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DERECHO
ADMINISTRATIVO
2008
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LECCIÓN 1 – CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la rama del derecho Público que estudia las relaciones del estado y los particulares desde
el punto de vista de los servicios públicos
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5. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIÓN INTEGRAL
Para una configuración integral del D. A. deben tenerse en cuenta:
- En 1er. lugar: el D.A. es un derecho sub-constitucional, en tanto que su ejecución, la
llamada ‘administración’ es una función jurídica sub-legal, sometida no solo a la
constitución, sino a la ley formal.
- En 2do lugar: es relevante no solo la diferenciación del Derecho Privado, sino
también la separación del restante derecho llamado judicial, en el sentido de derecho
aplicado por los jueces. El D.A. también será aplicado por los jueces pero solo a
posteriori de la ejecución, de la ley por los órganos ejecutivos.
- En 3er. lugar: están agrupadas como pertenecientes al D. A. el cuales en rigor el
conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales órganos para la correcta
ejecución de dichas leyes, y por extensión del concepto, se consideran como
pertenecientes al D.A. las mismas leyes cuya ejecución competen a órganos calificados
como administrativos,
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es el proceso amplio y exhaustivo.
- La sentencia tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que es la interpretación judicial la que
prevalece siempre.
- Ejecución no Cualificada:
La administración de los órganos ejecutivos, carece de las cualidades esenciales de una verdadera
justicia, es una “ejecución no cualificada” de la ley, pues sucede que:
- Por más autonomía que exista, ella no deja de ser parte en la cuestión suscitada, por su
propia actuación, no es un imparcial
- El procedimiento administrativo ofrece medios más o menos adecuados para la defensa,
pero no alcanza a ser un debido proceso
- Las leyes son interpretadas por la administración para ejecutarlas, pero las resoluciones
carecen de fuerza de cosa juzgada.
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también en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de dichos. Poderes. (art.148 y 149
CN.)
La ley, la norma dictada por el Poder Legislativo conforme a los procedimientos específicamente
preestablecidos, subordinada a la C.N...
Los reglamentos dictados por la autoridad administrativa, subordinado a la ley y a la C.N., que
pueden ser:
a.- Reglamento Interno: dictado por el jerarca a sus subordinados, no afecta a los habitantes o a los
particulares.
b.- Reglamento Externo: es una ley en sentido material por cuanto establece mandatos, obligaciones
y prohibiciones de carácter general, para todos los afectados, lo mismo que la ley.
c.- Reglamento de Ejecución: es la aplicación de la ley o del reglamento a una persona determinada,
sea natural o jurídica, o a un grupo determinado de personas.
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6) DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS.
a) Reglamentos Internos: Son los que contienen normas de conducta para los agentes de la
Administración. También denominados “reglamento orgánico”, "ordenes generales”, instrucciones
generales de servicio", según sea contenido, y se caracterizan porque no van dirigidas a un agente o
grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a a
generalidad de ellos, que puede ser dentro de una sección administrativa, de un Ministerio o de toda
la Administración Pública.
Este reglamento no necesita ser publicado. Basta hacerlo llegar a conocimiento de los
obligados mediante circulares, avisos en tableros, etc.,
c) Reglamentos de Ejecución: .En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley, pero este lo
hace en forma aún más notoria y estricta. Detalla, explica el texto legal y adopta las providencias
necesarias para la mejor ejecución de la ley. No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas o
extender o agravar las establecidas en la ley, a título de reglamentación.
El Poder Ejecutivo puede dictar este reglamento en virtud de las atribuciones que le asigna el
Art. 238 lncs. 1) y 3) de la Constitución: ‘Participar en la formación de leyes, promulgarlas y
hacerlas publicar, reglamentarias, y controlar su cumplimiento’.
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tratados).
- Si un hecho o acto jurídico agota sus efectos jurídicos, sean derechos u obligaciones, sin
prolongación en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y
terminado. Una ley posterior que pretendiera revivir la situación ya consumada de hecho y de
derecho, seria evidentemente retroactiva.
Un ejemplo seria el del voto, válido según la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisión, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
- Pero si el hecho o acto jurídico prolonga sus efectos en el tiempo, al ser dictada una nueva
ley, pueden existir derechos ya ejercidos o perfeccionados y obligaciones extinguidas, ya que son
definitivamente del pasado. Ejemplo de derecho ejercido seria el permiso de edificación llevado a
efecto con la construcción de a obra; de derecho perfeccionado el de la jubilación cumplida por el
transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aun su derecho; y
de obligación extinguida el impuesto pagado.
- La nueva ley que afectara las situaciones descritas seria evidentemente retroactiva. En
cambio, si ello afectara derechos aun no ejercidos (ej.: permiso de edificación aun no ejercido con
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la construcción de. la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilación aun no operada por falta de
tiempo) u obligación aun no extinguida (impuesto no pagada) no seria en realidad retroactiva, pues
sólo alteraría derechos y efectos pendientes de realización u obligación que, mientras no sean
pagadas, existen en el presente.
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15) EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO
ADMINISTRATIVO.
En principio estos no pueden tener eficacia creadora o derogativa, salvo que la misma ley les
atribuya tales efectos.
En Derecho Administrativo los usos y costumbres no pueden crear derechos en favor de los
particulares, dado que no pueden impedir que el legislador y as autoridades administrativas
ejerciten sus propias facultades para dictar normas que contraríen os usos y costumbres existentes a
menos que se trate de derechos adquiridos’, o que no constituiría una excepción puesto que estos
derechos deben estar fundados en la ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de a prescripción
constitucional (Art. 9), según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
Derogación aparente puede ocurrir en Derecho Administrativo, especialmente en política de
las costumbres, cuando por desaparición de las circunstancias que se han tenido en cuenta o por
cambio de criterios, dejan de tener aplicación edictos u ordenanzas anacrónicas. Pero no es en
puridad derogación sino inaplicabilidad por desaparición de las circunstancias que es dieron origen.
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codificación general paralizaría su necesaria adecuación a las transformaciones económicas y
sociales y hasta a los cambios tecnológicos de nuestros tiempos.
Codificaciones parciales si son posibles y convenientes corno un Código de procedimientos
administrativos, que seria de evidente utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues servirla
cualesquiera fueran las transformaciones que experimenten las leyes administrativas de fondo.
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pero solamente los actos jurídicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo, y
debe entenderse que solo a estos se refiere la expresión: “Acto Administrativo” que se empleara en
adelante.
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6) AUTORIZACIÓN LEGAL EXPRESA E IMPLÍCITA.
A) La autorización legal puede ser expresa o implícita. En determinadas materias, como por
ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., así como para dictar ciertas clases de
reglamentos, la autorización tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones
constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trate de materias reservadas a la ley.
B) En muchos otros casos la autorización puede ser implícita. Como la que tiene el superior
jerárquico para dar ordenes de servicio, o a del directorio de una institución autárquica para celebrar
actos jurídicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con solo atribuir la ley, a calidad
de persona jurídica a la institución.
Normalmente la medida autorizada estará contenida en una ley, como los impuestos, tasas y
contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de
presupuesto, las medidas que pueden adoptar las leyes sanitarias, etc.
Sin embargo, es cada vez más frecuente, que las medidas que podrán adoptar las autoridades
administrativas estén previstas en reglamentos autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas
delegaciones legislativas.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicación
directa de una autorización contenida en a misma Constitución (son los actos de gobierno)
La exigencia de autorización legal, reglamentaria o constitucional, se refiere a las medidas
que puedan afectar a los “habitantes”, que dice el artículo 9 de la CN.:
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohíbe.
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8) LA COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.
DE LOS MINISTROS Y DE LOS DEMÁS ÓRGANOS DEL PODER
EJECUTIVO.
No basta que la autorización esté dada sino que es necesario que quien la ejercite sea el
órgano autorizado. Una cosa es la medida autorizada en sí, que es la materia, y otra cosa la
competencia que tiene sentido relacional, apunta al órgano. Por eso se dice: “Materia de la
competencia tal órgano"
La distinción adquiere importancia cuando la ley omite designar al órgano competente para la
ejecución de sus disposiciones. Entonces para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgánicas. En efecto, el principio fundamental es la división
constitucional de poderes que consiste justamente en una distribución de competencias,
correspondiéndole al Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes y la administración que tiene ese
mismo objeto. Así el artículo 238 en su inc. 1 y 3 rezan:
a) Representar al Estado y dirigir la administración general del país.
b) Participar en la Formación de las leyes, de conformidad con esta Constitución,
promulgarlas y hacerlas cumplir, reglamentarlas y controlar su cumplimiento.
Hay materia reservada al Poder Legislativo, materia reservada al Poder Judicial, que es la de
conocer y decidir en los actos de carácter contencioso, y como ya se ha expuesto más arriba,
materia reservada al Poder Ejecutivo.
La distribución de competencia entre los “Ministerios” esta establecida según las materias En
aquellas materias como las de protección, estímulo o fomento de actividades privadas a los
habitantes que no comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los
Ministerios tengan asignación legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa
ley se les asigna. En tanto que. si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o
prohibiciones, la enumeración de materias correspondientes a cada Ministerio significa
simplemente que dictada la ley en una de esas materias, su ejecución será de la competencia del
respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administración de nuestro tiempo, la competencia para la ejecución de
la ley no puede estar centralizada en los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre
multitud de órganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y relativamente
autárquicos otros.
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- Disposiciones lugares aplicables y
- Parte dispositiva.
Esta misma forma puede ver, aunque no existe ninguna disposición que así lo establezca, sino
de requisito, al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolución
administrativa definitiva que decide sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva
recursos, revoque resoluciones anteriores etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios, Es de gran valor que el acto sea motivado y fundado es decir, que la autoridad aprecie
siquiera someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por la ley a su
arbitrio, a fin de que el particular afectado, y en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la
“razonabilidad” y juridicidad de la medida aplicada.
b) Verbal: con Fran frecuencia la forma es verbal, como las órdenes que dan los superiores
jerárquicos a sus subordinados, o as de la policía en el tráfico callejero.
c) implícita: Es el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de gasolina que
comporta al mismo tiempo la autorización exigida por ordenanza municipal para tener en depósito
materiales inflamables, o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas,
lo que comporta el permiso de ocupación del dominio público.
d) Tácita: Esto seria dado con el silencio de la Administración, sea como tolerancia de
determinada conducta de los particulares, sea como admisión o negativa de peticiones o recursos de
los mismos; Si no hay acto jurídico sin manifestación exterior, el silencio no puede constituir un
acto jurídico administrativo. Constituye si una omisión, es decir, un hecho de conducta y como tal
puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurídicas como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia administración. Este es el sentido que hay que dar a
los efectos jurídicos imputables al silencio de la Administración por disposición de la ley.
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La intervención y medios de protección jurídica de los particulares, etc.
Es posible también regular procedimientos en materias especiales, corno lo tenemos en
nuestro país, para cada una de as leyes tributarias, especialmente para la comprobación de
infracciones y cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los más variados y diferentes
que requieren unificación y uniformidad en cuanto sea posible. No hay ninguna razón por ejemplo
para que los recursos y sus términos sean diferentes para cada ley u oficina, al punto de hacerse
difícil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto administrativo que
pueda afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la defensa. “Es inviolable la
defensa en juicio”, esto debe entenderse también dentro del ámbito administrativo.
Lo que puede ocurrir y ocurre, es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro de artículos alimenticios en mal
estado sanitario. En estos casos se debe dar lugar a la defensa tan pronto como sea posible.
11) MORALIDAD.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significación moral ya que no siempre por su
importancia material, es que existen los mas variados medios a ser empleados aún antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atención a contraventores que incurren en infracciones por mera
inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el
derecho a la defensa.
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llamada "Legis ratio". Es por consiguiente la causa final, propia del obrar cultural, la que cabe
analizar ahora.
En la primera situación descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula
estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que este viene a ser el motivo
determinante, podría decirse que es el disparador del acto, puesto que producido el hecho debe
expedirse el acto. Tal es la función del hecho imponible con respecto al acto administrativo de
recaudación y a de los hechos ilícitos al de la sanción, que son los ejemplos típicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no habría nada más que averiguar
acerca de su causa.
Distinta es la situación en que de encuentran los "actos discrecionales”, en que la ley confiero
a a autoridad a facultad de elegir a medida a adoptar y la oportunidad de obrar. Esta facultad es para
que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa e
implícitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre
un mínimo y un máximo conforme a la gravedad de la infracción. Si a autoridad impone la sanción
con otra finalidad que a de adecuarla a la gravedad de la trasgresión (ej.: niega la toma de agua por
otro motivo no relacionado con el caudal de las aguas o arresta con otro fines que los
constitucionales) incurre en la "desviación de poder”. Si se quiere, el acto adolece de falta de causa
o de falsa causa. Por esta razón se hace necesaria la motivación del acto en el ejercicio de
facultades discrecionales, para que sea aparente la causa.
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Al analizar la relación estructural que liga a unos con otros se tiene que: el ordenamiento
jurídico consiste en un deber ser, en presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o
simples y son el de "antecedente condicionante" de la norma contenida en el acto administrativo (o
resolución), debe observarse una conducta correlativa específica, sea por los agentes estatales, sea
por los particulares (conducta que consiste también en hechos y son a consecuencia). Si es A, el
hecho, debe ser B a conducta. La norma jurídica enlaza el hecho antecedente con la conducta
consecuente, relación jurídica de causa y efecto,
El "hecho antecedente o causal” puede ser tanto un:
Hecho Ilícito como Lícito: El hecho de introducir mercaderías por vías no habilitadas
está calificado como contrabando, y el introducirlas legalmente por las aduanas está
calificado como hecho imponible a los efectos del pago de impuestos.
Acto jurídico: el hecho do suscribir un contrato o emitir una letra de cambio, es
también un hecho imponible.
Condición jurídica: El hecho de ser nacional y haber cumplido una edad
reglamentaria, confiere la calidad de ciudadano y el derecho a voto.
Una omisión: El hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede
dar lugar a la expropiación de las mismas.
Un hecho accidental: Producido dentro de la Administración, no imputable a culpa o
negligencia de sus agentes, como en el caso del daño causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnización de parte del Estado.
En conclusión, la consideración de los hechos que interesen al Derecho Administrativo, está
necesaria e indisolublemente implícita en la teoría del acto administrativo, de modo que el estudio
de cada norma conlleva al examen cuidadoso de los hechos que la condicionan, así como de lds que
son su consecuencia o cumplimiento.
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LECCIÓN 4 - ACTOS REGLAMENTARIOS
1) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
GENERALES E INDIVIDUALES.
Una primera clasificación de los actos administrativos distingue los “generales o
reglamentarias” por una parte, de los “individuales o particulares” por la otra.
Se emplea una terminología impropia porque el reglamento no es un acto sino una norma o
conjunto de normas jurídicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo demás el acto en
sí nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcancé general o
individual. El nombre concreto debería ser “acto reglamentario” o “acto generador de normas
jurídicas generales”.
Si bien nombres de “resolución, reglamento, ordenanza, edictos", son suficientemente
significativos de los “actos reglamentarios’ que los generan, otros corno los de «resolución,
disposición, decreto, etc.” pueden designar tanto “actos administrativos individuales como de
alcance general, ejemplo: Con el nombre de resolución del Banco Central del Paraguay crea
recargos de cambios y obligaciones de depósitos previos para importaciones, etc... “Resoluciones”
que son técnicamente "reglamentos".
2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.
Es importante para el régimen contencioso-administrativo, la distinción, dado que sólo el acto
individual puede ser objeto directo del recurso contencioso de modo que para impugnar el de
carácter general “el reglamento”, hay que esperar o provocar su aplicación al caso individual.
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Departamentos, Directores de Divisiones, y Secciones, etc., y todos aquellos que tienen
subordinados a sus órdenes. Si dicha facultad no está expresa en la ley o reglamento orgánico, ella
proviene del mero orden jerárquico.
Un reglamento de ejecución no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar
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trámites y, en todo caso, llenar los vacíos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningún modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de
la ley.
Otra aberración creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento
a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo
mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantías
constitucionales. (Art. 45 de la C.N.).
POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIÓN.
¿Hay en nuestro Derecho Público posibilidad de descentralizar la facultad de dictar
reglamentos de ejecución, sustrayéndola del Presidente de la República para atribuirla a órganos
subordinados del Poder Ejecutivo?.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley,
incluso las atribuciones del Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a
título de reglamentaria. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un órgano dependiente del
Poder Ejecutivo que no está constituido solo por el Presidente de la República sino por los
Ministros y toda la Administración que aquel tiene a su cargo; La llamada “reserva dé la
Administración” comprende también la facultad de reglamentar leyes.
Además, como pauta general de interpretación, ha de optarse por las soluciones que
satisfagan mejor las necesidades y tendencias surgidas con a complejidad de la Administración
pública moderna, tina de esas tendencias es la descentralización, no sólo necesaria sino inevitable.
Lo que quedaría por resolver es sí, reglamentada la ley por el órgano designado en la misma,
lo reglamenta a su vez el Poder Ejecutivo. Si se acepta la posibilidad constitucional de la
posibilidad de la descentralización; la solución no puede ser otra que la de hacer prevalecer el
reglamento del órgano descentralizado, por razón de competencia establecida en la ley.
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9) POSIBILIDAD DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL VIGENTE.
La posibilidad de delegación Legislativa sigue encontrando resistencia, que aún sin ser
rechazada, es soslayada con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican cada vez
más bajo el imperio de las mismas constituciones.
No pueden en efecto considerarse sin violentar el concepto de policía, por ej. las
disposiciones del Banco Central que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesión
de créditos bancarios, a fin de fomentar ciertos sectores de la economía por medio de la concesión
de créditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economía, o las disposiciones del
Ministerio de Industria y Comercio que prohíben la importación do ciertos productos en beneficio
de la industria y agricultura nacionales, o limitación a la exportación de materia prima a fin de que
sea industrializada en el país. Y es justamente en esta materia que se acentúa la necesidad y se
extiende de hecho la reglamentación mediante órganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio según el cual las funciones públicas son indelegables
salvo expresa, autorización de la norma superior, serían nulos y de ningún valor no solamente los
edictos que dictan os árganos de policía de seguridad, sino también las resoluciones del Banco
Central del Paraguay, que reglamentan el régimen monetario, crediticio y bancario, las del
Ministerio de Industria y Comercio fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos
dictados por delegación legislativa sin expresa autorización constitucional.
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11) MEDIOS DE CONTROL DEL PODER LEGISLATIVO. -
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad
reglamentaria son:
• La designación de comisiones legislativas de investigación.
• El control jurisdiccional mediante un régimen adecuado para la justa y pronta decisión de
los redamos particulares lesionados por la reglamentación administrativa.
• El Ombudsman para la atención de quejas y sugerencias del público en general
• La participación directa y auténtica de los sectores afectados, .para paliar el poder
burocrático, con un instrumento de democratización de la Administración.
Obs.: El Congreso internacional de Juristas de Río de Janeiro, año 1960. Aportó ciertas
recomendaciones, el acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente
definir la extensión, el propósito y si fuere posible a duración de la delegación y proveer el
procedimiento por el cual podrá ser ejercida, encomendar a comisiones permanentes a tarea de
vigilar toda a legislación delegada, entre otros.
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LECCIÓN 5 - ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
1) IDENTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-INDIVIDUAL
El Acto Administrativo Individual es la aplicación de la ley o del reglamento a una persona
determinada, sea natural o jurídica, o a un grupo determinado de personas.
La determinación debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto será reglamentario y no
individual.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo más variado; decreto,
resolución, decisión, orden, permiso, autorización, concesión, etc. A lo que hay que atender es al
contenido que este designado el destinatario del acto
El Acto Administrativo Individual es el acto administrativo por antonomasia. Hay autores
para quienes el acto reglamentario no es administrativo sino legislativo en tanto que respecto del
acto administrativo individual el consenso es unánime, a tal punto de que si se habla de ‘acto
administrativo’ simplemente debe entenderse que se trata del individual
La primera consecuencia de alcance del acto individual es que debe ser notificado al
destinatario y no requiere ser publicado En caso de no ser hallado o no tener domicilio conocido, la
ley o reglamento exige que se publique por edictos Es siempre el cumplimiento de la exigencia de
notificación y no de publicación
2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN
La mayor importancia radica en la posibilidad ce sustituir el requisito de “derecho subjetivo”
para la interposición de recursos, con la sola condición de que se trata del acto administrativo
individual.
El Derecho Subjetivo .podría decirse que es el correlativo del Derecho Objetivo, o el del
hombre, o el del individuo o e! Derecho Consustanciado con la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el Derecho que puede hacerse valer ante
los tribunales. Este último criterio es el más cierto y simple.
El acto contiene siempre una norma referida a una determinada persona; en el caso deque se
le confiera o reconozca un derecho, la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para
que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligación, para que la
cumpla a misma persona afectada. No puede haber duda alguna en ningún caso acerca de quien sea
a persona titular del derecho o pasible de la obligación puesto que debe estar nombrada en el mismo
acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimación procesal en la acción o recurso, que se
trata de un Acto Administrativo Individual.
3) ACTOS— CONDICIONES.
Es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de
derechos y obligaciones.
Este acto-condición estaría ubicado en una situación intermedia entre los actos
administrativos de alcance general y los de carácter individual. De un lado es general porque dé lo
qué se inviste es un conjunto de derechos, obligaciones; y de otro lado es individual porque el
investido es una persona determinada. El caso típico es el nombramiento de un funcionario, acto
que hace de condición’ para que una persona determinada quede investida de los derechos y
obligaciones de estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerárquico
administrativo, con superiores y subordinados, a su cargo. Es así como el destino de un Oficina a
una unidad de las fuerzas armadas se efectúa mediante orden general y no particular, .a pesar de que
el designado es un Oficial determinado.
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Estos actos-condiciones aparte de la característica de poder ser modificado en la parte
general, no tienen importancia más que a los efectos de la exigencia de notificación a los que
queden involucrados bajo el poder jurídico investido por el acto (como la mencionada práctica de la
Fuerzas Armadas). En general la toma de posesión del cargo por el titular cumple la misma función
de notificación a todos a quienes concierna el acto.
En todo lo demás, el régimen del acto-condición es el mismo que el del Acto Administrativo
Individual
4) Clasificación.
Entre los autores se encuentran las más diversas clasificaciones, fundadas en distintos
criterios:
a) Por el órgano que los dicta: Simples y complejos.
b) Por las facultades ejercidas: Reglados y Discrecionales.
c) Por el contenido: Declarativos y Constitutivos,
d) Por su función dentro del Proceso Administrativo; Preparatorios y Definitivos.
e) Por su Carácter Imperativos y Permisivos, entre otros mas
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6) DECLARATIVOS Y CONSTITUTIVOS. LEY APLICABLE.
a) Actos Declarativos: el acto es declarativo cuando no hace más que expresar el derecho o la
obligación preexistente por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias. Ejemplo: El
decreto por el cual se concede (debería decirse se declara adquirida) la jubilación a una persona por
haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso. Este acto se rige por la ley vigente en el
momento en que se perfeccionó el derecho o la obligación. Ejemplo: El derecho a la jubilación se
rige por la ley bajo cuya vigencia se ha perfeccionado.
b) Actos Constitutivos: En este acto el derecho u obligación nace con el pronunciamiento de
la autoridad. Ejemplo: El permiso o autorización para el ejercicio de un derecho. Este acto se rige
por la ley en el momento del pronunciamiento.
Ejemplo: El permiso municipal de edificación por la Ordenanza bajo a cual es otorgado.
Es evidente la estrecha relación que existe entre esta clasificación y la de reglados y
discrecionales. Un acto será declarativo en la mecida en que esté reglado y constitutivo en cuanto
sea discrecional.
El acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento en que se perfeccionó el derecho
o la obligación. En tanto que el acto constitutivo se rige por a ley vigente en el momento de su
pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a la jubilación y la prescripción liberatoria del tributo
se rige por la ley bajo cuya vigencia se han perfeccionado; el permiso municipal de edificación, por
la ordenanza bajo la cuales otorgado.
7) PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Actos Preparatorios: O interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las
sucesivas fases del procedimiento, administrativo, como la “resolución” por la cual se ordena a
instrucción de un sumario o la recepción de pruebas, dentro del mismo.
b) Actos Definitivos: Son los que ponen fin al procedimiento como la resolución por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distinción tiene importancia en razón de que en nuestra ley en materia contencioso —
administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que causen estado,
entendiéndose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones definitivas. Es
también una cuestión delicada resolver si son también recurribles, a título de causar estado, las
“interlocutorias que decidan algún artículo, o causen gravamen irreparable”. Ejemplo: La negación
de recepción de la oferta en el procedimiento de la licitación pública. Se ve por un lado que la ley
no ha querido conceder el recurso contencioso administrativo contra resoluciones iriterlocutorias
para no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro lado, se violaría el precepto
constitucional de la defensa, y es esto el argumento que a nuestro juicio debe prevalecer en-el caso.
Lo que estamos tratando es el recurso contencioso-administrativo. Aparte de este, caben los
recursos administrativos de reconsideración y jerárquico contra las resoluciones interlocutorias, si
la ley a su vez no los ha limitado.
9) ACTOS REGISTRALES.
Actos Registrales:’ Son anotaciones en Registros Públicos que pueden tener diferentes efectos
jurídicos: los que constituyen derechos a favor del registrante, como la propiedad de una marca
comercial que se confiere can su registro y que son solamente constatación o documentación de
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hechos relevantes para el orden jurídico, sea con efecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo
son los del Registro Civil en General, los del Registro Cívico, etc.
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por tales aquellas que no son consideradas como del Derecho Privado, según el concepto que
hemos dado del Derecho Administrativo.
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administrativa tenga efecto suspensivo.
Esta es la nueva regla en materia administrativa, dado que la legislación anterior establecía
como regla general el principio “solve et repete”, pagar para repetir, o sea el pago del impuesto para
recurrir a la vía contencioso-administrativa Esta disposición hoy derogada lesionaba el Derecho
Constitucional de la defensa causando daños u reparables en los particulares Cabe destacar que la
ley 125/91 establece en el artículo 150, que las disposiciones en ellas contenidas no tienen
aplicación en matero aduanera por lo que en esta materia se aplica todavía el principio solve et
repete.
EXCEPCIONES.
Son muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las
resoluciones recaídas en juicio de prestación de alimentos.
Se establece en el artículo 195 de la Ley Orgánica Municipal que no se admitirá ante las
autoridades judiciales o administrativas, la acción que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad
publica y bienes del dominio público comunal. A contrario sensu cabe admitir efectos suspensivos
de recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las señaladas en la ley a las que
hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden público y perturbación grave en los
servicios públicos.
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girado, protestados de conformidad con la ley, cuando correspondiere, o, en su defecto, reconocidos
en juicio;
g) la póliza de fletamento, el conocimiento, carta de porte o documento análogo, y, en su
caso, el recibo de las mercaderías a embarque;
h) los demás títulos que tengan por las leyes fuerza ejecutiva, y a los cuales no se haya
señalado un procedimiento especial.
MEDIOS DE EJECUCIÓN.
Lo dispuesto en el ato administrativo debe cumplirse en el tiempo y forma que en el se
establecen, incluso con las modalidades de condición suspensiva o resolutoria y cargos, tratándose
de adquisición o ejercicio de ciertos derechos, lo mismo que en el Derecho Común.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay problema, o los obligados lo hacen con sus
propios medios u observan la conducta ordenada.
El pago por subrogación puede hacerlo un tercero obligado, por ley.
La compensación debe estar expresamente autorizada por la ley.
Cuando el cumplimiento es compulsivo, el medio más común en el Derecho Administrativo
para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la multa. Como toda otra
sanción debe estar prevista en la ley o por autorización expresa de ésta, en reglamento
administrativo.
Otros medios de ejecución son la clausura de establecimientos, inhabilitación, comiso de
mercaderías, arresto, uso de la fuerza pública, etc.
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LECCIÓN 6 - NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
3) CATEGORÍAS DE NULIDADES.
La invalidez se traduce en diferentes clases o categorías de nulidades, acerca de las cuales
existe en a legislación comparada y en las obras de los autores la más grande diversidad, tanto en el
concepto como en la terminología.
Tratando de simplificar una materia bastante complicada, puede reducirse el estudio a las
categorías más relevantes, las que, bajo distintas denominaciones comprenden, si no totalmente, al
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menos lo mas importante de las comúnmente mencionadas en la legislación y en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categoría de “actos inexistentes”, ya que si nos vamos a ocupar
de ellos es porque existen de alguna manera. Sólo podría ser aquellos que por carecer de elementos
esenciales del ato administrativo son nulos como si no existieran, y entonces caben en la categoría
de actos nulos. Verdaderamente inexistentes sería por ejemplo los actos de un “usurpador” que solo
caben bajo la consideración de delito pero no de acto administrativo.
Debemos citar también la distinción de nulidad absoluta y relativa que, si se refiere a quienes
puedan alegarla, consiste en la impunidad, que es de carácter procesal y no es una cualidad del acto;
y si se intenta acoger en ella a discriminación entre interés general e interés particular, es insegura y
riesgosa, puesto que a protección de los intereses particulares es 1ambién de interés general y en
todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distinción de nulidad y anulabilidad que son las
categorías mas aceptadas en la doctrina y constituyen el eje del régimen de las nulidades de nuestro
Código Civil.
Hay que mantener también la distinción de nulidad manifiesta y no manifiesta que
analizaremos más adelante.
4) CAUSAS DE NULIDAD.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa sobremanera saber
cuales son sus causas. Y como que no existe ley administrativa que enuncia y sistematice las
nulidades, de los que no hay que extrañarse, cuando el Derecho Civil, mucho más antiguo y
elaborado, tampoco contiene un ordenamiento satisfactorio, y de éste solo algunas disposiciones
son aplicables parcial y subjetoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica las
siguientes causas de nulidad:
a) Sanción Legal Expresa: Cuando la misma ley prevé la sanción de nulidad para el acto
administrativo dictado sin cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que haya
empleado con impropiedad evidente la calificación de “nulo” en lugar de anulable”, el acto es nulo,
con todas sus consecuencias.
b) Prohibición Legal: El acto administrativa dictado contra La expresa prohibición de la ley,
es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho común es también nulo el acto jurídico privado,
con mayor razón en Derecho Administrativo cuando la ley, a más de no conferir la autorización
requerida, veda expresamente un acto determinado.
c) Falta de Autorización Legal: Si no está autorizado expresa o implícitamente y si no es en
la ley, en algunas de las fuentes admitidas en Derecho Administrativo, está viciado de nulidad,
como en el caso de la percepción de impuesto o de aplicación de sanción sin ley.
En el caso de que exista la autorización pero se ha excedido en su aplicación, el acto no sería
nulo sino simplemente anulable, mediante su reforma.
Y si la autorización ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciación de la
conveniencia u oportunidad de la medida y la autoridad se excede en su facultad o la distorsiona
ejerciéndola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista, entonces habrá
“extralimitación” o “desviación de poder”, según los casos, posibles de nulidad si no pudieran ser
corregidos mediante su reforma.
d) Falta del Presupuesto de Hecho: Análoga a la causa de nulidad precedente es la falta del
presupuesto de hecho, corno el caco de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la
infracción punible. En el caso de que existiera el hecho y sólo se ha incurrido en una apreciación
defectuosa del mismo, el acto sería meramente anulable.
e) Incompetencia: En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el
Derecho Civil, lo es también la incompetencia del órgano en el Derecho Administrativo y aún mas
grave en este, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razón de la materia como en la territorial, constituyen vicios
de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en relación a los órganos de una
misma institución administrativa, como en el caso de la resolución dictada por un jefe de
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departamento, siendo el órgano competente el director de la institución, pensamos que puede ser
considerado como anulable, sujeto a la confirmación del superior.
e) Forma y Procedimiento: La inobservancia de la prescrita en la ley, es causa de nulidad,
aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la formalidad
prescrita.
Lo misma sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para dictar
resoluciones que afecten a la persona o sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable no
dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en virtud de (a
“inviolabilidad de la defensa en juicio”. (Art. 17 inc. 5º, C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad 0pta por el que considera más
adecuado para los fines de la ley cuya ejecución le compete y éste es considerado a posteriori
inconveniente o inoportuno no sería necesariamente nulo, a nuestro parecer sino simplemente
anulable.
6) EFECTOS DE LA NULIDAD.
La sanción máxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para
los defectos mas graves. La nulidad puede ser declarada a petición de parte p de oficio, y si es
manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaración de nulidad tiene efecto ex une, se
reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende (efecto
retroactivo).
Por ejemplo, la adjudicación del contrato de pavimentación de una calle a un contrasta sin
licitación pública, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sería absurdo y mantener sin
ninguna retribución al contratista, a más de injusto, constituiría un enriquecimiento son causa para
que los propietarios linderos de la calle.
Más, como que no existe precio porque la adjudicación de la obra es nula, lo razonable es que
se fije el precio mediante peritos. Pero lo demás, a pesar de la prohibición constitucional de
retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensivo al acto administrativo individual, el
efecto retroactivo de la declaración de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legítimos derechos.
El acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar de confirmación, la autoridad
administrativa debe volver a pronunciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Y en
cuanto a que son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el
Derecho, siempre que no haya pasado al estado de cosa juzgada, en cuyo aso debe entenderse que
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no había habido causa de nulidad.
7) ANULABILIDAD. CAUSAS.
Al analizar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es
menos grave, a los que sería excesivo aplicar la rigurosa sanción de nulidad con sus drásticos
efectos. Hay evidentemente una gradación de gravedad en los posibles casos de irregularidad,
siendo relativamente fácil caracterizar los mas graves y poco menos que imposible tipificar los que
serán considerados leves, Para esto último habría que descender a un casuismo (consideración de
casos particulares que se pueden prever), ocioso, porque de cualquier manera sería necesario
reservar a la autoridad administrativa y del Juez, en su caso, la estimación de las circunstancias y la
gravitación que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego: los de la colectividad y el
buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurídica y protección del particular por la
otra.
8) EFECTOS.
La anulación del acto tiene efecto ex nune (sin carácter retroactivo): en principio los efectos
ya producidos quedan firmes y la irregularidad del acto es subsanable sea por confirmación, sea por
decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo. Pero estos mismos efectos no pueden
aplicarse mecánicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de juicio. Por ejemplo la
liquidación de un impuesto’ legalmente existente, pero percibido demás, no seria nula sino
simplemente anulable y, por consiguiente, por el efecto ex nune de la anulación, lo pagado de más
no sería recuperable, lo que sería manifiestamente injusto. Por lo demás, el derecho a repetir lo
pagado indebidamente está expresamente reconocido en la Ley Orgánica financiera y en la Ley
Orgánica Municipal.
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Por esta aserción no es consecuencia lógica de la nulidad que, por el contrario, inválida el
acto desde su origen. Lo que está en cuestión en realidad es una razón práctica, la de no enervar el
cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los obligados fundada en la
afirmación de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere también importancia la cuestión por cuanto que de
admitirse la presunción de regularidad será a cargo del obligado la prueba y demostración de la
nulidad , aunque esta fuese manifiesta en lo que también hay notoria incongruencia, porque, ¿qué
prueba y demostración harían falta en el supuesto de que la nulidad sea evidente?.
La cuestión está resuelta en nuestro Derecho positivo con la definición del delito de desacato
en el Artículo Nº 160 in fine del Código Penal que dice: “Cometen el mismo delito (desacato) los
que desobedecen abiertamente los mandatos de la autoridad, siempre que éstos no sean clara e
incontestablemente, arbitrarios e ilegales”. Quiere decir que si es manifiesta la arbitrariedad e
ilegalidad del mandato y podemos agregar de cualquier resolución administrativa que mande hacer
o no hacer algo, no hay presunción de regularidad que valga y el obligado puede dejar de cumplirlo.
Hay que advertir sin embargo que pudiendo a su vez ser dudosa la calificación de ilegalidad
del mandato, de si es o no manifiesta e incontestable y, por consiguiente, si la desobediencia es o no
justificada, lo que decidirán los tribunales en última instancia, en perspectiva, es bastante seria
como para que el obligado no obre con ligereza.
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LECCIÓN 7 - REVOCACIÓN POR CONVENIENCIA U
OPORTUNIDAD POR CAMBIO DE CRITERIO
1) LA REVOCACIÓN EN SENTIDO AMPLIO YEN SENTIDO
ESTRICTO.
Revocación en sentido amplio significa retiro o cancelación total o parcial de los efectos de
un acto administrativo, de cualquier clase que fuese reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto, en sentido estricto, se reserva la denominación para designar la cancelación total o
parcial de los efectos del acto administrativo por razón de conveniencia u oportunidad o por cambio
de criterio en la aplicación de la ley, sin que e acto sea en sí mismo irregular. Es en esta última
acepción que será tomada aquí 13 revocación.
Hay que retener solamente para el presente estudio que la declaración de nulidad retroactiva,
ex une, en tanto que la anulación efecto pro-futuro, ex —nune.
Tampoco nos ocuparemos de la revocación del acto reglamentario que se denomina como la
de la ley, derogación si es general y abrogación si es parcial. Recordemos únicamente que la
derogación o modificación del reglamento sólo puede tener efecto ex nune por la prohibición
constitucional de la retroactividad de la ley.
3) DIVERSAS OPINIONES.
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones contándose entre algunas tan extremas
como la de Fleiner para quien una situación que va contra el interés público no puede subsistir ni
siquiera un día más. Y de otra parte J.C. Cassagne según el cual existe ya coincidencia al menos en
nuestro país (Argentina) en que regla en el acto administrativo o unilateral es la de a inmutabilidad,
irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores.
Sin embargo, la contraposición es mas aparente que real, al punto de que pudiera consistir
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simplemente en que lo que para unos es la regla para otros es la excepción.
5) ESQUEMA DE LA REVOCABILIDAD.
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el acto administrativo sea
revocable o no revocable. Hay que hacer distinciones y distinciones. Teniendo presente los
principios o reglas generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema de a
revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo siguiente:
6) ACTOS REGLAMENTARIOS.
Los actos reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables) han sido
eliminados del problema de la revocabilidad que en sentido estricto se plantea únicamente respecto
do los actos administrativos individuales regulares.
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lo ya resuelto. Sin embargo, podrían darse situaciones en los que el interés público sea de tal modo
relevante, que llegara a exigir una solución contraria.
Tal sería el caso de un permiso de edificación que, aunque regularmente concedido,
presentara graves riesgos de inseguridad en el curso de su ejecución. Pensamos que el permiso sería
revocable o modificable, por interés público.
8) ACTOS DISCRECIONALES.
A) DE EJECUCIÓN ÚNICA PARA SITUACIÓN INVARIABLE: Los ejemplos son raros. Si
la autoridad administrativa resuelve devolver al contribuyente un pago indebido y no acreditarlo
para futuras deudas, no podría revocar lo ya resuelto y menos si la devolución ha sido ya efectuada.
Lo mismo si se considera discrecional la facultad de graduar una multa entre un mínimo y un
máximo, no se podría por un simple cambio de criterio agravar la multa ya fijada y pagada.
En los dos casos la ejecución es única, de una sola vez (pago) y la situación es invariable. La
razón de irrevocabilidad es también la misma: la seguridad jurídica que exige que lo ya resuelto sea
mantenido firme.
B) DE EJECUCIÓN SUCESIVA, PARA SITUACIÓN INVARIABLE: Ejemplo: licencia
para La exhibición de una película que por cambio de criterio de la autoridad es retirada; permiso
para instalar un senatorio que por la misma causa o por exigencia de nueva tecnología no puede ser
mantenido sin el cumplimiento de mas requisitos. En ambos casos, aún cuando el permiso ha sido
obtenido legítimamente, el interés que tiene el particular de mantenerlo no podría prevalecer sobre
el interés público. Ni podría pretenderse que la autoridad, por haberse pronunciado una vez, ha
perdido su facultad discrecional, cuando la situación contemplada se prolonga en el futuro. Estos
actos deben ser revocables, con efecto ex nune.
C) PARA CIRCUNSTANCIAS VARIABLES: Aquí la discrecionalidad se halla en plena
vigencia: Ejemplo típico es el permiso de ocupación de un bien del dominio público que se concede
en vista de que no solo no perturbara su uso sino que acaso lo mejorara o facilitara, como las
estaciones de servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ríos, etc. Estos
permisos son de carácter precario, porque llevan la condición implícita de subsistir mientras no
perturben el buen uso del dominio público y son esencialmente revocables, sin indemnización con
efecto ex nune, se entiende.
9) OTRAS VARIANTES
A) REVOCACIÓN EN FAVOR DEL PARTICULAR; EXCEPCIONES: Hay todavía otras
variantes que pueden influir decisivamente en el problema de la revocabilidad y deben ser
analizadas aunque mas no fuese sino someramente.
Las hipótesis del esquema precedente contemplan solamente la revocación en perjuicio del
particular. Si es en su favor el acto administrativo es en principio revocable, siempre que no
concurran algunas condiciones como las siguientes:
1. Que no se trate de facultades vinculadas no renunciables de la administración, como el
cobro de tributos e imposición de sanciones.
2. Que lo que se concede con la revocación a uno no se le niegue a otro en violación del
principio de igualdad.
3. Que la revocación no afecte derechos de terceros.
B) CAMBIO SOBREVINIENTE EN LA LEGISLACIÓN: Este puede ser incluso con efecto
retroactivo a favor del particular ya que la prohibición constitucional de retroactividad rige solo si
la aplicación de la nueva ley es más gravosa y no si es más favorable.
10) CADUCIDAD.
Otra causa de extinción del acto administrativo que no debe confundirse con la revocación es
la caducidad. Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una condición extintiva o el
incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo.
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir declaración expresa
cuando ella surge sin necesidad de investigación alguna de hecho o de derecho.
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La caducidad tendrá normalmente efecto ex nune, pero puede ser ex nune como un la
declaración de nulidad, si fa ley en vista de la gravedad de la trasgresión, ha querido darle ese
efecto. No puede hablarse aquí de la retroactividad del acto administrativo de cancelación, puesto
que el infractor conocía de antemano la sanción establecida en La ley.
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5) JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS PARALELA A LA DE LAS
NORMAS.
- Al orden jerárquico de las normas establecidas en la Constitución Nacional de 1992
corresponde una jerarquía de los órganos. Por lo tanto, se deduce que a la supremacía de la
Constitución corresponde un Poder Constituyente, luego se encuentra os tratados, convenios, y
acuerdos internacionales aprobados y ratificados.
Luego de las leyes dictadas por el. Congreso correspondiente al Poder legislativo, y
finalmente se encuentran las disposiciones jurídicas de inferior jerarquía (reglamentos, resoluciones
administrativas, sentencias y resoluciones), que corresponden al Poder Ejecutivo y al Poder
Judicial.
Como se observa, los órganos administrativos y judiciales están subordinados El Poder
Legislativo, pero en sentido deque deben ajustar sus actos a las leyes.
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9) COMPETENCIA Y CAPACIDAD.
La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y
obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.
En otros términos la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de
atribuciones que, en forma expresa y razonablemente implícita, confieren la Constitución, las leyes
y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y
exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida por atribuida corno propia, salvo los casos de
delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes.
En concepto de competencia, propio del derecho público, es análogo al de capacidad, en el
derecho privado, pero no idéntico. Se diferencian en que mientras en el derecho privado es la regla
y la incapacidad la excepción, en el derecho público la competencia es fa excepción y la
incompetencia la norma.
10) CLASIFICACIÓN.
La primera clasificación que se puede hacer es ‘teniendo en cuenta a la fuente en que están
construidos:
a) Constitucionales: Como las Cámaras del Congreso (Diputados y Senadores), dentro del
Poder Legislativo; la Presidencia y Vice-Presidencia de la República, Ministros y Consejo de
Ministros, Procuraduría General, dentro del Poder Ejecutivo; la Corte Suprema de la Nación,
Consejo de la Magistratura, Ministerio Público y la Justicia Electoral. También existen otros
órganos no inmersos en los Poderes del Estado, establecidos en la Constitución y que son: La
defensoría del pueblo, la Contraloría General de la Nación y la Banca Central del Estado.
b) Legales: La inmensa mayoría de los órganos, tanto administrativos como judiciales, son
creados por leyes llamadas orgánicas.
c) Reglamentarias: Son las que se establecen por reglamento de un órgano superior.
Otra clasificación es aquella en razón de la estructura del órgano que ejerce la función
administrativa, se habla de Administración unipersonal o colegiada, A) Unipersonal: quien ejerce la
función es un órgano-institución integrado por un solo hombre. El principio regulador de esta
organización es la ‘jerarquía piramidal”; B) colegiada: quien ejerce la función es un órgano-
institución integrado pon más de una persona física.
Por otra parte, en razón de la organización, la función administrativa del órgano puede ser
centralizada, desconcentrada y descentralizada:
A) Centralizada: Las facultades de decisión están reunidas en los Órganos superiores de la
Administración. Los órganos que integran la administración centralizada tienen relación piramidal;
B) Descentralizada: Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones
administrativas o competencias públicas en forma regular y permanentes a entidades dotadas de
personalidad jurídica, que actúan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el control del Poder
Ejecutivo;
C) Desconcentrado: Tiene lugar cuando a través de la ley. un órgano de la Administración
central confiere regular y permanentemente a órganos inferiores, dentro de su misma organización.
El Órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio.
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que ejecute funciones esenciales y específicas del Estado. El contrato de empleo público es una
relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las
funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o
responsabilidad del cargo que ocupe.
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LECCIÓN 9 - ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Según Drorni La organización administrativa es el conjunto de normas jurídicas que regulan a
competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de actuación; y control de los
órganos y entes en ejercicio de la función administrativa.
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preponderantemente a través del Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos.
La actividad estatal se refleja en los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio de él se
realiza la mayor parte de los fines estatales, en tanto la administración discurre por las vías de la
intervención, restricción, fomento, prestación, fiscalización. Cabe advertir que en nuestro
ordenamiento jurídico los otros 2 poderes” también ejercen función administrativa, al igual que los
entes y órganos no estatales, autorizados a tal efecto por el Estado.
En el caso del Poder Ejecutivo esta actividad administrativa se ve acentuada como se pone de
manifiesto en las atribuciones que le otorga la Constitución y sobretodo cinc. 1° del Art. 230.
4) AUTORIDAD Y EMPLEADO.
Comúnmente se Lisa el término “empleado” tratando de distinguir a cierta clase de
funcionarios, sea para distinguir a los subalternos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan
tareas materiales. Pero la Ley 200/70 ha terminado esta anarquía de criterios, adoptando la
denominación de empleado como sinónimo de ‘funcionario”.
En cambio la denominación de autoridad es mucho mas precise y cierta; es apropiada para
designar, a los agentes sean funcionarios contratados o reclutados, con facultades para dictar
resoluciones y emitir órdenes.
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son los jefes de la administración de sus respectivas carteras, en las cuales, bajo la dirección del
Presidente de la República promueven y ejecutan la política relativa a las materias de su
competencia. Son solidariamente responsables de los actos de gobierno que refrendan. Anualmente,
presentarán al Presidente una memoria de sus gestiones, la cual será expuesta a conocimiento del
Congreso.
Por su lado, el art. 243 regula al Congreso de Estado y establece: Convocados por el
Presidente, los Ministros se reúnen en Consejo a fin de coordinar as tareas ejecutivas, impulsar la
política del Gobierno y adoptar las decisiones colectivas. Compete a dicho Consejo:
A) Deliberar sobre todos los asuntos de interés público que el Presidente de la República
somete a consideración, actuando como cuerpo consultivo, como considerar las iniciativas en
materia legislativa.
B) Disponer la publicación periódica de sus resoluciones.
En suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de árganos en forma de pirámide en cuya cúspide
está el Presidente que con sus atribuciones sobre toda a administración, y por debajo están los
Ministros que son los jefes de las diferentes funciones y servicios y puntos de partida de la
descentralización administrativa.
8) CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN.
DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA.
DESCENTRALIZACIÓN DE COMPETENCIA. SUS GRADOS.
Ya nos hemos referido a la centralización mas arriba. Por lo tanto, nos ocuparemos de la
descentralización y en primer lugar de la administrativa, que según Dromi, tiene lugar cuando el’
ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por
cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Las entidades descentralizadas deber ser
creadas o autorizadas por ley cuando tienen participación estatal y esta sujeta al control jerárquico
institucional.
Es necesario aclarar, que el Poder Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones, es
el Poder Legislativo el que puede y debe dictar, a través de leyes, las competencias de entes
subordinados del Pode: ejecutivo, pero con la condición de que esté bajo el control del Poder
Central. El Art. 202, inc. 12 indica como deber y atribución del Congreso “dictar leyes para a
organización de la administración de la República, para la creación de entes descentralizados y para
el ordenamiento del crédito público”.
Con respecto a la descentralización política del Estado, nos referimos únicamente al Art. 1°
de la Carta Magna, que define a la República del Paraguay en Estado social de derecho, unitario,
indivisible, y descentralizado en la forma que establece esta Constitución y las leyes. También
hacemos referencia al Art. 156 de a O. N. De la estructura política y administrativa, y dice: “ A los
efectos de la estructuración política y administrativa del Estado, el territorio nacional se divide en
departamentos, municipios y distritos, los cuales dentro de los límites de esta Constitución y de las
leyes, gozan de autonomía política, administrativa y nominativa para la gestión de sus intereses, y
de autarquía en la recaudación en inversión de sus recursos.
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La descentralización conduce a la autonomía. No decimos que constituye por si misma la
autonomía de las instituciones administrativas así descentralizadas porque para ello se requiere
además un régimen jurídico que les asegure una relativa independencia, relajando en cierta medida
el orden jerárquico que las somete al poder central, lo que no existe en el caso de la jefatura de
policía y de la Dirección del Trabajo; sujetas a órdenes directas de los Ministerios respectivos. Pero
si conduce a la autonomía, en el sentido auténtico del vocablo, en cuanto que las instituciones u
órganos en esta forma descentralizada no se limitan a aplicar la ley sino que además aplican las
normas dictadas por ellos mismos.
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directa. Como personas públicas estatales están sujetas a un control jerárquico institucional por
parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo..
Una peculiaridad de la empresa mixta consiste en que, aún teniendo origen distinto su capital
y bienes está sometida al régimen de los bienes y fondos públicos, por la sencilla razón de que no
pueden separarse la parte privada de la pública; y lo mismo, los directores son responsables del
manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente privados y públicos.
4. EMPRESAS PLURINACIONALES.
La llamamos plurinacional y no binacional, porque, es obvia que puede ser constituida por
más de dos Estados.
Según Drorni, Empresas Binacionales, se tratan de personas jurídicas surgidas de acuerdos
internacionales entre dos Estados cuyas relaciones se rigen por normas específicas. Por ejemplo, la
Entidad Binacional Yacyretá (EBY), creada por un tratado Internacional y sometido a un régimen
jurídico específico. Este régimen está compuesto por un conjunto de normas que constituyen un
derecho especia! creado por el Paraguay y la Argentina, regulando las relaciones del Ente, ya sea
con sus empleados, funcionarios y operarios, o con contratistas, sub contratistas y proveedores.
Las formas de descentralización que acabamos de describir casi nunca se hallan ligadas sino
combinadas y como imbricadas unas con otras. La combinación, que es con mucho la mas
importante, se produce bajo las siguientes formas:
a) Cuando una Institución autónoma, vale decir con competencia para regular mediante
reglamentos determinadas esferas de actividad económica o social, se le confiere personalidad
jurídica, como las Municipalidades, el Banco Central, tenernos una entidad autónoma y a la vez
autárquica.
b) Si a una empresa pública se le conceden as mismas facultades reglamentarias, como
ANTELCO O ANNP, se configura una empresa pública que es autárquica y a la vez autónoma.
c) La misma combinación puede existir en una empresa mixta, corno lo fue COPACAR, que
tenía facultad para regular el abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una
empresa mixta autárquica y autónoma.
12-DESCONCENTRACIÓN DE SERVICIOS.
Consiste en la distribución de los servicios dentro del territorio. Según Dromi hay
desconcentración cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos
inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública. El órgano desconcentrado
carece de personalidad jurídica y patrimonio propio y esta jerárquicamente subordinado a las
autoridades superiores del organismo.
La desconcentración, a diferencia de la descentralización tiene lugar entre árganos de un
mismo ente. Además, se diferencian, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder
Ejecutivo. En la desconcentración, se denomina ese vínculo poder jerárquico y en la
descentralización control administrativo.
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13- MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS.
Dromi se refiere a los medios de control de cada tipo de empresa descentralizada. Por o tanto,
desarrollaremos un esquema según cada tipo:
a) Entidades autárquicas: El control Administrativo está sujeto a un control jerárquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo. Este control
puede ser ordinario o extraordinario (intervención con acuerdo de la Cámara de Diputados). El
control administrativo puede ser de oficio y a petición de parte. También existe el control judicial,
cuando los conflictos se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante el tribunal de lo
contencioso-administrativo. También está el control del Poder Legislativo.
b) Sociedades del Estado: (Definición: tratase de entes estatales descentralizados, que realizan
actividades de tipo comercial o industrial, organizados bajo un régimen jurídico
predominantemente privado). El control Administrativo se realiza a través de la intervención
administrativa. El control judicial corresponde a tribunales ordinarios y por vía procesal civil
cuando a materia judiciable es de derecho privado en caso de ser la competencia ejercida pública,
es de derecho administrativo. El control parlamentario, estas sociedades están sujetas al control
externo por el Poder Legislativo. En nuestro país, el control de las actividades económicas y
financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades está a cargo de la
CONTRALOR(A GENERAL DE LA REPUBLICA, órgano que goza de autonomía funcional y
administrativa. Los deberes y las atribuciones de la Contraloría se establecen en el Art. 283 de la
C.N.
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d) Los demás recursos que fije la ley.
48
LECCIÓN 10 - FUNCIÓN PUBLICA
3) CARÁCTER
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la función pública:
a) Principio de a igualdad, que en lo que a la función pública respecta, por prescripción del
Art. 101 de la C.N, “Todos los paraguayos tienen el derecho a ocupar funciones y empleos
públicos”.
b) Unilateralmente del nombramiento, o de la elección del individuo para investir la función
publica. No basta el consentimiento de las partes, es esencial el nombramiento y la toma de
la posesión del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos públicos.
c) Conducta honorable dentro y fuera del servicio, se refiere a la buena conducta del
funcionario aún fuera del ejercicio de la función,
d) Incompatibilidad, entre la función pública y ciertos cargos que están establecidas en las
leyes. Esta permitido el ejercicio de la docencia simultáneamente a la función pública.
49
e) Modificabilidad unilateral del Estado del régimen de la función pública, sin
compensación se la modificación fuese del funcionario, salvo disposición de la ley en su
favor.
f) Profesionalidad, que hace de la función pública una carrera cuyas consecuencias se
manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso jubilación y
pensión.
Para Dromi son caracteres propios de la relación de empleo público:
a) Ejercicio personal: El empleado, público es un órgano-persona, quien no puede delegar
en otro el desempeño de sus funciones, por la competencia que le ha sido conferida. Por lo
tanto, delegación, sustitución o subrogación de funciones debe estar expresamente
autorizada por el ordenamiento jurídico.
b) Personas físicas: Solo pueden ser empleados públicos las personas físicas, no las personas
jurídicas.
c) Efectos futuros: La relación de empleo público produce efectos para el futuro (ex nune) y
se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos (ex tune) de la designación.
8) PRINCIPALES DERECHOS.
Son derechos del empleado público:
a) Al cargo: es el derecho de permanencia en el cargo, y al respecto podemos decir que es el
50
derecho del agente a la comunidad en el cargo o empleo de; que no puede en principio ser
separado. No podrán ser separados do sus cargos sino en la forma y por las causas previstas
en la ley, por lo tanto, las sanciones como la separación o destitución sólo pueden ser
impuestas por causa justificada en sumario administrativo.
b) Remuneración: la retribución, sueldo o contracepción por los servicios o trabajos que el
agente realiza y que el Estado le paga periódicamente, es un derecho al cual se hace
acreedor aquél a partir de que preste efectivamente el servicio. El sueldo a pagar es una
obligación del Estado, que nace del carácter contractual de la relación de empleo público. El
sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o reajustado en
más.
c) Permiso: o licencias que son de carácter personal y se otorgan intuitu personae, a
solicitud del interesado, en las circunstancias que establece a norma pertinente. Las licencias
no tienen carácter de orden público, sino que contemplan, circunstancias particulares o
especialicimas (enfermedad, estudio, etc.)
d) Vacaciones: son de carácter general; se otorgan anualmente. Las vacaciones son de
carácter obligatorio para el empleador, porque con ello se procura mantener la salud en
forma integral de empleado, siendo de orden público.
e) Promoción o ascenso: el derecho a la carrera comprende el nivel escalofriante, o jerarquía
alcanzada, el ascenso y la jubilación. El ascenso del agente obedece a dos requisitos:
antigüedad y mérito.
f) Derechos laborales: reunión y asociados, sindicalización, seguridad social, derecho de
huelga y paro, jubilaciones. Todos estos derechos se encuentran consagrados en nuestra
C.N. en el Capítulo VIII, Sección 1, Artículos 86 a 100.
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Nuestras leyes resuelven a favor de la 1° solución, por lo tanto, “obliga al funcionario a acatar
manifestaciones contrarias a las leyes y reglamentos’. Ahora bien, la ilegalidad de a orden debe ser
manifiesta, para facultar al interior a su no cumplimiento. Asimismo, la orden emanada de
autoridad incompetente no debe ser cumplida.
52
LECCIÓN 11 - BIENES PÚBLICOS
1) BIENES PÚBLICOS: SUS CLASES.
Los bienes públicos del Estado pueden ser: a) bienes de “dominio público del Estado” y b)
bienes de “dominio privado del Estado”. El dominio público y dominio privado presentan un
régimen jurídico diferente. El dominio público es "inalienable" e "imprescriptible", con todas las
consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado en cambio, está sujeto a las
reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones Según el Art. 1898 del Cod. Civil. "Son
bienes del dominio público del Estado:
a) Las bahías, puertos y ancladeros;
b) Los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces;
c) Las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas bañan
y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;
d) Los lagos navegables y sus alveos; y
e) Los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad común
de los habitantes.
Los bienes del dominio público del Estado son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
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5) USO NORMAL.
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o
destino del dominio público. El uso normal no requiere en principio permiso administrativo. El
uso del dominio público es también, en principio gratuito, pero se admite el cobro de tasas y
contribuciones destinadas a cubrir el costo de mantenimiento o de construcción de obra; y mejoras
en el dominio público. Ejemplo: peajes en rutas.
Para Drorni, el uso común es el uso que pueden realizar toda 3 las personas en forma directa,
individual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar
as disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplo: consulta a libros en
bibliotecas públicas. El uso común se caracteriza por ser 1) libre, 2) gratuito, 3) impersonal; y 4)
ilimitado.
6) OCUPACIÓN Y CONCESIÓN.
Todo uso especial que exceda de utilización común y normal de las cosas del dominio público
requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o municipal. Son las llamadas
ocupación precaria del dominio público, ejemplo kioscos en las plazas. Por otra parte, La concesión
es de carácter más permanente del dominio público. En la concesión, no solo existe el otorgamiento
en la medida necesaria para ese fin.
Dromi:
Permiso: es un acto administrativo de carácter unilateral sin que se le atribuya c reconozca
valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.
Ejemplo: Extracción de agua de un río mediante bombeo.
Concesión: La concesión es uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto o por
contrato administrativo. Ejemplo: Concesión para estacionamiento en playas de propiedad estatal.
7) CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS.
Las características jurídicas de los bienes del Estado cíe dominio público son:
a) Inenajenabilidad;
b) Inembargabilidad;
c) Imprescriptibilidad.
54
Rural y del Código Civil relativos al mismo.
c) La reglamentación del uso del espacio aéreo para la navegación la tenernos en el Código
Aeronáutico. Su aplicación en la Instancia administrativa compete al Ministerio de Defensa
Nacional por intermedio de la Dirección General de Aeronáutica Civil’.
11) DESAFECTACIÓN.
Dromi; es sustraerlo de su destino al uso público. La desafectación de un bien de dominio
público, en principio debe efectuarse por un acto de derecho público.
La desafección es el acto del poder público por el cual un bien del dominio público es
excluido del uso común y pasa a formar parte del dominio privado.
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15) PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD.
PRESCRIBILIDAD Y EMBARGABILIDAD.
Las autoridades sólo están facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden
enajenar bienes públicos bajo la alegación de que no les está prohibido. La autorización puede ser
general o especial. Lo más común es que sea general, porque si fuese especial se verían poco menos
que paralizadas ciertas actividades de la Administración. Por ejemplo las empresas con
personalidad jurídica queda autorizada a realizar en general los actos de administración comunes,
pero en caso de disposición extraordinaria de bienes requerirla una autorización especial. Lo
definitivo es que sea general o especial se requiere autorización para todos los casos. Y entonces la
diferencia con la “enajenabilidad” de los bienes de dominio público es solo relativa, pues se
requiere autorización legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescribilidad de los bienes del dominio privado es más que dudosa, porque de lo que
llevamos dicho todos los bienes fiscales y municipales son imprescriptibles. Embargabilidad (no
hay).
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expropiaciones a establecerse por ley.
57
LECCIÓN 12 - DERECHO POLICIAL
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justamente el fundamento para la creación de un Órgano Policial.
5) MATERIAS DE POLICÍA
En la compleja sociedad moderna se requieren las materias de policía en variados órdenes tan
exigentes como, lo establece la C.N. con respecto a la misión de la policía, la de 1) preservar el
orden público legalmente establecido, 2) como seguridad de las personas y entidades y de sus
bienes, 3) prevención de delitos, 4) ejecutar mandatos de la autoridad competente y bajo dirección
judicial y 5) investigar los delitos.
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autorizados por la ley.
9) ACTOS DE ENAJENACIÓN.
Consisten en la aplicación de la ley o los reglamentos a las cosas concretas, para una persona
determinada o un grupo determinado de personas. Estos actos típicos con:
a) Órdenes policiales: Son actos imperativos que obligan directamente al destinatario.
Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la
concretización de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero
en relación con los particulares.
No se diferencian en nada de los demás’ actos administrativos como no sea en cuanto a la
forma, competencia de la autoridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad están
previstas en la misma C.N. El cumplimiento de los requisitos establecidos en la C.N. y en la ley
demuestra la vigencia del Estado de Derecho.
b) Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos policiales como su nombre lo indica
“permisivos”, lo cual no significa que no sean obligatorios. Son de carácter preventivo. La
autorización comporta una atribución y el permiso una excepción.
En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede
ejercerse sin previa conformidad de la Administración; permite que el individuo pueda “ejercer”, al
reconocerle, el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas en razón del interés o la
necesidad colectiva, ejemplo: Actividades culturales (conciertos).
El permiso tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la común, pues
se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad, ejemplo:
estacionar vehículo en la vía pública, portar armas. Tanto el permiso coMo la autorización son
revocables.
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12) FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA
POLICÍA.
Las facultades de la Policía están regladas por la Constitución y las leyes que hacen referencia
a la Policía, en cambio tienen o pueden crear facultades discrecionales en sus reglamentos internos,
siempre que no contradigan a las disposiciones de rango superior.
Por lo tanto, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades regladas que son la C.N.
y las Leyes, salvo las discrecionales que se hayan reservado expresamente
61
LECCIÓN 13 - CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
1) APLICACIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La Administración pública recurre a la aplicación del Derecho privado, cuando los medios
jurídicos que éste ofrece, contratos principalmente, son mas idóneos para la consecución de sus
fines que los de su propio Derecho que es el administrativo.
Esta aplicación la puede hacer el Estado y Las Municipalidades en el carácter de personas
jurídicas que les atribuye el Código Civil y los entes descentralizados en el mismo carácter del que
están investidos en sus respectivas leyes orgánicas.
El régimen jurídico-privado en estos últimos-se ha extendido de tal modo que hoy entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho privado. Sin embargo, no
pueden desprenderse totalmente del Derecho administrativo, porque son estatales y porque la ley
les ha asignados fines que no puedan dejar cumplir, a diferencia de los entes privados que persiguen
sus propios fines a los cuales pueden renunciar.
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nacionales o extranjeras, para la prospección, la exploración, la navegación, el calco o la
explotación de un yacimiento por tiempo limitado.”) pero nunca el permiso de ocupación de un
bien del dominio público, como una estación de servicio, una empresa en aguas públicas La
autoridad administrativa obra en estos casos a petición del particular y no por acuerdo de voluntad
con éste. Si así fuera, la sentencia que admite una demanda sería también acuerdo de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los “conciertos” entre el fisco y
el contribuyente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto en el caso
particular. Les faltaría el ‘nexo causal de prestaciones” que es propio de los contratos.
64
principios.
4) Resolución: También puede rescindir el contrato por interés público, aunque no haya
pacto expreso en el mismo.
65
un máximo a un mínimo de incidencia.
a) FUNCIÓN PÚBLICA: En la función pública un agente queda investido de un status legal
por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurídico de la voluntad queda a tal punto
disminuido que existe función pública aún sin consentimiento alguno del particular (conscriptos,
miembros de juntas municipales y, en general, en las cargas públicas). Incluso en las funciones
públicas de aceptación voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento o
elección, de tal modo que’ si el designado no acepta el cargo debe renunciar expresamente al
mismo.
No solamente están establecidas por ley y reglamentos las condiciones de prestación de os
servicios sino que la Administración puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que
exista equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u otras remuneraciones
salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El régimen de la función pública es de tal modo peculiar que no hay razón para seguir
considerándola como un contrato, lo que además sería causa de gran confusión, pues hay “agentes
contratados” y funcionarios’ con régimen jurídico distinto. La función pública es un Instituto
Jurídico autónomo propio del Derecho administrativo.
b) CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: En donde tienen la más amplia aplicación de las
facultades ejecutivas de la Administración es en la concesión de servicio público.
Podría objetarse también el carácter contractual de la concesión por el hecho de que su
otorgamiento es un acto unilateral y, además, porque los destinatarios del servicio objeto de la
concesión, son usuarios y no el Estado pero a diferencia de la función pública no hay posibilidad de
concesión forzosa y, por otra parte, tanto el Estado como el concesionario quedan jurídicamente
vinculados por el llamado contrato de concesión.
c) OBRA PÚBLICA: En el contrato de obra pública hay también margen para una amplia
aplicación o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Administración. Ya hemos aludido a la
facultad del dominus operis de suspender la obra a su arbitrio y si esto es así en Derecho privado,
con tanta mayor razón debe regir en una obra pública. Debe admitirse igualmente modificaciones
que el co-contratante estaría obligado a cumplir, siempre que estén al alcance de los medos técnicos
y financieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga el derecho a rescindir
el contrato, con indemnización de los perjuicios sufridos. Las modificaciones podrán afectar la
parte ya construida, sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone, por
tratarse de una obra pendiente de ejecución.
d) CONTRATO DE SUMINISTRO: Consiste el contrato de suministro en la compraventa de
efectos por entregas sucesivas periódicas. Aquí la aplicabilidad de las facultades de la
Administración es más reducida, en el sentido de que puede imponer modificaciones para entregas
futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso la disposición sería retroactiva. Siendo de efecto
futuro, la modificación obligará al co-contratante corno en el caso de la inclusión de un nuevo
artículo en un contrato de suministro de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por
pesado en el contrato de provisión de petróleo (en la medida en que se pueda obligar a los
productores de petróleo).
e) EMPRÉSTITO: En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas
conformadoras es en el empréstito, en el cual prevalece el régimen de inalterabilidad del Derecho
‘privado. Y esto no solamente en interés particular del cocontratante sino también en interés
público, por la sencilla razón de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de
interés y a la forma de pago por parte del Estado, desaparecería para éste la posibilidad de recurrir
al crédito para el financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar sin embargo para un mínimo de aplicación de las facultades ejecutivas de la
Administración. En primer lugar, la facultad de declarar de oficio la nulidad del empréstito por
irregularidades graves, como la falta de autorización legislativa.
En segundo lugar, más importante por su resultado práctico, la facultad de resolver el contrato
y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del empréstito han
llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras circunstancias. En
el procedimiento conocido como conversión de la deuda pública, dadas ciertas condiciones, el
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tenedor de títulos acepta canjearlos por otros nuevos a más bajo interés, por su propia conveniencia.
Y en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otros menos oneroso.
Este régimen jurídico del empréstito es ilustrativo de cómo puede ser protegido el interés
público sin menoscabo del contrato que debe ser respetado por la misma razón de conveniencia
pública.
f) OTROS CONTRATOS: No podemos imaginar ningún contrato de la Administración de
ejecución continuada, que no admita por lo menos la facultad de declaración de nulidad y la de
resolución de oficio, como en el contrato de empréstito.
Incluso en los contratos de ejecución única corno e! de compraventa común, no puede dejar
de admitirse la declaración de nulidad de oficio y su resolución unilateral, mientras está pendiente
de ejecución. Seria absurdo obligar a la Administración a recibir efectos que han legado a ser
innecesarios, sin perjuicio de la indemnización a que ello dé ligar, se entiende. Si ya los ha recibido
la situación sería distinta, pero hallándose terminados los efectos de la compraventa, la resolución
administrativa tendría indudable efecto retroactivo y, por consiguiente, sería inaplicable.
68
LECCIÓN 14 - PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
1) LICITACIÓN PÚBLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a Administración para la contratación con
particulares es el de la licitación pública que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las
condiciones más ventajosas. Hay desde luego excepciones que se imponen por sí mismas y otras
formas de contratación.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitación como el de la
extrema urgencia el de la producción de ciertos bienes en manos de personas especializadas en
ciencia, arte o tecnología, o bajo régimen de patentes industriales o comerciales, o casos de
inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pública, o de escaso monto.
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretación es
estricta, en razón de los principios fundamentales en que se apoya a licitación pública. Puedo sin
embargo hallarse implícita la excepción, como en el caso de la ley que confiere “personalidad
jurídica" a una empresa pública autorizándolo por consiguientemente a realizar actos específicos
del giro de sus negocios (por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del IBR) por los
mismos medios que as empresas privadas. Aún en estos casos no hallándose comprendidos
estrictamente dentro del giro de que sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias,
construcción de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc.) sus
actos de contratación están igualmente sometidos al procedimiento de la licitación pública.
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publicidad 3) la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades. Su violación
constituirá vicio de la licitación, frente a otros defectos que podrían considerarse leves o
secundarias.
3) LICITACIÓN RESTRINGIDA.
No riñe con el principio de igualdad de la licitación mediante la llamada precalificación, de
ha limitado el circulo de posibles oferentes que reúnan especiales condiciones de capacidad técnica
y financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratación de grandes obras públicas.
Tampoco contraria dicho principio la exigencia de inscripción previa, llenadas ciertas
condiciones, en registros públicos destinados a los efectos de la participación en licitaciones
públicas en general o solamente con algunas como las de obras públicas y suministros.
En todos los casos el principio de igualdad se cumple con dar participación en la licitación a
todos los que reúnan las condiciones preestablecidas.
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siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean mas directamente
atingentes a la licitación en trámite.
6) CONVOCATORIA A LICITACIÓN.
Por a convocatoria o llamado a licitación y su publicación, la Administración entra en
relación con los particulares interesados, al punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en
las condiciones fijadas.
La publicación debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto, por
los medios de publicidad adecuados y suficientes. En los Municipios, si por alguna razón el
llamado se limita a su propio ámbito, la publicación podría hacerse por medios de difusión locales;
y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en las licitaciones de la Administración centralizada
y descentralizadas; la publicación por los medios de difusión que alcancen a todo el país y si es de
carácter internacional, por los que lleguen a los países en que se presuma haya interesados en la
licitación. Por lo demás, el llamado sólo contiene la especificación sucinta pero precisa del objeto
de la licitación, con indicación de la oficina, hora y término en que estará a disposición de los
interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitación es esencial porque sin ella no se cumplen las
condiciones fundamentales de la libre concurrencia e igualdad de oportunidad para los particulares
interesados. Por esta razón, cualquier modificación o para los particulares interesados. Por esta
razón, cualquier modificación o alteración del pliego de condiciones debe darse a publicidad por los
mismos medios en que ha sido éste publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administración
licitante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puedan influir en la interpretación
del pliego de condiciones, deben darse también a publicidad por los mismos medios. Por la misma
razón, no puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la licitación en la oficina en
que se encuentra.
En cuanto al valor jurídico del llamado a licitación y de las condiciones del pliego, no es el de
una "oferta" que la Administración se obligue a mantener. Es solo un pedido de ofertas, de carácter
general, o una invitación colectiva a presentarlas, que la Administración puede revocar y retirar en
cualquier momento sin lugar a indemnización, en ningún concepto.
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Por otra parte, se cancela y devuelve la garantía por retiro voluntario de la oferta antes de la
adjudicación por rechazo de misma en el curso del procedimiento, por su eliminación en la decisión
final o, en caso de adjudicación, una vez suscrito el contrato
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la notificación de la adjudicación al adjudicatario. Aun cuando la notificación es instrumento
público, sirve como medio de pruebe puede resultar aleatorio, aunque más no fuese sino porque,
agregado como una foja más al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra forma, la
formalidad de la escritura pública puede ser excesiva e innecesariamente costosa en licitaciones de
no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma de concertación debe estar prevista
en la ley o reglamento y si no lo está, debe preverse en el pliego de condiciones.
13) RECURSOS.
Los recursos para la protección de los derechos de los participantes en la licitación son los
comunes del Derecho administrativo.
Los recursos de reconsideración y jerárquico proceden aunque no estén previstos en la ley,
por aplicación de los preceptos constitucionales sobre el derecho de petición e inviolabilidad de la
defensa (C.N. Art. 40: Toda persona, individual o colectivamente, y sin requisitos especiales, tiene
el derecho a peticionar a las autoridades, quienes deberán responder del plazo y según las
modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta
en dicho plazo. C.N. Art. 16: “La defensa, en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable,
toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e
imparciales”. C.N. Art. 17: “En el proceso o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o
sanción, toda persona tiene derecho a: 5) que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores
en su elección...") excepto el recurso jerárquico en la Administración descentralizada en que por
consecuencia de la autonomía y autarquía no existe relación de subordinación jerárquica con
respecto al poder central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalidades, empresas
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públicas en general. Para seguir a regla contraria, es difícil para que desaparezcan los recursos de
reconsideración y jerárquico en la Administración centralizada y exista el recurso jerárquico en la
descentralizada, es preciso que la ley lo establezca expresamente, por ser excepciones al principio
general.
Por último, procede en cualquier caso el recurso contencioso-administrativo ante el Poder
Judicial, cuyo procedimiento se halla desarrollado en la Bolilla XXI.
Como se ve, no puede haber cuestión acerca de la procedencia o improcedencia de los
recursos. Lo que si suscita una delicada cuestión en el efecto que ha de tener la interposición del
recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado, pesa el interés de la Administración de no dilatar el procedimiento tanto mas que
la licitación, es en sí misma lenta y dada a controversias para complicarla aún mas con incidentes
judicialitas. Por otro lado, la protección de los oferentes que, para ser eficaz, requiere el efecto
suspensivo de los recursos que interpongan, dado que si fuera solamente devolutivo, la resolución
que recaiga en dichos recursos resultaría tardía e irreparable la arbitrariedad, pues generalmente el
proceso licitatorio no podrá retrotraerse. Este punto de vista adquiere tanta mayor importancia por
cuanto la revisión de los actos de la licitación a iniciativa de los interesados es el medio más eficaz
si no el único, para el control de legalidad de la misma Administración.
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La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar con la libre concurrencia y a ineptitud
para la concertación de contratos en condiciones espacialísimas se puede salvar mediante a correcta
previsión de los casos en que procederá la contratación directa.
La posibilidad de fraude es la más grave. Bien se ha dicho que en la cadena da la licitación el
eslabón mas débil es la honestidad de los funcionarios y de los oferentes. No hay mas alternativa
que tratar de reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues as otras formas de contratación
(concurso de precios y contratación de oferta) padecen de puntos mucho mas flojos, propicios para
fraudes.
75
legalmente en la República que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que tengan en el país su domicilio permanente y el asiento principal de sus negocios y no
sean filiales de empresas radicadas en el extranjero;
b) Que las tres cuartas partes, por lo menos, de sus componentes y de su capital sean y
pertenezcan a empresas unipersonales o personas jurídicas nacionales;
c) Que el personal superior y profesional sea nacional;
d) Que los equipos importados hayan sido nacionalizados mediante el pago de los tributos
correspondientes o beneficiados con la ley de incorporación de bienes de capital; y
e) Que no hayan girado al exterior suma alguna en concepto que no sea para la importación
de bienes necesarios para su actividad específica.
ARTICULO Nº 6: Los servicios profesionales previstos en el apartado c) del articulo 1º esta
ley quedan reservados a profesionales o empresas de consultoría.
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fabricantes o representantes, proveedor de los mismos, y
10. Cuando la urgencia a que se refiere el inciso 1º del presente artículo, fuere imputable a
imprevisión o negligencia de un organismo administrativo del Estado, será causal de remoción del
funcionario responsable.
El artículo Nº 17 de la Ley Nº 1045 complementa estas disposiciones de la siguiente manera:
“Los llamados a concurso de precios se anunciarán con ocho días de anticipación y por tres días
consecutivos, en un Diario de la Capital, indicando la repartición que hace el llamado, la dirección
adonde deben recurrir los interesados para obtener informaciones sobre el objeto del concurso, se
indicará, además el lugar donde deberán entregarse las ofertas en sobre cerrado, el local, fecha y
hora en que se abrirán las ofertas.
“No será válido el concurso si no se han presentado cuanto menos tres ofertas".
Toda licitación para adquisiciones, suministros o construcción de obras, deberá ser precedida
de un pliego de bases y condiciones y, cuando se trate de obras, del computo de los trabajos a
ejecutarse, realizado por la entidad licitante. Este último documento, servirá de base para la
preparación de as ofertas de la licitación. (Art. 9 Ley Nº 1045).
Salvo casos excepcionales, de urgencia, las licitaciones deben anunciarse en, por lo menos
dos Diarios, de mayor circulación de la Capital, con quince días de anticipación al acto, y por tres
días consecutivos, indicándose en el aviso publicado: el local, la fecha y la hora en que las
propuestas serán abiertas y leídas. (Art. 10).
En el pliego de bases y condiciones se determinará el monto y la clase de garantía exigida en
concepto de mantenimiento de la oferta, cuyo comprobante de haberse satisfecho este requisito se
acompañará a las propuestas, para que estas sean tomadas en consideración. (Art. 11);
La adjudicación recaerá sobre la propuesta mas baja, siempre que la misma esté ajustada a las
condiciones establecida en los documentos que sirvieron de base al llamado a licitación. No
obstante, podrá preferirse otra oferta que la siga en precio, siempre que el mayor valor de a misma
no exceda mas de tres por ciento (3%) a la propuesta mas baja, o que rebaje su precio hasta
ajustarse a este límite del 3%.
La Administración licitante, por razones fundadas, podrá rechazar alguna o todas as ofertas.
Si el rechazo, fuese de la totalidad se llamará a nueva licitación igualmente se llamará a nueva
licitación si en el primer llamado no se hubiese presentado ningún interesado. (Art. 12).
La adjudicación de los servicios profesionales de Consultorías, se realizará mediante
“concurso de ofertas”, llamado por los diarios y ante las empresas nacionales inscriptas en los
registros de la Comisión Nacional de Obras Públicas. Se tornará en consideración antecedentes de
las Consultorías y precios de las ofertas. (Art. 13).
La adjudicación resultante de los concursos de precios o de las licitaciones, no podrá recaer
en personas o empresas cuyos directores o gerentes estén vinculados por parentesco de hasta cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con los funcionarios responsables de la
adjudicación. (Art. 14).
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f) Estado económico-financiero determinado sobre la base de los últimos balances, y
g) Haber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. (Art. 16).
La misma Ley Nº 1045, en su artículo Nº 19 crea el Registro Nacional de profesionales o
empresas de obras civiles y arquitectónicas, de obras industriales, y de prestación de servicios
profesionales de consultoría, cargo de la Comisión Nacional de Obras Públicas en el que deberán
inscribirse los profesionales o empresas nacionales de ingeniería civil, de ingeniería industrial y de
prestación de servicios profesionales de consultoría que deseen participar en la ejecución de obras.
Los profesionales o empresas interesadas en la inscripción presentarán los siguientes casos:
a) Nombre del profesional o de la empresa; en este último caso un ejemplar del contrato
social y sus modificaciones.
b) Domicilio legal.
c) Monto del capital y copia del Balance visado por la Dirección de Impuesto a la Renta.
d) Nómina del personal superior y equipos técnicos.
e) Antecedentes profesionales y técnicos de la empresa: con certificación expedida por la
Cámara Paraguaya de la Industria de la Construcción.
f) Especialidad o ramo de actividades.
g) Título habilitante del profesional o de los Directores técnicos de la empresa; y
h) Pago al día de la patente profesional.
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d) Por negativa del contratista, sin justificación satisfactoria, a acotar las observaciones de la
Comisión Nacional de Obras Públicas
e) Por las demás causas establecidas en esta ley en contrato.
2) Por causas no imputables al contratista:
a) cuando el aumento o disminución del valor de la obra por decisión de la administración
licitante, exceda el veinte por ciento.
b) Cuando la administración licitante suspenda por más de ‘noventa días’ la ejecución de la
obra.
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender la obra por mas de noventa días como
consecuencia de la falta de pagos o de la entrega de elementos o materiales por la administración
licitante dentro de los plazos establecidos.
d) Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de as obligaciones
emergentes del contrato.
e) Por las demás causas establecidas en a ley o en el contrato. (Art. 39).
El pliego de bases y condiciones de la licitación establecerá la responsabilidad emergente de
la rescisión para las partes contratantes. (Art. 40).
2) DIVERSOS CONCEPTOS.
objeción que a de antiguo se le hacía a Duguit: y Jeze de que no es servicio público en la
actividad estatal(hay funciones como las del Poder Legislativo y del Poder Judicial que no son
propiamente “servicios’), podría ser obviada teniendo presente que todas las funciones públicas
tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la prestación de un servicio, crear el
ordenamiento legal y dirimir los litigios, para no citar los que han sido puestos en duda y que son
servicios públicos fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primordiales de la comunidad
Tratando de definir la noción de servicio público, para delimitar el campo de aplicación del
Derecho administrativo que lo rige y le es propio según la doctrina, han sido destacados varios
caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios: aunque luego concedan su
prestación o explotación a particulares, en cuyo caso no dejan de ser servicio público estatal o
municipal. Esta noción deja fuera la noción más ampliamente definida de considerar como servicios
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públicos también los servicios privados de interés público o general, cuya reglamentación
constituye gran parte del Derecho administrativo.
b) Servicios de interés general: De ser tan amplio el concepto así caracterizado,
comprenderán prácticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad, porque todos
ellos son en mayor o menor medida de interés general. No hay opción radical sino gradual entre
interés particular e interés general. A la necesidad de acentuar el mayor grado de interés general
responde inconscientemente quizás, el que se califiquen ciertos servicios como de interés social, de
interés público, de la utilidad pública, etc., sin que ello sirva para una más precisa caracterización,
porque tampoco las aludidas calificaciones significan diferencias radicales. La evaluación del
interés general por las autoridades administrativas y en última instancia por los tribunales,
conducirla a una creación pretoriana de servicios públicos, como ha ocurrido en el Derecho
administrativo francés.
c) La materia del servicio: Si existen servicios o funciones esenciales que son propios del
Estado, tales como los de la justicia, de seguridad, etc., ello no es más que un hecho histórico
contingente, pues con el mismo título podrían ser considerados esenciales los de producción y
distribución de artículos y servicios de primera necesidad, lo cual depende en definitiva de las
exigencias comunitarias y de las ideologías dominantes. No puede, pues, distinguirse los servicios
públicos de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de transporte, de
enseñanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de estos servicios son atribuidos al Estado o los
Municipios, serán servicios públicos por disposición de la ley y no necesariamente por su materia.
d) Los que caracteriza al servicio público: Es su régimen jurídico el Derecho Administrativo.
Pero precisamente para aplicar este Derecho necesitamos saber qué o cuáles son los servicios
públicos. Por otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio público y Derecho
Administrativo El Derecho privado tiene aplicación cada vez mayor en los servicios públicos
(piénsese en los servicios estatales y municipales descentralizados, organizados bajo la forma de
empresa, incluso de sociedad por acciones). Y a su vez, os servicios privados de interés general
acentuado, más intensamente reglamentados, al poso que crece la intervención estatal en la vida
económica y social, se rigen también por el Derecho administrativo, justamente en la medida de su
reglamentación.
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4) NECESARIA RESTRICCIÓN DEL CONCEPTO.
Para evitar las imprecisiones y eventualmente extralimitaciones de la doctrina del servicio
público haría que limitar su concepto a los servicios estatales, municipales y de otras instituciones
de Derecho público. “Servicio público propiamente dicho” los llama R. Bielsa. Si su prestación o
explotación ha sido otorgada a concesionarios no deja de ser servicio estatal o municipal, lo que
evidentemente tendrá consecuencias en su régimen jurídico.
Habría que excluir también del concepto las “funciones públicas” no regidas por el Derecho
Administrativo, tales como la legislativa y judicial.
Por último, no tendría utilidad práctica atribuir las clásicas reglas de continuidad, regularidad
o modificabilidad del servicio público los servicios de policía, servicios internos de a
Administración (recaudación de tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no ‘ofrecidos al
público”, en las cuales basta con destacar que los agentes de la misma Administración cumplen las
funciones o deberes que les asignan las leyes. Si se alude a un “régimen de servicio público” se
piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indispensables a la comunidad
(servicios de transporte, de comunicaciones, aguas corrientes, sanitarios, etc.) o por otras razones
especiales (servicios de enseñanza; culturales, de radiodifusión, de televisión en algunos países) los
toma a su cargo el Estado para asegurar su prestación sea mediante su gestión directa, centralizada
o descentralizada, sea mediante concesión o colaboración de particulares. Es en estos servicios que
pueden tener aplicación las aludidas reglas.
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por sus estatutos. Sin embargo, aún estos casos, contrariamente a lo que enseña G. Jeze, no pueden
romperse los vínculos que lo unen al Estado y que son de Derecho públicos: agentes estatales en las
asambleas y el directorio están sometidos a instrucciones y control de las autoridades competentes,
caen la responsabilidad individual de funcionario; los fondos que manejan son fondos públicos
sometidos aún régimen especial; aprobación y control de ejecución del presupuesto, etc.
Esta es la ubicación y la justificación del Derecho privado dentro del Derecho administrativo.
El Derecho administrativo lo comarca, lo condiciona y no puede separarse de el enteramente, lo
cual crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en la justicia administrativa.
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por determinado tiempo, puede concluirse que se trata de un servicio público concedido, porque esa
obligación no es propia del Derecho privado, donde rige la libertad de industria, comercio y trabajo.
Tal era la situación del Ferrocarril Central del Paraguay que, a pesar de a expresión usada
(‘enajenación perpetua) al ser vendido a la Compañía constituida para el efecto en Londres,
contenía la obligación legal señalada, significativa de que no pasaba a ser servicio privado que
pudiera ser abandonado por la compañía a su arbitrio, sino que continuaba siendo servicio del
Estado paraguayo, solo que su explotación estaba concedida -por tiempo ilimitado. Así lo entendió
también la compañía cuando al sufrir pérdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual podía ser
causa de caducidad sin lugar a indemnización, ofreció restituirlo al Estado mediante una
prestatarios do servicios privados reglamentados, también pueden estar obligados a prestarlo
continuadamente (farmacia, transporte de pasajeros, etc.) “mientras estén en servicio”, pero pueden
abandonarlos definitivamente cuando ya no les convengan, generalmente con el único requisito de
una comunicación o preaviso a la autoridad competente.
b) Si el particular que presta el servicio percibe “tasas”, en el supuesto de que estas ‘tasas”
puedan distinguirlas positivamente de los ‘precios” del Derecho privado, seria también indudable el
carácter de servicio público porque solo el Estado y las instituciones públicas pueden percibir tasas,
que son tributos. La facultad del particular para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente
otorgada por la Administración como parte de una concesión de servicio público.
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sancionada cuando todavía estaba en vigencia a citada Constitución. Otro servicio constituido
entonces bajo el régimen de monopolio es el de Administración Paraguaya de Alcoholes (APAL)
cuyo objeto (adquisición de alcoholes de las fábricas destiladoras y su distribución y venta al por
mayor), cabe parcialmente en el concepto de ‘artículos de primera necesidad” en cuanto a los
alcoholes de uso industrial y farmacéutico, pero de ningún modo en lo tocante a la gratificante
bebida alcohólica "caña" o “guaripola” (bebida apetitosa que generalmente otorga gran placer
corporal y espiritual, dejando una sensación de anestesia y profunda alegría, utilizando
generalmente para ahogar las penas o para alegrar reuniones sociales), que obviamente constituía su
rubro mas importante.
c) El art. Nº 149 inc. 1.0 de la Constitución de 1967 atribuye al Congreso la facultad de
“autorizar por tiempo determinado, a iniciativa del Poder Ejecutivo; concesiones para el
establecimiento de industrias o de servicios públicos nacionales, así como para a extracción y
transformación de materias primas”. Así el vocablo ‘concesión de servicio público estatal" como el
de licencia o permiso para un “servicio privado de interés general simplemente reglamentado’. La
amplitud del significado se hace aún mas patente en lo que se refiere a ‘industrias nuevas” y
“extracción y transformación de materias primas”, actividades que no constituyen servicio público
propiamente dicho y, por consiguiente no pueden ser objeto de “concesión” en su sentido específico
sino mas bien de “permiso” o “licencia”.
Los art. 100 y 101 de la misma Constitución contempla la “explotación de los recursos
naturales del dominio del Estado”, actividad económica que también excede del concepto de
“servicio” como se ha explicado anteriormente. Según las citadas previsiones constitucionales,
dicha explotación podrá hacerse por gestión directa mediante empresas estatales o por concesión a
“empresas nacionales privadas o mixtas o empresas extranjeras en las condiciones que en las
mismas disposiciones se establecen.
d) Nuestra Constitución vigente, en su art. Nº 112 prescribe: “Corresponde al Estado el
dominio de los hidrocarburos, minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado
natural en el territorio de la República con excepción de las sustancias pétreas, terrosas y calcáreas.
El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospección, la explotación, la investigación, el cateo o la
explotación de yacimientos, por tiempo limitado.
La ley regulará el régimen económico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y los de los propietarios que pudieran resultar afectados”.
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del servicio, una vez sea éste calificado como "servicio público"
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