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DE PROTECCIÓN ESPECÍFICOS.
1. INTRODUCCIÓN
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El presente trabajo se enmarca en un curso de protección de menores para
Fiscales. Dada la labor docente que ello implica, se ha optado por una división del
trabajo en tres partes bien diferenciadas. En la primera se estudia el centro de
protección, su origen y las tendencias actuales. En la segunda, el sistema de inspección
diseñado para el Ministerio Fiscal. En la tercera, se realiza un estudio de la evolución
histórica de los centros específicos para menores con problemas de conducta.
2.1. LA CARIDAD
Llamo hospitales las casas donde los enfermos son alimentados y curados, donde un
determinado número de indigentes recibe sustento, donde son educados niños y niñas,
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donde se crían los niños expósitos, donde son encerrados los privados de juicio y donde
pasan la vida los ciegos.
Los niños expósitos y los que, nacidos en el seno de una familia pobre, quedaban
sin madre durante el período de la lactancia, eran llevados a los hospitales, sobre cuyos
regidores recaía el deber y la obligación de hacer posible su crianza. Para ello,
procedían por lo común a encomendar la criatura a una nodriza mercenaria, quien la
llevaba consigo a su propio domicilio y la amamantaba a expensas del presupuesto
hospitalario hasta que llegaba el momento del destete, tras el cual la devolvía a la
institución. Otras veces se concedían ayudas económicas a los familiares pobres del
huérfano para que ellos mismos hicieran frente a los gastos que suponía su alimentación
por medio de amas de cría. Pero después, una vez superado el objetivo básico de la
supervivencia, en los casos de niños que carecían de parientes dispuestos a acogerlos, el
centro asistencial había de abordar una nueva tarea: su integración en la sociedad. Se
trataba, ahora, no tanto de un problema económico como de un proceso educativo,
puesto que la finalidad era hacer del huérfano una persona útil a la colectividad y
socialmente adaptada, impidiendo que su situación adversa de soledad y desamparo lo
llevara a la mendicidad y a la delincuencia.
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estas estructuras en el siglo XIX. El hospital se situó, en el recinto del hospital de los
inocentes, junto a la muralla, en la parte oeste de la ciudad, recinto que, en la actualidad,
se ubica cerca de la estación de ferrocarril y actualmente contiene la biblioteca
municipal, conservando el edificio de crucero.
Como sabemos, la primitiva adopción romana partía de una idea original ligada
a la herencia y destinada a facilitar un sucesor en el caso de ausencia de hijos naturales,
afectando tanto a menores como a mayores de edad, estando estos propósitos muy
alejados del actual uso de esta figura jurídica. Aunque la adopción tuvo acogida en
diferentes textos medievales como las Costumbres de Tortosa, el Fuero de Valencia
(Ley 1ª, rub 6º, Libro VIII), el Fuero Real y las Partidas (Partida IV, Leyes del Título
XVI), lo cierto es que la no se trató de una práctica frecuente en la sociedad medieval y
bien alejada del propósito de protección de huérfanos o abandonados que, a través de
los contratos de aprendizaje o de servidumbre, constituían un modo de atención a este
colectivo que permitía el sustento de los mismos. De hecho, la referida institución del
Pare d’Orfes valenciana procuraba tal colocación con amos o maestros de los menores
y también se encargaba de evitar los malos tratos que aquéllos pudieran recibir, al
mismo tiempo de encargarse de su represión en el caso de que rechazaran el trabajo. Se
trata de instituciones más vinculadas al pauperismo que al logro de un vínculo
verdaderamente familiar.
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En los siglos XVII y XVIII se crearán grandes instituciones de internado en
Europa. El “gran encierro” (Foucault, 1964) se situará en un espacio tradicionalmente
asignado a la caridad, pero con un propósito de control social de la miseria considerada
tanto desde la perspectiva del orden público (como germen de revueltas sociales) como
del aspecto moral de corrección de conductas que se apartan de la norma social (la
blasfemia, el libertinaje, la insensatez…).
En España, desde finales del siglo XVII, y especialmente desde comienzos del
siglo XVIII, se generalizó la creación de hospicios, casas de expósitos y casas de
misericordia para la recogida de los niños abandonados. La mayoría de estos hospicios
eran centros de recogida y asilo de niños, donde la aglomeración y el hacinamiento eran
la tónica general. Los ideales de trato educativo y diferenciado que presidía su ideario
estaban muy lejos de reflejarse en la práctica. Durante el reinado de Carlos III se
produce un notable adelanto en materia de protección social de los menores que
contrasta con el estancamiento, cuando no el retroceso, que se observa en épocas
inmediatamente posteriores. En este sentido han de valorarse las medidas que entonces
se dictaron en relación a los menores vagabundos, las disposiciones que se adoptaron
con respecto a la infancia, la creación de casas de misericordia, el Fondo Pío Beneficial
para el sostenimiento de estos últimos establecimientos, etc. En 1796, Carlos IV
establece un Reglamento para el establecimiento de las casas de expósitos, con la
finalidad de evitar el infanticidio, muy frecuente en las madres con hijos ilegítimos,
facilitándole a éstas, entre otras cuestiones su entrega anónima a la institución. Sin
embargo, pese a las buenas intenciones del legislador, podemos pensar que ni las
condiciones de vida de estos niños, ni las expectativas de futuro de los supervivientes
debieron ser muy halagüeñas.
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extinguir esta y las demás clases de vagos, contrabandistas y malhechores de Carlos III
(19 de septiembre de 1783) establecía que, para los niños y jóvenes de ambos sexos de
los llamados gitanos que no excedieren de 16 años "aunque sean hijos de familia, serán
apartados de la de sus padres, que fueren vagos y sin oficio, y se les destinará a aprender
alguno, o se les colocará en Hospicios o Casas de enseñanza".
2.3. LA BENEFICENCIA
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establecimientos, a fines de 1858 se encontraban 22.399 párvulos que, sumados a los
7.540, daban un total de 29.939. De estos salieron a otros establecimientos o al servicio
y trabajos particulares, 4.447, fallecieron 2.674, restando un total de 22.818 a 31 de
diciembre. Seis provincias carecían de hospicio en su capital y, aunque los niños
desamparados pasaban a la edad conveniente a los establecimientos análogos de las
provincias limítrofes, se estaba instruyendo en la Dirección los oportunos expedientes
para que no faltara en ninguna provincia asilo especial para estos casos.
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pobreza, alcoholismo y de fractura de las familias que originaron situaciones de
abandono, maltrato y prostitución de menores.
En 1874, en Francia, a instancia del Médico Théophile Roussel se votaron tres leyes
destinadas, la primera de ellas, a la supervisión de las nodrizas asalariadas; la segunda, a
continuar avanzando en la reglamentación del trabajo infantil, estableciendo prohibición
del mismo por debajo de 12 años, salvo excepciones y, la tercera, prohibiendo al padre,
bajo pena de privación de la patria potestad, el confiar a un hijo menor de 16 años a
saltimbanquis, feriantes o vagabundos. Estas normas constituirán un preludio de un
conjunto de disposiciones entre las que se incluirá la de escolarización obligatoria de
1882 (Loi Ferry). Finalmente, dos leyes de 24 de julio de 1889 y de 19 de abril de 1898
ampliarán el poder de intervención del Estado en el seno de las familias en los casos de
menores maltratados o moralmente abandonados por causa de la conducta o incapacidad
de los padres, agravando las penas y recogiendo la posibilidad de una privación limitada
del derecho de guarda en vez de la privación total de la patria potestad, comenzando una
modificación del sistema penal del menor hacia fórmulas más cercanas a la protección.
Estas leyes también tendrán como efecto la multiplicación de las Asociaciones privadas
de protección (patronatos).
Otro hecho de importancia fue la creación en Chicago (EE.UU., 1899) del primer
Tribunal Tutelar de menores, dando lugar a que esta figura se extendiera rápidamente
por este país y por el resto del mundo. A la expansión de estas ideas contribuirá la
realización de diferentes Congresos Internacionales sobre la protección de la infancia
que tendrían lugar, principalmente en Europa, (por ejemplo, el de Amberes de 1890 o el
de París de 1900) y también, en el marco de la promoción del modelo americano del
Tribunal Tutelar de Menores, el Congreso Internacional Penitenciario de Washington en
1910. Más tarde, con estos precedentes, se aprobará, en el seno de la Sociedad de
Naciones, la Declaración de Ginebra sobre los derechos del niño (1924).
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La idea original de la primitiva adopción romana se aleja mucho de la actual, como
ya se expresó. La Codificación no dará lugar a importantes variaciones del esquema
anterior. Sí es interesante constatar, en España, que se elaborará una regulación más
detallada de la institución administrativa del “prohijamiento”. Lo cierto es que esta
expresión era ambigua tanto en la ley como en la doctrina, habiéndose empleado en
muchas ocasiones como sinónimo de adopción o como término comprensivo de
diferentes instituciones similares a la adopción. Se trataba, propiamente, de un acto
administrativo cuyos requisitos de formalización no se recogían expresamente en ley
sino que quedaban al arbitrio de los establecimientos. Su regulación data de antiguo y
experimentó diversas fases.
En la primera mitad del siglo XX, surge una nueva finalidad que reformulará el
concepto de la adopción. No se tratará sólo de la búsqueda de un sucesor legítimo sino
también de un hijo desapareciendo el tradicional recelo a la incorporación de un
individuo extraño en el seno de la familia. Tras la primera guerra mundial (con el
elevado número de huérfanos de guerra) esta posibilidad se abrirá, en Francia, con la ley
de 19 de junio de 1923 que permitirá la adopción de menores con integración en la
familia del/los adoptante/s. Del mismo modo, el Decreto del Ministro de Justicia García
Oliver de 10 de abril de 1937 reseña que “son muchos los españoles que, llevados de
este humanitario deseo y con el convencimiento de que la razón del afecto está muy por
encima de la Ley de la sangre, se han dirigido a este Ministerio en solicitud de que se
modifiquen las disposiciones del Código Civil en materia de adopción, sometida a una
reglamentación rígida y severa, imprimiéndolas un sentido más generoso y amplio que
permita encauzar y renovar la vieja institución jurídica, flexibilizando sus normas para
que éstas cobijen aquellos nobilísimos sentimientos”. De igual forma atenderá a este fin
la Ley de 17 de octubre de 1941 por la que se dictan normas que faciliten la adopción de
los acogidos en Casas de Expósitos y otros establecimientos de beneficencia. A partir de
este momento, se producirán una serie de reformas en el Código Civil que irán
dulcificando los requisitos para la adopción.
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gubernativas se relacionen con el trabajo e los niños en espectáculos públicos,
industrias, venta ambulante, mendicidad profesional, etc.”
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protección o colocación familiar). No todos los acuerdos de esta naturaleza eran
apelables (artículos 45 y 46 del Reglamento).
Este sistema se rompe con las leyes 13/1983, de 24 de octubre, de modificación del
Código Civil en materia de tutela y con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que
modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y
otras formas de protección de menores. Esta última es la que introduce el sistema actual
de tutela automática de menores desamparados a cargo de la entidad pública.
Destacaremos una serie de notas que han configurado la evolución de los centros de
protección de menores a partir de la segunda mitad del siglo XX:
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explotación sexual, el uso indebido de drogas y otros muchos cuya atención es
precisa. Señalamos, en la actualidad, dos problemas emergentes:
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relativamente reciente. La introducción de indicadores o parámetros de calidad y
la creación de normas de buena práctica está siendo objeto de atención no sólo
en el marco del menor sino también, en general, en todo tipo de servicios.
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han experimentado un descenso, siendo el del residencial sostenido. La reintegración en
la familia de procedencia supone el 22’5% de los casos de cese del acogimiento
residencial, el 19’2% por mayoría de edad y el 10’5 % por paso a acogimiento familiar,
no especificándose el resto de los motivos (38’2%).
Ceuta fue la región con la mayor tasa de altas de Acogimiento Residencial (con
un total de 1.154,8 menores ingresados en Centros por cada 100 mil). A mucha
distancia, le siguen el País Vasco (con una tasa de 270,4 menores) y Aragón (con 155,8
menores por cada 100 mil). En el extremo opuesto están Madrid, Canarias y Navarra,
donde se registraron las menores tasas de ingresos de menores en Centros de Acogida.
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Un lugar de residencia y trabajo, donde un gran número de individuos en igual situación,
aislados de la sociedad por un período apreciable de tiempo, comparten en su encierro una
rutina diaria, administrada formalmente.
El autor las clasificó en cinco grupos, aunque matizó que la clasificación no era
precisa, exhaustiva, ni tampoco para su inmediata aplicación analítica; no obstante,
aportaba una definición puramente denotativa de la categoría, como punto de partida
concreto:
1) Instituciones erigidas para cuidar de las personas que parecen ser a la vez
incapaces e inofensivas (hogares para invidentes, ancianos, huérfanos e
indigentes).
2) Instituciones erigidas para cuidar de aquellas personas que, incapaces de
cuidarse por sí mismas, constituyen además, una amenaza involuntaria para la
comunidad (hospitales de enfermos infecciosos, los hospitales psiquiátricos y los
leprosarios).
3) Instituciones erigidas para proteger a la comunidad contra quienes constituyen
intencionalmente un peligro para ella y que no se proponen como finalidad
inmediata el bienestar de los reclusos (las cárceles, los presidios, los campos de
trabajo y de concentración).
4) Instituciones deliberadamente destinadas al mejor cumplimiento de una tarea de
carácter laboral, y que solo se justifican por estos fundamentos instrumentales
(los cuarteles, los barcos, las escuelas de internos, los campos de trabajo,
diversos tipos de colonias y las mansiones señoriales desde el punto de vista de
los que viven en las dependencias de servicio).
5) Instituciones concebidas como refugios del mundo, aunque con frecuencia
sirven también para la formación de religiosos: entre ellos las abadías,
monasterios, conventos y otros claustros.
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agresiones con importantes resultados lesivos o muerte…) en el seno de estas
instituciones deviene real. Venía observándose una práctica de imputación de las
personas con funciones de inspección bajo las antiguas faltas de imprudencia con el fin
de seleccionar a una o a varias personas físicas como “cabeza de turco”. El objetivo es
asegurar la indemnización civil a las víctimas y, en algunos casos, además, tranquilizar
a la ciudadanía (prevención general). Se trataba de una responsabilidad penal
instrumental a la que lamentablemente se llega cuando se produce el hecho de que no ha
existido acuerdo o pago de las indemnizaciones.
Lo anterior obliga a definir con claridad cuáles son las funciones que debe
desempeñarse en el curso de una inspección en los dos aspectos que hemos reseñado. El
primero para dotar de un adecuado contenido material a la función en interés del menor
y la segunda para garantizar al actuante que opera dentro del margen del riesgo
permitido y con seguridad ante eventos imprevisibles.
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disciplina que sean utilizadas en los centros residenciales, incluyendo aquellas que
tienen el propósito de prevenir el daño que puedan infligirse los propios menores a sí
mismos o a terceros, deben fundarse en reglamentaciones oficiales y estándares
aprobados”
Derecho a que el centro esté situado geográficamente lo más cerca posible del
entorno familiar para posibilitar el contacto
Favorecer las unidades pequeñas que procuren un estilo de vida familiar
Prioridad del desarrollo físico y mental del menor
Adopción de un plan de cuidado individual adaptado al menor que respete su
autonomía y contacto con el mundo exterior para prepararle para la vida fuera de
la institución
Favorecer la continuidad de los lazos educativos y afectivos apropiados entre el
personal de la institución y los menores mediante su estabilidad profesional
Organización interna fundada en la calidad y estabilidad de las unidades de
convivencia, no separación de sexos, personal altamente cualificado, con
salarios adecuados, con estabilidad y número suficiente, con diversidad
(particularmente en términos de género), con formación para desarrollar una
adecuada colaboración con los progenitores del menor, equipo multidisciplinar,
disponibilidad de recursos que se utilicen con efectividad centrados en el menor,
códigos éticos que describan los estándares de práctica y que sean conforme a la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Acreditación y registro realizado por autoridad oficial, conforme a normas
nacionales
Servicio eficaz de inspección y control externo
Sistemas de control estadístico
Sanción de las infracciones cometidas contra los derechos de los menores
internos de conformidad con los procedimientos apropiados
Reconocer el papel que las organizaciones no gubernamentales, instituciones
confesionales y otros organismos privados pueden jugar en este campo, sin que
ello implique dispensa de las obligaciones de los Estados, particularmente en lo
concerniente a la observancia de la normativa y sistemas de acreditación e
inspección por organismos competentes
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3.3. NORMATIVA Y CLASIFICACIÓN DE LOS CENTROS
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3.4. LA INSPECCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL
3.4.1. Introducción
El art. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece: “El Ministerio
Fiscal, para el ejercicio de las funciones encomendadas en el artículo anterior, podrá:
(….) 2. Visitar en cualquier momento los centros o establecimientos de detención,
penitenciarios o de internamiento de cualquier clase de su respectivo territorio,
examinar los expedientes de los internos y recabar cuanta información estime
conveniente. (…) Las autoridades, funcionarios u organismos requeridos por el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de las facultades que se enumeran en los párrafos
precedentes deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites
legales”.
Hay una obligación general de permitir el acceso al Fiscal recogida con carácter
general en el mencionado artículo 4 del EOMF y también en normas autonómicas
como, por ejemplo, en la CCAA Valenciana, los arts. 154 de la Ley 12/2008, de 3 de
julio, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia y 93 del Reglamento de
Medidas de Protección Jurídica del menor en la Comunidad Valenciana (Decreto
93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano). Este último expresa:
Las Direcciones Territoriales competentes en materia de protección de menores, con el fin
de facilitar la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores, así
como la inspección de los centros que corresponde al Ministerio Fiscal, deberán: d)
Facilitarle el acceso a los centros y a cualquiera de sus dependencias, y la consulta de los
archivos.
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La Instrucción nº 3/2008 sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las
Secciones de Menores (III.4, página 32) expresa que los Fiscales deben “visitar
periódicamente los Centros de Protección de Menores, inspeccionando las instalaciones,
las medidas de seguridad e higiene y entrevistándose reservadamente con los menores
que así lo soliciten, promoviendo la corrección de las deficiencias que se observen”, que
“en caso de que las disfunciones comunicadas a la Autoridad Autonómica competente
no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso
concurrentes, la Sección, a través del Fiscal Jefe, lo pondrá en conocimiento del Fiscal
Superior de la Comunidad Autónoma y del Fiscal de Sala Coordinador”.
Las inspecciones y visitas de los diferentes centros tienen una serie de reglas que
han venido consolidándose. Resumidamente tales son:
Asistencia: Preferiblemente deben llevarse a cabo por dos Fiscales (lo que no
excluye que pueda llevarse a cabo puntualmente por uno sólo o acudir con otras
personas como los servicios de inspección de Bienestar Social o los Jueces
correspondientes). Es conveniente que los distintos Fiscales encargados del
servicio vayan turnándose en dicho cometido. La razón no es otra que las visitas
tienden a convertirse en un pequeño “ceremonial institucional” (GOFFMAN) que
debe evitarse.
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Forma: Generalmente consta de tres partes. La primera consiste en una
entrevista con los responsables del centro en la que se examinará la
documentación que obligatoriamente deben presentar, se formularán preguntas
sobre las condiciones materiales y personales del centro, forma de
funcionamiento e incidencias que puedan afectar a los derechos de los menores.
La segunda consiste en la inspección ocular del centro en la que se comprobará
y describirán las deficiencias que puedan apreciarse. La tercera consiste en la
entrevista personal y confidencial con aquellos menores que lo soliciten y, en su
caso y de estimarse oportuno, con miembros del personal del centro o familiares
o allegados que así lo soliciten. Esta última intervención puede dar lugar a
diligencias o actuaciones procesales posteriores.
Respecto a este último particular, parece preciso reseñar que en las citadas
Jornadas se estimó que las inspecciones no debían ser “detalladas”. Evidentemente aquí
existe un problema derivado, en primer lugar, del carácter lego del Fiscal en las
materias técnicas de inspección; en segundo lugar, del miedo a la posible atribución de
responsabilidades en caso de siniestros por una mal entendida “culpa in vigilando” y, en
tercer lugar, de las dificultades que plantea la compleja y prolija normativa en este
terreno y de los conocimientos técnicos que ello supone sumado a las dificultades
prácticas de análisis pormenorizado de los elementos de carácter material de cualquier
centro.
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Para resolver este complejo problema es necesario partir de tres ideas. La
primera es que la Ley atribuye al Fiscal “la inspección sobre todos los servicios y
centros de acogimiento residencial” (artículo 21.5 LOPJM). En segundo lugar que,
además de nuestra inspección actúan otros organismos con competencias sobre estas
materias, así, con carácter general la inspección de la entidad pública competente en
materia de protección de menores (artículo 21.4) y con carácter específico, los
inspectores que actúan sobre áreas determinadas y concretas como pueden ser las de
sanidad, trabajo, industria, etc. En tercer lugar, es necesario constatar que, a nuestro
juicio, nuestras funciones de inspección, que la ley configura con carácter general,
deben abarcar los aspectos materiales concernientes especialmente a las materias de
seguridad, sanidad, número y competencia del personal y supervisión adecuada
(artículos 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 21.2 LOPJM). En último
lugar, reseñar expresamente que la “vigilancia” del Fiscal se inscribe en una función
general de protección de derechos de los menores que se deduce tanto del Estatuto
Orgánico, como de la LOPJM como del propio Código Civil, el carácter de esta
inspección ocular compete al cumplimiento de la normativa en el sentido de que hay
mínimos que los centros no pueden dejar de cumplir porque ello atentaría a los derechos
de los menores. En este sentido, en lo concerniente a los medios materiales hay que
realizar tres precisiones:
El art. 21.2 LOPJM establece que todos los centros de acogimiento residencial
“deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública,
debiendo respetar el régimen de habilitación lo dispuesto en la Ley 20/2013, de
9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado”. En lo que a nosotros
concierne, es la Entidad Pública la que debe facilitarnos el listado de los
establecimientos habilitados. Si se detectan establecimientos no habilitados, la
Entidad Pública puede valorar si pueden o no regularizarse. Salvo en el caso de
que procedan actuaciones penales o civiles de protección, la labor sancionadora
administrativa o de regularización compete a las autoridades administrativas.
El precepto del art. 21.2 establece además que “deberán existir estándares de
calidad y accesibilidad por cada tipo de servicio”. El precepto añade que la
Entidad Pública regulará el régimen de funcionamiento de los centros de
acogimiento residencial e inscribirá en el registro correspondiente a las
entidades de acuerdo con sus disposiciones, prestando especial atención a la
“seguridad, sanidad, accesibilidad para personas con discapacidad, número, ratio
y cualificación profesional de su personal, proyecto educativo, participación de
los menores en su funcionamiento interno y demás condiciones que contribuyan
a asegurar sus derechos”. El estudio de la citada normativa y concretar aquellos
puntos que se considere preciso inspeccionar forma parte de la tarea de
elaboración de los formularios.
Existe una normativa general sobre riesgos que la ley considera de importancia
y, por ello, están sujetos a inspección de los organismos correspondientes
(autoprotección 1 , incendios 2 , electricidad 3 , instalaciones térmicas 4 ), debiendo
1
Véase Real Decreto 393/2007, de 23 de marzo, por el que se aprueba la Norma Básica de
Autoprotección de los centros, establecimientos y dependencias dedicados a actividades que puedan dar
origen a situaciones de emergencia (BOE 72/2007, de 24 marzo 2007 Ref Boletín: 07/06237), que la
define como “sistema de acciones y medidas encaminadas a prevenir y controlar los riesgos sobre las
personas y los bienes, a dar respuesta adecuada a las posibles situaciones de emergencia y a garantizar la
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limitarse nuestra función a constatar que estas inspecciones o mantenimiento
periódico se ha realizado, centrándonos en aquellas materias que concretamente
se especifiquen. La norma diferencia naturalmente la situación de los centros
grandes de lo que son propiamente viviendas. Por ello, los formularios atienden
a esta distinción a la hora de la exigencia de documentación.
El estado general del centro. Aquí cabe un análisis más o menos detallado según
el criterio personal de quien realiza la inspección. Fijando mínimos es evidente
que lo importante en nuestro caso no es tanto llegar a la minuciosidad
reglamentaria sino constatar los riesgos que podamos haber apreciado por el
carácter indigno o inseguro de estas instalaciones. Ello siempre desde un sentido
profano y que en modo alguno implica que las cuestiones que no han sido
observadas constituyan la posibilidad de dar a entender que no son necesarias las
inspecciones correspondientes ni que esta impresión de carácter lego excluya la
responsabilidad de la inspección de la entidad pública (artículos 21.4 LOPJM y
174.3 del Código Civil) que es la directamente encargada de hacer cumplir estos
reglamentos. Estos extremos deben ser consignados expresamente en los
formularios como advertencia a los responsables de los centros inspeccionados.
La simple lectura del formulario debe permitir un repaso exhaustivo de las tareas
a realizar y cada uno de los apartados en que esté dividido debe contener una sección
para ser rellenada con las notas de campo que tome el Fiscal. La confección de unas
instrucciones generales en la parte final del formulario permiten una descripción más
detallada para consulta en caso de ser preciso. El art. 21, en su redacción por Ley
26/2015, establece las obligaciones básicas de los servicios y centros:
integración de estas actuaciones con el sistema público de protección civil” y artículo 34 de la Orden de
2008 que exige la existencia de un Plan de Autoprotección salvo aquellos centros que estén exentos que,
cuanto menos, deberán disponer de unas instrucciones firmadas por el titular o responsable del centro
para casos de emergencia con especificaciones para el personal del centro y para los usuarios, teniendo en
cuenta las características del mismo.
2
Véase artículo 11 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico
de la Edificación (BOE 74/2006, de 28 marzo 2006 Ref Boletín: 06/05515) y las disposiciones sobre
mantenimiento mínimo de las instalaciones de protección contra incendios previstas en el Real Decreto
1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra
Incendios (BOE 298/1993, de 14 diciembre 1993 Ref Boletín: 93/29581)
3
Artículo 21 del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
electrotécnico para baja tensión (BOE 224/2002, de 18 septiembre 2002 Ref Boletín: 02/18099) e ITC-
BT-05
4
El Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio)
tiene por objeto establecer las exigencias de eficiencia energética y seguridad que deben cumplir las
instalaciones térmicas en los edificios destinadas a atender la demanda de bienestar e higiene de las
personas, durante su diseño y dimensionado, ejecución, mantenimiento y uso, así como determinar los
procedimientos que permitan acreditar su cumplimiento. A estos efectos, se considerarán como
instalaciones térmicas las instalaciones fijas de climatización (calefacción, refrigeración y ventilación) y
de producción de agua caliente sanitaria, destinadas a atender la demanda de bienestar térmico e higiene
de las personas. El Reglamento se aplica a las instalaciones térmicas en los edificios de nueva
construcción y a las instalaciones térmicas que se reformen en los edificios existentes, exclusivamente en
lo que a la parte reformada se refiere, así como en lo relativo al mantenimiento, uso e inspección de todas
las instalaciones térmicas, con las limitaciones que en el mismo se determinan. Estas instalaciones tienen
unas obligaciones de mantenimiento por empresas mantenedoras habilitadas (artículo 26 del Reglamento)
que tiene unas obligaciones de registro y de emitir un certificado de mantenimiento (artículos 27 y 28).
Igualmente, por el órgano correspondiente de la CCAA deben realizarse inspecciones periódicas
(artículos 29 a 33 e IT4)
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a) Asegurarán la cobertura de las necesidades de la vida cotidiana y garantizarán los
derechos de los menores adaptando su proyecto general a las características personales de
cada menor, mediante un proyecto socio-educativo individual, que persiga el bienestar del
menor, su desarrollo físico, psicológico, social y educativo en el marco del plan
individualizado de protección que defina la Entidad Pública.
b) Contarán con el plan individual de protección de cada menor que establezca claramente
la finalidad del ingreso, los objetivos a conseguir y el plazo para su consecución, en el cual
se preverá la preparación del menor, tanto a la llegada como a la salida del centro.
c) Adoptarán todas sus decisiones en relación con el acogimiento residencial de los
menores en interés de los mismos.
d) Fomentarán la convivencia y la relación entre hermanos siempre que ello redunde en
interés de los menores y procurarán la estabilidad residencial de los menores, así como que
el acogimiento tenga lugar preferentemente en un centro ubicado en la provincia de origen
del menor.
e) Promoverán la relación y colaboración familiar, programándose, al efecto, los recursos
necesarios para posibilitar el retorno a su familia de origen, si se considera que ese es el
interés del menor.
f) Potenciarán la educación integral e inclusiva de los menores, con especial consideración
a las necesidades de los menores con discapacidad, y velarán por su preparación para la
vida plena, de manera especial su escolarización y formación.
En el caso de los menores de dieciséis a dieciocho años uno de los objetivos prioritarios
será la preparación para la vida independiente, la orientación e inserción laboral.
g) Poseerán una normativa interna de funcionamiento y convivencia que responda a las
necesidades educativas y de protección, y tendrán recogido un procedimiento de
formulación de quejas y reclamaciones.
h) Administrarán los medicamentos que, en su caso, precisen los menores bajo prescripción
y seguimiento médico, de acuerdo con la praxis profesional sanitaria. A estos efectos se
llevará un registro con la historia médica de cada uno de los menores.
i) Revisarán periódicamente el plan individual de protección con el objeto de valorar la
adecuación del recurso residencial a las circunstancias personales del menor.
j) Potenciarán las salidas de los menores en fines de semana y períodos vacacionales con
sus familias de origen o, cuando ello no fuese posible o procedente, con familias
alternativas.
k) Promoverán la integración normalizada de los menores en los servicios y actividades de
ocio, culturales y educativas que transcurran en el entorno comunitario en el que se
encuentran.
l) Establecerán los necesarios mecanismos de coordinación con los servicios sociales
especializados para el seguimiento y ajuste de las medidas de protección.
m) Velarán por la preparación para la vida independiente, promoviendo la participación en
las decisiones que le afecten, incluida la propia gestión del centro, la autonomía y la
asunción progresiva de responsabilidades.
n) Establecerán medidas educativas y de supervisión que garanticen la protección de los
datos personales del menor al acceder a las tecnologías de la información y de la
comunicación y a las redes sociales.
25
La elaboración de normas de buena práctica no es una tarea estática, dependiendo el
perfeccionamiento de los modelos de la tarea de todos. Cualquier sugerencia de mejora,
de modificación legislativa o relativa a los criterios de calidad debe ponerse en
conocimiento de la Junta de Sección o del Delegado o Decano. En este sentido, la
Unidad Coordinadora de Menores, en oficio recordatorio de cumplimiento del protocolo
de inspección a centros de protección de 5 de febrero de 2009 (Ref. C.F. 78/2014)
reitera que han sido muy positivos los resultados derivados de la correcta aplicación de
estas pautas y vuelve a afirmar el carácter dinámico del protocolo de internamientos y
que las posibles mejoras deben trasladarse a la Unidad Coordinadora de Menores de la
FGE para, en su caso, incorporarlo a nuevas versiones del Protocolo.
Hay que tener en cuenta, por último, que existen unas relaciones con los servicios de
inspección de servicios sociales de la Comunidad Autónoma y unas facultades de
investigación si se tiene conocimiento de posibles infracciones penales. Dichas
facultades pueden resumirse con los mismos criterios de la Instrucción 3/1990 en las
siguientes:
26
Poner en conocimiento de la Autoridad administrativa cuantas irregularidades
lleguen a su conocimiento, a fin de que se corrijan administrativamente cuando
no sean constitutivas de infracción penal.
La idea general que debe presidir debe ser la de evitar duplicidades absurdas. Debe
existir una homogeneidad en la petición de información a los centros a fin de que no se
les obligue a presentar los mismos datos de forma duplicada y de distinta forma.
Junto con este propósito de evitar burocracia innecesaria y trabajo inútil, la Unidad
Coordinadora de Menores de la FGE ha expresado que “la escasez de recursos y de
mecanismos administrativos de control de los existentes, sugiere la necesidad de
extremar las cautelas de control y de renovar los esfuerzos que competen al Ministerio
Fiscal, ahondando en la realización periódica y continua de las visitas de inspección, en
los términos previstos en la Circular 8/2011 y en el Protocolo de la FGE de 5 de febrero
de 2009”. La coordinación permite optimizar los recursos y atender a las concretas
necesidades.
27
A estos habría que añadir los centros residenciales específicamente destinados a
menores del art. 763.2 LEC.
Importantes han sido también los informes del Defensor del Pueblo y de
Amnistía Internacional de 2008 sobre los Centros de Protección de Menores con
trastornos de conducta y en situación de dificultad social. El informe del Defensor del
Pueblo recomienda al Ministerio Fiscal la visita periódica de los centros de protección
de menores, inspeccionando las instalaciones y las medidas de seguridad e higiene y
entrevistándose separadamente con los menores que lo soliciten, exhortando a un
control exhaustivo de los centros de protección para menores con trastornos de conducta
y a que se doten adecuadamente las plantillas y medios materiales para tal fin
(recomendaciones 55 a 57). Por su parte, Amnistía Internacional, junto a las numerosas
recomendaciones relativas a los que denomina “centros de protección terapéuticos”,
recuerda la importancia del Ministerio Fiscal en las tareas de supervisión de los centros
de protección de menores (apartado 8).
28
3.4.9. Los derechos de los usuarios
a) Ser oído en los términos del artículo 9 y, en su caso, ser parte en el proceso de oposición
a las medidas de protección y declaración en situación de desamparo de acuerdo con la
normativa aplicable, y en función de su edad y madurez. Para ello tiene derecho a ser
informado y notificado de todas las resoluciones de formalización y cese del acogimiento.
b) Ser reconocido beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita cuando se
encuentre en situación de desamparo.
c) Dirigirse directamente a la Entidad Pública y ser informado de cualquier hecho
trascendente relativo al acogimiento.
d) Relacionarse con su familia de origen en el marco del régimen de visitas, relación y
comunicación establecido por la Entidad Pública.
e) Conocer progresivamente su realidad socio-familiar y sus circunstancias para facilitar la
asunción de las mismas.
f) Recibir con la suficiente anticipación la información, los servicios y los apoyos generales
que sean necesarios para hacer efectivos los derechos de los menores con discapacidad.
g) Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las reclamaciones o quejas que considere,
sobre las circunstancias de su acogimiento.
h) Recibir el apoyo educativo y psicoterapéutico por parte de la Entidad Pública, para superar
trastornos psicosociales de origen, medida esta aplicable tanto en acogimiento residencial, como
en acogimiento familiar.
i) Recibir el apoyo educativo y psicoterapéutico que sea necesario.
j) Acceder a su expediente y conocer los datos sobre sus orígenes y parientes biológicos, una vez
alcanzada la mayoría de edad.
29
La administración pública competente podrá adoptar las medidas adecuadas para
garantizar la convivencia del centro, actuando sobre aquellas conductas con
medidas de carácter educativo, que no podrán atentar, en ningún caso, contra la
dignidad de los menores.
En casos graves de perturbación de la convivencia, podrán limitarse las salidas
del centro de acogida.
Estas medidas deberán ejercerse de forma inmediata y proporcional a la
conducta de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias personales de
éstos, su actitud y los resultados derivados de su comportamiento.
De aquellas medidas que se impusieran por conductas o actitudes que fueren
atentatorias contra la convivencia en el ámbito residencial, se dará cuenta
inmediata a los progenitores, tutores o representantes legales del menor y al
Ministerio Fiscal.
El protocolo de 2009 recoge tres normas básicas sobre fiscalización general del
tratamiento de las conductas contrarias a la convivencia y régimen de medidas
educativas:
2º A estos efectos debe servir como guía el principio básico recogido en la Recomendación
Rec(2005)5 conforme a la que cualquier medida de control y disciplina que pueda ser usada
en instituciones residenciales, incluidas las que tengan por objeto prevenir autolesiones o
lesiones a otros, deben estar basadas en regulaciones públicas y en estándares aprobados.
3º Para los supuestos en los que exista previsión normativa en cuanto a la imposición de la
sanción de separación de grupo, habrá de controlarse que las condiciones en que la misma
se ejecuta respeten la dignidad y los derechos fundamentales del menor, que en todo caso,
las condiciones de ejecución no sean mas gravosas y que las previstas para menores
infractores en centros de internamiento en el art. 66 del Reglamento de la LORPM.
30
LOPJM (Ley 26/2015) especifica, en este sentido: “La Entidad Pública podrá asumir, en
cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la guarda provisional de
un menor prevista en el artículo 172.4 del código Civil 5 , que será comunicada al
Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para
identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación
real de desamparo”.
El protocolo general de 2009 establece las razones por las cuales es precisa la
supervisión continua de este tipo de centros. Tales son:
1º Debe velarse porque en estos centros sólo ingresen niños y adolescentes que precisen de
una atención inmediata por encontrarse en situación de desamparo o alto riesgo, procurando
diferenciar los centros o, en su caso, los grupos educativos de un mismo centro, en función
de las edades de los menores. Debe procurarse que los centros de atención a bebés y
menores de 3 años sean específicos, y que el ingreso en los mismos se produzca cuando no
sea conveniente en interés del menor un acogimiento familiar.
2º Deben evitarse los centros que actúan como cajón de sastre de todo tipo de situaciones de
riesgo, en los que conviven menores con problemas de comportamiento severo, deficiencia
mental y niños de corta edad en situación de desamparo, pues ello dificulta cualquier
proyecto educativo y lesiona los derechos de los menores, suponiendo un incumplimiento
notorio de los arts. 11 y 21 LOPJM, al no ofrecerse a los menores internados el trato
especializado y personalizado exigido por la Ley. En caso de que se detecte este tipo de
disfunciones se harán constar detenidamente en el acta y se requerirá a la Entidad Pública
para que proceda a su corrección a la mayor brevedad.
3º Debe controlarse que la estancia de los menores en estos centros sea la mínima necesaria
para buscarles un recurso específico en atención a sus necesidades.
5
Art. 172.4 CC: “En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública
podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al
Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al
menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.
Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse,
en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la
promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el
menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el
nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias.
Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado
otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la
medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública.”
6
Así, la Sección Segunda del Título III (artículos 123 a 128) de la Ordenanza General de los Presidios del
Reino de 1834 que establecía: “para la corrección de los desgraciados jóvenes a quienes la orfandad, el
abandono de los padres o la influencia de malas compañías lanzó en la carrera de los crímenes antes de
que la experiencia les haya revelado los males que causan a la sociedad y a sí mismos, mando que todos
31
como para todo tipo de conducta desviada. Lo que nos interesa es el estudio de los
establecimientos de detención destinados a los individuos “a corregir” y su evolución.
Tras la caída del Antiguo Régimen en el siglo XIX, España comenzó a crear
modelos de instituciones como ejemplos para el desarrollo de las restantes que iban a
configurar el nuevo concepto de Estado. Se habló así de la cárcel modelo, del
manicomio modelo, etc. Las penurias del erario público dificultaron mucho esta tarea.
En lo que afecta a los menores no infractores, por Ley de 4 de enero de 1883 7 se
autorizó la creación por una institución privada de “un asilo de corrección paternal y
escuela de reforma en donde recibieran educación correccional los jóvenes menores de
18 años”.
los presidiarios menores de dieciocho años que haya en cada presidio vivan reunidos en una cuadra o
departamento con total separación de los de mayor edad” (artículo 123). Adaptada al castellano actual,
disposición consultada en DIRECCIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTOS PENALES. Colección legislativa
de Presidios y casas de corrección de mujeres. Tomo I. Madrid, Imprenta Nacional, 1861.
7
Gaceta de Madrid de 6 de enero de 1883 (Año CCXXII.- Núm. 6, Tomo I, página 39). Sobre el sistema
pedagógico que empleó la Congregación de los Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores
creada por el padre Luis Amigó y Ferrer, véase MONTERO PEDRERA, Ana-María. “Las Escuelas de
Reforma en España y la Reeducación de Menores: una mirada retrospectiva en sus orígenes”. El Largo
Camino Hacia una Educación Inclusiva. la Educación Especial y Social del Siglo XIX a Nuestros Días.
XV Coloquio de Historia de la Educación. Pamplona. Navarra. Universidad Pública de Navarra. 2009.
Pp. 245-255 y “Luis Amigó y Ferrer, los Terciarios Capuchinos y la Protección de Menores”, Escuela
Abierta, 2008, II págs. 167-189.
El informe del Defensor del Pueblo hace referencia en sus páginas 20, 31 y 32 a los sistemas de
intervención y terapia que se empleaban en los centros en la época inmediatamente anterior a la LO
8/2015.
8
En este sentido, es de citar la casa de corrección de Barcelona, creada en 1836, pero que, hasta 1858
(fecha en la que comenzó la gestión de José-María Canalejas y Ugalde) no se destinó a ser un lugar
fundamentalmente de reeducación de jóvenes de ambos sexos entre 7 y 18 años. MARTÍNEZ ÁLVAREZ,
Olga. “La casa de correcció de Barcelona sota la direcció de J.M. Canalejas (1858-1863)”. Educació i
Història: Revista d’Història de l’Educació. Núm. 7(2004), p. 332-348 y MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Olga.
Justicia y protección de menores en la España del siglo XIX. La Cárcel de Jóvenes de Madrid y la Casa
de Corrección de Barcelona. Tesis doctoral. Universidad de Barcelona. 2002
32
El Reglamento del Correccional de Santa Rita, aprobado por Real Decreto de
seis de Abril de mil ochocientos, noventa y nueve9, expresaba, en su art. 42:
Cuando la Audiencia de Madrid, en los casos en que proceda, hiciera uso de la facultad
que conceden el núm. 3.° del art. 8.° del Código penal y el art. 3.° de la ley de 4 de Enero
de 1883, podrá acordar el ingreso en la Escuela de reforma de los jóvenes menores de
quince años que sean objeto de declaración expresa de irresponsabilidad criminal, por
haber obrado sin discernimiento. La Audiencia fijará el tiempo que el joven habrá de
estar sometido á educación correccional.
Siempre que el Tribunal acordare lo expresado en el párrafo anterior, se entenderá en el
supuesto de existir plaza vacante en la Escuela; si no la hubiere, podrá disponer el
ingreso del joven en el establecimiento benéfico á que se refiere el Código penal. [sic]
9
Reglamento para la Escuela de Reforma de Santa Rita y ejercicio de la educación correccional
establecida en la Ley de 4 de enero de 1883. Biblioteca Jurídica de la Revista General de Legislación y
Jurisprudencia. Madrid, Hijos de Reus, Editores, 1899
10
El art. 66 del Código Penal francés de 1810 disponía que cuando el acusado tuviera menos de 16 años y
se decidiera que había actuado sin discernimiento, sería absuelto; pero sería, según las circunstancias,
remitido a sus padres o conducido a una casa de corrección para ser educado y detenido durante el
número de años que determinase la sentencia, y que en todo caso no podrá exceder el momento en que
haya cumplido 20 años. Interesante es la exposición de Rossi sobre el concepto (ROSSI, M.P. Traité de
Droit Pénal. Bruselas, 1841. Pp. 243 a 251)
33
las circunstancias del menor y del hecho, la de internamiento del menor por tiempo
indeterminado en institución de reforma hasta conseguir la corrección del culpable en
los casos de personas comprendidas entre los 16 y 18 años.
11
BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990
12
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007). Los
derechos del niño en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrafos 32 y 33)
13
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Cross-Cutting Issues. Juvenile Justice. Criminal
Justice Assessment Toolkit. New York, 2006
14
Artigo 19º Inimputabilidade em razão da idade. Os menores de 16 anos são inimputáveis.
15
En Derecho Penal Juvenil. Dykinson, 2005, pp. 113 a 119 coordinados por VÁZQUEZ GONZÁLEZ,
Carlos/SERRÁNO TÁRRAGA, María Dolores
16
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 1999, caso V contra
Reino Unido (EDJ 1999/34879, apartados 74 y 86) y de 15 de junio de 2004, caso S.C. contra Reino
Unido (EDJ 2004/44253, apartado 27)
34
El criterio del discernimiento no ha sido abandonado en los países europeos.
Podemos citar los casos de Alemania, Italia o Francia que han preferido un criterio
mixto.
Francia. Code Penal. Artículo 122-8. Los menores capaces de discernimiento son
penalmente responsables de los crímenes, delitos o faltas de los que sean declarados
culpables, en las condiciones establecidas por una ley especial que determine las
medidas de protección, asistencia, vigilancia y educación aplicables. / Esta ley
determinará las sanciones educativas aplicables a menores de diez a dieciocho años,
así como las penas a las que podrán ser condenados los menores de trece a dieciocho
años, sin perjuicio de la atenuación de responsabilidad de la que se benefician por
razón de su edad17. (La norma a la que se hace referencia es la Ordonnance relative
à l'enfance délinquante n°45-174 du 2 février 1945 que ha sufrido numerosas
modificaciones posteriores)
17
Article 122-8. (Loi nº 2002-1138 du 9 septembre 2002 art. 11 Journal Officiel du 10 septembre 2002)
Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions
dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les
mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation dont ils peuvent faire l'objet.
Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l'encontre
des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de
treize à dix-huit ans, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de
leur âge.
18
Art. 98. Minore degli anni diciotto. E' imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva
compiuto i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacita' d'intendere e di volere; ma la
pena e' diminuita.
Quando la pena detentiva inflitta e' inferiore a cinque anni, o si tratta di pena pecuniaria, alla condanna
non conseguono pene accessorie. Se si tratta di pena piu' grave, la condanna importa soltanto
l'interdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a cinque anni, e, nei casi stabiliti dalla
legge, la sospensione dall'esercizio della potesta' dei genitori o dell'autorita' maritale.
19
§ 3 Verantwortlichkeit. Ein Jugendlicher ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach
seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser
Einsicht zu handeln. Zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht
verantwortlich ist, kann der Richter dieselben Maßnahmen anordnen wie der Familien- oder
Vormundschaftsrichter.
35
considerándolos maduros a fin de poder proceder penalmente contra ellos,
recomendando que no se permita esta práctica excepcional20.
Para elaborar esos programas de intervención, hay que tener muy en cuenta la
necesidad de aplicar criterios de proporcionalidad y, sobre todo, considerar que las
medidas que se apliquen deben tener carácter exclusivamente educativo por imperativo
de la LOPJM, lo que exige evitar cualquier elemento sancionador.
Unas pautas generales sobre la actuación del Fiscal con este colectivo se han
intentado establecer en las conclusiones de las jornadas de delegados de menores
(Madrid, 16 y 17 de octubre de 2013). En ellas se redactó un apartado IV sobre
"intervención con menores infractores de edad inferior a 14 años" estableciendo las
siguientes conclusiones:
1º) En el seno de las Diligencias Preliminares deben practicarse sólo las actuaciones precisas
para valorar la verosimilitud y tipicidad de los hechos denunciados y para determinar la
identidad y edad de los posibles responsables. Sin perjuicio de las investigaciones necesarias
para aclarar o descartar la intervención de terceras personas menores de edad, la comprobación
de que el denunciado o sospechoso tiene menos de 14 años debe dar lugar al archivo inmediato
de aquellas Diligencias respecto del mismo.
2º) En ningún caso se citará bajo apercibimiento ni se recibirá declaración como imputado a un
menor de edad inferior a 14 años.
20
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007). Los
derechos del niño en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrafos 30 y 34)
36
solo efecto de valorar adecuadamente las necesidades de protección del menor de 14 años o de la
víctima de los hechos, tras el archivo de las Diligencias Preliminares.
El artículo 6 de la Ley de 1883 establecía que “entre tanto que se publique una
ley especial de corrección paternal, o se consignen sus disposiciones en el Código Civil,
21
El uso del término parece más coloquial que referido al movimiento defensa social, pero nos vale para
su comprensión la definición contenida en el art. 1º del Programa mínimo aprobado por el Consejo de
Dirección de la Sociedad Internacional de Defensa Social al final de su IV Congreso (Milán, 1956): “La
Sociedad Internacional de Defensa Social es una Asociación sin fines lucrativos, que se propone estudiar
los problemas de la criminalidad en la perspectiva de un sistema de reacción anticriminal que, teniendo en
cuenta los factores del acto antisocial y las posibilidades de resocialización de su autor, pretende
simultáneamente defender la Sociedad contra los delincuentes y proteger a los individuos contra el
peligro de caer o recaer en la delincuencia. La Sociedad Internacional de Defensa Social procura,
mediante la propagación de estas ideas, ejercer una influencia sobre la política criminal de los Estados
Modernos”. (BERISTAIN, P.A. “Estructuración ideológica de la nueva defensa social”. ADPCP, 1961, 3
409 y ss.)
37
tendrá competencia para resolver sobre la petición de los padres o guardadores el Juez
municipal del distrito”. El Reglamento del Correccional de Santa Rita, por su parte,
refería en su artículo 36:
La detención del hijo ó menor, por acuerdo del Juez municipal, no podrá exceder de un
mes; pero podrá solicitarse y acordarse cuantas veces fuere necesario para la corrección
del joven de que se trate.
El padre, la madre ó el tutor que hubiesen obtenido la detención del menor, podrán
alzarla cuando lo estimen oportuno, sin necesidad de acudir para ello al Juez municipal.
[sic]
22
Decretado el 5 de marzo de 1803 y promulgado el 15.
23
Estos preceptos sufrieron distintas modificaciones hasta la desaparición del sistema de privación de
libertad correccional con la Ordonnance n - du d cembre relative la protection de
l’enfance et de l’adolescence en danger (JORF du 24 décembre 1958 páginas 11770 y 11771). La última
redacción conteniendo esta medida privativa de libertad se produjo por la Ordonnance 45-1967 sur la
correction paternelle (JORF du 2 septembre 1945 página 5492). Una de las modificaciones más
importantes se produjo por un Decreto de 30 de octubre de 1935 (JORF de 31, páginas 11466 y 11467)
que modificó (y dulcificó) las características de la privación de libertad (el decreto habla de la supresión
“del encarcelamiento de los menores por medida de corrección paternal” y la posibilidad del padre de
elegir ”una casa de educación pública o una entidad privada a la cual le confiera al menor con el
propósito de asegurar su rehabilitación moral” y las facultades del tribunal para fijar la duración de las
medidas. Las distintas redacciones comparadas pueden consultarse en la página web criminocorpus.org
buscando la voz “puissance paternelle” que permite acceder al antiguo Título IX del Libro I CCF 1803 en
todas sus versiones.
24
Un comentario de la época puede encontrarse en MAGNIN, A. Traité des minorités, tutelles et
curatelles, de la puissance paternelle, des émancipations, conseils de famille, interdictions, et
généralement des capacités et incapacités que naissent de ces diverses situations, suivant la nouvelle
législation. Tome Premier. Paris, 1833. Págs. 228 a 238.
25
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid, 1998.
Páginas 787, 804 y 805. El mencionado art. 319, titulado “mala conducta del hijo”, expresaba: “Cattiva
condotta del figlio.
Il padre che non riesca a frenare la cattiva condotta del figlio, può, salva
l'applicazione delle norme contenute nelle leggi speciali collocarlo in un istituto di correzione, con
l'autorizzazione del presidente del tribunale.
L'autorizzazione può essere chiesta anche verbalmente. Il
presidente del tribunale, assunte informazioni, provvede con decreto senza formalità di atti e senza
dichiarare i motivi.
Contro il decreto del presidente del tribunale è ammesso ricorso al presidente della
38
Desde un punto de vista histórico y crítico, el tratadista francés FOUCAULT
explica que el surgimiento en los siglos XVIII y XIX de instancias de normalización y
disciplina, dio lugar a varias categorías de sujetos considerados “anormales”. Una de
ellas fue la del “individuo a corregir” en el que fracasaron todas las técnicas
disciplinarias conocidas y familiares que darán lugar a la existencia de instituciones
específicas de corrección 27 . FARGE y FOUCAULT 28 consideran que el origen de estos
artículos del Código Civil francés radica en el final de las denominadas lettres de cachet
(órdenes del rey que, por diferentes razones, permitían la privación de libertad al
margen de los procesos judiciales)29. Una de sus modalidades era la petición familiar
que abarcaba no sólo las referidas a la autoridad paterna, sino también a conflictos
conyugales como, por ejemplo, el maltrato o abandono a la mujer por el marido,
solicitudes estas últimas que, en número, eran muy inferiores a las primeras. Se trataba
de una súplica iniciada en el entorno de las familias para solucionar un conflicto
privado. Tenía bastante predicamento en el siglo XVIII y motivadas por conflictos de
corte di appello, il quale provvede sentito il pubblico ministero.” Fue derogado por el art. 142 de la Ley nº
151, de 19 de mayo de 1975 (Gazzetta Ufficiale Repubblica Italiana del 23 maggio 1975, n. 135).
26
Para un comentario del precepto: DIAS FERREIRA, José. Codigo Civil Portuguez annotado. Vol. I.
Lisboa, 1870, páginas 186 y 187. El actual código civil de 1966 no recoge disposición semejante.
27
FOUCAULT, Michel. Los anormales. Curso en el Collège de France (1974-1975). Fondo de Cultura
Económica. Buenos Aires, 2001, especialmente páginas 56, 57, 63 y 64 y 298.
28
FARGE, Arlette/ FOUCAULT, Michel. Le désordre des familles. Lettres de cachet des Archives de la
Bastille. Éditions Gallimard, Julliard, 1982. Páginas 357 a 363. También es interesante la lectura de las
páginas 157 a 173 y de la presentación, páginas 9 a 18. He encontrado una traducción parcial al castellano
realizada por Luis Alfonso Palau en 2014, la he incorporado porque su lectura (páginas 31-42) es muy
ilustrativa. Es de recordar que el artículo 7 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
de 1789 expresaba: “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos
determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen,
ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o
aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.”.
29
Como expone FUNCK-BRENTANO, las “cartas selladas” servían para las circunstancias más diversas,
pero el grupo más conocido lo constituía las que se referían a las utilizadas para detener o exiliar a una
persona o para ponerla en libertad (páginas 12, 13 y 17). Dentro de esta última categoría, una subdivisión
-la que a nosotros más nos interesa- era la relacionada con los asuntos de familia (lettres de cachet pour
affaires de famille) cuyos procedimientos eran diversos según la categoría social del solicitante (las
familias aristocráticas se dirigían al mismo Rey o al Ministro, mientras que las gentes del pueblo lo
hacían al jefe de policía, páginas 22 y 23). Las lettres de cachet de famille se dividían en tres categorías:
las solicitadas por el padre, las solicitadas por la familia y las solicitadas por un marido contra su mujer o
por una mujer contra su marido. La demanda del padre -que es la que nos afecta- raras veces era
rechazada. El padre podía suspender su ejecución, determinar el lugar donde se llevaría a cabo la
detención y las condiciones de la misma (página 27). Los lugares de cumplimiento eran de lo más
variopinto, desde auténticas prisiones (con diversos niveles de comodidad) pasando por distintos
establecimientos como casas para prostitutas o conventos. Es importante destacar que eran las familias o
los propios prisioneros quienes pagaban los gastos de la detención (páginas 34 y 35). Su consideración
como mecanismo de intervención social fue fuertemente contestada en el último tercio del siglo XVIII
(véanse, por ejemplo, las críticas del famoso jurista y Ministro de Luis XVI Guillaume-Chrétien de
Lamoignon de Malesherbes en sus conocidas Reflexiones sobre las lettres de cachet) dando lugar a la
famosa Circular del Ministro Breteuil de 1784 (puede consultarse en la página 42, es interesante que no
cuestiona abiertamente las que tienen por causa la corrección, pero sí señala que “los padres y madres
son, en ocasiones, o injustos o demasiado severos o muy fáciles de alarmar”, exigiendo mayores cautelas
y testimonios familiares en las memorias que justifican la solicitud de las cartas selladas). Con este clima,
el propio Rey unos días antes de la toma de la Bastilla, se dirigió a los Estados Generales para ver la
fórmula de supresión de este tipo de actos, siendo definitivamente abolido por decreto de 16 de marzo de
1790, sancionado por el Rey el 26 de marzo siguiente (páginas 45 y 46). (FUNCK-BRENTANO, M. Frantz.
Les lettres de cachet Paris. Étude suivie d’un liste des prisonniers de la Bastille ( 6 -1789).
Imprimerie Nationale. Paris, 1903.)
39
intereses, vida disipada, conductas inmorales… Lo cierto es que este sistema se
mantenía porque, para la concepción del siglo XVIII, era preferible esta solución que no
exponía a la familia al proceso público de carácter judicial y consolidaba el ejercicio de
la autoridad parental (se entendía como una cuestión afectante a su honorabilidad –el
miedo al escándalo-, permitiendo el sistema general de las “cartas selladas” mantener el
asunto en secreto). Los autores citan la Circular del Ministro Breteuil de 25 de octubre
de 1784 en la que se trata este problema y el proyecto de organización general de la
justicia y la policía de Sieyès, redactado en 1789, como precedentes. El primero de estos
textos analiza las diferentes fórmulas de detención que contemplaban las precitadas
órdenes (no sólo se referían a estos casos).
La existencia de estas casas es, pues, anterior a la primera ley que lo regularía.
Así, el Reglamento General de Beneficencia Pública decretado por las Cortes
Extraordinarias y sancionado por el Rey Fernando VII en 1822 32, al regular las “casas
de socorro” que acogían, entre otros, a huérfanos desamparados y niños de las casas de
maternidad que hubieran cumplido seis años de edad, establecía: “Para conservar el
buen nombre de estas casas, y evitar que lleguen á hacerse odiosos estos asilos de la
involuntaria pobreza, se prohibe destinar á ellos por vía de corrección ó castigo a
ninguna persona, sea de la clase que fuere” [sic] (art. 73). Del mismo modo, aunque la
Ley de Beneficencia de 184933 recogía la existencia de establecimientos destinados a
menores (como las casas de huérfanos y desamparados), su artículo 20 excluía de su
texto “los establecimientos de beneficencia no voluntarios, ya sean disciplinarios, ya
correccionales”.
30
El texto del Código de 1822 consultado ha sido el recogido en LASSO GAITE, Juan-Francisco. Crónica
de la Codificación Española 5. Codificación Penal. Volumen II. Ministerio de Justicia. Secretaría General
Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1970, páginas 95 y 96 y también en una edición oficial de
1822.
31
En Colección legislativa de presidios y casas de corrección de mujeres… página 129.
32
Restablecido en su vigencia por Real Decreto de 8 de septiembre de 1836 (Gaceta nº 637, de 10 de
septiembre del mismo año).
33
Gaceta de Madrid de 24 de junio de 1849
34
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español.
Madrid, 1852. Tomo I, páginas 157 a 159.
40
nuestro era más sencillo que aquéllos porque “reconociendo la necesidad o
conveniencia de armar al padre con este nuevo elemento de represión, no distingue de
edades en el hijo, y señala un término corto para no dejar al arbitrio del juez el conceder
o negar la detención según los casos; pero es claro que el padre podrá pedirla de nuevo
contra el hijo relapso o protervo, aunque no se ha creído necesario expresarlo”.
Manifestaba también que “es una precaución sabia y delicada para salvar el decoro del
hijo aún el de la familia: no conviene dejar rastros de una corrección o castigo que debe
mirarse como doméstico: los males o desgracias de esta especie tristitia operiunda”.
Los indisciplinados menores de dieciséis años denunciados por sus padres, tutores o
guardadores sólo podrán ser sometidos en este concepto a la corrección del Tribunal de
Menores por los actos de insumisión previstos en el Libro tercero del Código Penal,
pudiendo adoptar, respecto de ellos, las medidas expresadas en el artículo diecisiete de
esta Ley durante el tiempo que estime necesario.
Independientemente de lo establecido en el párrafo anterior, los padres o representantes
legales que deseen corregir a sus hijos o pupilos en virtud de su derecho de patria
potestad o tutela, reservándose la facultad de poner término a la reforma, podrán
impetrar el auxilio de la Autoridad correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el
Código civil para internar al menor en un Establecimiento de corrección paterna
35
Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889. año CCXXVIII.- Núm. 206, Tomo III, página 252.
36
Gaceta de Madrid de 26 de enero de 1908
37
(Gaceta nº 37 de 6 del mismo mes, páginas 1059 y ss)
38
BOE de 23 de diciembre; rectificación de errores en BOE de 21 de enero de 1941.
39
BOE de 19 de julio de 1948, nº 201, págs. 3.306 y ss.
41
legalmente autorizado, sin que, en ningún caso, pueda ser recluido un menor de dieciséis
años en las prisiones ni en departamentos policíacos de detención.
En los casos expresados en el párrafo anterior los Tribunales Tutelares no tendrán más
intervención que la de examinar los motivos en que se funde la corrección acordada por
los padres o tutores, oyendo al menor y autorizándola o denegándola sin ulterior recurso,
siempre que se haya de internar en un Establecimiento de corrección paterna a menores
de dieciséis años y sean de aplicación las restricciones impuestas por el Código Civil por
tratarse de menores que ejerzan una profesión u oficio o de hijos habidos en anterior
matrimonio, de padre o madre que hubieren contraído ulteriores nupcias.
40
BOE 119/1981, de 19 de mayo de 1981 Ref Boletín: 81/11198
41
BOE nº 256, de 26.
42
La expresión “castigarlos” se suprimió en la reforma de 1981. La modificación realizada en los
artículos 154 y 268 por la disposición final primera de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción
internacional (BOE 312/2007, de 29 diciembre 2007) suprimió la posibilidad de “corregir razonable y
moderadamente a los hijos” y, en el caso de los tutores, de “corregir a los menores razonable y
moderadamente”.
43
Artículo 320 del Código Civil (Gaceta de Madrid de 25 de octubre de 1888, nº 299, página 259)
44
Ley de 13 de diciembre de 1943 sobre la fijación de la mayoría de edad civil (BOE de 15 de diciembre
de 1943, nº 349, páginas 11927 y 11928; entró en vigor el 1 de enero de 1944).
45
Real Decreto-ley 33/1978, de 18 de noviembre, sobre mayoría de edad (BOE de 17/11/1978, nº 275,
páginas 26150 a 26150; entró en vigor el mismo día de su publicación).
46
El precepto fue modificado en 1952 para dar una interpretación auténtica de la expresión “tomar
estado” dado que el Tribunal Supremo había interpretado que sólo contemplaba el matrimonio pero no el
religioso, suscitando divergencias con el Derecho Foral aragonés que permitía plena capacidad a las hijas
de familia mayores de edad para profesar en religión. Se estableció un criterio único cambiando la
redacción del artículo de la siguiente forma: “A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, las hijas de
familia mayores de edad, pero menores de veinticinco años, no podrán dejar la casa del padre o de la
madre, en cuya compañía vivan, más que con licencia de los mismos, salvo cuando sea para contraer
matrimonio o para ingresar en un Instituto aprobado por la Iglesia, o también cuando el padre o la madre
hayan contraído ulteriores nupcias, o concurra alguna otra causa que justifique la separación.
(Ley de 20 de diciembre de 1952. BOE de 22 de diciembre de 1952, nº 357, página 6276).
42
A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, las hijas de familia mayores de edad, pero
menores de 25 años, no podrán dejar la casa paterna sin licencia del padre ó de la madre
en cuya compañía vivan, como no sea para tomar estado, ó cuando el padre ó la madre
hayan contraído ulteriores bodas. [sic]
43
La desaparición de la privación de libertad correccional del ámbito del Derecho
de Familia y su restablecimiento actual no se pueden explicar sin los cambios acaecidos
en el marco de las relaciones familiares y en las formas jurídicas en los últimos
doscientos años. El legislador decimonónico se encargó de la defensa de un sistema
centrado en el predominio del consorte varón en el seno familiar mediante principios
como el de obediencia al marido (art. 56 CC) o el de la prevalencia de su criterio en el
seno de las decisiones (administración, representación, fijación del domicilio…) y
también en las exhorbitantes facultades en materia de patria potestad.
páginas 5580 y ss.). La redacción se mantuvo con la importante modificación acaecida por el artículo
decimoctavo de la LO 3/1989, de 21 de junio (BOE de 22), que modificó su redacción, simplificándola y
adaptándola al nuevo modelo de protección. La redacción (salvo la primera frase) fue la que integró el
primer párrafo de la referida disposición adicional segunda que, con una pequeña modificación
(sustitución de la palabra “incapaz”, conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, BOE de 31) se mantiene
en el momento actual: “Disposición Adicional Segunda: “Cuando la autoridad gubernativa tenga
conocimiento de la existencia de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de
especial protección que se halla en estado de prostitución, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de
las personas que sobre él ejerzan autoridad familiar o ético-social o de hecho, o que carece de ellas, o
éstas lo tienen en abandono y no se encargan de su custodia, lo comunicará de inmediato a la entidad
pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores y al Ministerio Fiscal,
para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias. (…)”. El subrayado es mío.
50
Así, los asilos de las Magdalenas en Irlanda (el último cerró en 1996)
51
Gaceta de Madrid núm. 28, de 28 de enero de 1904
52
Ley de 12 de marzo de 1942, BOE de 27 de marzo de 1942, nº 86, página 2157. Señalaba la exposición
de motivos: “la mayor parte de las legislaciones penales, singularmente las más recientemente
promulgadas, sancionan con severas penas el incumplimiento de estos deberes de asistencia familiar
rectificando saludablemente el criterio de indiferencia que rigió como lógica secuela de sus prejuicios en
los regímenes liberales”. Su nacimiento es paralelo a la concepción internacional que tiene su mejor
exponente en la V Conferencia para la Unificación del Derecho Penal (Madrid,1933) en la que se impone
un modelo amplio de delito de abandono de familia que integra el abandono material y moral.
44
infantil. En este sentido, la modificación más importante llevada a cabo por la LO
3/1989, de 21 de junio, consistió en la introducción de un delito de violencia física
habitual en el seno familiar. El Preámbulo la justificaba así: “Respondiendo a la
deficiente protección de los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente
a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo, se tipifican como
delito los malos tratos ejercidos sobre menores o incapaces, así como los ejercidos sobre
el cónyuge cuando, a pesar de no integrar individualmente considerados más que una
sucesión de faltas, se producen de modo habitual”. Este texto pasaría, en lo esencial, al
art. 153 del CP de 1995 y luego sufriría diversas modificaciones. Así, la LO 11/2003, de
29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
doméstica e integración social de los extranjeros, señalará en su Exposición de
Motivos:
53
DEMAUSE, Lloyd. The History of Childhood. New York, Psychohistory press, 1974 (Chapter 1. The
evolution of childhood).
45
castigo físico, además, no era una prerrogativa exclusiva de padres y tutores, sino que se
aplicaba con frecuencia en la escuela54 y en los centros de protección de menores.
El Estado tiene la obligación explícita de velar por que se respete el derecho de los niños
a la protección contra todas las formas de violencia, por moderadas que sean. Deberían
adoptarse las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
54
Por ejemplo, en nuestro país, las primeras normas destinadas a la abolición del castigo o corrección de
azotes del ámbito de la escuela datan de los comienzos del constitucionalismo. Prueba de lo anterior es el
Decreto de 17 de agosto de 1813 de la Regencia del Reino nombrada por las Cortes Generales y
Extraordinarias de Cádiz. Tras su derogación, fue expresamente restablecido bajo la regencia de Maria
Cristina en 1837 (Gaceta de Madrid nº 791, de 5 de febrero del mismo año) aunque, previamente, ya
había sido objeto de una Real Orden de fecha 25 de agosto de 1834. Reseñar que, de la misma época, data
el intento de desterrar de nuestra legislación penal la pena de azotes (véase, en este sentido, el Decreto de
8 de septiembre de 1813, consultado en VV.AA. Enciclopedia Española de Derecho y Administración ó
Nuevo Teatro Universal de la Legislacion de España e Indias. Imprenta de Díaz y Compañía. Madrid,
1852. Voz “azotes”, página 354).
55
BOE 119/1981, de 19 de mayo de 1981 Ref Boletín: 81/11198
56
BOE 312/2007, de 29 diciembre 2007. También modificó el art. 268 CC para los tutores.
57
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, S 25-4-1978, nº 5856/1972 (EDJ 1978/2)
58
Recommendation CM/Rec(2009)10 of the Committee of Ministers to member states on integrated
national strategies for the protection of children from violence (Adopted by the Committee of Ministers
on November at the 7 bis meeting of the Ministers’ Deputies). Importantes también a resaltar
son las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño nº 8 (2006) titulada "El derecho
del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes y
nº 13 (2011) titulada "Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia".
46
prohibir la violencia contra los niños en todo momento y en todo lugar, y para proteger a
todos los niños que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado. Se deberían revocar las
defensas y autorizaciones legales de toda forma de violencia, aunque sean con fines de
corrección, disciplina o castigo, tanto dentro como fuera de las familias.
1) La violencia contra los niños, en todas sus formas, es ilícita por moderada que
sea. Existe una prohibición general de su uso.
59
SAVE THE CHILDREN SUECIA. Manual de campañas. Eliminando el castigo corporal y otros castigos
crueles y degradantes hacia los niños y niñas mediante la reforma legal y el cambio social. Iniciativa
global para eliminar toda forma de castigo corporal hacia los niños y niñas, 2010, página 18.
47
recompensas que a través del conflicto y del castigo. Desarrolla la idea de que cuando
los niños o niñas se sienten bien tienden a comportarse bien, y de que cuando se sienten
mal probablemente se comporten mal".
Desde la perspectiva de la violencia ejercida por los hijos y pupilos hacia sus
padres o tutores, la Circular FGE 2/2010, de 23 de julio, sobre el tratamiento desde el
sistema de justicia juvenil de los malos tratos de los menores contra sus ascendientes,
da cuenta de que “los malos tratos familiares protagonizados por los menores están
proliferando últimamente de forma que como mínimo cabría de calificar de
preocupante”, dato del que ya se había eco la Consulta 3/2004, de 26 de noviembre. La
Circular señala:
60
La corrección paternal del “menor incorregible” fue objeto de atención por las primeras normas sobre
protección de menores (véase el art. 2.7º del Reglamento de la Ley de Protección a la infancia de 1904,
Gaceta de Madrid de 26 de enero de 1908 y el art. 5.9ª del Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se
aprueba el texto refundido de la legislación sobre Protección de Menores).
48
4.4. LA INFANCIA “VICIOSA Y VAGABUNDA” (“INFANCIA EN PELIGRO”): EL
NIÑO “GOLFO” O “INADAPTADO”.
El artículo 6 de la Ley de 1883 establecía que, “en cuanto a los jóvenes viciosos
vagabundos, decidirá la Autoridad administrativa con sujección a los trámites que se
establezcan en el mencionado reglamento”. El art. 43 del Reglamento del Correccional
de Santa Rita expresaba que “el Gobernador de la provincia de Madrid podrá acordar,
á los efectos de la ley de 4 de Enero de 1883, el ingreso en la Escuela de reforma de los
jóvenes viciosos y vagabundos menores de diez y ocho años, á fin de que se les someta
á educación correccional por el tiempo que dicha Autoridad señale, y siempre que
exista plaza vacante en el establecimiento” [sic]. Por su parte el art. 44 señalaba:
49
que vale a la vez de regla social y de norma de la razón. En la época de las luces, la
familia se convierte en uno de los criterios esenciales de la razón y es ella, antes que
nada, la que exige y obtiene el internamiento, como hemos visto en el epígrafe anterior.
En la época del racionalismo, las formas de desorden o apartamiento de la norma social
se verán como formas de sinrazón, como error ético que justifica determinadas formas
de coacción moral que serán aplicadas en el espacio del internamiento63.
63
FOUCAULT, Michel. Historia de la locura en la época clásica. Ed. Fondo de Cultura Económica.
Madrid, 1991. En particular, las apartados II (“El gran encierro”) y III (“El mundo correccional”) de la
Primera Parte.
64
ÁLVAREZ-URÍA, Fernando. Miserables y locos. Medicina mental y Orden social en la España del siglo
XIX. Tusquets Editores. Barcelona, 1983. Página 51.
65
Suplemento a la Gaceta de Madrid de 30 de septiembre de 1783, páginas 817 a 824
66
Sobre disposiciones discriminatorias hacia los niños gitanos, puede verse GÓMEZ ALFARO, Antonio.
"La reducción de los niños gitanos" en Escritos sobre gitanos, páginas 351 a 390. Edita Asociación de
enseñantes con gitanos. Madrid, 2009.
67
Contenía disposiciones en sus art.s 269 a 273, seguidas de otras sobre la mendicidad (arts. 274 a 276) y
unas disposiciones comunes a ambas (277 y 278).
68
El arrêt de la Cour de Cassation de 21 de marzo de 1823, siguiendo el parecer del Fiscal, estimó que
“el vagabundeo es peligroso en toda edad”, lo que implicaba penas de prisión. Carnot estimaba que
suponía una derogación implícita del art. 66 (CARNOT, M. Commentaire sur le Code Pénal. París, 1823.
Página 637)
50
podrían ser condenados a la pena de prisión, pero podían ser reenviados a la vigilancia
policial hasta la edad de veinte años cumplidos a menos que, con anterioridad a esa edad
no se hayan alistado en los ejércitos de tierra o mar 69 . Durante el siglo XIX, la
jurisprudencia fue matizando los preceptos, expresando la aplicabilidad del art. 66 CPF
junto con la atribución, a los efectos de dicho artículo, de las facultades paternas a las
autoridades administrativas encargadas de los hospicios donde los menores se
encontraban bajo guarda70. La situación no fue ajena a los cambios generales como la
Ley de 5 de agosto de 1850, sobre la educación y el patrocinio de los jóvenes detenidos,
la Ley de 28 de marzo de 1882, sobre la enseñanza primaria obligatoria, el surgimiento
de la legislación sobre protección de la infancia 71 , la Ley de 28 de junio de 1904,
relativa a la educación de los pupilos de la Asistencia Pública difíciles o viciosos, o la
introducción de los tribunales para niños por la Ley de 22 de julio de 1912. En este
sentido, son de citar la Ley de 24 de marzo de 1921, sobre el vagabundeo de menores de
18 años, el Decreto-Ley de 30 de octubre de 193572 y el Decreto-Ley de 17 de junio de
1938.73
En España 74 , podemos citar los arts. 258 a 266 del CP de 1848 75 que
contemplaron disposiciones penales específicas, la agravante del art. 10.23ª del CP de
69
Véanse los comentarios a la reforma de CHAUVEAU, M. Adolphe. Code Pénal progressif; Commentaire
sur la loi modificative du Code Pénal. Paris, 1832. Páginas 264, 265, 269 y 270, principalmente. El
vagabundeo se consideraba un paso previo hacia la asociación de malhechores y peligroso en toda edad.
La ley de 28 de abril de 1832 dulcifica la situación dado que, de hecho, el vagabundeo constituía una de
las principales causas de encarcelamiento de menores después del robo. (AUDÉOUD, Catherine «La
conception de la famille à travers le droit pénal des mineurs au XIX e siècle», Droit et cultures [En ligne],
66 | 2013-2, mis en ligne le 23 janvier 2014, consulté le 15 janvier 2016. URL :
http://droitcultures.revues.org/3232)
70
DALLOZ, MM. Les Codes Annotés. Code Pénal. Paris, 1881. Págs. 174 y 175
71
Destacan la Loi dite Roussel relative à la protection des enfants du premier âge, et en particulier des
nourrissons (28 de diciembre de 1874, JO de 8 de enero de 1875), la Loi relative à la protection des
enfants maltraités ou moralement abandonnés (24 de julio de 1889, JO de 25), la Loi sur la répression
des violences, voies de fait, actes de cruauté et attentats commis envers des enfants (19 de abril de 1898,
JO de 21), la Loi concernant la prostitution des mineurs (11 de abril de 1908, JO de 15), la Loi du 15
novembre complétant la loi du 24 juillet 1889 (15 de noviembre de 1921, JO de 17), el Décret relatif à la
protection de l’enfance (30 de octubre de 1935, JO de 31) y el D cret portant modificaction de l’article
de la la loi du 24 juillet 1889 (30 de octubre de 1935, JO de 31). En este conjunto se sitúan las
preocupaciones de la legislación de protección de menores de finales del siglo XIX y primera mitad del
XX: la atención a la primera infancia y la lactancia mercenaria, la privación (total o parcial) de la patria
potestad y la cuestión del maltrato infantil, la prostitución infantil y la organización de los servicios de
protección a la infancia.
Es interesante la lectura de ROUSSEL, M. Théophile. De l’ ducation correctionnelle et de
l’ ducation pr ventive. Étude sur les modifications a apporter a notre l gislation concernant les jeunes
détenus et les mineurs abandonnés ou maltraités. Paris, 1879.
72
Golliard pone de manifiesto que la despenalización del vagabundeo de menores no significó la
construcción paralela de un sistema de protección destinado a atenderlos. (Golliard, Olivier. “Dépénaliser
le vagabondage ? L’impact relatif du décret-loi d’octobre 1935”, Criminocorpus [En ligne], Savoirs,
politiques et pratiques de l'exécution des peines en France au XX e siècle, Communications, mis en ligne
le 02 septembre 2014, consulté le 16 janvier 2016. URL : http://criminocorpus.revues.org/2761; DOI :
10.4000/criminocorpus.2761.
73
Un estudio comparado sobre las disposiciones relativas al vagabundo podemos encontrarlo en KELLY,
E. La législation étrangère en ce qui concerne le vagabondage (1903).
74
Téngase en cuenta la evolución de los criterios de imputabilidad por razón de edad (que hemos visto en
epígrafes precedentes) y que la aplicación de los principios de separación de los adultos y la creación de
establecimientos separados fue, materialmente, bastante tardía en España.
51
1870 (abandona el anterior criterio de conceptuarlo como infracción propias)76 y las más
recientes ley de 4 de agosto de 1933, de vagos y maleantes77, y ley 16/1970, de 4 de
agosto, de peligrosidad y rehabilitación social78.
75
Interesantes resultan las observaciones del Fiscal Pacheco sobre si la mendicidad y la vagancia
constituyen propiamente infracciones penales. PACHECO, Joaquín Francisco. El Código Penal
concordado y comentado. Madrid, 1856. Páginas 368 a 383.
76
El Fiscal Viada y Vilaseca aplaudía la reforma dado que “la vagancia no es en sí un delito; es, como
dice Tissot, una ocasión más o menos próxima a delinquir”. Sin embargo, en algunos casos la agravación
podía resultar muy gravosa. VIADA Y VILASECA, Salvador. Código Penal reformado de 1870.
Concordado y comentado para su mejor inteligencia y fácil aplicación, con una multitud de ejemplos y
cuestiones prácticas extractadas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de casación
criminal y de la jurisprudencia francesa en los casos no resueltos aun por la nuestra, que dimanan de
artículos del código francés que guardan completa entidad y analogía con los del código español.
Barcelona, 1874. Pág. 64.
77
Gaceta nº 217 de 5 de agosto de 1933. Sufrió distintas modificaciones (así, Leyes de 23 de noviembre
de 1935 –Gaceta de 28-; de 4 de mayo de 1948 –Gaceta de 5-; de 15 de julio de 1954 -Gaceta de 17-) El
Reglamento de la Ley lleva fecha de 3 de abril de 1935 (Gaceta nº 125 de 5 de mayo). Inicialmente, no se
aplicó a menores de 18 años, señalando su art. 1º, párrafos 2º, 3º y 4º: “Los menores de edad en quienes
concurran las circunstancias previstas en la presente Ley serán puestos a disposición del Tribunal tutelar
correspondiente, donde se halle constituido, y, en su defecto, a la del Juez de primera instancia, que
tomará las medidas de guarda, educación y enmienda previstas en la Ley reguladora de dichos Tribunales
de menores. / Cuando el menor de dieciocho años sujeto a acción reformadora por aplicación de la ley de
Protección de menores, llegare a este límite de edad hallándose sometido al correspondiente tratamiento
correccional preventivo, continuará bajo dicho régimen tutelar en los términos yu modos establecidos por
los artículos 18, 19 y concordantes de la referida Ley especial. / Si durante este período de readaptación
incidiere después de cumplir los dieciocho años en alguno de los casos previstos en la presente Ley, se
entenderán canceladas la jurisdicción del Tribunal de Menores y las medidas de corrección adoptadas por
éste para quedar sometido a las cauciones y procedimientos determinados en las normas que a
continuación se expresan.”
La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (Gaceta nº 117 de 27 de abril de 1933, páginas
650 y ss) exponía: “Consecuentes con los principios sociales que dominan el desenvolvimiento de nuestra
legislación social y penal, y que responden a una exigencia no menos ética que de justicia, se elimina por
primera vez en esta Ley a los menores de toda consideración de delincuentes. Aceptado por el asenso
universal que la edad que lleva consigo la plena responsabilidad penal es la de diez y ocho años, quedan
desvinculados de los preceptos de esta Ley los menores de dicha edad, que en todo caso, más que de
corrección, han menester de tutela, y se establece, para ser exigida por la vía procedente, la
responsabilidad de los padres y tutores que no sólo en menosprecio de sus deberes, sino que en perjuicio
de todo el cuerpo social fueren negligentes en su cumplimiento o abusaren de una potestad que sólo cabe
que exista cuando es dignamente ejercitada.”
78
BOE nº 187 de 6 de agosto de 1970, páginas 12551 y ss. Esta disposición se aplicó, desde su inicio, a
mayores de 16 años, señalando su art. 1º que “los menores de dicha edad que puedan considerarse
incluídos (…) serán puestos a disposición de los Tribunales Tutelares de Menores”. Sufrió importantes
modificaciones por Leyes 43/1974, de 28 de noviembre (BOE nº 287 de 30 de noviembre) y 77/1978, de
26 de diciembre (BOE nº 10, de 11 de enero de 1979). El Reglamento fue aprobado por Decreto
1144/1971, de 13 de mayo (BOE nº 132 de 3 de junio de 1971, páginas 8895 y ss.). La Ley 16/1970 y
sus disposiciones complementarias se derogaron por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, Disposición
derogatoria Única, nº 1, letra c, pero ya había quedado muy afectada por la doctrina constitucional
(véanse, en este sentido, las SSTC 23/1986, de 14 de febrero, y 21/1987, de 19 de febrero).
52
considerarse anormal (…) las anormalidades más frecuentes en los golfos son las
mentales y las morales” y, por último, “cualquiera que sea su origen, tiene un tipo
somático propio que la comunidad de alteraciones congénitas ¿disendocrinia? de taras
heredadas, de género de vida y de influencias mesológicas mantiene y perpetúa”.79
53
Se hacía preciso inspirarse en la progresiva finalidad de otras legislaciones modernas en
lo que se refiere a la corrección de los menores prostituidos o vagabundos que a juicio del
respectivo Tribunal tutelar, estuviesen intensa y urgentemente necesitados de reforma y
era menester que la nota característica de esta función reformadora y el criterio para
diferenciarla de la facultad que reviste mero alcance protector, no se supeditasen a un
concepto extremadamente formalista dentro del rigorismo legal, con lamentable olvido de
la privativa naturaleza humanitaria de una institución de elevados fines tutelares y
educativos.
Entre los recuerdos de mi actuación como juez de menores es quizás éste el más vivo, la
enorme proporción de niños que vivían en hogares irregulares, seguramente las cuatro
quintas partes se hallaban en esta penosa situación. No son los huérfanos los que más
abundan, son mucho más frecuentes los casos de niños cuyos padres abandonan el hogar
dejando en la miseria o en apurada situación económica a la mujer y a los hijos, y
alejados de la familia, sin cuidarse de su suerte, gastan sus jornales en una desarreglada
vida de placeres y sobre todo de excesos alcohólicos y sexuales. En estos casos la madre,
para que sus hijos vivan, ha de trabajar todo el día fuera de la casa, en fábricas o en faenas
domésticas en condición de sirvienta, dejándoles forzosamente en completa libertad
durante largas horas, a merced de las múltiples y peligrosas tentaciones y de los
espectáculos de vicio y de inmoralidad que son frecuentes en las calles habitadas por las
gentes pobres.86
Todo este panorama se verá seriamente modificado en la segunda mitad del siglo
XX en el contexto internacional. En lo que nos concierne, podemos destacar cinco
puntos.
85
“Los tribunales para niños: legislación española sobre esta materia”, en BILE, vol XLIV, págs 342 y ss;
375 y ss, referencia en página 376; citado por MOREU, Ángel C. En “La recepción de las doctrinas
correccionalistas en España. Políticas educativas y metodologías psicopedagógicas” Revista de
Educación, 340, mayo-agosto de 2006, pág 755-785.
86
CUELLO CALÓN, Eugenio. El delito de abandono de familia o de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar. Ed. Bosch. Barcelona, 1942, páginas 9 y 10.
87
El uso de la facultad de reforma en este colectivo no fue, ni mucho menos, infrecuente. De ello da
cuenta PUIG ÁVILA, Marta. “Golfos, trinxeraires y menores en peligro de corrupción: los Tribunales para
Niños como instrumento de control social. Barcelona 1921-1931”. Seminario de Investigación del
Departamento de Historia Contemporánea de la Universidad Complutense de Madrid. Curso 2013-2014.
54
función en beneficio de los hijos 88 . Paralelamente, como hemos visto en epígrafe
precedente, han ido desapareciendo de los códigos las formas de castigo y corrección
que impliquen violencia a favor de la denominada “disciplina positiva”89. Se definen
mejor las funciones de protección de la familia, entendida en sentido amplio, y las
propiamente estatales90.
88
Pueden citarse como hitos, en este sentido, en Francia, la Loi nº 70-459 du 4 juin 1970 relative à
l’autorit parentale (JORF de 5 de junio de 1970, páginas 5227 y ss., sobre la misma puede consultarse
CASTÁN VÁZQUEZ, Jose-María. “La reforma de la patria potestad en el Derecho francés”. Anuario de
derecho civil, Vol 24, nº 3, 1971, págs. 971-992). En Italia, la Legge 19 maggio 1975, n. 151, riforma del
diritto di famiglia (GU n. 135 de 23 de mayo de 1975). En Portugal, la reforma del Código Civil de 1966,
consecuencia natural de la Constitución Portuguesa de 1976, se materializó en el Decreto-Lei n.o 496/77,
de 15 de novembro (Diário da República nº 273 de 25 de noviembre de 1977). En la República Federal
Alemana, la Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18 Juli 1979 (Bgbl. nr. 42 de
24 de julio de 1979). Sucinta referencia a estas modificaciones puede encontrarse en CASTÁN TOBEÑAS,
José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo 5, Vol. II. Madrid, 1985. Páginas 209 a 212.
89
Una visión del panorama internacional sobre esta cuestión puede encontrarse en FERNANDES MADEIRA,
Ana Laura. Responsabilidades Parentais Poder de Correção na Educação dos Filhos Menores de Idade.
Universidad de Coimbra, 2015. Páginas 61 y ss.
90
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”. Todo niño tiene derecho “a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Estos son principios que se
reconocen como fundamento de las sociedades actuales y se encuentran recogidos en los artículos 23.1 y
24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La observación general nº 17 del
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas expresa, en este sentido, que la obligación de
garantizar a los niños la protección necesaria corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado y que,
aunque el Pacto no indique cómo se ha de asignar esa responsabilidad, "incumbe ante todo a la familia,
interpretada en un sentido amplio", de manera que incluya a todas las personas que la integran en la
sociedad del Estado Parte interesado, y especialmente a los padres, la tarea de crear las condiciones
favorables a un desarrollo armonioso de la personalidad del niño y al disfrute por su parte de los derechos
reconocidos en el Pacto. No obstante, los informes de los Estados Partes deben precisar la forma en que
la sociedad, las instituciones sociales y el Estado cumplen su responsabilidad de ayudar a la familia en el
sentido de garantizar la protección del niño y, por otra parte, en los casos en que los padres falten
gravemente a sus deberes o maltraten o descuiden al niño, el Estado debe intervenir para restringir la
patria potestad y el niño puede ser separado de su familia cuando las circunstancias lo exijan. En caso de
disolución del matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta el interés superior de los niños,
para asegurarles la protección necesaria y garantizar, en la medida de lo posible, relaciones personales
con ambos padres.
Por tanto, en la medida en que las institución familiar desempeñe adecuadamente su función de
protección, la actividad del Estado deberá limitarse, por un lado, a facilitar "la más amplia protección y
asistencia posibles" a la familia en cuanto "responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo"
y, por otro, a perfilar el conjunto de derechos y deberes y medidas de protección y asistencia especial que,
con alcance general, precisan los niños y adolescentes, sea cual sea su condición (art. 10 PIDESC), con
las miras puestas en evitar toda forma de perjuicio, abuso, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación (art. 19 CNUDN). Más allá de lo anterior, la injerencia estatal no estaría justificada. Este
principio de subsidiariedad forma parte de la legislación básica de derechos humanos.
91
U.S. Supreme Court, In re Gault, 387 U.S. 1 (1967) (FINDLAW). El recurso se fundó básicamente en
la negativa al proceso debido (due process rights). Con ocasión de ello, el Tribunal abordo las distintas
garantías procesales: comunicación de los cargos, derecho a consejo jurídico, presentar prueba, no
acusarse a sí mismo, interrogatorio de testigos, recurso y registro de los procesos. En el período
comprendido entre 1966 y 1976 el Tribunal Supremo norteamericano emitió varias resoluciones
55
penal de adultos, se procede a limitar a los casos indispensables la intervención de la
justicia estableciendo unas mínimos y máximos de edad, se desarrollan una amplia
gama de medidas como respuesta a la infracción penal, se presta una mayor atención a
los problemas de las víctimas, manteniendo los principios educativos y la atención a las
necesidades personales, familiares y sociales del menor92. La práctica de creación de
infracciones penales específicas para menores ha sido denunciada por el Comité de
Derechos del Niño por considerarlas contrarias al principio de no discriminación del art.
2 CDN. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes de las disposiciones
relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante
la ley, remitiendo al artículo 56 de las Directrices de Riad, que expresan: "A fin de
impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los
jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea
considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni
sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven". El Comité estima que este tipo
de comportamientos deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección
de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas
encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese
comportamiento93.
configurando un nuevo derecho penal juvenil Kent v. U.S., de 21 de marzo de 1966; 383 U.S. 541 (1966);
Ponente: Justice Fortas (FINDLAW); la ya citada In re Gault, de 15 de mayo de 1967; 387 U.S. 1 (1967);
Ponente: Justice Fortas (FINDLAW); In re Winship, de 31 de marzo de 1970; 397 U.S. 358 (1970);
Ponente: Justice Brennan (FINDLAW)
92
PÉREZ MARTELL añade un cuarto modelo, el modelo autónomo que se funda en el surgimiento,
desarrollo y aceptación de una teoría sobre el Derecho Procesal del Menor. (PÉREZ MARTELL, Rosa. El
Proceso del Menor. Aranzadi Editorial, 2002, página 77.) VÁZQUEZ GONZÁLEZ añade el denominado
modelo de las 4D (decriminalization, diversion, due process, deinstitutinalization) de procedencia
norteamericana que trata de avanzar un paso más en la búsqueda de un Derecho penal juvenil conforme
con las directrices internacionales (en Derecho Penal Juvenil. Dykinson, 2005, páginas 113 a 119
coordinados por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos/SERRÁNO TÁRRAGA, María Dolores)
93
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007). Los
derechos del niño en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrafos 8 y 9).
El tipo de comportamientos que suelen englobarse bajo las denominadas status offenses suele abarcar el
absentismo escolar, menores ingobernables, fugas de domicilio y consumo de alcohol por debajo de la
edad. El uso de este tipo de infracciones es frecuente en Estados Unidos, país que no ha firmado la CDN,
siendo los casos de absentismo escolar los más demandados. Ampliamente FERREIRÓS MARCOS, Carlos-
Eloy. Defensa del Derecho a la enseñanza obligatoria. El papel del Ministerio Fiscal. Madrid, 2011.
Páginas 238 a 241.
56
sólo se realizará en caso de ser necesario (artículo 20.3)94. El nuevo modelo se funda en
la atención por los servicios sociales, generales o especializados, y en la interacción con
los restantes sistemas, tanto públicos (sanidad, educación, etc.) como privados, y en la
planificación.
94
El carácter de “ultima ratio” del internamiento por razones de protección sigue siendo subrayado por
Naciones Unidas en las resoluciones de seguimiento de la Convención; así, la resolución de la Asamblea
General A/RES/60/231, de 11 de enero de 2006, “alienta a los Estados a que promulguen leyes y las
hagan cumplir y mejoren la aplicación de políticas y programas destinados a proteger a los niños que
crecen sin sus padres o sin el cuidado de otras personas, reconociendo que cuando sean necesarios
cuidados de otro tipo habría que promover el cuidado basado en la familia y la comunidad con
preferencia al ingreso en instituciones”. En el mismo sentido, la Recomendación Rec(2005)5 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre los derechos de los menores internos
en centros residenciales de 16 de marzo de 2005
95
Así, por ejemplo, la primera ley valenciana de protección, la hoy derogada Ley 7/1994, de 5 de
diciembre, de la Infancia (BOE 21/1995, de 25 de enero de 1995 Ref Boletín: 95/01946), expresaba en su
exposición de motivos: “A la tradicional problemática del abandono familiar que generó unas respuestas
centradas básicamente sobre la adopción y el hospicio, se añade hoy un amplio elenco de riesgos que
cristaliza en determinados fenómenos sociales como la violencia sobre el y la menor, el abandono escolar,
la huida familiar, la explotación sexual, el uso indebido de drogas y la utilización de la imagen del menor.
(...) En la medida en que los riesgos están diseminados por todo el cuerpo social y afectan a toda la
población infantil, ya no es posible que las administraciones solas puedan prevenir los riesgos y
aminorarlos. En su lugar se impone un compromiso conjunto de la sociedad y de las administraciones.
Finalmente, en la medida en que la inadaptación de la infancia y de la juventud es un proceso multicasual,
ya no es posible judicializar las medidas. En su lugar se impone la colaboración entre los órganos
jurisdiccionales, la policía, las administraciones públicas y los agentes sociales, con una gran contribución
de los medios de comunicación.”
96
Esto no es exclusivo de nuestro país. Así, por ejemplo, en Francia, un informe de una Comisión del
Senado (2002) expresó distintas cuestiones nuevas a las que se enfrentaba el sistema de protección. Así,
los menores extranjeros no acompañados, como “jóvenes errantes”, implica una nueva consideración
distinta a la solución decimonónica de simple expulsión a su país de origen, prevista en el CPF 1810; los
retrasos en la ejecución de las medidas dispuestas para el sistema de responsabilidad penal de los
menores; la falta de adaptación de las instituciones de protección para hacer frente a las nuevas
necesidades y el propio rechazo de los profesionales a aceptar menores problemáticos (Commission
d’enquête sur la delinquance des mineurs, publicado en el boletín oficial de 27 de junio de 2002. Capítulo
I, apartado II.E; Capítulo IV, apartado II.D y Capítulo V, apartado III.B). Téngase en cuenta que la
Ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, permite, en los casos de
comisión de infracciones penales, junto a las penas para los mayores de 13 años, la imposición de
sanciones educativas para los mayores de 10 y menores de 13 y la imposición de medidas de protección
para todos los menores sin distinción de edad.
97
Página 35
98
Página 76
57
y prevención.
4.17.2.- Contemplar medidas para mejorar la atención de los niños con hiperactividad o
con trastornos de conducta, tanto en la escuela como en otros ámbitos, mediante
protocolos de actuación o intervención con aquéllos que presentan mayores dificultades
de integración y aplicándolos según las características de niño o joven para evitar su
exclusión o expulsión de los estudios obligatorios y no obligatorios.
4.17.3.- Definición como centros de educación especial y regulación legal de los centros
de protección para los menores de edad con trastornos del comportamiento.
Tras 1830, los alienistas franceses abrirán departamentos especiales para las
personas con discapacidad intelectual en los manicomios, iniciándose esta actividad
también en distintas partes de Europa (por ejemplo, Guggenbühl en Suiza en 1840 o, en
Inglaterra, en 1847) abriendo así un nuevo capítulo de la asistencia psiquiátrica, el del
“niño subnormal”.
99
BOE 140/1992, de 11 de junio de 1992 Ref Boletín: 92/13444. La norma se dictó por la
inconstitucionalidad del art. 15 por la STC 36/1991, de 14 de febrero.
100
PALMA DEL TESO, Ángeles. Administraciones Públicas y Protección de la Infancia. En especial,
estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados. Ministerio de Administraciones
Públicas. INAP. Madrid, 2006, páginas 172 y ss.
58
pronto y fue la escolarización obligatoria la que permitió un mayor contacto con los
que, por su menor grado de deficiencia, podían acudir a la escuela, permitiendo a los
maestros conocer el problema, correspondiendo su estudio inicialmente a la pedagogía
(siguiendo las tendencias de DECROLY, MONTESSORI…) y no a las disciplinas médicas
(en España la psiquiatría todavía no constituía una especialidad y el problema de los
menores era minoritario y, con respecto a la pediatría, la alta mortalidad infantil y el
hecho de que los grandes retrasos no se curasen, daba lugar a su valoración como
problemas menores).
En esta línea podemos citar los trabajos de Anselmo GONZÁLEZ que seguirá las
ideas del francés BINET y que circunscribirá su trabajo a la necesidad de una formación
del maestro en el campo de la psicopatología limitado a las deficiencias cuya medición
se realizaba en atención a su rendimiento o “retraso escolar”. También la obra de
Francisco PEREIRA que fundó en 1907 una revista llamada “La Infancia Anormal” desde
la que expresaba la necesidad de preparar personal adecuado y crear escuelas especiales.
El propio PEREIRA fue Director de la Escuela sanatorio para niños y niñas mentalmente
deficientes que estaba situada en Chamartín y que se denominaba la primera institución
de su género en España con tratamiento psiquiátrico-pedagógico individualizado y
continuo. Por último, también reseñar la labor, dentro del enfoque pedagógico
psiquiátrico, de Augusto VIDAL PERERA, que publicó el primer tratado de psiquiatría
infantil (Compendio de psiquiatría infantil, 1907).
101
Gaceta de 10 de septiembre
102
El Reglamento de la Ley de Protección de la infancia (1908) expresaba, en su artículo 2.8º, que la
protección comprendía “ el cuidado de la educación e instrucción de los llamados anormales”.
103
Gaceta de 24 de enero, se trataba de una Corporación principalmente consultiva según el artículo 2 de
dicho R.D. La Exposición de motivos arroja datos sobre la situación de estos colectivos.
59
inicialmente la atención de los que denomina “defectuosos mentales” que constituía, “el
grupo más numeroso de niños anormales”. La organización se fundó en tres
actuaciones: el reconocimiento, el tratamiento y la tutela post-escolar. El perfil subjetivo
se dividió en tres categorías: 1) “los defectuosos mentales casi ineducables para el
ejercicio de una actividad socialmente útil”; 2) “los imbéciles de grado medio que son
educables y capaces de realizar una actividad útil”; 3) “los débiles y retrasados mentales
cercanos al umbral de la normalidad”. Para los primeros sólo se contemplaba
básicamente el tratamiento médico y asilar. Decía así la norma:
En lo que nos interesa, destacar que el principio que rigió toda esta normativa
fue el de segregación. Claramente lo refleja la norma de 1914:
104
El Real Decreto de 29 de abril de 1914 (Gaceta de 25 de abril) reorganizó, bajo el nombre de
Patronato Nacional de Anormales, el anterior Patronato Nacional de Sordomudos, Ciegos y Anormales.
Fue disuelto en 1917 y reorganizado por Decreto de 13 de septiembre de 1924, sufriendo distintas
modificaciones posteriormente. Citar también la creación de la Escuela Central del Anormales,
establecida por R.D. de 14 de septiembre de 1922. El Decreto de 6 de marzo de 1953 crea el Patronato
Nacional de Educación de la Infancia Anormal (B.O.E. de 21 de marzo de 1953, nº 80, Ar. 357),
posteriormente derogado por el Decreto de 9 de diciembre de 1955 (B.O.E. de 2 de enero de 1956, nº 2,
Ar. 12), que cambia su denominación por el de Patronato Nacional de Educación Especial y lo
reorganiza. En 1976 (Real Decreto 1023/1976, de 9 de abril, por el que se crea el Real Patronato de
Educación Especial y se modifican determinados artículos del Decreto 1151/1975, de 23 de mayo, BOE
112/1976, de 10 mayo 1976 Ref Boletín: 76/09418) se configura el Real Patronato de Educación
Especial, cuya Presidencia corresponde a Su Majestad la Reina, que aunque centrado en lo educativo, su
funcionamiento y organización se fue abriendo a otros campos de actividad. En 1986, se regula el Real
Patronato de Prevención y de Atención a Personas con Minusvalía (Real Decreto 1475/1986, de 11 de
julio, por el que se Reestructura el Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas con
Minusvalía, BOE 171/1986, de 18 julio 1986 Ref Boletín: 86/19223), el cual será objeto de actualización
en 1997 con la naturaleza de organismo autónomo (Real Decreto 2021/1997, de 26 de diciembre, por el
que se establece la organización y funciones del Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas
con Minusvalía, BOE 310/1997, de 27 diciembre 1997 Ref Boletín: 97/27818). El Real Patronato sobre
Discapacidad (artículo 57 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y
del orden social -BOE 313/2000, de 30 diciembre 2000 Ref Boletín: 00/24357-y Real Decreto 946/2001,
de 3 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto del Real Patronato sobre Discapacidad, BOE 214/2001,
de 6 septiembre 2001, Ref Boletín: 01/16975) sucede al Real Patronato de Prevención y de Atención a
Personas con Minusvalías en el ejercicio de las funciones que éste venía desarrollando.
60
Hemos de recordar que la “infancia en peligro” también contemplaba un campo
de anormalidad. Es discutible que fuera sólo el ámbito asilar el que se ocupara de los
casos de mayor gravedad en la discapacidad105 y que no existiera un amplio componente
de atención en el seno de la propia familia. Lo cierto es que, junto con los menores que
no revistieran tanta gravedad, también se consideró “infancia anormal” la de los
“inadaptados socialmente” (véase el Decreto de 6 de marzo de 1953 que crea el
Patronato Nacional de Educación de la Infancia Anormal). En este campo se abrían
parcelas para la intervención de la medicina, la psicología y la pedagogía que crearán
relaciones profesionales tanto de colaboración como de pugna a la hora de conseguir
monopolios de actuación106.
105
La primera “estadística de dementes” se realizó en 1847 y fue publicada en la Gaceta de Madrid el 7
de octubre de 1848. Junto con las distintas imperfecciones de que adolecía, no contenía la diferenciación
por razón de edad (téngase en cuenta que el artículo 121 del Reglamento de la Ley de Beneficencia de
1822 –que no tuvo en la práctica aplicación- sólo distinguía los departamentos de mujeres de los de
hombres y la diferenciación de las estancias “según el diferente carácter y período de la enfermedad”).
Posteriormente, en 1880, se publicó una nueva estadística (previamente se había realizado otra en 1860
que tampoco contenía datos sobre la edad, Gaceta de Madrid nº 156 del día 4 y núm. 167, de 15/06/1860)
que señalaba que, de los 3.790 internos en manicomios, 17 eran menores de 15 años y 421 menores de 25
(en aquel entonces era el límite para la mayoría de edad). MINISTERIO DE LA GOBERNACIÓN. DIRECCIÓN
GENERAL DE BENEFICENCIA Y SANIDAD. Memoria acerca del resultado que ofrece la estadística de los
manicomios, censo de población acogida en ellos durante el año económico de 1879-1880 y su
comparación con la publicada en la Gaceta de 7 de octubre de 1848. Madrid, Imprenta Manuel Tello,
1880. Página 12.
El Decreto de 12 de enero de 1933 (Gaceta de Madrid de 14 de enero de 1933; Aranzadi,
marginal 78) sobre locales para tratamiento de niños alienados obligaba a habilitar, en todos los
establecimientos, locales suficientes para albergar, con el aislamiento debido de la demás población
psiquiátrica, a los niños alienados menores de quince años, a fin de someterlos a los tratamientos
adecuados a su edad, sexo y circunstancias. La Exposición de Motivos del Decreto señalaba que la actual
legislación de beneficencia sobre internado o reclusión de enfermos psíquicos en Hospitales y
Manicomios no limita en ningún sentido la edad para el ingreso, viéndose obligadas las Casas de Salud
generales o provinciales a recibir cuantos presuntos alienados se presenten con la documentación legal
correspondiente, lo que produce la estancia en dichos establecimientos de niños pequeños en obligada
promiscuidad con locos adultos, expuestos a las múltiples y casi inevitables contingencias de una
absurda convivencia.
Lo anterior no significa que no existieran disposiciones anteriores que contemplaran el
problema, como el reglamento orgánico para el régimen y gobierno interior del manicomio de Santa
Isabel de Leganés de 12 de mayo de 1885 (Gaceta de Madrid de 15 de mayo de 1885, núm. 135, Tomo II,
páginas 447 a 450) recogía ya la división en diferentes cuarteles del entonces manicomio del Estado,
atendiendo a criterios de sexo y “para la infancia”, sin perjuicio de la subdivisión en departamentos de
cada uno de ellos
106
CAMPOS MARÍN, Ricardo/MARTÍNEZ PÉREZ, José/HUERTAS GARCÍA-ALEJO, Rafael. Los ilegales de la
naturaleza. Medicina y degeneracionismo en la España de la Restauración (1876-1923). Consejo
Superior de Investigaciones Científicas. Madrid, 2000, página 133. Las páginas 131 a 152 tratan el tema
de la infancia anormal y las psicosis infantiles a comienzos del siglo XX.
61
Lo cierto es que los internados tradicionales ya se empezaron a cuestionar en las
últimas décadas del siglo XX 107 y la necesidad de desinstitucionalización de los
menores con discapacidad es hoy una constante en materia de derechos humanos. El
Comité de Ministros del Consejo de Europa ha establecido una serie de acciones
generales para apoyar este tipo de estrategias dado que estos procesos lo son a largo
plazo y requieren una planificada y estructurada transición que abarca un conjunto de
actuaciones multidisciplinar108.
107
De la que buena muestra es el informe Warnock, en el Reino Unido, de 1978 (WARNOCK, Mrs H M.
Special Educational Needs. Report of the Committee of Enquiry into the Education of Handicapped
Children and Young People. Presented to Parliament by the Secretary of State for Education and Science,
the Secretary of State for Scotland and the Secretary of State for Wales by Command of Her Majesty. Her
Majesty’s Stationery Office. London, May 1978). El informe reseña que “La educación en centros
especiales con servicios de residencia es probable que continúe siendo necesaria en las circunstancias que
se describen que atienden a un enfoque coordinado del aprendizaje del menor y de su alojamiento: 1)
Cuando un niño con discapacidad severa o compleja requiere una combinación de tratamiento médico,
terapia, educación y cuidado que excedería de lo que le puedan suministrar los recursos combinados de
un centro especial de día y su familia, pero que no requiere su ingreso en un hospital. 2) Cuando las
dificultades de aprendizaje u otras barreras al progreso educativo son tan severas que la vida entera del
niño necesita estar bajo influencia consistente y continua, por ejemplo, cuando un niño sufre de una
severa pérdida sensorial, daño neurológico o disfunción importante, trastornos emocionales o de
comportamiento severos o dificultades de comunicación relevantes. 3) Cuando un niño tiene una
discapacidad severa y sus padres no pueden suministrarle en el domicilio el soporte que precisa o no
pueden hacerlo sin consecuencias inaceptables para la vida familiar y el bienestar de los otros menores de
la familia. 4) Cuando las pobres condiciones sociales o las relaciones familiares conflictivas acrecientan
las dificultades de la educación del menor”. (página 126, apartado 8.16). (La traducción es mía.)
El informe recomienda una amplia gama de recursos residenciales mucho más flexibles que los
internados tradicionales para cubrir estas necesidades.
El informe también hace referencia a los menores con “trastornos emocionales y de
comportamiento”, haciendo también referencia a su tradicional denominación como “inadaptados”
(maladjusted). El informe reseña las dificultades que presenta la etiología de tales trastornos, el número
de agencias gubernamentales implicadas. Importante es reseñar que hay que distinguir entre lo que son
razones puramente disciplinarias y las de aquellos menores que presentan realmente necesidades
educativas especiales vinculadas a una forma de discapacidad. (págs 221 y 222, apartados 11.60 a 11.63)
108
Recommendation CM/Rec(2010)2 of the Committee of Ministers to member states on
deinstitutionalisation and community living of children with disabilities (Adopted by the Committee of
Ministers on 3 February 2010 at the 1076th meeting of the Ministers’ Deputies)
109
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 9(2006). Los derechos de los niños con
discapacidad (CRC/C/GC/9 de 27 de febrero de 2007)
62
Sin embargo, esta dirección, sin duda acertada, ha dado lugar a problemas
prácticos. El Comité de los Derechos del Niño expresa que “es un hecho que muchos
hogares de guarda son renuentes a aceptar el cuidado del niño con discapacidad, ya que
estos niños con frecuencia plantean problemas porque pueden necesitar cuidados
suplementarios y existen requisitos especiales en su educación física, psicológica y
mental”. Por ello el Comité expresa que las organizaciones que se encargan de la
colocación de los niños en hogares de guarda deben ofrecer la formación y el aliento
necesarios a las familias adecuadas y prestar el apoyo que les permita atender de forma
apropiada al niño con discapacidad.
63
La mayoría de las CCAA, no obstante y como veremos, recoge tipologías de centros
especializados, tanto para discapacidad y trastornos psiquiátricos, como para los casos
de consumo de drogas, solución que no es infrecuente en el derecho comparado110.
4.6.1. Introducción
110
Véase, en este sentido, por ejemplo, en Portugal, el art. 50 de la Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro, de
protecção de crianças e jovens em perigo, tras su modificación por Lei n.o 142/2015, de 08 de Setembro:
“Artigo 50.º Acolhimento residencial. 1 – O acolhimento residencial tem lugar em casa de acolhimento e
obedece a modelos de intervenção socioeducativos adequados às crianças e jovens nela acolhidos. 2 – As
casas de acolhimento podem organizar-se por unidades especializadas, designadamente: a) Casas de
acolhimento para resposta em situações de emergência; b) Casas de acolhimento para resposta a
problemáticas específicas e necessidades de intervenção educativa e terapêutica evidenciadas pelas
crianças e jovens a acolher; c) Apartamentos de autonomização para o apoio e promoção de autonomia
dos jovens. 3 – Para além das casas de acolhimento, as instituições que desenvolvem respostas
residenciais, nomeadamente nas áreas da educação especial e da saúde podem, em situações devidamente
fundamentadas e pelo tempo estritamente necessário, executar medidas de acolhimento residencial
relativamente a crianças ou jovens com deficiência permanente, doenças crónicas de caráter grave,
perturbação psiquiátrica ou comportamentos aditivos, garantindo os cuidados socioeducativos e
terapêuticos a prestar no âmbito da execução da medida. 4 – A regulamentação do regime de organização
e funcionamento das casas de acolhimento de crianças e jovens consta de legislação própria.”
111
BOE de 24 de julio de 1948, núm. 206, páginas 3438 y ss. Tuvo algunas modificaciones posteriores
importantes como el Decreto 1480/1968 de 11 de julio (BOE de 11 de julio de 1968), el Decreto
414/1976, de 26 de febrero (BOE de 10 de marzo de 1976), el Real Decreto 859/1980, de 3 de mayo
(BOE de 8 de mayo de 1980) y la Orden de 1 de marzo de 1982 que lo desarrolla (BOE de 9 de marzo de
1982)
112
BOE de 19 de julio de 1948, núm. 201, páginas 3306 y ss.
64
regulación de la atención especial a los adolescentes con conductas de alto riesgo
social, nos revela las claves del cambio:
Entre la población adolescente existe el problema creciente de las personas que han
dejado el hogar, algunas de ellas procedentes de otros países, a veces indocumentadas y
que rechazan sistemáticamente las medidas de protección establecidas por la legislación
vigente. Estas personas menores tienen también un riesgo elevado de ser víctimas de la
explotación ejercida por personas adultas o de caer en la delincuencia. Esta población
adolescente requiere una actuación especializada, a la vez que personalizada, que
desbloquee el miedo, la desconfianza o la resistencia frecuente frente a las actuaciones de
protección, a menudo mediante una intervención técnica en el entorno familiar y social en
que se mueve que facilite la comunicación y la interrelación con ella para poder proceder
posteriormente a la identificación, atención inicial y determinación de las medidas de
protección adecuadas a su problemática.
Con la presente Ley se pretende, por un lado, actualizar la regulación de aquella parte de
la protección que afecta a la población adolescente que se halla en conflicto social, y, por
otro lado, regular el incremento de respuestas protectoras y recursos que deben
articularse, y al mismo tiempo arbitrar los mecanismos para que en los casos de gran
movilidad geográfica y desarraigo también se disfrute de los recursos de la administración
sanitaria y la educativa, de la atención social primaria, etc. La dificultad para realizar un
estudio psicosocial también puede venir del hecho que a menudo esconden datos de
identificación propios y de familiares que puedan tener, así como por las reiteradas huidas
de los centros de internamiento.
En los casos, cada vez más numerosos, de chicos y chicas adolescentes que rechazan el
acogimiento simple en familia y el internamiento en un centro y que sólo aceptan, al
menos en un principio, una medida de carácter asistencial establecida en el art. 5.1.quinta
de la Ley 37/1991, las respuestas que ya se han experimentado son la creación de
servicios de primer acogimiento y centros residenciales de estancia limitada, que dan una
respuesta más adecuada a la atención inmediata que requieren los perfiles y necesidades
de esta población, en colaboración con las entidades locales afectadas y con entidades sin
ánimo de lucro que trabajan en estos ámbitos. A pesar de ello, la experiencia demuestra
que estas medidas a veces son insuficientes para garantizar la protección adecuada de
estas personas menores y es necesario que la ley prevea la posibilidad de restringir o
suprimir con carácter temporal las salidas de estas personas menores de los centros de
internamiento en que se hallan, a fin de que la entidad pública pueda llevar a cabo el
ejercicio de sus funciones tutelares. En tales supuestos, y con el fin de facilitar la
continuidad de la intervención técnica, hay que prever la existencia de centros o
unidades dotados de medidas de contención que, manteniendo el carácter de centros
abiertos, favorezcan la efectividad de la acción de la entidad protectora.113
113
El subrayado es mío.
65
personas”. Para estos menores el artículo 2.5 de la Ley establecía que “pueden crearse
centros o unidades de estancia limitada en los centros de acogimiento para atender por
separado, con función de acogimiento inicial en el primer periodo de adaptación al
sistema, a los menores que se hallan en las circunstancias establecidas por el apartado 2
y a los adolescentes con conductas de alto riesgo social”. El más importante era el
artículo 5 bis que expresaba:
114
DOGC5641/2010, de 2 de junio de 2010. Artículo 133. Centros o unidades de educación intensiva. 1.
Cuando sea necesario, en consideración a las características o al comportamiento de los adolescentes
acogidos, deben crearse centros o unidades con espacios de escolarización propios reconocidos por la
Administración educativa con actividades escolares reconocidas por el sistema educativo, y que
incorporen en su configuración arquitectónica elementos constructivos de protección, con el objeto de
favorecer la eficacia de los programas educativos, prelaborales o de tratamiento psicológico o terapéutico.
2. Estos centros tienen como objetivo dar una respuesta educativa y asistencial a los adolescentes que
presentan alteraciones de conducta que requieren un sistema de educación intensiva. 3. En estos centros
pueden restringirse o suprimirse las salidas por un tiempo máximo de un mes, de modo que puedan
desarrollarse programas individuales. En estos casos, los adolescentes pueden formular una reclamación
en forma de queja a la unidad directiva competente en infancia o adolescencia o al procurador o
procuradora de los niños y los adolescentes. La restricción o supresión de las salidas debe ser notificada
al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas desde su adopción y debe ser revisada
66
Esta misma tendencia se observó también en otras CCAA. Así, en Castilla y
León, el artículo 96.6 de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y
Protección a la Infancia en Castilla y León 115 recogerá un nuevo tipo de centro
específico de acogida residencial expresando: “Para menores con graves problemas de
socialización, inadaptación o desajuste social existirán dispositivos especiales en los
que, en el marco de la acción protectora, se llevará a cabo una intervención intensiva de
naturaleza socio-educativa y/o terapéutica, de carácter integral, centrada en el área
personal del menor y dirigida a la modificación de sus actitudes y al favorecimiento de
su proceso de socialización, orientándose a la inserción de aquéllos en los dispositivos
normalizados lo antes posible”.
semanalmente. 4. Debe velarse porque las prácticas de contención en los centros respeten los derechos de
los niños y los adolescentes, de acuerdo con el reglamento que debe desarrollar el departamento
competente en materia de atención a los niños y a los adolescentes. Este reglamento debe limitar los usos
de las salas y de las demás medidas de contención y aislamiento físico de los niños y los adolescentes en
los centros de tipo terapéutico o de educación intensiva, para que se haga un uso limitado y extraordinario
de las mismas para proteger al niño o al adolescente de sí mismo en episodios de violencia, y en ningún
caso pueden utilizarse como medidas de sanción o corrección. El suministro de psicofármacos a los
menores por parte del personal de los centros debe tener un seguimiento médico y en ningún caso puede
convertirse en una metodología de contención habitual.
115
BOCL 145/2002, de 29 julio 2002
116
BOCL, de 7 abril 2004; C.e. BOCL num. 84, de 5 de mayo de 2004).
67
Unidades para la Atención Inmediata en Régimen Especial, en las que se llevará a cabo
una intervención educativa de orientación preventiva, intensiva, inmediata y de corta
duración, directamente encaminada a eliminar o neutralizar el referido riesgo, así como a
favorecer la corrección o compensación de los factores que se encuentran en el origen del
mismo, en un ambiente estructurado y de seguridad que puede integrar medidas de
segregación, contención y restricción de su libertad personal.
Estas dos normas nos permiten una orientación preliminar tanto sobre las circunstancias
como los modelos que se emplearon.
117
Artículo 30. Requisitos específicos de los hogares, unidades y residencias para la socialización. 1.-
Los Hogares y Residencias para la Socialización, así como las Unidades Intermedias para la
Socialización, deberán cumplir los siguientes requisitos específicos: a) Tendrán habitaciones con
capacidad máxima para dos menores, dotadas de cama, armario y mobiliario necesario para el estudio. b)
Las instalaciones, el equipamiento y el mobiliario se acomodarán, en cuanto a sus condiciones de
seguridad, a las exigencias derivadas de los problemas, características y necesidades de los menores para
los que están destinados. c) Dispondrán de material psico-pedagógico especifico para el trabajo con
menores que presenten problemas de conducta. d) Contarán con un técnico de atención directa por cada
dos plazas. e) Deberán proporcionar a los menores, a través de recursos propios o ajenos, una
intervención socio-educativa intensiva y, en su caso, los tratamientos psicoterapéuticos necesarios. f) Las
Residencias para la Socialización dispondrán además de taller polivalente, dotado de material para el
desarrollo de aprendizajes, tanto escolares y de educación compensatoria, como pre-laborales o laborales.
2.- Cuando las Unidades para la Socialización se constituyan como Centros de Educación Especial
deberán cumplir además los siguientes requisitos específicos: a) Constituirán un dispositivo
estructuralmente independizado y funcionalmente diferenciado. b) Su configuración externa y la
distribución de sus dependencias responderán a las exigencias de contención y restricción de la libertad
personal de los menores sobre las que ha de configurarse la intervención intensiva personalizada. c) Las
instalaciones, el equipamiento y el mobiliario se acomodarán, en cuanto a sus condiciones de seguridad, a
las exigencias derivadas de la necesidad de facilitar una convivencia general ordenada, favorecer la
intervención intensiva personalizada y permitir las medidas de control adecuadas. d) Dispondrán de
habitaciones individuales, dotadas de cama, armario y mobiliario necesario para el estudio, construidos de
obra o con elementos fijados a la estructura, en condiciones que permitan evitar las conductas de riesgo.
e) Contarán con un técnico de atención directa por cada dos plazas. f) Contarán con los recursos
necesarios, propios o ajenos, para garantizar que, cuando sea necesario, se facilite a los menores, en la
propia unidad, las atenciones educativas, sanitarias y de otro orden que, con carácter general, recibirían en
el exterior. 3.- Las Unidades para la Atención Inmediata en Régimen Especial deberán cumplir los
siguientes requisitos específicos: a) Constituirán un dispositivo estructuralmente independizado y
funcionalmente diferenciado. b) Su configuración externa y la distribución de sus dependencias
responderán a las exigencias propias de un ambiente estructurado y de seguridad que puede integrar
medidas de segregación, contención y restricción de la libertad personal de los menores. c) Las
instalaciones, el equipamiento y el mobiliario general se acomodarán, en cuanto a sus condiciones de
seguridad, a las exigencias derivadas de la necesidad de facilitar una convivencia general ordenada,
favorecer la intervención intensiva personalizada y permitir las medidas de control razonables, necesarias
y proporcionadas a la situación y problemas de cada menor, directamente encaminadas a eliminar o
neutralizar el riesgo de que puedan causar daños o perjuicios graves a sí mismos o a terceros. d)
Dispondrán de habitaciones individuales, dotadas de cama, armario y mobiliario necesario para el estudio,
construidos de obra o con elementos fijados a la estructura, en condiciones que permitan evitar las
conductas de riesgo. e) Contarán con un técnico de atención directa por cada dos plazas. f) Deberán
proporcionar a los menores, preferentemente a través de recursos propios, una intervención educativa
individualizada de orientación preventiva y carácter intensivo, y, en su caso, los tratamientos
psicoterapéuticos necesarios. g) Contará con los recursos necesarios, propios o ajenos, para garantizar
que, cuando sea necesario, se facilite a los menores, en la propia unidad, las atenciones educativas,
sanitarias y de otro orden que, con carácter general, recibirían en el exterior. 4.- Cuando la intervención
inmediata en régimen especial se lleve a cabo, como dispositivo de atención, en los centros contemplados
en los apartados 1 y 2 del presente artículo, estos centros habrán de reunir los requisitos a que hace
referencia el apartado anterior.
68
4.6.2. Reseña de la normativa de las CCAA
118
BOJA 53/1998, de 12 mayo 1998
119
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía 245/2003, de 22 de diciembre de 2003
120
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía 102/2000, de 5 de septiembre de 2000
121
BOA 86/2001, de 20 julio 2001
122
Esta situación no estaba prevista en su precedente, la Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección
de Menores (BOA 134/1989, de 20 de diciembre de 1989)
69
protección de menores en situación de riesgo o desamparo123. No se hace referencia
tampoco a ellos en el Decreto 238/1994, de 28 de diciembre, de la Diputación General
de Aragón, por el que se regula la organización y el funcionamiento de los Centros de
Protección de Menores de la Comunidad Autónoma de Aragón124.
El artículo 10 del Decreto regula el ingreso que “sólo podrá ser acordado
mediante resolución motivada del titular de la Consejería competente en materia de
servicios sociales y, en caso de urgencia, por el titular de la unidad administrativa
competente en materia de protección de menores, que habrá de dar cuenta de inmediato
de dicho acuerdo al titular de la Consejería, que habrá de pronunciarse sobre el mismo,
ratificándolo o dejándolo sin efecto, en el plazo de setenta y dos horas, transcurrido el
cual sin haberse dictado resolución expresa, quedará sin efecto el ingreso”. El precepto
señala que “el acuerdo o la resolución indicados en el apartado anterior deberán ser
comunicados de inmediato al Ministerio Fiscal, además de ser notificados a los
interesados, especialmente al menor, procurando explicarle su contenido, sus motivos y
sus consecuencias en términos que le resulten comprensibles”.
123
BOA 174/2008, de 23 de octubre de 2008
124
BOA 3/1995, de 11 de enero de 1995
125
BOA 5/1995, de 13 de enero de 1995
126
BOPA 32/1995, de 9 de febrero de 1995
127
BOPA 142/2003, de 20 junio 2003
70
medidas privativas de libertad”) y el 13 a las “correcciones” (entre las que se incluye un
régimen más severo para la separación de grupo)128.
La Ley 17/2006 (arts. 15 a 17) perfila las competencias que en esta materia
128
Artículo 12. Restricciones a la libertad personal de los menores alojados en unidades de régimen
especial. 1. En atención al deterioro que presente el menor en el momento de su ingreso, por los titulares
de la dirección de las unidades de alojamiento de régimen especial se podrá acordar motivadamente la
prohibición de que el menor salga de la unidad solo en los siete días siguientes a su ingreso. / Este
acuerdo deberá notificarse y comunicarse en los términos previstos en el art. 10. 2. En atención a las
circunstancias que concurran en el menor, las necesidades educativas del mismo y su evolución en la
unidad, el proyecto educativo individualizado establecerá un régimen de salidas del centro, de carácter
gradual, en el que, en una fase inicial, de duración razonable y proporcionada, podrán establecerse salidas
del menor acompañado por personal de la unidad, con carácter previo a las salidas del menor en solitario.
3. En las unidades de alojamiento de menores de régimen especial se aplicarán las medidas de control y
seguridad razonablemente necesarias y proporcionadas a la situación de los menores, al objeto de que los
mismos no abandonen la unidad sin autorización y se pueda mantener una convivencia adecuada, sin
riesgos para los menores alojados ni el personal de la unidad. 4. En ningún caso las condiciones de los
menores usuarios de las unidades de alojamiento de menores de régimen especial serán más restrictivas y
negativas que las de los menores internos en centros de responsabilidad penal de menores destinados al
cumplimiento de medidas privativas de libertad. 5. Durante los períodos en los que los menores usuarios
de las unidades de alojamiento de menores de régimen especial no estén autorizados a salir solos de las
mismas, en los mismos términos que una persona de su edad en una situación familiar normal, se
garantizará que en la unidad reciban todas las atenciones educativas, sanitarias y de todo orden que, con
carácter general, recibirían en el exterior.
Artículo 13. Correcciones a los menores alojados en unidades de régimen especial. 1. En los casos
indicados en el art. 8 serán de aplicación a los menores usuarios de las unidades de alojamiento de
menores de régimen especial, además de las correcciones previstas en dicho artículo, la separación del
grupo por el tiempo estrictamente indispensable para que el menor adopte una actitud que permita una
convivencia adecuada. Durante el período de separación del grupo, el menor permanecerá en su
habitación o en otra adaptada que, en su caso, podrá estar construida y amueblada con material
antivandálico, con el fin de evitar daños para el menor.2. La duración máxima de la separación del grupo
será de doce horas, salvo en casos de grave violencia y agresividad, en la que será de veinticuatro horas.
3. En todo caso, una separación del grupo que se prolongue más de cuatro horas deberá ser comunicada al
Ministerio Fiscal.
129
BOIB 163/2006, de 18 noviembre 2006
130
BOIB 43/1995, de 8 de abril de 1995.
71
corresponde a los Consejos insulares de Mallorca, Menorca, Eivissa y Formentera (de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 8/1997, de 18 de diciembre, de atribución de
competencias a los Consejos Insulares en materia de tutela, acogimiento y adopción de
menores131 y 8/2000, de 27 de octubre, de Consejos Insulares132), para lo que les otorga
potestad reglamentaria (art. 16.3). Así, podemos citar el Reglamento que establece el
régimen jurídico de los centros de acogimiento residencial de personas menores de
edad en Mallorca de 30 de abril de 2010133 cuyos arts. 29 y 30 definen los “centros
residenciales de acción educativa especial” de conformidad con lo previsto en la Ley
17/2006.
131
BOIB 157/1997, de 20 de diciembre de 1997
132
BOIB 134/2000, de 2 de noviembre de 2000
133
BOIB 72/2010, de 13 de mayo de 2010
134
BOC 23/1997, de 17 febrero 1997
135
BOC 44/2000, de 10 de abril de 2000
136
BOC 110/1997, de 22 de agosto de 1997
72
adaptación en los recursos de acogida y cuya convivencia en hogares no especializados
supone un riesgo, tanto para ellos/as, como para el resto de menores que allí residen. La
estancia de los/as menores en este centro no debe ser superior a los dos años”.
137
Boletín Oficial Cantabria 34/2010, de 28 de diciembre de 2010
138
Boletín Oficial de Cantabria 136/2002, de 16 de julio de 2002
139
Diario Oficial de Castilla-La Mancha 201/2014, de 17 de octubre de 2014
140
Diario Oficial de Castilla-La Mancha 19/2010, de 29 de enero de 2010
141
Diario Oficial de Castilla-La Mancha 22/1999, de 16 de abril de 1999. Su art. 62 definía el concepto:
1. Se consideran menores en conflicto social, a los efectos de la presente Ley, aquellos que por su
73
Comunidad Autónoma de Extremadura
situación de grave inadaptación pudiesen encontrarse en riesgo de causar perjuicios a sí mismos o a otras
personas, así como los menores que, aún no teniendo la edad requerida para exigirles responsabilidad
penal, cometiesen hechos tipificados como delitos o faltas por las leyes penales. 2. La actuación de la
Administración Autonómica en esta materia tendrá como finalidad principal el desarrollo de acciones
preventivas, así como la integración social del menor a través de un tratamiento educativo individualizado
y preferentemente en su entorno sociocomunitario durante un periodo de tiempo determinado.
El art. 63 previó la posibilidad de ingreso del menor en centro especializado.
142
DOE 134/1994, de 24 de noviembre de 1994
143
Diario Oficial de Extremadura 119/2002, de 15 de octubre de 2002
144
DOG 165/1997, de 20 junio 1997
145
DOG 156/2005, de 16 agosto 2005
146
BOCM 83/1995, de 7 abril 1995
147
BOCM 126/1998, de 29 de mayo de 1998
74
decisión judicial, de modo temporal en tanto se promueve su integración sociofamiliar
(definición genérica de “residencia de atención a la infancia y a la adolescencia” del art.
2) “que acogen niños/as y adolescentes cuyas especiales necesidades exigen una
atención profesional especializada en tanto pueden ser atendidos por un recurso más
normalizado”.
148
BORM 86/1995, de 12 de abril de 1995
149
BOPV 59/2005, de 30 marzo 2005
150
BOPV 150/2008, de 8 de agosto de 2008. La franja de edad que contempla el art. 4.2.2 para los
programas “especializado de atención a adolescentes con problemas de conducta” y “especializado de
apoyo intensivo a adolescentes con graves problemas de conducta” se dirigen a adolescentes de la franja
comprendida entre 13 y 18 años.
75
El art. 91.3 de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La
Rioja151, recoge, dentro de los acogimientos residenciales especiales y junto con los de
menores con graves deficiencias o discapacidades físicas o psíquicas o alteraciones
psiquiátricas y en los que se detecte consumo de drogas, los destinados para “menores
con graves problemas de socialización, inadaptación o desajuste social” cuyo proyecto
socioeducativo se dirigirá, en especial, “a la integración social del menor y su
incorporación a los centros normalizados”. El art. 60 de la Ley hace referencia al auxilio
a los padres o tutores en el ejercicio de su potestad152 en la prevención de situaciones de
inadaptación (referidas a los supuestos previstos en la LORPM, conforme al art. 57). El
art. 56.2.c del Reglamento aprobado por Decreto 108/2007, de 27 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento sobre intervención de las Administraciones Públicas de La
Rioja en la protección y guarda de los menores 153 , hace referencia al proyecto
socioeducativo que comprenderá el programa específico “para la intervención intensiva
en los supuestos de menores con graves problemas de socialización, inadaptación o
desajuste social”.
151
BOR 33/2006, de 9 marzo 2006
152
Artículo 60. Auxilio a los padres o tutores en el ejercicio de su potestad. 1. Además de cualesquiera
otras actuaciones de prevención de situaciones de inadaptación que pueda desarrollar en el marco de lo
establecido en el art. 32 de esta Ley, la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja podrá
intervenir, con esa finalidad, cuando los padres o el tutor de un menor, al amparo de lo dispuesto en los
arts. 154 y 268 del Código civil, recaben su auxilio. 2. Formulada tal solicitud, una vez comprobados los
hechos y si fuere conveniente al interés del menor y eficaz para los indicados fines preventivos, por
resolución del titular de la Consejería competente en materia de Servicios Sociales, a propuesta del que lo
sea de la Dirección General competente en materia de protección de menores, se podrán acordar las
medidas de ayuda a domicilio o de intervención técnica reguladas en los arts. 44 y 45 de esta Ley, en este
caso con finalidad educativa y encaminadas a superar las dificultades de adaptación social o familiar que
presente la conducta del menor.
153
BOR 101/2007, de 31 julio 2007
154
DOCV 5803/2008, de 10 de julio de 2008
155
DOCV 2408/1994, de 16 de diciembre de 1994
76
Valenciana156 y la Orden de 17 de enero de 2008, de la Conselleria de Bienestar Social,
por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros de protección y el
acogimiento residencial y de estancia de día de menores en la Comunitat
Valenciana 157 . Esta orientación fue recogida, posteriormente, por la Ley 12/2008
(Artículo 112. nº 3): “Con el objeto de posibilitar la función educativa de los centros de
protección de menores, éstos podrán estar dotados de elementos constructivos de
seguridad y contención. Y podrán incorporar, a sus normas internas de funcionamiento
y convivencia, medidas restrictivas de movilidad de entrada y salida de sus usuarios y
de ordenación de medidas de control activas y pasivas. Todo ello dentro del respeto a
los derechos que esta Ley y el ordenamiento jurídico reconoce a todo menor y el interés
superior de éste. Estos centros o unidades tendrán el carácter de formación especial o
terapéutica”.
156
DOCV 4532/2003, de 27 junio 2003. Disposición Adicional Tercera. Medidas de seguridad Los
centros de protección de menores de carácter residencial, con el fin de posibilitar la función educativa de
menores con conductas inadaptadas o de alto riesgo, podrán dotarse de elementos constructivos de
seguridad y contención, así como incorporar a sus normas internas de funcionamiento y convivencia,
medidas restrictivas de movilidad de entrada y salida de sus usuarios y de ordenación de medidas de
control activas y pasivas. Estos centros tendrán el carácter de formación especial o terapéutica, lo que
podrá requerir el oportuno profesional especializado.
157
DOCV 5693/2008, de 1 febrero 2008. Artículo 10. nº 8. Con el objeto de posibilitar la función
educativa de los centros con menores con conductas inadaptadas o de alto riesgo para ellos mismos o
para terceras personas, los centros de acogimiento residencial de protección de menores podrán estar
dotados de elementos constructivos de seguridad y contención y podrán incorporar a sus normas internas
de funcionamiento y convivencia, medidas restrictivas de movilidad de entrada y salida de sus usuarios y
de ordenación de medidas de control activas y pasivas. Todo ello dentro del respeto a los derechos que el
ordenamiento jurídico reconoce al menor y al interés superior de éste, como alternativa última a la
intervención en el entorno social y familiar del menor. Estos centros de protección tendrán el carácter de
formación especial o terapéutica, lo que requerirá del oportuno equipo profesional especializado.
158
La Ley no recoge tipos de internamiento especializado como sí hacen otras CCAA. Se limita a señalar,
en su art. 111.2 que “el acogimiento residencial de menores con necesidades especiales, como son,
aquellos que presenten conductas inadaptadas, discapacidades psíquicas, trastornos mentales,
enfermedades crónicas, y toxicomanías cuando éstas requieran de procesos de desintoxicación, se podrá
practicar en los recursos especializados de las redes respectivas públicas, de educación, integración social
de discapacitados, sanidad y drogodependencias”.
159
BON 149/2005, de 14 diciembre 2005
77
someterse a las intervenciones de profesionales, una vez detectadas carencias
relevantes”, medida que podrá “conllevar el ingreso del menor en un centro
especializado” cuando hayan fracasado otras medidas, tales como la intervención de
educador familias, terapia familiar, etc (art. 84.1, letra “c”).
Si bien es cierto que la apertura de estos centros es una opción legítima en una
sociedad democrática y, de hecho, existen instituciones similares en países de nuestro
entorno, lo anterior no significa que sea la mejor opción entre las disponibles y que tales
recursos no sean cuestionables160. A pesar de la mejor voluntad de las iniciativas tanto
estatales 161 como autonómicas para una adecuada regulación, su concepción reviste
complejidad porque el probable resultado puede ser más cercano al modelo de un centro
de reeducación que al de uno de protección, volviendo a ideas como las del “menor
detenido”, la “institución total” y las formas propiamente sancionadoras que se
contraponen a las del carácter abierto y de servicio público que deben regir la materia de
acogimiento residencial en materia de protección. Los medios y la opinión pública
siguen estando pendientes de este tipo de instituciones aumentando la aureola de
“cárceles de menores” que se les está atribuyendo, con claro desprestigio de todo el
sistema de protección, fenómeno que habrá que seguir analizando en el futuro.
160
Como expresa el Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana (Queja nº 1316338): “Esa tendencia a
reducir las posibilidades de intervención al acogimiento residencial y además, especializar los centros de
acogida de menores permitiendo que se doten de elementos constructivos de seguridad y contención, así
como la posibilidad de incorporar en su normativa interna de funcionamiento y convivencia medidas
restrictivas de movilidad de entrada y salida y de ordenación de medidas de control activas y pasiva , son
un claro indicador de la priorización de criterios de control social más allá de principios de prevención e
intervención no residencial (…) La ausencia de un modelo integral de atención a menores con problemas
de conducta, que cuente con la participación de todas las Administraciones implicadas (Sanidad,
Educación, Bienestar Social, Empleo...) en el que se dé prioridad a actuaciones preventivas y a
intervenciones desde programas y servicios no residenciales nos avoca a un modelo de intervención de
respuesta única (el acogimiento residencial) que da prioridad a la separación del contexto social y
familiar.”
161
Véase FGE Memoria 2010, página 977
162
En este sentido, la elevación al Fiscal General de una propuesta de reforma legislativa que hace la
Memoria de 2010, páginas 977 y 978 resulta completamente adecuada.
78
Por otro lado, hay tres aspectos que resultaban sumamente criticables. El
primero de ellos era la delimitación del supuesto de hecho. Las diferentes normativas
analizadas describen la causa que motiva el ingreso en los recursos especializados
(ingreso de “inadaptados”) siguiendo una tradición histórica de uso de términos
peyorativos como “vicioso”, “vago”, “anormal”, etc. El problema emergente surge por
determinadas conductas que perturban el funcionamiento de los centros ordinarios de
protección exigiendo la adopción de medidas extraordinarias o de recursos
especializados. Con carácter impreciso se han ido definiendo en las distintas normas
autonómicas confundiendo aspectos terapéuticos, de educación reglada y otros. Si se
observa, la razón de adopción de esta medida extraordinaria debe ser por razón de
último recurso para evitar la desprotección del menor y en cumplimiento de las
obligaciones de las entidades públicas como tutores. En este sentido, si recordamos el
artículo 25.1 de la Children Act de 1989, el supuesto de hecho se recoge de forma
mucho más precisa y menos estigmatizante. Hay que señalar que, sin duda, también hay
una serie de componentes de seguridad que deben evaluarse y no ser objeto de
“disfraces”163. Los supuestos de hecho que motivan una privación de libertad no pueden
ser ambiguos sino estar bien delimitados en las normas y, además, deben fijarse franjas
de edades en las que no esté permitido el ingreso y aquellas que haya que adoptar
mayores cautelas, en línea con la norma británica ya expuesta.
163
La norma contiene criterios de protección de terceros, aspectos que también han sido recogidos en
diferentes legislaciones autonómicas con expresiones tales como “riesgo de causar perjuicios a otros”,
como ya hemos visto al realizar el análisis de la legislación de las CCAA. Al analizarse esta cuestión en
el Reino Unido, la Court of Appeal, caso in Re M [1995] 3 All ER 407, contempló un supuesto de un
menor de 14 años que había sido alojado en centros de protección desde la edad de 9 por estar más allá
del control parental. De forma persistente se fugaba de los centros y desplegaba un comportamiento
violento y disruptivo, con consumo de drogas, absentismo e incluso procesamiento por varias
infracciones penales. La Autoridad Local encargada de Servicios Sociales dispuso el secure
accommodation que fue judicialmente autorizado. El tribunal de apelación reconoció que existían casos
donde el bienestar del menor (child’s welfare) debe ponerse en balanza con otras consideraciones, tales
como la necesidad de proteger al público, cuestión que está explícitamente reconocida en el artículo
25.1.b de la Ley (caso citado por ALLEN, Nick. Making Sense of the Children Act 1989. John Wiley &
Sons, Ltd. Fourth Edition, January 2008, página 119).
164
FERREIRÓS MARCOS, Carlos-Eloy. “Centros de protección con medidas de seguridad y contención
destinados a menores con conductas inadaptadas o de alto riesgo. “Jornadas de especialistas en menores”.
Alcalá de Henares, Parador Nacional, 25 a 26 de octubre de 2010, y Defensa del derecho a la enseñanza
obligatoria. El papel del Ministerio Fiscal. Aequitas/Lex Nova. Madrid, 2011, páginas 95 a 98.
79
Estos y otros argumentos dieron lugar a la elevación al Fiscal General de una
propuesta de reforma legislativa en la Memoria de 2010, páginas 970 a 978.165
5. BIBLIOGRAFÍA
ALLEN, Nick. Making Sense of the Children Act 1989. John Wiley & Sons, Ltd. Fourth
Edition, January 2008.
AUDÉOUD, Catherine «La conception de la famille à travers le droit pénal des mineurs au
XIXe siècle», Droit et cultures [En ligne], 66 | 2013-2, mis en ligne le 23 janvier 2014,
consulté le 15 janvier 2016. URL : http://droitcultures.revues.org/3232)
CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo 5, Vol. II. Madrid,
1985.
DEMAUSE, Lloyd. The History of Childhood. New York, Psychohistory press, 1974
(Chapter 1. The evolution of childhood).
DIAS FERREIRA, José. Codigo Civil Portuguez annotado. Vol. I. Lisboa, 1870
DÍEZ GARCÍA, Helena. “La protección de menores en conflicto social, con conductas
disruptivas, inadaptadas o antisociales (Análisis de la atención a la peligrosidad social en
165
Desde la doctrina científica, no son numerosos los autores que han tratado específicamente el
problema. Es interesante la mención del artículo de DÍEZ GARCÍA, Helena. “La protección de menores en
conflicto social, con conductas disruptivas, inadaptadas o antisociales (Análisis de la atención a la
peligrosidad social en las leyes autonómicas de protección de menores desde el prisma constitucional)”.
En Derecho Privado y Constitución. Núm. 24, enero-diciembre 2010, Págs. 197-289. Aunque tiene el
inconveniente de no haber recogido el caso Koniarska, contiene razonamientos bastante acertados. La
autora se centra en algunos de los peligros que contemplaba la corriente legislativa de las CCAA. Entre
ellos, es de citar el resurgimiento de las nociones de peligrosidad predelictual y sanción de la “conducta
desviada”, la introducción de formas de sanción de las denominadas infracciones de estado (“status
offences” o infracciones penales específicas para menores: fuga del domicilio, menores ingobernables,
absentismo escolar y consumo de alcohol por debajo de la edad) y la introducción de un nuevo modelo de
derecho correccional.
80
las leyes autonómicas de protección de menores desde el prisma constitucional)”. En
Derecho Privado y Constitución. Núm. 24, enero-diciembre 2010, Págs. 197-289.
FARGE, Arlette/ FOUCAULT, Michel. Le désordre des familles. Lettres de cachet des
Archives de la Bastille. Éditions Gallimard, Julliard, 1982.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid,
1998.
FUNCK-BRENTANO, M. Frantz. Les lettres de cachet Paris. Étude suivie d’un liste des
prisonniers de la Bastille (1659-1789). Imprimerie Nationale. Paris, 1903.
GÓMEZ ALFARO, Antonio. "La reducción de los niños gitanos" en Escritos sobre gitanos,
páginas 351 a 390. Edita Asociación de enseñantes con gitanos. Madrid, 2009.
MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Olga. “La casa de correcció de Barcelona sota la direcció de J.M.
Canalejas (1858-1863)”. Educació i Història: Revista d’Història de l’Educació. Núm.
7(2004).
81
MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Olga. Justicia y protección de menores en la España del siglo XIX.
La Cárcel de Jóvenes de Madrid y la Casa de Corrección de Barcelona. Tesis doctoral.
Universidad de Barcelona. 2002
MOLLAT, Michel. Les pauvres au Moyen Âge. Étude sociale. Ed. Hachette, 1978.
ROURA, Assumpta. Mujeres para después de una guerra, una moral hipócrita del
franquismo. Flor del Viento Ediciones. Barcelona, 1998.
SAVE THE CHILDREN SUECIA. Manual de campañas. Eliminando el castigo corporal y otros
castigos crueles y degradantes hacia los niños y niñas mediante la reforma legal y el
cambio social. Iniciativa global para eliminar toda forma de castigo corporal hacia los niños
y niñas, 2010.
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Cross-Cutting Issues. Juvenile Justice.
Criminal Justice Assessment Toolkit. New York, 2006
82
VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos/SERRÁNO TÁRRAGA, María Dolores (coord.). Derecho Penal
Juvenil. Dykinson, 2005.
WARNOCK, Mrs H M. Special Educational Needs. Report of the Committee of Enquiry into
the Education of Handicapped Children and Young People. Presented to Parliament by the
Secretary of State for Education and Science, the Secretary of State for Scotland and the
Secretary of State for Wales by Command of Her Majesty. Her Majesty’s Stationery Office.
London, May 1978
83