Tust Tusd Rs

PODER JUDICIÁRIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP
EREsp 1163020/RS (2009/0205525-

4)
Volumes : 1 Autuado em 01/08/2017
Assunto : DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto
sobre Circulação de Mercadorias
EMBARGANTE : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO : GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ E
OUTRO(S)
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S)
ADVOGADO : RENATO MARCON E OUTRO(S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S)
Redistribuição automática em 08/09/2017
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN - PRIMEIRA SEÇÃO
Ministros que não concorrem:
1133 NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
1142 BENEDITO GONÇALVES
1155 SÉRGIO KUKINA
1157 REGINA HELENA COSTA
1160 GURGEL DE FARIA
9003 PRESIDENTE DA PRIMEIRA TURMA
Índice
Nº Nº Qtd.
Descrição da Peça Folha Pág. Págs.
e-STJ PDF
Processo 200902055254 764
Capa 1 1
Índice 2 3
Volume 1 762
Recurso Especial 1 5 251
Petição Inicial 2 6 16
Procuração do Recorrente 18 22 1
Sentença 149 153 4
Petição de Apelação 157 161 7
Acórdão/Decisão Monocrática 191 195 17
Certidão de Publicação do Acórdão/Decisão Monocrática 209 213 1
Petição de Recurso Especial 214 218 9
Preparo do Recurso Especial (Custas e Porte de Remessa e Retorno) 228 232 5
Petição de contrarrazões do Recurso Especial 235 239 12
Decisão de admissibilidade do Recurso Especial 248 252 3
Certidão de validação 252 256 1
Certidão de Digitalização 253 257 1
Termo de Recebimento e Autuação 254 258 1
Termo de Distribuição e Encaminhamento 255 259 1
DESPACHO / DECISÃO 256 260 1
Vista ao Ministério Público Federal 257 261 1
Certidão de Juntada de Petição ParMPF 00106215/2010 258 262 1
Petição ParMPF 00106215/2010 259 263 5
Certidão de Conclusão com parecer do MPF 264 268 1
Certidão de Publicação 272 276 1
Certidão de Juntada de Petição CieMPF 00036901/2016 273 277 1
Petição CieMPF 00036901/2016 274 278 1
Termo de Ciência 462 279 1
Certidão de Juntada de Petição AgRg 00050032/2016 463 280 1
Petição AgRg 00050032/2016 464 281 26
Certidão de Conclusão 490 307 1
DESPACHO / DECISÃO AgRg 00050032/2016 492 309 3
Petição CieMPF 00231851/2016 498 315 1
Certidão de Juntada de Petição PROC 00444862/2016 501 318 1
Petição PROC 00444862/2016 fls.503,18 502 319 2
Certidão de Intimação 504 321 1
Certidão de Pedido de Vista 505 322 1
Índice
Nº Nº Qtd.
e-STJ PDF
Certidão de Pedido de Vista 509 326 1
CERTIDÃO DE JULGAMENTO 513 330 1
EMENTA / ACORDÃO 514 331 2
RELATÓRIO E VOTO 516 333 8
VOTO VISTA 525 342 20
VOTO VISTA 546 363 9
Certidão de Publicação de Acórdão 556 373 1
Petição CieMPF 00136498/2017 559 376 1
Certidão de Juntada de Petição PROC 00149025/2017 560 377 1
Petição PROC 00149025/2017 (fls. 562, 18) 561 378 2
Certidão de Juntada de Petição EDcl 00153102/2017 563 380 1
Petição EDcl 00153102/2017 (fls. 562 e 18) 564 381 8
Certidão de Juntada de Petição IMP 00188465/2017 576 393 1
Petição IMP 00188465/2017 577 394 13
EMENTA / ACORDÃO EDcl 00153102/2017 593 410 1
RELATÓRIO E VOTO EDcl 00153102/2017 594 411 4
CERTIDÃO DE JULGAMENTO EDcl 00153102/2017 598 415 1
Certidão de Publicação de Acórdão EDcl 00153102/2017 599 416 1
Petição CieMPF 00304084/2017 602 419 1
Certidão de Juntada de Petição EDv 00366104/2017 604 421 1
Petição EDv 00366104/2017 605 422 250
Termo de Recebimento e Remessa 855 672 1
Termo de Recebimento e Autuação 856 673 7
Petição CieMPF 00400158/2017 869 686 1
Certidão de Trânsito 871 688 1
Termo de Remessa 872 689 1
Índice
Nº Nº Qtd.
e-STJ PDF
Termo de Inclusão no Julgamento Eletrônico 874 691 1
Termo de Recebimento 875 692 1
Certidão de Juntada de Petição PET 00626105/2017 876 693 1
Petição PET 00626105/2017 877 694 11
Termo de Recebimento 890 707 1
EMENTA / ACORDÃO 891 708 1
RELATÓRIO E VOTO 892 709 4
VOTO 896 713 1
VOTO 897 714 2
ADITAMENTO AO VOTO 899 716 5
ADITAMENTO AO VOTO 904 721 2
Certidão de Publicação de Acórdão 906 723 1
Petição CieMPF 00690818/2017 909 726 1
Certidão 910 727 1
Certidão de Juntada de Petição PET 00018169/2018 912 729 1
Petição PET 00018169/2018 913 730 36
Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo usuário: IRISNEIDE MARIA ALMEIDA DO NASCIMENTO (e-STJ Fl.1)
(e-STJ Fl.2)
CçrifC qUa -a o
TI~
63Vzý A L
&ADVOGADOS
TATI1M
ASSOCIADOS S/C
Esciv ElLENTíSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

DA VARA DA FÂZENDA1CIVEL DA COMARCA DE
PORTO ALEGREIý 'CÃ )0F
PORTO ALEGRE - RS
RECEBIDO NESTA DATA
0 f JUN 2007
29y>c2ý>3 ý63
RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, pessoa jurídica de

direito privado inscrita no CNPJ sob o n. 89.086.14410001 -16, com sede na Av.
Abramo Random, n. 770, Caxias do Sul/ RS vem, por meio de seus
procuradores devidamente constituídos e que ao final subscrevem, com
Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo usuário: IRISNEIDE MARIA ALMEIDA DO NASCIMENTO
endereço profissional constituído na Avenida Hercílio Luz, no 599, conj.

606/603, Centro, Florianópolis/SC, onde recebem as intimações, com fulcro no
art. 50,LXIX da Constituição Federal e art. V> e ss. da Lei 1.533/51, impetrar o
presente
* MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM

PEDIDO DE LIMINAR.
contra ato ilegal do SR. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA

PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, podendo ser localizado na
Zxj Rua Siqueira Campos, n.0 1.044, 10 andar, Centro, ýCEP 90.01 0-001, em Porto
Alegre/RS, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 *Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone!1 Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tati ma dvogad os@tati madvoga dos. com. br
(e-STJ Fl.3)
PAULO TATIM
S C
1. HISTORICO BREVE E NECESSÁRIO 0(;ADOS ASSOCIADOS

& A DVOG
A requerente é empresa que atua no ramo de fabricação de cabines,

carrocerias e reboques para caminhões e ônibus.
Por necessitar de grande quantidade de energia elétrica para

implementar suas atividades empresariais, adquire referido insumo no
ambiente de contratação livre. Entretanto, para ter acesso à energia adquirida
no mercado livre, precisa celebrar com as distribuidoras um Contrato de Uso do
Sistema de Distribuição (CUSD)ý, pelo qual paga uma tarifa (TUSD) que se
destina à manutenção da infra-estrutura necessária para tanto'(torres, postes,
isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos).
Desde fevereiro de 2005 a Impetrante vem, mensalmente, adquirindo a

energia elétrica de que necessita para o seu funcionamento da empresa
Tractebel Energia S.A., conforme demonstram as contas de energia elétrica
expedidas por Rio Grande Energia S.A e as notas fiscais de compras emitidas
por Tractebel Energia S.A. (docs.xx).
Ocorre que, conforme consta nas contas de energia elétrica, o ICMVS

vem incidindo não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas
também sobre as tarifas devidas a título de uso dos sistemas de distribuição e
sobre os encargos de conexão, tributação esta que não encontra qualquer
amparo legal,conforme se passa a demonstrar.
1.1. ATUAL ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO
Com a reestruturação institucional :eý. regulamentar do setor elétrico

brasileiro, iniciada na década de 90 com o objetivo de dar maior
competitividade aos segmentos de geração e comercialização de energia
através da inserção de novos agentes e~ da garantia do livre acesso aos
serviços de rede, foram estabelecidas diferentes estruturas contratuais para
regular as relações entre consumidores e empresas.
-2-
Av. Hercíiio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 * Centro *Fic6rianópolis - SC - 88020-000 *Fone! Fax (48) 3224-5594
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(e-STJ Fl.4)
PAÚ'Lo TATI1M
& ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
Para separar as atividades passíveis de serem exercidas de forma

competitiva das que devem' ser exercidas de forma monopolizada,
estabeleceram-se dois ambientes de contratação de energia elétrica: o
ambiente de contratação regulada e o de livre contratação.
0 ambiente de contratação regulada destina-se a atender os

consumidores cativos (residenciais, por exemplo) por distribuidoras locais de
forma exclusiva (sem competição) e por meio de contratos regulados. As
distribuidoras locais são remuneradas por tarifa que inclui todos os custos
necessários ao fornecimento de energia aos consumidores.
Já o ambiente de contratação livre compreende o atendimento dos

consumidores livres que fazem, uso de uma grande quantidade de energia
elétrica mensal (eletrointensivos)ý indústrias de aço e alumínio são exemplos de
consumidores livres eletrointensivos. Os contratos são livremente negociados
entre as partes e remunerados por preço.
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto ás

concessionárias de sua escolha, garante-se a todos os agentes o pleno acesso
aos sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, é instrumento básico à efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, uma vez que é o que
viabiliza o exercício da opção dos consumidores livres.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia elétrica, os

consumidores livres devem celebrar contratos de uso do sistema de
transmissão (CUST) e contratos 'de uso do sistema de distribuição (CUSD),
assim como contratos de conexão, tudo com o objetivo de garantir o pleno
acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e

distribuição distintamente do processo de formação do preço de energia no
mercado livre, impõe que sua remuneração seja neutra do ponto dê vista
comercial e distinta do preço da energia comercializada, visto que seu inot é
justamente viabilizar a competição nos segmentos -possíveis de rem
-3-
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(e-STJ Fl.5)
PAULO TAT'IM-
& ADVOG ADOS ASSOCIADOS S/C
competitivos (comercial ização livre e geração). Encoraja-se, desta forma, o uso

eficiente das redes, sinalizando investimentos e permitindo oportunidades
igualitárias. Eis a razão pela qual a disponibilização dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão) é regulada pela ANEEL e remunerada por tarifa.
* Vale salientar que, ainda que a disponibilização do uso dos sistemas de

distribuição e de transmissão seja essencial ao fornecimento de energia, essas
duas atividades não se confundem.
Prova de que a essencialidade da disponibilização do uso dos sistemas

de rede não altera a autonomia que lhe foi conferida no novo modelo do setor
elétrico é o fato de que a energia pode ser fornecida por concessionária diversa
da que disponibiliza o uso do sistema de distribuição ou de transmissão - no
caso em tela, por exemplo, ai energia elétrica foi comprada da Tractebel
Energia S.A, contudo as redes de transmissão e distribuição são viabilizadas
por Rio Grande Energia S.A.
Isto posto, as alterações introduzidas com a reestruturação do setor

elétrico brasileiro podem ser assim sintetizadas: i) além dos consumidores
cativos, aos quais só é permitido adquirir energia elétrica da concessionária a
cuja rede estão conectados, surgiram também os consumidores livres, os quais
compõem uma classe de consumidores que estão legalmente autorizados a
* comprar energia elétrica do fornecedor de sua preferência; ii) em face do
cenário mais competitivo trazido, pelo novo modelo do setor elétrico, a geração
e a comercializ ação de energia foram inseridas no mercado de livre
concorrência, enquanto as atividades de transmissão e distribuição
permaneceram sujeitas à regulação do poder concedente.
1.2. ESTRUTURA CONTRATUAL DAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS E

CONSUMIDORES
Nesse novo panorama do setor elétrico, a estrutura contratual, a bém

sofreu algumas alterações.
-4-
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(e-STJ Fl.6)
PAULO TATIM
Os consumidores cativos continuam sujeitos aos contratos de

fornecimento estabelecidos no modelo anterior, sendo-lhes facultado ainda
optar pelos contratos de demanda reservada de potência.
Os consumidores livres, por sua vez, submetem-se a contratos que

variam de acordo com a forma de conexão ao sistema (diretamente na Rede
Básica - tensão igual ou superior a 230 KV, ou no sistema de distribuição da
concessionária local - tensão inferior a 230 KV).
Consumidores livres conectados ao sistema de distribuição (caso da

Autora) estão, nos termos do que consta nos incisos 1,11e lii, do Art. 70 1 da
* Resolução ANEEL n. 264/98, sujeitos aos seguintes contratos:. i) contrato de
compra e venda de energia; ii) contrato de uso' do sistema de distribuição
(CUSD); iii) contrato de conexão ao sistema de distribuição (CCD).
1.3. NATUREZA JURÍDICA DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE

REDE (TUSD)
De acordo com as diretrizes traçadas pelo novo modelo setorial, no qual

é garantido o livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão, o acesso
aos serviços de rede tem que ser neutro (não competitivo) e, por isso,
regulado. O livre acesso aos sistemas de distribuição e de transmissão visa
garantir a comercialização direta entre produtores e consumidores,
independentemente de suas localizações no sistema elétrico interligado,
contribuindo para a redução dos custos e a modicidade das tarifas dos
consumidores finais.
Assim, para implementar a concorrência nas atividades de geraçã'lo e de

comercial ização, todas as parcelas referentes ao custo da transmissão e da
distribuição foram extraídas do preço da energia aplicável aos consumidores 7
Art. 70. A comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará ebaãdo

seguintes contratos: 1- de compra e venda de energia elétrica; 11- de.conexão coý, a rede
elétrica entre o consumidor e o concessionário ou permissionánio proprietário do\si ema
elétrico ao qual a unidade consumidora será conectada; 111- de uso do sistema ei t c~e
distribuição e/ou de transmissão, quando for o caso, nos termos da legislação específicV
-5-
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(e-STJ Fl.7)
PAULO TATIM
& ADVOG ADOS ASSOCIADOS S/C
livres e incluídas nas tarifas de uso dos sistemas de rede. O objetivo dessa
segregação entre a transmissão e as atividades de geração e comercialização
da energia é justamente viabilizar a concorrência no comércio de energia e
manter a neutralidade do acesso aos sistemas de rede.
Os §§1O e 20 do art. 70, 2da Resolução ANEEL 264/98 e o art. 15,§6 o 3

da Lei n. 9.074/95, estabelecem que a contraprestação da venda para
consumidores livres é preço e ,a contraprestação da disponibilidade dos
sistemas de distribuição de transmissão é tarifa.
Por isso, de forma semelhante à demanda reservada de potência, a

* tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) independe do efetivo
consumo de energia elétrica e é calculada com base nos montantes de
uso contratados (disDonibilizados) ou veirificados nos pontos de conexão
(art. 14, capUt 4 da Resolução ANEEL 281/11999), sendo faturada
separadamente do fornecimento de energia (art. 5 da Lei 9.648/1998),
90
mesmo naqueles casos em que a energia é adquirida da própria

concessionária a cuja rede o consumidor está conectado.
2A Resolução ANEEL 264198, em seu art. 70, §§ 10o e T, dispõe que:

Art. 70. A comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará celebração dos
seguintes contratos [...] § 10 0 contrato de compra e venda de energia será livremente
negociado entre as partes, devendo dispor, entre outras coisas, sobre a suspensão do
fornecimento por inadimplência do usuário. § 20 Nos contratos de uso e de conexão ao sistema
elétrico deverão ser observadas a tarifa de uso, os encargos de conexão e demais condições
estabelecidas pela ANEEL
Lei ni. 9.074/95, em seu art. 15, § 60 dispõe que: "É assegurado aos fornecedores e
3A
respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de
concessionário e permissionário de serviço 'público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente."
4O art. 14, caput, da Resolução 281/1999 ANEEL dispõe que: "Art. 14: Os encargos de uso
dos sistemas de transmissão ou de distribuição serão devidos por todos os usuários,
calculados com base nos montantes de uso contratados ou verificados, por ponto de conexão
Y.y
5
O art. 9T da Lei ni. 9.648/1998 dispõe que: 'Art. 9P Para todos os efeitos legais, a compra e
venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada'
separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Parágrafoúúnico.
Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação d' acss
uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por conce ioái,1
permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que iratam os arts. 15 e 16 da
Lei n2 9.074, de 1995
-6-
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(e-STJ Fl.8)
PAU LO T ATIM
& ADVOGAD)OS ASSOCIADOS S/C
Essas significativas mudanças implicaram a conseqüente alteração da

forma de tributação das atividades exercidas pelas concessionárias. A partir da
implementação do novo modelo setorial, portanto, é necessário que as
atividades praticadas pela concessionária de energia enquadrem-se nas
hipóteses de incidência do ICMS previstas na Constituição Federal e na
legislação complementar, pois somente aí nascerá a obrigação tributária.
2. DO MERITO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO
* IMPETRANTE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO
ICMS.
Nos termos do art. 155, 11da Constituição Federal, aos Estados foi
outorgada competência para tributar, por meio de imposto, as operações de
circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação.
A circulação que caracteriza o aspecto material da regra-matriz do ICMS

é jurídica, e pressupõe a transferência da propriedade da mercadoria. Sem a
mudança de titularidade da mercadoria, não há incidência de ICMS. A respeito,
Hugo de Brito Machado assevera que "operações 'relativas á circulação de
mercadorias são quaisquer atosliou negócios (... ) que implicam mudança da
propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da
fonte até o consumidor, 6
No caso em exame, o ato que gera a incidência do ICMS é a circulação

da mercadoria "energia elétrica", e não a disponibilização do uso do sistema de
distribuição ao consumidor ou aý instalação e a ma nutenção dos pontos de
conexao.
A contratação de determinado montante de uso desse sistema,

associada à instalação e á manutenção do ponto de conexão, não imp'iica a
-7-
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(e-STJ Fl.9)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCA.OS S/C1
transferência da propriedade da mercadoria energia elétrica para o consumidor,

a qual só ocorre quando a energia elétrica ingressa no estabelecimento para
efetivo consumo.
A jurisprudência do STJ é unissona no que tange ao momento em que

ocorre o fato gerador do ICMS quando a mercadoria em questão é energia
elétrica, conforme se observa no seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA

RESERVADA - FATO GERADOR ART. 116, li, DO CTN).
1. A aquisição de energia elétrica para reserva,
formalizada por contrato, não induz àa transferência do bem
adquirido, porque não se dá a tradição.
2. Somente com a saída do bem adquirido do
estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento
adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio
66188) e art. 166, li, do GTN.
3. Recurso especial provido (grifou-se).
(REsp 343,952/MG, ýRei. Ministra Eliana Oalmon, Segunda Turma,

julgado em 05.02.2002, DJ 17.06.2002 p. 244)
Portanto, os encargos de conexão não têmqualquer relação com a

saida de energia elétrica das redes de distribuição ou de transmissão,
uma vez que decorrem exclusivamente da instalaçao e-da manutenção
dos equipamentos de conexão.
A dissociação entre os encargos de conexão e o consumo de energia

também é evidenciada pela possibilidade de contratação do projeto e da
execução das instalações de conexão com empresa de livre escolha do usuário
-no caso em tela a energia elétrica foi comprada da empresa Tractebel
Energia S.A, enquanto a distribuição foi disponibilizada por Rio Grande Energia
S.A. (RGE). 0 Impetrante apenas utiliza-se dos cabos de eletricidade d RGE -
-8-
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(e-STJ Fl.10)
PAULO TATIM
consoante o contrato entre ambas (doc. xx). Não há circulação de mercadoria,

apenas a disponibilização da rede de distribuição da RGE para a condução de
energia elétrica comprada da Tractebel Energia S.A, o que deixa claro que não
há a ocorrência do fato gerador do imposto estadual.
A natureza da disponibilização do uso dos sistemas de rede leva à

conclusão de que essa atividade não se enquadra nos pressupostos do fato
imponível do ICMS previstos no art. 155, 11da Constituição Federal. A Lei
Complementar n. 87/96 tampouco prevê a inclusão da TUSD) na base de
cálculo do ICMS, a qual é fixada através do valor da operação da qual decorrer
o efetivo fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
Por essa razão, assim como na demanda reservada de potência,

somente o valor que remunera o efetivo consumo é que pode ser base de
cálculo do ICMS.
A jurisprudência do STJ, que reconheceu a não incidência do ICMS

sobre a demanda reservada de potência é aplicável às tarifas de uso dos

sistemas de distribuição e de transmissão e aos encargos de conexão,
inclusive no que tange à determinação da base de cálculo, a qual, conforme
demonstra precedente a seguir, é calculada sobre o preço da operação de que
resultar a entrega da mercadoria ao consumidor. Nesse sentido:
* TRIBUTÁRIO, RECU RSO.ESP.ECIAL. ICMS. ENERGIA

ELETRICA. DEM~ANDA RESERVADA OU CONTRATADA.
APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE
CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA
EFETIVAMENTE UTILIZADA/CONSUMI DA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial oposto contra acórdão que denegou
segurança que objetivava a suspensão.da.cobrança de ICMS sobre
a energia elétrica de "demanda.reservada", mantida a oneração,
apenas, sobre aquela efetivam.ente.consumida, assegurada a
compensação dos valores inide.idamnen.e pagos.
2. Consoante entendimento desta Corte Superíor, não,
se adm.ite, para ef eito de cálculo de.GCMS sobre.transmi ssão de
energia elétrica, 1o critério de Demanda.Reserv da. ou
Contratada - apura-se o ICMS sobre o quantum contra 1ad o
disponibilizada,.....pndentemente do efetivo consumo - uma
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(e-STJ Fl.11)
PAULO TATIM
vez que :ýesse tributo somente deve incidir sobre o valor

correspondente à energia efetivamente consumida.
3. 0 valor da operação, que é a base de cálculo lógica
e típica no ICMS, coma era no regime de 1CM, terá de consistir,
na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que
decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa
Canto).
4. O ICMVS deve incidir sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que 'tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa.
5. A garantia de potência e de demanda, no caso de
energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando,
concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por
base de cálculo o valor: pago em decorrência do consumo apurado.
6. Precedentes:. REsps nos 840285/MI, DJ de 16/10/06;

798633/MG, DJ de 16/10/06; 8391 34/AC, DJ de 28/09/06;
838542/MT, DJ de 25/08/06; 825350/MI, DJ de 26/05/06;
8294901RS, DJ de 29/05106; 806281/SC, DJ de 11/05/06;
809753/PR, DJ de 24/04/06; 647553/ES, DJ de 23/05/051
343952/MG, DJ de 17106102; 22281 0/MG, DJ de 15/05/00; AgRegs

nos REsps n0s 85592§/SC, DJ de 16/10/06; e.804706/SC, DJ de
04/05/06; AgReg no AG no 7074911ISC, DJ de 28/11/05,
7. Recurso provido <grifou-se).

(REsp 914.518/MG, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 10.04.2007, DJ 10.05,2007 p. 361)
Da leitura da decisão supra conclui-se que o ICMS não incide sobre o

tráfego jurídico ou celebração de contratos, mas apenas sobre o efetivo
consumo de energia elétrica.
Portanto, uma vez que a tarifa pelo uso do sistema de distribuição e os

encargos de conexão não são pagos pelo consumo de energia elétrica, mas
pela disponibilização das redes de transmissão de energia, não se pode admitir
sejam incluídos na base de cálculo do ICMS, visto que não se tratam de'
mercadorias ou serviços. Disponibilizar o uso da rede difere-se,,de fornecer
energia pois o uso da rede não significa circulação de mercadorias ou iç s
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(e-STJ Fl.12)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCIADOS 5/C
Sendo assim, a base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia

consum ida.
Nesse mesmo sentido, oportuno suscitar o entendimento doutrinário:.
"As linhas de transmissão e distribuição são meios

necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de
geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos eletros livres
existentes não fiação da residência do consumidor. Nesse passo,
inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas
de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada
pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do
ICMS. Portanto, as receitas auferidas pelas concessionárias de
transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e
uso de rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS
incidente sobre a prestação de serviço de transporte
intermu nicipal e interestadual" (grifou-se).
(NETO, Horácio Villen. A incidência do IGMS na atividade
praticada pelas concessionárias de transmissão e distribuição de
energia elétrica. RET n. 32, julago. 2003, p.41)
Complementando o raciocínio acima relacionado, João Dácio Rolim

destaca que:
"Como a Cohstituição e a Lei Complementar n. 87/96

prevêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de
energia elétrica, a disponibilização do uso dos sistemas de rede, que
* passou a ser autônoma ao fornecim.ento de energia no novo modelo
storial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto
",7
(disponibilizar o uso da rede é diferente.defornecer energia
Os precedentes da 1 a e 2a Turmas do STJ reconhecendo a não-

incidência do ICMS sobre a demanda contratada de potência são em tudo
aplicáveis às tarifas de uso dos sistemas de distribuição e aos encargos de
conexão, e inclusive já foram incorporados pelos Tribunais Estaduais naquelas
discussões a respeito da incidência tributária sobre a TUSD.
7 ROLIM, João Dácio; SALIBA, Luciana F. Goulart. Não-incidência do ICMS sobra t rifas de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de -energia elétric .Revista
dialética de direito tributário, n. 122, nov. 2006, p. 66.
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F 13
(e-STJ Fl.13)
PAULO TATIM
Nesse sentido, observe-se o seguinte precedente emanado do TJMG:
ICMS - BASE. DE CALCULO PELO USO DO -TARIFA
SISTEMA DE DISTRIBUJIÇÃO - ENCARGOS DE CONEXÃO -

DESCABIMENTO. A base de cálculo do ICMS é formada pelo
valor da Eoperação relativa
a circulação da mercadoria ou pelo preço de respectivo serviço
prestado, hipótese naquat não se enquadra a tarifa de uso do
sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa
pelo uso sistem.a de distribu.ção não é paga pelo consumo
.do
de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de

transmissão de energia. Assim, como os encargos de conexão,
não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base
de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem
circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do
ICMS deve se restringir a energia consumida, não abrangendo
as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição
de energia elétrica (grif~ou-se).
(TJMG - Apelação Cível n. 1.0024.05.643182-81002. Rei. Des.
Dárcio Lopardi Mendes. Julgado em 0*9/1/2006. Publicado em
28/11/12006).
E nem se diga que se trata de um precedente isoladio:
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO-

UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA -ICMS, SOBRE TUS13
DECRETO ESTADUAL -
43.996105 -IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO -
*INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.No caso de
contrato para utilização de linhas de transmissão de
distribuição de energia não ocorre transferência de
mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de
produtos, mas tão somente a concessão dos equipamentos de
distribuição de energia elétirica. A Lei 9.074.95, em seu artigo 15,
§ 6o prevê que a empresa que se utilizar dos equipamentos da
fornecedora de energia elétrica deverá pagar uma tarifa - TUSD).
Contudo, inexiste razão, para a incidência de ICMS sobre essa
operação, tendo em vista a ausência de fato gerador a que se
imponha tal tributo.V.V.A incidência do ICMS abrange todas as
complexas fases destinadas a propiciar o consumo de energia
elétrica pelo consumidor final, inclusive os custos rei tivos ao.
uso do sistema de distribuição,.de energia (grifou-se>.
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(e-STJ Fl.14)
PAULO TATIM
(TJMG Apelação Cível em Mandado de Segurança n.

--
1.0024,05.78401 5-9I003(1). Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson
Andrade. Julgado em 1310212007. Publicado em 23103/2007).
Da leitura dos precedentes supratranscritos, todos decidindo de forma

favorável ao contribuinte, extrai-se que o ICMS é imposto que recai sobre a
circulação de mercadorias. Apenas se incidisse sobre negócios jurídicos seria
lícito compor sua base de cálculo com a TUSI o que não ocorre na
modalidade ora examinada, uma vez que a TUSD é percebida em
contrapartida pela viabilização do meio necessário ao uso da energia elétrica.
2.1. PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR NOS

TERMOS DO ART. 70, 11DA LEI N. 1.533151
O fumus boni luris:
A Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual é formada pelas

ia
turmas competentes para apreciar questões tributárias, já consolidou

entendimento de que o ICMS só é devido quando houver transferência da
titularidade da mercadoria. No caso de energia elétrica, o imposto estadual só
deve incidir sobre o valor da operação de que decorrer a efetiva entrega da
mercadoria ao consumidor, momento a partir do qual poderá ser utilizada.
* A jurisprudência do STJ que reconheceu a não-incidência do ICMS

sobre a a demanda reservada de potência é em tudo aplicável às tarifas de uso
dos sistemas de distribuição e encargos de conexão, uma vez que o referido
imposto não incide sobre "tráfego jurídico" ou "celebração de contratos", mas
tão somente sobre o efetivo consumo de energia elétrica.
0 art. 155, 11 da Constituição Federal e a Lei Complementar n. 87/96 não

prevêem a incidência da TUSD) na base de cálculo do ICMS, o que demonstra
que essa atividade não se enquadra nos pressupostos de fato do tributo.
Portanto, o ICMS deve incidir apenas sobre a energia . létrica

efetivamente consumida, e não sobre atividades correlatas e que são bj t s
de contratos distintos. Se assim não for, proceder-se-á em contrariedadeý, uilo
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j5i-
(e-STJ Fl.15)
PAULO TATIM
&, ADVOGADOS ASSOCIADOS 5/C
previsto no texto constitucional e na LC n. 87/96, o que, por conseguinte,

acarretará na violação do princípio da legalidade.
Ademais, os documentos juntados demonstram (contrato de uso dos

sistemas de distribuição e faturas de energia), de forma inequívoca, que o
Impetrante vem sendo submetido às cobranças indevidas.
O periculum in mora:
Segundo Hugo de Brito Machado, "a possibilidade de exigência de

tributo indevido, com os constrangimentos daí decorrentes, configura o perigo
da demora"
0 fundado receio de dano irreparável materializa-se também pois o

Impetrante está sendo submetido a um tributo cobrado de maneira ilegal, o que
compromete imensuravel mente a sua estrutura econômica e financeira, a qual,
diga-se de passagem, já é onerada por uma das maiores cargas tributárias

existentes.
Hely Lopes Meirelles, ao discorrer sobre medida liminar em mandado de

segurança, assevera que "a liminar não é liberdade da justiça: é medida
acautelatória do direito do Impetrante, que não pode ser negada quando
ocorrerem os seus pressupostos.ý
Afigura-se, portanto, necessária a concessão da medida liminar do
pedido, eis que estão presentes os pressupostos exigidos pelo Artigo 70, 11da
Lei ni. 1.533/51.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 4. ed. ão 0 lo:

Dialético, 2000. p.251.
MEIRELLES, HeIy Lopes. Mandado de segurança. ação popular. ação civil pública, m ndado
de injunção, habeas data. 13. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1989. p. 51.
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/C
ASSOCIADOS
& ADVOGýADOS
3. SÍNTESE CONCLUSIVA. PEDIDOS.
Da leitura das razões desta petição, especialmente dos arestos
supratranscritos, conclui-se que o Impetrante vem sendo onerado. de forma
ilegal pela incidência do ICMS sobre a TUSD e encargos de conexão. A
disponibilização do uso dos sistemas de rede, que no atualmente se dá de
forma autônoma ao fornecimento de energia, não se enquadra na hipótese de
incidência do ICMS.
Enquanto a Constituição Federal e a legislação complementar

determinarem que o ICMS incide sobre o efetivo fornecimento de energia e que
sua base de cálculo é o preço da operação da qual decorrer a efetiva entrega
de energia ao consumidor, não é possível que se torne razoável a incidência do
imposto sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Isto posto, o Impetrante requer que V.Exa. se digne de receber o

presente mandado de segurança preventivo para:
1. Conceder mnedida limninar, porquanto satisfeitos os

requisitos elencados no art. 70, 11da Lei n. 1.533/51, para
que seja declarada a não-incidência do ICMS sobre a
TUSD e encargos de conexão, devendo ser expedido
ofício à Rio Grande Energia S.A. para que se abstenha
de lançar nas futuras faturas de energia elétrica da
Impetrante o ICMS sobre a TUSO e encargos de
conexão;
2. A notificação da autoridade coatora para que preste as

informações que entender necessárias, nos termos do art.
70, Ida Lei n. 1.533151
3. A oitiva do representante do Ministério Público;
4. A concessão da segurança para dejarar

inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e enc i go de
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(e-STJ Fl.17)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCIADOS SIC
conexão, porquanto não se constituem em hipótese de

incidência do referido tributo;
5. A condenação da autoridade coatora nas cominações do

art. 20 do CPC, se cabíveis.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Termos em que,
Aguarda Deferimento.
Florianópolis/ SC, 30 de maio de 2007.
PAULO ERNA 1DA CUNHA TATIM

QA 1 C 9.788 -
MARCO SP AALIBERTI
ABISC 18.539
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PROCURAÇÃO, "AD JUDICIA"
OUTORGANTE: RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES,

pessoa juridica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.0 inscrita no CNPJ
sob n.' 89.086.144/0001-16, com sede localizada na Av. Abramo Randon,
770, na cidade de Caxias do Sul/RS, neste ato representada apor seus
Diretores, Raul Anselmo Randon, brasileiro, casado, industrial, residente e
domiciliado na Rua Dr. Rómulo Carbone, 757, Ap. 601 -B, Residencial Monte
Solaro, Bairro Madureira, 95040-230 - Caxias do Sul - RS, portador da Cédula
de Identidade no 2001742151-SSP/RS de 18-03-75 e inscrito no CPF? sob no
e 004.273.900-44 e Alexandre Randon, brasileiro, divorciado, engenheiro

mecânico, residente e domiciliado na Rua Humberto de Campos, no 1055, ap.
1002, CEP 95084-440, na cidade de Caxias do Sul - RS, portador da Cédula
de Identidade RG no 9001742445-SJS/RS, e inscrito no CPF? sob no
468.801.000- 15.
OUTORGADOS: PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM, brasileiro, casado,

advogado inscrito na OAB/SC sob o n.' 9.788; LEONARDO SCHMALZ
TATIM, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/SC sob o n.o 10.920;
MARCOS SPADA ALIBERTI, brasileiro, casado, advogado inscrito na
OAB/SC sob o n.' 18.539; NILTON SILVA LOUZEIRO, brasileiro, casado,
advogado inscrito na OAB/SC sob o n., 4.544 e ADRIANA. SANTOS RAMMÊ,
brasileira, casada, advogada inscrita na OAB/SC sob o n.o 17.578B, todos
com escritório profissional constituído na Avenida Hercílio Luz, n.o 599, conj.
602/603, Centro, Florianópolis/SC, onde receberão quaisquer intimações.
PODERES: Pelo presente instrumento particular de procuração e na melhor

forma de direito, a OUTORGANTE nomeia e constitui seus bastantes
* procuradores os OUTORGADOS, a quem confere amplos poderes para o Foro
em geral, com a cláusula ad judicia, em qualquer Juízo, Instância ou
Tribunal, sendo vedado o substabelecimento, podendo, para tanto, praticar
todos os atos necessários ao fiel desempenho do presente mandato, usando os
recursos legais e acompanhando-os até final decisão, conferindo -lhes, ainda,
poderes especiais para desistir, transigir, firmar compromissos ou acordos,
agindo em conjunto ou separadamente, dando tudo por bom, firme e valioso,
podendo praticar, enfim, todos os atos necessários para o cumprimento do
presente mandato, que destina-se, especialmente, para propor as competentes
Ações Judiciais que visam a exclusão da cobrança do ICMS nas parcelas das
faturas de energia elétrica denominadas de "demanda contratada", "demanda
de ultrapassagem", e "encargo de capacidade emergencial", bem como a
recuperação dos valores que foram pagos indevidamente no passado sob esses
do Sul, 22 de agosto e 2006.
S. M MENTOSE PARTIC A õ
ixRANDO
T
.A.
Maria Tereza Casagrande
Gerente Administrativa
Corporativa
OS o, AÇl'
O Raul An e o Randon /
Alexandr Randon
_____e2
Diretores
(e-STJ Fl.132)
(e-STJ Fl.133)
(e-STJ Fl.149)
ES TADO0 DO0RIO GRAIDE DO0 SUL

PODER JUDICIÁRIO 1
COMARCA DE PORTO ALEGRE

6a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL
Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10
N*de Ordem:
Processo n0: 001/1.07.0106367-3
Natureza: Mandado de Segurança
Impetrante: Randon S.A. Implemrentos e Participações
Impetrado: Diretor do Departamento da Receita Pública Estadual
Juiz Prolator: Juiz de Direito - Cláudio Luís Martinewski
Data: 10/12/2007
1. RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES,

devidamente qualificada na inicial, ýimpetrou MANDADO DE SEGURANÇA.
contra o DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA
ESTADUAL, alegando que é consumidor final de energia elétrica, operação
em que incide o ICMS, arcando com o pagamento. Para garantir o
suprimento da energia aduziu que precisa celebrar com as distribuidoras

contrato de uso de sistema de distribuição(CUSD), pelo qual afirmou que
paga tarifa (TUSD), destinada à manutenção da infra-estrutura necessária
Entende que o ICMS, por atuar sobre a transmissão do bem, somente
poderia ser calculado sobre a parcela relativa ao efetivo consumo, mas o
impetrado determina a cobrança da referida tarifa e sobre os encargos de
conexão. Após a defesa da tese, postulou a concessão de liminar para
exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre a tarifa TUSID e
encargos de conexão decorrentes do contrato. Por fim, requereu a
concessão da segurança para confirmar a liminar. Acostou documentos às
fís. 18/80.
Postergada a análise do pedido liminar para depois das
informações à fI. 84.
A autoridade coatora prestou as informações de fls.88/1119. Argüiu
as preliminares de ausência de pressupostos para a impetração porque
exigida a prova pré-constituída, faltando os requisitos da liquidez e certeza
do direito; de ilegitimidade ativa ad causam; ilegitimidade ativa porque é
terceira no que diz com a obrigação de recolher ICMS. No mérito, aduziu
que os encargos de conexão e a demanda de reserva de potência são
consideradas parte intrínseca do contrato de fornecimento de energia
elétrica, não podendo ser tratadas. de maneira autônoma desvinculada do
contrato, incidindo o imposto, também, sobre a disponibilização do itema
elétrico, além do consumo de energia. Pediu o acolhimento das preli i res
e, se ultrapassadas, a denegação da segurança. Citou dou in e
64-1-2007/2841488 001I1.07.010 367-3

(e-STJ Fl.150)
ES TAD 0 DO0RIO GR.AfDE D0 SUL

PODER JUDICIÁRIO
jurisprudência e acostou documentos ás fís. 120/126.

Indeferida a liminar pleiteada ás fís. 128 e verso, da qual não
houve recurso.
0 Ministério Público manifestou-se às fis. 132/1 37, opinando pela
rejeição das prefaciais argüidas, e, no mérito, pela denegação da segurança.
2.Em relação a preliminar de ausência dos pressupostos para a

impetração do mandado de segurança, improcede.
O mandado de segurança é uma ação como qualquer outra',
distinguindo-se apenas pela especificidade de seu (i) objeto, que visa à
invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões
administrativas capazes de lesar direito individual, próprio, líquido e certo, e
pela (ii) sumariedade de seu procedimento 2.
E direito líquido e certo, como bem preleciona Celso Agrícola
Barbi, é um"conceito tipicamente processual, pois atende ao modo de ser
de um direito subjetivo no processo; a circunstância de um determinado
direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e
certeza; esta só lhe é atribuida se os fatos em que se fundar puderem ser
provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só
se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma
demonstração imediata e segura dos fatos"(Do mandado de Segurança, Sa

ed., Rio de janeiro, Forense, 1987, p. 87).
No caso concreto, os fatos que lastreiam a causa de pedir estão
descritos no instrumento contratual, que é a base de relação jurídica entre as
partes e que serve, por conseqüência, dada a natureza de sobreposição do
direito tributário sobre os institutos de direito privado, para se atribuir os
efeitos tributários decorrentes.
Da mesma forma, não prospera a preliminar de ilegitimidade ativa.
Sendo o ICMS sujeito à regra da não-cumulatividade (CF, art.
155, § 20, 1)a carga do imposto se dá pelo consumidor, o que é reconhecido
explicitamente pelo próprio sistema normativo tributário(CTN, art. 166).
Ainda que a relação jurídica tributária se dê por intermédio da
técnica de arrecadação de substituição tributária, que se estabelece entre o
sujeito ativo com capacidade tributária de impor o imposto, no caso, o
Estado-membro, e o responsável tributário, que é a empresa fornecedora de
energia elétrica, não há vedação alguma no sistema normativo tributário
para que o contribuinte que suporte o ônus econômico do tributo possa
exercitar a pretensão do não pagamento de tributo invalidamente exigido.
Modo contrário, a garantia e direitos individuais fundamentais da
propriedade(CF, art. 50, XXII) e da inafastabilidade da lesão à direito à
jurisdição(CF, art. 50, XX(XV) a amparam.
1Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, Porto Alegre, Sérgio Antônio
Fabris, 1990, vol. 2, p. 272.

2 HeIy Lopes Meireiles, Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública,
11a ed. am pl., São Paulo, RT, 1987, p. 06.
2
64-1-200712841488 001/1.07,0106367-3
(e-STJ Fl.151)
ES T4D 0 DO0RIO GRAINDEDO0 SUL

. r PODER JUDICIÁRIO
No mérito, a pretensão não merece acolhimento.

Como visto do sucinto relatório, versa sobre mandado de
segurança visando a declaração da não-incidência do ICMS sobre a TUSID
e encargos de conexão.
Em síntese, sustenta a impetrante que, conforme as contas de
energia elétrica, o ICMS vem incidindo não apenas sobre a energia
efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de
uso dos sistemas de distribuição e sobre encargos de conexão.
Nesse passo, fins de evitar tautologia, transcrevo os fundamentos
já expostos quando da análise do pedido liminar:
"1. Versa sobre mandado de segurança visando a

declaração da não-incidência do ICMS sobre a TUSD e encargos de
conexão.
Em síntese, alega que conforme as contas de energia
elétrica, o ICMS vem incidindo não apenas sobre a energia efetivamente
consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de uso dos
sistemas de distribuição e sobre encargos de conexão.
2 Conforme se deduz da petição inicial, a impetrante firmou
dois negócios jurídicos: (i) um de compra e venda de energia elétrica com

Tractebel Energia S.A; e (ii) o outro de distribuição da referida energia
elétrica firmada com a RGE.
Para o consumo da energia adquirida pelo primeiro negócio
jurídico, necessita firmar o segundo negócio jurídico no qual paga uma
tarifa de uso do sistema de distribuição e o denominado encargo de
conexão, em relação aos quais entende não devem compor a base de
cálculo do ICMS, porque não corresponderiam a efetiva circulação da
energia elétrica.
Penso, no entanto, que não procede a pretensão.
Se no primeiro negócio jurídico seria plausível cogitar-se
da errônea formação da base de cálculo, porque se trata pura e
simplesmente de fornecimento de energia elétrica capaz de ser medida,
sendo esta a parcela do critério material da regra matriz de incidência
tributária dimensionável para efeitos da formação da base de cálculo, no
caso da distribuição da energia é perfeitamente razoável e plausível que o
valor da operação inclua os que estão indissociavelmente interligados
para efeitos de cumprir o objeto contratual que é a distribuição da energia
gerado por terceiro.
Para tanto, as instala ções de conexão como definidas na
cláusula primeira do contrato referido mostram-se imprescindíveis e
serão existentes, ou não, e em que medida, de acordo com as
características de cada usuário e sem as quais não se possibilitará a
distribuição, daí perfeitamente poderem ser incluídas no preço da
operação e servirem de componente da base de cálculo do fornecimento
de energia elétrica.
Revela notar, ainda, que no que diz com o encargo e uso
3
64-1-2007/2841488 00111.07.010 67-3
(e-STJ Fl.152)
ES TADO0 DO0RIO GRANDED 0 SUL

PODER JUDICIÁRIO
do sistema de distribuição, vê-se que a cláusula décima obriga a

impetrante a pagar mensalmente à RGE o encargo que é calculado com
base nos montantes de uso contratados ou verificados por medição.
Desta forma, abstratamente não se pode afirmar que a
inclusão do encargo na base de cálculo não tenha correspondido, de fato,
à efetiva circulação da energia elétrica.
Na medida em que se alude à medição é porque esta se dá
sobre a efetiva circulação, pelo que, quanto a tal aspecto, não vejo
plausibilidade do direito alegado.
Indefiro, pois, a liminar."
3. Denego, pois, a ordem.
Custas pela impetrante.

Sem honorários em razão da súmula 105 do S.T.J.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 10 de dezembr e 2007.
Cláudio Lu s Martinewski,
Juiz d Direito.
4
64-1-2007/2841488 001/1.07.0106367-3
(e-STJ Fl.157)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCIADOS SC
EXCELENTÍSSI:MO SENHOR DOUTOR.ýJýUI[Z D:E. DIREITO

DA.6aVARA DA FAZENDA PúBLIGA DO FORO.
CENTRAL DA COMIAR.C.A DE PORTO ALEGREIRS.
0 0111.07.0106367-3
AUTOS NO
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES, já

qualificado nos autos em epígrafe, de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE.!.
LIMINAR, vem à presença de vossa Excelência, por seus advogados que acj
* final subscrevem, com fundamento nos artigos 513 e seguintes do Código de"'>
Processo Civil (CPC), interpor o presente
RECURSÕ DE APELAÇÃO
Contra a r'. sentença de fis. denegou a
__,que
segurança, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
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(e-STJ Fl.158)
PAULO TATIM
1. BREVE SÍNTESE PROCESSUAL.
Cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de

Liminar impetrado por Randon' S.A. contra ato ilegal do Diretor do
Departamento da Receita Pública Estadual em razão da inclusão da tarifa de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente
sobre o consumo de energia elétrica.
Prestadas as informações pela autoridade coatora, a

liminar pleiteada foi indeferida. Posteriormente, a ordem foi denegada ao
argumento de que:
i) todos os valores inerentes ao cumprimento da obrigação

contratual (distribuição da energia elétrica) devem ser incluídos
na base de cálculo do ICMS;
ii) que não se pode afirmar que a inclusão da TUSD na base de

cálculo do imposto não tenha correspondido à efetiva circulação
da energia elétrica, porquanto "na medida em que se aluda à
medição é porque esta, se dá sobre a efetiva circulação".
2. RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA - MOTIVOS PELOS QUAIS

O ICMS NÃO INCIDE SOBRE A TUSD).
Conforme explanado na inicial, para implementar suas

atividades empresariais, o Recorrente mensalmente faz uso de uma grande
quantidade de energia elétrica, a qual é adquirida no Ambiente de Contratação
Livre (ACL) entre os fornecedores existentes no mercado.
Todavia, para ter acesso ao insumo, celebra um contrato

pelo qual a concessionária disponibiliza as redes de transmissão e di 'tri ição
de energia elétrica (contrato de uso do sistema de distribuição - CSa
-2-
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(e-STJ Fl.159)
PAULO TATIM
concessionária, que é remunerada mediante tarifa comercialmente neutra e

distinta do preço da eniergia negociada (TUSD).
Ocorre que o ICMS devido na operação vem sendo

destacado não apenas sobre a energia consumida, mas também sobre os
í valores devidos a título de TUSD, o que acaba desvirtuando a hipótese de
incidência do referido tributo, prevista nos arts. 155, 11 da Constituição Federal,
12 e 13 da Lei Complementar n. 87/96.
Ainda que este r. juízo tenha considerado razoável e

plausível que a base de cálculo da operação compreenda outros valores
relacionados ao cumprimento da obrigação contratualmente assumida
* (distribuição da energia), isto, por si só, não torna o tributo devido.
Com efeito, a celebração de contratos possibiltando o uso

dos sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim
como a mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu
fato gerador.
Enquanto o encargo de conexão (TUSD) é devido em

razão da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida
pelo Recorrente é distribuída, o ICMS é um tributo incidente sobre a circulação
de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem. Logo,
o imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e
consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo
consumidor final.
Nesse sentido:, José Eduardo Soares de Meio faz as

seguintes considerações:
"0 novo sistema elétrico nacional possibilita a realização,

de diversos negócios jurídicos, que implicam a incidência do ICMS
(contrato de compra e venda de energia elétrica); ou se encontram_
fora do campo da tributação estadual (contratos de
comparti lhamento de in~stalações, conexão ao sistema de
distribuição, de constituição de garantia, de uso dosiead
-3-
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(e-STJ Fl.160)
PAULO TATIM
distribuição, de conexão ao sistema de transmissão, de uso do

sistema, de transmissão, de intermediação na compra e venda)"'.
De igual modo, a lei n. 9.074195 prevê que, no que tange

ao fornecimento de energia, o consumidor livre deve reembolsar a
concessionária pela utilização dos equipamentos necessários para distribuir a
energia adquirida no mercado:
"'Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento

vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão
feita. sem exclusividade de fornecimento de energia eletrca a
consumidores com carga igual ou maior que 10.000O kW, atendidos
em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar
seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente
de energia elétrica.
§ 60 É assegurado aos fornecedores e respectivos
consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissioriário de ser-viço público,
mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado

com base em critérios fixados pelo poder concedente".
E nem se diga que os valores recebidos pelas RGE S/A a

título de encargo de conexão (TUSD) deve fazer parte da base de cálculo do
ICMS incidente sobre transporte, 0 motivo para tanto reside no fato de os
sistemas de distribuição serem '"meios necessários para a propagação do
campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo
efeitos nos eletros livres existentes na fiação [-1
Nesse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço

de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a
atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material
do ICMS,,2.
1MELO, José Eduardo Soares de. Icms - Teoria e Prática. 7. ed. São Paulo: Dialéti a, 04. p.
104.
2NETO, Horácio Villen. A incidência do ICMS na atividade praticada pelas concessi án sde
transmissão e distribuição de energia elétrica. RET ni. 32, jul.-ago. 2003. p.41.
-4-
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(e-STJ Fl.161)
PAULO TATIM
Indo em encontro aos argumentos acima, ressalte-se que,

diferentemente do que ocorre no caso dos valores de frete, seguros e juros (art.
13, §10, "a" e "b" da Lei Complementar n. 87196), em nenhum momento a
legislação pertinente, seja constitucional ou infraconstitucional, contempla a
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.
0 entendimento de que é indevida a cobrança do ICMS

sobre os encargos de conexão é referendado por tributaristas de peso no
cenário nacional. Em parecer publicado sobre a matéria, Luciana Goulart F.
Saliba e João Dácio Rolim asseveram que as receitas auferidas pela
concessionária de distribuição de energia a título TUS13 não integram a base
* de cálculo do tributo estadual:
"Como a Constituição e a Lei Complementar n. 87196

prevêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de
energia elétrica, a disponíbílização do usoados sistemas de rede, que
passou a ser autônoma ao fornecimento de energia no novo modelo
setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto
(disponibilizar o uso da rede é diferent.e de fornecer energia" 3...
0 que ocorre, portanto, é a utilização dos cabos de

eletricidade da RGE S/A pelo Recorrente, consoante contrato anexado à inicial.
Há apenas a disponibilização da rede para a condução da energia adquirida,
mas em nenhum momento ocorre a circulação da mercadoria, a qual se dá
somente no momento em que é utilizada pelo consumidor final.
A jurisprudência do e. STJ que reconheceu a não-

incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência é em tudo
aplicável às tarifas de uso dos sistemas de distribuição, vez que deixa claro
que o imposto não incide sobre "tráfego jurídico" ou "celebração de contratos",
mas somente sobre o efetivo consumo.4
3ROLIM, João Dácdo; SALIBA, Luciania F. Goulart. Não-incidência do ICMS sobra s tarifas de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétni a. evista
dialética de direito tributário, ni.122, nov. 2006, p.66. \ d
Nessesentido "(.)o ICMS deve incidir sobre o vlrdengieétcafti et
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saídodan e
-5-
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(e-STJ Fl.162)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS
ASSOCIADOS
5/C
No que tange especificamente à matéria em discussão, os

tribunais pátrios já vem decidindo favoravelmente ao contribuinte, conforme
demonstra o seguinte precedente do TJMG:
5
"MANDA.00.DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -
UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE Energia
ELÉTRICA.-.10.MS SOBRE TUSD3 - DECRETO ES1TADJA.L
43.996105 - IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO - INEXISTÊNCIA
DE.OPERAÇÃO MERCANTIL. No caso de contrato para utilização
de linhas de transmissão de distribuição de energia não oor
.transferência.demercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra.e
venda de produtos, mas tão somente a concessão dos
equipamentos de distribuição de energia elétrica. A Lei 9.074/95; em
seu artigo 15, § 6o prevê que a empresa que se utilizar dos
equipam.ento. da fornecedora de energia elétrica deverá pagar um
tarifa - TUSD). Contudo, ínexiste razão para a incidência de ICMS
sobre.essa.opração, ten4do em vista a ausência de fato gerador ~a
que se imponha tal tributo. V.V.A incidência do iCMS abrange todas
as complexas.fases destinadas a propiciar o consumo de energia
elétrica pelo consumidor final, inclusive os custos relativos ao uso do
sistema de distribuição de energia",
(TJIMG - Ap.. Civ. n. 1.0024.05.7W015-91003(1). ReI. Des.

...........
Vanessa Verdolim Huds&', Andrade, j. 1310212007)
E ainda:
IV 'ANDADO DE SEGURANÇA.. ILEGITIMIDADE
PSSIV - ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELETRICA -
IMPOSSIBILIDADE. É parte ilegítima para figurar no pólo passivo de
m.andado.desegurança que questiona a forma de apuração do
* ICMS, agente da concessionária de ENERGIA elétrica, que é mera
responsável pela retenção do tributo devido pelo consumidor. A
inclusão da TARIFA de USO do sistema de DISTRIBUIÇÃO na base
de cálculo do ICMS desvirtua a hipótese de incidência do tributo,
prevista no artigo 155,11i, da Constituição Federal".
(TJMG - Ap. Civ.. n. 1.0024,05.782003-71003. Rei. Des.
Edílson Fernandes, j. 13/03/2007).
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa (.."(REsp 91 4.518/MVG, Re'JýnJosé

Delgado, j. 10/0412007)
-6
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(e-STJ Fl.163)
PAUiLO TATIM
Da leitura dos acórdãos supra, resta claro que o

Recorrente apenas utiliza-se da infra-estrutura da RGE SIA, consoante contrato
firmado, para conduzir a energia adquirida no mercado livre, remunerando-a
por meio de tarifa comercialmente neutra (TUSD). Não há, pois, circulação
jurídica, não se podendo falar em incidência do ICMS.
3. SÍNTESE CONCLUSIVA.
Ante todo o exposto, conclui-se que o Recorrente vem

sendo onerado indevidamente pelo ICMS incidente sobre a TUSD) e encargos
de conexão, uma vez que a disponibilização do uso dos sistemas de rede, que
atualmente se dá de forma autônoma ao fornecimento de energia, não se
enquadra na hipótese de incidência do imposto. Ademais, a Constituição
Federal e a legislação complementar determinam que o tributo incida sobre o
efetivo fornecimento de energia, tendo como base de cálculo o preço da
operação da qual decorrer a efetiva entrega de energia ao consumidor.
Isto posto, o Recorrente requer a reforma da sentença

proferida, com a conseqüente concessão da ordem para que se determine a
incidência do ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo
Recorrente, e não sobre a TUSD como vem ocorrendo, com a condenação do
Recorrido nas cominações de estilo.
Termos em que aguarda deferimento.
De Florianópolis/SC para Porto Alegre/RS, 19 de d zembro de 2007(
PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM MARC S SPADA ALIBERTI

OABISC 9.788 ABISC 18.539
-7-
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(e-STJ Fl.176)
(e-STJ Fl.177)
(e-STJ Fl.191)
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PDRJUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇAo
RJVsu
No 70023414949
2008/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

No 70023414949 COMARCA DE PORTO ALEGRE
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E APELANTE
PARTICI PACOES
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELADO
* RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela empresa RANDON

SA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES à sentença de fis. 139/140, frente
e verso, datada de 10/12/2007, que denegou a ordem - por entender cabível
a cobrança de ICMS sobre os valores cobrados em decorrência de ~contrato
de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou seja, sobre a conseqúente

cobrança de "tarifa de uso do sistema de distribuição" ("TU5D) - pleiteada
via Mandado de Segurança impetrado contra o DIRETOR DO
DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL visando à
inexigibilidade da referida cobrança.
Ao Mandado, ajuizado em 10/06/2007, foi atribuído o valor de
R$ 1.000,00.
Em suas razões de apelo reitera a empresa ser inexigível o
* ICMS sobre o ~contrato de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou
seja, sobre a conseqüente cobrança de "tarifa de uso do sistema de
distribuição" Ç"TUSD», por não representarem tais valores efetivo consumo
de energia elétrica, mas mera disponibilização, vale dizer, de equipamentos
de terceiros para o fornecimento doý serviço. Pede, assim, o provimento do
apelo.
Em contra-razões recursais reitera o ESTADO a inadequação
da via eleita e a ilegitimidade ativa da autora, e, no mérito, a manutenção da
sentença.
O Ministério Público de, primeiro grau é pela admissibilidade do
apelo, enquanto a Procuradoria da Justiça, ýneste grau de jurisdição, na
pessoa do ilustrado Procurador Dr. JÚLIO CÉSAR PEREIRA DA SILVA, é
pelo provimento do apelo, decretando-se a não-incidência do ICMS tão-
somente sobre as referidas rubricas.ý
Número Verificador: 7002341494920081394215

(e-STJ Fl.192)

~PODER JUDICIÁRIO
STRIBUNAL DE JUSTIÇA 0
RJVsu
No 70023414949
2008/CÍVEL
É o relatório, que submeto à douta revisão.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS,

Relator.
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2.200-22001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
~'x. Públicas Brasileira - ICP-BrasiL. por.-
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2
(e-STJ Fl.193)
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA A
Segunda Câmara Cível
Edital n0 19/2008
Diário da Justiça n' 3938 de 25 de setembro de 2008
Sessão de 01 de outubro de 2008
Denise Ahrends Torelly Bastos
Secretária
75 - Processo 70023414949
Apelação Cível 1Direito Tributário
6.VARA FAZENDA PUB FORO CENTRAL PORTO ALEGRE Comarca de Porto
Alegre
Juiz da Sentença: DIR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
Partes:
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES APELANTE
* Composição:
Des. Amno Werlang
Des. Roque Joaquim Volkweiss Relator
Desa. Denise Oliveira Cezar Revisor
Dr Luiz Alberto Thompson Flores Lenz Procurador
Decisão:
"Depois dos votos do relator provendo o recurso e da revisora, desprovendo,

pediu vista o Presidente".
Des. Amno Werlang

Presidente
/ ~'xEste é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP n0

1 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
~( Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por.-
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~~O
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(e-STJ Fl.194)

PODER JUDICIÁRIO
STRIBUNAL DE JUSTIÇA
Segunda Câmara Cível
Sessão de 08 de outubro de 2008

Denise Ahrends Toreily Bastos
Secretária
El184 - Processo 70023414949
Apelação Cível / Direito Tributário
6.VARA FAZENDA PUB FORO CENTRAL PORTO ALEGRE Comarca de Porto
Alegre
Juiz da Sentença: DIR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
Partes:
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES APELANTE
Composição:
Des. Amno Werlang
Des. Roque Joaquim Voíkweiss Relator
Desa. Sandra Brisolara Medeiros
Decisão:
"PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTOU O PRESIDENTE NEGANDO

PROVIMENTO AO RECURSO, RESULTANDO A TIRA: POR MAIORIA,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O
RELATOR.. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESA.DENISE".
Des. Amno Weriang

Presidente
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme Ml' ný2

o" 2,200-212001 de 24/08,/200 1, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
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1
(e-STJ Fl.195)

PODER JUDICIÁRIO
IRJV
No 70023414949
2008/CÍVEL

PARTICIPACOES
* RELATÓRIO

SA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES à sentença de fís. 139/140, frente
a cobrança de ICMS sobre os valores cobrados em decorrência de ~contrato
de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"j, ou seja, sobre a conseqüente

cobrança de -tarifa de uso do sistema de distríbuição- (~TUSD-) - pleiteada
DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL visando à
Ao Mandado, ajuizado em 10/06/2007, foi atribuído o valor de

R$ 1.000,00.
Em suas razões de apelo reitera a empresa ser inexigível o
ICMS sobre o -contrato de uso do sistema de distribuição" (CUSD"», ou
seja, sobre a conseqüente' cobrança de »*tarifa de uso do sistema de
distribuição*« ("TUSD*), por não representarem tais valores efetivo consumo
de energia elétrica, mas mera disponibilização, vale dizer, de equipamentos
de terceiros para o fornecimento do serviço. Pede, assim, o provimento do
apelo.
da via eleita e a ilegitimidade ýativa da autora, e, no mérito, a manutenção da
sentença.
O Ministério Público de primeiro grau é pela admissibilidade do
apelo, enquanto a Procuradoria da Justiça, neste grau de jurisdição, na
somente sobre as referidas rubricas.
Número Veríflcador: 7002341494920081394215

(e-STJ Fl.196)
>ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

SPODER JUDICIÁRIO
½4TRIBUNAL DE JUSTIÇAM
RJV
No 70023414949
2008/CÍVEL
DES. ROQUE ýJOAQUIM VOLKWEISS,

Relator.
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP no

O~ 2,200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil. por:-

NO de Série do certificado.- 6771 1FB084C3A573
ele.r Oico Data e hora da assinatura. 01/10/2008 16:-32:45
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Signatário: DENISE OLIVEIRA CEZAR
NO de Série do certificado: 3A568F5D8812FE2

Data e hora da assinatura: 01/10/2008 16:39.27
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2
Número Verif'icador: 7002341494920081394215
(e-STJ Fl.197)

PDER JUDICIÁRIO
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA
SOBRE, O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃkO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte
ativa legítima para pleitear cessação da cobrança
de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para
pagamento.
2. O ýmandando de segurança constitui ação
* adequada para fazer cessar inclusões ilegais de
ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica inclui os custos de geração, de
transmissão e de distribuição, na medida do
consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA,
VENCIDO O RELATOR.
NO 70023414949 COMARCA DE PORTO ALEGRE

PARTICIPACOES
*ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o
Relator, em negar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.

(e-STJ Fl.198)

PODER JUDICIÁRIO
~TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
Participaram do julgamento, além dos signatários, Relator DES.

ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS e Revisora DESa. DENISE OLIVEIRA
CEZAR, o eminente DES. ARNO'WERLANG (PRESIDENTE).
Porto Alegre, 01 de outubro de 2008.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS,

Relator.
DESA. DENISE OLIVEIRA CIEZAR,

Revisora e Redatora.
RELATÓRIO
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS (RELATOR)

SA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES à sentença de fís. 139/140, frente
a cobrança de ICMS sobre os valores cobrados em decorrência de contrato
de uso do sistema de distribuição" Ç*CUSD'), ou seja, sobre a consequente
cobrança de ~tarifa de uso do sistema de distribuição- ("TUSD) - pleiteada
DEPARTAMENTO DA RECEITA PUBLICA ESTADUAL visando à
Ao Mandado, ajuizado em 110612007, foi atribuído o valor de

R$ 1.000,00.
Em suas razões 'de apelo reitera a empresa ser inexigível o

ICMS sobre o ~contrato de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou
seja, sobre a conseqüente cobrança de *tarifa de uso do sistema de
distribuição- ("TUSD"), por não representarem tais valores efetivo consumo
de energia elétrica, mas mera ýdisponibilização, vale dizer, de equipamentos
de terceiros para o fornecimento do serviço. Pede, assim, o provimento do
apelo.

da via eleita e a ilegitimidade ativa da autora, e, no mérito, a manutenção da
sentença.
2
(e-STJ Fl.199)

S PODER JUDICIÁRIO
4TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
O Ministério Público de primeiro grau é pela admissibilidade do
apelo, enquanto a Procuradoria da Justiça, neste grau de jurisdição, na
somente sobre as referidas rubricas.
VOTOS
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS (RELATOR)
Quanto às preliminares (de inadequação da via processual

eleita e de ilegitimidade ativa da autora), rejeito-as, porquanto:
a) tanto a ação d1e Mandado de Segurança -como a via
ordinária (ação declaratória) se mostram adequados para
fazer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de
energia elétrica, seja em razão de determinação expressa

dos agentes fiscais do Estado para a cobrança do imposto,
seja em razão da omissão destes na sua repressão, na
senda dos inúmeros precedentes deste Tribunal e do STJ.
Veja-se este, entre tantos outros:
"Não há a apontada ilegitimidade de parte ativa, uma vez que se
está diante de hipótese em que a impetrante figura como
consumidora de fato, ou seja, o impacto financeiro da operação
repercute no seu bolso. Isso é indubitável, até porque, na outra
ponta, está a concessionária, consumidora de direito, a quem cabe
o repasse do tributo recolhido ao Estado do Rio Grande do Sul. Em
outros julgamentos, já tive oportunidade de me manifestar no
sentido de não ser possível restringir a legitimidade para
questionar apenas quando há direito ao creditamento do ICMS.
Neste aspecto, oportuno lembrar que a hipótese, em essência, não
difere da substituição tributá ria, em relação á qual defendo a
legitimidade da substituida tri butá ria, e, no fundo, o motivo é
exatamente o mesmo: o impacto financeiro, quem paga,
efetivamente, quem efetivamente suporta o ónus, é, no caso, a
impetrante, não excluindo a sua legitimidade o fato de ser apenas
contribuinte de fato. "0 ICMS é de natureza indireta, porquanto o
contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da
operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de
direito) repassa, no preço da mesma, o imposto devido,
recolhendo, após, aos cofres públicos o tributo já pago pelo
consumidor de seus produtos. Não assumindo, portanto, a carga
tributária resultante dessa incidência".
(STJ - 1a Turma - AgRg no Resp. 440.300/SP ~ relator Ministro LUIZ
FULX- julgado em 21.11.2002)"; e
3
(e-STJ Fl.200)

PODER JUDICIÁRIO
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
b) há legitimidade ativa da impetrante (por ser consumidora
final da energia, e não contribuinte do imposto que quer ver
declarado indevido), porque é na sua pessoa que se
operam os reflexos negativos da tributação indevida. Por
outro lado, a cobrança das parcelas tidas como indevidas,
na conta da energia elétrica, constitui prova mais do que
suficiente da prática do ato ilegal. Assim, está o
~cotrbuitede fato- (no caso, a impetrante) legitimado a
ajuizar ação judicial visando à cessação de atos ilegais
praticados contra, si, pelo Fisco. Em outras palavras, por
recair sobre o cntbutede fato- (usuário ou consumidor
do serviço de energia elétrica) o ônus do pagamento
indevido do ICMS, detém ele legitimidade para requerer
judicialmente, contra o agente estadual que determina a
cobrança ou em relação a ela se omite, a cessação da
cobrança do ICMS nas faturas que lhe são apresentadas
para pagamento.
No mérito, questiona-se se o ICMS pode alcançar toda e

qualquer cobrança efetuada pela fornecedora de energia em determinado
período, incluídas as decorrentes de simples colocação contratual de
serviços à disposição (demandas, simplesmente disponibilizadas), ou se
somente alcança ele o consumo efetivo (-demanda real*). No caso, discute-
se se, sobre o ~contrato de uso do sistema de distribuiçâ&- ("CUSD"), ou
seja, sobre a consequente cobrança de "tarífa de uso do sistema de
distribuíção' ("TUSD") ocorre, ou não, a incidência do ICMS.
Vejo a questão singela: constituindo fato gerador do ICMS a
saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor (cf. art. 12 da Lei
Complementar nO 87/96) e sua conseqüente entrada no estabelecimento
adquirente, não basta sua simples colocação à disposição deste, de tal
forma que, tratando-se de energia elétrica, quaisquer tipos de ~eads
simplesmente postas à disposição do consumidor somente se sujeitarão ao
ICMS na medida e quantidade do seu efetivo e real consumo pelo
adquirente.
A essa conclusão se chega na medida em que se considera
que o fato gerador- do ICMS (comoý de qualquer outro imposto) possui dois
elementos para a sua integral configuração: o «*objetivo", representado pelas
circunstâncias materiais de sua exteriorização (art. 116 do CTN), e o
~sujeiv~,representado pela ação de quem o promove (porque fatos
geradores não acontecem por acaso, mas por força da vontade de alguém),
tendo essa ação, pois, um inicio (saida da mercadoria do estabelecimento
fornecedor) e um fim (efetivo recebimento da mercadoria, pelo destinatário
4
(e-STJ Fl.201)

S PODER JUDICIÁRIO
<4TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/1DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
respectivo, o que se dá com a tradição). Exemplo típico da ausência de ft

gerador-, pela falta de consumação, é aquele em que a mercadoria, com
entrega a cargo do remetente, se incendeia no trajeto. Nesse caso a
obrigação não chega a nascer, exigindo-se do estabelecimento fornecedor
apenas o estorno do crédito fiscal correspondente.
A abordagem dos elementos do ~fato gerador- não é comum
entre os doutrinadores, mas há muitos anos venho sustentando a sua
necessidade em meu magistério, como refiro no meu *Direito Tributário
Nacional- (3a edição, Livraria do advogado, Porto Alegre, RS, 2002, p.
229/230):
"A exteriorização material legalmente previsto como gerador parece,
ao leigo, ser suficiente para se ter como nascida a obrigação tributá ria.
Esse é, todavia, apenas, um dos elementos do fato gerador, o seu
elemento obietivo, não suficiente, no entanto, para a sua configuração
jurídica. Um exemplo melhor mostra essa realidade: um agente fiscal,
passando pela frente de um supermercado no exato momento em que
uma pilha de compotas de pêssego dele rola porta à fora em virtude de
um acidente interno qualquer, imediatamente lavra, contra o
estabelecimento, um autoý de infração, sob a alegação de que o fato

gerador do ICMS ocorreu: a saída da mercadoria. Faltou, no caso, o
essencial para o nascimento da obrigação tributá ria: o ,elemento
subi etivo qual seja, a vontade, livre e consciente do contribuinte
(empresa), de promover aquela saída, do estabelecimento respectivo,
com sua integral consuma ção, pelo seu recebimento pelo adquirente,
tal como deixa claro o ýart. 116 do CTM, que exige a integral
consuma ção do fato gerador para que a obrigação tributária venha a
nascer.ý
Ademais, o art. 116, inc. 1, do Código Tributário Nacional, é

suficientemente claro ao exigir que, para a configuração do momento do fato
gerador, estejam presentes as circunstâncias materiais (elementos de fatos)
necessárias à produção dos efeitos próprios do fato, no caso, a energia
produzindo os seus resultados que lhesão próprios. Veja-se:
"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido
o fato -ceradoreexistentes os seus efeitos: 1- tratando-se de situação
de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias
materiais necessárias a queDroduza os efeitos que normalmente lhe
são Dróprios".1
Não admitir isso é chegar ao absurdo de sujeitar ao ICMS a

simples colocação à disposição do interessado, de mercadorias na vitrine do
estabelecimento.
Por outro lado, a *base de cálculo- (-valor tributável') de
qualquer imposto é sempre a expressão monetária do conteúdo econômico-
5
(e-STJ Fl.202)

PODER JUDICIÁRIO
~4TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
financeiro do ~fato gerador-respectivo. efetivamente ocorrido (como por mim
dito à página 250 da obra antes citada - Direito Tributário Nacional):
"Como foi enfatizado ... , os elementos do fato gerador são
extremamente importantes para, entre outros aspectos, definir quais
os valores que podem ou devem, segundo a lei, integrar a base de
cálculo do tributo, ou seja, seu valor tributável, que é, no fundo, a
expressão ou dimensão do conteúdo econômico-financeiro ou
pecuniário de cada fato cierador
É que o elemento subietivo ou volitivo do fato -gerador(a ação
conscientemente voltada a ele> demarca tanto o início como o fim
deste (elemento temporal). qual seja. seu traleto ou 'iter actionis' (cicl
de formação). que é. também, o seu elemento obietivo ou material(d
exteriorização). Assim, considera-se consumado o fato gerador e,
consequentemente, existentes os seus efeitos jurídicos (nascimento
da obrigação), no preciso momento em que cessar, por ter sido
atingido o desiderato (o fato visado), a ação que o visa praticar,
servindo de medida do conteúdo econômico-financeiro ou pecuniário
desse fato (base de cálculo do tributo ou valor tributável), todos os
valores envolvidos no trajeto dessa ação".
Tudo o que venho de afirmar está claramente subentendido no

art. 15 da Lei do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul (n0 8.820/89),
quando faz a distinção entre ~'devolução de mercadoria- (inciso 111), após
ocorrido o ~fato gerador-, e -etorno de mercadoria- (inciso IV), sem que
tenha ocorrido o 'fato gerador-, ou seja, se o adquirente recebe a mercadoria
(momento em que se completa o fato gerador respectivo) mas, por alguma
razão, a reenvia ao remetente, ocorrerá a YJvIçoe, se o remetente,
por alguma razão, não consegue fazer chegar a mercadoria ao seu
destinatário (não se completando o fato gerador respectivo), levando-a de
volta ao estabelecimento, ocorrerá então o ~retorno~. Assim dispõe o referido
* artigo:
"Art. 15. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é
assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto:
III. cobrado e registrado no livro fiscal próprio, relativo à saida de
mercadorias, devolvidas por produtor ou por não-contribuinte nas
condições fixadas em regulamento, em valor proporcional à
devolução;
IV, cobrado e registrado no livro fiscal próprio, relativo à saída de
mercadorias, no caso de retorno dessas mercadorias.
É esse, ademais, o entendimento do STJ a respeito, conforme
se vê dos acórdãos a seguir, embora se refiram a contrato de Yead
reservada de potência-, que também não representa efetivo consumo:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA
RESERVADA DE POTENCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
6
(e-STJ Fl.203)

pr 1 PODER JUDICIÁRIO
RJV/DOCsa
No 70023414949
2008/CÍVEL,
1. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no

ICMS, como era no regime de 1CM, terá de consistir, na hipótese
de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a
entrega do produto, ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa.
3. O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos.
4. Não há hipótese de, incidência do ICMS sobre o valor do contrato
referente a garantir demanda reservada de potência.
5. A só formalização desse tipo de contrato de compra ou
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação
de mercadoria.
6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica,
não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando,
concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por
base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo
apurado.1
7. Recurso conhecido e provido por maioria.
8. Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor
do contrato firmado que garantiu a ~demanda reservada de
potência'; sem ser considerado o total consumido".
(RESP n0 222810/MG, 14-03-2000, 1a Turma, STJ, rei. MILTON LUIZ
PEREIRA, DJ de 15/05/2000, p. 135, RSTJ vol. 135, p. 149).
"TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Inexiste omissão em acórdão que, no trato de recurso especial,
* deixa de analisar e aplicar regras de patamar constitucional.
2. A função do Recurso Especial é de garantir a autoridade e a
aplicação uniforme da lei federal.
3. O ICMS, que se trata de fornecimento de energia elétrica, deve
incidir sobre o total efetivamente consumido pelo contribuinte.
4. Inexistência de lei determinando como fato gerador do ICMS a
reserva de demanda e, conseqüentemente, como base de cálculo,
o valor correspondente a esse tipo de negócio jurídico.
5. Embargos de declaração rejeitados'ý
(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL, NO
222810/MG, 15-06-2000, 1aTurma, STJ, Rei. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ
de 01/08/2000, p. 197)
"TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA -

FATO GERADOR ART. 116, 11, DO CTN).
7
(e-STJ Fl.204)

PODER JUDICIÁRIO
2TRIBUNAL DE JUSTIÇAM
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por

contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não
se dá a tradição.
2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento
produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre
o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, i, do
CMN.
3. Recurso espiecial provido'.
(REsp n0 343952/MG, 05-02-2002, 28 Turma, MT,Reja. ELIANA CALMON,
DJ de 17/06/2002, p.244. Veja: MT- RESP 222810-MG, RSTJ 135/149).
Em suma, constituindo fato gerador do ICMS a saída da

mercadoria ou do serviço do estabelecimento fornecedor ao adquirente (art.
12 da Lei Complementar nO 87/96) e seu efetivo, recebimento por este (art.
116, 1,do Código Tributário Nacional), não basta, para que haja a incidência
do referido imposto, a simples contratação ou colocação da mercadoria ou
do serviço, ou mesmo dos meios necessários, à disposição do interessado,
como, tratando-se de energia elétrica, a simples existência de ~contrato de
uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou seja, sobre a conseqüente
cobrança de ~tarifa de uso do sistema de distribuição" ("TUSD"), que não

passam de simples meios ou instrumentos para um melhor fornecimento de
energia.
Diante do exposto, dou provimento ao apelo, invertidos os ônus
sucumbenciais.
E o voto.
* DESA. DENISE OLIVEIRA CEZAR (REVISORA E REDATORA)

Eminentes colegas. Divirjo da posição adotada pelo Eminente
Des. Roque no tocante ao exame do mérito da questão.
Inicialmente, necessário registrar que a questão não versa
sobre o tema da incidência do ICMS sobre o contrato de demanda de
potencia contratada, ou mesmo sobre o consumo de ultrapassagem,
inumeras vezes analisado nesta Câmara.
Trata-se neste processo da incidência ou não deste tributo em
razão do custo do uso do sistema de distribuição da energia consumida,
destacado do preço total quando são distintas a empresa que distribui
8
(e-STJ Fl.205)
IESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

/ PODER JUDICIÁRIO
RJV/1DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
energia e a que a fornece ao consumidor, como no caso, em que a RGE

distribui a energia e a empresa Tractebel Energia S.A. fornece-a ao
impetrante.
Como é natural, o valor da energia é composto dos custos
decorrentes das atividades necessárias à sua disponibilização ao usuário
final, que compreendem a sua geração, transmissão, distribuição para o
fornecimento final.
0 somatório destes, custos é o preço da energia que, na
medida do consumo do usuário, faz incidir o imposto. Assim, não há
direito na alegação, porque a exação está correta.
No caso, compõem o valor da operação da energia elétrica
todos os custos necessários até seu fornecimento final. Por este motivo, o
valor em questão é calculado com base no com base nos montantes

contratados ou verificados por medição - cláusula 10a do contrato.
Entender que os custos de distribuição devam ser destacados
dos custos do fornecimento final seria o mesmo que entender que os custos
de geração também não compõem o valor da operação, para o fim de
incidência do imposto.
* Observe-se que o art.113 da Lei Complementar 87/96 dispõe:
ART. 13. A base de' cálculo do imposto é:

1- Na saída da mercadoria prevista nos incisos í, /iI e IV do
ar. 12, o valor da operação;
§10 Integra a base ,de cálculo do imposto, inclusive na
hipótese do inciso V do caput deste artigo;
1- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo
destaque mera indicação para fins de controle
I1I- o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;"
9
(e-STJ Fl.206)

SPODER JUDICIÁRIO
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
Assim, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS o valor
total da operação, incluindo os custos de geração, transmissão e
distribuição, como no caso, motivo porque denego a segurança.
É como voto.
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE)

* Vênia para divergir do' eminente Relator. A situação não se
confunde com aquela em que vedada a incidência do ICMS sobre a
demanda de potência contratada reiÍteradamente analisada nesta Câmara.
Trata-se aqui de incidência ou não do tributo estadual sobre o custo do uso
do sistema de distribuição da energia consumida, quando distintas a
empresa que distribui energia e a que a fornece ao consumidor. Na

demanda de potência contratada não há o efetivo fornecimento de energia
elétrica, mas apenas a previsão, tanto que no efetivo consumo, que se
verifica na demanda de ultrapassagem, é exigido o pagamento do tributo.
No presente caso há a efetiva utilização das linhas de
transmissão, tanto que contratada com empresa diversa da que fornece ao
impetrante a energia.
Penso que o ilustrado e competente magistrado de primeiro
grau, Dr. Cláudio Luis Martinewski, já por ocasião do indeferimento da
liminar, renovado na sentença, solucionou com maestria a contenda, cujos
fundamentos integro ao meu voto como razões de decidir.
Por tais razões estou acompanhando a eminente Revisora e
desprovejo o recurso.
10
(e-STJ Fl.207)

PODER JUDICIÁRIO 4*
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/1DOCsu
No 70023414949
2008/CÍVEL
DES. ARNO WERLANG Presidente
Apelação Cível nO 70023414949,
- -
Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO À

APELAÇÃO, VENCIDO O RELATOR."1
Julgador(a) de 10 Grau: DR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP n0>

~O 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
0/ x%\ Signatário: DENISE OLIVEIRA CEZAR
NO de Série do certificadjo: 3A568F5DB8B12FE2
e1i~n~~.O ~ Data e hora da assinatur-a: 14/01/2009 16:54:31
www. tj.trs. gov. br
Signatário: ARNO WERLANG
NO de Série do cer-tificado: IBO8E44EEBC77A3F=
Data e hor-a da assinatura: 18/01/2009 11:57:-35

NO de Série do certificado: 6FCC8958AD5AA338
Data e hora da assinatura.' 26/02/2009 18.2 7:42
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o

endereço http'//ww,.tj.rs. govbrlsitephp/assinatura e digite o seguinte
número verificador: 7002341494920081888777

(e-STJ Fl.209)
PODER JUDIC0IÁRIlO
70023414949
C E R TI DA0
CERTIFICO, para ciência das -Partes interessadas, qi.ie, em 20 de marco de

2009, foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico n* 4054 a
Nota de Expediente n* 69/2009, considerando-se como data da publicação
o primeiro dia útil qrue se sequir, de conformidade com o art. 40 da Lei
n' 11.419, de 19 de dezembro de 2,006, com a sequinte decisão:
70023414949 - DIREITO TRIBUTARIO - 6.

VARA FAZENDA PtJB FORO CENTRAL - PORTO
ALEGRE (10701063673)1 ~ RANDON S.A.
IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES (ADV(S)
PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM), APELANTE;
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (ADV (5)
RICARDO ANTONIO LUCAS CAMARGO),
APELADO(A).
"PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTOU O

PRESIDENTE NEGANDO PROVIMENTO AO
RECURSO, RESULTANDO A TIRA: POR
MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO,
VENCIDO O RELATOR.. LAVRARÁ O ACÓRDAO A
DESA.DENISE11.
Porto Aleqre, 20 de marco de 2009.
DENkSEAHRENDS,
~ISecretária.
(e-STJ Fl.214)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
AUTOS No 70023414949
APELAÇÃO CIVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES,

devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, Perante Vossa
Excelência, mui respeitosamente, atravésde seus procuradores e advogados
ao final firmados, não se conformando com o v. acórdão de fis. _, que, por
maioria de votos, negou provimento ao Recurso de Apelação, interpor,
tempestivamente, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas "a e "c", da
Constituição Federal
RECURSO ESPECIAL
Requer seja o presente recurso admitido e, após as
formalidades legais, remetido ao EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA para processamento e julgamento.
Termos em que pede deferimento.

Florianópolis, 06 de abril de 2009.
PAULO NANI DA CUNHA TATIM

OABISC 9.788
ARCO S ERTI
OABISC 18.539
PROTOCOLO
0035390913
(e-STJ Fl.215)
RECURSO, ESPECIAL
RECORRENTE: RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AUTOS No 70023414949
APELAÇÃO CIVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

. SEGUNDA CÂMVARA CíVEL
Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
Colenda Turma,
Eminentes Ministros.
1. DA DECISÃO RECORRIDA.
Cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de
Liminar impetrado por Randon S.A, ora recorrente, contra ato ilegal do Diretor
do Departamento da Receita Pública Estadual em razão da inclusão da Tarifa
* de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS
incidente sobre o consumo de energia elétrica.
Prestadas as informações pela autoridade coatora, a
liminar pleiteada foi indeferida. Posteriormente, a ordem foi denegada ao
argumento de que todos os valores inerentes ao cumprimento da obrigação
contratual (distribuição da energia elétrica) devem ser incluídos na base de
cálculo do ICMS e que não se pode afirmar que a inclusão da TUSD na base
de cálculo do imposto não tenha correspondido à efetiva circulação da energia
elétrica, porquanto "na medida em que se'aluda à medição é porque esta se dá
sobre a efetiva circulação".
Não se conformando com a r. sentença, a empresa
recorrente interpôs competente Recurso de Apelação, o qual restou distribuído
e processado perante a Segunda Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul sob o nO 70023414949, 'que, ao final, decidiu por não prover
o recurso, por maioria de votos, vencido o irelator, nos seguintes termos:
(e-STJ Fl.216)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.

INCIDENCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELETRICA REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legitima para pleitear
cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para
pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões
ilegais de ICMS nas contas de en'ergia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos
de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário.
APELAÇAO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
0 recorrente não se conforma com o entendimento

adotado pelo tribunal gaúcho no sentido de que a base de cálculo do ICMVS
sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, de
* transmissão e de distribuição razão pela qual apresente o presente Recurso
Especial com base nas alíneas "a"e "c",1 do permissivo constitucional.
2. DAS RAZÕES DO RECURSO.

2.1. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 13, INCISO li, "a", DA LEI COMPLEMENTAR
No 87/96 E AO ARTIGO 110, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
De acordo com a tese vencedora no v. acórdão recorrido,

compõemn o valor da operação da energia elétrica todos os custos necessários
até seu fornecimento final [...]. Assim, de 've ser incluído na base de cálculo do
ICMVS o valor total da operação, incluindo'os custos de geração, transmissão e
distribuição". Por esse motivo, o apelo da empresa recorrente restou improvido.
O fundamento jurídico adotado pela maioria dos
desembargadores da C. Segunda Câmara Cível do E. TJRS encontra-se no
que dispõe o artigo 13, da Lei Complementar n 87/96, que assim dispõe:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
1- Na saida da mercadoria prevista nos incisos 1,111e IV do art. 12, o valor da
operação,
[ .. j
§10. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese di inciso V do
caput deste artigo:
1- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle;
11- o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem

como descontos concedidos sob condição;
(e-STJ Fl.217)
Egrégio Tribunal, entende respeitosamente a recorrente

que o artigo 13. §10, inciso li, "a", da Lei Complementar nO 87/96, não pode
servir como fundamento jurídico para se justificar a incidência do ICMS sobre a
"Tarifa de Uso Sistema Distribuição - TUSD" paga pela empresa junto às suas
faturas de energia elétrica.
Por essa razão, apto é o processamento do presente
Recurso Especial pela alínea "a"do permissivo constitucional, uma vez que o v.
acórdão recorrido dá à referida norma complementar interpretação equivocada,
- - contrária ao direito, bem como nega vigência ao artigo 110, do Código
Tributário Nacional.
* Senão vejamos.
Não se pode, como quer fazer crer a decisão recorrida,
entender que o TUSD deve compor o valor final da operação para efeitos do
cálculo e cobrança do ICMS. Com efeito, o ICMS incide sobre a energia
eletrica, nao sobre tarifas relativas à estrutura física correlata.
Há distinção entre a destinação das rubricas. Não se
pode, à toda evidência, por ficção, realizar equiparação, sob pena tratar
identicamente a energia elétrica em si e a tarifa de uso dos sistemas
dedistribuição ou os outros desembolsos congêneres.
Entender em sentido contrário a essa premissa, além de
ir de encontro à melhor interpretação e aplicação do artigo 13, §10, inciso li, "a",
da LC nO 87/96, é negar vigência ao artigo 110, do CTN, que dispõe:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Vejam, Excelências, que se deve fazer a diferenciação

técnica quanto às naturezas das parcelas que compõem a fatura da energia
elétrica. Haverá, de um lado, propriamente o investimento quanto à energia
elétrica consumida, isto é, à quantidade dessa comodidade que é direcionada
para o estabelecimento. Surgirão, paralelamente, pagamentos adicionais, que
são apenas instrumentais para aquela outra finalidade. Aqui não há uso
diretamente da energia, mas somente a realização de despesas que se
prestam àquele outro fim. 1
Repita-se: p ICMS incide sobre a energia elétrica, não
sobre tarifas relativas à estrutura física correlata. Qualquer tenta iva de
assemelhação entre tais institutos é uma manifesta tentativa de se r
vigência ao artigo 110, do CTN, já citado.
(e-STJ Fl.218)
À guisa de' reforço, imperioso é transcrevermos o

pensamento de Horácio Vilien Neto (A incidência do ICMS na atividade
praticada pelas concessionárias de transmissão e distribuição de energia
elétrica. Revista de Estudos Tributários, n1 32, p. 39):
Qualquer integrante do sistema elétrica brasileiro, mediante o pagamento dos

encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e
distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão
obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e
distribuição necessária para a propagação do campo elétrico gerado na fase de
geração de energia elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas
de transmissão e distribuição 'para que o campo elétrico produza efeitos nos
elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor
possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica.
Assim, depreende-se que na atividade praticadas pelas concessionárias de
* transmissão e distribuição não ocorre o deslocamento de bens ou pessoas no
espaço, que ensejasse a cobrança do ICMVS, mas , sim, oferece meios para a
propagação do campo elétrico criado nas geradoras.
Em outras palavras, a atividade praticada pela concessionárias de transmissão não
se subsume ao aspecto material da hipótese de incidência do ICMVS previsto no art.
20, inciso li, da Lei Complementar n1 87/96.
A celebração de contratos possibilitando o uso dos

sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim
como a mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu
fato gerador.
Enquanto o encargo de conexão (TUSD) é devido em
razão da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida
pelo recorrente é distribuída, o ICMS é um tributo incidente sobre a circulação
eo de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem. Logo,

imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e
consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo
consumidor final.
Nesse sentido, José Eduardo Soares de Meio faz as
seguintes considerações:
O novo sistema elétrico nacional possibilita a realização de diversos negócios
juridicos, que implicam a incidência do ICMVS (contrato de compra e venda de
energia elétrica>; ou se encontram fora do campo da tributação estadual
(contratos de compartilha mento de instalações, conexão ao sistema de
distribuição, de constituição de garantia, de uso do sistema de distribuição, de
conexão ao sistema de transmissão, de uso do sistema de transmissão, de
intermediação na compra e venda)
(MELO, José Eduardo Soares de. ICMVS - Teoria e Prática. 7. ed. São Paulo:
Dialética, 2004. p.104)
(e-STJ Fl.219)
De igual modo, a Lei ni. 9.074/95 prevê que, no que tange

ao fornecimento de energia, o consumidor livre deve reembolsar a
concessionária pela utilização dos equipamentos necessários para distribuir a
energia adquirida no mercado:
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das
atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de
energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW,
atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar
seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia
elétrica.
§ 60 É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso
aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário
de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente".
Indo em encontro aos argumentos acima, ressalte-se que,

diferentemente do que ocorre no caso dos valores de frete, seguros e juros
(artigo 13, §10, "a"e "b"da Lei Complementar nO 87/96, ora violado), citado pelo
v. acórdao, em nenhum momento a legislação pertinente, seja constitucional ou
infraconstitucional, contempla a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.
O entendimento de que é indevida a cobrança do ICMS
sobre os encargos de conexão é referendado por tributaristas de peso no

cenário nacional. Em parecer publicado sobre a matéria, Luciana Goulart F.
Saliba e João Dácio Rolim asseveram que as receitas auferidas pela
concessionária de distribuição de energia a título TUSD não integram a base
de cálculo do tributo estadual:
Como a Constituição e a Lei' Complementar n. 87/96 prevêem a incidência do
ICMS sobre o efetivo fornecimento de energia elétrica, a disponibilização do uso
dos sistemas de rede, que passou a ser autônoma ao fornecimento de energia
no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse
imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de fornecer energia).
(ROLIM, João Dácio; SALIBA,,Luciana F. Goulart. Não-incidência do ICMS sobra
as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSID) e de transmissão (TUST)
de energia elétrica. Revista dialética de direito tributário, n. 122, nov. 2006, p.66)
2.2. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
A não incidência do ICMS sobre a "Tarifa de Uso Sistema

Distribuição" - TUSD e demais encargos de conexão é reconhecida pelo E.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme se verifica no v. côrdão
paradigma abaixo transcrito:
(e-STJ Fl.220)
ICMVS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E

DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE
CONEXÃO - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMVS é formada pelo valor da operação relativa
à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço
prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do
sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo
uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia
elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de
energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir
que a referida tarifa seja' incluída na base de cálculo do ICMS, uma
vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de
serviços. A base de cálculo do ICMVS deve se restringir à energia
consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de
transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do
CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar
a incidência de ICMS.
(TJMVG - AC 1.0024.05.800475-5/001, rei. Des. Dárcio Lopardi
Mendes)
Diante da divergência jurisprudencial entre a decisão

prolatada pelo tribunal mineiro e o v. acórdão recorrido, deve o presente
Recurso Especial ser admitido pela alínea "c" do permissivo constitucional,
devendo este E. Superior Tribunal de Justiça uniformizar o entendimento
jurisprudencial quanto à matéria no sentido de que não incide o ICMVS sobre o
TUSD e demais encargos de conexão.
Com efeito, enquanto o v. acórdão recorrido pugna pela
incidência do ICMVS sobre o TUSD e demais encargos de conexão sob o
argumento de que "compõem o valor da operação da energia elétrica todos os
custos necessários até seu fornecimento final [.],o acirdão paradigma segue
entendimento diverso.
Para este, a, base de cálculo do ICMVS é formada
somente pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo
preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a
tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. De
fato, tal entendimento é o correto, conforme se verifica no corpo do acórdão
paradigma:
Nota-se que a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo
de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de
energia.
Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja
incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam om
conceito de mercadorias ou de serviços.
(e-STJ Fl.221)
Nesse sentido, escreve Hugo de Britto Machado in Curso de Direito Tributário, 22a
edição, Ed. Malheiros, p.331:
Mercadorias são coisas móveis. São coisas porque bens corpóreos, que vaiem por
si e não pelo que representam. Coisas, portanto, em sentido restrito, no qual não
se incluem os bens tais como os créditos, as ações, o dinheiro, dentre outros. E
coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis recebem
disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias. A
própria Constituição Federal, na partilha das competências impositivas, já
determina sejam tratados diferentemente os bens imóveis, que não podem receber
do legislador, complementar ou ordinário, o tratamento jurídico-tributário
dispensado às mercadorias.
Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio.
Prossegue o citado autor em p.333:
As prestações de serviços sujeitas ao ICMS são aquelas relativas a transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, exclusivamente. A competência
para tributar os serviços em geral permanece com os Municípios. Daí ser
inadmissível a inclusão, mesmo através de lei complementar, do valor de
determinados serviços na base de cálculo do ICM".
A tarifa pelo uso dos sistemas de distribuição (TUSD), conforme anteriormente

afirmado, é cobrada do apelante pelo uso ou possibilidade do sistema de

distribuição de energia elétrica.
A referida tarifa constitui serviço, uma vez que não a transferência de mercadoria
se subsume à energia elétrica, o que já é devidamente tributado. Em se tratando
de serviço não se restrito a transporte interestadual ou intermunicipal, base
econômica para a incidência do ICMS, nem de comunicação, não há de se falar
em inserção desta tarifa na base de cálculo do citado tributo.
Por óbvio, não se pode argüir a inserção da última tarefa na base de cálculo do
imposto, porque eles revelam-se serviços, que não se relacionam a transporte ou
comunicação, conforme já defendido.
Disponibilizar o uso da rede difere-se de fornecer energia, porque o uso da

rede não significa circulação de mercadorias ou serviços. Sendo assim, a
base de cálculo do ICMVS deve se restringir à energia consumida, não
abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição
de energia elétrica.1
Pela não incidência do ICMS sobre o TUSD, escreve Leandro Paulsen in Direito
Tributário: Constituição e Código Tributário á Luz da Doutrina e da Jurisprudência,
8a edição, Ed. Livraria do Advogado, p.394:
Transmissão e distribuição de energia elétrica. 'As linhas de transmissão e de

distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado
na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres
existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo
qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e
distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se
subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto as receitas auferidas p las
concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexã
(e-STJ Fl.222)
uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMVS incidente sobre a
prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual' (Neto, horário
Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET n1 32, julIagoIO3, p.41)
Para o v. acórdão paradigma, portanto, o ICMVS não

incide no TUSD e demais encargos de conexão, devendo ser afastada a
aplicabilidade do artigo 13, §10, inciso li, "a", da LOC nO 87/96, visto que
disponibilizar o uso da rede difere-se de fornecer energia, porque o uso da rede
não significa circulação de mercadorias" ou serviços. Sendo assim, a base de
* cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as
tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica.
* 3. DOS PEDIDOS.
Diante de todo o e'xposto, requer a empresa recorrente
seja o presente Recurso Especial conhecido pelas alíneas "a"~ e "c' do artigo
105, inciso i, da Constituição Federal, e seja-lhe dado provimento,
reconhecendo-se que o v. acórdão recorri'do contraria o artigo 13, §10, inciso li,
alínea "a" da LOC n1 87/96, nega vigência ao artigo 110, do CTN e, ainda,
diverge do entendimento jurisprudencial adotado em outro tribunal.

Por fim, via de conseqúência, requer seja concedida a
ordem mandamental para que se determine a incidência do ICMVS apenas
sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pela empresa recorrente, e não
sobre a TUSD - Tarifa de Uso Sistemna' Distribuição e demais encargos de
conexão, como vem ocorrendo.
Termos em que pede deferimento
De Florianópolis/SO para Porto Alegre, 06 de abril de 2009.
PAULO ER- ANI DA CUNHA T ATIM

ABISC 9.788
MAýCOS D ý BERTI
OABISC 18.539
(e-STJ Fl.228)
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Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo us (e-STJ Fl.229)
071041209 BANC 9k;

225515493 o44.
3299941 1999'-5 945611605
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7q E. 327. B27
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(e-STJ Fl.230)
(e-STJ Fl.231)
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Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo us (e-STJ Fl.232)
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Migo ~ ~ de~~ 64ii > 1'.M
A.~W)-
(e-STJ Fl.235)

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA FISCAL
EQUIPE DE DEFESA FISCAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRIMEIRO VICE-

PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL
Ref.: RECURSO ESPECIAL ýn0 70029777455
Objeto: PEDIDO DE ENCAMINHAMENTO DE CONTRA-RAZÕES DE RE-

CURSO ESPECIAL
O ESTADO DO RIO GRANDE 'DO SUL, por seu Procurador signa-

tário, nos autos da Apelaçãoý Cível em epígrafe, vem, respeitosamente e em
tempo hábil, apresentar a Vossa Excelência as anexas contra-razões ao re-
curso interposto por RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES, re-
querendo, na forma da Lei, sejam as mesmas recebidas, regularmente pro,?
cessadas e, exercido o oportuno juízo de admissibilidade, encaminhadas ao
E. Superior Tribunal de Justiça.
Porto AIeg e,,5de aio- de 2009.
Homero S Jobi to,

Procurad r do Estado
0A13 1tS 20.098,
PROTOCOLO
00'357,68456
(e-STJ Fl.236)

PROCURADORIA FISCAL
Ref.: RECURSO ESPECIAL n0 70029777455
Recorrente: RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES
Recorrido: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RAZOES DO RECORRIDO
Colenda Turma,
Eminente Ministro-Relator,
1.DOS ANTECEDENTES DO RECURSO
A autora pretende excluir da base de cálculo do ICMS a Tarifa de

Uso de Sistemas de Distribuição. Segundo se infere da inicial, entende que
seria ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas devidas a título
de uso dos sistemas de distribuição e sobre encargos de conexão.
Prestadas as informações, foi denegada a segurança. esta decisão
foi interposto recurso de apelação, a que foi negado provimento para confir-
mar a r. sentença, em acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SE-

GURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA RE-
ALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legítima
para pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que
lhe são apresentadas para pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fa-
zer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de energia e-
létrica. r
(e-STJ Fl.237)

PROCURADORIA FISCAL
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elé-

trica inclui os custos de geração, de transmissão e de distribu-
ição, na medida do consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELA-
TOR".
Inconformada, interpõe a demandante este recurso especial, com

fundamento nas alíneas a e dcdo inciso 111 do artigo 105 da Constituição Fede-
ral.
li. DO NÃO-CABIMENTO DO RECURSO
Postula a recorrente a reforma da decisão recorrida para ver con-

cedida a segurança a fim de afastar da base de cálculo do ICMS os custos de
geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuá-
rio, afirmando que a decisão a quo contrariou o artigo 13, § 10, li, "a", da Lei
Complementar nO 87/96, daí a interposição pela alínea a.
Por fim, sustenta que divergiu o acórdão de decisão proferida pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Data venha, não obstante os fundamentos sob que deduzida, toda-
via inadmissível a inconformidade, posto que o Recurso Especial não preen-
che os requisitos hábeis a ensejar-lhe a admissibilidade e cabimento, conso-
ante elencados nos artigos 26, da Lei no 8.038/90 e, 255 do RISTJ (Lei no
7.746/89).
Outrossim, inexistente e, de qualquer forma, indemonstrada qual-
quer contrariedade ou negativa de vigência a direito federal, até porque não
evidenciado no acórdão recorrido nenhum fundamento hábil a ensejar o ca-
bimento do recurso pela alínea a do permissivo constitucional, não conveni-
entemente caracterizada a alegada divergência.
Incabível, pois, este Recurso Especial, por não atendidos os pres-
supostos elencados no art. 105,,111, da Constituição Federal.
(e-STJ Fl.238)

PROCURADORIA FISCAL
Da alínea a do permissivo constitucional. Violação a lei federal.

A própria Lei Complementar nO 87/96, em seu artigo 13, § 10, inciso 1,assim
dispõe:
"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
§ 10~-íntegra a base de cálculo do imposto:

11 - o valor correspondente a:
debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;" o
montante do próprio 'imposto, constituindo o respectivo des-
taque mera indicação para fins de controle;".
Assim, é absurda a interposição com base na alínea a, eis que a
própria legislação federal em vigor. obsta sua pretensão.
Da alínea c do permissivo constitucional. Da alegada diver-

gência jurisprudencial - Inadmissível o recurso especial sob este fundamen-
to', porquanto, repita-sd,. não observada a forma legalmente determinada
(RISTJ, art. 255, parág. 10,a e b).
De todo modo, inadmissível o recurso especial com fundamento na

alínea c do permissivo constitucional - divergência jurisprudencial -,
porquanto (a) não analiticamente demonstradas e, mesmo, não comprovadas
as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem as hipóteses confronta-
das; (b) não analisados os pontos ýdissidiáveis entre os paradigmas e o acór-
dão divergente - confronto entre eles. E, porque deixou de ser feita a compa-
ração analítica (em que consistiu e o porque da divergência), restam não a-
tendidas as exigências expressasno parágrafo único do art. 26 da Lei no
8.038/90, na forma do art. 255, RISTJ (Ag 14.097-0/RS, DJU de 16.09.93, p.
18.883; REsp 6.710-PR, DJU-l de 29.4.91, p. 5.251).
Demais, ad argumentandum tantum, mesmo que se entenda aten-
didos os pressupostos indispensáveis ao juízo de admissibilidade deste re-
curso especial, ao fundamento da alínea c do permissivo constitucional, ainda
assim evidenciado o seu não-cabimento, na medida em que, como expressa
NELSON LUIZ PINTO,, ."quando s1e ingressa com recurso especial com
fundamento na letra 'c, do art. 1OS, 111 da Constituição Federal, não basta
afirmar-se que a decisão recorrida diverge de outra, proferida por outro
(e-STJ Fl.239)

PROCURADORIA FISCAL
Tribunal. Há necessidade, também, de que a parte alegue e demonstre

que a interpretação acertada da lei federal em questão é aquela constan-
te da decisão paradigma, e não a contida na decisão recorrida, razão
pela qual se pede a reforma do acórdão, para que prevaleça a tese con-
trária". Daí que, como conclui, "26. (...) É preciso que a divergência se dê
no âmbito da interpretação de umna norma escrita de direito federal" (Re-
curso Especial para o Superior Tribunal de Justiça - Teoria Geral e Admissibi-
lidade, Malheiros Editores, 1992, pp. 117-18 e 175).
No caso dos autos, ,como bem apontou a decisão hostilizada, a le-
gislação complementar (Lei Complementar nO 87/96) prevê, expressamente,
que compõem o valor da operação da energia elétrica todos os custos neces-
sários até seu fornecimento final, pelo que nem se poderia falar em interpre-
tação divergente.
De qualquer forma, restam não atendidas as exigências expressas
no parágrafo único do art. 26 da Lei no 8.038/90, na forma do art. 255, RISTJ

(Ag 14.097-0/RS, DJU de 16.09.93, p. 18.883). Incidente, pois, a Súmula
291, do STF, a obstar o cabimento deste recurso especial, nos termos de
entendimento expresso por esse E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.126-
PE, DJU de 20.11.89, p. 17.29i7; Ag 410-RS, DJU de 21 .09.89, p. 14.818).
'11
Cumpre salienitar que, em recentíssima decisão, esse E. Superior
Tribunal de Justiça apreciou a matéria em debate, nos termos da seguinte
decisão, verbis:
"TRIBUTÁRIO. ICMS._ ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE PO-

TÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCI-
DÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA
DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento
do REsp 222.8101MG <ia1 Turma, Min. José Delgado, DJ1 de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto inciden-
te sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver in-
cidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual,
no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica,
"iasó formalização desse tipo de contrato de compra ou forne-
cimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir
(e-STJ Fl.240)

PROCURADORIA FISCAL
sobre o valor' da energia elétrica efetivamente

consumida, isto é, a que for entregue ao con-
sumidor, a que tenha saído da linha de trans-
missão e entrado no estabelecimento da em-
presa,,.1
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese
de incidência do ICMVS sobre o valor do contrato referente à ga-
e rantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa

mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contra-
rio sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a de-
manda de potência, elétrica efetivamente utilizada pelo consu-
midor.1
3.Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS
(tributo cujo fato gerador supõe o efetivo con-
sumo de energila), o valor da tarifa a ser levado

em conta é o correspondente à demanda de po-
tência efetivamente utilizada no período de fatu-
ramento, como tal considerada a demanda me-
dida,, segundo os méto 'dos de medição a que se refere o art.
20, XII, da Resolução ANEEL 45612000, independentemente de
ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhe-
cer indevida a incidência do ICMVS sobre o valor correspondente
à demanda db potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ1 08108".
(REsp 960.476/SC, Rei. Ministro TEORI AL-BINO ZAVASCIKI, PRI-
MEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009, grifamos e
sublinhamos).
Como se vê, e adiante será mais explicitado, esse Superior Tribunal

de Justiça entende que em situação como a dos autos, onde houve efetivo
consumo medido de energia pela impetrante, o ICMS tem por base de cálculo
a totalidade do montante contratado.
(e-STJ Fl.241)

PROCURADORIA FISCAL
Inviabilizado, demais, o próprio seguimento do recurso especial

face, também, aos óbices sumulares dessa Egrégia Corte Superior e do Pre-
tório Máximo.
Daí que, por mais judiciosos que sejam os argumentos da recor-
rente - todos relativos a matéria constitucional, salienta-se -, revelam eles,
data venha, absoluta ausência de fundamento hábil a contraditar a r. decisão
recorrida e vir de encontro a suas aspirações, fazendo vicejar sua pretensão.
A bem da verdade, trata-se de mero exercício formal da faculdade de recor-
* rer.
Nesse aspecto, salva reverentia, a petição recursal bem demonstra
a total incapacidade de contrapor à ínclita decisão recorrida qualquer argu-
mento capaz de embasar o recurso constitucional.
lii. MÉRITO
Não obstante resulte certo, o não-cabimento deste recurso especi-

al, conforme demonstrado retro, ad cautelam, passa o recorrido a enfrentar
as razões deduzidas no tópico referente ao mérito da manifestação recursal.
De plano, cumpre salientar que a discussão aqui posta não diz

respeito com incidência do ICMS sobre. o contrato de demanda de po-
tencia contratada, ou mesmo sobre o consumo de ultrapassagem, mas
sim com a base de cálculo em fornecimento de energia elétrica efetiva-
mente consumida pela impetrante.
O argumento nuclear das alegações da recorrente - e objeto único
da respectiva postulação - diz com a suposta ilegalidade da inclusão na base
de cálculo do ICMS incidente sobre forn ecimento de energia efetivamente
consumida, da Tarifa de Uso de Sistemas de Distribuição (TUSD). Ora, esta
Tarifa é calculada com base em efetiva circulação de energia elétrica, o que
mostra que, em realidadb, pretende conferir ao Judiciário um poder reservado
ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o que implicaria afron-
ta direta ao inciso 1(a contrario sensu) e ao § 60 do artigo 150 da Constituição
Federal, bem como ao § 10 do artigo 97 (a contrario sensu), ao inciso 11do
artigo 111 e ao artigo 176 do Código Tributário Nacional.
(e-STJ Fl.242)
* ~C2JL
8

PROCURADORIA FISCAL
A Constituição Federal, além de atribuir a competência para a

criação do ICMS aos Estados-membros e ao Distrito Federal (artigo 155, 11),
determinou que lei complementar definiria, dentre outros, a base de cálculo
dos tributos (artigo 146, 111, "a"). Evidentemente que a estipulação da lei
complementar não pode ofender os princípios constitucionais, muito pelo con-
trário, deve fundar-se neles, assim como devem fazer os Estados-membros e
o Distrito Federal ao criarem os tributos de sua competência.
Nesse sentido, dispõe o artigo 13, § 10, 1,da Lei Complementar

nO 87196, verbis:
"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
§ 10 - Integra a base de cálculo do imposto:

11 - o valor correspondente a:
debitadas, bem co mo descontos concedidos sob condição;" o

montante do próprio imposto, constituindo o respectivo des-
taque mera indicação para fins de controle;".
Nesse aspecto, transcreve-se a bem lançada sentença:
"Conforme se deduz da petição inicial, a impetrante firmou dois ne-

gócios jurídicos: (í) um de compra e venda de energia elétrica com Tractebel
Energia S.A; e (i) o outro de distribuição da referida energia elétrica firmada
com a RGE.
Para o consumo da energia adquirida pelo primeiro negócio jurídi-
co, necessita firmar o segundo negócio jurídico no qual paga uma tarifa de
uso do sistema de distribuição e o denominado encargo de conexão, em rela-
ção aos quais entende não devem compor a base de cálculo do ICMS, por-
que não corresponderiam a efetiva circulação da energia elétrica.
Penso, no entanto,,que não procede a pretensão.
Se no primeiro negócio jurídico seria plausível cogitar-se da errô-

nea formação da base de cálculo, porque se trata pura e simplesmente de
fornecimento de energia eléfrica capaz de ser medida, sendo esta a parcela
do critério material da regra matriz de incidência tributária dimensionável para
(e-STJ Fl.243)

PROCURADORIA FISCAL
efeitos da formação da base de cálculo, no caso da distribuição da energia é

perfeitamente razoável e plausível que o valor da operação inclua os que es-
tão indissociavelmente interligados para efeitos de cumprir o objeto contratual
que é a distribuição da "1ergia gerado por terceiro.
Para tanto, as instalações de conexão como definidas na cláusula
primeira do contrato referido mostram-se imprescindíveis e serão existentes,
ou não, e em que medida, de acordo com as características de cada usuário
e sem as quais nao se possiblitará a distribuiçao, dai perfeitamente poderem
ser incluídas no preço da operação e servirem de componente da base de
cálculo do fornecimento de energia elétrica.
Revela notar, ainda, que no que diz com o encargo de uso do sis-
tema de distribuição, vê-se que a cláusula décima obriga a impetrante a pa-
gar mensalmente à RGE o encargo que é calculado com base nos montantes
de uso contratados ou verificados por medição.
Desta forma, abstratamente não se pode afirmar que a inclusão do

encargo na base de cálculo não tenha correspondido, de fato, à efetiva circu-
lação da energia elétrica.
Na medida em que se alude à medição é porque esta se dá sobre
a efetiva circulação, pelo que, quanto a tal aspecto, não vejo plausibilidade do
direito alegado"
Como disse a autoridade apontada como coatora, não há como a

operação de distribuição deixar de compor'a hipótese de incidência "forneci-
mento de energia elétrica", sujeita, inequivocamente, ao ICMS, nos termos do
§ 30 do artigo 155 da Constituição Federal, principalmente porque ninguém
vai buscar contratar o distribuidor de sua preferência se não for para obter,
por óbvio, o fornecimento desta utilidade, ainda mais tendo em vista o § 20 do
artigo 20 da Lei Complementar 87, de 1996, quanto à irrelevância da natureza
jurídica da operação travada para a,configuração do fato gerador, o inciso 1
do artigo 116 do Código Tributário Nacional, que é bem expresso no sentido
de que o fato gerador se considera ocorrido quando ocorrem as circunstân-
cias materiais necessárias para que se concretize - e não há fornecimento
sem distribuição -
A base de cálculo é o preço do fornecimento da energia elétrica

(Lei Complementar 87, de 1996, artigo 13, 1,e § 10, li, "a"), e ele se compõe
de uma totalidade, que, por força do §60 do artigo 15 da Lei Federal 9.074,
(e-STJ Fl.244)

PROCURADORIA FISCAL
de 1995, visa assegurar o livre acesso aos sistemas de distribuição, tendo

como contrapartida o "ressarcimento do custo de transporte envolvido, calcu-
lado com base em critérios fixados pelo poder concedente"'.
Caso a concessionária não tivesse a possibilidade de ter este res-

sarcimento dos custos, incluindo-os na totalidade que se traduz como o "pre-
ço" do fornecimento da energia elétrica, ter-se-ia de supor, contra o que nor-
malmente acontece, que algum agente econômico privado se abalançaria a
prestar tal serviço sem a possibilidade de reposição da totalidade dos custos
e em que incorre - o que. não se deve presumir, nos termos do artigo 335 do
Código de Processo Civil e do inciso LIV do artigo 50 da Constituição Federal
em sua dimensão substancial,' dado que o razoável, em se tratando de al-
guém se dedicar, no âmbito privado, à atividade econômica, é a busca do
lucro, e este se traduz, em sua expressão mais elementar, pela diferença po-
sitiva entre o preço de venda e o preço de custo -. Independentemente da
posição que se tenha acerca da privatização, o fato é que, a prosperar a tese
da impetrante, cair-se-ia, fatalmente, na exclusão da TUSID do conceito de
preço do serviço e, portanto, não haveria como ser ela reposta, impondo, as-
sim, para não ocorrer a interrupção de um serviço de interesse coletivo, a ne-
cessidade de ser ele encampado pelo Poder Público.
Nesse ponto, veja-se que bem decidiu o acórdão guerreado:
"Trata-se neste processo da incidência ou não deste tributo em ra-
zão do custo do uso do sistema de distribuição da energia consumida, desta-
cado do preço total quando são distintas a empresa que distribui energia e a
que a fornece ao consumidor, como no caso, em que a RGE distribui a ener-
gia e a empresa Tractebel Energia S.A. fornece-a ao impetrante.
Como é natural, o valor da energia é composto dos custos decor-
rentes das atividades necessárias à sua disponibilização ao usuário final, que
compreendem a sua geração, transmissão, distribuição para o forneci-
mento final.
0 somatório destes custos é.o preço da energia que, na medida

do consumo do usuário, faz, incidir o imposto. Assim, não há direito na ale-
gação, porque a exação está correta.
No caso, compõem o valor da operação da energia elétrica, todos
os custos necessários até seu fornecimento final. Por este motivo, o valor em
(e-STJ Fl.245)

PROCURADORIA FISCAL
questão é calculado com base no com base nos montantes contratados

ou verificados por medição- cláusula 1 0a do contrato.
Entender que os custos de distribuição devam ser destacados dos

custos do fornecimento final seria o mesmo que entender que os custos de
geração também não compõem o valor da operação, para o fim de incidência
do imposto.
Observe-se que o ar. 13 da Lei Complementar 87/96 dispõe:
ART. 13. A base de cálculo do imposto é:

1- Na saída da mercadoria prevista nos incisos 1,11/ e IV do ar. 12,
o valor da operação;
§11 íntegra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do

inciso V do caput deste artigo;
/ - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo desta-
que mera indicação para fins de controle

i/ - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e,demais importáncias pagas, recebidas ou debi-
tadas, bem como descontos concedidos sob condição;"
Assim, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS o valor total
da operação, incluindo os custos de geração, transmissão e distribuição, co-
mo no caso, motivo porque denego a segurança.
e compõem o
E evidente, portanto, que a "TUSD" e os "encargos de conexão"
preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do
custo da energia, a ser arcado pelo consumidor final como ônus econômico
da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas formadoras do custo da, mer-
cadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação final e esta é
a base de cálculo do ICMS.
Na realidade, esse Superior Tribunal de Justiça, na recentíssima
decisão acima reportadã, adotou o entendimento de que a base de cálculo do
ICMS nas operações triLutadas com energia elétrica equivale ao valor total da
operação, que não representa 0o custo da mercadoria isoladamente conside-
rada, pressupondo, na verdade, todos os elementos envolvidos na circulação
econômica da mercadoria efetivamente fornecida (consumida, no caso).
(e-STJ Fl.246)
12

PROCURADORIA FISCAL
Reitera-se: o entendimento da Ila Seção desse Superior Tribu-

nal de Justiça é no sentido de que a base de cálculo, no caso do ICMVS
sobre fornecimento dó energ-ia'elétrica, é o valor pago em decorrência
do consumo apurado.
No caso em tela, corno aponta o acórdão guerreado, a base de
cálculo é o valor total da operação, incluindo os custos de geração, transmis-
são e distribuição, considerada a medida do efetivo consumo do usuário, pelo
que não diverge da orientação desse Superior Tribunal, aplicando-se, portan-
to, o enunciado da Súmula no,83 desse STJ que interdita o reexame
em sede de recurso especial de decisão proferida consoante o entendimento
dessa Colenda Corte Superior.
IV - DO PEDIDO
Diante do exposto, confia e espera o Estado do Rio Grande do Sul,

reiterando as razões adrede expendidas na contestação e nas contra-razões
de apelação, que, somadas aos jurídicos fundamentos do v. acórdão recorri-
do (as quais ora requer4pra evitar desnecessária tautologia, sejam conside-
radas aqui transcritas para todos os fins de direito), com os doutos subsídios
dos ilustres membros dessa Colenda Turma, suficientes à negativa de provi-
mento deste recurso especial, que' não merece sequer ser conhecido.
Porto AIeg e, 15 maio de 2009.
Home oS im Neto,
Pro urador do stado
AB/RS 20 98
(e-STJ Fl.248)

PODER JUDICIÁRIO
4c-TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RMF
No 70029777455
2009/CÍVEL
RECURSO ESPECIAL PRIMEIRA VICE-PRESIDÊNCIA
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E RECORRENTE

PARTICIPAÇÕES
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRI DO
Vistos estes autos.

1- RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES

interpõe recurso especial da v. decisão da Eg. Segunda Câmara Cível deste
Tribunal, cuja ementa define:
"APELAÇ,ÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA
SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃýO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELETRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte
ativa legítima para pleitear cessação da cobrança
de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para
pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação
adequada para fazer cessar inclusões ilegais de
ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica inclui os custos de geração, de
transmissão e de distribuição, na medida do
consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA,
VENCIDO O RELATOR." (fI. 173)

(e-STJ Fl.249)

PODER JUDICIÁRIO
DE JUSTIÇA
Mjffj
STRIBUNAL
RMF
No 70029777455
2009/CíVEL
Com fundamento no art. 105, 111, 'a' e Ve, da CF, sustenta a

recorrente que o v. acórdão violou os arts. 13, li, 'a, da LC 87/96 e 10 do
CTN, bem como sustenta a ocorrência de divergência jurisprudencial.
Após contra-razões, vieram os autos conclusos para exame da
admissibilidade recursal.
11- O recurso reúne condições de ser admitido pela alínea 'c'

do permissivo constitucional.
Com efeito, a decisão colacionada do TJMVG consigna
entendimento oposto ao do v. julgado, ou seja, no sentido de que a base de
cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da

mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual
não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição, nem os encargos
de conexão.
Assim, restando caracterizado o dissídio jurisprudencial e
atendidas as exigências do art. 541, parágrafo único, do CPC, deve oO
recurso merecer exame pela Corte Superior, sendo o que basta para que
tenha trânsito a inconformidade, mostrando-se desnecessário o exame de
admissibilidade com relação às demais questões suscitadas, devolvidas, por
inteiro, à apreciação do Superior Tribunal de Justiça (Súmulas do Supremo
Tribunal Federal, verbetes nO 528 e nO 292).
Saliente-se, nesse passo, que o fracionamento da competência
no juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais destina-se, à
evidência, a, mediante filtragem, reduzir o número de processos que
aportam nas codtes superiores, com o que a admissão da inconformidade,
relativamente a alguma das questões ventiladas, por atendidos os
pressupostos extrínsecos e intrínsecos, bem assim os específicos de tal
2
(e-STJ Fl.250)

PODER JUDICIÁRIO
RMF
No 70029777455
2009/CÍVEL
espécie recursal, torna absolutamente desnecessário seja feito tal juizo

quanto às demais que, repise-se, têm sua apreciação devolvida ao Tribunal
Superior.
111 - Pelo exposto, admito este recurso especial.

Oportunamente, subam osautos ao C. STJ.
Publique-se e intimem-se.
10 VICE-PRESIDENTE.
Este é iadocumento eletrônico assinado digitalmrente conlocrrneý ME r,'

* 220-2200 d 2/0t1/201 que instituiu a infra--esirutura de Chaves
SPbicas Brslia - lCp-Brasíl,1or:
ic Sígnatarío: ROQUE MIGUEL FANK

NO do Sórie do coificado: 6567566345941,-221
O rc L~ Data e hora da assinatuía' 17//09/2009 18:21:,56
wvw.tj.rs.(ovbr
Para cuirni ocedo deste docuimento, ia,lce/Xíi o
ane eg
lil.;ítvvj.sqvb/iiphp/nssnaura e diíeo sftí
3
(e-STJ Fl.252)
Superior Tribunal de Justiça
REGISTRADO SOB Nº 2009/0205525-4 /RS
CERTIDÃO DE VALIDAÇÃO
Certifico que os autos eletrônicos correspondem aos

físicos.
Brasília, 23 de outubro de 2009.
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DE REGISTRO DE PROCESSOS
RECURSAIS
Documento eletrônico juntado ao processo em 23/10/2009 às 07:43:00 pelo usuário: DANIELA SILVA LEITE
(e-STJ Fl.253)
REGISTRADO SOB Nº 2009/0205525-4 /RS
CERTIDÃO
Certifico que os presentes autos foram registrados,

digitalizados e armazenados no Sistema Integrado da
Atividade Judiciária do Superior Tribunal de Justiça,
passando a tramitar de forma eletrônica, nos termos da
Resolução nº 01, de 6.2.2009.
STJ - Coordenadoria de Registro e Análise de Processos

Documento eletrônico juntado ao processo em 23/10/2009 às 11:24:20 pelo usuário: WESLEY DUTRA DE ANDRADE
TERMO DE REMESSA
Faço, nesta data, remessa dos presentes autos ao

Tribunal de origem.
STJ - Coordenadoria de Registro e Análise de Processos

(e-STJ Fl.254)

Termo de Recebimento e Autuação
Recebidos os presentes autos, foram registrados e autuados no dia 23/10/2009
na forma abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 (2009/0205525-4)
Origem : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Localidade : PORTO ALEGRE / RS
Nº. na Origem : 70029777455 10701063673 70023414949
Nºs. Conexos: :
Nº de Folhas : 254 Nº. de Volumes: 1 Nº de Apensos: 0
RECORRENTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S)
RECORRIDO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que, no Cadastro de Feitos deste Tribunal, foi verificada a existência de

processos relacionados ao RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 (2009/0205525-4)
Processos com UF, Partes e Números de Origem comuns: Nada Consta
Quantidade de Outros Processos com a Parte:

RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES - CPF/CNPJ: 89.086.144/0002-05 3
Documento eletrônico juntado ao processo em 26/10/2009 às 10:48:56 pelo usuário: ALESSANDRA COSTA BORGES
Outras partes com o mesmo nome

RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES 8
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 40341
Outras partes com o mesmo nome
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CPF/CNPJ: 87.958.674/0001-81 3
Quantidade de Outros Processos com o Número de Origem:

70029777455 0
10701063673 0
70023414949 0
Brasília-DF, 26 de outubro de 2009.
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO DE PROCESSOS RECURSAIS
INSPECIONADO: Nome da Parte Ocorrência

MAT.
26/10/2009 10:48:55 Fl. 1

(e-STJ Fl.255)
Superior Tribunal de Justiça Fls.
RECURSO ESPECIAL 1163020 / RS (2009/0205525-4)
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO E ENCAMINHAMENTO
Distribuição
Em 26/10/2009 o presente feito foi classificado no assunto DIREITO TRIBUTÁRIO -

Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias e distribuído ao Exmo. Sr.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 26 de outubro de 2009 , vão

estes autos com conclusão ao Ministro Relator.
Coordenadoria de Classificação de Processos Recursais
Recebido no Gabinete do Ministro HAMILTON CARVALHIDO em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 26/10/2009 às 17:00:06 pelo usuário: BENJAMIM DE OLIVEIRA NETO
(e-STJ Fl.256)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO

RECORRENTE : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DESPACHO
Vista ao Ministério Público Federal.
Brasília, 30 de março de 2010.
Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
Documento: 9171461 Página 1 de 1
Documento eletrônico VDA346511 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO Assinado em: 30/03/2010 17:10:49
Código de Controle do Documento: 6AB8191A-F3FB-4B80-88B4-894EA13F3878
(e-STJ Fl.257)
REsp 1.163.020/RS
VISTA
Faço estes autos com vista ao Ministério Público Federal

para parecer.
Brasília, 07 de abril de 2010.
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por SÍLVIO GABRIEL DA SILVA, Técnico
Judiciário,
em 07 de abril de 2010 às 13:07:53
(em 1 vol. e 0 apenso(s))

Documento eletrônico juntado ao processo em 07/04/2010 às 13:08:30 pelo usuário: SÍLVIO GABRIEL DA SILVA
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.258)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 106215/2010 -

PARECER.
Brasília, 04 de maio de 2010.
__________________________________________
Documento eletrônico juntado ao processo em 04/05/2010 às 08:16:30 pelo usuário: GIL LUIZ DE RESENDE
*Assinado por GIL LUIZ DE RESENDE

em 04 de maio de 2010 às 08:16:27
Documento digitalizado juntado ao processo em 03/05/2010 às 08:52:04 pelo usuário: ROSA GONDIM DA MOTA TELES (e-STJ Fl.259)
(e-STJ Fl.264)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro

HAMILTON CARVALHIDO, Relator, com parecer do MPF ,
nesta data.
__________________________________________
Coordenadora
*Assinado por GIL LUIZ DE RESENDE, Técnico Judiciário,
em 04 de maio de 2010 às 09:10:39
(em 1 vol. e 0 apensos)

Documento eletrônico juntado ao processo em 04/05/2010 às 09:10:41 pelo usuário: GIL LUIZ DE RESENDE
(e-STJ Fl.265)
TERMO DE ATRIBUIÇÃO E ENCAMINHAMENTO
Atribuição
Em 10/08/2011 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, foi atribuído ao Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 12 de agosto de 2011 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro FRANCISCO FALCÃO em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 12/08/2011 às 12:17:43 pelo usuário: ANTÔNIO CARLOS SOBRINHO DOS REIS
(e-STJ Fl.266)
Atribuição
Em 21/09/2012 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, foi atribuído ao Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA
TURMA.
Encaminhamento
Aos 21 de setembro de 2012 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro ARI PARGENDLER em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 21/09/2012 às 11:36:26 pelo usuário: ANTÔNIO CARLOS SOBRINHO DOS REIS
(e-STJ Fl.267)
Atribuição
Em 18/09/2014 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro ARI
PARGENDLER, foi atribuído à Exma. Sra. Ministra MARGA BARTH TESSLER (JUÍZA
FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 18 de setembro de 2014 , vão

estes autos com conclusão à Ministra Relatora.
Recebido no Gabinete da Ministra MARGA BARTH TESSLER

(JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO) em
_______/________/20_____.
(e-STJ Fl.268)
Atribuição
Em 09/06/2015 o presente feito, que tinha como relatora a Exma. Sra. Ministra MARGA
TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), foi atribuído ao Exmo. Sr.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO),
PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 10 de junho de 2015 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) em
_______/________/20_____.
(e-STJ Fl.269)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
DECISÃO
I. Random S/A Implementos e Participações impetrou mandado de

segurança contra ato do Diretor de Departamento da Receita Pública do Estado do
Rio Grande do Sul, visando declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos de conexão decorrentes do
contrato de fornecimento de energia elétrica.
A segurança foi denegada, seguindo-se apelação, a que o Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, negou provimento, nos termos do
acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE

SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE, O CUSTO DO USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legítima para pleitear
pagamento.
2. O mandado de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões
ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os
custos de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do
usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR
(e-STJ fl. 197).
As razões do recurso especial alegam violação dos arts. 13, § 1º, II, "a", da
Lei Complementar nº 87/96 e 110 do CTN, bem como divergência jurisprudencial,
sob o argumento de que a TUSD não deve compor o valor final da operação para
efeitos do cálculo e cobrança do imposto, uma vez que o ICMS incidente sobre a
energia elétrica não deve incidir sobre tarifas relativas à estrutura física correlata,
devendo se restringir à energia consumida, sem as tarifas de uso pelo sistema de
TDR
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C218845029029=40@
2009/0205525-4 Documento Página 1 de 3
Signatário(a): MINISTRO Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) Assinado em: 01/02/2016 18:16:37
Publicação no DJe/STJ nº 1905 de 05/02/2016. Código de Controle do Documento: D7ED7A7B-46CA-4A00-ABD6-396043772EC1
(e-STJ Fl.270)

transmissão e de distribuição de energia elétrica.
O Ministério Público Federal opina no sentido do provimento do recurso.
II. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ICMS
sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria. Como
decorrência, não fazem parte da base de cálculo do imposto a TUST (Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica). A propósito, confiram-se os seguintes
precedentes:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO
INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional
foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do
acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp
1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica
tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de
indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não
fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp
1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.408.485/SC, Relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, DJe 19/05/2015).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
TDR
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C218845029029=40@
(e-STJ Fl.271)

OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes
mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia
elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato,
é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada
de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo
aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL
(1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da
Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10,
considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a
legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.278.024/MG, Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 14/02/2013).
Nessa linha, o acórdão recorrido, ao entender que a base de cálculo do ICMS

sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e
distribuição, destoou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Tal o contexto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para
julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência
do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição -
TUSD. Sem honorários (Súmula 512/STF).
Intimem-se.
Brasília, 1º de fevereiro de 2016.
MINISTRO OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Relator
TDR
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C218845029029=40@
(e-STJ Fl.272)
REsp 1163020/RS
PUBLICAÇÃO
Certifico que foi disponibilizada no Diário da Justiça

Eletrônico/STJ em 04/02/2016 a r. decisão de fls. 269 e
considerada publicada na data abaixo mencionada, nos
termos do artigo 4º, § 3º, da Lei 11.419/2006.
Brasília, 05 de fevereiro de 2016.
COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA

*Assinado por BENEDITO JOSÉ DA SILVA
em 05 de fevereiro de 2016 às 07:02:31
Documento eletrônico juntado ao processo em 05/02/2016 às 07:08:20 pelo usuário: BENEDITO JOSÉ DA SILVA
(e-STJ Fl.273)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .
Documento eletrônico juntado ao processo em 12/02/2016 às 09:19:12 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
__________________________________________
*Assinado por CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ
VOGEL
STJ-Petição Eletrônica (CieMPF) 00036901/2016 recebida em 11/02/2016 20:09:26 (e-STJ Fl.274)
http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 3D4A1B4A.3694B72B.9D53760E.0722D490

RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 / RS (PROCESSO ELETRÔNICO)
STJ – PRIMEIRA TURMA
RELATOR: EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES
Documento assinado digitalmente por FLAVIO GIRON, em 11/02/2016 19:25. Para verificar a assinatura acesse
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/02/2016 às 09:19:08 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu órgão, manifesta ciência

dos termos da decisão acostada às fls. e-STJ 269/271.
Brasília, 11 de fevereiro de 2016
FLÁVIO GIRON
SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Documento eletrônico e-Pet nº 1551312 com assinatura digital

Signatário(a): FLAVIO GIRON NºSérie Certificado: 7010809231294701183
Id Carimbo de Tempo: 94954917291934 Data e Hora: 11/02/2016 20:09:26hs
(e-STJ Fl.462)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL intimado eletronicamente
do(a) Despacho / Decisão em 15/02/2016.
Termo gerado automaticamente pelo Sistema Justiça.
Brasília - DF, 15 de Fevereiro de 2016

Documento eletrônico juntado ao processo em 15/02/2016 às 01:32:38 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA
(e-STJ Fl.463)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

AGRAVO REGIMENTAL .

Documento eletrônico juntado ao processo em 22/02/2016 às 11:20:38 pelo usuário: SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA
__________________________________________
*Assinado por SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA
STJ-Petição Eletrônica (AgRg) 00050032/2016 recebida em 18/02/2016 18:57:44 (e-STJ Fl.464)

PROCURADORIA JUNTO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PTS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO OLINDO MENEZES,

RELATOR DO RECURSO ESPECIAL 1.163.020 - RS, DA COLENDA
PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
RESP Nº 1.163.020 - RS
RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES
Objeto: AGRAVO REGIMENTAL
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por sua representação

judicial, vem respeitosamente a Vossa Excelência, com fundamento no art. 545,
do Código de Processo Civil, interpor AGRAVO REGIMENTAL, conforme
Petição Eletrônica juntada ao processo em 22/02/2016 às 11:20:30 pelo usuário: SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA
segue:
I. DA DECISÃO RECORRIDA
A decisão monocrática proferida pelo e. Ministro relator deu
provimento ao recurso especial da empresa, para reformar o acórdão do e.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, com base no seguinte
fundamento:
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o
ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria. Como decorrência, não fazem parte da base de cálculo
do imposto a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica).

Signatário(a): ERNESTO JOSE TONIOLO:88968642087 NºSérie Certificado: 66711628011310080962001741994417272887

O e. Ministro relator baseou a decisão monocrática nos precedentes

formados no julgamento do AgRg no REsp 1.408.485/SC (Relator Ministro
Humberto Martins, DJe 19/05/2015) e do AgRg no REsp 1.278.024/MG (Relator
Ministro Benedito Gonçalves, DJe 14/02/2013).
Todavia, com o devido acatamento, a decisão monocrática merece
consideração ou reforma, pois a jurisprudência invocada não se aplica ao caso
dos autos, tampouco representa o posicionamento pacificado no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto, assentando-se em premissas
equivocadas.
II. DAS RAZÕES PELAS QUAIS A DECISÃO MERECE

SER REFORMADA
Como a mais respeitosa vênia, o equívoco conceitual que impera na

discussão da matéria vem originado decisões judiciais baseadas sobre premissas
equivocadas, com seríssimas implicações às combalidas finanças dos estados e
municípios,
Renovada vênia, os fundamentos adotados nos acórdãos invocados
pelo e. Ministro relator não abordam com a imprescindível profundidade todos os
elementos da complexa controvérsia posta nestes autos. Daí a razão pela qual não
formam um conjunto de precedentes representativo de posicionamento
consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Em uma prevê análise das decisões invocadas devemos destacar o
seguinte:


(i) AgRg no REsp 1.408.485/SC (Relator Ministro Humberto

Martins, DJe 19/05/2015): nesse julgado a discussão jurídica circunscreve-se a
uma possível tributação pelo ICMS do transporte de energia elétrica, ou seja, os
julgadores equipararam a tarifa TUST e TUSD ao transporte de energia elétrica.
Destacamos os seguintes excertos: “Apesar da argumentação da Fazenda do
Estado, é certo que „não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte‟.
Súmula 166/STJ” e “Portanto, como se verifica dos argumentos acima, inexiste
previsão constitucional e legal para a cobrança do ICMS no „serviço de
transporte de energia”.
(ii) AgRg no REsp 1.278.024/MG (Relator Ministro Benedito

Gonçalves, DJe 14/02/2013): nesse julgado, a fundamentação do aresto faz
referência à Súmula 166/STJ, e que esta “egrégia Corte também firmou

entendimento de que o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição, pois o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, na espécie,
quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,
circunstância que se consolida na sua fase de geração e não na distribuição e
transmissão”.
É de se destacar que esse julgado sempre assume posição de
centralidade nas ações dos consumidores/contribuintes e de vários dos acórdãos
que em tese chancelariam a pretensão de infringência, quando na verdade, em
que pese sua singeleza de fundamentação, diz justamente ao contrário: “a base de
cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao
consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final”!!!!


Considerações Preliminares para Correta Compreensão da Matéria

Controvertida
Como já referido por ocasião da apelação, face à natureza da discussão

posta nos autos, em especial, frente aos fundamentos eleitos pelas decisões proferidas
nos autos, antes de qualquer exame das razões que norteiam a irresignação estatal,
necessário que se faça, ainda que de modo resumido, uma análise sobre o crédito
tributário discutido, com relação ao conteúdo, conceitos e balizamentos legais que
sustentaram a confecção do Auto de Lançamento e que devem servir de guia para a uma
correta compreensão, não somente da incidência do ICMS na comercialização de
energia elétrica, mas especialmente quando o consumidor é ou caracteriza-se, por força
legal e regulamentar, como Consumidor Livre de Energia Elétrica.
A recorrente defende que com o novo marco legal/regulatório do setor
elétrico nacional (Lei nº 10.848/2004) que acabou por consagrar a chamada
“desverticalização” do setor elétrico brasileiro, ocorreu alteração no campo da

incidência do ICMS sobre a comercialização de energia elétrica, inclusive para os
chamados “Consumidores Livres”..
Essa é, na verdade, a discussão posta nos autos: a “desverticalização”
teria não somente alterado o marco regulatório do setor elétrico brasileiro, como a
própria definição da base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de
energia elétrica, especialmente para os chamados “Consumidores Livres”?
Como para adequada compreensão do debate travado nos autos devem
ser esclarecidos alguns conceitos sobre a matéria analisada, utilizando-se
primordialmente dos termos estampados no auto de lançamento.
Como ponto de partida é preciso esclarecer que, pelo menos para fins de
tributação do ICMS, a energia elétrica é mercadoria. Portanto, sua comercialização está
sujeita à incidência do ICMS.


Contudo, mesmo considerada mercadoria, sem sombra de dúvida possui

peculiaridades que não podem ser replicadas nas demais mercadorias também sujeitas
ao referido tributo.
De fato, pode-se dividir a operação mercantil de comercialização de
energia elétrica em três grandes etapas: geração, transmissão e distribuição. Todavia, tal
situação não descaracteriza sua natureza física unitária, ou seja, de que a geração, a
transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente.
Explicita-se, porque importante para a compreensão da matéria
controvertida nos autos, especialmente face ao conteúdo dos embargos, que consideram
TRANSMISSÃO e DISTRIBUIÇÃO como atividades complementares ou paralelas - o
que absoluta e evidentemente não são - que a energia elétrica é gerada1 por uma
“unidade produtora” (usina hidrelétrica, termoelétrica, solar, eólica, biomassa, etc.) e
“transportada” desta unidade “industrial” e posteriormente entregue ou distribuída ao
consumidor final. E quando se fala em transportar, entende-se que ocorre um fenômeno
de transmissão – fato distinto do mero transporte -, porque, na verdade a energia elétrica

não é estocada e não tem um lugar físico no espaço. Ou seja, o fenômeno físico e
também jurídico do consumo é praticamente simultâneo (o lapso temporal é
desprezível, se realmente há) ao de geração, transmissão e distribuição.
Cumpre destacar passagem de artigo de autoria de Horácio Villen Neto23,
tratando do fenômeno, verbis:
"Para uma maior facilidade na compreensão do tema, iniciaremos nossas

considerações explicando o fenômeno da corrente elétrica e o
funcionamento dos aparelhos eletrônicos.
Posteriormente, analisaremos a fase de geração e da transmissão de
energia até sua chegada ao consumidor.
1
Na verdade, seria a transformação de qualquer outro tipo de energia em energia
elétrica.
2
In, “Revista de Estudos Tributários”, Vol. 32, jul/ago 2003. Editora Síntese, pp. 34/41.
3
Em que pese não se concordar com a conclusão de natureza jurídica do autor, sua
descrição sobre a natureza da operação de fornecimento de energia elétrica,
especialmente o fenômeno físico, são de uma clareza ímpar.
5


Os átomos de um metal são eletricamente neutros, ou seja, seu núcleo

possui o mesmo número de prótons e elétrons. Já um fio metálico contém
um grande número de partículas e, por esta razão, sua estrutura é
diferente. No interior do metal, cada átomo perde, em geral, um ou dois
elétrons, tornando-se íons positivos, isto devido à mobilidade dos
elétrons. Os elétrons perdidos pelos átomos ficam vagando pelos espaços
vazios, desse modo o fio metálico permanece eletricamente neutro.
Ressaltamos que no interior do fio elétrico desligado de uma fonte de
energia, os elétrons livres movem-se desordenadamente, ou seja, tal
movimento não constitui corrente elétrica.
Ocorre que ao ligarmos o fio a uma fonte de energia, aparece uma força
de origem elétrica que age sobre os elétrons livres e os íons da rede.
Como os íons possuem uma grande massa e interagem entre si,
praticamente não se movem, enquanto os elétrons livres, ao serem
acelerados por essa mesma força, tomam a mesma direção e acabam
produzindo a corrente elétrica nos metais.
Essa força de natureza elétrica ocorre devido à existência de um
campo elétrico no interior do fio quando conectado à fonte de
energia.
Para uma melhor compreensão do campo elétrico existente no interior de
um fio elétrico, analisaremos o campo gravitacional, o qual possui muitos
aspectos análogos àquele campo.
Quando colocamos qualquer objeto nas proximidades da Terra, ele estará

imerso no campo gravitacional da Terra. Esse campo gravitacional 'gera'
a força peso em qualquer objeto que esteja em seu campo de atuação
mantendo os objetos presos a ela.
De modo semelhante, ao ligarmos um fio elétrico a um gerador qualquer,
estabelece-se dentro dele um campo elétrico que preenche todo o seu
interior. Esse campo elétrico agirá sobre todos os íons e elétrons
presentes no fio, causando uma força sobre eles.
Em particular, o campo elétrico agirá sobre cada um dos elétrons
livres, ocasionando as forças responsáveis pela corrente elétrica, ou
seja, conectando-se um fio a uma fonte de energia, será produzido
um campo elétrico no interior do fio, sendo este campo o responsável
pelo movimento ordenado dos elétrons livres em certa direção
(corrente elétrica). Os íons permanecerão 'fixos', pois estarão
agregados firmemente ao núcleo do átomo.
Explicado o fenômeno, cogita-se agora da forma como o consumidor

irá receber a energia elétrica. Nessa linha ainda nos valemos da lição de
Horácio Villen Neto:
“A fase de transmissão de energia compreende as atividades ocorridas

nas linhas de transmissão e de distribuição. Posteriormente à fase de
6


transmissão, nas proximidades do mercado consumidor, há subestações

rebaixadoras, em que ocorre a diminuição da intensidade da corrente
elétrica [elevada nas unidades geradoras para fins de evitar dissipação na fase
de transmissão], iniciando a fase de distribuição.
O campo elétrico criado na etapa de transformação [geração] fica
estabelecido em todo o circuito, irradiando efeitos sobre os elétrons
existentes nas linhas de transmissão, que são formadas por materiais
condutores elétricos.
Com o estabelecimento do campo elétrico no circuito, é gerada uma
força elétrica sobre cada um dos elétrons livres, produzindo a corrente
elétrica nas linhas de transmissão.
O deslocamento dos elétrons sob efeito de um
campo elétrico é praticamente inexistente, movem-se
para frente e para trás numa velocidade
extremamente alta, sem praticamente sair do lugar.
Para demonstrar a movimentação dos elétrons, tentaremos fazer uma
analogia com um grupo de pessoas. Quando não há campo elétrico dentro
do condutor, seria como se cada pessoa possuísse uma direção própria
(diferente das demais) e, no geral, teríamos um movimento desordenado,
já na presença do campo elétrico, seria como se as pessoas andassem no
mesmo sentido dando um passo a frente e, imediatamente, outro passo
para trás numa alta velocidade.

Portanto, o deslocamento dessas pessoas é praticamente inexistente.
Concluímos, portanto, a inexistência de deslocamento dos
elétrons, demonstrando o equivocado entendimento de que a energia
elétrica é produzida pela usina elétrica, seguindo pelas linhas de
transmissão e de distribuição, sendo, por fim, disponibilizada aos
consumidores.
O que efetivamente ocorre é que o campo elétrico produzido pela
usina hidrelétrica gera efeito nos elétrons livres existentes na linha de
transmissão, produzindo uma força elétrica sobre cada elétron,
gerando, assim, uma corrente elétrica. Não ocorre 'transporte' dos
elétrons da geradora para as linhas de transmissão e de distribuição, que
chegaria ao consumidor. Os elétrons permanecerão 'estáticos', sujeitando-
se ao campo produzido na etapa de transformação de energia elétrica.
O campo elétrico gera efeitos sobre os elétrons existentes nas linhas
de transmissão, de distribuição e, posteriormente, aos existentes na fiação
elétrica no domicílio do consumidor.
As linhas de distribuição e transmissão não 'transportam' a corrente
elétrica produzida na etapa de transformação até chegar ao consumidor.
Na verdade, as linhas de transmissão são necessárias para que o
campo elétrico se propague até os elétrons livres existentes na fiação
dos consumidores.
Quando ligamos um aparelho de som na tomada, o campo elétrico
gerado na usina hidrelétrica e estabelecido em todo o circuito age sobre


os elétrons contidos nos fios do aparelho, produzindo uma corrente

elétrica dentro do aparelho e permitindo sua utilização pelo consumidor.
Nesse passo verifica-se a necessidade das linhas de transmissão
para a propagação do campo elétrico e a 'produção' da energia
elétrica no interior dos produtos eletrônicos.
Depreende-se que os elétrons não são 'gastos' nem se dissipam quando
'utilizados' para o funcionamento de um aparelho eletrônico, 'eles
permanecem fazendo esse serviço várias vezes'.
Por exemplo, no caso da lâmpada, o movimento dos elétrons aquece o
seu filamento e irradia a luz, conhecido como efeito 'joule'. Esses mesmos
elétrons permanecerão no mesmo lugar aquecendo o filamento da
lâmpada por diversas vezes. Ou seja, os elétrons não são bens perecíveis
que são utilizados uma única vez, sendo, então, substituídos por outros.
A conta de energia elétrica, portanto, não significa a quantidade
de elétrons gastos, mas sim, de uma maneira bem geral, quanto que o
consumidor usufruiu da movimentação dos elétrons existentes na
fiação de seu domicílio.” - destaquei
Ainda como consequência da natureza da energia elétrica se pode afirmar

que em um sistema elétrico interligado4, como o brasileiro5, onde praticamente todas as
empresas geradoras – ou transformadoras - de energia elétrica alocam sua produção em

um sistema nacional para transmissão e distribuição, não se pode determinar qual ponto
de consumo recebe determinada energia gerada ou transmitida. Em outras palavras, o
consumidor de Caxias do Sul não sabe se está recebendo energia elétrica gerada por
Itaipu, por Tucuruí, Angra dos Reis ou pelo parque eólico de Osório.
Essa é uma consequência, não jurídica, mas sim das leis da física – como
já antes esclarecido – e pelo fato de que o sistema elétrico nacional é praticamente todo
interligado.
4
Ver as duas Leis de Kirchhoff : teoria dos circuitos elétricos, consequência da conservação da
carga e da conservação da energia.
5
“O SIN – Sistema Interligado Nacional abrange as regiões Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e parte
do Norte. Em 2008, era operado por 64 concessionárias de transmissão concentrando aproximadamente
900 linhas de transmissão que somam 89,2 mil quilômetros nas tensões de 230, 345, 440, 500 e 750 kV
(também chamada rede básica que, além das grandes linhas entre uma região e outra, é composta pelos
ativos de conexão das usinas e aqueles necessários às interligações internacionais). Além disso, abriga
96,6% de toda a capacidade de produção de energia elétrica do país – oriunda de fontes internas ou de
importações, principalmente do Paraguai por conta do controle compartilhado da usina hidrelétrica de
Itaipu.”
8


E cabe ao ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico), com

regulamentação da ANEEL, gerenciar esse complexo sistema interligado, evitando a
ocorrência de falha sistêmica, que pode resultar nos chamados – e temidos - “apagões”.
Esse gerenciamento centralizado é imprescindível para que a geração e o
consumo (com o necessário gerenciamento da transmissão e, inclusive, da distribuição)
estejam em permanente harmonia, porque um descasamento entre geração e consumo (e
não importa se o excesso seja de um ou de outro) pode acarretar uma falência do
sistema.
Feitas essas considerações iniciais, importa ainda fixar os seguintes
conceitos:
 Mercado Livre de Energia: instituído ainda pela Lei nº

9.074/95, “é um segmento do setor elétrico, no qual se realizam as operações de compra
e venda de energia elétrica, através de contratos bilaterais com condições livremente
negociados”. Em outras palavras, o vendedor e o comprador acertam as bases

contratuais para a compra-e-venda da energia elétrica no chamado Mercado Livre ou
ACL – Ambiente de Contratação Livre.
 Consumidor Livre: “é aquele que adquire energia elétrica em
contratos bilaterais livremente negociados no ACL”. Devem atender aos requisitos
mínimos previstos na legislação – artigos 15 e 16 da Lei nº 9.074/956. Nem por isso
6
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas
concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga
igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por
contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
§1º Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender
sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do
sistema interligado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§2º Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000
kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, poderão optar pela compra de energia elétrica a
qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado.
§3º Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e
tensão estabelecidos neste e no art. 16.
§4º Os consumidores que não tiverem cláusulas de tempo determinado em seus contratos de fornecimento
só poderão exercer a opção de que trata este artigo de acordo com prazos, formas e condições fixados em
regulamentação específica, sendo que nenhum prazo poderá exceder a 36 (trinta e seis) meses, contado a
9


deixa de estar vinculado à concessionária da área onde está localizado, uma vez que esta
é proprietária das redes de distribuição, monopólio natural.
 Consumidor Cativo: “é aquele que somente comprar a energia
elétrica de sua distribuidora local”. São os consumidores residenciais e industriais que
não se enquadram na condição de consumidores livres.
 Acesso e Conexão à Rede Básica: O livre acesso é o direito
previsto na lei regulamentar do sistema “de qualquer agente ou consumidor livre se
conectar e fazer uso do sistema elétrico mediante o ressarcimento dos custos
envolvidos, independentemente da comercialização da energia”, cabendo ao ONS
(Operador Nacional do Sistema Elétrico) a definição das condições de acesso à Rede
Básica e a contratação do seu uso.
partir da data de manifestação formal à concessionária, à permissionária ou à autorizada de distribuição

que os atenda. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
§5º O exercício da opção pelo consumidor não poderá resultar em aumento tarifário para os consumidores
remanescentes da concessionária de serviços públicos de energia elétrica que haja perdido mercado.
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
§7º O consumidor que exercer a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei deverá garantir o
atendimento à totalidade de sua carga, mediante contratação, com um ou mais fornecedores, sujeito a
penalidade pelo descumprimento dessa obrigação, observado o disposto no art. 3o, inciso X, da Lei no
9.427, de 26 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
§8º Os consumidores que exercerem a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei poderão retornar à
condição de consumidor atendido mediante tarifa regulada, garantida a continuidade da prestação dos
serviços, nos termos da lei e da regulamentação, desde que informem à concessionária, à permissionária
ou à autorizada de distribuição local, com antecedência mínima de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº
10.848, de 2004)
§9º Os prazos definidos nos §§ 4o e 8o deste artigo poderão ser reduzidos, a critério da concessionária, da
permissionária ou da autorizada de distribuição local. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
§10. Até 31 de dezembro de 2009, respeitados os contratos vigentes, será facultada aos consumidores que
pretendam utilizar, em suas unidades industriais, energia elétrica produzida por geração própria, em
regime de autoprodução ou produção independente, a redução da demanda e da energia contratadas ou a
substituição dos contratos de fornecimento por contratos de uso dos sistemas elétricos, mediante
notificação à concessionária de distribuição ou geração, com antecedência mínima de 180 (cento e
oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 kW,
atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.
1
0


 ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico): “pessoa

jurídica de direito privado, constituído sob a forma de associação civil sem fins
lucrativos, autorizado a executar as atividades de coordenação e controle da operação e
da transmissão de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional – SIN.”
 Tarifas na Transmissão Distribuição (TUST E TUSD):
“conhecidas como Tarifas de Fio, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD), doravante
denominadas TUST e TUSD, são tarifas estabelecidas pela ANEEL e pagas pelos
agentes usuários do setor elétrico no consumo ou geração de energia elétrica quando do
uso das linhas de transmissão ou distribuição”, respectivamente. “A primeira trata-se de
encargo pago por todas as empresas de geração e de distribuição bem como os
consumidores livres que se conectam a rede básica. É a principal fonte de receita das
concessionárias de transmissão. Essa tarifa é calculada em função da receita anual
permitida para as transmissoras e visa cobrir os custos decorrentes da atividade de
transmissão.” Já a “TUSD também é um encargo devido pelas empresas de geração e de

comercialização, e pelos consumidores livres e cativos que se conectarem à da rede de
distribuição dentro da área de concessão da concessionária distribuidora. Esta tarifa visa
cobrir os custos decorrentes da atividade de prestação de serviço de distribuição, quando
não houver o fornecimento da energia elétrica ao consumidor pela empresa distribuidora
de energia.”
 Rede de Distribuição: rede em que os consumidores de energia
elétrica estão ligados, vinculados a uma empresa concessionária que atua em regime de
monopólio em uma determinada região geográfica.
 Rede Básica: rede na qual os grandes consumidores de energia
elétrica estão ligados em linhas de alta voltagem e que recebem a energia diretamente de
uma linha de transmissão.
Com base nessas considerações iniciais, em que restaram fixados

conceitos mínimos para uma apreciação da matéria posta em discussão neste recurso,
1
1


resta então, em uma segunda etapa, aprofundar-se na análise de como o Consumidor

Livre adquire energia elétrica no Mercado Livre, porque a recorrida é consumidora
livre de energia elétrica nos termos da legislação federal.
Como todo Consumidor Livre tem direito de acesso à rede básica para
adquirir energia elétrica no Mercador Livre de Energia, “mediante o ressarcimento dos
custos envolvidos”, importante dedicar atenção à forma como se dá esse
“ressarcimento”.
Segundo o marco regulamentar – detalhado via Resoluções emitidas pela
ANEEL -, “no momento em que o consumidor potencialmente livre decide-se por
deixar de ser um consumidor cativo para comprar energia livremente, o mesmo deverá
celebrar com a concessionária local o CUSD – Contrato de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica – e o CCD – Contrato de Conexão ao Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica.”
No caso do acessante estar conectado à rede básica, o mesmo deve
celebrar o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e o Contrato de

Conexão à Transmissão (CCT) com a sua transmissora local. No caso do CUST, o
usuário estabelece um contrato direto com ONS, que em nome das empresas de
transmissão administra a rede básica.
A utilização do sistema de distribuição ou transmissão, onde o
consumidor livre está conectado, é paga à concessionária local (seja de distribuição ou
de transmissão), através de tarifas de uso que são publicadas pela ANEEL, e fazem
parte das tarifas de fornecimento da concessionária.”
Consolidando o que já foi visto e trazendo para termos compreensíveis ao
debate que se trava nos autos, o ciclo econômico da energia elétrica no Brasil
compreende a geração (transformação ou produção), a transmissão e a distribuição ao
consumidor final, cada uma delas merecendo a justa contrapartida econômica.
Se o consumidor final está conectado à rede de distribuição como
consumidor cativo, a contrapartida econômica é feita diretamente à distribuidora
respectiva, nos termos de tarifa fixada pela ANEEL, cabendo a ela remunerar toda a
1
2


cadeia restante (geração e transmissão), uma vez que desde a Lei nº 10.848/2004, que
alterou o artigo 4º da Lei nº 9.074/95, ocorreu a chamada “desverticalização do setor
elétrico” nacional, consequência que as concessionárias não podem mais operar na
geração e/ou transmissão de energia elétrica.
No entanto, se o consumidor final preenche as condições previstas nos
artigos 15 e 16 da Lei nº 9.074/95 e opta por adquirir diretamente da empresa geradora
e/ou comercializadora a energia elétrica que deseja consumir, como Consumidor
Livre, a remuneração do sistema se dará:
a) GERAÇÃO: através de preço livremente contratada no mercado;

b) TRANSMISSÃO: através da tarifa – TUST - fixada previamente
pela ANEEL, se ligado a uma rede básica;
c) DISTRIBUIÇÃO: caso o consumidor não esteja diretamente
conectado a um sistema de transmissão, através da tarifa TUSD, também
fixada pela ANEEL.
Ou seja, o consumidor cativo paga uma única tarifa fixada pelo órgão
regulador – ANEEL - à concessionária/distribuidora a qual está vinculado por região –
regime de monopólio -, englobando todos os custos da cadeia econômica/produtiva,
concessionária. Já o consumidor livre, adquire a energia elétrica que deseja consumir no
mercado, remunerando a cadeia através das tarifas TUST e TUSD, conforme o caso em
que a receber: via rede básica ou de distribuição, respectivamente.
Do Crédito Tributário Atacado: da Correção do Lançamento
Ainda, antes de se proceder na análise detida, específica dos fundamentos

adotados pelos acórdãos referidos no decisão monocrática, o jurista português Casalta
Nabais, em artigo denominado a face oculta dos direito fundamentais7, trata da
imperiosa necessidade de se examinar os direitos fundamentais conjuntamente com os
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NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os
custos dos direitos. Revista MACKENZE; São Paulo, 2002
1
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deveres fundamentais, já que esses últimos são a outra face dos primeiros. Destaca,
também, como essa outra face tem sido esquecida na sociedade moderna. Os deveres
fundamentais estão assentados na soberania do Estado, mas de um Estado assentado na
dignidade humana. Assim, o primeiro destinatário de tais deveres, segundo Casalta
Nabais, é o legislador ordinário. Os deveres são equivalentes, em sentido amplo, aos
custos dos direitos em determinada comunidade, comunidade essa que visa justamente
realizar sejam os direitos clássicos de liberdade e de propriedade, sejam os mais
modernos direitos sociais.
Tem-se, assim, conforme o jurista português, três tipos de custos num
Estado Democrático de Direito: (a) custo de defesa do país, que se materializa no dever
de defender ou Estado, materializado ou não do dever militar (b) custos ligados ao
funcionamento democrático do estado, consubstanciado no dever de votar; (c) custos
financeiros públicos; custos em sentido estrito – dever de pagar impostos.
E é o dever fundamental de pagar impostos que viabiliza a asseguração
dos direitos fundamentais pelo Estado. Os direitos são liberdades individuais com
custos públicos. Não são autorrealizáveis e importam em cooperação social e liberdade
individual. Não podem ser realizados num Estado falido. Todos os direitos têm custos
financeiros públicos de forma indireta (liberdade e propriedade) ou direta (custos
sociais). Por isso, conclui Casalta Nabais:
“(...) a outra face ou a face oculta dos direitos fundamentais revela-

se nos deveres fundamentais os custos lato sensu dos direitos. Os
deveres ou custos dos direitos que outra coisa não são senão a
responsabilidade comunitária que os indivíduos assumem ao
integrar uma comunidade organizada, mormente uma comunidade
organizada no Estado (moderno). O que faz dos indivíduos,
verdadeiras pessoas, ou seja, membros ao mesmo tempo livres e
responsáveis da sua comunidade(...). Compreende-se, por isso, que
essa componente passiva do conjunto dos direitos fundamentais
integre a matéria dos direitos fundamentais. Como igualmente se
compreende que o entendimento dos direitos fundamentais não
possa ter-se por completo sem a consideração também dos
correspondentes deveres fundamentais. Uma conclusão que, por
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4


paradoxal que pareça nestes tempos aparentemente dominados pelo

egoísmo irresponsável, está, todavia, de algum modo em sintonia
com o momento presente em que se faz um apelo muito forte à
solidariedade, simultaneamente universal e intergeracional. Uma
ideia que, na opinião de alguns autores, suportaria mesmo uma
nova forma de estado – o estado solidário, cuja marca residiria na
solidariedade com todos os homens, sejam os homens de hoje,
sejam os homens de ontem, sejam os homens de amanhã. Ou, numa
outra fórmula, todos temos deveres no que respeita à humanidade
presente, à humanidade passada e à humanidade futura. (...) Por
conseguinte, não há direitos fundamentais de borla. Efetivamente
todos eles têm custos financeiros públicos. Sendo certo que, ao
contrário do que a rejeitada distinção pretende fazer crer, os
clássicos direitos e liberdades não só assentam em custos públicos,
como assentam em custos públicos com efeitos visivelmente
regressivos. Daí que qualquer teoria dos direitos fundamentais, que
pretenda naturalmente espelhar a realidade jusfundamental com um
mínimo de rigor, não possa prescindir dos custos dos deveres e dos
custos dos direitos. Assim, parafraseando Ronald Dworkin,
tomemos a sério os deveres fundamentais e, por conseguinte, os
custos orçamentais de todos os direitos fundamentais. Pois,

somente uma consideração adequada dos deveres fundamentais e
do custo dos direitos, poderemos lograr um estado em que as ideias
de liberdade e de solidariedade não se excluam, antes de
completem. Ou seja, um estado de liberdade com um preço
moderado”.
Voltando-se ao caso dos autos, a recorrida teve reconhecido direito, ao

fim e ao cabo, de que a base de cálculo do ICMS na aquisição ou fornecimento de
energia elétrica fique em patamares reduzidos, para tanto amesquinhado conceitos de
difícil delimitação como de “custo da operação de fornecimento de energia elétrica”,
“custo final da mercadoria (energia elétrica)” ou de “operação mercantil de aquisição de
energia elétrica”, desaguando na ideia – equivocada – que a base de cálculo discutida
seria aquela correspondente ao valor pago exclusivamente ao gerador ou
comercializador da energia elétrica por ela adquirida no mercado livre, porque “a
transmissão e distribuição de energia elétrica” não se encaixariam no conceito legal e
constitucional de mercadoria.
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Contudo, conforme já exaustivamente exposto, a fixação da base de

cálculo da comercialização da energia elétrica por consumidor livre não pode se resumir
ao valor pago ao gerador e/ou comercializador de energia no mercado livre, mas deve,
pelas características da operação, englobar todo o custo da cadeia produtiva que
viabiliza a disponibilização ao estabelecimento da recorrida da energia elétrica
adquirida.
De fato, como à exaustão demonstrado, é preciso reafirmar que não há na
realidade “transporte” de energia elétrica do gerador para o consumidor final. O que
existe, em razão de um sistema elétrico interligado, são operações complexas que ligam
praticamente todos os geradores de energia às redes de transmissão e de distribuição a
que estão conectados os consumidores finais.
O que existe, em termos simplificados é um grande e complexo “todo”
onde os diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de linhas
de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente
das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição
(consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio.
Retornando-se aos fundamentos adotados nos acórdãos invocados pela
decisão monocrática, não há como se sustentar que os custos de transmissão – e
eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS incidente
sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão,
transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS,
ou que a “circulação jurídica” ocorreu quando da “aquisição” da energia elétrica junto
ao gerador ou comercializador livre.
Com o devido acatamento, trata-se de compreensão equivocada, pois não
há segregação temporal e material entre geração, transmissão e distribuição da
energia elétrica.
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A recorrente não recebe, na condição de consumidora livre, energia

elétrica de gerador diesel localizado no pátio de seu estabelecimento. Está conectada ao
sistema elétrico nacional, com todas as implicações daí decorrentes.
Primeiro, porque como já demonstrado, não são “atividades
complementares”, mas sim essenciais e indissociáveis no fornecimento da energia
elétrica. Mais. São intrínsecas ao fornecimento de energia elétrica através de linhas
de transmissão e/ou distribuição. Segundo, naturalmente, porque integram os
custos da “mercadoria”.
Aqui necessária atenção sobre esse núcleo da fundamentação da ação.
De fato, nota-se um verdadeiro fenômeno nas discussões jurídicas
envolvendo o ICMS relacionados a uma tentativa dos contribuintes – escorados em
teses apresentadas por juristas-advogados – de destruir e minar conceitos consolidados
sobre o ICMS, conceitos construídos por longos anos de discussão ainda quando da
vigência do antigo ICM.
Uma das discussões envolve a segmentação da base de cálculo do ICMS,

procurando localizar no fornecimento da mercadoria uma parcela de prestação de
serviço e separá-la da base de cálculo.
Mas, nem a base de cálculo, nem a hipótese de incidência do ICMS
permitem a decomposição do fornecimento de energia elétrica em tantas “partes”
quantas forem as que a integram. Merecesse alguma consideração, esse modo, diga-se,
“fragmentário” ou “estanque” de interpretar o direito, não apenas restaria inviabilizada a
incidência do ICMS sobre o suporte fático em debate, como também, a do mesmo
imposto sobre as suas demais hipóteses de incidência, mais a de qualquer outro tributo,
no tocante aos pertinentes fatos geradores.
Nem poderia ser diferente. Simplesmente, inexistem hipóteses de
incidência singulares – isto é, que se perfectibilizem, suficientemente, através de um
único evento –, mesmo porque, notoriamente, elas nada mais representam que a
apropriação, pelas regras de direito, dos fatos da vida e das relações interpessoais, que, a
seu tempo, são marcadas pela multiplicidade e complexidade dos elementos ou fatores
1
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que os integram e lhes dão identidade. Quando, por exemplo, um indivíduo dirige-se a
estabelecimento comercial varejista, onde adquire determinado produto ou mercadoria,
essa atitude, em sede de direito tributário, é encarada como operação de circulação de
mercadorias, sujeita, pois, à incidência do ICMS, em que o hipotético comprador figura
como contribuinte de fato do imposto e o estabelecimento vendedor, como sujeito
passivo ou contribuinte de direito. Mesmo que, no exemplo dado, o adquirente, antes de
efetuar a compra, obtenha orientação técnica sobre o produto a ser escolhido e o modo
correto de utilizá-la, prestada por profissional a tanto destacado pela empresa ou pelo
próprio balconista, não se descaracterizará a figura impositiva afeta ao ICMS.
Tampouco isso ocorrerá pelo fato de o funcionário do estabelecimento
carregar a mercadoria até o veículo do comprador ou ante a circunstância de a própria
empresa entregá-la no domicílio desse último. Entre o ingresso do adquirente no
estabelecimento e o recebimento da mercadoria, ocorreram múltiplos eventos, inclusive
– e, sobretudo – incidências que, separadas de seu contexto, caracterizariam, em
princípio, “prestação de serviços”, pouco ou nada indicando que se está frente a uma
operação de “circulação de mercadorias”. Contudo, todas essas etapas compõem o custo
de venda da mercadoria, sendo base de cálculo da incidência do ICMS.
Releva saber que, por imperativo lógico, respeitado (felizmente), no mais
das vezes, pelo ordenamento tributário, esses eventos são considerados elementos
secundários ou fragmentos inseparáveis da premissa maior (do fato imponível de
ICMS), como tal estabelecida em lei. Todavia, só dispõem de importância se
considerados em seu conjunto ou somatório, como instrumentos de realização daquela
premissa maior, sendo que, tomados isoladamente, como preconizado pela embargante,
perdem o sentido, ingressando na lógica do absurdo.
Daí que em sua redação atual a LC n.º 87/96, no seu art. 13, define que a
base de cálculo do imposto, nos seguintes termos:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)
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§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do

inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo
destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou
por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”
E nunca é demais lembrar que o § 2º do artigo 2º da mesma lei, quanto à

irrelevância da natureza jurídica da operação travada para a configuração do fato
gerador, enquanto o inciso I do artigo 116 do Código Tributário Nacional é expresso
no sentido de que o fato gerador se considera ocorrido quando ocorrem as
circunstâncias materiais necessárias para que se concretize.
Sem sombra de dúvida, com mais clareza que outras hipóteses de
incidência do ICMS – como na comercialização de alimentos prontos – que a base de
cálculo do tributo engloba toda a cadeia econômica, não somente o “custo” de geração,
face suas peculiaridades.
Aqui, ainda, espaço para argumentar, diante, como já destacado, diante
da centralidade que assume na decisão recorrida o “custo da mercadoria” como
balizador da base de cálculo do tributo tomando este como sinônimo do preço de
“aquisição” da energia elétrica no mercado livre do gerador e/ou comercializador.
Ora, de tudo o que já foi dito, esse “preço” é tudo, menos “final”, porque
simplesmente a geração da energia está no início da “cadeia produtiva da energia
elétrica”.
Deve-se agregar o custo da transmissão/distribuição ou “entrega” dessa
energia adquirida no estabelecimento consumidor, custo que é fixado através de
ANEEL por meio de tarifas. No caso controvertido nos autos que seriam a TUST e
demais encargos de conexão.
1
9


Querer amputar essa parcela significativa da base de cálculo do ato

econômico e jurídico-tributário da comercialização da energia elétrica resulta, com a
mais respeitosa vênia, em um aleijão tributário.
Seria o mesmo que afirmar que o ICMS incidente sobre o fornecimento
de alimentos prontos em um restaurante deveria excluir a parcela correspondente aos
serviços de garçom ou de higienização dos talheres e pratos, porque não integrariam o
conceito de “mercadoria”.
Portanto, apresenta-se equivocada a compreensão de que a transmissão e
distribuição de energia elétrica não se encaixam no conceito constitucional de
mercadoria a que se refere o inc. II do art. 155, CF/88, uma vez produzida a mercadoria
energia elétrica na fase da sua geração. O que mais se evidencia com a mudança da
titularidade da energia elétrica quanto ingressa, permita-se a expressão, na transmissão e
distribuição.
Isso porque quando o constituinte de 1988 entendeu trazer para o campo
da incidência do ICMS, com exclusividade, as “operações relativas a energia elétrica”

(§3º do inciso XII do artigo 155), a trouxe com todas as implicações e peculiariedades –
inclusive da sua natureza, como fenômeno da física - que a atividade possui.
Como ficou demonstrado, não é apropriado utilizar-se do conceito de
mercadoria nos limites de um bem corpóreo para explicar o fenômeno da tributação do
ICMS nas “operações relativas à energia elétrica”. Aliás, essa questão é muito bem
destaca no estudo doutrinário de lavra de Horácio Villen Neto.
Isso porque, como fartamente demonstrado, o consumidor livre – ou o
cativo – não compra energia elétrica e a “embala” para consumir no seu estabelecimento
ou sua residência. Se não está conectado a um sistema de transmissão e/ou distribuição
esse consumo não se concretiza! Mais, o fenômeno físico da transmissão de energia
elétrica devidamente explicado – movimentação de elétrons nas linhas de transmissão
e/ou distribuição – se perfectibiliza com a “conexão”.
Então, na realidade, como já tantas vezes referido, o que ocorreu foi uma
verdadeira “amputação” do fato gerador do ICMS nas “operações relativas a energia
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0


elétrica”, em evidente afronta ao texto constitucional (artigo 155, II e seu §3º do inciso
XII), mas também ao legal.
De fato, a LC nº 87/96 é clara em fixar a base de cálculo do ICMS na
comercialização de energia elétrica:
“Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em

operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado
pelos Estados interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser
atribuída:
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas
operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou
de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a
produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo
efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu
recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”
Em outras palavras, o fornecimento de mercadoria é único e engloba toda

a cadeia sem a qual o fornecimento, no caso, de energia elétrica seria inviável.

Como já fixado por Horácio Villen Neto, o fenômeno da natureza
complexo que envolve a produção de energia elétrica pressupõe a conexão
permanente do consumidor com a fonte geradora. Sem essa conexão não há a
“entrega da mercadoria”. Ou seja, não há a “movimentação de elétrons”
necessária a geração do campo elétrico para ser utilizada pelo consumidor.
Em uma analogia, seria o mesmo que admitir-se a possibilidade do
homem sobreviver sem a existência do sistema circulatório, mas unicamente com os
pulmões e o coração! Ou seja, sem a circulação do sangue o corpo morre!
Ainda que desnecessário, é preciso alertar que a chamada
desverticalização do sistema elétrico nacional operado pela Lei nº 10.848/2004, não
afetou em nada a tributação do ICMS, ou pelo menos não alterou sua base de cálculo.
Ora o que ocorreu foi uma alteração do marco regulatório do sistema

elétrico nacional com os fins de propiciar mais competividade no sistema, com o fulcro
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1


de barateamento dos custos da energia elétrica e com o aumento da capacidade de

geração.
Com a desverticalização as autoridades competentes – com a
intermediação do Congresso Nacional – segregaram as atividades de geração,
transmissão e distribuição, inviabilizando a concentração de toda a cadeia produtiva,
que, por suas características naturais facilitam essa concentração. Nada mais.
Nem mesmo foi criada a figura do Consumidor Livre que já estava
prevista na Lei nº 9.074/95!
Mais, não foi a desverticalização que promoveu a “segregação”, que é
inerente, de um lado da natureza da cadeia produtiva em análise; de outro, do seu
regime de exploração por várias empresas estatais ou não.
Fosse toda cadeia dominada por um grande monopólio privado ou estatal,
de abrangência nacional ou regional, neste caso, não interligado, como ficaria o
argumento de que a transmissão e/ou distribuição seria uma atividade “complementar”?
Aliás, não se consegue relacionar ao argumento de que a

desverticalização atraiu uma segmentação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a
comercialização da energia elétrica nenhuma consequência lógica, a não ser de que “os
valores pagos pela utilização do sistema de transmissão de energia elétrica são objeto de
nota fiscal diversa da documentação fiscal pertinente à mercadoria energia elétrica
comercializada”.
Ora, a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias
pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de
tributo.
E aqui é preciso destacar que a tarifa TUST é paga não somente a
transmissora a qual está conectado/ligado o consumidor, mas sim a toda cadeia de
transmissão de forma proporcional, visando, como já apontado, remunerar essas
empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que não somente pagas
pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas distribuidoras, custo
que é repassado a todos os consumidores cativos.
2
2


Finalmente, sob esse ponto, importante que esta tarifa e os encargos de

conexão são componentes importantes na composição do chamado “custo final” da
energia elétrica.
E do que já destacado possível se inferir que a desverticalização nunca
poderia ter excluído da tributação pelo ICMS as parcelas reclamadas nesta ação, por três
singelas razões.
A primeira diz respeito ao fato de que o assumir que com a
desverticalização do sistema elétrico nacional pela Lei nº 10.848/2004 teria ocorrido
uma alteração na base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização da energia
elétrica, afastando-se parcela significativa do preço pago pela aquisição desta
mercadoria da incidência do ICMS, cogita-se como possível que lei ordinária venha a
tratar da base de cálculo de tributo, quando, por força da Carta Federal (artigo 146, III,
a) isso somente é possível por lei complementar.
Então, mesmo que se admita como possível, por força da Constituição
Federal não poderia a chamada desverticalização do sistema elétrico ter alterado a base
de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização da energia elétrica.
A segunda seria admitir-se que esta mesma desverticalização tenha
criado verdadeira isenção ou benefício tributário com relação a tributo de competência
estadual.
Ora tal situação é vedada pela Carta Federal de 1988 no seu artigo 151,
III, verbis:
“Art. 151. É vedado à União:

(...)
III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios.”
Naturalmente que o constituinte não somente vedou que a União crie

unicamente isenções de tributos de competência dos Estados e dos Municípios, mas
qualquer tipo de benefício fiscal que esvazie sua capacidade de recolhê-los, inclusive
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3


com a redução da base de cálculo do tributo, forma de isenção amplamente reconhecida

pela jurisprudência e doutrina.
A terceira situação seria o admitir “tratamento desigual entre
contribuintes que se encontram em situação equivalente”, o que é expressamente
proibido pelo artigo 150, II, da CF/88.
De fato, quando se admite que o Consumidor Livre pague ou suporte
economicamente valor menor de ICMS (face redução da base de cálculo do tributo) em
detrimento do Consumidor Cativo, está se dando tratamento não-isonômico e
prejudicial aquele consumidor que justamente encontra-se em situação econômica mais
desfavorecida. Ou seja, não basta o Consumidor Livre poder livremente escolher o
fornecedor da energia elétrica com base nas regras da lei de mercado – pelo menor valor
-, terá um tratamento tributário mais privilegiado com relação ao Consumidor Cativo
que está atrelado a um fornecedor monopolista e sem condições de negociar o valor
pago pela energia elétrica fornecida.
Mais, também a empresa distribuidora de energia elétrica onde se situa o

Consumidor Livre se verá em situação tributária e concorrencial inferiorizada, porque
obrigatoriamente ao fornecer energia elétrica ao Consumidor Livre por sua rede de
distribuição deverá arcar com os custos do ICMS referentes ao TUST pago quando
adquiriu energia elétrica do sistema interligado.
Finalmente, o fato de que a emissão de nota fiscal ou fatura pelo gerador
sem englobar os custos da transmissão e encargos de conexão é mera opção regulatória
e de características do sistema, face os inúmeros agentes econômicos que interagem no
processo. Tanto que a ONS é o órgão encarregado de gerenciar esse complexo tarifário
e de remuneração desses agentes.
Daí se explica as disposições do Convênio ICMS nº117/2004, que
dispunha à época dos fatos:
“Cláusula primeira Fica atribuída ao consumidor de energia

elétrica conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento
2
4


do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão

na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento.
§ 1º Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e
acessórias, previstas na legislação tributária de regência do ICMS,
o consumidor conectado à rede básica deverá:
I - emitir nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou, na hipótese de
dispensa da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS,
requerer a emissão de nota fiscal avulsa, até o último dia útil do
segundo mês subseqüente ao das operações de conexão e uso do
sistema de transmissão de energia elétrica, na qual conste:
a) como base de cálculo, o valor total pago a todas as empresas
transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de
transmissão de energia elétrica, ao qual deve ser integrado o
montante do próprio imposto;
b) a alíquota aplicável;
c) o destaque do ICMS;
II - elaborar relatório, anexo da nota fiscal mencionada no inciso

I, em que deverá constar:
a) a sua identificação com CNPJ e, se houver, número de
inscrição no Cadastro de Contribuintes;

b) o valor pago a cada transmissora;
c) notas explicativas de interesse para a arrecadação e a
fiscalização do ICMS.
§ 2º O imposto devido deverá ser recolhido na data de emissão

da nota fiscal referida no inciso I do § 1º, ou em outra data, a
critério de cada unidade federada.”
Flagrante, portanto, como no início referido, que a v. decisão recorrida

acabou por amesquinhar parcela significativa da base de cálculo do ICMS referente à
comercialização/fornecimento de energia elétrica, amputando parcela significativa da
arrecadação dos combalidos cofres públicos estaduais e municipais do país, em
flagrante violação ao que determinam os artigos 9º, §1º, II 13, I e §1º, ambos da LC
nº87/96.
E quanto à jurisprudência citada, com a mais respeitosa vênia, a matéria
não foi apreciada nos acórdãos indicados com a devida profundidade que foi debatida
2
5


nestes autos, não podendo servir de fundamentos exclusivo para justificar o provimento
monocrático do recurso especial.
III. DO PEDIDO
Nesses termos, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL requer a

reconsideração da decisão monocrática, ou o provimento do agravo regimental,
para desprover o recurso especial interposto.
Brasília, 18 de março de 2016.

ERNESTO JOSÉ TONIOLO,

Procurador do Estado,
OAB/RS 54.701.
2
6

(e-STJ Fl.490)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para decisão ao Exmo. Senhor

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator) com agravo
regimental.
__________________________________________
*Assinado por SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA, Técnico
Judiciário,
em 22 de fevereiro de 2016
Signatário(a): SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 22/02/2016 11:22:20
Código de Controle do Documento: 14D78B98-D809-40D4-835B-4595D3F9586C
(e-STJ Fl.491)
Atribuição
Em 01/03/2016 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro OLINDO
MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), foi atribuído ao Exmo.
Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 01 de março de 2016 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro GURGEL DE FARIA em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 01/03/2016 às 10:38:20 pelo usuário: EDIVAL DUARTE
(e-STJ Fl.492)

GABGF02
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL contra decisão proferida pelo então relator, em. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), que deu provimento ao recurso especial "para
julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS
sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD".
Nas suas razões (e-STJ fls. 464/489), o ente público defende a inclusão
da mencionada tarifa na base de cálculo da exação, aduzindo, para tanto, que:
(a) os precedentes citados pela decisão agravada não analisaram a

controvérsia com a profundidade necessária, nem tampouco representam posicionamento
pacificado desta Corte Superior sobre o tema;
(b) a mudança do marco regulatório do setor elétrico brasileiro, que

implicou a "desverticalização" do sistema, impedindo que as distribuidoras também operem
como geradoras ou transmissoras (Lei n. 10.848/2004), não alterou a definição da base de
cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, a ser suportado,
inclusive, pelo chamados "consumidores livres";
(c) a comercialização de energia elétrica compreende três etapas:

geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não
descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo falar que as fases de transmissão e
distribuição correspondem a mero transporte de energia, pois o que se tem "é um grande e
complexo 'todo' onde diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de
linhas de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente
das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição
(consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio";
(d) as fases de transmissão e de distribuição, portanto, não são

complementares ou paralelas, mas sim essenciais e indissociáveis ao fornecimento de energia
elétrica, integrando os custos da mercadoria comercializada;
(e) diferentemente dos consumidores cativos, que somente podem

comprar a energia elétrica de sua distribuidora local, os "consumidores livres" podem contratar
diretamente com outras empresas geradoras ou comercializadoras no denominado "mercado
REsp 1163020 Petição : 50032/2016 C230902212<05704@
Signatário(a): MINISTRO Gurgel de Faria Assinado em: 15/05/2016 08:47:00
Publicação no DJe/STJ nº 1972 de 18/05/2016. Código de Controle do Documento: 1E53606B-B028-4217-B213-A6B73A096245
(e-STJ Fl.493)

GABGF02
libre de energia", que estimula a concorrência do segmento;
(f) enquanto o consumidor cativo paga o ICMS sobre o preço total do

serviço à sua distribuidora, cabendo a ela remunerar as demais empresas encarregadas pela
geração e pela transmissão, o consumidor livre celebra contrato diretamente com a geradora ou
comercializadora de sua escolha e, para receber a energia elétrica contratada, se obriga ao
pagamento das taxas referentes à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) da rede em que
está interligado, cujos valores são fixados pela Aneel;
(g) a especificação dos preços praticados em cada etapa não altera a

natureza física da operação realizada e, por isso, não modifica a base de cálculo do imposto,
que deve incidir sobre o seu custo total, devendo ser afastada da idéia de que "os custos de
transmissão – e eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS
incidente sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão,
transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS, ou que
a 'circulação jurídica' ocorreu quando da 'aquisição' da energia elétrica junto ao gerador ou
comercializador livre";
(h) não é possível admitir que a segmentação do serviço de

fornecimento de energia elétrica influencie na sua tributação, para o fim de retirar alguma de
suas etapas da base de cálculo do imposto;
(i) o art. 13, § 1º, II, "a" e "b", da Lei Complementar 87/1996,
preconiza que integram a base de cálculo o valor correspondente a: "seguros, juros e demais
importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"
(alínea "a"), assim como o "frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por
sua conta e ordem seja cobrado em separado" (alínea "b");
(j) "a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias

pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de tributo",
destacando que "a tarifa TUST é paga não somente à transmissora a qual está conectado/ligado
o consumidor, mas sim a toda cadeia de transmissão de forma proporcional, visando, como já
apontado, remunerar essas empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que
não somente pagas pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas
distribuidoras, custo que é repassado a todos os consumidores cativos"; e
(k) a desverticalização do setor elétrico operada pela Lei n.

10.848/2004 não pode implicar em alteração da base de cálculo do tributo, pois tal matéria é
reservada à lei complementar (art. 146, III, "a", da CF), isenção ou benefício relativo a tributo
de competência estadual (art. 151, III, da CF), ou tratamento não isonômico em relação a
contribuintes que se encontram em situações semelhantes – consumidores livres e cativos (art.
150, II, da CF)
Passo a decidir.
Não obstante já existir precedentes desta Corte acerca do tema, como se

observa das razões deduzidas pelo ente público, a controvérsia de que trata o presente recurso
REsp 1163020 Petição : 50032/2016 C230902212<05704@

(e-STJ Fl.494)

GABGF02
especial é complexa, recomendando que o seu julgamento se dê diretamente pelo Colegiado,

possibilitando, assim, a realização das sustentações orais e o amplo debate sobre as relevantes
razões deduzidas por ambas as partes.
Diante do exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 269/271,

tornando-a sem efeito.
Transcorrido o prazo recursal, voltem-me os autos conclusos, para que,

oportunamente, possa determinar a inclusão deste recurso especial na pauta de julgamentos da
Primeira Turma.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 02 de maio de 2016.
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator
REsp 1163020 Petição : 50032/2016 C230902212<05704@

(e-STJ Fl.495)
REsp 1163020/RS
PUBLICAÇÃO
Certifico que foi disponibilizada no Diário da Justiça

Eletrônico/STJ em 17/05/2016 a r. decisão de fls. 492 e
considerada publicada na data abaixo mencionada, nos
termos do artigo 4º, § 3º, da Lei 11.419/2006.

em 18 de maio de 2016 às 08:30:38
(e-STJ Fl.496)
REsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA
Procuradoria-Geral d o Estado d o Rio Grande d o Sul
intimado eletronicamente do(a) Despacho / Decisão em 18/05/2016.
Brasília - DF, 18 de Maio de 2016

(e-STJ Fl.497)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .
Documento eletrônico juntado ao processo em 20/05/2016 às 07:42:17 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
__________________________________________
*Assinado por CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ
VOGEL
em 20 de maio de 2016 às 07:42:15
STJ-Petição Eletrônica (CieMPF) 00231851/2016 recebida em 19/05/2016 19:25:33 (e-STJ Fl.498)
http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código BEF785E1.DE65758F.6EE6121D.EE85E4BC

RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 / RS (PROCESSO ELETRÔNICO)
STJ – PRIMEIRA TURMA
Documento assinado via Token digitalmente por FLAVIO GIRON, em 19/05/2016 19:24. Para verificar a assinatura acesse
RELATOR: EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA
Petição Eletrônica juntada ao processo em 20/05/2016 às 07:42:14 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu órgão, manifesta ciência

dos termos da decisão acostada às fls. e-STJ 492/494.
Brasília, 19 de maio de 2016
FLÁVIO GIRON
SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Signatário(a): FLAVIO GIRON NºSérie Certificado: 7010809231294701183
(e-STJ Fl.499)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL intimado eletronicamente
do(a) Despacho / Decisão em 30/05/2016.
Brasília - DF, 30 de Maio de 2016

(e-STJ Fl.500)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para julgamento ao Exmo.

Senhor Ministro GURGEL DE FARIA (Relator) conforme
decisão de fls.492/494..
Brasília, 07 de julho de 2016.
__________________________________________
*Assinado por WALKIR TEIXEIRA BOTTECCHIA, Analista
Judiciário,
em 07 de julho de 2016
Signatário(a): WALKIR TEIXEIRA BOTTECCHIA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 07/07/2016 09:17:14
Código de Controle do Documento: 1EB5A5DD-06F8-4BE2-9603-9AB9286C59C6
(e-STJ Fl.501)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

PROCURAÇÃO/SUBSTABELECIMENTO .
Brasília, 12 de setembro de 2016.

Documento eletrônico juntado ao processo em 12/09/2016 às 19:01:21 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
__________________________________________
*Assinado por SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
em 12 de setembro de 2016 às 19:01:16
STJ-Petição Eletrônica (PROC) 00444862/2016 recebida em 09/09/2016 17:11:11 (e-STJ Fl.502)
www.braganascimento.com.br
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR GURGEL

DE FARIA DA PRIMEIRA TURMA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA.
Autos do Processo nº REsp nº 1163020 / RS (2009/0205525-4)
RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, já

qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face do ESTADO DO
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/09/2016 às 19:00:44 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
RIO GRANDE DO SUL, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência,

requerer a juntada do substabelecimento anexo.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 09 de setembro de 2016.
RENATO MARCON
OAB/SP Nº 222.982
Rua Estados Unidos, 1.125 Av. Deputado Jamil Cecílio, 3310 SHIS Ql 17 – Conjunto 1
Jd. América 01427-001 5º andar Sl. 508/510 Casa 02 – Lago Sul
São Paulo SP 74810-100 Goiânia GO 71645-010 Brasília DF
Tel.: 11 3086-3900 Tel.: 62 3515-1505 Tel.: 61 3547-1170
Fax: 11 3082-9596 Fax: 62 3515-1603 Tel.: 61 3536-4562
Documento eletrônico e-Pet nºbraga@braganascimento.com.br
1924901 com assinatura digital ahassoc@ahbnadvogados.com.br slima@slimaadvogados.com.br
Signatário(a): RENATO MARCON:20663806879 NºSérie Certificado: 20395021752518914098
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/09/2016 às 19:00:44 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA STJ-Petição Eletrônica (PROC) 00444862/2016 recebida em 09/09/2016 17:11:11 (e-STJ Fl.503)

Signatário(a): RENATO MARCON:20663806879 NºSérie Certificado: 20395021752518914098
(e-STJ Fl.504)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO
Certifico que, em cumprimento ao Mandado de Intimação nº.

001254-2016-CORD1T - Pauta , o(a) MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL foi intimado(a) da publicação do dia 06/09/2016, com ciente
em 08/09/2016, conforme Mandado arquivado nesta Coordenadoria em
13/09/2016.
Brasília-DF, 13 de setembro de 2016.


em 13 de setembro de 2016 às 09:41:02
Documento eletrônico juntado ao processo em 16/09/2016 às 17:55:48 pelo usuário: SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO (e-STJ Fl.505)
(e-STJ Fl.506)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para decisão à Exma. Senhora

Ministra REGINA HELENA COSTA após pedido de vista às
fls. 505.
Brasília, 16 de setembro de 2016.
__________________________________________
*Assinado por SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO,
Técnico Judiciário,
em 16 de setembro de 2016
Signatário(a): SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 16/09/2016 17:56:25
Código de Controle do Documento: 4C4AEBC8-9570-4668-A9E8-241E2CC30A78
(e-STJ Fl.507)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

001781-2016-CORD1T - Pauta , o(a) ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL foi intimado(a) da publicação do dia 08/11/2016, com ciente em
08/11/2016, conforme Mandado arquivado nesta Coordenadoria em
09/11/2016.
Brasília-DF, 9 de novembro de 2016.


em 09 de novembro de 2016 às 07:48:20
(e-STJ Fl.508)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

11/11/2016.
Brasília-DF, 11 de novembro de 2016.


em 11 de novembro de 2016 às 07:52:18
Documento eletrônico juntado ao processo em 18/11/2016 às 13:02:42 pelo usuário: SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO (e-STJ Fl.509)
(e-STJ Fl.510)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para decisão ao Exmo. Senhor

Ministro BENEDITO GONÇALVES após pedido de vista às
fls.509.
Brasília, 18 de novembro de 2016.
__________________________________________
*Assinado por SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO,
Chefe,
em 18 de novembro de 2016
Signatário(a): SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 18/11/2016 13:04:33
Código de Controle do Documento: D5E63435-21E8-48CB-8FDD-80C75B221895
(e-STJ Fl.511)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

000330-2017-CORD1T - Pauta , o(a) ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL foi intimado(a) da publicação do dia 08/03/2017, com ciente em
08/03/2017, conforme Mandado arquivado nesta Coordenadoria em
09/03/2017.
Brasília-DF, 9 de março de 2017.


em 09 de março de 2017 às 08:02:47
(e-STJ Fl.512)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

13/03/2017.
Brasília-DF, 13 de março de 2017.


em 13 de março de 2017 às 07:44:54
(e-STJ Fl.513)
Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2009/0205525-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.163.020 / R S
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 16/03/2017 JULGADO: 16/03/2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ROBERTO LUÍS OPPERMANN THOMÉ
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S) - SC018539
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S) - RS020098
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do Sr. Ministro Benedito Gonçalves."
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - REsp 1163020
Signatário(a): BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 16/03/2017 17:25:30
Código de Controle do Documento: 4AF9F9B5-4E52-41A4-BDAD-F1E96A8F26A8
(e-STJ Fl.514)

GABGF02
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S) - SC018539
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S) - RS020098
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a
referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço
final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos
termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a
geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço
total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua
base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida
de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de
energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de
incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o
referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial,
apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada
fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa
norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração,
transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada
uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo
ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas
para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma
vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores
(consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio"
constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre
concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.
REsp 1163020 C04=04=494809188@

Publicação no DJe/STJ nº 2171 de 27/03/2017. Código de Controle do Documento: DB580656-A511-46B1-9583-B3C9280C5F5B
(e-STJ Fl.515)

GABGF02
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria,
vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (voto-vista),
negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília, 21 de março de 2017 (Data do julgamento).
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator
REsp 1163020 C04=04=494809188@

Publicação no DJe/STJ nº 2171 de 27/03/2017. Código de Controle do Documento: DB580656-A511-46B1-9583-B3C9280C5F5B
(e-STJ Fl.516)

GABGF02
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por RANDOM S.A.

IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, assim ementado (e-STJ fl. 197):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para pleitear
pagamento.
2. O mandado de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões
ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos
de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Nas suas razões (e-STJ fls. 214/222), a empresa, além de divergência

jurisprudencial, aponta violação dos arts. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/1996 e
110 do CTN. Sustenta, em síntese, que não é exigível dos consumidores de energia elétrica
adquirida no mercado livre o ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TSUD),
pois esse imposto somente "incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura
física correlata". Aduz que "a celebração de contratos possibilitando o uso dos sistemas de
distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim como a mera circulação física ou
econômica é irrelevante para configurar o seu fato gerador".
Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Pública às e-STJ fls. 235/246,

pelas quais defende que a tarifa questionada "é calculada com base em efetiva circulação de
energia elétrica, o que mostra que, na realidade, [a impetrante] pretende conferir ao Judiciário
um poder reservado ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o que implicaria
afronta direta ao inciso I (a contrario sensu) e ao § 6º do artigo 150 da Constituição Federal,
bem como ao § 1º do artigo 97 (a contrario sensu), ao inciso II do artigo 111 e ao artigo 176 do
Código Tributário Nacional". Afirma, ainda, que "a TUSD e os encargos de conexão compõem
o preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do custo da energia, a ser arcado
pelo consumidor final como ônus econômico da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas
formadoras do custo da mercadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação
final e esta é a base de cálculo do ICMS".
Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls.

248/250.
REsp 1163020 C04=230245=04209@
Código de Controle do Documento: C72EEB30-7DBC-41B9-9321-50A977FCFF0D
(e-STJ Fl.517)

GABGF02
Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso

(e-STJ fls. 259/263).
O então relator, em. Ministro Olindo Menezes (desembargador

convocado do TRF 1ª Região), com base na jurisprudência desta Corte Superior, deu
provimento ao apelo nobre da contribuinte (e-STJ fls. 269/271).
Irresignado, o ente público interpôs agravo regimental (e-STJ fls.

464/489).
Os autos foram a mim atribuídos em 1º/03/2016 (e-STJ fls. 491).
Em razão da importância do tema e da relevância dos argumentos

suscitados por ambas as partes, reconsiderei a decisão de e-STJ fls. 269/271, para determinar o
julgamento do recurso diretamente pelo Colegiado (e-STJ fls. 492/494).
É o relatório.
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.518)

GABGF02
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos

interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de
2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado
Administrativo n. 2).
Considerando que, in casu, a matéria suscitada foi suficientemente

prequestionada junto à instância de origem e que se encontram preenchidos os demais
pressupostos processuais, conheço do recurso especial para, ao cabo, aplicar o direito à espécie.
Conforme relatado, por meio do presente recurso especial discute-se se

a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo consumidor que adquire
energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de
energia elétrica – sofre a incidência do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo.
Especificamente no caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte

contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com a
Rio Grande Energia S.A. (RGE).
Pois bem. Como é cediço, a atual legislação de regência do setor

elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher
livremente a empresa geradora e/ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa,
não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas
para o público em geral pela concessionária distribuidora local.
Sobre a diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os

"consumidores cativos" e "os consumidores livres", explica o Professor Roque Antonio
Carraza:
Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas
estatais aos consumidores finais, que a elas estavam cativos, não podendo, destarte,
negociar os preços praticados.
O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor
energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real, foi
necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o
aporte de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado.
Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a
apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.519)

GABGF02
elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades
(geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica).
Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas
dos setores de geração e comercialização de energia elétrica.
Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e
distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser
negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos
concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de
concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica
aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa
maiores vantagens econômicas.
Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao "mercado
cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os
seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores
aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios
empresariais).
Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles
remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são
responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do
ICMS-Energia Elétrica.
Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber
as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou
distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e/ou TUSD/Tarifa
do Sistema de Distribuição).(In ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p.
332/333).
Sob o aspecto normativo, a possibilidade de escolha das empresas

geradoras ou comercializadoras encontra-se positivada no art. 15 da Lei n. 9.074/1995, que está
assim grafado:
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das
atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de
energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 Kw,
atendidos em tensão igual ou superior a 69 Kv, que podem optar por contratar seu
fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
Já a previsão legal da tarifa em apreço encontra-se no § 6º desse mesmo

artigo, in verbis:
§ 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos
sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de
serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A propósito, cabe registrar que o Conselho Nacional de Política

Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117/2004, atribui "ao consumidor livre conectado
à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos
sistemas de transmissão de energia elétrica" (Cláusula primeira).
Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da

jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento
de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de "transporte de energia
elétrica" que foge ao espectro de incidência do tributo. A título ilustrativo, cito os seguintes
precedentes de ambas as Turmas de Direito Público:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.520)

GABGF02
LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.

SÚMULA 83/STJ.
[...]
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do
ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
[...] (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE
LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria,
e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg
nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 24/08/2012.
[...] (AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013).
Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a

controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa
daquela até o momento alcançada.
O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica

da energia elétrica fornecida ao consumidor "livre".
Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da

energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e
consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do
circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.
A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor

Roque Carraza:
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao
fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no
preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra
espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de
utilidade).
Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia
elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora;
outra, desta ao consumidor final.
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que
tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto,
não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma,
tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins
fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio
necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.521)

GABGF02
espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS". (Obra citada, p. 328).
Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a

distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do
fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles
ser decotado da sua base de cálculo.
Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio,

mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.
Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, §

9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária
das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem
"cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica
devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo
usuário. Confira-se esse comando constitucional:
§ 9º. Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras
de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão
as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda
que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia
elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o
imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa
operação. (Grifos acrescidos).
Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87/1996, em

seu art. 9º, § 1º, II.
Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela

Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do
tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.
Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e

concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada
fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem,
na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre os
agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do negócio
jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato

com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de
transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição
do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação.
Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é

interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus
efeitos" (art. 118, I, do CTN).
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2009/0205525-4 Documento Página 6 de

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Ocorre que, conforme consta nas contas de energia elétrica, o ICMVS

1.1. ATUAL ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO

Com a reestruturação institucional :eý. regulamentar do setor elétrico

Para separar as atividades passíveis de serem exercidas de forma

0 ambiente de contratação regulada destina-se a atender os

Já o ambiente de contratação livre compreende o atendimento dos

Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto ás

Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia elétrica, os

O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e

competitivos (comercial ização livre e geração). Encoraja-se, desta forma, o uso

* Vale salientar que, ainda que a disponibilização do uso dos sistemas de

Prova de que a essencialidade da disponibilização do uso dos sistemas

Isto posto, as alterações introduzidas com a reestruturação do setor

1.2. ESTRUTURA CONTRATUAL DAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS E

Nesse novo panorama do setor elétrico, a estrutura contratual, a bém

Os consumidores cativos continuam sujeitos aos contratos de

Os consumidores livres, por sua vez, submetem-se a contratos que

Consumidores livres conectados ao sistema de distribuição (caso da

1.3. NATUREZA JURÍDICA DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE

De acordo com as diretrizes traçadas pelo novo modelo setorial, no qual

Assim, para implementar a concorrência nas atividades de geraçã'lo e de

Art. 70. A comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará ebaãdo

Site: www.tatimadvogados.com.br * E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br

Os §§1O e 20 do art. 70, 2da Resolução ANEEL 264/98 e o art. 15,§6 o 3

Por isso, de forma semelhante à demanda reservada de potência, a

mesmo naqueles casos em que a energia é adquirida da própria

concessionária a cuja rede o consumidor está conectado.

2A Resolução ANEEL 264198, em seu art. 70, §§ 10o e T, dispõe que:

Essas significativas mudanças implicaram a conseqüente alteração da

2. DO MERITO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

A circulação que caracteriza o aspecto material da regra-matriz do ICMS

No caso em exame, o ato que gera a incidência do ICMS é a circulação

A contratação de determinado montante de uso desse sistema,

transferência da propriedade da mercadoria energia elétrica para o consumidor,

A jurisprudência do STJ é unissona no que tange ao momento em que

TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA

(REsp 343,952/MG, ýRei. Ministra Eliana Oalmon, Segunda Turma,

Portanto, os encargos de conexão não têmqualquer relação com a

A dissociação entre os encargos de conexão e o consumo de energia

consoante o contrato entre ambas (doc. xx). Não há circulação de mercadoria,

A natureza da disponibilização do uso dos sistemas de rede leva à

Por essa razão, assim como na demanda reservada de potência,

A jurisprudência do STJ, que reconheceu a não incidência do ICMS

sobre a demanda reservada de potência é aplicável às tarifas de uso dos

* TRIBUTÁRIO, RECU RSO.ESP.ECIAL. ICMS. ENERGIA

vez que :ýesse tributo somente deve incidir sobre o valor

6. Precedentes:. REsps nos 840285/MI, DJ de 16/10/06;