Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
“La costumbre”
Es necesario establecer que todas las diferentes sociedades que han existido
en la historia han tenido un sistema de normas propio, que han ido
transmitiendo de generación en generación. Algunos lo han hecho de forma
escrita y otros de manera oral…”1
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de las sociedades que rigen y, en defecto de ley, la costumbre
puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en algunos territorios,
como los españoles de derecho foral (Navarra), y otros países, la costumbre es
fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley…”3
Características de la Costumbre
Fuente de derecho no escrita, ya que esta no está codificada como la
ley.
Se transmite de forma oral.
Emana siempre de un conceso de personas.
Pasa de generación en generación.
Elementos de la costumbre
Los elementos de la costumbre son dos siendo los siguientes:
Objetivo: Es el comportamiento consolidado que se repite en el tiempo.
Es decir un habito que se da constantemente en la sociedad. Por
ejemplo en una relación laboral se acostumbra que al finalizar el año el
patrono como afecto al personal les regala una canasta de víveres cada
año.
Subjetivo: Es una convicción social de relevancia jurídica, es decir que
susceptible de producir derechos y obligaciones. Por ejemplo un saludo
de buenos días, el cual no es un derecho y menos una obligación que
tenga alguna consecuencia jurídica.
También podemos recalcar que la costumbre necesariamente se debe alegar
o probarse según los ordenamientos jurídicos puede exigir una cosa u otra.
Alegarse: Porque el juez la desconozca en un procedimiento judicial.
Probarse: Con la sesión de que las dos partes estén de acuerdo en
admitirla; pero si no la admite ninguna de las dos partes, es ahí donde
debe probarse que esa costumbre se aplica al caso en concreto.
Clases de costumbre
Existen tres tipos de costumbre las cuales son las siguientes:
Secundum Legem: O de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la
propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso
concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino se refiere a este
caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear
derechos, excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o
en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que
remiten a la costumbres en el Código civil: el artículo 950 (las leyes y
usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos) el artículo 1424
(con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a
los usos del país). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento
legal, en los artículos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y
3020.
Praeter legem: Este caso sería la costumbre como verdadera fuente
creadora de normas, a falta de precepto legal. Ya vimos que el
artículo 17 del Código Civil Argentino, luego de la reforma de la ley
17.711, le otorga esta posibilidad. Antes de la reforma y mientras
existía la duda sobre la costumbre como creadora de derechos, ya la
jurisprudencia la había tomado en consideración en supuestos de
lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por
ejemplo en el nombre de las personas, especialmente el de la mujer
casada, o en las cuestiones referidas al servicio doméstico, donde se
aceptó como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin
recibos.
Contra legem: O sea en contraposición a lo que prescribe la norma
legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de
las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por
encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar
una ley. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano
de igualdad, y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de
lado una ley anterior. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado
este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate. En doctrina,
a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto, al
no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se pronuncian a
favor de su vigencia varios autores, como Borda, Arauz Castex o
Spota, pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde,
cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica.
En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo
civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de
comercio.
Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre
como la fuente jurídica más importante, siendo a partir de esa época
reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando
relegada a un segundo plano…”5
Resumen