Derecho Colonial

INTRODUCCIÓN
En la Monografía se presenta y analiza la historia del Derecho Peruano en la época

colonial. Para ello tocamos temas que abarcan desde el derecho castellano, el derecho
indiano y el derecho colonial propiamente dicho también incluimos literatura jurídica y
jurisconsultos.
En la primera parte tratamos el Derecho castellano, el sistema jurídico imperante en

España, y a través de él llegaron una serie de instituciones europeas de origen anterior a
la formación de la nacionalidad española o coincidente en ella; el cual se constituyó como
antecedente y base del derecho indiano.
En la segunda parte tocamos el derecho Indiano que de acuerdo al profesor Jorge Basadre
es el Derecho español aplicado en América, el cual viene a ser el derecho castellano pero
moldeado según la realidad socio-cultural de los pueblos indígenas y tuvo sus variaciones
dependiendo al espacio geográfico de su aplicación sin dejar de lado su esencia que era
el derecho castellano; por ello para finalizar estos dos temas hablamos de los conceptos
jurídicos en Castilla y las Indias.
Seguido a esto y como tema principal tocamos el derecho en la colonia propiamente dicho
que surge de la conquista y colonización por parte de España hacia los pueblos asentados
en América, aquí tocaremos los principales conceptos jurídicos de la época así como el
ordenamiento jurídico y político que se dio en el virreinato; posterior a esto analizaremos
las posiciones los jurisconsultos y literatura jurídica sobre el tema tratado.
Finalmente se presentaran las conclusiones donde detallaremos los puntos más

importantes tocados en el tema y como eje principal tendremos al derecho colonial y la
diferencia entre el derecho Indiano y Castellano.
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2

HISTORIA DEL
DERECHO
PERUANO EN
LA ÉPOCA
COLONIAL


1. DERECHO CASTELLANO:
1.1. FORMACION DEL DERECHO CASTELLANO:
Mediante la conquista llego al Perú en el siglo XVI el sistema jurídico imperante en
España y a través de ella llegaron una serie de instituciones europeas de origen anterior a
la formación de la nacionalidad española o coincidente en ella.
Hubo en la península ibérica primero una época que algunos llaman “indígena”
representada principalmente por celtas, iberos y mestizos de ambos o sea celtiberos a la
que siguió el establecimiento en algunos lugares de fenicios, griegos y cartagineses.
Cualquiera que sea que sea la importancia de los remanentes dejados por dichos pueblos.
El Derecho Romano influyo primero en España en dos formas: en la forma del

llamado del Derecho provincial español o sea surgido en la propia península y en la forma
del Derecho clásico. No hay que confundir esta primera influencia romanista con la que
más tarde ejercita en España el Derecho Romano en su forma justinianea y de las escuelas
medioevales, no ya en virtud de una dominación política, sino de un fenómeno puramente
cultural y jurídico. (Basadre, pág. 217, párr.1).
De los siglos VIII y IX en el proceso de la reconquista, se va formando una serie

de sistemas jurídicos territoriales cristianos. En ellos la influencia germánica es fuerte,
notándose tambien a menudo un nuevo periodo con las llamadas recepciones de los
Derechos Romano y Canónico. El derecho Romano de Justiniano, recibido en parte de
los escritores llamados glosadores, pos glosador y comentaristas, se mezcla con otros
elementos hispánicos y se crea un sistema jurídico hispano-Romano-Justinianeo.(párr.2)
La monarquía castellana, cada vez más poderosa, procuro influida por la

tradición romana y canoníca, la unificación del Derecho; concedió primero el mismo
“fuero” al mayor número posible de municipios, dio lugar a la redacción de las partidas
(1256-1265) que son una enciclopedia de los conocimientos jurídicos de la época y, más
tarde, favoreció la publicación de sucesivas recopilaciones. (Ordenanzas de Montalvo en
1484, leyes de toro en 1505 nueva recopilación en 1567, novísima recopilación en 1805).
A la vez, cuando fue necesario, abatió por la fuerza la importancia política adquiridos
durante los días inciertos de la reconquista, por la nobleza y los municipios. (párr.3).

Cuando este proceso unificador sea había iniciado, se realizó el descubrimiento

en américa.
El Derecho que paso a américa no fue pues, lo que pudiera llamarse un Derecho
español. Este puede decirse que empieza a existir solo en el siglo XVII a partir de los
Decretos expedidos por Felipe V aboliendo el derecho territorial peninsular. Fue el
derecho castellano el que regio en nuestro continente. Algunos historiadores americanos
de derecho nacional, como el argentino Carlos Octavio Bunge, que se entretuvieron en
estudiar previamente el derecho español en conjunto. (Basadre, pág.218, párr.5).
1.2. PRINCIPALES INFLUENCIAS EN EL DERECHO CASTELLANO:

El Derecho castellano fue, pues, el producto de la influencia romana, germanas y
canónicas principalmente, en menor grado de influencia semitas (árabe y Judea); y
tambien el producto de una creadora originalidad nacional.
Europa presenta tres ciclos jurídicos, el romano, el germano y el eslavo. De ellos, sobre
todo de los primeros se puede decir que no implican la idea de absoluta separación y
divergencia; por el contrario dentro de sus influencias e interrelaciones, uno de los
sistemas mencionados predomina. (Basadre, pág. 219, párr. 1)-
Sea visto tambien que, destruido el imperio, este Derecho escrito en idioma
anacrónico, accesible solamente a los sabios vino a cumplir una misión de renacimiento
y expansión. Romanas fueron en el Derecho castellano: la concepción y la arquitecturas
generales y los cuadros de los divisiones jurídicas, y las nociones de la personas, cosas,
acciones, nupcias, dote, filiación, adopción, legitimación, patria potestad, peculio,
curatela, dominio, condominio, testamentos, sustitución de herencia, obligaciones, dolo,
culpa, acciones judiciales y excepciones. (párr.2).
Al lado de la influencia romana y germánica y del aporte propio del genio

jurídico castellano, precisa considerar u lugar aparte la influencia del Derecho Canónico.
El cristianismo se basa en los Evangelios; pero los evangelios no contienen

disposiciones acerca de los múltiples problemas derivados de la organización de la
iglesia, sobre todo una vez que ella tuvo existencia legal, las normas dictadas por los
sucesivos papas y demás autoridades eclesiásticas fueron elaborando un derecho, al
mismo tiempo público (constitucional, administrativo, pena, internacional Público y

Procesal) y privado (civil e internacional Privado). El Derecho Privado Eclesiástico

recibió más la denominación de Derecho Canónico, si bien a veces se dio el mismo
nombre al Derecho Público Eclesiástico. (Basadre, pág. 220, párr.4).
Las fuentes de Derecho Canónico fueron los evangelios; las máximas y los
preceptos de los apóstoles; los cánones o los catos legislativos emanados de los concilios
o sínodos, es decir los budas, breves y rescriptos, los concordados o tratados
internacionales celebrados por la iglesia y a las leyes y las leyes seculares incorporadas
por la iglesia a su Derecho. El Derecho Canónico tiene importancia histórica no solo por
que regula la organización del clero, fuerza tan importante en España y luego en América,
sino además roza el problemas de las relaciones de la iglesia y del Estado,
excepcionalmente interesante en castilla por haber sido la iglesia la aliada del Estado
monárquico luego en América por el papel de la iglesia como instrumento de
colonización; además por haberse extendido la influencia Canónica al campo mismo a las
relaciones privadas y públicas más importantes. La esclavitud, el nacimiento, el
matrimonio, la propiedad, las sucesiones hereditarias en conjunto y la penalidad. (párr.5).
2. DERECHO INDIANO:
Según Jorge Basadre el derecho indiano fue el “Derecho español aplicado en América”
(BASADRE, 1997, pág. 33); podemos decir que es el conjunto de normas jurídicas
vigentes en América durante la denominación española. Se muestra como la segunda
manera que adopta el derecho Español para penetrar en América la concesión expansiva
del derecho castellano en una misma época.
Tratándose de la influencia jurídica de España sobre América, hay que distinguir:

a) La concesión expansiva recibió dos formas: La aplicación del derecho castellano en
América; y otra fue la elaboración de un derecho especial para América. La supervivencia
histórica de la obra jurídica española en América se mantuvo más en relación con el
derecho castellano que en relación con el derecho indiano.
b) Por razones de idioma, cultura, tradición, etc.; se adaptó como modelo la legislación
española. La constitución de Cadiz de 1812 inspiro diversos artículos de las diversas
constituciones

2.1. CONSEJO DE INDIAS:

Se sabe que el rey era la primera cabeza pero al no poder acaparar el Gobierno de España
y los lugares conquistados crea el Consejo de Indias quienes compartían la legislación
con el rey. Las leyes que eran dictadas por este consejo, se juntaban en el libro de
Recopilacion; en cual indica el titulo 39 afirma “…Estas leyes deben ser acomodadas a
Castilla y León, en cuanto hubiese lugar y se sufriere por la diversidad y diferencias de
tierras y naciones”
Esta legislación indiana (recopilaciones) contenía no solo las reales cedulas de decisiones
inmediatas y pragmáticas, etc. Sino también las ordenanzas de las autoridades centrales
dadas en nombre del Rey, las ordenanzas de las corporaciones previas, etc.
2.2 CONSECUENCIAS DEL CONSEJO INDIANO:

Creación de otros órganos de administración de justicia que colabore con el rey por medio
de delegaciones:
a) CREACION DE INDEPENDENCIAS
La parte interna de las demarcaciones de los virreinatos americanos tuvo un
cambio radical con la creación del régimen de las intendencias. Que tenían
raigambre militar y origen francés. Estas fueron instaladas inicialmente en 1764
en Cuba con el Intendente Miguel de Altarriba y se circunscribía a las ramas de
hacienda y del ejército. Esta reforma administrativa siguió expandiéndose en
México.
b) BORBONES
La erección del sistema de las intendencias no extinguió la vida municipal. La
propia ordenanza dictaba para establecer las intendencias en Argentina se refiere
a los alcaldes ordinarios y apareció su fuerza gravitante en la administración de
justicia que también fue nota resaltante en los primeros años de la vida
republicana.
La ordenanza sobre el régimen de las intendencias dispuso que todas las ciudades
villas y pueblos españoles, criollos o mestizos, procedieron a elegir dos alcaldes
dentro del año siguiente a la creación en las intendencias. Si no había
ayuntamiento que podía realizarse la elección, el nombramiento del alcalde seria

efectuado por el intendente o gobernador. El cargo de alcalde tenía una duración

bienal.
El municipio indiano había conocido después de colon la existencia de dos

categorías de cabildos: el abierto y el cerrado. A primero de los concurrían los
vecinos constituyendo el vocerío colectivo de las masas que podían dirigir sus
pedimentos al rey en un idioma diferente al ruego y a la alabanza. Constituyo la
actuación de la soberanía popular en los cabildos cerrados, solo los regidores y
magistrados bajo la presidencia de los alcaldes ordinarios o alcaldes mayores o
corregidores. Tomaban acuerdos sobre las funciones locales y de interés general.
Los cabildos abiertos apertura ron el periodo hispano –indiano y lo cerraron como
preludio patriótico a las repúblicas que se erigieron en América en un salto audaz
a una vida azarosa, libre y bajo moldes constitucionales. Si los municipios fueron
un trasplante del ya deteriorado medioevo castellano, aparecerían los cabildos
revolucionarios a partir de 1810 con renovados bríos y expectativa popular.
Los cabildos cerrados podían proceder a la designación de los procuradores en las

cortes y ante las autoridades centrales para constituirse en la voz viva para ejercer
las pretensiones de los vecinos. Los municipios canalizaron las quejas y los
pedidos a los ciudadanos. Y en algunos casos, algunos enviados de los municipios
ejercieron la defensa de intereses gremiales y hasta de indios en una república dual
que empieza a desaparecer en el siglo XVIII con la integración borbónica. El
intendente fue una creación típica francesa y provenía de su antiguo derecho.
Felipe V pretendió implantarlas para los fines de descentralización. Constituyo un
diseño eficaz que en el caso peruano hubiera sido conveniente mantener.
El 26 de enero de 1782 Carlos III, déspota ilustrado, promulgo la Real ordenanza

para el establecimiento e instituciones de intendencias de ejército y provincias en
el virreinato de Buenos Aires. Este instrumento, según la profesora María Laura
San Martino de Dromi, fue un auténtico texto político para las autonomías
regionales durante la vida del virreinato.

2.3. NATURALEZA DEL DERECHO INDIANO:

La legislación Indiana fue originalmente casuística, aplicada a casos concretos; las leyes
dispersas se aplicaban a localidades específicas. Es así como se muestra la primacía del
derecho local o nacional sobre el continental. Dicha primacía se fundamenta en las
recopilaciones de 1680.
El derecho particular vigente en las Indias podía estar constituido por leyes escritas y
también por normas consuetudinarias. Sin embargo era posible que la costumbre se
enfrentara a la ley “De derecho civil real y canónico tiene fuerza de ley la costumbre
legitima usada y prescrita por diez años con presentes y veinte para ausentes,
determinada, a lo menos por dos ctos en el transcurso del tiempo” Según menciona Hevia
Bolaños.
3. CONCEPTOS JURIDICOS EN CASTILLAS Y EN LAS INDIAS:

3.1. CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA Y NOCION DE CAPACIDAD
JURIDICA:
El texto de Las Partidas establecía que el estado de una persona podía ser el de nacido o
el de meramente concebido; varón o hembra; mayor o menor de edad conforme a la
naturaleza humana. De acuerdo a la ley positiva, las personas podían ser eclesiásticas o
laicas, y el estado de ellas podía ser natural o civil.
En Castilla, de acuerdo a Las Partidas, al concebido se le exigía haber nacido para adquirir
la categoría de persona, con los siguientes requisitos: que hubiera nacido vivo y con figura
humana; que el nacimiento haya tenido lugar en tiempo habido o legítimo entre el
séptimo, noveno y décimo mes, y no en el octavo ni en el undécimo; que después del
alumbramiento haya vivido por lo menos veinticuatro horas y que antes de morir haya
recibido el bautismo. Este criterio cambió con las Leyes de Toro y fue ratificado por la
Novísima Recopilación: sólo se exigía a una persona haber nacido con vida y completo y
que haya recibido el agua bautismal. De lo contrario, no se le reputaban hechos a su favor
y no habría existido jurídicamente como persona. El hecho del nacimiento generaba los
derechos de la persona por lo que a los concebidos se les tenía por nacidos para todo lo
que les pudiera favorecer, siempre y cuando ocurriera el hecho del nacimiento conforme
a los requisitos legales No era capaz entonces de transmitir derechos sucesorios quien

nacía muerto. Era reputado hijo adoptivo el que no había nacido vivo o no había sido
bautizado o el que había nacido en tiempo que no le permitiera vivir naturalmente, entre
el octavo y undécimo mes.
La diferencia de las personas por sexo originaba que a las mujeres se les considerara
incapacitadas para desempeñar oficios públicos existiendo también restricciones en los
derechos familiares y de obligaciones.
La capacidad jurídica de la persona dc acuerdo a Las Partidas adquiría a los veinticinco

años, pero podía contraer matrimonio y testar el varón a los catorce y la mujer a los doce
años de edad. De acuerdo a su capacidad y estado civil, los hombres fueron divididos en
libres, siervos o esclavos y aforrados o libertos. Sólo los primeros tuvieron la facultad de
ejercer plenamente su capacidad jurídica.
Los siervos quedaron bajo el dominio o servicio de otro por causa de guerra, nacimiento
o venta. El siervo era un mero objeto de propiedad del señor, pero ello no implicó que se
le maltratara físicamente. En este caso, el siervo podía recurrir al juez, quien podía
liberarlo del yugo de éste, vendiéndolo a un tercero y el precio era entregado al antiguo
amo. El siervo carecía de capacidad para adquirir bienes: este derecho era exclusivo de
los señores.
El aforramiento fue un rezago de la manumisión romana, sin que se llegara a distinguir

entre ingenuos, o sea personas libres que nunca habían sido siervos, y libertinos, que
derivan del estado de manumisión. El aforramiento era semejante al mantenimiento de
derechos sobre la persona del aforrado y sus bienes. Se ejecutaba este aforramiento por
acto formal ante la Iglesia, ante el juez, por testamento o por carta.
3.2. ESTRATIFICACION CASTILLA-INDIANA:

Los hombres libres podían dividirse en nobles y plebeyos. Estos últimos fueron llamados
«pecheros» por la obligación que tenían de tributar o pagar «pechos» o tributos.
a) NOBLEZA:
La nobleza procedía de una distinción que databa de la antigüedad o por quien justificara
su posesión de dignidad por veinte años en derecho propio o en sus ascendientes. Existió
también una nobleza de privilegio o de carácter personal que no era transmisible por razón
de muerte establecida en favor de los egresados o maestros de Salamanca y Valladolid; a

los graduados en el colegio de la Universidad de Bolonia; y los doctores, maestros y

licenciados en teología, cánones y medicina en la Universidad de Alcalá de Henares. El
estado de nobleza trajo consecuencias importantes como el no cantar la palinodia», Esta
pena si era exigible a los que no eran hidalgos y consistía en desdecirse ante el alcalde de
crimen. Con el privilegio de la nobleza vino el de la declaración de la hidalguía
dispensada por el rey, previo pago de los servicios. Este privilegio no se hacía extensivo
a los hijos naturales.
Los nobles estaban exonerados de pagar impuestos o tributos, es decir «no pechaban».
Estos tampoco estaban sujetos a la pena de tormento o reclusión en la cárcel por deudas.
Su morada, sus caballos, mulas y armas eran inembargables y quedaban así sustraídos de
cualquier secuestro judicial por deudas.
b) LA NOBLEZA INDÍGENA
Al lado de la nobleza europea se mantuvo a la indígena. La vasta legislación hispano-
indiana no eliminó a ésta y preservó también a los cacicazgos a su servicio. La
colonización española no destruyó la nobleza aborigen e inclusive se dio el caso frecuente
de matrimonios mixtos entre españoles e indias nobles.
Los cacicazgos fueron órganos intermedios entre los españoles y los indígenas con
funciones limitadas. La nobleza indígena no pagaba tributo y se le concedía tierras a
quienes tenían este estrato. La sucesión de sus bienes era similar a la de los mayorazgos
castellanos.
c) LA DISTINCIÓN DE LAS PERSONAS POR RAZÓN DE LA VECINDAD

Los hombres podían ser vecinos y transeúntes. Era vecino quien tenía domicilio o
habitación en un lugar determinado con ánimo de permanecer allí por el plazo de diez
años o por la ejecución de hechos materiales como podía ser la adquisición de una casa
en un lugar determinado. Era transeúnte quien residía en un lugar determinado, pero no
era un vecino con las facultades de ejercer los cargos de regidor y escribano entre otros.
d) LOS NATURALES Y EXTRANJEROS

La ley castellana distinguió entre naturales y extranjeros. Los primeros equivalían a los
nacionales del derecho contemporáneo. Para ser natural se requería haber nacido en uno
de los reinos españoles, de padres con el mismo origen español o al menos que el padre

tuviere este origen o que hubiere tenido domicilio en los reinos de España y hubiere vivido
en ellos por más de diez años. El soberano podía naturalizar extranjeros por causas
excepcionales mediante las llamadas «cartas de naturaleza» que constituían cédulas o
privilegios reales de nacionalización. Por la naturalización, el extranjero adquiría todos
los derechos del nacido como hombre español, salvo el derecho de la alcaldía, el
regimiento de la ciudad, villa o lugar, o al oficio de gobernación para cargos honoríficos
y los de beneficios eclesiásticos. El extranjero no podía abrir establecimientos de
carnicerías, pescaderías o panaderías ni ejercer el oficio de buhoneros. Tampoco podían
ejercer cargos políticos.
3.3. SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN CASTILLA Y LAS INDIAS

Dentro del aspecto de las libertades individuales de la persona humana, la legislación
indiana venida de Castilla, reconoció los siguientes derechos, entre otros: a) el de pasar a
las Indias; b) el de residencia y el de tránsito; c) el de vecindad; d) el de inviolabilidad del
domicilio; e) el de petición de matrimonio; f) el de derecho de propiedad, y, g) el de testar
en la forma y con los límites de la ley.
En cuanto al pase de las personas a las Indias orientales y occidentales existieron en el

Derecho inicial indiano numerosas restricciones bastando dejar constancia del viaje en la
Casa de Contratación de Sevilla. Con la maduración del Derecho indiano, se prohibieron
los viajes de judíos, de moros, de herejes, de reconciliados y de personas nuevamente
convertidas. No se dieron permisos de viaje a las Indias a los casados sin sus esposas. Las
mujeres solteras tampoco recibían estas licencias de viaje. Existían prohibiciones
especiales para el pase de Indias: las hijas y nueras de los virreyes de Nueva España y del
Perú no podían viajar a las Indias ni residir con ellos.
Y sobre este mismo derecho de tránsito libre a América se dio inicialmente preferencia a
los súbditos de Castilla y de Aragón. En el año 1536 esta política de exclusión fue
modificada y se promulgó ese mismo año una real cédula para la igualdad de condiciones
de los españoles de regiones como Navarra, Aragón y Cataluña en sus viajes a las Indias.

a) LOS DESPOSORIOS
En el Derecho castellano, los esponsales o desposorios fueron promesas hechas por

los hombres por palabras cuando querían casarse, la que debía ser recíproca. No era
considerado requisito para el matrimonio el celebrar los esponsales. Para la capacidad
de celebrar esponsales era requerida la edad de siete años. Con el fin de desposar a la
hija se requería la presencia de ésta. Los esponsales ocasionaban impedimento
matrimonial mientras no se disolvían por causa justa.
Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para el

consentimiento en los esponsales fue reforzado. El hijo menor de veinticinco años
requería del consejo paterno y en defecto de éste, el de la madre.
Existió el permiso del superior eclesiástico para los seminaristas cuando éstos
pretendían dejar sin efecto sus votos.
b) EL MATRIMONIO
El matrimonio era definido por Las Partidas como «ayuntamiento enlace de hombre
y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, guardándose mutua fidelidad».
Era contrato pendiente de la ley canónica en el que podían existir bienes propios de
cada cónyuge. Para contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer
doce.
En las Indias, la libertad en el consentimiento matrimonial era esencial para la validez

del acto. Los aborígenes estaban equiparados a los españoles.
El matrimonio se disolvía en cl Derecho hispano-indiano sólo por la muerte de uno

de los cónyuges. El matrimonio roto y no consumado admitía la disolución por
profesión religiosa, La mujer casada estaba sujeta al marido. El marido mayor de
dieciocho años administraba sus bienes propios y los de su consorte; el menor de
dieciocho años estaba sometido a curatela.

La legislación indiana fomentó el mestizaje y las uniones matrimoniales a diferencia

de lo que aconteció en la colonización de los puritanos en el norte de América. Se
exceptuó el caso de uniones entre blancos y negros.
c) LA DOTE
La dote era entregada por razón de la celebración de una boda para solventar las cargas
del matrimonio al marido, a nombre o cuenta de la mujer, por ella o por otro. Esta dote
podía ser adventicia si provenía de la mujer, de la madre de ella o de un consanguíneo
colateral, y, profecticia si era del padre u otra persona de la línea paterna. Esta distinción
tenía importancia para los efectos de la restitución. Si la dote era adventicia se restituía a
cada uno que la estableció, aunque se podía fijar la reversión si provenía de un extraño.
d) LA SOCIEDAD LEGAL DE BIENES EN EL MATRIMONIO
Por mandato de la ley nació del matrimonio de comunidad de bienes bajo el sistema de
gananciales. Su administración y disposición correspondió al marido. Esta noción de
régimen de está inserta en todos los textos castellanos.
Los bienes entre casados podían ser de tres clases: los propios del marido, los propios de
la mujer y los comunes de la sociedad o gananciales que pertenecían por partes iguales al
marido y la mujer y que en la disolución del matrimonio se distribuían por mitades entre
el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
e) EL DIVORCIO
El divorcio disolvía la sociedad en cuanto beneficiara al cónyuge inocente de la

disolución. La vida lujuriosa de la viuda le hacía perder los gananciales que le hubieran
correspondido de su marido, como sanción por la ocurrencia de esta causal.
Y en cuanto a la liquidación de la sociedad matrimonial, se sustraía de la masa los bienes,

en primer lugar, como carga conyugal el valor de la dote y el de las donaciones propter
nupcias sin consideración a que el único que las hubiera prometido fuera el marido. Si los
gananciales eran insuficientes para cubrir el valor de estos bienes, los cónyuges pagaban
el resto por mitades si así lo hubieren prometido ellos, o de lo contrario el marido.

4. DERECHO EN LA COLONIA:
Como ya hemos revisado previamente el derecho en la colonia, es a consecuencia de la
conquista es aquel derecho tanto castellano como indiano, en su mayoría Indiano, que
gobernó en los tiempos de sometimientos ante españoles. Según las primeras leyes
generales dadas en la primera época de la conquista: “provisión sobre descubrimientos”
hecha por Carlos V en 1526 las leyes nuevas del mismo emperador de 1542 las
ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones de Felipe II en 1573y a la
recopilación de indias 1680. (Basadre, pág. 236)
4.1. LEYES PARA LA CONQUISTA:

a) Las Bulas de Alejandro VI.
El Derecho Público hispano – americano nace antes de la capitulación, principales, con

las tres bulas otorgadas por el papa Alejandro VI. La primera etapa de la conquista.
A pesar de la autorización concedida a los reyes de castilla en las bulas. La conquista fue
una aventura privada, no fue una empresa del Estado. Este de limito a pactar o a contratar
con los aventureros: les dio licencia para “conquistar y poblar” les otorgó mercedes,
honores y bienes materiales y les impuso gastos y obligaciones. Fueron, así las
capitulaciones, permisos o licencias, y, a la vez, contratos bilaterales en la acepción
romana del término, pues de un lado se establecen gastos y obligaciones y de otro, honores
y bienes materiales. (Basadre, pág.235, párr.1).
El derecho indiano nació así con un sentido restringido, territorial más que continental, a
medida que se sucedían los descubrimientos y exploraciones. Nació, además, con una
marcada tendencia de tipo feudal. Los reyes hicieron primero amplias concesiones a los
conquistadores y a sus compañeros. Resultan estos implantando un régimen señorial y a
la vez municipal. Feudalismo y municipalismo, que son fuerzas divergentes en Europa,
aparecieron, por lo tanto, entrelazados en américa. (párr.3)
b) Las capitulaciones.
Las capitulaciones estuvieron complementadas por las leyes i instrucciones dadas por el
rey o el consejo de indias a los caudillos, las reglas y usos para la convocatoria y
organización de las milicias, el conjunto llamado el derecho de la guerra.

Las instrucciones se referían por lo general a la forma de hacer la navegación el

comportamiento de los expedicionarios, solemne toma de posesión de las nuevas tierras,
la descripción de dichas tierras, el trato de los indios, el problema del mundo. Como el
texto de ella fue idéntico y muy semejante a lo largo de la conquista de América, ella se
presentó con pocas diferencias regionales desde cierto punto de vista, las instrucciones
eran contratos de mandato o poderes que delegaban jurisdicción; por otro parte otorgaban
legítima autoridad a los caudillos e introducían orden en su aventura. (Basadre, pág. 235.
Párr.5).
Los requerimientos.
c) El requerimiento de Velarde en Cajamarca.
Otra fuente del derecho de la época son los requerimientoi8s. Esto se relaciona con dos
momentos anecdóticos de la historia de la conquista del Perú: la famosa emboscada de
Cajamarca y el reparto del botín de Atahualpa.
No parece adecuado hacer aquí un relato de lo que ocurrió en Cajamarca cuando el inca
fue apresado por Francisco y sus compañeros. Baste recordar que el complejo imperial Commented [U1]:
avanzaba por la plaza de esa ciudad, se salieron al encuentro el domingo Vicente Velarde
con una cruz y un ejemplar de la biblia y el intérprete Felipillo, diciéndole Velarde un
breve discurso sobre dios la sanísima trinidad, la bula de Alejandro VI que concedía a los
reyes de España el dominio sobre américa. (Basadre, pág. 236, párr.2).
El requerimiento fue combatido por las casas y otros escritores de la época las casas decía
que Palacios R ubios según las erróneas doctrinas tratadistas medieval León marciano,
llamado de otéense, que los indios no comprendían las verdaderas cristianas si previa
enseñanza o doctrina. Insistía en la existencia de los derechos naturales de los gentiles y
de la importancia de la libre voluntad. (Basadre, pág. 236, párr. 2).
4.2. ORGANISMOS DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA:
a) LAS AUDIENCIAS:
Las reales audiencias de las Indias fueron en lo fundamental un fiel trasplante de las
reales audiencias y cancillerías de España. Sin embargo, pronto adquirieron las Reales

Audiencias de las Indias rasgos característicos peculiares que las diferenciaron

notoriamente las audiencias de la metrópoli. Sus funciones gobernativas lograron un
pujante desarrollo aun cuando siguieron predominando en ellas las de carácter
eminentemente judicial. Como organismo el más importante de la administración de
la justicia colonial debe ser considerado la Audiencia Indiana.
Las funciones judiciales de la audiencia fueron: En el orden judicial tuvieron en

primera instancia, la esfera civil como la criminal. Sobre todo fueron Tribunales
Ordinarios de Apelación.
En el procedimiento judicial de las audiencias se distingue tres grados: vista, revista,

suplicación. Como rasgos generales del derecho procesal indiano había distintas
jurisdicciones: alcaldes ordinarios, corregidores o alcaldes mayores, gobernantes,
audiencias, etc. El arbitrio judicial jugo un poco destacado en medio de la apreciación
libre de la prueba testifical.
b) LOS VIRREYES
Tenían potestades gobernativas. Facultados para repartir tierras y solares y la venta

en publica en subasta, fomentar las actividades colonizadoras para la formación de
nuevos pueblos y ciudades, y el censo de la población del virreinato, tambien las
superintendencias de las obras públicas: caminos, acueductos, puentes y puertos así
como el mantenimiento del orden público de la capital virreinal, etc.
Fueron tambien los virreyes superintendentes de la Real Hacienda y como tales debían
inspeccionar todo el mecanismo financiero del virreinato procurando incrementar los
ingresos del tesoro.
El virrey fue presidente de la Audiencia, radicada en la capital del virreinato.

Ostentando como tal representación del monarca como fuente suprema de la justicia.
Debía asistir a todos los juicios de residencia para tener exacto conocimiento de la
conducta observada por las autoridades coloniales.

Proveía a los cambios de límites jurisdiccionales de las distintas Audiencias del

virreinato y mantenía correspondencia con ellas para evitar dilaciones excesivas en
los procedimientos judiciales.
Al virrey competía tambien determinar los días de sesión, nombrar jueces para causas
especiales, dividir la Audiencia en salas, oír agravios, inspeccionar las cárceles, etc.
Su poder más importante era, en este orden de actividades, decidir que negocios tenían
caracteres judiciales y cuales otros era estrictamente administrativo, así como resolver
sobre la competencia de cada Audiencia por razón de territorio.
Asistido por un asesor letrado o por un auditor de guerra, conocía específicamente de

las causas de Indias y de las militares en primera y segunda instancia.
Decidía cuestiones de competencia entre los tribunales civiles y los eclesiásticos y

ejercía una inspección general sobre todos los organismos judiciales. De su
incumbencia era tambien poner en vigor toda clase de leyes y los fallos de las
audiencias.
c) EL CABILDO
El cabildo o el concejo municipal, fue una institución vinculada de manera estrecha

al desarrollo de las villas y ciudades. La conquista de América propicio el
resurgimiento del municipio, el cual fue un poderoso instrumento de organización en
manos de los nuevos pobladores.
Los miembros fundamentales de cualquier corporación municipal eran los alcaldes y

los regidores, quienes eran encargados respectivamente de la esfera judicial y de
regimiento. Los alcaldes administraban justicia en primera instancia; a los regidores
les competía la organización de la vida municipal en sus diversos aspectos. (Canelo,
2013)

d) LOS ALCALDES
Representaban la cabeza del cabildo. Presidian sus juntas en el caso de que a ellas no
asistiera el gobernador. Entre sus competencias estaba la de rondar la ciudad, la
tasación de precios, allí donde la fiel ejecutoria no se hubiera visto aceptada por la
venta de oficios y mesones. Les competía tambien la ejecución de las órdenes y
mercedes reales. Donde no había alcalde mayor, el ordinario vigilaba que los indios
se alquilasen para el trabajo.
La función principal de los alcaldes era la administración de justicia en primera

instancia, por ello, más que alcaldes en el sentido actual, eran verdaderos jueces
dentro de su ámbito jurisdiccional, no solo en la ciudad sino tambien al campo, a los
pueblos ajenos que carecían de cabildo.
Sobre los alcaldes, por tanto recaía la administración cotidiana de la justicia entre
vecinos y moradores y, por lo tanto, de carácter más directo y próximo que la de
Audiencia. Debido a estas funciones judiciales, los alcaldes siempre fueron
designados por elección, para desempeñar su cometido tenían una sala especial donde
oían a los pleiteantes y a sus testigos y dictaban sentencia. Administraban justicia en
nombre del rey. Por estas competencias judiciales, tanto a los alcaldes como a los
regidores las leyes les prohibían tener tratos en mercaderías, tiendas, y tabernas.
e) OBSERVACIONES DE CARÁCTER GENERAL
Los virreyes promulgaban instrucciones para los gobernadores y otros funcionarios

de la administración pública y consignaban en una memoria sus experiencias de
gobierno para que pudieran ser aprovechadas por su sucesor. Los virreyes tuvieron
facultades jurisdiccionales de naturaleza diversa.
Al lado de la jurisdicción ordinaria existieron una jurisdicción eclesiástica y una

militar, una jurisdicción mercantil y otra fiscal; jurisdicciones especiales para
determinar rentas de la Real Hacienda.

f) SOBRE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES
 Jurisdicción eclesiástica:
Era para conocer en asuntos de carácter espiritual y religioso, fue aceptada por los
monarcas españoles, a pesar del regalismo imperante de la época.
Ante algunos abusos se dispuso la ley N° 148, “en muchas ocasiones la justicia
eclesiástica de nuestras indias pone entre dicho y a conocimiento lo divino, con lo que
el pueblo se escandaliza y padece, siendo muy de ordinario privado de los divinos
oficios; y aunque nuestras Audiencias dan provisiones para que alcen las censuras, no
las cumplen, ni en esta parte las Audiencias defienden, como sería justo nuestra
jurisdicción”. A los virreyes, audiencias y demás ministros de las indias se les ordeno
que si unos religiosos se manifestase adverso al real gobierno, ya de obra o de palabra,
será enviado preso a España.
 El tribunal de la Santa Inquisición:
La inquisición fue establecida por las Indias para la defensa de la fe católica y la

persecución de la herejía, no parece que procedió en los dominios de América con
tanto rigor que en la Península. Las normas procesales de este tribunal en las Indias
fueron las mismas que imperaron en su modelo peninsular. Procedimiento secreto,
que podría ser iniciado de oficio o por denuncia; incomunicación absoluta del
acusado; desconocimiento por parte de este de los nombres de los acusadores y aun
de los testigos, etc.
Se admitía el tormento para conseguir la confesión del acusado y la revelación de los

nombres de sus posibles cómplices, podían imponerse como penas: la reconciliación,
la penitencia, el paseo público con el San Benito, la pasión y la muerte en la hoguera,
con entrega de este último caso del condenado a las autoridades civiles para el
cumplimiento de la sentencia. Los conflictos jurisdiccionales entre los inquisidores y
juicios civiles fueron tambien frecuentes.
 Sobre el Asilo Eclesiásticos

Los abusos que al amparo del tradicional derecho de asilo eclesiástico se venían
cometiendo motivaron una serie de disposiciones encaminadas a conseguir, sin
desconocerla, una más justa reglamentación del mismo, para evitar la impunidad de
los delincuentes asilados.
g) NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES COMISIONADOS
Se dieron comisiones para averiguar hechos concretos, para ejecutar las resoluciones ya
adoptadas o para informar de la situación general de una comarca determinada. En
ocasiones se confunden, de hecho, las facultades de algunos de estos comisionados con
las de los visitadores aun cuando la visita sea institución con características peculiares
dentro del Derecho público indiano. La designación de individuos para cumplir, en
comisión, alguna función especial lo mismo se hizo en asuntos de justicia que en otros
referentes a la Real Hacienda o al gobierno político o administrativo.
4.3. PRELACION EN EL DERECHO COLONIAL

En la recopilación de 1680, la legislación vigente de América estaba constituida por la
recopilación, por las leyes despachadas para Indias y por última en las leyes de Toro, es
decir derecho castellano en la prelación del derecho fijado.
Era precepto de derecho que la ley posterior en lugar y situación y orden dentro del libro
o recopilación en que estuviese, corrigiese la anterior en ella; si la anterior en orden no
era de mayor equidad a la posterior. Hevia Bolaños decía: “La primera parte de la ley a
la posterior se corrige, y el fuere general se deroga por el municipal especial”. Por otra
parte “la ley o derecho introducido en caso, se extiende a otro militando la misma razón”
“La ley posterior en fecha y tiempo corrige la anterior en él, aunque sea posterior en
situación y lugar”. Después de la recopilación de 1680 alcanzaron así, lugar preferente
las preferentes las leyes modificaron de ella.

5. DUALIDAD DE CLASES JUDICIALES: INCAS Y ESPAÑOLES

Lo jurídico tiene que ver con las relaciones políticas de poder, pero justificadas por la
razón, empleadas por una autoridad reconocida y respaldadas por la fuerza de coacción
que conlleva.
En la época colonial de América se confrontaron dos clases de organización judicial, la

de los Incas y la de los españoles. El problema consistiría en convencer a los indios a que
acaten las nuevas estructuras de poder y los nuevos organismos jurídicos, y sofocar toda
iniciativa de independencia. Las estrategias de superioridad por la descendencia divina y
por la raza tenían que ser amparadas y respaldadas por "la fuerza", "la norma", "la ley",
sólo que ésta debería darse estratégicamente justificada y concebida como algo necesario
para el mejor vivir de los pueblos. La Corona se previene de cualquier intento de
independencia y está atento a las supersticiones de los indios; pretende, en apariencia,
preocuparse por sus destinos y porque se les de soluciones a sus problemas a través de las
formas jurídicas y crea el ambiente de legalidad que los indios verían como símbolo de
que se los tenía en cuenta, creyendo ingenuamente como lo es toda esperanza en la
solución de sus problemas por la justicia y la ley. ¿Cómo no darles el instrumento jurídico
para friccionar un gobierno justo? "La corona, que informada del gran poder
tranquilizante que ejercía sobre el indio el legalismo paternalista inca, no teme disponer
en 1555 que se guarden "las leyes antiguas para su buen gobierno y policía". Recordemos
que se impone y dispone el monumento político jurídico, jerarquizado, graficado en las
líneas siguientes:
El orden del poder: El Rey, El Consejo de Indias, El Virrey, La Audiencia,

Gobernadores, Corregidores, Intendentes y Subdelegados, Alcaldes Ordinarios, de
Comunidad, Alcaldes Mayores de Indios.
Medios de Depuración: Jueces visitadores, Juicios de residencia. (ZAMBRANO

TORRES)

5.1. ESTAMENTOS JURÍDICOS

Por otro lado el otro estamento del poder al que, podían recurrir la gente de la colonia
para hacer justicia era el Virrey, que en fin de cuentas sólo fue una figura más del poder,
aun así el Virrey tenía algunas facultades, y terminaba actuando más como político que
como juez, "el Virrey podía perdonar cualquier delito actuando más cómo político que
como juez, aunque los indios creyeran lo inverso." Lo jurídico sigue siendo un
instrumento del poder.
Los otros estamentos seguían igual dirección, la de proteger los intereses de la Corona y
los nobles, con la precisa misión de mantener en servidumbre a los indios.
La colonia funciona dogmáticamente, la jerarquía de clases, se marca claramente, y se

presupone que todo esto es justo, que es normal. El siervo es formado para acatar su
condición y estar de acuerdo con ella. "Ante la justicia colonial el siervo no puede
cuestionar su servidumbre ni el esclavo su esclavitud”
Esta es una clara visión del sentido pre moderno del Derecho que intentaban imponer los
españoles en las mentalidades indígenas.
Pero la condición de indio jurídicamente implicaba algo más que una cuestión racial, era
además una razón económica que se le imponía. Ser indio significaba pagar impuestos; a
diferencia de los españoles, “En el siglo XVII un indio era un tributario, el miembro de
una comunidad que pagaba su contribución al Estado. Un español era alguien que, por el
contrario, se encontraba libre de esta carga", la diferencia estaba claramente enfocada y
las clases divididas no sólo socialmente, racialmente, políticamente, sino además,
económicamente. (ZAMBRANO TORRES)
5.2. EL MESTIZAJE COMO LUCHA POR LA IGUALDAD DE DERECHOS

Con el mestizaje se produce un gran fenómeno jurídico, esta mezcla produce la lucha por
la igualdad de derechos, por la libertad y por la confrontación con el derecho impuesto.
Los mestizos cambian o remueven la concepción del poder y del derecho y tienen una
visión intermedia de la realidad. Ya no había sólo dos razas, había una más, la mestiza,
en el que confluían las dos culturas, los dos tipos de pensamiento. La primera tentativa
era colocarse bajo el lado del poder, de los españoles, pero al no ser aceptados por ellos
y viendo que no querían estar de lado de los indios por su condición servil, se dispusieron

a luchar por sus derechos, argumentando que tenían más derecho que todos a tener el
poder por su doble condición racial, por ser hijos de reyes por razón de herencia.
No obstante la condición excluyente de los colonizadores parece ser que el Derecho

Colonial tomó en cuenta ciertos lineamientos jurídicos del incanato. Por ejemplo, las
instituciones de los indios habían sido tomas en cuenta a la hora de crear el Derecho
Indiano, en lo conveniente a la Corona, por supuesto. Pero fueron algunas instituciones
indígenas que quedaron hasta hoy, como las comunidades.
El Derecho Inca no fue aplastado totalmente, o al menos algunos de sus conceptos. Estos
se mantenían a través de la costumbre, y el Derecho Indiano fue así influido por estas
normas. Es decir que “El Derecho inca influyó en el Derecho indiano y quedó rigiendo,
en parte, como Derecho consuetudinario, en el Perú posterior a la Conquista”. Además
no todo el Derecho Inca fue abolido, hubo algunos aspectos que se mantuvieron, que el
Derecho Indiano recogió, según explica Basadre. “La ley 4, título 2, libro 2 de la
Recopilación de Indias dice: “...las leyes y buenas Costumbres que antiguamente tenían
los indios para su buen gobierno y que no se encuentren con nuestra sagrada Religión...
y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos”. (ZAMBRANO
TORRES)
5.3. PUNTO FINAL SOBRE LA ÉPOCA COLONIAL Y SUS CONTROVERSIAS

Con el Virrey Toledo se apaciguan las guerras entre encomenderos, y se introducen varias
reformas Una de ellas era la dual concepción de la sociedad. Es decir una República para
españoles y una para indios. Lo que estructuraba de forma aislada la sociedad peruana. El
Derecho mismo iba a conjeturarse en forma diferente para cada grupo social.
Hay una división total, pero que no llega a marcarse definitivamente hasta nuestros
tiempos, sino se expande como una especie de confusión, no hay una asimilación, sino
una rara mezcla. El Derecho tenía también ese criterio de acción exclusiva y excluyente.
En nuestro medio existían normas objetivas que no eran de aplicación a nuestra realidad
por no haber tales hechos, y existían hechos que no eran regulados por las normas dadas,
es decir existían inmensos vacíos, y siguen existiendo. Esto no es lo novedoso, pues las
relaciones humanas son tan exuberantes, dinámicas, complejas y ricas en variantes y
variedades de hechos y conflictos que siempre existirán vacíos, lo inquietante es que las

formas de inclusión del Derecho se adapten o tengan la suficiente tolerancia,

permeabilidad para adaptarse a las nuevas situaciones sociales, y esto es posible si la
"interpretación" como instrumento clave de la organización de la sociedad.
Todos los sucesos históricos trajeron consigo consecuencias nefastas, impidiendo el

desarrollo armónico, funcional, organizativo, integral y administrativo de nuestra
sociedad. Luego se tardó más en borrar los errores que en mejorar nuestro ordenamiento
político, económico, jurídico, social y cultural. Se produjo una confusión normativa
social, en donde norma y realidad no eran simbiosis, en donde se rompían los vínculos
que deberían unir los hechos con lo jurídico, lo normativo con la realidad; norma, valor y
realidad eran antitéticos, contradictorios. Además estaba el hecho de que en el siglo XVII
los indios habían interiorizado su condición de inferiores. (ZAMBRANO TORRES)
6. LITERATURA JURIDICA:
a) La influencia de los glosadores y de los postglosadores en España, la literatura
jurídica castellana en el renacimiento:
La historia de la legislación es tan solo un capítulo en la historia de las fuentes jurídicas.

Hay que estudiar aquí, por eso, también, siquiera muy brevemente, la obra de los
jurisconsultos y las orientaciones generales de la cultura relacionada con el derecho.
Se ha visto que cuando cayó destrozado el imperio romano, su derecho supervivió usado
en la corte pontificia y en el clero y también como la ley personal de los vencidos. El
influyo del derecho romano sobrepaso así, las limitaciones que el tiempo alcanzara la
dominación política romana en España y en los otros países de Europa. Ya con un carácter
puramente cultural, por razones de continuidad histórica y de la perfección intrínseca, su
huella fue visible en el reino visigodo, a veces contra las propias normas consuetudinaria
de aquel pueblo; y si bien cayo luego en el abandono, a medida que fueron afianzándose
la reconquista y la unidad española, llego a rivalizar con otras influencias más inmediatas.
Este renacimiento de la cultura jurídica romana se debió a la obra de los letrados o juristas
iniciada en Italia, a partir del siglo XI. Un ejemplar del digesto hasta entonces
desconocido en occidente, cayó en manos de un profesor de la escuela de Bolonia llamado
Warner o Guarnerius quien lo explico por medio de los “glosas”, como se hacía entonces
con el derecho lombardo. Sobre el derecho de los pueblos que sustituyeron su

denominación en el territorio de la península Italiana, el derecho romano tenía la

seducción derivada de la elegancia de la forma y de la precisión, seguridad y lógica de
los conceptos.
Se forma toda una escuela de glosadores, bajo la egida de Irnerius. Los glosadores
tomaban el texto de cualquier parte de la legislación romana codificada por Justiniano y
procedían a explicar primero el sentido exacto de sus palabras y de sus frases, luego el
contenido de sus principios. Irnerius para esta primera parte de la obra glosadora tenía la
ventaja de haber sido profesor de gramática antes de ser profesor de derecho. Estas
explicaciones se escribieron al margen o en las entrelineas de los textos justinianeos.
(Ayulo, 1937, pág. 276)
b) Valor de las opiniones de los jurisconsultos

Una ley castellana de 1499 hablaba de que las opiniones de Bartolo y baldo, juan Andrés
y el abad podían ser seguidas en caso de deuda, a falta de ley. En las leyes de toro esta
disposición fue abolida “y porque ahora somos informados que lo que hicimos por
estorbar la prolijidad y muchedumbre de las opiniones de los doctores ha traído mayor
daño e inconveniente”.
Se ha dicho ya que las citas de los autores continuaron como una práctica de los abogados
y aun de los jueces. En América no debieron limitarse estas citas a los romanistas y
canonistas, sino también a los autores de derecho indiano. En la advertencia de francisco
ramiro de Valenzuela pone a su edición de la “política indiana” leese las siguientes
palabras “y por esta política indiana es uno de los libros principales para el gobierno y
decisión de las causas y negocios de las indias, se le ha añadido a cada capítulo en sumario
para comprender con más facilidad su contenido”.
Tratándose de algunos casos de jurisconsultos indianos, como Matienzo, se ve que

escribieron para inspirar o decidir el sentido de la disposición legislativa; y en otros casos
para dar lugar a la recopilación o para ordenar o aclarar las normas vigentes. Sus obras
deben ponerse, pues, al lado de las leyes mismas.
Si los abogados, jueces, funcionarios de la administración pública y otros

contemporáneos hicieron uso tan eficaz de la obra de los jurisconsultos en general son
una fuente de información cuya importancia es inútil resaltar. (Ayulo, 1937, pág. 279)

c) Características generales y clasificación de los jurisconsultos coloniales

Frente al descubrimiento, la conquista y la colonización de América, la acción de los
legistas fue múltiple. Un grupo de legistas asesoro a la corona en la tarea de afirmar el
justo título de España para la penetración indiana y de asegurar el predominio de la
autoridad real den contra de los larvados esfuerzos municipales, señoriales o regionalistas
surgidos o en peligro de surgir en las distantes sociedades hispanoamericanas en
gestación. Frente a la actitud puramente ética de los teólogos y misioneros, los legistas
adoptaron la actitud realista de defender la conquista americana, procurando, en lo que
era compatible con esa conquista impregnar la legislación con un fuerte acento
humanitario. Suministraron, además, los legistas el grueso del contingente de la
burocracia colonial.
Fue, sobre todo, como oidores de las audiencias que viajaron a América no habiéndose
solo dedicado algunos de ellos al cumplimiento de sus deberes profesionales o a la
injerencia en la vida pública y social de las colonias, sino, además, al estudio y a la
producción intelectual.
Luego la creación de universidades, gemelas de las universidades españolas, todavía

esencialmente jurídicas y canónicas sobre el modelo de Bolonia, contribuyo a que se
formaron legistas hispanoamericanos.
La literatura jurídica colonial surgida en esa forma y desarrollada a medida que crecieron
las diferentes sociedades americanas, forma tal vez el sector más importante, en conjunto,
dentro de las diferentes modalidades que presento la cultura de aquella época. (Ayulo,
1937, pág. 280)
d) Los teólogos juristas, el descubrimiento de América y el concepto del indio

El descubrimiento de América planteo una serie de problemas: el justo título para la
penetración castellana, el concepto del indio, la teoría de la guerra indiana.
En el enfoque de estos problemas se destacaron los teólogos juristas; y, entre ellos, el, as
notable fue francisco de vitoria, catedrático de salamanca (1480-1560). En sus
“reelecciones teológicas”, vitoria fundamento el derecho sobre la sociabilidad innata en
el hombre y, por lo tanto, imposible de destruir. De aquella sociabilidad nace también el
concepto jurídico de la guerra, pues son necesarios una violación jurídica (injuria) para

que se pueda llevar a cabo: una autoridad competente para declararla (comunidad perfecta
que es el órgano de aquella sociedad natural); y una causa justa, por lo que se desecha el
imperialismo monárquico y el papismo, que no concebían una reunión de sociedades, si
no es a base de una superposición jerárquica.
Cuando el tratadista holandés Hugo Grocio escribió su famosa obra sobre el derecho
internacional, menciono entre sus fuentes a vitoria pero incidental y desdeñosamente. Fue
opinión general durante mucho tiempo que el derecho internacional había sido enunciado
por Grocio.
La primera voz de protesta contra el trato dado por los conquistadores a los indios de las
Antillas partió de fray Antonio de montesinos, en santo domingo en un sermón
pronunciado el domingo anterior a la navidad de 1511.” Soy una voz que clama en medio
del salvajismo”, dijo montesinos; y al domingo siguiente volvió a imprecar a los colonos,
proviniéndolos que los admitiría a la confesión como se admite a los salteadores de
caminos. (Ayulo, 1937, págs. 283-284)
e) Los jurisconsultos indianos

Los teólogos juristas habíase ocupado de los problemas americanos desde el punto de
vista teórico o doctrinario; los juristas cronistas desde el punto de vista histórico;
Matienzo y otros como exposición y consejo; los indigenistas a propósito de problemas
aislados.
Pero la visión general de la obra jurídica de España en América fue dada por los
jurisconsultos indianistas.
Realizaron, en conjunto, los jurisconsultos indianos la tarea de ordenar la legislación. Ya

se ha visto la importancia que no solo los magistrados del consejo de indias y los
empleados de este organismo burocrático, sino también los jurisconsultos alejados de él,
por lo menos en un principio, como Pinelo y Solórzano tuvieron para la obra de la
recopilación. Y lo que en el caso de los autores nombrados culmino en el éxito, en el caso
de tomas Salazar y, más tarde, de calvo de la torre y de los hermanos salas quedo
frustrado.
Aparte de este afán ordenador con finalidades codificadoras, los jurisconsultos indianos
tuvieron el afán ordenador dentro de sus propios libros de glosa o comentario. Por su

precisión, brevedad y sentido totalizador, las formulas dentro de las que, enunciaron los
principios vigentes, vienen a resultar el anticipo del articulado de los modernos códigos.
(Ayulo, 1937, pág. 293)

CONCLUSIONES
 No podemos hablar de derecho indiano sin hablar primero del castellano, ya que
primeramente se desarrolló el castellano para responder a las necesidades locales
de España. Poco a poco se fue adecuando desde su nacimiento en la Edad Media,
y después de que España empieza la colonización del mundo nuevo es que el
derecho castellano se adecúa a las necesidades de la Corona en dichos territorios
para ser o conformar el derecho indiano.
 El derecho indiano es el conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea,

los territorios de América, Asia y Oceanía dominados por España. En él se
comprendían: las normas creadas especialmente para las Indias (derecho indiano
propiamente tal o municipal), el derecho castellano, utilizado a falta de
disposiciones especiales, y derecho indígena, propio de los aborígenes o nativos.
 El derecho colonial estuvo conformado por las audiencias, el virrey, los cabildos,
los gobiernos y jurisdicciones especiales y a diferencia del derecho indiano se dio
en una realidad en la que se encontraba una cultura con complejas sistemas
económicos y políticos; el principal objetivo de los españoles era la explotación
económica es por esto que ellos manipularon de cierta forma a las colonias
creando leyes que iban en contra de la libertad y los derechos.

BIBLIOGRAFIA
 BASADRE, J. (1997). Historia del Derecho Peruano. Lima: San Marcos.
 CANELO, R. H. (2013). Historia del Derecho Peruano . Lima: Jurista Editorial E.I.R.L.
 DEL REFUGIO GONZALES, M. (2014). Obtenido de Biblioteca Jurídica Virtual del

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3655/8.pdf
 ZAMBRANO TORRES, A. (s.f.). LA COLONIA EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO.

Obtenido de http://alexzambrano.webnode.es/products/la-colonia-en-la-historia-del-
derecho-peruano/

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INTRODUCCIÓN

En la Monografía se presenta y analiza la historia del Derecho Peruano en la época

En la primera parte tratamos el Derecho castellano, el sistema jurídico imperante en

Finalmente se presentaran las conclusiones donde detallaremos los puntos más

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 4

El Derecho Romano influyo primero en España en dos formas: en la forma del

De los siglos VIII y IX en el proceso de la reconquista, se va formando una serie

La monarquía castellana, cada vez más poderosa, procuro influida por la

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 5

Cuando este proceso unificador sea había iniciado, se realizó el descubrimiento

1.2. PRINCIPALES INFLUENCIAS EN EL DERECHO CASTELLANO:

Al lado de la influencia romana y germánica y del aporte propio del genio

El cristianismo se basa en los Evangelios; pero los evangelios no contienen

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 6

Procesal) y privado (civil e internacional Privado). El Derecho Privado Eclesiástico

Tratándose de la influencia jurídica de España sobre América, hay que distinguir:

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 7

2.1. CONSEJO DE INDIAS:

2.2 CONSECUENCIAS DEL CONSEJO INDIANO:

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 8

efectuado por el intendente o gobernador. El cargo de alcalde tenía una duración

El municipio indiano había conocido después de colon la existencia de dos

Los cabildos cerrados podían proceder a la designación de los procuradores en las

El 26 de enero de 1782 Carlos III, déspota ilustrado, promulgo la Real ordenanza

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 9

2.3. NATURALEZA DEL DERECHO INDIANO:

3. CONCEPTOS JURIDICOS EN CASTILLAS Y EN LAS INDIAS:

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 10

La capacidad jurídica de la persona dc acuerdo a Las Partidas adquiría a los veinticinco

El aforramiento fue un rezago de la manumisión romana, sin que se llegara a distinguir

3.2. ESTRATIFICACION CASTILLA-INDIANA:

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 11

los graduados en el colegio de la Universidad de Bolonia; y los doctores, maestros y

c) LA DISTINCIÓN DE LAS PERSONAS POR RAZÓN DE LA VECINDAD

d) LOS NATURALES Y EXTRANJEROS

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 12

3.3. SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN CASTILLA Y LAS INDIAS

En cuanto al pase de las personas a las Indias orientales y occidentales existieron en el

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 13

En el Derecho castellano, los esponsales o desposorios fueron promesas hechas por

Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para el

En las Indias, la libertad en el consentimiento matrimonial era esencial para la validez

El matrimonio se disolvía en cl Derecho hispano-indiano sólo por la muerte de uno

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 14

La legislación indiana fomentó el mestizaje y las uniones matrimoniales a diferencia

d) LA SOCIEDAD LEGAL DE BIENES EN EL MATRIMONIO

El divorcio disolvía la sociedad en cuanto beneficiara al cónyuge inocente de la

Y en cuanto a la liquidación de la sociedad matrimonial, se sustraía de la masa los bienes,

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 15

4.1. LEYES PARA LA CONQUISTA:

El Derecho Público hispano – americano nace antes de la capitulación, principales, con

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 16

Las instrucciones se referían por lo general a la forma de hacer la navegación el

c) El requerimiento de Velarde en Cajamarca.

4.2. ORGANISMOS DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA:

HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO 17

Audiencias de las Indias rasgos característicos peculiares que las diferenciaron

Las funciones judiciales de la audiencia fueron: En el orden judicial tuvieron en

En el procedimiento judicial de las audiencias se distingue tres grados: vista, revista,

Tenían potestades gobernativas. Facultados para repartir tierras y solares y la venta

El virrey fue presidente de la Audiencia, radicada en la capital del virreinato.