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3. É o relatório.
4. Entendemos que as dúvidas sobre os itens “a” (Legislação aplicável sobre a cessão
de empregados públicos para a União considerando o Decreto-Lei N.º 2.355/87, a Lei N.º 8.112/90
e o Decreto 4.050/01), “b” (Possibilidade de reembolso de modo geral e, especificamente, sobre
participação nos lucros, a ser feito pela União para as empresas públicas e sociedades de economia
mista) e “c” (Hipóteses de liberação de empregados públicos para a Administração direta) devem
ser analisadas conjuntamente, uma vez que regulamentados pelos mesmos diplomas.
Posteriormente, o presente parecer responderá especificamente aos questionamentos feitos pela
SRH-MP, inclusive o que se refere ao item “d” acima. Façamos, então, uma análise sobre os
diplomas citados.
6. O art. 2.º e o caput do art. 4º do Decreto-Lei N.º 2.355/87 ditam a regra geral sobre
a responsabilidade pelo reembolso, que segue a lógica de que quem tem o bônus, tem o ônus:
(...)
7. O parágrafo 1.º do art. 4º do Decreto-Lei N.º 2.355/87 trata das exceções à regra geral, ou
seja, os casos em que o reembolso é dispensado:
“Art 4.º...
“Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou
entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos
Municípios, nas seguintes hipóteses:
(...)
10. Ressalve-se, para melhor entendimento dos próximos pontos, que o artigo o art. 93
da Lei Nº 8.112/90 não separa de forma técnica os institutos da cessão e da requisição, ao contrário
do que faz o Decreto 4.050/01 (art.1.º, I e II), que os separa de forma explícita.
11. Faz-se necessária, então, uma análise seqüencial das partes do art. 93 acima
mencionadas, visando delimitar a abrangência e definir a necessidade/responsabilidade pelo
reembolso expresso em cada uma delas.
12. “Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou
entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos
Municípios, nas seguintes hipóteses:”
Abrangência do Cessionário/Requisitante
caput do art. 93 Adm. Direta Autarquias e Emp. Pública e Estados, DF,
da Lei N.º 8.112/90 (União) Fundações Soc.Econ.Mista Municípios
Adm. Direta
X X X X
(União)
Autarquias e
X X X X
Cedente/ Fundações
Requisitado Emp. Pública e
Soc.Econ.Mista
Estados, DF,
Municípios
O parágrafo 2.º do art. 93 trata dos casos de cessão de servidores para empresas
estatais e sociedades de economia mista. Sobre esse parágrafo, é esclarecedora a explicação de José
Maria Pinheiro Madeira (Servidor Público na Atualidade – 8.ª Edição – Rio de Janeiro: Elsevier,
2010 – pág. 393):
“Tenha-se presente que o servidor poderá optar pela remuneração de seu cargo
efetivo e, nesta hipótese, caberá à entidade cedente o ônus pela remuneração do
servidor, mediante reembolso pela entidade cessionária das despesas realizadas
pelo órgão ou entidade de origem do cedido, tudo conforme previsão do art. 93, § 2º
da Lei n.º 8.112/1990”.
Podemos vislumbrar que, se o servidor optar pelo valor normalmente pago pela
empresa pública ou sociedade de economia mista, elas mesmas serão responsáveis diretamente pelo
pagamento, sendo dispensável qualquer tipo de reembolso da União aos cedentes.
Entretanto, quando o servidor “optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela
remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão”, ou
seja, quando o servidor optar pela remuneração de seu vínculo originário, a entidade cedente é quem
efetuará o pagamento do servidor, sendo a entidade cessionária responsável pelo reembolso dessas
despesas. Condensando o item 13 acima com o que acabamos de expor, temos o seguinte quadro:
16. O parágrafo 6.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90 traz uma exceção para um caso
específico, determinando que, se a União já for responsável por pelo menos parte do custeio da
folha de pagamento da empresa pública ou da sociedade de economia mista, não precisará efetuar
reembolso algum. Condensando todos os itens expostos até aqui, temos:
*Exceção: a União não precisará efetuar reembolso algum se já for responsável por pelo menos
parte do custeio da folha de pagamento da empresa pública ou da sociedade de economia mista
cedente.
17. O Decreto n.º 4.050/01, conforme sua própria ementa, “regulamenta o art.93 da Lei
N.º 8112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades
da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências”,
tratando, inclusive, das hipóteses e valores a serem reembolsados.
20. Lembremos, inicialmente, que o tema é tratado pela Lei N.º 10.101, de 19 de
dezembro de 2000:
“ Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como
incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.
(...)
Ao que parece, o Poder Executivo, apesar da autorização legal, ainda não editou
nenhum ato específico para regulamentar a matéria, pelo que nos socorreremos da legislação em
vigor.
21. O parágrafo 1.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90 (“Na hipótese do inciso I, sendo a
cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da
remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais
casos”) trata do reembolso da remuneração, que não inclui a participação nos lucros, conforme
expressa previsão da CF/88:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
22. Entretanto, o parágrafo 2.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90, que é específico em relação
aos casos de cessão envolvendo empresa pública e sociedade de economia mista, profere que “a
entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de
origem”, o que incluiria, a priori, a participação nos lucros.
Vale lembrar que aqui se aplica o mesmo explanado no item 14, ou seja, do mesmo
jeito que o servidor pode optar pela remuneração de origem (União) ou a do novo posto, o
empregado também poderá, analogicamente, fazer essa opção. Caso o funcionário opte por receber
o valor do cargo, deverá receber seus proventos diretamente da União, que não precisará fazer
reembolso algum. Se o funcionário optar por ficar recebendo o valor da origem (empresa pública ou
sociedade de economia mista), a entidade cessionária (União) “efetuará o reembolso das despesas”,
o que parece incluir a participação nos lucros.
“Art. 1º...
A expressão “de natureza permanente” pode ser interpretada de diversas formas. No entanto,
o próprio Decreto n.º 4.050/01 nos ajuda, com a seguinte passagem:
24. A única exceção trazida pelo parágrafo único acima é no sentido de impedir o
reembolso das “gratificações relativas ao exercício de cargos comissionados ou função de confiança
e chefia na entidade de origem”. Nada mais lógico, uma vez que, cedido, o servidor/empregado não
estará mais exercendo cargos comissionados ou função de confiança e chefia na entidade de origem.
25. Fora essa exceção, o texto do parágrafo é expresso ao permitir o reembolso de outras
parcelas resultantes do vínculo de trabalho, o que poderia muito bem incluir a participação nos
lucros. Além disso, a expressão “tais como” tem nítido caráter exemplificativo, podendo ser lida da
seguinte forma: “tais como, mas não somente”. A razão de ser da expressão é justamente permitir o
reembolso de outras parcelas, uma vez que seria impossível à norma prever cada um dos tipos de
parcelas a serem recebidas pelo servidor/empregado.
26. Há, ainda, outra passagem do Decreto N.º 4.050/01 que trata do tema:
Notamos, pelo vocabulário do parágrafo recém citado, que sua intenção é restringir o
reembolso de certos valores, especialmente aqueles que não sejam de natureza permanente. Resta-
nos indagar se a participação nos lucros seria “parcela de natureza permanente” ou não.
28. Podemos então destacar três linhas argumentativas distintas em favor do reembolso
da participação dos lucros a ser feito pela União, o que será feito nos itens a seguir.
29. Argumento Lógico: a regra geral é a de que quem tem o bônus, tem o ônus. Essa é
uma regra básica de justiça, que só pode ser contrariada em último caso, por disposição legal
expressa e clara. As empresas públicas/sociedades de economia mista são pessoas jurídicas distintas
da União, obedecem a regime jurídico de direito privado e podem, inclusive, ter significativa
participação acionária oriunda de capital eminentemente privado. Imputar-lhes o pagamento da
participação nos lucros a funcionários cedidos à União, sem que aquelas aufiram nenhuma
vantagem em contrapartida, não teria sentido algum.
32. Corroborando com o argumento legal e com o argumento técnico, temos o próprio
posicionamento da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento (fls. 91 e 92):
33. O que se pretende aqui não é simplesmente imputar à União um ônus financeiro,
como poderia parecer inicialmente. O que se defende é a possibilidade de a União ter à sua
disposição, de forma mais segura e tranqüila, os empregados de empresas públicas e sociedades de
economia mista que possuam conhecimento técnico útil às políticas públicas. Cremos que o não
reembolso poderia inviabilizar a presença de importante parte do quadro de pessoal à disposição da
Administração direta. Se a União entender que não vale à pena chamar determinado empregado, por
ter que reembolsar a participação nos lucros, pode simplesmente não fazê-lo. O que não parece
prudente é estipular uma regra que dificulte ou até mesmo impeça a requisição de empregados
públicos pela União, prejudicando o desenvolvimento das políticas públicas.
35. Uma vez explanados os itens básicos em torno do qual giram as questões da
Secretaria de Recursos Humanos, poderemos respondê-las de modo específico. Os questionamentos
são feitos na NOTA TÉCNICA N.º 561/2009/COGES/DENOP/SRH/MP (fls. 95 a 97). Para melhor
entendimento, transcreveremos cada pergunta antes de respondê-la.
37. “b) admitindo-se como verdadeira a assertiva do item “a”, pode-se afirmar que ao
reembolso efetivado às empresas públicas e sociedades de economia mista
decorrentes das cessões de seus empregados à Administração Pública Federal
direta, não são aplicáveis as exceções à regra geral de reembolso insertas no § 1º do
art. 4º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987?”
38. “c) se a Administração Pública federal direta está obrigada a efetuar o reembolso
das despesas decorrentes da cessão de empregados públicos, consoante o Parecer
AGU nº GQ-56, de 1994, deverá, também, promover o ressarcimento do montante
correspondente à Participação no Lucros a que o empregado cedido tem direito?”
39. “d) as cessões de empresas públicas e sociedades de economia mista para outras
entidades de mesma natureza estariam regidas pelo Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 e
não pela Lei n.º 8.112, de 1990, e pelo Decreto nº 4.050, de 2001?”
Como mostra a tabela do item 16, o art. 93 da Lei n.º 8.112, de 1990 não regula o
caso de cessões de empresas estatais e sociedades de economia mista entre si. Sendo assim, pode-se
concluir que, de forma residual, o Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 ainda regula esses casos.
40. “e) o Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 pode ser considerado lei específica , e as
hipóteses de requisição previstas em seu § 1º do art. 4º permanecem em vigor e
poderiam ser utilizadas pelas autoridades elencadas no comando legal?”
O Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 pode ser considerado lei específica apenas para
aqueles casos residuais em que ainda pode ser aplicada. As cessões ou requisições de empregados
de empresas públicas e sociedades de economia mista para a Administração Pública federal direta e
de servidores desta para aquelas encontram-se reguladas pelo art. 93 da Lei n.º 8.112/90 e pelo
Decreto nº 4.050, de 2001, pelo que não podem ser aplicadas as exceções previstas no § 1º do art. 4º
do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 para esses casos.
41. “f) se a resposta do item “e” for afirmativa, é possível admitir que Ministro de
Estado possa requisitar empregados de entidade (empresa pública ou sociedade de
economia mista) vinculada a sua Pasta?”
42. “g) sendo cabível a hipótese do item “f”, a requisição seria efetivada sem ônus
para a Administração Pública federal direta (ou seja, sem reembolso para a
empresa pública e sociedade de economia mista, ainda que essas não percebam
recursos do Tesouro Nacional para custear a folha de pagamento) e
independentemente dos níveis dos cargos em comissão do Grupo-Direção e
Assessoramento Superiores – DAS estabelecidos no art. 11 do Decreto nº 4.050, de
2001?
A hipótese do item “f” só é possível em caso de lei específica, que regulará o tema.
Vale lembrar que a regra geral, tanto da Lei n.º 8.112/90 quanto do Decreto n.º 4.050/01, é a de que
quem tem o bônus tem o ônus, sendo necessária lei para contrariar tal preceito. Se houver
permissivo legal, não há empecilho em haver requisição sem ônus para o cessionário ou para ocupar
cargos em comissão abaixo dos níveis estabelecidos pelo no art. 11 do Decreto nº 4.050, de 2001.
Sim, mas devemos relembrar que apenas hipóteses residuais continuam reguladas
pelo Decreto-Lei nº 2.355/87. Como as cessões de empregados de empresas públicas e sociedades
de economia mista para a Administração Pública federal direta e de servidores desta para àquelas
encontram-se reguladas pelo art. 93 da Lei n.º 8.112/90 e pelo Decreto nº 4.050, de 2001, podemos
concluir que as exceções do § 1º do art. 4º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 não se aplicam a tais
casos e nem a nenhum outro regulado por esses diplomas mais recentes.
(...)
Devemos lembrar que, embora funcionando sob regime jurídico de direito privado,
as empresas públicas e sociedades de economia mista devem cumprir o Princípio da Legalidade, que
rege a Administração Pública (CF, art. 37, caput).
45. “j) a normatização da incidência da correção monetária e dos juros de mora sobre
reembolsos extemporâneos das despesas com empregados públicos cedidos à
Administração Pública federal direta, admitidos pelo
PARECER/MP/CONJUR/RA/N.º 1451-2.7/2004, deverá ser efetivada
obrigatoriamente por meio de lei?
que tratou de maneira extensa e profunda da aplicação de juros e correção monetária em razão de
atraso no reembolso referente às despesas com empregados públicos cedidos à Administração direta.
Como, pelo PARECER/MP/CONJUR/FNF/Nº 0927 - 3.18 / 2007, já haveria leis
regulando a matéria, apenas uma nova lei seria suficiente para estabelecer novas regras em relação ao tema.
46. “k) na hipótese de ser negativa a assertiva do item “j”, qual é o instrumento
normativo a ser utilizado para disciplinar a incidência da correção monetária e dos
juros de mora?”
À consideração superior.
Em 05/01/2010.