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INGRESO DE MENORES CON PROBLEMAS DE CONDUCTA EN CENTROS

DE PROTECCIÓN ESPECÍFICOS.

Carlos-Eloy Ferreiros Marcos


Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE
Doctor en Derecho
Resumen: En los últimos años, se ha prestado singular atención a las tareas del
Ministerio Fiscal en la materia concerniente al acogimiento residencial de menores.
Dentro de las labores de protección jurídica e inspección, los centros específicos
plantean cuestiones relativas a la posible situación de privación de libertad, conforme
a los actuales arts. 763 y 778bis LEC. Dentro de este último grupo, uno de ellos es el
nuevo “centro de protección específico de menores con problemas de conducta”
introducido en la LOPJM tras la reforma de la LO 8/2015, de 22 de julio (arts. 25 a
35). Recientemente, ha sido publicada una Circular de la FGE sobre las cuestiones
jurídicas que la nueva regulación plantea. El presente trabajo se orienta a completar la
misma ofreciendo un estudio sobre sus orígenes y los interrogantes que suscita la nueva
normativa.

INDICE.- 1. INTRODUCCIÓN. 2. LOS CENTROS DE


PROTECCIÓN: PERSPECTIVA HISTÓRICA. 2.1. LA CARIDAD.
2.2. EL ORDEN PÚBLICO. 2.3. LA BENEFICENCIA. 2.4. LA
PROTECCIÓN DEL MENOR CONTRA LOS MALOS TRATOS. 2.5.
SERVICIO PÚBLICO. 2.6. LAS NUEVAS ORIENTACIONES DE LAS
LEYES. 3. LA LABOR DE INSPECCIÓN DE CENTROS. 3.1. LA
CRÍTICA DE LOS SISTEMAS DE ATENCIÓN INSTITUCIONAL. 3.2.
PRINCIPIOS INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS. 3.3.
NORMATIVA Y CLASIFICACIÓN DE LOS CENTROS. 3.4. LA
INSPECCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL. 3.4.1. Introducción. 3.4.2.
Reglas básicas. 3.4.3. Documentación: Formularios y normas de buena
práctica. 3.4.4. Carácter dinámico de las normas de buena práctica.
3.4.5. Organización anual de las visitas. 3.4.6. Relaciones con los
servicios de inspección de las CCAA. 3.4.7. Centros que exigen un
seguimiento especial. 3.4.8. La preocupacion social por este tipo de
centros y su reflejo en la actuación de la FGE. 3.4.9. Los derechos de los
usuarios. 3.4.10. Conductas contrarias a la convivencia. 3.4.1. Examen
particular de los centros de recepción (acogida inmediata). 4. DEL
CORRECCIONAL MODELO AL CENTRO DE PROTECCIÓN
ESPECÍFICO PARA MENORES CON PROBLEMAS DE
CONDUCTA. 4.1. LA INSTITUCIÓN “MODELO”. 4.2. MENORES
“OBJETO DE DECLARACIÓN EXPRESA DE IRRESPONSABILIDAD
CRIMINAL”. 4.3. LOS HIJOS DE FAMILIA MENORES Y LOS QUE SE
HALLEN BAJO TUTELA O CURATELA QUE SEAN OBJETO DE
CORRECCIÓN DE SUS PADRES O GUARDADORES. 4.4. LA
INFANCIA “VICIOSA Y VAGABUNDA” (“INFANCIA EN PELIGRO”):
EL NIÑO “GOLFO” O “INADAPTADO”. 4.5. ¿Y LA “INFANCIA
“ANORMAL”? 4.6. LA EMERGENCIA DE LOS CENTROS DE
PROTECCIÓN PARA MENORES CON “TRASTORNOS DE
CONDUCTA”: LAS CARENCIAS LEGISLATIVAS PREVIAS A LA LO
8/2015. 4.6.1. Introducción. 4.6.2. Reseña de la normativa de las CCAA.
4.6.3. Las deficiencias de la regulación previas a la LO 8/2015. 5.
BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

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El presente trabajo se enmarca en un curso de protección de menores para
Fiscales. Dada la labor docente que ello implica, se ha optado por una división del
trabajo en tres partes bien diferenciadas. En la primera se estudia el centro de
protección, su origen y las tendencias actuales. En la segunda, el sistema de inspección
diseñado para el Ministerio Fiscal. En la tercera, se realiza un estudio de la evolución
histórica de los centros específicos para menores con problemas de conducta.

Las dos primeras partes responden a un criterio meramente expositivo de


trabajos precedentes que han sido actualizados. Han sido omitidas las referencias y citas
para facilitar su lectura. En esta tarea de divulgación se corre el riesgo de suprimir
muchos aspectos y detalles de la investigación histórica; sin embargo, la necesidad de
estructurar de forma mínima los contenidos, hace precisa una sistemática sencilla con la
mirada puesta en criterios de utilidad.

El tercero responde a un trabajo de investigación propiamente dicho. Se trata de


localizar los antecedentes históricos de estos centros y comprobar qué razones
motivaron la nueva normativa y los peligros que entraña.

Puede resultar sorprendente que no se incorpore un estudio detallado de la


legislación vigente, pero el objeto de este trabajo no es resumir la Circular de la FGE
sino aportar una investigación complementaria a la misma.

2. LOS CENTROS DE PROTECCIÓN: PERSPECTIVA HISTÓRICA

2.1. LA CARIDAD

La atención al necesitado y la hospitalidad constituyen principios básicos del


cristianismo. Ya en el imperio bizantino se conocían, bajo distintos nombres (ptôcheion,
xénodocheion), instituciones de caridad eclesiástica destinadas a colectivos
desfavorecidos entre los que se encontraban los huérfanos. Este grupo, a su vez, fue
objeto de atención en el marco de los concilios y sínodos. En Occidente también fueron
desarrollándose instituciones similares y algunas de ellas llegaron a especializarse en la
atención a los más pequeños. Suele citarse como primer establecimiento de estas
características al creado por el obispo Dateo de Milán en el año 787, aunque este dato
ha sido cuestionado.

El problema del desamparo infantil se manifestó con especial dureza en las


grandes ciudades bajomedievales, donde, además de una elevada mortalidad fruto de las
hambrunas y las frecuentes epidemias, existía una situación estructural de pobreza. Lo
anterior dio lugar a un gran número de niños abandonados y de huérfanos, cuya
atención, al igual que la de otras personas colocadas en un trance de urgente y extrema
necesidad, obligaba a disponer de una red de instituciones de caridad. La orfandad fue
así objeto de la acción asistencial de los hospitales de la época, establecimientos que se
dedicaban entonces al ejercicio de la ayuda al necesitado en general, y no con
exclusividad a los enfermos, como sucede en la actualidad. La definición de tales
establecimientos nos la proporciona el humanista Juan Luis Vives (1526):

Llamo hospitales las casas donde los enfermos son alimentados y curados, donde un
determinado número de indigentes recibe sustento, donde son educados niños y niñas,

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donde se crían los niños expósitos, donde son encerrados los privados de juicio y donde
pasan la vida los ciegos.

Los niños expósitos y los que, nacidos en el seno de una familia pobre, quedaban
sin madre durante el período de la lactancia, eran llevados a los hospitales, sobre cuyos
regidores recaía el deber y la obligación de hacer posible su crianza. Para ello,
procedían por lo común a encomendar la criatura a una nodriza mercenaria, quien la
llevaba consigo a su propio domicilio y la amamantaba a expensas del presupuesto
hospitalario hasta que llegaba el momento del destete, tras el cual la devolvía a la
institución. Otras veces se concedían ayudas económicas a los familiares pobres del
huérfano para que ellos mismos hicieran frente a los gastos que suponía su alimentación
por medio de amas de cría. Pero después, una vez superado el objetivo básico de la
supervivencia, en los casos de niños que carecían de parientes dispuestos a acogerlos, el
centro asistencial había de abordar una nueva tarea: su integración en la sociedad. Se
trataba, ahora, no tanto de un problema económico como de un proceso educativo,
puesto que la finalidad era hacer del huérfano una persona útil a la colectividad y
socialmente adaptada, impidiendo que su situación adversa de soledad y desamparo lo
llevara a la mendicidad y a la delincuencia.

Así, desde mediados del Trescientos comenzaron a proliferar en Europa los


hospitales dedicados de modo exclusivo a la asistencia de niños sin padres. París tuvo
uno de los primeros centros de esta naturaleza -l'hopital du Saint-Esprit-en-Gréve,
fundado en 1363- y en Barcelona funcionó otro de similares características a partir de
1370, fecha en que fue instituido por el ciudadano Guillem de Pou. Con estos
precedentes y otros similares, desde finales del siglo XV, aparecen en el sur de Europa y
que, particularmente a lo largo del siglo XVIII, se organizarán y estructurarán en redes
de atención. Pueden citarse, por ejemplo, los hospicios de Santa Casa di pietà (Verona,
1426) o de Santa Maria degli Innocenti (Florencia, 1445) en Italia.

En la ciudad de Valencia, por ejemplo, al igual que en cualquier otra urbe de la


Baja Edad Media, había una evidente preocupación de índole ético-religiosa por el
problema social de la orfandad. Las limosnas destinadas a la protección y socorro de
huérfanos, frecuentes tanto en las mandas testamentarias de los moribundos como en las
actividades benéficas de corporaciones gremiales y cofradías, constituyen un buen
testimonio de ello. Naturalmente, existía una infraestructura asistencial para la atención
de niños desamparados, que contaba durante el siglo XIV con tres establecimientos
básicos: los hospitales de Sant Vicent, de Santa Llúcia -más conocido como hospital de
la Reina- y el de Santa Maria -llamado vulgarmente de En Clapers, nombre de su
fundador. Expósitos y huérfanos, desde el momento del abandono o pérdida de sus
padres, quedaban bajo la tutela y protección de dichos establecimientos, cuyos
administradores, según era norma en la época, debían hacer frente a los gastos
ocasionados por su crianza -vestido, medicamentos y, sobre todo, lactancia (búsqueda
de nodrizas)- hasta que eran colocados como aprendices o criados en casa de un
particular, o devueltos a sus familiares más próximos. Ahora bien, se trataba, en los tres
casos, de instituciones no específicamente consagradas a la beneficencia infantil, la cual
constituía tan sólo un aspecto o variante de sus actividades, centradas por lo común en
el cuidado de enfermos pobres. En el año 1512, estas instituciones fueron unificadas en
el denominado Hospital General. Hasta el siglo XVI no se produjo una inicial división
en lo que es propiamente la asistencia de enfermos y la de asistencia de huérfanos y
pobres (la sección de niños expósitos –"borts"- era la más importante del antiguo
hospital de la Reina), situación que permaneció hasta la profunda reorganización de

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estas estructuras en el siglo XIX. El hospital se situó, en el recinto del hospital de los
inocentes, junto a la muralla, en la parte oeste de la ciudad, recinto que, en la actualidad,
se ubica cerca de la estación de ferrocarril y actualmente contiene la biblioteca
municipal, conservando el edificio de crucero.

Junto con tales instituciones, es de destacar otras como el Pare d’Orfes. En el


antiguo Reino de Valencia, por Privilegio de 6 de marzo de 1337, el Rey Pedro IV de
Aragón y II de Valencia (llamado “El Ceremonioso”) se crearon los denominados
“Curadores de Huérfanos” que, posteriormente, en 1407, el Rey Martín I, el Humano,
transformó en una institución mucho más moderna y avanzada para su época: el “Padre
de los Huérfanos” o “Pare d’Orfes”. Todo ello permitió que, en 1447, se constituyera el
“Tribunal de Curador, Padre y Juez de Huérfanos de la Ciudad de Valencia”, institución
que más adelante se extendió a los Reinos de Aragón, Navarra y Castilla. El Pare
d’Orfes no sólo se ocupaba de buscar acomodo a huérfanos y niños abandonados o
necesitados de protección (como ya hacían los Curadores), sino que su actuación se
orientaba a garantizar la protección efectiva, la educación cristiana y formación integral
del menor, así como la reinserción social del mismo, teniendo además jurisdicción para
resolver los conflictos que surgiesen en torno a los menores sometidos a su
competencia.

Como sabemos, la primitiva adopción romana partía de una idea original ligada
a la herencia y destinada a facilitar un sucesor en el caso de ausencia de hijos naturales,
afectando tanto a menores como a mayores de edad, estando estos propósitos muy
alejados del actual uso de esta figura jurídica. Aunque la adopción tuvo acogida en
diferentes textos medievales como las Costumbres de Tortosa, el Fuero de Valencia
(Ley 1ª, rub 6º, Libro VIII), el Fuero Real y las Partidas (Partida IV, Leyes del Título
XVI), lo cierto es que la no se trató de una práctica frecuente en la sociedad medieval y
bien alejada del propósito de protección de huérfanos o abandonados que, a través de
los contratos de aprendizaje o de servidumbre, constituían un modo de atención a este
colectivo que permitía el sustento de los mismos. De hecho, la referida institución del
Pare d’Orfes valenciana procuraba tal colocación con amos o maestros de los menores
y también se encargaba de evitar los malos tratos que aquéllos pudieran recibir, al
mismo tiempo de encargarse de su represión en el caso de que rechazaran el trabajo. Se
trata de instituciones más vinculadas al pauperismo que al logro de un vínculo
verdaderamente familiar.

Nos encontramos en un momento en el que el papel de las autoridades civiles


permanece difuminado en una actividad fundamentalmente eclesiástica. Sin embargo,
sería falso decir que no existía preocupación de los monarcas tanto en lo que concierne
a la atención de este concreto colectivo como a la pobreza en general. La idea que
inspirará este poder de intervención estatal giró alrededor la denominada prerrogativa
parens patriae del monarca con origen probablemente medieval, es decir, el rey como
padre de sus súbditos menores huérfanos o de sus súbditos adultos que presentaran
situaciones de incapacidad mental. Esta intervención, limitada inicialmente a
disposiciones legislativas, regulaciones o ayudas económicas, irá aumentando de forma
paulatina.

2.2. EL ORDEN PÚBLICO

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En los siglos XVII y XVIII se crearán grandes instituciones de internado en
Europa. El “gran encierro” (Foucault, 1964) se situará en un espacio tradicionalmente
asignado a la caridad, pero con un propósito de control social de la miseria considerada
tanto desde la perspectiva del orden público (como germen de revueltas sociales) como
del aspecto moral de corrección de conductas que se apartan de la norma social (la
blasfemia, el libertinaje, la insensatez…).

En lo que concierne a España, en los Decretos de Nueva Planta de 1707 se


incluyó la supresión de los padres de huérfanos, pero, debido a los efectos negativos que
eso acarreó, el propio Felipe V recomendó su restablecimiento. De cualquier forma, su
final llegaría con Carlos IV, que los extinguió definitivamente en el mismo lugar donde
la figura se había originado (Valencia) en 1793. Finalizó así el sistema tradicional de los
pueblos de la Corona de Aragón, generalizándose el sistema de lo que se denominó la
“inclusa”. Este término procede de que, en la Casa de Expósitos de Madrid, colocaron
una imagen de la Virgen procedente de la isla de L’Écluse (Holanda) en el siglo XVI.
Debido a las dificultades de pronunciación, popularmente se conocía como la “Virgen
de la Inclusa” o “Nuestra Señora de la Inclusa”, término que se extendió como
identificación de los establecimientos de este tipo por la denominación de la de Madrid.

Un elemento característico de estos establecimientos era el torno, cuyo origen es


muy antiguo. Su sentido radicaba en preservar el anonimato de las personas que se
veían en la necesidad de abandonar a sus bebés y evitar así los infanticidios, abortos
provocados y la exposición o abandono de menores a la intemperie. Se trataba de un
dispositivo giratorio que daba a la calle, lugar donde se colocaba a la criatura,
permitiendo al depositante realizar tal actuación sin ser visto, avisando de ello mediante
una campanilla. En el otro lado, una persona (la “tornera”) se encontraba siempre
encargada de acudir en ese momento y atender a las necesidades del bebé al ingreso.

En España, desde finales del siglo XVII, y especialmente desde comienzos del
siglo XVIII, se generalizó la creación de hospicios, casas de expósitos y casas de
misericordia para la recogida de los niños abandonados. La mayoría de estos hospicios
eran centros de recogida y asilo de niños, donde la aglomeración y el hacinamiento eran
la tónica general. Los ideales de trato educativo y diferenciado que presidía su ideario
estaban muy lejos de reflejarse en la práctica. Durante el reinado de Carlos III se
produce un notable adelanto en materia de protección social de los menores que
contrasta con el estancamiento, cuando no el retroceso, que se observa en épocas
inmediatamente posteriores. En este sentido han de valorarse las medidas que entonces
se dictaron en relación a los menores vagabundos, las disposiciones que se adoptaron
con respecto a la infancia, la creación de casas de misericordia, el Fondo Pío Beneficial
para el sostenimiento de estos últimos establecimientos, etc. En 1796, Carlos IV
establece un Reglamento para el establecimiento de las casas de expósitos, con la
finalidad de evitar el infanticidio, muy frecuente en las madres con hijos ilegítimos,
facilitándole a éstas, entre otras cuestiones su entrega anónima a la institución. Sin
embargo, pese a las buenas intenciones del legislador, podemos pensar que ni las
condiciones de vida de estos niños, ni las expectativas de futuro de los supervivientes
debieron ser muy halagüeñas.

Junto a estas disposiciones, sería injusto no consignar otras que constituían


claros ejemplos de medidas discriminatorias de determinados grupos. Por ejemplo, la
Pragmática-Sanción sobre el modo de reducir a la vida civil a los llamados Gitanos y

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extinguir esta y las demás clases de vagos, contrabandistas y malhechores de Carlos III
(19 de septiembre de 1783) establecía que, para los niños y jóvenes de ambos sexos de
los llamados gitanos que no excedieren de 16 años "aunque sean hijos de familia, serán
apartados de la de sus padres, que fueren vagos y sin oficio, y se les destinará a aprender
alguno, o se les colocará en Hospicios o Casas de enseñanza".

2.3. LA BENEFICENCIA

La Revolución francesa supondrá la caída del Antiguo Régimen y un


replanteamiento de las estructuras tradicionales del Estado. La desaparición de las
organizaciones eclesiásticas obligaría a un nuevo replanteamiento de estas cuestiones.
La atención a los “huérfanos de la patria” exigía la creación de una red de asistencia. Ya
en plena era napoleónica, por Decreto de 19 de enero de 1811, se ordenó la apertura de
hospicios en todas las provincias para atender al alto número de menores abandonados.
El liberalismo constituirá la ideología que trasladará estas ideas de organización estatal
al resto de los países europeos.

En España, los principios liberales no van a relegar por completo a la caridad ni


a las organizaciones privadas que realizaban funciones asistenciales. Dada la fugacidad
del Reglamento General de Beneficencia Pública decretado por las Cortes
Extraordinarias y sancionado por el Rey Fernando VII en 1822, son de citar la Ley
General de Beneficencia de 1849 y su Reglamento de 1852 que recogían, dentro de los
establecimientos provinciales, a las “casas de maternidad y de expósitos” y las de
“huérfanos y desamparados” (art. 3 de la Ley y del Reglamento). El artículo 16 del
Reglamento establecía que “la tutela y curadoría de los individuos de ambos sexos que
se crían en los establecimientos provinciales de expósitos, aun de aquellos cuya crianza
o educación fuere costeada por personas particulares, corresponde a la Junta provincial
de beneficencia con arreglo a las leyes” y su artículo 20 establecía que “ninguna
persona pública ni privada podrá detener, examinar, ni molestar en manera alguna a los
que llevaren niños para entregarlos en las casas de expósitos, o en los establecimientos
municipales, salvas las reglas de sanidad y policía”.

En lo que concierne a estadísticas, al terminar el año de 1859, se contaban 49


inclusas o casas de expósitos, una en la capital de cada provincia y 100 hijuelas
(depósitos provisionales de niños desamparados) en otras tantas poblaciones del
vecindario. Eran pues un total de 149 los asilos de este tipo. En ellos, al terminar 1858,
se contaban 35.387 criaturas que unidas a las 17.077 que entraron en todo el año
siguiente, sumaban un total de 52.464. De estas, salieron a casa de sus padres, a ser
prohijadas o a los hospicios, 3.822; murieron 12.332, quedando a finales de año en las
inclusas un total de 37.310. La estadística recuerda que, además de las circunstancias
especiales de insalubridad de los expósitos y de que “la niñez es la edad de la muerte”,
se ha padecido el año anterior en casi todas las provincias una epidemia de viruela y
sarampión malignos.

La Dirección General de Beneficencia y Sanidad informaba que el estado de los


hospicios y casas de huérfanos y desamparados ofrecía resultados más satisfactorios: un
total de 43 hospicios y 57 hijuelas de los mismos se contaban en 1859. En estos 100

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establecimientos, a fines de 1858 se encontraban 22.399 párvulos que, sumados a los
7.540, daban un total de 29.939. De estos salieron a otros establecimientos o al servicio
y trabajos particulares, 4.447, fallecieron 2.674, restando un total de 22.818 a 31 de
diciembre. Seis provincias carecían de hospicio en su capital y, aunque los niños
desamparados pasaban a la edad conveniente a los establecimientos análogos de las
provincias limítrofes, se estaba instruyendo en la Dirección los oportunos expedientes
para que no faltara en ninguna provincia asilo especial para estos casos.

2.4. LA PROTECCIÓN DEL MENOR CONTRA LOS MALOS TRATOS

El nacimiento del sistema de protección estatal en la edad contemporánea surge


principalmente de un movimiento internacional filantrópico en el que confluía la idea
del menor como sujeto de protección y la incidencia social que produjo la revolución
industrial en la existencia de menores abandonados a su suerte en las grandes ciudades
que se tradujo en un buen número de disposiciones que atendieron aspectos como los
espectáculos, trabajo o la mendicidad infantil.

Podemos diferenciar tres períodos en la construcción de la política de la infancia en


el siglo XIX y principios del XX (Dupont-Bouchat/Pierre et al., 2001):

a) El período 1830-1850. En este momento el acento se ubica en la separación de


los menores de los adultos en el ámbito penitenciario, creándose los primeros
establecimientos específicos para la denominada “infancia delincuente” con
notoria diversidad institucional que abarcaba desde las prisiones para jóvenes a
las colonias agrícolas.

b) El período 1870-1890. La preocupación estatal se centra en el interior de la


familia. Las organizaciones privadas para la protección de la infancia se
multiplican. Comienza a crearse una red de instituciones para el acogimiento de
la denominada “infancia en peligro”. Se pondrá el acento sobre la protección en
vez de sobre la represión.

c) El período 1900-1920. Durante estos veinte años se generaliza la adopción de


medidas que permiten la intervención sobre aquellas familias que no
desempeñan adecuadamente la función parental, sea mediante la privación de la
patria potestad o por la instauración de tribunales específicamente destinados a
la infancia en peligro, siguiendo el modelo americano. En este momento se
produce una colaboración entre las instituciones privadas de protección y el
Estado, con extensión de los principios de control, por un lado, y de ayuda
económica, con un desarrollo importante de técnicas de apoyo de tipo médico y
social.

Francia y Bélgica liderarán, en el continente, el movimiento a favor de la protección


de menores. Inicialmente se partía de la situación de los Códigos Napoleónicos que
atribuían al padre la titularidad de la patria potestad, el ejercicio de la facultad
correccional y, en el ámbito penal, había una sensible diferencia entre los delitos
cometidos por los hijos hacia los padres (muy gravemente penados) y los cometidos por
estos hacia los hijos (sensiblemente menos castigados). Las circunstancias de la
revolución industrial dieron lugar a la aparición en las grandes ciudades de bolsas de

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pobreza, alcoholismo y de fractura de las familias que originaron situaciones de
abandono, maltrato y prostitución de menores.

En 1874, en Francia, a instancia del Médico Théophile Roussel se votaron tres leyes
destinadas, la primera de ellas, a la supervisión de las nodrizas asalariadas; la segunda, a
continuar avanzando en la reglamentación del trabajo infantil, estableciendo prohibición
del mismo por debajo de 12 años, salvo excepciones y, la tercera, prohibiendo al padre,
bajo pena de privación de la patria potestad, el confiar a un hijo menor de 16 años a
saltimbanquis, feriantes o vagabundos. Estas normas constituirán un preludio de un
conjunto de disposiciones entre las que se incluirá la de escolarización obligatoria de
1882 (Loi Ferry). Finalmente, dos leyes de 24 de julio de 1889 y de 19 de abril de 1898
ampliarán el poder de intervención del Estado en el seno de las familias en los casos de
menores maltratados o moralmente abandonados por causa de la conducta o incapacidad
de los padres, agravando las penas y recogiendo la posibilidad de una privación limitada
del derecho de guarda en vez de la privación total de la patria potestad, comenzando una
modificación del sistema penal del menor hacia fórmulas más cercanas a la protección.
Estas leyes también tendrán como efecto la multiplicación de las Asociaciones privadas
de protección (patronatos).

Las normas históricas se centraban en el menor abandonado o huérfano pero no en


el menor maltratado en el seno familiar. La introducción de estas leyes no fue sencilla
en el contexto internacional. Probablemente, el más representativo fue el caso de Mary
Ellen Wilson en Nueva York (1874), una menor de 9 años maltratada por sus
acogedores. Ante la ausencia de regulación legal, finalmente, se acudió a una sociedad
protectora de animales (American Society for the Prevention of Cruelty to Animals) que
realizó una solicitud al Juez para la protección de la menor y colocación en un hogar de
acogida. Este acto dio lugar a la creación de la New York Society for the Prevention of
Cruelty to Children (1875).

Otro hecho de importancia fue la creación en Chicago (EE.UU., 1899) del primer
Tribunal Tutelar de menores, dando lugar a que esta figura se extendiera rápidamente
por este país y por el resto del mundo. A la expansión de estas ideas contribuirá la
realización de diferentes Congresos Internacionales sobre la protección de la infancia
que tendrían lugar, principalmente en Europa, (por ejemplo, el de Amberes de 1890 o el
de París de 1900) y también, en el marco de la promoción del modelo americano del
Tribunal Tutelar de Menores, el Congreso Internacional Penitenciario de Washington en
1910. Más tarde, con estos precedentes, se aprobará, en el seno de la Sociedad de
Naciones, la Declaración de Ginebra sobre los derechos del niño (1924).

Otro aspecto a consignar es la introducción de infracciones penales por


incumplimiento de los deberes familiares. El primitivo delito de abandono de familia
surge en nuestro derecho en 1942, inicialmente como delito público y como tal pasó al
Código Penal, texto refundido de 1944 (artículo 487). Su nacimiento es paralelo a la
concepción internacional que tiene su mejor exponente en la V Conferencia para la
Unificación del Derecho Penal (Madrid,1933) en la que se impone un modelo amplio de
delito de abandono de familia que integra el abandono material y moral. El texto
revisado de 1963 cambió el modelo pasando a ser un delito semipúblico en el que era
admisible el perdón.

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La idea original de la primitiva adopción romana se aleja mucho de la actual, como
ya se expresó. La Codificación no dará lugar a importantes variaciones del esquema
anterior. Sí es interesante constatar, en España, que se elaborará una regulación más
detallada de la institución administrativa del “prohijamiento”. Lo cierto es que esta
expresión era ambigua tanto en la ley como en la doctrina, habiéndose empleado en
muchas ocasiones como sinónimo de adopción o como término comprensivo de
diferentes instituciones similares a la adopción. Se trataba, propiamente, de un acto
administrativo cuyos requisitos de formalización no se recogían expresamente en ley
sino que quedaban al arbitrio de los establecimientos. Su regulación data de antiguo y
experimentó diversas fases.

En la primera mitad del siglo XX, surge una nueva finalidad que reformulará el
concepto de la adopción. No se tratará sólo de la búsqueda de un sucesor legítimo sino
también de un hijo desapareciendo el tradicional recelo a la incorporación de un
individuo extraño en el seno de la familia. Tras la primera guerra mundial (con el
elevado número de huérfanos de guerra) esta posibilidad se abrirá, en Francia, con la ley
de 19 de junio de 1923 que permitirá la adopción de menores con integración en la
familia del/los adoptante/s. Del mismo modo, el Decreto del Ministro de Justicia García
Oliver de 10 de abril de 1937 reseña que “son muchos los españoles que, llevados de
este humanitario deseo y con el convencimiento de que la razón del afecto está muy por
encima de la Ley de la sangre, se han dirigido a este Ministerio en solicitud de que se
modifiquen las disposiciones del Código Civil en materia de adopción, sometida a una
reglamentación rígida y severa, imprimiéndolas un sentido más generoso y amplio que
permita encauzar y renovar la vieja institución jurídica, flexibilizando sus normas para
que éstas cobijen aquellos nobilísimos sentimientos”. De igual forma atenderá a este fin
la Ley de 17 de octubre de 1941 por la que se dictan normas que faciliten la adopción de
los acogidos en Casas de Expósitos y otros establecimientos de beneficencia. A partir de
este momento, se producirán una serie de reformas en el Código Civil que irán
dulcificando los requisitos para la adopción.

La introducción de las normas de protección en España no fue ajena al contexto


internacional. De hecho, la exposición de motivos del proyecto de Ley de protección a
la infancia presentado por el Ministro de la gobernación José Sánchez Guerra a las
Cortes el 26 de enero de 1904 expresaba que la futura norma tenia como ejemplos las
leyes austríaca de 1824, Infant life protection Act de 1872 inglesa, la alemana de 1874 y
la loi Roussel francesa también del mismo año. De hecho, su autor, el Dr. Tolosa
Latour, se fundó en la ley francesa que adaptó. La ley sobre protección a la infancia de
12 de agosto de 1904 atendió primordialmente al problema de las nodrizas y, junto al
Consejo superior de protección a la infancia que existía en el Ministerio de la
Gobernación, instauró las Juntas provinciales y locales de Protección a la Infancia que
cuidaban de la “puntual observancia de las disposiciones sanitarias o de buen orden
interior que se relacionen con la vida de los niños menores de diez años recogidas en
casas-cunas, asilos, talleres, etc.”; indagaban “el origen y género de vida de los niños
vagabundos o mendigos menores de diez años que se hallen abandonados por las calles
o estén en poder de gentes indignas, evitando su explotación, y mejorando su suerte,
para lo cual deberán protegerles directamente, valiéndose de las Sociedades benéficas o
particulares, y dirigiendo a la Superioridad las oportunas denuncias de actos
delictuosos” y “procurando el exacto cumplimiento de las leyes de 26 de junio de 1878,
13 de marzo de 1900 y 21 de octubre de 1903 y de cuantas disposiciones legislativas o

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gubernativas se relacionen con el trabajo e los niños en espectáculos públicos,
industrias, venta ambulante, mendicidad profesional, etc.”

La Real Orden Circular de 30 de octubre de 1908 establecía que las Autoridades y


sus agentes auxiliarían, sin excusa alguna, al Consejo y las juntas al ejercer los actos de
protección mencionados en la ley, reglamentos y disposiciones sobre trabajos
peligrosos, mendicidad y restantes preceptos del Código Penal. La introducción de los
Tribunales para niños tras la ley de 25 de noviembre de 1918 sobre organización y
atribuciones de los Tribunales para niños supuso la intervención judicial no sólo en el
ámbito de la responsabilidad penal del menor, sino también en el ámbito del
enjuiciamiento de determinadas faltas que contemplaban el Código Penal y las normas
sobre mendicidad y ejercicios peligrosos para menores y la suspensión del derecho de
los padres o tutores a la guarda y educación de los menores (incluidos los del artículo
171 del Código Civil). El tribunal estaba inserto dentro del sistema del Consejo
Superior de Protección a la Infancia (que actuaba en aquel entonces como órgano de
apelación) y contaba con vocales designados por la Junta Provincial de la Infancia.

Este sistema, en lo esencial, prácticamente se mantuvo hasta la década de los 80 del


siglo pasado. De la copiosa legislación que se produjo en esta materia, sólo vamos a
destacar el Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la
legislación sobre Protección de Menores y el Decreto de 11 de junio de 1948 por el que
se aprueba el texto refundido de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores.
La función que actualmente entendemos de protección, en el marco judicial, estaba
desempeñada por el Tribunal Tutelar de Menores cuyo artículo 9 recogía, entre sus
diversas funciones, la de “protección jurídica de los menores de dieciséis años contra el
indigno ejercicio del derecho a la guarda o educación”, resoluciones que el propio
artículo consideraba de carácter esencialmente preventivo. Junto con esta función,
destacamos también la de enjuiciamiento de las faltas cometidas por mayores de 16
años comprendidas en el artículo 584 del Código Penal. El citado artículo del Código
Penal comprendía un sistema sancionador bastante consistente que englobaba
disposiciones en materia de trabajo infantil, ejercicios peligrosos, conductas de
incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad que no
llegaban a constituir delito de abandono de familia, incumplimiento de las normas sobre
escolarización obligatoria, bebidas alcohólicas, espectáculos públicos, mendicidad
infantil, etc. En suma, un sistema que se centraba en la concepción sancionadora propia
de la época.

Los artículos 76 a 82 del Reglamento para la ejecución de la Ley de Tribunales


Tutelares de Menores establecía el procedimiento en la facultad protectora en el que,
principalmente, se mandaba por el Presidente del Tribunal la instrucción de una
información sumaria para acreditar los hechos y la existencia de los que dan motivo
para la suspensión del derecho a la guarda y educación de un menor de 16 años. En
dicha información era necesario oír a aquellas personas que pudieran dar razón de los
hechos atribuidos a los padres o al tutor en perjuicio del menor y era necesaria “una
investigación del carácter y antecedentes del menor, de la conducta moral y social de los
padres o tutores y del concepto público que de estos últimos merezcan a personas de
notoria probidad”. En el ejercicio de la facultad protectora podían adoptar las medidas
de requerimiento, de imposición de vigilancia o de suspensión del derecho de los padres
o tutores a la guarda y educación (que se traducía en internamiento en centro de

11
protección o colocación familiar). No todos los acuerdos de esta naturaleza eran
apelables (artículos 45 y 46 del Reglamento).

Este sistema se rompe con las leyes 13/1983, de 24 de octubre, de modificación del
Código Civil en materia de tutela y con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que
modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y
otras formas de protección de menores. Esta última es la que introduce el sistema actual
de tutela automática de menores desamparados a cargo de la entidad pública.

2.5. SERVICIO PÚBLICO

La posibilidad de internamiento de menores para fines de protección está


recogida en diversos instrumentos internacionales como el artículo 20.3 de la
Convención de 20 de noviembre de 1959 sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas o el artículo 5.1.d del Convenio de Roma de
4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales.

Destacaremos una serie de notas que han configurado la evolución de los centros de
protección de menores a partir de la segunda mitad del siglo XX:

a) La primera idea es la crítica de la institución como fórmula de atención a los


menores en protección. Lo anterior no sólo por la “leyenda negra” de este tipo
de establecimientos sino, principalmente, porque la propia dinámica de la
institución genera factores de despersonalización en los sujetos internados y esta
no es el lugar idóneo donde ubicar a los menores que precisan de una
experiencia de tipo familiar existiendo alternativas mucho más beneficiosas que
el internamiento. Esta es la razón por la cual la propia Convención sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 establece que la colocación en
instituciones adecuadas sólo se realizará en caso de ser necesario (artículo 20.3)
y que los Estados se asegurarán de que estos establecimientos cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada (artículo 3.3).

b) La segunda es la noción de servicio público caracterizado por dos notas


esenciales: el carácter abierto (voluntario) y flexible (adaptado a las necesidades
del menor y fundado en el principio de protección de su interés). El carácter
abierto se funda en la idea de que la actuación de los servicios de ayuda social es
preventiva y voluntaria, no debe ser impuesta y, en el caso de ser necesaria la
aplicación de medidas coercitivas, debe transmitirse el expediente inicialmente a
los servicios judiciales. El carácter flexible implica la existencia de una red de
recursos adecuada a las diferentes situaciones que puedan presentarse lo que
impondrá exigencias adecuadas a los tramos de edad o costumbres culturales,
por ejemplo. A la tradicional problemática del huérfano y del expósito se añaden
un gran número de riesgos que cristalizan en fenómenos sociales como la
violencia sobre los menores, el abandono escolar, la huída familiar, la

12
explotación sexual, el uso indebido de drogas y otros muchos cuya atención es
precisa. Señalamos, en la actualidad, dos problemas emergentes:

 El marco socio-sanitario. Este es un problema común a distintas


categorías de atención social y sanitaria. Se trata de la necesidad de crear
un espacio coordinado entre las Administraciones Sanitaria y Social para
aquellas personas que precisan de su actuación simultánea y sinérgica
para aumentar su autonomía, paliar sus limitaciones o sufrimientos y
facilitar su reinserción social. La aparición de centros que atienden a
dependencias, problemas como los trastornos mentales o la situación de
consumo de sustancias tóxicas, etc, constituyen un hecho en todo el
contexto comparado que exige velar no sólo por la revisión de sus
condiciones de internamiento (artículo 25 de la Convención de los
Derechos del Niño) sino también porque, en general, los procedimientos
y las condiciones de los centros respeten sus derechos y no se
encuentren, por razón de estos problemas, en una situación de
inferioridad jurídica.

 La inmigración. La atención a los menores inmigrantes no acompañados


se ha convertido en un problema internacional de primer ámbito y que
determinan unas exigencias de personal especializado y adaptación
cultural de los centros que han sido puestas de relieve por numerosas
recomendaciones internacionales.

c) El cambio en la intervención con las familias en situación de exclusión social.


De la inicial formulación sancionadora que recogían las primeras leyes, hemos
pasado a una regulación que se centra en el interés del menor y en el principio
de permanencia en el seno familiar salvo que no sea conveniente a su interés,
preservando los derechos a la intimidad familiar y promoviendo la colaboración
y apoyo a las familias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado
la importancia del derecho a la vida privada y familiar recogido en el artículo 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, en el caso Kutzner contra
Alemania, el Tribunal expresó que la medida de tomar a cargo un menor debe
ser inicialmente considerada temporal y que todo acto de ejecución debe estar
destinado a un fin último “unir de nuevo a la familia de sangre y al menor”. La
injerencia, conforme señala el artículo 2, tiene que cumplir con los requisitos de
previsión legal, motivo legítimo y necesidad. Para apreciar la necesidad, los
Estados Parte cuentan con una cierta discrecionalidad en función de las
circunstancias. La proyección de estos principios, se traducirá particularmente
en la participación de la familia en el procedimiento de adopción de las medidas
(artículo 9.2 Convención de los Derechos del Niño), en el derecho de
información y en el régimen de visitas (artículo 9.3 Convención de los Derechos
del Niño). Hay que partir de la idea de que las medidas suponen una injerencia
en la vida familiar y que participan de un carácter restrictivo, lo que implica un
la prevalencia del modelo de colaboración y el cumplimiento de los principios
generales de legalidad y de prohibición del exceso en la adopción de las
medidas.

d) La introducción de criterios de calidad en los servicios. La preocupación por la


introducción de criterios de calidad total en el marco de los servicios sociales es

13
relativamente reciente. La introducción de indicadores o parámetros de calidad y
la creación de normas de buena práctica está siendo objeto de atención no sólo
en el marco del menor sino también, en general, en todo tipo de servicios.

Pese a que, en la actualidad, ha existido una importante evolución en cuanto a las


circunstancias materiales y de derechos humanos que presiden estos centros, en lo que
nos interesa, podemos definir cuatro elementos fundamentales que constituyen la
columna vertebral de las normas que en el contexto comparado regulan estas
instituciones que se recogen expresamente en la Recomendacion Rec(2005)5 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre los derechos
de los menores internos en centros residenciales de 16 de marzo de 2005, tales son:

 Que el internamiento de un menor debe constituir la excepción y tener como


objetivo primordial su mejor interés y la integración o reintegración social tan
pronto como sea posible.
 Que el internamiento debe respetar los derechos fundamentales del menor y
realizarse en instituciones que cumplan una serie de estándares en cuanto a
medios humanos y materiales.
 Que el internamiento no debe durar más allá de lo necesario y debe estar sujeto a
revisión periódica.
 Que debe existir un sistema eficaz de control de las instituciones residenciales.

2.6. LAS NUEVAS ORIENTACIONES DE LAS LEYES

Desde 1996, la tasa de acogimientos residenciales ha experimentado altibajos,


pero manteniéndose relativamente estable: 200’1 (2001), 188’7 (2003), 187’9 (2004)
174’3 (2005), 192’9 (2006), 194’1 (2007), 194’8 (2008) 187’5 (2009), 188’7 (2010),
170’8 (2011), 165’6 (2012), 160’5 (2013) por cada 100.000 niños.

En 2013 se adoptaron un total de 35.045 medidas de Acogimiento de las que el


38’2 % (13.401) correspondían a acogimiento residencial y el 61’8% (21.644) a
acogimiento familiar. Desde 2008, se observa que todas las medidas de Acogimiento

14
han experimentado un descenso, siendo el del residencial sostenido. La reintegración en
la familia de procedencia supone el 22’5% de los casos de cese del acogimiento
residencial, el 19’2% por mayoría de edad y el 10’5 % por paso a acogimiento familiar,
no especificándose el resto de los motivos (38’2%).

En el año 2013 se cuenta con 2.557 centros de menores dedicados al


acogimiento residencial de los cuales el 37’5% (959) son de titularidad de las Entidades
Públicas y el 62’5% de entidades colaboradoras (1.598). Por sexo, el 57’3% de los
usuarios eran de género masculino y el 42’7% de género femenino. Por edad, el 41’5%
se encuentra en la franja de 15 a 17 años; el 29’6% en la comprendida entre 11 a 14; el
16’8 % en la franja comprendida entre 7 a 10; el 7 % en la comprendida entre 4 a 6 y el
5’1% en la de 0 a 3.

Es destacable la elevada tasa de menores extranjeros (26’4 % del total) respecto


del total del conjunto de la población (10’2%). De un total de 2.019 medidas de
protección adoptadas en el caso de MENAS en 2013, sólo 25 fueron de acogimiento
familiar y el resto (1.994) de residencial, siendo la mayoría de estos menores de sexo
masculino.

Ceuta fue la región con la mayor tasa de altas de Acogimiento Residencial (con
un total de 1.154,8 menores ingresados en Centros por cada 100 mil). A mucha
distancia, le siguen el País Vasco (con una tasa de 270,4 menores) y Aragón (con 155,8
menores por cada 100 mil). En el extremo opuesto están Madrid, Canarias y Navarra,
donde se registraron las menores tasas de ingresos de menores en Centros de Acogida.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la


infancia y a la adolescencia ha recogido algunas novedades sobre el acogimiento
residencial. El artículo 21 recoge la previsión de la prioridad del acogimiento familiar
respecto al residencial. Se trata, según señala el preámbulo, de una disposición
ambiciosa cuyo fundamento estriba en que el menor necesita un ambiente familiar para
un adecuado desarrollo de su personalidad, aspecto éste en el que existe total consenso
entre los psicólogos y pedagogos. Si este objetivo es común para todos, cuando son
menores de seis años, y de forma aún más señalada e imprescindible si son menores de
tres, la conveniencia se torna en necesidad ineludible, sin perjuicio de introducir una
previsión flexible para dar cobertura a los supuestos en los que, por motivos
debidamente justificados, el ingreso en centro de protección sea la única medida de la
que se disponga, o cuando el acogimiento residencial convenga al interés superior del
menor. Se establecen con carácter general las características básicas de los servicios de
acogimiento residencial, su necesario ajuste a criterios de calidad y el carácter
preferente de las soluciones familiares.

3. LA LABOR DE INSPECCIÓN DE CENTROS

3.1. LA CRÍTICA DE LOS SISTEMAS DE ATENCIÓN INSTITUCIONAL

La obra de Erving Goffman (1922-1982) Asylums: Essays on the Social Situation of


Mental Patients and Other Inmates (1961) es, con toda seguridad, uno de los
precedentes más importantes de las corrientes críticas contra los sistemas atención
institucionalizada. Goffman define el término “institución total” como:

15
Un lugar de residencia y trabajo, donde un gran número de individuos en igual situación,
aislados de la sociedad por un período apreciable de tiempo, comparten en su encierro una
rutina diaria, administrada formalmente.

El autor las clasificó en cinco grupos, aunque matizó que la clasificación no era
precisa, exhaustiva, ni tampoco para su inmediata aplicación analítica; no obstante,
aportaba una definición puramente denotativa de la categoría, como punto de partida
concreto:

1) Instituciones erigidas para cuidar de las personas que parecen ser a la vez
incapaces e inofensivas (hogares para invidentes, ancianos, huérfanos e
indigentes).
2) Instituciones erigidas para cuidar de aquellas personas que, incapaces de
cuidarse por sí mismas, constituyen además, una amenaza involuntaria para la
comunidad (hospitales de enfermos infecciosos, los hospitales psiquiátricos y los
leprosarios).
3) Instituciones erigidas para proteger a la comunidad contra quienes constituyen
intencionalmente un peligro para ella y que no se proponen como finalidad
inmediata el bienestar de los reclusos (las cárceles, los presidios, los campos de
trabajo y de concentración).
4) Instituciones deliberadamente destinadas al mejor cumplimiento de una tarea de
carácter laboral, y que solo se justifican por estos fundamentos instrumentales
(los cuarteles, los barcos, las escuelas de internos, los campos de trabajo,
diversos tipos de colonias y las mansiones señoriales desde el punto de vista de
los que viven en las dependencias de servicio).
5) Instituciones concebidas como refugios del mundo, aunque con frecuencia
sirven también para la formación de religiosos: entre ellos las abadías,
monasterios, conventos y otros claustros.

En un apartado del trabajo, hace referencia a las visitas institucionales, incluyendo


las realizadas por personal funcionario que ejerza la supervisión. El autor refiere que es
presumible que en estos casos se realicen cuidadosos preparativos para la exhibición.
Uno de los elementos clásicos es la muestra de las adquisiciones más nuevas y
modernas en la institución (prácticas, equipos, material). Por otro lado, también se hará
hincapié en ciertas realidades que muestran el ciclo de actividades del centro pero de
una manera poco cercana a la realidad cotidiana (exhibición de fotografías, el boletín o
revista del centro, aspectos lúdicos que demuestren momentos ideales de la institución
como actividades deportivas o excursiones, exhibición de trabajos de talleres…) y
también entrevistas que ofrecen los responsables del centro con internos ideales que
están dispuestos a asumir un rol de representación de la institución. El autor subraya el
carácter de “ceremonia” y “espectáculo” tendente a demostrar “que todo marcha bien en
el interior” y que “las relaciones entre personal e internos son cordiales”.

Sin duda, el carácter cerrado de este tipo de instituciones ha ido cambiando,


particularmente con el aumento de las actividades en el exterior (escuela, ocio,
salidas…). No obstante, lo que interesa subrayar es el hecho de que hay que evitar el
ceremonial institucional y centrarse en aquellos aspectos que son de comprobación
necesaria.

Otro aspecto a tener en cuenta es que, en el curso del tiempo, la probabilidad de


accidentes (incendios, explosiones, intoxicaciones…) o de sucesos (malos tratos,

16
agresiones con importantes resultados lesivos o muerte…) en el seno de estas
instituciones deviene real. Venía observándose una práctica de imputación de las
personas con funciones de inspección bajo las antiguas faltas de imprudencia con el fin
de seleccionar a una o a varias personas físicas como “cabeza de turco”. El objetivo es
asegurar la indemnización civil a las víctimas y, en algunos casos, además, tranquilizar
a la ciudadanía (prevención general). Se trataba de una responsabilidad penal
instrumental a la que lamentablemente se llega cuando se produce el hecho de que no ha
existido acuerdo o pago de las indemnizaciones.

Lo anterior obliga a definir con claridad cuáles son las funciones que debe
desempeñarse en el curso de una inspección en los dos aspectos que hemos reseñado. El
primero para dotar de un adecuado contenido material a la función en interés del menor
y la segunda para garantizar al actuante que opera dentro del margen del riesgo
permitido y con seguridad ante eventos imprevisibles.

3.2. PRINCIPIOS INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS

La Recomendacion Rec(2005)5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa


a los Estados miembros sobre los derechos de los menores internos en centros
residenciales de 16 de marzo de 2005 recoge unos criterios que tienen indudable interés
como marco en materia de derechos humanos. El preámbulo reconoce que, a pesar de
las medidas preventivas, algunos menores necesitarán ser ubicados fuera de sus familias
y que el tipo de alojamiento debe tener en cuenta las necesidades y el mejor interés del
menor y, si es apropiado, su impresión personal sobre estas cuestiones, sopesando éstas
conforme a su nivel de madurez. El preámbulo subraya la preocupación del Comité de
Ministros de que los menores internados crezcan con dignidad, en las mejores
condiciones posibles, sin ser afectados por procesos de marginación durante su niñez y
adolescencia y que esta experiencia no dé lugar a obstáculos para su incorporación
como ciudadanos en las sociedades europeas. Por ello recomienda la adopción de las
medidas legislativas y de cualquier tipo que sean necesarias, incluidas las directrices
nacionales y planes de acción para garantizar que los principios y estándares de calidad
previstos en la Recomendación sean implantados y que su contenido sea difundido entre
los niños y las personas y entidades pertinentes.

El apéndice de la Recomendación se divide en tres apartados: a) Principios Básicos;


b) Derechos específicos de los menores alojados en instituciones residenciales; c)
Directrices y estándares de calidad.

Del primer apartado queremos subrayar la importancia que la recomendación otorga


a la familia como entorno natural para la crianza y bienestar del menor y el énfasis en
las medidas preventivas. La Recomendación expresa que “el internamiento debe
constituir la excepción y tener como objetivo primario el mejor interés del menor y su
integración o reintegración tan pronto como sea posible, garantizando el disfrute de los
derechos fundamentales del menor”. La Recomendación insiste en que el internamiento
no debe durar más que lo necesario y estar sujeto a revisión periódica que considere el
interés del menor. El principio de colaboración con la familia en el proceso de adopción
de la medida y procurar el apoyo para la reintegración familiar y, cuando esto no sea
posible, intentar otros medios de atención que la continuidad del internamiento,
considerando los deseos del menor, sus necesidades y su mejor interés. Finalizamos
expresando que la Recomendación expresa que “todas las medidas de control y

17
disciplina que sean utilizadas en los centros residenciales, incluyendo aquellas que
tienen el propósito de prevenir el daño que puedan infligirse los propios menores a sí
mismos o a terceros, deben fundarse en reglamentaciones oficiales y estándares
aprobados”

Del segundo apartado destacamos el derecho a que la decisión sobre el ingreso y


revisión sea adoptada sobre las bases de una valoración multidisciplinar que tenga en
cuenta las posibles alternativas y el parecer del menor, el derecho de visitas de
progenitores y allegados, el derecho de los hermanos a permanecer juntos, un conjunto
de derechos básicos (identidad; respeto al origen étnico, religioso, cultural o lingüístico;
privacidad; atención sanitaria de calidad; respeto por la dignidad humana y protección
contra los malos tratos que abarque también el castigo corporal y otras formas de abuso;
derecho a la igualdad de oportunidades; a la educación y a la formación profesional y
derecho a la preparación para la ciudadanía activa) y, por último, un cuadro de derechos
de relación con la propia institución (participación en el proceso de adopción de
decisiones, derecho a ser informado de las normas de la institución adaptada a sus
capacidades, derecho a formular quejas que sean resueltas por un organismo imparcial
que preserve sus derechos básicos).

Del tercer apartado, se reseñan, resumidamente, las siguientes directrices:

 Derecho a que el centro esté situado geográficamente lo más cerca posible del
entorno familiar para posibilitar el contacto
 Favorecer las unidades pequeñas que procuren un estilo de vida familiar
 Prioridad del desarrollo físico y mental del menor
 Adopción de un plan de cuidado individual adaptado al menor que respete su
autonomía y contacto con el mundo exterior para prepararle para la vida fuera de
la institución
 Favorecer la continuidad de los lazos educativos y afectivos apropiados entre el
personal de la institución y los menores mediante su estabilidad profesional
 Organización interna fundada en la calidad y estabilidad de las unidades de
convivencia, no separación de sexos, personal altamente cualificado, con
salarios adecuados, con estabilidad y número suficiente, con diversidad
(particularmente en términos de género), con formación para desarrollar una
adecuada colaboración con los progenitores del menor, equipo multidisciplinar,
disponibilidad de recursos que se utilicen con efectividad centrados en el menor,
códigos éticos que describan los estándares de práctica y que sean conforme a la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
 Acreditación y registro realizado por autoridad oficial, conforme a normas
nacionales
 Servicio eficaz de inspección y control externo
 Sistemas de control estadístico
 Sanción de las infracciones cometidas contra los derechos de los menores
internos de conformidad con los procedimientos apropiados
 Reconocer el papel que las organizaciones no gubernamentales, instituciones
confesionales y otros organismos privados pueden jugar en este campo, sin que
ello implique dispensa de las obligaciones de los Estados, particularmente en lo
concerniente a la observancia de la normativa y sistemas de acreditación e
inspección por organismos competentes

18
3.3. NORMATIVA Y CLASIFICACIÓN DE LOS CENTROS

Los centros de protección de menores forman parte de los denominados “servicios


sociales de atención especializada” que pueden definirse como “aquellas prestaciones
técnicas, no monetarias, dispensadas por lo general en centros de titularidad pública y
privada, dirigidas a grupos concretos de población asistida” (ALONSO SECO /GONZALO
GONZÁLEZ, 2000). La expresión es reciente aunque no su contenido. Se trata de un
concepto que complementa a los servicios sociales de atención primaria. En algunas
CCAA tienen nombres diversos (“servicios sociales específicos” o “servicios sociales
especializados”).

Hay que atender, pues, a la normativa concreta de cada CCAA. Es de reseñar


que la normativa es muy prolija y, en ocasiones, recogida en anexos de disposiciones
reglamentarias lo que dificulta bastante su localización. En bastantes de ellas se
encuentran disposiciones de desarrollo concretas para los centros de protección de
menores, en otras no, pero siempre se dispone de una normativa básica.

El artículo 21.2 de la LOPJM establece que “todos los centros de acogimiento


residencial que presten servicios dirigidos a menores en el ámbito de la protección
deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública, debiendo
respetar el régimen de habilitación lo dispuesto en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre,
de garantía de la unidad de mercado”. El mismo artículo expresa, por un lado, que
“deberán existir estándares de calidad y accesibilidad por cada tipo de servicio” y, por
otro, “la Entidad Pública regulará el régimen de funcionamiento de los centros de
acogimiento residencial e inscribirá en el registro correspondiente a las entidades de
acuerdo con sus disposiciones, prestando especial atención a la seguridad, sanidad,
accesibilidad para personas con discapacidad, número, ratio y cualificación profesional
de su personal, proyecto educativo, participación de los menores en su funcionamiento
interno y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos”. Finalmente, el
artículo expresa que“la Entidad Pública promoverá modelos de acogimiento residencial
con núcleos reducidos de menores que convivan en condiciones similares a las
familiares”.

En el momento presente, atendiendo a la normativa actual de las Comunidades


Autónomas, podemos realizar, junto a la tradicional clasificación de centros propios y
concertados, otra que atienda a su funcionalidad de la siguiente manera:

 Centros de observación (también llamados de primera acogida, recepción…)

 Centros ordinarios. Pueden subdividirse en distintos criterios como:

o Por dimensiones (residencias, viviendas)


o Por edades (primera infancia, infantiles, juveniles)
o Por programas (extranjeros, emancipación, talleres rurales…)

 Centros específicos, entre los que destacan los siguientes:

o Por discapacidad o trastorno mental


o Por dependencia a sustancias tóxicas
o Por problemas de conducta

19
3.4. LA INSPECCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

3.4.1. Introducción

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor


atribuye al Ministerio Fiscal la labor de “ejercer la vigilancia sobre las decisiones de
acogimiento residencial que se adopten, así como la inspección sobre todos los servicios
y centros de acogimiento residencial, analizando, entre otros, los Proyectos Educativos
Individualizados, el Proyecto Educativo del Centro y el Reglamento Interno” sin
perjuicio de las funciones de inspección y supervisión que corresponde a la entidad
pública (artículo 21 nº 5 y 4, tras la reforma Ley 26/2015). Conecta directamente esta
disposición con el artículo 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
establece: “Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la
existencia de una supervisión adecuada.”

El art. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece: “El Ministerio
Fiscal, para el ejercicio de las funciones encomendadas en el artículo anterior, podrá:
(….) 2. Visitar en cualquier momento los centros o establecimientos de detención,
penitenciarios o de internamiento de cualquier clase de su respectivo territorio,
examinar los expedientes de los internos y recabar cuanta información estime
conveniente. (…) Las autoridades, funcionarios u organismos requeridos por el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de las facultades que se enumeran en los párrafos
precedentes deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites
legales”.

El carácter abierto de estos centros y el hecho de que en algunos pueda discutirse su


carácter propiamente de “internado” puede que arroje dudas respecto a si son
propiamente establecimientos de internamiento en el sentido del artículo 4 del EOMF,
dado que esta cuestión ha planteado problemas en otros ámbitos como puede ser en el
caso de personas que carecen de capacidad de decisión ingresadas en residencias de
tercera edad. En el presente caso, el tenor del artículo 21 de la LOPJM no arroja dudas
de que se refiere a “todos los servicios y centros de acogimiento residencial” por lo que
los únicos que quedarán excluidos son aquellos centros de menores que no revistan tal
carácter como, por ejemplo los centros de día.

Hay una obligación general de permitir el acceso al Fiscal recogida con carácter
general en el mencionado artículo 4 del EOMF y también en normas autonómicas
como, por ejemplo, en la CCAA Valenciana, los arts. 154 de la Ley 12/2008, de 3 de
julio, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia y 93 del Reglamento de
Medidas de Protección Jurídica del menor en la Comunidad Valenciana (Decreto
93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano). Este último expresa:
Las Direcciones Territoriales competentes en materia de protección de menores, con el fin
de facilitar la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores, así
como la inspección de los centros que corresponde al Ministerio Fiscal, deberán: d)
Facilitarle el acceso a los centros y a cualquiera de sus dependencias, y la consulta de los
archivos.

20
La Instrucción nº 3/2008 sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las
Secciones de Menores (III.4, página 32) expresa que los Fiscales deben “visitar
periódicamente los Centros de Protección de Menores, inspeccionando las instalaciones,
las medidas de seguridad e higiene y entrevistándose reservadamente con los menores
que así lo soliciten, promoviendo la corrección de las deficiencias que se observen”, que
“en caso de que las disfunciones comunicadas a la Autoridad Autonómica competente
no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso
concurrentes, la Sección, a través del Fiscal Jefe, lo pondrá en conocimiento del Fiscal
Superior de la Comunidad Autónoma y del Fiscal de Sala Coordinador”.

En febrero de 2008, se elaboró un protocolo de inspección por la Excma. Sra. Fiscal


de Sala Coordinadora de Menores cuyo conocimiento es obligado. El protocolo
recomienda que se acuda al centro con los expedientes personales de los menores o con
una ficha resumen de cada menor. Razonablemente, es un buen momento para llevar a
cabo la revisión semestral del expediente.

Del mismo modo, el Protocolo expresamente recoge el papel de coordinador del


Delegado al que corresponde realizar inicialmente las visitas de inspección en los casos
en que vengan motivadas por razones extraordinarias y el deber de realizar un informe
anual de la Sección con referencia a los resultados de las visitas y las cuestiones que se
estimen de relevancia.

3.4.2. Reglas básicas

Las inspecciones y visitas de los diferentes centros tienen una serie de reglas que
han venido consolidándose. Resumidamente tales son:

 Periodicidad: mínima recomendada semestral (ordinaria) y cuando las


circunstancias lo requieran (extraordinarias). Para los centros de protección de
menores con trastornos de conducta y en situación de dificultad social así como
los centros de acogida inmediata, el protocolo remitido por la
Excma. Sra. Fiscal de Sala recomienda que se realice de forma trimestral dado
que son los centros en los que, potencialmente, pueden generarse mayores
riesgos. Se trata de un “desideratum” porque, propiamente, lo que nos obliga la
ley es a la revisión de las circunstancias del ingreso y no a las visitas de
inspección (ver, en este sentido, Instrucción 6/1987, de 23 de noviembre,
relativa a internamientos por razón de trastorno psíquico o artículo 174 del
Código Civil referido a la comprobación semestral de la situación del menor en
los casos de tutela, acogimiento o guarda del artículo 172 y ss.). Lo cierto es que
este plazo semestral es el que se utiliza como referente para las visitas ordinarias
y, de hecho, es el plazo a que obliga a la Entidad Pública antes y después de la
reforma de la Ley 26/2015.

 Asistencia: Preferiblemente deben llevarse a cabo por dos Fiscales (lo que no
excluye que pueda llevarse a cabo puntualmente por uno sólo o acudir con otras
personas como los servicios de inspección de Bienestar Social o los Jueces
correspondientes). Es conveniente que los distintos Fiscales encargados del
servicio vayan turnándose en dicho cometido. La razón no es otra que las visitas
tienden a convertirse en un pequeño “ceremonial institucional” (GOFFMAN) que
debe evitarse.

21
 Forma: Generalmente consta de tres partes. La primera consiste en una
entrevista con los responsables del centro en la que se examinará la
documentación que obligatoriamente deben presentar, se formularán preguntas
sobre las condiciones materiales y personales del centro, forma de
funcionamiento e incidencias que puedan afectar a los derechos de los menores.
La segunda consiste en la inspección ocular del centro en la que se comprobará
y describirán las deficiencias que puedan apreciarse. La tercera consiste en la
entrevista personal y confidencial con aquellos menores que lo soliciten y, en su
caso y de estimarse oportuno, con miembros del personal del centro o familiares
o allegados que así lo soliciten. Esta última intervención puede dar lugar a
diligencias o actuaciones procesales posteriores.

 Documentación: Las inspecciones y visitas deben constar en actas que deben


incorporarse a un libro registro. De dichas actas debe darse copia al Fiscal-Jefe,
a la Dirección Territorial de Bienestar Social y al centro inspeccionado.

3.4.3. Documentación: Formularios y normas de buena práctica

Para facilitar la confección de las actas es conveniente protocolizar las visitas y


crear formularios específicos que faciliten la tarea de los Fiscales intervinientes. La
razón de ello radica en que existe una copiosa reglamentación de los centros y es
preciso seguir un orden y facilitar la recogida de los datos sobre cada uno de los
apartados objeto de inspección. Debemos siempre partir de que nuestra labor es,
esencialmente, de protección jurídica del menor, pero la delimitación del concepto no
siempre es tan clara como sería deseable.

La experiencia acumulada en estos años permite la introducción de una serie de


mejoras entre las que se encuentran la subdivisión de los modelos de inspección y
visitas a centros de acogida de forma que se distingan los que se utilizan con mayor
frecuencia con un formato ad hoc; en segundo lugar, la simplificación de los
formularios mediante un diseño gráfico que permita una mayor sencillez en su
cumplimentación, remitiendo el contenido textual a las páginas finales destinadas a
suministrar la información que el Fiscal interviniente pueda precisar; en tercer lugar, un
mayor desarrollo de los extremos concernientes al apartado referente a los derechos de
los menores, y, por último, un mejor acabado del problema de la inspección ocular,
siguiendo las indicaciones suministradas en “las Jornadas de especialistas en menores”
celebradas en Segovia los días 3 y 4 de noviembre de 2008.

Respecto a este último particular, parece preciso reseñar que en las citadas
Jornadas se estimó que las inspecciones no debían ser “detalladas”. Evidentemente aquí
existe un problema derivado, en primer lugar, del carácter lego del Fiscal en las
materias técnicas de inspección; en segundo lugar, del miedo a la posible atribución de
responsabilidades en caso de siniestros por una mal entendida “culpa in vigilando” y, en
tercer lugar, de las dificultades que plantea la compleja y prolija normativa en este
terreno y de los conocimientos técnicos que ello supone sumado a las dificultades
prácticas de análisis pormenorizado de los elementos de carácter material de cualquier
centro.

22
Para resolver este complejo problema es necesario partir de tres ideas. La
primera es que la Ley atribuye al Fiscal “la inspección sobre todos los servicios y
centros de acogimiento residencial” (artículo 21.5 LOPJM). En segundo lugar que,
además de nuestra inspección actúan otros organismos con competencias sobre estas
materias, así, con carácter general la inspección de la entidad pública competente en
materia de protección de menores (artículo 21.4) y con carácter específico, los
inspectores que actúan sobre áreas determinadas y concretas como pueden ser las de
sanidad, trabajo, industria, etc. En tercer lugar, es necesario constatar que, a nuestro
juicio, nuestras funciones de inspección, que la ley configura con carácter general,
deben abarcar los aspectos materiales concernientes especialmente a las materias de
seguridad, sanidad, número y competencia del personal y supervisión adecuada
(artículos 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 21.2 LOPJM). En último
lugar, reseñar expresamente que la “vigilancia” del Fiscal se inscribe en una función
general de protección de derechos de los menores que se deduce tanto del Estatuto
Orgánico, como de la LOPJM como del propio Código Civil, el carácter de esta
inspección ocular compete al cumplimiento de la normativa en el sentido de que hay
mínimos que los centros no pueden dejar de cumplir porque ello atentaría a los derechos
de los menores. En este sentido, en lo concerniente a los medios materiales hay que
realizar tres precisiones:

 El art. 21.2 LOPJM establece que todos los centros de acogimiento residencial
“deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública,
debiendo respetar el régimen de habilitación lo dispuesto en la Ley 20/2013, de
9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado”. En lo que a nosotros
concierne, es la Entidad Pública la que debe facilitarnos el listado de los
establecimientos habilitados. Si se detectan establecimientos no habilitados, la
Entidad Pública puede valorar si pueden o no regularizarse. Salvo en el caso de
que procedan actuaciones penales o civiles de protección, la labor sancionadora
administrativa o de regularización compete a las autoridades administrativas.

 El precepto del art. 21.2 establece además que “deberán existir estándares de
calidad y accesibilidad por cada tipo de servicio”. El precepto añade que la
Entidad Pública regulará el régimen de funcionamiento de los centros de
acogimiento residencial e inscribirá en el registro correspondiente a las
entidades de acuerdo con sus disposiciones, prestando especial atención a la
“seguridad, sanidad, accesibilidad para personas con discapacidad, número, ratio
y cualificación profesional de su personal, proyecto educativo, participación de
los menores en su funcionamiento interno y demás condiciones que contribuyan
a asegurar sus derechos”. El estudio de la citada normativa y concretar aquellos
puntos que se considere preciso inspeccionar forma parte de la tarea de
elaboración de los formularios.

 Existe una normativa general sobre riesgos que la ley considera de importancia
y, por ello, están sujetos a inspección de los organismos correspondientes
(autoprotección 1 , incendios 2 , electricidad 3 , instalaciones térmicas 4 ), debiendo

1
Véase Real Decreto 393/2007, de 23 de marzo, por el que se aprueba la Norma Básica de
Autoprotección de los centros, establecimientos y dependencias dedicados a actividades que puedan dar
origen a situaciones de emergencia (BOE 72/2007, de 24 marzo 2007 Ref Boletín: 07/06237), que la
define como “sistema de acciones y medidas encaminadas a prevenir y controlar los riesgos sobre las
personas y los bienes, a dar respuesta adecuada a las posibles situaciones de emergencia y a garantizar la

23
limitarse nuestra función a constatar que estas inspecciones o mantenimiento
periódico se ha realizado, centrándonos en aquellas materias que concretamente
se especifiquen. La norma diferencia naturalmente la situación de los centros
grandes de lo que son propiamente viviendas. Por ello, los formularios atienden
a esta distinción a la hora de la exigencia de documentación.

 El estado general del centro. Aquí cabe un análisis más o menos detallado según
el criterio personal de quien realiza la inspección. Fijando mínimos es evidente
que lo importante en nuestro caso no es tanto llegar a la minuciosidad
reglamentaria sino constatar los riesgos que podamos haber apreciado por el
carácter indigno o inseguro de estas instalaciones. Ello siempre desde un sentido
profano y que en modo alguno implica que las cuestiones que no han sido
observadas constituyan la posibilidad de dar a entender que no son necesarias las
inspecciones correspondientes ni que esta impresión de carácter lego excluya la
responsabilidad de la inspección de la entidad pública (artículos 21.4 LOPJM y
174.3 del Código Civil) que es la directamente encargada de hacer cumplir estos
reglamentos. Estos extremos deben ser consignados expresamente en los
formularios como advertencia a los responsables de los centros inspeccionados.

La simple lectura del formulario debe permitir un repaso exhaustivo de las tareas
a realizar y cada uno de los apartados en que esté dividido debe contener una sección
para ser rellenada con las notas de campo que tome el Fiscal. La confección de unas
instrucciones generales en la parte final del formulario permiten una descripción más
detallada para consulta en caso de ser preciso. El art. 21, en su redacción por Ley
26/2015, establece las obligaciones básicas de los servicios y centros:

integración de estas actuaciones con el sistema público de protección civil” y artículo 34 de la Orden de
2008 que exige la existencia de un Plan de Autoprotección salvo aquellos centros que estén exentos que,
cuanto menos, deberán disponer de unas instrucciones firmadas por el titular o responsable del centro
para casos de emergencia con especificaciones para el personal del centro y para los usuarios, teniendo en
cuenta las características del mismo.
2
Véase artículo 11 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico
de la Edificación (BOE 74/2006, de 28 marzo 2006 Ref Boletín: 06/05515) y las disposiciones sobre
mantenimiento mínimo de las instalaciones de protección contra incendios previstas en el Real Decreto
1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra
Incendios (BOE 298/1993, de 14 diciembre 1993 Ref Boletín: 93/29581)
3
Artículo 21 del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
electrotécnico para baja tensión (BOE 224/2002, de 18 septiembre 2002 Ref Boletín: 02/18099) e ITC-
BT-05
4
El Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio)
tiene por objeto establecer las exigencias de eficiencia energética y seguridad que deben cumplir las
instalaciones térmicas en los edificios destinadas a atender la demanda de bienestar e higiene de las
personas, durante su diseño y dimensionado, ejecución, mantenimiento y uso, así como determinar los
procedimientos que permitan acreditar su cumplimiento. A estos efectos, se considerarán como
instalaciones térmicas las instalaciones fijas de climatización (calefacción, refrigeración y ventilación) y
de producción de agua caliente sanitaria, destinadas a atender la demanda de bienestar térmico e higiene
de las personas. El Reglamento se aplica a las instalaciones térmicas en los edificios de nueva
construcción y a las instalaciones térmicas que se reformen en los edificios existentes, exclusivamente en
lo que a la parte reformada se refiere, así como en lo relativo al mantenimiento, uso e inspección de todas
las instalaciones térmicas, con las limitaciones que en el mismo se determinan. Estas instalaciones tienen
unas obligaciones de mantenimiento por empresas mantenedoras habilitadas (artículo 26 del Reglamento)
que tiene unas obligaciones de registro y de emitir un certificado de mantenimiento (artículos 27 y 28).
Igualmente, por el órgano correspondiente de la CCAA deben realizarse inspecciones periódicas
(artículos 29 a 33 e IT4)

24
a) Asegurarán la cobertura de las necesidades de la vida cotidiana y garantizarán los
derechos de los menores adaptando su proyecto general a las características personales de
cada menor, mediante un proyecto socio-educativo individual, que persiga el bienestar del
menor, su desarrollo físico, psicológico, social y educativo en el marco del plan
individualizado de protección que defina la Entidad Pública.
b) Contarán con el plan individual de protección de cada menor que establezca claramente
la finalidad del ingreso, los objetivos a conseguir y el plazo para su consecución, en el cual
se preverá la preparación del menor, tanto a la llegada como a la salida del centro.
c) Adoptarán todas sus decisiones en relación con el acogimiento residencial de los
menores en interés de los mismos.
d) Fomentarán la convivencia y la relación entre hermanos siempre que ello redunde en
interés de los menores y procurarán la estabilidad residencial de los menores, así como que
el acogimiento tenga lugar preferentemente en un centro ubicado en la provincia de origen
del menor.
e) Promoverán la relación y colaboración familiar, programándose, al efecto, los recursos
necesarios para posibilitar el retorno a su familia de origen, si se considera que ese es el
interés del menor.
f) Potenciarán la educación integral e inclusiva de los menores, con especial consideración
a las necesidades de los menores con discapacidad, y velarán por su preparación para la
vida plena, de manera especial su escolarización y formación.
En el caso de los menores de dieciséis a dieciocho años uno de los objetivos prioritarios
será la preparación para la vida independiente, la orientación e inserción laboral.
g) Poseerán una normativa interna de funcionamiento y convivencia que responda a las
necesidades educativas y de protección, y tendrán recogido un procedimiento de
formulación de quejas y reclamaciones.
h) Administrarán los medicamentos que, en su caso, precisen los menores bajo prescripción
y seguimiento médico, de acuerdo con la praxis profesional sanitaria. A estos efectos se
llevará un registro con la historia médica de cada uno de los menores.
i) Revisarán periódicamente el plan individual de protección con el objeto de valorar la
adecuación del recurso residencial a las circunstancias personales del menor.
j) Potenciarán las salidas de los menores en fines de semana y períodos vacacionales con
sus familias de origen o, cuando ello no fuese posible o procedente, con familias
alternativas.
k) Promoverán la integración normalizada de los menores en los servicios y actividades de
ocio, culturales y educativas que transcurran en el entorno comunitario en el que se
encuentran.
l) Establecerán los necesarios mecanismos de coordinación con los servicios sociales
especializados para el seguimiento y ajuste de las medidas de protección.
m) Velarán por la preparación para la vida independiente, promoviendo la participación en
las decisiones que le afecten, incluida la propia gestión del centro, la autonomía y la
asunción progresiva de responsabilidades.
n) Establecerán medidas educativas y de supervisión que garanticen la protección de los
datos personales del menor al acceder a las tecnologías de la información y de la
comunicación y a las redes sociales.

La LOPJM exige el análisis (junto con los Proyectos Educativos


Individualizados) del Proyecto Educativo del Centro y del Reglamento Interno. Es
conveniente también adjuntar al acta una serie de documentos como los Protocolos de
Ingreso o las Memorias Anuales. También es útil realizar un anexo fotográfico, al
menos periódicamente y cuando se quiera dejar mejor constancia de un hecho.

Reseñar que, generalmente (salvo consentimiento del menor) no se recogerán en


las actas que se remitan a la Dirección Territorial las entrevistas personales que se
realicen a los menores, sin perjuicio de las actuaciones a que den lugar.

3.4.4. Carácter dinámico de las normas de buena práctica

25
La elaboración de normas de buena práctica no es una tarea estática, dependiendo el
perfeccionamiento de los modelos de la tarea de todos. Cualquier sugerencia de mejora,
de modificación legislativa o relativa a los criterios de calidad debe ponerse en
conocimiento de la Junta de Sección o del Delegado o Decano. En este sentido, la
Unidad Coordinadora de Menores, en oficio recordatorio de cumplimiento del protocolo
de inspección a centros de protección de 5 de febrero de 2009 (Ref. C.F. 78/2014)
reitera que han sido muy positivos los resultados derivados de la correcta aplicación de
estas pautas y vuelve a afirmar el carácter dinámico del protocolo de internamientos y
que las posibles mejoras deben trasladarse a la Unidad Coordinadora de Menores de la
FGE para, en su caso, incorporarlo a nuevas versiones del Protocolo.

3.4.5. Organización anual de las visitas

Anualmente, debe procederse a distribuir entre los Fiscales adscritos al servicio la


relación de los distintos centros a fin de formar un calendario interno de visitas,
oficiando a la Dirección Territorial de Bienestar Social a fin de que comunique a la
Sección de Menores los centros autorizados y acreditados, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 21 de la LOPJM. La realización de este calendario permite
facilitar la realización de las visitas ordinarias y su cómputo con el resto de servicios a
desempeñar por el conjunto de las Fiscalías (particularmente con los señalamientos),
evitando problemas que resultan habitualmente por el incremento de servicios que están
acusando las Fiscalías Provinciales.

Las actas de inspección deben registrarse en la base de datos de protección de


menores que contiene un apartado específico, dentro de los expedientes no asociados a
un menor, titulado "Expediente de Visita a Centro de Menores (EVM)".

Sin perjuicio de lo anterior, anualmente debe elaborarse la Memoria de


inspección de centros por el Fiscal Delegado.

3.4.6. Relaciones con los servicios de inspección de las Comunidades Autónomas

Hay que tener en cuenta, por último, que existen unas relaciones con los servicios de
inspección de servicios sociales de la Comunidad Autónoma y unas facultades de
investigación si se tiene conocimiento de posibles infracciones penales. Dichas
facultades pueden resumirse con los mismos criterios de la Instrucción 3/1990 en las
siguientes:

 Requerir información periódica a las autoridades administrativas en relación a


las deficiencias observadas por sus propios servicios de inspección, por si de
ellas pudiera derivarse responsabilidad penal.

 Si fuere preciso, no dudarán en dar a cuantos funcionarios componen la Policía


Judicial las órdenes e instrucciones necesarias tendentes a la investigación de
aquellos hechos que se consideren oportunos.

26
 Poner en conocimiento de la Autoridad administrativa cuantas irregularidades
lleguen a su conocimiento, a fin de que se corrijan administrativamente cuando
no sean constitutivas de infracción penal.

La Instrucción nº 3/2008 sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las


Secciones de Menores (III.4) ha añadido, a las previsiones anteriores que “en caso de
que las disfunciones comunicadas a la Autoridad Autonómica competente no sean
corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso concurrentes, la
Sección, a través del Fiscal Jefe, lo pondrá en conocimiento del Fiscal Superior de la
Comunidad Autónoma y del Fiscal de Sala Coordinador”.

Hay que avanzar más en la COORDINACIÓN con los servicios de inspección


administrativos. La LOPJM establece con claridad su obligación de inspección, función
que al Fiscal corresponde comprobar que se ha realizado dentro de la labor general de
“superior vigilancia” que le atribuye el ordenamiento (art. 174 CC).

La idea general que debe presidir debe ser la de evitar duplicidades absurdas. Debe
existir una homogeneidad en la petición de información a los centros a fin de que no se
les obligue a presentar los mismos datos de forma duplicada y de distinta forma.

Junto con este propósito de evitar burocracia innecesaria y trabajo inútil, la Unidad
Coordinadora de Menores de la FGE ha expresado que “la escasez de recursos y de
mecanismos administrativos de control de los existentes, sugiere la necesidad de
extremar las cautelas de control y de renovar los esfuerzos que competen al Ministerio
Fiscal, ahondando en la realización periódica y continua de las visitas de inspección, en
los términos previstos en la Circular 8/2011 y en el Protocolo de la FGE de 5 de febrero
de 2009”. La coordinación permite optimizar los recursos y atender a las concretas
necesidades.

3.4.7. Centros que exigen un seguimiento especial

Existen tres tipos de centros que requieren de seguimiento especial. La regla


general de aviso previo, se rompe en estos centros para partir de la contraria de ausencia
de previo aviso. Dentro del específico ámbito de la atención sanitaria, se refleja la
necesidad de comprobar que se ha gestionado la cobertura en este terreno. Tales son:

 Centros de acogida inmediata.

 Centros de protección de menores con problemas de conducta (en estos casos


deberá comprobarse, además de los extremos concernientes al perfil de los
ingresados y normas de convivencia, los correspondientes a las autorizaciones
judiciales correspondientes en virtud del artículo 778 bis LEC).

 Centros de protección de menores extranjeros no acompañados, particularmente


en cuanto a las exigencias de personal (idioma y especialización de los
programas y sobre los extremos concernientes a la documentación (en este caso
las irregularidades se pondrán en conocimiento del Sr. Fiscal Delegado de
Extranjería).

27
A estos habría que añadir los centros residenciales específicamente destinados a
menores del art. 763.2 LEC.

3.4.8. La preocupación social por este tipo de centros y su reflejo en la actuación


de la FGE

La indudable preocupación que presenta la sociedad por los problemas que


atañen a los menores internados en los centros de protección que ha tenido reflejo en
recomendaciones internacionales como la Recomendación CM/Rec(2009)10 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre estrategias
nacionales integradas para la protección de los menores de la violencia de 18 de
noviembre de 2009, cuyo artículo 5.1 recuerda la obligación explícita del Estado de
asegurar los derechos de los menores a la protección de todas las formas de violencia,
incluso en sus formas más leves, prohibiendo aquellas que incluyen, imperativamente
“todas las formas de violencia en instituciones residenciales” (recordando la
Recomendación CM/Rec(2005)5).

Importantes han sido también los informes del Defensor del Pueblo y de
Amnistía Internacional de 2008 sobre los Centros de Protección de Menores con
trastornos de conducta y en situación de dificultad social. El informe del Defensor del
Pueblo recomienda al Ministerio Fiscal la visita periódica de los centros de protección
de menores, inspeccionando las instalaciones y las medidas de seguridad e higiene y
entrevistándose separadamente con los menores que lo soliciten, exhortando a un
control exhaustivo de los centros de protección para menores con trastornos de conducta
y a que se doten adecuadamente las plantillas y medios materiales para tal fin
(recomendaciones 55 a 57). Por su parte, Amnistía Internacional, junto a las numerosas
recomendaciones relativas a los que denomina “centros de protección terapéuticos”,
recuerda la importancia del Ministerio Fiscal en las tareas de supervisión de los centros
de protección de menores (apartado 8).

El año 2010 supuso un serio debate sobre el problema de los centros de


protección de menores con trastornos de conducta y en situación de dificultad social. Es
necesario reseñar la necesidad de inspección trimestral de estos centros por el Fiscal
Delegado de la Sección (Oficio de la Fiscal de Sala de 13 de octubre de 2010) y las
conclusiones expresadas en las Jornadas de Coordinación de Alcalá de Henares
celebradas los días 26 y 27 de octubre de este año que abarcan apartados no sólo
referente a esta materia sino también a aspectos como tramitación de solicitudes de asilo
para menores extranjeros, especial observancia a las medidas educativas correctoras, la
posibilidad de realizar las visitas por un solo Fiscal auxiliado por un funcionario, la
conveniencia de realizar fotografías de las instalaciones, incorporándolas al acta, la
atención a las fichas médicas de los menores que reciben apoyo psicológico o
psiquiátrico, la posibilidad de utilizar la videoconferencia, webcam u otro medio
bidireccional del que se disponga para mantener entrevistas y contactos directos con los
menores internos, personal de los Centros y técnicos de ejecución.

Finalmente, reseñar que la Circular 8/2011, de 16 de noviembre “sobre criterios


para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección
de menores” ha recogido la ya previamente elaborada doctrina, estableciendo las pautas
generales sobre la materia (apartados XV nº 1, 2, 7, 8 y 9 de las conclusiones)

28
3.4.9. Los derechos de los usuarios

La Recomendación Rec(2005)5, de 16 de marzo, del Comité de Ministros del


Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre los derechos de los menores internos
en instituciones residenciales establece, en su apéndice, un catálogo básico de derechos
que suelen estar recogidos en las distintas normativas autonómicas.

El nuevo art. 21 bis LOPJM (ley 26/2015) ha establecido un catálogo de


derechos distinguiendo entre los que corresponden en general a los menores acogidos de
los que, además, específicamente corresponden a los acogidos en régimen residencial.

Con independencia de la modalidad de acogimiento en que se encuentre, tendrá


derecho a:

a) Ser oído en los términos del artículo 9 y, en su caso, ser parte en el proceso de oposición
a las medidas de protección y declaración en situación de desamparo de acuerdo con la
normativa aplicable, y en función de su edad y madurez. Para ello tiene derecho a ser
informado y notificado de todas las resoluciones de formalización y cese del acogimiento.
b) Ser reconocido beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita cuando se
encuentre en situación de desamparo.
c) Dirigirse directamente a la Entidad Pública y ser informado de cualquier hecho
trascendente relativo al acogimiento.
d) Relacionarse con su familia de origen en el marco del régimen de visitas, relación y
comunicación establecido por la Entidad Pública.
e) Conocer progresivamente su realidad socio-familiar y sus circunstancias para facilitar la
asunción de las mismas.
f) Recibir con la suficiente anticipación la información, los servicios y los apoyos generales
que sean necesarios para hacer efectivos los derechos de los menores con discapacidad.
g) Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las reclamaciones o quejas que considere,
sobre las circunstancias de su acogimiento.
h) Recibir el apoyo educativo y psicoterapéutico por parte de la Entidad Pública, para superar
trastornos psicosociales de origen, medida esta aplicable tanto en acogimiento residencial, como
en acogimiento familiar.
i) Recibir el apoyo educativo y psicoterapéutico que sea necesario.
j) Acceder a su expediente y conocer los datos sobre sus orígenes y parientes biológicos, una vez
alcanzada la mayoría de edad.

En los supuestos de acogimiento residencial, tiene, además, los siguientes


derechos:

a) Respeto a la privacidad y a conservar sus pertenencias personales siempre que no sean


inadecuadas para el contexto educativo.
b) Participar en la elaboración de la programación de actividades del centro y en el
desarrollo de las mismas.
c) Ser escuchado en caso de queja y ser informado de todos los sistemas de atención y
reclamación que tienen a su alcance, incluido el derecho de audiencia en la Entidad Pública.

3.4.10. Conductas contrarias a la convivencia

En lo concerniente a la regulación de las conductas contrarias a la convivencia y


régimen de medidas educativas, se encuentra en las normas de las CCAA.

El art. 21 LOPJM, en su apartados 6 y 7, realiza las siguientes precisiones:

29
 La administración pública competente podrá adoptar las medidas adecuadas para
garantizar la convivencia del centro, actuando sobre aquellas conductas con
medidas de carácter educativo, que no podrán atentar, en ningún caso, contra la
dignidad de los menores.
 En casos graves de perturbación de la convivencia, podrán limitarse las salidas
del centro de acogida.
 Estas medidas deberán ejercerse de forma inmediata y proporcional a la
conducta de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias personales de
éstos, su actitud y los resultados derivados de su comportamiento.
 De aquellas medidas que se impusieran por conductas o actitudes que fueren
atentatorias contra la convivencia en el ámbito residencial, se dará cuenta
inmediata a los progenitores, tutores o representantes legales del menor y al
Ministerio Fiscal.

El protocolo de 2009 recoge tres normas básicas sobre fiscalización general del
tratamiento de las conductas contrarias a la convivencia y régimen de medidas
educativas:

1º Debe analizarse la normativa reguladora de las facultades disciplinarias en los centros y


comprobar que se aplica conforme al interés superior de los menores y con respeto a sus
derechos fundamentales.

2º A estos efectos debe servir como guía el principio básico recogido en la Recomendación
Rec(2005)5 conforme a la que cualquier medida de control y disciplina que pueda ser usada
en instituciones residenciales, incluidas las que tengan por objeto prevenir autolesiones o
lesiones a otros, deben estar basadas en regulaciones públicas y en estándares aprobados.

3º Para los supuestos en los que exista previsión normativa en cuanto a la imposición de la
sanción de separación de grupo, habrá de controlarse que las condiciones en que la misma
se ejecuta respeten la dignidad y los derechos fundamentales del menor, que en todo caso,
las condiciones de ejecución no sean mas gravosas y que las previstas para menores
infractores en centros de internamiento en el art. 66 del Reglamento de la LORPM.

3.4.11. Examen particular de los centros de recepción (acogida inmediata)

La Circular 8/2011, de 16 de noviembre “sobre criterios para la unidad de


actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores”
expresa que "resulta necesario ejercer una cualificada vigilancia sobre los menores
ingresados en los Centros de Acogida Inmediata, por las propias características de los
mismos" y que "la estancia no debe prolongarse más allá del plazo estrictamente
necesario para la evaluación previa, debiendo ser trasladados los menores en el menor
tiempo posible a un centro adecuado a sus circunstancias y necesidades".

También expresa la Circular que "el ingreso provisional en un centro de acogida


de menores como actuación de asistencia inmediata no necesita de autorización del Juez
o del Fiscal, y puede y debe acordarlo la autoridad administrativa en el ejercicio de las
funciones que le son propias". Importante es reseñar que el ingreso del menor en un
centro "no implica necesariamente la situación previa de desamparo, pues la necesidad
de atención que padece el menor puede ser provisional o transitoria, y satisfacerse con
una intervención puntual, incluya o no asistencia residencial, cesando una vez se
establezca contacto con los padres o representantes legales y éstos ofrezcan toda la
asistencia moral y material que el menor precise". La nueva redacción del art. 14

30
LOPJM (Ley 26/2015) especifica, en este sentido: “La Entidad Pública podrá asumir, en
cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la guarda provisional de
un menor prevista en el artículo 172.4 del código Civil 5 , que será comunicada al
Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para
identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación
real de desamparo”.

El protocolo general de 2009 establece las razones por las cuales es precisa la
supervisión continua de este tipo de centros. Tales son:

1º Debe velarse porque en estos centros sólo ingresen niños y adolescentes que precisen de
una atención inmediata por encontrarse en situación de desamparo o alto riesgo, procurando
diferenciar los centros o, en su caso, los grupos educativos de un mismo centro, en función
de las edades de los menores. Debe procurarse que los centros de atención a bebés y
menores de 3 años sean específicos, y que el ingreso en los mismos se produzca cuando no
sea conveniente en interés del menor un acogimiento familiar.

2º Deben evitarse los centros que actúan como cajón de sastre de todo tipo de situaciones de
riesgo, en los que conviven menores con problemas de comportamiento severo, deficiencia
mental y niños de corta edad en situación de desamparo, pues ello dificulta cualquier
proyecto educativo y lesiona los derechos de los menores, suponiendo un incumplimiento
notorio de los arts. 11 y 21 LOPJM, al no ofrecerse a los menores internados el trato
especializado y personalizado exigido por la Ley. En caso de que se detecte este tipo de
disfunciones se harán constar detenidamente en el acta y se requerirá a la Entidad Pública
para que proceda a su corrección a la mayor brevedad.

3º Debe controlarse que la estancia de los menores en estos centros sea la mínima necesaria
para buscarles un recurso específico en atención a sus necesidades.

4. DEL CORRECCIONAL MODELO AL CENTRO DE PROTECCIÓN


ESPECÍFICO PARA MENORES CON PROBLEMAS DE CONDUCTA

4.1. LA INSTITUCIÓN “MODELO”

El término “corrección” ha sido empleado tanto en Derecho Penal (pena


correccional, correccionalismo…) como en ámbitos distintos. Aunque comprende la
idea de reprensión o censura, subraya, en contraposición al castigo, la idea de enmienda
del individuo. En lo que se refiere a menores, ha sido aplicado tanto para el infractor6

5
Art. 172.4 CC: “En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública
podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al
Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al
menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.
Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse,
en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la
promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el
menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el
nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias.
Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado
otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la
medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública.”
6
Así, la Sección Segunda del Título III (artículos 123 a 128) de la Ordenanza General de los Presidios del
Reino de 1834 que establecía: “para la corrección de los desgraciados jóvenes a quienes la orfandad, el
abandono de los padres o la influencia de malas compañías lanzó en la carrera de los crímenes antes de
que la experiencia les haya revelado los males que causan a la sociedad y a sí mismos, mando que todos

31
como para todo tipo de conducta desviada. Lo que nos interesa es el estudio de los
establecimientos de detención destinados a los individuos “a corregir” y su evolución.

Tras la caída del Antiguo Régimen en el siglo XIX, España comenzó a crear
modelos de instituciones como ejemplos para el desarrollo de las restantes que iban a
configurar el nuevo concepto de Estado. Se habló así de la cárcel modelo, del
manicomio modelo, etc. Las penurias del erario público dificultaron mucho esta tarea.
En lo que afecta a los menores no infractores, por Ley de 4 de enero de 1883 7 se
autorizó la creación por una institución privada de “un asilo de corrección paternal y
escuela de reforma en donde recibieran educación correccional los jóvenes menores de
18 años”.

El artículo 3 de la Ley establecía que podrían tener ingreso en el mismo (limitado a la


provincia de Madrid):

 Los jóvenes viciosos sin ocupación ni medios lícitos de subsistencia, menores de


18 años.
 Los hijos de familia menores y los que se hallen bajo tutela o curatela, que sean
objeto de corrección de sus padres o guardadores.
 Los mayores de nueve años que, con arreglo a las disposiciones vigentes del
Código penal o que rigiesen en lo sucesivo, sean objeto de declaración expresa
de irresponsabilidad criminal por haber obrado sin discernimiento.

El artículo 7 permitía la creación de establecimientos similares a instituciones


privadas de otras capitales de provincia en las que se produjeran análogas condiciones,
de conformidad con la citada ley8.

Vamos a analizar las distintas categorías por el orden inverso al expuesto.

4.2. MENORES “OBJETO DE DECLARACIÓN EXPRESA DE


IRRESPONSABILIDAD CRIMINAL”

los presidiarios menores de dieciocho años que haya en cada presidio vivan reunidos en una cuadra o
departamento con total separación de los de mayor edad” (artículo 123). Adaptada al castellano actual,
disposición consultada en DIRECCIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTOS PENALES. Colección legislativa
de Presidios y casas de corrección de mujeres. Tomo I. Madrid, Imprenta Nacional, 1861.
7
Gaceta de Madrid de 6 de enero de 1883 (Año CCXXII.- Núm. 6, Tomo I, página 39). Sobre el sistema
pedagógico que empleó la Congregación de los Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores
creada por el padre Luis Amigó y Ferrer, véase MONTERO PEDRERA, Ana-María. “Las Escuelas de
Reforma en España y la Reeducación de Menores: una mirada retrospectiva en sus orígenes”. El Largo
Camino Hacia una Educación Inclusiva. la Educación Especial y Social del Siglo XIX a Nuestros Días.
XV Coloquio de Historia de la Educación. Pamplona. Navarra. Universidad Pública de Navarra. 2009.
Pp. 245-255 y “Luis Amigó y Ferrer, los Terciarios Capuchinos y la Protección de Menores”, Escuela
Abierta, 2008, II págs. 167-189.
El informe del Defensor del Pueblo hace referencia en sus páginas 20, 31 y 32 a los sistemas de
intervención y terapia que se empleaban en los centros en la época inmediatamente anterior a la LO
8/2015.
8
En este sentido, es de citar la casa de corrección de Barcelona, creada en 1836, pero que, hasta 1858
(fecha en la que comenzó la gestión de José-María Canalejas y Ugalde) no se destinó a ser un lugar
fundamentalmente de reeducación de jóvenes de ambos sexos entre 7 y 18 años. MARTÍNEZ ÁLVAREZ,
Olga. “La casa de correcció de Barcelona sota la direcció de J.M. Canalejas (1858-1863)”. Educació i
Història: Revista d’Història de l’Educació. Núm. 7(2004), p. 332-348 y MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Olga.
Justicia y protección de menores en la España del siglo XIX. La Cárcel de Jóvenes de Madrid y la Casa
de Corrección de Barcelona. Tesis doctoral. Universidad de Barcelona. 2002

32
El Reglamento del Correccional de Santa Rita, aprobado por Real Decreto de
seis de Abril de mil ochocientos, noventa y nueve9, expresaba, en su art. 42:

Cuando la Audiencia de Madrid, en los casos en que proceda, hiciera uso de la facultad
que conceden el núm. 3.° del art. 8.° del Código penal y el art. 3.° de la ley de 4 de Enero
de 1883, podrá acordar el ingreso en la Escuela de reforma de los jóvenes menores de
quince años que sean objeto de declaración expresa de irresponsabilidad criminal, por
haber obrado sin discernimiento. La Audiencia fijará el tiempo que el joven habrá de
estar sometido á educación correccional.
Siempre que el Tribunal acordare lo expresado en el párrafo anterior, se entenderá en el
supuesto de existir plaza vacante en la Escuela; si no la hubiere, podrá disponer el
ingreso del joven en el establecimiento benéfico á que se refiere el Código penal. [sic]

Asimismo, el artículo 46 expresaba:

El Tribunal que hubiere acordado la reclusión, y el Gobernador de la provincia, según


los casos, podrán conceder libertad provisional á los jóvenes sometidos á corrección
judicial ó gubernativa, siempre que lo merezcan, á propuesta del Director de la Escuela.
Si la conducta observada por el corrigendo, fuera del establecimiento, lo requiriese,
acordará de nuevo la reclusión. [sic]

En el Código Penal de 1822 sólo los menores de 7 años estaban exentos de


responsabilidad criminal, en tanto que los mayores de esa edad, pero menores de 17
años podían ser considerados delincuentes si obraban “con discernimiento y malicia
según lo que resulte, y lo mas ó menos desarrolladas que esten sus facultades
intelectuales” [sic] (artículo 23) 10; en el Código Penal de 1848, el artículo 8.2 eximía de
responsabilidad al menor de 9 años pero estimaba que el mayor de 9 y menor de 15
también estaba exento “a no ser que haya obrado con discernimiento”. El Código
expresaba que el tribunal tenía que hacer declaración expresa sobre este punto para
imponerle pena o declararlo irresponsable. Análogas previsiones se encontraban en el
Código Penal de 1870. Las medidas que autorizaba este último se centraban en la
entrega a la familia para vigilarlo y educarlo y, a falta de esta, la entrega a un
establecimiento de beneficencia destinado a la educación de huérfanos y desamparados,
de donde no podía salir sino al tiempo y con las condiciones prescritas para los restantes
acogidos. El Código Penal de 1928 modificó este criterio al declarar irresponsable al
menor de 16 años sometiendo a los menores de esta edad a la jurisdicción del tribunal
tutelar para niños (artículo 56, estableció una disposición transitoria en su art. 855).

El Código Penal de 1932 acabó definitivamente con el criterio del


discernimiento. El límite de edad a los 16 años se mantuvo incluso entrado en vigor el
Código Penal de 1995 aunque ya previó en su disposición derogatoria única la entrada
en vigor del nuevo sistema, manteniendo en vigor el modelo del CP texto refundido de
1973 cuyo artículo 8.2 remitía a los menores de 16 años a la jurisdicción de menores y
establecía en el artículo 65 la posibilidad de rebaja en uno o dos grados o, atendiendo a

9
Reglamento para la Escuela de Reforma de Santa Rita y ejercicio de la educación correccional
establecida en la Ley de 4 de enero de 1883. Biblioteca Jurídica de la Revista General de Legislación y
Jurisprudencia. Madrid, Hijos de Reus, Editores, 1899
10
El art. 66 del Código Penal francés de 1810 disponía que cuando el acusado tuviera menos de 16 años y
se decidiera que había actuado sin discernimiento, sería absuelto; pero sería, según las circunstancias,
remitido a sus padres o conducido a una casa de corrección para ser educado y detenido durante el
número de años que determinase la sentencia, y que en todo caso no podrá exceder el momento en que
haya cumplido 20 años. Interesante es la exposición de Rossi sobre el concepto (ROSSI, M.P. Traité de
Droit Pénal. Bruselas, 1841. Pp. 243 a 251)

33
las circunstancias del menor y del hecho, la de internamiento del menor por tiempo
indeterminado en institución de reforma hasta conseguir la corrección del culpable en
los casos de personas comprendidas entre los 16 y 18 años.

La Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los


Derechos del Niño11 entiende por niño a “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad” (artículo 1). Idealmente, establece un modelo de justicia juvenil que beneficie
a toda persona menor de 18 años. Existen, no obstante, diferentes sistemas en el mundo,
por ejemplo, en Escocia sólo se aplica a menores de 16 años o también se distingue
según el tipo de infracción criminal (por ejemplo, en Estados Unidos). Por otro lado,
existen legislaciones que benefician a los comprendidos entre 18-21 años (por ejemplo,
Alemania).

El artículo 40.3, letra a, de la Convención exige el establecimiento de una edad


mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las
leyes penales. Desde el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas se ha
considerado que una edad mínima por debajo de 10 años es demasiado baja y ha
requerido a los países a considerar como tal edad la de 12, alentando a los Estados a que
sigan elevándola12 13. Existe una gran disparidad entre las distintas naciones en cuanto a
este límite mínimo. Por ejemplo, en Escocia 8 años, 10 en Inglaterra y Gales o Suiza
(artículo 3 de la Loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 20 juin
2003), 12 en Holanda, 14 en Alemania, Austria o Italia, 15 en los países escandinavos,
16 en Portugal 14 o 18 en Bélgica y Luxemburgo. Esto no significa, como señala
VÁZQUEZ GONZÁLEZ15 que unos sean más benevolentes que otros ya que los países que
imponen un límite muy bajo suelen establecer límites superiores para la imposición de
penas privativas de libertad y los que sitúan el límite más alto reconocen sanciones a los
menores por debajo de esta franja por lo que el espectro tiende a igualarse en torno a los
13/15 años. Sin embargo, sí se observa que los países con una edad de responsabilidad
más baja tienen también más jóvenes en prisión. Por otro lado también se observan
diferencias en cuanto al régimen sancionador entre los que, como Alemania, han
elaborado un sistema de Derecho Penal Juvenil y aquellos otros como Francia,
Inglaterra o los países escandinavos que han optado por aplicar a los menores las
mismas penas que a los adultos, aunque con determinados límites y, generalmente, con
una considerable atenuación.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha considerado violación del


artículo 3 (trato inhumano o degradante) ni del artículo 6 (juicio justo) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos la existencia de un rango de edad reducido siempre que
el menor tenga capacidad de participar efectivamente en el proceso16.

11
BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990
12
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007). Los
derechos del niño en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrafos 32 y 33)
13
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Cross-Cutting Issues. Juvenile Justice. Criminal
Justice Assessment Toolkit. New York, 2006
14
Artigo 19º Inimputabilidade em razão da idade. Os menores de 16 anos são inimputáveis.
15
En Derecho Penal Juvenil. Dykinson, 2005, pp. 113 a 119 coordinados por VÁZQUEZ GONZÁLEZ,
Carlos/SERRÁNO TÁRRAGA, María Dolores
16
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 1999, caso V contra
Reino Unido (EDJ 1999/34879, apartados 74 y 86) y de 15 de junio de 2004, caso S.C. contra Reino
Unido (EDJ 2004/44253, apartado 27)

34
El criterio del discernimiento no ha sido abandonado en los países europeos.
Podemos citar los casos de Alemania, Italia o Francia que han preferido un criterio
mixto.

 Francia. Code Penal. Artículo 122-8. Los menores capaces de discernimiento son
penalmente responsables de los crímenes, delitos o faltas de los que sean declarados
culpables, en las condiciones establecidas por una ley especial que determine las
medidas de protección, asistencia, vigilancia y educación aplicables. / Esta ley
determinará las sanciones educativas aplicables a menores de diez a dieciocho años,
así como las penas a las que podrán ser condenados los menores de trece a dieciocho
años, sin perjuicio de la atenuación de responsabilidad de la que se benefician por
razón de su edad17. (La norma a la que se hace referencia es la Ordonnance relative
à l'enfance délinquante n°45-174 du 2 février 1945 que ha sufrido numerosas
modificaciones posteriores)

 Italia.- Artículo 98 Codice Penale. “Es imputable quien, en el momento en que ha


cometido el hecho, haya cumplido catorce años, pero no aún dieciocho, si tenía
capacidad de entender y querer…”18

 Alemania. Artículo 3 Jugendgerichtsgesetz (JGG): “El joven (mayor de 14 y menor


de 18 años) es jurídico penalmente responsable cuando en el momento del hecho es
suficientemente maduro según su desarrollo moral y mental, para comprender el
injusto del hecho y actuar conforme a esa comprensión…”19.
El Comité de Derechos del Niño ha expresado que el criterio del discernimiento por
el que se crean dos edades mínimas no sólo crea confusión sino que deja amplias
facultades discrecionales al tribunal/juez que puede comportar prácticas
discriminatorias. El Comité expresa su preocupación por la práctica de prever estas
excepciones particularmente cuando se acusa a los niños de hechos graves,

17
Article 122-8. (Loi nº 2002-1138 du 9 septembre 2002 art. 11 Journal Officiel du 10 septembre 2002)
Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions
dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les
mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation dont ils peuvent faire l'objet.
Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l'encontre
des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de
treize à dix-huit ans, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de
leur âge.
18
Art. 98. Minore degli anni diciotto. E' imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva
compiuto i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacita' d'intendere e di volere; ma la
pena e' diminuita.
Quando la pena detentiva inflitta e' inferiore a cinque anni, o si tratta di pena pecuniaria, alla condanna
non conseguono pene accessorie. Se si tratta di pena piu' grave, la condanna importa soltanto
l'interdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a cinque anni, e, nei casi stabiliti dalla
legge, la sospensione dall'esercizio della potesta' dei genitori o dell'autorita' maritale.
19
§ 3 Verantwortlichkeit. Ein Jugendlicher ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach
seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser
Einsicht zu handeln. Zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht
verantwortlich ist, kann der Richter dieselben Maßnahmen anordnen wie der Familien- oder
Vormundschaftsrichter.

35
considerándolos maduros a fin de poder proceder penalmente contra ellos,
recomendando que no se permita esta práctica excepcional20.

En la actualidad, la atención de los menores infractores en medio abierto (sean o no


objeto de la LORPM) suscita controversia en el ámbito de la protección. En aquellos
casos en que los menores infringen las normas penales, el sistema de protección puede
actuar ocasionalmente en casos en que se impongan medidas de medio abierto y existan
causas que justifiquen medidas de desamparo o guarda. Es evidente que dichas
circunstancias deberán ser tenidas en cuenta en los programas de intervención que se
desarrollen con dichos menores.

La Circular FGE 2/2010, de 23 de julio, sobre el tratamiento desde el sistema de


justicia juvenil de los malos tratos de los menores contra sus ascendientes, hizo
referencia a tales programas desplegados en las CCAA al señalar que su existencia “se
tomará especialmente en consideración a la hora de remitir a la autoridad administrativa
de protección de menores, testimonios de las denuncias formuladas contra menores de
14 años por violencia contra sus ascendientes, como indicador de su situación de
riesgo”.

Para elaborar esos programas de intervención, hay que tener muy en cuenta la
necesidad de aplicar criterios de proporcionalidad y, sobre todo, considerar que las
medidas que se apliquen deben tener carácter exclusivamente educativo por imperativo
de la LOPJM, lo que exige evitar cualquier elemento sancionador.

Unas pautas generales sobre la actuación del Fiscal con este colectivo se han
intentado establecer en las conclusiones de las jornadas de delegados de menores
(Madrid, 16 y 17 de octubre de 2013). En ellas se redactó un apartado IV sobre
"intervención con menores infractores de edad inferior a 14 años" estableciendo las
siguientes conclusiones:

1º) En el seno de las Diligencias Preliminares deben practicarse sólo las actuaciones precisas
para valorar la verosimilitud y tipicidad de los hechos denunciados y para determinar la
identidad y edad de los posibles responsables. Sin perjuicio de las investigaciones necesarias
para aclarar o descartar la intervención de terceras personas menores de edad, la comprobación
de que el denunciado o sospechoso tiene menos de 14 años debe dar lugar al archivo inmediato
de aquellas Diligencias respecto del mismo.

2º) En ningún caso se citará bajo apercibimiento ni se recibirá declaración como imputado a un
menor de edad inferior a 14 años.

3º) La remisión de lo actuado a la Entidad Pública de Protección, dispuesta en el artículo 3 de la


LORPM, no es un trámite inexcusable tras el archivo de las Diligencias Preliminares por ser el
autor menor de 14 años. Debe obviarse cuando por la escasa entidad de los hechos, por la
suficiencia de la corrección en el ámbito familiar o educativo y por las circunstancias de todo
orden del menor, no se detecta la necesidad de articular los recursos previstos para su protección
en el orden civil.

4º) La reiteración de los hechos delictivos, la gravedad de los concretamente realizados o la


alarma generada en el entorno educativo o social del menor, así como sus concretas
circunstancias familiares y sociales pueden hacer necesaria la incoación de D. Preprocesales, al

20
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007). Los
derechos del niño en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrafos 30 y 34)

36
solo efecto de valorar adecuadamente las necesidades de protección del menor de 14 años o de la
víctima de los hechos, tras el archivo de las Diligencias Preliminares.

5º) En las Diligencias Preprocesales se incorporarán los antecedentes acopiados en las


Diligencias Preliminares y se practicarán además cualesquiera actuaciones encaminadas a la
indagación de las circunstancias familiares, escolares y sociales del menor, la identificación de
los posibles riesgos concomitantes y subyacentes a su conducta y a la elección de la intervención
social y educativa más adecuada al caso, de conformidad con el Código Civil y la LO de
Protección Jurídica del Menor.

6º) También en Diligencias Preprocesales podrán valorarse las necesidades de protección de la


víctima menor de edad para supervisar su articulación o incluso demandarla judicialmente por la
vía del artículo 158 CC.

7º) Dado el carácter puramente protector y esencialmente voluntario de la actuación


administrativa que puede resultar precisa en los casos más graves, el trabajo social previo
debería orientarse a recabar la colaboración del propio menor y de su familia. Con igual
finalidad, en las Diligencias Preprocesales que en su caso se hubieran incoado en Fiscalía, se
transmitirá a los padres o representantes, en términos sencillos y comprensibles, la naturaleza y
objetivos de la intervención administrativa así como las causas y factores de riesgo que la
justifican.

8º) Debe demandarse a la Entidad Pública correspondiente la articulación de servicios


específicos para la intervención sobre menores de 14 años que se encuentren en situación de
riesgo en razón de la comisión de hechos delictivos graves o de la reiteración de conductas
delictivas y antisociales.

9º) Siendo deseables la coordinación y consenso de criterios de actuación, el Fiscal deberá


combatir, tanto la adopción de medidas inadecuadas por la vía de los artículos 780 y ss. LEC,
como la pasividad y las omisiones, demandando en este caso la adopción de medidas judiciales
de protección por la vía que habilita el artículo 158 CC.

No es frecuente ver a menores de edad inferior a 12 en los actuales centros


específicos para menores con problemas de conducta. Sí lo es, sin embargo, que
mayores y menores de 14 hayan cometido algún tipo de infracción penal. Lo que es
importante es comprobar que no se incumpla el propósito expresado en el preámbulo de
la LO 8/2015 de conversión de estas instituciones en “instrumentos de defensa social
frente a menores conflictivos”21.

4.3. LOS HIJOS DE FAMILIA MENORES Y LOS QUE SE HALLEN BAJO


TUTELA O CURATELA QUE SEAN OBJETO DE CORRECCIÓN DE SUS
PADRES O GUARDADORES

El artículo 6 de la Ley de 1883 establecía que “entre tanto que se publique una
ley especial de corrección paternal, o se consignen sus disposiciones en el Código Civil,

21
El uso del término parece más coloquial que referido al movimiento defensa social, pero nos vale para
su comprensión la definición contenida en el art. 1º del Programa mínimo aprobado por el Consejo de
Dirección de la Sociedad Internacional de Defensa Social al final de su IV Congreso (Milán, 1956): “La
Sociedad Internacional de Defensa Social es una Asociación sin fines lucrativos, que se propone estudiar
los problemas de la criminalidad en la perspectiva de un sistema de reacción anticriminal que, teniendo en
cuenta los factores del acto antisocial y las posibilidades de resocialización de su autor, pretende
simultáneamente defender la Sociedad contra los delincuentes y proteger a los individuos contra el
peligro de caer o recaer en la delincuencia. La Sociedad Internacional de Defensa Social procura,
mediante la propagación de estas ideas, ejercer una influencia sobre la política criminal de los Estados
Modernos”. (BERISTAIN, P.A. “Estructuración ideológica de la nueva defensa social”. ADPCP, 1961, 3
409 y ss.)

37
tendrá competencia para resolver sobre la petición de los padres o guardadores el Juez
municipal del distrito”. El Reglamento del Correccional de Santa Rita, por su parte,
refería en su artículo 36:

La detención del hijo ó menor, por acuerdo del Juez municipal, no podrá exceder de un
mes; pero podrá solicitarse y acordarse cuantas veces fuere necesario para la corrección
del joven de que se trate.
El padre, la madre ó el tutor que hubiesen obtenido la detención del menor, podrán
alzarla cuando lo estimen oportuno, sin necesidad de acudir para ello al Juez municipal.
[sic]

Nos encontramos ante el derecho de corrección paternal. Las primeras normas


que regulan la privación de libertad por este concepto en la época de la codificación se
encuentran en los artículos 375-382 del Código Civil francés de 180322 que preveían,
entre otros medios de corrección, el poder del padre para hacer detener al hijo menor
durante el tiempo máximo de un mes, cuando tenga motivos muy graves de descontento
sobre su conducta. Si el hijo era menor de 16 años, el presidente del tribunal no podía
juzgar en modo alguno la decisión del padre y debía a petición suya ordenar su arresto;
si, por el contrario, el hijo era mayor de 16 años o tenía bienes propios, el presidente
tenía la facultad de aceptar o de rechazar la orden de arresto, que no podía exceder de 6
meses (arts. 377 y 382). En todo caso, no se exigía escrito ni formalidad judicial
ninguna, sino sólo la orden de arresto, sin mencionar sus motivos (art. 378); y el padre
siempre tenía en sus manos el poder de anular la detención que había ordenado o
solicitado (art. 379)23 24.
Estas normas pasaron a los códigos civiles europeos (por ejemplo, al italiano de
1865, art. 222, tradición que fue continuada por el art. 319 del código civil de 1942, que
con algunas modificaciones sustanciales, mantuvo vigente el tenor del artículo hasta la
reforma del derecho de familia de 1975) 25 o el art. 143 del Código Civil de Portugal de
186726.

22
Decretado el 5 de marzo de 1803 y promulgado el 15.
23
Estos preceptos sufrieron distintas modificaciones hasta la desaparición del sistema de privación de
libertad correccional con la Ordonnance n - du d cembre relative la protection de
l’enfance et de l’adolescence en danger (JORF du 24 décembre 1958 páginas 11770 y 11771). La última
redacción conteniendo esta medida privativa de libertad se produjo por la Ordonnance 45-1967 sur la
correction paternelle (JORF du 2 septembre 1945 página 5492). Una de las modificaciones más
importantes se produjo por un Decreto de 30 de octubre de 1935 (JORF de 31, páginas 11466 y 11467)
que modificó (y dulcificó) las características de la privación de libertad (el decreto habla de la supresión
“del encarcelamiento de los menores por medida de corrección paternal” y la posibilidad del padre de
elegir ”una casa de educación pública o una entidad privada a la cual le confiera al menor con el
propósito de asegurar su rehabilitación moral” y las facultades del tribunal para fijar la duración de las
medidas. Las distintas redacciones comparadas pueden consultarse en la página web criminocorpus.org
buscando la voz “puissance paternelle” que permite acceder al antiguo Título IX del Libro I CCF 1803 en
todas sus versiones.
24
Un comentario de la época puede encontrarse en MAGNIN, A. Traité des minorités, tutelles et
curatelles, de la puissance paternelle, des émancipations, conseils de famille, interdictions, et
généralement des capacités et incapacités que naissent de ces diverses situations, suivant la nouvelle
législation. Tome Premier. Paris, 1833. Págs. 228 a 238.
25
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid, 1998.
Páginas 787, 804 y 805. El mencionado art. 319, titulado “mala conducta del hijo”, expresaba: “Cattiva
condotta del figlio. 
 Il padre che non riesca a frenare la cattiva condotta del figlio, può, salva
l'applicazione delle norme contenute nelle leggi speciali collocarlo in un istituto di correzione, con
l'autorizzazione del presidente del tribunale.
 L'autorizzazione può essere chiesta anche verbalmente. Il
presidente del tribunale, assunte informazioni, provvede con decreto senza formalità di atti e senza
dichiarare i motivi.
 Contro il decreto del presidente del tribunale è ammesso ricorso al presidente della

38
Desde un punto de vista histórico y crítico, el tratadista francés FOUCAULT
explica que el surgimiento en los siglos XVIII y XIX de instancias de normalización y
disciplina, dio lugar a varias categorías de sujetos considerados “anormales”. Una de
ellas fue la del “individuo a corregir” en el que fracasaron todas las técnicas
disciplinarias conocidas y familiares que darán lugar a la existencia de instituciones
específicas de corrección 27 . FARGE y FOUCAULT 28 consideran que el origen de estos
artículos del Código Civil francés radica en el final de las denominadas lettres de cachet
(órdenes del rey que, por diferentes razones, permitían la privación de libertad al
margen de los procesos judiciales)29. Una de sus modalidades era la petición familiar
que abarcaba no sólo las referidas a la autoridad paterna, sino también a conflictos
conyugales como, por ejemplo, el maltrato o abandono a la mujer por el marido,
solicitudes estas últimas que, en número, eran muy inferiores a las primeras. Se trataba
de una súplica iniciada en el entorno de las familias para solucionar un conflicto
privado. Tenía bastante predicamento en el siglo XVIII y motivadas por conflictos de

corte di appello, il quale provvede sentito il pubblico ministero.” Fue derogado por el art. 142 de la Ley nº
151, de 19 de mayo de 1975 (Gazzetta Ufficiale Repubblica Italiana del 23 maggio 1975, n. 135).
26
Para un comentario del precepto: DIAS FERREIRA, José. Codigo Civil Portuguez annotado. Vol. I.
Lisboa, 1870, páginas 186 y 187. El actual código civil de 1966 no recoge disposición semejante.
27
FOUCAULT, Michel. Los anormales. Curso en el Collège de France (1974-1975). Fondo de Cultura
Económica. Buenos Aires, 2001, especialmente páginas 56, 57, 63 y 64 y 298.
28
FARGE, Arlette/ FOUCAULT, Michel. Le désordre des familles. Lettres de cachet des Archives de la
Bastille. Éditions Gallimard, Julliard, 1982. Páginas 357 a 363. También es interesante la lectura de las
páginas 157 a 173 y de la presentación, páginas 9 a 18. He encontrado una traducción parcial al castellano
realizada por Luis Alfonso Palau en 2014, la he incorporado porque su lectura (páginas 31-42) es muy
ilustrativa. Es de recordar que el artículo 7 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
de 1789 expresaba: “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos
determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen,
ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o
aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.”.
29
Como expone FUNCK-BRENTANO, las “cartas selladas” servían para las circunstancias más diversas,
pero el grupo más conocido lo constituía las que se referían a las utilizadas para detener o exiliar a una
persona o para ponerla en libertad (páginas 12, 13 y 17). Dentro de esta última categoría, una subdivisión
-la que a nosotros más nos interesa- era la relacionada con los asuntos de familia (lettres de cachet pour
affaires de famille) cuyos procedimientos eran diversos según la categoría social del solicitante (las
familias aristocráticas se dirigían al mismo Rey o al Ministro, mientras que las gentes del pueblo lo
hacían al jefe de policía, páginas 22 y 23). Las lettres de cachet de famille se dividían en tres categorías:
las solicitadas por el padre, las solicitadas por la familia y las solicitadas por un marido contra su mujer o
por una mujer contra su marido. La demanda del padre -que es la que nos afecta- raras veces era
rechazada. El padre podía suspender su ejecución, determinar el lugar donde se llevaría a cabo la
detención y las condiciones de la misma (página 27). Los lugares de cumplimiento eran de lo más
variopinto, desde auténticas prisiones (con diversos niveles de comodidad) pasando por distintos
establecimientos como casas para prostitutas o conventos. Es importante destacar que eran las familias o
los propios prisioneros quienes pagaban los gastos de la detención (páginas 34 y 35). Su consideración
como mecanismo de intervención social fue fuertemente contestada en el último tercio del siglo XVIII
(véanse, por ejemplo, las críticas del famoso jurista y Ministro de Luis XVI Guillaume-Chrétien de
Lamoignon de Malesherbes en sus conocidas Reflexiones sobre las lettres de cachet) dando lugar a la
famosa Circular del Ministro Breteuil de 1784 (puede consultarse en la página 42, es interesante que no
cuestiona abiertamente las que tienen por causa la corrección, pero sí señala que “los padres y madres
son, en ocasiones, o injustos o demasiado severos o muy fáciles de alarmar”, exigiendo mayores cautelas
y testimonios familiares en las memorias que justifican la solicitud de las cartas selladas). Con este clima,
el propio Rey unos días antes de la toma de la Bastilla, se dirigió a los Estados Generales para ver la
fórmula de supresión de este tipo de actos, siendo definitivamente abolido por decreto de 16 de marzo de
1790, sancionado por el Rey el 26 de marzo siguiente (páginas 45 y 46). (FUNCK-BRENTANO, M. Frantz.
Les lettres de cachet Paris. Étude suivie d’un liste des prisonniers de la Bastille ( 6 -1789).
Imprimerie Nationale. Paris, 1903.)

39
intereses, vida disipada, conductas inmorales… Lo cierto es que este sistema se
mantenía porque, para la concepción del siglo XVIII, era preferible esta solución que no
exponía a la familia al proceso público de carácter judicial y consolidaba el ejercicio de
la autoridad parental (se entendía como una cuestión afectante a su honorabilidad –el
miedo al escándalo-, permitiendo el sistema general de las “cartas selladas” mantener el
asunto en secreto). Los autores citan la Circular del Ministro Breteuil de 25 de octubre
de 1784 en la que se trata este problema y el proyecto de organización general de la
justicia y la policía de Sieyès, redactado en 1789, como precedentes. El primero de estos
textos analiza las diferentes fórmulas de detención que contemplaban las precitadas
órdenes (no sólo se referían a estos casos).

Nuestro Derecho no fue ajeno a esta materia, inicialmente el Código Penal de


1822, en sus artículos 561 a 568 y bajo la rúbrica “Del desacato de los hijos contra la
autoridad de sus padres, y del de los menores de edad contra sus tutores, curadores o
parientes a cuyo cargo estuvieren”, recogió la facultad de los padres de ponerlos “con
conocimiento y auxilio del alcalde, en una casa de corrección”30.

Singular fue la Real Orden de 30 de septiembre de 183631 que prohibía encerrar


en los presidios a los menores por castigo de sus progenitores denunciando una
corruptela que tenía lugar entre los padres de la zona de las salinas de la Mata y
Torrevieja y los carabineros de la zona y ordenando que no se admitiera en el presidio
de Alicante ni en ningún otro sino a los reos sentenciados con arreglo a las leyes y
órdenes vigentes, mandando que estos fueran encerrados en los hospicios cuando
tuviera lugar por ejercicio del derecho de corrección paternal.

La existencia de estas casas es, pues, anterior a la primera ley que lo regularía.
Así, el Reglamento General de Beneficencia Pública decretado por las Cortes
Extraordinarias y sancionado por el Rey Fernando VII en 1822 32, al regular las “casas
de socorro” que acogían, entre otros, a huérfanos desamparados y niños de las casas de
maternidad que hubieran cumplido seis años de edad, establecía: “Para conservar el
buen nombre de estas casas, y evitar que lleguen á hacerse odiosos estos asilos de la
involuntaria pobreza, se prohibe destinar á ellos por vía de corrección ó castigo a
ninguna persona, sea de la clase que fuere” [sic] (art. 73). Del mismo modo, aunque la
Ley de Beneficencia de 184933 recogía la existencia de establecimientos destinados a
menores (como las casas de huérfanos y desamparados), su artículo 20 excluía de su
texto “los establecimientos de beneficencia no voluntarios, ya sean disciplinarios, ya
correccionales”.

GARCÍA GOYENA, comentando el art. 147 del proyecto de Código Civil de


185134, expresaba la expansión internacional de preceptos similares a los mencionados
arts. 375 a 382 CCF en los distintos textos que se publicaron con posterioridad y que el

30
El texto del Código de 1822 consultado ha sido el recogido en LASSO GAITE, Juan-Francisco. Crónica
de la Codificación Española 5. Codificación Penal. Volumen II. Ministerio de Justicia. Secretaría General
Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1970, páginas 95 y 96 y también en una edición oficial de
1822.
31
En Colección legislativa de presidios y casas de corrección de mujeres… página 129.
32
Restablecido en su vigencia por Real Decreto de 8 de septiembre de 1836 (Gaceta nº 637, de 10 de
septiembre del mismo año).
33
Gaceta de Madrid de 24 de junio de 1849
34
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español.
Madrid, 1852. Tomo I, páginas 157 a 159.

40
nuestro era más sencillo que aquéllos porque “reconociendo la necesidad o
conveniencia de armar al padre con este nuevo elemento de represión, no distingue de
edades en el hijo, y señala un término corto para no dejar al arbitrio del juez el conceder
o negar la detención según los casos; pero es claro que el padre podrá pedirla de nuevo
contra el hijo relapso o protervo, aunque no se ha creído necesario expresarlo”.
Manifestaba también que “es una precaución sabia y delicada para salvar el decoro del
hijo aún el de la familia: no conviene dejar rastros de una corrección o castigo que debe
mirarse como doméstico: los males o desgracias de esta especie tristitia operiunda”.

Finalmente el derecho de corrección se recogería en el texto de nuestro Código


Civil y en las sucesivas disposiciones que regularían los Tribunales tutelares de
menores. El artículo 156 CC expresaba35, en su redacción originaria:

El padre y, en su caso, la madre, podrán impetrar el auxilio de la Autoridad gubernativa,


que deberá serles prestado, en apoyo de su propia autoridad sobre sus hijos no
emancipados, ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la
retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en instituto legalmente
autorizados que los recibieren.
Asimismo podrán reclamar la intervención del Juez municipal para imponer a sus hijos
hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto,
bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del Juez, para que la detención se
realice.

La corrección paternal del “menor incorregible” fue también objeto de atención


por las primeras normas sobre protección de menores (véase el art. 2.7º del Reglamento
de la Ley de Protección a la infancia de 190436).

En lo que concierne a la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores, el


Decreto Ley de 3 de febrero de 1929 sobre organización y atribuciones de los
Tribunales Tutelares de Menores37 la incorporará en su artículo 11. La Exposición de
Motivos señaló que se había llevado al texto de la ley la doctrina ya establecida por los
Tribunales tutelares y adoptada por la Comisión de Apelación respecto de la forma en
que aquéllos deben proceder en los casos de corrección paterna que por los padres o
tutores les fueren denunciados. Estas normas pasarán primeramente a la Ley de 13 de
diciembre de 1940 sobre Tribunales Tutelares de Menores38 y, posteriormente al Texto
refundido aprobado por Decreto de 11 de junio de 194839 cuyos artículos seguidamente
se recogen. El artículo 11 expresaba:

Los indisciplinados menores de dieciséis años denunciados por sus padres, tutores o
guardadores sólo podrán ser sometidos en este concepto a la corrección del Tribunal de
Menores por los actos de insumisión previstos en el Libro tercero del Código Penal,
pudiendo adoptar, respecto de ellos, las medidas expresadas en el artículo diecisiete de
esta Ley durante el tiempo que estime necesario.
Independientemente de lo establecido en el párrafo anterior, los padres o representantes
legales que deseen corregir a sus hijos o pupilos en virtud de su derecho de patria
potestad o tutela, reservándose la facultad de poner término a la reforma, podrán
impetrar el auxilio de la Autoridad correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el
Código civil para internar al menor en un Establecimiento de corrección paterna

35
Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889. año CCXXVIII.- Núm. 206, Tomo III, página 252.
36
Gaceta de Madrid de 26 de enero de 1908
37
(Gaceta nº 37 de 6 del mismo mes, páginas 1059 y ss)
38
BOE de 23 de diciembre; rectificación de errores en BOE de 21 de enero de 1941.
39
BOE de 19 de julio de 1948, nº 201, págs. 3.306 y ss.

41
legalmente autorizado, sin que, en ningún caso, pueda ser recluido un menor de dieciséis
años en las prisiones ni en departamentos policíacos de detención.
En los casos expresados en el párrafo anterior los Tribunales Tutelares no tendrán más
intervención que la de examinar los motivos en que se funde la corrección acordada por
los padres o tutores, oyendo al menor y autorizándola o denegándola sin ulterior recurso,
siempre que se haya de internar en un Establecimiento de corrección paterna a menores
de dieciséis años y sean de aplicación las restricciones impuestas por el Código Civil por
tratarse de menores que ejerzan una profesión u oficio o de hijos habidos en anterior
matrimonio, de padre o madre que hubieren contraído ulteriores nupcias.

Ténganse en cuenta también los artículos 54 y ss. del Reglamento para la


ejecución de la Ley. En particular, en los artículos 54 y 57 queda clara la distinción de
las competencias de los tribunales ordinarios y del Tribunal Tutelar de Menores.

La redacción del CC se mantuvo hasta la reforma operada por la Ley 11/1981,


de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de Filiación, Patria
Potestad y Régimen Económico del Matrimonio40. Para los tutores, el primitivo artículo
269 (precedente del actual 271) establecía la necesidad de autorización del Consejo de
familia “para imponer al menor los castigos de que tratan el número 2º del artículo 155
(se refiere a la “facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”) y el artículo
156” Estos preceptos fueron modificados por la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de
octubre reformadora del Código Civil en materia de tutela41.

Actualmente, el derecho de corrección se ha suprimido tanto en su vertiente de


moderado castigo físico42 como en su vertiente de internamiento que podían imponer
los progenitores en institución específica.

Es importante reseñar que el CC español redujo la edad que figuraba en el


derecho de partidas (25 años) paulatinamente a 2343, 2144 y, finalmente, a los actuales
18 años 45 . Por otro lado, han desaparecido formas de discriminación por razón de
género como la que regía para las menores de 25 años en el anterior artículo 321 del
Código Civil que expresaba (en su redacción original46):

40
BOE 119/1981, de 19 de mayo de 1981 Ref Boletín: 81/11198
41
BOE nº 256, de 26.
42
La expresión “castigarlos” se suprimió en la reforma de 1981. La modificación realizada en los
artículos 154 y 268 por la disposición final primera de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción
internacional (BOE 312/2007, de 29 diciembre 2007) suprimió la posibilidad de “corregir razonable y
moderadamente a los hijos” y, en el caso de los tutores, de “corregir a los menores razonable y
moderadamente”.
43
Artículo 320 del Código Civil (Gaceta de Madrid de 25 de octubre de 1888, nº 299, página 259)
44
Ley de 13 de diciembre de 1943 sobre la fijación de la mayoría de edad civil (BOE de 15 de diciembre
de 1943, nº 349, páginas 11927 y 11928; entró en vigor el 1 de enero de 1944).
45
Real Decreto-ley 33/1978, de 18 de noviembre, sobre mayoría de edad (BOE de 17/11/1978, nº 275,
páginas 26150 a 26150; entró en vigor el mismo día de su publicación).
46
El precepto fue modificado en 1952 para dar una interpretación auténtica de la expresión “tomar
estado” dado que el Tribunal Supremo había interpretado que sólo contemplaba el matrimonio pero no el
religioso, suscitando divergencias con el Derecho Foral aragonés que permitía plena capacidad a las hijas
de familia mayores de edad para profesar en religión. Se estableció un criterio único cambiando la
redacción del artículo de la siguiente forma: “A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, las hijas de
familia mayores de edad, pero menores de veinticinco años, no podrán dejar la casa del padre o de la
madre, en cuya compañía vivan, más que con licencia de los mismos, salvo cuando sea para contraer
matrimonio o para ingresar en un Instituto aprobado por la Iglesia, o también cuando el padre o la madre
hayan contraído ulteriores nupcias, o concurra alguna otra causa que justifique la separación.
(Ley de 20 de diciembre de 1952. BOE de 22 de diciembre de 1952, nº 357, página 6276).

42
A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, las hijas de familia mayores de edad, pero
menores de 25 años, no podrán dejar la casa paterna sin licencia del padre ó de la madre
en cuya compañía vivan, como no sea para tomar estado, ó cuando el padre ó la madre
hayan contraído ulteriores bodas. [sic]

El precepto continuó vigente hasta la modificación operada por Ley 31/1972, de


22 de julio, sobre modificación de los artículos 320 y 321 del Código Civil 47 . La
justificación del precepto la encontraba GARCÍA GOYENA en “el decoro público y el
personal de ellas mismas”, es decir, “su reputación, la joya mas preciosa del sexo bello
y débil”48. Ligado directamente a lo anterior, se desarrollaron diversas instituciones de
control de la moralidad de la mujer, como el denominado Patronato de Protección de la
Mujer, entre cuyos varios fines se encontraba “la adopción de las medidas protectoras
de la juventud femenina y de todas aquellas mujeres que se desenvuelvan en medios
moralmente nocivos o peligrosos” y el “ejercicio de las funciones tutelares de
vigilancia, recogida, tratamiento e internamiento sobre aquellas mujeres mayores de 16
años y menores de 25 que los Tribunales, Autoridades y particulares le confíen” 49 .
Instituciones similares se desarrollaron también en otros países europeos50.
47
BOE de 24 de julio de 1972, nº 176, páginas 13292 y 13293
48
GARCIA GOYENA, Florencio, Op. Cit., página 266.
49
El citado Patronato surge, motivado por un amplio consenso internacional que culminaría en el
Convenio Internacional relativo a la represión de la trata de Blancas de 4 de mayo de 1910 (Gaceta nº
262 de 18 de septiembre de 1912, con precedentes en el Arreglo Internacional de 18 de abril de 1904,
Gaceta nº 62 de 3 de marzo de 1905), por Real Decreto de 11 de julio de 1902 (Gaceta de 13; sus
funciones se regularon con mayor detalle en el Real Decreto de 15 de abril de 1909, Gaceta de 19) con el
nombre de Patronato Real para la represión de la trata de blancas, fue reestructurado en tiempos de la II
República bajo el nombre de Patronato de Protección a la Mujer (Decreto de 11 de septiembre de 1931,
Gaceta de 12), extendiéndose a la protección general de la mujer joven. En 1935 se disolvió el Patronato
(Decreto de 25 de junio de 1935, Gaceta de Madrid del día 28) encargando estas funciones al Consejo
Superior de Protección de Menores. Volvió a surgir, tras la Guerra Civil, por Decreto de 6 de noviembre
de 1941 (BOE de 20 de noviembre), alcanzando plena virtualidad con la Ley de 20 de diciembre de 1952
(BOE de 22 de diciembre) que lo reorganiza y le encomienda “la reeducación y adaptación social de las
mujeres que hayan sido objeto del que se declara tráfico ilícito”, siendo su competencia “la creación,
fomento y coordinación de las Instituciones que no tengan carácter penitenciario, para la enmimenda y
regeneración de aquéllas, y para la defensa y protección de todas las que en lo sucesivo, voluntariamente
o no, puedan correr el riesgo de dedicarse a dicho ilícito comercio” (Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956,
sobre abolición de centros de tolerancia y otras medidas relativas a la prostitución, Gaceta de 10). El
Fiscal tenía a su cargo el ejercicio de las acciones penales y civiles que procedieran para la defensa y
protección de las mujeres sometidas a la función tuitiva del patronato, señaladamente las previstas en el
capítulo IV de la ley.
Sobre descripciones concretas de casos extraídos de los expedientes del Patronato, véase ROURA,
Assumpta. Mujeres para después de una guerra, una moral hipócrita del franquismo. Flor del Viento
Ediciones. Barcelona, 1998.
Importante es reseñar que de estas mismas circunstancias surgió la actual disposición adicional
2ª del CP 1995, en materia de protección de menores y personas con discapacidad en estado de
prostitución. La Real Orden Circular de 31 de enero de 1903 (Gaceta nº 34 de 3 de febrero) hizo ya
mención al depósito en casas e instituciones caritativas o benéficas, conforme al art. 1880 LEC y la
Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 18 de julio del mismo año (Gaceta de 21) hizo referencia
a que “no menos que de la parte penal ha de cuidar el Ministerio Fiscal de las consecuencias en el orden
civil”. La Ley de 21 de julio de 1904 (Gaceta nº 206 de 24 de julio), junto con los artículos relativos a la
prostitución y corrupción de menores, introdujo el art. 466 en el CP, junto con la pérdida de la patria
potestad o la interdicción del derecho a ejercer la tutela –la redacción primitiva del CP1870 sólo
contemplaba esta última-, las disposiciones protectoras institucionales que no figuraban en el precedente
proyecto de Ley de 9 de noviembre de 1903 (Gaceta de 12). La reforma del CP en 1932 lo ubicó en el art.
446, situación que mantuvo el texto refundido de 1944, con la adición de que “se entenderá que la
autoridad judicial competente cuando se trate de menores de dieciséis años, es el Tribunal Tutelar, el cual
aplicará las medidas propias de su jurisdicción” (ver art. 2º, apartado 12 de la Ley de 19 de julio de 1944,
que autoriza al Gobierno para una nueva edición refundida del CP vigente, BOE de 22 de julio de 1944,

43
La desaparición de la privación de libertad correccional del ámbito del Derecho
de Familia y su restablecimiento actual no se pueden explicar sin los cambios acaecidos
en el marco de las relaciones familiares y en las formas jurídicas en los últimos
doscientos años. El legislador decimonónico se encargó de la defensa de un sistema
centrado en el predominio del consorte varón en el seno familiar mediante principios
como el de obediencia al marido (art. 56 CC) o el de la prevalencia de su criterio en el
seno de las decisiones (administración, representación, fijación del domicilio…) y
también en las exhorbitantes facultades en materia de patria potestad.

El legislador del siglo XX inició una corriente de signo contrario. En su primera


mitad rompió el principio liberal precedente de no intervención y mantenimiento de las
situaciones de conflicto familiar en el ámbito del Derecho privado y se dirigió a la
atención de los casos de abandono y maltratos más escandalosos. Estas ideas fueron las
que guiaron las primeras normas de protección de menores. Así, el proyecto de Ley de
protección a la infancia de fecha 26 de enero de 1904 presentado por el Ministro de la
Gobernación a las Cortes51 expresaba: “La patria potestad se alza en ocasiones como
barrera infranqueable para amparar la sevicia, la explotación, el abandono de los hijos
por padres desnaturalizados, que, empujándolos a la mendicidad industrial, dejan en sus
almas candorosas los gérmenes de la vagancia, de la corrupción y del delito”. Estas
mismas concepciones son las que, en los distintos países europeos, dieron lugar a las
primeras formulaciones del delito de abandono de familia alrededor de la segunda
década del mencionado siglo, surgiendo en la legislación española en 194252.

En la segunda mitad y, particularmente en el último tercio, la familia


experimentará nuevos cambios derivados tanto de la redefinición de los roles de sus
integrantes (principios de igualdad de los cónyuges, orientación de la patria potestad
como función de protección de los hijos…) como por un marcado rechazo a todas las
formas de violencia en su seno. Esto último tendrá un reflejo en el Código Penal. El
catálogo tradicional de conductas perseguibles en el entorno familiar recogida en el
antiguo Libro III de las Faltas (arts. 583 y 584) se modificará, apareciendo nuevas
infracciones con la categoría de delito como el impago de pensiones o la mendicidad

páginas 5580 y ss.). La redacción se mantuvo con la importante modificación acaecida por el artículo
decimoctavo de la LO 3/1989, de 21 de junio (BOE de 22), que modificó su redacción, simplificándola y
adaptándola al nuevo modelo de protección. La redacción (salvo la primera frase) fue la que integró el
primer párrafo de la referida disposición adicional segunda que, con una pequeña modificación
(sustitución de la palabra “incapaz”, conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, BOE de 31) se mantiene
en el momento actual: “Disposición Adicional Segunda: “Cuando la autoridad gubernativa tenga
conocimiento de la existencia de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de
especial protección que se halla en estado de prostitución, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de
las personas que sobre él ejerzan autoridad familiar o ético-social o de hecho, o que carece de ellas, o
éstas lo tienen en abandono y no se encargan de su custodia, lo comunicará de inmediato a la entidad
pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores y al Ministerio Fiscal,
para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias. (…)”. El subrayado es mío.
50
Así, los asilos de las Magdalenas en Irlanda (el último cerró en 1996)
51
Gaceta de Madrid núm. 28, de 28 de enero de 1904
52
Ley de 12 de marzo de 1942, BOE de 27 de marzo de 1942, nº 86, página 2157. Señalaba la exposición
de motivos: “la mayor parte de las legislaciones penales, singularmente las más recientemente
promulgadas, sancionan con severas penas el incumplimiento de estos deberes de asistencia familiar
rectificando saludablemente el criterio de indiferencia que rigió como lógica secuela de sus prejuicios en
los regímenes liberales”. Su nacimiento es paralelo a la concepción internacional que tiene su mejor
exponente en la V Conferencia para la Unificación del Derecho Penal (Madrid,1933) en la que se impone
un modelo amplio de delito de abandono de familia que integra el abandono material y moral.

44
infantil. En este sentido, la modificación más importante llevada a cabo por la LO
3/1989, de 21 de junio, consistió en la introducción de un delito de violencia física
habitual en el seno familiar. El Preámbulo la justificaba así: “Respondiendo a la
deficiente protección de los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente
a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo, se tipifican como
delito los malos tratos ejercidos sobre menores o incapaces, así como los ejercidos sobre
el cónyuge cuando, a pesar de no integrar individualmente considerados más que una
sucesión de faltas, se producen de modo habitual”. Este texto pasaría, en lo esencial, al
art. 153 del CP de 1995 y luego sufriría diversas modificaciones. Así, la LO 11/2003, de
29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
doméstica e integración social de los extranjeros, señalará en su Exposición de
Motivos:

El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es


preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención
social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también
con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos.
Por ello, los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta
reforma de una preferente atención, para que el tipo delictivo alcance a todas sus
manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos
y represivos.
También se ha incrementado de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han
incluido todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido.
En esta línea, en primer lugar, las conductas que son consideradas en el Código Penal
como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse
delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la
pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el artículo 617.
En segundo lugar, respecto a los delitos de violencia doméstica cometidos con
habitualidad, se les dota de una mejor sistemática, se amplía el círculo de sus posibles
víctimas, se impone, en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas
y se abre la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acuerde la privación de la
patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

El precepto vuelve a retocarse con la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de


Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La misma comienza
expresando: “La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al
contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en
nuestra sociedad”. Su título IV incluyó, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno
específico que incrementó la sanción penal cuando la lesión se produjera contra quien
sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, castigando también como delito
las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las
mujeres mencionadas con anterioridad.

En lo que concierne propiamente al castigo y corrección de los menores de edad,


la historia de la infancia demuestra que el maltrato físico ha sido una constante y que la
preocupación por esta cuestión sólo ha tenido relevancia reciente 53 . De hecho, fue
Suecia el primer país en el mundo que lo declaró, en 1979, explícitamente prohibido. El

53
DEMAUSE, Lloyd. The History of Childhood. New York, Psychohistory press, 1974 (Chapter 1. The
evolution of childhood).

45
castigo físico, además, no era una prerrogativa exclusiva de padres y tutores, sino que se
aplicaba con frecuencia en la escuela54 y en los centros de protección de menores.

En lo que respecta a España, el Código Civil, recogía en su primitivo artículo


155.2º la facultad del padre (y, en su defecto, la madre), respecto a sus hijos no
emancipados "de corregirlos y castigarlos moderadamente". La expresión “castigarlos”
se suprimió con la ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en
materia de Filiación, Patria Potestad y Régimen Económico del Matrimonio 55 ,
quedando -en el artículo 154- la facultad de "corregir razonable y moderadamente a los
hijos" que fue suprimida por la disposición final primera de la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de Adopción internacional 56 . La razón de esto último radicó, según la
Exposición de Motivos, en que “se da respuesta de este modo a los requerimientos del
Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de
que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y
tutores pueda contravenir el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20
de noviembre de 1989”.

Ya, desde el siglo XIX, el castigo corporal no podía rebasar determinados


límites ("moderadamente") y, con la llegada de las primeras normas de protección de
menores, suponía la intervención del sistema de protección. Sin embargo, determinados
tipos de castigos físicos siguieron siendo aceptados por la costumbre en los distintos
ámbitos de la vida del niño (familiar, escolar, sistema de protección). Es, precisamente,
en el ámbito escolar donde surgieron los primeros pronunciamientos del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, en el caso Tyrer contra el Reino Unido)57.
Hoy día, es internacionalmente aceptado que no puede ejercerse violencia contra los
menores. Podemos citar, por ejemplo, la Recomendación del Comité de Ministros
CM/Rec(2009)10 sobre estrategias nacionales integradas para la protección de los
niños contra la violencia 58 cuyo anexo contiene las directrices. Entre los distintos
aspectos de que trata esta resolución, destacamos que se recoge una declaración general
de prohibición de la violencia que señala:

El Estado tiene la obligación explícita de velar por que se respete el derecho de los niños
a la protección contra todas las formas de violencia, por moderadas que sean. Deberían
adoptarse las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para

54
Por ejemplo, en nuestro país, las primeras normas destinadas a la abolición del castigo o corrección de
azotes del ámbito de la escuela datan de los comienzos del constitucionalismo. Prueba de lo anterior es el
Decreto de 17 de agosto de 1813 de la Regencia del Reino nombrada por las Cortes Generales y
Extraordinarias de Cádiz. Tras su derogación, fue expresamente restablecido bajo la regencia de Maria
Cristina en 1837 (Gaceta de Madrid nº 791, de 5 de febrero del mismo año) aunque, previamente, ya
había sido objeto de una Real Orden de fecha 25 de agosto de 1834. Reseñar que, de la misma época, data
el intento de desterrar de nuestra legislación penal la pena de azotes (véase, en este sentido, el Decreto de
8 de septiembre de 1813, consultado en VV.AA. Enciclopedia Española de Derecho y Administración ó
Nuevo Teatro Universal de la Legislacion de España e Indias. Imprenta de Díaz y Compañía. Madrid,
1852. Voz “azotes”, página 354).
55
BOE 119/1981, de 19 de mayo de 1981 Ref Boletín: 81/11198
56
BOE 312/2007, de 29 diciembre 2007. También modificó el art. 268 CC para los tutores.
57
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, S 25-4-1978, nº 5856/1972 (EDJ 1978/2)
58
Recommendation CM/Rec(2009)10 of the Committee of Ministers to member states on integrated
national strategies for the protection of children from violence (Adopted by the Committee of Ministers
on November at the 7 bis meeting of the Ministers’ Deputies). Importantes también a resaltar
son las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño nº 8 (2006) titulada "El derecho
del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes y
nº 13 (2011) titulada "Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia".

46
prohibir la violencia contra los niños en todo momento y en todo lugar, y para proteger a
todos los niños que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado. Se deberían revocar las
defensas y autorizaciones legales de toda forma de violencia, aunque sean con fines de
corrección, disciplina o castigo, tanto dentro como fuera de las familias.

La prohibición de la violencia no implica ni para el CRC, ni para el Consejo de


Europa, ni para el TEDH la eliminación de la disciplina, muy al contrario es necesario
el desarrollo de un concepto positivo de esta. El problema radica en que, si bien la CDN
ofrece un marco de principios guía para las relaciones tanto dentro de la familia como
entre los maestros, cuidadores y otras personas y los niños, "no incumbe a la
Convención prescribir detalladamente de qué manera los padres deben relacionarse con
sus hijos u orientarlos". Evidentemente, no se trata tanto de perfilar lo que propiamente
es el "arte de educar", sino de establecer los mínimos a la hora de establecer
consecuencias cuando los menores infringen las normas. Normalmente, la tarea de los
padres se rige por usos sociales o costumbre, sin que esta pueda amparar, como ya
hemos visto, las formas de violencia. Este margen parece muy poco acotado a la hora de
definir cuál debe ser la actuación de los progenitores y de los distintos estamentos de
protección del menor. Sin embargo, sí que pueden establecerse una serie de parámetros.

1) La violencia contra los niños, en todas sus formas, es ilícita por moderada que
sea. Existe una prohibición general de su uso.

2) Dentro de este concepto no están incluidas las actuaciones que impliquen


intervención física para protección de los niños o control de determinadas
conductas peligrosas. Es muy fácil distinguirlas de las formas de violencia
porque no se trata de formas de castigo.

3) El uso de la legislación penal debe excluirse en las formas más leves,


particularmente cuando estas implican separación del núcleo familiar, por
aplicación de los principios de intervención mínima y de interés del menor.

4) Incluso las formas moderadas deben investigarse. Es de recordar que el


ámbito de la protección de menores es superior al de la investigación en los
procedimientos penales y que las autoridades tienen un margen de apreciación
amplio con objeto de evitar perjuicios al menor. Al mismo tiempo, el abanico de
medidas posibles también debe revestir la amplitud necesaria para poder abordar
las distintas situaciones.

5) El Estado tiene obligación de fomentar la parentalidad positiva y también las


autoridades judiciales tienen unos principios generales de actuación en materia
de violencia contra los niños.

Como hemos dicho es posible fijar un marco mínimo de principios y


consecuencias aceptadas en la imposición de la denominada "disciplina positiva". Como
señala Save the Children59: "La disciplina positiva asume que los niños y niñas desean
comportarse bien pero necesitan ayuda para entender cómo hacerlo. Opera bajo el
principio de que los niños y niñas aprenden más a través de la cooperación y las

59
SAVE THE CHILDREN SUECIA. Manual de campañas. Eliminando el castigo corporal y otros castigos
crueles y degradantes hacia los niños y niñas mediante la reforma legal y el cambio social. Iniciativa
global para eliminar toda forma de castigo corporal hacia los niños y niñas, 2010, página 18.

47
recompensas que a través del conflicto y del castigo. Desarrolla la idea de que cuando
los niños o niñas se sienten bien tienden a comportarse bien, y de que cuando se sienten
mal probablemente se comporten mal".

Desde la perspectiva de la violencia ejercida por los hijos y pupilos hacia sus
padres o tutores, la Circular FGE 2/2010, de 23 de julio, sobre el tratamiento desde el
sistema de justicia juvenil de los malos tratos de los menores contra sus ascendientes,
da cuenta de que “los malos tratos familiares protagonizados por los menores están
proliferando últimamente de forma que como mínimo cabría de calificar de
preocupante”, dato del que ya se había eco la Consulta 3/2004, de 26 de noviembre. La
Circular señala:

Las causas de estos comportamientos violentos radican en deficiencias del proceso


educativo de sus autores, más que en otras causas habitualmente asociadas a la
delincuencia juvenil como puedan ser las relacionadas con la marginalidad. La etiología
de estos comportamientos suele corresponder a la ausencia de unos patrones o reglas de
conducta adecuados en el núcleo familiar, sin imposición de límites y normas, generando
carencias educativas (teoría de la laxitud) o a una desacertada combinación de estilos
educativos sancionadores y permisivos, que dan lugar en ocasiones a que el menor no
acepte ningún control. No se trata de un fenómeno asociado exclusivamente a las
denominadas broken families, ni a familias desestructuradas, no siendo por ello
infrecuente que el menor maltratador esté integrado en familias con nivel económico y
social medio y alto.

La Circular señala la obligación de las Secciones de Menores de conocer los


recursos y programas de que disponen las CCAA. También refleja la necesidad de
valorar la concurrencia de factores de riesgo en los casos de menores de 14 años y la
existencia de conflictos que no suponen comisión de infracción penal, con el fin de
derivarlos al sistema de protección. Finalmente, advierte de dos cosas de importancia.
La primera es que “no resulta aconsejable es que, ante la ausencia de recursos ad hoc y
con el fin de articular alguna respuesta retributiva, se acuda a las medidas de
internamiento en centros de reforma cuando éstos no sean adecuados para la
intervención socioeducativa que la situación concreta demanda”. La segunda es que “la
experiencia demuestra que este tipo de menores requieren recursos específicos para su
educación y socialización”.

Lo cierto es que, desde la legislación de protección de las CCAA, se ha ido


configurando este nuevo recurso, centro de acogida específico que implica privación de
libertad y con el mismo fundamento que se recogía en el Derecho de Familia: el auxilio
de la autoridad en el ejercicio de la patria potestad60. Es curioso como la cuestión ha
vuelto al ámbito del Derecho Civil y que la razón sea muy similar a la que se planteó en
el siglo XVIII (evitar el proceso judicial y mantener el problema como una cuestión
privada). De hecho, la propia Circular 2/2010 expresa que “no es infrecuente que los
ascendientes víctimas de maltrato acudan a la Fiscalía en demanda de orientación, sin
voluntad de formular denuncia y judicializar el conflicto”. No son tampoco extrañas las
dudas de los progenitores a la hora de formalizar las denuncias o acogerse a la dispensa
de la obligación de declarar (art. 416.1 LECrim).

60
La corrección paternal del “menor incorregible” fue objeto de atención por las primeras normas sobre
protección de menores (véase el art. 2.7º del Reglamento de la Ley de Protección a la infancia de 1904,
Gaceta de Madrid de 26 de enero de 1908 y el art. 5.9ª del Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se
aprueba el texto refundido de la legislación sobre Protección de Menores).

48
4.4. LA INFANCIA “VICIOSA Y VAGABUNDA” (“INFANCIA EN PELIGRO”): EL
NIÑO “GOLFO” O “INADAPTADO”.

El artículo 6 de la Ley de 1883 establecía que, “en cuanto a los jóvenes viciosos
vagabundos, decidirá la Autoridad administrativa con sujección a los trámites que se
establezcan en el mencionado reglamento”. El art. 43 del Reglamento del Correccional
de Santa Rita expresaba que “el Gobernador de la provincia de Madrid podrá acordar,
á los efectos de la ley de 4 de Enero de 1883, el ingreso en la Escuela de reforma de los
jóvenes viciosos y vagabundos menores de diez y ocho años, á fin de que se les someta
á educación correccional por el tiempo que dicha Autoridad señale, y siempre que
exista plaza vacante en el establecimiento” [sic]. Por su parte el art. 44 señalaba:

Para acreditar la vagancia y la conducta viciosa de los jóvenes á que se refiere el


artículo anterior, se instruirán las oportunas diligencias en el Gobierno civil, haciendo
constar todos los antecedentes é informes que la policía haya podido reunir. También se
hará comparecer al padre, á la madre ó al tutor del joven, si los tuviere en Madrid, para
que presten su conformidad al acuerdo del Gobernador, haciéndoles comprender los
beneficios de someter á educación correccional al vicioso y vagabundo de que se trate.
Si el padre ó la madre se negasen á autorizar la reclusión, no se llevará á efecto el
acuerdo del Gobernador; pero en este caso se comunicarán los antecedentes reunidos al
Ministerio fiscal para la aplicación, si fuere procedente, de lo dispuesto en el artículo
171 del Código civil. [sic]

Respecto a la “libertad provisional” del vicioso o del vagabundo, el Gobernador


de la provincia la podía conceder “siempre que lo merezcan, a propuesta del Director de
la Escuela” y “si la conducta observada por el corrigendo, fuera del establecimiento, lo
requiriese, acordará de nuevo la reclusión” (art. 46 del Reglamento).

La industrialización dio lugar a que en las grandes ciudades aparecieran grupos


de niños o adolescentes en situación de mendicidad o vagabundeo. Las novelas de
Charles Dickens hacen referencia a este tipo de personajes 61 . Se inicia aquí una
distinción entre la “escuela de reforma” destinada a aquellos que habían cometido
infracciones penales y merecían un castigo, de aquellos otros que tenían que ser
simplemente objeto de “asilos de corrección” que se irán creando en el contexto europeo
del siglo XIX. Surge así el concepto de la denominada “infancia en peligro”.

Previamente, es necesario destacar que las figuras del vago y “vagamundo”


habían sido objeto de atención legislativa, desde finales de la Edad Media62, mediante
un conjunto de intervenciones que se inscriben, de forma general, en el control del
pauperismo. Estas medidas culminarían en “el gran encierro” de los siglos XVII y XVIII
que supuso la creación en Europa de grandes instituciones de internación con un
marcado carácter correccional (Zuchthäusern, Workhouses, Hôpital Général…) que,
finalmente, deaparecerían en el siglo XIX. Según FOUCAULT, este espacio de
internamiento no es completamente el de la miseria, aunque haya surgido de la inquietud
causada por ella, ni tampoco el de la enfermedad mental. Tras los muros del internado se
encuentra un gran número de personajes: el enfermo venéreo, el degenerado, el
disipador, el homosexual, el blasfemo, la prostituta, el alquimista, el libertino, el suicida,
etc. Su nexo de unión se encuentra en el control de cierto orden de la estructura familiar
61
CAMPOS MARÍN, Ricardo/MARTÍNEZ PÉREZ, José/HUERTAS GARCÍA-ALEJO, Rafael. Los ilegales de la
naturaleza. Medicina y degeneracionismo en la España de la Restauración (1876-1923). Consejo
Superior de Investigaciones Científicas. Madrid, 2000, páginas 115 a 120.
62
Ampliamente, MOLLAT, Michel. Les pauvres au Moyen Âge. Étude sociale. Ed. Hachette, 1978.

49
que vale a la vez de regla social y de norma de la razón. En la época de las luces, la
familia se convierte en uno de los criterios esenciales de la razón y es ella, antes que
nada, la que exige y obtiene el internamiento, como hemos visto en el epígrafe anterior.
En la época del racionalismo, las formas de desorden o apartamiento de la norma social
se verán como formas de sinrazón, como error ético que justifica determinadas formas
de coacción moral que serán aplicadas en el espacio del internamiento63.

En España, la legislación anterior a la época de la codificación sobre vagos y


vagamundos fue bastante amplia como lo demuestra el Título XXXI del Libro XII de la
Novísima Recopilación de Leyes de España, titulado “De los vagos; y modo de proceder
á su recogimiento y destino”. Las “levas de vagos” y la creación de hospicios tuvo su
máximo exponente en la época de Carlos III, particularmente tras el motín de Esquilache
en 176664. Interesante resulta el Auto del Consejo de 13 de marzo de 1778 que ordena la
recogida de “todos los mendigos que se hallasen pidiendo limosna” debiendo ser
conducidos a los hospicios de Madrid y San Fernando los impedidos y las mujeres y
niños de ambos sexos. Las embarazadas se acogerían en las Casas de Misericordia y los
válidos serán aplicados a los servicios de guerra y marina. Especificaba la norma que los
muchachos de edad superior a 10 años serían destinados a la marina.

Es importante reseñar que, desde muy antiguo, se promulgaron disposiciones


discriminatorias respecto de minorías culturales. Por ejemplo, la Pragmática-Sanción
sobre el modo de reducir a la vida civil a los llamados Gitanos y extinguir esta y las
demás clases de vagos, contrabandistas y malhechores de Carlos III (19 de septiembre
de 1783)65 establecía que, para los niños y jóvenes de ambos sexos de los llamados
gitanos que no excedieren de 16 años "aunque sean hijos de familia, serán apartados de
la de sus padres, que fueren vagos y sin oficio, y se les destinará a aprender alguno, o se
les colocará en Hospicios o Casas de enseñanza"66.

La codificación contemplará disposiciones penales sobre vagos y “vagamundos”.


El Código Penal francés de 1810 consideró que el vagabundeo era un delito (art. 269)67
y también agravante de otras infracciones penales, definiendo el término, determinando
las penas que correspondían a los declarados como tales e incorporando disposiciones
sobre la mendicidad (arts 269 a 282). Con distintas modificaciones, dichos preceptos
tuvieron vigencia hasta la entrada en vigor del CP francés en 1994. En el momento
inicial, se entendió que la disposición era plenamente aplicable a los menores, pero
pronto se modificó el criterio68. La reforma de 1832 dará nueva redacción al artículo
271, introduciendo un segundo párrafo referido a los menores de 16 años, que nunca

63
FOUCAULT, Michel. Historia de la locura en la época clásica. Ed. Fondo de Cultura Económica.
Madrid, 1991. En particular, las apartados II (“El gran encierro”) y III (“El mundo correccional”) de la
Primera Parte.
64
ÁLVAREZ-URÍA, Fernando. Miserables y locos. Medicina mental y Orden social en la España del siglo
XIX. Tusquets Editores. Barcelona, 1983. Página 51.
65
Suplemento a la Gaceta de Madrid de 30 de septiembre de 1783, páginas 817 a 824
66
Sobre disposiciones discriminatorias hacia los niños gitanos, puede verse GÓMEZ ALFARO, Antonio.
"La reducción de los niños gitanos" en Escritos sobre gitanos, páginas 351 a 390. Edita Asociación de
enseñantes con gitanos. Madrid, 2009.
67
Contenía disposiciones en sus art.s 269 a 273, seguidas de otras sobre la mendicidad (arts. 274 a 276) y
unas disposiciones comunes a ambas (277 y 278).
68
El arrêt de la Cour de Cassation de 21 de marzo de 1823, siguiendo el parecer del Fiscal, estimó que
“el vagabundeo es peligroso en toda edad”, lo que implicaba penas de prisión. Carnot estimaba que
suponía una derogación implícita del art. 66 (CARNOT, M. Commentaire sur le Code Pénal. París, 1823.
Página 637)

50
podrían ser condenados a la pena de prisión, pero podían ser reenviados a la vigilancia
policial hasta la edad de veinte años cumplidos a menos que, con anterioridad a esa edad
no se hayan alistado en los ejércitos de tierra o mar 69 . Durante el siglo XIX, la
jurisprudencia fue matizando los preceptos, expresando la aplicabilidad del art. 66 CPF
junto con la atribución, a los efectos de dicho artículo, de las facultades paternas a las
autoridades administrativas encargadas de los hospicios donde los menores se
encontraban bajo guarda70. La situación no fue ajena a los cambios generales como la
Ley de 5 de agosto de 1850, sobre la educación y el patrocinio de los jóvenes detenidos,
la Ley de 28 de marzo de 1882, sobre la enseñanza primaria obligatoria, el surgimiento
de la legislación sobre protección de la infancia 71 , la Ley de 28 de junio de 1904,
relativa a la educación de los pupilos de la Asistencia Pública difíciles o viciosos, o la
introducción de los tribunales para niños por la Ley de 22 de julio de 1912. En este
sentido, son de citar la Ley de 24 de marzo de 1921, sobre el vagabundeo de menores de
18 años, el Decreto-Ley de 30 de octubre de 193572 y el Decreto-Ley de 17 de junio de
1938.73

En España 74 , podemos citar los arts. 258 a 266 del CP de 1848 75 que
contemplaron disposiciones penales específicas, la agravante del art. 10.23ª del CP de

69
Véanse los comentarios a la reforma de CHAUVEAU, M. Adolphe. Code Pénal progressif; Commentaire
sur la loi modificative du Code Pénal. Paris, 1832. Páginas 264, 265, 269 y 270, principalmente. El
vagabundeo se consideraba un paso previo hacia la asociación de malhechores y peligroso en toda edad.
La ley de 28 de abril de 1832 dulcifica la situación dado que, de hecho, el vagabundeo constituía una de
las principales causas de encarcelamiento de menores después del robo. (AUDÉOUD, Catherine «La
conception de la famille à travers le droit pénal des mineurs au XIX e siècle», Droit et cultures [En ligne],
66 | 2013-2, mis en ligne le 23 janvier 2014, consulté le 15 janvier 2016. URL :
http://droitcultures.revues.org/3232)
70
DALLOZ, MM. Les Codes Annotés. Code Pénal. Paris, 1881. Págs. 174 y 175
71
Destacan la Loi dite Roussel relative à la protection des enfants du premier âge, et en particulier des
nourrissons (28 de diciembre de 1874, JO de 8 de enero de 1875), la Loi relative à la protection des
enfants maltraités ou moralement abandonnés (24 de julio de 1889, JO de 25), la Loi sur la répression
des violences, voies de fait, actes de cruauté et attentats commis envers des enfants (19 de abril de 1898,
JO de 21), la Loi concernant la prostitution des mineurs (11 de abril de 1908, JO de 15), la Loi du 15
novembre complétant la loi du 24 juillet 1889 (15 de noviembre de 1921, JO de 17), el Décret relatif à la
protection de l’enfance (30 de octubre de 1935, JO de 31) y el D cret portant modificaction de l’article
de la la loi du 24 juillet 1889 (30 de octubre de 1935, JO de 31). En este conjunto se sitúan las
preocupaciones de la legislación de protección de menores de finales del siglo XIX y primera mitad del
XX: la atención a la primera infancia y la lactancia mercenaria, la privación (total o parcial) de la patria
potestad y la cuestión del maltrato infantil, la prostitución infantil y la organización de los servicios de
protección a la infancia.
Es interesante la lectura de ROUSSEL, M. Théophile. De l’ ducation correctionnelle et de
l’ ducation pr ventive. Étude sur les modifications a apporter a notre l gislation concernant les jeunes
détenus et les mineurs abandonnés ou maltraités. Paris, 1879.
72
Golliard pone de manifiesto que la despenalización del vagabundeo de menores no significó la
construcción paralela de un sistema de protección destinado a atenderlos. (Golliard, Olivier. “Dépénaliser
le vagabondage ? L’impact relatif du décret-loi d’octobre 1935”, Criminocorpus [En ligne], Savoirs,
politiques et pratiques de l'exécution des peines en France au XX e siècle, Communications, mis en ligne
le 02 septembre 2014, consulté le 16 janvier 2016. URL : http://criminocorpus.revues.org/2761; DOI :
10.4000/criminocorpus.2761.
73
Un estudio comparado sobre las disposiciones relativas al vagabundo podemos encontrarlo en KELLY,
E. La législation étrangère en ce qui concerne le vagabondage (1903).
74
Téngase en cuenta la evolución de los criterios de imputabilidad por razón de edad (que hemos visto en
epígrafes precedentes) y que la aplicación de los principios de separación de los adultos y la creación de
establecimientos separados fue, materialmente, bastante tardía en España.

51
1870 (abandona el anterior criterio de conceptuarlo como infracción propias)76 y las más
recientes ley de 4 de agosto de 1933, de vagos y maleantes77, y ley 16/1970, de 4 de
agosto, de peligrosidad y rehabilitación social78.

El psiquiatra SANCHÍS BANÚS publicó un conocido trabajo, "Estudio médico


social del niño golfo" (1916) en el que se llegaba a la conclusión de que era “un
inadaptado extrasocial, vagabundo habitual de las ciudades”. El autor expresaba que dos
elementos etiológicos fundamentales pueden generar al golfo: “La acción del medio
social y las condiciones de reactividad del individuo; ambos factores actúan
simultáneamente muchas veces. Cuando el primero haya ejercido su influencia de modo
predominante, el golfo deberá ser considerado normal. Si la ejerciese el segundo, es
decir, si la anómala reacción individual fuese la creadora del golfo, éste deberá

75
Interesantes resultan las observaciones del Fiscal Pacheco sobre si la mendicidad y la vagancia
constituyen propiamente infracciones penales. PACHECO, Joaquín Francisco. El Código Penal
concordado y comentado. Madrid, 1856. Páginas 368 a 383.
76
El Fiscal Viada y Vilaseca aplaudía la reforma dado que “la vagancia no es en sí un delito; es, como
dice Tissot, una ocasión más o menos próxima a delinquir”. Sin embargo, en algunos casos la agravación
podía resultar muy gravosa. VIADA Y VILASECA, Salvador. Código Penal reformado de 1870.
Concordado y comentado para su mejor inteligencia y fácil aplicación, con una multitud de ejemplos y
cuestiones prácticas extractadas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de casación
criminal y de la jurisprudencia francesa en los casos no resueltos aun por la nuestra, que dimanan de
artículos del código francés que guardan completa entidad y analogía con los del código español.
Barcelona, 1874. Pág. 64.
77
Gaceta nº 217 de 5 de agosto de 1933. Sufrió distintas modificaciones (así, Leyes de 23 de noviembre
de 1935 –Gaceta de 28-; de 4 de mayo de 1948 –Gaceta de 5-; de 15 de julio de 1954 -Gaceta de 17-) El
Reglamento de la Ley lleva fecha de 3 de abril de 1935 (Gaceta nº 125 de 5 de mayo). Inicialmente, no se
aplicó a menores de 18 años, señalando su art. 1º, párrafos 2º, 3º y 4º: “Los menores de edad en quienes
concurran las circunstancias previstas en la presente Ley serán puestos a disposición del Tribunal tutelar
correspondiente, donde se halle constituido, y, en su defecto, a la del Juez de primera instancia, que
tomará las medidas de guarda, educación y enmienda previstas en la Ley reguladora de dichos Tribunales
de menores. / Cuando el menor de dieciocho años sujeto a acción reformadora por aplicación de la ley de
Protección de menores, llegare a este límite de edad hallándose sometido al correspondiente tratamiento
correccional preventivo, continuará bajo dicho régimen tutelar en los términos yu modos establecidos por
los artículos 18, 19 y concordantes de la referida Ley especial. / Si durante este período de readaptación
incidiere después de cumplir los dieciocho años en alguno de los casos previstos en la presente Ley, se
entenderán canceladas la jurisdicción del Tribunal de Menores y las medidas de corrección adoptadas por
éste para quedar sometido a las cauciones y procedimientos determinados en las normas que a
continuación se expresan.”
La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (Gaceta nº 117 de 27 de abril de 1933, páginas
650 y ss) exponía: “Consecuentes con los principios sociales que dominan el desenvolvimiento de nuestra
legislación social y penal, y que responden a una exigencia no menos ética que de justicia, se elimina por
primera vez en esta Ley a los menores de toda consideración de delincuentes. Aceptado por el asenso
universal que la edad que lleva consigo la plena responsabilidad penal es la de diez y ocho años, quedan
desvinculados de los preceptos de esta Ley los menores de dicha edad, que en todo caso, más que de
corrección, han menester de tutela, y se establece, para ser exigida por la vía procedente, la
responsabilidad de los padres y tutores que no sólo en menosprecio de sus deberes, sino que en perjuicio
de todo el cuerpo social fueren negligentes en su cumplimiento o abusaren de una potestad que sólo cabe
que exista cuando es dignamente ejercitada.”
78
BOE nº 187 de 6 de agosto de 1970, páginas 12551 y ss. Esta disposición se aplicó, desde su inicio, a
mayores de 16 años, señalando su art. 1º que “los menores de dicha edad que puedan considerarse
incluídos (…) serán puestos a disposición de los Tribunales Tutelares de Menores”. Sufrió importantes
modificaciones por Leyes 43/1974, de 28 de noviembre (BOE nº 287 de 30 de noviembre) y 77/1978, de
26 de diciembre (BOE nº 10, de 11 de enero de 1979). El Reglamento fue aprobado por Decreto
1144/1971, de 13 de mayo (BOE nº 132 de 3 de junio de 1971, páginas 8895 y ss.). La Ley 16/1970 y
sus disposiciones complementarias se derogaron por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, Disposición
derogatoria Única, nº 1, letra c, pero ya había quedado muy afectada por la doctrina constitucional
(véanse, en este sentido, las SSTC 23/1986, de 14 de febrero, y 21/1987, de 19 de febrero).

52
considerarse anormal (…) las anormalidades más frecuentes en los golfos son las
mentales y las morales” y, por último, “cualquiera que sea su origen, tiene un tipo
somático propio que la comunidad de alteraciones congénitas ¿disendocrinia? de taras
heredadas, de género de vida y de influencias mesológicas mantiene y perpetúa”.79

La Ley sobre protección de la infancia de 12 de agosto de 190480, en su art. 6.6º


señalaba que el Consejo y las Juntas de Protección a la infancia ejercerían su cometido:
“Indagando el origen y género de vida de los niños vagabundos o mendigos menores de
diez años que se hallen abandonados por las calles o estén en poder de gentes indignas,
evitando su explotación, y mejorando su suerte, para lo cual deberán protegerles
directamente, valiéndose de las Sociedades benéficas o particulares, y dirigiendo a la
Superioridad las oportunas denuncias de actos delictuosos”. El Reglamento de la Ley81
expresaba, en su artículo 2, que la protección comprendía “el ejercicio de las funciones
siguientes: (…) 6) el amparo a los niños moralmente abandonados, recogiéndolos de la
vía pública y proporcionándolos educación protectora; 7) la corrección paternal de los
llamados rebeldes, incorregibles o delincuentes”.

Previamente, la Ley de 23 de julio 190382, sobre mendicidad de menores, había


incorporado importantes disposiciones sobre los menores de 16 años que mendiguen,
vaguen o pernocten en paraje público, determinando las facultades de las autoridades y
las distintas responsabilidades de padres, tutores o guardadores. La Exposición de
Motivos del Proyecto de Ley83 expresaba: “Del complejo y arduo remedio que piden la
vagancia y la mendicidad, han estimado los predecesores, y estima el actual Gobierno,
que se debe desglosar y adelantar, como de mayor urgencia, la parte que atañe a los
niños y adolescentes, en quienes el triste infortunio presente y la siniestra vocación para
lo venidero, significan culpas u omisiones ajenas, más que suyas propias”.

El Decreto Ley de 3 de febrero de 1929 sobre organización y atribuciones de los


Tribunales Tutelares de Menores 84 introdujo en el artículo 9.1 un apartado “c” que
incluía, dentro de las competencias del tribunal tutelar, “de los casos de menores de diez
y seis años que se entreguen a la prostitución o a la vida licenciosa, o se dediquen a
vagabundear, siempre que a juicio del Tribunal respectivo requieran el ejercicio de su
facultad reformadora”. La exposición de motivos lo justificaba señalando: que
79
Extraído de PÉREZ SALMÓN, Concepción. La obra psicológica de José Sanchís Banús (1893-1932).
Universidad Complutense de Madrid, 2009, página 130.
80
Gaceta nº 230 de 17 de agosto de 1904, páginas 589 y 590. El art. 1º expresaba que “quedan sujetos a la
protección que esta ley determina los niños menores de diez años”.
81
Gaceta nº 26 de 26 de enero de 1908, páginas 358 y ss.
82
Gaceta nº 214 de 2 de agosto de 1903, página 1747
83
Proyecto de Ley de 26 de mayo de 1903 relativo a los niños y adolescentes habitualmente dedicados a
la mendicidad o abandonados por sus padres (Gaceta nº 149, de 29 de mayo de 1903, página 773).
Véanse, también el Real Decreto de 24 de febrero de 1908 atribuyendo al Consejo Superior y a las Juntas
de Protección a la infancia competencias en materia de mendicidad (Gaceta nº 56 de 25 de febrero de
1908, páginas 790 y 791) y la Real Orden dictando reglas para la constitución y funcionamiento de las
Juntas de Protección a la Infancia y Represión de la Mendicidad de 3 de febrero de 1911 (Gaceta nº 41 de
10 de febrero, páginas 408 y 409).
El Gobierno encargó al Instituto de Reformas Sociales un estudio amplio sobre el asunto de la
mendicidad en la legislación de los principales países extranjeros, en los municipios de las capitales de
España y poblaciones de importancia y en todos aquellos aspectos que el Instituto estimara conveniente
(Gaceta nº 12, de 12 de enero de 1908, página 144). Interesante resulta la lectura de la RO dando
instrucciones para reprimir la mendicidad en España de 8 de junio de 1912 (Gaceta nº 161 de 9 de junio,
páginas 572 a 573).
84
Gaceta nº 37 de 6 del mismo mes, páginas 1059 y ss.

53
Se hacía preciso inspirarse en la progresiva finalidad de otras legislaciones modernas en
lo que se refiere a la corrección de los menores prostituidos o vagabundos que a juicio del
respectivo Tribunal tutelar, estuviesen intensa y urgentemente necesitados de reforma y
era menester que la nota característica de esta función reformadora y el criterio para
diferenciarla de la facultad que reviste mero alcance protector, no se supeditasen a un
concepto extremadamente formalista dentro del rigorismo legal, con lamentable olvido de
la privativa naturaleza humanitaria de una institución de elevados fines tutelares y
educativos.

Más concretamente, CUELLO CALÓN expresaría. “Muchos menores que aún no


han infringido las leyes son más peligrosos y se hallan más necesitados de asistencia
reformadora que otros que ya han cometido delitos. Así pues, la acción paternal del juez
no debe limitarse tan sólo a los delincuentes; si así sucediera, quedarían fuera de su
esfera de acción precisamente aquellos más necesitados de su benéfica intervención” 85.
Este mismo autor referiría en otro trabajo:

Entre los recuerdos de mi actuación como juez de menores es quizás éste el más vivo, la
enorme proporción de niños que vivían en hogares irregulares, seguramente las cuatro
quintas partes se hallaban en esta penosa situación. No son los huérfanos los que más
abundan, son mucho más frecuentes los casos de niños cuyos padres abandonan el hogar
dejando en la miseria o en apurada situación económica a la mujer y a los hijos, y
alejados de la familia, sin cuidarse de su suerte, gastan sus jornales en una desarreglada
vida de placeres y sobre todo de excesos alcohólicos y sexuales. En estos casos la madre,
para que sus hijos vivan, ha de trabajar todo el día fuera de la casa, en fábricas o en faenas
domésticas en condición de sirvienta, dejándoles forzosamente en completa libertad
durante largas horas, a merced de las múltiples y peligrosas tentaciones y de los
espectáculos de vicio y de inmoralidad que son frecuentes en las calles habitadas por las
gentes pobres.86

Esta disposición pasó al mismo artículo de la Ley de 13 de diciembre de 1940 y


al texto refundido de la legislación de los tribunales tutelares de menores aprobada por
Decreto de 11 de junio de 1948. Es de observar que la propia normativa de protección -
Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la legislación
sobre Protección de Menores (art. 5.9ª)- configuraba la del menor “vago y vagabundo”
desde la perspectiva de la reforma 87 , “con arreglo a la competencia taxativamente
determinada en su Ley y Reglamento para los Tribunales tutelares de Menores”.

Todo este panorama se verá seriamente modificado en la segunda mitad del siglo
XX en el contexto internacional. En lo que nos concierne, podemos destacar cinco
puntos.

En primer lugar, las reformas del Derecho de Familia han modificado la


tradicional concepción de la patria potestad como poder patriarcal hacia la idea de

85
“Los tribunales para niños: legislación española sobre esta materia”, en BILE, vol XLIV, págs 342 y ss;
375 y ss, referencia en página 376; citado por MOREU, Ángel C. En “La recepción de las doctrinas
correccionalistas en España. Políticas educativas y metodologías psicopedagógicas” Revista de
Educación, 340, mayo-agosto de 2006, pág 755-785.
86
CUELLO CALÓN, Eugenio. El delito de abandono de familia o de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar. Ed. Bosch. Barcelona, 1942, páginas 9 y 10.
87
El uso de la facultad de reforma en este colectivo no fue, ni mucho menos, infrecuente. De ello da
cuenta PUIG ÁVILA, Marta. “Golfos, trinxeraires y menores en peligro de corrupción: los Tribunales para
Niños como instrumento de control social. Barcelona 1921-1931”. Seminario de Investigación del
Departamento de Historia Contemporánea de la Universidad Complutense de Madrid. Curso 2013-2014.

54
función en beneficio de los hijos 88 . Paralelamente, como hemos visto en epígrafe
precedente, han ido desapareciendo de los códigos las formas de castigo y corrección
que impliquen violencia a favor de la denominada “disciplina positiva”89. Se definen
mejor las funciones de protección de la familia, entendida en sentido amplio, y las
propiamente estatales90.

En segundo lugar, las modificaciones en el sistema de responsabilidad penal de


los menores que comprenden, por un lado, la obsolescencia y abandono de la
tipificación de las formas de vagabundeo y mendicidad y, por otro, la evolución de los
modelos de protección y educativo hacia el modelo de responsabilidad. El modelo de
responsabilidad o de justicia, se inicia con la Sentencia del Tribunal Supremo de
Estados Unidos sobre el caso Gault91. Se introducen las garantías propias del proceso

88
Pueden citarse como hitos, en este sentido, en Francia, la Loi nº 70-459 du 4 juin 1970 relative à
l’autorit parentale (JORF de 5 de junio de 1970, páginas 5227 y ss., sobre la misma puede consultarse
CASTÁN VÁZQUEZ, Jose-María. “La reforma de la patria potestad en el Derecho francés”. Anuario de
derecho civil, Vol 24, nº 3, 1971, págs. 971-992). En Italia, la Legge 19 maggio 1975, n. 151, riforma del
diritto di famiglia (GU n. 135 de 23 de mayo de 1975). En Portugal, la reforma del Código Civil de 1966,
consecuencia natural de la Constitución Portuguesa de 1976, se materializó en el Decreto-Lei n.o 496/77,
de 15 de novembro (Diário da República nº 273 de 25 de noviembre de 1977). En la República Federal
Alemana, la Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18 Juli 1979 (Bgbl. nr. 42 de
24 de julio de 1979). Sucinta referencia a estas modificaciones puede encontrarse en CASTÁN TOBEÑAS,
José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo 5, Vol. II. Madrid, 1985. Páginas 209 a 212.
89
Una visión del panorama internacional sobre esta cuestión puede encontrarse en FERNANDES MADEIRA,
Ana Laura. Responsabilidades Parentais Poder de Correção na Educação dos Filhos Menores de Idade.
Universidad de Coimbra, 2015. Páginas 61 y ss.
90
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”. Todo niño tiene derecho “a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Estos son principios que se
reconocen como fundamento de las sociedades actuales y se encuentran recogidos en los artículos 23.1 y
24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La observación general nº 17 del
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas expresa, en este sentido, que la obligación de
garantizar a los niños la protección necesaria corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado y que,
aunque el Pacto no indique cómo se ha de asignar esa responsabilidad, "incumbe ante todo a la familia,
interpretada en un sentido amplio", de manera que incluya a todas las personas que la integran en la
sociedad del Estado Parte interesado, y especialmente a los padres, la tarea de crear las condiciones
favorables a un desarrollo armonioso de la personalidad del niño y al disfrute por su parte de los derechos
reconocidos en el Pacto. No obstante, los informes de los Estados Partes deben precisar la forma en que
la sociedad, las instituciones sociales y el Estado cumplen su responsabilidad de ayudar a la familia en el
sentido de garantizar la protección del niño y, por otra parte, en los casos en que los padres falten
gravemente a sus deberes o maltraten o descuiden al niño, el Estado debe intervenir para restringir la
patria potestad y el niño puede ser separado de su familia cuando las circunstancias lo exijan. En caso de
disolución del matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta el interés superior de los niños,
para asegurarles la protección necesaria y garantizar, en la medida de lo posible, relaciones personales
con ambos padres.
Por tanto, en la medida en que las institución familiar desempeñe adecuadamente su función de
protección, la actividad del Estado deberá limitarse, por un lado, a facilitar "la más amplia protección y
asistencia posibles" a la familia en cuanto "responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo"
y, por otro, a perfilar el conjunto de derechos y deberes y medidas de protección y asistencia especial que,
con alcance general, precisan los niños y adolescentes, sea cual sea su condición (art. 10 PIDESC), con
las miras puestas en evitar toda forma de perjuicio, abuso, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación (art. 19 CNUDN). Más allá de lo anterior, la injerencia estatal no estaría justificada. Este
principio de subsidiariedad forma parte de la legislación básica de derechos humanos.
91
U.S. Supreme Court, In re Gault, 387 U.S. 1 (1967) (FINDLAW). El recurso se fundó básicamente en
la negativa al proceso debido (due process rights). Con ocasión de ello, el Tribunal abordo las distintas
garantías procesales: comunicación de los cargos, derecho a consejo jurídico, presentar prueba, no
acusarse a sí mismo, interrogatorio de testigos, recurso y registro de los procesos. En el período
comprendido entre 1966 y 1976 el Tribunal Supremo norteamericano emitió varias resoluciones

55
penal de adultos, se procede a limitar a los casos indispensables la intervención de la
justicia estableciendo unas mínimos y máximos de edad, se desarrollan una amplia
gama de medidas como respuesta a la infracción penal, se presta una mayor atención a
los problemas de las víctimas, manteniendo los principios educativos y la atención a las
necesidades personales, familiares y sociales del menor92. La práctica de creación de
infracciones penales específicas para menores ha sido denunciada por el Comité de
Derechos del Niño por considerarlas contrarias al principio de no discriminación del art.
2 CDN. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes de las disposiciones
relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante
la ley, remitiendo al artículo 56 de las Directrices de Riad, que expresan: "A fin de
impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los
jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea
considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni
sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven". El Comité estima que este tipo
de comportamientos deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección
de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas
encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese
comportamiento93.

En tercer lugar, el movimiento de derechos humanos que ha cristalizado en la


propia Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. El niño
pasa a ser sujeto de derechos con un estatuto propio de protección que abarca infinidad
de cuestiones. En lo que nos concierne, es muy importante el desarrollo de los derechos
procesales en los procedimientos de familia del que es muestra el Convenio Europeo
sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero
de 1996.

En cuarto lugar, el rechazo de la institucionalización como forma primaria y


exclusiva de atención en los casos de protección de menores. Es aceptado que no es el
lugar idóneo donde ubicar a los menores que precisan de una experiencia de tipo
familiar, existiendo alternativas mucho más beneficiosas que el internamiento. Esta es la
razón por la cual la propia CDN establece que la colocación en instituciones adecuadas

configurando un nuevo derecho penal juvenil Kent v. U.S., de 21 de marzo de 1966; 383 U.S. 541 (1966);
Ponente: Justice Fortas (FINDLAW); la ya citada In re Gault, de 15 de mayo de 1967; 387 U.S. 1 (1967);
Ponente: Justice Fortas (FINDLAW); In re Winship, de 31 de marzo de 1970; 397 U.S. 358 (1970);
Ponente: Justice Brennan (FINDLAW)
92
PÉREZ MARTELL añade un cuarto modelo, el modelo autónomo que se funda en el surgimiento,
desarrollo y aceptación de una teoría sobre el Derecho Procesal del Menor. (PÉREZ MARTELL, Rosa. El
Proceso del Menor. Aranzadi Editorial, 2002, página 77.) VÁZQUEZ GONZÁLEZ añade el denominado
modelo de las 4D (decriminalization, diversion, due process, deinstitutinalization) de procedencia
norteamericana que trata de avanzar un paso más en la búsqueda de un Derecho penal juvenil conforme
con las directrices internacionales (en Derecho Penal Juvenil. Dykinson, 2005, páginas 113 a 119
coordinados por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos/SERRÁNO TÁRRAGA, María Dolores)
93
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007). Los
derechos del niño en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrafos 8 y 9).
El tipo de comportamientos que suelen englobarse bajo las denominadas status offenses suele abarcar el
absentismo escolar, menores ingobernables, fugas de domicilio y consumo de alcohol por debajo de la
edad. El uso de este tipo de infracciones es frecuente en Estados Unidos, país que no ha firmado la CDN,
siendo los casos de absentismo escolar los más demandados. Ampliamente FERREIRÓS MARCOS, Carlos-
Eloy. Defensa del Derecho a la enseñanza obligatoria. El papel del Ministerio Fiscal. Madrid, 2011.
Páginas 238 a 241.

56
sólo se realizará en caso de ser necesario (artículo 20.3)94. El nuevo modelo se funda en
la atención por los servicios sociales, generales o especializados, y en la interacción con
los restantes sistemas, tanto públicos (sanidad, educación, etc.) como privados, y en la
planificación.

Por último, nuevas cuestiones, distintas a la tradicional atención a menores


huérfanos y abandonados y al menor objeto de maltrato han surgido en los últimos
años95 96. En este sentido, el II Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia
2013-2016, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013,
expresa que dos grupos de adolescentes sujetos a medidas protectoras han requerido
especial atención: los menores extranjeros no acompañados y aquellos que presentan
trastornos de conducta97. Dentro del elenco de medidas previstas para estos últimos se
contempla98
4.17.- Atención a menores de edad con problemas de conducta. Regular, homogeneizar y
mejorar su tratamiento, con criterios y procedimientos de intervención garantistas y
consensuados.

4.17.1.- Impulsar la creación de equipos de profesionales multidisciplinares


especializados en salud mental infanto-juvenil dotados económicamente para su atención

94
El carácter de “ultima ratio” del internamiento por razones de protección sigue siendo subrayado por
Naciones Unidas en las resoluciones de seguimiento de la Convención; así, la resolución de la Asamblea
General A/RES/60/231, de 11 de enero de 2006, “alienta a los Estados a que promulguen leyes y las
hagan cumplir y mejoren la aplicación de políticas y programas destinados a proteger a los niños que
crecen sin sus padres o sin el cuidado de otras personas, reconociendo que cuando sean necesarios
cuidados de otro tipo habría que promover el cuidado basado en la familia y la comunidad con
preferencia al ingreso en instituciones”. En el mismo sentido, la Recomendación Rec(2005)5 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre los derechos de los menores internos
en centros residenciales de 16 de marzo de 2005
95
Así, por ejemplo, la primera ley valenciana de protección, la hoy derogada Ley 7/1994, de 5 de
diciembre, de la Infancia (BOE 21/1995, de 25 de enero de 1995 Ref Boletín: 95/01946), expresaba en su
exposición de motivos: “A la tradicional problemática del abandono familiar que generó unas respuestas
centradas básicamente sobre la adopción y el hospicio, se añade hoy un amplio elenco de riesgos que
cristaliza en determinados fenómenos sociales como la violencia sobre el y la menor, el abandono escolar,
la huida familiar, la explotación sexual, el uso indebido de drogas y la utilización de la imagen del menor.
(...) En la medida en que los riesgos están diseminados por todo el cuerpo social y afectan a toda la
población infantil, ya no es posible que las administraciones solas puedan prevenir los riesgos y
aminorarlos. En su lugar se impone un compromiso conjunto de la sociedad y de las administraciones.
Finalmente, en la medida en que la inadaptación de la infancia y de la juventud es un proceso multicasual,
ya no es posible judicializar las medidas. En su lugar se impone la colaboración entre los órganos
jurisdiccionales, la policía, las administraciones públicas y los agentes sociales, con una gran contribución
de los medios de comunicación.”
96
Esto no es exclusivo de nuestro país. Así, por ejemplo, en Francia, un informe de una Comisión del
Senado (2002) expresó distintas cuestiones nuevas a las que se enfrentaba el sistema de protección. Así,
los menores extranjeros no acompañados, como “jóvenes errantes”, implica una nueva consideración
distinta a la solución decimonónica de simple expulsión a su país de origen, prevista en el CPF 1810; los
retrasos en la ejecución de las medidas dispuestas para el sistema de responsabilidad penal de los
menores; la falta de adaptación de las instituciones de protección para hacer frente a las nuevas
necesidades y el propio rechazo de los profesionales a aceptar menores problemáticos (Commission
d’enquête sur la delinquance des mineurs, publicado en el boletín oficial de 27 de junio de 2002. Capítulo
I, apartado II.E; Capítulo IV, apartado II.D y Capítulo V, apartado III.B). Téngase en cuenta que la
Ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, permite, en los casos de
comisión de infracciones penales, junto a las penas para los mayores de 13 años, la imposición de
sanciones educativas para los mayores de 10 y menores de 13 y la imposición de medidas de protección
para todos los menores sin distinción de edad.
97
Página 35
98
Página 76

57
y prevención.

4.17.2.- Contemplar medidas para mejorar la atención de los niños con hiperactividad o
con trastornos de conducta, tanto en la escuela como en otros ámbitos, mediante
protocolos de actuación o intervención con aquéllos que presentan mayores dificultades
de integración y aplicándolos según las características de niño o joven para evitar su
exclusión o expulsión de los estudios obligatorios y no obligatorios.

4.17.3.- Definición como centros de educación especial y regulación legal de los centros
de protección para los menores de edad con trastornos del comportamiento.

Todos estos colectivos fueron atendidos en el sistema de protección tras la LO


4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el
Procedimiento de los Juzgados de Menores99, que modificó el art. 9 del Texto refundido
de la legislación de los tribunales tutelares de menores de 1948. Sin embargo, como
observa razonadamente PALMA DEL TESO100, el legislador autonómico fue configurando
una nueva categoría en su seno “en la que se entrelazan peligrosamente la acción
protectora y la tradicionalmente denominada reformadora” que la autora denominó
“situación de dificultad social”, pero que las normas catalogan con diferentes términos
como “inadaptados” o “en conflicto social”. En muchos casos estas normas se refieren
exclusivamente a los menores que están dentro del ámbito de la LO 5/00. Sin embargo,
era fácil reconocer la existencia de una franja de menores a los que sólo era aplicable el
régimen de protección que eran sujetos a medidas de internamiento de régimen más
restrictivo que lo ordinario.

Lo cierto es que las propias carencias de los distintos sistemas implicados y la


falta de flexibilidad del sistema de protección para atender a las nuevas necesidades
dieron lugar a la creación de nuevos centros cuyos perfiles fueron definiéndose por las
CCAA, como luego veremos, y cuyo funcionamiento “anómalo” fue denunciado por el
Defensor del Pueblo en el informe titulado “centros de protección de menores con
trastornos de conducta y en situación de dificultad social” (2009). A este movimiento
legislativo dedicaremos el último epígrafe del presente trabajo.

4.5. ¿Y LA “INFANCIA “ANORMAL”?

Tras 1830, los alienistas franceses abrirán departamentos especiales para las
personas con discapacidad intelectual en los manicomios, iniciándose esta actividad
también en distintas partes de Europa (por ejemplo, Guggenbühl en Suiza en 1840 o, en
Inglaterra, en 1847) abriendo así un nuevo capítulo de la asistencia psiquiátrica, el del
“niño subnormal”.

En España el desarrollo fue más tardío. Es un hecho que a comienzos de siglo se


desarrolla una abundante legislación en España sobre los menores de edad
fundamentalmente dirigida hacia la “infancia delincuente” (los niños que no cumplen
con la obligatoriedad escolar y se convierten en nómadas urbanos) y hacia la “infancia
anormal” (los que asisten pero no son capaces de asimilar o ajustarse a las reglas). Lo
cierto es que los niños deficientes profundos se quedaban en casa y a menudo morían

99
BOE 140/1992, de 11 de junio de 1992 Ref Boletín: 92/13444. La norma se dictó por la
inconstitucionalidad del art. 15 por la STC 36/1991, de 14 de febrero.
100
PALMA DEL TESO, Ángeles. Administraciones Públicas y Protección de la Infancia. En especial,
estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados. Ministerio de Administraciones
Públicas. INAP. Madrid, 2006, páginas 172 y ss.

58
pronto y fue la escolarización obligatoria la que permitió un mayor contacto con los
que, por su menor grado de deficiencia, podían acudir a la escuela, permitiendo a los
maestros conocer el problema, correspondiendo su estudio inicialmente a la pedagogía
(siguiendo las tendencias de DECROLY, MONTESSORI…) y no a las disciplinas médicas
(en España la psiquiatría todavía no constituía una especialidad y el problema de los
menores era minoritario y, con respecto a la pediatría, la alta mortalidad infantil y el
hecho de que los grandes retrasos no se curasen, daba lugar a su valoración como
problemas menores).

En esta línea podemos citar los trabajos de Anselmo GONZÁLEZ que seguirá las
ideas del francés BINET y que circunscribirá su trabajo a la necesidad de una formación
del maestro en el campo de la psicopatología limitado a las deficiencias cuya medición
se realizaba en atención a su rendimiento o “retraso escolar”. También la obra de
Francisco PEREIRA que fundó en 1907 una revista llamada “La Infancia Anormal” desde
la que expresaba la necesidad de preparar personal adecuado y crear escuelas especiales.
El propio PEREIRA fue Director de la Escuela sanatorio para niños y niñas mentalmente
deficientes que estaba situada en Chamartín y que se denominaba la primera institución
de su género en España con tratamiento psiquiátrico-pedagógico individualizado y
continuo. Por último, también reseñar la labor, dentro del enfoque pedagógico
psiquiátrico, de Augusto VIDAL PERERA, que publicó el primer tratado de psiquiatría
infantil (Compendio de psiquiatría infantil, 1907).

Poco a poco, en el ámbito médico se fueron incrementando el número de


publicaciones, fundamentalmente en el ámbito catalán (ALZINA, CARDONA, MIRA,
BASSOLS, TRINCHET…). Destacaremos la obra de Gonzalo RODRÍGUEZ LAFORA, Los
niños mentalmente anormales (1917) y la obra de Emilio MIRA y de su discípulo
Jerónimo de MORAGAS, los cuales, además de escribir, trabajaron en un centro privado
ubicado en las faldas del Tibidabo denominado “La Sageta” del que Mira era
propietario que se definía como instituto de observación psicológica, de estudio de los
trastornos del carácter, de la conducta, de la capacidad escolar y del lenguaje, para niños
y jóvenes.

En lo que nos concierne, el correccional no contemplaba las categorías de niños


con discapacidad intelectual profunda o con lo que, en su tiempo, se denominó
“demencia precoz” (psicosis infantiles). ¿Qué modelo de atención se creó?

El sistema educativo, desde la Ley de Instrucción Pública de Moyano de 9 de


septiembre de 1857 101 ya había previsto la primera enseñanza de otras formas de
discapacidad, en concreto la de los sordomudos y ciegos (arts. 6 y 108), promoviendo la
constitución de centros en el Estado (disposiciones que se vieron condicionadas por la
penuria económica del país). A principios del siglo XX la situación de los anteriores
distaba mucho de ser óptima102 y se acordó la creación de un Patronato Nacional de
Sordomudos, Ciegos y Anormales establecido por R.D. de 22 de enero de 1910103 . En
1914 esta institución se reorganiza y se denomina Patronato Nacional de Anormales.
La Exposición de Motivos del RD que autorizó su creación muestra cómo se articularía

101
Gaceta de 10 de septiembre
102
El Reglamento de la Ley de Protección de la infancia (1908) expresaba, en su artículo 2.8º, que la
protección comprendía “ el cuidado de la educación e instrucción de los llamados anormales”.
103
Gaceta de 24 de enero, se trataba de una Corporación principalmente consultiva según el artículo 2 de
dicho R.D. La Exposición de motivos arroja datos sobre la situación de estos colectivos.

59
inicialmente la atención de los que denomina “defectuosos mentales” que constituía, “el
grupo más numeroso de niños anormales”. La organización se fundó en tres
actuaciones: el reconocimiento, el tratamiento y la tutela post-escolar. El perfil subjetivo
se dividió en tres categorías: 1) “los defectuosos mentales casi ineducables para el
ejercicio de una actividad socialmente útil”; 2) “los imbéciles de grado medio que son
educables y capaces de realizar una actividad útil”; 3) “los débiles y retrasados mentales
cercanos al umbral de la normalidad”. Para los primeros sólo se contemplaba
básicamente el tratamiento médico y asilar. Decía así la norma:

El tratamiento de la anormalidad comprende el tratamiento médico, el pedagógico y el


mixto. El de los anormales que no son susceptibles de la educación y que necesitan un
tratamiento médico no incumbe á la instrucción pública, pero el organismo que haga la
eliminación de este grupo de defectuosos buscará al mismo tiempo modos y fórmulas
para que los institutos de la beneficencia pública los acojan adecuadamente. [sic]

La creación de una escuela para anormales era lo más necesario, centrándose en


dos posibles modelos: 1) la anexión de clases especiales a cada una de las escuelas; 2) la
formación de una Escuela especial para todos los anormales educables de la población.
La norma consideró el segundo sistema el practicable para nuestro país. Esta fue la
orientación inicial que sufrió distintas vicisitudes y constituyó el germen de lo que, a
partir de 1955, se denominó “educación especial”104.

En lo que nos interesa, destacar que el principio que rigió toda esta normativa
fue el de segregación. Claramente lo refleja la norma de 1914:

El problema de la educación pública de los niños anormales necesita ser resuelto


urgentemente por dos motivos principales: primero, porque la presencia de niños
anormales de distintas variedades entorpece la enseñanza de las clases ordinarias y
perjudica así la educación de los niños anormales; segundo porque las distintas variedades
de niños anormales necesitan una pedagogía especial y muy especialmente un tratamiento
médico.

104
El Real Decreto de 29 de abril de 1914 (Gaceta de 25 de abril) reorganizó, bajo el nombre de
Patronato Nacional de Anormales, el anterior Patronato Nacional de Sordomudos, Ciegos y Anormales.
Fue disuelto en 1917 y reorganizado por Decreto de 13 de septiembre de 1924, sufriendo distintas
modificaciones posteriormente. Citar también la creación de la Escuela Central del Anormales,
establecida por R.D. de 14 de septiembre de 1922. El Decreto de 6 de marzo de 1953 crea el Patronato
Nacional de Educación de la Infancia Anormal (B.O.E. de 21 de marzo de 1953, nº 80, Ar. 357),
posteriormente derogado por el Decreto de 9 de diciembre de 1955 (B.O.E. de 2 de enero de 1956, nº 2,
Ar. 12), que cambia su denominación por el de Patronato Nacional de Educación Especial y lo
reorganiza. En 1976 (Real Decreto 1023/1976, de 9 de abril, por el que se crea el Real Patronato de
Educación Especial y se modifican determinados artículos del Decreto 1151/1975, de 23 de mayo, BOE
112/1976, de 10 mayo 1976 Ref Boletín: 76/09418) se configura el Real Patronato de Educación
Especial, cuya Presidencia corresponde a Su Majestad la Reina, que aunque centrado en lo educativo, su
funcionamiento y organización se fue abriendo a otros campos de actividad. En 1986, se regula el Real
Patronato de Prevención y de Atención a Personas con Minusvalía (Real Decreto 1475/1986, de 11 de
julio, por el que se Reestructura el Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas con
Minusvalía, BOE 171/1986, de 18 julio 1986 Ref Boletín: 86/19223), el cual será objeto de actualización
en 1997 con la naturaleza de organismo autónomo (Real Decreto 2021/1997, de 26 de diciembre, por el
que se establece la organización y funciones del Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas
con Minusvalía, BOE 310/1997, de 27 diciembre 1997 Ref Boletín: 97/27818). El Real Patronato sobre
Discapacidad (artículo 57 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y
del orden social -BOE 313/2000, de 30 diciembre 2000 Ref Boletín: 00/24357-y Real Decreto 946/2001,
de 3 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto del Real Patronato sobre Discapacidad, BOE 214/2001,
de 6 septiembre 2001, Ref Boletín: 01/16975) sucede al Real Patronato de Prevención y de Atención a
Personas con Minusvalías en el ejercicio de las funciones que éste venía desarrollando.

60
Hemos de recordar que la “infancia en peligro” también contemplaba un campo
de anormalidad. Es discutible que fuera sólo el ámbito asilar el que se ocupara de los
casos de mayor gravedad en la discapacidad105 y que no existiera un amplio componente
de atención en el seno de la propia familia. Lo cierto es que, junto con los menores que
no revistieran tanta gravedad, también se consideró “infancia anormal” la de los
“inadaptados socialmente” (véase el Decreto de 6 de marzo de 1953 que crea el
Patronato Nacional de Educación de la Infancia Anormal). En este campo se abrían
parcelas para la intervención de la medicina, la psicología y la pedagogía que crearán
relaciones profesionales tanto de colaboración como de pugna a la hora de conseguir
monopolios de actuación106.

A partir de la segunda mitad del siglo XX se produjeron muchos cambios. El


movimiento asociativo a partir de la Ley de 1964, la evolución de los derechos de las
personas con discapacidad, el cambio en la concepción hacia una educación “inclusiva”
y, en general, la lucha contra la discriminación. La Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad de 2006 es reflejo de todo este proceso.

105
La primera “estadística de dementes” se realizó en 1847 y fue publicada en la Gaceta de Madrid el 7
de octubre de 1848. Junto con las distintas imperfecciones de que adolecía, no contenía la diferenciación
por razón de edad (téngase en cuenta que el artículo 121 del Reglamento de la Ley de Beneficencia de
1822 –que no tuvo en la práctica aplicación- sólo distinguía los departamentos de mujeres de los de
hombres y la diferenciación de las estancias “según el diferente carácter y período de la enfermedad”).
Posteriormente, en 1880, se publicó una nueva estadística (previamente se había realizado otra en 1860
que tampoco contenía datos sobre la edad, Gaceta de Madrid nº 156 del día 4 y núm. 167, de 15/06/1860)
que señalaba que, de los 3.790 internos en manicomios, 17 eran menores de 15 años y 421 menores de 25
(en aquel entonces era el límite para la mayoría de edad). MINISTERIO DE LA GOBERNACIÓN. DIRECCIÓN
GENERAL DE BENEFICENCIA Y SANIDAD. Memoria acerca del resultado que ofrece la estadística de los
manicomios, censo de población acogida en ellos durante el año económico de 1879-1880 y su
comparación con la publicada en la Gaceta de 7 de octubre de 1848. Madrid, Imprenta Manuel Tello,
1880. Página 12.
El Decreto de 12 de enero de 1933 (Gaceta de Madrid de 14 de enero de 1933; Aranzadi,
marginal 78) sobre locales para tratamiento de niños alienados obligaba a habilitar, en todos los
establecimientos, locales suficientes para albergar, con el aislamiento debido de la demás población
psiquiátrica, a los niños alienados menores de quince años, a fin de someterlos a los tratamientos
adecuados a su edad, sexo y circunstancias. La Exposición de Motivos del Decreto señalaba que la actual
legislación de beneficencia sobre internado o reclusión de enfermos psíquicos en Hospitales y
Manicomios no limita en ningún sentido la edad para el ingreso, viéndose obligadas las Casas de Salud
generales o provinciales a recibir cuantos presuntos alienados se presenten con la documentación legal
correspondiente, lo que produce la estancia en dichos establecimientos de niños pequeños en obligada
promiscuidad con locos adultos, expuestos a las múltiples y casi inevitables contingencias de una
absurda convivencia.
Lo anterior no significa que no existieran disposiciones anteriores que contemplaran el
problema, como el reglamento orgánico para el régimen y gobierno interior del manicomio de Santa
Isabel de Leganés de 12 de mayo de 1885 (Gaceta de Madrid de 15 de mayo de 1885, núm. 135, Tomo II,
páginas 447 a 450) recogía ya la división en diferentes cuarteles del entonces manicomio del Estado,
atendiendo a criterios de sexo y “para la infancia”, sin perjuicio de la subdivisión en departamentos de
cada uno de ellos
106
CAMPOS MARÍN, Ricardo/MARTÍNEZ PÉREZ, José/HUERTAS GARCÍA-ALEJO, Rafael. Los ilegales de la
naturaleza. Medicina y degeneracionismo en la España de la Restauración (1876-1923). Consejo
Superior de Investigaciones Científicas. Madrid, 2000, página 133. Las páginas 131 a 152 tratan el tema
de la infancia anormal y las psicosis infantiles a comienzos del siglo XX.

61
Lo cierto es que los internados tradicionales ya se empezaron a cuestionar en las
últimas décadas del siglo XX 107 y la necesidad de desinstitucionalización de los
menores con discapacidad es hoy una constante en materia de derechos humanos. El
Comité de Ministros del Consejo de Europa ha establecido una serie de acciones
generales para apoyar este tipo de estrategias dado que estos procesos lo son a largo
plazo y requieren una planificada y estructurada transición que abarca un conjunto de
actuaciones multidisciplinar108.

También el Comité de Derechos del Niño109 ha expresado su preocupación por


el gran número de niños con discapacidad que son colocados en instituciones y porque
la institucionalización sea la opción preferida en muchos países. Constituyen un entorno
particular en que los niños con discapacidad son más vulnerables a los abusos mentales,
físicos, sexuales y de otro tipo, así como al descuido y al trato negligente. Por ello insta
a los Estados Partes a que utilicen esta opción únicamente como último recurso, cuando
sea absolutamente necesario y responda al interés superior del niño, debiendo prestarse
atención a la transformación de los establecimientos ya existentes, dando preferencia a
los pequeños centros de tipo residencial organizados en torno a los derechos y a las
necesidades del niño, al desarrollo de normas nacionales para la atención en las
instituciones y al establecimiento de procedimientos estrictos de selección y supervisión
para garantizar la aplicación eficaz de esas normas, a intensificar sus esfuerzos para que
las opiniones de los niños con discapacidad sean tomadas en consideración, a establecer
programas de desinstitucionalización y a ofertar a los padres y familia extensa el apoyo
y formación necesarios y sistemáticos para el retorno del niño a su vida familiar.

107
De la que buena muestra es el informe Warnock, en el Reino Unido, de 1978 (WARNOCK, Mrs H M.
Special Educational Needs. Report of the Committee of Enquiry into the Education of Handicapped
Children and Young People. Presented to Parliament by the Secretary of State for Education and Science,
the Secretary of State for Scotland and the Secretary of State for Wales by Command of Her Majesty. Her
Majesty’s Stationery Office. London, May 1978). El informe reseña que “La educación en centros
especiales con servicios de residencia es probable que continúe siendo necesaria en las circunstancias que
se describen que atienden a un enfoque coordinado del aprendizaje del menor y de su alojamiento: 1)
Cuando un niño con discapacidad severa o compleja requiere una combinación de tratamiento médico,
terapia, educación y cuidado que excedería de lo que le puedan suministrar los recursos combinados de
un centro especial de día y su familia, pero que no requiere su ingreso en un hospital. 2) Cuando las
dificultades de aprendizaje u otras barreras al progreso educativo son tan severas que la vida entera del
niño necesita estar bajo influencia consistente y continua, por ejemplo, cuando un niño sufre de una
severa pérdida sensorial, daño neurológico o disfunción importante, trastornos emocionales o de
comportamiento severos o dificultades de comunicación relevantes. 3) Cuando un niño tiene una
discapacidad severa y sus padres no pueden suministrarle en el domicilio el soporte que precisa o no
pueden hacerlo sin consecuencias inaceptables para la vida familiar y el bienestar de los otros menores de
la familia. 4) Cuando las pobres condiciones sociales o las relaciones familiares conflictivas acrecientan
las dificultades de la educación del menor”. (página 126, apartado 8.16). (La traducción es mía.)
El informe recomienda una amplia gama de recursos residenciales mucho más flexibles que los
internados tradicionales para cubrir estas necesidades.
El informe también hace referencia a los menores con “trastornos emocionales y de
comportamiento”, haciendo también referencia a su tradicional denominación como “inadaptados”
(maladjusted). El informe reseña las dificultades que presenta la etiología de tales trastornos, el número
de agencias gubernamentales implicadas. Importante es reseñar que hay que distinguir entre lo que son
razones puramente disciplinarias y las de aquellos menores que presentan realmente necesidades
educativas especiales vinculadas a una forma de discapacidad. (págs 221 y 222, apartados 11.60 a 11.63)
108
Recommendation CM/Rec(2010)2 of the Committee of Ministers to member states on
deinstitutionalisation and community living of children with disabilities (Adopted by the Committee of
Ministers on 3 February 2010 at the 1076th meeting of the Ministers’ Deputies)
109
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 9(2006). Los derechos de los niños con
discapacidad (CRC/C/GC/9 de 27 de febrero de 2007)

62
Sin embargo, esta dirección, sin duda acertada, ha dado lugar a problemas
prácticos. El Comité de los Derechos del Niño expresa que “es un hecho que muchos
hogares de guarda son renuentes a aceptar el cuidado del niño con discapacidad, ya que
estos niños con frecuencia plantean problemas porque pueden necesitar cuidados
suplementarios y existen requisitos especiales en su educación física, psicológica y
mental”. Por ello el Comité expresa que las organizaciones que se encargan de la
colocación de los niños en hogares de guarda deben ofrecer la formación y el aliento
necesarios a las familias adecuadas y prestar el apoyo que les permita atender de forma
apropiada al niño con discapacidad.

En este sentido, observamos que la legislación autonómica, en materia de


acogimiento y adopción, ha establecido una serie de disposiciones tendentes a potenciar
los acogimientos y las adopciones de este colectivo. Entre las medidas se encuentran:

 El otorgamiento de un carácter preferente a las solicitudes, tramitación y valoración,


introduciendo -como criterio diferencial en los solicitantes- la aceptación de tales
circunstancias a la hora de afrontar un acogimiento.
 El factor de formación de las familias como criterio cualificado a la hora de
seleccionar a los acogedores.
 La orientación y apoyo continuos como condición obligatoria para poder realizar
este tipo de acogimientos, estableciendo ayudas económicas que atiendan a las
necesidades que dichos menores presenten y la dedicación que supongan a la familia
acogedora, promoviendo de manera especial la colaboración social, mediante
campañas de sensibilización social.
 La finalización del acogimiento de forma adaptada a las circunstancias del menor.
 La articulación de un sistema de apoyos estructurado (orientación, formación,
sistemas de resolución de conflictos, creación de grupos de autoayuda, recursos de
respiro y descanso temporal, etc.).
 El otorgamiento de un estatus especial a este tipo de acogimientos bajo una
denominación específica (así, por ejemplo, en la normativa castellano manchega se
denominan “acogimientos profesionalizados especializados”), que permite alterar el
orden de los solicitantes o relajar los requisitos generales en los casos de menores
con necesidades especiales cuando exista carencia de acogedores (particularmente
los requisitos de residencia en la Comunidad Autónoma respectiva).
 El establecimiento de planes de integración familiar progresiva (no inmediata).

Lo cierto es que, a pesar de estas medidas, la desaparición de los antiguos recursos


(hospitales psiquiátricos infantiles, internados de educación especial, etc) repercutió en
el sistema de protección de acogida residencial y, junto con los casos leves que venía ya
asumiendo, algunos casos graves con importantes trastornos de conducta fueron objeto
de ingreso en los nuevos centros específicos, utilizándose los mismos como “cajón de
sastre”. La adaptación de los viejos centros de protección y de su personal a las nuevas
exigencias de todo tipo que plantea la protección sigue siendo una asignatura pendiente.

63
La mayoría de las CCAA, no obstante y como veremos, recoge tipologías de centros
especializados, tanto para discapacidad y trastornos psiquiátricos, como para los casos
de consumo de drogas, solución que no es infrecuente en el derecho comparado110.

4.6. LA EMERGENCIA DE LOS CENTROS DE PROTECCIÓN PARA MENORES


CON “TRASTORNOS DE CONDUCTA”. LAS CARENCIAS LEGISLATIVAS
PREVIAS A LA LO 8/2015.

4.6.1. Introducción

La creación de nuevos centros específicos para el perfil de menores que estamos


examinando, finalmente denominados de forma genérica “centros y/o residencias para
menores diagnosticados con trastornos de conducta” antes de la LO 8/2015, tiene un
momento histórico preciso.

El sistema preconstitucional de protección de menores, representado por el


Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la legislación
sobre Protección de Menores 111 y el Decreto de 11 de junio de 1948 por el que se
aprueba el texto refundido de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores 112,
prácticamente se mantuvo en lo esencial hasta la década de los 80 del siglo pasado. Se
rompe con las leyes 13/1983, de 24 de octubre, de modificación del Código Civil en
materia de tutela, y con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de
protección de menores. Esta última es la que introduce el sistema actual de tutela
automática de menores desamparados a cargo de la entidad pública.

La primera generación de normas de protección de menores surge en la década


de los 90. Pueden citarse, por ejemplo, la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre
Medidas de Protección de los Menores Desamparados y de la Adopción en Cataluña.
Esta primera generación no contempló este tipo de recurso específico. El Preámbulo de
la Ley 8/2002, de 27 de mayo, de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre,
sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, y de

110
Véase, en este sentido, por ejemplo, en Portugal, el art. 50 de la Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro, de
protecção de crianças e jovens em perigo, tras su modificación por Lei n.o 142/2015, de 08 de Setembro:
“Artigo 50.º Acolhimento residencial. 1 – O acolhimento residencial tem lugar em casa de acolhimento e
obedece a modelos de intervenção socioeducativos adequados às crianças e jovens nela acolhidos. 2 – As
casas de acolhimento podem organizar-se por unidades especializadas, designadamente: a) Casas de
acolhimento para resposta em situações de emergência; b) Casas de acolhimento para resposta a
problemáticas específicas e necessidades de intervenção educativa e terapêutica evidenciadas pelas
crianças e jovens a acolher; c) Apartamentos de autonomização para o apoio e promoção de autonomia
dos jovens. 3 – Para além das casas de acolhimento, as instituições que desenvolvem respostas
residenciais, nomeadamente nas áreas da educação especial e da saúde podem, em situações devidamente
fundamentadas e pelo tempo estritamente necessário, executar medidas de acolhimento residencial
relativamente a crianças ou jovens com deficiência permanente, doenças crónicas de caráter grave,
perturbação psiquiátrica ou comportamentos aditivos, garantindo os cuidados socioeducativos e
terapêuticos a prestar no âmbito da execução da medida. 4 – A regulamentação do regime de organização
e funcionamento das casas de acolhimento de crianças e jovens consta de legislação própria.”
111
BOE de 24 de julio de 1948, núm. 206, páginas 3438 y ss. Tuvo algunas modificaciones posteriores
importantes como el Decreto 1480/1968 de 11 de julio (BOE de 11 de julio de 1968), el Decreto
414/1976, de 26 de febrero (BOE de 10 de marzo de 1976), el Real Decreto 859/1980, de 3 de mayo
(BOE de 8 de mayo de 1980) y la Orden de 1 de marzo de 1982 que lo desarrolla (BOE de 9 de marzo de
1982)
112
BOE de 19 de julio de 1948, núm. 201, páginas 3306 y ss.

64
regulación de la atención especial a los adolescentes con conductas de alto riesgo
social, nos revela las claves del cambio:

En el tiempo transcurrido se ha evidenciado una casuística que aconseja modificar dicha


legislación. Por una parte, la entidad de protección de personas menores debe atender
cada vez más a chicos y chicas adolescentes y a menos niños porque hay menos
abandonos y más adopciones y porque las personas adolescentes, con o sin problemas
familiares, a menudo son más conflictivas y refractarias a la aplicación de las medidas de
protección que necesitan para su atención y para promover el desarrollo integral de su
personalidad.

Entre la población adolescente existe el problema creciente de las personas que han
dejado el hogar, algunas de ellas procedentes de otros países, a veces indocumentadas y
que rechazan sistemáticamente las medidas de protección establecidas por la legislación
vigente. Estas personas menores tienen también un riesgo elevado de ser víctimas de la
explotación ejercida por personas adultas o de caer en la delincuencia. Esta población
adolescente requiere una actuación especializada, a la vez que personalizada, que
desbloquee el miedo, la desconfianza o la resistencia frecuente frente a las actuaciones de
protección, a menudo mediante una intervención técnica en el entorno familiar y social en
que se mueve que facilite la comunicación y la interrelación con ella para poder proceder
posteriormente a la identificación, atención inicial y determinación de las medidas de
protección adecuadas a su problemática.

Con la presente Ley se pretende, por un lado, actualizar la regulación de aquella parte de
la protección que afecta a la población adolescente que se halla en conflicto social, y, por
otro lado, regular el incremento de respuestas protectoras y recursos que deben
articularse, y al mismo tiempo arbitrar los mecanismos para que en los casos de gran
movilidad geográfica y desarraigo también se disfrute de los recursos de la administración
sanitaria y la educativa, de la atención social primaria, etc. La dificultad para realizar un
estudio psicosocial también puede venir del hecho que a menudo esconden datos de
identificación propios y de familiares que puedan tener, así como por las reiteradas huidas
de los centros de internamiento.

En los casos, cada vez más numerosos, de chicos y chicas adolescentes que rechazan el
acogimiento simple en familia y el internamiento en un centro y que sólo aceptan, al
menos en un principio, una medida de carácter asistencial establecida en el art. 5.1.quinta
de la Ley 37/1991, las respuestas que ya se han experimentado son la creación de
servicios de primer acogimiento y centros residenciales de estancia limitada, que dan una
respuesta más adecuada a la atención inmediata que requieren los perfiles y necesidades
de esta población, en colaboración con las entidades locales afectadas y con entidades sin
ánimo de lucro que trabajan en estos ámbitos. A pesar de ello, la experiencia demuestra
que estas medidas a veces son insuficientes para garantizar la protección adecuada de
estas personas menores y es necesario que la ley prevea la posibilidad de restringir o
suprimir con carácter temporal las salidas de estas personas menores de los centros de
internamiento en que se hallan, a fin de que la entidad pública pueda llevar a cabo el
ejercicio de sus funciones tutelares. En tales supuestos, y con el fin de facilitar la
continuidad de la intervención técnica, hay que prever la existencia de centros o
unidades dotados de medidas de contención que, manteniendo el carácter de centros
abiertos, favorezcan la efectividad de la acción de la entidad protectora.113

En Cataluña, se crearon con la referida Ley 8/2002, “centros o unidades dotados


de medidas estructurales de protección”. La Ley dio nueva regulación al artículo 43 de
la norma de 1991 estableciendo que se “consideran adolescentes con conductas de alto
riesgo social los menores adolescentes cuya conducta altera de forma grave las pautas
de convivencia y comportamiento social generalmente aceptadas de forma que
provocan un riesgo evidente de causarse daños a ellos mismos o perjudicar a terceras

113
El subrayado es mío.

65
personas”. Para estos menores el artículo 2.5 de la Ley establecía que “pueden crearse
centros o unidades de estancia limitada en los centros de acogimiento para atender por
separado, con función de acogimiento inicial en el primer periodo de adaptación al
sistema, a los menores que se hallan en las circunstancias establecidas por el apartado 2
y a los adolescentes con conductas de alto riesgo social”. El más importante era el
artículo 5 bis que expresaba:

A fin de que la actuación del organismo competente en materia de protección de menores


llegue a todas las personas menores que la necesitan, aunque la rechacen, pueden
adoptarse las siguientes medidas específicas: (…) el ingreso, por necesidades
reeducativas, en centros o unidades con restricción o supresión de salidas por un tiempo
limitado, de forma que puedan desarrollarse programas individuales”.

a) La asistencia diurna a menores sin hogar, para que abandonen la permanencia en la


calle. Estos programas de intervención socioeducativa, así como los talleres preparatorios
para un trabajo, deben llevarse a cabo en los centros de día con la finalidad de que los
menores logren más recursos, más autonomía personal y más habilidades sociales.

b) El alojamiento nocturno de corta duración para satisfacer las necesidades asistenciales


de los menores. Su duración no puede superar los treinta días, aunque puede ser
prorrogada mientras se mantenga la situación que determinó la adopción de la medida.

c) El ingreso, por necesidades reeducativas, en centros o unidades con restricción o


supresión de salidas por un tiempo limitado, de forma que puedan desarrollarse
programas individuales. En estos casos los menores pueden formular reclamación en
forma de queja al director del centro. Esta medida únicamente puede adoptarse cuando la
persona menor rechace las medidas establecidas en los apartados a y b o cualquier otra
medida de protección adecuada a sus necesidades. La adopción de esta medida, que debe
hacerse constar en el informe de seguimiento de la acción educativa de los menores
afectados, debe notificarse a la Fiscalía antes de las veinticuatro horas siguientes al
ingreso, debe revisarse semanalmente y su duración no puede superar los treinta días,
aunque puede ser nuevamente adoptada si las demás medidas son rechazadas de nuevo y
de forma reiterada.

El apartado 3 del precepto, para la aplicación de las medidas precitadas,


estableció que debían crearse tres tipos de centro: a) Centros socioeducativos diurnos.b)
Centros de alojamiento nocturno de corta duración.c) Centros o unidades dotados con
medidas estructurales de protección.

La citada Ley fue derogada, posteriormente, por la Ley 14/2010, de 27 de mayo,


de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia. La nueva norma
recoge un nuevo tipo de centro en su artículo 133 que denomina “centros o unidades de
educación intensiva” 114.

114
DOGC5641/2010, de 2 de junio de 2010. Artículo 133. Centros o unidades de educación intensiva. 1.
Cuando sea necesario, en consideración a las características o al comportamiento de los adolescentes
acogidos, deben crearse centros o unidades con espacios de escolarización propios reconocidos por la
Administración educativa con actividades escolares reconocidas por el sistema educativo, y que
incorporen en su configuración arquitectónica elementos constructivos de protección, con el objeto de
favorecer la eficacia de los programas educativos, prelaborales o de tratamiento psicológico o terapéutico.
2. Estos centros tienen como objetivo dar una respuesta educativa y asistencial a los adolescentes que
presentan alteraciones de conducta que requieren un sistema de educación intensiva. 3. En estos centros
pueden restringirse o suprimirse las salidas por un tiempo máximo de un mes, de modo que puedan
desarrollarse programas individuales. En estos casos, los adolescentes pueden formular una reclamación
en forma de queja a la unidad directiva competente en infancia o adolescencia o al procurador o
procuradora de los niños y los adolescentes. La restricción o supresión de las salidas debe ser notificada
al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas desde su adopción y debe ser revisada

66
Esta misma tendencia se observó también en otras CCAA. Así, en Castilla y
León, el artículo 96.6 de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y
Protección a la Infancia en Castilla y León 115 recogerá un nuevo tipo de centro
específico de acogida residencial expresando: “Para menores con graves problemas de
socialización, inadaptación o desajuste social existirán dispositivos especiales en los
que, en el marco de la acción protectora, se llevará a cabo una intervención intensiva de
naturaleza socio-educativa y/o terapéutica, de carácter integral, centrada en el área
personal del menor y dirigida a la modificación de sus actitudes y al favorecimiento de
su proceso de socialización, orientándose a la inserción de aquéllos en los dispositivos
normalizados lo antes posible”.

El Decreto 37/2004, de 1 de abril, por el que se regulan los requisitos mínimos y


específicos de autorización para la apertura y funcionamiento de los centros destinados
a la atención de menores con medidas o actuaciones de protección 116, expresará, en su
exposición de motivos, que “se desarrollan previsiones específicas contenidas en la Ley
14/2002, de 25 de julio, como es el caso de los dispositivos precisos para desplegar la
intervención inmediata en régimen especial en aquellos supuestos de menores que
presenten problemas de socialización, inadaptación o desajuste social en grado tal que
supongan un riesgo evidente de daños o perjuicios graves a sí mismos o a terceros”
Añade que “para estos casos se prevé la configuración de una nueva categoría de
centros especiales, pero también se contempla expresamente la posibilidad de llevar a
cabo el dispositivo de atención en dicho régimen en el marco físico de otros recursos
con garantías de adecuación y calidad”. Su artículo 6, apartado i, recoge la definición de
una nueva tipología de centros específicos denominados Hogares, Unidades y
Residencias para la Socialización. Su descripción es la siguiente:

i) Hogares, Unidades y Residencias para la Socialización: los centros destinados a


menores con graves problemas de socialización, inadaptación o desajuste social, en los
que, en el marco de la acción protectora, se lleva a cabo una intervención de carácter
intensivo, compensatorio e integral, de orientación socio-educativa y/o terapéutica,
centrada primordialmente en el área personal, para promover en ellos la modificación de
actitudes y la adquisición de normas de convivencia que favorezcan su proceso de
socialización. Las Unidades destinadas a la atención de los menores en estos supuestos se
constituirán como Unidades Intermedias para la Socialización.
Para la atención de los menores que presenten problemas de conducta para cuya
modificación sea precisa una intervención que se configure sobre medidas de contención
y de restricción de la libertad personal, las Unidades se constituirán como Centros de
Educación Especial, dispositivos que tendrán la condición de los establecimientos
contemplados en el art. 271, 1º del Código Civil.
Para la atención de los menores que, habiendo cumplido los doce años, presenten
problemas de socialización, inadaptación o desajuste social en un grado tal que supongan
un riesgo evidente de daños o de perjuicios graves a sí mismos o a terceros, existirán

semanalmente. 4. Debe velarse porque las prácticas de contención en los centros respeten los derechos de
los niños y los adolescentes, de acuerdo con el reglamento que debe desarrollar el departamento
competente en materia de atención a los niños y a los adolescentes. Este reglamento debe limitar los usos
de las salas y de las demás medidas de contención y aislamiento físico de los niños y los adolescentes en
los centros de tipo terapéutico o de educación intensiva, para que se haga un uso limitado y extraordinario
de las mismas para proteger al niño o al adolescente de sí mismo en episodios de violencia, y en ningún
caso pueden utilizarse como medidas de sanción o corrección. El suministro de psicofármacos a los
menores por parte del personal de los centros debe tener un seguimiento médico y en ningún caso puede
convertirse en una metodología de contención habitual.
115
BOCL 145/2002, de 29 julio 2002
116
BOCL, de 7 abril 2004; C.e. BOCL num. 84, de 5 de mayo de 2004).

67
Unidades para la Atención Inmediata en Régimen Especial, en las que se llevará a cabo
una intervención educativa de orientación preventiva, intensiva, inmediata y de corta
duración, directamente encaminada a eliminar o neutralizar el referido riesgo, así como a
favorecer la corrección o compensación de los factores que se encuentran en el origen del
mismo, en un ambiente estructurado y de seguridad que puede integrar medidas de
segregación, contención y restricción de su libertad personal.

El artículo 30 del Decreto regula los requisitos específicos de tales


establecimientos117.

Estas dos normas nos permiten una orientación preliminar tanto sobre las circunstancias
como los modelos que se emplearon.

117
Artículo 30. Requisitos específicos de los hogares, unidades y residencias para la socialización. 1.-
Los Hogares y Residencias para la Socialización, así como las Unidades Intermedias para la
Socialización, deberán cumplir los siguientes requisitos específicos: a) Tendrán habitaciones con
capacidad máxima para dos menores, dotadas de cama, armario y mobiliario necesario para el estudio. b)
Las instalaciones, el equipamiento y el mobiliario se acomodarán, en cuanto a sus condiciones de
seguridad, a las exigencias derivadas de los problemas, características y necesidades de los menores para
los que están destinados. c) Dispondrán de material psico-pedagógico especifico para el trabajo con
menores que presenten problemas de conducta. d) Contarán con un técnico de atención directa por cada
dos plazas. e) Deberán proporcionar a los menores, a través de recursos propios o ajenos, una
intervención socio-educativa intensiva y, en su caso, los tratamientos psicoterapéuticos necesarios. f) Las
Residencias para la Socialización dispondrán además de taller polivalente, dotado de material para el
desarrollo de aprendizajes, tanto escolares y de educación compensatoria, como pre-laborales o laborales.
2.- Cuando las Unidades para la Socialización se constituyan como Centros de Educación Especial
deberán cumplir además los siguientes requisitos específicos: a) Constituirán un dispositivo
estructuralmente independizado y funcionalmente diferenciado. b) Su configuración externa y la
distribución de sus dependencias responderán a las exigencias de contención y restricción de la libertad
personal de los menores sobre las que ha de configurarse la intervención intensiva personalizada. c) Las
instalaciones, el equipamiento y el mobiliario se acomodarán, en cuanto a sus condiciones de seguridad, a
las exigencias derivadas de la necesidad de facilitar una convivencia general ordenada, favorecer la
intervención intensiva personalizada y permitir las medidas de control adecuadas. d) Dispondrán de
habitaciones individuales, dotadas de cama, armario y mobiliario necesario para el estudio, construidos de
obra o con elementos fijados a la estructura, en condiciones que permitan evitar las conductas de riesgo.
e) Contarán con un técnico de atención directa por cada dos plazas. f) Contarán con los recursos
necesarios, propios o ajenos, para garantizar que, cuando sea necesario, se facilite a los menores, en la
propia unidad, las atenciones educativas, sanitarias y de otro orden que, con carácter general, recibirían en
el exterior. 3.- Las Unidades para la Atención Inmediata en Régimen Especial deberán cumplir los
siguientes requisitos específicos: a) Constituirán un dispositivo estructuralmente independizado y
funcionalmente diferenciado. b) Su configuración externa y la distribución de sus dependencias
responderán a las exigencias propias de un ambiente estructurado y de seguridad que puede integrar
medidas de segregación, contención y restricción de la libertad personal de los menores. c) Las
instalaciones, el equipamiento y el mobiliario general se acomodarán, en cuanto a sus condiciones de
seguridad, a las exigencias derivadas de la necesidad de facilitar una convivencia general ordenada,
favorecer la intervención intensiva personalizada y permitir las medidas de control razonables, necesarias
y proporcionadas a la situación y problemas de cada menor, directamente encaminadas a eliminar o
neutralizar el riesgo de que puedan causar daños o perjuicios graves a sí mismos o a terceros. d)
Dispondrán de habitaciones individuales, dotadas de cama, armario y mobiliario necesario para el estudio,
construidos de obra o con elementos fijados a la estructura, en condiciones que permitan evitar las
conductas de riesgo. e) Contarán con un técnico de atención directa por cada dos plazas. f) Deberán
proporcionar a los menores, preferentemente a través de recursos propios, una intervención educativa
individualizada de orientación preventiva y carácter intensivo, y, en su caso, los tratamientos
psicoterapéuticos necesarios. g) Contará con los recursos necesarios, propios o ajenos, para garantizar
que, cuando sea necesario, se facilite a los menores, en la propia unidad, las atenciones educativas,
sanitarias y de otro orden que, con carácter general, recibirían en el exterior. 4.- Cuando la intervención
inmediata en régimen especial se lleve a cabo, como dispositivo de atención, en los centros contemplados
en los apartados 1 y 2 del presente artículo, estos centros habrán de reunir los requisitos a que hace
referencia el apartado anterior.

68
4.6.2. Reseña de la normativa de las CCAA

Junto a la legislación de las CCAA de Cataluña y Castilla-León, es necesario


hacer una referencia a las restantes 15.

Comunidad Autónoma de Andalucía

El art. 40 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención del


Menor118 hace referencia a los menores “en conflicto social” que define como “aquéllos
que por su situación de grave inadaptación pudiesen encontrarse en riesgo de causar
perjuicios a sí mismo o a otros. La norma, a diferencia de los menores “con deficiencias
o discapacidades” y de los “toxicómanos” (arts. 38 y 39) no recoge centros específicos
de carácter residencial. Tampoco hace referencia a ellos el Decreto 355/2003, de 16 de
diciembre, del Acogimiento Residencial de Menores 119 . La Orden de 28 de julio de
2000, conjunta de las Consejerías de la Presidencia y de Asuntos Sociales, por la que se
regulan los requisitos materiales y funcionales de los Servicios y Centros de Servicios
Sociales de Andalucía y se aprueba el modelo de solicitud de las autorizaciones
administrativas120, regula los Centros Residenciales de Protección de Menores en su
Anexo 1, apartado 2.5.2 y contempla un programa específico para “menores con
trastornos de conducta o dificultades de adaptación en su comportamiento”. No detalla,
en profundidad, requisitos, pero señala que “los Centros con programas específicos de
atención deben tener un número reducido de residentes, para facilitar su atención y la
participación en las actividades programadas, para lo que contarán con una
infraestructura adecuada que facilite el tratamiento requerido, contando con el personal
apropiado en función de colectivo atendido”.

Es importante reseñar que tanto el Defensor del Menor de Andalucía (2007)


como el Observatorio de la Infancia en Andalucía (2012) emitieron informes sobre la
situación y cuestiones que planteaban la implantación de dichos centros.

Comunidad Autónoma de Aragón

El art. 78 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en


Aragón 121 define a los menores “en conflicto social” como “aquellos niños y
adolescentes que pudiesen encontrarse en riesgo de causar perjuicios a sí mismos o a
otros, así como aquéllos a los que les fuera aplicable la LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores”122. La norma no recoge, dentro
de los acogimientos residenciales especiales que sí contemplan los menores con graves
deficiencias o discapacidades físicas o psíquicas o alteraciones psiquiátricas que estén
sujetos a protección y los menores en los que se detecte consumo de drogas, uno que
atienda a este colectivo (art. 69). Esta previsión se repite en el paralelo art. 69 del
Decreto 190/2008, de 7 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de

118
BOJA 53/1998, de 12 mayo 1998
119
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía 245/2003, de 22 de diciembre de 2003
120
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía 102/2000, de 5 de septiembre de 2000
121
BOA 86/2001, de 20 julio 2001
122
Esta situación no estaba prevista en su precedente, la Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección
de Menores (BOA 134/1989, de 20 de diciembre de 1989)

69
protección de menores en situación de riesgo o desamparo123. No se hace referencia
tampoco a ellos en el Decreto 238/1994, de 28 de diciembre, de la Diputación General
de Aragón, por el que se regula la organización y el funcionamiento de los Centros de
Protección de Menores de la Comunidad Autónoma de Aragón124.

La Orden de 14 de diciembre de 1994, del Departamento de Bienestar Social y


Trabajo, por la que se aprueba el Proyecto Educativo Marco para los Centros de
Protección de Menores dependientes de la Comunidad Autónoma de Aragón125, recoge,
en su apartado III.d. titulado “Centros de internamiento: Objetivos y clases” un recurso
específico para este colectivo: “Centros especiales o residencias para adolescentes en
dificultad, es decir, aquellos entre los 14 y 18 años que encuentran especiales
inconvenientes para aceptar la vida cotidiana en una minirresidencia y que necesitan
una estructura organizativa distinta”.

Comunidad Autónoma del Principado de Asturias

No contempla categoría separada la Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección


del Menor126 . Los artículos 9 a 13 del Decreto 48/2003, de 5 de junio, por el que se
aprueba el Reglamento sobre normas de régimen interior de centros de alojamiento de
menores127, contempla las denominadas “unidades de régimen especial” que se definen
como “recursos residenciales destinados a la atención a menores que hayan cumplido
doce años y que, debido a su conducta reiterada y gravemente disruptiva o antisocial y
contraria a normas básicas de convivencia, pongan en serio riesgo su desarrollo integral
o su salud e imposibiliten la atención adecuada a sus compañeros de alojamiento”.

El artículo 10 del Decreto regula el ingreso que “sólo podrá ser acordado
mediante resolución motivada del titular de la Consejería competente en materia de
servicios sociales y, en caso de urgencia, por el titular de la unidad administrativa
competente en materia de protección de menores, que habrá de dar cuenta de inmediato
de dicho acuerdo al titular de la Consejería, que habrá de pronunciarse sobre el mismo,
ratificándolo o dejándolo sin efecto, en el plazo de setenta y dos horas, transcurrido el
cual sin haberse dictado resolución expresa, quedará sin efecto el ingreso”. El precepto
señala que “el acuerdo o la resolución indicados en el apartado anterior deberán ser
comunicados de inmediato al Ministerio Fiscal, además de ser notificados a los
interesados, especialmente al menor, procurando explicarle su contenido, sus motivos y
sus consecuencias en términos que le resulten comprensibles”.

El art. 11 regula la intervención socioeducativa que tendrá por objeto primordial


la corrección de los factores que justifican el ingreso en el recurso. El proyecto eductivo
individualizado debe ser comunicado al Ministerio Fiscal. El artículo 12 hace referencia
a las “restricciones a la libertad personal” (el apartado 4 hace referencia a que “en
ningún caso las condiciones de los menores usuarios de las unidades de alojamiento de
menores de régimen especial serán más restrictivas y negativas que las de los menores
internos en centros de responsabilidad penal de menores destinados al cumplimiento de

123
BOA 174/2008, de 23 de octubre de 2008
124
BOA 3/1995, de 11 de enero de 1995
125
BOA 5/1995, de 13 de enero de 1995
126
BOPA 32/1995, de 9 de febrero de 1995
127
BOPA 142/2003, de 20 junio 2003

70
medidas privativas de libertad”) y el 13 a las “correcciones” (entre las que se incluye un
régimen más severo para la separación de grupo)128.

Comunidad Autónoma de las Islas Baleares

La Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos


de la infancia y la adolescencia de las Illes Balears129, habla genéricamente de menores
de edad y adolescentes en situación de conflicto social (situación diferenciada de las de
riesgo y desamparo) en los artículos 3, 18, 105 (este último habla de la prevención) y
106 (habla sobre actuaciones concretas). No define el término que, con anterioridad, no
contemplaba la precedente Ley 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los
Menores Desamparados130.

El art. 91.2.g sí que recoge un tipo de centro diferenciado dentro de los


denominados “centros residenciales de acción educativa especial” que se definen como
los “destinados a la atención integral especializada en personas menores de edad con
discapacidad, con problemas de salud mental o problemas graves de conducta que
precisen una atención residencial por motivo de guarda o tutela, de acuerdo con la
resolución de la autoridad competente”. Añade el precepto que “los centros
residenciales especiales podrán acoger a personas menores de edad con diagnóstico
específico que no puedan integrarse en otro núcleo de convivencia”.

La Ley 17/2006 (arts. 15 a 17) perfila las competencias que en esta materia
128
Artículo 12. Restricciones a la libertad personal de los menores alojados en unidades de régimen
especial. 1. En atención al deterioro que presente el menor en el momento de su ingreso, por los titulares
de la dirección de las unidades de alojamiento de régimen especial se podrá acordar motivadamente la
prohibición de que el menor salga de la unidad solo en los siete días siguientes a su ingreso. / Este
acuerdo deberá notificarse y comunicarse en los términos previstos en el art. 10. 2. En atención a las
circunstancias que concurran en el menor, las necesidades educativas del mismo y su evolución en la
unidad, el proyecto educativo individualizado establecerá un régimen de salidas del centro, de carácter
gradual, en el que, en una fase inicial, de duración razonable y proporcionada, podrán establecerse salidas
del menor acompañado por personal de la unidad, con carácter previo a las salidas del menor en solitario.
3. En las unidades de alojamiento de menores de régimen especial se aplicarán las medidas de control y
seguridad razonablemente necesarias y proporcionadas a la situación de los menores, al objeto de que los
mismos no abandonen la unidad sin autorización y se pueda mantener una convivencia adecuada, sin
riesgos para los menores alojados ni el personal de la unidad. 4. En ningún caso las condiciones de los
menores usuarios de las unidades de alojamiento de menores de régimen especial serán más restrictivas y
negativas que las de los menores internos en centros de responsabilidad penal de menores destinados al
cumplimiento de medidas privativas de libertad. 5. Durante los períodos en los que los menores usuarios
de las unidades de alojamiento de menores de régimen especial no estén autorizados a salir solos de las
mismas, en los mismos términos que una persona de su edad en una situación familiar normal, se
garantizará que en la unidad reciban todas las atenciones educativas, sanitarias y de todo orden que, con
carácter general, recibirían en el exterior.
Artículo 13. Correcciones a los menores alojados en unidades de régimen especial. 1. En los casos
indicados en el art. 8 serán de aplicación a los menores usuarios de las unidades de alojamiento de
menores de régimen especial, además de las correcciones previstas en dicho artículo, la separación del
grupo por el tiempo estrictamente indispensable para que el menor adopte una actitud que permita una
convivencia adecuada. Durante el período de separación del grupo, el menor permanecerá en su
habitación o en otra adaptada que, en su caso, podrá estar construida y amueblada con material
antivandálico, con el fin de evitar daños para el menor.2. La duración máxima de la separación del grupo
será de doce horas, salvo en casos de grave violencia y agresividad, en la que será de veinticuatro horas.
3. En todo caso, una separación del grupo que se prolongue más de cuatro horas deberá ser comunicada al
Ministerio Fiscal.
129
BOIB 163/2006, de 18 noviembre 2006
130
BOIB 43/1995, de 8 de abril de 1995.

71
corresponde a los Consejos insulares de Mallorca, Menorca, Eivissa y Formentera (de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 8/1997, de 18 de diciembre, de atribución de
competencias a los Consejos Insulares en materia de tutela, acogimiento y adopción de
menores131 y 8/2000, de 27 de octubre, de Consejos Insulares132), para lo que les otorga
potestad reglamentaria (art. 16.3). Así, podemos citar el Reglamento que establece el
régimen jurídico de los centros de acogimiento residencial de personas menores de
edad en Mallorca de 30 de abril de 2010133 cuyos arts. 29 y 30 definen los “centros
residenciales de acción educativa especial” de conformidad con lo previsto en la Ley
17/2006.

Comunidad Autónoma de Canarias

La Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores134 no realiza


referencias a este perfil de menores y no regula centros específicos, como sí lo hace
para los menores con deficiencias o discapacidades y para los menores toxicómanos
(art.s 71 y 72). La norma expresa que la organización y funcionamiento de los centros
de atención a los menores y su tipología se establecerá reglamentariamente (art. 83). El
Decreto 40/2000, de 15 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de organización
y funcionamiento de los centros de atención a menores en el ámbito de la Comunidad
Autónoma Canaria135, tampoco recoge referencia alguna.

En lo que concierne a la distribución de competencias, a los Cabildos Insulares,


se les atribuye, específicamente, las de gestión de los centros y servicios públicos de
acogida de carácter insular o supramunicipal y de los que tengan incidencia en la
población insular, reservándose la Comunidad Autónoma de Canarias la aprobación del
régimen general de organización, funcionamiento y régimen disciplinario de los centros
públicos de atención y acogida de menores, así como la autorización, inspección y
control de los servicios, hogares funcionales y centros de atención a los menores (Ley
8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares; art. 11 de la Ley 1/1997 antedicha y
Decreto 159/1997, de 11 de julio, de transferencias de competencias de la
Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias a los Cabildos
Insulares en materia de prestación de servicios especializados en cuestiones de
prevención; de ejecución de las medidas de amparo que se establecen en la Ley 1/1997,
de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores; y asesoramiento y cooperación
técnica, jurídica y económica a las entidades municipales, de acuerdo con lo
establecido en la legislación de régimen local136).

Referencias a los menores en conflicto social se contienen en el I Plan Integral


de Protección del Menor en Canarias (15 de abril de 1999) y en el Plan Insular de
Atención al Menor y la Familia de Tenerife elaborado por el Instituto Insular de
Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo (2007-2009). Este último define un
recurso especializado de protección denominado “centro especializado para menores en
conflicto social” que se define como “recurso alojativo de carácter temporal para
menores bajo una medida administrativa de tutela o guarda, que presentan problemas de

131
BOIB 157/1997, de 20 de diciembre de 1997
132
BOIB 134/2000, de 2 de noviembre de 2000
133
BOIB 72/2010, de 13 de mayo de 2010
134
BOC 23/1997, de 17 febrero 1997
135
BOC 44/2000, de 10 de abril de 2000
136
BOC 110/1997, de 22 de agosto de 1997

72
adaptación en los recursos de acogida y cuya convivencia en hogares no especializados
supone un riesgo, tanto para ellos/as, como para el resto de menores que allí residen. La
estancia de los/as menores en este centro no debe ser superior a los dos años”.

Comunidad Autónoma de Cantabria

La Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de garantía de derechos y atención a la


infancia y la adolescencia137, no hace referencia específica a este perfil de menores.
Tampoco la hace el Decreto 58/2002, de 30 de mayo, por el que se desarrollan los
Procedimientos Relativos a la Protección de Menores y a la Adopción y se regula el
Registro de Protección de la Infancia y Adolescencia138.

Sí que figuran menciones en el Plan de Acción para la Infancia y la


Adolescencia en dificultad social de la Comunidad Autónoma de Cantabria (2007-
2009) en el apartado 3.8. referente al análisis permanente de necesidades, nuevos
perfiles y desarrollo de propuestas innovadoras.

Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha

La Ley 5/2014, de 9 de octubre, de Protección Social y Jurídica de la Infancia y


la Adolescencia de Castilla-La Mancha 139 define “menor con conducta inadaptada”:
“Aquel que, por la insuficiencia de sus aptitudes o por los desajustes de su
comportamiento y sin prevalecer una enfermedad mental o una discapacidad psíquica,
se encuentra en dificultad o en prolongado conflicto con las circunstancias propias de su
edad o de su ambiente familiar o social. La conducta inadaptada está integrada por
acciones que infrinjan las normas de convivencia y comportamiento generalmente
aceptadas y que perturben gravemente la convivencia en su entorno familiar y social, o
que entrañan un grave riesgo para sí mismo o para terceros” (art. 46). La declaración es
objeto de acuerdo motivado (art. 47) y se prevé que, en prevención de tales situaciones,
“la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha podrá
intervenir, con esa finalidad, cuando los padres o tutores de un menor, al amparo de lo
dispuesto en el Código Civil, recaben su auxilio” (art. 49). Esta situación también se
contempla en el Capítulo VIII (arts. 35 a 37) del Decreto 4/2010, de 26 de enero de
2010, de protección social y jurídica de los menores en Castilla-La Mancha140.

El art. 82.1 de la Ley recoge, dentro de la tipología de centros especiales de


acogimiento residencial, junto con los específicos para graves discapacidades o
alteraciones psiquiátricas que impidan la normal convivencia en el centro y los
destinados para menores en los que se detecte consumo habitual de drogas, un centro
específico para “menores con graves problemas de socialización, inadaptación o
desajuste social, que impidan la normal convivencia en el centro”.

La definición de menores en conflicto social ya se contenía en la precedente y


derogada Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha141,

137
Boletín Oficial Cantabria 34/2010, de 28 de diciembre de 2010
138
Boletín Oficial de Cantabria 136/2002, de 16 de julio de 2002
139
Diario Oficial de Castilla-La Mancha 201/2014, de 17 de octubre de 2014
140
Diario Oficial de Castilla-La Mancha 19/2010, de 29 de enero de 2010
141
Diario Oficial de Castilla-La Mancha 22/1999, de 16 de abril de 1999. Su art. 62 definía el concepto:
1. Se consideran menores en conflicto social, a los efectos de la presente Ley, aquellos que por su

73
Comunidad Autónoma de Extremadura

La Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de Protección y Atención a Menores142 no


contiene referencias a este perfil de menores. Tampoco las recoge el Decreto 139/2002,
de 8 de octubre, por el que se regula la organización y funcionamiento de los Centros
de Acogida de Menores dependientes de la Consejería de Bienestar Social 143. En el
informe del Defensor del Pueblo (páginas 155 y 157), se refiere que carecen de este tipo
de centros y que no se ha emitido normativa sobre los mismos.

Comunidad Autónoma de Galicia

El artículo 40.1 de la Ley 3/1997, de 9 de junio, gallega de la familia, la


infancia y la adolescencia 144 , expresa que “son centros de reeducación aquellos
equipamientos residenciales que prestan una atención socioeducativa especializada a
menores con problemas de conducta o internados en virtud de resolución judicial”,
repitiendo la definición el artículo 14 del Decreto 329/2005, de 28 de julio, por el que se
regulan los centros de menores y los centros de atención a la infancia145. Incluye, pues,
no sólo a los menores incluidos en la LO 5/00 sino también a los denominados
“menores en conflicto social” que el artículo 37 de la ley define como “aquéllos que por
su situación de grave inadaptación pudiesen encontrarse en riesgo de causar perjuicios a
sí mismos o a otros, así como los mayores de doce años que, aún no teniendo la edad
requerida para exigirles responsabilidad criminal, cometiesen hechos tipificados como
delitos o faltas por las leyes penales”.

Comunidad Autónoma de Madrid

El art. 67 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la


Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid146, define a los adolescentes “en
conflicto social”: “menores que hubieran cumplido doce años cuya conducta altera de
manera grave las pautas de convivencia y comportamiento social generalmente
aceptadas, con riesgo, al menos, de causar perjuicios a terceros”. El resto del articulado
no diferencia adecuadamente si existen intervenciones –al margen de las de prevención-
distintas de las previstas en la LORPM.

El art. 3 del Decreto 88/1998, de 21 de mayo, por el que se aprueba el Estatuto


de las Residencias de Atención a la Infancia y Adolescencia147 prevé la posibilidad de
“residencias especializadas” definidas como instituciones destinadas a acoger, atender y
educar a los menores de edad por decisión de la Comisión de Tutela del Menor o

situación de grave inadaptación pudiesen encontrarse en riesgo de causar perjuicios a sí mismos o a otras
personas, así como los menores que, aún no teniendo la edad requerida para exigirles responsabilidad
penal, cometiesen hechos tipificados como delitos o faltas por las leyes penales. 2. La actuación de la
Administración Autonómica en esta materia tendrá como finalidad principal el desarrollo de acciones
preventivas, así como la integración social del menor a través de un tratamiento educativo individualizado
y preferentemente en su entorno sociocomunitario durante un periodo de tiempo determinado.
El art. 63 previó la posibilidad de ingreso del menor en centro especializado.
142
DOE 134/1994, de 24 de noviembre de 1994
143
Diario Oficial de Extremadura 119/2002, de 15 de octubre de 2002
144
DOG 165/1997, de 20 junio 1997
145
DOG 156/2005, de 16 agosto 2005
146
BOCM 83/1995, de 7 abril 1995
147
BOCM 126/1998, de 29 de mayo de 1998

74
decisión judicial, de modo temporal en tanto se promueve su integración sociofamiliar
(definición genérica de “residencia de atención a la infancia y a la adolescencia” del art.
2) “que acogen niños/as y adolescentes cuyas especiales necesidades exigen una
atención profesional especializada en tanto pueden ser atendidos por un recurso más
normalizado”.

Comunidad Autónoma de la Región de Murcia

La Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia148, no


contempla este perfil de menores. En su página web (Consejería de Familia e Igualdad
de Oportunidades) contemplan centros de protección de menores especializados en
discapacidad y en drogodependencia, pero no en el colectivo al que nos estamos
refiriendo.

Comunidad Autónoma del País Vasco

El art. 78.2 de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la


Infancia y la Adolescencia149, señala que el desarrollo reglamentario de los requisitos
materiales, funcionales y de personal determinará los diferentes tipos de centros de
acogimiento residencial en función de criterios diversos, como las necesidades de los
niños, niñas y adolescentes atendidos, los modelos de atención o el tamaño de las
estructuras. En particular, “regulará las características que deberán reunir los centros, en
términos de recursos educativos, terapéuticos o de seguridad, en aquellos casos en los
que deban atender a personas menores de edad que presenten conductas
particularmente disruptivas que supongan un riesgo evidente de daños o de perjuicios
graves a sí mismos o a terceros”. La norma añade que “tales supuestos serán objeto de
un control especialmente riguroso tanto por parte de las administraciones forales de las
que dependen como por parte de las fiscalías de menores”.

Por su parte, el Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de


acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de
desprotección social150, contiene diversas disposiciones aplicables. El art. 4.2 contempla
programas especializados “de atención a adolescentes con problemas de conducta”, los
art. 6 y 7.2 (destinados a los recursos de acogimiento residencial) señalan que “el
programa especializado de apoyo intensivo a adolescentes con graves problemas de
conducta deberá prestarse en centros que se dediquen exclusivamente a la prestación de
servicios a ese colectivo”. El artículo 99 regula las medidas de contención, el 100 la
medida de inmovilización física y el 101 la medida de aislamiento.

Comunidad Autónoma de La Rioja

148
BORM 86/1995, de 12 de abril de 1995
149
BOPV 59/2005, de 30 marzo 2005
150
BOPV 150/2008, de 8 de agosto de 2008. La franja de edad que contempla el art. 4.2.2 para los
programas “especializado de atención a adolescentes con problemas de conducta” y “especializado de
apoyo intensivo a adolescentes con graves problemas de conducta” se dirigen a adolescentes de la franja
comprendida entre 13 y 18 años.

75
El art. 91.3 de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La
Rioja151, recoge, dentro de los acogimientos residenciales especiales y junto con los de
menores con graves deficiencias o discapacidades físicas o psíquicas o alteraciones
psiquiátricas y en los que se detecte consumo de drogas, los destinados para “menores
con graves problemas de socialización, inadaptación o desajuste social” cuyo proyecto
socioeducativo se dirigirá, en especial, “a la integración social del menor y su
incorporación a los centros normalizados”. El art. 60 de la Ley hace referencia al auxilio
a los padres o tutores en el ejercicio de su potestad152 en la prevención de situaciones de
inadaptación (referidas a los supuestos previstos en la LORPM, conforme al art. 57). El
art. 56.2.c del Reglamento aprobado por Decreto 108/2007, de 27 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento sobre intervención de las Administraciones Públicas de La
Rioja en la protección y guarda de los menores 153 , hace referencia al proyecto
socioeducativo que comprenderá el programa específico “para la intervención intensiva
en los supuestos de menores con graves problemas de socialización, inadaptación o
desajuste social”.

Comunidad Autónoma Valenciana

El Capítulo VIII del Título II de la Ley 12/2008, de 3 de julio de 2008, de la


Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la Comunitat
Valenciana 154 , lleva por título “de la atención especial de menores con conductas
inadaptadas”. El artículo 57 define el término: "Aquellos que, sin prevalecer una
enfermedad mental o una discapacidad psíquica, presentan una conducta que altera de
forma grave las pautas de convivencia y comportamiento generalmente aceptadas o que
provocan un riesgo evidente para sí o para terceras personas". El artículo 58 establece
unos principios generales de atención de este colectivo. Esta situación no estaba prevista
en su precedente, la derogada Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia155.

La normativa valenciana permitía, con anterioridad, la existencia de elementos


constructivos de seguridad y contención en los centros y de normas internas de
funcionamiento y convivencia que contemplen medidas restrictivas de movilidad de
entrada y salida de sus usuarios y de ordenación de medidas de control activas y
pasivas. Tales normas son la Orden de 19 de junio de 2003, de la Conselleria de
Bienestar Social, por la que se regula la tipología y condiciones materiales y de
funcionamiento de los Centros de Protección de Menores, en la Comunidad

151
BOR 33/2006, de 9 marzo 2006
152
Artículo 60. Auxilio a los padres o tutores en el ejercicio de su potestad. 1. Además de cualesquiera
otras actuaciones de prevención de situaciones de inadaptación que pueda desarrollar en el marco de lo
establecido en el art. 32 de esta Ley, la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja podrá
intervenir, con esa finalidad, cuando los padres o el tutor de un menor, al amparo de lo dispuesto en los
arts. 154 y 268 del Código civil, recaben su auxilio. 2. Formulada tal solicitud, una vez comprobados los
hechos y si fuere conveniente al interés del menor y eficaz para los indicados fines preventivos, por
resolución del titular de la Consejería competente en materia de Servicios Sociales, a propuesta del que lo
sea de la Dirección General competente en materia de protección de menores, se podrán acordar las
medidas de ayuda a domicilio o de intervención técnica reguladas en los arts. 44 y 45 de esta Ley, en este
caso con finalidad educativa y encaminadas a superar las dificultades de adaptación social o familiar que
presente la conducta del menor.
153
BOR 101/2007, de 31 julio 2007
154
DOCV 5803/2008, de 10 de julio de 2008
155
DOCV 2408/1994, de 16 de diciembre de 1994

76
Valenciana156 y la Orden de 17 de enero de 2008, de la Conselleria de Bienestar Social,
por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros de protección y el
acogimiento residencial y de estancia de día de menores en la Comunitat
Valenciana 157 . Esta orientación fue recogida, posteriormente, por la Ley 12/2008
(Artículo 112. nº 3): “Con el objeto de posibilitar la función educativa de los centros de
protección de menores, éstos podrán estar dotados de elementos constructivos de
seguridad y contención. Y podrán incorporar, a sus normas internas de funcionamiento
y convivencia, medidas restrictivas de movilidad de entrada y salida de sus usuarios y
de ordenación de medidas de control activas y pasivas. Todo ello dentro del respeto a
los derechos que esta Ley y el ordenamiento jurídico reconoce a todo menor y el interés
superior de éste. Estos centros o unidades tendrán el carácter de formación especial o
terapéutica”.

A raíz de la Queja nº 1316338 del Sindic de Greuges de la Comunitat


Valenciana, la Dirección General de Servicios Sociales y Menor emitió la Instrucción
5/2015, de 12 de febrero, relativa a la implantación del Protocolo de actuación para la
atención de menores en centros de acogida con plazas de formación especial y
terapéutica en la Comunitat Valenciana158.

Comunidad Foral Navarra

El art. 83 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y


protección a la infancia y a la adolescencia159, define a los menores “en conflicto social
encuadrados en el sistema de protección”: “Aquéllos que por su situación de grave
inadaptación pudiesen encontrarse en riesgo de causar perjuicios a sí mismos o a otras
personas”. El número 3 del artículo 84 expresa que, en caso de que no exista
compromiso voluntario de participación, la Comunidad Foral “podrá solicitar del
órgano judicial la correspondiente autorización, poniéndolo en conocimiento del
Ministerio Fiscal”, refiriéndose a la totalidad de las medidas del nº 1 entre las que se
incluye “la atención especializada socioeducativa o terapéutica, consistente en

156
DOCV 4532/2003, de 27 junio 2003. Disposición Adicional Tercera. Medidas de seguridad Los
centros de protección de menores de carácter residencial, con el fin de posibilitar la función educativa de
menores con conductas inadaptadas o de alto riesgo, podrán dotarse de elementos constructivos de
seguridad y contención, así como incorporar a sus normas internas de funcionamiento y convivencia,
medidas restrictivas de movilidad de entrada y salida de sus usuarios y de ordenación de medidas de
control activas y pasivas. Estos centros tendrán el carácter de formación especial o terapéutica, lo que
podrá requerir el oportuno profesional especializado.
157
DOCV 5693/2008, de 1 febrero 2008. Artículo 10. nº 8. Con el objeto de posibilitar la función
educativa de los centros con menores con conductas inadaptadas o de alto riesgo para ellos mismos o
para terceras personas, los centros de acogimiento residencial de protección de menores podrán estar
dotados de elementos constructivos de seguridad y contención y podrán incorporar a sus normas internas
de funcionamiento y convivencia, medidas restrictivas de movilidad de entrada y salida de sus usuarios y
de ordenación de medidas de control activas y pasivas. Todo ello dentro del respeto a los derechos que el
ordenamiento jurídico reconoce al menor y al interés superior de éste, como alternativa última a la
intervención en el entorno social y familiar del menor. Estos centros de protección tendrán el carácter de
formación especial o terapéutica, lo que requerirá del oportuno equipo profesional especializado.
158
La Ley no recoge tipos de internamiento especializado como sí hacen otras CCAA. Se limita a señalar,
en su art. 111.2 que “el acogimiento residencial de menores con necesidades especiales, como son,
aquellos que presenten conductas inadaptadas, discapacidades psíquicas, trastornos mentales,
enfermedades crónicas, y toxicomanías cuando éstas requieran de procesos de desintoxicación, se podrá
practicar en los recursos especializados de las redes respectivas públicas, de educación, integración social
de discapacitados, sanidad y drogodependencias”.
159
BON 149/2005, de 14 diciembre 2005

77
someterse a las intervenciones de profesionales, una vez detectadas carencias
relevantes”, medida que podrá “conllevar el ingreso del menor en un centro
especializado” cuando hayan fracasado otras medidas, tales como la intervención de
educador familias, terapia familiar, etc (art. 84.1, letra “c”).

4.6.3. Las deficiencias de la regulación previas a la LO 8/2015

Si bien es cierto que la apertura de estos centros es una opción legítima en una
sociedad democrática y, de hecho, existen instituciones similares en países de nuestro
entorno, lo anterior no significa que sea la mejor opción entre las disponibles y que tales
recursos no sean cuestionables160. A pesar de la mejor voluntad de las iniciativas tanto
estatales 161 como autonómicas para una adecuada regulación, su concepción reviste
complejidad porque el probable resultado puede ser más cercano al modelo de un centro
de reeducación que al de uno de protección, volviendo a ideas como las del “menor
detenido”, la “institución total” y las formas propiamente sancionadoras que se
contraponen a las del carácter abierto y de servicio público que deben regir la materia de
acogimiento residencial en materia de protección. Los medios y la opinión pública
siguen estando pendientes de este tipo de instituciones aumentando la aureola de
“cárceles de menores” que se les está atribuyendo, con claro desprestigio de todo el
sistema de protección, fenómeno que habrá que seguir analizando en el futuro.

Desde el punto de vista de la constitucionalidad de estas prácticas, el principal


problema radicó, hasta la entrada en vigor de la LO 8/2015, en la necesidad de una
norma estatal con rango de ley que permitiera la privación de libertad en estos casos.
Las Comunidades Autónomas realizaron una interpretación bastante discutible de lo que
constituía el internamiento en “centro de educación o formación especial” del artículo
271 nº 1 CC. Si bien las cuestiones de la necesidad de ley orgánica o la de la adecuación
del procedimiento de jurisdicción voluntaria ya fueron tratadas por el Tribunal
Constitucional con motivo del análisis del internamiento por razón de trastorno
psíquico, esta previsión debía figurar en la LOPJM como medida extraordinaria
debidamente regulada, como así finalmente ha sucedido. Sólo así podían satisfacerse las
exigencias del artículo 17.1 CE, 5 del CEDH y 37.b CDN. Es necesario recordar, en
este sentido, que, conforme al artículo 149 nº 1.1ª de la CE, el Estado tiene competencia
exclusiva sobre “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales”162.

160
Como expresa el Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana (Queja nº 1316338): “Esa tendencia a
reducir las posibilidades de intervención al acogimiento residencial y además, especializar los centros de
acogida de menores permitiendo que se doten de elementos constructivos de seguridad y contención, así
como la posibilidad de incorporar en su normativa interna de funcionamiento y convivencia medidas
restrictivas de movilidad de entrada y salida y de ordenación de medidas de control activas y pasiva , son
un claro indicador de la priorización de criterios de control social más allá de principios de prevención e
intervención no residencial (…) La ausencia de un modelo integral de atención a menores con problemas
de conducta, que cuente con la participación de todas las Administraciones implicadas (Sanidad,
Educación, Bienestar Social, Empleo...) en el que se dé prioridad a actuaciones preventivas y a
intervenciones desde programas y servicios no residenciales nos avoca a un modelo de intervención de
respuesta única (el acogimiento residencial) que da prioridad a la separación del contexto social y
familiar.”
161
Véase FGE Memoria 2010, página 977
162
En este sentido, la elevación al Fiscal General de una propuesta de reforma legislativa que hace la
Memoria de 2010, páginas 977 y 978 resulta completamente adecuada.

78
Por otro lado, hay tres aspectos que resultaban sumamente criticables. El
primero de ellos era la delimitación del supuesto de hecho. Las diferentes normativas
analizadas describen la causa que motiva el ingreso en los recursos especializados
(ingreso de “inadaptados”) siguiendo una tradición histórica de uso de términos
peyorativos como “vicioso”, “vago”, “anormal”, etc. El problema emergente surge por
determinadas conductas que perturban el funcionamiento de los centros ordinarios de
protección exigiendo la adopción de medidas extraordinarias o de recursos
especializados. Con carácter impreciso se han ido definiendo en las distintas normas
autonómicas confundiendo aspectos terapéuticos, de educación reglada y otros. Si se
observa, la razón de adopción de esta medida extraordinaria debe ser por razón de
último recurso para evitar la desprotección del menor y en cumplimiento de las
obligaciones de las entidades públicas como tutores. En este sentido, si recordamos el
artículo 25.1 de la Children Act de 1989, el supuesto de hecho se recoge de forma
mucho más precisa y menos estigmatizante. Hay que señalar que, sin duda, también hay
una serie de componentes de seguridad que deben evaluarse y no ser objeto de
“disfraces”163. Los supuestos de hecho que motivan una privación de libertad no pueden
ser ambiguos sino estar bien delimitados en las normas y, además, deben fijarse franjas
de edades en las que no esté permitido el ingreso y aquellas que haya que adoptar
mayores cautelas, en línea con la norma británica ya expuesta.

El segundo aspecto a destacar era la necesidad de previsión de períodos


concretos. Conforme al artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño, las
privaciones de libertad (no sólo las acordadas en procedimientos de naturaleza penal)
deben acordarse “como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda”. La idea que debe presidir estos ingresos es de medida extraordinaria temporal
por períodos concretos y no con duración indeterminada. En este sentido, también es de
traer a colación la norma británica examinada.

El último aspecto referente a derechos humanos consistía en que la “garantía


judicial” es sólo uno de los múltiples controles y exigencias que reviste la creación de
centros de esta naturaleza. La protección de los derechos no acaba aquí y,
particularmente, los aspectos referentes al uso de la fuerza y medidas disciplinarias
forman parte nuclear de los artículos 15 de la Constitución, 37 de la Convención de los
Derechos del Niño y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los elementos
básicos también debían formar parte de una norma estatal164.

163
La norma contiene criterios de protección de terceros, aspectos que también han sido recogidos en
diferentes legislaciones autonómicas con expresiones tales como “riesgo de causar perjuicios a otros”,
como ya hemos visto al realizar el análisis de la legislación de las CCAA. Al analizarse esta cuestión en
el Reino Unido, la Court of Appeal, caso in Re M [1995] 3 All ER 407, contempló un supuesto de un
menor de 14 años que había sido alojado en centros de protección desde la edad de 9 por estar más allá
del control parental. De forma persistente se fugaba de los centros y desplegaba un comportamiento
violento y disruptivo, con consumo de drogas, absentismo e incluso procesamiento por varias
infracciones penales. La Autoridad Local encargada de Servicios Sociales dispuso el secure
accommodation que fue judicialmente autorizado. El tribunal de apelación reconoció que existían casos
donde el bienestar del menor (child’s welfare) debe ponerse en balanza con otras consideraciones, tales
como la necesidad de proteger al público, cuestión que está explícitamente reconocida en el artículo
25.1.b de la Ley (caso citado por ALLEN, Nick. Making Sense of the Children Act 1989. John Wiley &
Sons, Ltd. Fourth Edition, January 2008, página 119).
164
FERREIRÓS MARCOS, Carlos-Eloy. “Centros de protección con medidas de seguridad y contención
destinados a menores con conductas inadaptadas o de alto riesgo. “Jornadas de especialistas en menores”.
Alcalá de Henares, Parador Nacional, 25 a 26 de octubre de 2010, y Defensa del derecho a la enseñanza
obligatoria. El papel del Ministerio Fiscal. Aequitas/Lex Nova. Madrid, 2011, páginas 95 a 98.

79
Estos y otros argumentos dieron lugar a la elevación al Fiscal General de una
propuesta de reforma legislativa en la Memoria de 2010, páginas 970 a 978.165

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165
Desde la doctrina científica, no son numerosos los autores que han tratado específicamente el
problema. Es interesante la mención del artículo de DÍEZ GARCÍA, Helena. “La protección de menores en
conflicto social, con conductas disruptivas, inadaptadas o antisociales (Análisis de la atención a la
peligrosidad social en las leyes autonómicas de protección de menores desde el prisma constitucional)”.
En Derecho Privado y Constitución. Núm. 24, enero-diciembre 2010, Págs. 197-289. Aunque tiene el
inconveniente de no haber recogido el caso Koniarska, contiene razonamientos bastante acertados. La
autora se centra en algunos de los peligros que contemplaba la corriente legislativa de las CCAA. Entre
ellos, es de citar el resurgimiento de las nociones de peligrosidad predelictual y sanción de la “conducta
desviada”, la introducción de formas de sanción de las denominadas infracciones de estado (“status
offences” o infracciones penales específicas para menores: fuga del domicilio, menores ingobernables,
absentismo escolar y consumo de alcohol por debajo de la edad) y la introducción de un nuevo modelo de
derecho correccional.

80
las leyes autonómicas de protección de menores desde el prisma constitucional)”. En
Derecho Privado y Constitución. Núm. 24, enero-diciembre 2010, Págs. 197-289.

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