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Da Incomunicabilidade da Qualificadora da “Paga ou Promessa de Recompensa”

ao Mandante do Crime de Homicídio

The Incommunicability of Qualifying for “Pay or Promise of Reward’ to Mastermind


of Offense Murder

De la Incomunicabilidad de la Cualificación por el “Pagado o Promesa de la


Recompensa” a lo Inductor Del Delito del Homicidio

1
Wanderson Lima Vieira

Resumo: O presente artigo busca apresentar as soluções interpretativas para o impasse da


imputabilidade nos casos de homicídio qualificado pela paga ou promessa de recompensa. O texto visa
analisar os principais argumentos existentes atualmente buscando a fórmula mais adequada para a
individualização da pena para o mandante e o executor.
Palavras-chave: homicídio, qualificadora, pagamento, mandante, incomunicabilidade, promessa de
recompensa.

Abstract: This article seeks to present the interpretive solutions to the impasse of liability in cases of
aggravated murder for pay or promise of reward, The text aims to analyze the main existing arguments
currently seeking the most appropriate formula for the individualization of punishment to the Mastermind
of offense and the executor.
Keywords: murder, qualifying, payment, mastermind, incomunicability, promise of reward

Resumen: Este artículo busca presentar las soluciones interpretativas al impasse de la responsabilidad
en los casos de homicidio agravado por una remuneración o promesa de recompensa. El texto tiene
como objetivo analizar los principales argumentos existentes actualmente buscan la fórmula más
adecuada para la individualización de la pena al autor intelectual del delito y el ejecutor.
Palavras clave: asesinato, cualificación, precio , inductor, incomunicación , promesa de recompensa .

1 - Introdução

Ao extermínio do homem pelo homem dá-se o nome de homicídio. Ocorre, no


entanto, que nem sempre, na empreitada criminosa, o autor age sozinho.

Quando um agente, objetivando levar a óbito sua vítima, age em cooperação


para prática da conduta delitiva com outro agente (em unidade de desígnios) há o
chamado concurso de pessoas.

1
Advogado. Especialista em Direito Criminal.E-mail: wanderson.direito@hotmail.com
Contudo, quando o coautor o faz motivado por um pagamento ou mesmo pela
promessa de uma vantagem, surge uma das hipóteses do homicídio dito qualificado.

A conduta está tipificada no inciso I, § 2º do artigo 121 do Código Penal. O


mesmo dispositivo legal traz uma pena em abstrato de doze a trinta anos para o delito,
diferentemente do homicídio simples (que possui pena de seis a vinte anos).

O referido crime é também conhecido como assassínio, condutício, homicídio de


mercado, homicídio por mandato ou homicídio mercenário (OLIVEIRA, 2011). Trata-se
de um crime de concurso necessário, onde um agente previamente contrata outro para
realizar o verbo nuclear do tipo contra a vítima.

Não se trata aqui da chamada autoria mediata onde o autor se faz valer de um
inimputável ou induz alguém em erro ou coação para tirar a vida de outrem. Nessas
hipóteses não há concurso, pois o executor foi na verdade um instrumento do crime e
não coautor.

A título de conhecimento e exemplificação justifica-se apresentar um famoso


caso envolvendo a família real portuguesa pouco antes da independência. Alguns
historiadores contam de um homicídio aparentemente realizado a mando de Carlota
Joaquina, esposa do rei D. João. O referido crime ocorreu em 1820, no Rio de Janeiro.
A então princesa, supostamente, teria encomendado a morte de Gertrudes Pedra
Carneiro Leão, esposa de Fernando Carneiro Leão, conde de Vila-Nova de São José,
diretor do Banco do Brasil e também amante de Carlota Joaquina (GOMES, 2007, pag
162).

Gertrudes foi morta a tiros em frente a sua residência no conhecido Bairro do


Catete. O crime teria sido executado por um escravo, um capoeirista conhecido pela
alcunha de “corta-orelha”.

Prendendo-se novamente ao estudo da qualificadora, percebe-se que


problemática encontra-se no fato de que o nosso Código Penal não traz expressamente
a responsabilidade de cada um dos coautores para o referido homicídio. Parte da
doutrina aponta para que ambos devam responder pela qualificadora. Por outro lado há
quem defenda que a qualificadora deva recair necessariamente ao executor, contudo
nem sempre deve o mandante incorrer na mesma sorte. A divisão existe também na
jurisprudência como se vê à frente.

Para se chegar a uma possível conclusão, necessário se faz compreender,


dentre outros assuntos, as regras de comunicabilidade do artigo 30 do Código Penal, o
conceito de circunstância e de elementar de um crime, a diferenciação entre tipo básico
e derivado e natureza jurídica da qualificadora.

O presente trabalho busca analisar os principais argumentos existentes


atualmente e as soluções interpretativas para o impasse.

2. A qualificadora: analise do inciso I, §2, 121 do Código Penal

Para que se possa versar sobre o alcance de uma norma jurídica, o primeiro
passo deve ser a leitura atenciosa de sua letra. Para tanto, se propõe adiante um breve
estudo do texto legal:

Art. 121. Matar alguém:

Pena — reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

CASO DE DIMINUIÇÃO DE PENA

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social


ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

HOMICÍDIO QUALIFICADO

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I — mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;


II — por motivo fútil;
III — com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV — à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V — para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:

Pena — reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O parágrafo 2º trata do homicídio qualificado. Observa-se no inciso primeiro, que


a recompensa pode ser paga (entregue previamente) ou prometida (será dada num
outro momento).

A paga ou promessa de recompensa é tratada como um exemplo de motivo


torpe. Isso se torna evidente quando o inciso traz a expressão “ou outro motivo
torpe”.

Vale ressaltar que há um consenso entre a doutrina de que a recompensa pode


ser de qualquer natureza e não necessariamente em pecúnia. Portanto, uma promessa
de casamento ou mesmo de favores sexuais se enquadrariam no delito.

Em uma primeira leitura parece natural entender que a qualificadora acima


verificada se aplicará a ambos, mandante e executor. Até mesmo porque o artigo 29 do
Código Penal, adotanto a teoria monista moderada, dispõe que:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Grande parte da jurisprudência e da doutrina também segue por este sentido,


inclusive o Supremo Tribunal Federal.

E M E N T A - I. Homicidio: qualificativa de cometimento do crime mediante


paga ou promessa de recompensa que, embora relativa ao mandatario, se
comunica ao mandante. II. Júri: quesitos: pretensa nulidade que, se existente,
nenhum prejuizo causou a defesa, pois relativo o quesito impugnado a segunda
qualificadora do homicidio, cuja pena foi fixada no minimo legal. III. Júri: quesito
não obrigatorio: menor importancia da participação de co-réu, não alegada pela
defesa.::

(STF. HC 69940, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,


julgado em 09/03/1993, DJ 02-04-1993 PP-05621 EMENT VOL-01698-06 PP-
01127).(grifei)
Na mesma Corte ainda pode-se citar:

E M E N T A: Júri: alegação de nulidades que, quando acaso existentes, teriam


convalescido, a falta de argüição oportuna. 1. Jurados: não realizado o sorteio
de substitutos dos faltosos no inicio do julgamento anterior, como determinado
pelo art. 445 C.Pr.Penal, o sorteio ulterior haveria de ter sido precedido de
providencia que assegurasse a publicidade do ato e a possibilidade de ciencia
pelos interessados dos novos jurados a convocar; não obstante, nulidades
relativas a composição da lista de jurados hao de ser arguidas na abertura da
sessão de julgamento, sob pena de convalescimento: precedentes do Tribunal
(C.Pr.Pen., arts. 571, V, e 572, I). 2. A dispensa, apenas porque contraditada
pela defesa, de testemunha arrolada pela acusação, se indevida, quando não
se entende que se trate de nulidade que só pela propria acusação pudesse ser
arguida, certamente que também estaria sanada pela falta de alegação
oportuna, logo depois de ocorrida (arts. 571, VIII, e 572, I). 3. Homicidio
qualificado: a comissão do homicidio mediante paga, sendo elementar do
tipo qualificado, e circunstancia que não atinge exclusivamente o
"accipiens", mas também o "solvens" ou qualquer outro co-autor:
precedentes.

(STF. HC 71582, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,


julgado em 28/03/1995, DJ 09-06-1995 PP-17230 EMENT VOL-01790-02 PP-
00331).(grifei)

Contudo, percebe-se que o assunto merece um estudo um pouco mais reflexo


tendo em vista a existência do artigo 30 do Código Penal que trata justamente da
comunicabilidade (ou incomunicabilidade) das circunstancias e condições de caráter
pessoal.

Em análise a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em decisões um


pouco mais recentes que as do Supremo, o que se pode perceber é uma divisão de
entendimento.

Em sentido convergente a Suprema corte pode-se citar:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO MEDIANTE PAGA. EXCLUSÃO DE


QUALIFICADORAS.
INVIABILIDADE. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA.
COMUNICABILIDADE.
RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. REVOLVIMENTO
DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de
recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao
executor.
2. Para se excluir a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da
vítima é indispensável o revolvimento do material fático-probatório, o que é
vedado na via do habeas corpus.
3. Ordem denegada.
(STJ. HC 99.144/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 04/11/2008, DJe 09/12/2008).

Ou ainda:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE


QUALIFICADO.
PRONÚNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. PAGA OU PROMESSA DE
RECOMPENSA. COMUNICABILIDADE AO MANDANTE DO CRIME. MEIO
CRUEL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA.
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
Nº 21 DO STJ. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE
RESPONDEU PRESO AO PROCESSO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE
PRODUÇÃO DE PROVA (DEGRAVAÇÃO DE CD). CERCEAMENTO DE
DEFESA INOCORRENTE.
1. O Magistrado de primeiro grau procedeu adequadamente e de maneira
concreta a fundamentação acerca da admissibilidade das qualificadoras do
crime de homicídio, contendo a decisão impugnada sucinto juízo de
probabilidade em respeito à competência do Conselho de Sentença,
inexistindo, assim, a alegada violação do art. 93, IX, da Constituição Federal.
2. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de
recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao
executor do crime.
(...)
7. Habeas corpus denegado.
(STJ. HC 78.643/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 21/10/2008, DJe 17/11/2008)

Por outro lado se observa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO


QUALIFICADO.
JÚRI. QUESITAÇÃO. SENTENÇA. MOTIVO TORPE.
I - Os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são
elementares (essentialia delicti); aqueles que integram o acréscimo,
estruturando o tipo derivado (qualificado ou privilegiado) são circunstâncias
(accidentalia delicti).
II - No homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou
promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, ex vi
art. 30 do C.P., incomunicável.
III - É nulo o julgamento pelo Júri em que o Conselho de Sentença acolhe a
comunicabilidade automática de circunstância pessoal com desdobramento na
fixação da resposta penal in concreto.
Recurso provido.
(STJ. REsp 467.810/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 20/11/2003, DJ 19/12/2003, p. 576)

E ainda:

PROCESSUAL PENAL - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - HOMICÍDIO


TRIPLAMENTE QUALIFICADO - MANDANTE - QUALIFICADORAS -
CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS - SITUAÇÕES DE
COMUNICABILIDADE - INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA -
INOCORRÊNCIA - NULIDADE DO LAUDO DE EXAME CADAVÉRICO -
PROCEDÊNCIA - PERÍCIA REALIZADA POR APENAS UM PERITO OFICIAL -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- No homicídio do tipo mercenário, a qualificadora relativa ao cometimento do
delito mediante paga ou promessa de recompensa é uma circunstância de
caráter pessoal, não passível, portanto, de comunicação aos co-autores ou
partícipes, por força do art. 30 do Código Penal. Precedente.
- Não constitui ilegalidade cada autor, co-autor ou partícipe responder pelas
suas circunstâncias pessoais, dentre as quais situa-se a motivação do delito - o
executor será responsabilizado por ter aceitado retirar a vida de outrem
mediante o recebimento de uma contra-prestação, já o autor intelectual será
responsabilizado pela sua intenção ao ter dado causa à prática infracional,
como é o caso dos autos: a paciente - acusada de ser a suposta mandante do
homicídio - foi denunciada, também, com base no inciso I do § 2º do art. 121
não devido ao fato do crime ter sido perpetrado sob encomenda, mas porque foi
torpe a sua motivação.
- As qualificadoras objetivas não se enquadram nas circunstâncias
incomunicáveis, devendo, por isso, serem estendidas aos participantes do
delito. Mesmo que se entenda que para haver a comunicação da circunstância
real, o co-autor ou o partícipe deverá dela ter tido conhecimento, a sua
verificação demandaria aprofundada análise de matéria fático-probatória,
impossível de ser feita no âmbito estreito do remédio heróico.
- No âmbito deste Colegiado, tem-se consagrado que o trancamento da ação
penal por falta de justa causa deve ocorrer, somente, em situações
excepcionais, ou seja, apenas quando se constata, prima facie, a atipicidade da
conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade, a ausência de
indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, ou, ainda, a
indiscutível deficiência da peça vestibular. Hipóteses inocorrentes no caso sub
examen.
- Reputa-se nulo o laudo de exame cadavérico caso não sejam respeitados os
requisitos do art. 159, caput, do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei 8.862/94. Assim, como a perícia foi realizada por apenas um
médico legista oficial, sendo que a exigência legal é de dois peritos, forçoso
reconhecer a sua nulidade.
- Recurso parcialmente provido, tão somente para declarar a nulidade do laudo
de exame cadavérico.
(RHC 14.900/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA,
julgado em 17/06/2004, DJ 09/08/2004, p. 277)
Como se pode observar, o assunto merece análise mais profunda uma vez que
não há uniformidade de decisões nem mesmo entre as turmas do STJ. Razão esta que
se passa a analisar a comunicabilidade pelo estudo do artigo 30 do Código Penal.

3. Análise do Artigo 30 do Código Penal: Circunstâncias, Elementares e


Condições Pessoais

A comunicabilidade ou não das circunstâncias entre os coautores de um delito é


regida pelo disposto no artigo 30 do Código Penal Brasileiro.

Art. 30 - Não se comunicam às circunstâncias e as condições de caráter


pessoal, salvo quando elementares do crime.

Com a leitura do artigo supramencionado percebe-se que ele se divide em duas


partes: uma regra e uma exceção à regra. A regra é que não devem comunicar aos
agentes as circunstâncias e nem as condições de caráter pessoal.

Excepcionalmente haverá comunicação, ou seja, eventualmente estas


circunstâncias ou condições pessoais de um agente serão consideradas para os
demais: quando estas se tratarem de elementares do crime.

Exige-se neste ponto do trabalho um estudo conceitual. É necessário definir com


relativa precisão os termos: circunstâncias, condições pessoais e elementares do tipo.

Para o professor Rogério Greco as circunstâncias são “dados periféricos,


acessórios que gravitam ao redor da figura típica” (GRECO, 2011, pag.98).

Fernando Capez e a professora Maria Stela Prado em seu Código Penal


Comentado lecionam que as circunstâncias:

Constituem dados acessórios, não fundamentais para a existência da figura


típica, que ficam a ela agregados, com a função de influenciar na pena. Sua
exclusão não interfere na existência da infração penal, mas apenas a torna mais
ou menos grave. Encontram-se na Parte Geral ou na Parte Especial, situando-
se, neste último caso, nos parágrafos dos tipos incriminadores (os chamados
tipos derivados). Por exemplo: se o homicídio é cometido sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido, a pena
será reduzida de 1/6 a 1/3 (CP, art. 121, § 1º) (CAPEZ, PRADO, 2012, 112).

No mesmo sentido leciona César Roberto Bitencourt que as “circunstâncias são


dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas ‘circundam’ o fato principal. Não
integram sua figura típica, podendo contribuir, contudo, para aumentar ou diminuir a sua
gravidade” (BITENCOURT, 2000, pag 399)

Com base na leitura dos renomados doutrinadores acima expostos é possível


compreender que circunstâncias são os dados acessórios que têm a função de
influenciar na aplicação da pena, como por exemplo: agravantes e atenuantes, causas
de aumento e diminuição da pena etc.

As circunstâncias são ainda dividas em objetivas e subjetivas.

As objetivas são aquelas ligadas a aspectos objetivos do delito, como por


exemplo, modo de execução (traição, surpresa), lugar (ermo, grande circulação),
momento do crime (noite) etc.

As circunstâncias subjetivas são aquelas que estão ligadas a pessoa e não ao


fato, como a personalidade do agente ou os motivos que levaram o sujeito a cometer o
crime.

Bitencourt leciona que as “condições de caráter pessoal são as relações do


agente com o mundo exterior, com os outros seres, como estado de pessoa, de
parentesco etc.” (BITENCOURT, 2000, pag 399)

Para Greco, as elementares são “dados essenciais à figura típica, sem os quais
ou ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa” (GRECO, 2011, pag.
99).
O professor César Bitencourt ensina que as “elementares do crime são dados,
fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas”
(BITENCOURT, 2000, pag 399).

Capez e Stela Prado complementam indicando que “as elementares encontram-


se no caput dos tipos incriminadores, que, por essa razão, são chamados de tipos
fundamentais (CAPEZ, PRADO, 2012, 113)”.

Com as devidas conceituações, passa-se a explorar o que dispõe o artigo.


Quando o texto esclarece que “não se comunicam às circunstâncias e as condições de
caráter pessoal” está afirmando, por outro lado, que as circunstâncias objetivas (de
caráter real) sempre vão se comunicar.

E como demonstrado anteriormente, a incomunicabilidade das circunstâncias e


as condições de caráter pessoal é a regra, mas há exceção prevista no artigo: quando
for uma elementar.

A título de exemplo tem-se o caso do sujeito pretende subtrair valores de uma


repartição publica e chama seu amigo que é vigilante nesta repartição e tem fácil
acesso ao cofre do local.

Conforme artigo 327 do Código Penal o vigilante é funcionário público e o seu


amigo (desempregado e mentor do delito) sabe disso. A característica de pertencer ao
funcionalismo público é pessoal e pertence ao vigilante. Via de regra ela não se
comunicaria, pois conforme letra da lei, “não se comunicam às circunstâncias e as
condições de caráter pessoal”.

Contudo esta qualidade de funcionário público é elementar do delito de peculato,


pois está descrita no caput do tipo penal como se vê a diante:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer


outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,
ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.(grifei).
As circunstâncias elementares, desde que atinjam a esfera de conhecimento de
todos, sempre se comunicarão aos demais participantes do delito, da exceção prevista
na parte final do artigo 30 do Código Penal.

Superada a análise do artigo 30, o próximo passo é estudar a natureza da paga


ou promessa de recompensa para que se verifique em qual desses termos ela se
adequa.

4. Natureza Jurídica da paga ou promessa de recompensa

Conforme já exposto, a paga ou promessa de recompensa é um exemplo de


motivo torpe, portanto trata-se também de um motivo. Conclui-se assim a partir da
leitura do texto legal que diz que o homicídio será qualificado quando for praticado
“mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”.

Como sendo motivo, trata-se de uma circunstância de caráter pessoal, ou seja, a


paga ou promessa de recompensa configura a razão de agir do agente. Está ligada,
portanto ao executor, que agiu impelido pelo recebimento. Por esse modo, essa
circunstância de caráter pessoal só viria a se comunicar ao mandante se for ela uma
elementar.

Contudo não se pode afirmar que trata-se de uma elementar pois não integra o
núcleo do tipo. Não sendo uma elementar, por conseguinte, não se comunica ao
mandante.

Conclui Capez e Stela Prado que o homicídio mercenário “constitui qualificadora


subjetiva, já que diz respeito ao motivo que levou o agente a cometer o delito. Por
constituir circunstância subjetiva, não se comunica aos demais coautores ou partícipes,
nos termos do art. 30” (CAPEZ, PRADO, 2012, 312).

No mesmo sentido o criminólogo espanhol Jose Manoel Ferro Veiga, em


comentário ao artigo 139, 2 do Código Penal da Espanha que assevera:
El precio, recompensa o promesa es la segunda circunstancia cualificativa del
asesinato (art. 139.2) y corresponde con la agravante genérica del art. 22.3
del Código Penal. El fundamento de esta circunstancia cualificativa radica en
una mayor reprochabilidad, en una mayor culpabilidadpor el móvil abyecto de
matar a otro por puro interés material. El precio, la recompensa o lapromesa ha
de ser el motivo por el que ejecuta la muerte de otro, la causa motriz del delito.

Esta circunstancia cualificativa del asesinato requiere la presencia de dos


personas: de quien ofrece el pago, la recompensa o promesa (instigador
o inductor) y de quien ejecuta el hechodelictivo por tales motivos (autor
material o ejecutor). La agravante alcanza únicamente a este último pues
sólo él actúa con el móvil de lucro que fundamenta esta agravante. El
precio,recompensa o la promesa deben tener un contenido económico,
aunque legalmente no se establece esta limitación.(VEIGA, 2012,p. 198)(grifei)

Como defensores deste entendimento podemos citar Fernando Capez, Flávio


Monteiro de Barros, Luiz Regis Prado e Rogério Greco (PAULA, CARDOSO, 2014).

Esta proposta considera as qualificadoras como meras circunstâncias, muito


embora existam doutrinadores que entendem de forma diversa.

O professor Fernando Galvão considera as qualificadoras como elementares do


crime. Este entendimento vê a qualificadora como um tipo autônomo.

Como os tipos derivados qualificados derivados são autônomos em relação a


figural fundamental por expressa previsão do artigo 30 do CP, todas as
elementares dos tipos qualificados que envolvam características pessoais do
autor podem se comunicar aos demais participantes do crime (GALVÃO,2013,
pag 89).

Para melhor juízo deste fragmento da teoria do tipo penal é razão pela qual se
passa a analisar os conceitos de tipo básico e tipo derivado.

5. Estrutura do tipo penal: o tipo básico e tipo derivado

O tipo penal é a mais precisa redução a termo da conduta humana. Há tipicidade


quando o comportamento praticado se amolda exatamente às características do
arquétipo normativo.
O tipo pode ser básico (fundamental) ou derivado. O Tipo fundamental (ou
básico), via de regra, é o caput do artigo e descreve os requisitos essenciais da ofensa
ao bem jurídico tutelado.

O tipo derivado, por sua vez, demonstra sempre uma conexão com o
fundamental e cumpre a função de especificar peculiaridades agravando, atenuando,
qualificando ou privilegiando a conduta.

A doutrina aponta ainda para os chamados delicta sui generis. Estes são tipos
autônomos com aparência de privilegiados, por exemplo, o infanticídio.

O professor Fernando Galvão considera que os tipos derivados qualificados são


autônomos em relação à figura fundamental, por tanto, são elementares que podem se
comunicar aos demais participantes do crime.

Contudo, este não representa o entendimento majoritário da doutrina conforme


se vê na explicação de Heleno Fragoso.

Nos casos de crimes qualificados ou privilegiados, não surge a formação de


novo tipo. Estamos diante de elementos acidentais que alteram o tipo
fundamental, agravando ou atenuando, de forma característica, a pena
cominada. A configuração de tais hipóteses pressupõe sempre a aplicação do
tipo básico ou fundamental (FRAGOSO, 1971).

Pode-se perceber então que as qualificadoras não são elementares do tipo. As


elementares pertencem tão somente o denominado tipo básico (fundamental). Assim
como as agravantes e atenuantes, as qualificadoras são tipos derivados.

A remoção de uma elementar é capaz de fazer desaparecer um tipo penal ou


transformá-lo em outro.

No caso de remoção de uma circunstância o tipo básico não é afetado, ou seja,


não gera atipicidade nem configuração de outro crime.
Ao se considerar, por outro lado, a qualificadora como tipo básico (e
consequentemente uma elementar) por certo ela se comunicará ao mandante.

Contudo nada impede que este mandante seja movido por um motivo de
relevante valor moral, como no exemplo de Marcelo Carvalho, um filho que ao ver o pai
acometido de sofrimento e agonia implorando pela morte contrata outrem para cometer
eutanásia.

Sendo assim:

A admissão da comunicabilidade da paga ou promessa de recompensa, seja


por considerá-la uma elementar do tipo ou uma circunstância real, possibilitaria,
em tese, que um homicídio fosse praticado por motivo torpe e relevante valor
moral ao mesmo tempo, como no exemplo supra citado, igualando-se a
hipótese acima o caso de um filho que contrata terceiro para ceifar a vida de
seu pai visando a receber uma herança (CARVALHO, 2009)

Pode-se citar ainda o caso do sujeito que contrata alguém para matar o
estuprador de sua filha. Caso estes mandantes respondam pela qualificadora, restará
configurado o concurso de privilégio e qualificadora subjetiva, ou seja, um crime
considerado “torpe” e “moral” simultaneamente.

6. Aspectos controvertidos sobre a individualização da pena.

Aplicando a teoria anteriormente explanada (qualificadora como circunstância


que não se comunica), há num primeiro momento a sensação de que se solucionaram
os problemas.

Entendendo a qualificadora como mera circunstância não haverá, por óbvio,


comunicação ao mandante. Este poderá inclusive, se for o caso, ser beneficiado pela
causa de diminuição de pena do parágrafo 1º (o privilégio).
A opção, contudo não traz uma solução para o fato de que o executor, ainda que
pratique o homicídio por relevante valor moral ou social, não poderá ser beneficiado
pelo privilégio, pois a lei considera que o ajuste de recompensa é exemplo de motivo
torpe.

Sendo torpe, por obvio, não pode ser de relevante valor moral ou social.

Há de se convir, no entanto, que ato de contratar é algo objetivo, prático,


palpável. Contudo, a lei o equipara a torpeza que é de fato um conceito subjetivo que
depende de valoração por parte do juiz.

Por esta ótica, sem que houver ajuste o executor pratica conduta “torpe” que em
nenhuma hipótese será de relevante valor moral ou social.

Supõe-se então uma situação em que um sujeito tenha uma jovem filha que
beira a morte e necessita urgentemente de um rim para que sobreviva, contudo não
aparecem doadores. Um jovem médico muito influente de um hospital o aborda e diz
que o seu tipo sanguíneo e idade o faz ser um doador perfeito para acamada senhorita.
Diz ainda que a equipe dele está pronta para fazer o transplante desde que ele ponha
fim à vida do Diretor do hospital para que ele venha alcançar o cargo. O pobre senhor,
na ânsia de ver sua filha curada, tira a vida do terceiro e sua filha recebe o tão precioso
órgão.

No caso em tela o senhor evidentemente agiu movido pela recompensa de um


rim para sua filha que corria sério risco de morte. Perguntas surgem então: seria
possível dizer, no entanto que o seu motivo foi repugnante, viu ou repulsivo? Seria
possível dizer que houve relevante valor moral? Nesse caso, seria possível aplicar a
causa de diminuição de pena do parágrafo 1º para o executor?

Certamente à primeira pergunta deve-se responder que não. Não se pode


qualificar o ato do senhor como ignóbil. À segunda pergunta, certamente houve um
valor moral que talvez possa ser considerado relevante.
Para a última pergunta, pela doutrina e jurisprudência majoritária, certamente a
resposta é não. Por estes entendimentos sem dúvida o executor responderia pela
qualificadora do inciso I, parágrafo 2º, sem o privilégio.

A título de tese defensiva, para a fim de evitar a maior penalidade ao pai da


senhorita, poder-se-ia alegar coação moral, estado de necessidade ou até mesmo uma
tese de clemência (tendo em vista que o caso iria ao tribunal do júri que permite a
plenitude de defesa, admitindo então a tese em questão).

Contudo, nenhuma interpretação seria capaz de sanar uma falha no texto da lei.
No momento em que o legislador colocou a paga ou promessa como um exemplo de
motivo torpe, não se pode separar estes conceitos. Sendo assim, o comportamento do
senhor no exemplo será sempre torpe.

Assim, por mais que o executor tenha agido por uma razão que não se pode
considerar “torpe” seu crime será “torpe”. A falha legislativa demonstra uma incoerência
técnica que afasta a individualização da pena, uma vez que impede a aplicação do
privilégio.

Agora, ao se considerar a teoria em que a qualificadora se comunica ao


mandante, tecnicamente, nem mesmo este poderia receber a causa de diminuição de
pena do parágrafo 1º (ainda que tenha mandado matar o estuprador de sua filha), pois
o que é “torpe” não pode ser “moral”.

Considerações Finais

Por todo o exposto considera-se o texto legal resta eivado de equivoco trazendo
de fato dúbia interpretação e constantes injustiças aos apenados. A melhor solução
seria a reformulação da letra da lei tornando clara a individualização da Pena bem
como separando o motivo torpe e o ajuste de recompensa.
Contudo, levando em consideração que a função dos operadores da lei não
prevê a alteração de texto normativo, mas apenas sua interpretação e aplicação,
observa-se que imputar qualificadora ao mandante do crime não é a decisão mais
acertada.

Conforme visto, a motivação do delito para o mandante não necessariamente


será torpe. Caso seja, deve ele responder pela torpeza. É notória ainda uma
periculosidade maior na ação do executor, uma vez que este foi movido apenas pelo
dinheiro. Fica ainda mais evidente o desprezo pela vida. Trata-se de um “profissional da
morte” que bate a porta de qualquer um, desde que seja pago para isso.

Não se pode considerar também que a qualificadora se comunica ao mandante,


pois não uma elementar do crime de homicídio. Pela lógica do artigo 30 do Código
Penal é incompatível sua comunicação ao mandante.

Além de tudo deve-se ponderar que se há dúvida deve se aplicar a medida mais
protetiva ao réu em respeito a um dos princípios basilares do direito penal.

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