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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010

PROCESSO Nº: 04500.000429/2007-00

EMENTA: CESSÃO DE EMPREGADO DE EMPRESA


PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PARA
A UNIÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CONSIDERANDO
O DECRETO-LEI N.º2.355/87, A LEI N.º 8.112/90 E O
DECRETO N.º 4.050/01. REEMBOLSSO DE VALORES,
INCLUSIVE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
DE MORA EM CASO DE ATRASO DE REEMBOLSSO.
NORMATIZAÇÃO.

1. Vem à análise e manifestação desta Consultoria Jurídica questionamento oriundo da


Secretaria de Recursos Humanos (SRH) do Ministério do Planejamento sobre diversas dúvidas em
torno do tema cessão de empregados públicos de empresas públicas e de sociedade de economia
mista para a União. São 11 (onze) questionamentos feitos através da NOTA TÉCNICA
N.º 561/2009/COGES/DENOP/SRH/MP (fls. 95 a 97), basicamente sobre os seguintes pontos:

a) Legislação aplicável sobre a cessão de empregados públicos para a União


considerando o Decreto-Lei N.º 2.355/87, a Lei N.º 8.112/90 e o Decreto 4.050/01;
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b) Possibilidade de reembolso de modo geral e, especificamente, sobre participação nos


lucros, a ser feito pela União para as empresas públicas e sociedades de economia
mista;
c) Hipóteses de liberação de empregados públicos para a Administração direta;
d) Normatização de correção monetária e de juros de mora em caso de atraso no
reembolso.

2. As dúvidas enviadas pela SRH-MP foram suscitadas em virtude do Parecer


PGFN/CJU N.º178/2007, no qual a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional faz o histórico da
legislação e levanta tais questionamentos.

3. É o relatório.

4. Entendemos que as dúvidas sobre os itens “a” (Legislação aplicável sobre a cessão
de empregados públicos para a União considerando o Decreto-Lei N.º 2.355/87, a Lei N.º 8.112/90
e o Decreto 4.050/01), “b” (Possibilidade de reembolso de modo geral e, especificamente, sobre
participação nos lucros, a ser feito pela União para as empresas públicas e sociedades de economia
mista) e “c” (Hipóteses de liberação de empregados públicos para a Administração direta) devem
ser analisadas conjuntamente, uma vez que regulamentados pelos mesmos diplomas.
Posteriormente, o presente parecer responderá especificamente aos questionamentos feitos pela
SRH-MP, inclusive o que se refere ao item “d” acima. Façamos, então, uma análise sobre os
diplomas citados.

5. O Decreto-Lei N.º 2.355/87 trata tanto da possibilidade de cessão quanto do


reembolso entre as mais diversas entidades da Administração Pública federal. O seu art. 1.º, § 1o,
item I dá a definição do termo servidor para o referido Decreto-Lei:

“...§ 1o Para os efeitos deste decreto-lei, considera-se:

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I – Servidor, qualquer que seja o regime jurídico ou forma de investidura:

a) os funcionários e servidores, de qualquer categoria, da administração direta,


membros do Ministério Público e integrantes da carreira de Diplomata, bem
assim os dirigentes, servidores e empregados de autarquias comuns ou em
regime especial;
b) os dirigentes, conselheiros e empregados de empresas públicas, sociedades de
economia mista, subsidiárias, controladas, coligadas ou quaisquer empresas de
cujo capital o poder público tenha o controle direto ou indireto, inclusive em
virtude de incorporação ao patrimônio público.
c) Os dirigentes, conselheiros, e empregados de fundações e associações civis,
instituídas por autorização em lei ou mantidas pelo poder público ou, ainda, que
recebam transferências orçamentárias ou recursos de entidades referidas nos
itens anteriores;”

Notamos que o Decreto-Lei acima utiliza o termo “servidor” de maneira genérica,


englobando inclusive empregados públicos de empresas estatais e sociedades de economia mista,
diferentemente do que faz a Lei N.º 8.112/90 e o Decreto 4.050/01, que consideram servidor apenas
aqueles que possuem regime estatutário e vínculo com a União, suas Autarquias e Fundações.

6. O art. 2.º e o caput do art. 4º do Decreto-Lei N.º 2.355/87 ditam a regra geral sobre
a responsabilidade pelo reembolso, que segue a lógica de que quem tem o bônus, tem o ônus:

“Art. 2º Para os efeitos do disposto no art. 1º, quando se tratar de servidor


requisitado, a entidade requisitante considerará, relativamente ao pagamento da
retribuição ou complemento salarial, o montante das parcelas pagas pela
Administração Federal, Estadual, Municipal ou autárquica ou pelo órgão ou
entidade de origem, durante o período considerado.

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(...)

“Art. 4.º Ocorrendo, na forma da legislação pertinente, a cessão ou requisição de


servidores, a cessionária reembolsará à cedente importância equivalente ao valor
da retribuição do servidor cedido, acrescida dos respectivos encargos.”

7. O parágrafo 1.º do art. 4º do Decreto-Lei N.º 2.355/87 trata das exceções à regra geral, ou
seja, os casos em que o reembolso é dispensado:

“Art 4.º...

1º O disposto no caput deste artigo não se aplica às requisições efetuadas:

a) para efetivo exercício em órgãos integrantes da Presidência da República;

b) pelos Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e dos


Tribunais Superiores para exercício em órgãos integrantes dos Poderes
Legislativo e Judiciário, respectivamente;

c) pelo Ministro de Estado a que esteja vinculada a entidade cedente, para


exercício de função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento
Superiores (DAS) e Função de Assessoramento Superior (FAS), no próprio
Ministério; e

d) de acordo com o disposto em lei especial.”

8. Conjugando os itens 4, 5 e 6 acima com a ementa do Decreto-Lei N.º 2.355/87


(“...Administração Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios...”) podemos afirmar que
este Decreto-Lei estabelece a regra geral de que o ônus deve ser da entidade beneficiada pelo
trabalho (item 6), as exceções a essa regra geral (item 7) e a sua própria abrangência (item
5/ementa), que inclui a possibilidade de cessão de servidores da União para empresas públicas e
sociedades de economia mista e a cessão de empregados destas para a União.

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9. Posteriormente ao Decreto-Lei N.º 2.355/87, foi editada a Lei Nº 8.112/90 que,


segundo sua própria ementa, “dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da
União, das autarquias e das fundações públicas federais”.
Entretanto, o art. 93 da Lei Nº 8.112/90, que trata justamente do instituto da cessão,
avança e acaba por abranger os casos de cessão de servidores da União para empresas públicas e
sociedades de economia mista e a cessão de empregados destas para a União:

“Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou
entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos
Municípios, nas seguintes hipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis específicas.

§ 1o Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos


Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do
órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.

§ 2º Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de


economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do
cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da
retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das
despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem

(...)

§ 5º Aplica-se à União, em se tratando de empregado ou servidor por ela


requisitado, as disposições dos §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 6º As cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de


economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou
parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposições contidas

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nos incisos I e II e §§ 1º e 2º deste artigo, ficando o exercício do empregado cedido


condicionado a autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função
gratificada.”

10. Ressalve-se, para melhor entendimento dos próximos pontos, que o artigo o art. 93
da Lei Nº 8.112/90 não separa de forma técnica os institutos da cessão e da requisição, ao contrário
do que faz o Decreto 4.050/01 (art.1.º, I e II), que os separa de forma explícita.

11. Faz-se necessária, então, uma análise seqüencial das partes do art. 93 acima
mencionadas, visando delimitar a abrangência e definir a necessidade/responsabilidade pelo
reembolso expresso em cada uma delas.

12. “Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou
entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos
Municípios, nas seguintes hipóteses:”

O caput do art.93 trata da cessão de servidores (abrangendo apenas aqueles que


possuem vínculo estatutário com a União e suas autarquias e fundações) para outro órgão ou
entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, o que inclui
as empresas públicas e sociedades de economia mista de quaisquer dos entes. Vale lembrar que
todas as hipóteses previstas pelo artigo só se referem à cessão para exercício de cargo em comissão
ou função de confiança (item I do art. 93 supra) ou a casos previstos em leis específicas (item II do
art.93 supra). O caput do art. 93 não entra na seara do reembolso, tratando apenas da abrangência,
que seria:

Abrangência do Cessionário/Requisitante
caput do art. 93 Adm. Direta Autarquias e Emp. Pública e Estados, DF,
da Lei N.º 8.112/90 (União) Fundações Soc.Econ.Mista Municípios

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Adm. Direta
X X X X
(União)
Autarquias e
X X X X
Cedente/ Fundações
Requisitado Emp. Pública e
Soc.Econ.Mista
Estados, DF,
Municípios

13. “§ 1o Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos


Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do
órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.”

O parágrafo 1.º do art. 93 da Lei Nº 8.112/90 trata da responsabilidade sobre o


reembolso para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, vez que se refere ao inciso
I. A responsabilidade será do cessionário no caso de cessão para órgão ou entidades dos Estados,
Distrito Federal ou Municípios. Até aqui, segue-se a regra geral, ou seja, o ônus fica para o ente
cessionário, que é quem tem o bônus. Entretanto, o parágrafo em estudo mantém o ônus para o
cedente “nos demais casos”.
Mas quais seriam os “demais casos”? Considerando os já citados e que o parágrafo
2.º do art. 93 trata dos casos de cessão para empresas estatais e sociedades de economia mista, por
exclusão, só podemos concluir que “os demais casos “ são aqueles em que um servidor é cedido
para a própria União, suas autarquias e fundações.
A lógica do dispositivo é a de que os órgãos ou entidades com regime jurídico de
direito público que pertençam à esfera federal não precisam efetuar reembolso, vez que dentro do
mesmo contexto jurídico. A regra para reembolso, para exercício de cargo em comissão ou função
de confiança, até agora, está da seguinte forma:

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Regra para reembolso Cessionário/Requisitante


segundo o § 1o do art. 93 Adm. Direta Autarquias e Emp. Pública e Estados, DF,
da Lei N.º 8.112/90 (grifado) (União) Fundações Soc.Econ.Mista Municípios
Adm. Direta
Regulado pelo
(União)
§ 2o do art. 93 O ônus é do
O ônus é do cedente
Autarquias e cessionário
da Lei
Cedente/ Fundações N.º 8.112/90
Requisitado Emp. Pública e
Soc.Econ.Mista
Estados, DF,
Municípios

14. “§ 2º Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de


economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do
cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da
retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das
despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem.”

O parágrafo 2.º do art. 93 trata dos casos de cessão de servidores para empresas
estatais e sociedades de economia mista. Sobre esse parágrafo, é esclarecedora a explicação de José
Maria Pinheiro Madeira (Servidor Público na Atualidade – 8.ª Edição – Rio de Janeiro: Elsevier,
2010 – pág. 393):

“Tenha-se presente que o servidor poderá optar pela remuneração de seu cargo
efetivo e, nesta hipótese, caberá à entidade cedente o ônus pela remuneração do
servidor, mediante reembolso pela entidade cessionária das despesas realizadas
pelo órgão ou entidade de origem do cedido, tudo conforme previsão do art. 93, § 2º
da Lei n.º 8.112/1990”.

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Podemos vislumbrar que, se o servidor optar pelo valor normalmente pago pela
empresa pública ou sociedade de economia mista, elas mesmas serão responsáveis diretamente pelo
pagamento, sendo dispensável qualquer tipo de reembolso da União aos cedentes.
Entretanto, quando o servidor “optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela
remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão”, ou
seja, quando o servidor optar pela remuneração de seu vínculo originário, a entidade cedente é quem
efetuará o pagamento do servidor, sendo a entidade cessionária responsável pelo reembolso dessas
despesas. Condensando o item 13 acima com o que acabamos de expor, temos o seguinte quadro:

Regra para reembolso segundo Cessionário / Requisitante


o § 2o do art. 93 da Adm. Direta Autarquias e Emp. Pública e Estados, DF,
Lei N.º 8.112/90 (grifado) (União) Fundações Soc.Econ.Mista Municípios
Adm. Direta Há reembolsso
(União) pelo cessionário
apenas se o O ônus é do
O ônus é do cedente servidor optar
Autarquias e cessionário
pela remuneração
Cedente / Fundações da origem

Requisitado Emp. Pública e


Soc.Econ.Mista
Estados, DF,
Municípios

15. “§ 5º Aplica-se à União, em se tratando de empregado ou servidor por ela


requisitado, as disposições dos §§ 1º e 2º deste artigo.”

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O parágrafo 5.º do art. 93 da Lei Nº 8.112/90 amplia a abrangência do art. 93,


colocando a União no pólo inverso, ou seja, como aquela que recebe o servidor/empregado.
O parágrafo estendeu para a União as hipóteses dos parágrafos 1.º e 2.º, ou seja, quis
evidenciar que, se a União recebe servidores/empregados de Estados, Distrito Federal e Municípios
(§1.º) ou de empresas públicas e sociedades de economia mista (§2.º), deve arcar com o ônus,
seguindo a regra geral de que é responsável pelo reembolso quem tem o bônus. Sendo assim,
condensando com o quadro anterior, temos o seguinte:

Regra para reembolso Cessionário/Requisitante


segundo o § 5.º do art. 93 da Adm. Direta Autarquias e Emp. Pública e Estados, DF,
Lei N.º 8.112/90 (grifado) (União) Fundações Soc.Econ.Mista Municípios
Adm. Direta Há reembolsso
pelo cessionário
(União)
apenas se o O ônus é do
O ônus é do cedente
Autarquias e servidor optar cessionário
pela remuneração
Cedente/ Fundações da origem
Requisitado Emp. Pública e Reembolsso da
União ao órgão/
Soc.Econ.Mista ente de origem
Estados, DF, Reembolsso da
União ao órgão/
Municípios ente de origem

16. O parágrafo 6.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90 traz uma exceção para um caso
específico, determinando que, se a União já for responsável por pelo menos parte do custeio da

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folha de pagamento da empresa pública ou da sociedade de economia mista, não precisará efetuar
reembolso algum. Condensando todos os itens expostos até aqui, temos:

Regra para reembolso Cessionário/Requisitante


segundo art. 93 da Adm. Direta Autarquias e Emp. Pública e Estados, DF,
Lei N.º 8.112/90 (União) Fundações Soc.Econ.Mista Municípios
Adm. Direta Há reembolsso
pelo cessionário
(União)
apenas se o O ônus é do
O ônus é do cedente
Autarquias e servidor optar cessionário
pela remuneração
Cedente/ Fundações da origem
Requisitado Emp. Pública e Reembolsso da
União ao órgão/
Soc.Econ.Mista ente de origem*
Estados, DF, Reembolsso da
União ao órgão/
Municípios ente de origem

*Exceção: a União não precisará efetuar reembolso algum se já for responsável por pelo menos
parte do custeio da folha de pagamento da empresa pública ou da sociedade de economia mista
cedente.

17. O Decreto n.º 4.050/01, conforme sua própria ementa, “regulamenta o art.93 da Lei
N.º 8112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades
da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências”,
tratando, inclusive, das hipóteses e valores a serem reembolsados.

18. Dessa forma, podemos concluir que as regras e as exceções do Decreto-Lei


N.º 2.355/87 foram superadas pelo art. 93 da Lei nº 8.112/90 e pelo Decreto 4.050/01, no que se
refere à cessão de servidores da União para empresas estatais ou sociedades de economia

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mista e à cessão de empregados de empresas estatais ou sociedades de economia mista para a


União.

19. Uma vez analisada a legislação aplicável e a responsabilidade sobre o reembolso,


tratemos de estudar qual o valor a ser pago pelo órgão cessionário ao órgão cedente e se o valor
deve incluir a participação nos lucros, a ser feito pela União para as Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista.

20. Lembremos, inicialmente, que o tema é tratado pela Lei N.º 10.101, de 19 de
dezembro de 2000:

“ Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como
incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.

(...)

Art. 5o A participação de que trata o art. 1o desta Lei, relativamente aos


trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas
pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades


de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a
União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a
voto.”

Ao que parece, o Poder Executivo, apesar da autorização legal, ainda não editou
nenhum ato específico para regulamentar a matéria, pelo que nos socorreremos da legislação em
vigor.

21. O parágrafo 1.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90 (“Na hipótese do inciso I, sendo a
cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da
remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais

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casos”) trata do reembolso da remuneração, que não inclui a participação nos lucros, conforme
expressa previsão da CF/88:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:

(...)

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,


excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;”

22. Entretanto, o parágrafo 2.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90, que é específico em relação
aos casos de cessão envolvendo empresa pública e sociedade de economia mista, profere que “a
entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de
origem”, o que incluiria, a priori, a participação nos lucros.
Vale lembrar que aqui se aplica o mesmo explanado no item 14, ou seja, do mesmo
jeito que o servidor pode optar pela remuneração de origem (União) ou a do novo posto, o
empregado também poderá, analogicamente, fazer essa opção. Caso o funcionário opte por receber
o valor do cargo, deverá receber seus proventos diretamente da União, que não precisará fazer
reembolso algum. Se o funcionário optar por ficar recebendo o valor da origem (empresa pública ou
sociedade de economia mista), a entidade cessionária (União) “efetuará o reembolso das despesas”,
o que parece incluir a participação nos lucros.

23. Vejamos a definição de reembolso, trazida pelo Decreto 4.050/01:

“Art. 1º...

III - reembolso: restituição ao cedente das parcelas da remuneração ou salário, já


incorporadas à remuneração ou salário do cedido, de natureza permanente, inclusive
encargos sociais; (Redação dada pelo Decreto nº 4.493, de 3.12.2002)!”

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A expressão “de natureza permanente” pode ser interpretada de diversas formas. No entanto,
o próprio Decreto n.º 4.050/01 nos ajuda, com a seguinte passagem:

“Art. 1.º ...

Parágrafo único. Ressalvadas as gratificações relativas ao exercício de cargos


comissionados ou função de confiança e chefia na entidade de origem, poderão ser
objeto de reembolso de que trata o inciso III outras parcelas decorrentes de
legislação específica ou resultantes do vínculo de trabalho, tais como: gratificação
natalina, abono pecuniário, férias e seu adicional, provisões, gratificação semestral e
licença prêmio. (Incluído pelo Decreto nº 4.493, de 3.12.2002)”

24. A única exceção trazida pelo parágrafo único acima é no sentido de impedir o
reembolso das “gratificações relativas ao exercício de cargos comissionados ou função de confiança
e chefia na entidade de origem”. Nada mais lógico, uma vez que, cedido, o servidor/empregado não
estará mais exercendo cargos comissionados ou função de confiança e chefia na entidade de origem.

25. Fora essa exceção, o texto do parágrafo é expresso ao permitir o reembolso de outras
parcelas resultantes do vínculo de trabalho, o que poderia muito bem incluir a participação nos
lucros. Além disso, a expressão “tais como” tem nítido caráter exemplificativo, podendo ser lida da
seguinte forma: “tais como, mas não somente”. A razão de ser da expressão é justamente permitir o
reembolso de outras parcelas, uma vez que seria impossível à norma prever cada um dos tipos de
parcelas a serem recebidas pelo servidor/empregado.

26. Há, ainda, outra passagem do Decreto N.º 4.050/01 que trata do tema:

§ 2º O reembolso de que trata o inciso III do art. 1º contemplará, tão-somente, as


parcelas de natureza permanente, inclusive vantagens pessoais, decorrentes do cargo
efetivo ou emprego permanente, nos órgãos ou entidades cedentes e, ainda, as

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parcelas devidas em virtude de cessão, neste último caso, quando instituídas em


contrato de trabalho ou regulamento de empresa pública ou sociedade de economia
mista até 31 de dezembro de 2003. (Redação dada pelo Decreto nº 5.213, de 2004)

Notamos, pelo vocabulário do parágrafo recém citado, que sua intenção é restringir o
reembolso de certos valores, especialmente aqueles que não sejam de natureza permanente. Resta-
nos indagar se a participação nos lucros seria “parcela de natureza permanente” ou não.

27. Entendemos que a participação nos lucros é parcela de “natureza permanente”.


Segundo o dicionário Aurélio, permanente é o “que permanece; contínuo, ininterrupto, constante”.
(Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda – Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa – 3.ª Edição
– Curitiba: Positivo, 2004).
Essa é justamente a característica da distribuição de lucros. Em regra, todo ano
haverá distribuição de determinado valor. A simples hipótese de, eventualmente, a distribuição de
lucros ter valor igual à zero não desconfigura a natureza permanente do benefício uma vez que, no
ano seguinte, o empregado a ele fará jus caso a empresa tenha lucro.
O termo “permanente” trazido pela lei serve, aparentemente, para excluir da hipótese
de reembolso aquelas verbas esporádicas, como um determinado abono, concedido uma única vez.
Deve-se também adiantar que “permanente” não quer dizer perpétuo, ou seja, em
determinado momento o benefício poderá deixar de existir mas, enquanto existe, é permanente.

28. Podemos então destacar três linhas argumentativas distintas em favor do reembolso
da participação dos lucros a ser feito pela União, o que será feito nos itens a seguir.

29. Argumento Lógico: a regra geral é a de que quem tem o bônus, tem o ônus. Essa é
uma regra básica de justiça, que só pode ser contrariada em último caso, por disposição legal
expressa e clara. As empresas públicas/sociedades de economia mista são pessoas jurídicas distintas
da União, obedecem a regime jurídico de direito privado e podem, inclusive, ter significativa
participação acionária oriunda de capital eminentemente privado. Imputar-lhes o pagamento da

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participação nos lucros a funcionários cedidos à União, sem que aquelas aufiram nenhuma
vantagem em contrapartida, não teria sentido algum.

30. Argumento Legal: conforme exposto nos itens 22 a 27 supra.

31. Argumento Técnico: do ponto-de-vista do interesse da União seria interessante erigir


óbices à cessão de empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista? Entendemos
que não, pois isso poderia prejudicar de maneira decisiva a elaboração e a implementação das
políticas públicas.
É o que aconteceria se a União não precisasse reembolsar a participação dos lucros
pagas aos empregados cedidos pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Estas não
teriam interesse nenhum em ceder seu corpo técnico à União, pois teriam um ônus (pagar a
distribuição de lucros) sem ter o bônus (o trabalho desempenhado pelo empregado).
Podemos citar o seguinte exemplo: o Ministério das Minas e Energia pode precisar
de um empregado da Petrobrás, altamente especializado, para ajudar na elaboração do novo marco
jurídico do pré-sal. Caso não houvesse reembolso, e como não se trata de caso de requisição
(quando a liberação é obrigatória), a forte tendência é que tal funcionário não fosse liberado pela
empresa, prejudicando a concretização da política pública.

32. Corroborando com o argumento legal e com o argumento técnico, temos o próprio
posicionamento da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento (fls. 91 e 92):

“19. Não obstante esteja desvinculada da remuneração, a Participação nos


Lucros é decorrência do contrato de trabalho e, por conseguinte, do vínculo mantido
pelo empregado com determinada empresa, o qual permanece inalterado durante a
cessão, razão pela qual nos parece que aquela parcela deve ser restituída pela
Administração Pública federal quando figurar como cessionária. Entendimento em
sentido contrário constituiria, por si só, óbice à cessão de grande parte dos
empregados públicos, haja vista representar ônus para a entidade cedente”

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 16


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33. O que se pretende aqui não é simplesmente imputar à União um ônus financeiro,
como poderia parecer inicialmente. O que se defende é a possibilidade de a União ter à sua
disposição, de forma mais segura e tranqüila, os empregados de empresas públicas e sociedades de
economia mista que possuam conhecimento técnico útil às políticas públicas. Cremos que o não
reembolso poderia inviabilizar a presença de importante parte do quadro de pessoal à disposição da
Administração direta. Se a União entender que não vale à pena chamar determinado empregado, por
ter que reembolsar a participação nos lucros, pode simplesmente não fazê-lo. O que não parece
prudente é estipular uma regra que dificulte ou até mesmo impeça a requisição de empregados
públicos pela União, prejudicando o desenvolvimento das políticas públicas.

34. Em relação ao item “d” (Normatização de correção monetária e juros de mora em


caso de atraso no reembolso), trataremos do assunto mais adiante, na resposta específica a esse
questionamento, feito pela Secretaria de Recursos Humanos.

35. Uma vez explanados os itens básicos em torno do qual giram as questões da
Secretaria de Recursos Humanos, poderemos respondê-las de modo específico. Os questionamentos
são feitos na NOTA TÉCNICA N.º 561/2009/COGES/DENOP/SRH/MP (fls. 95 a 97). Para melhor
entendimento, transcreveremos cada pergunta antes de respondê-la.

36. “a) as cessões de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista


para a Administração Pública federal direta encontram-se reguladas
exclusivamente pelo Decreto nº 4.050, de 2001, não sendo cabíveis as regras
contantes do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987?”

Exatamente, conforme conclusão exposta no item 18, as cessões de empregados de


empresas públicas e sociedades de economia mista para a Administração Pública federal direta
encontram-se reguladas pelo art. 93 da Lei n.º 8.112/90 e pelo Decreto nº 4.050, de 2001.

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 17


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37. “b) admitindo-se como verdadeira a assertiva do item “a”, pode-se afirmar que ao
reembolso efetivado às empresas públicas e sociedades de economia mista
decorrentes das cessões de seus empregados à Administração Pública Federal
direta, não são aplicáveis as exceções à regra geral de reembolso insertas no § 1º do
art. 4º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987?”

Exatamente, pois o Decreto-Lei nº 2.355/87 não regula mais os casos de cessão de


empregados públicos de empresas estatais e sociedades de economia mista à União, sendo
inaplicáveis para estes casos tanto suas regras quanto suas exceções.

38. “c) se a Administração Pública federal direta está obrigada a efetuar o reembolso
das despesas decorrentes da cessão de empregados públicos, consoante o Parecer
AGU nº GQ-56, de 1994, deverá, também, promover o ressarcimento do montante
correspondente à Participação no Lucros a que o empregado cedido tem direito?”

Sim, conforme explanado nos itens 19 a 33.

39. “d) as cessões de empresas públicas e sociedades de economia mista para outras
entidades de mesma natureza estariam regidas pelo Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 e
não pela Lei n.º 8.112, de 1990, e pelo Decreto nº 4.050, de 2001?”

Como mostra a tabela do item 16, o art. 93 da Lei n.º 8.112, de 1990 não regula o
caso de cessões de empresas estatais e sociedades de economia mista entre si. Sendo assim, pode-se
concluir que, de forma residual, o Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 ainda regula esses casos.

40. “e) o Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 pode ser considerado lei específica , e as
hipóteses de requisição previstas em seu § 1º do art. 4º permanecem em vigor e
poderiam ser utilizadas pelas autoridades elencadas no comando legal?”

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 18


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O Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 pode ser considerado lei específica apenas para
aqueles casos residuais em que ainda pode ser aplicada. As cessões ou requisições de empregados
de empresas públicas e sociedades de economia mista para a Administração Pública federal direta e
de servidores desta para aquelas encontram-se reguladas pelo art. 93 da Lei n.º 8.112/90 e pelo
Decreto nº 4.050, de 2001, pelo que não podem ser aplicadas as exceções previstas no § 1º do art. 4º
do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 para esses casos.

41. “f) se a resposta do item “e” for afirmativa, é possível admitir que Ministro de
Estado possa requisitar empregados de entidade (empresa pública ou sociedade de
economia mista) vinculada a sua Pasta?”

A resposta do item “e” é predominantemente negativa. No entanto, é possível que


Ministro de Estado possa requisitar empregados de entidade (empresa pública ou sociedade de
economia mista) vinculada a sua Pasta ou mesmo de outra, se houver legislação específica para
tanto, como no caso do Decreto n.º5.375/05.

42. “g) sendo cabível a hipótese do item “f”, a requisição seria efetivada sem ônus
para a Administração Pública federal direta (ou seja, sem reembolso para a
empresa pública e sociedade de economia mista, ainda que essas não percebam
recursos do Tesouro Nacional para custear a folha de pagamento) e
independentemente dos níveis dos cargos em comissão do Grupo-Direção e
Assessoramento Superiores – DAS estabelecidos no art. 11 do Decreto nº 4.050, de
2001?

A hipótese do item “f” só é possível em caso de lei específica, que regulará o tema.
Vale lembrar que a regra geral, tanto da Lei n.º 8.112/90 quanto do Decreto n.º 4.050/01, é a de que
quem tem o bônus tem o ônus, sendo necessária lei para contrariar tal preceito. Se houver
permissivo legal, não há empecilho em haver requisição sem ônus para o cessionário ou para ocupar
cargos em comissão abaixo dos níveis estabelecidos pelo no art. 11 do Decreto nº 4.050, de 2001.

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 19


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43. “h) é possível admitir que o § 1º do art. 4º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987,


contempla hipóteses autônomas de requisição que subsistem no ordenamento
jurídico após a edição do Decreto n.º4.050, de 2001, mas que devem ser conciliadas
com as regras de reembolso constantes desse ato regulamentador?”

Sim, mas devemos relembrar que apenas hipóteses residuais continuam reguladas
pelo Decreto-Lei nº 2.355/87. Como as cessões de empregados de empresas públicas e sociedades
de economia mista para a Administração Pública federal direta e de servidores desta para àquelas
encontram-se reguladas pelo art. 93 da Lei n.º 8.112/90 e pelo Decreto nº 4.050, de 2001, podemos
concluir que as exceções do § 1º do art. 4º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 não se aplicam a tais
casos e nem a nenhum outro regulado por esses diplomas mais recentes.

44. “i) se houver interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista


poderá essa entidade ceder empregado para a Administração Pública federal direta
e arcar com o ônus da cessão (invertendo o preceito do art. 6º do Decreto nº4.050,
de 2001), e nessa hipótese, em que não haveria reembolso, poder-se-ia admitir a
cessão para cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores –
DAS de níveis abaixo daqueles descritos no art. 11 do Decreto nº 4.050, de 2001?”

A dúvida acima é muito similar ao questionamento feito no PROCESSO Nº:


04500.004155/2009-81, objeto do PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0049– 3.17/ 2010, com a
diferença que lá o cedente eram os Estados, Distrito Federal e Municípios. Vejamos sua conclusão:

“11. Se estamos tratando da defesa do interesse público da União, então


podemos concluir que, inicialmente, a cessão de servidores de outros entes para a
Administração Pública Federal, sem ônus para esta, sempre lhe será benéfica, uma
vez que a existência de mais pessoal para execução dos afazeres administrativos,

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 20


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regra geral, é bem-vinda. Como a requisição é um ato administrativo e este tem


presunção de legitimidade, cremos que está de acordo com o interesse da
Administração.

(...)

13. Entretanto, deve-se lembrar que a cessão é instituto excepcional e


que, portanto, merece interpretação restritiva. Só em casos específicos a
Administração Pública de qualquer esfera tem interesse em realizar cessões e,
apenas em hipóteses ainda mais especiais, tem interesse em bancar o exercício de
um servidor em outro ente. A regra geral, estampada no parágrafo 1.º e no
parágrafo 5.º do art. 93 Lei n.º 8.112/90, é a de que quem tem o bônus, tem o ônus.
Contrariar a lógica e o preceito legal exige lei em sentido contrário.

14. Por isso, encampamos o raciocínio da Secretaria de Recursos


Humanos (fls. 12 e 13) de que essa cessão para ocupar cargos inferiores aos
previstos no art. 11 do Decreto N.º 4.050/01, com ônus para o cedente, embora
possível, deve ser precedida de autorização legal pelo ordenamento jurídico local.”

Devemos lembrar que, embora funcionando sob regime jurídico de direito privado,
as empresas públicas e sociedades de economia mista devem cumprir o Princípio da Legalidade, que
rege a Administração Pública (CF, art. 37, caput).

Simples ato administrativo, com base apenas na oportunidade e na conveniência, não


parece ser suficiente para autorizar uma cessão que, a priori, só traria ônus para o cedente. Como
estampado no parecer acima citado, “Contrariar a lógica e o preceito legal exige lei em sentido
contrário”.

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 21


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Adiante-se que, nos atuais diplomas sobre cessão entre órgãos/entidades da


Administração Pública federal, analisados nesse parecer, não encontramos a autorização legal
desejada.

45. “j) a normatização da incidência da correção monetária e dos juros de mora sobre
reembolsos extemporâneos das despesas com empregados públicos cedidos à
Administração Pública federal direta, admitidos pelo
PARECER/MP/CONJUR/RA/N.º 1451-2.7/2004, deverá ser efetivada
obrigatoriamente por meio de lei?

Vejamos qual foi a orientação do parecer citado, contido na sua folha 7:

“15. Ante o exposto, somos pela possibilidade, em tese, de incidência de


correção monetária e juros de mora, na hipótese de reembolso tardio da
remuneração de empregados públicos da PETROBRÁS, cedidos à Administração
Federal Direta, nos termos do presente parecer (especialmente na hipótese do item
13, “b”, in fine, no tocante aos juros). Ante o seu caráter abrangente, sugerimos à
Secretaria de Recursos Humanos que normatize a matéria, revisando, se for o
caso, o entendimento consignado no Despacho/COGLE/SRH, de 07.07.2003 (em
anexo), acatando os critérios aqui expostos, se de acordo, e que estabeleça
diretrizes outras que se fizerem necessárias, orientando de modo específico o
consulente, nos termos do art. 32, I e VI do Decreto n.º 5.134, de 2004, sem
prejuízo da possibilidade de sujeição dos novos questionamentos, que se fizerem
oportunos, a esta CONJUR/MP. Propomos a remessa dos presentes autos, de n.º
03111.006516/2004-31, previamente, à Secretaria de Recursos Humanos e, de lá, ao
consulente.” (grifo nosso)

Deve-se esclarecer, inicialmente, que o PARECER/MP/CONJUR/RA/N.º 1451-


2.7/2004, que fez tal sugestão, foi aditado pelo PARECER/MP/CONJUR/FNF/Nº 0927 - 3.18 / 2007,

PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17 / 2010 22


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que tratou de maneira extensa e profunda da aplicação de juros e correção monetária em razão de
atraso no reembolso referente às despesas com empregados públicos cedidos à Administração direta.
Como, pelo PARECER/MP/CONJUR/FNF/Nº 0927 - 3.18 / 2007, já haveria leis
regulando a matéria, apenas uma nova lei seria suficiente para estabelecer novas regras em relação ao tema.

46. “k) na hipótese de ser negativa a assertiva do item “j”, qual é o instrumento
normativo a ser utilizado para disciplinar a incidência da correção monetária e dos
juros de mora?”

A assertiva do item “j” é positiva. No entanto, a existência de lei regulando a matéria


não impede a edição de uma portaria que apenas demonstre e esclareça qual é o entendimento do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre as normas legais que regulam o tema correção
monetária e juros de mora em caso de atraso no reembolso, o que seria útil para a Administração.

47. Em que pese o acima exposto, e acatando a sugestão da Secretaria de Recursos


Humanos do Ministério do Planejamento, entendemos que a matéria deve ser enviada à Consultoria-
Geral da União, uma vez que os temas aqui tratados têm repercussão em toda a Administração
Pública federal, envolvendo um número significativo de servidores e empregados públicos.

À consideração superior.

Brasília-DF, 21 de janeiro de 2010.

CAIO CASTELLIANO DE VASCONCELOS


Advogado da União

PROCESSO Nº: 04500.000429/2007-00

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Aprovo. Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação


das Normas da Secretaria de Recursos Humanos desta Pasta Ministerial –
COGES/DENOP/SRH/MP.

Em 05/01/2010.

WILSON DE CASTRO JUNIOR


Consultor Jurídico

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