito.
No processo civil, por essa
realidade consagra-se um direito de
ação em sentido amplo,
incondicionado, não significando,
por outra via, que esse direito de
ação leve a uma necessária decisão
acerca do mérito colocado sob
apreciação do Poder Judiciário. Em
uma análise mais amiúde, um
processo somente terá curso até seu
fim com o pronunciamento de mérito,
se houver um direito de ação em
sentido estrito.
Melhor explicando essa
conformação no Direito Processual
Civil Marcus Vinícius Rios
Gonçalves, evidenciando a teoria
abstrata eclética adotada no Brasil
por influência de Enrico Túlio
Liebman, ensina-nos:
“[...] Quando se diz que o juiz
extinguiu o processo sem julgamento
de mérito, está-se informando que
ele pôs fim ao processo sem
examinar o pedido. Para a teoria
eclética, o direito de ação, em
sentido estrito, é o direito de obter
uma resposta de mérito, isto é, uma
decisão, positiva ou negativa, a
respeito da pretensão formulada.
[...]” [95].
Mais adiante, sacramenta o
autor:
“[...] No Brasil, a palavra ‘ação’
pode ser empregada em dois sentidos
diversos: no amplo, como o direito
de acesso à Justiça, de movimentar a
jurisdição, ordinariamente inerte, o
direito de obter, enfim, uma resposta
do judiciário a todos os
requerimentos a ele dirigidos; e no
sentido estrito, como direito a
resposta de mérito” [96].
O raciocínio acima exposto, nas
devidas proporções, pode muito bem
ajudar a esclarecer o princípio em
comento, podendo-se dizer que o
princípio da inafastabilidade da
jurisdição resume-se no direito de a
parte, seja o autor, seja o réu, ter um
pronunciamento do Poder Judiciário
acerca de sua demanda proposta, não
necessariamente havendo decisão de
mérito. Assim, por exemplo, quando
o Ministério Público propõe a ação
penal pelo oferecimento da denúncia,
o seu não recebimento pelo juiz não
significa, em absoluto, lesão ao
princípio da inafastabilidade,
porquanto houve sim pronunciamento
do Poder Judiciário sobre a demanda
proposta, no caso não cabível, e. g.,
por não constituir o fato uma infração
penal militar.
2.3.6. JUIZ NATURAL
A propósito do princípio do juiz
natural, dispõem respectivamente os
incisos XXXVII e LIII do art. 5º da
Constituição Cidadã: “não haverá
juízo ou tribunal de exceção” e
“ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade
competente”. O princípio em relevo
deve ser interpretado de forma plena,
vedando-se “não só a criação de
tribunais ou juízos de exceção, mas
também de respeito absoluto às
regras objetivas de determinação de
competência, para que não seja
afetada a independência e
imparcialidade do órgão
julgador” [97].
Assim, o respeito a esse
princípio no exercício da jurisdição
importa em garantia de
imparcialidade do órgão julgador,
que terá, de forma objetiva, a
competência predefinida, vedando-se
a criação de tribunais ad hoc para
julgamento de determinados fatos
anteriores.
A competência dos órgãos do
Poder Judiciário vem delineada, em
primeiro aporte, pela Constituição
Federal, ganhando relevo em nosso
estudo a competência definida para a
Justiça Militar da União (art. 124 da
CF) e das Justiças Militares dos
Estados e do Distrito Federal (art.
125, §§ 3º, 4º e 5º, da CF),
constituindo-se, ao lado da Justiça
Eleitoral e da Justiça do Trabalho,
Justiças especializadas, e não órgãos
jurisdicionais de exceção, portanto,
em perfeita harmonia com o
princípio em estudo.
Nesse sentido, referindo-se,
primeiro, à Justiça Militar da União,
muito bem ensinam Gilmar Mendes e
Paulo Gonet:
“Essa reserva legal simples (e
ampla) impõe estrita observância, no
sentido de se assegurar a
reconhecida natureza especial da
infração penal a requerer a atuação
de órgão jurisdicional especial por
incidência do denominado princípio
da especialidade da jurisdição.
Nesse sentido, a lei só poderá
atribuir competência à Justiça
Militar naqueles casos em que a
infração penal constituir violação de
dever militar ou relação direta com
bens jurídicos que tenham as Forças
Armadas como titular” [98].
As lições acima são muito
profícuas em outra direção, qual
seja, a de eliminar, vez por todas, a
ideia de que o Direito Penal Militar
é especial por possuir uma Justiça
especializada, quando, em verdade, a
relação é inversa, ou seja, um
Direito Penal especial, militar no
caso, por tutelar bens jurídicos
especiais, demanda a constituição de
uma Justiça especializada.
Aliás, essa falsa premissa já
vem sendo combatida há algum
tempo por Célio Lobão que,
aproveitando os postulados, dentre
outros, de Romeu de Campos Barros,
consignou que “classificar o Direito
Penal especial em função do órgão
judiciário encarregado de aplicar o
direito objetivo, demonstra evidente
confusão entre Direito Penal especial
e Direito Processual Penal especial”.
Assevera, ainda, após notável
argumentação, que “o Direito Penal
Militar é especial em razão do bem
jurídico tutelado, isto é, as
instituições militares, no aspecto
particular da disciplina, da
hierarquia, do serviço e do dever
militar, acrescido da condição de
militar dos sujeitos do delito” [99].
Voltando à discussão do
princípio do juiz natural e as Justiças
Militares, Gilmar Mendes e Paulo
Gonet, ao ingressarem pela
competência das Justiças Militares
dos Estados e do Distrito Federal,
ainda nos deixam importante lição
acerca da não ofensa ao princípio em
comento naqueles casos em que há a
acumulação de funções pelo
magistrado com a competência para
julgar crimes militares. A
preocupação é bem propícia,
porquanto nas Unidades Federativas,
exceto em alguns Estados como São
Paulo e Minas Gerais, o juiz de
direito do juízo militar trata-se de
pessoa concursada para a
Magistratura e não especificamente
para a Magistratura militar, de sorte
que pode haver o acúmulo, por
exemplo, de uma vara criminal
específica com a auditoria militar, o
que poderia levar, em uma visão
equivocada, a uma ofensa ao
princípio do juiz natural. Grafam os
autores:
“A possibilidade de acumulação,
pelo juiz de direito estadual, de
funções de juiz de direito da Justiça
Comum e de juiz auditor da Justiça
Militar, não causa qualquer ofensa à
delimitação constitucional de
competência da Justiça Militar [...].
Nesses casos, existe clara
diferenciação entre o órgão e o
agente que o ocupa. A definição
constitucional das competências
jurisdicionais se estabelece em
relação ao órgão e não ao agente. A
Constituição delimita as
competências da Justiça Comum e da
Justiça Militar, mas em nenhum
momento proíbe que um mesmo
agente, no caso, o juiz de direito,
possa exercer ora as funções de
auditor militar, ora as de juiz de
direito de determinada Vara” [100].

2.4. Finalidade da
jurisdição
A jurisdição, obviamente, pelo
contexto apresentado, possui como
maior finalidade a pacificação
social, buscando a harmoniosa
convivência em sociedade. Para
alcançar esse fim maior, todavia,
vale-se de escopos intermediários
reconhecidos na busca de fazer atuar
a vontade da lei – sob o pressuposto
de que essa lei representa a vontade
geral – e de aplicar a justiça aos
casos concretos.
Assim, como finalidades da
jurisdição, podemos enumerar: a) a
atuação da vontade da lei; b) a
solução de conflitos de interesses; c)
a aplicação de justiça a casos
concretos [101].

2.5. Espécies de jurisdição


Embora una, porquanto função
do poder estatal, a jurisdição pode
conhecer classificações que facilitam
seu estudo, classificações essas que
podem respeitar critérios
específicos, interessando-nos
especialmente o critério hierárquico,
quanto à função, quanto à matéria e
quanto à forma.
No que concerne à graduação
(ou à hierarquia), a jurisdição pode
ser inferior, formada pelos órgãos
jurisdicionais de primeira instância,
ou superior, composta pelos órgãos
jurisdicionais de segunda instância.
A jurisdição pode ainda ser,
quanto ao órgão que a exerce,
especial (ou extraordinária), relativa
às causas cuja competência esteja
expressa e diminutamente assinalada
a um órgão jurisdicional especial, a
exemplo da Justiça Militar, e
jurisdição ordinária (ou comum),
composta pelas causas que não
conheçam expressa disposição para
um órgão especial ou que sejam
muito amplas, como a Justiça
Federal ou a Justiça Estadual [102].
No que se refere à matéria, ao
objeto, a jurisdição poderá ser penal,
que comporta causas de natureza
penal, ou civil, composta por causas
de natureza não penal.
Finalmente, a jurisdição também
pode ser, quanto à forma (ou ao
objeto), contenciosa ou voluntária,
embora esta, para setor doutrinário,
não se trate propriamente de
jurisdição [103], mas administração
pública de interesse privado. A
jurisdição contenciosa caracteriza-se
pela busca da parte em obter uma
determinação judicial que obrigue a
parte contrária. Por sua vez, na
jurisdição voluntária, evidente no
processo civil, a parte busca uma
situação que valha para ela própria,
não servindo para que o juiz diga
quem possui razão na contenda, mas
para que certas providências
necessárias à proteção dos sujeitos
da relação jurídica sejam
tomadas [104].
Outras classificações são
também possíveis, pedindo-se vênia
para citá-las sucintamente [105]:
– critério segundo o organismo
jurisdicional: estadual (em âmbito
dos Estados ou do Distrito Federal)
e federal (em âmbito da União);
– critério segundo a parcela de
competência: plena (não comporta
limites do exercício da jurisdição) e
limitada (há limitação para a
aplicação do direito ao caso
concreto);
– critério segundo a origem:
legal (decorre de norma cogente,
imposição pela lei, exercida pelos
juízes e tribunais) e convencional
(decorre de compromisso
convencional entre as partes, no caso
da arbitragem);
– critério segundo a fonte de
direito com base na qual é proferido
o julgamento: jurisdição de direito
(calcada no mandamento legal, da
norma de Direito) e jurisdição de
equidade (calcada na busca da
equidade, sem estar atrelada à lei,
em que o magistrado dá ao caso a
solução que reputar mais justa para a
hipótese concreta, ainda que se deixe
de aplicar estritamente o Direito
posto);
– critério segundo a delimitação
a certos crimes: jurisdição exclusiva
(apenas um órgão pode julgar aquela
espécie delitiva) e jurisdição
cumulativa (mais de um órgão pode
julgar a espécie delitiva).
[90] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 150.
[91] Cf. CINTRA, Antonio Carlos de
Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p.
151.
[92] Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de
processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 51.
[93] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo,
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 152.
[94] TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 277.
[95] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.
Direito processual civil esquematizado.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 130.
[96] Idem, p. 132.
[97] Cf. MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p.
109.
[98] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p.
523.
[99] LOBÃO, Célio. Direito penal militar.
Direito penal especial. Direito penal
comum. Direito processual especial. In:
Direito processual penal militar, cit., p.
38-45.
[100] MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 524.
[101] Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de
processo penal. São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 11.
[102] TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 283.
[103] Idem, ibidem.
[104] Cf. GONÇALVES, Marcus Vinicius
Rios. Direito processual civil
esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011,
p. 85.
[105] PACHECO, Denilson Feitoza.
Direito processual penal. Niterói:
Impetus, 2005, p. 405.
3. PROCESSO
3.1. Relação jurídica de
direito processual
O processo, como se sabe, não
constitui um fim em si mesmo,
dependendo, antes, da existência de
uma lide. No caso do processo penal
militar, uma lide penal militar, ou
seja, um conflito de interesses
caracterizado por uma pretensão
resistida, versando sobre Direito
Penal Militar.
Assim, pode-se reafirmar que,
quando alguém comete um crime
militar, sobrevém para o Estado um
direito de exercício de punição,
resistido pelo acusado, surgindo uma
relação jurídica de direito material.
Ocorre que a pacificação desse
conflito somente pode ser alcançada
pelo desencadeamento de um
conjunto de regras predefinidas e
coordenadas, denominado processo
penal militar, com suas
peculiaridades e arrimado em
postulados constitucionais. Nesse
processo penal militar, uma nova
relação se estabelece, desta feita
gerando deveres, ônus, direitos entre
os principais atores, numa visão
geometricamente triangular, marcada
pelo autor da pretensão, o Estado,
pelo seu órgão oficial de acusação
(Ministério Público), aquele contra
quem se demanda, ou seja, o réu, sob
a tutela de um outro ator equidistante
desses dois primeiros, responsável,
primeiro, por impor oficialmente o
impulso ao processo e, em momento
final, por prolatar, quando for o caso,
uma sentença de mérito. Esta é a
relação jurídica de direito
processual ou, simplesmente,
relação processual.
É possível cunhar elementos
identificadores da relação
processual que a separem da relação
jurídica material.
Como primeiro elemento tem os
sujeitos processuais, que formam um
vínculo triangular entre si,
caracterizado pelas partes, autor e
réu, que se encontram em igual
distância do juiz, sedimentando a sua
imparcialidade. Outro elemento
distintivo é o objeto da relação
processual, que coincide com o
provimento jurisdicional requerido
ao Estado-juiz, enquanto na relação
de direito material o objeto é o bem
da vida discutido. Por fim, também
se configuram em elemento distintivo
dessas relações os pressupostos
processuais, que podem ser
objetivos e subjetivos. Estes podem
ser relativos ao juiz (investidura,
competência e imparcialidade) ou às
partes (capacidade de ser parte,
capacidade processual e capacidade
postulatória). Os objetivos podem
também ser classificados em
extrínsecos (inexistência de fatos
impeditivos, como a litispendência e
a coisa julgada) e intrínsecos
(regularidade procedimental) [106].

3.2. Princípios aplicáveis


ao processo penal militar
Os direitos são garantidos por
normas jurídicas que têm a estrutura
de regras ou de princípios. A
distinção entre regras e princípios,
adotando a adequada visão de
Virgílio Afonso da Silva, está no fato
de que as regras garantem direitos ou
impõem deveres definitivos,
enquanto os princípios garantem
direitos ou impõem deveres prima
facie, ou seja, do conteúdo da regra
extrai-se uma proposição que deve
ser satisfeita plenamente, sob pena
de invalidade da regra, enquanto do
conteúdo dos princípios extrai-se
uma proposição que não se pode
realizar sempre, sendo essa
realização, geralmente, parcial, o
que não significa, por outro lado, a
invalidação do princípio [107].
Conclui-se, portanto, que os
princípios são mandamentos de
otimização, que “exigem que algo
seja realizado na maior medida
possível diante das possibilidades
fáticas e jurídicas existentes” [108].

3.2.1. CONFLITO ENTRE


PRINCÍPIOS
A ideia de não realização em
regra do mandamento de otimização
de um princípio é de fundamental
importância para a teoria dos
princípios, porquanto a negação da
aplicação de um princípio em sua
totalidade, em face de outro
princípio, ou seja, o conflito de
princípios, não importa na
invalidação desse princípio, mas
apenas na prevalência do outro
princípio nas condições fáticas e
jurídicas apresentadas. O mesmo não
ocorre com as regras, visto que, se
duas regras “preveem consequências
diferentes para o mesmo ato ou fato,
uma delas é necessariamente
inválida, no todo ou em parte” [109].
O grande problema no conflito
de princípios está na decisão sobre
qual princípio deve prevalecer.
Nesse sentido, aponta-se o princípio
da proporcionalidade como o
solucionador dessa
incompatibilidade.
A proporcionalidade não está
grafada expressamente na Carta
Maior, porém constitui-se em
princípio de suma importância no
ordenamento jurídico.
Cunhado sobretudo da doutrina
alemã, o princípio, em construção
didática, desdobra se em três
aspectos:
“a) Adequação
Por ela, diz-se que o meio a ser
escolhido deverá, em primeiro lugar,
ser adequado visando o atingimento
do resultado almejado. Adequação,
portanto, implica conformidade e
utilidade ao fim pretendido.
b) Exigibilidade
O meio deve ser o mais brando,
mais suave, dentre aqueles que se
apresentam disponíveis, no intuito de
preservar ao máximo os valores
constitucionalmente protegidos. Isto
é, deve-se procurar atingir no
mínimo os valores garantidos
constitucionalmente que tenham
entrado em colisão com o princípio
prevalente.
c) Proporcionalidade em sentido
estrito.
Deve-se empregar o meio que se
mostrar mais vantajoso para a
promoção do princípio prevalecente,
mas sempre buscando desvalorizar o
mínimo os demais” [110].
O princípio da
proporcionalidade é visto por muitos
como um superprincípio, como o
“princípio dos princípios”, mas, em
verdade, a proporcionalidade, ainda
que tenha sua relevância
inquestionável, há que encontrar
limites na dignidade da pessoa
humana, mesmo porque é dela
oriunda. Nessa esteira, tenha-se em
mente que o mais importante
princípio constitucional – em
verdade um fundamento da
República – é o da dignidade da
pessoa humana, sendo ele a diretriz
de interpretação, portanto, a
proporcionalidade, como toda a
lógica constitucional, nasce da
dignidade da pessoa humana.
Nesse diapasão, a importância
da proporcionalidade como
princípio é de caráter instrumental,
ou seja, funciona como ferramenta de
harmonização nas aparentes colisões
de normas principiológicas, ou
então, quando há conflito de
dignidades de pessoas distintas,
lançando-se a proporcionalidade
como paramento de decisão, naquilo
que Rizzatto Nunes chamou de
“proporcionalidade de segundo
grau” ou “proporcionalidade
especial” [111].
A proporcionalidade, portanto,
auxilia na fixação de relações
condicionadas de precedência de um
princípio sobre o outro. Analisemos
o exemplo padrão trazido por
Virgílio Afonso da Silva, em que se
enxerga a colisão de uma norma
principiológica de liberdade de
imprensa e outra de tutela do direito
à privacidade ou à honra das
pessoas [112]. Imaginemos que
determinada emissora de televisão
transmita em rede nacional a imagem
de uma pessoa foragida, suspeita da
prática de vários estupros. Por óbvio
que o suspeito possui o direito à
tutela de sua imagem, que nesse caso
entra em conflito com a liberdade de
imprensa. Ocorre que, no caso
concreto, como o suspeito está
foragido, a divulgação da sua
imagem pela imprensa constitui-se
em única forma de alerta à
população do risco que se corre com
o fato de ele estar foragido. Parece-
nos, respeitando as opiniões em
contrário, que o meio escolhido é
adequado a atingir o resultado, e
também é exigível ou necessário, por
não haver meio menos gravoso, bem
como porque a veiculação da
imagem, com sobriedade, lógico,
atenderá à proporcionalidade em
sentido estrito. Ao invés, não nos
parece proporcional a divulgação da
imagem de uma pessoa presa, que
não ofereça risco à sociedade,
simplesmente em nome da norma
principiológica da liberdade de
imprensa, invertendo-se, de se notar,
a relação de prevalência de um
princípio sobre o outro. Ressalte-se,
por fim, que em nenhum dos dois
exemplos pode-se afirmar que um
princípio é invalidado pela
existência do outro (nem que institui
uma exceção ao outro), mas apenas
que em certas condições fáticas e
jurídicas um prevalece sobre o outro.
Tomemos mais um exemplo,
agora mais afeto ao Direito Penal
Militar e ao Direito Administrativo
Disciplinar. Imaginemos que em um
inquérito policial militar,
investigando um crime de concussão,
haja autorização para a interceptação
telefônica do suspeito, produzindo-se
a prova com os autos apartados de
degravação das conversas, tudo em
conformidade com a Lei n. 9.296, de
24 de julho de 1996, e com a
Resolução n. 56, de 9 de setembro de
2008, do Conselho Nacional de
Justiça. Findo o procedimento de
polícia judiciária militar, provou-se
o crime, mas a interceptação
telefônica constitui-se em principal
prova contra o acusado, carecendo-
se do seu traslado para o processo
administrativo para que também haja
a responsabilização disciplinar do
militar. O traslado, registre-se,
importa em conflito principiológico,
havendo, por um lado, o direito do
acusado em não ter violado o
conteúdo de suas comunicações
telefônicas, senão para uma
investigação criminal por
autorização judicial, nos parâmetros
da lei (art. 5º, X, da CF), e, por
outro, o dever, também
principiológico, de depuração
interna da Administração Militar,
extraído do princípio da moralidade
grafado no art. 37 da Constituição
Federal. Entende-se proporcional,
nesse caso, que haja o traslado,
também por autorização
judicial [113], já que o meio
escolhido é adequado a atingir o
resultado de provar a transgressão
disciplinar; também é exigível ou
necessário, por não haver outro meio
menos gravoso, bem como, por fim,
porque a gravidade da transgressão
disciplinar praticada (concussão,
considerada crime e transgressão)
importa em um equilíbrio entre a
violação do direito individual e a
consequência pretendida, atendendo-
se à proporcionalidade em sentido
estrito. Diferentemente, caso o
inquérito policial militar não
provasse a concussão, mas apenas,
pelas conversas gravadas na
interceptação telefônica autorizada,
que o investigado praticara uma
transgressão de muito menor
gravidade, por exemplo, uma
atividade extracorporação, não
haverá de prevalecer o dever
principiológico de moralidade, mas
o direito principiológico de tutela da
inviolabilidade das comunicações
telefônicas, não devendo a violação,
outrora autorizada, ser
potencializada pelo traslado para um
processo ou procedimento que apure
transgressão de somenos
importância. Nesse caso, embora o
meio escolhido possa ser adequado a
atingir o resultado de provar a
transgressão disciplinar, bem como
exigível ou necessário, por não haver
outro meio menos gravoso, a
gravidade da transgressão
disciplinar praticada (exercício de
atividade extracorporação
remunerada) não atende, pelo
desequilíbrio entre a violação do
direito individual e a consequência
pretendida, à proporcionalidade em
sentido estrito. Mais uma vez, por
fim, deve-se lembrar que os
princípios não foram invalidados ou
excepcionados, mas apenas
considerados prevalecentes numa ou
noutra situação.
Alguns poderiam entender o
exemplo acima não como um conflito
de princípios, mas de regra e
princípio, ou seja, a regra contida na
Lei n. 9.296/96 de não ser permitida
a interceptação para outros fins que
não a investigação criminal
conflitando com o princípio da
moralidade administrativa. Todavia,
preferimos entender, malgrado
notáveis vozes em sentido
contrário [114], ser possível a
solução considerando que o choque
existente é, de fato, entre princípios
– o princípio da moralidade e o
princípio de não ofensa à
privacidade das comunicações
telefônicas – que informou a regra
contida na Lei n. 9.296/96.

3.2.2. CLASSIFICAÇÃO
Seguindo a visão de Diogenes
Gasparini, os princípios comportam
uma classificação, na seguinte
conformidade: “1) onivalentes, isto
é, os que valem para qualquer
ciência, a exemplo do princípio de
não contradição: uma coisa não pode
ser e não ser ao mesmo tempo; 2)
plurivalentes, ou seja, os que valem
para um grupo de ciências, a
exemplo do princípio da
causalidade, que informa as ciências
naturais: à causa corresponde um
dado efeito; 3) monovalentes, tais
como os que valem só para uma
ciência, a exemplo do princípio da
legalidade (a lei submete a todos), só
aplicável ao Direito. Estes últimos
podem ser: a) gerais, a exemplo dos
que valem só para um ramo de uma
dada ciência, como é o princípio da
supremacia do interesse público (no
embate entre o interesse público e o
privado há de prevalecer o público),
que só é aplicado ao Direito
Público; b) específicos, ou seja, os
que valem só para uma parte de um
ramo de certa ciência, nos moldes do
princípio da continuidade do serviço
público (a atividade pública é
ininterrupta), só verdadeiro para o
Direito Administrativo, que é sub-
ramo do Direito Público” [115].
No estudo específico do Direito
Processual Penal, ademais, podem-
se encontrar na doutrina outras
classificações, por exemplo, a
divisão entre princípios gerais
informadores do processo e
princípios informadores do
processo penal [116], e a divisão em
princípios constitucionais explícitos
do processo penal, princípios
constitucionais implícitos do
processo penal e princípios do
processo penal [117].
Preferimos, no entanto, enumerar
os princípios de forma unificada,
apenas mencionando aqueles que
afetam o estudo do Direito
Processual Penal Militar, sem a
preocupação de classificá-los como
de aplicação genérica, apenas ao
Direito, apenas ao processo ou
apenas ao processo penal militar,
com o fito de simplificar o estudo e a
compreensão da matéria.

3.2.3. PRINCÍPIOS
EXPRESSOS NA
CONVENÇÃO
AMERICANA SOBRE
DIREITOS HUMANOS E
SUA INCORPORAÇÃO NO
ORDENAMENTO PÁTRIO
Alguns dos princípios que
veremos adiante possuem origem na
Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, conhecida como
Pacto de São José da Costa Rica, de
22 de novembro de 1969,
promulgada pelo Brasil através do
Decreto n. 678, de 6 de novembro de
1992.
Alguns são replicados no texto
constitucional ou na legislação
infraconstitucional, não demandando
preocupação no que concerne à sua
aplicação no processo penal militar.
Outros não possuem positivação
na legislação pátria, devendo ser
aplicados em decorrência da
previsão na Convenção, donde surge
a necessidade de compreender como
tais normas aportam em nosso
ordenamento jurídico.
Discute-se, é verdade, como os
pactos e tratados internacionais
sobre Direitos Humanos ingressam
no ordenamento jurídico brasileiro,
havendo posições conflitantes na
doutrina e na jurisprudência.
Por se tratar de uma avença de
Direitos Humanos anterior ao
advento da Emenda Constitucional n.
45/2004, não passando, portanto, por
uma ratificação específica que lhe dê
status de norma constitucional, nos
termos do § 3º do art. 5º da CF, as
normas do Pacto de São José da
Costa Rica, em primeira análise, não
teriam a mesma força de norma
constitucional.
No plano jurisprudencial, para
iniciar a discussão, deve-se ter em
foco que, em decisão de 3 de
dezembro de 2008, o Supremo
Tribunal Federal proferiu decisão
que impulsionou uma nova visão
acerca dos tratados internacionais
sobre Direitos Humanos, decisão
essa atrelada ao caso específico da
prisão civil do depositário infiel,
vedada pela norma internacional em
comento. Por maioria de seu pleno, o
Pretório Excelso arquivou o Recurso
Extraordinário (RE) n. 349703 e, por
unanimidade, negou provimento ao
RE 466343, que discutiam a prisão
civil de alienante fiduciário infiel,
tomando como argumento a tese
esposada pelo Ministro Gilmar
Mendes, segundo a qual os tratados e
convenções internacionais sobre
Direitos Humanos a que o Brasil
aderiu possuem um status supralegal,
porém admitindo a hipótese do nível
constitucional delas, quando
ratificados pelo Congresso de
acordo com a EC n. 45/2004 (§ 3º do
art. 5º da CF).
Todavia, assiste razão a Valério
Mazzuoli ao postular uma
diferenciação dos tratados
internacionais considerados
materialmente constitucionais e
formalmente constitucionais. Para o
dileto autor, mesmo antes da EC n.
45/2004, a Constituição Federal já
recepcionava os tratados
internacionais sobre Direitos
Humanos com uma força substancial,
material, de norma constitucional,
isso por previsão do art. 5º, § 2º,
ampliando o “bloco de
constitucionalidade” da Lei
Maior [118].
Nesse contexto, embora as
lições do autor se prendam à
discussão de outro instrumento
normativo internacional, o Tribunal
Penal Internacional, pode-se aplicar
o mesmo raciocínio à Convenção
Americana, de sorte que a novel
previsão do art. 5º, § 3º, da CF
buscaria apenas trazer o status de
formalmente constitucional para o
tratado, porquanto aprovado de
forma similar ao da emenda
constitucional. Assim, a Convenção
Americana, como ainda não
formalmente constitucional, poderia
sujeitar-se à denúncia própria dos
tratados internacionais, sem que isso,
no entanto, pudesse redundar em
responsabilização do Presidente da
República. Por outro bordo, como se
constitui em norma constitucional
desde 1992, com a ratificação pelo
Brasil, nos termos do art. 5º, § 2º, da
CF, não pode ser interpretada como
norma abaixo da Constituição
Federal, mas como parte dela,
alargando o chamado “bloco de
constitucionalidade” a que se referiu
Mazzuoli.
Também em prestígio de que a
Convenção Americana se constitui
em norma materialmente
constitucional, por força do § 2º do
art. 5º, tome-se a lapidar construção
de Flávia Piovesan, sobre uma força
expansiva dos direitos fundamentais,
portanto, também os individuais:
“A Constituição vem a
concretizar, deste modo, a concepção
de que ‘os direitos fundamentais
representam uma das decisões
básicas do constituinte, através da
qual os principais valores éticos e
políticos de uma comunidade
alcançam expressão jurídica. Os
direitos fundamentais assinalam um
horizonte de metas sociopolíticas a
alcançar, quando estabelecem a
posição jurídica dos cidadãos em
suas relações com o Estado, ou entre
si’, no dizer de Antonio Enrique
Pérez Luño. Os direitos e garantias
fundamentais são assim dotados de
uma especial força expansiva,
projetando-se por todo universo
constitucional e servindo como
critério interpretativo de todas as
normas do ordenamento
jurídico” [119].
Em resumo, partimos da
premissa de que as normas trazidas
pela Convenção Americana sobre
Direitos Humanos possuem o status
de normas materialmente
constitucionais, e não simplesmente
supralegais, com a devida vênia,
como decidiu o Supremo Tribunal
Federal.

3.2.4. PRINCÍPIOS
PROCESSUAIS PENAIS
MILITARES EM ESPÉCIE
Vários são os princípios
aplicáveis ao processo penal militar,
de sorte que enumeraremos alguns
deles, entendidos como mais
importantes, no propósito de
conceber um processo penal militar
constitucional.
Antes de enumerá-los, todavia, é
preciso ressaltar nossa opção por
definir o princípio da igualdade –
fruto do respeito à dignidade da
pessoa humana – como mote
interpretativo do processo penal
militar constitucional, buscando
diminuir as disparidades existentes
entre a legislação processual penal
comum, abrindo mão de esmiuçar tal
princípio por já o termos feito acima,
especificamente no subitem 1.4, para
onde remetemos o leitor.
3.2.4.1. Humanidade
Dimensão principiológica do
fundamento republicano da
dignidade da pessoa humana, o
princípio da humanidade, de
aplicação ao Direito Público como
um todo, comanda que o Direito não
pode vilipendiar a esfera de higidez
do ser humano, em seus mais
diversos aspectos.
Consagrado pelas ideias
iluministas, em suma, inclina a
atuação do Direito Penal – e, por
consequência, do processo penal –
para o próprio homem, em seu favor,
e não turbando desnecessariamente
suas liberdades. É possível, pois,
reconhecer os postulados desse
princípio em todos os demais,
porquanto buscar-se-ão limites para
a atuação estatal.
Em análise mais prática no
Direito Penal pode-se afirmar que o
princípio da humanidade é o limite
claro para a imposição das penas.
Significa, em outras letras, vedar a
aplicação da pena capital, a prisão
perpétua, os castigos corporais, a
mutilação ou qualquer outra pena que
inflija um sofrimento ao autor de um
delito sem que haja legitimidade pela
necessidade da aplicação da sanção.
Sob o enfoque do processo
penal, o princípio da humanidade
apresenta configuração, por exemplo,
no sentido de favorecimento do
status libertatis do indivíduo no que
concerne às prisões provisórias.
Com efeito, situações existem em que
a medida adequada, sob o puro
enfoque legal, poderá ser o
cerceamento total de liberdade do
indivíduo, como na prisão em
flagrante. Todavia, em decorrência
do fundamento da dignidade da
pessoa humana e em nome de sua
consequência principiológica, o
princípio da humanidade, dever-se-
á optar por medida menos gravosa
sempre que possível.
Dessa concepção decorre, por
exemplo, a ideia de que uma das
necessidades para a prisão em
flagrante é o preenchimento dos
requisitos da prisão preventiva.
Deve-se lembrar que nossos
estabelecimentos prisionais não são
salubres como deveriam, sendo,
pois, afrontador ao princípio da
humanidade a mantença de uma
prisão processual de modo
desnecessário. Aliás, mesmo que
salubres fossem, a própria ideia de
cerceamento cautelar de liberdade de
modo desnecessário afronta a ideia
em construção.
Por derradeiro, também é
reflexo do princípio em relevo a
proscrição de meios cruentos,
degradantes ou desumanos para a
obtenção de provas, por exemplo, a
tortura, vedada no inciso III do art.
5º da Constituição Federal.
3.2.4.2. Legalidade
Em verdade, o princípio da
legalidade ganha motes diferentes de
acordo com o ramo do Direito em
que é estudado.
Dessa forma, no âmbito
constitucional, ganha a força do
princípio da autonomia da vontade,
segundo o qual ninguém está
obrigado a fazer ou a deixar de fazer
algo senão em virtude de lei (art. 5º,
II, da CF); já no âmbito penal
(substancial), consiste em uma
conjugação entre a reserva de lei e a
anterioridade, porquanto não há
crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação
legal (art. 5º, XXXIX, da Lei
Maior); no estudo do Direito
Administrativo, a legalidade ganha
um sentido de vinculação positiva,
pois à Administração somente é
lícito fazer aquilo que a lei permite,
em frontal contradição ao princípio
da autonomia da vontade (vinculação
negativa), válido para os cidadãos.
Cumpre-nos, porém, investigar
qual a conotação do princípio da
legalidade no âmbito processual
penal militar. Nesse mister
entendemos estar ele torneado pelo
princípio do devido processo legal,
comandando que as restrições
processuais devem estar adstritas
àquelas possíveis dentro de um
processo especificado pela lei.
Ademais, encontramos também
em matéria processual penal o
subprincípio da reserva de lei. Há
que se sedimentar que o princípio da
legalidade é de abrangência mais
ampla que o princípio da reserva
legal, o que lhe confere a condição
de um subprincípio, não por ser de
menor importância, mas por estar
contido nos dogmas afetos à
legalidade. Nesse sentido, Alexandre
de Moraes sustenta que por ele, o
princípio da legalidade, “fica certo
que qualquer comando jurídico
impondo comportamentos forçados
há de provir de uma das espécies
normativas devidamente elaboradas
conforme as regras de processo
legislativo constitucional. Por outro
lado, encontramos o princípio da
reserva legal. Este opera de maneira
mais restrita e diversa. Ele não é
genérico e abstrato, mas concreto.
Ele incide tão somente em campos
materiais especificados pela
Constituição. Se todos os
comportamentos humanos estão
sujeitos ao princípio da legalidade,
somente alguns estão submetidos ao
da reserva da lei. Este é, portanto, de
menor abrangência, mas de maior
densidade ou conteúdo, visto exigir o
tratamento de matéria exclusivamente
pelo Legislativo, sem participação
normativa do Executivo” [120].
Sempre que se obedecer ao
princípio da reserva legal,
obedecer-se-á ao princípio da
legalidade em uma de suas
dimensões, mas a recíproca não é
verdadeira, podendo-se encontrar
legalidade sem reserva de lei, isso
quando a Carta Maior permitir.
No Direito Processual Penal o
princípio da legalidade será, nesse
contexto, especialmente observado
pela reserva de lei. Essa
interpretação tornou-se muito mais
clara com o texto trazido pela
Emenda Constitucional n. 32/2001,
que alterou o art. 62 da Carta
Cidadã, vedando a edição de medida
provisória sobre matéria relativa a
Direito Penal, Processual Penal e
Processual Civil (art. 62, § 1º, I, b,
da CF).
Obviamente que o princípio em
estudo poderia comportar várias
outras consequências, mas tais
consequências podem ser
sintetizadas em alguns outros
princípios decorrentes, a exemplo do
princípio da excepcionalidade e
duração razoável da prisão
cautelar.
3.2.4.3. Devido processo legal
Nas sempre preciosas lições de
Scarance, a garantia a um devido
processo legal “tem como
antecedente remoto o art. 39 da
Magna Carta, outorgada em 1215 por
João Sem-terra e seus barões na
Inglaterra. Falava-se inicialmente em
law of the land. Textos posteriores é
que mencionaram o due process of
law” [121].
Em 1215, o poder absoluto do
rei João da Inglaterra já conhecia a
decadência e para se autoafirmar,
numa tentativa de retomar a parcela
de poder perdida, viu-se obrigado a
fazer acordos com o alto clero e os
barões do reino.
A supremacia do rei sobre os
barões feudais, reforçada durante o
século XII, conheceu seu declínio no
reinado de João Sem-Terra, em
função do excesso de tributos
impostos para financiamento de
campanhas bélicas, em especial o
ataque de Filipe Augusto, monarca
francês, contra o ducado da
Normandia. Em troca do pagamento
de impostos, os barões passaram a
exigir garantia de seus direitos [122].
De forma simultânea, João Sem-
Terra, ao apoiar as pretensões
territoriais do imperador Óton IV,
seu sobrinho, desagradou o papado.
“Ademais, tomando partido imperial
na querela das investiduras em
cargos eclesiásticos, o rei inglês
recusou-se a aceitar a designação de
Stephen Langton como cardeal de
Canterbury, sendo por isso
excomungado pelo Papa Inocêncio III
(que reinou entre 1198 e 1216).
Finalmente, pressionado pela igreja
e pela carência de recursos
financeiros, João Sem-Terra decidiu
submeter-se ao Papa: declarou a
Inglaterra feudo de Roma em 1213 e
obteve com isto o levantamento de
sua excomunhão [123].
Nesse cenário, enfrentando uma
revolta armada dos barões, que,
inclusive, ocuparam Londres, João
Sem-Terra assinou a Magna Carta em
15 de junho de 1215, buscando
cessar as hostilidades. Muito embora
o documento tenha sido declarado
nulo pelo papa Inocêncio III, a
requerimento do próprio rei João
Sem-Terra, porquanto obtido sob
coação, seus postulados foram
reproduzidos em documentos que lhe
seguiram, inclusive por sete
sucessores de João Sem-Terra da
Inglaterra [124].
Assim, a Magna Charta
Libertatum significou um enorme
marco na afirmação histórica dos
Direitos Humanos, servindo-nos no
estudo do princípio em foco a
Cláusula 39 que, em Latim bárbaro,
dispunha: Nullus liber homo
capiatur, vel imprisonetur, aut
disseisiatur, aut utlagetur, aut
exuletur, aut aliquo modo
destruatur, nec super eum ibimus,
nec super eum mittemus, nisi per
legale judicium parium suorum vel
per legem terre.
Em suma, nenhum homem pode
ser condenado à prisão, detido ou
privado de seus bens, senão sob as
regras da lei da terra, ou seja, senão
por um processo legalmente
definido, ou o devido processo legal
(due process of law).
O princípio do devido processo
legal no ordenamento pátrio tem
respaldo constitucional, inovando a
atual Constituição em relação às
anteriores ao referir-se
expressamente à cláusula no inciso
LIV do art. 5º.
Mas o que significa exatamente o
devido processo legal? Qual seu
conteúdo?
A essas perguntas não se pode
chegar a uma resposta exata, dada a
força expansiva que o princípio
alcança. Tal dificuldade é muito bem
exposta por Lammêgo Bulos:
“Devido processo legal é o
reservatório de princípios
constitucionais, expressos e
implícitos, que limitam a ação dos
Poderes Públicos.
Definição complexa: os
estudiosos são unânimes em destacar
a dificuldade de definir o que seja
devido processo legal, sob pena de
se restringir a pujança de seu
alcance. O mais apropriado seria
extrair o significado da cláusula a
partir de seu uso. Foi o que fizeram
os autores americanos, motivo pelo
qual não encontramos um esquema
definitório de todas as suas
potencialidades nos manuais
estadunidenses sobre a matéria.
[...]” [125].
A ideia de reservatório de outros
princípios trazida pelo autor é muito
propícia, ou seja, não se pode
exatamente delimitar o devido
processo legal, porquanto significa a
reunião de vários princípios
garantísticos, a exemplo da
isonomia, ampla defesa,
contraditório, imparcialidade do
juiz, razoável duração do processo,
inadmissibilidade da prova ilícita,
motivação das decisões, presunção
de inocência, publicidade, duplo
grau de jurisdição etc.
Até aqui, explanamos a
compreensão do princípio em sua
dimensão formal (adjetiva ou
processual), mas, na atualidade, o
princípio ganhou outra dimensão, de
ordem material (substancial), de
sorte que se pode falar em devido
processo legal formal e devido
processo legal substancial (ou
substantivo).
O devido processo substancial
impõe o controle de atos estatais, em
especial, ao que nos interessa, das
decisões judiciais, que devem
conhecer adequação ao caso
concreto, atendendo à
proporcionalidade e à razoabilidade.
Em resumo, portanto, poder-se-
ia afirmar que o devido processo
legal, na atual compreensão,
“configura dupla proteção ao
indivíduo, atuando tanto no âmbito
material de proteção ao direito de
liberdade, quanto no âmbito formal,
ao assegurar-lhe paridade total de
condições com o Estado-persecutor e
plenitude de defesa (direito a defesa
técnica, à publicidade do processo, à
citação, de produção ampla de
provas, de ser processado e julgado
pelo juiz competente, aos recursos, à
decisão imutável, à revisão
criminal” [126].
3.2.4.4. Ampla defesa e
contraditório
O inciso LV do art. 5º da
Constituição Federal dispõe que
“aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”,
consagrando-se a ampla defesa e o
contraditório como princípios
também do processo penal militar.
A ampla defesa consiste no
“asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe possibilitem trazer
para o processo todos os elementos
tendentes a esclarecer a verdade ou
mesmo de omitir-se ou calar-se, se
entender necessário, enquanto o
contraditório é a própria
exteriorização da ampla defesa,
impondo a condução dialética do
processo (par conditio), pois a todo
ato produzido pela acusação caberá
igual direito da defesa de opor-se-
lhe ou de dar-lhe a versão que
melhor lhe apresente, ou, ainda, de
fornecer uma interpretação jurídica
diversa daquela feita pelo
autor” [127].
Em alguns casos, o contraditório
no processo será diferido, ou seja,
em casos de medidas urgentes para a
constituição da prova, por exemplo,
o juiz pode promover o ato inaudita
altera pars, mas deverá também
providenciar que, a posteriori, a
parte ausente ao ato possa atacá-lo
convenientemente, garantindo a
paridade de armas.
Em outros termos, a ampla
defesa refere-se às possibilidades
amplas de produção de provas no
processo, limitadas apenas pelo
desenho da ilicitude traçado pelo
Direito. Contraditório, por sua vez,
diz respeito à oportunidade paritária
de manifestação acerca de
determinada prova produzida,
caracterizado pelo binômio
conhecimento e reação, ou seja,
conhecer o que foi produzido pela
parte oposta e reagir ao que foi
produzido [128].
Há um pressuposto muito
importante para a observância desses
princípios no processo penal militar,
qual seja, o conhecimento completo
do teor e dos passos dados pela
acusação, exceto, claro, quando a lei
permitir de forma diversa, calcada
na lógica da produção da prova, caso
em que poderá haver o já referido
contraditório diferido. Assim, haverá
afronta ao contraditório e à ampla
defesa se o acusado e seu defensor
não souberem, não conhecerem o
teor da acusação, ou quando haja a
produção de prova sem seu
conhecimento, salvo em exceções
bem pontuais. Uma acusação sem
conhecimento completo da defesa,
levaria à situação kafkiana narrada
no livro “O processo”, em que o
bancário Josef K. busca
desesperadamente se defender de
uma acusação que não conhece [129].
Sustenta-se que à amplitude de
defesa também corresponde uma
amplitude de acusação, ou seja, o
órgão acusador tem a possibilidade
de produção ampla de provas, desde
que em Direito admitidas. Da mesma
forma, no processo instalado, a regra
é a de que o juiz (ou conselho de
Justiça, possível nos casos de crimes
militares), equidistante das partes,
deve assegurar a manifestação
paritária de acusação e defesa,
garantindo-se o contraditório. Por
óbvio, merece maior cuidado nessa
relação dialética a defesa, que, ao
contrário da acusação, não dispõe de
um aparato oficial para a
demonstração de sua antítese, sendo
necessário, no Estado Democrático
de Direito, que os poderes da
acusação conheçam claros limites, o
que leva muitos a negar a existência
de uma garantia de ampla acusação.
Não há a incidência dos
princípios em estudo na fase pré-
processual, no exercício da polícia
judiciária militar, porquanto, ainda
que se tenha alguém sobre quem
recaia a suspeita da prática de delito
militar, não se tratará de um litigante
ou de um acusado, mas de indiciado.
Claro que, em algumas
circunstâncias na fase de polícia
judiciária, há elementos em que a
amplitude de defesa deve ser
acolhida, por exemplo, na aceitação
no autos de um inquérito policial
militar de prova produzida pela
defesa do indiciado, solicitada que
seja juntada aos autos. Não nos
parece adequado, nessa situação,
tolher a possibilidade defensiva,
devendo o encarregado das
apurações aceitar a prova, incluindo-
a na inquisa, ainda que,
posteriormente, o valor probatório
dela seja diminuto em face de outras
provas.
Por outro lado, o contraditório é
afastado dessa fase antecedente ao
processo, pois “não há ali nenhuma
acusação. Não havendo, não se pode
invocar o princípio da par conditio
– igualdade de armas. Todos
sabemos que não se admite um
decreto condenatório respaldado,
exclusivamente, nas provas apuradas
na fase pré-processual. A Autoridade
Policial não acusa; investiga. E
investigação contraditória é um não
senso. Se assim é, parece-nos não ter
sentido estender o instituto do
contraditório ao inquérito, em que
não há acusação” [130].
Por fim, deve-se assinalar que
os princípios da ampla defesa e do
contraditório também encontram
respaldo em vários dispositivos da
Convenção Americana sobre
Direitos Humanos.
3.2.4.5. Ne bis in idem
Por esse princípio veda-se que
alguém seja punido criminalmente
duas vezes por ter praticado o
mesmo fato. Em outros termos,
quando uma pessoa é sancionada
penalmente pela prática de um crime,
a aplicação da sanção exaure a
possibilidade de exercício do jus
punitionis (pretensões punitiva e
executória), isso em honra ao
princípio da legalidade penal (art.
5º, XXXVI, da CF), já que a
“aplicação de uma sanção penal
exclui, como decorrência lógica, a
possibilidade de novamente
sancionar o agente pelo mesmo fato.
Afinal, o tipo penal é um só, não
existindo possibilidade de se
duplicar a sanção” [131].
Ora, se a sanção penal não pode
ser aplicada duplamente pelo mesmo
fato, obviamente que o próprio
processo penal, instrumento
necessário para a aplicação dessa
sanção, também não poderá ser
desencadeado se já houver aplicação
anterior, faltando justa causa para a
persecução criminal como um todo.
Note-se que preferimos falar em
sanção penal, empregada aqui em
sentido lato, para abarcar não só a
pena, mas também outras formas de
medidas coercitivas no âmbito penal
militar, notadamente a medida de
segurança. Essa concepção implica
reconhecer que, mesmo em sentença
absolutória imprópria, a imposição
de medida de segurança
impossibilita nova persecução
criminal pelo mesmo fato.
A propósito de sentença
absolutória, deve-se alertar que,
mesmo sendo ela desprovida da
aplicação de sanção penal (medida
de segurança), seu trânsito em
julgado impede nova persecução
criminal, mas agora em homenagem
ao princípio da imutabilidade da
coisa julgada, expressamente
grafado no inciso XXXVI do art. 5º
da Constituição Federal, que, no
âmbito criminal, não deixa de ser um
reflexo do princípio ne bis in idem.
Aliás, a impossibilidade de
novo processo criminal contra o réu
já absolvido ganha status de norma
de direito individual, nos termos do
§ 2º do art. 5º da Constituição
Federal, pela aplicação das
disposições da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos.
O n. 4 do art. 8º da Convenção
dispõe:
“Artigo 8º Garantias judiciais:
[...]
4. O acusado absolvido por
sentença transitada em julgado não
poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos”.
Dessarte, sacramenta-se que o
réu já sancionado criminalmente
(pena ou medida de segurança) não
pode sofrer nova persecução
criminal pelo mesmo fato (ne bis in
idem), mas também aquele absolvido
com sentença transitada em julgado
não poderá sofrer o ônus de um novo
processo penal militar pelo mesmo
fato, primeiro, em homenagem ao
respeito à coisa julgada (art. 5º,
XXXVI, da CF), e, segundo, por
constituir direito individual nos
termos do n. 4 do art. 8º da
Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, em comunhão
com o disposto no § 2º do art. 5º da
Constituição Federal.
Necessário lembrar, por fim, que
esse princípio não se refere a
punições pelo mesmo fato em esferas
distintas do Direito, a exemplo da
ocorrência de punição aplicada na
seara do Direito Penal Militar e
outra no campo do Direito
Administrativo Disciplinar. O que se
veda é a aplicação de duas punições
na mesma esfera do Direito.
3.2.4.6. Duplo grau de jurisdição
Errare humanum est!
Com essa premissa, podemos
entender que o juiz, como todo ser
humano, pode cometer equívocos na
função jurisdicional, daí a
necessidade de que o processo penal
militar, que, como já mencionado,
versa sobre relação material
referente a bens da vida de extrema
importância, deve conhecer um
sistema dotado de mecanismos de
ataque aos atos jurisdicionais,
consagrando uma estrutura de graus
de decisões, em que órgãos
superiores podem rever atos
praticados por órgãos inferiores.
Firma-se, portanto, o princípio do
duplo grau de jurisdição.
Entretanto, no Estado
Democrático de Direito não é apenas
a falibilidade humana que justifica a
existência desse princípio, mas
também há um conteúdo político a
fundamentar sua efetivação, qual
seja, a necessidade de controle do
ato jurisdicional, como deve ser todo
ato estatal [132].
A sedimentação normativa do
princípio do duplo grau de jurisdição
tem mote constitucional, mas não de
forma expressa evidente na Lei
Maior, e sim em decorrência do
sistema por ela adotado.
Inicialmente, pode-se dizer que
o princípio na ordem constitucional
brasileira ganha corpo pela
aplicação das disposições da
Convenção Americana sobre
Direitos Humanos.
A alínea h do n. 2 do art. 8º da
Convenção dispõe:
“Artigo 8º Garantias judiciais:
[...]
2. Toda pessoa acusada de delito
tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito,
em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
[...]
h. direito de recorrer da
sentença a juiz ou tribunal superior”.
Sobre esse dispositivo, Luiz
Flávio Gomes e Valério Mazzuoli
ensinam que “[...] o direito ao duplo
grau de jurisdição, no âmbito
criminal não está assegurado de
modo explícito (líquido e certo) na
nossa Constituição. Implicitamente
sim. A essa conclusão se chega
quando se examina sua estrutura
normativa que, em todo momento, faz
referência aos recursos (a começar
pelo art. 5º, LV, que diz: aos
litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes)” [133]. Os
autores, após concluírem que o
princípio tem mote constitucional em
função de sua previsão na
Convenção e depois de um estudo no
plano internacional, apontam a
relativização do princípio pela
admissão de exceções, como no caso
de condenação por órgão máximo do
Poder Judiciário de um país.
Com efeito, parece inequívoco
que da Constituição Federal se pode
inferir o direito a um duplo grau de
jurisdição, mormente diante da
previsão expressa na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos.
Mas há dispositivos constitucionais
que prestigiam o princípio de forma
também inequívoca, como ocorre
com a distribuição de competências
expressas aos órgãos do Poder
Judiciário, prevendo-se, em vários
pontos, uma competência recursal.
Essa realidade, ademais, também
ocorre na norma infraconstitucional,
por exemplo, no Código de Processo
Penal Militar, ao prever um sistema
recursal expresso, como no caso da
previsão do recurso de apelação
(arts. 526 e seguintes do CPPM).
Esse contexto permite,
inequivocamente, eleger o duplo grau
de jurisdição como um princípio do
processo penal que, obviamente, não
se configura de forma absoluta,
sendo afastado quando houver
julgamento originário pelo órgão
máximo do Poder Judiciário, o
Supremo Tribunal Federal (e.g., art.
102, I, da CF).
Por fim, há que se reconhecer
que a expressão “duplo grau” não
significa necessariamente apenas a
possibilidade de uma revisão,
podendo ocorrer ainda uma segunda
ou terceira revisão, marcando um
terceiro e quarto grau de exercício
da jurisdição. Pelo princípio, há de
haver, no mínimo, o segundo grau,
não sendo vedado que a lei confira
novas oportunidades de revisão da
decisão. Nesse aspecto, Cintra,
Grinover e Dinamarco consignam:
“O direito brasileiro, na esteira
do norte-americano, atribui ao órgão
de cúpula da jurisdição – o Supremo
Tribunal federal – certas atribuições
que o colocam como órgão de
superposição de terceiro ou até de
quarto grau (art. 102, inc. III). Por
sua vez, o Superior Tribunal de
Justiça, o Tribunal Superior Eleitoral
e o Tribunal Superior do Trabalho
podem funcionar como órgão de
terceiro grau (arts. 105, inc. III, 111,
inc. 1, e 118, inc. I)” [134].
É possível, por exemplo, que
haja um julgamento em órgão
jurisdicional de primeira instância
da Justiça Estadual, com posterior
apelação para o Tribunal
competente, que profere decisão que
desagrade a uma das partes
(Ministério Público ou réu), a qual
decide impetrar recurso especial
junto ao Superior Tribunal de Justiça
(art. 105, III, da CF) e recurso
extraordinário junto ao Supremo
Tribunal Federal (art. 102, III, da
CF). Essa a situação, por exemplo,
verificada na ementa do Recurso
Extraordinário n. 468.523/SC,
julgado pela Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal em 1º de
dezembro de 2009, sob relatoria da
Ministra Ellen Gracie:
“DIREITO PROCESSUAL
PENAL. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA
POR MEIO ILÍCITO, FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO DO
DECRETO DE PERDA DA
FUNÇÃO PÚBLICA E
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
PODERES INVESTIGATÓRIOS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO.
RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESTA PARTE,
IMPROVIDO.
1. O recurso extraordinário
busca debater quatro questões
centrais: a) a nulidade do processo
em razão da obtenção de prova
ilícita (depoimentos colhidos
diretamente pelo Ministério Público
em procedimento próprio; gravação
de áudio e vídeo realizada pelo
Ministério Público; consideração de
prova emprestada); b) invasão das
atribuições da polícia judiciária pelo
Ministério Público Federal; c)
incorreção na dosimetria da pena
com violação ao princípio da
inocência na consideração dos maus
antecedentes na fixação da pena-
base; d) ausência de fundamentação
para o decreto de perda da função
pública.
2. O extraordinário somente
deve ser conhecido em relação às
atribuições do Ministério Público
(CF, art. 129, I e VIII), porquanto as
questões relativas à suposta
violação ao princípio constitucional
da presunção de inocência na
fixação da pena-base e à suposta
falta de fundamentação na
decretação da perda da função
pública dos recorrentes, já foram
apreciadas e resolvidas no
julgamento do recurso especial pelo
Superior Tribunal de Justiça.
3. Apenas houve debate na Corte
local sobre as atribuições do
Ministério Público, previstas
constitucionalmente. O ponto
relacionado à nulidade do processo
por suposta obtenção e produção de
prova ilícita à luz da normativa
constitucional não foi objeto de
debate no acórdão recorrido.
4. Esta Corte já se pronunciou no
sentido de que ‘o debate do tema
constitucional deve ser explícito’
(RE 428.194 AgR/MG, rel. Min.
Eros Grau, 1ª Turma, DJ 28.10.2005)
e, assim, ‘a ausência de efetiva
apreciação do litígio constitucional,
por parte do Tribunal de que emanou
o acórdão impugnado, não autoriza –
ante a falta de prequestionamento
explícito da controvérsia jurídica – a
utilização do recurso extraordinário’
(AI 557.344 AgR/DF, rel. Min.
Celso de Mello, 2ª Turma, DJ
11.11.2005).
5. A denúncia pode ser
fundamentada em peças de
informação obtidas pelo órgão do
MPF sem a necessidade do prévio
inquérito policial, como já previa o
Código de Processo Penal. Não há
óbice a que o Ministério Público
requisite esclarecimentos ou
diligencie diretamente a obtenção da
prova de modo a formar seu
convencimento a respeito de
determinado fato, aperfeiçoando a
persecução penal, mormente em
casos graves como o presente que
envolvem a presença de policiais
civis e militares na prática de crimes
graves como o tráfico de substância
entorpecente e a associação para fins
de tráfico.
6. É perfeitamente possível que
o órgão do Ministério Público
promova a colheita de determinados
elementos de prova que demonstrem
a existência da autoria e da
materialidade de determinado delito,
ainda que a título excepcional, como
é a hipótese do caso em tela. Tal
conclusão não significa retirar da
Polícia Judiciária as atribuições
previstas constitucionalmente, mas
apenas harmonizar as normas
constitucionais (arts. 129 e 144) de
modo a compatibilizá-las para
permitir não apenas a correta e
regular apuração dos fatos
supostamente delituosos, mas
também a formação da opinio
delicti.
7. O art. 129, inciso I, da
Constituição Federal, atribui ao
parquet a privatividade na promoção
da ação penal pública. Do seu turno,
o Código de Processo Penal
estabelece que o inquérito policial é
dispensável, já que o Ministério
Público pode embasar seu pedido em
peças de informação que concretizem
justa causa para a denúncia.
8. Há princípio basilar da
hermenêutica constitucional, a saber,
o dos ‘poderes implícitos’, segundo
o qual, quando a Constituição
Federal concede os fins, dá os
meios. Se a atividade fim –
promoção da ação penal pública –
foi outorgada ao parquet em foro de
privatividade, não se concebe como
não lhe oportunizar a colheita de
prova para tanto, já que o CPP
autoriza que ‘peças de informação’
embasem a denúncia.
9. Levando em consideração os
dados fáticos considerados nos
autos, os policiais identificados se
associaram a outras pessoas para a
perpetração de tais crimes,
realizando, entre outras atividades, a
de ‘escolta’ de veículos contendo o
entorpecente e de ‘controle’ de todo
o comércio espúrio no município de
Chapecó.
10. Recurso extraordinário
parcialmente conhecido e, nesta
parte, improvido”.
3.2.4.7. Estado de inocência
Embora encontre arrimo na
Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, especificamente
no n. 2 do art. 8º – “2. Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que
se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua
culpa [...]”. –, o princípio do estado
de inocência (ou da presunção de
inocência ou ainda da não
culpabilidade) encontra guarida
expressa na Constiuição Federal,
especificamente no inciso LVII do
art. 5º, que assim dispõe: “ninguém
será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
Em suma, todo aquele contra
quem se imputa a prática de um
crime militar terá o direito a que se
presuma a sua inocência, até que uma
sentença condenatória irrecorrível
demonstre o oposto.
Como reflexo desse raciocínio,
em comunhão com o princípio nemo
tenetur se detegere, pode-se
sacramentar que o ônus de
demonstrar a prática do delito
incumbe à acusação. Como ninguém
é obrigado a produzir prova
autoincriminatória (nemo tenetur se
detegere) e em se presumindo a
inocência do acusado, quem deve,
em regra, movimentar-se para provar
sua tese é o Ministério Público,
bastando à defesa que desconstitua
essa tese, ainda que não prove a
inocência. Diz-se em regra porque,
obviamente, o princípio comporta
uma relativização, como muito bem
nos ensina Jorge César de Assis:
“Especificamente no processo
penal – e aqui vamos nos ater ao
processo penal militar, veremos que
ao tratar das formas e requisitos do
interrogatório do réu, no art. 306, §
3º, do CPPM, restou expresso que se
o acusado negar a imputação, no todo
ou em parte, será convidado a
indicar as provas da verdade de suas
declarações, demonstrando-se com
isso que mesmo no processo penal, o
princípio da presunção de inocência
(que preferimos chamar de não
declaração de culpado) é relativo, e
admite a inversão do ônus da prova
para o réu, corroborando a máxima
de que o ônus da prova cabe a quem
alega, previsto inclusive no art. 296
do aludido diploma processual penal
militar. Exemplo: no processo
especial de deserção, o Ministério
Público terá que provar apenas e tão
somente que o acusado ausentou-se,
sem licença, da Unidade em que
servia ou do lugar onde deveria
permanecer, por mais de 08 dias. É
crime de mera conduta, cuja
materialidade e autoria estão
estampadas na lavratura do Termo de
Deserção, dispensando inclusive o
oferecimento de testemunhas. Se o
réu, durante seu interrogatório,
alegar, p. ex., que desertou em face
de estado de necessidade que exclui
a culpabilidade (CPM, art. 39) para
cuidar – no período em que esteve
ausente – de sua mãe doente, será ele
quem deverá provar tal circunstância
que lhe aproveita, e não, como
poderiam pretender alguns, o
Ministério Público provar que o
estado de necessidade não
existia” [135].
Em adição, a aplicação desse
princípio impõe um comportamento
específico do órgão jurisdicional,
segundo o qual, no processo penal
militar, não é possível presumir a
culpabilidade pela inércia do réu, a
exemplo de seu silêncio. Nesse
contexto, dispositivos como o art.
305 do CPPM – “Antes de iniciar o
interrogatório, o juiz observará ao
acusado que, embora não esteja
obrigado a responder às perguntas
que lhe forem formuladas, o seu
silêncio poderá ser interpretado em
prejuízo da própria defesa” –
tornam-se flagrantemente
inconstitucionais.
Também se torna
inconstitucional o cumprimento
provisório da pena, marcado pela
exigência de o réu se recolher à
prisão para só então ter o direito à
apelação, como presume o art. 527
do CPPM. Em outros termos, ao
dispor que “O réu não poderá apelar
sem recolher-se à prisão, salvo se
primário e de bons antecedentes,
reconhecidas tais circunstâncias na
sentença condenatória”, o CPPM
impõe necessária prisão em função
de uma sentença condenatória ainda
não transitada em julgado, portanto,
um cumprimento de pena provisório,
que fere de morte o disposto na
cláusula constitucional que encerra
esse princípio.
Essa, note-se, a atual visão do
Supremo Tribunal Federal.
Inicialmente, a visão do Pretório
Excelso era oposta, ou seja, pela
constitucionalidade de disposições
correlatas da legislação processual
penal comum (e.g., art. 9º da Lei n.
9.034/95, art. 3º da Lei n. 9.613/98 e
art. 594 do CPP, este revogado pela
Lei n. 11.719/2008), entendendo-se,
a exemplo do Habeas Corpus n.
82.490 (j. 22/10/2002, rel. Min.
Sepúlveda Pertence), que a
presunção constitucional de não
culpabilidade não inibia “a execução
penal provisória da sentença
condenatória sujeita a recursos
despidos de efeito suspensivo”.
A compreensão do tema, no
entanto, ganhou direção oposta,
segundo nos ensinam Gilmar Mendes
e Paulo Gonet:
“Não se pode conceber como
compatível com o princípio
constitucional da presunção de não
culpabilidade qualquer cumprimento
de pena que não esteja devidamente
fundado em sentença penal
condenatória transitada em julgado.
Essa tese foi acolhida pelo
Plenário da Corte, no julgamento dos
HC (Rel. Min. Eros Grau, j. 5-2-
2009) e HC 83.868 (Rel. Min.
Marco Aurélio, DJ de 16-4-2009),
onde se concluiu que a execução
provisória de pena, sem que
houvesse o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, era
atentatória ao princípio da não
culpabilidade, consagrado no texto
constitucional.
Outros fundamentos há para se
autorizar a prisão cautelar (vide art.
312 do Código de Processo Penal).
No entanto, o cerceamento
preventivo da liberdade não pode
constituir um castigo àquele que
sequer possui uma condenação
definitiva contra si.
Parece evidente, outrossim, que
uma execução antecipada em matéria
penal configuraria grave atentado
contra a própria ideia de dignidade
humana. Se se entender, como
enfaticamente destacam a doutrina e
a jurisprudência, que o princípio da
dignidade da pessoa humana não
permite que o ser humano se convole
em objeto da ação estatal, não há
como compatibilizar semelhante
ideia com a execução penal
antecipada” [136].
Com efeito, levar alguém ao
cárcere apenas com fundamento em
uma condenação ainda recorrível
ofende o princípio da dignidade da
pessoa humana – fundamento
republicano, nos termos do inciso III
do art. 1º da Constituição Federal –,
porquanto estar-se-ia
instrumentalizando o indivíduo
(“coisificando”), em promoção de
uma ação estatal, sem respeito à sua
estrita culpabilidade, ainda não
demonstrada definitivamente.
Não se está defendendo aqui –
entenda-se bem – que não possa o
condenado provisório permanecer ou
ser levado ao cárcere, e sim que isso
não ocorra somente em função da
condenação ainda recorrível. Claro
que, em havendo os requisitos da
cautelaridade da prisão – fumus
comissi delicti e o periculum
libertatis –, poderá ser decidido
pela manutenção da prisão em curso
ou pela decretação da prisão
preventiva, a exemplo do que
permite o parágrafo único do art. 387
do CPP – que aliás sobreviveu à
reforma das medidas cautelares
impostas pela Lei n. 12.403, de 4 de
maio de 2011 –, mas, nesse caso,
deverá o julgador decidir
motivadamente, privilegiando a
excepcionalidade da regra, e não
simplesmente enunciar o dispositivo
legal sem demonstrar a necessidade
da medida.
A revogação do art. 594 do CPP
há de trazer influência na
compreensão do art. 527 do CPPM,
sendo vedado ao julgador apenas
enumerá-lo para determinar a prisão
do réu por não ser primário e de
bons antecedentes. Essa medida,
como já referimos, faz-se necessária
à afirmação do processo penal
militar constitucional, em nome de
um tratamento isonômico dos
jurisdicionados da Justiça Comum e
das Justiças Militares; afinal, repita-
se sempre, estes, em especial os
militares, não são cidadãos de nível
processual garantístico inferior.
Por outro lado, assiste razão a
Tourinho Filho ao sustentar:
“Assim, p. ex., condenado o réu,
seja ele primário, seja ele
reincidente, tenha ou não tenha bons
antecedentes, se estiver se
desfazendo de seus bens, numa
evidente demonstração de que
pretende fugir a eventual sanção,
justifica-se sua prisão provisória. Do
contrário, não. Se o réu estiver
perturbando a instrução criminal,
justifica-se a prisão, senão, não.
Esse o real sentido do princípio. Daí
se conclui, ao nosso ver, que a
exigência de o réu não poder apelar
em liberdade quando reincidente ou
portador de maus antecedentes (sem
se recolher à prisão) ou de o réu não
fazer jus à liberdade provisória, em
face da exclusiva gravidade do
crime, tudo constitui violência e
desrespeito ao princípio
constitucional da presunção de
inocência, por implicar em
antecipação da pena. [...]” [137].
A prisão cautelar, como visto
pelo contexto, devidamente motivada
com a exposição de seus
pressupostos, não ofende a
presunção de não culpabilidade,
desde que também seja decretada
com estrita tipicidade legal –
marcando a sua excepcionalidade
pela previsão taxativa – e que se
desenvolva pelo prazo razoável – em
homenagem ao princípio da duração
razoável da prisão cautelar.
Existem bons exemplos de
observância ao princípio na
jurisprudência penal militar.
No Superior Tribunal Militar,
tome-se como bom exemplo o
Habeas Corpus n. 0000149-
57.2010.7.00.0000/MG, julgado em
4 de outubro de 2010, sob relatoria
do Ministro Marcos Martins Torres:
“EMENTA: HABEAS CORPUS.
PRISÃO PREVENTIVA. FURTO.
No Estado Democrático de Direito a
liberdade é a regra e a prisão a
exceção. Somente se admite a
restrição cautelar da liberdade de
locomoção se os autos
demonstrarem, de maneira concreta,
elementos de convicção que
induzam que a soltura do preso
trará prejuízo à ordem pública, à
instrução criminal, à aplicação da
lei penal militar e à manutenção da
hierarquia e disciplina militares. A
afirmação de que a posse de duas
cápsulas calibre 9 mm se traduz em
crime fracionado, destinado a suprir
de material bélico o crime
organizado, fere o princípio da
presunção de inocência, haja vista
que a quantidade de munição
encontrada autoriza, também,
entender que o paciente tivesse a
intenção de levar a munição para
recordação, ou mesmo, que fosse
entregá-la para seu superior
hierárquico, como aduziu em seu
interrogatório no auto de prisão em
flagrante. Ordem concedida para
homologar decisão liminar que
concedeu liberdade provisória ao
acusado. Unânime” (g. n.).
Na mesma Corte, vide ainda o
Habeas Corpus n. 0000039-
24.2011.7.00.0000/CE, julgado em
13 de abril de 2011, sob relatoria do
Ministro Artur Vidigal de Oliveira:
“DESERÇÃO. DIREITO DE
APELAR EM LIBERDADE. 1.
Sendo o Condenado primário e de
bons antecedentes, tem o direito de
apelar em liberdade, ainda que tenha
permanecido preso durante a
instrução criminal. 2. Ninguém pode
sofrer qualquer cerceamento de sua
liberdade antes de ocorrido o
trânsito em julgado da sentença
condenatória. 3. A prisão para
execução da pena somente pode ser
aplicada aos condenados quando o
processo não for mais passível de
recurso. DECISÃO: CONCESSÃO
DA ORDEM. UNÂNIME” (g. n.).
Finalmente, tome-se o Recurso
em Habeas Corpus n. 23.122/RJ,
julgado pela Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, em 24
de junho de 2008, sob relatoria do
Ministro Arnaldo Esteves Lima:
“HABEAS CORPUS. ROUBOS
QUALIFICADOS. CRIME
MILITAR. INDEFERIMENTO DO
APELO EM LIBERDADE.
AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
NECESSIDADE CONCRETA DE
GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. RECURSO
IMPROVIDO.
1. Demonstrada pelo Juízo de
primeira instância a necessidade
concreta da prisão preventiva do
paciente ao indeferir o pedido de
liberdade provisória, não há falar em
constrangimento ilegal na negativa
do recurso em liberdade contra a
sentença condenatória.
2. Demonstrada a grande
probabilidade de reiteração
criminosa e de fazer o paciente
parte de uma rede de roubos a
caixas eletrônicos, resta
caracterizada a necessidade de se
garantir a ordem pública.
3. Recurso improvido” (g. n.).
3.2.4.8. Favor rei (in dubio pro reo
ou favor inocentiae)
Evidentemente, sendo o Estado,
pelo órgão do Ministério Público,
parte no processo penal militar,
opondo-se ao cidadão, que, embora
suspeito da prática de um crime
militar, tem presumida sua inocência
até que sobrevenha sentença
condenatória passada em julgado
(princípio da presunção do estado
de inocência), há que se reconhecer
certo desequilíbrio natural na
relação processual, já que o aparato
estatal está em favor da acusação.
Nesse cenário, necessário se faz
traçar regras que reequilibrem essa
relação jurídica, obviamente em
favor do acusado.
Surge então o princípio de
prevalência do interesse do réu ou
indiciado (favor rei, favor
inocentiae, in dubio pro reo ou
favor libertatis) que produz reflexo
em duas situações no curso do
processo: na interpretação de normas
processuais penais militares e no
julgamento.
No que concerne à interpretação
de normas processuais, toda vez que
houver dúvidas sobre a incidência ou
a extensão de um dispositivo, deverá
prevalecer a interpretação mais
favorável ao acusado ou indiciado.
Em relação ao julgamento, no
momento da decisão judicial, no
caso de dúvida razoável, deve-se
julgar em favor do réu, absolvendo-
o. Exatamente esse o raciocínio que
impulsiona a alínea e do art. 439 do
CPPM, ao dispor que deverá haver
absolvição quando “não existir
prova suficiente para a condenação”.
Em sentido oposto, na fase pré-
processual, não se reconhece o
princípio favor rei, mas sua
contraface, o princípio in dubio pro
societate. Em outros termos, quando
se exerce a atribuição apuratória de
polícia judiciária militar, por
exemplo, pela instauração de
inquérito policial militar, a dúvida
não favorece o indivíduo indiciado,
e sim a escorreita persecução do
crime desejada pela sociedade (in
dubio pro societate). Nesse sentido,
vide no Superior Tribunal de Justiça
o Conflito de Competência n.
113.020/RS (2010/0111378-0),
julgado em 23 de março de 2011, sob
relatoria do Ministro Og Fernandes:
“CONFLITO DE
COMPETÊNCIA. PENAL.
HOMICÍDIO, NA FORMA
TENTADA, PRATICADO POR
MILITAR CONTRA CIVIL.
INQUÉRITO POLICIAL.
NECESSIDADE DE EXAME
DETALHADO E CUIDADOSO DO
CONJUNTO PROBATÓRIO.
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO
SOCIETATE. COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA COMUM.
1. A presença de dolo, direto ou
eventual, na conduta do agente só
pode ser acolhida na fase
inquisitorial quando se apresentar de
forma inequívoca e sem necessidade
de exame aprofundado de provas, eis
que neste momento pré-processual
prevalece o princípio do in dubio
pro societate.
2. Os fatos serão melhor
elucidados no decorrer do
desenvolvimento da ação penal,
devendo o processo tramitar no Juízo
Comum, por força do princípio in
dubio pro societate que rege a fase
do inquérito policial, em razão de
que somente diante de prova
inequívoca deve o réu ser subtraído
de seu juiz natural. Se durante o
inquérito policial, a prova quanto à
falta do animus necandi não é
inconteste e tranquila, não pode ser
aceita nesta fase que favorece a
sociedade, eis que não existem
evidências inquestionáveis para
ampará-la sem margem de dúvida.
3. O parágrafo único do art. 9º
do CPM, com as alterações
introduzidas pela Lei n. 9.299/96,
excluiu do rol dos crimes militares
os crimes dolosos contra a vida
praticados por militar contra civil,
competindo à Justiça Comum a
competência para julgamento dos
referidos delitos.
4. Conflito conhecido para
declarar competente o Juízo de
Direito da 1ª Vara Criminal do
Tribunal do Júri de Porto Alegre –
RS” (g. n.).
3.2.4.9. Nemo tenetur se
detegere
Para iniciar a explanação,
vejamos a ementa abaixo, referente
ao Habeas Corpus n. 171.389/ES,
julgado pela Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, em 3 de
maio de 2011, sob relatoria da
Ministra Laurita Vaz:
“HABEAS CORPUS. ART. 307
DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE
FALSA IDENTIDADE. EXERCÍCIO
DE AUTODEFESA. CONDUTA
ATÍPICA. ‘PRIVILÉGIO
CONSTITUCIONAL CONTRA A
AUTOINCRIMINAÇÃO:
GARANTIA BÁSICA QUE
ASSISTE À GENERALIDADE DAS
PESSOAS. A PESSOA SOB
INVESTIGAÇÃO
(PARLAMENTAR, POLICIAL OU
JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA
DOS DIREITOS E GARANTIAS
ASSEGURADOS’ (STF, HC 94.082-
MC/RS, REL. MIN. CELSO DE
MELLO, DJ DE 25/03/2008).
PRINCÍPIO ‘NEMO TENETUR SE
DETEGERE’. POSITIVAÇÃO NO
ROL PETRIFICADO DOS
DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS (ART. 5º, INCISO
LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA): OPÇÃO DO
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
BRASILEIRO DE CONSAGRAR,
NA CARTA DA REPÚBLICA DE
1988, ‘DIRETRIZ FUNDAMENTAL
PROCLAMADA, DESDE 1791,
PELA QUINTA EMENDA [À
CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS
UNIDOS DA AMÉRICA], QUE
COMPÕE O ‘BILL OF RIGHTS’
NORTE-AMERICANO (STF, HC
94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO
DE MELLO, DJ DE 25/03/2008).
PRECEDENTES CITADOS DA
SUPREMA CORTE DOS ESTADOS
UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS
(378 U.S. 478, 1964); MIRANDA V.
ARIZONA (384 U.S. 436, 1966),
DICKERSON V. UNITED STATES
(530 U.S. 428, 2000). CASO
MIRANDA V. ARIZONA:
FIXAÇÃO DAS DIRETRIZES
CONHECIDAS POR ‘MIRANDA
WARNINGS’, ‘MIRANDA RULES’
OU ‘MIRANDA RIGHTS’.
OCASIÃO EM QUE SE
RECONHECEU O DIREITO QUE
TEM QUALQUER INVESTIGADO
DE NÃO PRODUZIR QUAISQUER
PROVAS CONTRA SI MESMO
PERANTE A AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU
JUDICIÁRIA.
1. O direito do investigado ou do
acusado de não produzir prova
contra si foi positivado pela
Constituição da República no rol
petrificado dos direitos e garantias
individuais (art. 5º, inciso LXIII). É
essa a norma que garante status
constitucional ao princípio do ‘Nemo
tenetur se detegere’ (STF, HC
80.949/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, 1ª Turma, DJ de
14/12/2001), segundo o qual, repita-
se, ninguém é obrigado a produzir
quaisquer provas contra si.
2. A propósito, o Constituinte
Originário, ao editar tal regra, ‘nada
mais fez senão consagrar, desta vez
no âmbito do sistema normativo
instaurado pela Carta da República
de 1988, diretriz fundamental
proclamada, desde 1791, pela Quinta
Emenda [à Constituição dos Estados
Unidos da América], que compõe o
‘Bill of Rights’ norte-americano’
(STF, HC 94.082-MC/RS, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, DJ DE
25/03/2008).
3. ‘Qualquer pessoa que sofra
investigações penais, policiais ou
parlamentares, ostentando, ou não, a
condição formal de indiciado – ainda
que convocada como testemunha
(RTJ 163/626 – RTJ 176/805-806)
–, possui, dentre as várias
prerrogativas que lhe são
constitucionalmente asseguradas, o
direito de permanecer em silêncio e
de não produzir provas contra si
própria’ (RTJ 141/512, Rel. Min.
CELSO DE MELLO).
4. Nos termos do art. 5º, inciso
LXIII, da Carta Magna ‘o preso será
informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência
da família e de advogado’. Tal regra,
conforme jurisprudência dos
Tribunais pátrios, deve ser
interpretada de forma extensiva, e
engloba cláusulas a serem
expressamente comunicadas a
quaisquer investigados ou acusados,
quais sejam: o direito ao silêncio, o
direito de não confessar, o direito de
não produzir provas materiais ou de
ceder seu corpo para produção de
prova etc.
5. É atípica a conduta de se
atribuir falsa identidade perante
autoridade policial com o intuito de
ocultar antecedentes criminais, pois
se trata de hipótese de autodefesa,
consagrada no art. 5º, inciso LXIII,
da Constituição Federal, que não
configura o crime descrito no art.
307 do Código Penal. Precedentes.
6. Habeas corpus concedido,
para absolver o Paciente do crime de
falsa identidade”.
Com muita propriedade, o
acórdão traz o conteúdo garantístico
do devido processo penal brasileiro,
enumerando que, fruto do estudo do
Direito norte-americano, em especial
do famoso caso Miranda v. Arizona,
o constituinte originário consagrou,
no inciso LXIII do art. 5º da
Constituição Federal, o direito
expansivo ao silêncio, que não se
constitui apenas em calar, mas
também de não promover a
autoincriminação por qualquer
prova.
Dentre outros, a discussão no
caso Miranda v. Arizona encontrou
pertinência com o disposto na Quinta
Emenda da Constituição Americana,
de 1791, segundo a qual “nenhuma
pessoa será tida como responsável
por um crime capital ou infame, a
menos que sob acusação ou processo
perante o grande júri, exceto em
casos originados quando crimes
militares ou em serviço em tempo de
guerra ou perigo público; nenhuma
pessoa será sujeita a mais de um
julgamento pelo mesmo fato;
ninguém será compelido em nenhum
caso criminal a fazer prova contra
si mesmo (princípio da não
incriminação própria), nem ser
privado da vida, liberdade ou
propriedade sem o devido processo
legal; ninguém será privado de sua
propriedade para uso público sem a
devida indenização”.
O caso em foco refere-se a uma
decisão da Suprema Corte
Americana, lavrada em junho de
1966, referente a uma causa
patrocinada por Ernesto Arturo
Miranda contra o Estado do Arizona.
Miranda, anos antes (1963), fora
preso na cidade de Phoenix por
roubo com emprego de arma de fogo,
possuindo, ademais, vários
antecedentes criminais. Ainda sob
custódia da polícia, o preso
confessou que teria raptado e
estuprado uma jovem de 18 anos,
dias antes do roubo pelo qual fora
preso, sem saber que estava
amparado pelo direito de não se
autoincriminar, sendo este o
argumento pelo qual a defesa buscou
a revisão da decisão, chegando o
caso à Suprema Corte Americana,
que, por 5 votos a 4, anulou a
condenação, sob o argumento de que
todos os acusados têm o direito de
permanecer em silêncio e que os
responsáveis pela promoção da ação
penal não poderiam usar
depoimentos feitos em sede de
investigação policial, salvo se o
acusado fosse advertido de seu
direito de silenciar. Embora tenha
sido anulado o julgamento, Miranda
foi processado novamente, com base
em outras provas, e condenado mais
uma vez, cumprindo a pena e
deixando o cárcere
condicionadamente em 1972 [138].
Além da questão Miranda v.
Arizona (Miranda Rules, Miranda
Rights), em nosso ordenamento
jurídico, também podemos citar a
Convenção Americana sobre
Direitos Humanos.
A alínea g do n. 2 do art. 8º da
Convenção, que trata das garantias
judiciais, dispõe:
“Artigo 8º Garantias judiciais:
[...]
2. Toda pessoa acusada de delito
tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito,
em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
[...]
g – direito de não ser obrigado a
depor contra si mesma, nem a
declarar-se culpada”.
Assim, poder-se-ia dizer que há,
de forma expressa no ordenamento
jurídico brasileiro, por força do
disposto na Convenção, por
aplicação do § 2º do art. 5º da
Constituição Federal, o princípio
nemo tenetur se detegere.
Mas, como muito bem salienta o
acórdão inicialmente citado, mesmo
sem a extensão dos direitos
individuais pelo § 2º do art. 5º da
Constituição Federal, o princípio em
foco encontra guarida expressa no
inciso LXIII do art. 5º, sendo uma
decorrência do direito ao
silêncio [139] – fruto dos
ensinamentos absorvidos pelo caso
Miranda v. Arizona –, não se
aplicando, como se pode concluir
equivocadamente, só à figura do
preso, mas também a todos aqueles
que sofrem imputação na seara
criminal.
No estudo do princípio em
curso, é importante ainda avaliar o
que a legislação infraconstitucional
dispõe. Diferentemente da legislação
processual penal comum, o Código
de Processo Penal Militar,
expressamente, prestigiou o
princípio no art. 296, § 2º:
“Art. 296. O ônus da prova
compete a quem alegar o fato, mas o
juiz poderá, no curso da instrução
criminal ou antes de proferir
sentença, determinar, de ofício,
diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante. Realizada a
diligência, sobre ela serão ouvidas
as partes, para dizerem nos autos,
dentro em quarenta e oito horas,
contadas da intimação, por despacho
do juiz.
§1º [...]
§ 2º Ninguém está obrigado a
produzir prova que o incrimine, ou
ao seu cônjuge, descendente,
ascendente ou irmão”.
Claramente, a lei processual
penal militar consagrou de modo
expresso o princípio, mas, há que se
notar, foi além, sedimentando
também o direito a não incriminar
ascendente, descendente, cônjuge ou
irmão. Essa feliz extensão parte do
princípio de que o Direito deve
compreender as paixões humanas,
não podendo exigir não só a
confissão, mas também a delação
daqueles que nos são caros, aliás,
como igualmente se percebe no
Direito Penal Militar, nos casos de
escusas absolutórias, como ocorre na
disposição trazida pelo parágrafo
único do art. 186 do CPM, que
dispõe sobre o crime de
favorecimento a convocado, e no art.
193, ao tratar do crime de
favorecimento a desertor.
A propósito do Direito Penal,
deve-se ainda verificar que o
princípio em foco prestigia o
acusado também em outras situações
decorrentes do direito a não se
autoincriminar ou a seu cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
Em primeiro plano, afasta-se a
prática do delito (comum ou militar)
de desobediência (ou de recusa de
obediência, especificamente no
Direito Penal Militar) nos casos em
que o indiciado (ou réu) se recusa a
colaborar com a persecução do
crime que praticou. Imprimindo esse
raciocínio, citamos Scarance:
“Também como decorrência
desse direito do acusado a não se
incriminar não se admite que a
eventual recusa de colaboração para
a produção de prova contra sua
pessoa possa configurar crime de
desobediência (CP, art. 330)” [140].
Assim, por exemplo, não há
crime de desobediência (art. 330 do
CP ou 301 do CPM), nem mesmo de
recusa de obediência (art. 163 do
CPM), nos casos em que um militar,
no curso da investigação de polícia
judiciária militar, não acata ordem
de colaborar com a produção de
material gráfico para a realização de
perícia grafotécnica ou não se dirija,
após determinação, à sala de
reconhecimento para ser submetido a
reconhecimento pessoal. Essas
ordens ou determinações não
possuem, em face do princípio em
estudo, autoexecutoriedade,
afastando a própria tipicidade do
delito por parte daquele que se
recusa em função de ser a ordem
ilegal e também pela ausência de
elemento subjetivo, visto que não há
o dolo de se recusar a cumprir
ordem, mas de se defender. Por outro
lado, pode, de acordo com o
constrangimento e a força
empregados para a realização do ato,
significar prática de ato ilícito, quiçá
criminoso, por parte do emissor.
De outra sorte, não há ofensa ao
princípio estudado nos casos em que
a pessoa é submetida a
reconhecimento pessoal de forma
passiva, sem que haja a sua conduta
positiva no sentido de produção de
algo que a incrimine.
A ausência de crime (comum ou
militar) também se verificará em
casos de não produção de prova que
incrimine o cônjuge, ascendente,
descendente e irmão de uma pessoa,
como evidenciado, pela forma
extensiva com que o § 2º do art. 296
do CPPM foi redigido. Imaginemos
um policial militar que saiba que seu
irmão, um civil, pratica conduta
ilícita, por exemplo, pequenos furtos
a veículos, e não adote providências
para a prisão dele, quedando-se
inerte diante da situação;
naturalmente, virá logo à cabeça o
raciocínio de que o policial militar
estará em prática do delito de
prevaricação (art. 319 do CPM e do
CP), deixando de adotar ato de
ofício por sentimento pessoal, delito
que, deve-se notar, não possui sequer
escusa absolutória em razão da
relação de parentesco. Com efeito, o
policial militar terá praticado o fato
típico de prevaricação; contudo,
conferindo-lhe a lei processual penal
militar o direito de não incriminar
seu irmão, o crime estará afastado
pelo exercício regular de um direito.
Haverá, em outros termos, fato
típico, porém lícito, jurídico,
portanto, não haverá crime.
Reporte-se, por fim, que a
aplicação desse princípio, em
comunhão com o princípio do estado
de inocência, como acima já visto,
impõe um comportamento específico
do órgão jurisdicional, segundo o
qual, no processo penal militar, não é
possível exigir que o acusado
produza prova contra si sob pena de
se presumir a culpabilidade. Assim,
dispositivos como o art. 305 do
CPPM – “Antes de iniciar o
interrogatório, o juiz observará ao
acusado que, embora não esteja
obrigado a responder às perguntas
que lhe forem formuladas, o seu
silêncio poderá ser interpretado em
prejuízo da própria defesa” –
tornam-se flagrantemente
inconstitucionais.
3.2.4.10. Excepcionalidade da
prisão cautelar e duração
razoável da prisão cautelar
Da simples leitura dos incisos
do art. 5º da Constituição Federal –
incisos LXI (“ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei’), LXII (“a
prisão de qualquer pessoa e o local
onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele
indicada”), LXV (“a prisão ilegal
será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciária”), LXVI
(“ninguém será levado à prisão ou
nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem
fiança), LXVII (“não haverá prisão
civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do
depositário infiel”), LXVIII
(“conceder-se-á habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder”) –, é fácil extrair a regra
de que, em comunhão com o
fundamento republicano de respeito à
dignidade da pessoa humana (art.
1º, III, da CF), a ordem
constitucional vigente favorece o
status libertatis do cidadão.
Nesse contexto, as regras do
CPPM, que, frise-se, encontram seu
nascedouro em 1969, devem sofrer
uma releitura à luz da Constituição
Federal, elevando-se premissa de
que qualquer norma processual penal
militar restritiva da liberdade de
locomoção, além de exigir uma
estrita legalidade em face da norma
infraconstitucional, somente será
respaldada pela Lei Maior se houver
compatibilidade com o sistema,
tornando-se sua aplicação um fato
excepcional.
Consagra-se, dessa forma, o
princípio da excepcionalidade da
prisão cautelar ou, como prefere
Guilherme Nucci [141], princípio da
legalidade estrita da prisão
cautelar.
In exemplis, não mais se pode
admitir a vigência do art. 18 do
Código de Processo Penal Militar
em sua plenitude. Por esse
dispositivo, “Independentemente de
flagrante delito, o indiciado poderá
ficar detido, durante as investigações
policiais, até trinta dias,
comunicando-se a detenção à
autoridade judiciária competente.
Esse prazo poderá ser prorrogado,
por mais vinte dias, pelo comandante
da Região, Distrito Naval ou Zona
Aérea, mediante solicitação
fundamentada do encarregado do
inquérito e por via hierárquica”.
À evidência, o dispositivo em
comento não foi recepcionado
integralmente pela ordem
constitucional, uma vez que o inciso
LXI do art. 5º da Constituição
Federal apenas admite a prisão fora
de suas hipóteses (flagrante delito ou
ordem judicial fundamentada) nos
casos de transgressões disciplinares
e crimes propriamente militares,
definidos em lei. Para alguns, deve-
se advertir, como o inciso LXI do
art. 5º dispõe que os crimes
propriamente militares, para
permitirem a prisão sem ordem
judicial ou sem a ocorrência de
flagrante delito, deveriam estar
previstos em lei, traduz-se em norma
constitucional de eficácia limitada,
exigindo a existência de uma lei que
defina o universo dos crimes
propriamente militares. Como não há
lei nesse sentido, não é possível a
aplicação dessa prisão, o que
levaria, por ora, à
inconstitucionalidade por completo
do art. 18 do CPPM. Entendemos,
respeitando os defensores dessa
vertente, que o artigo do CPPM em
comento foi sim recepcionado em
parte – mesmo porque há os que
entendam que o crime propriamente
militar está definido no inciso I do
art. 9º do CPM e o impropriamente
militar, no inciso II do mesmo artigo
–, contudo, é de aplicação
desnecessária em face de outros
instrumentos processuais e até
disciplinares, como a prisão
preventiva e, em São Paulo, o
recolhimento disciplinar previsto no
art. 26 da Lei Complementar n. 893,
de 9 de março de 2001.
Mas não é só. Também se pode
entender, mesmo em alinho ao
fundamento da dignidade da pessoa
humana, que a prisão provisória (não
definitiva, de natureza cautelar) deve
conhecer duração razoável, de sorte
que o seu termo está condicionado à
estrita necessidade extraída da
norma, sem que represente lesão
desnecessária de direito do acusado.
Trata-se de outro princípio, o da
duração razoável da prisão
cautelar. Acerca desse princípio,
Guilherme Nucci nos ensina:
“Em decorrência de modernas
posições doutrinárias e
jurisprudenciais emerge outro
princípio constitucional, embora
implícito, dentre as garantias
fundamentais. Observa-se, como
fruto natural dos princípios
constitucionais explícitos da
presunção de inocência, da economia
processual e da estrita legalidade da
prisão cautelar, ser época de se
consagrar, com status constitucional,
a meta de que ninguém poderá ficar
preso, provisoriamente, por prazo
mais extenso do que for
absolutamente imprescindível para o
escorreito desfecho do processo.
Essa tem sido a tendência dos
tribunais pátrios, em especial do
Supremo Tribunal Federal” [142].
Como exemplo de aplicação
desse princípio, discute-se a
possibilidade de o militar, capturado
por prática do crime de deserção, ter
de ser mantido pelo prazo de
sessenta dias no cárcere. O art. 453
do CPPM dispõe que “O desertor
que não for julgado dentro de
sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura,
será posto em liberdade, salvo se
tiver dado causa ao retardamento do
processo”. Diante desse dispositivo,
questiona-se se o órgão jurisdicional
deve manter o desertor preso por no
mínimo sessenta dias ou no máximo
sessenta dias. Inequívoca a
interpretação diante do princípio da
duração razoável da prisão cautelar,
devendo-se sustentar que o desertor
pode, desde logo, caso não seja
necessária sua prisão cautelar, ser
colocado em liberdade.
Nesse sentido, Ronaldo Roth
muito bem postula:
“Acreditamos que a prisão não é
obrigatória, devendo ser mantida
somente se justificada. Hoje não
mais se admite a prisão sem
necessidade. Se atualmente a prisão
em flagrante foi equiparada à prisão
preventiva, nos termos da Lei n.
6.416/77, somente a existência das
circunstâncias desta é que permitirá
a manutenção da prisão do agente.
Aqui é de se registrar que o próprio
legislador equiparou a prisão em
flagrante à prisão do desertor ou do
insubmisso, no art. 243 do Código de
Processo Penal Militar, logo deve
existir o mesmo tratamento
legal” [143].
Por outro lado, uma vez
entendido que a prisão cautelar é
necessária, mesmo que a necessidade
continue a viger, não poderá ser o
acusado mantido no cárcere por
prazo superior a sessenta dias, a
contar da captura ou apresentação.
3.2.4.11. Publicidade
A origem desse princípio está no
inciso IX do art. 93 da Constituição
Federal, vedando-se os julgamentos
secretos. Por óbvio, essa regra
alcança não só a sessão de
julgamento, mas, em sentido lato,
também os atos praticados no
exercício da jurisdição, a exemplo
da inquirição de testemunhas,
qualificação e interrogatório do réu
etc.
Em outros termos, a instrução
criminal será sempre pública, como,
aliás, comanda a primeira parte do
art. 387 do Código de Processo
Penal Militar. A ressalva constante
da segunda parte desse mesmo
artigo, segundo a qual é possível,
excepcionalmente, a juízo do
Conselho de Justiça, ser secreta a
sessão, desde que o exija o interesse
da ordem e disciplina militares, ou a
segurança nacional, padece de
inconstitucionalidade, diante do
enunciado do dispositivo
constitucional, devendo-se garantir,
ao menos, a presença das partes.
Nesse sentido, Célio Lobão:
“Terão preferência, na instrução
criminal, os processos de réus
presos, e dentre os presos, os de
prisão mais antiga. Dentre os
acusados soltos ou revéis, os de
prioridade de processo, segundo
avaliação do Juiz. Cabe ao Juiz
alterar a ordem de preferência, por
conveniência da Justiça ou da
administração militar, justificando-a
no despacho de alteração. A
instrução será pública, podendo,
excepcionalmente, por decisão do
Conselho, ser secreta por exigência
da ordem, da disciplina militar, da
defesa da intimidade, do interesse
social, sendo indispensável a
presença do MP, do acusado e de
seu defensor, e se houver, curador.
Exercem a polícia e a disciplina das
audiências o Presidente do Conselho
e o Juiz...” [144] (g. n.).
Também nesse sentido
posicionam-se com muito acerto
Cláudio Amin e Nelson Coldibelli:
“Concluídos os debates orais, o
Conselho de Justiça deliberará não
mais em sessão secreta, por vedação
expressa contida no artigo 93, IX da
Constituição da República, mas no
máximo em sessão restrita, desde
que presentes o Ministério Público,
o advogado e o réu. Assim, o art.
434 não foi recepcionado em parte
pela Constituição” [145].
Esse princípio, em verdade,
favorece a fiscalização popular do
processo, isso não só em relação aos
atos praticados pelo juiz, mas
também em relação à conduta de
todos os principais atores
processuais (integrantes do
Ministério Público e advogados).
Mas é na figura do juiz que recai a
maior carga desse princípio,
sedimentando o pensamento de que,
em última análise, “o povo é o juiz
dos juízes” [146].
3.2.4.12. Verdade material
No processo penal militar, como
ocorre no processo penal comum,
busca-se a satisfação de uma
pretensão, pretensão essa que está
imbricada a um fato real que deve
ser evidenciado àquele que exercerá
a jurisdição, no curso dos atos
coordenados que compõem o
processo. Em outras palavras,
transporta-se aquilo que ocorreu
para o processo penal militar,
materializando-se em sua dimensão
física: os autos do processo.
Contudo, é preciso reconhecer,
há um distanciamento inevitável
entre o fato ocorrido e a versão
reproduzida nos autos do processo,
de sorte que nunca haverá exata
coincidência entre ocorrência (real)
e fato reproduzido.
Diante dessa realidade, no
processo penal militar, em que há a
discussão de bens da vida de
extrema grandeza – isso tanto no que
se refere à relação de direito
material preexistente ao processo
como também em relação à sua
consequência pela aplicação da pena
–, os atores, em especial o órgão
jurisdicional, devem buscar a
reprodução do ocorrido da forma
mais fidedigna possível.
Busca-se, em outros termos, uma
verdade real ou material, não se
podendo aceitar uma conformação
meramente formal com o que é
trazido aos autos do processo
(verdade formal), como, por
exemplo, sustenta-se ocorrer no
processo civil.
Sobre o assunto, Cintra,
Grinover e Dinamarco ensinam:
“No processo penal sempre
predominou o sistema da livre
investigação de provas. Mesmo
quando, no processo civil, se
confiava exclusivamente no interesse
das provas para o descobrimento da
verdade, tal critério não poderia ser
seguido nos casos em que o interesse
público limitasse ou excluísse a
autonomia privada. Isso porque,
enquanto no processo civil em
princípio o juiz pode satisfazer-se
com a verdade formal (ou seja,
aquilo que resulta ser verdadeiro em
face das provas carreadas aos autos),
no processo penal o juiz deve
atender à averiguação e ao
descobrimento da verdade real (ou
verdade material), como fundamento
da sentença” [147].
Dessa forma, consagra-se que,
em regra, no processo civil há a
conformação com a verdade formal,
enquanto no processo penal (militar),
vige, em regra, o princípio da
verdade material. Apenas
excepcionalmente pode ser aceita a
verdade formal no processo penal
militar, em especial quando não
houver meios de busca da verdade
real ou por opção política em alinho
ao Estado Democrático de Direito, a
exemplo da situação em que o réu é
absolvido por não haver prova
suficiente para a condenação, nos
termos da alínea e do art. 439 do
Código de Processo Penal
Militar [148].
Frise-se, contudo, que o
operador e estudioso do Direito não
pode iludir-se pensando que sempre
haverá a reprodução exata da
verdade nos autos do processo, mas
deve ela ser sempre o objetivo a ser
alcançado, qual ocorre com o
Agrimensor K., na obra memorável
de Franz Kafka [149], que busca com
toda a energia chegar ao Castelo
sem, no entanto, alcançá-lo. A
verdade real no processo penal
militar é o castelo a ser alcançado.
3.2.4.13. Inadmissibilidade da
prova obtida por meio ilícito
A produção de provas, que
podem ser testemunhais, documentais
ou periciais, sofre também uma
disciplina constitucional. O inciso
LVI do art. 5º da Carta Política
dispõe que são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por
meios ilícitos, constituindo-se em um
princípio do processo penal militar a
inadmissibilidade das provas
ilícitas, valendo, também, para o
âmbito da polícia judiciária militar.
Ocorre que a Constituição se
refere à prova produzida por meio
ilícito, ou seja, a prova ilícita é
inadmissível no processo, mas não a
prova ilegítima, que se trata de mera
irregularidade que não causa
nulidade à ação penal.
As provas ilegais podem ser
divididas em provas ilícitas e provas
ilegítimas. As primeiras são aquelas
produzidas com afronta a regras de
direito material, aviltando uma
garantia ou direito consagrado pela
“Lei Maior”. As ilegítimas, por seu
turno, compreendem as provas
produzidas com afronta a uma regra
legal adjetiva, de ordem formal, e
não material.
Como poucos o fazem, Scarance
de maneira bem clara e precisa,
assim fala sobre o assunto:
“Com apoio em terminologia de
Nuvolone, adotada por Ada
Pellegrini Grinover, pode-se afirmar
que a prova é vedada em sentido
absoluto quando o direito proíbe em
qualquer caso sua produção. Haverá
prova vedada em sentido relativo
quando, embora admitido o meio de
prova, condiciona-se a sua
legitimidade à observância de
determinadas formalidades. A
violação de uma vedação será
sempre ilegal, mas a violação de
uma proibição de natureza
substancial torna o ato ilícito,
enquanto a violação de impedimento
de ordem processual faz com que o
ato seja ilegítimo. Em síntese, a
prova ilegal consiste em violação de
qualquer vedação constante do
ordenamento jurídico, separando-se
em prova ilícita, quando é ofendida
norma substancial, e prova ilegítima,
quando não é atendido preceito
processual.
[...]
A tendência atual é no sentido de
vedar a produção da prova ilícita,
vista como prova obtida com
violação a garantia ou direito
fundamental estabelecido na
Constituição, mas há forte inclinação
para se admitir a aplicação, no caso
concreto, e em circunstâncias
especiais do princípio da
proporcionalidade” [150].
Como exemplo dessa dicotomia,
tome-se a seguinte situação: em um
inquérito policial militar, um
encarregado, aplicando erroneamente
o disposto no art. 176 do CPPM, que
não foi recepcionado em sua
totalidade pelo inciso XI do art. 5º
da Constituição Federal, determina
uma busca domiciliar sem a
expedição de mandado por
autoridade judiciária, encontrando
objetos, ligados ao delito apurado,
que devem ser avaliados,
procedendo o encarregado, em
seguida, à nomeação de um perito,
não pertencente ao órgão oficial do
Estado (Instituto de Criminalística,
por exemplo), para a avaliação,
tratando-se de um sargento; note-se
que o art. 318 (c/c o art. 48 do
CPPM) dispõe que os peritos devem
ser nomeados, sempre que possível,
em número de dois e dentre oficiais
da ativa, atendida a
especialidade [151]. Para que o
exemplo fique adequado, devemos
supor que era possível a nomeação
de dois oficiais para a perícia, não o
fazendo o encarregado, por falha no
conhecimento. Teríamos, no primeiro
caso – a busca e apreensão com
violação de domicílio fora das
hipóteses constitucionais –, uma
prova ilícita, enquanto no segundo –
a nomeação equivocada de peritos –,
uma prova ilegítima.
No exemplo citado, todavia,
mesmo a prova ilegítima – a perícia
de avaliação procedida por apenas
um perito – não poderá ser utilizada,
por ter decorrido da apreensão em
busca que constituiu prova ilícita. É,
em outros termos, uma prova ilícita
por derivação, aplicando-se a teoria
dos frutos da árvore envenenada (the
fruit of poisonous tree), cunhada
pela Suprema Corte dos Estados
Unidos, cujo raciocínio básico é o de
que uma árvore contaminada não
pode produzir bons frutos,
imaculados.
As provas ilícitas por derivação,
portanto, consistem em provas “em si
mesmas lícitas, mas a que se chegou
por intermédio da informação obtida
por prova ilicitamente
colhida” [152].
Ocorre que a inadmissibilidade
da prova ilícita, direta ou por
derivação, tem sofrido uma
relativização em face do princípio da
proporcionalidade.
Para iniciar a argumentação
acerca da relativização, importante,
desde a primeira linha, trazer o
raciocínio de Scarance, na seguinte
ordem:
“Encontram-se no direito
comparado, conforme esclarecem
Grinover, Scarance e Magalhães,
limitações à teoria dos frutos da
árvore envenenada, tais como as
limitações da independent source e
da inevitable discovery,
‘excepcionando-se da vedação
probatória as provas derivadas da
ilícita, quando a conexão entre umas
e outras for tênue, de modo a não se
colocarem as primárias e
secundárias numa relação de estrita
causa e efeito, ou quando as provas
derivadas da ilícita pudessem ser
descobertas de outra maneira. No
Brasil, em projeto apresentado pelo
Ministério da Justiça no ano de
2000, são previstas tais
limitações” [153].
Nas linhas do autor, de sua obra
de 2007, percebe-se que há uma
relativização da inadmissibilidade
no que se refere à prova ilícita por
derivação, apontando, ademais,
existir projeto de lei que iria
transpor essa realidade, já aceita em
certa medida pela jurisprudência,
para a legislação processual. O
projeto de lei, há que se ressaltar,
vingou em 2008, quando a Lei n.
11.690, de 9 de junho de 2008, deu a
seguinte redação ao art. 157 do CPP:
“São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis
as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte
independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de
desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o
incidente”.
Claramente, percebe-se que o
princípio da proporcionalidade que
informava o direito comparado, a
doutrina e a jurisprudência, aportou
na legislação processual penal
comum. Na verdade, a lei foi até
mais inovadora, visto que, primeiro,
consagrou expressamente a
inadmissibilidade da prova ilícita e,
segundo, mencionou, também
expressamente, a prova ilícita por
derivação.
Entretanto, o atento leitor
perceberá que a relativização foi
expressa apenas para a prova ilícita
por derivação, não havendo menção
expressa à prova produzida
diretamente por meio ilícito.
Por óbvio, também nessa
espécie tem-se mostrado útil o
princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido, Grinover, Scarance e
Magalhães muito bem assinalam:
“A teoria, hoje dominante, da
inadmissibilidade processual das
provas ilícitas, colhidas com
infringência a princípios ou normas
constitucionais, vem, porém,
atenuada por outra tendência, que
visa a corrigir possíveis distorções a
que a rigidez da exclusão poderia
levar em casos de excepcional
gravidade” [154].
Certamente, a adoção cega da
inadmissibilidade, mesmo da prova
diretamente ilícita, poderia levar a
injustiças absurdas. In exemplis,
imaginemos um acusado da prática
de homicídio que possui, como única
prova de sua inocência, uma
interceptação telefônica clandestina,
colhida sem autorização judicial.
Seria correto, vindo essa prova
inquestionavelmente ilícita aos autos,
proceder sua extirpação e condenar o
réu? Obviamente que não! Deve-se,
portanto, aplicar a
proporcionalidade nessa
inadmissibilidade.
A prova ilícita pro reo, aliás,
desfruta de unânime aceitação
doutrinária, em observância ao já
estudado princípio do favor
rei [155]. Surge, entretanto, o
questionamento acerca da
possibilidade de o acusado no
processo, ao produzir uma prova
ilícita que constitua outro delito,
responder por esse fato. Em outros
termos e aproveitando o exemplo da
interceptação telefônica, poderia
aquele que produziu a prova ilícita
para sua defesa responder pelo
delito capitulado no art. 10 da Lei n.
9.296, de 24 de julho de 1996?
Também existe consenso de que não
há crime na atitude do acusado,
porquanto estaria sua conduta
amparada por excludente de
antijuridicidade, a saber, a legítima
defesa [156]. Por outro lado, a prova
ilícita por acusação não é admitida,
obviamente.
Há outro problema com a
inovação legislativa citada, qual
seja, como tem se tornado comum,
esqueceu-se ela de alterar a
legislação processual penal militar,
ou seja, a alteração não ocorreu no
CPPM, mas apenas no CPP, donde
surge a indagação de como tal
matéria deve ser encarada no âmbito
das Justiças Militares.
Inicialmente deve-se lembrar
que o art. 295 do CPPM dispõe que é
admissível, nos termos do Código,
qualquer espécie de prova, desde
que não atente contra a moral, a
saúde ou a segurança individual ou
coletiva, ou contra a hierarquia ou a
disciplina militares. Note-se que a
lei processual penal militar não se
refere à prova ilícita, o que poderia
ter sido sanado se a Lei n.
11.690/2008 lembrasse do Código
Processual Penal Castrense.
Na omissão da lei processual
penal militar, pensamos que a
disciplina da prova ilícita deve
guardar semelhança com o que já era
discutido no Direito Processual
Penal comum antes das alterações
legislativas, ou seja, com as devidas
correções, o art. 295 do CPPM deve
sofrer uma releitura, segundo a qual
são inadmissíveis no processo penal
militar – incluindo-se os
procedimentos de polícia judiciária
militar – a prova obtida, diretamente
ou por derivação, por meio ilícito,
nos termos do inciso LVI do art. 5º
da Constituição Federal. Essa
inadmissibilidade, todavia, deve ser
temperada pelo princípio da
proporcionalidade, também podendo
ser usadas as provas ilícitas diretas
– apenas pro reo – ou por derivação,
utilizando-se os mesmos critérios
hoje vigentes na legislação
processual penal comum, mesmo
porque essa aplicação é
perfeitamente possível à luz da
alínea a do art. 3º do próprio Código
de Processo Penal Militar.
3.2.4.14. Economia processual e
celeridade processual: princípio
da eficiência do processo penal
No Estado Contemporâneo, não
mais se admitem desmandos e
malversação, sendo cada vez mais
presente, ao menos pelos corretos, a
busca da atividade estatal mais
eficiente, embora os exemplos
práticos em sentido oposto tenham
ganhado as páginas dos noticiários,
demonstrando uma indesejável
proliferação do mal.
No Direito Administrativo, mais
ligado à faceta administrativa do
Estado (Estado-administração)
desenvolvida pelo Poder Executivo,
costuma-se, com muita ênfase,
defender o princípio da eficiência,
positivado no caput do art. 37 da
Constituição Federal, postulando-se
que ele deriva de um dever de
eficiência, que é o que se impõe a
todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e
rendimento funcional. Como o
Estado tem como elemento final
constituidor a promoção do bem
comum, é inconcebível a aceitação
de uma Administração Pública
ineficiente.
Mas a busca pela eficiência
deve, em verdade, transcender a
função administrativa do Poder,
contaminando, em sentido positivo,
toda a atividade estatal, portanto,
aqui se incluindo o exercício da
jurisdição. Em suma, queremos
também um processo – instrumento
público de pacificação de conflitos –
eficiente, que não se perca em
meandros burocráticos, que de fato
pacifique a bom termo o conflito
social apresentado.
Por essa razão, sustenta-se haver
princípios processuais que negam o
dispêndio desnecessário de energia e
meios, o que se alcança, por
exemplo, pela condensação de atos
processuais e pela unicidade de
processos e de procedimentos,
quando isso for possível sem afetar a
justeza e a justiça das decisões.
Surge, então, o princípio da
economia processual, muito bem
torneado por Cintra, Grinover e
Dinamarco:
“Se o processo é um
instrumento, não pode exigir um
dispêndio exagerado com relação
aos bens que estão em disputa. E
mesmo quando não se trata de bens
materiais, deve haver uma necessária
proporção entre fins e meios, para
equilíbrio do binômio custo-
benefício. É o que recomenda o
denominado princípio da economia,
o qual preconiza o máximo resultado
na atuação do direito com o mínimo
emprego possível de atividades
processuais. Típica aplicação desse
princípio encontra-se em institutos
como a reunião de processos em
casos de conexidade ou continência
(CPC, art. 105), a própria
reconvenção, ação declaratória
incidente, litisconsórcio etc.” [157].
No processo penal militar, com
efeito, o reconhecimento da conexão
e da continência (arts. 102 e
seguintes do CPPM) é exemplo claro
de manifestações promovedoras do
princípio da economia processual,
mas, frise-se, a própria delimitação
legal de todas as regras de
competência é impulsionada por esse
princípio, justamente com o escopo
de que, primeiro, se evite a
duplicidade de demandas que seria
inevitável sem claras regras de
competência e, segundo, se evite a
discussão desnecessária dos
conflitos de competência que, por si
sós, já significam a prática de novas
atividades processuais que irão
gastar energia e meios. Ademais, a
conexão e a continência, embora
visem impedir a duplicidade de
processos, também têm como
fundamento a busca de que não
existam pronunciamentos
jurisdicionais contraditórios,
depondo em favor da segurança
jurídica.
Mas há outros exemplos no
processo penal militar que possuem
ligação umbilical com o princípio
em comento, como o caso da
exaltação da instrumentalidade
relativa das formas, grafada no art.
499 do Código de Processo Penal
Militar. Segundo esse dispositivo,
“Nenhum ato judicial será declarado
nulo se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a
defesa”. Ora, ao se evitar o
reconhecimento da nulidade quando
o direito amplo de defesa restar
protegido, o CPPM nada mais quer
que não a repetição desmedida de
atos processuais, portanto com foco
na economia processual.
Se pelo princípio da economia
processual busca-se a condensação
de atos ou evitar a repetição
desnecessária deles, por exemplo
pela nulidade reconhecida sem
prejuízo à defesa ou pela simples
duplicidade de ações penais
militares com os mesmos elementos,
pelo princípio da celeridade
processual, da mesma forma, busca-
se a eficiência, ou seja, que os atos
processuais praticados, já
considerados necessários por
atenderem à economia, também se
desencadeiem em tempo célere, sem
o exagero temporal. Aliás, o próprio
processo deve conhecer um prazo
razoável nos termos do que dispõe o
inciso LXXVIII do art. 5º da
Constituição Federal, que menciona
a celeridade da tramitação como um
direito individual do jurisdicionado.
No processo penal militar
constitucional vários são os
exemplos de normas positivadas que
se alinham a essa premissa de
celeridade processual, por exemplo,
o comando de que a atividade
jurisdicional deve ser ininterrupta,
sendo vedadas férias coletivas nos
juízos e tribunais de segundo grau,
funcionando, nos dias em que não
houver expediente forense normal,
juízes em plantão permanente (inciso
XII do art. 93 da CF), a previsão de
que o número de juízes na unidade
jurisdicional será proporcional à
efetiva demanda judicial e à
respectiva população (inciso XIII do
art. 93 da CF) e a previsão de
imediata distribuição de processos
em todos os graus de jurisdição
(inciso XV do art. 93 da CF).
No plano infraconstitucional, o
princípio é prestigiado pela Lei
Processual Penal Militar, primeiro
limitando o prazo da instrução
criminal, por exemplo, no
“processo” ordinário, de cinquenta
dias, estando o acusado preso, e de
noventa, quando solto, contados do
recebimento da denúncia (art. 390 do
CPPM).
Claro que haverá relativização
da celeridade processual de acordo
com alguns elementos verificados no
processo penal militar, a exemplo do
comportamento do réu ou de seu
procurador que podem, muito bem,
buscar protelar atos processuais,
dilatando sua existência. Nesse caso,
obviamente, a morosidade
processual não poderá ser arguida
pela parte que a causou, em
homenagem ao princípio
monovalente (aplicável à Ciência do
Direito) de que nemo turpitudimen
suam allegare potest, ou seja,
ninguém pode obter benefício em
decorrência de sua própria torpeza.
A caracterização do princípio
da celeridade processual, sob o
enfoque da razoável duração do
processo, ademais, possui previsão
na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, no art. 8º, n. 1:
“Toda pessoa tem direito a ser
ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um
juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei,
na apuração de qualquer acusação
penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza”.
Repita-se, por fim, que os
princípios da celeridade processual
e da economia processual estão tão
ligados à ideia de eficiência que
podemos mesmo pensar no
surgimento de um novo princípio que
os condense, o princípio da
eficiência do processo penal,
caracterizado pela busca de um
processo penal militar econômico e
célere.
3.2.4.15. Da indisponibilidade
“Dispor” significa transigir,
colocar à disposição ou, mais
precisamente na Ciência do Direito,
abrir mão, não querer exercer um
direito que lhe é conferido. Dessa
maneira, quando uma pessoa não
deseja exercer um direito que lhe é
conferido, diz-se que ela está
dispondo desse direito.
O raciocínio apresentado pode
ser trasladado para o princípio em
foco, pois, como já assinalado
(supra, 1.2), o cometimento de um
crime militar faz surgir em favor do
Estado o direito de impor ao seu
autor uma punição adequada,
restando saber se o exercício desse
direito é ou não disponível. Caso o
Estado possa dispor desse direito,
temos a sedimentação de um
princípio de disponibilidade; em
outro polo, caso o Estado não possa
transigir, sedimentar-se-á o princípio
da indisponibilidade.
No processo penal militar, regra
geral, vige o princípio da
indisponibilidade, ou seja, diante de
uma infração penal militar, o Estado
deve agir no sentido de exercer o jus
puniendi, primeiro, buscando
elucidar o fato com a demonstração
da verdade nos feitos de polícia
judiciária militar e, em sequência, se
houver de fato os indícios de autoria
e materialidade, promover, diante de
outros requisitos, a ação penal
militar pelo órgão com atribuição
para tanto, o Ministério Público.
Mais ainda, uma vez instaurado o
processo penal militar pelo
recebimento da denúncia, o
Ministério Público não poderá
dispor da ação intentada, sendo-lhe
vedado desistir da ação, conforme
consigna o art. 32 do Código de
Processo Penal Militar, compreensão
que também afeta a fase recursal,
uma vez que o Parquet [158] também
não pode desistir do recurso
interposto, conforme o art. 512 do
mesmo Diploma.
Embora o princípio da
indisponibilidade seja a regra –
mormente diante da realidade de que
a ação penal militar, também em
regra, é pública incondicionada, nos
termos dos arts. 29 e 30 do Código
de Processo Penal Militar c/c o art.
121 do Código Penal Militar –, é
possível encontrar exceções pontuais
a essa regra, em que haveria a
vigência do princípio da
disponibilidade.
A primeira exceção está ligada à
ação penal militar pública
condicionada à requisição, na qual a
busca pelo exercício do jus puniendi
estaria condicionada à atuação de um
agente do Estado – a promoção da
requisição – que poderá não ocorrer.
Essa concepção decorre, em
primeiro plano, do disposto no art.
122 do CPM: “Nos crimes previstos
nos arts. 136 a 141 do Código Penal
Militar, a ação penal, quando o
agente for militar ou assemelhado,
depende de requisição, que será feita
ao procurador-geral da Justiça
Militar, pelo Ministério a que o
agente estiver subordinado; no caso
do art. 141 do mesmo Código,
quando o agente for civil e não
houver coautor militar, a requisição
será do Ministério da Justiça”.
Outra exceção decorre da
aceitação – incorreta, frise-se – da
aplicação de institutos da Lei n.
9.099, de 26 de setembro de 1995,
aos crimes militares. No art. 76 da
referida Lei, respaldada pelo inciso I
do art. 98 da Constituição Federal,
consigna-se que, “havendo
representação ou tratando-se de
crime de ação penal pública
incondicionada, não sendo caso de
arquivamento, o Ministério Público
poderá propor a aplicação imediata
de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na
proposta”. A aplicação dessa Lei aos
crimes militares será abordada mais
adiante, quando a questão será
esmiuçada. Contudo, desde já
entende-se por equivocada essa
aplicação, diante do que dispõe o
art. 90-A da referida Lei, de sorte
que esta exceção ao princípio não há
que ser considerada.
3.2.4.16. Oficialidade
Como já sustentado, em regra o
exercício do direito de punir por
meio do processo penal militar é
indisponível, o que naturalmente
importa em uma obrigatoriedade
imposta ao Estado no sentido de
desencadear a persecução criminal.
Dessa forma, a atuação nessa
persecução deve ser conferida a
agentes públicos, integrantes de
órgãos com a atribuição de
desencadear a apuração e o
processo.
O princípio da oficialidade
decorre desse contexto, marcando a
necessidade de que a persecução
criminal seja incumbência de órgão
oficial, a saber, os responsáveis pela
polícia judiciária (comum e militar),
nos termos do art. 144, § 4º, da CF, e
o órgão oficial de acusação, nos
termos do inciso I do art. 129 da CF.
Exceção feita, no processo penal
militar, aos casos de ação penal
privada subsidiária da pública
(inciso LIX do art. 5º da CF), em que
se confere ao cidadão a atribuição de
iniciar o processo. No Direito
Processual Penal comum, além dos
casos de ação penal privada
subsidiária, há os de ação penal
privada exclusiva e personalíssima,
bem como os casos de ação penal
popular, nos termos dos arts. 41, 58,
65 e 66 da Lei n. 1.079/50) [159].
3.2.4.17. Oficiosidade
Os órgãos incumbidos da
persecução criminal, diferentemente
daqueles responsáveis pelo
exercício da jurisdição, não são
inertes, ou seja, agem sponte
propria, sem carecer de provocação,
valendo aqui as mesmas exceções
acima consignadas, mormente, no
processo penal militar, no caso de
ação penal privada subsidiária da
pública.
No que concerne ao Ministério
Público, a postura de movimentar o
processo sem provocação é muito
compreensível, já que, apesar de
órgão estatal, o Parquet é parte no
processo penal, devendo, portanto,
impulsionar o exercício da inerte
jurisdição.
3.2.4.18. Do impulso oficial
No princípio da oficiosidade,
consignamos que os órgãos
incumbidos da persecução criminal,
diferentemente daqueles
responsáveis pelo exercício da
jurisdição, não são inertes, ou seja,
agem sponte propria, sem carecer de
provocação.
Todavia, embora inerte, o órgão
jurisdicional, uma vez instaurada por
provocação a ação penal militar,
deverá curar para que o processo
conheça seu desencadeamento
natural até seu termo. Deve o juiz,
em outras palavras, fazer com que o
procedimento no processo penal flua
de fase em fase, até o exaurimento da
jurisdição [160].
3.2.4.19. Juiz natural
O princípio do juiz natural,
além de se constituir em princípio do
exercício da jurisdição, como já
anotamos, por seu mote
constitucional ganha em grandeza,
devendo ser enumerado também
como princípio do processo penal
militar como um todo. Bem verdade
que, considerando a jurisdição tema
afeto ao Direito Processual como um
todo, ao enumerarmos os princípios
da jurisdição – princípio da
investidura (supra, 2.3.1), da
aderência ao jurisdicionado (supra,
2.3.2), da indelegabilidade (supra,
2.3.3), da inevitabilidade (supra,
2.3.4), da inafastabilidade (supra,
2.3.5) e do juiz natural (supra, 2.3.6)
–, poderíamos elevá-los à condição
de princípios do processo penal
militar, mas a relevância e a
grandeza permitem que nos refiramos
ao princípio do juiz natural de forma
destacada.
Como consignado, sua
compreensão surge das disposições
constantes dos incisos XXXVII e LIII
do art. 5º da Constituição Federal,
segundo os quais no Brasil “não
haverá juízo ou tribunal de exceção”
e “ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade
competente”.
Vale repetir que esse princípio
deve ser interpretado de forma plena,
vedando-se “não só a criação de
tribunais ou juízos de exceção, mas
também de respeito absoluto às
regras objetivas de determinação de
competência, para que não seja
afetada a independência e
imparcialidade do órgão
julgador” [161].
A competência dos órgãos do
Poder Judiciário vem delineada, em
primeiro aporte, pela Constituição
Federal, ganhando relevo em nosso
estudo a competência definida para a
Justiça Militar da União (art. 124 da
CF) e a das Justiças Militares dos
Estados e do Distrito Federal (art.
125, §§ 3º, 4º e 5º, da CF),
constituindo-se, ao lado da Justiça
Eleitoral e da Justiça do Trabalho,
Justiças especializadas e não órgãos
jurisdicionais de exceção, portanto,
em perfeita harmonia com o
princípio em estudo.
Nesse sentido, referindo-se,
primeiro, à Justiça Militar da União,
muito bem ensinam Gilmar Mendes e
Paulo Gonet:
“Essa reserva legal simples (e
ampla) impõe estrita observância, no
sentido de se assegurar a
reconhecida natureza especial da
infração penal a requerer a atuação
de órgão jurisdicional especial por
incidência do denominado princípio
da especialidade da jurisdição.
Nesse sentido, a lei só poderá
atribuir competência à Justiça
Militar naqueles casos em que a
infração penal constituir violação de
dever militar ou relação direta com
bens jurídicos que tenham as Forças
Armadas como titular” [162].
As lições acima são muito
profícuas em outra direção, qual
seja, a de eliminar, vez por todas, a
ideia de que o Direito Penal Militar
é especial por possuir uma Justiça
especializada, quando, em verdade, a
relação é inversa, ou seja, um
Direito Penal especial, militar no
caso, por tutelar bens jurídicos
especiais demanda a constituição de
uma Justiça especializada.
Aliás, essa falsa premissa já
vem sendo combatida há algum
tempo por Célio Lobão, que,
aproveitando os postulados, dentre
outros, de Romeu de Campos Barros,
consignou que “classificar o Direito
Penal especial em função do órgão
judiciário encarregado de aplicar o
direito objetivo, demonstra evidente
confusão entre Direito Penal especial
e Direito Processual Penal especial”.
Assevera, ainda, após notável
argumentação, que “o Direito Penal
Militar é especial em razão do bem
jurídico tutelado, isto é, as
instituições militares, no aspecto
particular da disciplina, da
hierarquia, do serviço e do dever
militar, acrescido da condição de
militar dos sujeitos do delito” [163].
Voltando à discussão do
princípio do juiz natural e as Justiças
Militares, Gilmar Mendes e Paulo
Gonet, ao ingressarem pela
competência das Justiças Militares
dos Estados e do Distrito Federal,
ainda nos deixam importante lição
acerca da não ofensa ao princípio em
comento naqueles casos em que há a
acumulação de funções pelo
magistrado com competência para
julgar crimes militares. A
preocupação é bem propícia,
porquanto nas Unidades Federativas,
exceto os três Estados que possuem
Tribunal de Justiça Militar, a saber,
São Paulo, Minas Gerais e Rio
Grande do Sul, o juiz de direito do
juízo militar trata-se de pessoa
concursada para a Magistratura, e
não especificamente para a
Magistratura militar, de sorte que
pode haver o acúmulo, por exemplo,
de uma vara criminal específica com
a auditoria militar, o que poderia
levar, em uma visão equivocada, a
uma ofensa ao princípio do juiz
natural. Grafam os autores:
“A possibilidade de acumulação,
pelo juiz de direito estadual, de
funções de juiz de direito da Justiça
Comum e de juiz auditor da Justiça
Militar, não causa qualquer ofensa à
delimitação constitucional de
competência da Justiça Militar [...].
Nesses casos, existe clara
diferenciação entre o órgão e o
agente que o ocupa. A definição
constitucional das competências
jurisdicionais se estabelece em
relação ao órgão e não ao agente. A
Constituição delimita as
competências da Justiça Comum e da
Justiça Militar, mas em nenhum
momento proíbe que um mesmo
agente, no caso, o juiz de direito,
possa exercer ora as funções de
auditor militar, ora as de juiz de
direito de determinada Vara” [164].
A caracterização do princípio
do juiz natural, por fim, possui
previsão na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, no art. 8º,
n. 1: “Toda pessoa tem direito a ser
ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um
juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei,
na apuração de qualquer acusação
penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza”.
Para a compreensão do ingresso
da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos no ordenamento
brasileiro, recomenda-se a leitura do
disposto na discussão do princípio
da imparcialidade.
3.2.4.20. Imparcialidade do juiz
Como induz a própria concepção
da relação jurídica de direito
processual, o juiz encontra-se no
processo em posição alocada entre e
acima das partes, formando uma
relação triangular, exigindo-se que
seu raciocínio seja construído sem
predileção, de qualquer natureza, por
um dos polos da demanda.
Deve, em outros termos, ser
imparcial, não vinculado a uma das
partes, sob pena de encontrar-se
impedido ou suspeito para exercer a
jurisdição conquistada pela
investidura no cargo.
Embora não haja referência
expressa na Constituição Federal, o
princípio da imparcialidade
constitui-se também em um direito
individual previsto na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos.
O art. 8º dessa Convenção disciplina
as garantias judiciais do acusado de
um delito, verificando-se
expressamente o princípio em estudo
no n. 1 desse artigo, in verbis: “Toda
pessoa tem direito a ser ouvida, com
as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de
qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou para que se
determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza” (g. n.).
Esse princípio, como se percebe
acima, tem íntima ligação com o
princípio do juiz natural, grafado na
própria Constituição Federal nos
incisos XXXVII e LIII do art. 5º,
porquanto a previsão do juiz natural
visa justamente garantir a
imparcialidade no exercício
jurisdicional. Também possui íntima
relação com o princípio da ação ou
da demanda.
3.2.4.21. Da persuasão racional do
juiz
Produzida a prova, sob um
sistema de livre investigação,
buscando a verdade material, há
outra tarefa, afeta apenas ao órgão
jurisdicional, que preocupa o Direito
Processual Penal, a saber, a forma
como essa prova deve ser
compreendida, apreciada no contexto
do processo.
Três são os sistemas de
apreciação de provas: da livre
convicção, da prova legal e do livre
convencimento motivado.
Nas precisas palavras de
Guilherme Madeira Dezem, o
sistema da livre convicção (ou
íntima convicção ou ainda da
certeza moral do juiz) “permite que
o magistrado avalie a prova com
ampla liberdade, decidindo ao final
de maneira a aplicar o direito
segundo sua livre convicção. Assim,
o magistrado não está obrigado a
fundamentar suas decisões e seu
veredicto, o qual acaba por se
resumir a simples sentença –
culpado ou inocente. Isto porque
esse sistema está baseado na ideia da
certeza moral do julgador e na sua
própria vontade, não lhe exigindo a
explicitação de justificativas na
exposição de suas razões de
julgamento” [165].
Diante do disposto no inciso IX
do art. 93 da Constituição Federal –
“todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões,
sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado
no sigilo não prejudique o interesse
público à informação” –, o
julgamento secundum conscientiam
(sistema da íntima convicção) não
pode ser adotado no processo penal
brasileiro, enxergando a doutrina,
porém, resquícios dele na
manifestação do Conselho de
Sentença do Tribunal do Júri, cujos
integrantes respondem aos quesitos
formulados apenas com as palavras
“sim” ou “não”.
O sistema da prova legal (ou
das regras legais, da certeza moral
do legislador ou ainda da prova
tarifada) é característica marcante
no processo inquisitivo, resumindo-
se na imposição legal da valoração
da prova de maneira absoluta ou
relativa, ou seja, determinadas
provas, por esse sistema, teriam
valores absolutos, grafadas na norma
positivada, sem que o julgador possa
afastar essa valoração.
Embora também afastados em
nosso ordenamento jurídico,
reconhecem-se resquícios tênues de
sua existência no Direito brasileiro,
por exemplo, na exigência legal da
lei processual de que os crimes que
deixarem vestígios,
obrigatoriamente, devem ser
provados por exame de corpo de
delito, conforme dispõe o art. 328 do
Código de Processo Penal Militar.
Malgrado o parágrafo único desse
mesmo artigo relativize essa regra
permitindo o exame de corpo de
delito indireto, há o comando legal
de que, uma vez existindo essa
perícia, é ela inegável pelo julgador,
nos termos do parágrafo único do art.
315 do mesmo Diploma, in verbis:
“Salvo no caso de exame de corpo
de delito, o juiz poderá negar a
perícia, se a reputar desnecessária
ao esclarecimento da verdade”.
Por fim, o terceiro sistema é o
da livre convicção motivada (ou do
livre convencimento motivado ou da
persuasão racional), elevado à
condição de princípio processual
constitucional pelo disposto no já
citado inciso IX do art. 93 da
Constituição Federal. Por ele, o juiz
deve, primeiro, utilizar como razão
de convencimento apenas o que
conheceu no curso do processo penal
militar, materializado nos autos –
lembrando que essa materialização
teve como força propulsora o
princípio da verdade real –,
buscando o coerente cotejo entre as
provas e as apreciando de forma
imparcial.
Além do fundamento
constitucional, o princípio da
persuasão racional ganha respaldo
na lei processual penal militar,
especificamente no art. 297 do
CPPM, que dispõe: “O juiz formará
convicção pela livre apreciação do
conjunto das provas colhidas em
juízo. Na consideração de cada
prova, o juiz deverá confrontá-la
com as demais, verificando se entre
elas há compatibilidade e
concordância”.
3.2.4.22. Da motivação das
decisões judiciais
Na apreciação livre, mas
racional, das provas, decorrente do
princípio da persuasão racional, o
juiz não deve guardar para si o
arrimo de sua decisão, o cotejo
racional das provas, mas deve expô-
lo aos interessados, de forma
detalhada e expressa, com o fito de
trazer lisura ao exercício da
jurisdição, favorecendo a
possibilidade de ataque, de
impugnação da decisão.
Também decorrente da previsão
trazida pelo inciso IX do art. 93 da
CF, o princípio da motivação das
decisões judiciais exige a exposição
das razões de decisão, podendo-se
afirmar que a persuasão racional, se
apenas guardada ao órgão julgador,
nada significaria para o processo em
si, devendo ser externalizada pela
materialização nos autos. Compondo
uma indissociável relação com os
princípios da persuasão racional e
da publicidade, o princípio da
motivação é norma imprescindível
no Estado Democrático de Direito,
firmando o raciocínio de que “o
magistrado pode decidir a causa
segundo seu livre convencimento,
mas tal decisão deve ser amplamente
motivada” [166].
3.2.4.23. Correlação (ne eat judex
ultra petita partium)
No processo penal militar, como
nos demais ramos do processo, o juiz
(Conselho de Justiça ou juiz
singular) deve ficar adstrito ao que
foi versado na denúncia, que
condensa a descrição dos fatos e o
pedido daquele que promoveu a ação
penal militar. Não pode julgar
aquém, além ou fora do que foi
postulado pela parte autora – citra,
ultra ou extra petita –, o Ministério
Público, em regra. Trata-se do
princípio da correlação aplicado ao
Direito Processual Penal Militar, em
que a decisão deve corresponder aos
fatos descritos na denúncia.
A sentença extra petita
soluciona lide penal diversa daquela
que foi trazida pela denúncia. Na
ultra petita, decide-se além daquilo
que foi condensado nessa peça.
Finalmente, no caso de sentença
citra petita, há provimento
jurisdicional insuficiente, aquém do
que foi postulado na denúncia. Em
todas essas situações, não há
correlação com os fatos descritos na
peça inaugural, havendo afronta ao
princípio em estudo.
É preciso, todavia, muito
cuidado ao analisar as situações
descritas, porquanto também há a
premissa de que o juiz conhece o
direito (jura novit curia), de sorte
que lhe é permitido entender por
classificação jurídica diversa da
proposta no pedido, sem ofensa ao
princípio ne eat judex ultra petita
partium. Trata-se da discussão
acerca da emendatio libelli e da
mutatio libelli, que possuem
disciplina particular no CPPM,
sendo tais institutos abordados
adiante, ao tratarmos do “processo”
ordinário.
3.2.4.24. Identidade física do juiz
No contexto do exercício da
atividade jurisdicional, é inequívoco
que o julgamento de um processo
pela pessoa do juiz que o
acompanhou é medida desejada no
caminho da adequada promoção da
justiça. Quem conhece os fatos
amiúde, por ter acompanhado a
prova desde o princípio do processo,
naturalmente poderá julgar com
maior justeza. Essa é a premissa
contida no princípio da identidade
física do juiz, segundo o qual deve
haver a vinculação do juiz aos
processos cuja instrução
acompanhou.
Ocorre que esse princípio
sempre foi controverso no processo
penal e muito mais o é no processo
penal militar.
No processo penal comum,
pacificou-se a questão no sentido de
que esse princípio não era aplicado
no passado, somente conhecendo
obrigatoriedade a partir da edição da
Lei n. 11.719, de 20 de junho de
2008, que trouxe nova redação ao
art. 399 do CPP, acrescentando-lhe o
§ 2º, com a seguinte redação: “O juiz
que presidiu a instrução deverá
proferir a sentença”. Assim, somente
a partir de 2008 o princípio da
identidade física do juiz passou a
viger no processo penal comum,
aliás, como já se decidiu no Supremo
Tribunal Federal, no Habeas Corpus
n. 104.075/SE, julgado pela Primeira
Turma, em 24 de maio de 2011, sob
relatoria do Ministro Marco Aurélio:
“PROCESSO PENAL. HABEAS
CORPUS. TORTURA.
CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE
FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO A
PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI N.
11.719/2008. TEMPUS REGIT
ACTUM. DECISÃO COMPATÍVEL
COM A PROVA DOS AUTOS.
DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. A utilização do habeas corpus
em substituição ao recurso
extraordinário, sem qualquer
excepcionalidade que permita a
preterição do meio de impugnação
previsto pela Lei, configura
banalização da garantia
constitucional, motivo pelo qual
deve ser combatida.
2. A aplicação do princípio da
identidade física do juiz no processo
penal antes do advento da Lei n.
11.719/08, sob a perspectiva da
instrumentalidade das formas,
impunha reconhecer nulidade apenas
no caso de patente descompasso
entre a decisão e as provas colhidas.
(HC 74.131/MG, rel. Min. Moreira
Alves, DJ de 18/10/1996)
3. In casu, a sentença
condenatória foi proferida em
consonância com as provas dos
autos.
4. O princípio tempus regit
actum, a nortear o conflito de leis
processuais penais puras no tempo,
impede a aplicação retroativa da
regra que impõe a identidade física
do juiz, introduzida no CPP após o
advento da sentença condenatória
proferida em desfavor dos pacientes.
5. Ordem denegada” (g. n.).
No processo penal militar, por
outro lado, a supracitada alteração
não afetou o Código de Processo
Penal Militar, sendo possível
sustentar, à luz da norma estrita, que
o princípio é observado
relativamente.
Como se sabe, com o advento da
EC n. 45/2004, as Justiças Militares
passaram a ter três espécies de
órgãos julgadores: na Justiça Militar
da União, os crimes militares são
julgados por Conselhos de Justiça
Especial, quando o réu for oficial, e
por Conselhos de Justiça
Permanentes, quando o réu não for
oficial (praça ou civil); nas Justiças
Militares dos Estados e do Distrito
Federal, quando a vítima do delito
militar for civil, o órgão julgador
será o juiz de direito do juízo militar
(singularmente) – exceção feita ao
crime doloso contra a vida de civil –
e nos demais casos, ou seja, quando
não houver civil como sujeito
passivo do delito, haverá o
julgamento por Conselho Especial de
Justiça, quando o réu for oficial, ou
pelo Conselho Permanente de
Justiça, quando o réu for praça.
Assim, podemos dizer que nas
Justiças Militares (como um todo),
os órgãos de julgamento são o
Conselho Especial de Justiça, o
Conselho Permanente de Justiça e o
juiz de direito do juízo militar. Os
dois primeiros são órgãos
escabinados (ou escabinatos),
compostos pelo juiz e quatro oficiais
sorteados no seio da instituição
militar.
Nos casos de julgamento pelo
juiz de direito do juízo militar, não
havendo disciplina específica no
CPPM, entendemos ser possível a
aplicação, por força da alínea a do
art. 3º do CPPM, do procedimento
comum ordinário do CPP, concluindo
haver a necessidade de que se
aplique o § 2º do art. 399,
consagrando a observância do
princípio da identidade física do
juiz.
Considerando que o Conselho
Especial de Justiça, por normas
específicas, é composto por cinco
integrantes, a saber, o juiz de direito
do juízo militar (Justiças Militares
dos Estados ou do Distrito Federal)
ou o juiz auditor (Justiça Militar da
União) e outros quatro oficiais
sorteados que acompanharão o
processo, em regra (exceção:
passagem para a reserva, morte etc.
dos juízes militares), até seu termo,
parece também respeitado o
princípio da identidade física do
juiz.
Problema reside nos Conselhos
Permanentes de Justiça, uma vez que,
apesar de o magistrado ser o mesmo
(juiz de direito do juízo militar ou
juiz auditor), os oficiais sorteados
permanecem investidos como juízes
militares pelo prazo de três meses,
havendo a mudança dos militares a
cada trimestre, de sorte que aqueles
que colhem a prova não serão,
necessariamente, os mesmos que
comporão o Conselho quando da
sessão de julgamento. Nesse caso,
não há possibilidade de seguir o
princípio da identidade física do
juiz de forma absoluta, sob pena de,
em algumas Justiças Militares com
muitos processos, existirem tantos
oficiais compondo Conselho que a
eficiência da instituição militar
respectiva estaria comprometida.
Nesse contexto, há apenas uma
solução, qual seja, sustentar que o
princípio da identidade física do
juiz, em nome de uma isonomia com
o jurisdicionado da Justiça Comum,
como acima defendemos (supra,
1.3), deve ser aplicado nos
Conselhos Permanentes de Justiça
somente em relação ao juiz de direito
do juízo militar ou ao juiz auditor,
efetivamente magistrados que
conhecem o Direito e emitem os
votos técnicos.
No plano jurisprudencial, a
visão é próxima da acima exposta,
com algumas decisões pela
inaplicabilidade do princípio no
processo penal militar.
Inicialmente, no Superior
Tribunal Militar, Habeas Corpus n.
2009.01.034634-1/RS, julgado em 5
de maio de 2009, sob relatoria de
José Américo dos Santos, decidiu-
se:
“HABEAS CORPUS
PREVENTIVO. NULIDADE
PROCESSUAL. PREVENÇÃO.
CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO
DE FEITOS. JUIZ NATURAL.
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.
PROPÓSITOS RECURSAIS.
Habeas corpus impetrado pelo
Ministério Público Militar em favor
de militar que figura como acusado
em ação penal em andamento. A
distribuição de feitos entre
magistrados, no âmbito da primeira
instância da Justiça Castrense
Federal, se processa por meio de
norma interna previamente
estabelecida, circunstância que
afasta qualquer laivo de exceção. Os
atos de mero expediente, em regra,
não geram prevenção, especialmente
em juízos em que magistrados
exercem a jurisdição cumulativa.
Excetuando os juízes militares dos
conselhos especiais da justiça, não
prepondera na Justiça Militar da
União o princípio da identidade
física do juiz. Não pode o remédio
heroico do habeas corpus
transmudar-se em sistemático
substituto recursal, especialmente
quando as leis de ritos contemplam
medidas próprias ajustadas ao
devido processo legal. Ordem
denegada. Decisão unânime” (g. n.).
A ementa acima, note-se,
reconhece a presença do princípio
nos Conselhos Especiais de Justiça,
coincidindo com nossa visão, mas o
nega nos Conselhos Permanentes de
Justiça, do que divergimos, por
entendermos que deve ele ser apenas
relativizado.
Na Justiça Militar do Estado de
São Paulo, em outro exemplo,
postula-se pela inaplicabilidade do
princípio ao processo penal militar,
por afrontar sua índole, como se
extrai da Apelação Criminal n.
6.076/09 (Feito n. 047757/07 – 1ª
Auditoria), julgada pela Primeira
Câmara em 3 de maio de 2011, sob
relatoria do Juiz Cel. PM Fernando
Pereira:
“POLICIAL MILITAR – Lesão
corporal – Condenação em Primeira
Instância – Recurso de apelação –
Preliminar arguindo ausência de
regulamentação do § 5º do art. 125
da CF no tocante ao julgamento
monocrático pelo Juiz de Direito –
Preliminar apontando violação ao
princípio da identidade física do
Juiz – Apelo sustentando a
inexistência do crime – Preliminares
rejeitadas – Aplicação imediata do
dispositivo constitucional que
estabeleceu a competência do Juiz de
Direito para processar e julgar
singularmente os crimes militares
cometidos contra civis – Casos
omissos supridos pela legislação
processual penal comum – Previsão
estabelecida na letra a do art. 3º do
CPPM – Questão já apreciada pelo
STJ – Inocorrência de violação ao
princípio da identidade física do
Juiz – Modificação que inseriu esse
princípio no processo penal comum
apenas em 2008 – Ausência de
qualquer menção a sua inserção no
processo penal militar – Princípio
que conflita com a índole do
processo penal militar – Prática do
crime suficientemente comprovada –
Condenação que se impõe diante do
sólido conjunto probatório –
Provimento parcial do apelo quanto
à dosimetria da pena” (g. n.).
3.2.4.25. Ação ou demanda
Como verificado acima (subitem
2.2.3), uma das características da
jurisdição é sua inércia (nemo judex
sine actore; ne procedat judex ex
officio), ou seja, os órgãos do Poder
Judiciário que exercem a jurisdição,
regra geral, não procedem de ofício,
mas dependem de provocação de
uma das partes, requisito
fundamental do processo penal
acusatório.
Assim, incumbem às partes
provocar a atuação da função
jurisdicional, constituindo-se em
princípio inerente também ao
processo penal militar, sendo
evidentemente um princípio que dá
base a outro princípio do processo, o
princípio da imparcialidade do juiz,
já que o fato de, em regra, não se
permitir a atuação ex officio do juiz,
mormente no que concerne à própria
iniciativa do processo (uma das
característica no sistema processual
inquisitivo), desvincula-o
psicologicamente da causa a ser
apreciada. Nesse sentido, anotam
Cintra, Grinover e Dinamarco:
“Tanto no processo penal como
no processo civil a experiência
mostra que o juiz que instaura o
processo por iniciativa própria
acaba ligado psicologicamente à
pretensão, colocando-se em posição
propensa a julgar favoravelmente a
ela. Trata-se do denominado
processo inquisitivo, o qual se
mostrou sumamente inconveniente
pela constante ausência de
imparcialidade do juiz. E assim, a
ideia de que tout juge est procureur
general acabou por desacreditar-se,
dando margem hoje ao processo de
ação, que no processo penal
corresponde ao processo acusatório.
No processo inquisitivo, onde as
funções de acusar, defender e julgar
encontram-se enfeixadas em um
único órgão, é o juiz que inicia de
ofício o processo, que recolhe as
provas e, a final, profere a
decisão” [167].
Dessa forma, o princípio em
estudo marca o processo penal
militar acusatório, exigindo a
iniciativa das partes para provocar o
exercício da jurisdição, mormente no
que concerne à iniciativa do
processo, conferido a órgão apartado
do Poder Judiciário, a saber, o
Ministério Público, nos termos,
aliás, do que consagra o inciso I do
art. 129 da Constituição Federal.
Obviamente, como já
consignado, a inércia da jurisdição
não é absoluta, o que importa, por
consequência, no reconhecimento de
exceções ao princípio da ação no
processo penal militar, em que o
órgão julgador irá, sponte propria,
exercer a função jurisdicional ou
mesmo produzir provas. Como
exemplos, tome-se a já mencionada
concessão ex officio de habeas
corpus (art. 470, segunda parte, do
CPPM) e a determinação, pelo juiz,
de ofício, de medidas necessárias
para que o processo penal militar
esteja apto para a sessão de
julgamento (parágrafo único do art.
427 do CPPM). Essas exceções,
todavia, não descaracterizam o
processo penal militar acusatório e,
muito menos, significam negação do
princípio da ação, mas sim sua não
prevalência em função de outros
princípios, respectivamente os da
legalidade estrita da prisão
cautelar e o da verdade material,
que, na ocasião merecem sobrepor o
princípio em estudo, em nome do
princípio reitor da
proporcionalidade, como acima foi
indicado (supra, 3.2.1).
Por fim, frise-se que na fase pré-
processual – também englobada pelo
Direito Processual Penal Militar por
opção legislativa, porquanto o
Código de Processo Penal Militar
trata do exercício da polícia
judiciária militar –, não há a
observância do princípio da ação,
visto que, mesmo sem provocação,
diante da prática de um crime militar,
o Estado, por seus órgãos com
atribuição, deverá promover de
ofício o exercício da polícia
judiciária militar pela instauração de
inquérito policial militar, lavratura
de auto de prisão em flagrante delito
etc. Duas premissas respaldam essa
conformação: a compreensão de que
os feitos de polícia judiciária militar
não integram o processo penal
militar, constituindo-se, como dito,
em fase pré-processual, e a aceitação
da correta ideia de que tais feitos
não se constituem em instrumentos
aptos a demonstrar uma futura tese de
acusação, e sim devem buscar
condensar as informações, pela
produção de provas – que, aliás, em
sua grande maioria, serão
reproduzidas no processo penal
militar – que descortinem o fato,
evidenciando a verdade material,
seja ela favorável à defesa ou à
acusação.
3.2.4.26. Igualdade processual
Por esse princípio, as partes no
processo devem ter iguais
possibilidades, tratamento par, no
desencadeamento do processo. Claro
que, em se tratando de processo
penal, há uma prevalência, em casos
específicos, dos argumentos e
estratégias defensivas, a exemplo da
inadmissibilidade da revisão
criminal em favor da acusação, em
observância ao princípio do favor
rei acima abordado. Frise-se que
aqui não nos referimos à isonomia
em sentido lato, já discutida como
princípio reitor que busca diminuir
as disparidades entre jurisdicionados
da Justiça Comum e das Justiças
Militares, e sim em uma visão
endoprocessual, equiparando aquelas
partes que atuam no processo penal
militar.
Sua caracterização possui raiz
constitucional, especificamente na
isonomia consagrada no caput do art.
5º da Lei Maior, mas também pela
aplicação da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, no art. 8º,
n. 2, segunda parte: “Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que
se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias
mínimas: [...]”.
Para a compreensão do ingresso
da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos no ordenamento
brasileiro, recomenda-se a leitura do
disposto na discussão do princípio
anterior.
3.2.4.27. Lealdade processual
Comanda este princípio que o
processo, por ser instrumento de
pacificação de conflitos sociais, traz
sobre si o interesse público, daí a
razão para classificar o Direito
Processual (civil ou penal) como
integrante do Direito Público.
Como manifestação do interesse
público na pacificação de conflitos,
o processo deve ser conduzido com
lhaneza, com mútuo respeito entre as
partes e com uma dinâmica leal,
também mútua, de sorte que não se
pode admitir que haja a atuação das
partes com inverdades, versões
fantasiosas etc. Claro que essa
disposição não está restrita às partes
no processo, alcançando todos os
que nele atuam, como, além do juiz,
o perito, a testemunha etc.
Surge, então, um dever de
lhaneza, um dever de lealdade
processual elevado à categoria de
princípio informador do processo
brasileiro, sob pena de, não sendo
observado, importar em sanções de
ordem processual.
No processo civil há, pela lei
em vigor, expressas consequências
punitivas para os que desrespeitam o
princípio de lealdade. Referindo-se
aos deveres das partes no processo
civil, Marcus Vinicius Rios
Gonçalves leciona:
“Vêm enumerados no art. 14 do
CPC, que tem cinco incisos. Apesar
do nome atribuído ao capítulo – dos
deveres das partes e seus
procuradores – os incisos impõem
deveres que transcendem tais
personagens, estendendo-se a todos
aqueles que, de qualquer forma,
participam do processo, como os
intervenientes, o Ministério Público,
os funcionários do Judiciário, os
peritos e assistentes técnicos, as
testemunhas e as pessoas a quem são
dirigidas as determinações judiciais
(estas, ainda que não participem do
processo)” [168].
Com efeito, o art. 14 do Código
de Processo Civil fala
expressamente, no inciso II, que os
atores devem proceder com lealdade
e boa-fé, buscando a lei evitar que
no processo civil sejam utilizados
expedientes desonestos e desleais,
com o fito, por exemplo, de apenas
protelar. A sanção correspondente
será, primeiro, responder por perdas
e danos que causar (art. 14 do CPC),
e, segundo, poder ser condenado a
multa não excedente a 1% do valor
da causa, conforme dispõe o art. 18
do Código de Processo Civil.
No processo penal militar,
embora não haja dispositivo
específico que consagre este
princípio – note-se que o art. 75 do
CPPM, ao ensaiar os deveres dos
advogados, apenas remete ao
Estatuto da Ordem dos Advogados,
sem enumerar quais são esses
deveres –, da análise integrada do
Código de Processo Penal Militar é
possível extraí-lo com facilidade.
Como exemplo, tome-se o disposto
no art. 514 do CPPM, que consagra o
princípio da fungibilidade dos
recursos, em que não se admite a
interposição de um recurso por outro
em casos de atuação com má-fé pela
parte. Assim, caso a parte perca o
prazo de um recurso cabível,
decidindo interpor outro com prazo
maior, demonstrada sua atitude
apenas de má-fé no sentido de
protelar o termo do processo, haverá
atuado de forma desleal, importando
em não conhecimento do remédio,
por falta do pressuposto objetivo da
adequação, não se aplicando o
princípio da fungibilidade dos
recursos.
Ainda na seara processual penal,
não podemos esquecer que a lesão à
lealdade processual pode até
significar infração penal militar,
como do perito que, faltando com seu
dever de lealdade, emita falsa
perícia (art. 346 do CPM), ou
mesmo, caso do crime comum do art.
347 do CP, já que o CPM não tipifica
o delito de fraude processual.
Muito óbvio, no entanto, que o
princípio da lealdade processual
conhece limites, não sendo absoluto
no processo penal militar, em função
da prevalência de outro princípio de
magnitude inquestionável, qual seja,
o princípio de não obrigatoriedade
de autoincriminação (nemo tenetur
se detegere). Dessa forma, a
lealdade processual necessária não
pode solapar o direito à defesa,
exigindo que o réu, por exemplo,
confesse o crime militar que
cometeu.
3.2.4.28. Promotor natural
Como vimos acima, a
Constituição Federal impõe que
ninguém seja processado nem
sentenciado senão pela autoridade
competente (art. 5º, LIII), sendo
necessário notar que o dispositivo
não se reporta apenas ao
sentenciamento, mas também ao
processamento pela autoridade
competente.
Decorre desse preceito a
conclusão de que o indivíduo tem
direito de ser processado pela
autoridade do órgão de acusação
previamente definida em lei,
entenda-se, o membro do Ministério
Público com atribuição legal para
promover a ação penal militar. Surge
o princípio do promotor natural.
Sobre o princípio do promotor
natural, Fernando Capez comenta:
“Este princípio também deflui da
regra constante do art. 5º, LIII, da
Constituição, e significa que ninguém
será processado senão pelo órgão do
Ministério Público, dotado de
amplas garantias pessoais e
institucionais, de absoluta
independência e liberdade de
convicção e com atribuições
previamente fixadas e conhecidas. O
Plenário do STF, por maioria de
votos, vedou a designação casuística
de promotor, pela Chefia da
Instituição, para promover a
acusação em caso específico, uma
vez que tal procedimento chancelaria
a figura do chamado ‘promotor de
exceção’ (HC 67.759/RJ, rel. Min.
Celso de Mello, RTJ, 150/123).
Fica, portanto, afastada a
possibilidade de nomeação de um
promotor para exercer as funções de
outro, já regularmente investido no
respectivo cargo (nesse sentido:
STF, Pleno, HC 69.599, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJU, 27 ago.
1997, p. 17020). Observe-se que,
quando ainda não tiver sido criado
por lei o cargo, evidentemente não se
poderá cogitar de promotor natural
para o mesmo, podendo o
Procurador-Geral designar qualquer
órgão para o exercício daquela
função” [169].
No mesmo sentido, embora
discorde da previsão constitucional
expressa do princípio, Guilherme
Nucci:
“Significa que o indivíduo deve
ser acusado por órgão imparcial do
Estado, previamente designado por
lei, vedada a indicação de acusador
para atuar em casos específicos. Não
está esse princípio expressamente
previsto na Constituição, embora se
possa encontrar suas raízes na
conjugação de normas
constitucionais e
infraconstitucionais” [170].
3.2.4.29. Intranscendência
No inciso XLV do art. 5º da
Constituição Federal está disposto
que “nenhuma pena passará da
pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas,
até o limite do valor do patrimônio
transferido”, inaugurando o princípio
da intranscendência.
Apesar de o dispositivo
constitucional refira-se à pena, a
regra, como norma de Direitos
Humanos, possui a chamada força
expansiva de que nos cientificou
Flávia Piovesan[171], de sorte que a
persecução criminal, mesmo antes da
inauguração do processo pelo
recebimento da denúncia, também
não pode alcançar outra pessoa
senão aquela a que foi imputada uma
conduta criminosa.
Conhece respaldo esse
princípio, ademais, no assim
conhecido “Direito Penal da culpa”,
segundo o qual, arrimado no
princípio constitucional da
culpabilidade, ninguém poderá sofrer
imputação criminal sem que tenha
atuado com dolo ou, ao menos, com
culpa [172].
3.2.4.30. Comunhão da prova
Conquanto figure no processo
penal militar a liberdade de
produção da prova pelas partes, a
prova produzida por uma delas
pertence ao processo, podendo
perfeitamente servir aos argumentos
e propósitos da parte oposta. Trata-
se do princípio da comunhão da
prova no processo penal militar.
Dessa forma, caso o Ministério
Público pleiteie uma prova
determinada que, ao ser produzida,
desfigure a tese da acusação, não
haverá possibilidade de que ela seja
desconsiderada no processo,
podendo muito bem servir de
argumento defensivo.
Ademais, a observância desse
princípio comanda que não haverá
prova produzida nos autos protegida
pelo sigilo em relação à outra parte
que não a produziu, devendo
acusação e defesa ter acesso a todo o
conteúdo probatório.
Nesse sentido, vide, por todos, o
Habeas Corpus n. 94.173/BA,
julgado pela Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, em 27 de
outubro de 2009, sob relatoria do
Ministro Celso de Mello:
“‘HABEAS CORPUS’ – CRIME
DE PECULATO ATRIBUÍDO A
CONTROLADORES DE EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA
CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS (CP, ART. 327) –
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO
PATRIMÔNIO PÚBLICO –
POSSIBILIDADE DE O
MINISTÉRIO PÚBLICO,
FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO
POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA,
FORMULAR DENÚNCIA CONTRA
REFERIDOS FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS (CP, ART. 327) –
VALIDADE JURÍDICA DESSA
ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA –
LEGITIMIDADE JURÍDICA DO
PODER INVESTIGATÓRIO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO,
NOTADAMENTE PORQUE
OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA
LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO – MONOPÓLIO
CONSTITUCIONAL DA
TITULARIDADE DA AÇÃO
PENAL PÚBLICA PELO
‘PARQUET’ – TEORIA DOS
PODERES IMPLÍCITOS – CASO
‘McCULLOCH v. MARYLAND’
(1819) – MAGISTÉRIO DA
DOUTRINA (RUI BARBOSA,
JOHN MARSHALL, JOÃO
BARBALHO, MARCELLO
CAETANO, CASTRO NUNES,
OSWALDO TRIGUEIRO, v. g.) –
OUTORGA, AO MINISTÉRIO
PÚBLICO, PELA PRÓPRIA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA,
DO PODER DE CONTROLE
EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE
POLICIAL – LIMITAÇÕES DE
ORDEM JURÍDICA AO PODER
INVESTIGATÓRIO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO –
‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO.
NAS HIPÓTESES DE AÇÃO
PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO
POLICIAL, QUE CONSTITUI UM
DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS
ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO
PENAL, TEM POR
DESTINATÁRIO PRECÍPUO O
MINISTÉRIO PÚBLICO.
O inquérito policial qualifica-se
como procedimento administrativo,
de caráter pré-processual,
ordinariamente vocacionado a
subsidiar, nos casos de infrações
perseguíveis mediante ação penal de
iniciativa pública, a atuação
persecutória do Ministério Público,
que é o verdadeiro destinatário dos
elementos que compõem a
‘informatio delicti’. Precedentes.
[...]
O regime de sigilo, sempre
excepcional, eventualmente
prevalecente no contexto de
investigação penal promovida pelo
Ministério Público, não se revelará
oponível ao investigado e ao
Advogado por este constituído, que
terão direito de acesso –
considerado o princípio da
comunhão das provas – a todos os
elementos de informação que já
tenham sido formalmente
incorporados aos autos do
respectivo procedimento
investigatório” (g. n.).

3.3. Sistemas de processo


penal
O processo penal, por
consequência também o processo
penal militar, historicamente, no que
concerne ao desencadeamento, está
vinculado a três sistemas (ou tipos),
com características bem marcantes:
sistema inquisitivo, sistema
acusatório e sistema misto.

3.3.1. SISTEMA
INQUISITIVO
No sistema inquisitivo, há
extrema concentração de poderes,
podendo-se dizer que ao mesmo
órgão ao qual incumbe a acusação,
também incumbe o julgamento da
questão. Às vezes, os exemplos
históricos indicam que até a defesa
era incumbência do mesmo órgão,
aumentando, ainda mais, o poder
concentrado.
Como regra, ademais, o
processo sob o sistema inquisitivo se
configura de forma sigilosa e escrita.
Pior, nesse sistema negam-se os
princípios da ampla defesa e do
contraditório em sua acepção
conhecida pelo Estado Democrático
de Direito, de sorte que, por
exemplo, a confissão, muitas vezes
obtida sob tortura, bastava por si
própria, por ser considerada a rainha
das provas ou prova-mãe.
3.3.2. SISTEMA
ACUSATÓRIO
Com a inauguração de um Estado
Democrático de Direito, fruto do
constitucionalismo, como já
reportamos, fácil perceber que as
características do sistema inquistivo
não mais poderiam sobreviver, pois
se constituem em agressões extremas
ao indivíduo. Em reação, surge o
sistema acusatório, que encontra
raízes na Grécia e em Roma, mas é
efetivamente sedimentado na
Inglaterra e na França, após a
Revolução Francesa, em especial
com a ideia de separação de
poderes.
Como características principais,
possui fundamento na ideia de que
acusação, defesa e julgamento devem
ser promovidos por atores
diferentes, em especial a acusação,
que deve ser efetivada por órgão
oficial independente, com algumas
exceções, como a ação penal
privada.
Nesse contexto, formar-se-á, em
decorrência da adoção do sistema
em foco, uma relação processual
triangular, em que o órgão oficial de
acusação estará tão distante do órgão
jurisdicional quanto a parte acusada,
consagrando-se uma relação
paritária (actum trium personarum).
São apontados, ainda, como
traços marcantes desse sistema: “a) o
contraditório, como garantia
político-jurídica do cidadão; b) as
partes acusadora e acusada, em
decorrência do contraditório,
encontram-se no mesmo pé de
igualdade; c) o processo é público,
fiscalizável pelo olho do povo;
excepcionalmente permite-se uma
publicidade restrita ou especial; d)
as funções de acusar, defender e
julgar são atribuídas a pessoas
distintas e, logicamente, não é dado
ao juiz iniciar o processo (ne
procedat judex ex officio); e) o
processo pode ser oral ou escrito; f)
existe, em decorrência do
contraditório, igualdade de direitos e
obrigações entre as partes, pois non
debet licere, quod reo non
permittitur; g) a iniciativa do
processo cabe à parte acusadora, que
poderá ser o ofendido ou o seu
representante legal, qualquer cidadão
do povo ou um órgão do
Estado” [173].

3.3.3. SISTEMA MISTO


Como o próprio nome indica, o
sistema misto condensa
características dos dois sistemas
anteriores, sendo marcado por uma
primeira fase inquisitiva – a
instrução preliminar – e uma
segunda fase predominantemente
acusatória – fase de julgamento. Sua
origem remonta a período pós-
Revolução Francesa, e tem o escopo
de unir virtudes dos dois
sistemas [174].

3.3.4. SISTEMA VIGENTE


NO PROCESSO PENAL
MILITAR BRASILEIRO
O sistema processual vigente no
processo penal militar brasileiro, até
mesmo por imposição constitucional,
é o sistema acusatório, mais alinhado
no assentimento majoritário da
doutrina com o Estado Democrático
de Direito.
Há que se frisar, todavia, que
não se pode compreender o sistema
brasileiro como acusatório em
módulo, porquanto possui ele
nuances sensíveis no que concerne a
uma fase pré-processual, em que se
efetiva a polícia judiciária militar.
Nessa fase prévia à instrução
criminal, tomam corpo o inquérito
policial, o auto de prisão em
flagrante delito, o procedimento de
deserção (ou instrução provisória de
deserção) e o procedimento de
insubmissão (ou instrução provisória
de insubmissão), procedimentos que
não se encontram no bojo do
processo penal militar em sentido
estrito – apesar de serem objeto de
estudos pelo Direito Processual
Penal Militar, já que previstos no
Código de Processo Penal Militar –,
mas que preparam os fatos para a
busca da verdade real.
Ademais, há resquícios do
sistema inquisitivo no processo
penal militar brasileiro, muito
embora à exceção, o que permite
afirmar que há a predominância de
um sistema acusatório.
Nesse sentido, podemos ver,
pela pena de Tourinho Filho:
“No Direito pátrio, o sistema
adotado, pode-se dizer, não é o
processo acusatório puro, mas um
sistema acusatório com laivos de
inquisitivo, tantos são os poderes
àquele cuja função é julgar com
imparcialidade a lide, mantendo-se
equidistante das partes” [175].
Com efeito, também no processo
penal militar há resquícios do
sistema inquisitivo, porquanto ao
julgador, que deveria ser
absolutamente inerte na adoção do
sistema acusatório puro, são dados
poderes de conduzir, sponte propria,
os caminhos do processo, sem,
todavia, alijar o princípio da ação e,
em consequência, o sistema
acusatório.
Já consignamos mais de uma vez
que a inércia da jurisdição não é
absoluta, o que importa, por
consequência, no reconhecimento de
exceções ao princípio da ação no
processo penal militar, em que o
órgão julgador irá atuar,
independentemente de provocação
das partes. Como exemplos, já
mencionados, tomem-se a concessão
ex officio de habeas corpus (art.
470, segunda parte, do CPPM) e a
determinação, de ofício, de medidas
necessárias pelo juiz para que o
processo penal militar esteja apto
para a sessão de julgamento
(parágrafo único do art. 427 do
CPPM). Como novos exemplos,
tomem-se a possibilidade de
decretação de prisão preventiva de
ofício (art. 254 do CPPM) e a
inquirição de testemunhas de ofício
(art. 363 do CPPM).
Essa permeabilidade do sistema
acusatório a resquícios do sistema
inquisitivo leva alguns doutrinadores
a sustentarem que o processo penal
brasileiro (comum ou militar), em
verdade, adotou um sistema misto.
Vale a pena citar, embora nos
alinhemos à visão de Tourinho Filho,
a concepção de Guilherme Nucci:
“O sistema adotado no Brasil,
embora não oficialmente, é o misto.
Registremos, desde logo, que há dois
enfoques: o constitucional e o
processual. Em outras palavras, se
fôssemos seguir exclusivamente o
disposto na Constituição Federal
poderíamos até dizer que nosso
sistema é acusatório (no texto
constitucional encontramos os
princípios que regem o sistema
acusatório). Ocorre que nosso
processo penal (procedimento,
recursos, provas etc.) é regido por
Código específico, que data de 1941,
elaborado em nítida ótica inquisitiva
(encontramos no CPP muitos
princípios regentes do sistema
inquisitivo, [...]).
Logo, não há como negar que o
encontro dos dois lados da moeda
(Constituição e CPP) resultou no
hibridismo que temos hoje. Sem
dúvida que se trata de um sistema
complicado, pois é resultado de um
Código de forte alma inquisitiva,
iluminado por uma Constituição
Federal imantada pelos princípios
democráticos do sistema acusatório.
[...]” [176].
Embora não se possa negar a
robustez dos argumentos do autor,
como dissemos, alinhando-nos a
Tourinho Filho, é preferível sustentar
a adoção do sistema acusatório com
algumas exceções do sistema
inquisitivo, primeiro, porque
sustentamos a promoção do processo
penal militar constitucional e,
segundo, porque a adoção de um
sistema mais garantístico a priori
impõe um mote interpretativo em que
os dispositivos residuais do sistema
inquisitivo serão avaliados como
exceções até mesmo indesejadas, e
não como regras constantes de um
sistema misto.
[106] Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de
processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 58.
[107] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
fundamentais: conteúdo, restrições e
eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
45.
[108] Ideia cunhada por Robert Alexy, apud
SILVA, Virgílio Afonso da. Ob. cit., p. 46.
[109] SILVA, Virgílio Afonso da. Ob. cit., p.
47.
[110] Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto.
O princípio constitucional da dignidade
da pessoa humana: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
43.
[111] Ob. cit., p. 56.
[112] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
fundamentais: conteúdo, restrições e
eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
50.
[113] Alguns entendem que o traslado
poderia ser sponte propria da autoridade
administrativa, porquanto a violação das
comunicações ocorreu em momento
anterior, já autorizada por autoridade
judicial, não havendo problema na
utilização da prova no processo
administrativo. Todavia, o emprego da
prova para fins diversos do exposto na lei
pode configurar crime nos termos do seu
art. 10, razão pela qual entendemos
necessário um novo respaldo do Poder
Judiciário, lógico, colhendo-se, antes, a
palavra do Parquet.
[114] Para Virgílio Afonso da Silva, por
todos, a solução para o conflito entre regra
e princípio não pode ser encontrada na
busca da identificação do princípio
informador da regra, para depois confrontá-
lo com o outro princípio. Diz o autor que,
em geral, a resposta para esse conflito
origina-se em duas notas de rodapé de dois
trabalhos de Robert Alexy, que não se
dedicam a essa questão, sendo essa
resposta a necessidade de um sopesamento,
mas não um sopesamento entre princípio e
regra, e sim entre princípio em colisão e o
princípio no qual a regra se baseia.
Prossegue afirmando que essa solução é
problemática “porque dá a entender que o
aplicador do direito está sempre livre, em
qualquer caso e em qualquer situação, para
afastar a aplicação de uma regra por
entender que há um princípio mais
importante que justifica esse afastamento.
Isso teria como consequência um alto grau
de insegurança jurídica” (SILVA, Virgílio
Afonso da. Direitos fundamentais:
conteúdo, restrições e eficácia. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 52).
[115] GASPARINI, Diogenes. Direito
administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995,
p. 5.
[116] Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de
processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 62 e s.
[117] Cf. NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 80 e s.
[118] MAZZUOLI, Valério de Oliveira.
Tribunal Penal Internacional e o direito
brasileiro. São Paulo: Premier Máxima,
2005, p. 35.
[119] PIOVESAN, Flávia. Direitos
humanos e o direito constitucional
internacional. São Paulo: Max Limonad,
2004, p. 58.
[120] MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p.
71-72.
[121] FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 43.
[122] Cf. COMPARATO, Fábio Konder.
Afirmação histórica dos direitos
humanos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 73.
[123] Idem, p. 74.
[124] Idem, ibidem.
[125] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 660.
[126] MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2010, p.
107.
[127] MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p.
106.
[128] Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini,
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 63.
[129] KAFKA, Franz. O processo. São
Paulo: Brasiliense, 1997.
[130] TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 65.
[131] Cf. NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 103.
[132] Cf. CINTRA, Antonio Carlos de
Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 81.
[133] GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI,
Valério de Oliveira. Comentários à
Convenção Americana de Direitos
Humanos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 113.
[134] Cf. CINTRA, Antonio Carlos de
Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 82.
[135] Cf. ASSIS, Jorge César de. Curso de
direito disciplinar. Curitiba: Juruá, 2012,
p. 231.
[136] MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 590.
[137] TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 72-73.
[138] Cf. texto constante no endereço
eletrônico
http://www.pbs.org/wnet/supremecourt/rights/l
Acessado em 17 jul. 2011.
[139] Controversa é a posição de que o
direito à não autoincriminação decorre do
direito ao silêncio. Para setor doutrinário,
ocorre exatamente o oposto, ou seja, do
princípio nemo tenetur se detegere
decorre o direito ao silêncio. Por todos,
vide FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 303. Seja
como for, o princípio nemo tenetur se
detegere encontra arrimo no inciso LXIII
do art. 5º da CF.
[140] FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 304.
[141] NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 95.
[142] NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 103.
[143] ROTH, Ronaldo João. Temas de
direito militar: o princípio da
insignificância e a polícia judiciária militar.
São Paulo: Suprema Cultura, 2004, p. 60.
[144] LOBÃO, Célio. Direito processual
penal militar. São Paulo: Método, 2009, p.
452.
[145] MIGUEL, Cláudio Amin;
COLDIBELLI, Nelson. Elementos de
direito processual penal militar. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 143.
[146] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo,
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 75.
[147] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p.
71.
[148] Exemplo similar ao trazido por
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco, Teoria geral do processo, cit.,
p. 71.
[149] KAFKA, Franz. O castelo. São Paulo:
Companhia das Letras, 2000.
[150] FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 90-92.
[151] Como se sabe, com o advento da Lei
n. 11.690, de 9 de junho de 2008, a perícia,
nos termos do art. 159 do CPP, pode ser
realizada por apenas um perito, desde que
perito oficial, ou seja, de órgão oficial de
perícia do Estado. Apesar de essa lei não
ter alterado o CPPM, a compreensão deve
ser a mesma, ou seja, se, por exemplo, no
curso de um IPM o encarregado solicitar
uma perícia ao Instituto de Criminalística,
o laudo virá lavrado por apenas um perito.
Contudo, em se tratando de perícia por
órgão não oficial, a nomeação deve recair
ainda sobre dois peritos, em observância à
Súmula 361 do STF.
[152] GRINOVER, Ada Pellegrini;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES
FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades
no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 163.
[153] FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97.
[154] GRINOVER, Ada Pellegrini;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES
FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades
no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 161.
[155] Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES
FILHO, Antonio Magalhães. Ob. cit., p.
162.
[156] Idem, ibidem.
[157] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 79.
[158] O termo Parquet refere-se ao
Ministério Público e tem origem na
França, no século XIV. Nessa época os
procuradores do rei, antes de adquirirem a
condição de magistrados e ter assento ao
lado dos juízes, ficavam sobre o assoalho –
Parquet na Língua Francesa – da sala de
audiências, e não sobre o estrado lado a
lado à magistratura sentada.
[159] Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de
processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 66.
[160] Cf. CINTRA, Antonio Carlos de
Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 71.
[161] Cf. MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p.
109.
[162] MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 523.
[163] LOBÃO, Célio. Direito penal militar.
Direito penal especial. Direito penal
comum. Direito processual especial. In:
Direito processual penal militar, cit., p.
38-45.
[164] MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 524.
[165] DEZEM, Guilherme Madeira. Da
prova penal: tipo processual, provas
típicas e atípicas. Campinas: Millennium,
2008, p. 117.
[166] DEZEM, Guilherme Madeira. Ob.
cit., p. 119.
[167] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 64.
[168] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.
Direito processual civil esquematizado.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 177.
[169] CAPEZ, Fernando. Curso de
processo penal. São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 27.
[170] NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 99.
[171] PIOVESAN, Flávia. Direitos
humanos e o direito constitucional
internacional. São Paulo: Max Limonad,
2004, p. 58.
[172] Cf. NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 102.
[173] Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa, apud MIRABETE, Julio Fabbrini.
Processo penal. São Paulo: Atlas, 2005, p.
40.
[174] Cf. NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 116.
[175] TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Manual de processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 79.
[176] NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 117.
4. APLICAÇÃO DA LEI
PROCESSUAL PENAL
MILITAR
4.1. Introdução ao
capítulo
O estudo da aplicação da lei
processual penal militar significa a
análise dos institutos processuais
constitucionais afetos ao processo
penal militar, de maneira a verificar
a sua abrangência sobre o tempo, o
território e em relação às pessoas.
É dizer, em suma, que o
estudioso do processo penal militar
constitucional deve, antes de mais
nada, conhecer quando, onde e a
quem a lei processual penal militar,
com o filtro constitucional, pode ser
aplicada.

4.2. Prevalência das


normas processuais
penais previstas em
tratados
Como já vimos, o Código de
Processo Penal Militar constitui-se
na fonte formal do processo penal
militar – ou do Direito Judiciário
Militar, como dispõe a rubrica do
art. 1º do CPPM –, valendo ressaltar
que sua edição somente é possível
por lei lavrada pela União, o que
configura o Estado como fonte
material do Direito Processual Penal
Militar, nos termos do inciso I do art.
22 da Constituição da República.
Essa realidade, ademais, deve ser
submetida ao teste de
constitucionalidade, visto ser o
Diploma anterior à Constituição de
1988, caracterizando o processo
penal militar constitucional.
Essa conclusão – o CPPM como
fonte formal do processo penal
militar – está muito evidente na
disposição do art. 1º do referido
Código: “Art. 1º O processo penal
militar reger-se-á pelas normas
contidas neste Código, assim em
tempo de paz como em tempo de
guerra, salvo legislação especial que
lhe for estritamente aplicável”.
Essa previsão, todavia, contém
importante ressalva. O § 1º do art. 1º
do CPPM estabelece claramente a
prevalência do Direito Internacional
Público, versado em tratados ou
convenções, sobre as estritas regras
do próprio Código.
Assim, em tempo de paz ou de
guerra, havendo a participação do
Brasil, por exemplo, em determinada
atividade, por suas Forças Armadas,
existindo normas de tratados ou
convenções que excepcionem o
CPPM, prevalecerão elas sobre as
regras do Código Processual Penal
Castrense.
Vale lembrar que tratado é
“todo acordo formal concluído entre
sujeitos de direito internacional
público, e destinado a produzir
efeitos jurídicos” [177], enquanto
convenção é um compromisso entre
países signatários versando sobre
determinada matéria, neste caso, em
matéria processual penal.
Em verdade, os conceitos de
tratado e convenção têm se
aproximado ao longo do tempo, de
sorte que há o entendimento de que
os tratados são gênero que comporta
espécies, dentre as quais estão as
convenções. Nesse sentido, Siqueira
Júnior reporta que há uma variedade
de denominações para os tratados, a
exemplo de convenção, ato,
protocolo, convênio, ajuste e acordo.
Arremata postulando que tratados e
convenções são expressões
sinônimas e que acordo, convênio,
ajuste, arranjo são atos
internacionais de maior ou menor
alcance, tanto de caráter bilateral
como de caráter multilateral [178].
Também no sentido de uma
unificação do conceito com várias
designações posiciona-se Flávia
Piovesan, para quem os tratados
internacionais são acordos
juridicamente obrigatórios e
vinculantes (pacta sunt servanda),
sendo a principal fonte de obrigação
do Direito Internacional,
constituindo-se, portanto, em um
acordo obrigatório que celebram as
pessoas jurídicas de Direito
Internacional, apresentando-se sob
várias designações, como
convenção, pacto, protocolo, carta,
convênio, tratado internacional ou
acordo internacional. Tem por objeto
convenções entre os Estados
pactuantes, não necessariamente
postulações novas, podendo haver a
sedimentação de práticas já
existentes pelos costumes, ou mesmo
a alteração de regras anteriores,
pactuadas por outros
instrumentos [179].
Há, todavia, um conceito
normativo de tratado, que também
parece caminhar no sentido da
unificação de conceitos, no bojo da
Convenção de Viena sobre Direitos
dos Tratados, concluída em maio de
1969, conhecida por alguns como a
“Lei dos Tratados”, que na letra a, n.
1, do art. 2º dispõe que tratado
“designa um acordo internacional
concluído por escrito entre Estados e
regido pelo direito internacional,
quer esteja consignado num
instrumento único, quer em dois ou
mais instrumentos conexos, e
qualquer que seja a sua denominação
particular”.
De acordo com o contexto
apresentado, que unifica todas as
compreensões sob o signo tratado,
com a devida vênia daqueles que
interpretam de forma contrária,
entendemos que a exceção trazida
pelo dispositivo em estudo não se
limita apenas a regras dispostas em
tratados ou convenções, mas a todo
instrumento de Direito Internacional
Público que traga regra processual
que contrarie previsão do Código de
Processo Penal Militar, tenha esse
instrumento a designação que tiver
(tratado, pacto, convenção etc.).
A formação dos tratados
internacionais está disciplinada na
supracitada Convenção de Viena,
concluída em 23 de maio de 1969,
data em que o Brasil a assinou[180].
Frise-se que os tratados são,
antes de mais nada, fruto do
consenso dos Estados-partes
(signatários), surgindo dessa
anuência a concepção de que a
imposição de uma norma de Direito
Internacional a um Estado não
significa afronta à soberania [181].
Com efeito, o próprio Estado-parte
aceitou essa imposição ao assinar,
aprovar e ratificar o tratado.
Pedro Lenza [182] aponta quatro
fases distintas para a integração da
norma de Direito Internacional no
ordenamento jurídico interno:
celebração, aprovação, troca ou
depósito da ratificação e
promulgação.
A celebração do tratado
internacional consiste na
negociação, conclusão e assinatura
pelo Órgão do Poder Executivo, ou
então a posterior adesão, caso o
Estado-parte adira ao pacto
posteriormente à sua celebração
inaugural. Deve-se guardar que, nos
termos do art. 84, VIII, da
Constituição Federal, a competência
para a celebração de tratados
internacionais é privativa do
Presidente da República, com
posterior referendo do Congresso
Nacional. O poder de celebrar os
tratados é inerente a cada Estado,
podendo, até mesmo, haver a
celebração com reservas.
As reservas constituem uma
“declaração unilateral feita pelo
Estado, quando da assinatura,
ratificação, acessão, adesão ou
aprovação de um tratado, com o
propósito de excluir ou modificar o
efeito jurídico de certas previsões do
tratado, quando de sua aplicação
naquele Estado. Entretanto, são
inadmissíveis as reservas que se
mostrem incompatíveis com o objeto
e propósito dos tratados, nos termos
do art. 19 da Convenção” [183] de
Viena.
A assinatura do tratado, por si
só, não traz efeitos jurídicos
vinculantes, sendo mera aquiescência
do Estado em relação à forma e ao
conteúdo do pacto, indicando que tal
instrumento é autêntico e
definitivo [184].
Após a celebração, ingressa-se
na fase de aprovação, também
conhecida por referendo ou
ratificação em sentido lato. A
aprovação parte da necessidade de
haver uma confirmação de adesão
aos postulados do instrumento
internacional pelo Poder Legislativo
do Estado signatário. No Brasil, essa
aprovação se dá por decreto
legislativo, tendo competência
exclusiva o Congresso Nacional, nos
termos do art. 49, I, da Carta Maior.
Verifica-se aqui característica que
exalta o sistema de freios e
contrapesos (checks and balances)
imposto pela Constituição Federal.
A seguir, temos a troca ou
depósito dos instrumentos de
ratificação (ou adesão caso não
tenha tido prévia celebração), que
consiste no depósito no país
secretário do tratado, por Órgão do
Poder Executivo. Essa fase, ressalte-
se, no entendimento de Flávia
Piovesan, é a etapa final, uma vez
que a ratificação que se deve
depositar é a ratificação em sentido
estrito. Nesse sentido, postula que,
como “etapa final, o instrumento de
ratificação há de ser depositado em
um órgão que assuma a custódia do
instrumento – por exemplo, na
hipótese de um tratado das Nações
Unidas, o instrumento de ratificação
deve ser depositado na própria
ONU; se o instrumento for do âmbito
regional interamericano, deve ser ele
depositado na OEA” [185].
Apesar da visão respeitável de
Flávia Piovesan, o autor em comento
enxerga uma última fase na
incorporação dos tratados. Trata-se
da promulgação por decreto
presidencial, que consiste no ato do
Presidente da República que dá
executoriedade ao tratado na ordem
interna, posicionando-se acima, em
paridade, ou abaixo da norma
constitucional, de acordo com a
teoria adotada. Essa ratificação –
aqui sim, para Pedro Lenza, haveria
a ratificação em sentido estrito –
depende de previsão interna no
ordenamento jurídico do país.
Ratificar, segundo ele, significa
confirmar perante a ordem
internacional que aquele país se
obriga a cumprir o pactuado. Anota,
ademais, que não é, tecnicamente, ato
afeto ao Parlamento, mas
competência privativa do Chefe do
Executivo, pois se trata de típico ato
de Direito Internacional Público. A
ratificação é ato que significa a
criação de obrigações no plano
internacional, definindo a Convenção
de Viena, em seu art. 12, as hipóteses
em que a ratificação é
necessária [186]. Em regra, os
tratados são celebrados com a
cláusula de assinatura ad
referendum, porém, mesmo nesses
casos, com a simples celebração sem
a ratificação, há um compromisso
moral de ratificação.
Para parte da doutrina de
Direitos Humanos, o § 1º do art. 5º
da Constituição Federal, ao
consagrar que as normas definidoras
dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação
imediata, impõe a dispensabilidade
de ratificação para os tratados
internacionais que versem sobre
Direitos Humanos.
Por último, no que concerne ao
processo de formação dos tratados
internacionais, cumpre lembrar
perspicaz crítica que se faz sobre a
lacuna apresentada na sistemática
brasileira, uma vez que não se prevê
prazo para que o tratado seja
encaminhado à deliberação do
Congresso, nem para que este
aprecie o instrumento.
Mas com qual força esses
tratados são incorporados no sistema
jurídico brasileiro?
Para responder a essa questão se
faz necessário, primeiro, separar os
tratados em duas categorias: os que
versam sobre Direitos Humanos e os
demais. Após essa compreensão,
deve-se entender que a hierarquia
dos tratados depende do regime
imposto pela norma interna,
mormente pela Constituição,
podendo ser considerado o acordo
norma supraconstitucional,
constitucional, infraconstitucional e
supralegal e, por fim,
infraconstitucional, mas com
paridade à lei federal.
Entende-se, com tranquilidade,
que os tratados que versem sobre
matérias alheias aos Direitos
Humanos, ao final do processo de
incorporação, terão força
infraconstitucional, mas com
paridade à lei ordinária federal, não
podendo, portanto, afrontar a
Constituição da República.
No que concerne aos tratados
sobre Direitos Humanos, que
geralmente condensam as normas
penais e processuais substanciais, a
discussão é bem extensa. Uadi
Lammêgo Bulos [187] indica-nos as
quatro possibilidades de forma bem
evidente, que buscaremos resumir.
Como primeira possibilidade
temos a corrente do status
supraconstitucional dos tratados e
convenções internacionais sobre
Direitos Humanos. Tendo como um
de seus defensores ilustres Agustín
Gordillo, essa vertente reconhece
uma supremacia da ordem jurídica
externa sobre a ordem jurídica
interna, sendo possível, portanto, que
o tratado inove a compreensão
jurídica interna, mesmo que em
oposição ao postulado
constitucional. O Supremo Tribunal
Federal, anota Lammêgo Bulos,
alinhava-se a essa vertente nos anos
1940, mudando sua visão a partir de
1977, quando passou a dar status de
lei ordinária aos tratados dessa
natureza.
Em uma segunda vertente, temos
a corrente do status supralegal dos
tratados e convenções internacionais
sobre Direitos Humanos. Contando
com adeptos como Inocêncio
Mártirez Coelho e, no próprio
Supremo Tribunal Federal, com os
Ministros Gilmar Mendes, Marco
Aurélio, Ricardo Lewandowski,
Carmen Lúcia e Menezes Direito,
essa teoria coloca os tratados sobre
Direitos Humanos em uma posição
intermediária, abaixo da
Constituição Federal, mas acima da
lei, porquanto equiparar um tratado
de tal mote a uma lei ordinária seria
um menoscabo. Com essa concepção,
embora não possa o tratado afrontar
a Constituição Federal, nenhuma lei
infraconstitucional poderia a ele se
opor.
Em terceira opção, a corrente do
status de lei ordinária dos tratados e
convenções internacionais sobre
Direitos Humanos. Por essa
concepção, que, como acima
suscitado, foi inaugurada no Supremo
Tribunal Federal em 1977, no
Recurso Especial n. 80.004, sob
relatoria do Ministro Xavier de
Albuquerque, os tratados
internacionais sobre Direitos
Humanos e as leis ordinárias
federais têm a mesma hierarquia,
submetendo-se às regras inerentes a
essa paridade, a exemplo do
princípio de que lei mais recente
revoga lei anterior que verse sobre o
mesmo assunto. Essa visão
prevaleceu, embora tenha surgido
ainda sob a sombra da EC n. 1/69,
após o advento da Constituição de
1988, como se verifica, por exemplo,
no Habeas Corpus n. 72.131,
julgado em 22 de novembro de 1995.
Frise-se, no entanto, que hoje o
Supremo não comunga, em sua
maioria, dessa visão, como veremos
adiante.
Finalmente, como última
vertente doutrinária temos a corrente
do status constitucional dos tratados
e convenções internacionais sobre
Direitos Humanos. Com adeptos de
relevo, como Cançado Trindade,
Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli e
o próprio Lammêgo Bulos, além de,
atualmente, ter como defensor no
Supremo o Ministro Celso de Mello,
por essa teoria, os tratados
internacionais sobre Direitos
Humanos celebrados antes da EC n.
45/2004 possuem caráter
materialmente constitucional, isso
por força do que já dispunha o § 2º
do art. 5º da Constituição Federal.
Os tratados sobre Direitos Humanos
celebrados após a EC n. 45/2004
também poderão ser considerados
materialmente constitucionais, visto
que ainda persiste a redação do § 2º
do art. 5º da Lei Maior, mas também
podem ser formalmente
constitucionais se a aprovação
(segunda fase em seu processo de
incorporação ao Direito brasileiro)
conhecer semelhança ao
procedimento afeto à emenda
constitucional (aprovação por
maioria qualificada de 3/5, em dois
turnos, bicameral), conforme dispõe
o novel § 3º do art. 5º da
Constituição Federal.
Embora seja a última visão a
mais correta também em nossa
opinião, frise-se que, em decisão de
3 de dezembro de 2008, o Supremo
Tribunal Federal inovou seu
entendimento. Por maioria de seu
Pleno, o Pretório Excelso arquivou o
Recurso Extraordinário (RE)
349.703 e, por unanimidade, negou
provimento ao RE 466.343, que
discutiam a prisão civil de alienante
fiduciário infiel, tomando como
argumento a tese esposada pelo
Ministro Gilmar Mendes, segundo a
qual os tratados e convenções
internacionais sobre Direitos
Humanos a que o Brasil aderiu
possuem status supralegal, porém
admitindo a hipótese do nível
constitucional delas, quando
ratificados pelo Congresso de
acordo com a EC n. 45/2004 (§ 3º do
art. 5º da CF).
Visto previamente o processo de
incorporação dos tratados,
passemos, agora, a idealizar uma
situação exemplificativa, que possa
unir os conceitos trazidos ao
dispositivo em comento. Verifique-
se, contudo, que a regra do § 1º do
art. 1º do CPPM não se limita a
tratados que versem especificamente
sobre processo penal militar, mas,
genericamente, a regras processuais
conflitantes com o Código
Processual Castrense.
Como exemplos de aplicação
desse dispositivo, tomemos
disposições da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos,
conhecida com Pacto de São José da
Costa Rica, de 22 de novembro de
1969, promulgada pelo Brasil
através do Decreto n. 678, de 6 de
novembro de 1992. No art. 8º dessa
Convenção, em especial no n. 2,
estão expostas as garantias judiciais
do acusado de um delito, valendo
dizer que qualquer regra do CPPM
que afronte um desses postulados
deverá ser afastada em nome da
prevalência da Convenção. É o caso
concreto da já mencionada previsão
de que a acusação, na denúncia,
poderá arrolar seis testemunhas
(alínea h do art. 77 do CPPM)
enquanto a defesa poderá apenas
enumerar três testemunhas (§ 2º do
art. 417 do CPPM), contrariando,
claramente, a paridade de armas
prevista no caput do n. 2 do art. 8º
da Convenção (“Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena
igualdade”). Claro que, na
atualidade, em homenagem aos
princípios da igualdade, do devido
processo legal, do contraditório e da
ampla defesa, previstos na
Constituição Federal (caput e
incisos LIV e LV do art. 5º), poder-
se-ia chegar ao mesmo resultado.
Contudo, ainda que não houvesse
clara norma constitucional, por certo
a igualdade prevista no Pacto de São
José da Costa Rica haveria de
prevalecer.
4.3. Aplicação da lei
processual penal militar
no tempo
O art. 2º do Código de Processo
Penal comum consagra que “A lei
processual penal aplicar-se-á desde
logo, sem prejuízo da validade dos
atos realizados sob a vigência da lei
anterior”, consagrando o princípio
do efeito imediato, princípio da
aplicação imediata ou princípio do
tempus regit actum.
O art. 5º do CPPM traz
disposição semelhante, ao dizer que
as “normas deste Código aplicar-se-
ão a partir da sua vigência, inclusive
nos processos pendentes,
ressalvados os casos previstos no
art. 711, e sem prejuízo da validade
dos atos realizados sob a vigência da
lei anterior”.
Essa previsão permite entender
que a regra também é válida para a
lei processual penal militar,
podendo-se dizer que o CPPM, ao
adotar o princípio do tempus regit
actum, traz como consequência a
validade de atos processuais
praticados sob égide da lei
processual anterior e a aplicação
imediata de todas as normas
inauguradas no processo penal
militar.
Em outros termos, se houver uma
mudança legal, por exemplo, no
“processo” especial de deserção
(melhor seria procedimento especial
da deserção), essa nova previsão
será aplicada a partir do momento
que a lei entrar em vigor, mesmo nos
processos ainda em curso, ou seja,
no “meio do caminho”, como diz
Denilson Feitoza [188]. Todavia, os
atos processuais já praticados
naquele processo serão
perfeitamente válidos, não trazendo
nulidade ao curso processual.
Como exemplo dessa aplicação
imediata, tome-se o surgimento da
Lei n. 9.299/96, que remeteu para o
Tribunal do Júri a competência para
processar e julgar os crimes
militares dolosos contra a vida de
civis, com a inclusão do novo texto
do § 2º do art. 82 do CPPM.
Indiscutivelmente, tivemos uma nova
lei processual penal militar, embora
questionável sua constitucionalidade,
que teve aplicação imediata, visto
que, regra geral, os processos penais
militares que processavam tais
espécies de crimes foram enviados
ao Tribunal do Júri competente, para
fazer valer imediatamente a lei
processual militar nova.
Nesse sentido, tome-se o
julgamento no Tribunal de Justiça do
Espírito Santo dos Embargos de
Declaração no Recurso em Sentido
Estrito n. 24089014260
(24089014260), julgado em 6 de
maio de 2009, pela Segunda Câmara
Criminal, sob relatoria do
Desembargador Sérgio Luiz Teixeira
Gama:
“EMBARGOS DE
DECLARAÇAO NO RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA.
OMISSÃO QUANTO ÀS
QUESTÕES RELACIONADAS À
COMPETÊNCIA PARA O
JULGAMENTO DO FEITO.
HOMICÍDIO PRATICADO POR
MILITAR CONTRA CIVIL.
JUSTIÇA COMUM.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
9.299/96. APLICABILIDADE
IMEDIATA. EMBARGOS
PROVIDOS PARA SANAR A
OMISSÃO APONTADA.
I – A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, mesmo antes do
advento da Emenda Constitucional n.
45/04, era firme no sentido de que
competia à Justiça Comum Estadual
processar e julgar os crimes dolosos
contra a vida, supostamente
praticado por militar contra civil, a
teor do que dispunha a Lei 9.299/96.
II – A Lei 9.299/96, que alterou
a redação do art. 9º, II, do C.P.M.,
tem natureza processual, devendo,
em razão disso, ter aplicação
imediata sem prejuízo da validade
dos atos realizados sob a vigência
da redação anterior.
III – A transferência à Justiça
Comum do julgamento dos crimes
especificados pela Lei 9.299/96 se
opera automaticamente, mesmo que
o fato tivesse ocorrido antes de sua
entrada em vigor. Desta forma, a
referida sistemática legal impôs a
remessa imediata dos autos da ação
penal, oriunda de homicídio
praticado por militar contra civil, ao
Tribunal do Júri, a quem caberia o
destino da persecutio criminis, tal
como se deu no caso em exame.
IV – Recurso provido para sanar
a omissão apontada, sem, contudo,
proceder a qualquer alteração no
resultado do julgamento” (g. n.).
A ressalva do art. 5º menciona o
art. 711 do CPPM, que assim dispõe:
“Art. 711. Nos processos
pendentes na data da entrada em
vigor deste Código, observar-se-á o
seguinte:
a) aplicar-se-ão à prisão
provisória as disposições que forem
mais favoráveis ao indiciado ou
acusado;
b) o prazo já iniciado, inclusive
o estabelecido para a interposição de
recurso, será regulado pela lei
anterior, se esta não estatuir prazo
menor do que o fixado neste Código;
c) se a produção da prova
testemunhal tiver sido iniciada, o
interrogatório do acusado far-se-á de
acordo com as normas da lei
anterior;
d) as perícias já iniciadas, bem
como os recursos já interpostos,
continuarão a reger-se pela lei
anterior”.
Trata-se de regras de transição
que visam não prejudicar o acusado
e, ao mesmo passo, garantir a
instrução criminal, em acepção
expressa do princípio favor rei.
Deve-se tomar o cuidado, nesse
contexto, com as normas processuais
que, embora preponderantemente
processuais, possuam reflexos
penais, conhecidas como híbridas ou
mistas. Sobre essa possibilidade,
ensina-nos Denilson Feitoza:
“Se uma norma processual penal
tem ‘reflexos penais’, ela deve se
submeter aos princípios de
temporalidade da lei penal, e não ao
princípio do efeito imediato. Assim,
tal norma estaria sujeita ao princípio
da retroatividade da lei mais
benéfica (ao investigado, réu ou
condenado), [...] e ao princípio da
irretroatividade da lei mais
gravosa” [189].
Frise-se, porém, que se na lei
híbrida puderem claramente ser
identificados os dispositivos penais
distinguindo-os claramente dos
processuais, cada dispositivo deverá
conhecer a aplicação temporal
adequada a sua natureza.
Por derradeiro, resta mencionar
que, assim como a lei processual
penal comum, a militar caracteriza-
se por sua entrada em vigor quarenta
e cinco dias após sua publicação, no
território nacional, salvo se a
própria lei dispuser de forma
diversa, conforme o art. 1º da Lei de
Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, antiga Lei de Introdução
ao Código Civil (Lei n. 4.657, de 4
de setembro de 1942, com a ementa
alterada pela Lei n. 12.376, de 30 de
dezembro de 2010), vigendo, em
regra, por período indeterminado
(também se não houver disposição
determinando prazo ou período para
sua autorrevogação ou vigência), até
que outra lei de mesmo cunho a
revogue.

4.4. Aplicação da lei


processual penal militar
no espaço
A aplicação da lei processual
penal militar brasileira no espaço
encontra íntima relação com a
aplicação no espaço da lei penal
militar.
Em outros termos, como o CPM
consagrou como regra de aplicação
da lei penal no espaço o princípio
da territorialidade e o princípio da
extraterritorialidade, por previsão
do art. 7º, a lei processual penal
militar também segue esses
princípios.
Assim, parafraseando Jorge
César de Assis, se o Código de
Processo Penal Militar é o
instrumento pelo qual se aplica o
Código Penal Militar e este diploma
adota, como regra geral, a
extraterritorialidade, inevitavelmente
o CPPM deve também ter sua
aplicação além do território
nacional [190].
O CPPM, no entanto, trouxe,
amiúde, também regras para sua
aplicação territorial, especificamente
no art. 4º:
“Art. 4º Sem prejuízo de
convenções, tratados e regras de
direito internacional, aplicam-se as
normas deste Código:
Tempo de paz
I – em tempo de paz:
a) em todo o território nacional;
b) fora do território nacional ou
em lugar de extraterritorialidade
brasileira, quando se tratar de crime
que atente contra as instituições
militares ou a segurança nacional,
ainda que seja o agente processado
ou tenha sido julgado pela justiça
estrangeira;
c) fora do território nacional, em
zona ou lugar sob administração ou
vigilância da força militar brasileira,
ou em ligação com esta, de força
militar estrangeira no cumprimento
de missão de caráter internacional ou
extraterritorial;
d) a bordo de navios, ou
quaisquer outras embarcações, e de
aeronaves, onde quer que se
encontrem, ainda que de propriedade
privada, desde que estejam sob
comando militar ou militarmente
utilizados ou ocupados por ordem de
autoridade militar competente;
e) a bordo de aeronaves e navios
estrangeiros desde que em lugar
sujeito à administração militar, e a
infração atente contra as instituições
militares ou a segurança nacional;
Tempo de guerra
II – em tempo de guerra:
a) aos mesmos casos previstos
para o tempo de paz;
b) em zona, espaço ou lugar
onde se realizem operações de força
militar brasileira, ou estrangeira que
lhe seja aliada, ou cuja defesa,
proteção ou vigilância interesse à
segurança nacional, ou ao bom êxito
daquelas operações;
c) em território estrangeiro
militarmente ocupado”.
Mais uma vez, ressalte-se a
exceção de convenções, tratados e
regras de Direito Internacional, que
podem dispor de forma diversa à
acima transcrita pelo CPPM.

4.5. Aplicação da lei


processual penal militar
em relação às pessoas
Nesse ponto, novamente, há a
necessidade de buscar alguns
ensinamentos no Direito Penal
Militar, porquanto é importante
trabalhar a questão das imunidades.
Ao tratar da aplicação da lei
penal militar em relação às pessoas,
deve-se centrar a análise na
aplicação da lei penal aos chefes do
Poder Executivo, em seus três níveis,
aos detentores de cargo eletivo do
Poder Legislativo, também nos três
níveis, e aos diplomatas, o que
envolve o estudo das imunidades.
Em adição, também é conveniente
breve explanação acerca das
imunidades conferidas aos
advogados, podendo haver pontos de
toque desse estudo com a aplicação
da lei processual penal militar.
Iniciemos por uma explanação
acerca da imunidade diplomática,
mais simples ao nosso propósito.

4.5.1. IMUNIDADE
DIPLOMÁTICA
A imunidade diplomática
encontra seu nascedouro no art. 31
da Convenção de Viena, assinada em
18 de abril de 1961, aprovada pelo
Decreto Legislativo n. 103, de 1964,
e ratificada pelo Brasil em 23 de
fevereiro de 1965.
Segundo o magistério de
Mirabete [191], a imunidade
diplomática se aplica, em qualquer
delito, aos agentes diplomáticos,
compreendidos dentre eles os
embaixadores, secretários da
embaixada e o pessoal técnico e
administrativo das representações,
estendendo-se ainda aos
componentes da família deles e aos
funcionários das organizações
internacionais (ONU, OEA etc.)
quando em serviço.
Mais adiante, prossegue
ensinando o saudoso Mestre da
Academia de Polícia Militar do
Barro Branco, que essa imunidade
alcança ainda o Chefe de Estado
estrangeiro em visita ao País, e sua
comitiva, e também, somente pelos
atos realizados no desempenho das
funções consulares, os cônsules e
agentes administrativos
representantes de interesses de
pessoa natural ou jurídica
estrangeira.
A imunidade diplomática pode
ser renunciada, porém tal faculdade é
conferida apenas ao Estado
creditante, e não ao seu agente [192].
Deve-se ressaltar que a
embaixada – entenda-se espaço
físico – é inviolável. Essa
inviolabilidade, entretanto, não
decorre do entendimento de ser ela
extensão do território estrangeiro,
mas sim em função da própria
garantia de seus agentes
diplomáticos, tudo isso com amparo
na citada Convenção.
As imunidades diplomáticas
aqui delineadas, note-se, alcançam
também, além do Direito Penal
Militar, o Direito Processual Penal
Militar, podendo-se afirmar, por
exemplo, que um diplomata, ainda
que pratique um delito capitulado no
CPM, atingindo, por exemplo, às
Forças Armadas Brasileiras, estará
imune à aplicação do nosso Direito
Penal Militar e, em consequência, ao
processo penal militar brasileiro.

4.5.2. IMUNIDADES
APLICADAS AOS
DETENTORES DE
MANDATOS ELETIVOS
As imunidades dos detentores de
cargos eletivos, em regra, têm mote
constitucional e, por essa razão,
devem ser respeitadas também no
Direito Penal e Processual Penal
Militar.
Convém ressaltar que serão elas
aplicadas aos detentores de cargos
eletivos, sejam eles civis ou
militares inativados em razão da
eleição, não atingindo, por outro
lado os candidatos aos cargos
eletivos.
Iniciemos pela imunidade dos
detentores de cargos do Poder
Legislativo, os parlamentares.
4.5.2.1. Imunidades aplicadas aos
parlamentares
A imunidade parlamentar, em
essência, é aquela conferida aos
membros do Congresso Nacional,
embora também reflita, em certa
proporção, aos parlamentares
estaduais e municipais, o que abaixo
se verá.
Como muito bem anota Pedro
Lenza, em sua essência, tais
“prerrogativas atribuídas aos
parlamentares em razão da função
que exercem, tradicionalmente
previstas em nossas Constituições,
com algumas exceções nos
movimentos autoritários, reforçam a
democracia, na medida em que os
parlamentares podem livremente
expressar suas opiniões, palavras e
votos, bem como estar garantidos
contra prisões arbitrárias, ou mesmo
rivalidades políticas” [193].
A imunidade parlamentar,
portanto, é garantia constitucional ao
exercício autônomo e livre da
atividade legislativa e pode ser de
duas espécies: absoluta (material ou
substancial) e relativa (formal ou
processual).
A imunidade absoluta (material
ou substancial) ou inviolabilidade
traduz-se pela exclusão de
responsabilidade por palavras, votos
e opiniões (art. 53, caput, da CF).
Essa prerrogativa “impede que o
parlamentar seja condenado, na
medida em que há ampla
descaracterização do tipo penal,
irresponsabilizando-o penal, civil,
política e administrativa
(disciplinarmente). Trata-se de
irresponsabilidade geral, desde que,
é claro, tenha ocorrido o fato em
razão do exercício do mandato e da
função parlamentar” [194].
O reconhecimento dessa
irresponsabilidade penal é pacífico,
constando inclusive de recentes
julgados do Supremo Tribunal
Federal. Vejamos:
“Interpelação judicial. Pedido
de explicações. Lei de imprensa (art.
25) e Código Penal (art. 144).
Ofensas equívocas que teriam
constado de discurso proferido da
tribuna do senado da república.
Imunidade parlamentar em sentido
material. A proteção constitucional
do discurso parlamentar, mesmo
quando veiculado, posteriormente,
pelos meios de comunicação social.
Amplitude da garantia institucional
da imunidade parlamentar material.
Impossibilidade de
responsabilização – penal e civil –
de membro do Congresso Nacional
‘por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos’ (CF, art. 53,
caput), notadamente quando
proferidos da Tribuna do
Parlamento. Consequente
inadmissibilidade, em tal contexto,
de interpelação judicial de Senador
da República ou de Deputado
Federal. Doutrina. Precedentes.
Pedido de explicações a que se nega
seguimento” (Petição n. 3.686-7-
Distrito Federal, decisão de 28-8-
2006, rel. Min. Celso de Mello).
“Inquérito. Ação penal privada.
Queixa-crime oferecida contra
Deputado Federal e jornalista.
Pretensas ofensas praticadas pelo
primeiro querelado e publicadas
pela segunda querelada em matéria
jornalística: crimes de injúria e
difamação (arts. 21 e 22 da Lei de
Imprensa). 1. As afirmações tidas
como ofensivas pelo Querelante
foram feitas no exercício do mandato
parlamentar, por ter o Querelado se
manifestado na condição de
Deputado Federal e de Presidente da
Câmara, não sendo possível
desvincular aquelas afirmações do
exercício da ampla liberdade de
expressão, típica da atividade
parlamentar (art. 51 da Constituição
da República). 2. O art. 53 da
Constituição da República dispõe
que os Deputados são isentos de
enquadramento penal por suas
opiniões, palavras e votos, ou seja,
têm imunidade material no exercício
da função parlamentar. 3. Ausência
de indício de animus difamandi ou
injuriandi, não sendo possível
desvincular a citada publicação do
exercício da liberdade de expressão,
própria da atividade de comunicação
(art. 5º, inc. IX, da Constituição da
República). 4. Não ocorrência dos
crimes imputados pelo Querelante.
Queixa-crime rejeitada” (Inquérito n.
2.297-Distrito Federal, decisão de
20-9-2007, rel. Min. Cármen Lúcia).
Obviamente, em havendo a
imunidade absoluta para certos
crimes, nesses casos o processo
penal militar também não poderá
desenvolver-se, sendo sua
instauração evidência de ilegal
constrangimento, sanável pela via do
habeas corpus.
A imunidade formal ou
processual, a que mais nos interessa,
é afeta à prisão e ao processo
desencadeado pela prática do fato,
valendo dizer que o delito foi
perpetrado, contudo a restrição de
liberdade e o desencadeamento do
processo dependerão de algumas
circunstâncias previstas
expressamente na Lei Maior.
A imunidade formal referente à
prisão está prevista no § 2º do art. 53
da Constituição Federal, que, in
verbis, dispõe que, “desde a
expedição do diploma, os membros
do Congresso Nacional não poderão
ser presos, salvo em flagrante de
crime inafiançável. Nesse caso, os
autos serão remetidos dentro de vinte
e quatro horas à Casa respectiva,
para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolva sobre a
prisão”.
Infere-se, assim, que a única
hipótese em que o parlamentar
poderá ser preso (após a
diplomação) será em flagrante de
crime inafiançável – lembrando-se,
em sede inicial, que todos os crimes
militares são inafiançáveis –,
excluindo-se os demais casos (prisão
preventiva, temporária, prisão civil
etc.).
Mesmo nos casos em que se
admite a prisão, no entanto, a Casa
do parlamentar preso (Câmara dos
Deputados ou Senado Federal)
decidirá sobre a manutenção da
prisão, por maioria absoluta.
No que tange à imunidade formal
referente ao processo a ser
instaurado contra o congressista, não
mais existe o controle prévio da
Casa respectiva, mas posterior, já
recebida a denúncia pelo Supremo
Tribunal Federal, conforme se
verifica nos §§ 1º, 3º, 4º e 5º do art.
53 da Constituição Federal.
Da análise dos dispositivos
apontados também se extraem outras
prerrogativas, que de forma sucinta
passaremos a comentar.
Iniciamos pela prerrogativa de
foro, uma vez que o § 1º do art. 53
dispõe que os “Deputados e
Senadores, desde a expedição do
diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal”. Há, como se
percebe, a competência originária do
STF para processar e julgar os
parlamentares federais, isso desde a
diplomação.
Esse processo, pela não mais
vigência do controle prévio da Casa
Legislativa, fruto de inovação trazida
pela Emenda Constitucional n.
35/2001, depende do recebimento da
denúncia pelo Supremo Tribunal
Federal. Recebida a denúncia por
crime ocorrido após a diplomação, o
STF dará ciência à Casa respectiva,
que, por iniciativa de partido
político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros,
poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação (art. 53, § 3º, da
CF). Após o recebimento, pela Mesa
Diretora da respectiva Casa, do
pedido de sustação do processo
formulado por partido político com
representação, deverá haver
deliberação em quarenta e cinco dias
(art. 53, § 3º, da CF).
Frise-se que a sustação do
processo somente poderá ocorrer nos
casos em que o delito seja praticado
após a diplomação. Nos casos dos
demais crimes, permanecerá a
prerrogativa de foro, porém não
haverá a possibilidade de a Casa
respectiva sustar o andamento da
ação.
Deve-se consignar, ademais,
que, na hipótese de sustação do
processo nos termos acima
expressos, haverá também a
suspensão da prescrição, enquanto
durar o mandato (art. 53, § 5º, da
CF), sendo possível afirmar que se
configura em mais uma circunstância
de suspensão do prazo prescricional
além daquelas enumeradas no art.
116 do CP[195] e no art. 125, § 4º,
do CPM[196].
As imunidades são
irrenunciáveis, mas poderão ser
suspensas, pelas Casas respectivas,
durante o estado de sítio, pelo voto
de 2/3 da respectiva Casa, em atos
praticados fora do Congresso e
incompatíveis com a execução da
medida (art. 53, § 8º, da CF).
Discussão interessante refere-se
à perpetuatio jurisdictionis, ou seja,
a perpetuação da prerrogativa de
foro após o término do mandato.
Havia entendimento do STF,
evidenciado pela Súmula 394, de
que o foro privilegiado se
perpetuava após o término do
mandato. Dita súmula, todavia, foi
cancelada, mudando-se o
entendimento, até que a Lei n.
10.628, de 24 de dezembro de 2002,
alterou o art. 84 do Código de
Processo Penal, retomando essa
prerrogativa a ex-parlamentares. Tal
lei, no entanto, foi objeto de duas
ações diretas de
inconstitucionalidade (ADI 2797,
impetrada, em 27 de dezembro de
2002, pela Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público, e
ADI 2860, impetrada, em 25 de
março de 2003, pela Associação dos
Magistrados Brasileiros),
reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da perpetuação
de foro privilegiado a ex-
parlamentares, conforme decisão
lavrada em 15 de setembro de 2005,
referente à ADI 2797, tendo por
relator o Min. Sepúlveda Pertence.
Concluindo, a prerrogativa de foro
não dura além do mandato do
parlamentar.
No que tange aos Deputados
Estaduais e Distritais, conforme o
disposto no § 1º do art. 27 da
Constituição Federal, aplicam-se a
eles as regras constitucionais afetas à
inviolabilidade e à imunidade para
os parlamentares federais.
Entendia-se, como ainda o fazem
algumas doutrinas, que essas
prerrogativas somente se opunham
perante o Poder Judiciário dos
Estados [197], isso em razão de
posicionamento já sumulado pelo
Supremo Tribunal Federal (Súmula
3, de 13 de dezembro de 1963).
Assim, e. g., um Deputado
Estadual surpreendido na prática de
crime eleitoral, cuja competência de
julgamento é da Justiça Eleitoral,
componente do Poder Judiciário
Federal, poderia ser autuado e
processado normalmente pela Justiça
em questão. Por outro lado, no caso
de crime de competência do Poder
Judiciário Estadual, somente poderia
ser preso por crime inafiançável e
nunca por crimes de palavra
relacionados ao exercício do
mandato.
O posicionamento sedimentado
na Súmula 3, contudo, sofreu
alteração, chegando o Pretório
Excelso a reconhecer, unanimemente,
sua superação em face das regras
trazidas pela “Constituição Cidadã”,
entendendo-se, a partir de então, que
as imunidades abrangeriam todos os
delitos, sejam eles de competência
do Poder Judiciário federal ou do
Poder Judiciário estadual. Por todos,
vide o Recurso Extraordinário n.
456.679-6 – Distrito Federal, assim
condensado:
“Parlamentar distrital:
imunidade formal: CF, art. 53, § 2º
c/c os arts. 27, § 1º, e 32, § 3º:
incidência. Com o advento da
Constituição de 1988 (art. 27, § 1º),
que tornou aplicáveis, sem
restrições, aos membros das
Assembleias Legislativas dos
Estados e do Distrito Federal, as
normas sobre imunidades
parlamentares dos integrantes do
Congresso Nacional, ficou superada
a tese da Súmula 3/STF (‘A
imunidade concedida a Deputados
Estaduais é restrita à Justiça do
Estado’), que tem por suporte
necessário que o reconhecimento aos
deputados estaduais das imunidades
dos congressistas não derivava
necessariamente da Constituição
Federal, mas decorreria de decisão
autônoma do constituinte local” (RE
456.679-6 – Distrito Federal,
decisão de 15-12-2005, rel. Min.
Sepúlveda Pertence).
Concluindo, em visão hodierna
aplicam-se aos Deputados Estaduais
e Distritais todas as imunidades
conferidas aos parlamentares
federais, guardando-se, obviamente,
certo paralelismo, ou seja, o
parlamentar será processado perante
o Tribunal de Justiça do Estado,
podendo a Assembleia Legislativa
decidir sobre a sustação do processo
com a correspondente suspensão do
prazo prescricional [198].
Por fim, no caso dos Vereadores,
a Constituição apenas conferiu-lhes a
imunidade absoluta nos crimes de
opinião, limitando-se essa imunidade
à circunscrição do município do
mandato, ex vi do art. 29, VIII, da Lei
Maior.
Essas foram as premissas
lançadas acerca da aplicação da lei
penal e processual penal (comum e
militar) em relação aos detentores de
mandatos do Poder Legislativo.
Vejamos, agora, como se comporta o
tema em relação aos detentores de
mandatos eletivos do Poder
Executivo.
4.5.2.2. Imunidades aplicadas aos
detentores de mandato eletivo
no Poder Executivo
Como bem se sabe, os cargos
eletivos não se restringem aos
membros do Poder Legislativo, mas
referem-se também aos Chefes do
Poder Executivo, nas três esferas
(federal, estadual e municipal),
donde surge a necessidade de estudar
como se aplica a lei penal em
relação a essas pessoas.
A iniciar pelo “Mandatário
Maior da Nação”, o Presidente da
República desfruta daquilo que se
intitula imunidade presidencial ou
irresponsabilidade penal relativa.
Sobre ela, com muita propriedade
discorre Alexandre de Moraes:
“diferentemente do princípio da
absoluta irresponsabilidade, inerente
ao caráter vitalício do cargo real
(The King can do no wrong), a
Constituição Federal prevê regras
especiais de responsabilização do
Presidente da República, tanto por
infrações político-administrativas,
quanto por infrações penais” [199].
No que se refere à
responsabilidade penal do
Presidente da República, devemos
primeiro cindir em duas
possibilidades de perpetração de
atos entendidos como delituosos:
infrações penais estranhas ao
exercício do cargo, ainda que no
período em que detenha o mandato;
infrações penais praticadas em razão
do cargo.
No primeiro caso, ou seja, nas
infrações penais praticadas em ato
estranho ao cargo, sejam elas
perpetradas antes ou durante o
mandato, o Presidente da República
não sofrerá responsabilização penal
de qualquer ordem, conforme
disposto no § 4º do art. 86 da
Constituição Federal: “O Presidente
da República, na vigência de seu
mandato, não pode ser
responsabilizado por atos estranhos
ao exercício de suas funções”.
“Assim”, conclui Pedro Lenza,
“as infrações penais praticadas antes
do início do mandato ou durante sua
vigência, porém, sem qualquer
relação com a função presidencial
(ou seja, não praticadas in officio ou
propter officium), não poderão ser
objeto da persecutio criminis, que
ficará, provisoriamente, inibida,
acarretando, logicamente, a
suspensão do curso da
prescrição” [200].
Nesses casos, à evidência, não
poderá haver processo penal militar,
durante o mandato, em desfavor do
Presidente da República.
Em outro polo, temos as
infrações penais praticadas pelo
Presidente da República
relacionadas com o exercício do
cargo, havendo que considerar, para
seu estudo, uma subdivisão, a saber,
as infrações penais de
responsabilidade e as infrações
penais comuns.
Os crimes de responsabilidade
podem ser definidos, dentre as várias
correntes existentes, como “infrações
político-administrativas definidas na
legislação federal, cometidas no
desempenho da função, que atentam
contra a existência da União, o livre-
exercício dos Poderes do Estado, a
segurança interna do País, a
probidade da Administração, a lei
orçamentária, o exercício dos
direitos políticos, individuais e
sociais e o cumprimento das leis e
das decisões judiciais” [201]. Esse
rol, meramente exemplificativo,
consta do art. 85 da Lei Maior, que
exige, por seu parágrafo único, que
lei especial seja editada para sua
tipificação e para as regras de
processo e julgamento. Não foi
editada nova lei a definir os
parâmetros da atual Constituição,
havendo, em face dessa realidade, a
recepção em grande parte da Lei n.
1.079, de 10 de abril de 1950, já
modificada em alguns dispositivos
pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro
de 2000.
No que concerne ao
procedimento do julgamento do
Presidente da República por esses
crimes, podemos assentar que é ele
bifásico, havendo um juízo de
admissibilidade e o julgamento
efetivo do delito.
A admissão da acusação é de
competência da Câmara dos
Deputados, que o fará por maioria de
dois terços de seus membros (art. 86
da CF). Vencida essa fase, será
competente para o julgamento o
Senado Federal (art. 52, I, da CF),
presidindo a sessão de julgamento o
Presidente do Supremo Tribunal
Federal (parágrafo único do art. 52
da CF), limitando-se a condenação,
que somente será proferida por dois
terços dos votos do Senado Federal,
à perda do cargo, com inabilitação,
por oito anos, para o exercício de
função pública, sem prejuízo das
demais sanções judiciais cabíveis
(parágrafo único do art. 52 da CF),
ficando suspenso de suas funções
após a instauração do processo pelo
Senado Federal (art. 86, § 1º, II, da
CF). Essa suspensão durará por no
máximo cento e oitenta dias, após o
que o Presidente reassumirá suas
funções, com o processo em curso
(art. 86, § 2º, da CF).
Já nos crimes comuns
relacionados com o exercício do
cargo, haverá outra conformação.
Primeiro, deve-se entender que a
“expressão ‘crime comum’,
conforme posicionamento do STF,
abrange ‘todas as modalidades de
infrações penais, estendendo-se aos
delitos eleitorais, alcançando até
mesmo os crimes contra a vida e as
próprias contravenções
penais”[202]. Obviamente, nesse
conceito estará abarcado também o
crime militar, uma vez que a
expressão em relevo, embora focada
no bem jurídico tutelado, apenas
surge da contraposição desses
crimes àquelas infrações penais
classificadas como crimes de
responsabilidade.
Nessas infrações, a exemplo das
anteriores, também deve haver a
admissão da acusação pela Câmara
dos Deputados, por maioria de dois
terços (art. 86 da CF), sendo,
contudo, competente para o
julgamento o Supremo Tribunal
Federal (art. 102, I, b, da CF),
ficando o Presidente suspenso de
suas funções assim que o Supremo
receber a denúncia ou a queixa-
crime (art. 86, § 1º, I, da CF). Tal
suspensão durará por no máximo
cento e oitenta dias, após o que o
Presidente reassumirá suas funções,
com o processo em curso (art. 86, §
2º, da CF). Condenado, além das
penas cominadas ao delito, por via
reflexa, o Presidente da República
também perderá o cargo em razão da
condenação definitiva, por força da
suspensão de direitos políticos
enquanto durarem os efeitos da
condenação (art. 15, III, da CF).
No que concerne à prisão, por
fim, enquanto não sobrevier sentença
condenatória o Presidente da
República não estará sujeito à prisão
(art. 86, § 3º, da CF). Essa previsão,
por óbvio, aplica-se somente às
infrações penais comuns
relacionadas ao exercício do cargo,
já que nos crimes de
responsabilidade não há a privação
de liberdade como consequência da
condenação, e nas infrações
estranhas ao exercício do cargo não
há responsabilização do Presidente
da República.
Passando à análise dos
Governadores dos Estados e do
Distrito Federal, primeiro deve-se
assentar que não há para eles
previsão de uma cláusula de
irresponsabilidade relativa, ou seja,
são eles passíveis de
responsabilização por todas as
infrações penais que praticarem,
tenham ou não ligação com o
exercício do cargo, inclusive as
militares.
Também não se aplica aos
Chefes do Poder Executivo dos
Estados e do Distrito Federal a
restrição à prisão, diversamente,
portanto, do que ocorre com o
Presidente da República.
Dessa forma, pode-se dizer que
as restrições afetas aos
Governadores dizem respeito apenas
à admissibilidade da acusação e à
prerrogativa de foro, havendo a
cisão entre crimes comuns e de
responsabilidade.
Conforme o disposto no art. 105,
I, a, da Constituição Federal,
compete ao Superior Tribunal de
Justiça processar e julgar
originariamente, nos crimes comuns,
os Governadores dos Estados e do
Distrito Federal. À concepção da
expressão “crimes comuns”, qual a
construímos para o Presidente da
República, chega-se por oposição
aos crimes de responsabilidade,
incluindo-se, é claro, os crimes
militares.
Já no que respeita aos crimes de
responsabilidade, cuja tipificação
para os Governadores, por ora,
também se encontra baseada na Lei
n. 1.079, de 10 de abril de 1950,
conforme seu art. 74, a competência
de julgamento dependerá de previsão
na Constituição Estadual.
Tomando por exemplo a
Constituição paulista, a regra vem
disciplinada no seu art. 49, na
seguinte conformidade:
“Admitida a acusação contra o
Governador, por dois terços da
Assembleia Legislativa, será ele
submetido a julgamento perante o
Superior Tribunal de Justiça, nas
infrações penais comuns, ou, nos
crimes de responsabilidade, perante
Tribunal Especial.
§ 1º O Tribunal Especial a que
se refere este artigo será constituído
por sete Deputados e sete
Desembargadores, sorteados pelo
Presidente do Tribunal de Justiça,
que também o presidirá”.
A regra acima, no entanto, não
possui entendimento uníssono na
compreensão dos crimes de
responsabilidade, sendo inclusive
objeto de ADI perante o STF (ADI
2.220), com deferimento de liminar
no sentido de suspender a eficácia do
dispositivo, nos seguintes termos:
“Por maioria, vencido o
Presidente (Ministro Marco
Aurélio), o Tribunal deferiu a
cautelar para suspender a eficácia da
expressão ‘ou do Governador’,
constante do item 1 do § 2º do artigo
10, da Constituição do Estado de São
Paulo. E, por unanimidade, o
Tribunal também deferiu a cautelar
para suspender a eficácia do artigo
48 e do seu parágrafo único; da
expressão ‘ou, nos crimes de
responsabilidade, perante Tribunal
Especial’, contida no caput do artigo
49; dos §§ 1º e 2º do citado artigo
(49), e, no § 3º, do seu item 2; e do
artigo 50, todos da aludida
Constituição. Votou o Presidente.
Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro
Carlos Velloso (Presidente). Presidiu
o julgamento o Senhor Ministro
Marco Aurélio (Vice-Presidente).
Plenário, 01.8.2000”.
Buscando solucionar a polêmica
Pedro Lenza ensina que dever-se-ia
utilizar as regras da Lei n. 1.079/50,
e, partindo dessa premissa, o
julgamento, em São Paulo, compete a
um “tribunal formado por cinco
membros do Legislativo, cinco
desembargadores, sob a presidência
do TJ local, que terá direito de voto
no caso de empate” [203].
Finalmente, no que concerne aos
prefeitos, as regras são um pouco
mais complicadas.
Também há que se fazer a
distinção entre crimes comuns e
crimes de responsabilidade, sendo
possível afirmar que tais agentes
públicos não possuem
irresponsabilidade relativa nem a
restrição à aplicação da prisão,
como ocorre com o Presidente da
República.
Em relação à competência de
julgamento nos crimes de
responsabilidade – definidos, agora,
no Decreto-Lei n. 201, de 27 de
fevereiro de 1967, que dispõe sobre
a responsabilidade dos Prefeitos e
Vereadores –, a competência de
julgamento é do Tribunal de Justiça
do Estado, segundo entendimento do
inciso X do art. 29 da Constituição
Federal (“julgamento do Prefeito
perante o Tribunal de Justiça”).
Nos crimes comuns, também sob
o enfoque do mesmo dispositivo
constitucional, a competência seria
do Tribunal de Justiça dos Estados.
Contudo, um novo elemento deve ser
acrescido a esse entendimento, qual
seja, a compreensão trazida pela
Súmula 702 do Supremo Tribunal
Federal, aprovada em Sessão
Plenária de 24 de setembro de 2003,
nos seguintes termos: “a competência
do tribunal de justiça para julgar
prefeitos restringe-se aos crimes de
competência da justiça comum
estadual; nos demais casos, a
competência originária caberá ao
respectivo tribunal de segundo grau”.
Desse modo, em se tratando, por
exemplo, de um crime eleitoral, a
competência será do Tribunal
Regional Eleitoral, já que a
competência de julgamento não é da
Justiça Comum estadual. Em um
homicídio, por outro enfoque, a
competência será do Tribunal de
Justiça do Estado.
4.5.2.3. Efetiva aplicação da lei
penal e processual penal militar a
ocupantes de cargos eletivos
Feitas as necessárias
considerações preambulares que nos
instrumentam para a compreensão de
todos os fatores que influenciam na
investigação acerca dos crimes
cometidos por detentores de mandato
eletivo, cumpre-nos agora enfrentar o
tema de forma a tornar clara a
concepção que se deve dar.
Como se viu acima, duas
espécies de mandato eletivo,
interessantes à aplicação do Direito
Processual Penal Militar
Constitucional, poderão ser
ocupadas: uma afeta ao Poder
Legislativo (Senador, Deputado
Federal, Deputado Estadual e
Vereador) e outra afeta ao Poder
Executivo (restringindo-nos ao Chefe
do Poder Executivo – Presidente da
República, Governadores e Prefeitos
–, embora os cargos de Vice-
Presidente, Vice-Governador e de
Vice-Prefeito também se enquadrem
nessa definição).
Como verificado no início, esses
cargos podem ser ocupados por civis
ou por militares inativados em razão
da eleição. No caso específico dos
militares, pela atual compreensão
dada ao § 8º do art. 14 da
Constituição Federal [204], deve-se
lembrar que o militar que pretenda
candidatar-se, somente continuará
sendo militar se já possuir mais de
dez anos de efetivo serviço,
permanecendo agregado, em regra,
durante os três meses que antecedem
o pleito. Caso tenha tempo de
serviço inferior, pelas regras
atualmente impostas, deverá ele
pedir sua exoneração ou passagem
para a reserva não remunerada,
conforme o caso, ocasião em que
será enxergado como um civil para a
lei penal e processual penal militar.
Em outros termos, para tornar
clara a compreensão, doravante, ao
utilizar a palavra “militar”,
estaremos nos referindo ao militar
que possuía mais de dez anos de
serviço, candidatou-se passando pela
agregação, e, agora eleito, encontra-
se na condição de militar inativo
com vencimentos proporcionais, seja
na reserva remunerada, seja na
condição de reformado com
vencimentos proporcionais. Ao nos
referir, por outro lado, ao civil,
estaremos indicando tanto aqueles
que nunca foram militares como
também aqueles que foram militares
mas punidos com a demissão,
exclusão ou expulsão, conforme os
respectivos regulamentos
disciplinares, ou que tenham pedido
exoneração ou ingresso na reserva
não remunerada para concorrer à
eleição, visto terem menos de dez
anos de serviço na Força Militar.
Por outro lado, toda vez que nos
referirmos à prática de crime militar
por um civil detentor de mandato
eletivo, estaremos trabalhando em
hipótese de crime militar federal, já
que, de forma predominante, postula-
se que no âmbito estadual o civil não
comete crime militar.
Iniciando pelos detentores de
cargos eletivos do Poder Legislativo,
como acima visto, desde que
respeitadas as imunidades
parlamentares, é perfeitamente
possível a prática de crime militar
por parlamentar (seja civil, apenas
no âmbito federal, seja militar).
Essa visão há que ser empregada
com a ressalva de que o civil e o
militar em questão, este por tratar-se
de inativo na condição de reformado
ou de integrante da reserva
remunerada em razão exatamente de
sua diplomação no cargo, deverão
ter sua conduta, além de subsumida
na Parte Especial do Código Penal
Militar, enquadrada em uma das
alíneas do inciso III do art. 9º do
CPM, que estudaremos mais adiante.
Exemplificativamente, um
Deputado Federal, militar da reserva
remunerada do Exército Brasileiro
que, desejando afrontar essa
instituição pela sua desmoralização,
ingresse em quartel decidindo
subtrair material bélico (fuzil
automático leve, por exemplo),
praticando tal conduta na calada da
noite, estará, em tese, em prática de
crime militar capitulado no § 4º do
art. 240 (furto qualificado),
combinado com a alínea a do inciso
III do art. 9º, todos do Código Penal
Militar.
Todavia, tal parlamentar somente
poderá ser preso se for encontrado
em uma das hipóteses do art. 244 do
Código de Processo Penal Militar,
ou seja, em flagrante delito, sendo
desnecessária a observação de ser o
crime inafiançável, visto que todos
os crimes militares, como indicamos
precariamente acima, o são. Caso
haja a prisão em flagrante, a
Autoridade de Polícia Judiciária
Militar deverá encaminhar cópia dos
autos também à Câmara dos
Deputados, no prazo máximo de
vinte e quatro horas, remetendo ainda
os autos originais à Auditoria de
Justiça Militar correspondente. Esta,
por sua vez, verificando a
prerrogativa de foro, já esmiuçada,
deverá, após manifestação do
representante do Ministério Público,
providenciar para que o
procedimento seja encaminhado ao
Supremo Tribunal Federal, onde
haverá ou não o recebimento da
denúncia lavrada pelo Membro do
Parquet naquela órbita. Mesmo após
o recebimento da denúncia, a Casa
respectiva, por maioria absoluta,
poderá sustar o processo,
suspendendo-se também o curso
prescricional por hipótese não
enumerada no art. 125 do CPM.
O mesmo já não poderia
acontecer caso o parlamentar em
questão ofendesse, no exercício do
mandato, a honra de um Comandante
de Unidade do Exército, isso não só
porque ausente a intenção de afrontar
a instituição mas, principalmente,
pela inviolabilidade nos crimes de
opinião.
A mesma compreensão pode,
obviamente, ser dada a um Deputado
Estadual, militar inativo de uma
instituição militar estadual, que
pratique os delitos exemplificados,
guardado o mencionado paralelismo.
Nesse sentido, tome-se no
Tribunal de Justiça Militar de Minas
Gerais o Processo de Competência
Originária n. 15 (Processo n. 24.102
– 3ª Auditoria da Justiça Militar),
julgado em 31 de outubro de 2007,
sob relatoria do Juiz Fernando
Galvão da Rocha:
“O artigo 9º, em seu inciso II,
alíneas ‘b’ e ‘c’, bem como em seu
inciso III, do Código Penal Militar
ao definir o crime militar faz
expressa referência ao ‘militar da
reserva’ e ao ‘civil’, de modo a
deixar claro que as situações
jurídicas não se confundem. Se o
militar da reserva fosse considerado
civil, para os fins do Direito Penal
Militar, os dispositivos legais não
lhe fariam qualquer referência, e a
previsão normativa referir-se-ia
apenas ao civil. Não se pode
entender que na lei existam palavras
inúteis. Se a própria lei faz distinção
entre o ‘militar da reserva’ e o ‘civil’
é porque tais situações jurídicas são
distintas e não se pode confundi-las.
Pondo fim à questão, o art. 13 do
CPM deixa claro que o militar da
reserva submete-se, na condição de
militar, aos efeitos da lei penal
militar. Portanto, o militar da reserva
é militar e não pode ser considerado
civil para os efeitos da aplicação da
lei penal. Segundo o art. 53 da
Constituição da República, o
Deputado Federal é processado e
julgado perante a mais alta corte de
justiça, considerando-se o contexto
nacional. Aplicando-se o princípio
da simetria, o parlamentar estadual
deve ser processado e julgado na
mais alta corte do sistema judicial
estadual. No âmbito da organização
judiciária do Estado de Minas
Gerais não existe uma corte única
de mais alto grau de jurisdição que
se possa comparar ao Supremo
Tribunal, no plano nacional. No
plano estadual, a jurisdição
somente pode apresentar dois
graus, sendo que, no Estado de
Minas Gerais, existem dois
tribunais de segundo grau de
jurisdição: o Tribunal de Justiça,
que é órgão da Justiça Comum, e o
Tribunal de Justiça Militar, que é
órgão da Justiça Especializada.
Não se pode entender que o
Tribunal de Justiça seja órgão
judiciário de maior grau que o
Tribunal de Justiça Militar, ou vice-
versa. Não há hierarquia
jurisdicional entre os Tribunais,
sendo que um não pode reformar as
decisões do outro. Cada um dos dois
tribunais estaduais exerce funções de
segundo grau da respectiva justiça,
comum e militar, não havendo, no
Estado, nenhum tribunal que possa
ser considerado superior. A
imunidade que a Constituição da
República confere ao Deputado
Estadual se coloca no sentido de
que este seja processado e julgado
por órgão de segundo grau de
jurisdição da Justiça Estadual. Não
há determinação constitucional
expressa de que o Deputado Estadual
seja julgado pelo Tribunal de Justiça,
como ocorre em relação aos
prefeitos municipais. O inciso I do
art. 106 da Constituição Estadual faz
para a competência originária do
Tribunal de Justiça a expressa
ressalva da competência das justiças
especializadas. A correta
interpretação do sistema de
repartição de competência indica que
a competência do Tribunal de Justiça
para processar e julgar os Deputados
Estaduais está restrita aos crimes de
competência da Justiça Comum
estadual. Conforme disposto na
Constituição Estadual, compete ao
Tribunal de Justiça Militar
processar e julgar os Deputados
Estaduais militares nos crimes
militares. A definição da
competência, em razão das
prerrogativas de função, é de
natureza funcional e não material, o
que significa dizer que somente
determina o órgão jurisdicional que
irá conhecer originariamente a
causa. Os critérios de determinação
da competência funcional não
interferem nos critérios de
definição da competência em razão
da matéria. [...]” (g. n.).
Por fim, no caso do Vereador,
militar inativo da Polícia Militar, por
exemplo, perfeitamente possível a
prática de delitos militares, e isso
com maior facilidade dada a extrema
redução de prerrogativas em
comparação aos parlamentares
federais e estaduais.
Essa visão, ressalte-se, já
encontra precedente em alguns casos
práticos.
No Estado de São Paulo, por
exemplo, um soldado PM reformado,
ocupante do cargo de Vereador, foi
preso em flagrante delito pela prática
de delito capitulado no art. 298 do
CPM (desacato a superior), por ter,
em tese, proferido palavras com o
intuito de menoscabar superior
hierárquico. O Ministério Público,
entendendo existirem indícios
delitivos, ofereceu denúncia,
devidamente recebida pelo douto
Juiz de Direito da Terceira Auditoria
de Justiça Militar Estadual, em 28 de
novembro de 2005, tendo início o
Processo n. 43.274/2005 [205].
O caso supracitado corrobora a
visão exposta, segundo a qual é
perfeitamente possível a prática de
crime militar por parlamentar, seja
ele civil, em âmbito federal, seja ele
militar integrante da inatividade, isso
tanto no âmbito federal como no
estadual, desde que observadas as
restrições materiais e processuais
dispostas na Constituição Federal.
Passemos agora ao estudo das
possibilidades afetas aos detentores
dos cargos eletivos do Poder
Executivo.
Para detentor de mandato afeto
ao Poder Executivo, apesar de
possível o cometimento de infrações
penais durante o curso do mandato,
devemos fazer a análise
compartimentada, primeiro, em duas
categorias de infrações penais, as
comuns e as de responsabilidade, e,
segundo, de acordo com o âmbito do
cargo na estrutura federativa, ou seja,
Presidente da República,
Governadores ou Prefeitos.
Iniciando pelos crimes de
responsabilidade, ou seja, em regra
geral aqueles cometidos no exercício
das funções inerentes aos cargos,
perfeitamente possível a prática de
delitos pelo ocupante dos cargos de
Presidente da República, de
Governador de Estado ou do Distrito
Federal ou de Prefeito, devendo-se
observar as regras relativas ao
processo já expostas (prerrogativa
de foro, admissibilidade da acusação
por Casa Legislativa, restrições à
prisão).
Nos crimes comuns –
ressaltamos que o conceito aqui não
se prende à abordagem dada no
início desta obra com fulcro no bem
jurídico, mas ao fato de o crime não
ser considerado crime de
responsabilidade, enquadrando-se
nesse conceito, portanto, o crime
militar – também é possível a prática
delitiva por detentor de mandato
eletivo do Poder Executivo, porém
deve-se analisar as hipóteses para
cada esfera.
Caso o cargo seja o de
Presidente da República, os crimes
comuns por ele praticados sem
relação com o exercício do cargo
não poderão ser sujeitos à
persecução criminal, sejam eles
praticados antes ou após a assunção
do cargo. Um furto de material
bélico do Exército, por exemplo,
sem que haja relação com o
exercício do cargo, estará abrangido
por essa irresponsabilidade.
Para os crimes comuns
praticados no exercício das funções
afetas ao cargo, o Presidente da
República pode perfeitamente ser
responsabilizado, inclusive por
crime militar, desde que encontrada
subsunção na Parte Especial e na
Parte Geral do Código Penal Militar,
essencialmente as alíneas do inciso
III do art. 9º. Deve-se, no entanto,
respeitar as prerrogativas no que
concerne à admissibilidade da
acusação pela Câmara dos
Deputados e a prerrogativa de foro
pelo Supremo Tribunal Federal.
É muito difícil a idealização de
um exemplo em que o Presidente da
República pratique delito
relacionado ao exercício do cargo
sem que se configure ele em crime de
responsabilidade, porém, correndo o
risco das críticas que poderão surgir,
tentaremos exemplificar com uma
possibilidade. Imaginemos um
militar federal eleito para o cargo de
Presidente da República. No
momento da eleição, conforme a
premissa adotada com base na
interpretação do § 8º do art. 14 da
Constituição Federal, passará para a
inatividade, tornando-se militar da
reserva remunerada ou reformado,
dependendo do caso. Referido
militar inativo, já como Presidente
da República, altera um documento
oficial pelo qual, em data pretérita,
transmitiu uma ordem às Forças
Armadas, buscando com sua conduta
simplesmente trazer um grave
comprometimento da ordem
administrativa militar, profetizando,
com base na falsidade documental
perpetrada, que havia uma
recalcitrância inexplicável ao
cumprimento de sua ordem. O fato
descrito, em tese, encontra subsunção
no art. 311 do CPM, sendo possível
a prática por militar inativo, com
base na alínea a do inciso III do art.
9º do mesmo Codex, desde que o
sujeito ativo deseje, com sua
conduta, afrontar a própria
instituição Exército Brasileiro, como
verificado no exemplo consignado.
Havendo a subsunção no CPM e
considerando que o fato atentou
contra a Administração Militar pela
fé pública, e não contra a existência
da União, o livre-exercício dos
Poderes do Estado, a segurança
interna do País, a probidade da
Administração, a lei orçamentária, o
exercício dos direitos políticos,
individuais e sociais, e o
cumprimento das leis e das decisões
judiciais, podemos dizer que houve o
cometimento de um crime militar,
aqui caracterizado como “crime
comum” na acepção própria para os
crimes praticados pelo Presidente da
República. Havendo a admissão da
acusação pela Câmara dos
Deputados, por maioria de dois
terços, o julgamento dar-se-á perante
o Supremo Tribunal Federal, ficando
o Presidente suspenso de suas
funções assim que o Supremo
receber a denúncia, suspensão essa
que durará por no máximo cento e
oitenta dias, após o que o Presidente
reassumirá suas funções, com o
processo em curso.
Quanto aos Governadores das
Unidades Federativas, desde que
respeitadas as regras afetas às
prerrogativas – que não comportam,
ressalte-se, a irresponsabilidade
penal relativa nem a restrição à
prisão –, poderá haver a prática de
infrações penais comuns,
enquadrando-se nesse universo
inclusive as militares desde que
subsumidas pela Parte Especial e
pela Parte Geral (entenda-se,
hipóteses constantes das alíneas do
inciso III do art. 9º) do Código Penal
Castrense, sendo, no entanto,
competente para processar e julgar
originariamente tais delitos o
Superior Tribunal de Justiça,
segundo o disposto no art. 105, I, a,
da Constituição Federal.
Também são passíveis de
responsabilização os Prefeitos pela
prática de infrações penais comuns,
enquadrando-se nesse universo
inclusive as militares, desde que
subsumidas pela Parte Especial e
pela Parte Geral (entenda-se,
hipóteses constantes das alíneas do
inciso III do art. 9º) do Código Penal
Castrense.
Caso a infração seja de
competência da Justiça Comum
estadual, a competência de
julgamento será do respectivo
Tribunal de Justiça, nos termos do
disposto no inciso X do art. 29 da
Lei Maior.
Nas demais situações, ou seja,
não sendo o crime de competência da
Justiça Comum estadual, segundo o
entendimento trazido pela Súmula
702 do Supremo Tribunal Federal, a
competência originária caberá ao
respectivo tribunal de segundo grau.
Assim, no caso de crime
eleitoral a competência do Tribunal
Regional Eleitoral e, como mais nos
interessa, no caso de crime militar, a
competência será do órgão de
segundo grau, ou seja, o Superior
Tribunal Militar, se crime militar
federal, e, nas infrações penais
militares em âmbito estadual, dos
Tribunais de Justiça Militar, nos
Estados de São Paulo, Minas Gerais
e Rio Grande do Sul, e dos Tribunais
de Justiça nos demais Estados.

4.5.3. APLICAÇÃO DA LEI


PENAL E PROCESSUAL
PENAL MILITAR EM
RELAÇÃO AOS
ADVOGADOS
Os advogados, não por previsão
constitucional, mas por expressa
previsão legal, gozam de certas
imunidades que podem ser também
materiais ou processuais.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de
1994 (Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil), em seu art. 7º
traz, ao lado de uma série de
prerrogativas do exercício
profissional, algumas garantias que
podem muito bem ser compreendidas
como imunidades.
A primeira ordem de imunidades
é a material para alguns crimes de
opinião, uma verdadeira
inviolabilidade para, nos exatos
termos do § 2º do art. 7º, os crimes
de injúria, difamação ou desacato,
não alcançando os demais crimes.
Ocorre que, em 18 de maio de 2006,
o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 1.127, proposta
pela Associação dos Magistrados
Brasileiros, considerou
inconstitucional a previsão do
dispositivo em relação ao crime de
desacato, podendo ser tal
conformação estendida aos crimes de
desacato a superior (art. 298),
obviamente quando o advogado
tratar-se de militar inativo, e de
desacato a militar de serviço (art.
299), neste caso podendo o
advogado ser civil (hipótese
possível apenas no âmbito dos
crimes militares federais) ou militar
inativo (possível tanto no âmbito dos
crimes militares estaduais como
federais).
Exemplificando a compreensão
dada, se um advogado, militar do
Estado reformado, no exercício
profissional injuriar um oficial
encarregado de inquérito policial
militar, haverá imunidade material
para o fato, não podendo, sequer, ser
instaurado um feito de polícia
judiciária militar. Por outro lado, se
esse mesmo advogado desacatar
militares de serviço na guarda do
quartel, ainda que no exercício
profissional, o crime do art. 299, se
presentes as circunstâncias do inciso
III do art. 9º do CPM, ocorrerá,
devendo-se partir para um segundo
momento da análise, afeto às
restrições de ordem processual,
ligadas às restrições para a prisão do
advogado.
Nesse sentido, a título de
exemplo, vide Processo n.
44.811/06, a cargo da 1ª Auditoria
da Justiça Militar do Estado de São
Paulo, em que um advogado no
exercício profissional, militar
reformado da Polícia Militar, teria,
em tese, desacatado um sargento da
ativa, em função adstrita à guarda do
quartel.
Ao receber a denúncia, o ilustre
Juiz de Direito daquela Auditoria,
Ronaldo João Roth, muito bem expôs
a questão dizendo que a condição de
militar do denunciado “praticando o
delito imputado contra a vítima
(militar de serviço) e no Quartel traz
certa a competência desta Justiça
Especializada, pela previsão de
delito militar, subsumidos no artigo
299, c.c. o art. 9º, inciso III, alínea b,
do Código Penal Militar”. Prossegue
dispondo que o “fato de ter
procurado o Quartel, num domingo
(21/05/06 às 12:30 horas) para
protocolar um documento para seu
cliente, agindo como Advogado,
como declinou, não lhe dá imunidade
quanto ao crime imputado e
igualmente não pode ser obstáculo
para apreciação do fato pela Justiça
Militar Estadual, pois o denunciado,
embora sendo Advogado, também é
militar e, portanto, sujeito à Lei
Penal Militar e até mesmo ao
Regulamento Disciplinar da Polícia
Militar, como é sabido”.
Inconformado com o
recebimento da denúncia e o início
do processo, o advogado impetrou
habeas corpus perante o Tribunal de
Justiça Militar de São Paulo,
havendo decisão da 1ª Câmara desse
Tribunal denegando acertadamente a
ordem de habeas corpus sob
primorosos argumentos. Primeiro,
enumerou-se que o julgamento do
remédio em discussão não se
prestava a discutir se o paciente
praticara ou não o crime de desacato,
mas sim exclusivamente a apreciar
se a competência para que o paciente
seja processado e julgado é dessa
Justiça Militar. Em seguida,
sedimentando a visão de que a
imunidade do advogado não alcança
o crime de desacato, o v. acórdão
dispôs que:
“A Lei n. 8.906/94, que dispõe
sobre o Estatuto da Advocacia e a
Ordem dos Advogados do Brasil, em
seu artigo 2º, § 3º, praticamente
reproduz o texto constitucional e
estabelece que ‘No exercício da
profissão, o advogado é inviolável
por seus atos e manifestações, nos
limites desta Lei’.
Referida lei, por sua vez,
enuncia pormenorizadamente os
direitos do advogado, merecendo
destaque, em face da matéria sob
exame, o disposto no § 2º do artigo
7º, que assim se expressa: ‘O
advogado tem imunidade
profissional, não constituindo
injúria, difamação [...] puníveis,
qualquer manifestação de sua parte,
no exercício de sua atividade, em
juízo ou fora deles, sem prejuízo das
sanções disciplinares perante a
OAB, pelos excessos que cometer’.
Registre-se que o termo ‘ou
desacato’, que constava
originariamente no texto da lei, teve
suspensa sua eficácia por decisão do
E. Supremo Tribunal Federal (ADI
1127).
Independente dessa decisão,
verifica-se que a inviolabilidade ou
imunidade do advogado não é
ilimitada, devendo observar
determinados parâmetros”.
Arremata o primoroso acórdão
com exemplos que facilitam a
compreensão da distinção de um
crime comum de desacato de um
crime militar de desacato a militar
de serviço, perpetrado por militar
inativo. Vejamos:
“O cidadão, que é civil, militar
federal da reserva ou reformado e
também advogado, pode
eventualmente praticar o crime de
desacato, incidindo, conforme a
situação, no disposto no artigo 331
do Código Penal ou no artigo 299 do
Código Penal Militar (neste caso se
o crime tiver sido praticado nas
condições previstas no artigo 9º,
inciso III, do CPM).
Nessa hipótese, será processado
e julgado, respectivamente, pela
Justiça Comum, se o crime estava
previsto no Código Penal, ou pela
Justiça Militar da União, se previsto
no Código Penal Militar.
Naturalmente, não há como o
civil ser processado e julgado pela
Justiça Militar Estadual, bem porque
o § 4º do artigo 125 da Constituição
Federal prevê sua competência
apenas em relação aos policiais
militares.
Por sua vez, o cidadão, militar
estadual da reserva ou reformado e
também advogado, pode igualmente
vir a praticar o crime de desacato,
incidindo, conforme a situação, no
disposto no artigo 331 do Código
Penal ou no artigo 299 do Código
Penal Militar (neste caso se o crime
tiver sido praticado nas condições
previstas no artigo 9º, inciso III, do
CPM).
Nesta outra hipótese, se o crime
não tiver sido praticado nas
condições previstas no artigo 9º,
inciso III, do CPM, ocorrerá a
aplicação do disposto no artigo 331
do Código Penal e o fato será alvo
de processo e julgamento na Justiça
Comum.
Por exemplo: o advogado dirige-
se durante o final de semana a um
dos Fóruns Regionais existentes na
Capital pretendendo protocolar uma
petição. Como não há expediente e o
protocolo só funciona nos dias úteis,
o advogado insiste para que o vigia
ali presente receba o documento.
Diante da recusa o advogado vem a
desacatar o funcionário, motivando a
que responda na Justiça comum pela
prática do crime previsto no artigo
331 do Código Penal.
De outro modo, no caso sob
exame neste habeas corpus,
previstas as circunstâncias
explicitadas no artigo 9º, inciso III,
do CPM, a conduta do advogado e
militar poderá estar tipificada no
artigo 299 do Código castrense e o
processo e julgamento ser de
competência da Justiça Militar
Estadual”.
Nota-se claramente que a visão
da Justiça Militar paulista, em
primeira e segunda instância, é,
acertadamente, a de que é possível
um advogado, militar inativo,
cometer um crime militar de
desacato, ainda que no exercício da
advocacia. Acrescente-se aos
exemplos trazidos pelo E. TJMSP a
compreensão de que o desacato, ao
ser encarado como delito comum
(art. 331 do Código Penal comum),
impõe a lavratura do termo
circunstanciado, já que crime de
menor potencial ofensivo, a teor do
art. 61 da Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995, já com a alteração
trazida pela Lei n. 11.313, de 28 de
junho de 2006.
Todavia, a questão em comento,
em sede do Recurso em Habeas
Corpus n. 21.701/SP, julgado em 4
de junho de 2008, sob relatoria do
Ministro Hamilton Carvalhido,
entendeu por competente a Justiça
comum, anulando, ab initio, o
processo supracitado.
Com a devida vênia daquele
colendo Tribunal, os argumentos da
decisão – que, frise-se, não discutiu
o cometimento do crime, mas apenas
a competência de julgamento – não
merecem acatamento.
Inicialmente, baseou-se a
respeitável decisão em um
precedente do próprio STJ,
sintetizado no voto do Ministro Felix
Fischer, que, citando Denilson
Feitosa Pacheco, Célio Lobão, Jorge
César de Assis e Sheila Bierrenbach,
avalia a possibilidade de um militar
federal inativo, capitão da reserva
do Exército Brasileiro, ser
processado e julgado pela Justiça
Militar Estadual em face de um
delito praticado contra um policial
militar em serviço, premissa
totalmente diversa do caso ora
comentado, em que ambos eram
integrantes da Polícia Militar do
Estado de São Paulo. Por óbvio, a
Justiça Militar Estadual não pode
julgar os militares das Forças
Armadas e isso, de fácil
compreensão da leitura do § 4º do
art. 125 da CF, nada guarda de
semelhante com o caso em análise, a
não ser o fato de o sujeito ativo ser
militar inativo. Note-se, entretanto,
que o militar reformado da Polícia
Militar do Estado de São Paulo pode
ser julgado pela Justiça Militar de
seu Estado.
Em segundo momento, com base
no precedente condensado no
Habeas Corpus n. 80.536-1/DF, do
Supremo Tribunal Federal, busca-se
uma equiparação legal entre civil e
militar inativo. Com efeito, há certa
equiparação, mas apenas para as
circunstâncias de cometimento do
crime militar, e não na essência do
cargo ou função. Em outras palavras,
ambos, civil e inativo, apenas
cometem crimes militares na
exceção, de acordo com o inciso III
do art. 9º do CPM, ou seja, devem
ter a intenção de agredir a instituição
militar e praticar o fato em uma das
situações descritas nas alíneas desse
inciso. Porém, não há uma
equiparação plena, de sorte que se
possa alegar, como pretende a
decisão do STJ, que o inativo
também não pode ser julgado pelas
Justiças Militares Estaduais, ou que,
por exemplo, por ser equiparado a
civil, o inativo não possui superior
hierárquico, para fins de
configuração de crimes como o
capitulado no art. 157 do CPM
(violência contra superior).
Finalmente, ao acolher o parecer
ministerial como fundamento da
decisão, o STJ respalda, com a
devida vênia, a absurda visão de que
somente as Forças Armadas são
instituições militares para fins do
inciso III do art. 9º do CPM. As
Polícias Militares e os Corpos de
Bombeiros Militares são,
inequivocamente, instituições
militares pelo regime que lhes
conferiu a Constituição Federal,
mormente no art. 42, que considera
seus integrantes militares dos
Estados, sujeitos a regime jurídico
muito peculiar.
Em resumo, respeitando todas as
construções em sentido oposto,
entendemos que os militares inativos
no exercício da advocacia podem
cometer crimes militares, inclusive o
crime de desacato a superior (art.
298 do CPM) e desacato a militar de
serviço (art. 299 do CPM), desde
que preenchidas as exigências do
inciso III do art. 9º do CPM, sendo
competentes para processar e julgar
esses crimes as Justiças Militares da
União e Estaduais. Frise-se,
inclusive, que o advogado que não é
militar inativo pode cometer, na
esfera federal, o crime de desacato a
militar de serviço, em face da
disposição do art. 124 da CF.
Mas a conclusão pela
possibilidade de cometimento de
crime por advogado não encerra a
questão das imunidades para os
advogados, sendo ainda necessário
avaliar as imunidade processuais.
As imunidades processuais
atingem o ato de prisão do advogado.
Pelo § 3º do mesmo art. 7º do
Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil, o advogado somente
poderá ser preso em flagrante, por
motivo de exercício da profissão, em
caso de crime inafiançável, devendo
nesse caso ser providenciada a
presença de representante da OAB
para lavratura do auto respectivo,
sob pena de nulidade.
Em primeiro plano, deve-se
lembrar que todos os crimes
militares são inafiançáveis, sendo
perfeitamente possível a prisão em
flagrante de advogado desde que
presente uma das hipóteses do art.
244 do Código de Processo Penal
Militar, devendo a autoridade de
polícia judiciária militar
providenciar a comunicação à
respectiva secção da Ordem dos
Advogados, para que a lavratura se
faça acompanhar por representante
da categoria.

4.6. Aplicação do Código


de Processo Penal Militar
aos feitos da Justiça
Militar Estadual
O Código de Processo Penal
Militar encontra sua aplicabilidade
mais adequada no seio da Justiça
Militar da União, responsável por
processar e julgar os crimes
militares no âmbito ou que afetem as
Forças Armadas (CF, art. 124).
Todavia, como no âmbito dos
Estados também há Justiças
Militares, responsáveis pelo
processo e julgamento de militares
do Estado em crimes militares
definidos em lei (CF, art. 125, § 4º),
da mesma maneira há a necessidade
de regras processuais para a
persecução de crimes militares
estaduais.
Pela aplicação do art. 6º, o
CPPM também se aplica ao processo
penal militar nas Justiças Militares
Estaduais, com exceção das regras
de organização da Justiça, dos
recursos e de execução de sentença.
Para alguns doutrinadores, a
aplicação do art. 6º não mais é
possível, por ter sido ele colidente
com a CF. Nesse sentido, Jorge
César de Assis:
“De nossa parte, entendemos
que, mesmo nos Estados em que não
existem Tribunais Militares – a
imensa maioria –, o referido art. 6º
do CPPM não tem mais aplicação.
Isto se depreende de simples e
singela leitura do art. 125, § 3º, da
Constituição Federal, já que ali se
distinguiram duas subespécies de
Justiça Militar Estadual: aquela em
que o segundo grau é o Tribunal de
Justiça Militar e, aqueloutra em que
o duplo grau de jurisdição
complementa-se com o Tribunal de
Justiça do Estado ou do Distrito
Federal.
Sendo assim, a aplicação
integral das normas no CPPM aos
processos da Justiça Militar Estadual
é uma conclusão lógica – e
óbvia” [206].
Discutível, de fato, a
sobrevivência do art. 6º do CPPM na
atual estrutura constitucional. Tem-se
observado, contudo, por exemplo,
que no que concerne à execução da
sentença, em especial o cumprimento
da pena, há aplicação de norma
extravagante ao CPPM, mesmo
porque esse Código é lacunoso na
pormenorização desse tema.
À guisa de exemplo, no Estado
de São Paulo, a execução da
sentença criminal segue regras
próprias, embora muito próximas
daquelas previstas na Lei de
Execução Penal, regras essas que
eram trazidas pela Portaria n.
003/04-CECRIM, que instituiu o
Regimento Interno de Execução
Penal do Presídio Militar “Romão
Gomes”, da Polícia Militar de São
Paulo, a qual, por sua vez, deu lugar
à Resolução n. 009/2012, do
Tribunal de Justiça Militar daquele
Estado.
Pela primeira norma, e. g., era
possível a progressão de regime de
cumprimento de pena, como se
verifica no art. 164 da citada
Portaria:
“Art. 164. Os pedidos de
progressão de regime e livramento
condicional, quando encaminhados a
Juízo pelo Comandante, deverão vir
instruídos com atestado de
comportamento carcerário atualizado
até pelo menos a data do
cumprimento do requisito objetivo
(um sexto, para progressão; um terço,
metade ou dois terços para
livramento condicional, dependendo
do crime)”.
No atual regramento –
Resolução n. 009/2012 do Tribunal
de Justiça Militar do Estado de São
Paulo –, o assunto é tratado no art.
163, que assim dispõe:
“Art. 163. Os pedidos de
progressão de regime e livramento
condicional, quando encaminhados
ao Juízo pelo Comandante, deverão
vir instruídos com atestado de
comportamento carcerário,
atualizado até pelo menos a data do
cumprimento do requisito objetivo,
com anotações dos procedimentos
disciplinares de interno em
andamento e observação da possível
alteração do comportamento”.
Note-se que a novel
regulamentação não estipula
expressamente o quantum de
cumprimento da pena como requisito
objetivo para a progressão de regime
e para a concessão do livramento
condicional. No caso da progressão,
complementa-se o dispositivo pelo
art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução
Penal). No caso do livramento
condicional, busca-se a
complementação do art. 89 do
Código Penal Militar, adicionando-
se, ademais, a polêmica discussão de
aplicação ou não da Lei dos Crimes
Hediondos (Lei n. 8.072, de 25 de
julho de 1990) aos crimes militares,
que não é nosso objeto de análise
nesse momento.
A propósito da progressão de
regime na pena privativa de
liberdade, mesmo no que concerne à
Justiça Militar da União, tem-se
admitido a transição progressiva de
regimes. Recentemente, a Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal
concluiu, na sessão de 29 de março
de 2011, o julgamento do Habeas
Corpus n. 104.174/RJ, impetrado em
favor de um capitão do Exército
Brasileiro, condenado à pena de
nove anos de reclusão por homicídio
simples (art. 205 do CPM), que
estava sendo cumprida em regime
integralmente fechado em uma
Unidade do Exército Brasileiro (72º
Batalhão de Infantaria Motorizado de
Petrolina – PE).
No julgado supracitado, o
relator, Ministro Ayres Britto, com
muita propriedade, arrimado no
inciso XLVI do art. 5º da CF, apontou
que não há no plano constitucional
discrímen sobre a individualização
da pena em relação ao militar, como
ocorre em alguns outros dispositivos
constitucionais (inciso LXI do art. 5º
e § 2º do art. 142). Como a
individualização da pena se projeta
também na possibilidade individual
de se decidir pela progressão de
regime de cumprimento de pena,
consagrando-se em um direito
subjetivo-constitucional do
condenado, a progressão há que ser
reconhecida também aos militares
em cumprimento de pena.
Nas palavras do eminente
relator:
“Com efeito, não se pode perder
de vista o caráter individual dos
direitos subjetivo-constitucionais em
matéria penal; notadamente porque o
indivíduo é sempre uma realidade
única ou insimilar, irrepetível mesmo
na sua condição de microcosmo ou
de um universo à parte. Por isso é
que todo instituto de direito penal –
crime, pena, prisão, progressão de
regime penitenciário, liberdade
provisória, conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva
de direitos, por exemplo – há de
ostentar o timbre da estrita
personalização, quando de sua
concreta aplicabilidade. Quero
dizer: tudo tem que ser personalizado
na empírica aplicação do direito
constitucional-penal, porque a
própria Constituição é que se deseja
assim orteguianamente aplicada (na
linha do ‘Eu sou eu e minhas
circunstâncias’, como
insuperavelmente sentenciou Ortega
y Gasset). [...]”.
Mais adiante, conclui:
“Nessa contextura, entendo
contrária ao texto constitucional a
exigência do cumprimento de pena
privativa de liberdade sob regime
integralmente fechado em
estabelecimento militar, seja pelo
invocado fundamento da falta de
previsão legal na lei especial, seja
pela necessidade do resguardo da
segurança ou do respeito à hierarquia
e à disciplina no âmbito castrense”.
Assim, em arremate, o
cumprimento da pena no Direito
Penal Militar deve também
comportar a progressão de regime.
Eis aqui a aplicação prática do
princípio da igualdade a unificar o
tratamento dos jurisdicionados da
Justiça Comum ao dos
jurisdicionados das Justiças
Militares, sem ferir a índole do
processo penal militar, conforme nos
referimos acima (supra, 1.4).

4.7. Aplicação subsidiária


aos processos regulados
em leis penais especiais
Dispõe o § 2º do art. 1º do
CPPM: “Aplicam-se,
subsidiariamente, as normas deste
Código aos processos regulados em
leis especiais”.
Ao possibilitar a aplicação das
regras do CPPM aos processos
regulados em leis especiais, mais
uma vez o Código permite que
ocorram casos previstos em lei
extravagante que remeta à aplicação
do processo penal militar, tenha ela o
escopo de apurar crime militar ou
mesmo um crime não militar, como o
caso da já citada Lei de Segurança
Nacional, cujos crimes nela
previstos, com o advento da
Constituição Federal de 1988, por
força do art. 109, IV, são
processados e julgados pela Justiça
Federal.
Ademais, na atualidade, como as
Justiças Militares (da União e dos
Estados) somente podem processar e
julgar crimes militares, nos termos
dos arts. 124 e 125, § 4º, da
Constituição Federal, a lei
extravagante a que se refere o artigo
em comento somente pode tratar de
processo e julgamento de crimes
militares.
Sobre o assunto, com muita
razão, afirma Jorge César de Assis:
“Por aí se vê que o dispositivo
do § 2º, em análise, foi derrogado,
não mais havendo aplicação
subsidiária a processos regulados
por leis especiais.
Pela Constituição anterior, em
seu art. 129, § 1º, era prevista a
extensão do foro militar ao civil,
para a repressão dos crimes contra a
segurança nacional” [207].
[177] REZEK, José Francisco. Direito
internacional público. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 14.
[178] SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo
Hamilton. Tratados internacionais de
direitos humanos. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, São Paulo,
n. 43, p. 7-30, abr./jun. 2003 (p. 9).
[179] Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos
humanos e o direito constitucional
internacional. São Paulo: Max Limonad,
2004, p. 68.
[180] Malgrado a assinatura, até hoje o
Brasil não ratificou a referida Convenção.
Anote-se, por fim, que até 31 de dezembro
de 1994, a Convenção de Viena contava
com 76 Estados-partes.
[181] Vide o art. 52 da Convenção de Viena
que considera nulo o tratado cuja assinatura
tenha sido obtida mediante ameaça ou uso
da força.
[182] LENZA, Pedro. Direito
constitucional equematizado. São Paulo:
Método, 2004, p. 265.
[183] PIOVESAN, Flávia. Direitos
humanos e o direito constitucional
internacional. São Paulo: Max Limonad,
2004, p. 70.
[184] Cf. PIOVESAN, Flávia. Ob. cit., p.
71.
[185] PIOVESAN, Flávia. Ob. cit., p. 72.
[186] Idem, ibidem.
[187] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 693-694.
[188] PACHECO, Denilson Feitoza.
Direito processual penal. Niterói:
Impetus, 2005, p. 146.
[189] PACHECO, Denilson Feitoza. Ob.
cit., p. 147.
[190] ASSIS, Jorge César de. Código de
Processo Penal Militar anotado. Curitiba:
Juruá, 2004, p. 24.
[191] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual
de direito penal. São Paulo: Atlas, 2003, v.
I, p. 82.
[192] Idem, ibidem.
[193] LENZA, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. São Paulo:
Método, 2006, p. 252.
[194] LENZA, Pedro. Ob. cit., p. 253.
[195] Em suma, o citado dispositivo prevê
que a prescrição estará suspensa (ou a
prescrição não correrá) enquanto não
resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o reconhecimento da
existência do crime, enquanto o agente
cumpre pena no estrangeiro e, depois de
passada em julgado a sentença
condenatória, durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo.
[196] Esse dispositivo consigna que a
prescrição da ação penal não corre
enquanto não resolvida, em outro processo,
questão de que dependa o reconhecimento
da existência do crime e enquanto o agente
cumpre pena no estrangeiro.
[197] Nesse sentido, MELO FILHO, José
Celso de, apud MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manual de direito penal. São Paulo: Atlas,
2003, v. I, p. 87.
[198] Cf. LENZA, Pedro. Direito
constitucional esquematizado, São Paulo:
Método, 2006, p. 261.
[199] MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2006, p.
438.
[200] LENZA, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. São Paulo:
Método, 2006, p. 353. Acerca da
suspensão da prescrição neste caso, do que
discordamos, em razão de não haver
expressa previsão constitucional nesse
sentido.
[201] Cf. MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. São Paulo: Atlas, 2006, p.
439.
[202] Cf. LENZA, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. São Paulo:
Método, 2006, p. 352.
[203] LENZA, Pedro. Ob. cit., p. 355, nota
123.
[204] Essa compreensão não é pacífica.
Acerca do assunto, vide primoroso artigo
escrito por Ronaldo João Roth, intitulado
“Elegibilidade do militar e suas restrições”,
no livro Temas de direito militar (São
Paulo: Suprema Cultura, 2004). Vide ainda
o Recurso Extraordinário n. 279.469,
oriundo do Rio Grande do Sul, que enfrenta
a questão, mas que, segundo último
lançamento no site do STF, colhido em 22
de março de 2008, encontra-se no gabinete
do Ministro Cezar Peluso, desde 11 de
maio de 2005.
[205] Auto de Prisão em Flagrante Delito
n. 17BPMI-023/12/05. Embora tenha-se a
notícia de que o crime inicialmente fora
capitulado como desacato a superior, o
processo tem curso na 3ª Auditoria da
Justiça Militar por prática de crime de
desacato a militar de serviço, art. 299 do
CPM.
[206] ASSIS, Jorge César de. Código de
Processo Penal Militar anotado. Curitiba:
Juruá, 2004, p. 28.
[207] Cf. ASSIS, Jorge César de. Ob. cit., p.
20.
5. INTERPRETAÇÃO DA LEI
PROCESSUAL PENAL
MILITAR
5.1. Interpretação e seu
conceito
Interpretar uma lei é definir o
exato alcance de seu texto, ou seja,
delimitar o espectro de abrangência
da norma penal. Como bem ensina
Fragoso, através “da interpretação
descobre-se o significado atual da
norma, ajustando-a, dentro de sua
possível capacidade de expansão, às
exigências e concepções do
presente” [208].
Muito embora alguns não
admitam haver espécies de
interpretação, porquanto consideram-
na um processo único, que abrange
vários momentos e técnicas, há setor
doutrinário que costuma enumerar
algumas formas de interpretação que
podem prevalecer, consoante o mote
dado no caso em espécie, podendo-
se agrupar tais espécies de acordo
com a fonte de interpretação, com o
meio empregado ou com o resultado
obtido. Vejamos algumas dessas
espécies de interpretação, agrupadas
pelos critérios mencionados.

5.2. Espécies de
interpretação
5.2.1. QUANTO À FONTE
Quanto à fonte da interpretação,
pode ela ser doutrinária,
jurisprudencial e autêntica, que a nós
interessa particularmente nesse
tópico.
A interpretação doutrinária é
fruto do entendimento comum acerca
da norma pelos escritores e
comentadores do Direito Processual
Penal, ou seja, é constituída da
communis opinio doctorum[209].
A espécie de interpretação
jurisprudencial condensa a práxis
judiciária marcada por uma reiterada
posição presente nas decisões dos
tribunais brasileiros, formando a
jurisprudência, chegando ao ponto de
indicações mais incisivas como as
súmulas dos tribunais, sejam estes
estaduais ou superiores. As súmulas,
necessário lembrar, não possuem
efeito vinculante, exceto se oriundas
do Supremo Tribunal Federal, que
poderá, como dispõe o art. 103-A da
Constituição Federal, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública
direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida
pela Lei n. 11.417, de 19 de
dezembro de 2006.
Por fim, quanto à fonte, a
interpretação pode ser autêntica, ou
seja, originária da própria fonte da
norma interpretada. Para o nosso
propósito, no Código de Processo
Penal Militar, pode-se dizer que se
trata de uma forma de interpretação
própria do legislador, a qual, por
essa mesma razão, ganha o nome de
interpretação autêntica. Em outras
palavras, aquele que elaborou a
norma a interpreta na mesma lei –
interpretação autêntica contextual –
ou em lei posterior – interpretação
autêntica posterior. Em regra, essa
interpretação está condensada na
exposição de motivos dos Códigos
que a possuem, mas não apenas nela,
podendo haver dispositivo da
própria lei, codificado, que traga a
interpretação para a aplicação
escorreita do CPPM. Como exemplo
de interpretação autêntica, tome-se o
parágrafo único do art. 60 do CPPM,
que esclarece que, para os efeitos de
aplicação do caput, “considera-se
representante legal o ascendente ou
descendente, tutor ou curador do
ofendido, se menor de dezoito anos
ou incapaz; e sucessor, o seu
ascendente, descendente ou irmão,
podendo qualquer deles, com
exclusão dos demais, exercer o
encargo, ou constituir advogado para
esse fim, em atenção à ordem
estabelecida neste parágrafo,
cabendo ao juiz a designação se
entre eles não houver acordo”.
Também como exemplos, tomem-se o
art. 84 (conceito de assemelhado no
CPPM), o art. 173 (delimitando o
termo “casa”), o art. 244 (definição
de flagrante delito) etc.

5.2.2. QUANTO AO MEIO


UTILIZADO
Outra forma de classificar a
interpretação é focando o meio
utilizado para absorver o conteúdo
normativo da lei, podendo ser
gramatical (ou literal), lógica ou
teleológica.
A interpretação literal é aquela
que se prende ao sentido e
significado das palavras que a lei
contém, envolvendo seu aspecto
gramatical e sintático. Com muita
perspicácia, Fragoso enxerga na
interpretação literal não
propriamente uma espécie de
interpretação, mas, seguindo sua
visão unitária do fenômeno
interpretativo, um estágio inicial de
um processo que deve ser norteado
pelas seguintes premissas: “(a) Em
princípio, nenhuma palavra na lei é
supérflua; (b) Em regra, as
expressões empregadas pela lei têm
significado técnico e não vulgar.
Todavia, somente a própria
interpretação poderá esclarecer
quando determinada expressão
aparece na lei em sentido comum ou
em seu sentido técnico-
jurídico” [210].
Outra espécie dentro da
classificação de acordo com o meio
é a interpretação lógica,
compreendida como aquela que
busca “a vontade da lei, seu
conteúdo, por meio de um confronto
lógico de entre seus
dispositivos” [211]. Não se limita,
portanto, à mera literalidade,
devendo considerar uma série de
elementos alheios a esse aspecto
literal, no intuito de fixar a vontade
objetiva que a norma apresenta, tais
como os elementos sistemáticos, os
elementos históricos, os critérios
vigentes no direito comparado, os
trabalhos preparatórios da lei
interpretada [212].
Finalmente, a interpretação
teleológica busca a aplicação da
interpretação lógica ao tempo da
aplicação norma interpretada, ou
seja, busca-se, a exemplo da
interpretação lógica, o escopo da
norma, mas no momento de sua
aplicação.

5.2.3. QUANTO AOS


RESULTADOS OBTIDOS
Como último quadro
classificatório, a interpretação pode
comportar espécies de acordo com
os resultados obtidos, podendo ser
declarativa, restritiva e extensiva.
A interpretação declarativa
consiste na absorção exata do texto
analisado, sem que haja sua extensão
ou restrição pelas técnicas
interpretativas, encontrando-se
apenas o significado oculto trazido
pelas palavras grafadas na lei [213].
A interpretação será restritiva
quando, para que haja o alcance
exato pretendido pela lei, há que se
conter, restringir a abrangência de
seus termos. Regra geral, esta deve
ser a visão, por exemplo, quando a
norma suprime algum direito
processual do acusado ou indiciado.
A interpretação pode ser
“extensiva, quando, para fazer as
palavras corresponderem à vontade
da lei, é mister ampliar seu sentido
ou alcance [...]. Assim, o que é
punido no menos o é, também, no
mais; o que é permitido quanto ao
mais o é, igualmente, quanto ao
menos” [214]. Deve ser admitida a
interpretação extensiva para que se
coloquem “em harmonia as palavras
da lei com a vontade desta. Ora, se o
que deve predominar em toda
matéria de interpretação é essa
vontade, não se justifica seja vedado
o processo extensivo” [215].

5.3. Regra interpretativa


no Código de Processo
Penal Militar
Dispõe o art. 2º do CPPM que a
lei processual penal militar “deve
ser interpretada no sentido literal de
suas expressões. Os termos técnicos
hão de ser entendidos em sua
acepção especial, salvo se
evidentemente empregados com outra
significação”.
Consagra-se como regra,
portanto, que deve ser aplicada a
interpretação literal, observando-se
contudo, obviamente, o necessário
confronto com a Constituição
Federal.
Pelo § 1º do mesmo artigo, será
admitida a interpretação extensiva ou
a interpretação restritiva quando for
manifesto, no primeiro caso, que a
expressão da lei é mais estrita e, no
segundo, que é mais ampla do que
sua intenção. Serão vedadas essas
interpretações, de acordo com o § 2º,
quando cercear a defesa pessoal do
acusado, prejudicar ou alterar o
curso normal do processo, ou lhe
desvirtuar a natureza ou quando
desfigurar de plano os fundamentos
da acusação que deram origem ao
processo.
Consagra-se, portanto, a
necessidade de enumerar alguns
passos para a interpretação do
Código de Processo Penal Militar.
Nesse caminho, em primeiro lugar, o
intérprete deve buscar a acepção
literal do Código, inclusive com o
auxílio dado pelo próprio legislador,
em interpretação autêntica. Em
seguida, deve conduzir o teste de
constitucionalidade, em busca de um
processo penal militar
constitucional. Finalmente, como
forma de respaldar a análise
constitucional com todos os seus
princípios inerentes, aqui
especialmente o favor rei, verificar
se o que o legislador desejou
traduzir pela letra da lei, de fato, foi
compreendido em toda sua extensão
e, caso não o tenha, estender a
incidência da norma nos dispositivos
garantidores (interpretação
extensiva) e reduzir o espectro dos
dispositivos mais gravosos ao
acusado ou indiciado (interpretação
extensiva).

5.4. Lacunas na lei


processual penal militar:
integração da lei
processual penal militar
Embora, por vezes, possamos
nos referir a tudo como interpretação
(em sentido lato), a aplicação da lei
ao caso concreto pode dar-se com
apoio da interpretação (em sentido
estrito) ou da integração da lei
processual penal militar.
Em concepção genérica, ao lado
dos princípios gerais do Direito e
dos costumes, a analogia é
enumerada pelo art. 4º da Lei de
Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, antiga Lei de Introdução
ao Código Civil (Lei n. 4.657, de 4
de setembro de 1942, com a ementa
alterada pela Lei n. 12.376, de 30 de
dezembro de 2010) como forma de
integração da lei brasileira,
fenômeno que ocorre no Direito
Penal Militar e também no Direito
Processual Penal Militar.
Em nome do princípio da
indeclinabilidade da jurisdição (ou
inafastabilidade da jurisdição ou
ainda non liquet), no Brasil, o juiz
não pode furtar-se a decidir uma
questão prática colocada ao seu jugo,
ainda que não haja na legislação
vigente norma expressa que tutele a
pretensão, qualquer que seja ela,
afeta à jurisdição penal ou civil.
Acerca do assunto, muito bem
discorreu Flúvio Cardinelle ao
consignar que esse princípio, em
primeiro lugar, encontra guarida
constitucional expressa no art. 5º,
XXXV, prevendo-se que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Por ele, condensa o autor, a
Lei Maior não só garante o acesso ao
Poder Judiciário a todos aqueles que
tiverem seu direito violado ou
ameaçado, mas impõe ao Estado-juiz
a impossibilidade de “eximir-se de
prover a tutela jurisdicional àqueles
que o procurem para pedir uma
solução baseada em uma pretensão
amparada pelo direito” [216].
Pois bem, uma vez impedida a
abstenção do julgador, deve ele, em
face da previsão lacunosa ou
omissão da lei em um caso concreto,
integrar a norma jurídica, aplicando
o direito de acordo com os costumes,
os princípios gerais do Direito e a
analogia, que são, exatamente pelo
fato de inovar o Direito,
compreendidos como fontes formais
mediatas do Direito Penal como um
todo.
O costume, nas sempre agudas
lições de Mirabete, “é uma regra de
conduta praticada de modo geral,
constante e uniforme, com a
consciência de sua
obrigatoriedade” [217], e prossegue
o Mestre asseverando que,
obviamente, não se pode falar em
criação ou revogação de crimes pelo
costume, sendo inegável, por outra
via, sua influência na interpretação e
na elaboração da lei penal [218].
Claramente, os costumes funcionam
com um caráter tríplice, fomentando,
num primeiro momento, a criação de
uma lei, a geração de um tipo
processual penal, quando serão
compreendidos como fontes formais
mediatas, mas, em momento
posterior, quando a lei processual
penal já tiver tomado corpo, como
elemento de interpretação, abrangido
pela interpretação lógica, ou até
mesmo, como parece adequado
sustentar nesse ponto, como
possibilidade de integração da lei
penal em face da lacuna legal para o
caso concreto. Esse caráter tríplice
empregado ao costume – fonte formal
mediata, elemento adicional da
interpretação lógica e espécie de
integração da lei processual penal
militar –, pode muito bem ser
reconhecido para os princípios
gerais do Direito. Aliás, também
para a analogia.
Os princípios gerais do Direito
são vetores, premissas éticas
extraídas de todo o ordenamento
jurídico, estabelecido de acordo com
a consciência de determinado povo.
Esses princípios, obviamente, podem
variar com as civilizações, de modo
que o que hoje é considerado
princípio pode em outra época ser
rechaçado.
Finalmente, a analogia consiste
em um processo de integração em
que há a criação de uma norma
processual penal em que,
originariamente, não existe, isso com
base em uma previsão análoga do
próprio sistema em curso, ou de um
sistema exógeno, podendo até mesmo
ser alienígena.
No Direito Processual Penal
Militar, no entanto, além dos
mecanismos postulados pela Lei de
Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (usos e costumes,
princípios gerais do Direito e
analogia), há, em primeira análise,
dois outros a serem considerados: a
aplicação suplementar da lei
processual penal comum e a
jurisprudência. É o que dispõe o art.
3º do CPPM, in verbis:
“Art. 3º Os casos omissos neste
Código serão supridos:
a) pela legislação de processo
penal comum, quando aplicável ao
caso concreto e sem prejuízo da
índole do processo penal militar;
b) pela jurisprudência;
c) pelos usos e costumes
militares;
d) pelos princípios gerais de
Direito;
e) pela analogia”.
Em verdade, o artigo em
comento, em nossa opinião, é
desnecessário, a não ser para trazer
minúcias às outras formas de
integração.
Entendemos, em primeiro lugar,
que a aplicação da jurisprudência
para completar a omissão estará em
alinho com a analogia, os usos e
costumes (ainda que militares) ou os
princípios gerais do Direito. Ora,
pressupõe-se que essa
“jurisprudência integradora” refira-
se a casos afetos ao Direito
Processual Penal Militar, de sorte
que houve um primeiro caso, um
leading case, que necessariamente
teve de inaugurar a compreensão em
face da omissão. Note-se que a esse
leading case, inovador, não havia
decisão anterior, de sorte que sua
constituição não possuía
jurisprudência, utilizando-se, desse
modo, como norma integradora, os
três clássicos mecanismos (analogia,
costumes e princípios gerais).
Assim, aplicar a jurisprudência para
suprir a omissão da lei processual
penal militar nada mais é, em última
análise, que replicar uma primeira
decisão tomada com arrimo nos usos
e costumes militares, na analogia ou
nos princípios gerais do Direito.
Em outra direção, enumerar
expressamente a aplicação da
legislação processual penal comum
como fonte integradora é, nada mais
nada menos, que ratificar a analogia
como forma de integração. Ora,
como há a omissão da legislação
processual penal militar, ao buscar
socorro na legislação processual
penal comum (ou em qualquer outra
legislação), estaremos utilizando a
analogia, como acima exposto.
Contudo, parece que nesse caso o
legislador teve a intenção de reduzir
sua aplicação, vedando-a nos casos
em que a índole do processo penal
militar seja contrariada.
A expressão “índole do processo
penal militar”, no entanto, não
comporta conceito normativo, sendo
de difícil apreensão.
Tentemos torneá-la, a partir das
lições de Jorge César de Assis:
“Deve ser considerado que a
chamada índole do processo penal
militar está diretamente ligada
àqueles valores, prerrogativas,
deveres e obrigações, que sendo
inerente aos membros das Forças
Armadas, devem ser observados no
decorrer do processo, enquanto o
acusado mantiver o posto ou
graduação correspondente.
Fazem parte da índole do
processo penal militar as
prerrogativas dos militares,
constituídas pelas honras, dignidades
e distinções devidas aos graus
militares e cargos (Estatuto dos
Militares, art. 73), e que se retratam
já na definição do juízo natural do
acusado militar (Conselho Especial
ou Permanente); na obrigação do
acusado militar prestar os sinais de
respeito aos membros do Conselho
de Justiça; a conservação, pelo
militar da reserva ou reformado, das
prerrogativas do posto ou graduação,
quando pratica ou contra ele é
praticado crime militar (CPM, art.
13); a presidência do Conselho pelo
oficial general ou oficial superior
(LOJMU, art. 16, letras a e b); a
prestação do compromisso legal
pelos juízes militares (CPPM, art.
400) etc.” [219].
Com efeito, a palavra “índole”
significa uma característica, uma
propensão natural, aquilo que é
essencial, uma tendência ou
inclinação, de sorte que a índole do
processo penal militar pode ser
traduzida como o que constitui a sua
essência e sua tendência.
Em essência, o processo penal
militar é composto por um conjunto
de atos coordenados, sendo sua
inclinação a solução da lide penal
militar. Todavia, a essência deve ser
adjetivada, pois os atores do
processo penal militar possuem
qualidades peculiares, já que, muitas
vezes, réu e juízes militares
integrantes do Conselho de Justiça
são militares em acomodação
hierárquica, uns em relação aos
outros, de modo que essa condição
não pode ser esquecida. Ora, se a
inclinação do processo penal militar
– segunda faceta de sua índole – é a
solução de conflitos decorrentes da
prática de um crime militar, não pode
o processo servir ao surgimento de
outra lide de mesma natureza,
permitindo, pois, que um
subordinado hierárquico desrespeite
seu superior. Assim, muito acertada a
visão de Jorge César ao compor a
índole do processo penal militar com
prerrogativas dos militares,
constituídas pelas honras, dignidades
e distinções devidas aos graus
militares e cargos, obrigações do
acusado, dentre as quais a de prestar
os sinais de respeito aos membros do
Conselho de Justiça, a conservação,
pelo militar da reserva ou
reformado, das prerrogativas do
posto ou graduação, quando pratica
ou contra ele é praticado crime
militar etc.
Por outro lado, o atendimento à
índole do processo penal militar não
pode ser imune ao teste de
constitucionalidade, de sorte que, no
caso concreto, se essa índole não
encontrar arrimo na Constituição
Federal, deverá ser alijada em favor
da aplicação de uma norma
processual penal comum, por
exemplo, mais branda.
Instrumento fundamental nesse
teste de constitucionalidade é a
dignidade da pessoa humana, tendo
por consequência a isonomia entre as
partes, ou puramente como farol de
interpretação das normas processuais
penais militares. A índole do
processo penal militar, colocada em
conflito com essas premissas
constitucionais, não poderá
remanescer para afastar a
possibilidade de aplicação de uma
norma processual penal comum mais
favorável.
[208] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições
de direito penal: parte geral. São Paulo:
Forense, 2004, p. 99.
[209] Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manual de direito penal. São Paulo: Atlas,
2008, v. I, p. 34.
[210] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições
de direito penal: parte geral. São Paulo:
Forense, 2004, p. 101.
[211] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual
de direito penal. São Paulo: Atlas, 2008, v.
I, p. 34.
[212] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições
de direito penal: parte geral. São Paulo:
Forense, 2004, p. 101.
[213] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual
de direito penal. São Paulo: Atlas, 2008, v.
I, p. 34.
[214] NORONHA, E. Magalhães. Direito
penal. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 74.
[215] Idem, ibidem.
[216] GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira.
A jurisdição e seus princípios. Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 287, 20 abr.
2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=4995>. Acesso em: 22 mar. 2008.
[217] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual
de direito penal. São Paulo: Atlas, 2008, v.
I, p. 28.
[218] Idem, ibidem.
[219] ASSIS, Jorge César. Análise das
recentes alterações do Código de
Processo Penal comum e a possibilidade
de aplicação na Justiça Militar.
Disponível em: www.jusmilitaris.com.br.
Acessado em: 21 jul. 2011.
6. FONTES DO DIREITO
PROCESSUAL PENAL
MILITAR
6.1. Conceito de fontes
Como o próprio nome indica,
fontes são nascedouros, pontos de
gênesis de algo, no nosso caso, do
Direito Processual Penal Militar.
Em construção atual, a doutrina
tem dividido as fontes do Direito
Processual Penal Militar, primeiro,
em material e formal e, segundo,
cindindo a última em fonte formal
imediata e mediata. Vejamos essa
complexidade mais proximamente

6.2. Espécies de fontes


6.2.1. FONTE MATERIAL
OU DE PRODUÇÃO
Fonte material é compreendida
como a via hábil à produção do
Direito Processual Penal Militar, que
se traduz por uma possibilidade
reservada à União.
Com efeito, o art. 22 da
Constituição Federal, em seu
primeiro inciso, dispõe que compete
privativamente à União legislar
sobre “direito civil, comercial,
penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho”, devendo-se notar que a
competência penal não está restrita
ao Direito Processual civil ou penal
e, neste caso, comum ou militar, mas
ao Direito Processual como um todo.
A propósito dessa competência,
necessário registrar que se trata de
competência legislativa privativa da
União, que, como muito bem ensina
Lammêgo Bulos, admite delegação,
já que “os preceitos declaratórios do
art. 22, I a XXIV, da Lex Mater, não
são exclusivos da União. Por isso, a
lei complementar pode autorizar os
Estados a legislar sobre questões
específicas (CF, art. 22, parágrafo
único) [220]”.

6.2.2. FONTES FORMAIS


Fontes formais do Direito
Processual Penal Militar são aquelas
que permitem conhecer o Direito
Processual Penal Militar,
exteriorizando as normas processuais
para o mundo jurídico, dividindo-se
em imediata e mediatas.
6.2.2.1. Fonte formal imediata
A fonte imediata do Direito
Processual Penal Militar é a lei,
devendo-se perquirir acerca do
instrumento normativo adequado à
produção dessa lei, corolário do
princípio da legalidade, na acepção
da reserva legal absoluta, levando,
dessarte, à indagação sobre o que se
deve entender por lei no sentido aqui
postulado, ou seja, se há uma
possibilidade ampla para todos os
instrumentos normativos previstos no
art. 59 da Constituição Federal, ou se
somente é relegado a um ou alguns
deles.
A resposta nos dá Guilherme
Nucci:
“O Direito Processual Penal se
expressa, como regra, por lei
ordinária editada pela União.
Excepcionalmente, podemos
encontrar regras de processo penal
em leis complementares e, em tese,
até em emendas à Constituição.
Afinal, essas fontes normativas,
embora não sejam o palco ideal para
cuidar de processo, estão
hierarquicamente acima da lei
ordinária e provêm do Congresso
Nacional. Por isso, nada impediria
que criassem alguma norma
processual penal. Lembremos que a
Constituição Federal contém vários
dispositivos tratando de matéria
concernente a essa área [...].
Além das leis em geral,
lembremos que os tratados e
convenções, aprovados por decreto
legislativo e promulgados por
decreto, servem de fonte de
expressão do direito processual
penal” [221].
O Código de Processo Penal
Militar, como já dispusemos, não
coincide com nenhum dos
instrumentos acima mencionados, já
que foi inaugurado pelo Decreto-Lei
n. 1.002, de 21 de outubro de 1969.
Dessa forma, unindo a exigência
constitucional à realidade da norma
processual penal militar, teríamos,
com base na teoria da recepção, que
o aludido Código foi recepcionado
com força de lei ordinária, podendo
sofrer alterações ou até mesmo sua
total substituição por uma lei
ordinária ou por uma lei
complementar.
6.2.2.2. Fontes formais mediatas
Como fontes mediatas (ou
secundárias) do Direito Processual
Penal Militar, além do costume, dos
princípios gerais do Direito e da
analogia, já estudados quando
tratamos da integração do Direito
Processual Penal Militar, costuma-se
apontar ainda a jurisprudência,
também já esmiuçada.
Todas essas fontes, cumpre
anotar, podem levar certo dispositivo
a cair em desuso (desuetudo), o que
não significa revogação da lei
processual penal, pois esta só será
revogada por outra lei (art. 2º da Lei
de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro), mas podem sim ser, se
contra legem, o caminho para uma
nova lei [222].
[220] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 771.
[221] NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 126-127.
[222] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de
direito penal militar. São Paulo: Saraiva,
1994, p. 4-7.
7. POLÍCIA JUDICIÁRIA
MILITAR
7.1. Introdução ao
capítulo
Para tratar da polícia judiciária
militar, é necessário que antes
tenhamos uma compreensão sobre a
atividade das instituições militares
no plano constitucional, chegando ao
entendimento do ciclo de polícia.
As instituições militares são
organizações regulares no plano
constitucional, existentes de forma
constante no ordenamento e
possuindo como traço marcante a
organização militar, ou seja, baseada
principalmente em regras severas de
hierarquia e disciplina.
No estudo da Teoria Geral da
Administração, instituições que
sobreviveram ao tempo despertaram
a atenção de teóricos. Uma delas, à
evidência, é a instituição militar,
marcada principalmente pelos
exércitos (em sentido lato), como
máquina estruturada de proteção
territorial e, muitas vezes, de
conquistas.
Foi observando esse modelo que
o francês Jules Henri Fayol chegou
ao seu modelo denominado
“organização linear”, que atendia
basicamente a quatro elementos:
unidade de comando, unidade de
direção, centralização da autoridade
e cadeia escalar [223].
Com efeito, essas características
ainda são bem marcantes nas
instituições militares, mas, é claro,
muitos outros elementos foram
agregados, mormente com a evolução
da Teoria do Direito, por exemplo, a
necessidade de que a centralização
da autoridade esteja revestida de
legalidade, ou que a unidade de
direção tenha preocupação com a
manutenção do interesse coletivo, e
não fique suscetível a paixões
pessoais ou interesses comezinhos.
De toda sorte, as instituições
militares são exemplos positivos de
boa administração ou, do contrário,
não seriam longevas como
constatamos hoje, pois nenhuma
estrutura incompetente consegue
sobreviver à prova do tempo.
No Brasil, embora possamos
identificar várias estruturas
“militarizadas”, apenas existem
cinco espécies de instituições
militares, vigentes em dois níveis
federativos. Em âmbito federal estão
as Forças Armadas, compostas por
três instituições, enumeradas por
ordem de criação no Brasil:
Marinha, Exército e Aeronáutica. No
plano estadual, há outras duas: as
Polícias Militares e os Corpos de
Bombeiros Militares, observando-se
que em alguns poucos Estados da
Federação trata-se de instituição
única. Não há instituição militar em
âmbito municipal, apesar de, como
dissemos, algumas poderem ter
forma “militarizada”.
Vejamos as instituições militares
e suas missões precípuas, com foco
na atividade de polícia.

7.2. Instituições militares,


Constituição Federal e
atividade de polícia
7.2.1. AS FORÇAS
ARMADAS
O art. 142 da Constituição
Federal dispõe que “As Forças
Armadas, constituídas pela Marinha,
pelo Exército e pela Aeronáutica,
são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema
do Presidente da República, e
destinam-se à defesa da Pátria, à
garantia dos poderes constitucionais
e, por iniciativa de qualquer destes,
da lei e da ordem”.
Como assevera Fernando Cunha,
as “missões constitucionais
precípuas atribuídas às Forças
Armadas evidenciam dois campos de
atuação. O primeiro deles, de
atuação externa, refere-se à defesa
da Pátria, contra agressões
estrangeiras, devendo ser mantidos a
todo custo o território e a soberania
nacionais. O segundo, de atuação
interna, trata da defesa das
instituições democráticas, como
garante dos três poderes
constitucionais”. Acrescenta o autor
que a Carta Magna também
“reservou às Forças Armadas a
atribuição eventual e subsidiária, de
atuação interna, de garantia da lei e
da ordem, por iniciativa de qualquer
um dos chefes dos poderes
constitucionais. Trata-se de
atribuição subsidiária, haja vista que
a atribuição precípua de manutenção
da ordem pública pertence aos
órgãos constantes do art. 144 da
Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988” [224].
Nesse contexto, podemos dizer
que as Forças Armadas devem ser
empregadas precipuamente para a
defesa externa do País e para a
garantia dos poderes constitucionais,
ou seja, o Poder Legislativo, o Poder
Judiciário e o Poder Executivo, ao
qual, frise-se, as Forças Armadas
pertencem.
No que se refere à defesa
externa do País, não se confunde com
a atuação em guerra, mas vai além
dessa situação. Em outros termos,
por óbvio, em caso de guerra externa
haverá a atuação das Forças
Armadas, mas não se fala
expressamente na Constituição em
guerra, e sim em defesa da Pátria
(externa), de sorte que esta é gênero
do qual a afronta da guerra externa é
espécie.
Nesse contexto, cabe às Forças
Armadas também curar para que a
guerra não ocorra, pela constante e
adequada preparação para o conflito,
mesmo que ainda não esteja
ocorrendo nem seja iminente. Si vis
pacem para bellum, ou seja, se
desejas a paz, prepara-te para a
guerra. Nenhum Estado Democrático
de Direito que queira firmar-se
internacionalmente pode prescindir
de suas Forças Armadas, ainda que,
como no caso da República
Federativa do Brasil, tenha por
princípio na ordem internacional a
prevalência dos Direitos Humanos, a
promoção da paz e a solução
pacífica dos conflitos, conforme os
incisos II, VI e VII do art. 4º da
Constituição Federal.
À evidência, devem as Forças
Armadas buscar o constante preparo
para defender o País das indesejadas
agressões estrangeiras, a ponto de o
Código Penal Militar considerar
crime militar o ato de o comandante
deixar de manter força sob seu
comando em estado de eficiência
(art. 198 do CPM).
A defesa externa, obviamente,
além do emprego repressivo no caso
de efetiva lesão por agressão
estrangeira, compreende uma
constante vigilância do território
brasileiro, em especial nas áreas de
fronteira.
Além dessa atuação voltada para
o estrangeiro, também é missão
constitucional regular das Forças
Armadas garantir que as funções do
poder (ou Poderes) tenham
funcionamento livre de turbações
pela força. Claro, não se está aqui
sustentando que qualquer abalo ao
Poder Legislativo, por exemplo,
fomente a atuação das Forças
Armadas, e sim a turbação pelo
emprego da força, para atender a
uma razoável compreensão do texto
constitucional, assim sintetizada:
contra a força turbadora dos
Poderes, empreguem-se as Forças
Armadas.
Como exemplo, temos a tentativa
de tomada do poder pela força
(“golpe de estado” ou
revolução [225]), por um grupo
armado composto por pessoas
insatisfeitas com o regime
democrático. Reclama-se, nessa
situação, o emprego das Forças
Armadas para afastar a turbação e
devolver o regular exercício dos
poderes constitucionais, ou seja,
Poderes da União, com seus agentes
investidos legalmente.
Por fim, também se confere às
Forças Armadas, por provocação do
Poder Executivo, do Poder
Legislativo ou do Poder Judiciário, a
garantia da lei e da ordem, sendo
clara a possibilidade de,
eventualmente, as Forças Armadas
serem empregadas para a
preservação da ordem pública
(GLO). Em uma acepção
substancial, a ordem pública –
conceito que também será útil à
discussão acerca da missão das
Polícias Militares, mais adiante –
pode ser conceituada nos termos da
feliz condensação trazida por Azor
Lopes da Silva Junior, segundo a
qual tem-se que a ordem pública “é
um estado de paz social, onde não
emergem conflitos, seja entre os
indivíduos da mesma sociedade, seja
entre eles e o Estado, e mesmo entre
Estados soberanos. Assim, na
primeira parte da nossa definição
estariam compreendidas as leis civil
e penais que regram o convívio entre
os homens; na segunda parte as
liberdades civis, que limitam o
poder do Estado e, na última parte, a
ideia de ordem pública
internacional” [226]. Como veremos
adiante, a ordem pública a ser
tutelada possui, tradicionalmente,
tríplice caráter, envolvendo
segurança, tranquilidade e
salubridade públicas.
Acerca da organização, preparo
e emprego das Forças Armadas, a
disciplina está contida na Lei
Complementar n. 97, de 9 de junho
de 1999, alterada pela Lei
Complementar n. 117, de 2 de
setembro de 2004, e pela Lei
Complementar n. 136, de 25 de
agosto de 2010. O art. 16-A,
acrescido por esta última Lei
Complementar, à guisa de exemplo,
confere às Forças Armadas, “além
de outras ações pertinentes, também
como atribuições subsidiárias,
preservadas as competências
exclusivas das polícias judiciárias,
atuar, por meio de ações preventivas
e repressivas, na faixa de fronteira
terrestre, no mar e nas águas
interiores, independentemente da
posse, da propriedade, da finalidade
ou de qualquer gravame que sobre
ela recaia, contra delitos
transfronteiriços e ambientais,
isoladamente ou em coordenação
com outros órgãos do Poder
Executivo”, executando, dentre
outras, as ações de patrulhamento,
de revista de pessoas, de veículos
terrestres, de embarcações e de
aeronaves e de prisões em flagrante
delito. Dispõe ainda o parágrafo
único do mesmo artigo que as Forças
Armadas, ao zelar pela segurança
pessoal das autoridades nacionais e
estrangeiras em missões oficiais,
isoladamente ou em coordenação
com outros órgãos do Poder
Executivo, poderão exercer as ações
de revista de pessoas, de veículos
terrestres, de embarcações e de
aeronaves e de prisões em flagrante
delito.
Em outro exemplo, também
incumbe às Forças Armadas atuar em
defesa civil – que definiremos
abaixo, ao tratar dos Corpos de
Bombeiros –, segundo o disposto no
art. 16 da mesma Lei Complementar,
nos seguintes termos:
“Art. 16. Cabe às Forças
Armadas, como atribuição
subsidiária geral, cooperar com o
desenvolvimento nacional e a defesa
civil, na forma determinada pelo
Presidente da República.
Parágrafo único. Para os efeitos
deste artigo, integra as referidas
ações de caráter geral a participação
em campanhas institucionais de
utilidade pública ou de interesse
social”.
No entanto, o diploma que
realmente traz minúcias ao emprego
das Forças Armadas na garantia da
lei e da ordem é o Decreto n. 3.897,
de 24 de agosto de 2001. Nesse
instrumento normativo não primário,
encontramos um caráter subsidiário
da atuação das Forças Armadas na
garantia da lei e da ordem, ex vi do
art. 3º, que dispõe que, na “hipótese
de emprego das Forças Armadas
para a garantia da lei e da ordem,
objetivando a preservação da ordem
pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, porque
esgotados os instrumentos a isso
previstos no art. 144 da Constituição,
lhes incumbirá, sempre que se faça
necessário, desenvolver as ações de
polícia ostensiva, como as demais,
de natureza preventiva ou repressiva,
que se incluem na competência,
constitucional e legal, das Polícias
Militares, observados os termos e
limites impostos, a estas últimas,
pelo ordenamento jurídico”.
Claramente, havendo o esgotamento
das possibilidades afetas aos órgãos
de segurança pública, enumerados no
art. 144 da Constituição Federal, as
Forças Armadas terão o papel de
preservar a ordem pública em toda a
sua acepção, ou seja segurança,
tranquilidade e salubridade públicas.
O parágrafo único desse mesmo
artigo esclarece que se consideram
“esgotados os meios previstos no art.
144 da Constituição, inclusive no
que concerne às Polícias Militares,
quando, em determinado momento,
indisponíveis, inexistentes, ou
insuficientes ao desempenho regular
de sua missão constitucional”,
fixando, claramente, um emprego
subsidiário das Forças Armadas,
devendo o poder constituído
primeiro lançar mão das Polícias
Militares e somente após constatar a
insuficiência, fomentar o emprego
das Forças Armadas.
Compreendida a atuação das
Forças Armadas, deve-se lembrar
que essas instituições são
organizadas com base na hierarquia
e na disciplina. Sobre o assunto,
Lammêgo Bulos ensina:
“Hierarquia é o elo de
subordinação escalonada e graduada
de acordo com os níveis de
autoridade. O Presidente da
República é o grau máximo desse
escalonamento (CF, art. 84, XIII).
Também existe relação hierárquica
no âmbito interno de cada uma das
Armas.
Disciplina é o poder legal,
conferido aos superiores
hierárquicos, para impor
comportamentos e ordens aos seus
inferiores, num vínculo de
acatamento e respeito.
Hierarquia e disciplina são
termos correlatos. Um depende do
outro, porque, do ponto de vista
jurídico, só se obedece a quem tem
poder hierárquico. Nesse sentido, a
lição de Seabra Fagundes: ‘Onde há
hierarquia, com superposição de
vontades, há, correlativamente, uma
relação de sujeição objetiva, que se
traduz na disciplina, isto é, no
rigoroso acatamento pelos elementos
dos graus inferiores da pirâmide
hierárquica, às ordens normativas ou
individuais emanadas dos órgão
superiores. A disciplina é, assim, um
corolário de toda a organização
hierárquica’ (As Forças Armadas na
Constituição, p. 23)” [227].
Perfeita a compreensão do autor,
ainda mais arrimado no grande
administrativista potiguar Miguel
Seabra Fagundes. Com efeito,
hierarquia e disciplina são
indissociáveis, constituindo-se, com
a previsão na Lei Maior, em bens
jurídicos constitucionais, que, como
tais, possuem a chancela popular e
são dignos de tutela, inclusive penal
militar.
Também não se pode perder de
vista que as Forças Armadas são
instituições regulares e permanentes.
Mais uma vez, socorremo-nos de
Lammêgo Bulos:
“Dizer que as Forças Armadas
consignam instituições nacionais é
reconhecer-lhes a autonomia jurídica
que deriva do seu próprio caráter
institucional.
Por outro lado, declará-las como
instituições permanentes e regulares
que estão ligadas à própria
manutenção do Estado; enquanto este
existir e durar, as Forças Armadas
também perduram.
Sendo um organismo regular, as
Forças Armadas devem contar com
efetivos necessários ao seu
funcionamento normal, através do
recrutamento constante, nos limites
legais.
Como instituições nacionais,
permanentes e regulares, as Forças
Armadas não podem ser dissolvidas,
eliminadas, castradas, porquanto elas
se ligam à própria existência do
Estado. Apenas uma Assembleia
Nacional Constituinte poderia dar
novos contornos à instituição” [228].
De forma derradeira, lembramos
que os integrantes das Forças
Armadas são considerados militares
(federais), categoria distinta de
agentes públicos que possuem alguns
direitos, deveres e restrições
peculiares, segundo o texto
constitucional, sobretudo o § 3º do
art. 142.

7.2.2. POLÍCIAS
MILITARES E CORPOS DE
BOMBEIROS MILITARES
A vida cotidiana demanda a
convivência em sociedade, realidade
inarredável do ser humano, podendo-
se afirmar que é praticamente
impossível haver um indivíduo que
viva completamente isolado, sem se
inter-relacionar com um grupo
social.
Ocorre, entretanto, que nem
sempre a convivência nesse grupo é
pacífica, ilesa de turbações que
contribuem até mesmo para a
desagregação do grupo social.
Cumpre, pois, ao Estado
fomentar a convivência pacífica,
provendo a proteção dos direitos de
todos os seus cidadãos. Surge, então,
a ideia de que a segurança pública
deve ser garantida pelo Estado, que,
ao mesmo passo, exige de todos a
colaboração nesse mister.
O art. 144 da Constituição
Federal consagra esse “sistema de
segurança pública”, incumbindo a
Polícia Militar de executar a Polícia
Ostensiva Preventiva e de preservar
a ordem pública. O mesmo
dispositivo da Carta Maior também
consigna a atribuição de cada órgão
integrante desse “sistema”,
sintetizando, por exemplo, que
cumpre à Polícia Civil a apuração de
infrações penais comuns,
excepcionando as militares.
A missão constitucional das
Polícias Militares, assim, conforme
expressa no art. 144 da Lei Maior,
não se reduz ao exercício do
“policiamento ostensivo”, como
muitos tendem a acreditar, mas, frise-
se novamente, têm elas por mister o
exercício da “polícia ostensiva” e a
“preservação da ordem pública”.
A polícia ostensiva impõe uma
elasticidade na compreensão da
missão da Polícia Militar, de sorte
que toda e qualquer atividade na
prevenção do delito, alcançada pela
ostensividade, está compreendida na
expressão.
Policiamento ostensivo, pelo n.
27 do art. 2º do Regulamento para as
Polícias Militares e Corpos de
Bombeiros Militares (R-200),
aprovado pelo Decreto n. 88.777, de
30 de setembro de 1983 [229], é a
ação policial “exclusiva das Polícias
Militares, em cujo emprego o homem
ou a fração de tropa engajados sejam
identificados de relance, quer pela
farda, quer pelo equipamento, ou
viatura, objetivando a manutenção da
ordem pública”.
Pois bem, a atuação das Polícias
Militares, pela elasticidade que
suscita a expressão “polícia
ostensiva”, vai além do mero
policiamento ostensivo. Tentemos
entender o que se propõe pelo estudo
da atividade de levantamento
criminal por corpo velado de
policiais militares que atuam em fase
precedente ao policiamento
ostensivo, verificando quais locais
têm maior incidência criminal e
identificando, às vezes, quais são os
autores do delito. Nesse exemplo,
embora não haja uma atividade de
policiamento ostensivo, e sim
policiamento velado, a atuação é
perfeitamente compreendida pela
expressão “polícia ostensiva”, visto
que prepara o emprego do
policiamento fardado.
Frise-se, acerca do policiamento
ostensivo, por fim, que não mais há
uma exclusividade da atividade
ostensiva para as Polícias Militares.
Hoje, no “sistema de segurança
pública”, outros órgãos podem
exercer o “patrulhamento ostensivo”,
a saber, a Polícia Rodoviária
Federal e a Polícia Ferroviária
Federal. Para alguns, o
“policiamento ostensivo” abrange o
“patrulhamento ostensivo”, marcado
por uma extrema limitação espacial
de atuação (só nas rodovias ou
ferrovias federais, por exemplo).
Seja como for, o emprego fardado e
armado de uma instituição integrante
do “sistema de segurança pública”
não é mais exclusividade das
Polícias Militares.
Verifica-se, também, que a
redação atual da Constituição da
República é mais feliz que a redação
da Constituição anterior, uma vez que
grafa a expressão “preservação da
ordem pública” em vez de
“manutenção da ordem pública”.
Pelo texto em vigor, além de manter,
dar continuidade, deve a Polícia
Militar restaurar a ordem pública, o
que levou vários estudiosos, como
citam Soares, Souza e Moretti, a
sacramentarem que “pode a Polícia
Militar atuar na esfera de atribuições
de outros órgãos policiais, na
falência ou inoperância
destes” [230].
Com efeito, se o termo “polícia
ostensiva” já significou uma
ampliação, a expressão “preservação
da ordem pública” potencializa a
atribuição constitucional das
Polícias Militares a um patamar
inimaginável. Em outros termos,
tomando por base que a ordem
pública pode ser compreendida sob
três aspectos – segurança pública,
salubridade pública e tranquilidade
pública [231] –, a missão
constitucional das Polícias Militares
não encontra limites legais estritos.
Nesse sentido, muito bem expõe
Álvaro Lazzarini que, no que
interessa especialmente às Polícias
Militares, “a ordem pública, que elas
têm por missão assegurar, definir-se-
á pelo seu caráter principalmente
material, cuidando de evitar
desordens visíveis, isto é, só as
manifestações exteriores de
desordem justificam sua intervenção,
como lembra, com ponderação, Jean
Rivero que, ainda, acrescenta o
caráter público de sua ação em geral,
ou seja, a polícia não só respeita o
foro íntimo, como ainda o domicílio
privado, exceto na medida em que as
atividades que aí se desenrolarem
tiverem efeitos externos, havendo,
até mesmo, um caráter limitado nessa
ação à tranquilidade, à segurança e à
salubridade, tudo sem prejuízo de
que, no caso particular das polícias
especiais, a noção de ordem pública
pode receber um conteúdo mais
vasto” [232].
Não interessa à missão das
Polícias Militares, dessarte, apenas a
execução do policiamento ostensivo,
incurso no conceito mais abrangente
de “polícia ostensiva”, com vistas à
segurança pública, mas também, em
situações específicas, a atuação em
outros setores da sociedade
organizada – não só de outros órgãos
policiais, assim pensamos – de
forma a garantir a não agressão à
ordem pública em sua tríplice
acepção. Recorramos aos exemplos
hipotéticos:
1) em determinado Estado da
Federação, a Polícia Civil
implementou uma paralisação total
de seu efetivo, de modo que nenhum
registro de polícia judiciária comum
possa ser feito; nesse caso, embora
não integrante da fase administrativa
do ciclo de polícia, a Polícia Militar,
por determinação específica do
Chefe do Poder Executivo, poderá
assumir essa atividade em nome da
preservação da ordem pública,
focando o aspecto da segurança
pública;
2) em determinada Capital, os
motoristas de ônibus do transporte
coletivo decidem por uma
paralisação total que comprometerá
a tranquilidade pública, levando a
um incalculável prejuízo à atividade
produtiva; aqui também, em nome da
preservação da ordem pública, agora
focando a tranquilidade pública, a
Polícia Militar poderá suprir a
necessidade surgida, colocando seus
integrantes na condução de ônibus do
transporte público;
3) em face de uma grande
epidemia de determinada doença,
levando a um sensível abalo da
saúde pública, os integrantes das
Polícias Militares podem ser
empregados, por exemplo, na
eliminação de focos de irradiação da
doença ou até mesmo, por seu corpo
de Oficiais do Quadro de Saúde, no
tratamento dos enfermos já
contaminados; neste caso, estaria em
foco a saúde (salubridade) pública.
Como se percebe claramente nos
exemplos acima, a vontade do
constituinte, em sendo respeitada,
transforma a Polícia Militar em
verdadeiro “soldado de reserva” da
Unidade Federativa, podendo, pois,
ser empregada para fins outros –
sempre ligados ao interesse público,
lógico –, e na necessidade extrema,
frise-se, suprindo a ausência de
outras instituições públicas e
atividades da sociedade civil
organizada.
A realidade acima apresentada,
note-se, tem respaldo na Constituição
Federal e na legislação (em sentido
amplo) federal, devendo seguir certo
paralelismo na legislação das
Unidades Federativas.
Exemplificativamente, no Estado
de São Paulo, a Lei n. 616, de 17 de
dezembro de 1974, transporta os
dispositivos enumerados – embora
com influência da anterior
Constituição, mas com as mesmas
características – para a realidade
estadual. Além das missões
conferidas pelo Decreto-Lei federal
n. 667, de 2 de julho de 1969, para
todas as Polícias Militares do Brasil,
a referida Lei estadual dispõe que
cabe à Polícia Militar do Estado de
São Paulo, dentre outras, a obrigação
de atender às requisições que sejam
impostas pelo Poder Judiciário e
cumprir missões especiais que o
Governo do Estado lhe determinar.
Assim, na falência de um órgão
público, e. g., por determinação do
Governo do Estado, a Polícia Militar
de São Paulo irá suprir a ausência,
desempenhando a atividade
correlata, em alinho ao disposto na
Constituição Federal (“preservação
da ordem pública”). De forma
semelhante, a Polícia Militar do
Estado de São Paulo atenderá às
requisições oriundas do Poder
Judiciário.
Ainda no art. 144 da
Constituição Federal, ao tratar dos
Corpos de Bombeiros, há a definição
de uma atividade-fim, qual seja,
execução de atividades de defesa
civil, sendo todas as demais
atividades carecedoras de previsão
legal (extinção de incêndios,
salvamento em altura etc.). Ao
contrário do que muitos pensam, não
é missão constitucional dos Corpos
de Bombeiros a atividade de
extinção de incêndios, mas sim as
atividades de defesa civil. As
demais atividades dependem de lei
ordinária específica da Unidade
Federativa, que discipline o
conteúdo de todas as atividades dos
Bombeiros.
Defesa civil, como
acertadamente diz Alvaro Lazzarini,
não é, no plano constitucional, um
órgão, e sim uma atividade que pode
ser conferida a diversos órgãos, mas
apenas o Corpo de Bombeiros tem
essa destinação constitucional [233].
Pelo que dispõe a atual lei que
disciplina o Sistema Nacional de
Defesa Civil (SINDEC), a Lei n.
12.608, de 10 de abril de 2012, a
Política Nacional de Proteção e
Defesa Civil, portanto, a própria
essência da Defesa Civil no Brasil,
abrange as ações de prevenção,
mitigação, preparação, resposta e
recuperação voltadas à proteção e
defesa civil (art. 3º), incumbindo
propriamente ao Corpo de
Bombeiros a atuação especial nas
ações de resposta, pelo socorro de
vítimas, muito embora, estritamente
pela previsão constitucional possa
atuar nas demais fases.
No que concerne às outras
missões conferidas ao Corpo de
Bombeiros, no plano
infraconstitucional, como acima dito,
cada Unidade Federativa irá defini-
las por lei estadual. Também
tomando o exemplo do Estado de
São Paulo, o art. 39 da já referida
Lei n. 616/74, dispõe que o
“Comando do Corpo de Bombeiros
da Polícia Militar é o órgão
responsável perante o Comando
Geral, pelo planejamento, comando,
execução, coordenação, fiscalização
e controle de todas as atividades de
prevenção, extinção de incêndios e
de buscas e salvamentos, bem como
das atividades técnicas a elas
relacionadas no território estadual”.
Em São Paulo, portanto, além das
atividades de defesa civil, o Corpo
de Bombeiros, integrante da Polícia
Militar, desenvolve as atividades de
prevenção, extinção de incêndios e
de buscas e salvamentos (estas
últimas, ainda que não ligadas a um
cenário de defesa civil).
Tanto as Polícias Militares como
os Corpos de Bombeiros Militares,
por força do disposto no art. 42 da
Constituição Federal, são
instituições organizadas com base na
hierarquia e na disciplina, e seus
integrantes são militares dos
Estados, com direitos, deveres e
vedações, em regra, iguais aos
definidos para os militares federais,
em especial no art. 142 da CF.
Finalmente, uma última previsão
constitucional acerca das instituições
militares estaduais. Deve-se lembrar
que as Polícias Militares e Corpos
de Bombeiros Militares – que em
alguns Estados compõem a mesma
instituição, como o caso do Estado
de São Paulo, e em outros trata-se de
instituições distintas, a exemplo do
Estado do Rio de Janeiro – são
forças auxiliares e reserva do
Exército, subordinam-se, juntamente
com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios
(art. 144, § 6º, da CF). Não se trata
de subordinação ao Exército, mas
sim de força considerada reserva da
Força Terrestre, podendo, por
exemplo, ser convocados.
É competência privativa da
União, nos termos do inciso XXI do
art. 22 da Constituição Federal,
“legislar sobre normas gerais de
organização, efetivos, material
bélico, garantias, convocação e
mobilização das polícias militares e
corpos de bombeiros militares”.
Dessa forma, no que tange à
organização das instituições
militares estaduais, haverá duas leis:
uma na esfera federal, versando
sobre normas gerais, e apenas acerca
dos assuntos enumerados no inciso
citado; outra de cunho estadual, que
deve conter a disciplina amiúde.
Deve-se ressaltar que o texto da
Constituição anterior, no que tange a
essa organização, conferia
competência maior à União,
dispondo que competia à União
legislar sobre “organização, efetivos,
instrução, justiça e garantias das
polícias militares e condições gerais
de sua convocação, inclusive
mobilização” (art. 8º, XVII, v, da CF
de 1967). Perceba-se que na antiga
ordem constitucional a União
poderia legislar sobre instrução e
sobre justiça, o que não foi repetido
pelo novo texto.
Pois bem, do exposto, normas
gerais sobre convocação e
mobilização devem ser geradas pela
União, de sorte que é fundamental
saber se tal norma existe.
Após a Constituição Federal de
1988, não foi editada a norma geral
da União (lei ordinária) para os
assuntos de Polícias Militares e de
Corpos de Bombeiros Militares,
aplicando-se, desse modo, a norma
já existente quando da promulgação
da Constituição Cidadã, o já
mencionado Decreto-Lei n. 667/69,
devendo, claro, ser submetida ao
teste de constitucionalidade, com o
intuito de verificar quais
dispositivos foram recepcionados
com força de lei ordinária. Cumpre
consignar, como aduzem Soares,
Souza e Moretti, que o supracitado
Decreto-Lei, apesar de sua parcial
recepção pela nova ordem
constitucional, não teve substituto,
sendo até hoje apresentado um único
projeto de lei (2.146-A/89), que foi
rejeitado, por ser considerado
inconstitucional, pela Comissão de
Justiça e Redação da Câmara dos
Deputados [234].
No Decreto-Lei n. 667/69, as
hipóteses de convocação estão no
art. 3º, especialmente no n. 4, que
impõe como missão das Polícias
Militares “atender à convocação,
inclusive mobilização, do Governo
Federal em caso de guerra externa ou
para prevenir ou reprimir grave
perturbação da ordem ou ameaça de
sua irrupção, subordinando-se à
Força Terrestre para emprego em
suas atribuições específicas de
Polícia Militar e como participante
da Defesa Interna e da Defesa
Territorial”.
Guerra externa e grave
perturbação da ordem, portanto, são
os pressupostos da convocação das
Polícias Militares (e Corpos de
Bombeiros Militares) [235].
Guerra externa deve ser tomada
como a “luta armada ferida entre
dois ou mais Estados para solução
de conflito havido entre eles, que não
se tenha podido resolver por outro
meio” [236]. Exclui-se, portanto, o
conflito entre Unidades da
Federação, que se caracterizaria em
um conflito interno, definido como
guerra civil, que poderia, entretanto,
ser enquadrada como grave
perturbação da ordem.
Grave perturbação da ordem ou
subversão da ordem, nos termos do
n. 14 do art. 2º do Decreto federal n.
88.777, de 30 de setembro de 1983
(R-200), que regulamentou o
Decreto-Lei n. 667/69, “corresponde
a todos os tipos de ação, inclusive as
decorrentes de calamidade pública,
que, por sua natureza, origem,
amplitude, potencial e vulto, superem
a capacidade de condução das
medidas preventivas e repressivas
tomadas pelos Governos Estaduais,
sejam de natureza tal que, a critério
do Governo Federal, possam vir a
comprometer a integridade nacional,
o livre funcionamento dos poderes
constituídos, a lei, a ordem e a
prática das instituições, impliquem
na realização de operações
militares”.
Em resumo, portanto, as
instituições militares estaduais são
forças auxiliares e reservas do
Exército, podendo em caso de guerra
externa ou de grave perturbação da
ordem ser convocadas para ficar
adstritas à Força Terrestre. Essa
convocação, frise-se, dar-se-á por
ato do Presidente da República
(decreto federal), nos termos do art.
3º do Decreto federal n. 88.540, de
20 de julho de 1983, que
regulamenta, exatamente, o art. 3º do
Decreto-Lei n. 667/69.

7.2.3. ATIVIDADES DE
POLÍCIA CONFERIDAS ÀS
INSTITUIÇÕES MILITARES
Pelo que acima foi trazido,
podemos resumir as funções das
instituições militares na seguinte
conformidade:
a) âmbito federal: Forças
Armadas (Marinha, Exército e
Aeronáutica), com missão regular de
defesa da Pátria e garantia dos
poderes constitucionais e, de forma
suplementar, garantia da lei e da
ordem;
b) âmbito estadual ou distrital:
Polícias Militares, com a missão de
preservar a ordem pública e de
exercer a polícia ostensiva, e Corpos
de Bombeiros Militares, com a
incumbência das atividades de
defesa civil, além de outras fixadas
em lei da Unidade Federativa.
Resta saber, nessas atuações,
onde podem ser reconhecidas
atividades de polícia.
Para responder a essa pergunta,
primeiro, é necessário saber o que se
entende por ciclo de polícia. Com
base no disposto no art. 144, a
doutrina inaugurou a concepção da
existência de duas atividades de
polícia, com foco em seu objeto
(classificação segundo o objeto).
A primeira, intitulada polícia
administrativa, está ligada a um dos
Poderes da Administração Pública, o
Poder de Polícia, definido no art. 78
do Código Tributário Nacional, com
força expansiva a todo o Direito
Administrativo, como “atividade da
administração pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prática de ato ou
a abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e
do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes
de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade
e aos direitos individuais ou
coletivos”.
A polícia administrativa é
predominantemente de cunho
preventivo e pode ser desenvolvida
por todos os agentes públicos com
poder de polícia, militares ou civis,
dentro dos limites impostos por lei
ao cargo respectivo, nos três níveis
federativos (União, Estados e
Municípios).
Inegável na linha apresentada
que as Forças Armadas, as Polícias
Militares e os Corpos de Bombeiros
Militares possuem poder de polícia
e, portanto, executam a polícia
administrativa.
No que se refere às Forças
Armadas, na defesa da Pátria, exige-
se, naturalmente, a fiscalização com
poderes de restrição aos direitos dos
cidadãos, portanto, há atividade de
polícia. Também há atividade de
polícia na atuação suplementar de
defesa civil, já que, constituindo-se
em “atividades administrativas as de
Defesa Civil, para o seu regular
exercício deve-se reconhecer estar
presente o Poder de Polícia
Administrativa, como poder
instrumental inerente à
Administração Pública” [237]. Nem
se fale, diante do arcabouço
apresentado, nas atividades de
garantia da lei e da ordem, já que a
própria Lei Complementar n. 97/99
enumera poderes de restrição às
liberdades públicas.
Na atuação das Polícias
Militares, compreendida pelas
atividades de polícia ostensiva
preventiva (não só policiamento
ostensivo) e pela imediata
restauração da ordem pública, em
casos de sua turbação (crimes,
tumultos etc.), conhecida por
repressão imediata, inequívoca é a
possibilidade de fiscalização com
limitação proporcional de direitos
individuais, havendo o exercício da
polícia administrativa. Também os
Corpos de Bombeiros desempenham
essa polícia, tanto nas atividades de
defesa civil, como acima descrito,
como nas demais atividades que a lei
lhes conferir.
No entanto, uma outra atividade
de polícia é extraída do art. 144 da
Constituição Federal; trata-se de uma
atividade pré-processual, que tem
por escopo descortinar a verdade
diante da ocorrência de um fato
criminoso, traduzindo-se na apuração
desse fato e consequente
condensação de documentos
diversos, com o objetivo de que seja
adotada a persecução criminal, se
assim entender o Ministério Público.
A esta atividade dá-se o nome de
polícia judiciária.
Não é uma polícia da acusação,
frise-se, mas uma atividade pré-
processual que deve buscar a
verdade com imparcialidade, apenas
indicando os elementos para a
formação do dominus litis, no
sentido de promover a acusação ou o
arquivamento.
Ocorre que essa polícia
judiciária pode ser atrelada à
ocorrência de um crime militar ou de
um crime que não seja militar
(“crime comum”), de maneira que se
pode falar em polícia judiciária
militar e polícia judiciária comum.
Esta, como regra, é incumbência da
Polícia Civil, nos termos do § 4º do
art. 144 da CF. Contudo, o próprio
dispositivo excepciona a apuração
de infrações penais militares, de
modo que a polícia judiciária militar
não pode ser exercida pelas polícias
civis. Conclui-se, portanto, que esse
exercício – da polícia judiciária
militar – no âmbito federal é
incumbência das Forças Armadas e,
no âmbito estadual, das Polícias
Militares e Corpos de Bombeiros
Militares, conforme o caso.

7.3. Conceito de polícia


judiciária
Acompanhando a conceituação
de Álvaro Lazzarini, polícia
judiciária “é polícia repressiva,
porque atua após a eclosão do ilícito
penal, funcionando como auxiliar do
Poder Judiciário” [238]. Trata-se de
uma polícia desenvolvida por órgão
do Poder Executivo e, como tal,
também se enquadra como atividade
da Administração Pública, de sorte
que, apesar de auxiliar do Poder
Judiciário, os procedimentos por ela
produzidos são procedimentos
administrativos.
O exercício da polícia judiciária
inicia-se após a ocorrência do fato
criminoso, buscando, pois, investigar
as circunstâncias do crime, com o
escopo de indicar a verdade dos
fatos, de esclarecer se ele ocorreu
(materialidade) e, nesse caso, quem
o praticou (autoria), facilitando, se
essa for a circunstância, o exercício
do jus puniendi.
Não é ela, no entanto,
indispensável ao exercício do direito
de punir do Estado, pois tem-se por
princípio a instrumentalidade da
investigação policial, podendo toda
e qualquer forma lícita de
averiguação subsidiar a propositura
da ação penal pelo Ministério
Público.

7.4. Polícia judiciária


militar
Como já observamos e também
muito bem observa Alexandre
Henriques da Costa [239], há no
dispositivo constitucional explanado,
especificamente no § 4º, vedação ao
exercício da polícia judiciária pela
Polícia Civil em casos de infrações
penais de competência da União, e
aquelas afetas à vida castrense, os
crimes militares.
Conclui-se, pois, que a polícia
judiciária pode ser subdividida
primeiro em relação ao ente político
desestabilizado com o fato
criminoso, a saber, a União e
residualmente os Estados; pode,
ainda, ser bipartida em duas outras
vertentes, oriundas da primeira
secção, a polícia judiciária comum e
a militar.
Nesse contexto, há o exercício
da polícia judiciária militar nas
Forças Armadas, respeitando-se a
Força respectiva de acordo com
alguns critérios (Força a que
pertence o agente, ou a titularidade
do bem jurídico etc.), e pelas Forças
auxiliares, instituições militares
estaduais (ou do Distrito Federal)
integradas pelas Polícias Militares e
pelos Corpos de Bombeiros
Militares, que também respeita à
instituição afetada, caso não se trate
de instituição única.
Diferentemente da polícia
administrativa, presente nos três
níveis federativos, a polícia
judiciária somente encontra
execução por órgãos federais e
estaduais arrimados em atribuições
legais.
Vejamos a representação abaixo:
7.5. Atribuição para o
exercício da polícia
judiciária militar
A polícia judiciária militar é
exercida no âmbito estadual pelas
Polícias Militares ou pelos Corpos
de Bombeiros Militares, enquanto no
âmbito federal é exercida pelas
Forças Armadas, a saber, a Marinha,
o Exército e a Aeronáutica.
A atribuição para o exercício
está vinculada ao cargo/função
desempenhada pelos integrantes da
Corporação, sendo possível
mencionar, regra geral, a existência
de autoridade de polícia judiciária
militar originária e delegada.
A primeira, nos termos do art. 7º
do CPPM, compreende as seguintes
autoridades: Ministros das Forças
Armadas, em todo o território
nacional e fora dele, em relação às
forças e órgãos que constituem seus
Ministérios, bem como a militares
que, nesse caráter, desempenhem
missão oficial, permanente ou
transitória, em país estrangeiro;
chefe do Estado-Maior das Forças
Armadas, em relação a entidades
que, por disposição legal, estejam
sob sua jurisdição; chefes de Estado-
Maior e secretário-geral da Marinha,
nos órgãos, forças e unidades que
lhes são subordinados; comandantes
de Exército e comandante-chefe da
Esquadra, nos órgãos, forças e
unidades compreendidos no âmbito
da respectiva ação de comando;
comandantes de Região Militar,
Distrito Naval ou Zona Aérea, nos
órgãos e unidades dos respectivos
territórios; secretário do Ministério
do Exército e chefe de Gabinete do
Ministério da Aeronáutica, nos
órgãos e serviços que lhes são
subordinados; diretores e chefes de
órgãos, repartições,
estabelecimentos ou serviços
previstos nas leis de organização
básica da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica; comandantes de forças,
unidades ou navios. Eventuais
mudanças de estruturas das Forças
Armadas que alterem essas estruturas
devem propiciar a busca de
autoridade correlata, como ocorreu
no caso dos Ministros das Forças
Armadas, hoje correlatos aos
Comandantes das Forças Armadas,
em função do disposto na Lei
Complementar n. 97/99, que unificou
os Ministérios Militares, criando o
Ministério da Defesa.
No âmbito das Polícias
Militares e Corpos de Bombeiros
Militares, esse paralelismo também
deve ser procurado, sendo
autoridade originariamente
competente para a medida de polícia
judiciária militar, in exemplis, o
Comandante-Geral, o
Subcomandante PM e os
Comandantes de Unidade.
Tanto no âmbito das Forças
Armadas como no das Forças
Auxiliares, no entanto, a polícia
judiciária pode ser exercida por uma
autoridade com delegação da
originária (autoridade delegada de
polícia judiciária militar), ou seja,
por aquele que, em nome da
autoridade originária, a exerce por
delegação, recaindo sobre o oficial
da ativa, nos termos do § 1º do
mesmo artigo.
Acerca do assunto Reinaldo
Zychan de Moraes postula:
“As disposições sobre o assunto
se iniciam com a preocupação em se
definir quais são as autoridades de
Polícia Judiciária Militar. Assim, o
artigo 7º do CPPM passou a
enumerar uma série de autoridades,
abrangendo diversos escalões da
estrutura das Forças Armadas.
Adaptando-se tais disposições para
as Polícias Militares e Corpos de
Bombeiros Militares, temos que as
autoridades de polícia judiciária
são: os Comandantes-Gerais, os
Subcomandantes Gerais (ou Chefes
do Estado-Maior PM, conforme a
designação particular de cada
instituição) e os diversos
Comandantes de Unidade.
Assim, tais autoridades podem
instaurar Inquéritos Policiais
Militares (IPM) presidindo
diretamente a coleta das provas. Por
outro lado, tais autoridades podem
delegar a instauração e/ou a
instrução do IPM a outros Oficiais
da ativa...” [240].
Como se vê, a polícia judiciária
militar não pode ser exercida por
praças, especiais ou não, mas tão
somente por oficiais específicos
detentores de atribuição originária
ou os demais por força de delegação.
Ademais, tais oficiais devem integrar
o serviço ativo.
Acerca da delegação do
exercício da polícia judiciária
militar, devem-se ter em foco
algumas outras regras dispostas nos
parágrafos do art. 7º do CPPM, a
saber:
– em se tratando de delegação
para instauração de inquérito
policial militar, deverá recair em
oficial de posto superior ao do
indiciado, seja este oficial da ativa,
seja da reserva, remunerada ou não,
ou reformado;
– não sendo possível a
designação de oficial de posto
superior ao do indiciado, poderá ser
feita a de oficial do mesmo posto,
desde que mais antigo;
– se o indiciado é oficial da
reserva ou reformado, não prevalece,
para a delegação, a antiguidade de
posto;
– se o posto e a antiguidade de
oficial da ativa excluírem, de modo
absoluto, a existência de outro
oficial da ativa nas condições acima
enumeradas, caberá ao Ministro
competente a designação de oficial
da reserva de posto mais elevado
para a instauração do inquérito
policial militar; e, se este já estiver
iniciado, avocá-lo, para tomar essa
providência.
Uma tormentosa questão está na
atuação de polícia judiciária militar
por autoridades militares atuantes na
Força Nacional de Segurança.
Entendemos não haver similitude
entre as autoridades em desempenho
de função na Força Nacional de
Segurança com as autoridades
mencionadas no art. 7º, carecendo
elas de atribuição de polícia
judiciária militar, visto que não há no
mínimo “comandantes de forças,
unidades ou navios”, já que não há
amparo constitucional dessa Força.
Todavia, em se considerando que a
atividade de polícia judiciária
militar é prescindível por produzir
peça informativa ao Ministério
Público, a instauração de inquérito
policial militar pela Força Nacional,
embora não amparada pelo art. 7º,
não importa em nulidade, podendo o
Parquet ter o procedimento
instaurado como base de convicção
para a propositura da ação penal
militar. Aliás, a Força Nacional de
Segurança tem instaurado inquérito
policial militar, como o caso do
Inquérito Policial Militar n.
23.IPM.2009/DFNSP, que foi
remetido, após sua conclusão, à
Justiça Militar do Estado de São
Paulo, em homenagem à Súmula 78
do Superior Tribunal de Justiça:
“Compete à Justiça Militar processar
e julgar policial de corporação
estadual, ainda que o delito tenha
sido praticado em outra unidade
federativa”.
Mais radical é a visão sempre
respeitável de Jorge César de Assis
ao apontar as implicações naturais
da existência da Força Nacional de
Segurança:
“a) A iniciativa de instauração
do inquérito policial militar (a FNSP
é composta de PM e BM; crimes
militares se apuram por meio do
IPM) partirá de qual Corporação
estadual dentre aqueles que estejam
formando a patrulha posta em
confronto? Qual o critério a ser
seguido para determinar a
instauração do IPM: o do comando
da guarnição, ou do Estado com
maior número de PM? Esta
possibilidade não encontra amparo
na legislação processual penal
militar e nem comum, surgindo daí
o primeiro problema a ser resolvido.
Não poderá ser determinada
instauração de inquérito pelo
Ministro da Justiça, pois não detém
competência para tanto. Não
poderá ser feito inquérito policial
pela Polícia Federal, pois o assunto
não está afeto ao exercício da
polícia judiciária da União, cujos
contornos estão na própria
Constituição. Nem muito menos
IPM pelo Exército porque a
apuração dos delitos militares
cometidos pelos militares estaduais
e do Distrito Federal é de
competência de sua respectiva
Polícia Militar ou Corpo de
Bombeiros Militar” [241] (g. n.).

7.5.1. CONFLITOS DE
ATRIBUIÇÃO DE POLÍCIA
JUDICIÁRIA MILITAR
É possível, em face da
enumeração de autoridades do art. 7º
do CPPM, que conflitos de
atribuição surjam, havendo duas
autoridades que julguem ter
atribuição (conflito positivo) ou, ao
contrário, que entendam não possuir
tal atribuição em razão de ser da
outra, isso especialmente no que
concerne à atuação em geral, salvo
em algumas situações específicas,
decorrentes de procedimentos de
polícia judiciária militar especiais,
caso dos procedimentos de deserção
e de insubmissão.
Não há um dispositivo
específico para a solução desse
conflito, mesmo porque, sendo o
procedimento de polícia judiciária
militar prescindível por ser peça
informativa, uma vez instaurado por
autoridade sem atribuição, desde que
condense indícios de autoria e
materialidade, poderá servir de base
para o oferecimento da denúncia.
Nesse sentido, vide o Habeas
Corpus n. 1720/CE (0023057-
66.2003.4.05.0000), julgado pelo
Tribunal Regional Federal da 5ª
Região, em 28 de agosto de 2003,
sob relatoria do Desembargador
federal Élio Wanderley de Siqueira
Filho:
“PENAL E PROCESSUAL
PENAL. ‘HABEAS CORPUS’.
INQUÉRITO POLICIAL.
INSTAURAÇÃO POR
AUTORIDADE INCOMPETENTE.
PREFEITO. REMESSA DOS
AUTOS AO TRIBUNAL. PEÇA
INFORMATIVA.
DESNECESSIDADE DE
INVALIDAÇÃO DOS ATOS JÁ
PRATICADOS.
1. Considerando a prerrogativa
de foro assegurada na legislação de
regência, o inquérito policial que
visa à apuração da suposta prática de
delito de desvio de verbas públicas
federais, por prefeito, deve ter sido
instaurado pelo Tribunal Regional
Federal, perante o qual deveria
tramitar.
2. Porém, como se cuida de peça
meramente informativa, o
reconhecimento da incompetência
não importa em invalidação dos atos
e diligências já providenciados pela
Polícia Federal do Ceará, que não
têm natureza jurisdicional, sendo
desnecessário, por conseguinte,
renová-los.
3. Ordem parcialmente
concedida” (g. n.).
De toda sorte, embora não haja
nulidade, é útil a definição de
algumas regras que possam dirimir o
conflito de atribuição.
Nesse mister, há a possibilidade
de ser aplicado o inciso I do art. 85
do CPPM, que enumera como
critérios para a definição da
competência no processo penal
militar, de modo geral, o território, o
lugar do domicílio ou residência do
acusado e a prevenção.
Assim, a primeira regra a ser
adotada é a da aderência ao
território, possuindo atribuição de
polícia judiciária militar, por
analogia ao dispositivo supracitado,
a autoridade da circunscrição onde o
fato ocorreu. Essa presunção de
aderência ao território é confirmada
na alínea a do art. 10, que dispõe que
o inquérito policial militar é
instaurado por portaria, de ofício,
pela autoridade militar em cujo
“âmbito de jurisdição ou comando
haja ocorrido a infração penal,
atendida a hierarquia do infrator”.
Embora esse dispositivo seja
relativo à disciplina do inquérito
policial militar, é perfeitamente
aplicável ao exercício de polícia
judiciária militar, salvo em situações
específicas demandadas pelos
procedimentos de deserção e de
insubmissão.
Ocorre que em uma mesma
instituição poderá haver conflito de
atribuição, quando duas autoridades
tenham a pretensão de atuar (conflito
positivo) ou não (conflito negativo)
ao mesmo tempo, possuindo ambas
atribuição sobre o território. Nesse
caso, em se considerando a polícia
judiciária uma atividade
administrativa, porquanto incluída na
atuação da Administração Pública, a
primeira regra de solução de conflito
será a aplicação do poder
hierárquico, devendo deliberar sobre
a questão a autoridade de maior
nível hierárquico, que poderá decidir
atuar ela própria, exercendo as
atividades de polícia judiciária
militar, ou determinar que a de menor
nível hierárquico o faça.
Todavia, pode não haver relação
hierárquica entre as autoridades
suscitadoras do conflito, ainda que
pertencentes à mesma instituição,
porém, a modalidades de serviço
distintas – e. g., Comandante de
Unidade de Policiamento Ostensivo
e Comandante de Policiamento de
Trânsito, com atribuição sobre a
mesma circunscrição. Nessa
hipótese, há de prevalecer a
aderência à especialidade da atuação
em que o fato foi praticado.
Prevalece, por exemplo, a atribuição
do Comandante do Policiamento
Rodoviário se o fato foi praticado no
curso de policiamento rodoviário.
Obviamente, se praticado no interior
da Unidade específica (dentro do
Batalhão de Infantaria, por exemplo),
não há falar em conflito, pelo
exposto na alínea h do art. 7º do
CPPM, que tem implícita essa
condição.
Negando-se a especialidade por
não existir, deverá haver a solução
por prevenção. O art. 94 do CPPM
dispõe que a “competência firmar-
se-á por prevenção, sempre que,
concorrendo dois ou mais juízes
igualmente competentes ou com
competência cumulativa, um deles
tiver antecedido aos outros na
prática de algum ato do processo ou
de medida a este relativa, ainda que
anterior ao oferecimento da
denúncia”.
Por analogia, nada impede que a
regra adaptada seja aplicada ao
exercício de atribuição de polícia
judiciária militar, ou seja, não sendo
possível solucionar o conflito pela
aderência ao território ou à
especialidade de atuação – por
exemplo, em situações em que não se
conhece o local da infração, sendo
ela praticada em local limítrofe de
circunscrições ou caso se trate de
crime militar permanente cuja
execução perpasse várias
circunscrições –, será definida a
autoridade com atribuição pela
prevenção, ou seja, aquela que tiver
praticado ato de polícia judiciária
militar primeiro, ou ato que favoreça
esse exercício, por exemplo, o
isolamento do local da infração, a
entrevista de testemunha, enfim, a
autoridade de polícia judiciária
militar que primeiro tomar
conhecimento da infração penal
militar.
O conflito pode surgir,
entretanto, entre autoridades
pertencentes a instituições diversas –
e. g., Exército e Polícia Militar –,
não sendo possível aplicar
exatamente os critérios acima
definidos. Nessas situações,
considerando que ambas as
autoridades possuem aderência ao
território onde o fato ocorreu, deve-
se prestigiar na solução de conflito,
primeiro, a aderência ao bem
jurídico aviltado, de modo que se o
crime foi praticado no âmbito, por
exemplo, do Exército, carece de
atribuição de polícia judiciária a
autoridade de polícia judiciária
militar da Polícia Militar da
circunscrição e vice-versa.
Caso não seja evidente qual bem
jurídico foi aviltado, há que se fazer
uma distinção entre autoridades de
polícia judiciária militar que se
reportem à mesma Justiça Militar ou
a Justiças Militares distintas. No
primeiro caso, se ambas as
autoridades, embora pertencentes a
instituições diferentes, sofrerem
controle judicial da mesma Justiça
Militar – exemplos: um militar da
Marinha, em serviço, provoca lesão
corporal em um militar do Exército;
um militar do Corpo de Bombeiros,
em serviço, provoca lesão em um
militar da Polícia Militar, quando
instituições distintas –, deve-se
prestigiar a aderência à atividade
específica, possuindo atribuição a
autoridade correspondente ao
serviço em que o fato foi praticado –
nos nossos exemplos, da Marinha e
do Corpo de Bombeiros. Caso essa
regra não seja possível de ser
aplicada – por exemplo, quando o
fato se der em dia de folga, sem
desempenho de atividade específica,
deverá novamente ser prestigiada a
autoridade preventa, que primeiro
tomou conhecimento do fato.
Em resumo, pela proposta
teríamos a adoção dos seguintes
critérios para a definição da
atribuição:
– Conflitos de atribuição entre
autoridades de polícia judiciária
pertencentes à mesma instituição:
1º) aderência ao território;
2º) atuação decorrente do
exercício do poder hierárquico;
3º) aderência à natureza especial
da atividade desenvolvida;
4º) prevenção.
– Conflitos de atribuição entre
autoridades de polícia judiciária
pertencentes a instituições diferentes:
1º) aderência ao território;
2º) aderência ao bem jurídico
aviltado;
3º) aderência à natureza especial
da atividade desenvolvida;
4º) prevenção.
Por óbvio que os critérios acima
propostos são calcados em uma
interpretação na norma processual
como um sistema coerente, não se
podendo perder o raciocínio de que
o resultado do exercício da
atribuição de polícia judiciária
militar será a produção de um
procedimento meramente
informativo, não havendo nulidade
para o processo caso haja a
instauração de feito por autoridade
que se julgava com atribuição sem,
em verdade, tê-la. Esses critérios,
ademais, na prática de polícia
judiciária militar, podem não
solucionar todos os conflitos, seja
porque não foram bem absorvidos,
seja porque em situações-limite não
consigam suprir a necessidade
pragmática, ocorrendo casos de
instauração de dois feitos de polícia
judiciária militar, um em cada
instituição militar, por exemplo, o
que fomentará futuramente a
existência de conflito de
competência (positivo ou negativo),
não mais de atribuição, a ser
decidido pelo Tribunal competente,
como o Superior Tribunal de Justiça
no caso de conflito entre a Justiça
Militar Estadual e a Justiça Militar
da União.
Foi o que ocorreu no Conflito de
Competência n. 107.148/SP, em que
o STJ, diante de lesão corporal
culposa praticada por militar do
Estado contra militar federal, ambos
na ativa, no interior de quartel do
Exército, após a instauração de
inquérito policial militar por ambas
as instituições e em face de conflito
negativo das Justiças Militares,
decidiu pela competência da Justiça
Militar da União.
7.5.2. ATIVIDADES
COMPREENDIDAS PELA
POLÍCIA JUDICIÁRIA
MILITAR
Visto o abrangente conceito de
polícia judiciária (militar) e
conhecidas as autoridades que em
regra podem exercê-la, resta saber
quais atividades, quais atos estão
incluídos em seu exercício, o que
denominaremos atribuições de
polícia judiciária militar, embora o
CPPM utilize a expressão
competência da polícia judiciária
militar.
Essas atribuições estão
enumeradas no rol do art. 8º do
CPPM, rol que deve ser considerado
exemplificativo, e não taxativo, ao
contrário do que entendem alguns
autores. Essa conclusão, note-se,
decorre da amplitude inerente à
apuração de um fato e da conclusão
de que a conjugação de provas pela
polícia judiciária militar é precária,
ou seja, será refeita sempre que
possível, no curso do processo penal
militar constitucional, após o
recebimento da denúncia, sob o
crivo do contraditório e da ampla
defesa.
Assim, por estar colocada na
alínea a do art. 8º do CPPM como
primeira das atribuições a de apurar
a materialidade e a autoria do fato,
em observância aos princípios da
inadmissibilidade da prova ilícita
(art. 5º, LVI, da CF) e da liberdade
na produção das provas, decorrente
do art. 295 do CPPM – “É
admissível, nos termos deste Código,
qualquer espécie de prova, desde
que não atente contra a moral, a
saúde ou a segurança individual ou
coletiva, ou contra a hierarquia ou a
disciplina militares” –, abre-se um
leque de opções probatórias, não
previsíveis em nenhum rol,
respeitando-se apenas a premissa de
que a prova não pode ser ilícita nem
atentar contra a moral, a saúde ou a
segurança individual ou coletiva, ou
contra a hierarquia ou a disciplina
militares. Ademais, como no
processo penal militar constitucional
as provas devem observar o
contraditório, o que não ocorre em
sede de polícia judiciária militar, o
exercício desta é precário, de sorte
que a maioria das provas hão de ser
retomadas no que concerne à sua
produção, quando o processo já
estiver instaurado, diminuindo
sensivelmente a crivo de nulidades
sobre a atuação de polícia judiciária
militar.
Em outros casos, essas
atribuições não enumeradas no art. 8º
do CPPM, significam a garantia da
integridade física do ofendido, ou
outra medida correlata que contribua
com a atuação da polícia judiciária
militar.
Como exemplo de medida de
polícia judiciária militar fora do rol
exemplificativo do art. 8º do CPPM,
citamos o ato de representar pela
prisão temporária, para os que
entendem que a Lei n. 7.960, de 21
de dezembro de 1989, embora
enumere expressamente os crimes em
que cabe essa prisão cautelar sem
mencionar o Código Penal Militar, é
cabível aos crimes militares. Outro
bom exemplo está na adoção de
medidas especiais de proteção e
apoio à mulher nos casos de crimes
militares que pressuponham
violência doméstica e familiar, nos
termos do art. 11 da Lei n. 11.340, de
7 de agosto de 2006, por exemplo,
garantir proteção policial, quando
necessário, comunicando de imediato
ao Ministério Público e ao Poder
Judiciário; encaminhar a ofendida ao
hospital ou posto de saúde e ao
Instituto Médico Legal; fornecer
transporte para a ofendida e seus
dependentes para abrigo ou local
seguro, quando houver risco de vida.
Vejamos, então, quais são as
atribuições expressas pelo art. 8º do
CPPM da polícia judiciária militar,
ou atribuições de polícia judiciária
militar típicas.
7.5.2.1. Apurar autoria e
materialidade dos crimes
militares
A alínea a do art. 8º dispõe que
incumbe à polícia judiciária militar
apurar os crimes militares, bem
como os que, por lei especial, estão
sujeitos à jurisdição militar, e sua
autoria.
Este é o dispositivo que traz a
força expansiva para o rol das
atribuições, como acima consignado.
Como visto, há uma premissa de
liberdade probatória (inciso LVI do
art. 5º da CF c/c o art. 295 do
CPPM), segundo a qual somente não
se admitirá na apuração dos crimes
militares a produção de provas por
meios ilícitos ou quando essa prova
atentar contra a moral, a saúde ou a
segurança individual ou coletiva, ou
contra a hierarquia ou a disciplina
militares.
Ao dispor que incumbe à polícia
judiciária militar a apuração, o
legislador refere-se à demonstração
da materialidade da infração penal
militar, ou de sua inocorrência,
porquanto, como já sustentamos, o
exercício da polícia judiciária não
deve ser atrelado a uma tese
acusatória, mas à busca da verdade
real – do nosso “castelo”, como nos
referimos acima (subitem 3.2.4.12),
citando a obra de Franz Kafka –
princípio do processo penal que
decerto alcança também a polícia
judiciária militar.
O que se busca demonstrar ou
afastar pela materialidade é a
ocorrência de um crime militar ou de
qualquer outro que, por força de
legislação especial, caiba na
competência da Justiça Militar. Os
crimes militares estão definidos no
Código Penal Militar, o Decreto-Lei
n. 1.001, de 21 de outubro de 1969.
Já a previsão para a apuração dos
crimes “que, por lei especial, estão
sujeitos à jurisdição militar”
constitui-se em letra morta no CPPM,
uma vez que na atualidade, pelos
arts. 124 e 125, § 4º, da CF, as
Justiças Militares da União, dos
Estados e do Distrito Federal apenas
possuem competência para processar
e julgar os crimes militares, de sorte
que dispositivos como o do art. 30
da Lei de Segurança Nacional (Lei n.
7.170, de 14 de dezembro de 1983) –
“Compete à Justiça Militar processar
e julgar os crimes previstos nesta
Lei, com observância das normas
estabelecidas no Código de Processo
Penal Militar, no que não colidirem
com disposição desta Lei, ressalvada
a competência originária do Supremo
Tribunal Federal nos casos previstos
na Constituição” – não foram
recepcionados pela Lei Maior.
Há, portanto, uma premissa de
atuação para a polícia judiciária
militar: a suspeita crível de que uma
infração penal militar tenha ocorrido.
Na certeza da inocorrência de crime
militar (fato típico, antijurídico e
culpável), a instauração de feito de
polícia judiciária militar é ilegal,
portanto, importa em
constrangimento ilegal, por falta de
justa causa, sanável pela via do
habeas corpus, podendo até
significar a prática de ato ilícito pela
autoridade, quiçá criminoso, quando
a análise do elemento subjetivo
assim permitir.
A certeza da inocorrência de
crime militar supracitada, deve-se
ainda frisar, pode ser no sentido de
uma certeza de que o fato sequer
constitua crime ou de que o fato
constitua crime não militar (crime
comum). Em ambos os casos, o
exercício da polícia judiciária
militar é ilegal. Por outro lado, a
dúvida se o fato constitui
determinado crime militar deve ser
considerada uma suspeita da prática
desse delito, sendo coerente a
instauração de feito de polícia
judiciária militar. O que não se pode
admitir é a instauração desse feito
em face da certeza da inocorrência
de crime militar ou quando nem
sequer exista uma dúvida, uma
suspeita de sua ocorrência.
No sentido acima indicado
decidiu o Superior Tribunal Militar
no Habeas Corpus n.
193320117000000/DF (19-
33.2011.7.00.0000), julgado em 1º
de março de 2011, sob relatoria do
Ministro José Américo dos Santos,
cuja ementa se transcreve:
“HABEAS CORPUS.
TRANCAMENTO DE INQUÉRITO
POLICIAL MILITAR. ABUSO DE
PODER OU ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA. REQUISIÇÃO DO
PARQUET PARA INÍCIO DO
INQUÉRITO LASTREADA EM
TRÊS PROCEDIMENTOS
INVESTIGATÓRIOS CRIMINAIS.
JUSTA CAUSA. PRESENÇA.
O trancamento da inquisa tem
vez quando é inequívoca a falta de
justa causa, o que não resulta dos
autos, haja vista a requisição do
MPM lastrear-se em procedimentos
investigatórios criminais que
revelam indícios de crimes.
No caso vertente, a instauração
do procedimento investigatório se
apresenta viável, diante da
induvidosa ocorrência de fatos que,
em tese, constituem crime de
natureza militar. Não se afigura
visível qualquer ilegalidade ou
abuso de poder.
Ordem denegada. Decisão
unânime” (g. n.).
No Tribunal de Justiça Militar
do Estado de São Paulo também essa
é a compreensão sobre o assunto. Já
se decidiu, por exemplo, que é
“defeso o trancamento de Inquérito
Policial Militar quando há ao menos
indícios de crime” (HC 1.592/01,
rel. Juiz Cel. PM Avivaldi Nogueira
Junior, j. 29-11-2001) e que “Não há
que ser trancado o Inquérito Policial
Militar, se os fatos que o ensejaram
confirmam, em tese, a existência de
ilícito penal. Manifesta divergência
entre as alegações do writ e as
informações prestadas pela
autoridade coatora, que demandaria
aprofundado exame de provas, o que
é defeso em sede de Habeas
Corpus” (HC 1.693/03, rel. Juiz Cel.
PM Lourival Costa Ramos, j. 21-8-
2003). Em decisões mais recentes, a
mesma Corte decidiu que “Não há
ilegalidade ou abuso de poder nos
atos praticados pelo Comandante de
Unidade Operacional, ao exercer
rigoroso controle sobre os
afastamentos decorrentes da
concessão de licenças para
tratamento de saúde, mas sim a fiel
observância das regras e normas que
regem a matéria no âmbito da
Administração Pública” (HC
1.857/05, rel. Juiz Cel. PM Fernando
Pereira, j. 8-11-2005), e que
“Patente que provável existência de
crime em tese perpetrado por
policial militar obriga a instauração
de Inquérito Policial Militar por
meio de autoridade competente.
Desnecessário para a persecução
penal de absoluta certeza da
caracterização do ilícito.
Evidenciada a prática delituosa,
descabível o trancamento de
inquérito por constituir este fase
probatória da ação penal” (HC
1.926/06, rel. Juiz Cel. PM Avivaldi
Nogueira Junior, j. 11-1-2007) (g.
n.).
À evidência, também não caberá
apuração do fato pela polícia
judiciária militar nas situações em
que houver causa de extinção da
punibilidade ou em que tenha havido
apuração anterior com decisão
judicial pelo arquivamento.
Com efeito, um fato que tenha
sido cometido, ainda que evidente a
suspeita de materialidade, mas que
tenha sido alcançado por causa
extintiva da punibilidade, a exemplo
da anistia e da prescrição,
evidentemente não poderá sofrer
apuração de polícia judiciária
militar. In exemplis, imaginemos
que, em dezembro de 2010, uma
autoridade de polícia judiciária
militar do Rio Grande do Norte
descubra que determinado militar do
Estado praticou o delito de motim
(art. 149 do CPM) durante
participação em movimentos
reivindicatórios por melhoria de
vencimentos e de condições de
trabalho no ano de 2009, e que, na
época, passou despercebido seu
concurso no movimento
reivindicatório, decidindo instaurar
um inquérito policial militar no
momento em que descobre o fato.
Evidentemente, diante do que dispõe
a Lei n. 12.191, de 13 de janeiro de
2010 – que concedeu anistia a
policiais e bombeiros militares do
Rio Grande do Norte, Bahia,
Roraima, Tocantins, Pernambuco,
Mato Grosso, Ceará, Santa Catarina
e Distrito Federal punidos por
participar de movimentos
reivindicatórios desde 1997 até a
publicação da lei –, não haverá justa
causa para o exercício da atribuição
apuratória de polícia judiciária
militar, importando em
constrangimento ilegal, sanável por
habeas corpus.
Também há constrangimento
ilegal na nova atuação apuratória da
polícia judiciária militar, diante de
fato já apurado por inquisa anterior a
qual fora arquivada por despacho do
juiz de direito do juízo militar (ou
juiz auditor), exceto se novas provas,
anteriormente não avaliadas na
primeira apuração, surgirem. Essas
novas provas, no entanto, para
permitir nova apuração do fato,
devem alterar substancialmente o
primeiro conjunto probatório, não
bastando, por exemplo, a simples
juntada de documento novo que nada
acrescente de substancial. Não
haverá, mais uma vez, justa causa
para a persecução desenvolvida pela
polícia judiciária militar.
Nesse sentido, muito acertada a
decisão do Tribunal de Justiça
Militar do Estado de São Paulo, no
Habeas Corpus n. 2.044/08, julgado
em 13 de novembro de 2008, sob
relatoria do Juiz Cel. PM Orlando
Geraldi, cuja ementa se transcreve:
“Arquivada a Reclamação, por
despacho do Juiz de Direito,
compete ao órgão ministerial
demonstrar a existência de provas
novas capazes de permitir a
retomada das investigações sobre o
eventual fato delituoso. Não há que
se acolher a requisição, cujas novas
provas não produzam alteração no
lastro probatório que determinou o
arquivamento da Reclamação” (g.
n.).
Também indica a alínea em
estudo que deve haver a apuração da
autoria do fato, de sorte que deve
também a polícia judiciária militar
preocupar-se com essa questão.
Não enxergamos, todavia, os
indícios de autoria como premissa
para a instauração de feito de polícia
judiciária militar, mas apenas a
suspeita da prática. Em outras
palavras, é possível que um fato em
tese configurador de crime militar
ocorra, a exemplo da subtração de
um aparelho de televisão no interior
do quartel, e que a autoria seja
completamente ignorada, sem a
menor suspeita sobre alguém. Por
óbvio, nesse caso, a instauração de
feito de polícia judiciária militar é
adequada para a comprovação da
materialidade e, principalmente, para
a definição de autoria, existindo sim
justa causa para o exercício da
atribuição apuratória, não se
configurando o constrangimento
ilegal, mesmo porque não haverá
pessoa no polo passivo da apuração
que esteja sofrendo tal
constrangimento.
Por outro lado, uma vez já
instaurado o feito de polícia
judiciária, a imputação a alguém de
forma descabida, sem o mínimo
arrimo probatório, ou com
arquivamento de inquisa anterior
pelo mesmo fato com foco na
materialidade do crime – não em
relação à autoria, pois uma inquisa
anterior pode ter sido arquivada
justamente por não se ter chegado à
autoria, de sorte que a instauração de
nova apuração, agora com autoria
indicada por novas provas, é
perfeitamente legal –, configura
constrangimento ilegal por falta de
justa causa. Evidentemente, nos
casos em que a materialidade foi
demonstrada, mas a autoria não foi
indicada, o formal indiciamento de
alguém ou a sua pretensão, por
exemplo, configura ato de ilegal
constrangimento real ou potencial,
sendo cabível o “remédio heroico”.
Assim, poderíamos dizer que
não haverá regular desencadeamento
da atribuição apuratória da polícia
judiciária militar quando não houver
suspeita de ocorrência de crime
militar (ausência de materialidade),
quando o fato já tiver sido apurado
por procedimento anterior, com
arquivamento determinado por
despacho judicial, exceto se
existirem novas provas substanciais,
quando o fato for alcançado por
causa extintiva da punibilidade ou
quando a pretensão de indiciamento
recair sobre pessoa contra a qual não
pese nenhum indício de autoria.
Nessa linha, a Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça decidiu
o Habeas Corpus n. 148.908/MS
(2009/0189693-0), em 14 de abril de
2011, sob relatoria da Ministra
Laurita Vaz:
“HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA AUTORIZADA
PELA JUSTIÇA MILITAR.
DECLINAÇÃO DE
COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO
ESTADUAL. NÃO INVALIDAÇÃO
DA PROVA COLHIDA. ALEGADA
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE
AUTORIA. CIRCUNSTÂNCIA
NÃO EVIDENCIADA DE PLANO.
TRANCAMENTO DO INQUÉRITO
POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA.
1. Posterior declinação de
competência do Juízo Militar para o
Juízo Estadual não tem o condão de,
por si só, invalidar a prova colhida
mediante interceptação telefônica,
deferida por Autoridade Judicial
competente até então, de maneira
fundamentada e em observância às
exigência legais.
2. O trancamento de inquérito
policial pela via estreita do ‘habeas
corpus’ é medida de exceção, só
admissível quando emerge dos
autos, de forma inequívoca e sem a
necessidade de valoração
probatória, a inocência do acusado,
a atipicidade da conduta ou a
extinção da punibilidade,
circunstâncias essas, na hipótese,
não evidenciadas.
3. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e desta Corte
Superior.
4. Ordem denegada” (g. n.).
Fora dessas hipóteses, a
apuração sob responsabilidade da
polícia judiciária militar deve ser
desencadeada, não prevalecendo
nesse ponto o princípio favor rei (in
dubio pro reo), mas o in dubio pro
societate, ou seja, a ausência de
certeza da prática de crime militar e
de sua autoria não impedem a
apuração pela polícia judiciária
militar, como se poderia supor pela
adoção do princípio in dubio pro
reo, já que vige o princípio oposto in
dubio pro societate. Por outro lado,
a certeza em sentido oposto, ou seja,
de que não houve o crime militar ou
de que o indiciado não é seu autor,
significará constrangimento ilegal.
Mais uma vez, buscamos no Superior
Tribunal de Justiça um caso prático,
notadamente no já citado julgamento
do Conflito de Competência n.
113.020/RS (2010/0111378-0),
ocorrido em 23 de março de 2011,
sob relatoria do Ministro Og
Fernandes:
“CONFLITO DE
COMPETÊNCIA. PENAL.
HOMICÍDIO, NA FORMA
TENTADA, PRATICADO POR
MILITAR CONTRA CIVIL.
INQUÉRITO POLICIAL.
NECESSIDADE DE EXAME
DETALHADO E CUIDADOSO DO
CONJUNTO PROBATÓRIO.
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO
SOCIETATE. COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA COMUM.
1. A presença de dolo, direto ou
eventual, na conduta do agente só
pode ser acolhida na fase
inquisitorial quando se apresentar de
forma inequívoca e sem necessidade
de exame aprofundado de provas, eis
que neste momento pré-processual
prevalece o princípio do in dubio
pro societate.
2. Os fatos serão melhor
elucidados no decorrer do
desenvolvimento da ação penal,
devendo o processo tramitar no Juízo
Comum, por força do princípio in
dubio pro societate que rege a fase
do inquérito policial, em razão de
que somente diante de prova
inequívoca deve o réu ser subtraído
de seu juiz natural. Se durante o
inquérito policial, a prova quanto à
falta do animus necandi não é
inconteste e tranquila, não pode ser
aceita nesta fase que favorece a
sociedade, eis que não existem
evidências inquestionáveis para
ampará-la sem margem de dúvida.
3. O parágrafo único do art. 9º
do CPM, com as alterações
introduzidas pela Lei n. 9.299/96,
excluiu do rol dos crimes militares
os crimes dolosos contra a vida
praticados por militar contra civil,
competindo à Justiça Comum a
competência para julgamento dos
referidos delitos.
4. Conflito conhecido para
declarar competente o Juízo de
Direito da 1ª Vara Criminal do
Tribunal do Júri de Porto Alegre –
RS” (g. n.).
Embora os julgados acima se
refiram ao inquérito policial militar,
a necessidade de justa causa pela
ocorrência ainda não apurada – ou
seja, sem que já tenha havido uma
inquisa para apurar o mesmo fato que
tenha sido arquivada – é pressuposto
de exercício da polícia judiciária
como um todo.
7.5.2.2. Prestar informações ao
Poder Judiciário e ao Ministério
Público
Com arrimo na alínea b do art.
8º do CPPM, também é atribuição da
polícia judiciária militar prestar aos
órgãos e juízes da Justiça Militar e
aos membros do Ministério Público
as informações necessárias à
instrução e julgamento dos
processos, bem como realizar as
diligências que por eles lhe forem
requisitadas.
Essas informações ou
diligências poderão ser de qualquer
ordem, a exemplo da remessa de
documentos, da emissão de
manifestação sobre dados objetivos
da vida profissional do réu militar
(dia em que estava escalado, período
em que estava em fruição de férias,
trânsito etc.), encontro de uma
testemunha, auxiliar na reprodução
simulada dos fatos havida já no
curso do processo penal militar
constitucional, acompanhar oficial de
justiça para a intimação, condução
coercitiva de pessoa ao juízo militar
etc.
Ademais, essa atribuição não diz
respeito apenas a fatos que ainda
estejam em apuração pré-processual,
antes do recebimento da denúncia,
mas também já no curso do processo
penal militar constitucional, visto
que o dispositivo menciona que
essas medidas são “necessárias à
instrução e julgamento dos
processos”.
Confirma-se, aqui, o conceito de
polícia judiciária da lavra de Álvaro
Lazzarini, referido acima, segundo o
qual se trata de polícia “auxiliar do
Poder Judiciário” [242].
Conquanto se discuta, como já
mencionamos algumas vezes, a
possibilidade de o órgão julgador
atuar no sentido de produzir provas,
o que seria resquício de um sistema
processual inquisitivo, em um
processo penal militar constitucional
que pretende adotar um sistema
acusatório, a polícia judiciária
militar nada tem que ver com essa
discussão, de sorte que, diante de
uma requisição do juízo militar,
deve-se presumir que o juiz conhece
o direito (jura novit curia) e cumprir
o requisitado.
Aliás, embora não esteja entre as
atribuições da polícia judiciária
militar, as requisições do Juízo
Comum também devem, pelo mesmo
princípio, ser atendidas pelas
autoridades militares. Em alguns
casos, essa atribuição estará
expressa em lei orgânica da
instituição, como no caso da Polícia
Militar do Estado de São Paulo, que,
por força do inciso VII do art. 2º da
Lei n. 616, de 17 de dezembro de
1974 – lei que dispõe sobre a
organização básica da Polícia
Militar do Estado de São Paulo –,
tem por uma de suas atribuições o
dever de atender às requisições que
sejam impostas pelo Poder
Judiciário.
No que concerne ao Ministério
Público atuante na Justiça Comum –
na Justiça Militar o raciocínio já
vem expresso na alínea em estudo,
devendo as requisições do Parquet
ser atendidas pela polícia judiciária
militar –, entendemos que as
requisições também devem ser
cumpridas pela autoridade militar,
isso em função das atribuições
conferidas a essa instituição pelo art.
129 da Constituição Federal, como
dono da ação penal (dominus litis) e
fiscal da lei (custos legis), em
especial sobre a polícia judiciária
militar, inclusive com poder de
requisição, nos termos do inciso VII
desse dispositivo constitucional,
segundo o qual o Ministério Público
tem o poder de “requisitar
diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial,
indicados os fundamentos jurídicos
de suas manifestações processuais”.
Essa previsão constitucional é
reforçada pelo disposto na alínea b
do inciso I e nos incisos III e IV do
art. 26 da Lei Orgânica do Ministério
Público (Lei n. 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993).
O não cumprimento injustificado
de requisições na forma exposta
acima (âmbito da Justiça Militar ou
da Justiça Comum) importa em
prática de ato ilícito da autoridade
policial militar a quem se destinou a
requisição, seja ela autoridade de
polícia judiciária militar ou não,
conforme o caso, podendo até mesmo
configurar, em alguns casos, se
preenchido o elemento subjetivo,
crime de prevaricação (art. 319 do
CP e do CPM), ou, no caso
específico da Justiça Militar, o crime
militar de desobediência a decisão
judicial (art. 349 do CPM). Não é
cabível, em nosso entender, o delito
de desobediência (art. 330 do CP),
já que em se tratando a autoridade de
polícia judiciária militar um agente
público em função, não há falar em
crime praticado por particular contra
a Administração Pública, como
pressupõe esse delito. Nesse sentido,
Mirabete e Fabbrini ensinam:
“[...] A lei, porém, não faz
distinção, e o funcionário público
também pode ser sujeito ativo no
crime de desobediência. É
necessário, no entanto, que não esteja
no exercício da função. Não se
configura o citado ilícito se tanto o
autor da ordem como o agente se
achavam no exercício da função
quando da sua ocorrência. Neste
caso o fato poderá caracterizar,
eventualmente, o crime de
prevaricação (art. 319)” [243].
No sentido da não ocorrência de
crime de desobediência por
funcionário público em função, vide
o Habeas Corpus n. 76.888/PI,
julgado pela Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, em 28 de
setembro de 1998, sob relatoria do
Ministro Carlos Velloso:
“PENAL. PROCESSUAL
PENAL. PREFEITO MUNICIPAL:
DESCUMPRIMENTO DE ORDEM
JUDICIAL: CRIME DE
RESPONSABILIDADE. D. L.
201/67, art. 1º, XIV. AÇÃO PENAL:
TRANCAMENTO:
IMPOSSIBILIDADE.
CERCEAMENTO DE DEFESA:
INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO:
INOCORRÊNCIA. Cód. Penal, art.
109, IV.
I. O crime de desobediência
somente é praticado por agente
público quando este está agindo
como particular. Cód. Penal, art.
330.
II. O prefeito municipal que,
quando no exercício de suas
funções, deixa de cumprir ordem
judicial, não comete crime de
desobediência e, sim, o denominado
crime de responsabilidade,
tipificado no art. 1º, XIV, do D. L.
201/67, que é, na verdade, crime
comum (HHCC 69.428, 70.252 e
69.850). No caso, foi o prefeito
denunciado por crime de
desobediência. Todavia, como a sua
conduta não é atípica, não deve a
ação penal ser trancada, mesmo
porque o réu se defende do fato que
lhe é imputado, podendo ocorrer, no
caso, a ratificação da denúncia
mediante emendatio libelli.
III. Inocorrência de cerceamento
de defesa, já que o paciente
apresentou resposta à denúncia.
Inocorrência, também, de prescrição,
tendo em vista a pena cominada para
o delito: D. L. 201/67, art. 1º, § 1º;
Cód. Penal, art. 109, IV.
IV. H. C. indeferido” (g. n.).
Também no sentido da
inocorrência de desobediência
caminhou o julgamento do Recurso
Ordinário em Habeas Corpus n.
6511/SP, conduzido pela Sexta
Turma do Superior Tribunal de
Justiça, em 15 de setembro de 1997,
sob relatoria do Ministro Vicente
Leal:
“PROCESSUAL PENAL.
‘HABEAS CORPUS’.
REQUISIÇÃO JUDICIAL DIRIGIDA
A AUTORIDADE POLICIAL. NÃO
ATENDIMENTO. FALTA
FUNCIONAL. ATIPICIDADE
PENAL.
– Embora não esteja a
autoridade policial sob subordinação
funcional ao Juiz ou ao membro do
Ministério Público, tem ela o dever
funcional de realizar as diligências
requisitadas por estas autoridades,
nos termos do art. 13, ii, do cpp.
– A recusa no cumprimento das
diligências requisitadas não
consubstancia, sequer em tese, o
crime de desobediência,
repercutindo apenas no âmbito
administrativo-disciplinar.
– Recurso ordinário provido” (g.
n.).
Apenas para exercitar o
raciocínio, embora, frise-se,
fiquemos com a posição de Mirabete
e Fabbrini e do Supremo Tribunal
Federal, pela pena do Ministro
Carlos Velloso, trazemos posição
contrária.
Doutrinariamente, convém, por
todos, citar posição de Rogério
Greco, que entende que, quando
houver relação hierárquica entre o
emissor da ordem e o receptor desta,
a questão se resolverá
disciplinarmente. Do contrário,
haverá o delito de desobediência.
Vejamos suas palavras:
“Agora, qual a relação de
hierarquia entre um delegado de
polícia e um promotor de justiça?
Nenhuma. O promotor de justiça,
quando requisita uma diligência,
pratica ato de acordo com a lei? Sim,
visto que vários diplomas legais
conferem ao membro do Ministério
Público essa possibilidade. A
ordem, portanto, é legal. O
funcionário encarregado de cumpri-
la (no caso, o delegado de polícia)
não tem para com ele (Ministério
Público) qualquer relação
hierárquica que importe num ilícito
de natureza administrativa em caso
de descumprimento da ordem.
Assim, a única conclusão seria a
possibilidade de se reconhecer o
delito de desobediência quando o
delegado de polícia, sem qualquer
justificativa, e, agindo com dolo, não
viesse a cumprir a ordem legal de
funcionário competente” [244].
Embora respeitável a visão do
autor, a premissa eleita carece de
reparo. Em primeiro lugar, fere a
lógica entender que aquele que tem
dever de obediência hierárquica
comete apenas infração disciplinar,
enquanto aquele que não possui esse
dever específico, mas um dever geral
de acatamento, cometeria crime.
Decerto, deve mais obedecer o que
está ligado pelo vínculo de Direito
Público decorrente do poder
hierárquico. Ademais, aquele que
não é subordinado hierarquicamente
também cometerá infração
disciplinar ao deixar de atender à
requisição de autoridade, conclusão
essa que deflui da aceitação de que
os estatutos disciplinares dos
funcionários públicos (em sentido
lato) se pautam pelo princípio da
atipicidade, ou, como preferimos,
por uma tipicidade mitigada, segundo
a qual dispositivos genéricos, ou
mesmo específicos, podem
enquadrar condutas como a em
análise, a exemplo, no Estado de São
Paulo, do n. 42 do parágrafo único
do art. 13 da Lei Complementar n.
893, de 9 de março de 2001, que
considera transgressão grave o ato
de o militar do Estado de São Paulo
desconsiderar ou desrespeitar, em
público ou pela imprensa, os atos ou
decisões das autoridades civis ou
dos órgãos dos Poderes Executivo,
Legislativo, Judiciário ou de
qualquer de seus representantes.
Assim, se o foco do autor reside na
subsidiariedade do Direito Penal em
face da sanção disciplinar, também
deve ser reconhecida essa relação
com base nos dispositivos
disciplinares como o enumerado.
É possível também, todavia,
encontrar decisões judiciais na linha
proposta por Rogério Greco, como
se verifica no acórdão da Sexta
Turma de Recursos de Lages/SC,
transcrito na ementa do julgamento
do Recurso Extraordinário n.
537.306/SC, julgado pelo Supremo
Tribunal Federal, em 7 de agosto de
2008, em decisão monocrática do
Ministro Carlos Ayres Britto:
“Trata-se de recurso
extraordinário criminal, interposto
com fundamento na alínea ‘a’ do
inciso III do art. 102 da Constituição
Federal, contra acórdão da Sexta
Turma, de Recursos de Lages/SC.
Acórdão cuja ementa ficou assim
redigida (fls. 149/150): ‘HABEAS
CORPUS’ – CRIME DE
DESOBEDIÊNCIA – REQUISIÇÃO
DE EXAME PERICIAL –
PROCEDIMENTO DA INFÂNCIA
E JUVENTUDE – IMPETRAÇÃO –
FUNDAMENTO – INSTAURAÇÃO
DE INQUÉRITO POLICIAL X
TERMO CIRCUNSTANCIADO –
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU
ABUSO DE PODER – SENTENÇA
QUE EXAMINA A FALTA DE
JUSTA CAUSA PARA O CURSO
DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL –
EXAME VALORATIVO DA PROVA
– VIA INADEQUADA –
EXCEPCIONALIDADE AUSENTE
NO CASO CONCRETO –
RECURSO PROVIDO. O
descumprimento de ordens expedidas
pelo conselho tutelar ou pelo
Ministério Público, que são
verdadeiras requisições [arts. 136,
III, a e b, 201, VI, b, da Lei
8.069/90], podem, em princípio,
sujeitar o infrator às penas do
crime de desobediência. O mesmo
se diga a respeito de ordem do Juiz
requisitando a realização desses
mesmos exames. ‘O trancamento de
ação penal em sede de ‘habeas
corpus’ reveste-se sempre de
excepcionalidade, somente admitido
nos casos de absoluta evidência de
que, nem mesmo em tese, o fato
imputado ao paciente constitui crime,
tendo em vista que a estreita via
eleita não se presta como instrumento
processual para exame da
procedência ou improcedência da
acusação, com incursões em aspectos
que demandam dilação probatória e
valoração do conjunto de provas
produzidas, o que só poderá ser feito
após o encerramento da instrução
criminal, sob pena de violação ao
devido processo legal’ (STJ).
‘Inquérito policial. A simples
apuração da notitia criminis não
constitui constrangimento ilegal a ser
corrigido pela via de ‘habeas
corpus’. Impropriedade de ‘habeas
corpus’ para declaração de
inexistência de crime antes da
apuração dos fatos aparentemente
delituosos’ (TTJ 78/138). A alegação
de ausência de dolo ou atipicidade
da conduta exige exame valorativo
da prova, não sendo possível esse
exame, em princípio, em sede de
‘habeas corpus’, máxime quando se
trata de procedimento policial
destinado à coleta de provas para
formação do juízo do titular da ação
penal’.
2. Pois bem, a parte recorrente
sustenta ofensa aos princípios da
legalidade, da igualdade, da
proporcionalidade e da
razoabilidade, bem como ao inciso
IX do art. 93 da Carta Magna.
3. A seu turno, a Procuradoria-
Geral da República, em parecer da
lavra do Subprocurador-Geral Edson
Oliveira de Almeida, opinou pelo
não conhecimento do apelo extremo.
4. Tenho que o recurso é
manifestamente inadmissível. Isto
porque as ofensas à Constituição
Republicana, se existentes,
ocorreriam de modo reflexo ou
indireto, o que não autoriza a
abertura da via extraordinária.
5. Por outra volta, anoto que,
para se chegar à conclusão
pretendida pela parte recorrente, se
faz necessário o prévio exame do
conjunto fático-probatório dos autos.
Tal providência, entretanto, é vedada
pela Súmula 279 do Supremo
Tribunal Federal. Assim, frente ao
art. 38 da Lei n. 8.038/90 e ao § 1º
do art. 21 do RI/STF, nego
seguimento ao recurso” (g. n.).
Note-se que o Pretório Excelso
não discutiu novamente a questão da
sujeição ativa da desobediência,
mudando sua posição, mas apenas
transcreveu decisão no sentido da
prática do crime por alguém que não
procedeu a exames requisitados.
Ficamos, como já consignado,
com o entendimento do Supremo
Tribunal Federal e de Mirabete e
Fabbrini, qual seja, não há crime de
desobediência, podendo até haver
outro delito, como a prevaricação,
comum ou militar, e a desobediência
a decisão judicial (apenas crime
militar), se preenchidos os elementos
subjetivos; do contrário, haverá
apenas infração disciplinar da
autoridade de polícia judiciária
militar.
7.5.2.3. Cumprir mandados de
prisão expedidos pela Justiça
Militar
Também é atribuição da polícia
judiciária militar, pela alínea c do
art. 8º do CPPM, cumprir os
mandados de prisão expedidos pela
Justiça Militar, o que não se aplica
apenas à pessoa do condenado
definitivo, mas também ao indiciado,
ao réu e até mesmo, como medida
coercitiva, à testemunha, nos termos
do que dispõem o § 2º do art. 347 e o
art. 420 do CPPM.
Apesar de questionáveis
algumas dessas prisões, vige
novamente para a polícia judiciária
militar o princípio jura novit curia,
de sorte que a medida coercitiva
deve ser cumprida, valendo
esclarecer que a autoridade coatora
com foco em possível impetração de
habeas corpus será a autoridade
judiciária militar, e não a autoridade
de polícia judiciária militar, mero
executor do mandado.
A exemplo do que sustentamos
na alínea anterior, os mandados de
prisão oriundos da Justiça Comum,
inclusive no exercício da jurisdição
civil, como o caso envolvendo
pensão alimentícia, devem ser
cumpridos pelas autoridades
militares destinatárias, embora não
seja atribuição de polícia judiciária
militar, em função da mesma
presunção de que o juiz conhece o
direito, mormente nos casos de
expressa atribuição legal como o já
citado exemplo do inciso VII do art.
2º da Lei n. 616, de 17 de dezembro
de 1974, que organiza a Polícia
Militar do Estado de São Paulo.
O não cumprimento injustificado
desses mandados (âmbito da Justiça
Militar ou da Justiça Comum)
importa em prática de ato ilícito da
autoridade policial militar a quem se
destinou a requisição, seja ela
autoridade de polícia judiciária
militar ou não, conforme o caso,
podendo até mesmo configurar
crime, nos mesmos termos que
consignamos, com aporte
jurisprudencial e doutrinário, no
estudo da atribuição de polícia
judiciária militar anterior.
7.5.2.4. Representar pela
decretação da prisão preventiva e
pelo reconhecimento de
insanidade mental do indiciado
Representar a autoridades
judiciárias militares acerca da prisão
preventiva e da insanidade mental do
indiciado também é atribuição de
polícia judiciária militar, segundo
dispõe a alínea d do art. 8º do
CPPM.
A prisão preventiva está prevista
nos arts. 254 e seguintes do CPPM,
devendo sujeitar-se, como todas as
prisões cautelares, ao regime de
excepcionalidade, de estrita previsão
típica e brevidade (princípio da
excepcionalidade e duração
razoável da prisão cautelar).
Trataremos da prisão preventiva
em tópico específico mais adiante,
valendo a discussão que se seguirá
tanto para sua aplicação durante o
processo como antes dele, ou seja,
em sede da investigação de polícia
judiciária militar.
Conveniente agora, no entanto,
apenas discutir se pode ela ser
decretada somente quando o
inquérito policial militar estiver
relatado, ou antes desse ponto da
investigação.
No texto legal, pela estrita
previsão do art. 254 do CPPM, a
prisão preventiva pode ser decretada
em qualquer fase do inquérito ou do
processo. Em rigor, portanto, há a
possibilidade de o encarregado de
um inquérito policial militar, por
exemplo, representar à autoridade
judiciária militar para que,
preenchidos todos os requisitos da
cautelaridade – que podem ser
resumidos no fumus comissi delicti e
no periculum libertatis ou fumus
boni juris e periculum in mora –,
seja decretada a prisão preventiva,
podendo o juiz decretá-la. Todavia,
uma vez relatado o inquérito policial
militar e remetido ao Poder
Judiciário, com vistas ao Ministério
Público, se este requerer a
restituição dos autos à polícia
judiciária militar, não poderá o juiz,
mesmo diante de representação da
autoridade de polícia judiciária ou
do próprio promotor, decretar a
prisão, pois, se não há elementos
para a denúncia com o fim do
inquérito – que teve de ser restituído
– também não há o pressuposto de
autoria e materialidade para a
decretação dessa prisão provisória,
não há fumus boni juris, embora
possa haver periculum in mora.
Nesse sentido, Fernando Capez:
“Se, recebidos os autos de
inquérito policial relatados, o
Ministério Público devolvê-los para
diligências complementares, ao invés
de oferecer, desde logo, a denúncia,
o juiz não poderá decretar a prisão
preventiva, pois, se ainda não há
indícios de autoria suficientes para a
denúncia, também não há para a
decretação da prisão preventiva.
Convém lembrar que a regra do art.
10, caput, do Código de Processo
Penal, fixa o prazo de dez dias para a
conclusão do inquérito, a partir do
cumprimento do mandado de prisão
preventiva. Poderá surgir a dúvida:
ora, se a lei fixou prazo de dez dias
para a conclusão do inquérito, a
partir da prisão preventiva, por que
esta não pode ser decretada, quando
o Ministério Público pede
diligências complementares? Não
poderia ser decretada a custódia, e, a
partir da prisão, contar o prazo de
dez dias para a complementação das
diligências?
Devemos distinguir: se o
inquérito ainda estiver em
andamento, sem que a polícia tenha
concluído as investigações, nada
impede seja decretada a prisão,
contando-se, a partir da sua
efetivação, o prazo de dez dias para
a conclusão. Por outro lado, se o
inquérito policial já estiver
concluído, mas o Ministério Público
requerer a realização de novas
diligências, por entender ainda não
demonstrada suficientemente a
autoria, nesse caso não caberá a
prisão preventiva, pelas razões
acima expostas. Note-se que a regra
fala em prazo de dez dias para a
conclusão do inquérito, não podendo
ser aplicada para o inquérito já
concluído” [245].
A visão do autor é perfeitamente
aplicável ao processo penal militar,
adaptando-se que o prazo para a
conclusão de inquérito policial
militar com indiciado preso é de
vinte dias a contar da data da prisão,
nos termos do caput do art. 20 do
CPPM. Ademais, essa visão tem
encontrado respaldo jurisprudencial,
como no caso de julgado do Tribunal
de Justiça do Piauí, no Habeas
Corpus n. 200900010033290, em 6
de outubro de 2009, tendo por relator
o Desembargador Erivan José da
Silva Lopes:
“HABEAS CORPUS –
FORMAÇÃO DE QUADRILHA –
PRISÃO EM FLAGRANTE
DELITO – DEVOLUÇÃO DO
INQUÉRITO POLICIAL À
DELEGACIA PARA DILIGÊNCIAS
– RELAXAMENTO DO
FLAGRANTE POR EXCESSO DE
PRAZO – DECRETAÇÃO DE
PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM
CONCEDIDA
1. Se da prova até então colhida
pela autoridade policial não vieram
evidências a autorizar a propositura
da ação penal, menos exigente em
matéria de indícios da autoria, como
consequência lógica concluir-se-á
que inexistiam, ou a prova da
materialidade do crime, ou os
indícios suficientes da autoria,
indispensáveis para o decreto da
prisão preventiva, nos termos do art.
312, parte final, do Código de
Processo Penal.
2. O paciente, pelo menos, neste
processo deveria ter sido posto em
liberdade, sob pena de sofrer coação
ilegal ao seu direito ambulatorial de
ir e vir, desde o dia em que os autos
do inquérito policial foram
devolvidos à Delegacia de Polícia
para novas diligências, notadamente
porque já superado o prazo do art.
10 do Código de Processo Penal.
3. Ademais, se existiam as
provas da materialidade e os
indícios suficientes da autoria, a
ensejarem a manutenção da custódia
cautelar, existiriam inexoravelmente
a prova da materialidade e os
indícios da autoria que autorizariam
a propositura da ação penal.
4. Em tais circunstâncias,
mormente em razão do disposto no
art. 10, parágrafo único, do Código
de Processo Penal, a prisão
preventiva do paciente não poderia
ter sido decretada.
5. Ordem concedida”.
Não significa a construção
acima, como se tem defendido, que
não é cabível a prisão preventiva no
curso da investigação de polícia
judiciária militar, mas apenas que,
uma vez concluído, se não houver
elementos para a denúncia no que
concerne à autoria ou à
materialidade, também não caberá a
prisão preventiva.
Assentindo na decretação de
prisão preventiva durante a
investigação de polícia judiciária,
por todos, vide o Habeas Corpus n.
98.968/SC, julgado pela Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal,
em 4 de agosto de 2009, sob
relatoria do Ministro Eros Grau:
“HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA DECRETADA NO
INQUÉRITO POLICIAL SEM A
OITIVA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. LEGALIDADE.
VEDAÇÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA AO PRESO EM
FLAGRANTE POR TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR
IDÔNEA. NULIDADE DO
PROCESSO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
1. A prisão preventiva pode ser
decretada, de ofício, em qualquer
fase do inquérito policial ou da
instrução do processo (CPP, art.
311). Não há, pois, ilegalidade
consubstanciada na circunstância de
a prisão dos pacientes ter sido
decretada de ofício, sem a oitiva do
Ministério Público.
2. A manutenção dos pacientes
na prisão está justificada não apenas
na prisão em flagrante, mas em
fundamentação robusta respaldada na
prática reiterada do crime de tráfico
de entorpecentes, a constituir meio
de vida dos integrantes da
organização criminosa.
3. As questões concernentes à
nulidade do processo não foram
submetidas a exame do Tribunal a
quo, implicando supressão de
instância seu conhecimento nesta
Corte. Habeas corpus conhecido, em
parte, e denegada a ordem nessa
extensão”.
No conceito tripartido de crime
militar, a culpabilidade está incluída,
sendo certo que a imputabilidade é
um de seus elementos. Assim, pode-
se afirmar que o inimputável não
será culpável, não se podendo falar,
dessa forma, em ocorrência de crime
militar. Todavia, a constatação dessa
inimputabilidade, em função da
definição do critério-regra
biopsicológico, exige perícia
médica, de modo que a autoridade de
polícia judiciária militar, ao tomar
conhecimento da prática de um fato
típico penal militar, sem aparente
excludente de ilicitude, por alguém
que presume inimputável, deverá
instaurar o feito de polícia judiciária
militar e, ao mesmo passo,
representar à autoridade judiciária
militar para que instaure incidente de
insanidade, nos termos do art. 156 do
CPPM, em especial o seu § 2º, que
permite expressamente que essa
perícia ocorra na fase de inquérito
policial militar, extensivo aos
demais procedimentos. Dessa
maneira, fixa que o “exame poderá
ser ordenado ainda na fase do
inquérito, mediante representação da
autoridade policial ao juiz
competente” (TJPR, HC 7657569,
rel. Des. João Kopytowski, j. 7-4-
2011).
Essa representação pela
instauração de incidente de
insanidade, como frisado supra, é
uma obrigação da autoridade de
polícia judiciária, e não uma simples
faculdade. É o que se extrai do
julgamento do Recurso Criminal n.
3786/BA (2004.33.00.003786-6),
julgado pela Quarta Turma do
Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, em 16 de outubro de 2007,
sob relatoria do Desembargador
Federal Mário César Ribeiro:
“PROCESSUAL PENAL.
INCIDENTE DE INSANIDADE
MENTAL (CPP, ARTS. 149 E S.).
INQUÉRITO POLICIAL.
TRANCAMENTO.
1. Havendo dúvida acerca da
integridade mental do indiciado,
apresentada, inclusive, por ocasião
da suposta prática criminal objeto do
inquérito policial, impõe a lei a
instauração de incidente processual
para a realização de exame médico-
legal (CPP, arts. 149 e s.).
2. Usurpa atribuição do Parquet
federal o Magistrado que, sob o
fundamento de atipicidade da
conduta capitulada no art. 331, do CP
(desacato) e ao entendimento de que
o crime de resistência (art. 329 do
CP) é absorvido por aquele,
determina o trancamento do inquérito
policial, sem que tenha sido
concluído o incidente de insanidade
mental e sequer oferecida denúncia.
3. Recurso criminal provido” (g.
n.).
Sendo uma obrigação, diante da
ameaça de aplicação de
constrangimento à liberdade do
indivíduo pela prisão provisória
durante o inquérito ou mesmo futura
aplicação de pena, desde logo, a
defesa do indiciado poderá, com
indícios plausíveis, pleitear à
autoridade de polícia judiciária e,
em caso de recusa, haverá, em nosso
entender, hipótese de cabimento de
habeas corpus.
7.5.2.5. Cumprir determinações e
ordens da Justiça Militar sobre
presos sob sua guarda e todas as
prescrições do CPPM
Em algumas situações, a polícia
judiciária militar terá presos sob sua
custódia, essencialmente quando não
houver presídio militar referente à
instituição militar respectiva. Nesses
casos, nos termos da alínea e do
artigo em estudo, é atribuição da
polícia judiciária militar acatar as
determinações da Justiça Militar
sobre esses presos e também
observar as demais disposições
sobre eles constantes no Código de
Processo Penal Militar, a exemplo da
observância de prisão especial (art.
242 do CPPM), da restrição ao uso
de algemas (§ 1º do art. 234 do
CPPM) e do respeito à hierarquia no
momento da prisão (art. 223 do
CPPM).
Quando há presídio militar,
como o caso do Presídio Militar
Romão Gomes, da Polícia Militar do
Estado de São Paulo, os presos
estarão sob custódia de um diretor ou
comandante, que terá a atribuição
constante nesta alínea.
Parece-nos, entretanto, que a
alínea e, além de merecer extensão
para os casos de presos da Justiça
Comum que estão sob custódia de
autoridades militares, pelas mesmas
razões que enumeramos nas alíneas b
e c – jura novit curia –, ganhou uma
adição específica com o advento da
Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011,
que acresceu parágrafo único ao art.
300 do CPP, segundo o qual “O
militar preso em flagrante delito,
após a lavratura dos procedimentos
legais, será recolhido a quartel da
instituição a que pertencer, onde
ficará preso à disposição das
autoridades competentes”.
Com essa nova previsão, será
comum a custódia de militares
presos conferida a autoridades
militares, o que, necessariamente,
impõe que tais autoridades, ainda
que não se refiram estritamente a
atribuição de polícia judiciária
militar, cumpram as determinações e
as disposições inerentes a essa
custódia previstas não só no Código
de Processo Penal comum, mas
também na Lei de Execução Penal
(Lei n. 7.210, de 11 de julho de
1984), que, por força do disposto no
parágrafo único do seu art. 2º,
aplica-se também ao preso
provisório.
7.5.2.6. Solicitar às autoridades
civis informações e medidas
necessárias à elucidação dos fatos
Muitas vezes a apuração afeta à
polícia judiciária militar impõe que
a autoridade responsável busque
informações diversas com
autoridades civis, inclusive com a
solicitação de cópias de documentos,
conforme comanda a alínea f do art.
8º do CPPM. Assim, por exemplo, se
um indiciado afirma que, no
momento que o delito foi praticado,
estava retirando uma certidão no
INSS, deverá a autoridade de polícia
judiciária militar buscar informações
que confirmem ou não essa versão
(registro de senha, filmagens,
registro de atendimento etc.).
Pela própria premissa de
liberdade das provas, há inúmeras
possibilidades de ocorrência da
alínea e, de sorte que o exemplo
acima basta para que o dispositivo
seja compreendido.
Por mencionar a lei a hipótese
de solicitação, e não de requisição,
entendemos não haver o revestimento
do ato como ordem legal, de modo
que se afasta o delito de
desobediência (art. 330 do CP), para
aquela autoridade que não atender à
solicitação. Não há ordem
(requisição), e sim pedido
(solicitação). Nesse sentido entende
Celso Delmanto:
“O núcleo do tipo é
desobedecer, que tem o sentido de
não cumprir, faltar à obediência, não
atender. Pune-se a conduta de quem
desobedece à ordem legal de
funcionário público. É necessário,
pois, que: a) Trate-se de ordem. Não
basta um pedido ou solicitação,
sendo mister a efetiva ordem para
fazer ou deixar de fazer alguma
coisa. A ordem deve ser dirigida
direta e expressamente ao agente,
exigindo-se que este tenha
conhecimento inequívoco dela. b)
Seja ordem legal. É indispensável a
sua legalidade, substancial e formal.
A ordem pode até ser injusta, mas
não pode ser ilegal. c) Seja ordem de
funcionário público. É necessária a
competência funcional deste para
expedir ou executar a ordem. Além
disso, para a tipificação da
desobediência é indispensável que o
destinatário da ordem tenha o dever
jurídico de obedecê-la, a obrigação
de acatá-la” [246] (g. n.).
7.5.2.7. Requisitar da polícia civil e
repartições técnicas os exames e
pesquisas para instruir a apuração
A alínea g do art. 8º incumbe à
polícia judiciária militar requisitar
da polícia civil e das repartições
técnicas civis as pesquisas e exames
necessários ao complemento e
subsídio de inquérito policial militar.
A previsão em estudo parte do
pressuposto de que os órgãos
oficiais de polícia técnico-científica
pertencem à polícia civil dos
Estados, realidade que começa a ser
alterada em algumas Unidades
Federativas. Seja como for, ao grafar
a polícia civil e outras repartições
técnicas, a lei processual militar
abrange todas as requisições
emanadas da polícia judiciária
militar que busquem a realização de
perícias técnicas, com consequente
emissão de laudo necessário à
apuração do fato (Instituto de
Criminalística, Instituto Médico-
Legal etc.).
Mais forte que a previsão
anterior, aqui a lei processual penal
militar utiliza o verbo “requisitar”,
significando dizer que há um poder
de mando dado pela lei, de sorte que
a requisição deve ser atendida, sob
pena de prática de ato ilícito da
autoridade de polícia civil ou
técnico-científica que
injustificadamente se recusar, até
mesmo podendo configurar crime
como o de prevaricação (art. 319 do
CP e do CPM), dependendo do
elemento subjetivo, a exemplo do
perito que se recusa a atender
requisição da polícia judiciária
militar por sentimento pessoal
negativo (raiva) em relação à pessoa
do requisitante, ou positivo (amor)
em relação à pessoa do indiciado.
Não poderá, todavia, haver
configuração de crime de
desobediência (art. 330 do CP), uma
vez que, embora se trate de ordem
legal, o destinatário será servidor
público em desempenho de função,
não podendo, como mencionamos –
ainda que não haja visão uníssona –,
responder por esse delito.
Sendo uma requisição que, se
não cumprida, redundará em
responsabilização, no mínimo,
disciplinar da autoridade
recalcitrante, não há necessidade de
outra norma legal (ou secundária)
para dar efetividade à previsão. As
requisições devem ser atendidas e,
não o sendo, caberá à autoridade de
polícia judiciária militar representar
contra o agente público resistente ao
acato da requisição, para que o
superior hierárquico deste adote as
providências no plano disciplinar e,
se for o caso, até criminal.
Malgrado essa constatação –
desnecessidade de norma outra, além
do CPPM, para que as requisições
sejam cumpridas –, no Estado de São
Paulo houve a edição, diante de
algumas resistências, de uma
resolução para reforçar a imposição
aos funcionários da Secretaria de
Segurança Pública. Trata-se da
Resolução SSP-113, de 30 de março
de 2001, que disciplina o
atendimento a requisições de exames
periciais provenientes da Polícia
Militar. Em seu art. 1º, a Resolução
dispõe que “Os exames periciais
requisitados por oficiais da Polícia
Militar deverão ser atendidos
diretamente pelas unidades
subordinadas da Superintendência
da Polícia Técnico-Científica,
prevalecendo as atribuições usuais
em decorrência da natureza do exame
solicitado e da área territorial de
atendimento”.
Infeliz o ordenamento jurídico
em que uma resolução é necessária
para que a lei seja cumprida. A
Resolução acima é uma prova de que
muito ainda temos que aprender no
que concerne ao cumprimento do
dever que a lei impõe a cada um,
visto que o Estado Democrático de
Direito pressupõe a garantia aos
direitos, o que se alcança,
inequivocamente, quando os agentes
públicos cumprem o dever legal.
7.5.2.8. Atender pedidos de
apresentação de militares à
autoridade civil
Finalmente, como última
atribuição típica da polícia
judiciária militar, a alínea h do art.
8º a incumbe de atender, com
observância dos regulamentos
militares, a pedido de apresentação
de militar ou funcionário de
repartição militar à autoridade civil
competente, desde que legal e
fundamentado o pedido.
Obviamente, não sendo legal a
solicitação, não haverá obrigação de
atendimento do pedido. Como
exemplo, não é legal a solicitação da
polícia civil de apresentação de
militar para ser ouvido como
indiciado em procedimento de
polícia judiciária comum que apure
fato descrito como crime militar.
Quando a autoridade civil tratar-
se de juiz de direito, a legalidade da
solicitação de apresentação será
presumida – jura novit curia –,
devendo ser atendida pela polícia
judiciária militar.
O não atendimento injustificado
de solicitação legal, como
exaustivamente vimos consignando,
significará descumprimento da norma
em estudo, redundando em
possibilidade de responsabilização
da autoridade de polícia judiciária
militar na esfera administrativa e até
criminal, não sendo o caso, como nas
demais situações acima descritas, de
delito de desobediência (art. 330 do
CP).
7.5.3. EXERCÍCIO DE
POLÍCIA JUDICIÁRIA
MILITAR E SUA
VINCULAÇÃO OU NÃO À
COMPETÊNCIA DAS
JUSTIÇAS MILITARES
Não se deve olvidar que a
atribuição de polícia judiciária
militar está atrelada à natureza do
ilícito penal. Havendo ilícito penal
militar, existirá campo para o
exercício de polícia judiciária
militar, nos termos da alínea a do art.
8º do CPPM.
Note-se que a alínea citada é
cindida em duas partes, incumbindo
a polícia judiciária militar de apurar
crimes militares e outros crimes de
competência da Justiça Militar.
Apenas a segunda parte vincula o
exercício de polícia judiciária
militar à competência da Justiça
Castrense, hipótese que, aliás, foi
afastada diante da Constituição
Federal de 1988, como acima
consignado. A primeira parte do
dispositivo, então, tem por
pressuposto a ocorrência de crime
militar, único pressuposto para a
atuação de polícia judiciária militar,
já que a segunda parte não foi
recepcionada.
Surge então uma questão: pode
haver exercício de polícia judiciária
militar em casos de crimes que não
sejam de competência da Justiça
Militar?
A resposta é em sentido
afirmativo, e diz respeito ao crime
doloso contra a vida de civil.
Com o advento da Lei n. 9.299,
de 7 de agosto de 1996, além das
alterações levadas ao Código Penal
Militar, foi acrescido o § 2º ao art.
82 do CPPM, dispondo que “Nos
crimes dolosos contra a vida,
praticados contra civil, a Justiça
Militar encaminhará os autos do
inquérito policial militar à justiça
comum”.
Essa previsão, inicialmente
inconstitucional na visão da doutrina,
já que uma norma infraconstitucional
alterou competência constitucional
das Justiças Militares, ganhou
respaldo, apenas no âmbito das
Justiças Militares dos Estados e do
Distrito Federal, pela alteração do §
4º do art. 125 da CF, por força da
Emenda Constitucional n. 45/2004.
Hoje, o texto constitucional
dispõe:
“Compete à Justiça Militar
estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as ações
judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competência
do júri quando a vítima for civil,
cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduação
das praças”.
Note-se que a Constituição
Federal não expõe que o crime
doloso contra civil, enquadrado no
art. 9º do CPM, claro, passou a ser
um delito comum, mas apenas o
retirou da competência da Justiça
Militar Estadual. Aliás, como o texto
constitucional não fala em Justiça
Comum, mas em Tribunal do Júri, há
a defesa por alguns doutrinadores de
que esse órgão – Tribunal do Júri –
poderia ser constituído na própria
Justiça Militar Estadual [247].
Nesse contexto, conclui-se que a
polícia judiciária no crime doloso
contra a vida de civil é exercida pela
instituição militar estadual, no bojo
da polícia judiciária militar.
Portanto, há exercício de polícia
judiciária militar em crime militar
cujo julgamento não compete à
Justiça Militar Estadual, em perfeita
sintonia com a alínea a do art. 8º do
CPPM, que exige apenas o
pressuposto da ocorrência de crime
militar.
No Estado de São Paulo, por
exemplo, a questão ganhou
entendimento mais pacífico com a
edição do Provimento n. 004/07 –
CGer, do Tribunal de Justiça Militar,
que estabelece em seu art. 1º que, em
“obediência ao disposto no art. 12,
na alínea ‘b’, do Código de Processo
Penal Militar, a autoridade policial
militar a que se refere o § 2º do art.
10 do mesmo Código deverá
apreender os instrumentos e todos os
objetos que tenham relação com a
apuração dos crimes militares
definidos em lei, quando dolosos
contra a vida tendo como vítima um
civil”.
A discussão, deve-se anotar,
chegou até o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que, reforçado
pelo Provimento supracitado,
reafirmou a atribuição da Polícia
Militar, não acatando a visão de que
os oficiais cometiam delitos ao
exercer a polícia judiciária militar,
como sustentavam alguns Delegados
de Polícia [248]. Por todos, vide o
Processo n. 318.01.2008.002559-
7/000000-000 (Controle n.
144/2008), do Juízo de Direito da 2ª
Vara Judicial da Comarca de
Leme/SP, em que um oficial da
Polícia Militar impetrou habeas
corpus para obstar o curso de
procedimento apuratório que lhe
imputava delitos comuns
(prevaricação e desobediência),
instaurado pelo Delegado de Polícia
de Leme/SP, obtendo sucesso no
trancamento do procedimento. Em
remessa oficial, a questão chegou à
14ª Vara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça, que confirmou a
decisão de primeiro grau,
acompanhando posição do Parquet,
que, em suma, postulou:
“Como bem exposto na decisão
de primeiro grau, com a alteração
legislativa acerca da competência do
Tribunal do Júri para julgar os
crimes dolosos contra a vida
praticados por policiais militares em
serviço, surgiu a dubiedade de
entendimento acerca da instauração
de inquérito policial-militar, diante
da forma da redação, sendo certo,
outrossim, que o Juiz Corregedor da
Justiça Militar expressamente editou
determinação para que seja
instaurado sempre IPM. Daí é que
cumpria o ora paciente o seu dever
legal, inexistindo razão para aquele
caderno persecutório”.
Em 14 de agosto de 2008, a 14ª
Câmara de Direito Criminal julgou o
recurso (RHC 990.08.005203-9,
relator o Desembargador Walter da
Silva), decidindo:
“O inquérito policial n. 04/08
foi instaurado visando apurar os
crimes de desobediência e
prevaricação supostamente
praticados por..., uma vez que teria
se negado a fazer a entrega de armas
de fogo utilizadas por policiais
militares em ocorrência envolvendo
civil.
In casu, o recorrido agiu por
dever de ofício imposto a ele pela
Justiça Militar, obedecendo o
Provimento n. 04/07 da
Corregedoria-Geral da Justiça
Militar Estadual, expedido com
caráter normativo (fls. 29), não
havendo que se falar em
configuração de crime”.
No âmbito da polícia judiciária
militar da União, note-se, a questão
do crime doloso contra a vida de
civil não gerou problema, pois a EC
n. 45/2004 não alterou o texto do art.
124 da CF, de sorte que, nesse
âmbito, a alteração de competência
pela lei foi considerada, com acerto,
inconstitucional. O Superior Tribunal
Militar, corretamente, já decidiu:
“Ementa: Recurso Criminal.
Competência da Justiça Militar da
União. Inconstitucionalidade,
declarada incidenter tantum, da Lei
n. 9.299, de 1996, no que se refere
ao parágrafo único do art. 9º do
CPM e ao caput do art. 82 e seu § 2º
do CPPM. Desde a sanção da Lei n.
9.299, de 1996, com o Projeto de Lei
encaminhado ao Congresso Nacional
para modificá-la, verifica-se que seu
texto resultou equivocado. Enquanto
não ocorre a alteração do texto legal
pela via legislativa, o remédio é a
declaração de sua
inconstitucionalidade incidenter
tantum, conforme dispõe o art. 97 da
CF. Antecedentes da Corte (RCr n.
6.348-5/PE). Provido o recurso do
RMPM e declarada a competência
da Justiça Militar da União para
atuar no feito. Decisão unânime”
(Ac. 1997.01.006449-0/RJ, decisão
de 17-3-1998, rel. Min. Aldo da
Silva Fagundes).
Assim, felizmente, no âmbito da
Justiça Militar da União prevaleceu
a racionalidade técnico-jurídica. O
Superior Tribunal Militar afastou a
aplicação do dispositivo,
reconhecendo sua
inconstitucionalidade incidenter
tantum, posição que deve ser
mantida, salvo se houver nova
alteração no cenário constitucional.
Mesmo com a recente alteração do
parágrafo único trazida pela Lei n.
12.432/2011, note-se, a situação
continua a mesma, ou seja, o
dispositivo, embora faça ressalva
aos fatos subsumidos pelo art. 303
do Código Brasileiro de
Aeronáutica, cujo julgamento seria
de competência da Justiça Militar da
União, manteve os demais fatos
dolosos contra a vida de civil sob o
espectro de competência da Justiça
Comum, em flagrante desrespeito ao
disposto no art. 124 da Constituição
Federal.
Pelo exposto, incumbe à polícia
judiciária militar apurar o crime
militar doloso contra a vida de civil
no âmbito estadual – crime militar
julgado pelo Tribunal do Júri, com
respaldo constitucional do § 4º do
art. 125 da CF – e federal – crime
militar julgado pela Justiça Militar
da União, já que a Lei n. 9.299/96,
sem respaldo no art. 124 da CF, é
inconstitucional.
Há outro problema a ser
enfrentado nesse tópico, mas agora
relacionado à competência das
Justiças Militares em relação aos
possíveis jurisdicionados.
Em âmbito federal, a
competência da Justiça Militar da
União está definida no art. 124 da
Constituição da República, grafando
que a ela compete processar e julgar
os crimes militares definidos em lei,
sem mencionar quem são seus
jurisdicionados, concluindo-se que
qualquer pessoa pode ser julgada por
crime militar, desde que cometa o
crime militar nos termos do Código
Penal Militar.
Por outro bordo, da análise do §
4º do art. 125 da Lei Maior,
extraímos que somente cabe à Justiça
Militar Estadual processar e julgar
os militares dos Estados, pelos
crimes militares definidos em lei, ou
seja, no Código Penal Militar
(Decreto-Lei n. 1.001/69). Dessa
previsão, portanto, conclui-se que
não podem as Justiças Militares dos
Estados apreciar ilícitos, ainda que
com capitulação na lei penal
castrense, perpetrados por civis e,
mesmo, por integrantes das Forças
Armadas. A consequência desse
postulado, na visão
majoritária [249], é de que somente
praticam crimes militares na esfera
estadual os militares do Estado.
Há, assim, impossibilidade da
adoção de medida de polícia
judiciária militar, em razão da ofensa
a bem jurídico tutelado pelo CPM no
âmbito estadual, quando praticada
por civil ou militar federal. A
medida adequada nesses casos é a
condução do infrator à presença da
autoridade de polícia judiciária
comum, isso se o fato verificado
encontrar tipificação na legislação
penal comum.
Por fim, a propósito do
jurisdicionado, há uma situação a
que se deve dar atenção especial,
qual seja, a prática de crime militar
por militar de um Estado em outra
Unidade Federativa, surgindo a
dúvida acerca de quem teria a
atribuição de apuração em sede de
polícia judiciária militar.
Corriqueiro sustentar que a
atribuição de polícia judiciária
militar está adstrita à autoridade e
também ao território, de sorte que a
primeira célula de atribuição
originária será o comandante da
unidade da circunscrição em que o
fato ocorreu.
Nessas circunstâncias, há que se
reconhecer uma situação em que a
Justiça Militar não terá competência
para julgar o sujeito ativo, mas,
ainda assim, haverá atribuição de
polícia judiciária militar.
Exemplificativamente, se um policial
militar de São Paulo praticar um
crime militar no Estado do Rio de
Janeiro – e. g. dois militares em
deslocamento a serviço, em que um
agride e provoca lesão corporal no
outro –, a instauração de feito de
polícia judiciária militar caberá a
uma autoridade de polícia judiciária
militar da Polícia Militar do Rio de
Janeiro, mas a Justiça Militar
fluminense, note-se, não será
competente para processar e julgar o
crime, já que, em uma interpretação
conforme o dispositivo
constitucional do art. 125, § 4º, a
Justiça Militar de um Estado somente
possui competência para julgar
militar de seu Estado. Assim, findo o
procedimento, será ele remetido à
Justiça Militar fluminense, que deve
reconhecer sua incompetência pelo
fato de o sujeito ativo ser militar do
Estado de São Paulo, encaminhando
os autos à Justiça Militar paulista,
em conformidade com a já citada
Súmula 78 do Superior Tribunal de
Justiça.

7.5.4. ATRIBUIÇÕES DE
POLÍCIA JUDICIÁRIA
MILITAR ATÍPICAS NO
CPPM
Como já suscitado, o rol do art.
8º constitui-se em rol
exemplificativo, não esgotando as
possibilidades de atuação da polícia
judiciária militar, justamente pela
força expansiva da sua alínea a, que
comanda a apuração do ilícito penal
militar. Como dito, havendo crime
militar, haverá campo para o
exercício de polícia judiciária
militar, nos termos da alínea a do art.
8º do CPPM.
Permite-se, portanto, que não só
as ações previstas no art. 8º sejam
executadas, mas também, em alinho à
liberdade probatória (art. 295 do
CPPM) e sob o crivo da vedação à
aceitação da prova obtida por meios
ilícitos, que outras medidas sejam
desencadeadas, medidas essas
previstas na própria lei processual
penal militar ou extravagantes.
Como exemplo de medidas
atípicas contempladas no próprio
CPPM, mas não enumeradas no art.
8º, tome-se a possibilidade de
buscar providências assecuratórias
que recaiam sobre as coisas, visando
garantir a futura reparação do dano,
como o caso do sequestro. Pelo art.
201 do CPPM, a autoridade
judiciária militar, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público,
poderá ordenar o sequestro, em
qualquer fase do processo, mas
também poderá fazê-lo antes da
denúncia, se assim o solicitar, com
fundado motivo, o encarregado do
inquérito.
Pode-se, ademais, por aplicação
de legislação extravagante, em alinho
à alínea a do art. 3º do CPPM,
adotar outras medidas não
diretamente de cunho apuratório, mas
que indiretamente favoreçam a busca
da verdade real, a exemplo daquelas
que busquem garantir a integridade
física do ofendido ou de testemunhas.
Falaremos, à guisa de exemplo,
de cinco atuações de polícia
judiciária militar atípicas, não
previstas no rol do art. 8º:
representar pela interceptação das
comunicações telefônicas do
indiciado, representar pela prisão
temporária, adoção de medidas
correlatas à “Lei Maria da Penha”,
medidas afetas à Lei do Crime
Organizado e à Lei de Proteção de
Testemunhas.
7.5.4.1. Representar pela
interceptação das comunicações
telefônicas do indiciado
O inciso XII do art. 5º da
Constituição Federal dispõe que “é
inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual
penal”.
Com base nesse dispositivo,
editou-se a Lei n. 9.296, de 24 de
julho de 1996, para regulamentar a
interceptação de comunicações
telefônicas e do fluxo de
comunicações em sistemas de
informática e telemática.
Para compreender o disposto na
lei, há necessidade de que,
previamente, sejam assentadas as
diferentes espécies de captação de
voz ou de imagem. Nesse propósito,
foi muito feliz André Vinicius de
Almeida:
“Distinguem-se, inicialmente, as
interceptações telefônicas das
interceptações ambientais,
entendido o termo interceptação no
sentido amplo. As primeiras são
objeto da Lei n. 9.296/96; as
segundas estão disciplinadas pela
Lei n. 9.034/95, com a redação da
Lei n. 10.217/2001. Em poucas
palavras, interceptação de
comunicação telefônica tem por
objeto aquela comunicação (de voz,
dados, imagens, etc.) havida por
meio de rede de telefonia, enquanto
interceptação ambiental tem por alvo
as imagens e áudios surpreendidos
no encontro presencial de uma ou
mais pessoas, trate-se de local
público ou privado.
Cada uma dessas possibilidades
desdobra-se em três outras, tendo
por consideração o fator terzitá
referido pela doutrina italiana
(participação de terceiro, com ou
sem ciência de um dos
interlocutores). Assim, diz-se
interceptação quando a comunicação
é acompanhada por um terceiro sem
o conhecimento dos interlocutores;
escuta quando um deles tem o
conhecimento do monitoramento; e
gravação clandestina quando feita
diretamente por um dos
interlocutores sem o conhecimento
do outro ou dos demais.
Diverge a doutrina pátria, uma
vez mais, acerca do âmbito de
aplicação da Lei n. 9.296/96. De
forma geral, o consenso estabelece-
se apenas acerca da exclusão da
gravação clandestina da disciplina
ali imposta; a conduta da escuta em
si seria lícita, mas o uso do material
como prova normalmente é reputado
ilícito.
No demais, há duas orientações:
a que parece predominar, no sentido
de que também a escuta telefônica
estaria ali incluída (inclusive para os
fins do art. 10 da Lei n. 9.296/96), e
a de sua exclusão do âmbito de
aplicação, entendendo-se lícita
porque se o titular da comunicação
pode gravá-la, também pode
autorizar sua gravação por outra
pessoa; nesse caso, contudo, ainda
haveria restrições ao seu uso como
prova” [250].
Afiliamo-nos à licitude da
gravação clandestina de
conversação telefônica ou ambiental
e da escuta de conversação
telefônica ou ambiental, porquanto,
embora polêmico, em ambos os
casos, há a anuência de um dos
interlocutores, seja pedindo a um
terceiro que grave a conversa ou
imagem (escuta), seja ele próprio
gravando (gravação clandestina).
Assim, para a apuração de
polícia judiciária militar, apenas os
casos de interceptação (definida
como comunicação que é
acompanhada por um terceiro sem o
conhecimento dos interlocutores),
haveria a necessidade de autorização
judicial.
Aliás, essa parece ser a posição
do Supremo Tribunal Federal. No
Recurso Extraordinário n.
402.717/PR, a Segunda Turma do
Pretório Excelso, em 2 de dezembro
de 2008, sob relatoria do Ministro
Cezar Peluso, decidiu:
“PROVA. Criminal. Conversa
telefônica. Gravação clandestina,
feita por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro. Juntada da
transcrição em inquérito policial,
onde o interlocutor requerente era
investigado ou tido por suspeito.
Admissibilidade. Fonte lícita de
prova. Inexistência de
interceptação, objeto de vedação
constitucional. Ausência de causa
legal de sigilo ou de reserva da
conversação. Meio, ademais, de
prova da alegada inocência de quem
a gravou. Improvimento ao recurso.
Inexistência de ofensa ao art. 5º,
incs. X, XII e LVI, da CF.
Precedentes. Como gravação
meramente clandestina, que se não
confunde com interceptação, objeto
de vedação constitucional, é lícita a
prova consistente no teor de
gravação de conversa telefônica
realizada por um dos interlocutores,
sem conhecimento do outro, se não
há causa legal específica de sigilo
nem de reserva da conversação,
sobretudo quando se predestine a
fazer prova, em juízo ou inquérito, a
favor de quem a gravou” (g. n.).
A interceptação ambiental está
disciplinada no inciso II do art. 3º da
Lei n. 12.850/2013, da qual nos
ocuparemos adiante, restando
verificar a interceptação das
comunicações telefônicas.
Como já referido, a
interceptação das comunicações
telefônicas carece de autorização
judicial, de sorte que uma das
atribuições atípicas da autoridade de
polícia judiciária militar é
representar para obter essa
autorização e, uma vez autorizada,
conduzi-la de acordo com as normas
regulamentadoras em vigor, não só as
contidas na Lei n. 9.296/96, mas
também em normas que a
complementam, a exemplo da
Resolução do Conselho Nacional de
Justiça n. 59, de 9 de setembro de
2008.
Nessa construção, importante
verificar que o feito de polícia
judiciária militar não deve conter
nenhuma indicação da interceptação
em curso, porquanto tudo o que nela
for produzido comporá autos
apartados, nos termos do art. 8º da
Lei n. 9.296/96. Frise-se que, nem
mesmo a Súmula Vinculante n. 14, de
2 de fevereiro de 2009, segundo a
qual “É direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que,
já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão
com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa”,
afasta a situação apresentada. Ora,
estando a interceptação em curso e
compondo ela autos apartados, não
foi a diligência ainda documentada
no procedimento; portanto, não terá a
ela acesso o advogado, que somente
poderá posteriormente compulsar
seus atos para o exercício do
contraditório diferido.
Lembremo-nos sempre, por
derradeiro, que a interceptação das
comunicações telefônicas somente se
afigura possível, a contrario sensu
do disposto no art. 2º da Lei em
foco, quando houver indícios
razoáveis da autoria ou participação
em infração penal, a prova não puder
ser feita por outros meios
disponíveis e quando o fato
investigado constituir infração penal
punida com reclusão. Nada adianta,
portanto, representar pela
interceptação telefônica no curso de
um inquérito que apure um crime de
ameaça (art. 223 do CPM), cuja pena
cominada é de detenção, até seis
meses, se o fato não constitui crime
mais grave, ainda que essa seja a
única forma de provar o fato.
7.5.4.2. Representação pela prisão
temporária
A prisão temporária está
disciplinada pela Lei n. 7.960, de 21
de dezembro de 1989, sendo uma
possibilidade apenas durante o
desenvolvimento da polícia
judiciária, ou seja, não cabe prisão
temporária quando já instaurado o
processo penal, já que o art. 1º
menciona apenas seu cabimento
quando imprescindível para as
investigações do inquérito policial
(inciso I).
Ocorre que o inciso III do
mesmo artigo, ao dispor como
requisito a prática de alguns crimes,
traz um rol taxativo de delitos, com
expressa indicação dos dispositivos
legais, não mencionando nenhum
crime previsto no Código Penal
Militar.
Dessa maneira, entendemos que
a lei em comento não pode ser
aplicada na apuração de crimes
militares [251], em função do que já
discorremos sobre o princípio da
excepcionalidade da prisão
cautelar, segundo o qual não
havendo estrita previsão legal para a
prisão cautelar – seja ela qual for –
não será sua aplicação
constitucional.
Nem mesmo no crime militar
doloso contra a vida de civil, uma
vez que, por defendermos que ainda
se trata de crime militar, como acima
o fizemos, deverá ser capitulado no
art. 205 ou no art. 207 do Código
Penal Militar, não encontrando
respaldo no inciso III do art. 1º da
Lei n. 7.960/89.
Malgrado essa construção,
todavia, há entendimento de que é
possível a decretação dessa prisão
em crimes militares, especialmente
em se tratando de crime doloso
contra a vida de civil. Nesse sentido,
por todos, vide o julgamento do
Habeas Corpus n. 1.817/2005,
julgado pelo Tribunal de Justiça
Militar do Estado de São Paulo, em
19 de maio de 2005, sob relatoria do
Juiz Cel. PM Lourival da Costa
Ramos:
“Ainda que a competência para
o julgamento do fato seja da Justiça
Comum, o Inquérito Policial Militar
somente deverá ser remetido após
sua conclusão. Prisão temporária –
devidamente fundamentada na
legislação vigente – é instrumento
eficaz para a realização da Justiça e,
por si só, não torna ninguém culpado.
Não caracterizado constrangimento
ilegal ou abuso de poder”.
Para aqueles que admitem a
aplicação de prisão temporária em
crimes militares, com duração de
cinco dias prorrogável por igual
período (art. 2º da Lei), ou, no caso
de crime hediondo – outra lei que
contém rol indicando os dispositivos
legais dos crimes em que é aplicada
sem mencionar os crimes militares –,
de trinta dias por igual período (§ 4º
do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de
julho de 1990), eis aqui uma
atribuição de polícia judiciária
militar atípica: representar à
autoridade judiciária pela decretação
de prisão temporária.
7.5.4.3. Medidas da Lei Maria da
Penha
Uma tormentosa questão que
afeta o Direito Penal Militar e
Processual Penal Militar diz respeito
à aplicação ou não da Lei n. 11.340,
de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria
da Penha), na agressão, por exemplo,
praticada pelo marido contra a
esposa, ambos militares da ativa,
pretensamente enquadrado na alínea
a do inciso II do art. 9º.
Embora haja visões diversas
sobre o tema, entendemos que a
agressão entre cônjuges no interior
do ambiente doméstico, como regra,
não avilta bens jurídico-penais
militares, passando ao largo da
necessidade de intervenção penal
militar. Ademais, acrescemos que o
elemento volitivo do dolo – no CPM
há a concepção de dolus malus,
segundo a qual o dolo se aperfeiçoa
quando o agente conhece as
circunstâncias (elemento cognitivo),
quer o resultado partindo desse
conhecimento (elemento volitivo) e
ainda tem a consciência de que o que
faz é ilícito –, parece conduzir a uma
impossibilidade de aplicação do
Direito Penal Militar. Em outras
palavras, para sofrer uma repressão
por crime militar doloso é preciso
não só o elemento cognitivo – no
caso aqui em discussão, saber que a
esposa é militar da ativa –, mas
também o volitivo, ou seja, querer
agredir um militar da ativa. Note-se
que essa construção afastaria a
intervenção penal militar não só nos
casos de agressão entre cônjuges,
mas também entre pai e filho, irmãos
etc.
Por outro lado, se a agressão for
perpetrada em ambiente onde
estejam presentes a disciplina e a
hierarquia militares, ainda que por
um marido contra a mulher no
contexto da violência doméstica,
será possível concluir pela ofensa a
bens jurídicos penais militares e,
portanto, ocorrência, em tese, de
crime militar.
Nesse caso, um crime militar
contra mulher, com pano de fundo de
violência doméstica, embora não se
possam aplicar dispositivos penais
trazidos pela Lei Maria da Penha,
que somente alterou o Código Penal
comum, é perfeitamente possível a
aplicação dos institutos processuais
penais pelo órgão julgador da Justiça
Militar, por representação da
autoridade de polícia judiciária
militar, ou mesmo a adoção de
providências sponte propria por
esta, com arrimo na aplicação da
legislação processual penal comum a
suprir omissão do CPPM, com
arrimo na alínea a do art. 3º deste
Código. Ademais, frise-se que, no
que concerne à aplicação dos
dispositivos processuais, a Lei
Maria da Penha não define
dispositivos legais excludentes do
Código Penal Militar, ao contrário
do que fez a lei que tratou da prisão
temporária (Lei n. 7.960/89).
Nessa construção, outra
atribuição da polícia judiciária
militar seria adotar as medidas de
ordem policial do art. 11 da Lei
Maria da Penha e representar ao
órgão julgador da Justiça Militar
para a adoção de medidas protetivas
de urgência descritas nos incisos do
art. 22 da mesma Lei.
Frise-se, antes de mais nada, que
a Lei Maria da Penha se aplica nos
caos de violência doméstica contra a
mulher, não abarcando a violência
contra homem. Todavia, as medidas
policiais e as protetivas de urgência
podem muito bem ser aplicadas a
outros casos, por analogia. Nesse
sentido, Sérgio Ricardo de Souza
sustenta:
“[...] A proteção destina-se a
coibir crime praticado pelo marido
ou companheiro contra a esposa ou
companheira, pelo namorado contra
a namorada, pela mãe ou pai contra a
filha, ou mesmo por pessoas que
apenas convivam sob mesmo teto
sem qualquer laço de parentesco,
desde que a vítima seja mulher. Até
mesmo a mulher pode ser sujeito
ativo, mas a vítima será sempre a
mulher. Portanto, está patente que a
opção do legislador brasileiro, nesta
lei, foi coibir a vergonhosa e
reiterada prática de violência contra
a mulher, no âmbito doméstico e
familiar, não importando o sexo do
agressor, desde que este mantenha o
exigido vínculo doméstico, ou ainda
mantenha ou tenha mantido com ela
vínculo afetivo (intimidade).
[...]
A Lei não abrange a violência da
mulher contra o homem, já que, em
relação a esta modalidade, o
tratamento é o geral, incidindo as
regras de competência previstas no
Código de Processo Penal, mas isso
não impede o uso da analogia para
garantir, em caráter excepcional, a
integridade do homem que esteja em
risco, através do deferimento, tão
somente de medidas protetivas de
urgência, como poderia ocorrer, v. g.,
na hipótese em que a mulher
agressora possua arma de fogo
registrada e sofra restrição de
suspensão prevista no art. 22, I,
aplicando-se, quanto ao mais, as
regras gerais. Mas esta posição de
maneira nenhuma se compatibiliza
com a dos defensores da tese de que
para garantir a igualdade entre
homens e mulheres, a Lei 11.340/06
deve ser aplicada indistintamente a
homens e mulheres, pois tal posição
não leva em conta a essência da
própria lei, que é combater a
violência de gênero” [252].
Pelo art. 11 da Lei em foco, há
medidas que a autoridade de polícia
judiciária deve tomar sponte
propria, configurando-se em
atribuição de polícia judiciária
militar atípica, conforme construção
acima. Por esse artigo, no
atendimento à mulher em situação de
violência doméstica e familiar, a
autoridade policial deverá, entre
outras providências:
I – garantir proteção policial,
quando necessário, comunicando de
imediato ao Ministério Público e ao
Poder Judiciário: a proteção
policial significa o acompanhamento
detido e imediato da mulher,
providenciando, se for o caso, até
mesmo escolta para determinadas
situações extremadas, principalmente
no caso de agressões continuadas,
tudo com o escopo de inibir o agente
agressor, garantir a prova e
sequência das medidas a serem
adotadas a posteriori [253], dando
uma proteção objetiva e subjetiva, e
trazendo tranquilidade para a vítima
poder colaborar com a persecução
criminal, ainda que não signifique
diretamente nenhuma medida imposta
ao agressor, formulando, por
exemplo, o requerimento para as
medidas protetivas;
II – encaminhar a ofendida ao
hospital ou posto de saúde e ao
Instituto Médico-Legal: obviamente
essa garantia policial aplica-se
principalmente nos casos em que a
vítima careça de tratamento curativo,
mas também se presta à produção de
prova com o encaminhamento ao
Instituto Médico-Legal,
evidentemente, para a submissão de
exame de corpo de delito; no caso
das instituições militares, o laudo,
por vezes, é elaborado por médicos
da própria instituição, em hospitais
pertencentes à Administração
Militar;
III – fornecer transporte para a
ofendida e seus dependentes para
abrigo ou local seguro, quando
houver risco de vida: sem a
necessidade de maiores explicações,
obviamente, carecendo a vítima ou
seus dependentes de proteção
especial para o deslocamento para o
lugar seguro ou abrigo, a autoridade
de polícia judiciária militar deverá
prover tal situação, ainda que a
vítima tenha possibilidade de
locomover-se por meios próprios;
essa medida pode ser tomada a
requerimento da vítima, mas nos
casos evidentes de risco de vida, a
autoridade a tomará de ofício;
IV – se necessário, acompanhar
a ofendida para assegurar a
retirada de seus pertences do local
da ocorrência ou do domicílio
familiar: quando a vítima morar
sozinha, o acompanhamento somente
se dará para a sua segurança,
podendo ela, obviamente, escolher
os objetos que deseja; contudo,
havendo coabitação, inclusive com o
agressor, recomenda-se que os bens
a serem retirados sejam diminutos,
apenas aqueles considerados
pertences da vítima para uso
imediato ou de subsistência. “Além
do ingresso no local resguardado
pelo sigilo domiciliar, há também
que bens ou objetos são conceituados
como ‘pertences da vítima’, sendo
razoável a interpretação de que,
exceto quando se trate de local
integralmente pertencente à vítima,
devem eles ser entendidos como
aqueles bens ou objetos de uso
exclusivo da vítima e necessários
para a realização de suas
necessidades cotidianas, tais quais
os destinados à higiene pessoal, as
peças de vestuário, os
medicamentos, equipamentos de
trabalho, documentos, materiais
escolares e outros compatíveis com
essa medida extrajudicial, que
guarda semelhanças com uma
antecipação dos efeitos da tutela a
ser deferida em uma posterior ação
de partilha de bens” [254];
V – informar à ofendida os
direitos a ela conferidos nesta Lei e
os serviços disponíveis: medida de
extrema importância, pois refere-se à
necessidade de a autoridade de
polícia judiciária (militar) informar
à vítima ou ao seu representante, em
caso de incapacidade, das
possibilidades de proteção e ataque
jurídico ao seu dispor; por óbvio,
essa ação será limitada por vários
fatores, por exemplo, a inexistência
de órgãos com serviços disponíveis
específicos, mas não pode ser
escusa, por outro bordo, a ignorância
da autoridade acerca dos direitos da
mulher à luz da Lei Maria da Penha,
exigindo-se, pois, o adequado
preparo daqueles que atuam em
polícia judiciária militar, sendo até
mesmo recomendável o
estabelecimento de um protocolo
prévio, enumerando os passos
básicos a serem seguidos pela
autoridade, inclusive com a
indicação dos direitos que devem ser
anunciados à vítima.
Além dessas garantias policiais,
a Lei Maria da Penha traz outras
medidas no art. 12 (procedimentos),
quase todas elas já abarcadas pelas
funções típicas de polícia judiciária
militar, exceto a colheita de
representação da vítima, inaplicável
ao Direito Processual Penal Militar.
Todavia, duas devem receber
atenção especial, quais sejam, a de
remeter, no prazo de quarenta e oito
horas, expediente apartado ao juiz
com o pedido da ofendida, para a
concessão de medidas protetivas de
urgência e fazer juntar aos autos a
folha de antecedentes criminais do
agressor, indicando a existência de
mandado de prisão ou registro de
outras ocorrências policiais contra
ele.
No que concerne ao expediente
apartado contendo o requerimento da
vítima para a adoção das medidas
protetivas do art. 22 da Lei,
naturalmente, poderá haver
requerimento do representante legal,
no caso de incapacidade ou
impossibilidade da vítima, claro,
desde não seja o próprio agressor.
Esse requerimento não possui forma
e poderá ser tomado, por exemplo, a
termo pela solicitação verbal oral da
vítima, requerendo as medidas de
acordo com o relatório de suas
necessidades. Diante desse
requerimento, caberá à autoridade de
polícia judiciária militar, em
apartado, podendo autuar a
representação ou simplesmente
valer-se de simples ofício, indicar as
medidas protetivas requeridas pela
vítima, além de representar pela
adoção dessas e de outras que
entender cabíveis [255].
Sobre a juntada aos autos do
inquérito policial militar da folha de
antecedentes criminais, indicando a
existência de mandado de prisão ou
registro de outras ocorrências
policiais contra o agressor, a medida
não é comum nos feitos de polícia
judiciária militar, mas se torna
necessária para verificar, por
exemplo, a periculosidade do
agressor, podendo ser o caso de
haver representação pela decretação
de prisão preventiva. Aliás, diga-se
de passagem, essa providência pode
ser adotada na apuração de outros
crimes militares.
Como se disse, o requerimento
poderá configurar-se em mero
pedido verbalizado pela vítima
tomado a termo, contendo,
minimamente, a qualificação da
ofendida e do agressor, o nome e a
idade dos dependentes e a descrição
sucinta do fato e das medidas
protetivas solicitadas pela ofendida.
A esse ofício encaminhando o pedido
(requerimento), a autoridade de
polícia judiciária militar deverá
ainda anexar os documentos de
polícia judiciária militar produzidos
e cópia de todos os documentos
disponíveis em posse da ofendida.
7.5.4.4. Medidas da Lei do Crime
Organizado
Como bem se sabe, não existia
no Brasil uma definição legal sobre
o que se deve entender por “crime
organizado”, mas a doutrina tentava
tornear esse conceito, especialmente
após a edição da Lei n. 9.034, de 3
de maio de 1995, que introduziu a
expressão “organizações criminosas”
no cenário jurídico sem, todavia,
defini-la.
O art. 1º da lei, dispunha:
“Art. 1º Esta Lei define e regula
meios de prova e procedimentos
investigatórios que versem sobre
ilícitos decorrentes de ações
praticadas por quadrilha ou bando ou
organizações ou associações
criminosas de qualquer tipo”.
O crime de bando ou quadrilha
possui definição apenas na
legislação penal comum (art. 288 do
CP), não sendo o caso de exercício
de polícia judiciária militar; mas no
que concerne a ações praticadas por
organizações ou associações
criminosas, não havia definição
legal.
Com a edição da Lei n. 12.850,
de 2 de agosto de 2013, surgiu uma
definição legal para organização
criminosa, especificamente no art. 1º
da Lei:
“Art. 1º Esta Lei define
organização criminosa e dispõe
sobre a investigação criminal, os
meios de obtenção da prova,
infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser
aplicado.
§ 1º Considera-se organização
criminosa a associação de 4 (quatro)
ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações
penais cujas penas máximas sejam
superiores a 4 (quatro) anos, ou que
sejam de caráter transnacional.
§ 2º Esta Lei se aplica também:
I – às infrações penais previstas
em tratado ou convenção
internacional quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
II – às organizações terroristas
internacionais, reconhecidas segundo
as normas de direito internacional,
por foro do qual o Brasil faça parte,
cujos atos de suporte ao terrorismo,
bem como os atos preparatórios ou
de execução de atos terroristas,
ocorram ou possam ocorrer em
território nacional”.
Assim, como elementos
caracterizadores de organização
criminosa temos a associação de
quatro ou mais pessoas, a
organização e distribuição de tarefas,
mesmo que informal, o intento de
obtenção de vantagem de qualquer
natureza, e a pena máxima superior a
quatro anos das infrações penais
praticadas no bojo da organização,
ou transnacional, qualquer que seja a
pena.
Com base nessa definição, é de
perguntar se a Lei n. 12.850/2013
poderia ser aplicada na apuração de
crimes militares.
Inicialmente, verifique-se que a
Lei, ao definir quais são os crimes
praticados por organizações
criminosas, não se utiliza de rol
taxativo; apenas enumera
características, razão pela qual não
exclui os crimes militares como
possíveis de serem praticados no
seio de organização criminosa,
podendo-se, portanto, incluir tais
crimes no que concerne à
possibilidade de investigação.
Aliás, mesmo quando ainda sob
a égide da Lei n. 9.034/95, revogada
pela Lei n. 12.850/2013, para
Guilherme Nucci poder-se-ia
“definir organização criminosa como
a atividade delituosa exercitada em
formato ordenado e estruturado,
podendo ser constituída por qualquer
número de agentes, desde que, no
mínimo, existam duas pessoas
associadas para tanto. É lógico que
essa não será a regra. O crime
organizado não age com apenas dois
agentes; ao contrário, busca a
formação de um número
considerável de adeptos, mas o
disposto no art. 1º desta Lei nada
menciona a respeito e, pior, abre
espaço para a generalização ao
dispor sobre associação criminosa
de qualquer tipo. [...]” [256].
Destarte, pela visão doutrinária
apresentada em relação à lei
anterior, um grupo, por exemplo, de
militares do Estado que pratiquem
sob a forma organizada,
hierarquizada, condutas descritas
como crimes militares, de forma a
poderem ser considerados em seu
conjunto uma associazione per
delinquere, poderia ser enquadrado
no amplo conceito da Lei n.
9.034/95, aplicando-se os
dispositivos processuais da lei por
força da alínea a do art. 3º do
CPPM.
Na atualidade, com o advento da
Lei n. 12.850/2013, essa definição
ganhou contornos legais e seguros,
acrescentando-se a pena máxima
superior a quatro anos dos crimes
praticados pelo grupo. Nesse
contexto, também se podem admitir
como medidas de polícia judiciária
militar aquelas enumeradas no art. 3º
da Lei n. 12.850/2013, dentre as
quais se destacam:
a) A ação controlada, que
consiste, nos termos da própria Lei,
em “retardar a intervenção policial
ou administrativa relativa à ação
praticada por organização criminosa
ou a ela vinculada, desde que
mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida
legal se concretize no momento mais
eficaz à formação de provas e
obtenção de informações”. Não é
necessária para o desencadeamento
dessa medida uma autorização
judicial nem, sequer, manifestação
do Ministério Público, mas apenas
comunicação prévia ao juízo, que,
por sua vez, comunicará ao Parquet.
b) O afastamento dos sigilos
financeiro, bancário e fiscal, nos
termos da legislação específica.
Nesse caso, como há o ingresso na
intimidade do indiciado, entendemos
ser necessário que haja a
representação da autoridade de
polícia judiciária militar ao órgão
julgador da Justiça Militar, para que
autorize o acesso aos dados, em
comunhão com o que dispõe a Lei
Complementar n. 105, de 10 de
janeiro de 2001 [257].
c) Representar ao órgão julgador
da Justiça Militar para obter
autorização da captação ambiental de
sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos, e o seu registro e análise,
também sendo, entendemos,
necessária expressa e
circunstanciada autorização judicial,
de modo que a autoridade de polícia
judiciária militar deve solicitar ao
Poder Judiciário e não colher a
prova sem essa autorização.
d) Representar ao órgão julgador
da Justiça Militar para que seja
autorizada a infiltração por agentes
de polícia ou de inteligência, em
tarefas de investigação, constituída
pelos órgãos especializados
pertinentes, exigindo também a lei
circunstanciada e sigilosa
autorização judicial para que a
medida seja desencadeada, na qual
seus limites serão definidos.
7.5.4.5. Medidas da Lei de
Proteção de Testemunhas
No Brasil, a Lei n. 9.807, de 13
de julho de 1999, dispõe sobre as
normas para a organização e a
manutenção de programas especiais
de proteção a vítimas e a
testemunhas ameaçadas, institui o
Programa Federal de Assistência a
Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas
e dispõe sobre a proteção de
acusados ou condenados que tenham
voluntariamente prestado efetiva
colaboração à investigação policial
e ao processo criminal.
Trata-se da lei apelidada de Lei
de Proteção de Testemunhas, embora
se refira a testemunhas, vítimas e
acusados ou réus e condenados
colaboradores.
Também não há rol taxativo de
crimes para o emprego desta Lei, de
modo que pode ela ser perfeitamente
aplicada no curso da polícia
judiciária militar, sendo, portanto,
uma das atribuições atípicas
representar ao órgão executor pela
inclusão do beneficiado no programa
– no âmbito da Secretaria de Estado
dos Direitos Humanos do Ministério
da Justiça ou em órgãos estaduais e
distritais com atribuição por
celebração de convênio –, nos
termos do inciso III do art. 5º da Lei
em comentário.
Deve-se lembrar que a inclusão
em programa de proteção não
depende de determinação judicial,
mas apenas da ação do órgão
executor, carecendo somente de
consulta ao Ministério Público.
Nesse sentido, Nucci afirma que a
competência para promover a
proteção “depende, basicamente, da
competência para a apuração do
crime cometido. Se da esfera federal,
cabe à União incluir a testemunha ou
vítima no programa especial de
proteção; se da esfera estadual, cabe
ao Estado ou ao Distrito Federal
fazê-lo” [258].
Frise-se que a Lei em foco
possui até mesmo a viabilidade, no
caso do réu colaborador (apenas no
processo, já que se fala em acusado),
de extinção da punibilidade, segundo
alguns parâmetros:
“Art. 13. Poderá o juiz, de ofício
ou a requerimento das partes,
conceder o perdão judicial e a
consequente extinção da punibilidade
ao acusado que, sendo primário,
tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e
o processo criminal, desde que dessa
colaboração tenha resultado:
I – a identificação dos demais
coautores ou partícipes da ação
criminosa;
II – a localização da vítima com
a sua integridade física preservada;
III – a recuperação total ou
parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do
perdão judicial levará em conta a
personalidade do beneficiado e a
natureza, circunstâncias, gravidade e
repercussão social do fato
criminoso”.
Nada impede, por outro lado,
que o Poder Judiciário edite normas
para operacionalizar, em seu âmbito,
a proteção de testemunhas, vítimas
etc., calcado inclusive no Estatuto de
Roma (Tribunal Penal Internacional),
como ocorreu no Estado de São
Paulo pelo Provimento n. 32/2000,
da Corregedoria-Geral do Tribunal
de Justiça, e pela Portaria n.
003/2003, da Corregedoria-Geral do
Tribunal de Justiça Militar, esta
aplicada no caso de crimes militares.
Sobre a questão, vale a pena
citar artigo de autoria de Ronaldo
João Roth, que coloca uma questão
extremamente relevante acerca
dessas normas do Poder Judiciário:
“Diante do tema (Proteção das
vítimas e das testemunhas e sua
participação no processo), a E.
Corregedoria-Geral do TJM/SP
baixou a Portaria n. 003/03-CG,
invocando o contido no artigo 68 do
Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional, a saber, o dever do
Estado quanto à segurança pública, e
a necessidade de adoção de medidas
para o referido fim, observando que
a lei restringe a publicidade de atos
processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o
exigirem.
Estabeleceu, pois, o Corregedor-
Geral da Justiça Castrense que
quando a vítima ou testemunhas
protegidas assim desejarem, não
terão quaisquer de seus endereços e
dados de qualificação lançados nos
termos de seus depoimentos,
devendo os referidos dados ser
controlados em separado dos autos e
arquivados no Ofício de Justiça, sob
responsabilidade do Escrivão (art.
3º); e o acesso a tais dados será
exclusivo dos Juízes Auditores,
Promotores de Justiça e Advogados
constituídos ou nomeados nos
respectivos autos, com controle de
vistas” [259].
O autor, após verificar que a Lei
de Proteção de Testemunhas não
menciona a supressão de dados de
qualificação das testemunhas,
vítimas etc., detecta de forma muito
perspicaz um conflito, que “envolve
de um lado a garantia processual do
acusado de saber quem é a vítima do
crime que lhe é imputado, bem como
saber quem é a testemunha do fato; e
de outro lado, a proteção que deve
ser estabelecida para aquelas
pessoas coagidas ou ameaçadas
criminosamente, matéria relevante e
que comporta razões para ambas as
correntes jurisprudenciais que se
formaram sobre a matéria, no Estado
de São Paulo” [260].
Posiciona-se, em conclusão,
indicando que “deve ser assegurado
ao réu conhecer o nome das pessoas
da vítima e das testemunhas que
sustentam a acusação contra si,
erigindo-se tal assertiva em status de
condição sine qua non à garantia do
due process of law num verdadeiro
Estado Democrático de
Direito” [261].
Com efeito, o conflito é de
difícil solução. Entendemos,
entretanto, que as medidas trazidas
pelo Poder Judiciário, no exemplo
paulista, são extremamente salutares,
em função dos acontecimentos que
presenciamos diariamente pela
narração da mídia, em que
testemunhas (vítimas etc.) são
mortas, ao que o Poder Judiciário
não pode ficar inerte.
De fato, a Lei de Proteção de
Testemunha não prevê as medidas
adotadas no Provimento e na Portaria
supracitados, mas seu espírito
comanda nesse sentido, ou seja, que
deve haver uma antecipação dessa
tutela mesmo na fase do inquérito
policial militar, por exemplo, sob
pena de se criar um programa que a
ninguém atenderá.
Bem verdade, também, que há o
direito de o indiciado (ou acusado no
processo) conhecer a identidade de
alguns personagens para, inclusive,
poder efetivar sua defesa, mas a esse
dado terá acesso o defensor,
evitando o amplo direito de defesa.
O art. 7º da Portaria supra, por
exemplo, dispõe:
“Art. 7º Ficam inseridas nas
redações do Capítulo II e do
Capítulo IV, Seção II, Subseção I,
das Normas de Serviço da Justiça
Militar do Estado de São Paulo os
itens:
(Capítulo II)
DUAS TARJAS VERMELHAS:
processo em que a vítima ou
testemunha pede para não ter
identificados seus endereços e dados
de qualificações;
Os dados pessoais, em especial
os endereços de vítimas e
testemunhas, que tiverem reclamado
de coação ou grave ameaça em
decorrência de depoimentos que
tenham prestado ou devam prestar no
curso do inquérito ou do processo,
após o deferimento da autoridade
competente, devem ser anotados em
separado, fora dos autos, arquivados
sob a guarda do Escrivão do
correspondente Ofício de Justiça,
com acesso exclusivo aos Juízes
Auditores, Promotores de Justiça e
Advogados constituídos ou
nomeados nos respectivos autos,
com controle de vistas.
Na capa dos autos serão
lançadas duas tarjas vermelhas,
apontando tratar-se de processo onde
vítimas ou testemunhas postularam o
sigilo de seus endereços, bem como
consignando-se os dados
identificadores da pasta onde foram
depositados os dados reservados.
As pastas terão, no máximo,
duzentas folhas, que serão numeradas
e, após o encerramento, lacradas e
arquivadas” (g. n.).
Como consignado, pelo texto da
Portaria, o advogado do acusado
terá, se necessário, acesso aos dados
de qualificação das pessoas
protegidas, não havendo prejuízo ao
direito de defesa, mas com a
ressalva de sua responsabilidade em
também não expor esses dados, em
nome da proteção das pessoas
beneficiadas.
Ademais, por outro enfoque, a
tutela dos dados de qualificação de
uma testemunha, e. g., pode ser
argumento para a não decretação da
prisão preventiva de um indiciado
(ou acusado no processo), afastando-
se a necessidade de garantia da
ordem pública, e, sob esse prisma, a
medida é mais benéfica àquele
contra quem pesa a acusação.
Frise-se, em adição, que essa
concepção encontra também
respaldo, em parte, na alínea i do art.
13 do CPPM, que, embora esteja na
disciplina do inquérito policial
militar, pode ser considerada para
outros procedimentos. Segundo essa
alínea, é dever do encarregado do
inquérito “tomar as medidas
necessárias destinadas à proteção de
testemunhas, peritos ou do ofendido,
quando coactos ou ameaçados de
coação que lhes tolha a liberdade de
depor, ou a independência para a
realização de perícias ou exames”.
Enfim, vale a observação
eficiente de Guilherme Nucci:
“[...] O provimento tem sido
aplicado, com êxito, no âmbito
judiciário do Estado de São Paulo,
mas, naturalmente, não tem a
pretensão de substituir o programa
de proteção a vítimas e testemunhas,
que é muito mais amplo e seguro.
Seu objetivo é, apenas, assegurar que
dados simples, como endereço
residencial ou profissional, sejam
manipulados e conhecidos por
aqueles que, efetivamente, têm
interesse, isto é, as partes. Nem
todos os processos tramitam sob
segredo de justiça, razão pela qual
qualquer pessoa tem acesso aos
autos no balcão do cartório.
Portanto, um amigo ou parente do
acusado, ainda que distante da
orientação deste ou de seu defensor,
pode, por sua conta, ameaçar a
vítima ou a testemunha, desde que
conheça o seu paradeiro e
qualificação. É medida simples, mas
que pode evitar situações
constrangedoras e desnecessárias,
sem que se fira o direito do réu de
obter todos os dados necessários
para garantir sua ampla
defesa” [262].
Pelo exposto, as possibilidades
trazidas pela Lei em foco são
importante instrumento colocado à
disposição do encarregado do IPM,
não só no caminho da elucidação do
fato, mas também para resguardar as
pessoas que colaboram com o
trabalho de repressão ao crime
militar [263].

7.6. Procedimentos de
polícia judiciária militar
Como fruto do exercício da
atribuição de polícia judiciária
militar de apuração do crime militar
(alínea a do art. 8º do CPPM),
haverá o registro em procedimentos
administrativos que condensarão por
escrito as informações colhidas.
Trata-se dos procedimentos de
polícia judiciária militar, que podem
ser: inquérito policial militar, auto
de prisão em flagrante delito,
procedimento de deserção (ou
instrução provisória de deserção) e
procedimento de insubmissão (ou
instrução provisória de
insubmissão).
Iniciemos o estudo dos
procedimentos pelo inquérito
policial militar.

7.6.1. INQUÉRITO
POLICIAL MILITAR
7.6.1.1. Conceito
Disciplinado nos arts. 9º a 28 do
Código de Processo Penal Militar, o
inquérito policial militar é
procedimento administrativo de
polícia judiciária militar que
materializa, por seus autos, as
diligências e provas produzidas na
busca da demonstração de
ocorrência ou não de um crime
militar, com a indicação, se for o
caso, de sua autoria.
Todos os crimes militares, à
exceção dos crimes de deserção e de
insubmissão, em regra apurados por
procedimentos próprios, podem ser
objeto de apuração pelo inquérito
policial militar. Afastando a
instauração desse procedimento,
ademais, em alguns casos, como
dispõe o art. 27 do CPPM, o auto de
prisão em flagrante delito será
suficiente para a formação da
convicção do dominus litis, de sorte
que será desnecessária a instauração
de inquérito.
7.6.1.2. Finalidade do inquérito
policial militar
No que se refere ao objetivo do
inquérito policial militar
(finalidade), embora o art. 9º do
CPPM diga que se trata de instrução
provisória, cuja finalidade principal
é amealhar elementos necessários à
propositura da ação penal, merece o
Código de Processo Penal Militar
uma releitura, afastando-se a
finalidade expressa que dá ao
inquérito policial motes de peça pré-
processual alinhada à acusação.
Com a nova ordem
constitucional à qual vimos nos
referindo constantemente,
favorecendo o status libertatis em
uma interpretação favor rei, deve-se
conceber como finalidade do
inquérito policial militar – assim
como de toda a polícia judiciária
militar – a busca da revelação do
que, de fato, ocorreu, seja
confirmando a autoria e
materialidade de um crime, seja
afastando-as em favor da pessoa a
quem foi imputado um fato,
prestigiando-se, no Direito
Processual Penal Constitucional, uma
busca autônoma da verdade real.
No Estado Democrático de
Direito, deve-se afastar a ideia de
inquisa destinada a munir a acusação
de elementos para órgão de
acusação, mas sim de espécie de
procedimento alinhado ao sistema de
controle de freios e contrapesos,
respaldado na separação de funções
do Poder.
Nesse sentido, com maestria,
Luiz Flávio Gomes defende:
“[...] a investigação preliminar
cumpre a ‘função de filtro processual
contra acusações infundadas’,
embora a sua própria existência já
‘configure um atentado ao chamado
status dignitatis do investigado’, e
daí decorrem duas conclusões: a
primeira é que a investigação prévia
através do inquérito policial é uma
garantia constitucional do cidadão
em face da intervenção do Estado na
sua esfera privada, porque ela atua
como salvaguarda do jus libertatis e
do status dignitatis; a segunda é que
a investigação prévia não é somente
fase anterior do processo penal,
porque mesmo quando não há
processo a investigação terá
cumprido um papel na ordem
jurídica.
A natureza do inquérito policial,
entretanto, é dada por expressiva
parcela da doutrina em função do que
ele representa para o processo
criminal ou para o órgão da
acusação. Desta forma, costuma ser
apresentado como procedimento
administrativo pré-processual,
‘instrução provisória, preparatória e
informativa’; ‘conjunto de
diligências realizadas pela polícia
judiciária para a apuração de uma
infração penal e de sua autoria, a fim
de que o titular da ação penal possa
ingressar em juízo’; ‘é a inquisitio
generalis destinada a ministrar
elementos para que o titular da ação
penal acuse o autor do crime’ e
‘procedimento de índole meramente
administrativa, de caráter
informativo, preparatório da ação
penal’.
[...]
Ora, a mais intensa atividade de
intervenção estatal em um Estado
Democrático de Direito se realiza
justamente através da persecução
criminal, que pode resultar na
restrição do jus libertatis do
indivíduo, e mesmo quando não
chega a tanto já atuou em outros
âmbitos da sua esfera de direitos
individuais, como o direito à
intimidade e à vida privada.
Por isso, é preciso que esta
função seja exercida em
conformidade com o princípio da
separação dos poderes, cláusula
pétrea que com o seu corolário
sistema de freios e contrapesos
norteou o estabelecimento do Estado
como o conhecemos hoje, tendo um
elevado caráter democrático por se
prestar a limitar e controlar o poder
estatal que recai sobre os
particulares, ao mesmo tempo em
que é uma importante ferramenta
organizacional na estrutura de
qualquer país que o adote.
[...]
No ponto, cabe destacar que este
sistema de controles e contenções
recíprocas pode se dar de forma
implícita, quando determinada
atividade é compartilhada entre
órgãos estatais, sistema no qual, cada
um exercendo um estágio da
atividade, evita o monopólio da
atuação do outro sobre toda ela,
prevenindo o abuso do poder. Este é
o caso da persecução criminal,
dividida entre Poder Executivo, que
realiza a investigação criminal;
Ministério Público, como dominus
litis; Poder Judiciário, que aplica a
lei penal e Poder Legislativo, que
elabora as leis processuais e
materiais referentes à persecução
criminal” [264].
Embora se refiram à polícia
judiciária comum, os precisos
ensinamentos do autor demandam um
giro interpretativo acerca do escopo
do inquérito policial militar, muito
mais instrumento de manutenção do
Estado Democrático de Direito que
um capeado inquisitivo destinado a
simplesmente munir o órgão oficial
de acusação.
7.6.1.3. Nulidades no inquérito
policial militar
Regra geral, não há que se
reconhecer nulidades no curso do
inquérito policial militar, afetando o
processo penal militar, dada sua
característica de peça informativa.
Não se podem aceitar alegações
de que uma inquisa seja nula de
pleno direito, como já se ouviu,
porquanto, no plano doutrinário,
clara é a posição de não ser possível
o reconhecimento de nulidade nos
procedimentos de polícia judiciária.
Nesse sentido, Manoel Messias
Barbosa, com sabedoria, leciona:
“O inquérito policial é peça
meramente administrativa, cuja
função única é servir de base para o
oferecimento da denúncia. Assim,
qualquer vício porventura existente
na fase inquisitorial não atinge o
processo regular e posteriormente
instaurado, servindo, quando muito,
para relaxar a prisão em flagrante.
Assentada a jurisprudência no
sentido de que quaisquer falhas ou
inobservância de mandamentos
legais em inquérito policial não têm
o condão de erigir-se em nulidade,
não indo além de simples
irregularidade [...]” [265].
Na mesma linha, sustentam
Alexandre Cebrian e Victor
Gonçalves:
“A nulidade pode alcançar todo
o processo, parte dele ou apenas
determinado ato, mas sempre
derivará da inobservância do modelo
legal quando já instaurada a ação
penal, uma vez que eventuais
irregularidades ocorridas na fase da
investigação não atingem o processo.
Desse pacífico entendimento
doutrinário não diverge a
jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: ‘A jurisprudência desse
Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento no sentido de que ‘o
inquérito policial é peça meramente
informativa, não suscetível de
contraditório, e sua eventual
irregularidade não é motivo para
decretação da nulidade da ação
penal’ (HC 83.233/RJ, rel. Min.
Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ
19.03.2004)’ (STF – HC 99.936/CE
– 2ª Turma – Rel. Min. Ellen Gracie
– Dje – 232 11.12.09). O
reconhecimento da ilicitude de
determinada prova produzida durante
o inquérito não gera a nulidade da
ação penal e sim o desentranhamento
de referida prova dos autos” [266].
Também essa a visão de
Fernando Capez:
“Não sendo o inquérito ato de
manifestação do Poder Jurisdicional,
mas mero procedimento informativo
destinado à formação da opinio
delicti do titular da ação penal, os
vícios por acaso existentes nessa
fase não acarretam nulidades
processuais, isto é, não atingem a
fase seguinte da persecução penal: a
da ação penal. A irregularidade
poderá, entretanto, gerar a invalidade
e ineficácia do ato inquinado, v. g.,
do auto de prisão em flagrante como
peça coercitiva; do reconhecimento
pessoal, da busca e apreensão
etc.” [267].
Em arremate, após consignar
trecho semelhante ao acima trazido,
que parece até mesmo ter servido de
fonte para Fernando Capez, o
saudoso Julio Fabbrini Mirabete
afirma:
“[...] Eventuais irregularidades
podem e devem diminuir o valor dos
atos a que se refiram e, em certas
circunstâncias, do próprio
procedimento inquisitorial
globalmente considerado, merecendo
consideração no exame do mérito da
causa. Contudo, não se erigem em
nulidades, máxime para invalidar a
própria ação penal
subsequente” [268].
Em conclusão, não é cabível a
alegação de nulidade do inquérito
policial militar, podendo eventuais
irregularidades detectadas – se
fossem críveis –, no máximo, servir
para invalidar um ato específico,
para resultar em seu
desentranhamento, ou para argumento
de valoração de provas pelo Poder
Judiciário.
7.6.1.4. Instauração
O inquérito policial militar é
instaurado por instrumento formal
denominado portaria, de lavra de
uma autoridade de polícia judiciária
militar originária ou de autoridade
por ela delegada, dentro dos
parâmetros já estudados acima,
prevalecendo o critério territorial
(aderência ao território) para a
definição da atribuição de
instauração.
Essa instauração, no entanto,
pode ser de ofício ou por
provocação, conforme dispõe o art.
10 do CPPM, traduzindo-se pela
determinação, pelo requerimento ou
pela requisição.
7.6.1.4.1. Instauração de ofício
Em primeiro plano, na alínea a,
o artigo citado dispõe que o
inquérito é iniciado mediante
portaria, de ofício, pela autoridade
militar em cujo âmbito de jurisdição
ou comando haja ocorrido a infração
penal, atendida a hierarquia do
infrator, vingando, como já
mencionado, a aderência ao
território.
Nesse caso, diante da notitia
criminis direta, ou seja, aquela em
que a própria autoridade conhece o
fato por sua própria atuação
investigativa, há a instauração do
inquérito por decisão da autoridade
de polícia judiciária militar.
7.6.1.4.2. Instauração por
determinação ou delegação
No mesmo artigo, na alínea b, há
a possibilidade de, em razão da
faculdade inerente ao poder
hierárquico, haver a determinação
ou a delegação de uma autoridade
superior para que outra,
inferiormente alocada na hierarquia,
instaure o procedimento, o que pode,
em caso de urgência, ser feito por
via telegráfica ou radiotelefônica e
confirmada, posteriormente, por
ofício.
Trata-se de notitia criminis
indireta, pois a infração penal a ser
apurada não chegou ao conhecimento
da autoridade de polícia judiciária
instauradora como fruto de seu
trabalho investigativo, mas foi
trazida por alguém, no caso, aqui,
por uma autoridade superior.
Nessa hipótese, deve-se avaliar
a distinção entre delegação e
determinação, havendo, na prática,
diferenças nas consequências.
Entendemos que na determinação
uma autoridade de polícia judiciária
originária, instrumentalizada pelo
poder hierárquico, emite ordem para
que outra autoridade, também
originária, apure os fatos na sua área
de atribuição. Assim, por exemplo, o
comandante de uma brigada, no
Exército Brasileiro, toma
conhecimento de um fato ocorrido
em um quartel subordinado, emitindo
ordem para que o comandante de
unidade, e. g., um Grupo de
Artilharia, instaure o inquérito e
apure o episódio. Em outro exemplo,
o subcomandante da Polícia Militar
determina ao comandante de um
batalhão que instaure inquérito
policial militar para apurar notícia
de um crime militar, em tese,
praticado na circunscrição daquela
Unidade territorial. Nesses casos,
não há necessidade de um ato da
autoridade emissora da determinação
(homologação da instauração),
porquanto aquela que recebeu a
ordem também tem autonomia para
decidir sobre a instauração de
inquérito policial militar por ser
autoridade originária, podendo até,
com fundamentos bem alinhavados,
arrimados principalmente na
inexistência de crime militar, suscitar
à autoridade que emitiu a
determinação a possibilidade de
revê-la, pleiteando que o inquérito
não seja instaurado.
Por outro lado, no caso da
delegação, também acolhida na
alínea b do art. 10 do CPPM, a
autoridade instauradora assume as
atribuições de polícia judiciária
militar em nome da autoridade
delegante, o que exige a ratificação
da instauração do inquérito por ato
formal (homologação da
instauração), de lavra da autoridade
de polícia judiciária originária.
7.6.1.4.3. Instauração por
requisição do Ministério Público
A alínea c do artigo em foco
dispõe que o inquérito policial
militar também deverá ser instaurado
por requisição do Ministério
Público, o que indiscutivelmente
leva à possibilidade de o integrante
do Parquet requisitar diretamente a
instauração do feito à autoridade de
polícia judiciária originária, que não
poderá recusar-se a lavrar a portaria.
Trata-se também de notitia
criminis indireta, pois a infração
penal a ser apurada não chegou ao
conhecimento da autoridade de
polícia judiciária instauradora como
fruto de seu trabalho investigativo,
mas foi trazida por alguém, no caso,
aqui, por integrante do Ministério
Público.
Não cumprida a requisição, de
modo injustificado, entendemos
poder restar responsabilização à
autoridade de polícia judiciária, de
ordem disciplinar e criminal (crime
de prevaricação, por exemplo, se
preenchido o elemento subjetivo), à
exceção do crime de desobediência,
como vimos postulando em situações
idênticas.
Nesse ponto surge uma
discussão bem interessante no que
concerne à possibilidade de o juiz de
direito (ou juiz auditor no âmbito da
Justiça Militar da União) requisitar a
instauração de inquérito policial
militar, visto que a lei somente
mencionou a figura do representante
do Ministério Público.
Note-se que no Código de
Processo Penal, especificamente no
inciso II do art. 5º, essa
possibilidade é clara, sendo possível
tanto ao promotor como ao juiz
requisitar o início da inquisa.
Existem duas visões sobre o
assunto.
Em primeiro plano, há aqueles
que sustentam ser possível o juiz
requisitar a instauração de inquérito
policial militar, porque não se pode
alegar ter o legislador se filiado a
um sistema acusatório puro, já que a
alínea seguinte do mesmo art. 10
possibilita a instauração por decisão
do Superior Tribunal Militar, o que
feriria a lógica dessa argumentação.
Embora a alínea d mencione o art. 25
como parâmetro, para essa linha,
parece não estar ela atrelando a
decisão do STM ao Ministério
Público, mas apenas dando as
circunstâncias em que o Tribunal
poderá decidir e requisitar,
diretamente, a instauração de
inquérito.
Sustentando essa visão está, por
exemplo Roberto Botelho, na
seguinte conformidade:
“Por arremate, duas são,
portanto, as hipóteses que, com base
no art. 40, do CPP, autorizam o juiz a
determinar a instauração de IP e, por
extensão, do IPM: quando a própria
autoridade judicial se convença de
que, ausentes os elementos
essenciais para o oferecimento da
opinio delicti por parte do Parquet,
nas peças dos autos ou papéis que
venha conhecer, ou quando o
Parquet, ao invés de requisitar a
instauração do IP, requeira ao juiz,
ou ainda o próprio ofendido;
situações estas que ensejaram o ato
de ofício daquela autoridade, na
determinação da instauração de um
daqueles dois instrumentos
persecutórios, ou até mesmo dos
dois, se existirem, no caso fático, um
crime comum e um outro militar.
As hipóteses do art. 10, do
CPPM, autorizando a instauração de
IPM, não são taxativas, mas apenas e
tão só, exemplificativas; portanto,
[...], seja o Juiz Auditor ou o Juiz de
Direito da Justiça Castrense, ambos
têm, sim, a competência, o poder
para determinar ou requisitar o IPM,
nos exatos termos do inc. II, do art.
5º e art. 40, ambos do CPP,
autorizados que estão a aplicar, no
CPPM, por força do seu art. 3º e,
ainda, das várias técnicas
legislativas de supressão ali
peremptoriamente determinadas,
cuidando de resgatar e preservar o
princípio da segurança
jurídica” [269].
Em sentido oposto, parece estar
Célio Lobão ao consignar que:
“Se o juiz do STM constatar o
surgimento de novas provas
referentes ao fato que foi objeto de
inquérito arquivado, fará juntada dos
documentos aos autos, e os remeterá
ao MP para que este requisite a
instauração de IPM, ou requeira o
‘arquivamento dos autos se entender
inadequada a instauração do
inquérito’ (arts. 10, c e d, e 25, §§ 1º
e 2º, do CPPM)” [270].
Filiamo-nos – embora a primeira
visão já nos tenha seduzido
anteriormente – à segunda visão, ou
seja, não há previsão legal para que
o órgão julgador requisite a
instauração de inquérito policial
militar, de sorte que essa hipótese
não deve ocorrer.
Já sustentamos acima que o
processo penal militar brasileiro,
assim como o processo penal
comum, adotou em seu contexto e por
força de dispositivos constitucionais,
um sistema processual acusatório,
com algumas exceções atreladas ao
sistema inquisitivo (sistema penal
acusatório não puro). Todavia, essas
exceções (a exemplo da concessão
de habeas corpus de ofício, no art.
470, segunda parte, do CPPM)
devem ser pontuadas na lei e, mesmo
assim, serem consideradas situações
excepcionais sujeitas a um crivo de
constitucionalidade estrito no caso
concreto, não se podendo, portanto,
inovar a lei no sentido de criar mais
uma exceção inquisitiva.
Na omissão da lei processual
penal militar, bem verdade, é
possível buscar amparo na lei
processual penal comum, mas essa
técnica conhece limites, e um deles,
inequivocamente, é a busca de um
processo penal militar
constitucional. Outra circunstância
que deve permitir essa
complementação está na ausência de
possibilidade de o próprio CPPM
suprir, de alguma forma, essa
omissão.
A técnica defendida pela
corrente que aceita a requisição do
juiz peca nas duas situações.
Primeiro, porque o CPPM, ao não
mencionar a requisição judicial para
a instauração de inquérito policial
militar, favorece sim o sistema
acusatório, que possui mote
constitucional na busca da
imparcialidade do juiz, visto que
evita seu enlace com o caso a ser
julgado futuramente. A alínea d do
art. 8º, ao contrário do que sustenta a
primeira corrente, não fere essa
lógica acusatória, pois atrela a
instauração por “decisão” do
Superior Tribunal Militar – frise-se
que o CPPM usa a palavra
“decisão”, e não “requisição”,
querendo referir-se a uma decisão do
órgão recursal de que novas provas
existem e não determinar ou
requisitar que a polícia judiciária
militar instaure novo feito – ao
prévio crivo do Ministério Público,
conforme dispõe o § 1º do art. 25 do
CPPM, de modo que quem irá
requisitar a instauração será o
Ministério Público, nos termos da
alínea c do art. 10 do CPPM.
Segundo, porque há solução prevista
pelo CPPM a suprir a omissão, qual
seja, em entendendo um juiz da
Justiça Militar que deve haver a
instauração de inquérito policial
militar para apurar determinado fato,
deverá encaminhar os documentos a
quem tem a atribuição de requisitar a
instauração, ou seja, o órgão do
Ministério Público, tornando as
previsões da lei processual penal
militar muito mais consentâneas com
o sistema acusatório do que as da lei
processual penal comum.
A visão por nós sustentada,
ademais, está consentânea com o
estabelecido no art. 442 do CPPM,
que, ao tratar do “processo”
ordinário, dispõe que se “em
processo submetido a seu exame, o
Conselho de Justiça, por ocasião do
julgamento, verificar a existência de
indícios de outro crime, determinará
a remessa das respectivas peças, por
cópia autêntica, ao órgão do
Ministério Público competente, para
os fins de direito”, não mencionando
a lei processual a possibilidade de
requisição, do órgão jurisdicional,
de instauração de outro inquérito
policial militar, dando harmonia ao
sistema.
Malgrado nossa visão, ao
receber a requisição de um juiz para
a instauração de inquérito policial
militar, a autoridade de polícia
judiciária deve instaurar o
procedimento, somente sendo
recalcitrante em casos de gritante
falta de justa causa para a
persecução criminal (atipicidade ou
prescrição, por exemplo), isso em
favor do princípio de que o juiz
conhece o direito (jura novit curia),
mesmo porque, diante da notícia de
um crime, pode instaurar o inquérito
de ofício, com base na alínea a do
art. 10. O não atendimento, por outro
foco, não pode, em regra, restar em
responsabilização à autoridade de
polícia judiciária militar, nem
disciplinar nem criminal, uma vez
que o requisitório carece de amparo
legal.
7.6.1.4.4. Instauração por decisão
do Superior Tribunal Militar
Como mencionado acima, a
alínea d do art. 10 do CPPM dispõe
sobre a instauração de inquérito
policial militar por decisão do
Superior Tribunal Militar, o que no
caso dos Estados deverá ser
compreendido como por decisão do
Tribunal de Justiça Militar ou, na
falta deste, do Tribunal de Justiça.
Mais uma vez, temos a notitia
criminis indireta, pois a infração
penal a ser apurada não chegou ao
conhecimento da autoridade de
polícia judiciária instauradora como
fruto de seu trabalho investigativo,
mas foi trazida à autoridade, no caso
aqui estudado, pelo Superior
Tribunal Militar.
A alínea em discussão pressupõe
a ocorrência da hipótese narrada no
art. 25 do CPPM, segundo o qual “O
arquivamento de inquérito não obsta
a instauração de outro, se novas
provas aparecerem em relação ao
fato, ao indiciado ou a terceira
pessoa, ressalvados o caso julgado e
os casos de extinção da
punibilidade”. O § 1º desse artigo
dispõe ainda que, “Verificando a
hipótese contida neste artigo, o juiz
remeterá os autos ao Ministério
Público, para os fins do disposto no
art. 10, letra c”.
Dessa maneira, o Superior
Tribunal Militar (ou Tribunal
Estadual correspondente), ao
verificar a ocorrência de novas
provas – ou mesmo a ocorrência de
um novo fato criminoso –, não
poderá requisitar a instauração de
inquérito, mas decidir – frise-se que
a alínea d do art. 10 fala em
“decisão” do Superior Tribunal
Militar, e não em “requisição” –,
remeter os autos ao órgão do
Ministério Público para que este
sim, autorizado pela lei processual
penal militar, requisite a instauração
do procedimento.
7.6.1.4.5. Instauração por
requerimento do ofendido, de
seu representante legal ou por
representação do cidadão que
conheceu da infração penal
militar
A alínea e do art. 10 do CPPM
permite a instauração de inquérito
policial militar por requerimento da
parte ofendida ou de quem
legalmente a represente, ou ainda em
virtude de representação
devidamente autorizada de quem
tenha conhecimento de infração
penal, cuja repressão caiba à Justiça
Militar.
Também há aqui caso de notitia
criminis indireta, visto que o
conhecimento da infração penal a ser
apurada não chegou à autoridade de
polícia judiciária militar como fruto
de seu trabalho investigativo.
Todavia, no caso da simples
comunicação de um crime militar
ocorrido por cidadão à autoridade de
polícia judiciária militar, entende-se
como delatio criminis.
Vale a pena, no sentido de
distinguir as duas situações, trazer os
dizeres de Guilherme Nucci. Para o
autor, a notitia criminis “É a ciência
da autoridade policial da ocorrência
de um fato criminoso, podendo ser:
a) direta, quando o próprio delegado,
investigando, por qualquer meio,
descobre o acontecimento; b)
indireta, quando a vítima provoca a
sua atuação, comunicando-lhe a
ocorrência, bem como quando o
promotor ou o juiz requisitar a sua
atuação. Nesta última hipótese
(indireta), cremos estar inserida a
prisão em flagrante. Embora parte da
doutrina denomine essa forma de
notitia criminis de coercitiva, não
deixa ela de ser uma maneira indireta
da autoridade policial tomar
conhecimento da prática de uma
infração penal” [271].
Quanto à delatio criminis,
segundo o mesmo autor, “É a
denominação dada à comunicação
feita por qualquer pessoa do povo à
autoridade policial (ou a membro do
Ministério Público ou juiz) acerca da
ocorrência de infração penal em que
caiba ação penal pública
incondicionada (art. 5º, § 3º, CPP).
Pode ser feita oralmente ou por
escrito. Caso a autoridade policial
verifique a procedência da
informação, mandará instaurar
inquérito para apurar oficialmente o
acontecimento” [272].
A lei distingue aqui as figuras do
requerimento e da representação.
Requerimento é a peça do ofendido,
ou de seu representante legal
(ascendente, descendente etc.), em
que há o pedido de instauração de
inquérito policial militar.
Representação, por outro foco, é
simplesmente o relato do fato, que
em tese constitui infração penal
militar, levado à autoridade de
polícia judiciária militar por alguém
que não tem interesse direto na
persecução criminal, por qualquer
cidadão.
Curiosamente, ao contrário do
que fez a lei processual penal comum
no § 2º do art. 5º, o CPPM não
previu recurso para o indeferimento
do requerimento, o que, obviamente,
torna-se inadequado. Contudo, há
uma solução para a situação no art.
33 da lei processual penal castrense,
segundo o qual “qualquer pessoa, no
exercício do direito de
representação, poderá provocar a
iniciativa do Ministério Público,
dando-lhe informações sobre fato
que constitua crime militar e sua
autoria, e indicando-lhe os elementos
de convicção”. Assim, em face do
indeferimento de um requerimento
para a instauração de inquérito
policial militar, o ofendido, por
exemplo, poderá representar ao
Ministério Público, que, agora, terá
o poder de requisição para a
instauração do inquérito.
7.6.1.4.6. Instauração em razão de
sindicância
Por fim, nas disposições do art.
10, a alínea f consigna que a portaria
de inquérito será lavrada quando de
sindicância feita em âmbito de
jurisdição militar resultem indícios
de infração penal militar.
Nesse ponto tanto pode haver
notitia criminis direta – por
exemplo, a própria autoridade
desencadeou a sindicância e, após,
instaurou inquérito policial militar –
como indireta – sindicância
desencadeada por outra autoridade
que não seja a de polícia judiciária
militar.
Na verdade, não é necessário
que seja o procedimento ensejador
uma sindicância, podendo ser uma
investigação preliminar, um processo
administrativo, enfim, qualquer
capeado que traga em seu bojo a
notícia de um crime militar.
Há que se verificar, no entanto,
que se tal capeado contiver todos os
elementos de apuração,
possibilitando a formação da opinião
do Ministério Público, a instauração
de inquérito policial militar será
desnecessária, podendo-se, nos
termos da alínea a do art. 28 do
CPPM, remeter os autos apuratórios
em substituição ao feito de polícia
judiciária militar.
O IPM, nos termos do mesmo
art. 28, também será desnecessário
nos crimes contra a honra, quando
decorrerem de escrito ou publicação,
cujo autor esteja identificado, e nos
crimes previstos nos arts. 341
(desacato a autoridade judiciária) e
349 (desobediência a decisão
judicial) do Código Penal Militar.
7.6.1.4.7. Instauração em razão de
prisão em flagrante delito
A prisão em flagrante delito do
infrator também pode propiciar a
instauração de inquérito policial
militar, tratando-se do que alguns
denominam notitia criminis
coercitiva.
Nesse caso, infere-se do
disposto no art. 27 do CPPM que,
diante de uma prisão em flagrante
delito, além do auto respectivo,
deveria haver, paralelamente, a
instauração de inquérito policial
militar, para aprofundar os trabalhos
investigativos.
Essa conclusão é obtida a
contrario sensu, ou seja, extrai-se
por raciocínio inverso ao disposto
no citado art. 27, in verbis: “Se, por
si só, for suficiente para a elucidação
do fato e sua autoria, o auto de
flagrante delito constituirá o
inquérito, dispensando outras
diligências, salvo o exame de corpo
de delito no crime que deixe
vestígios, a identificação da coisa e
a sua avaliação, quando o seu valor
influir na aplicação da pena. A
remessa dos autos, com breve
relatório da autoridade policial
militar, far-se-á sem demora ao juiz
competente, nos termos do art. 20”.
Após a prisão em flagrante
delito, o auto correspondente se
consubstanciará no inquérito policial
militar, caso não mais seja
necessária dilação probatória.
Mesmo que haja essa necessidade de
dilação, no entanto, desde que não
ultrapasse cinco dias, o inquérito
policial militar pode ser
prescindível, não sendo instaurado
esse procedimento, mas utilizando-se
a possibilidade trazida pelo art. 251
do CPPM, que dispõe que o auto de
prisão em flagrante deve ser
remetido imediatamente ao juiz
competente, se não tiver sido lavrado
por autoridade judiciária, mas, em
caso de pendência de exame de
corpo de delito, de busca e
apreensão dos instrumentos do crime
ou de qualquer outra diligência
necessária ao seu esclarecimento, é
possível manter os autos originais
com a polícia judiciária militar por
cinco dias, bastando apenas que se
remeta a cópia.
Por outro lado, se de chofre a
autoridade perceber a insuficiência
probatória do auto de prisão em
flagrante, que não possa ser suprida
em cinco dias, além da lavratura do
auto de prisão deverá proceder à
instauração de inquérito policial
militar.
Em verdade essa hipótese pouco
ocorre, uma vez que, se o conteúdo
probatório não for completo no
momento da prisão e não puder ser
complementado em cinco dias,
geralmente significará a não certeza
da materialidade ou da autoria do
delito, não sendo coerente a prisão
em flagrante. Mais recomendável,
nessas situações, que a autoridade de
polícia judiciária militar opte, desde
o início, pela instauração de
inquérito policial militar.
7.6.1.4.8. Instauração de inquérito
contra autoridades que possuam
prerrogativa de foro
Muito discutida é a
possibilidade de instauração de
inquérito policial no caso de
autoridades que detenham
prerrogativa de foro. Exemplos: 1)
pelo disposto na alínea a do inciso I
do art. 6º da Lei n. 8.457, de 4 de
setembro de 1992, os oficiais-
generais das Forças Armadas são
julgados, pela prática de crime
militar, originariamente pelo
Superior Tribunal Militar; 2) o
Comandante-Geral e o Chefe da
Casa Militar no Estado de São
Paulo, por força do inciso I do art.
81 da Constituição Estadual, serão
julgados, pela prática de crimes
militares, no Tribunal de Justiça
Militar; 3) um militar do Estado
reformado que esteja no mandato de
Deputado Federal será julgado, pela
prática de crime militar, pelo
Supremo Tribunal Federal, nos
termos do art. 53, § 1º, da
Constituição Federal.
Pelo que se extrai do § 4º do art.
10 do CPPM, não há restrição
nenhuma à instauração de inquérito,
de ofício, por autoridade de polícia
judiciária militar, quando o indiciado
for oficial-general, tendo-se apenas o
cuidado de respeitar a antiguidade e
hierarquia e de comunicar o fato ao
Comandante e ao Chefe de Estado-
Maior da Força respectiva,
obedecidos os trâmites
regulamentares.
Não é essa a atual compreensão.
Entende-se que há a necessidade de
provocação e acompanhamento do
Tribunal competente, devendo a
autoridade de polícia judiciária
militar, ainda que mais antiga ou
superior hierárquico do indiciado,
levar o fato ao órgão competente
para o julgamento, que irá requisitar
a instauração da inquisa.
Nesse sentido, vejamos o que
diz Guilherme Nucci:
“Vale destacar que determinadas
autoridades [...] detêm foro
privilegiado, isto é, somente podem
ser investigadas e processadas em
determinados tribunais. Dessa forma,
não pode a autoridade policial
instaurar inquérito e colher provas
diretamente. Caso, durante uma
investigação qualquer, encontre
indícios da participação de pessoa
com prerrogativa de foro, deverá
remeter os autos do inquérito ao
juízo competente. Exemplos:
deputados e senadores são
processados no Supremo Tribunal
Federal. O delegado não pode
instaurar inquérito contra essas
autoridades sem a fiscalização e
autorização do Pretório Excelso,
com acompanhamento da
Procuradoria-Geral da República.
Muitas vezes, tomando conhecimento
da prática de crime de autoria de um
deputado federal, o delegado envia
os autos ao STF. A partir daí, o
Ministro dessa Corte, encarregado
de acompanhar o caso, determina que
a Polícia Federal realize diligências
investigatórias, mas sob sua
fiscalização direta, bem como do
Ministério Público Federal” [273].
Esse também deve ser o
procedimento adotado no plano da
polícia judiciária militar.
Exemplificativamente, havendo a
notícia de que o Comandante-Geral
da Polícia Militar do Estado de São
Paulo praticou um delito militar, a
questão deve ser levada ao Tribunal
de Justiça Militar, que, se for o caso,
determinará a instauração de
inquérito policial militar, designando
um membro da Corte para
acompanhar a investigação,
juntamente com o Procurador de
Justiça oficiando no Tribunal.
Esse é o teor do exposto, por
exemplo,