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TEMAS ATUAIS DA

ADVOCACIA
~

PUBLICA
ORGANIZADOR
Luciano Alves Rossato

AUTORES
Alessandro Rodrigues Junqueira Guilherme Graciliano Araújo Lima
André Rodrigues Junqueira lgor Fortes Catta Preta
Anna Luisa Barros Campos Paiva Costa Kelly Paulino Venâncio
Arthur Andreossi Rodrigues Laura Baracat Bedicks
Bruna Tapié Gabrielli Leonardo Castro de Sá Vintena
Bruno Barrozo Herkenhoff Vieira Leydslayne Israel Lacerda
Camila Rocha Cunha Viana Lucas Melo Nóbrega
Carlos Eduardo Teixeira Braga Luciano Alves Rossato
Cynthia Pollyanna de Faria Franco Rogério Augusto Boger Feitosa
Daniel Smolentzov Sumaya Raphael Muckdosse
Denis Dela Vedova Gomes Suzana Soo Sun Lee
Elaine Cristina de Antonio Faria Thamy Kawai Marcos
Fábio Augusto Daher Montes Vinicius José Alves Avanza
Fábio Wu Vinicius Teles Sanches
Fagner Vilas Boas Souza Vivian Novaretti Humes

)J' JúsPODIVM
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EDITORA
www.editorajuspodivm.com.br
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Coordenador:
LUCIANO ALVES ROSSATO

Autores:
ALESSANDRO RODRIGUES )UNQUEIRA GUILHER~lE GRACILIANO ARAÚJO LIM,\
ANDRÉ RODRIGUES )UNQUEIRA IGOR FORTES CATTA PRETA
ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAI VA COSTA KELLY PAUL! NO VENi.NCIO
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES LAURA BARACAT BEDICKS
BRUNA TAPIÉ GABRIELLI LEO:-<ARDO CASTRO DE SA VINTENA
BRUNO BARROZO HEHKENHOFF VIEIRA LEYDSLAYNE ISRAEL LACERDA
CAMILA ROCHA CUNHA VIANA LUCAS MELO NÓBREGA
CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA LUCL~NO ALVES ROSSATO

CYNTH!A POLLYANNA DE FARIA FRANCO ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA


DANIEL S~lOLENTZOV SU~LWA RAPHAEL MUCKDOSSE

DENIS DELA VEDOVA GOMES SUZANA Soo SUN LEE


ELAINE CRISTINA DE ANTÔ~IO FARIA THA~!Y MWAI MARCOS

FÁBIO AUGUSTO DAHER MONTES VIS!CIUS )OSÉ ALVES AVANZA


FABIO Wu Vi~;!ciUS TELES SANCHES

FAGNER VILAS BOAS SOUZA VJI·:_,.N NOVARETTI HU~lES

TEMAS ATUAIS DA
....
ADVOCACIA PUBLICA

2015

1~1 .JusPODIVM
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SUMÁRIO

PREFÁCIO ......................................................................................................................................... 17

PARTE I- TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1 A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ......................... 21


Rogério Augusto Boger Feitosa

1. Introdução .............................................. :............................................................................................................ 21


2. A Fazenda Pública em Sua Dimensão Material .................................................................................... 21
3. A Questão da Prestação de Serviços Públicos de Caráter Econômico ....................................... 29
4. As Prerrogativas da Fazenda Pública no Ordenamento Brasileiro .............................................. 34
S. Considerações Finais ....................................................................................................................................... 37
6. Referências Bibliográficas ............................................................................................................................. 38

2 - '
LICITAÇAO E ADVOCACIA PUBLICA NA LEI ANTICORRUPÇAO ................................. 39 - v
Carlos Eduardo Teixeira Braga

1. Introdução ........................................................................................................................................................... 39
2. Impactos nas licitações .................................................................................................................................. 40
2.1. Atos considerados lesivos à administração pública ............................................................ 40
2.2. Sanções ................................................................................................................................................... 41
2.3. Consórcio de empresas ..................................................................................................................... 43
2.4. Acordo de leniência ............................................................................................................................. 44
2.5. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas- CEIS ..................................... 46
3. Atuação do advogado público .................................................................................................................... 4 7
3.1. Âmbito administrativo ..................................................................................................................... 47
3.2. Âmbito judicial .................................................................................................................... , ................ 48
4. Conclusão ............................................................................................................................................................ 49
S. Referências Bibliográficas ............................................................................................................................ 49

3 O ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: V


A RECENTE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ENTRE STF E STJ NA
Ql}ESTÃO DA POSSI~ILIDADE DE REMARCAÇÃO DE ETAPA DE CONCURSO
PUBLICO EM BENEFICIO DE CANDIDAtO ....................................................................... 51
Guilherme Graci/iano Araújo Lima
1. Introdução ........................................................................................................................................................... 51
5
Sumé.rio

2. Acessibilidade aos cargos públicos e princípios correlatos ........................................................... 52


3. Princípio da igualdade .................................................................................................................................... 55
4. Princípio da legalidade ................................................................................................................................... 57
S. Remarcação de etapa de concurso público !'fi favor de único candidato ................................ 59
6. Conclusões ........................................................................................................................................................... 63
7. Referências bibliográficas ............................................................................................................................. 64

4 •
A SUMULA VINCULANTE N-o 13 E OS SERVIDORES DE CARREIRA .......................... 65 J
Suzana Soo Sun Lee
1. Introdução ........................................................................................................................................................... 65
2. Servidores efetivos e a Súmula Vinculante nº 13: um enfoque à luz do princípio
da impessoalidade ............................................................................................................................................ 6 7
3. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema .......................................................... 70
· 4. Conclusões ........................................................................................................................................................... 75

5 O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇAO PUBLICA ..................................... 77


- . ~J-
Vii!icius Teles Sanches
1. Introdução ........................................................................................................................................................... 77
2. Breve histórico do FGTS ................................................................................................................................ 78
3. A natureza multidimensional do FGTS .................................................................................................... 80
4. Dos deveres atribuídos pelas normas fundiárias aos empregadores em geral ..................... 82
S. Das espécies de empregados estatais ..................................................................................................... 83
6. O FGTS dos empregados em comissão .................................................................................................... 86
6.1. Os recolhimentos mensais às contas vinculadas .................................................................... 87
6.2. Sobre a "multa" fundiária decorrente da dispensa sem justa causa .............................. 88
6.3. Da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar federal
n. º 11 O/2 OO1 .......................................................................................................................................... 91
7. Temas correlatos ............................................................................................................................................... 92
8. Conclusão ............................................................................................................................................................. 94
9. Referências bibliográficas ............................................................................................................................. 94

6 TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO V .


PÚBLICA ................................................................................................................................... :95
Anna Luisa Barros Campos Paiva Costa
1. Conceito ................................................................................................................................................................ 9 5
2. Atividade-fim e atividade-meio. Da execução direta e da execução indireta dos
serviços públicos. Da terceirização lícita e da terceirização ilícita ............................................. 97
3. Da terceirização dos serviços públicos ................................................................................................. 100

6
Sumário

4. Da responsabilidade da Administração Pública: do julgamento da ADC n° 16 pelo


STF. Da Súmula no 331 do TST................................................................................................................... 102
S. Entendimento jurisprudencial .................................................................................................................. 106
S.1. Poder Judiciário ......................................................, ........................................................................... 106
S.2. Tribunais de Contas .......................................................................................................................... 110
6. Conclusão ........................................................................................................................................................... l11
7. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 112

7 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO


DISCIPLINAR .. .'~...................................................................................................................... 113
Cynthia Pollyanna de Faria Franco
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 113
2. Regime jurídico disciplinar ........................................................................................................................ 114
3. Supremacia do interesse público e do princípio da legalidade .................................................. 11S
4. A impessoalidade da administração pública ...................................................................................... 116
S. Princípio da insignificância ........................................................................................................................ 116
6. A suspensão condicional do processo como perspectiva inovadora para a
administração pública .................................................................................................................................. 121
7. Conclusão ........................................................................................................................................................... 12S
8. Bibliografia .................................................................................. :..................................................................... 12S

8 A PENSÂO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 127
Leonardo Castro de Sá Vintena
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 127
2. Normas gerais em matéria de pensão por mOJ;te ............................................................................. 128
2.1. A pensão por morte de servidores públicos na Constituição da República .............. 128
2.2. A atribuição constitucional de competência para legislar sobre matéria
previdenciária ...................................................................................................................................... 130
3. A pensão por morte no RPPS da União ................................................................................................. 132
3.1. Tipos de pensão .................................................................................................................................. 132
3.2. Beneficiários ......................................................................................................................................... 132
3.3. Cálculo e reajuste da pensão ......................................................................................................... 134
4. A pensão por morte no RPPS do Estado de São Paulo .................................................................... 13S
4.1. Beneficiários ......................................................................................................................................... 13S
4.2. Cálculo e reajuste da pensão ......................................................................................................... 139
S. Conclusão ........................................................................................................................................................... 141
6. Referências Bibliográficas: ......................................................................................................................... 141

7
Sumário

,@ RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A


RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA NACIONAL E NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................ 143
Laura Baracat Bedicks
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 143
1.1. Evolução da responsabilidade extracontratual do Estado ............................................... 14S
2. A responsabilidade do Estado por omissão ...............................•........................................................ 149
2.1. Elementos da responsabilidade estatal por omissão e configuração de
responsabilidade subjetiva ou objetiva .................................................................................... 149
2.1.1. Divergência doutrinária .................................................................................................... 1S1
2.1.2. Divergência no âmbito do Supremo Tribunal Federal ......................................... 1S3
3. Análise da forma mais adequada de se responsabilizar o Estado por atos omissivos ..... 1S7
4. Perspectivas do direito brasileiro sobre o tema ................................................................................ 1S9
S. Conclusão ........................................................................................................................................................... 160
6. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 161

10 A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO


CONSTITUCIONAL ................................................................................................................ 163
Arthur Andreossi Rodrigues e Elaine Cristina de Antonio Faria
1. Controle de Constitucionalidade
1.1. Constitucionalismo ............................................................................................................................ 163
1.2. Sistemas de controle de constitucionalidade ......................................................................... 16S
1.2.1. Sistema difuso ou norte-americano ............................................................................. 16S
1.2.2. Sistema concentrado, europeu ou austríaco ............................................................ 167
2. Concentração da jusrisdição consitucional. ........................................................................................ 168
3. Objetivação do recurso extraordinário ................................................................................................. 171
4. Suspensão pelo senado federal de uma lei declarada inconstitucional no controle
difuso ................................................................................................................................................................... 176
4.1. Novo enfoque desta atribuição do Senado Federal. ............................................................ 177
S. Conclusão........................................................................................................................................................... 180
6. Referências ........................................................................................................................................................ 181

PARTE 11- TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL


11 A INFLUÊNCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE
A ARBITRAGEM: SÚMULA VINCULANTE E CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................................... 185
André Rodrigues ]unqueira
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 18S
8

L
Sumário

2. Premissas da Arbitragem envolvendo o Poder Público ................................................................. 186


3. O árl;litro e as súmulas vinculantes ......................................................................................................... 188
3.1. Natureza jurídica da súmula vinculante .................................................................................. 188
3.2. Submissão do árbitro à súmula vinculante ............................................................................. 190
4. Controle principal de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e
,arbitragem ......................................................................................................................................................... 191
4.1. Efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal em controle principal de
constitucionalidade ........................................................................................................................... 192
4.2. Submissão do árbitro às decisões do STF em controle principa1 .................................. 194
5. Conclusões ......................................................................................................................................................... 197
6. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 197

12 O ÔNUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO V


SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) .................................................................................... 199
Bruno Barrozo HerkenhoffVieira
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 199
2. O acesso universal e igualitário e suas mitigações ........................................................................... 200
3. O sistema único de saúde e a formulação das opções de tratamento ...................................... 201
4. A escolha alternativa e suas implicações no processo civil ......................................................... 202
5. Considerações finais ...................................................................................................................................... 205
6. Referências bibliográficas .................. .'........................................................................................................ 205

13 SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA V


PÚBLICA .................................................................................................................................. 207
Camila Rocha Cunha Viana
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 207
2. Execução de título judicial .......................................................................................................................... 208
2.1. O artigo 730 do Código de Processo Civil ................................................................................ 209
2.2. Defesa da Fazenda: embargos à execução ............................................................................... 209
2.3. A exigência do trânsito em julgado do art. 100, §5º da Constituição Federal...:'...... 211
2.3.1. Efeito suspensivo dos embargos à execução da Fazenda Pública ................... 211
2.3.2. Execução provisória contra a Fazenda Pública ....................................................... 212 :1
3. Expedição de ofício requisitório .............................................................................................................. 213 I
3.1. Ofício requisitório de pequeno valor (OPV) ......................................................... ,................. 213
3.2. Precatório .............................................................................................................................................. 214
3.2.1. Precatórios alimentares .................................................................................................... 214
3.2.2. Fracionamento de precatório .......................................................................................... 215

9
Sumário

3.2.3. Prazo de pagamento e precatório complementar .................................................. 21S


3.2.4. Sequestro de verbas públicas pelo não pagamento de precatórios ............... 216
3.2.5. Intervenção pelo não pagªmento de precatórios ................................................... 216
3.3. A emenda constitucional nº 62/2009-e as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade (AD!s) 43S7 e 442S ............................................................................. 217
4. Execução de título extrajudicial. .............................................................................................................. 220
S. Conclusão ........................................................................................................................................................... 220
6. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 221

14 SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- LIMITES DA ATUAÇÃO


JURISDICIONAL SOB A PERSPECTIVA DA SEPARAÇÃO DE PODERES ................... 223
Igor Fortes Catta Preta
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 223
2. Precedentes à Edição da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federa1 ...................................... 227
3. Premissas fixadas pela Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal.. ........................................ 229
4. Leitura contemporânea dos limites da decisão do magistrado .................................................. 230
S. Leitura crítica das superações da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federa\... .................. 234
6. Conclusões .................................................................................. :...................................................................... 234
7. Indicação bibliográfica ................................................................................................................................. 236

15 LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA ............................... 237


Kelly Paulino Venâncio
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 237
2. Criação e instituição dos Juizados Especiais ....................................................................................... 238
2.1. Juizados Especiais como forma de democratização da Justiça ....................................... 240
2.2. Os juizados Especiais da Fazenda Pública e sua inserção no sistema dos
Juizados Especiais .............................................................................................................................. 241
3. A competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública ......................................................... 242
4. Os recursos e o incidente de uniformização de interpretação de lei ....................................... 247
S. Mandado de Segurança contra ato judicia\.. ........................................................................................ 252
6. Conclusões ......................................................................................................................................................... 254
7. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 255

16 SUSPENSÃO DE SEGURANÇA ............................................................................................. 257


Sumaya Raphae/ Muckdosse
1. Evolução Legislativa ...................................................................................................................................... 257
2. Natureza Jurídica ............................................................................................................................................ 259
3. Cabimento do Pedido de Suspensão, Segunào cada Legislação Regulamentadora ........... 262

10
í
Sumário

3.1. Suspensão de segurança no mandado de segurança .......................................................... 262


3.2. Suspensão de liminar e de cautelar nas demais ações ....................................................... 262
3.3. Suspensão na ação coletiva ............................................................................................................ 263
3.4. Suspensão e habeas data ................................................................................................................ 264
4. Legitimidade ..................................................................................................................................................... 264
S. Competência e processamento ................................................................................................................. 266
6. Pedido de Suspensão e Agravo de Instrumento ................................................................................ 2 72
7. Da Suspensão para Várias Decisões Similares- Efeito Cascata .................................................. 273
8. Conclusão ............ :·:............................................................................................................................................. 27S
9. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 276

17 RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS: DIFICULDADES PRÁTICAS E


SOLUÇÕES JURISPRUDENCIAIS RECENTES ................................................................. 277
Thamy Kawai Marcos
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 277
2. A uniformização de interpretação de Lei Federal... .......................................................................... 277
2.1. A função do recurso especial e do STJ ....................................................................................... 277
2.2. A função do precedente no direito brasileiro ........................................................................ 280
3. A sistemática do recurso repetitivo ........................................................................................................ 283
3.1. Objetivos legais ............................................................ :.................................................................. :... 283
3.2. Procedimento: linhas gerais .......................................................................................................... 284
3.3. Efeitos do julgamento do caso piloto ......................................................................................... 289
4. Dificuldades práticas ..................................................................................................................................... 294
4.1. Da possibilidade de desistência do recurso paradigma .................................................... 294
4.2. Do Amicus Curiae ................................................................................................................................ 297
4.3. Do juízo de admissibilidade do recurso piloto ...................................................................... 298
4.4. Do sobrestamento indevido .......................................................................................................... 299
4.4.1. Da possibilidade de multa ................................................................................................ 300
S. Conclusão ........................................................................................................................................................... 301
6. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 301

18 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL E SUA


IMPETRAÇÃO PELO ENTE PÚBLIC0 ............................................................................... 305
Vivian Novaretti Humes
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 30S
2. A Pessoa Jurídica de Direito Público como impetrante .................................................................. 307
3. O litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade judiciária e o beneficiário
do ato .............................................................................................1.....................................................................309
Sumário

4. As restrições ao cabimento de mandado de segurança contra ato judicial........................... 312


S. Conclusão .......................................................................................................................................................... .32S
6. referências bibliográficas ............................................................................................................................ 327

PARTE 111- TEMAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO


19 O ICMS NA IMPORTAÇÃO DE BENS POR INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA
SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS E POR CONTRIBUINTES NÃO HABITUAIS ........ 333
FábíoWu
1. Introdução ............................................................................................ ~ ............................................................ 333
2. ICMS na importação de bens por instituições de assistência social sem fins lucrátivos. 334
2.1. Imunidade prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 1SO da CF /88 e seus
requisitos legais de fruição .......... :................................................................................................. 33S
2.2. Inadequação do mandado de segurança para a demonstração dos
requisitos legais exigidos para a fruição da imunidade tributária ............................... 336
3. ICMS na importação de bens por não contribuintes habituais do imposto.......................... 337
3.1. Panorama antes da EC nº 33/2001. ........................................................................................... 338
3.2. Panorama depois da EC nº 33/2001- RE 439.796 e Lei Estadual nº
11.001/2001 ......................... :.............................................................................................................. 338
4. Conclusão ........................................................................................................................................................... 340
S. Referências bibliográficas ....................................................................... :................ V ..........................340
20 ICMS NA IMPORTAÇÃO DE BENS MEDIANTE LEASING ............................................. 341
Bruna Tapíé Gabriellí
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 341
2. Linhas Gerais sobre o Contrato de Leasing .........................................................................................341
3. Incidência do ICMS nos Contratos de Leasing................................................................................... .343
4. Incidência do ICMS na Importação de Bens ........................................................................................ 344
4.1. Da incidência antes da EC 33j2001 ........................................................................................... 34S
4.2. Da Incidência após a EC 33/2001 ............................................................................................... 346
S. Incidência do ICMS na Importação de Bens mediante Leasing ................................................. .348
6. Conclusão ........................................................................................................................................................... 3Sl
7. Referências Bíblíográficas ............................................................................................. ........... 3S2

21 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA E EMPRESAS ESTATAIS ............................. 353


0
Alessandro Rodrigues ]unqueíra
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 3S3
2. Considerações gerais a respeito da imunidade tributária ............................................................ 354
3. A imunidade tributária recíproca (ou inter-governamentai) ...................................................... 3S8

12
Sumário

4. Imunidade tributária recíproca e empresas estatais: a prestação de serviço


público e a exploração de atividade econômica ................................................................................ 3S9
S. O atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal ................................................................ .362
6. Conclusão ........................................................................................................................................................... 368
7. Referências bibliográficas .... ,...................................................................................................................... 369

22 LEGALIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADOS NOS ÓRGÃOS


JULGADORES DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS FISCAIS ................................... 371
Leydslayne Israel Lacerda
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 371
2. A legislação do TIT, do CARF e o artigo 28, li, do Estatuto do OAB ........................................... 372
3. Precedentes jurisprudenciais e entendimento da OAB .................................................................. 374
4. Conclusão ........................................................................................................................................................... 377
S. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 378

23 O ICMS NA GUERRA FISCAL ENTRE ESTADOS: UMA ABORDAGEM SOB A


ÓTICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ............................................................................. 379
Denis Dela Vedava Gomes
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 379
2. Notas sobre o federalismo cooperativo e as competências constitucionais tributárias.380
3. Guerra fiscal ....................................... :.............................................................................................................. 382
3.1. O ICMS na Constituição da República. Limites à autonomia financeira e
política dos Estados .......................................................................................................................... 384
4. A visão dos Tribunais Superiores sobre a guerra fiscal... .............................................................. 390
5. Conclusão ........................................................................................................................................................... 395
6. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 396

24 A APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 736 E 739-A DO CÓDIGO DE PROCESSO


CIVIL ÀS AÇÕES DE EXECUÇÃO FISCAL.. ........................................................................ 397
Vinicius José Alves Avanza
1. Introdução ...................................., .................................................................................................................... 397
2. As inovações trazidas pela Lei 11.382/06 e suas implicações nos procedimentos
executivos fiscais ............................................................................................................................................. 398
2.1. Os efeitos suspensivos nos embargos à execução ............................................................... 399
2.2. A necessidade de apresentação de garantia para oposição de embargos no
contexto das execuções fiscais ......................................................................................................400
3. Disposições finais ...........................................................................................................................................404
4. Bibliografia ........................................................................................................................................................ 405

13
Sumário

25 A PENHORA DE CRÉDITOS FUTUROS COMO MEIO VÁLIDO DE


RECUPERAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM EXECUÇÕES FISCAIS ................. ..407
Lucas Melo Nóbrega
1. A reforma processual e a emenda 45/04, efetividade e responsabilidade fiscal x
meio menos gravoso ao executado, como conciliá-los ................................................................. ..407
2. Problemas encontrados com devedores que a partir do advento da penhora
de ativos (penhora on-line) escamoteiam seus ativos presentes em contas de
terceiros para fraudá-la ...............................................................................................................................410
3. O cré,dito futuro e a sua natureza jurídica............................................................................................ 412
4. A penhorabilidade do crédito futuro como solução para o combate à fraude à
execução fiscal ................................................................................................................................................. 412
S. Diferenças entre a penhora do faturamento e do crédito futuro ............................................... 414
6. Espécies de créditos futuros viáveis para a penhora ......................................................................415
7. O uso de diligências e de técnicas de auditoria para garantir o rastreamento de
créditos futuros ...............................................................................................................................................417
8. Conclusões ................................................................................................... ;..................................................... 418
9. ;:{eferêncas bibliográficas ............................................................................................................................418

PARTE IV- TEMAS DE DIREITO AMBIENTAL

26 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X ENCHENTES: OS NOVOS INSTRUMENTOS


URBANÍSTICOS INTRODUZIDOS PELA LEI FEDERAL Nº. 12.608/12 ................... 423
Fagner Vilas Boas Souza
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 423
2. O desafio ............................................................................................................................................................. 424
3. A definição e as causas ................................................................................................................................. 425
4. A solução ................................................................................................._. .......................................................... 427
5. A Lei e as enchentes .......................................................................................................................................428
5.1. Modelo organizacional de combate às enchentes ................................................................ 430
5.2. Os novos instrumentos urbanísticos ......................................................................................... 431
5.2.1. Desenvolvimento de cultura nacional e comportamentos de
prevenção de desastres ..................................................................................................... 431
5.2.2. Intervenção preventiva em edificações e áreas de risco .....................................433
5.2.3. Plano de contingência de proteção e defesa civil e plano de
implantação de obras e serviços para a redução de riscos e desastres ........ 435
6. Conclusões ......................................................................................................................................................... 438
7. Referências bibliográficas ...................... ;.................................................................................................... 439

1Ll
Sumário

-
27 O CONFLITO ENTRE NORMAS GERAIS E NORMAS SUPLEMENTARES
MAIS PROTETIVAS AO MEIO AMBIENTE - O POSICIONAMENTO DA
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO ACERCA DO NOVO
CÓDIGO FLORESTAL ............................................................................................................ 441
Fábio Augusto Daher Montes
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 441
2. Doutrina e jurisprudência acerca do conflito entre normas gerais e normas
suplementares, em matéria ambiental .................................................................................................. 442
3. O entendimento do Estado de São Paulo acerca da aplicabilidade do novo Código
Floresta1 ............."...................................................................................................................... ;........................ 449
4. Conclusão ........................................................................................................................................................... 453
5. Referências bibliográficas ........................................................................................................................... 453

28 O MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO EM MATÉRIA


AMBIENTAL ............................................................................................................................ 455
Luciano Alves Rossato
1. Introdução ......................................................................................................................................................... 455
2. Evolução histórica e natureza do Mandado de Segurança .......................................................... ..457
3. O polo ativo do Mandado de Segu:-ança lndividual... ..................................................................... ..460
4. O polo passivo no Mandado de Segurança ........................................................................................... 462
5. A autoridade apontada como coatora ........................... ;........................................................................ 463
6. A competência para o julgamento do Mandado de Segurança ................................................ ..464
7. O contraditório no Mandado de Segurança ....................................................................................... ..464
8. Os recursos no Mandado de Segurança ................................................................................................ 469
9. Da suspensão de execução de liminar e de sentença .................................................................... ..475
10. Do Mandado de Segurança Coleth·o ............... :...................................................................................... 478

29 BEM AMBIENTAL .................................................................................................................. 483


Daniel Smolentzov

15
PREFÁCIO

A presente obra é um guia de leitura para candidatos aos concursos públi-


cos de Advocacia Pública. Tais certames, em geral, exigem estudo específico e
áprofundado em quatro áreas do conhecimento jurídico: Direito Administrati-
vo, Direito Tributário, Direito Processual Civil e Direito Ambiental. Aqueles que
almejam as carreiras de Procuradorias (Federais, Estaduais e Municipais) de-
vem conhecer os julgados atualizados sobre tais áreas, os temas polêmicos e os
desafios cotidianos do Advogado de Estado.
Assim, o livro é dividido em quatro capítulos. O primeiro deles versa sobre
Direito Administrativo e aborda temas clássicos, com enfoque atual, sobre ques-
tões relacionadas ao conceito de Fazenda Pública no ordenamento jurídico, à
terceirização da prestação de serviços pelo Estado, à admissão de servidores
trabalhistas, entre outros. Igualmente, foram desenvolvidos temas novos, com
escassa bibliografia publicada, como os liames da nova lei antícorrupção e a
aplicação da Súmula Vinculante no 13 aos servidores de carreira.
Por sua vez, o segundo capítulo é dedicado ao estudo do Direito Processual
Civil, com foco na atuação do Advogado Público. Os autores debruçaram-se sobre
questões complexas, que permeiam o cotidiano profissional das Procuradorias.
Dessa forma, temas como a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, os Jui-
zados Especiais da Fazenda Pública e o regime próprio de execução contra as pes-
soas jurídicas de Direito Público são examinados com cuidado e profundidade.
O terceiro capítulo explora questões polêmicas em Direito Tributário, como
o regime do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em face da
guerra fiscal, a imunidade tributária recíproca no que tange às empresas esta-
tais e a penhora de créditos futuros em execuções fiscais.
Por fim, o último capítulo versa sobre temas polêmicos e atuais em Direito
Ambiental, como os instrumentos urbanísticos introduzidos pela Lei Federal nº.
12.608/12 e o Posicionamento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo
acerca do Novo Código Florestal.
Vale ressaltar que todos os autores são Advogados Públicos, com ampla ex-
periência, que militam diariamente com os temas abordados. Dessa maneira,
a obra não se resume a um estudo teórico, mas reflete a vivência profissional
de quem conhece as vicissitudes e as controvérsias jurídicas da Administração
Pública brasileira.
Em suma, a presente leitura se mostra importante instrumento de estudo
para quem pretende fazer parte de uma das carreiras da Advocacia Pública
brasileira

Luciano Alves Rossato

17
PARTE I
TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATNO
20

J
1
A FAZENDA PúBLICA NO ORDENAMENTO jURÍDICO
BRASILEIRO

Rogério Augusto Boger Feitosa 1

SUMÁRIO: l.lntrodução- 2. A Fazenda Pública em sua dimensão material- 3. A questão da prestação de


serviços públicos de caráter econômico- 4. As prerrogativas da Fazenda Pública no ordenamento brasileiro-
5. Considerações finais- 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
A 'Fazenda Pública' vem sendo tratada pela doutrina como o conjunto de en-
tidades administrativas que, dotadas de personalidade de direito público, sub-
metem-se a um regime jurídico peculiar que lhes garante instrumentos para
melhor promover a defesa do interesse público.
No entanto, é fácil perceber que essas entidades às quais formalmente se
atribui personalidade de direito público são algumas vezes constituídas ob-
jetivando o exercício de atividades econômicas, cuja exploração é conferida
constitucionalmente a pessoas de direito privado. Enquanto isso, verifica-se a
existência de entidades administrativas criadas com personalidade jurídica de
direito privado que, por sua vez, têm como finalidade a realização de funções
eminentemente estatais.
Ciente desse desvirtuamento, mostra-se necessário diferenciar cada um dos
entes que compõem a Administração Indireta, de modo a apenas incluir no con-
ceito de 'Fazenda Pública' aqueles que se direcionam a atividades cuja execução
seja efetivamente de incumbência do Poder Público para, somente depois, defi-
nir o regime jurídico aplicável. <

2. A FAZENDA PÚBLICA EM SUA DIMENSÃO MATERIAL


A expressão 'Fazenda Pública' não é novidade no ordenamento jurídico
brasileiro. Há muito tem sido utilizada para se referir ao âmbito de atuação do
Estado no que tange à gestão das suas finanças 2 • Entretanto, em sentido mais

1 Procurador do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de
janeiro- PU C-Rio.
2 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juiza. 7• Ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 15.

21
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

próprio aos direitos processual e administrativo, essa expressão costuma ser


empregada para fazer alusão às entidé!_des com personalidade de direito público
que compõem as diferentes estruturas administrativas dos entes federativos,
notadamente quando atuam em juízo.
Nessa acepção mais específica, afirma-se que se enquadram no conceito de
'Fazenda Pública' a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem
como suas autarquias e fundações públicas de direito público. Por sua vez,
consideram-se excluídas dessa concepção as empresas públicas e sociedades
de ec~nomia mista, visto que gozam de personalidade jurídica de direito pri-
vado e a elas se aplicao regime jurídico inerente às regras de livre mercado
(v. art. 173, § 1º,da CF) 3, assim como as fundações públicas de direito privado 4•
Com efeito, tal compreensão confere peculiar relevância à personalidade
jurídica- se de direito público ou de direito privado- atribuída ao ente da Ad-
ministração no momento da edição da lei que o constituiu ou que autorizou a
sua constituição; ou seja, define a sua inclusão, ou não, no conceito de 'Fazenda
Pública' e, por consequência, o regime jurídico aplicável a partir de uma opção
política tomada no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo.
Ocorre que, não raras vezes, o Poder Executivo, mediante sua iniciativa re-
servada de lei, e o Poder Legislativo, no exercício de sua função legislativa, aca-
bam por conferir a entidades da Administração Indireta formas jurídicas não
consentâneas com o ordenamento jurídico. É comum deparar-se com a exis-
tência de empresas públicas ou sociedades de economia mista que exercem ati-
vidade típica de Estado, ao mesmo tempo em que alguns entes autárquicos ou
fundacionais se revelam verdadeiros exploradores de atividade econômica.
Não há como negar que, em alguma medida, esses Poderes gozam de certa
liberdade no que toca à definição da forma jurídica da pessoa administrativa a
ser instituída. Entretanto, essa escolha não pode perder de vista os contornos
materiais constitucionalmente concebidos para as diferentes entidades da Ad-
ministração Indireta, em particular, o propósito de sua criação.
O Constituinte de 1988, ao tratar da 'Ordem Econômica e Financeira', teve
especial cuidado ao estipular as situações e os meios de intervenção do Esta-
do no domínio econômico. Primeiramente, estabeleceu como regra geral a in-
tervenção indireta na economia, por meio das atividades de normatização e
regulação, permitindo a intervenção direta, ou seja, a exploração de atividade
econômica pelo Estado, apenas de modo excepcional, nos casos previstos na
Constituição ou quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou

3 lbid., p. 16-17.
4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. zsa Ed., rev., ampl. e atual., São
Paulo: Atlas, 2012, p. 522.

??
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

a relevante interesse coletivo5 • Em seguida, deixou claro que essa intervenção


direta deveria ser feita principalmente mediante a constituição de empresas
públicas e sociedades de economia mista, as quais, por sua vez, se submeteriam
ao regime jurídico próprio das empresas privadas, impedida a concessão de pri-
vilégios, sejam civis, comerciais, trabalhistas ou tributários.
Ao dispor o Constituinte Originário que as empresas públicas e sociedades
de economia mista devem precipuamente servir de instrumento de intervenção
do Estado no domínio econômico, atribuiu, por exclusão, às entidades autárqui-
cas e fundações públicas o desempenho das demais atividades descentraliza-
das. Dessa forma, parece ter acolhido os critérios já adotados pelo Decreto-Lei
200/67 para delimitar os contornos jurídicos e as funções passíveis de serem
atribuídas aos entes da Administração Indireta 6•
É verdade que os conceitos normativos constantes do Decreto-Lei 200/67
revelam-se ainda coerentes com o Direito Administrativo atual, notadamente
no tocante às finalidades atribuídas às entidades em questão. No entanto, a
despeito dessa coerência, necessário se faz um exame mais detido e minucioso
do objeto e das atividades que devem legitimamente ser desempenhadas por
essas entidades, delimitando a sua dimensão material independentemente da
sua forma jurídica, sob pena de determinar-se a incidência do regime próprio à
'Fazenda Pública' ou daquele inerente à iniciativa privada a partir da simples e,
muitas vezes, imprópria escolha tomada no âmbito político.
Inicialmente, quanto às entidades autárquicas, aparentam consentâne-
os com a teleologia constitucional os termos especificados pelo Decreto-Lei
200/67 ao estabelecerem como objeto de sua atuação as "atividades típicas da
Administração Pública" (art. 5º, inc. 1). Isso porque essas entidades, enquanto
pessoas jurídicas de capacidade exclusiv~mente administrativa 7, servem de pe-

5 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 3' Ed., Rio de janeiro: Atlas, 2010, p. 83-86.
6 Art. 52 • Para os fins desta lei, considera-se: I -Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com per-
sonalidade jurídica, patrimqnio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Eúbli.l;a, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentra-
lizada. 11 - Emprêsa Pública- a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patri-
mônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que
o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.lll- Sociedade de Economia Mista- a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade eco-
llfun.ka. sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à
União ou a entidade da Administração Indireta. IV- Fundação Pública- a entidade dotada de personali-
dade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos criada em virtude de autorização legislativa, para.u
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funciona-
mento custeado por recursos da União e de outras fontes" (grifo nosso)
7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26' Ed., rev. e atual., São Paulo: Ma-
lheiros, 2009, p.160-161.
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

culiar instrumento ao Poder Público quando este deseja exercer atividades liga-
das às suas competências constitucionais de forma descentralizada, através da
criação de uma nova pessoa jurídica de direito público, vinculada, sim, ao ente
federativo criador, mas dotada de personalidade jurídica, patrimônio e receitas
próprios e autonomia suficiente ao exercício das funções especificadas em lei.
Nesse diapasão, o consagrado professor José dos Sap.tos Carvalho Filho ex-
plícita de forma bastante completa, embora sucinta, o que compreende do ter-
mo 'autarquia':
"À luz desses elementos, pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurE-
dica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei
para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam pró-
prias e tfpicas do Estado"".
Note-se que tal conceito de cunho eminentemente material depende funda-
mentalmente do significado conferido à expressão 'funções próprias e típicas
do Estado', eis que uma compreensão equivocadamente alargada pode vir a des-
naturar a própria natureza da entidade. Todavia, para elucidar que atividades
podem ser caracterizadas como 'atividades tipicamente administrativas', é ne-
cessário, antes disso, definir quais são aquelas consideradas 'atividades admi-
nistrativas em sentido lato'.
Sem embargo da existência de classificações concebidas por importantes
doutrinadores 9, é possível agrupar as atividades administrativas em sentido
lato em cinco grandes grupos. São eles: 1) a gestão de bens públicos; 2) o exer-
cício do poder de polícia; 3) a intervenção do Estado na propriedade; 4) a pres-
tação de serviços públicos; e 5) a intervenção do Estado no domínio econômico.
De forma bastante concisa, a noção inerente ao primeiro grupo consiste na
ideia de utilização e de conservação dos bens públicos 10 pela Administração,
de modo a atribuir-lhes destinação compatível com a sua natureza, bem como
garantir a manutenção de sua existência, qualidade e finalidade 11 • Já o exercício

8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 464.


9 Mostra-se relevante mencionar a classificação formulada pelo renomado professor Celso Antônio Ban-
deira de Mello mediante a qual as atividades administrativas são reunidas em 6 (seis) diferentes grupos:
1) a prestação de serviços públicos, 2) a intervenção do Estado no domínio econômico e social; 3) o
cumprimento das normas que estabelecem limitações administrativas à liberdade e à propriedade, 4)
a imposição das sanções previstas para as infrações administrativas; 5) o sacrifício de direitos; e 6) a
gestão dos bens públicos (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 661-663). Ressalte-se apenas
que, quanto à intervenção no domínio social, indicada pelo mencionado autor como uma das atividades
administrativas exercidas pelo Estado, parece-nos despicienda a sua menção, tendo em vista que, em
nosso entender, toda ou qualquer atuação administrativa relacionada pode ser facilmente enquadrada
no 'exercício dQ poder de polícia', na 'prestação de serviços públicos' de natureza social ou, ainda, na
intervenção do Estado no domínio econômico, mediante o fomento da atividade privada.
10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p.l147-1148.
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 38ª Ed., atual., São Paulo: Malheiros, 2012, p.
579-580.

24

j
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

do poder de polícia pode ser conceituado como toda atuação do Estado direcio-
nada a "condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos indi-
viduais em benefício da coletividade ou do próprio Estado" 12 • Por sua vez, a in-
tervenção do Estado na propriedade alcança o conjunto de medidas restritivas
qu supressivas a ela impostas com o objetivo específico de adequá-la à função
social a que está condicionada 13 • Quanto à prestação de serviços públicos, esta
corresponde à execução de toda e qualquer atividade destinada a "satisfazer ne-
cessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências
do Estado" 14• Por fim, a intervenção do Estado na atividade econômica envolve a
atuação deste em atividades de normatização e regulação ou, ainda, o exercício
direto da atividade econômica.
Desses cinco grandes grupos, parece-nos que ao menos os quatro primeiros
se enquadram integralmente em 'atividades tipicamente administrativas'. Isso
porque não é possível imaginar pessoas de direito privado atuando na gestão de
bens públicos, exercendo poder de polícia, intervindo na propriedade ou pres-
tando serviços públicos, salvo quando autorizadas expressamente pelo Estado.
Quanto ao último grupo, deve-se ter em mente a diferenciação já mencio-
nada entre intervenção indireta, realizada mediante normatização e regulação
das relações jurídicas firmadas em ambiente de mercado, e intervenção direta,
que consiste na efetiva exploração de atividade econômica pelo Poder Público.
Enquanto esta tem caráter excep!=ional - repita-se, permitida apenas nos casos
previstos na Constituição ou quando necessária aos imperativos de segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo -, sendo, portanto, ordinariamente
realizada pela iniciativa privada, aquela representa atividade eminentemente
administrativa, correspondendo, na realidade, a verdadeiro exercício do poder
de polícia.
Dessa forma, é correto dizer que as autarquias podem ter por finalidade
a execução de qualquer das atividades inseridas em um dos quatro primeiros
grupos citados ou, ainda, intervir na economia por meio das atividades de nor-
matização e de regulação, lhes sendo vedado apenas o exercício de atividade
econômica.
Corroborando, pois, esse entendimento, o professor José dos Santos Carva-
lho Filho leciona que:
"Ao fixar os contornos jurídicos das autarquias, o Decreto-lei nº 200/1967
consignou que seriam elas destinadas a executar atividades tfpicas da ad-
ministração pública, expressão que, é fácil notar, suscita dúvidas de seu.
sentido (...).

12 lbid., p. 137.
13 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit, p. 769.
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 374.

25
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Em nosso entender; porém, o legislador teve o escopo de atribuir às au-


targuias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades
administrativas, com a exclusãollos serviços e atividades de cunho econô-
mico e mercantil. estes adeguados a eutras pessoas administrativas. como
as sociedades de economia mista e as empresas públicas" 15 (grifo nosso).
Por consequência, entendemos que deve ser considerada materialmente
'autarquia' a entidade da Administração Indireta destinada ao desempenho
dasmencionadas atividades tidas como tipicamente estatais, independente-
mente da forma jurídica a ela atribuída, enquadrando-se, assim, no conceito
de 'Fazenda Pública' para todos os efeitos. Constatando-se, porém, a criação de
uma entidade descentralizada sob a forma de autarquia, mas se a ela for atri-
buída a execução de atividade econômica, terá natureza material de verdadeira
empresa estatal, incidindo sobre ela todo o regime jurídico aplicável às pessoas
jurídicas de direito privado.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, quando teve a oportunidade de
enfrentar questões relacionadas à aplicação de regras que compõem o regime
jurídico peculiar à Fazenda Pública a autarquias que atuam no exercício de ati-
vidade econômica, entendeu pelo afastamento de tais normas, desprezando o
aspecto meramente formal a elas atribuído:
RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - NEGATIVA DE PRESTA-
ÇÃO JURISDICIONAL- NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE- BANCO REGIONAL
DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL (BRDE) - OBSERVÂNCIA AO
PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA
EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA CONTRA FAZENDA PÚBLICA- IMPOSSIBI-
LIDADE- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Não existe negativa de pres-
tação jurisdicional no acórdão que, a despeito de adotar fundamento diver-
so daquele pretendido pela parte, efetivamente decide de forma fundamen-
tada toda a controvérsia. 2. O rito previsto pelos artigos 730 e seguintes
do Código de Processo Civil. aplicável à execução de guantia certa contra a
Fazenda Pública. não é aplicável ao ente gue, a despeito de formalmente ser
considerado uma autarguia. na realidade. em razão de explorar atividade
econômica. mediante fomento de setores da economia. se reveste de natu-
reza de empresa pública. como sucede in casu. 3. Recurso especial a que se
nega provimento. (REsp 579.819/RS, Rei. Ministro MASSAMI UYEDA, TER-
CEIRA TURMA. julgado em 04/08/2009, Dje 15/09/2009) (grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL. AUTARQUIA ESTADUAL. PRESCRIÇÃO. A autarguia es-
tadual gue desenvolve atividade econômica está sujeita ao mesmo regime
de prescrição das pessoas jurídicas de direito privado. Recurso especial
não conhecido. (REsp 218.074/RS, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, TER-
CEIRA TURMA, julgado em 07/04/2003, Dj 25/08/2003, p. 296)
De modo semelhante às autarquias, as fundações públicas receberam con-
tornos normativos específicos pelo Decreto-Lei 200/67, complementados pela

15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cít., p. 466-467

26
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

legislação civil no que versa sobre a matéria. Segundo as normas jurídicas apli-
cáveis, as fundações públicas foram concebidas como entidades que, sem fins
lucrativos, se destinam ao desempenho de atividades de cunho fundamental-
mente social, não lhes sendo disponível o exercício de atividades econômicas.
Nessa mesma linha, o Código Civil de 2002, repetindo em seu artigo 62,
caput, dispositivo já existente na legislação civil revogada, explicitou em seu pa-
rágrafo único as finalidades passíveis de ser conferidas às fundações, indepen-
dentemente da natureza do seu instituidor:
"Art~ 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pú-
blica ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a
que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religio-
sos. morais. culturais ou de assistência" (grifo nosso).
Em outras palavras, despidas necessariamente de qualquer finalidade liga-
da à obtenção de lucro, essas entidades visam estritamente ao desempenho de
atividades sociais e que trazem benefícios aos membros da coletividade 16•
Perceba-se que tais fins podem muitas vezes ser confundidos - e de fato o
são -com destinações comumente atribuídas a entidades autárquicas, eis que a
persecução de escopos de cunho social pode significar verdadeira 'prestação de
serviço público'. Exemplificativamente, não é difícil imaginar a criação de uma
fundação pública com objeto vinculado à assistência social, à saúde ou à educa-
ção. Nesses casos, dúvidas não há de que o desempenho de suas atividades será
idêntico ao de autarquias às quais sejam conferidas iguais finalidades.
Em razão dessa similitude, os tribunais do país, a despeito de ainda existir
alguma dissonância na doutrina pátria 17, já sedimentaram o entendimento de
que, nessas situações, as fundações públicas teriam natureza jurídica de direi-
to público, sendo consideradas verdadéiras 'fundações autárquicas', ou 'autar-
quias fundacionais'. E, sendo equiparadas às autarquias, recebem todo o trata-
mento jurídico a elas aplicável, restando abrangidas também pelo conceito de
'Fazenda Pública' 18 •

16 lbid., p. 513-514.
17 Perfilhando o entendimento em sentido contrário, José dos Santos Carvalho Filho sustenta que"(...), cau-
sa grande estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito público,
ainda mais quando se sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado
visava a possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades socíais iguais às colimadas pelas
fundações instituídas por particulares. Causa também grande confusão e parece bastante incongruente
a caracterização das fundações públicas como espécie do gênero autarquia" (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Op. cit., p. 515-516).
18 É possível verificar que essa compreensão já foi adotada em inúmeras decisões pelo STF e pelo STJ,
de modo que, considerando fundações públicas que desempenham atividades próprias das autarquias
como verdadeiras entidades autárquicas, se determinou a aplicação do regime inerente a entidades des-
ta espécie. Citam-se como exemplos a Fundação Nacional de Saúde (v. STF, RE 215.741/SE, 2~ Turma,

27
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Todavia, essa equiparação não extingue a possibilidade de criação pelo Estado


de efetiva fundação de direito privado, com a sua consequente submissão ao regi-
me jurídico próprio das fundações dessa natureza. Nesse caso, não poderá ela ser
tida como pessoa jurídica integrante da 'Fazenda Pública', afastando-a necessaria-
mente da incidência das normas intimamente ligadas a esse conceito, ressalvada,
apenas, a aplicação de certas regras decorrente de determinação constitucional.
É bem verdade que muitas fundações instituídas pelo Poder Público acabam
por se assemelhar às entidades autárquicas, chegando alguns autores até
mesmo a afirmar que todas as fundações públicas equivaleriam a entidades
daquele tipo e que seria uma impropriedade do ordenamento jurídico a sua
previsão 19 • Não obstante, a própria jurisprudência já se deparou com fundações
públicas cuja natureza jurídica foi reconhecida como de direito privado sob o
fundamento de que visariam a objetivos eminentemente privados, sendo consi-
deradas entes administrativos não equiparáveis às autarquias e, portanto, não
se lhes aplicando o respectivo regime jurídico 20 •
Em suma, sempre que as fundações públicas exercerem atividade de conteú-
do exclusivamente administrativo serão tidas como entidades de direito público
equivalentes às autarquias, fazendo jus, por consequência, a todas as prerroga-
tivas da 'Fazenda Pública'. Quando, ao contrário, desempenharem atividades de

Rei. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.06.1999), a Fundação Nacional do Índio- FUNA! (v. STF, RE 183.188/
MS, 1ª Turma, Rei. Min. Celso de Mello, DI 14.02.1997), a Fundação de Assistência ao Estudante (v. STF,
RE 115.134/DF, 2• Turma, Rei. Min. Carlos Madeira, DI 06.05.1982), a Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado do Rio de janeiro- FAPERI (v. STF, RE 101.126/RI, Tribunal Pleno, Rei. Min. Moreira Alves, DI
01.03.1985), a Fundação de Ciência e Tecnologia- C!ENTEC (v. STI, REsp 480.632/RS, 2• Turma, Rei.
Min. Franciulli Netto, DI 28.10.2003), a Fundação Universidade de Brasília- FUB (v. STJ, CC 113.079/DF,
1• Seção, Rei. Min. Castro Meira, DI e 11.05.2011), a Fundação lnstitutoAgronômico do Paraná- !APAR (v.
STJ, REsp 365.894/PR. 2• Turma, Rei. Min. Franciulli Netto, Dj 13.12.2004), o Instituto Brasileiro de Geo-
grafia e Estatística- IBGE (v. STJ, REsp 251.207 /RJ, 5 2 Turma, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DI 13.08.2001),
a Fundação Instituto Tecnológico de Osasco- FITO (v. STj, REsp 207.767 /SP, 2• Turma, Rei. Min. Castro
Meira, Dje 12.12.2008) e a Fundação de Saúde do Estado do Ceará- FUSEC (v. STJ, RMS 464/CE, P Tur-
ma, Rei. Min. Milton Luiz Pereira, Dj 18.10.1993).
19 Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar das fundações públicas, opina: "É absoluta-
mente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas de Direito Privado. Na
verdade, são pessoas de Direito Público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi
contendido (... ).O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro é que foram criadas inúmeras pessoas
designadas como "fundações", com atribuições nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada
se distinguiam das autarquias (... ). Uma vez que as fundações públicas são pessoas de Direito Público de
capacidade exclusivamente administrativa! resulta que são autarquias e que, pois, todo o regime dantes
exposto, como o concernentes às entidades autárquicas, aplica-se-lhes integralmente" (MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 183-185).
20 De fato, o STJ, declarando a natureza privada de algumas fundações públicas, vem determinando a sua
regência pelas normas do Código Civil no que diz respeito à prescrição, não considerando aplicável a
regra específica prevista no Decreto 20.910/32, dirigida apenas aos entes de direito público (v. STJ, REsp
1.270.671/RS, 2• Turma,Rel. Min. Castro Meira, Dje 05.03.2012).

28
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

natureza privada, devem ser consideradas pessoas jurídicas de direito privado,


incidindo sobre elas o regime que lhes é peculiar, sem aquelas prerrogativas.
Por fim, reservou-se às empresas públicas e sociedades de economia mista
o exercício de atividade econômica quando, verificada alguma das situações que
autorizam a intervenção direta do Estado no domínio econômico, quais sejam,
aquelas expressamente previstas na Constituição ou quando necessária aos im-
perativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo 2 \ desejar o
Poder Público fazê-lo de forma descentralizada.
Ocorre que, como já se fez menção, o Poder Constituinte não se limitou a dis-
por sobre os motivos que permitem legitimamente a constituição das empresas
estatais esobre a natureza de suas atividades. Previu também que a elas se apli-
caria o regime jurídico próprio das empresas privadas, impedindo a concessão
de quaisquer privilégios, sejam civis, comerciais, trabalhistas ou tributários, es-
pecialmente em nome do princípio da livre concorrência.
Outrossim, obstou de forma clara que lhes fossem estendidos quaisquer pri-
vilégios concedidos aos entes públicos de modo a garantir iguais condições a
todas as empresas que atuam em ambiente de mercado. Por conseguinte, tor-
nou inaceitáveis a inserção das empresas públicas e sociedades de economia
mista no conceito de 'Fazenda Pública' e a aplicação do regime jurídico que lhe
é próprio.
Na realidade, deve ser pontuado que o regime de direito privado exigido
pela Constituição para as empresas estatais não impede a incidência de algu-
mas normas de direito público, como, v. g., a exigência de concurso público para
a admissão de pessoal (art. 37, inc. li, da CF) e o controle pelo Tribunal de Contas
dos atos de seus administradores (art. 71, inc. li, da CF), que, previstas também
pelo Poder Constituinte, têm o objetivo precípuo de garantir a concretização
dos princípios constantes do artigo 37, da Carta Maior. Contudo, no que tange
ao exercício da ,atividade econômica, não é permitida a concessão de qualquer
privilégio que venha a prejudicar a livre concorrência.

3. A QUESTÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE CARÁTER


ECONÔMICO
À primeira vista, a distinção das diversas especws de entidades da
Administração Indireta e a delimitação das legítimas finalidades às quais elas
se destinam não geram maiores controvérsias, podendo aparentar inicialmente
inexistir grandes dificuldades na definição da abrangência do conceito de 'Fazenda
Pública' e do regime inerente a cada uma delas. O problema surge quando se

21 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit.,p. 83-86.

29
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

constata que a prestação de serviços públicos de teor econômico - quais sejam,


aqueles que "rendem ensejo a que o prestador aufira lucros oriundos de sua
execução" 22 - pode significar a realização de atividade eminentemente adminis-
trativa, cuja execução pode se dar de forma descentralizada mediante a criação de
autarquias, mas, também,o exercício de atividade econômica.
Note-se que a exploração de serviços públicos dessa natureza por empresas
públicas e sociedades de economia mista não encontra, a princípio, qualquer óbice
constitucional, visto que tal atividade pode ser facilmente enquadrada na expres-
são. constitucional 'relevante interesse coletivo', justificando a intervenção direta
do Poder Público na atividade econômica, bem como a criação dessas empresas.
Sem embargo, parece ser incontestável a existência de uma zona nebulosa
suficientemente capaz de gerar incerteza sobre a natureza da entidade adminis-
trativa que presta serviços públicos de caráter econômico. Como, então, definir o
sentido material do ente ao qual foi atribuída a realização desses serviços, inde-
pendentemente da forma jurídica a ele atribuída no momento de sua constituição?
É importante observar que essa questão está longe de ser meramente teó-
rica. Os mais diversos entes federativos têm em suas Administrações Indiretas
empresas públicas e sociedades de economia Il).ista às quais se incumbe a pres-
tação de serviços públicos que, em tese, poderiam ser executados pela iniciativa
privada. A título de ilustração, há vários entes municipais que atribuem a pres-
tação dos serviços de limpeza pública e de coleta de lixo a empresas estatais.
Da mesma forma, a prestação dos serviços de fornecimento de água e de coleta
e tratamento de esgoto muitas vezes é realizada por empresas vinculadas ad-
ministrativamente aos entes federativos. Isso sem falar das inúmeras empresas
estatais que prestam serviços de transporte público.
Neste ponto, merece ser destacado que, quando o objeto da empresa estatal
não vincular-se à prestação de um serviço público (v. g., a atividade de explo-
ração de minério ou de petróleo), sendo qualificado pelo que a doutrina de-
nominou de 'atividade econômica em sentido estrito' 23 , não restam dúvidas de
que a entidade descentralizada à qual legitimamente pode ser atribuída a sua
exploração deve ser constituída sob a forma de empresa pública ou de socieda-
de de economia mista. E mais! Se por acaso alguma atividade dessa natureza
for destinada a entidades administrativas dotadas de outras formas jurídicas,
ainda assim deverá ser considerada materialmente uma empresa estatal, com a
aplicação consequente do regime jurídico próprio das empresas privadas. '
No entanto, o mesmo consenso não há quando a atividade econômica de-
correr da execução de um serviço púbiico. Afinal, nesses casos, a prestação do

22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 325.


23 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit.,p. 81-83.

30
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

serviço por uma empresa estatal lhe confere dimensão material de entidade
autárquica ou, ao contrário, cabe, sim, a pessoas jurídicas daquela natureza a
sua exploração? Perceba-se que a resposta a essa pergunta é absolutamente im-
prescindível para se definir se o regime jurídico a que se submeterá a entidade
da Administração Indireta será aquele inerente ao conceito de 'Fazenda Pública'
ou se, de outra forma, será aplicável o regime privado.
É possível extrair da jurisprudência do STF importantes elementos para se
alcançar uma solução aceitável a esse problema. Não foram poucas as situações
em que o STF enfrentou essa questão, notadamente em demandas em que a
Empresa Brasi!"eira de Correios e Telégrafos - EBCT pleiteava prerrogativas
próprias dos entes que compõem a 'Fazenda Pública', requerendo desde a de-
claração da impenhorabilidade de seus bens, com a submissão dos seus débitos
decorrentes de decisão judicial ao regime de precatório, até o reconhecimento
da extensão da imunidade tributária recíproca.
Nessas oportunidades, a compreensão da Corte foi no sentido da equipa-
ração da mencionada empresa pública às entidades autárquicas, com todas as
consequências inerentes a essa decisão 24 • Para isso, o Tribunal se baseou ex-
pressamente em dois fundamentos principais: o primeiro, que a Constituição
Federal, em seu artigo 21, inc. X, atribuiu à União a competência material para
a manutenção de serviço postal, de modo que, mesmo que prestado de forma
descentralizada, incidiria todo o regime aplicável àquele ente federativo; o se-
gundo, que esse raciocínio não violaria as norm~s que regem a Ordem Econômi-
ca, em especial, o princípio da livre concorrência, eis que, submetido o serviço
a monopólio estatal, não haveria prejuízo a eventuais empresas concorrentes.
Entretanto, pode-se observar; ainda, a existência de um terceiro fundamen-
to, implícito mas relevante, a justificar o já consolidado entendimento. Quando
a Constituição dispõe que a intervenção çlireta na economia deve ocorrer ape-
nas excepcionalmente, pretende deixar para a iniciativa privada a exploração de
empreendimentos que se destinam à obtenção de lucro, tendo em vista não ser
próprio do Poder Público o exercício de atividades direcionadas a tal finalidade.
Por esse motivo, prestando a EBCT um serviço público que, embora de caráter
econômico, consiste em um fim em si mesmo - ou seja, que objetiva fundamen-
talmente a realização de sua atividade, deixando para segundo plano a obtenção
de ganhos financeiros -, o seu objeto parece ter mais a natureza de prestação

24 São vários os precedentes do STF nessa linha em demandas em que a EBCT foi parte. Exemplificativa·
mente, citam-se o ARE 643.686/BA (STF, Plenário Virtual, Rei. Min. Dias Toffoli, Dje 06.05.2013), em que
se reconheceu a imunidade tributária da empresa pública -ratificando o entendimento adotado no RE
407.099/RS (STF, 2ª Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, Dj 06.08.2004), e os RE 225.011/MG e 220.907 /RO,
em cujos julgamentos se declarou a impenhorabilidade de seus bens e a exigência de expedição de pre·
catório para o pagamento de dívidas decorrentes de decisões judiciais (respectivamente, STF, Tribunal
Pleno, Rei. Min. Marco Aurélio e Rei. Pj Acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 19.12.2000, e STF, 2ª Turma,
Rei. Min. Carlos Velloso, Dj 31.08.2001).

31
ROGÉRIO AUGUSTO B.OGER FEITOSA

de serviço público do que propriamente de exploração de atividade econômica,


fazendo jus à sua aproximação às entidades autárquicas.
Todavia, não é difícil perceber que esses fundamentos servem também de ar-
gumento para incluir outras empresas estatais no conceito de 'Fazenda Pública' e
aplicar-lhes o regime jurídico correspondente. De fato, entendemos que, quando
o ente da Administração Indireta 1) exercer atividade tipicamente administrati-
va, como é o caso dos serviços públicos, 2) sujeita a mon'opólio estatal, portanto,
sem violação a regras concorrenciais, e 3) que consista em um fim em si mesma,
com a destinação do resultado superavitário ao próprio ~esempenho da ativida-
de, se caracterizará materialmente como autarquia, mesmo que lhe tenha sido
atribuída a forma de empresa pública ou de sociedade d'e economia mista 25 •
Nesse sentido, a jurisprudência dos tribunais superiores vem reconhecendo
a diversas empresas estatais a nature:t;a jurídica de entidade autárquica, como
já ocorreu com a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária- INFRA-
ERO (RE-AgR 363.412/BA), com a Administração dos Portos de Paranaguá e
Antonina- APPA (RE 356.711/PR), com a Companhia Docas do Estado de São
Paulo- CODESP(RE 253.472/SP), dentre tantas outras, atribuindo a elas prer-
rogativas típicas de entidades que compõem a 'Fazenda Pública'.
Inclusive, ao declarar a apliç'abilidade da regra da imunidade recíproca à
Companhia Docas do Estado de São Paulo- CODESP, o STF parece ter implicita-
mente acolhido os critérios acima suscitados como ratio decidendi do julgado:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECO-
NOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA
APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO
PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP).
INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA
CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍ-
PROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-rela-
tor, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI. a da
Constituição) deve passar por três estágios. sem prejuízo do atendimento
de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária re-
cíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação
dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação
poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüên-
cia, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero
instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em
circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Ati-

25 É importante aqui mencionar que não se desconhece o teor da decisão proferida pelo STF, em 2013,
quando do julgamento do RE 601.392/PR ein que, com resultado apertado de 5 x 5, se estendeu à Em-
presa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT a regra da imunidade recfproca também quanto a ati-
vidades exercidas em concorrência com a iniciativa privada·. Porém, parece-nos mais consentânea com
a Cons.tituição a compreensão adotada pelos votos vencidos, visto que, se consolidado o entendimento
que prevaleceu, se legitimará o desequilíbrio concorrencial em qualquer atividade que venha a ser de-
sempenhada pela empresa pública em questão (STF. RE 601.392/PR, Tribunal Pleno, Rei. Min. Joaquim
Barbosa e Rei. Pf Acórdão Min. Gilmar Mendes, Dje 05.06.2013).

32

.J
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

vidades de exploracão econômica, destinadas primordialmente a aumen-


tar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à
tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixa-
rem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como
efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e
do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o
sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios
próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado
seja favor preponderante(... ) (RE 253472, Relator(a): Min. MARCO AURÉ-
LIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, jul-
gado em 25/08/2010, Dje-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011
EMENT VOL-02454-04 PP-00803 RTJ VOL-00219- PP-00558).
Em vias de conclusão, é possível asseverar que o aspecto formal da pessoa
administrativa apresenta-se meramente secundário quando se faz necessária
a análise do seu sentido material. Dessa forma, sendo muito mais importante
o exame da atividade desempenhada do que a forma jurídica conferida, não se
pode excluir aprioristicamente certa entidade descentralizada do conceito de
'Fazenda Pública' apenas em virtude de ter sido criada como empresa pública
ou sociedade de economia mista 26 •
Por outro lado, também não se pode pressupor que o simples exercício de
atividade econômica já seja elemento suficiente para determinar a aplicação a
uma empresa estatal do regime próprio das empresas privadas. É, ainda, ne-
cessário que esse ente administrativo seja materialmente 'empresa', cujo objeto
não seja equiparável a atividades tipicamente administrativas ou, se consistir
na prestação de serviço público, vise principalmente à obtenção de lucro ou não
seja submetido a monopólio estatal.
Diante desse quadro, é possível conceituar 'Fazenda Pública' como o con-
junto de pessoas administrativas que, independentemente da sua forma jurí-
dica, exercem atividades tipicamente administrativas, sem fins lucrativos ou
desrespeito ao princípio da livre concorrência. Por conseguinte, são dotados de
uma dimensão material 'de direito público' os entes federativos, as autarquias e
fundações de direito público e as empresas públicas e sociedades de economia
mista que prestam serviços públicos de teor econômico sujeitos a monopólio
estatal sem o objetivo de obtenção de lucro.

26 No sentido da necessidade de investigação do significado material das atividades exercidas pelos entes
administrativos para, então, se poder definir o regime jurídico incidente, merece destaque trecho do
voto do Min. Gilmar Mendes proferido no bojo do julgamento do RE 601.392/PR: "Na linha do que já foi
aqui dito, estamos vivendo um momento extremamente singular.lle um lado a chamada "forma jurídica
eleita" acaba levando a uma interpretação da Constituição segundo a forma porque, por ser empresa
pública, não goza da imunidade, quando, na verdade, não olhamos a substância da atividade. Por outro
lado, estamos a ver que esse núcleo básico da atividade dos Correios (...). Então, é fundamental que se
perceba esse modelo do subsídio cruzado para um serviço público. A forma jurídica, aqui está marcada
por acidentalidades. Nós já reconhecemos, em relação aos próprios Correios, por exemplo, o regime de
precatório por conta dessas características" (grifo nosso) (STF, RE 601.392/PR, Tribunal Pleno, Rei. Mio.
Joaquim Barbosa e Rei. Pf Acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 05.06.2013, p. 41-42).

33
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

4. AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO


BRASILEIRO
Definidas, então, quais pessoas administrativas se inserem no conceito de
'Fazenda Pública', é preciso delimitar as peculiaridades do regime jurídico a que
se submetem. Nessa linha, é possível enumerar as mais relevantes prerroga-
tivas de caráter processual a elas atribuídas da seguinte forma: 1) a dispensa
de procuração aos advogados públicos, 2) a atribuição de prazos processuais
difefenciados, 3) o adiamento do tempo de pagamento das despesas processu-
ais, 4) a possibilidade de intervenção anômala como terceiro interessado, 5) a
previsão de limites ao deferimento da antecipação de tutela, 6) a exigência de
reexame necessário das decisões definitivas de 1 ªinstância, 7) a estipulação de
regra específica para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,
8) a submissão dos débitos decorrentes de decisões judiciais ao regime de pre-
catório, 9) a incidência de taxa diferenciada de juros moratórios no que tange a
esses mesmos débitos, quando de natureza não-tributária, e 10) a previsão de
procedimento específico para a execução de créditos fiscais.
A primeira, prevista no artigo 9º, da Lei 9.469/97, garante aos advogados
públicos a atuação em juízo independentemente da existência de instrumento
de procuração e se justifica em virtude de a representação judicial da 'Fazenda
Pública' decorrer diretamente de leF 7• Por consequência, não se pode aplicar
aos advogados públicos a regra geral do artigo 37, caput, do CPC.
No que tange aos prazos processuais, o artigo 188, do CPC, determina que os
prazos para contestar e para recorrer serão contados em quádruplo e em dobro,
respectivamente. Contudo, encontrando respaldo justamente na finalidade de
impedir o prejuízo ao erário e ao interesse públicos, cuja promoção é atribuída
a uma Administração Pública que se revela muitas vezes burocrática e inefi-
ciente28, "não conseguimos ver razoabilidade na restrição dessa prerrogativa
apenas à apresentação de contestação e à interposição de recursos.
Outra peculiaridade diz respeito à regra de que as despesas dos atos pro-
cessuais praticados por iniciativa da 'Fazenda Pública' serão pagas apenas ao
final do processo (art. 27, do CPC) 29 • No entanto, a jurisprudência do STJ já
sedimentou que tal prerrogativa não se estende às chamadas 'despesas pro-
cessuais em sentido estrito', quais sejam, aquelas que constituem verdadei-
ra remuneração e terceiros, como as despesas com o transporte de oficial de.

27 CUNHA, Leonardo José Carneiro da.Op. cit., p. 18-21.


28 lbid., p. 33-36.
29 Por exemplo, não se exige a realização de preparo para a interposição de recurso pela F<Jzenda Pública (v.
STJ, REsp 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, Corte Especial, Rei. Min. Hamilton
Carvalhido, Dje 23.08.2010, e Súmula 483, do STJ: "O INSS não está obrigado a efetuai depósito prévio
do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública").

34
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

justiça 30, com a citação por via postaP 1 e referentes ao prévio depósito dos
honorários periciais 32, se limitando apenas às custas e emolumentos jÚdiciais
Por sua vez, atribui-se também à 'Fazenda Pública' a possibilidade de inter-
vir em causas em que tenha interesse, mesmo que este seja considerado indire-
to ou meramente econômico (art. SQ, §único, da Lei 9.469/97). Justificando-se
também pela função de proteção ao erário e ao interesse públicos, é dispensada
a demonstração de efetivo interesse jurídico, exigida como requisito pelo artigo
50, do CPC, para o ingresso de terceiros no curso do processo.
Ademais, a legislação estabeleceu alguns limites aos poderes do magistrado
no que tange à possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em demandas
ajuizadas contra a 'Fazenda Pública'. Estando diante de alguma das hipóteses
legais previstas nas Leis 9.494/97 e 12.016/09, não há possibilidade jurídica de
deferimento de eventual pedido de concessão de medida liminar ou de execu-
ção provisória das decisões já proferidas, de modo que estas somente poderão
ser cumpridas após o trânsito em julgado.
Agrega-se a essas prerrogativas a previsão no artigo 475, do CPC, de norma
processual que determina que as sentenças proferidas contra a Fazenda Públi-
ca em demandas cujo valor ultrapasse sessenta salários-mínimos se submetam
necessariamente a reexame pelo tribunal, salvo se em conformidade com a ju-
risprudência do STF ou com súmula do STF ou de Tribunal Superior.
Ainda, definiu o mesmo CPC que, quando a 'Fazenda Pública' restar vencida
nas ações judiciais, os honorários advocatícios devidos serão quantificados a
partir de apreciação equitativa (v. art. 20, § 4Q, do CPC), de modo a impedir um
locupletamento indevido e desproporcional do advogado da parte contrária às
custas do patrimônio público.
Quanto aos débitos fazendários, a Constituição impõe a sua sujeição ao re-
gime de precatórios sempre que oriundos de decisões judiciais, ressalvados
aqueles definidos em lei como 'de pequeno valor' (art. 100, da CF). Outrossim,
determina que os juros moratórios somente incidam a partir do ano seguinte
àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (v. Súmula Vinculante
1733 ) e com percentual de remuneração idêntico ao da caderneta de poupança,
com exceção dos débitos de natureza tributária 34 •

30 Nessa toada, a Súmula 190, do STJ, afirma: "Na execução fiscal, processada perante a justiça Estadual,
cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte
dos oficiais de justiça".
31 Esse foi o entendimento do STJ ao julgar o REsp 1.144.687 /RS, submetido também à sistemática do arti·
go 543·C, do CPC (STJ, 1' Seção, Rei. Min. Luiz Fux, Dje 21.05.2010).
32 Nesse mesmo sentido, a Súmula 232, do ST), dispõe: "A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica
sujeita à exigência do depósito prévio dos honot·ários do perito".
33 Súmula Vinculante 17: "Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não
incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos".
34 Note-se que o STF, ao julgar conjuntamente as ADls 4.357 /DF e 4.425/DF, somente considerou inconsti-
tucional a previsão do índice de correção monetária das cadernetas de poupança- a TR- e o percentual

35
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Finalmente, criou um procedimento especial para a execução de créditos


fiscais, independentemente de sua origem (Lei 6.830/80) 35 • Dessa forma, esta-
beleceu regras processuais que visam a facilitar a execução de créditos fazendá-
rios, desde que haja a sua prévia inscrição em dívida ativa.
Ocorre que, a despeito da doutrina tradicionalmente analisar a 'Fazenda Pú-
blica' sob um enfoque eminentemente processual, é possível perceber também
a existência de um regime jurídico de cunho substantivo que pode ser aplicado
indistintamente a todas as entidades da Administração Pública nas quais se ve-
rifique uma dimensão material 'de direito público'. Destarte, pode-se resumir
tal regime em cinco aspectos principais: 1) a natureza dos atos praticados, 2) a
responsabilidade civil por danos provocados a outrem, 3) o prazo prescricional
específico previsto pela legislação, 4) a natureza dos bens que compõem o seu
patrimônio, 5) o regime jurídico de contratação de pessoal e 6) a previsão de
regra de imunidade tributária. '
Primeiramente, quanto à natureza dos atos praticados pela 'Fazenda Pú-
blica', observa-se que, sempre que realizados no exercício de atividades tipi-
camente estatais, qualificam-se como 'atos administrativos'. Por consequência,
gozam tais atos de presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e
autoexecutoriedade 36•
Todavia, caso o exercício de suas funções pelas entidades fazendárias refli-
ta negativamente sobre os direitos de outrem, a Constituição determina a sua
responsabilização objetiva pelos prejuízos causados (v. art. 37, § 6º, da CF) 37,
ressalvadas as situações em que o ato ensejador do dano tenha caráter omissi-
. vo, quando, segundo o entendimento dominante, será necessária a constatação
de 'culpa do serviço'38 •
Ademais, o prazo prescricional atinente a qualquer direito ou ação de cunho
pessoal contra a 'Fazenda Pública' é de cinco anos, conforme dispostono artigo
1º, do Decreto 20.910/32, e consagrado pela jurisprudência do STj3 9 • Pontue-se,

atinente aos juros moratórios aplicável aos débitos de natureza tributária. Quanto aos juros moratórios
incidentes sobre os demais débitos da 'Fazenda Pública', nenhum vício foi constatado na utilização do
mesmo índice de remuneração da caderneta de poupança (v. STF, ADI 4.425/DF, Tribunal Pleno, Rei. Min.
Ayres Britto e Rei. P/ Acórdão Min. Luiz Fux, Dje 19.12.2013).
35 CARNEIRO, Cláudio. Processo Tributário Administrativo e judicial. 2ª Ed., Rio de janeiro: Lumen juris,
2011, p.lZ0-121.
36 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 411·415.
37 CAVALIER! FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9ª Ed., ver. e ampl., São Paulo: Atlas, 2010,
p. 246·248.
38 Nesse sentido, oRE 409.203/RS (STF. 2• Turma, Rei. Min. Carlos Velloso e Rei. P1 Acórdão Min. Joaquim
Barbosa, DJ 20.04.2007), o RE 382.054/RJ (STF, 2ª Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 01.10.2004), o
REsp 1.210.064/SP. submetido ao regime do art. 543-C, do CPC (STJ, 2• Seção, Rei. Min. Luis Felipe Salo-
mão, bje 31.08.2012) e o REsp 602.102/RS (STJ, 2' Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, Dje 21.02.2005).
39 Pacificando controvérsia existente anteriormente, o STJ ratificou o seu entendimento no sentido de que
o prazo prescricional contra a 'Fazenda Pública' é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/32 (v.

36
A FAZENDA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

apenas, que, segundo a doutrina mais autorizada, tal dispositivo deve ser aplicado
também aos prazos de natureza decadencial relativos a direitos oponíveis à 'Fa-
zenda Pública 40, não havendo justificativa razoável para qualquer diferenciação.
Quanto aos bens das entidades que compõem a 'Fazenda Pública', devem
eles ser considerados bens públicos para todos os efeitos, nos termos do artigo
98,' do Código Civil de 2002. Dessa forma, são tidos como relativamente inalie-
náveis, imprescritíveis, não passíveis de oneração e impenhoráveis 4 \ impondo-
-se a execução de eventuais débitos oriundos de decisões judiciais ao regime de
precatórios (art. 100, da CF).
Ainda, exige-se que a contratação de pessoal observe o regime jurídico úni-
co estabelecido no artigo 39, da Carta Magna, em seus termos originais, tendo
em vista que o STF, no julgamento da MC na ADI 2.135/DF, suspendeu a vigência
da nova redação, dada pela EC nº 19, de 1998, em virtude da constatação de
inconstitucionalidade formal decorrente da não obtenção do número mínimo
de votos necessários na Câmara dos Deputados para a aprovação do respectivo
trecho da emenda.
Por fim, na seara tributária, a 'Fazenda Pública' é agraciada com a previsão
da regra da imunidade recíproca, em razão da qual é vedado aos entes federa-
tivos instituir impostos sobre o patrimônio, renda e serviços uns dos outros
(art. 150, inc. VI, alínea a, da Carta). Entretanto, em função do disposto no§ 2º
do mesmo artigo, esse privilégio é estendido a todas as entidades da 'Fazenda
Pública' sempre que o seu patrimô1,1io, a sua renda ou o seu serviço estiver vin-
culado às suas finalidades essenciais ou às destas decorrentes.
É importante notar que todo esse rol de prerrogativas, no qual se incluíram
apenas as mais relevantes, deve ser aplicado indiscriminadamente a todos os
entes que compõem a 'Fazenda Pública'. No entanto, vale a pena repisar que
essa aplicação independe de ter sido atribuída à entidade eventual forma de
autarquia, de fundação ou de empresa estatal, devendo-se privilegiar o exame
da natureza e do modo de exercício de suas atividades.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se pode perceber, não são poucas as peculiaridades do regime jurídi~
co aplicável às pessoas administrativas de direito público. De fato, a legislação
pátria prevê uma série de privilégios materiais e processuais - não extensíveis
ao setor privado - de modo a criar melhores condições para que entes públicos
exerçam as suas competências constitucionais.

STJ, REsp 1.251.993/PR, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, 1• Seção, Rei. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 19.12.2012).
40 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit., p. 72-7 4.
41 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 1135-1139.

37
ROGÉRIO AUGUSTO BOGER FEITOSA

Por outro lado, é pertinente lembrar que a doutrina e a jurisprudência con-


sideram plenamente justificável a existência dessas prerrogativas em razão de
considerá-las verdadeiros meios para a concretização dos princípios da indis-
ponibilidade e da supremacia do intere-sse público. E, cabendo a essas entidades
que compõem a 'Fazenda Pública', por excelência, a promoção desse interesse
público, nada mais razoável do que lhes garantir um regime jurídico adequado
a tal fim 42 •
No entanto, esse regime não pode ter a sua incidência desvirtuada em razão
da' forma jurídica muitas vezes inadequada conferida às entidades descentra-
lizadas pelos Poderes Legislativo e Executivo, que, desatentos aos contornos
materiais previstos na legislação, decidem pela criação de autarquias visando
ao exercício de atividades econômicas, ao mesmo tempo em ·que a instituição
de empresas estatais é autorizada para o desempenho de funções tipicamente
administrativas.
Diante desse cenário, se não é possível confiar na adequação da forma jurí-
dica dada às entidades da Administração Indireta aos fins para os quais juridi-
camente se destinam, tampouco controlar essa adequação aprioristicamente,
não resta alternativa senão incumbir o aplicador do Direito da verificação a pos-
teriori da natureza jurídica do ente descentralizado, bem como da definição do
regime jurídico aplicável.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARNEIRO, Cláudio. Processo Tributário Administrativo e judicial. 2ª Ed., Rio de janeiro:
Lumen jurís, 2011, 454p.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª Ed., rev., ampl.
e atual., São Paulo: Atlas, 2012, 1250p.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9ª Ed., ver. e ampl., São
Paulo: Atlas, 2010, 588p.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7ª Ed., São Paulo:
Dialética, 2009, 703p.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 3ª Ed., Rio de janeiro: Atlas,
2010, 626p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 38ª Ed., atual., São Paulo:
Malheiros, 2012, 910p.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Ed., rev. e atual.,
São Paulo: Malheiros, 2009, 1102p.

42 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit., p. 31-36.

38
2
LICITAÇÃO E ADVOCACIA PúBLICA NA LEI
ANTI CORRUPÇÃO

Carlos Eduardo Teixeira Braga 1

SUMÁRIO: 1. In~rodução. 2. Impactos nas licitações. 2.1. Atos considerados lesivos à administração
pública. 2.2. Sanções. 2.3. Consórcio de empresas. 2.4. Acordo de leniência. 2.5. Cadastro Nacional de
Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS. 3. Atuação do advogado público. 3.1. Âmbito administrativo. 3.2.
Âmbito judicial. 4. Conclusão. S. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 12.846, de 1 ºde agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção
(LA), entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2014, e chamou a atenção das
pessoas jurídicas, principalmente, por instituir a responsabilidade objetiva, nas
esferas administrativa e civil, pela prática de atos contra a administração públi-
ca nacional ou estrangeira.
Conforme exposição de motivos do Projeto de Lei nº 6.826/2010, a lei visou
a atender compromissos assumidos pelo Brasil na esfera internacional, quais
sejam: (i) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (ONU) 2; (ii) Con-
venção Interamericana Contra a Corrupção (OEA) 3; e (iii) Convenção sobre o
Combate da Corrupção de_ Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais Internacionais (OCDE) 4 •
Um dos principais alvos dessa lei foi a prevenção e repressão de atos ilíci-
tos praticados nas licitações e nos contratos públicos, na tentativa de frear ou,
ao menos, de diminuir os sucessivos casos de corrupção noticiados pela mídia.
Esse é o primeiro tema tratado neste artigo.
A lei também prestigia a atuação do advogado público, tanto no âmbito ad-
ministrativo quanto na esfera judicial. Esse é o segundo tema que será objeto
deste artigo.

1 Procurador do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Administrativo pela Escola de Direito de São
Paulo da Fundação Getulio Vargas- FGV e em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católi-
ca de São Paulo- PUC/SP
2 Promulgado pelo Decreto nQ 5.687, de 31 de janeiro de 2006.
3 Promulgado pelo Decreto nQ 4.410, de 7 de outubro de 2002.
4 Promulgado pelo Decreto no 3.678, de 30 de novembro de 2000

39
CARI.OS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

Assim, serão abordados neste artigo somente os temas da LA relacionados


diretamente com as licitações e contratações públicas e com a atuação do advo-
gado público.

2. IMPACTOS NAS LICITAÇÕES

2.1. ATOS CONSIDERADOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Os atos considerados lesivos à administração pública estão elencados no ar-
tigo Sº da LA. O rol de ilícitos é taxativo, uma vez que foi utilizada a expressão
"assim definidos" na parte final do caput do artigo 5º.
Ademais, não há conceitos jurídicos indeterminados na descrição dos atos
considerados lesivos pela LA, diferentemente do que geralmente ocorre com
a tipificação de ilícitos administrativos e civis, tais como os previstos na Lei nº
8.112/90, que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos civis fede-
rais, e na Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa.
A conjugação de um rol taxativo com a inexistência de conceitos jurídicos
indeterminados poderá acarretar na ausência de aplicação de uma penalida-
de descrita na LA nos casos em que a pessoa jurídica comete um ato lesivo à
Administração Pública 5, mas que não se enquadra tecnicamente em algum dos
ilícitos. A nosso ver, melhor seria que o legislador tivesse se utilizado da mesma
técnica de que se valeu nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Adminis-
trativa6, utilizando o termo "notadamente" nas partes finais destes dispositivos.
Os atos explicitamente relacionados com as licitações e contratações públi-
cas foram indicados no inciso IV do artigo citado. São eles: (i) frustrar ou frau-
dar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter com-
petitivo de procedimento licitatório público; (ii) impedir, perturbar ou fraudar
a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; (iii) afastar
ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem
de qualquer tipo; '(iv) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
(v) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de
licitação pública ou celebrar contrato administrativo; (vi) obter vantagem ou
benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de
contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no
ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratu-

5 Considerando os conceitos do caputdo artigo 52: 'constituem atos lesivos[...] todos aqueles[...] que aten-
tem contra o patrimônio públíco nacional ou estrangeiro, contra princfpios da administração públíca ou
contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil"
6 Sobre a utilização de conceitos jurídicos indeterminados na Lei de Improbidade Administrativa ver:GAR-
CIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. 7B ed. rev., ampl. e atual.. São
Paulo: Saraiva, 2013. pp. 345-352.

40
LIC.JTAÇÃO E ADVOCACIA PÚBLICA NA LEI ANTICORRUPÇÃO

ais; (vii) manipulàr ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos


celebrados com a administração pública.
No entanto, os demais atos considerados lesivos, descritos nos incisos I, II,
III e V do artigo 5º7, também podem estar relacionados, ainda que indiretamen-
te, às licitações e contratações públicas. Isso porque os tipos indicados na nor-
ma podem ocorrer no bojo de uma licitação ou contrato público. Como exemplo,
podemos citar o oferecimento de vantagem indevida a servidor público respon-
sável pela fiscalização de contrato administrativo, apenas para "melhorar" o re-
lacionamento entre contratado e Administração, sem que isso acarrete em uma
fraude à execução contratual ou benefício indevido ao contratante.

2.2. SANÇÕES
As sanções previstas na LA podem decorrer da responsabilização adminis-
trativa ou civil. As penas previstas para o âmbito administrativo estão descritas
no artigo 6º, e para a esfera civil, no artigo 19.
As penas da esfera administrativa são: (i) multa, no valor de O, 1% (um déci-
mo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercí-
cio anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos,
a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estima-
ção; e (ii) publicação extraordinária da decisão condenatória.
Por força do §1 ºdo artigo 6º, as sanções administrativas podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto
e com a gravidade e natureza das infrações, sempre de forma fundamentada.
Essa previsão expressa, de que as sanções podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, certamente decorreu da experiência adquirida com a inter-
pretação do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, que, antes da Lei
nº 12.120/09, gerava a discussão sobre a necessidade de se aplicar cumulativa-
mente ou não as penas8 •
De modo tecnicamente mais correto, o §3º do artigo 6º da LA separou as san-
ções da obrigação de reparação integral do dano causado, diferentemente do <I;Ue

7 Art. 5º. [...] I- prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou
a terceira pessoa a ele relacionada; li -comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer
modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; lii -comprovadamente, util!zar-se de
interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos
beneficiários dos atos praticados; [...] V- dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos,
entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras
e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de lmprabidade Admi-
nistrativa. 2• ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014. pp. 227-228. Ainda sobre a cumulatividade
ou não das sanções previstas na Lei de Improbidade, GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco Alves.
Ob. Cit., pp. 690-694.

41
CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

ocorreu no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, no qual o ressarcimento integral do dano


está alocado nos incisos9, como se tratasse de uma espécie de sanção 10•
Caso não seja possível definir() valor do faturamento bruto da pessoa ju-
rídica que cometeu o ilícito, o §3º do ãrtigo 6º define que a multa será de R$
6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
Se, por um lado, a pena de multa afeta direta e imediatamente a disponibi-
lidade financeira da pessoa jurídica, por outro lado, a publicação extraordiná-
ria da decisão condenatória, prevista no inciso li do artigo 69 , ataca seu ativo
intangível, em especial o valor de sua marca e sua imagem perante o mercado,
os fornecedores e os clientes, o que pode gerar impactos financeiros de forma
indireta e media ta, inclusive no curto prazo.
Essa pena de publicação extraordinária da decisão condenatória, conforme
definido no §5º do artigo 6º, "ocorrerá na forma de extrato de sentença, a ex-
pensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na
área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em
publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital,
pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local
de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na
rede mundial de computadores".
A dosimetria da sanção deverá ser feita considerando os parâmetros defini-
dos nos incisos do artigo 7º da LA.
Dentre esses parâmetros, destaca-se o do inciso VIII: "a existência de meca-
nismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denún-
cia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no
âmbito da pessoa jurídica", prevendo que a instituição prévia de um programa
de compliance 11 na pessoa jurídica apenada pode ser considerada para atenua-
ção das sanções a serem aplicadas.

9 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específi-
ca, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: l-na hipótese do art. 9°, perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até
três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber be-
nefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
10 O alerta é feito por Daniel Amorim Assumpção Neves, Ob. Cit., p. 228.
11 "O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir. executar, obedecer. ob-
servar. satisfazer o que lhe foi imposto. Compliance é o dever de cumprir. de estar em conformidade e
fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à re-
putação e o risco legal/regula tório. Martin T. Biegelman refere-se ao complianc_e como um "estado de es-
tar de acordo" com diretrizes estabelecidas, especificações ou legislação."COJMBRA, Marcelo de Aguiar;
MANZJ, Vanessa Alessi (Orgs.). Manual de Compliance: preservando a boa governahça e a integridade das
organizações. São Paulo: Atlas, 2010. pp.l-2.

42
LICITAÇÃO E ADVOCACIA PÚBLICA NA LEI ANTICORRUPÇÃO

De forma a tornar mais objetivo quais os mecanismos de compliance que


serão aceitos para dosimetria da sanção, o parágrafo único do artigo 7º definiu
que "os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no
inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo
federal", o que ainda não ocorreu.
Já as penas de caráter civil são as descritas no artigo 19 da LA, quais se-
jam: (i) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem
ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito
do lesado ou deJerceiro de boa-fé; (ii) suspensão ou interdição parcial de suas
atividades; (iii) dissolução compulsória da pessoa jurídica; e (iv) proibição de
receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos
ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
Do mesmo modo como se definiu para as sanções administrativas, essas pe-
nalidades podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, conforme ex-
pressamente autorizado pelo §3º.
Para aplicação da sanção de dissolução compulsória, deverá ser comprova-
do (conforme disposto no §1º): (i) ter sido a personalidade jurídica utilizada de
forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou (ii) ter
sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade
dos beneficiários dos atos praticados.
Cabe ressaltar que, caso seja comprovada a omissão das autoridades com-
petentes para promover a responsabilização administrativa, as sanções previs-
tas no artigo 6º da LA poderão ser aplicadas no âmbito judicial, no caso de ações
propostas pelo Ministério Público.
Por fim, o artigo 25 da-LA determina que prescrevem em 5 (cinco) anos as
infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no
caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, esta-
belecendo como causa de interrupção, tanto na esfera administrativa como na
judicial, a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.
Nesse ponto, importante notar que o prazo de prescrição começa a fluir a
partir da data da ciência da infração, e não data dos fatos.

2.3. CONSÓRCIO DE EMPRESAS


O artigo 4º, caput, da LA prevê a subsistência da responsabilidade da pes-
soa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação,
fusão ou cisão societária. O §1º trata da limitação dessa responsabilização nos
casos de fusão e incorporação.

43
CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

No que se refere às licitações, tem maior importância o disposto no §2º, ao


prever que: "as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito
do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela
prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obri-
gação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado".
Isso porque a participação de empresas consorciadas é cada vez mais fre-
quente nas licitações, em especial as que têm como objeto as obras, serviços e
compras de grande vulto.
Os consórcios de empresas estão previstos no artigo 278 da Lei nº 6.404/76:
"as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não,
podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, ob-
servado o disposto neste Capítulo".
Na regra geral prevista no Código Civil, em seu artigo 265, a solidariedade
não se presume, mas sim decorre da lei ou da vontade das partes.
Seguindo essa lógica, o §1º do artigo 278 da Lei de Sociedades Anônimas
prescreveu que "o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas
somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respon-
dendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade". Assim,
a LA inovou ao atribuir a solidariedade dos consórcios pela prática dos atos nela
previstos.
Para os casos de participação de consórcios em licitações, a responsabili-
dade solidária já estava prevista no inciso V do artigo 33 da Lei nº 8.666/93, ao
determinar a "responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados
em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato".
No entanto, a previsão de solidariedade também na LA nos parece essencial
para alcançar as empresas consorciadas que participam de certames públicos,
uma vez que exclui por completo uma possível interpretação de que a Lei nº
8.666/93 teria limitado a responsabilidade solidária às responsabilidades con-
tratuais e sanções nela previstas.
Por expressa previsão legal, essa solidariedade está restrita à pena de multa
e à de reparação integral do dano.

2.4. ACORDO DE LENIÊNCIA


O acordo de leniência está previsto nos artigos 16 e 17 da Lei Anticorrupção.
No artigo 16 está previsto o acordo de leniência relativo aosatos ilícitos previs-
tos na própria LA, enquanto o artigo 17 prevê o acordo para os ilícitos previstos
na Lei nº 8.666/93, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administra-
tivas estabelecidas em seus artigos 86 e 88.

44

.. J
LICITAÇÃO E ADVOCACIA PÚBLICA NA LEI ANTIC?RRUPÇÃO

Com relação às penalidades estabelecidas pela Lei de Licitações e Contratos


Administrativos, o'artigo 86 estabelece a multa em decorrência da mora contra-
tual, quando verificado o atraso injustificado na sua execução.
Já o artigo 87, contém as sanções de: (i) advertência; (ii) multa, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato (nesse caso, a multa de-
corre da inexecução total ou parcial do contrato, e não do atraso na execução,
como no artigo 86); (iii) suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2
(dois) anos; e (iv) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública.
Por fim, o artigo 88 prevê a aplicação das sanções descritas nos itens (iii) e
(iv) acima para os casos em que a empresa tenha sofrido condenação definiti-
va por praticar, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer
tributos; para os casos em que tenha praticado atos ilícitos visando frustrar os
objetivos da licitação, ou quando demonstrar não possuir idoneidade para con-
tratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
A possibilidade de isenção ou atenuação dessas penas tem como grande
vantagem para a Administração a possibilidade de não excluir do mercado de
licitações públicas empresas que fornecem bens ou executam serviços com ex-
clusividade, ou que atuam em mercados que possuem poucos players.
Por outro lado, a LA não preyiu a possibilidade de reflexos desse acordo de
leniência na esfera penal, o que poderá acarretar o esvaziamento do instrumen-
to, mormente nas empresas em que não há alterações na alta administração
(como nos cargos de Diretoria, Conselho de Administração etc.). Isso decorre do
fato de que vários ilícitos tipificados na LA encontram correspondência penal,
não sendo comum alguém que praticou o ilícito administrativo denunciar sua
própria conduta, sabendo que isso seria alvo de investigação ou processo penal.
Um exemplo do que poderia ter sido previsto está no artigo 89 da Lei n 2
12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, esta-
belecendo que a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do
curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação
ao agente beneficiário da leniência. E mais, cumprido o acordo de leniência pelo
agente, extingue-se automaticamente a punibilidade pelos crimes correlatos.
Retornando a análise da LA, a competência para celebração do acordo de
leniência no âmbito do Poder Executivo federal é da Controladoria-Geral da
União, conforme artigo 16, §10.
No Estado de São Paulo, o Decreto nº 60.106/14, que regulamentou os dis-
positivos da Lei n 2 12.846/12 na Administração Pública Paulista, dispõe em seu
artigo 4º que a competência para celebração do acordo de leniência na Admi-

45
CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

nistração direta é do Presidente da Corregedoria Geral da Administração. Já no


âmbito da Administração indireta, a competência para celebração é do dirigen-
te superior de cada entidade. No entanto, neste último caso, a celebração do
acordo dependerá de pronunciamento fãvorável do Presidente da Corregedoria
Geral da Administração.

2.5. CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS INIDÔNEAS E SUSPENSAS


- CEIS
À LA previu a criação de dois cadastros em seus artigos 22 e 23. Um é de-
dicado ao cadastro das pessoas punidas com base na norma anticorrupção,
oCadastro Nacional de Empresas Punidas- CNEP. O outro tem como finalidade
registrar as pessoas que foram apenadas com base nos artigos 87 e 88 da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que serão listadas no Cadastro Nacional de
Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS.
O Estado de São Paulo também criou no artigo 5º de seu decreto regula-
mentador (o citado Decreto Estadual nº 60.106/14) o Cadastro Estadual de
Empresas Punidas - CEEP, que reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas
com base na LA. Considerando que o Cadastro Nacional de Empresas Punidas,
criado no âmbito federal, reúne as informações de aplicação de penalidades de
todos os entes e entidades da Administração Pública, parece-nos que o cadas-
tro estadual tem como finalidade única reunir as informações da administração
estadual para munir o cadastro federal.
Quanto aos ilícitos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pres-
creve o artigo 23 da LA que "os órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Le-
gislativo e Judiciário de todas as esferas de governo deverão informar e manter
atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Ini-
dôneas e Suspensas - CEIS, de caráter público, instituído no âmbito do Poder
Executivo federal, os dados relativos às sanções por eles aplicadas, nos termos
do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993".
Questão que sempre foi objeto de debates intensos é a extensão das san-
ções aplicadas por um ente da federação aos demais entes. Para exemplificar
a complexidade do tema, apenas no Estado de São Paulo podem-se identificar
dois posicionamentos divergentes. Enquanto o Poder Executivo, baseado em
orientação da Procuradoria Geral do Estado, sustenta que as penalidades estão .
limitadas aos entes federativos que aplicaram a sanção, o Tribunal de Contas do ·
Estado de São Paulo entende que as sanções aplicadas por um ente da federação
têm reflexos em todos os demais entes. 12

12 SÃO PAULO. (Estado). Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. TC nº 002735/989/13. Tribunal Pleno
de 11/12/13. Relator Conselheiro EdgarCa~argo Rodrigues. São Paulo. DOE de 07/01/2014. Disponível
em; <http http:/ fwww2.tce.sp.gov.br jarqs_jurijpdf/263896.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2014.

46
LICITAÇÃO E ADVOCACIA PÚBLICA NA LEI ANTJCORRUPÇÃO

Assim, o fato de a LA ter previsto um cadastro unificado para todo território


tende a fornecer mais um argumento a favor da tese defendida pela Corte de
Contas Paulista.B

3. ATUAÇÃO DO ADVOGADO PÚBLICO

3.1. ÂMBITO ADMINISTRATIVO


A atuação do advogado público no âmbito administrativo está prevista no
§2º do artigo 6º da LA, que possui a seguinte redação: "a aplicação das sanções
previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela
Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente
público".
A expressa previsão legal de manifestação da Advocacia Pública é de extre-
ma importância, na medida em que sua ausência tornaria facultativa a remessa
dos autos ao órgão jurídico.
No Estado de São Paulo, a participação do órgão jurídico em procedimentos
sancionatórios já estava prevista no inciso VI do artigo 63 da Lei Estadual nº
10.177/98, que regulamenta o processo administrativo no âmbito estadual.
Ainda no Estado de São Paulo, o decreto regulamentador da LA também
determina a participação da Procuradoria Geral do Estado no caso tratado em
seu §2º do artigo 2º. Esse dispositivo trata da hipótese em que o Presidente da
Corregedoria Geral da Administração propõe a instauração de processo admi-
nistrativo para apuração dos ilícitos descritos no artigo Sº da LA, no âmbito da
Administração indireta e fundacional, mas o dirigente superior destas entida-
des não concorda com a instauração.
Nesse caso, a Procuradoria Geral do 'Estado é instada a se manifestar para
os fins de que tratam o inciso li do artigo 99 e o caput do artigo 101 da Cons-
tituição Bandeirante 14• Ou seja, nas entidades autárquicas, o órgão jurídico é a
própria Procuradoria Gfi!ral do Estado, que emitirá parecer sobre a questão. Já
nas universidades públicas estaduais, nas empresas públicas, nas sociedades

13 Para aprofundamento do tema, sugerimos a leitura dos comentários relativos aos incisos lll e IV do
artigo 87 da Lei nº 8.666/93 na obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos" de
Marçaljusten Filho (15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012. pp. 1019/1025)
14 Artigo 99. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado: [...] li- exercer as atividades de
consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o
inciso anterior;
Artigo 101. Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e coordena-
da, os órgãos jurídicos das universidades públicas estaduais, das empresas públicas, das sociedades de
economia mista sob controle do Estado, pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e das
fundações por ele instituídas ou mantidas.

47
CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

de economia mista e nas fundações instituídas ou mantidas pelo Estado, que


possuem órgão jurídico próprio, a Procuradoria Geral do Estado verificará se a
atuação desses entes é uniforme e coordenada.
Ainda que não exista expressa previsão legal, é extremamente recomendável
que o processo administrativo para apuração da responsabilidade de que trata
o artigo 10 15 da LA s.eja conduzido por membro da Advocacia Pública, profissio-
nal mais indicado para correta aplicação da lei e das garantias constitucionais
do acusado. Entretanto, ao menos no Estado de São Paulo, isso provavelmen-
te não irá ocorrer, porquanto o decreto estadual que regulamentou a LA prevê
que a comissão será integrada obrigatoriamente por servidor em atividade na
Corregedoria Geral da Administração, salvo, é claro, na hipótese de o servidor
em atividade na corregedoria ser oriundo da carreira de Procurador do Estado,
como ocorre atualmente.

3.2. ÂMBITO JUDICIAL


No âmbito judicial, a atuação do advogado público está prevista: (i) no §1º
do artigo 10 da LA, para requerer medidas judiciais necessárias para a investi-
gação e o processamento das infràções, inclusive de busca e apreensão; (ii) no
artigo 19, para o ajuizamento das ações visando à aplicação das sanções civis
previstas na lei; e (iii) no §4º do último artigo citado, para requerer a indispo-
nibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da
multa ou da reparação integral do dano causado.
No §1º do artigo 10 são tratadas as medidas judiciais eventualmente ne-
cessárias para apuração dos ilícitos no âmbito administrativo. O dispositivo le-
gal prevê que o advogado público poderá requerer qualquer medida judicial,
ou seja, há uma previsão genérica que será avaliada pelo juiz em razão de sua
função (deverá ser necessária para a investigação e para o processamento das
infrações). Há também a previsão de uma medida judicial específica: a busca e
apreensão.
Serão objeto de medida judicial, especialmente, as informações ou certidões
às quais a lei impõe o sigilo, bem como os documentos não disponibilizados
espontaneamente pela investigada ou por terceiros.
Não é demais lembrar que, no Estado de São Paulo, o Procurador do Esta-
do possui a prerrogativa de (i) requisitar auxílios e colaboração das autorida-
des públicas para o exercício de suas atribuições, bem como (ii) requisitar das
autoridades competentes certidões, informações e diligências necessárias ao
· desempenho de suas funções, conforme artigo 103 da Lei Complementar Esta-

15 Art. 10. O processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido
por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.

48
LICITAÇÃO E ADVOCACIA PÚBLICA I' A LEI ANTI CORRUPÇÃO

dual nº 478/86 (Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo),


sendo que a segund~ prerrogativa é regulamentada pelo Decreto Estadual nº
43.725/98.
O artigo 19, caput, da LA, por sua vez, prescreve que caberá à Advocacia Pú-
blic,a o ajuizamento de ação com vistas à aplicação das sanções civis previstas
na LA, tratadas acima.
Por fim, o § 4• desse artigo 19 determina que a Advocacia Pública poderá
requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia
do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, ressalvado o
direito do terceiro de boa-fé.

4. CONCLUSÃO
Como visto, a norma anticorrupção possui diversos dispositivos voltados
para a proteção da moralidade no âmbito das licitações e contratações públi-
cas, atribuindo ao advogado público a difícil missão de implementação e correta
aplicação de seus dispositivos legais.
A ausência de casos concretos, somada à insegurança dos particulares quan-
to ao alcance e à interpretação que pode ser dada pelo Poder Público à Lei Anti-
corrupção, tornarão o caminho a ser trilhado pela Advocacia Pública ainda mais
complexo, mas com a certeza de que, ao final dessa jornada, o resultado será
extremamente benéfico ao interesse público e à moralidade administrativa.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (Orgs.). Manual de Compliance:
preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas,
2010.

DEBBIO, Alessandra.Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva


(Coords.). Temas de Anticorrupção & Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. 7ª ed,


rev., ampl. e atual.. São Paulo: Saraiva, 2013.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentórios à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª


ed. São Paulo: Dialética, 2012.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos; COSTA, Eduardo José da Fonseca; COSTA, Guilherme
Recena (Coords.). Improbidade Administrativa: aspectos processuais da Lei n 2
8.429/92. São Paulo: Atlas, 2013.

NASCIMENTO, Melillo Dinis do (Org.). Lei Anticorrupção Empresarial: aspectos críticos


à Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

49

L
CARLOS EDUARDO TEIXEIRA BRAGA

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de


Improbidade Administrativa. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014.

SÃO PAULO. (Estado). Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. TC ng 002735/989/13.


Tribunal Pleno de 11/12/13. Relator Conselheiro Edgar Camargo Rodrigues. São
Paulo. DOE de 07/01/2014. DisporJvel em: <http http:/ jwww2.tce.sp.gov.br/
arqs_juri/pdf/263896.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2014.

50
3
Ü ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL ENTRE STF E STJ NA QUESTÃO
DA POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO DE ETAPA DE
CONCURSO PÚBLICO EM BENEFÍCIO DE CANDIDAT0 1

Guilherme Graciliano Araújo Líma 2

SUMARIO: 1. Introdução - 2. Acessibilidade aos cargos públicos e princípios correlatos - 3. Princípio


da igualdade - 4. Princípio da legalidade- 5. Remarcação de etapa de concurso público em favor de único
candidato- 6. Conclusões- 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
Em razão do princípio da segurança jurídica, que deve nortear a realização
das seleções a cargos ou empregos públicos, debruça-se a jurisdição nacional
sobre a maior gama de casos concretos em que, por circunstâncias alheias à
vontade do candidato, surge a problemática de permitir a realização de deter-
minada etapa da seleção em momento posterior, analisando, sobretudo, se esse
posicionamento administrativo tem o condão de ferir outros princípios consti-
tucionais em relação aos demais candidatos. Em particular, o princípio da igual-
dade, da impessoalidade e da segurança jurídica.
O assunto concurso público, inserido no macrotema da acessibilidade aos
cargos, apresenta-se como muito fascinante, envolvendo diversas questões po-
lêmicas que, por si só," seriam capazes de gerar inúmeras e infindáveis discus-
sões tais como 1) a legitimidade da imposição de número máximo de candidatos
aprovados para fase subsequente, também chamada de "cláusula de barreira",
2) a adequação de questão em relação ao conteúdo programático no edital, 3) o
acerto material de determinada resposta à questão em relação ao seu conteúdo,
4) a existência de direito adquirido à nomeação quando houver aprovação den-
tro do número de vagas, 5) o momento exato para comprovação de atividade
jurídica ou de apresentação de determinado título ou documento considerado,

1 A versão original do presente trabalho adveio de tese aprovada e apresentada no XXXIX CONGRESSO
NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO, realizado em outubro de 2013, em Porto de Galinhas,
município de lpojucajPE
2 Procurador do Estado de São Paulo. Bacharel em direito pela UFPE. Mestre em Direito Administrativo
pela UFPE

51
GUILHERME GRAC!L!ANO ARAÚJO LI~!A

6) termo inicial para impetração de eventual mandado de segurança em face de


ato administrativo praticado no decorrer do certame etc.
Todos são temas bastante ricos e que têm muito destaque na jurisprudência
e doutrina nacionais. Contudo, não envolverão diretamente o objeto do presen-
te estudo, que é mais restrito e peculiar, sob pena de ineficaz corte metodo-
lógico no objetivo ora proposto, que é apontar considerações sobre a possibi-
lidade de remarcação de realização de nova etapa de concursos em favor de
candidato impossibilitado de comparecer ao ou de realizar exame em momento
predefinido.
Em um primeiro momento, o presente trabalho se concentra em noções bá-
sicas às ideias de acessibilidade aos cargos públicos e aos princípios adminis-
trativos tais como o da legalidade e da igualdade, passando, inclusive, pelo prin-
cípio do concurso público, sem, obviamente, a intenção de esgotar os assuntos.
Após, na segunda parte, parte-se para uma análise concreta e direta para
julgados do STF e do STJ, apresentando a posição curiosa, antagônica e recente
entre a jurisprudência desses tribunais na matéria remarcação de determinado
ato ou etapa de avaliação ou de seleção de candidato a cargo público em cir-
cunstâncias especiais.
Na terceira e última parte, com espeque no princípio da segurança jurídica,
com objetividade, apresentar-se-á a conclusão a que se pretende chegar no pre-
sente ensaio, questionando-se os princípios constitucionais, sobretudo com o
intuito de saber onde se pode prestigiar, com maior ênfase, a segurança jurídica,
seja em favor do candidato que possui legítimas expectativas de participar de
todas as etapas da seleção, ou seja em favor dos demais candidatos ou da Ad-
ministração Pública em ter o concurso caminhando sem atrasos ou privilégios
individuais.

2. ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PÚBLICOS E PRINCÍPIOS


CORRELATOS
Os cargos públicos, em definição mais simplista e direta, podem ser con-
ceituados como centro de atribuições e de competências pelas quais os entes
ou órgãos administrativos desempenham suas principais atividades 3• Por esse
conceito, firmam-se as bases do entendimento de cargo público, não olvidando
que os seus ocupantes submetem-se a estatutos jurídicos específicos, ou seja,

3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2007, pg. 242-
243. Contudo, há de se destacar, em relação aos cargos das casas legislativas do Congresso Nacíonal, que,
embora os cargos dos servidores sejam criados por resolução, a fixação dos vencímentos de tais cargos
depende de lei o que, segundo Celso Antônio, teria eliminado "o único sentido dos versículos referidos,
em detrimento da autonomia do Poder Legislativo e em favor de sua notória e crescente submissão ao
Executivo:' Ob. cít., p. 243

52 i

J
0 ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGÊNCIA ..•

leis próprias, distinguindo-se, então, dos servidores públicos ocupantes de em-


pregos públicos, regidos pelo regime da CLT.
A Constituição Federal de 1988 é, sem sombras de dúvidas, divisor de águas
em matéria de acessibilidade aos cargos e empregos públicos. 4 Tem-se com a
re,ferida Norma Constitucional a imposição de realização de concurso público
pàra o preenchimento de cargos ou empregos nos quadros da Administração
Pública, exceto no que se refere aos cargos em comissão, considerados como de
livre nomeação e exoneração.
Expressamente, o constituinte derivado, pela Emenda Constitucional nº
19/98, na sua modalidade reformadora, houve por bem optar pelo princípio do
concurso público no art. 37, li. Essa acessibilidade aos cargos, convém destacar,
não se resume apenas à questão do concurso, pois a própria Constituição cuida
de tratar no inciso I do art. 37 da garantia do acesso aos cargos públicos por
estrangeiros, remetendo à lei ordinária o dever de pormenorizar a questão.
Do modo como exposto, percebe-se a importância que a Constituição atual
deu aos concursos públicos. Mas não é só. Além de ter garantido vital impor-
tância ao princípio, cuidou o constituinte de traçar balizas mínimas para afe-
rição da análise meritória na seleção, destacando a necessidade de o concurso
não olvidar a natureza e a complexidade do cargo ou emprego público a ser
preenchido.
Vale ressaltar, de início, que os cargos públicos são criados por lei especí-
fica do ente político, União, estados, municípios ou DF, nas suas mais variadas
esferas de poder, Legislativo (com a ressalva de, no caso do Legislativo federal
serem criados por resolução), Executivo ou Judiciário, inclusive Ministério Pú-
blico e Tribunal de Contas, considerados pela maioria da doutrina como órgãos.
independentes, e geralmente a lei que cria os cargos cuida de tratar de suas
atribuições e dos critérios de sua seleção em sede de concurso público.
Não obstante ·a clareza do princípio constitucional, muitas vezes a questão
da delimitação e exigências mínimas de certo concurso público não são esta-
belecidas na lei específica de criação do cargo, muito menos em eventual legis-
lação específica somente com regras para concursos públicos. Essa situação ~é,
por si só, capaz de causar enorme tumultos jurídicos nos casos concretos, como
tentar-se-á demonstrar a partir de então.
É que muitas vezes as regras para específico concurso público são determi-
nadas pelo edital do concurso público, que em alguns casos, por sua vez, baseia-
-se em ato colegiado anterior, como portaria ou resolução (situação que ocorre

4 Destaca-se não ser desconhecida a diferença entre cargo e emprego público. Contudo, em matéria de
acessibilidade, os institutos em muito se aproximam, de forma que, sem perder de vista a essência de
cada um e as diferenças entre eles, serão aqui tratados de forma bastante similar, de maneira a fazer jus
àquela aproximação.

53
GUILHERME GRACILIANO ARAÚjO LIMA

geralmente em órgãos como Ministério Público ou Poder Judiciário), donde não


se deve olvidar o jargão jurídico que "o edital é a lei do concurso': e essas regras,
criadas na "hora do jogo" obstaculizam eventuais e supostos direitos do candi-
dato. Vejamos.
Primeiramente, destaca-se que realmente não é papel do legislador ordiná-
rio prever com todas as precisões possíveis e imaginárias as condições de reali-
zação de um concurso público, cabendo à Administração Pública, em respeito à
legalidade e aos critérios de oportunidade e conveniência, definir determinados
parâmetros de realização do certame. Por exemplo, não cabe ao legislador ordi-
nário, de regra, definir a data, o mês ou o ano de realização de concurso público,
pois tal critério poderá ser melhor aferido pela análise da discricionariedade
administrativa. 5
Essa análise discricionária por parte da Administração, contudo e à evidên-
cia, não pode prescindir de uma objetividade mínima, sob pena de imiscuir-se
na pura subjetividade e na arbitrariedade, sendo que, nesse ponto, a jurispru-
dência dos tribunais superiores já se manifestou diversas vezes, com destaque
para a questão do exame psicotécnico, exigido como etapa classificatória de
determinados certames de seleção pública. Nesse sentido tem-se o julgamento
pelo STF dos embargos de declaração no agravo de instrumento nº 504987, da
relatoria do ministro Celso de Mello.
Esse julgado, bem conhecido pelos administradores e pela própria Advo-
cacia Pública, ganha importância em razão da possibilidade de previsão de re-
cursos administrativos contra resultados negativos em desfavor de candidatos
em psico-exame, que são muitas vezes indevidamente ocultados pela comissão
examinadora, nem sequer fundamentados, o que viola frontalmente o primado
constitucional da publicidade na Administração Pública.
A jurisprudência mais abalizada, por sua vez, tem aplicado o entendimento
acima, acerca da necessidade de fundamentação, transparência e recorribili-
dade nos psicotestes, aos exames de aptidão física, no qual os candidatos de-
vem demonstrar habilidade e condições de saúde para ingressar nos quadros
do funcionalismo público. Nesse preciso sentido, a título de exemplo, veja-se a
decisão do Superior Tribunal de Justiça, no RMS 23613/SC, julgado em 07 de
dezembro de 2010.
Pois bem, os julgados acimas demonstram a necessidade básica de a Admi-,
nistração Pública primar por princípios constitucionais e administrativos bá~·

5 Contudo, vale destacar que existem leis especiais de determinadas carreiras que preveem a necessidade
de realização de concursos com determinada periodicidade ou quando alcançadas determinadas condi-
ções, como por exemplo, certo percentual de cargos vagos em relação ao número de cargos no total, além
de leis bem pontuais que, criando certos cargos de uma carreira até então inexistente, estipulam uma
data limite para realização de concurso público para preenchimento daqueles cargos recém-criados.
Contudo, há de se frisar, tais leis são raras e não constituem a regra no ordenamento jurídico nacional.

54
0 ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE D!VERGÊNéJA...

sicos, e no caso em questão, especificamente, o princípio da publicidade que,


segundo Fernanda Marinela, "nada mais é do que a divulgação, tendo como fi-
nalidade o conhecimento público", representando, ainda segundo a autora, con-
dição de eficácia para alguns atos administrativos 6 •
Logo, seja como condição de eficácia de alguns atos administrativos, por
exemplo a realização de licitações, seja como ato condição de validade de outros
atos, como a aprovação ou reprovação em exames psicotécnicos, a publicidade
dever nortear o agir administrativo, no sentido de dar conhecimento ao cidadão
e ao interessado do conteúdo do ato perpetrado, possibilitando, muitas vezes,
o conhecimento da amplitude dos seus efeitos àqueles que por ele possam ser
atingidos.

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Sem sombras de dúvidas, o princípio da igualdade, também conhecido como
isonomia, terá muito valor na discussão que por ora se apresenta. Especifica-
mente, na matéria de concursos públicos, o mandado de optimização ora referi-
do se põe em destaque precípuo tendo em vista o fato de que uma seleção pre-
cisa partir de pontos de partidas no mínimo criteriosos e isonômicos perante os
próprios candidatos, sob pena de não haver avaliação justa, ou, que é pior, sob
pena de não haver avaliação alguma.
O referido ponto mandamental tem guarida na Constituição Federal, em di-
versas passagens, podendo ser visto, como base, o art. 5º, caput, inciso I, e art.
7º, incisos XXX e XXXI, com especial atenção a este último, que diz estar proi-
bida "qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência."
Relevante essa parte 1inal quando se analisa os critérios de ingresso nos
quadros do funcionalismo público estatal. É que, no âmbito dos concursos pú-
blicos, existe sim discriminação para critérios de admissão para os portadores
de necessidades especiais, por exemplo, estabelecido pela própria Carta Magna,
esculpido no art. 37, VIII, ao aduzir: "a lei reservará percentual dos cargos e em-
pregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios
de sua admissão".
Ora, isso não quer dizer outra coisa senão o que já de conhecimento de to-
dos: os portadores de necessidades especiais gozam de critérios diferenciados
no momento de sua seleção perante a Administração Pública. E isso não seria
de todo contraditório com o art. 7º, XXXI? Não, pois o critério de discriminação
é utilizado exatamente com base no princípio da igualdade, em seu melhor sen-
tido, emprestado por Celso Antônio.

6 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. Niterói: lmpetus, 2011, p. 38.

55
GUILHERME GRACILIANO.ARAÚJO LI~!A

~Segundo o autor, é possível que a lei apanhe, nas mais diversas situações fá-
ticas, algum ou alguns pontos de diferença a que possa atribuir relevo para fins
de discriminar determinadas situações, impondo a cada qual efeitos correlatos
e desuniformes entre si. 7 Ademais, continua, dos mais variados exemplos pos~
síveis onde seja possível identificar algum critério jurídico de discriminação,
é sempre possível identificar "que qualquer elemento residente nas pessoas,
coisas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório", sen-
do que não é precisamente naquele elemento escolhido que residirá ofensa ao
princípio da isonomia. 8
Dessas explicações, percebe-se a possibilidade de a lei e o ordenamento ju-
rídico criarem diferenciações entre os indivíduos, e essa prerrogativa também
se estende à Administração Pública, mas isso não implicará, necessariamente,
violação ao princípio da igualdade, havendo violação ao princípio referido em
situações destacadas pelo autor, como a ausência de pertinência causal entre o
discrímen e sua finalidade. 9
Nesse mesmo sentido, é a doutrina de Alexandre de Moraes, para quem são
vedadas as diferenças abusivas e arbitrárias, porquanto o tratamento desigual
dos casos igualmente desiguais, pa medida precisa de suas desigualdades, é exi-
gência tradicional do próprio cohceito de justiça· 10
Enquadrando esses conceitos e apontamentos conferidos por Celso Antônio
Bandeira de Melo ao tema em estudo, é possível encontrar na jurisprudência do
Supremo, que, inclusive, editou o enunciado n. 683 de sua súmula de jurispru-
dência, aduzindo que "o limite de idade para inscrição em concurso público só
se legitima em face do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".
Em caso recente, envolvendo concurso público para o cargo de agente da Po-
lícia Civil do Estado de Minas Gerais, no recurso extraordinário com agravo (ARE
678112), em que, após ter havido alteração na legislação local, foi suprimida a
idade máxima, o Supremo Tribunal julgou válida a decisão do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais que manteve o ato administrativo praticado ainda antes da revo-
gação legislativa que impediu a posse do candidato acima da idade limite.
Não se deve concluir como ilícito ou não jurídico, portanto, o entendimento
de que a idade, e nesse aspecto já se pronunciou expressamente o STF como
visto, a altura, o sexo, entre outros critérios, por si só representam uma ofensa à

\Z) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da legalidade. São Paulo: Malheiros,
2005, p.13.
8 Idem. Ibidem, p. 17
9 Idem. Ibidem, pg. 47-48.
10 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.São Paulo: Atlas, 2011, p. 40.

56
0 ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGfNCIA ..•

isonomia, sendo preciso verificar a finalidade e as circunstâncias da imposição


da discriminação. É com esses nortes que mais à frente debruçar-se-á sobre a
influência do aludido princípio nas hipóteses de remarcação de testes para can-
didatos a cargos públicos em exames de seleção.

4: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Outro mandado de optimização que vai ser de vital importância no objeto
do presente trabalho é o princípio constitucional da legalidade, e em especial
relevo sua capitulação no art. 37 da Carta Magna, ao se tratar das bases diretivas
norteadoras da Administração Pública federal, estadual, municipal ou distrital.
Como alicerce de sustentação do Estado Democrático de Direito, a legali-
dade está prevista em quase todas as constituições da atualidade, podendo ser
considerado como o princípio que mais identifica o Estado Democrático atu-
al. Em posição mais própria, Gilmar Mendes afirma que o sentido primeiro do
mandado ora referido comporta entendimento "segundo o qual é o constituinte,
depois o legislador e, por último, o administrador- nesta ordem hierárquica -
que devem tomar decisões importantes para os destinos do Estado." 11
Maria Sylvia Di Pietro vai no mesmo sentido apontado por Gilmar Mendes,
afirmando que o aludido princípio, junto com a ideia de controle da Adminis-
tração, é imbricado ao nascimento do Estado Democrático, constituindo "uma
das principais garantias de respeito aos direitos individuais", uma vez que a lei,
definindo esses direitos, também estabelece os limites do agir administrativo· 12
No tocante à sua aplicação em relação à Administração Pública, a problemá-
tica ganha especial relevo, devendo ser chamada a atenção em relação à pro-
blemática do poder normativo regulador das agências reguladoras, quando a
discussão que se trava é que não cabe ao legislador definir com precisão todos
os pontos técnicos de tratamento e regulação, impondo regras e limitações, em
determinados aspectos das atividades econômicas, devendo apenas compor
uma lei-quadro, norma padrão, norma standard, com balizamentos mínimos,
deixando certa margem de normatização ao administrador, principalmente
através da atuação das agências reguladorasP
Do mesmo modo, quer dizer, no sentido de que a lei não deve esgotar as
possibilidades fáticas ou técnicas de regulação do seu objeto, tem-se a situação

11 MENDES, Gil mar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.São Paulo: Saraiva, 2011,
p.860
12 DI PlETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 64.
13 Em trabalho sobre o tema do poder normativo regulador das agências, cf.: LIMA, Guilherme Graciliano
Araújo. Exploração e produção de petróleo no Brasil:enfoques de viabilidade do modelo jurídico-regula-
dor instituído para o Pré-Sal. Recife: Nossa Livraria, 2012, p. 192.

57
GUILHERME GRACILIANO ARAÚJO LIMA

do concurso público. À evidência, caberá a lei, em sentido estrito, estabelecer os


regramentos mínimos, criar os cargos públicos, definir suas atribuições, definir
pelo cabimento de provas e títulos étc., porém o momento de realizar o concur-
so, qual a banca examinadora, quais os critérios de correção, conteúdo progra-
mático, por exemplo, são todos assuntos que melhor compete ao Administrador,
sem abusividade, mas com asseio na discricionariedade administrativa, definir.
A questão torna-se sintomática em certas situações em que, muitas vezes, a
Administração impõe, mediante o edital do concurso, determinada regra, requi-
sit~ ou critério de avaliação não previstos em lei e essa imposição vem a agredir
diretamente o direito de acesso do candidato ao cargo ou emprego públicos.
Nesse sentido, pela provocação dos candidatos, o Judiciár:io tem se posi-
cionado muitas vezes afastando determinado critério de seleção. O Supremo
Tribunal, por exemplo, já se manifestou favorável ao pleito de candidato que,
dotado de estatura considerada como aquém da exigida por edital de certame
de seleção pública sem que tal exigência tenha base legal, é preterido na seleção
(AI 598715 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma).
À evidência o acerto costumeiro do STF em seus julgados, sendo que tal de-
cisão parece ser a mais adequada quando se analisa a questão do princípio da
igualdade, especialmente com enfoque na doutrina de Celso Antônio Bandeira
de Mello, como exposto mais acima, e, sobretudo, na ideia dos limites do legisla-
dor ao atuar frente às peculiaridades administrativas.
Ora, se a eleição do critério não é de todo abusivo, sendo eleito com base nas
pessoas e situações, existe nexo de pertinência entre o critério adotado e a fi-
nalidade primordial do discrímen imposto, não havendo favorecimento ou des-
favorecimento pessoal a certo candidato, como ensinou Celso Antônio, acres-
cendo-se a isso boa dose de lucidez e razoabilidade, parece ser possível sim a
limitação de altura para a posse em determinados cargos públicos, carecendo,
contudo, de lei em sentido estrito para definir tanto. Acertado, portanto, nesse
sentido, o entendimento do Supremo naquele caso.
Ademais, deve perceber o leitor, e com muita mais razão o advogado público
que se debruça todos os dias com a situação, que na própria jurisprudência do
Supremo Tribunal são reconhecidos como da mais alta relevância os disposi-
tivos administrativos, mesmo os que criam restrições, contidos em editais de
concurso público, a exemplo da súmula 683, e da própria previsão de certas
etapas a serem cumpridas e realizadas nos certames.
Nesse exato sentido, em concurso para provimento de cargos de técnico e
analista nos quadros do Ministério Público da União, especificamente ao cargo
de motorista, no qual candidato que já havia obtido autorização judicial para
realização de prova prática (MS nº 29.927 /STF), restou reprovado e, ingres-
sando como novo mandado de segurança no Pretória Excelso, questionara a
0 ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGÊNCIA ..•

sua reprovação, no que tange aos critérios materiais, e a própria legalidade da


previsão da etapa de prova prática de direção veicular não prevista em lei, mas
apenas em regulamento editado pelo procurador-geral da República. Ao final,
não obteve êxito judicial o candidato, no entendimento do ministro relator Mar-
co Aurélio, citando outro precedente do próprio STF, o MS n9 30.177.
Daí é possível concluir o acerto do Supremo em não levar ao absurdo de
que sejam exigidos e previstos em lei todas as etapas e tipos de prova, deixando
margem mínima ao administrador.
Com isso não se quer dizer que quando a lei previr determinado requisito
como fundamental para a aprovação em determinado cargo público, e isso, aqui
se defende, ela não está obrigada a fazer desde que não seja requisito de nature-
za estritamente pessoal do cargo, o critério eleito poderá ser afastado pela Ad-
ministração Pública a seu bel prazer, ou, o que parece pior, ser exigido requisito
ainda mais dificultoso para o administrado. Nesse caso sim, à evidência, haveria
nítida violação ao pri~cípio da legalidade. Julgando matéria nesse sentido, já se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no RMS 33.478-RO, Rei. Min. Mau-
ro Campbell Marques, julgado em 21/3/2013.
É que não se pode confundir etapas do exame de seleção com requisitos de
natureza estritamente pessoal do cargo, devendo esse ser entendido como cri-
tério elegido por lei formal que deve ser ínsito, de ordem natural-biológica ou
de ordem meritória, ao candidato que busca e:x;ercer determinado cargo público
mediante aprovação em concurso. Citem-se exemplos: altura, idade, escolarida-
de, titulação etc.
Conclui-se, desse modo, que não será necessário que a lei preveja absoluta-
mente todas as etapas do exame de seleção de concurso público, cabendo, por
outro lado, ao legislador: definir os requisitos de natureza pessoal que deve·m
ser observados pelo candidato ao intentar ingressar nos quadros do funciona-
lismo público federal, estadual, municipal ou distrital mediante aprovação em
copcurso público.

5. REMARCAÇÃO DE ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO EM FAVOR DE


ÚNICO CANDIDATO
Pois bem. Vistas as principais discussões sobre os princípios aplicáveis aos
concursos públicos, pelo menos os mais recorrentes, tais como a isonomia, a
legalidade e publicidade, chega-se, agora, ao ponto nodal da quizila aqui discuti-
da: é possível a remarcação de etapa ou prova componente de fase de concurso
público em favor de candidato que, por alguma razão de força maior, como de
ordem fisiológica, por exemplo, ficou impossibilitado de participar da realiza-
ção da prova na data marcada?

59
GUILHERME GRACILIANO ARAÚJO LIMA

@A conclusão demonstrada mais à frente diz que não. Não será possível essa
remarcação, sob pena de ofender os princípios da isonomia e da segurança ju-
rídica, podendo citar outros, tais como a preponderância do interesse público
sobre o privado, exemplificativamente.
Em primeiro lugar, convém destacar que, como exposto mais acima, a pre-
visão de determinada etapa ou prova, bem como a data em que essa prova será
realizada são assuntos que podem estar protegidos sob o manto da discriciona-
riedade administrativa, não sendo imperioso estarem previstos em lei. Logo, é
imperioso não olvidar, de princípio, que a definição da data para realização de
prova ou a previsão de determinada etapa não viola a legalidade.
Sendo assim, espanca-se eventual questionamento acerca da necessidade
de a possibilidade de remarcação ser prevista também em lei, por ser corolário
lógico desse entendimento anterior. Ora, se não é preciso de lei para marcar a
data de realização de uma prova, não sérá necessário lei para remarcar em favor
de determinado candidato. Contudo, o que se deve negar é a própria hipótese
de reagendamento de data específica em favor de candidato especial, conforme
entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, não sob pena de violação à lega-
lidade, mas sim à isonomia e à segurança jurídica .
.É que remarcar a data da prova em favor de candidato faltante viola, frontal-
mente, a isonomia perseguida no concurso, e a segurança jurídica.
No tocante à isonomia, a hipótese aqui ressaltada ressurgiu do julgamento
do agravo regimental no recurso extraordinário com agravo (ARE 735186 AgR),
pelo Supremo Tribunal, tendo como relatora a ministra Cármen Lúcia, julgado
erh 28 de maio de 2013, tendo sido reconhecida a repercussão geral do tema
nos autos do RE 630.733, que também decidiu, diga-se de passagem, em desfa-
vor do candidato.
No RE 630.733, considerado paradigma para o ARE 735186 AgR, o Supremo
afastou a violação à isonomia na denegação de pedido de remarcação de prova
à candidato que, inobstante apresentasse atestado médico, não se submetera a
teste de aptidão física previsto como etapa de concurso público, devendo con-
signar que o STF modulou os efeitos do julgado, mesmo se tratando de recurso
extraordinário, e lhe aplicou a tese da repercussão geral, mesmo tendo sido o
aludido recurso interposto antes da vigência da sistemática da repercussão ge-
ral. A decisão foi veiculada no informativo n. 706 do STF (RE-630733). 14
Dessa decisão fica o dever de se ter em mente que o princípio da isonomia
não é ferido pela negativa de remarcação de prova ou teste como fase de concur-
so ao candidato que não compareceu por estar doente no dia previsto, pois se
trata de situação de tratar desigualmente aqueles que em situação desigual se
encontram. Ficou deveras claro esse raciocínio, extraível do julgado em questão.

14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 706. Disponível em: http:/ jwww.stf.jus.br/ jarquívojínfor-
mativojdocumentojinformatívo706.htm Acesso em: 29 de julho de 2013.

60
0 ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONST!TUC!ONA!S: A RECENTE DIVERGÊNCIA ...

A isonomia teria sido quebrada se fosse conferido ao candidato o direito de


fazer a prova, após todos os outros já terem feito, que se prepararam para o exa-
me, dedicando seu tempo e suas energias, sem falar em todo o custo financeiro
e entraves burocráticos e logísticos que poderiam advir da remarcação da prova
por conta de apenas um candidato faltoso.
· Por sua vez, no acórdão que julgou o ARE 735186 AgR, a jurisprudência do
Supremo Tribunal manteve-se intacta. Cuidava-se de julgado proferido em sede
de ação anulatória julgada, em recurso, pelo Tribunal de Justiça do Distrito Fe-
deral e dos Territórios, em que o candidato, argumentando a existência de lesão
física, havia sido eliminado no concurso para o cargo de bombeiro-militar por ter
sido considerado inapto no exame físico, especificamente no teste da barra fixa.
Prevaleceu o entendimento de que inexiste direito de candidato à prova de se-
gunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais,
ainda que de caráter fisiológico ou força maior, salvo contrária posição editalícia.
Além do fundamento embasado na isonomia, o julgado pelo STF no RE
630.733 também afastou a pretensão do candidato com alicerce no princípio da
segurança jurídica.
Para José Afonso da Silva, a segurança jurídica abrange o conjunto de con-
dições que tornam possível aos cidadãos o conhecimento prévio e reflexivo das
consequências diretas de seus atos e de seus fatos, tendo em vista a liberdade
lhe estabelecida. 15
A estabilidade das relações jurídicas concretiza a necessidade de os indiví-
duos criarem legítimas expectativas, com base na ordem jurídica e jurispruden-
cial estabelecidas, para os casos concretos da vida que lhes cerca. Na seara dos
concursos públicos o princípio se cristaliza com a certeza de que as datas de
provas são cumpridas, as matérias cobradas são aquelas previstas no edital, as
vagas existentes possuem previsão legal, as etapas são cumpridas cada uma em
seu tempo e ao seu modo devido etc.
Via de regra, há de se anotar, os editais não preveem a hipótese de remar-
cação de prova para candidatos impossibilitados justamente em razão da esta-
bilidade das relações dos candidatos entre si, e entre estes e a Administração
Pública. Uma pessoa que se preza a fazer uma prova de concurso, em determi-
nada data, estudando os assuntos do edital e cumprindo as demais regras do
certame, possui expectativa legítima que possa prestar; junto com os demais
candidatos, em condições isonômicas, os exames, sem haver nenhuma espécie
de privilégios que a outros favoreçam.
Na realidade, poder-se-ia argumentar que a segurança jurídica também
repousa em favor do candidato que, por circunstâncias alheias a sua vontade,

I 15 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.São Paulo: Malheiros, 2005, p. 432.

I 61

L
GUILHERME GRACILIANO ARAÚJO LIMA

não pode participar de certa fase de concurso para cargos públicos, emergindo
a seguinte celeuma: a segurança jurídica é mais ponderável ao candidato em
condição excepcional, que por razões de força maior não pode participar da
prova, ou dos outros concorrentes que envolveram e prestaram as provas na
data marcada, ou da Administração Pública, que organizou o certame fixando
parâmetros mínimos de realização e de datas?
Sem dúvida alguma, o direito melhor socorre a pretensão destes últimos,
dos concorrentes que fizeram a prova na data prevista e da Administração que
aplicou a prova como planejado, porquanto a segurança das relações se impõe
em favor das legítimas expectativas criadas e mantidas na ocasião, em detri-
mento daqueles que por uma razão ou outra não puderam comparecer.
Logo, tendo por base o manto da segurança jurídica e da isonomia, faz con-
cluir que as condições pessoais do candidato, seja por razão de saúde física ou
mental, seja por fatores da natureza, seja por fatores biológicos, não são aptas
a permitir a remarcação de provas em favor desses cidadãos. E foi assim que
decidiu o Supremo Tribunal nos julgados acima colacionados, RE 630.733 e no
ARE 735186 AgR.
Não obstante a clareza do entendimento çlo STF, a jurisprudência do Supe-
rior Tribunal de Justiça se apresenta vacilante na matéria, e muitos de seus jul-
gados são em sentido diametralmente oposto àquele estabelecido pelo Pretória
Sodalício. Vejam-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATA GESTANTE QUE, SEGUINDO
ORIENTAÇÃO MÉDICA, DEIXE DE APRESENTAR, NA DATA MARCADA,
APENAS ALGUNS DOS VÁRIOS EXAMES EXIGIDOS EM CONCURSO PÚBLI-
CO. Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impos-
sibilidade de realização posterior de exames ou provas em razão de
alterações psicológicas ou fisiológicas temporárias, é ilegal a exclusão
de candidata gestante que, seguindo a orientação médica de que are-
alização de alguns dos vários exames exigidos poderia causar dano à
saúde do feto, deixe de entregá-los na data marcada, mas que se pron-
tifique a apresentá-los em momento posterior. É certo que, segundo a
jurisprudência do STJ, não se pode dispensar tratamento diferenciado a
candidatos em virtude de alterações fisiológicas temporárias, mormente
quando existir previsão no edital que vede a realização de novo teste, sob
pena de ofensa ao princípio da isonomia, principalmente se o candidato
deixar de comparecer na data de realização do teste, contrariando regra
expressa do edital que preveja a eliminação decorrente do não compareci-
mento a alguma fase. Todavia, diante da proteção conferida pelo art. 62 da
CF à maternidade, deve-se entender que a gravidez não pode ser motivo
para fundamentar qualquer ato administrativo contrário ao interesse da
gestante, muito menos para impor-lhe qualquer prejuízo. Assim, em casos
como o presente, ponderando-se os princípios da legalidade, da isonomia
e da razoabilidade, em consonância com a jurisprudência do STF, há de
ser possibilitada a remarcação da data para a avaliação, buscando-se dar

62
0 ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A RECENTE DIVERGÊNCIA ...

efetivo cumprimento ao princípio da isonomia, diante da peculiaridade da


situação em que se encontra a candidata impossibilitada de realizar o exa- ·
me, justamente por não estar em igualdade de condições com os demais
concorrentes. RMS 28.400-BA, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 19/2/2013.
A análise desse precedente demonstra o tamanho da divergência entre o
que ficou decidido pelo STF no RE 630.733 e no ARE 735186 AgR e a jurispru-
dência predominante no Superior Tribunal de Justiça. O STJ, como visto, invoca
até a proteção a maternidade, prevista no art. 7º da Constituição Federal, para
permitir a remqrcação de teste em favor de indivídua grávida, aduzindo não
haver aí ofensa à isonomia. Diz-se que a gravidez é causa de força maior, apta a
favorecer a candidata gestante no momento do teste físico.
-~ Contudo, o entendimento do STJ deve se adequar aos julgados do STF, em-
bora aqueles não tenham efeitos vinculantes, pois, segundo a Excelsa Corte, há
violação patente à isonomia e à segurança jurídica no ato de permitir a remar-
cação de etapa ou de prova de concurso público em favor de candidatos doentes
ou acometidos de intempéries que não puderam comparecer ao exame na data
prevista.

6. CONCLUSÕES
Como exposto, traçou-se um panorama mais geral sobre a matéria de con-
cursos públicos, refletindo como os mais variados princípios devem ser preser-
vados e aplicados no momento da aplicação dos certames a cargos ou empregos
nas esferas da Administração Pública direta ou indireta, no âmbito federal, es-
tadual, distrital e municipal.
De maneira mais enfática, ,os princípios constitucionais da isonomia e da
segurança jurídica precisam ser preservados perante casos circunstanciais tais
ue podem afetar a ordem das coisas dentro da Administra ão Pública e para
os cidadãos gue se SI.!, m~teram 1 fiel e cabalmen~g_uisitos estabeleci os
pelo edital ou pela lei, donde se conclui ser juridicamente correta a decisão gue
i~de a remarca~ão de prova ou g~ teste em favor de candidato g_ue, por cir-
cunstâncias pessoais, não participou de prova devidamente marcada.
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como visto no RE
630.733 e no ARE 735186 AgR, que, não obstante estejam desprovidos de eficá-
cia vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário, deve servir como ver-
dadeiro norte balizador da jurisprudência do país, uniformizando-a e concre-
tizando o mais realçado espectro constitucional da confiança nos órgãos judi-
ciais, sem brechas para insegurança provocadas pelas decisões que, em sentido
contrário, possibilitam a remarcação suprarreferida, violando, às escâncaras, os
primados constitucionais da segurança jurídica e da isonomia.

63
GUILHERME GRACILIASO ARAÚJO LIMA

4- E o STJ, como tribunal superior que é, cujos entendimentos e julgados atin-


gem todos os dias várias e várias pessoas, empresas e órgãos e entidades pú-
blicas, precisa adequar seu entendimento àquele estabelecido pelo STF, demar-
cando um território jurisprudencial pacífico é seguro, figurando como verda-
deira viga-mestre de sustentação da ordem constitucional e administrativa, e,
como muito mais acerto e vigor, do Estado Democrático de Direito.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.São Paulo: Atlas, 2011.

LIMA, Guilherme Graciliano Araújo. Exploração e produção de petróleo no Brasil:enfoques


de viabilidade do modelo jurídico-regulador instituído para o Pré-Sal. Recife:
Nossa Livraria, 2012.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. Niterói: lmpetus, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.São Paulo: Malheiros,
2007.

_ . Conteúdo jurídico do princípio da legalidade. São Paulo: Malheiros, 2005.

MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo' Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2011.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.São Paulo: Atlas, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.São Paulo: Malheiros, 2005.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 706. Disponível em: http:/ jwww.stf.jus.


brf jarquivojinformativojdocumentojinformativo706.htm Acesso em: 29 de
julho de 2013.

64
4
A SÚMULA VINCULANTE No 13 E OS
SERVIDORES DE CARREIRA

Suzana Soo Sun Lee1

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Servidores Efetivos e a Súmula Vinculante nº 13: um enfoque à luz do


princípio da impessoalidade. 3. jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. 4. Conclusão.
Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
Etimologicamente, o termo nepotismo tem origem no latim nepotis, que sig-
nifica sobrinho, o que remonta aos tempos em que autoridades da Igreja Católi-
ca, por não terem filhos, protegiam seus sobrinhos ou parentes mais próximos,
nomeando-os para cargos importantes dentro da Igreja. Hoje, revela a prática
de favorecimento de parentes e apadrinhados de autoridades na nomeação de
cargos de livre provimento.
Já era conhecida no ordenamento jurídico a edição de normas espar-
sas vedando a nomeação de parentes para o preenchimento de cargos
em comissão. A título de ilustração, podem ser mencionados: (i) o Esta-
tuto dos Servidores da União (Lei federal nº 8.112/90), cujo art. 117, inc.
VIII, veda ao servidor "manter sob sua chefia imediata, em cargo ou fun-
ção de confiança,_cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau ci-
vil"; (ii) Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (Lei estadual nº
10.261/68), que em seu artigo 244 reproduz dispositivo um pouco distinto 2
; (iii) art. 6º da Lei federal nº 11.416/2006, que regula as carreiras dos servido-
res do Poder Judiciário da União 3 ; e (iv) normas similares contidas no art. 357,

Procuradora do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC-SP) e pós-graduanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do
Estado de São Paulo (ESPGE).
2 Lei estadual nº 10.261/68: 'flrt 244 ·É vedado ao funcionário trabalhar sob as ordens imediatas de paren-
tes, até segundo grau, salvo quando se tratar de função de confiança e livre escolha, não podendo exceder a
2 (dois) o número de auxí/íares nessas condições."
3 Lei federal nº 11.416/2006: 'flrt 6o ·No âmbito da jurisdição de cada tribunal ou juízo é vedada a nomea-
ção ou designação, para os cargos em comissão e funções comissionadas, de cónjuge, companheiro, parente
ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juízes vincu-

65
SUZANA SOO SUN LEE

§2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 4 e no art. 7º da Resolu-


ção nº 246 da mesma Corte. 5
Não havia, contudo, disciplina unifo.rme de restrição ao nepotismo em todos
os poderes do Estado. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, entendendo
desnecessária a existência de lei expressa que regule a proibição ao nepotismo,
"tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa
que encerram os princípios contidos no caput do art. 37 da CF 6", e autorizado
pela Emenda Constitucional nº 45/2004, supriu a lacuna deixada pelo legisla-
dor positivo e editou uma súmula vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal (CF, 103-A, caput'l), assim vazada:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou
de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia
ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta
em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola
a Constituição Federal:'

Há, contudo, uma indesejável insegurança jurídica na disciplina desse re-


levante assunto, como se constata nos debates do meio doutrinário e nos Tri-
bunais8. A nosso ver, tal hesitação é gerada, em parte, pela ausência de robusta
controvérsia jurídica e de reiteradas decisões que poderiam melhor balizar a
edição da Súmula Vinculante nº 13, bem como pela imprecisão no emprego de
alguns termos do verbete sumular.

lados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder
judiciário, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir perante o magistrado
determinante da incompatibílídade."
4 Regimento Interno do STF: "Art. 357. [. ..] §2 9 : "Não pode ser nomeado para cargo em comissão, na forma
deste artigo, cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer dos
Ministros em atividade." (atualizado com a Emenda Regimental43/2010)
5 Resolução n2 246, do STF: ':4rt. 79: É vedado ac servidor do Supremo Tribunal Federal:[. ..] XVIII- manter
sob subordinação hierárquica cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral, até o 3º grau':
6 Trecho do voto do Relator, o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no RE 579.951/RS
7 .Constituição da República: ':4rt. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei': (lncluldo
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
8 Vide a quantidade de reclamações e mandados de segurança ajuizados na Co lenda Corte questionando o
alcance do enunciado sumula r (Disponível em: <http:/ jwww.stf.jus.brjportaljpesqui~il/listarPesquisa.
asp?termo=nepotismo>. Acesso em 02 abril.2014}.

66
A SÚMULA VINCULANTE N2 13 E OS SERVIDORES DE CARREIRA

Ademais, com a devida vênia aos que comungam entendimento diverso, as


súmulas, como qualquer outro texto normativo, são interpretáveis, demandan-
do um esforço exegético do aplicador e intérprete.9
Não à toa, vários são os aspectos controvertidos suscitados na interpretação
da súmula e que verberam no âmbito da própria Corte Maior. A guisa de ilustra-
ção, vejamos: (i) "mesma pessoa jurídica" - refere-se a expressão ao ente fede-
ral em sua totalidade, a cada um dos poderes do Estado ou a um órgão distinto?;
(ii) parentesco por afinidade, até o terceiro grau - se o Código Civil, em seu art.
1.595, § 1°, delimita o parentesco por afinidade até o segundo grau, poderia o
enunciado sumular ir além?; (iii) a súmula atingiria igualmente os servidores
efetivos, considerando que dentre os precedentes que autorizaram a edição da
Súmula está a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12?; (iv) estariam os
agentes políticos fora do âmbito de incidência da Súmula?; (v) e aquelas situa-
ções nas quais o vínculo é constituído posteriormente às nomeações, estariam
elas excluídas do alcance da Súmula Vinculante nº 13?
Propõe-se, neste breve estudo, sem a pretensão de esgotar o debate, o apro-
fundamento de um dos controvertidos aspectos, a ser descortinado nas linhas
seguintes.

2. SERVIDORES EFETIVOS E A SÚMULA VINCULANTE Nº 13: UM


ENFOQUE À LUZ DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Um dos pontos que tem suscitado divergência de interpretações é a ques-
tão da incidência do enunciado sumular aos servidores de carreira, porquanto
referida situação não foi expressamente prevista na Súmula Vinculante n° 13.
Como já dito, o Supremo entendeu que a vedação ao favorecimento pessoal
no acesso aos cargos públicos independe de lei formal, eis que decorre ela dire-
tamente da Constituição, extraída de princípios constitucionais como o da mo-
ralidade, impessoalidade e eficiência. Cremos que a nota distintiva da situação
dos servidores de carreira encontra-se no princípio da impessoalidade.
É corrente, entre os doutrinadores, a identificação do princípio da
impessoalidade em dupla via, no sentido de que se impõe a observância desse
atributo tanto aos administrados como à Administração. Interessa-nos essa
primeira faceta, por meio da qual se "objetiva a igualdade de tratamento que a

9 Muito apropriadamente observou LEl\10 LUIZ STRECK: "Antes de criar mecanismos de vinculação de
súmulas ou outros similares, há que se (re)discutir a dogmática jurídica e seus mecanismos de (re)pro-
dução e instrumentalização. Há que se ter claro, pois, que a partir de uma abordagem hermenêutica, as
súmulas, a par de se constituírem em "conceitos" que pretendem aprisionar os fatos, também são tex-
tos. Consequentemente, tais textos são tão interpretáveis quanto qualquer outro texto legislativo! Desse
modo, a pretensa "univocidade de sentido" buscada pela vinculação sumular não deveria apresentar-se
como problemática, porque, como qualquer texto jurídico, também à súmula será atribuído um sentido:·
(in Comentários à Reforma do Poder judiciário, pp. 197 -199)

67
SUZANA SOO SUN LEE

Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica


situação jurídica". 10
Segundo a feliz percepção do mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o
princípio da impessoalidade "não é senão o próprio princípio da igualdade ou
isonomia, de que é aplicação concreta o ingresso em cargo, função ou emprego
público mediante concurso público" 11 , atendendo ao princípio da ampla acessi-
bilidade aos cargos públicos, enunciado no art. 37, inc. I, da CF /88 12 •
Trata-se da consagração do merecimento objetivo, imperativo da ordem
constitucional pátria, por meio do qual se estabeleceu o merecimento como úni-
co critério de provimento de certos cargos, não se permitindo "subjetivismos
quanto à pessoa do candidato". 13
Superada, pois, a etapa do concurso público, não há mais falar-se em viola-
ção ao princípio da impessoalidade na nomeação de servidor efetivo para ocu-
pàr cargo em comissão ou função de confiança, ainda que no contexto de rela-
ções parentais, como bem ponderou PAULO MoDESTO ao analisar a questão do
vício do nepotismo sob a ótica da natureza dos atos de provimento: 14
"Não há como cogitar de nepotismo na hipótese de cargos de provimen-
to vinculado. Se o concurso público é válido, a aprovação de parentes do
governante não importa em qualquer suspeição de nepotismo. o que não
significa que atos subsequentes incidentes sobre a carreira do agente no-
meado, manejados a partir de competência discricionária, não possam pôr
em causa o vício do nepotismo, a exemplo de cessões generosas e promo-
ções sem critério material legítimo que beneficiem parentes da autoridade
administrativa:' 15

10 JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direita Administrativo, p. 20.


11 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 104. Nesse sentido, confira-
se o voto proferido pelo Min. CEZAR PELUSO na ADC 12/DF-MC (Pleno, DI 01/09 /2006): "Todos sabe-
mos- e não é o caso de o relembrar- que o poder discricionário, embora descrito como poder jurídico,
isto é, o administrador tem de escolher. em determinadas situações, certas condutas de acordo com os
princípios do ordenamento jurídico que regula a administração à qual serve. Portanto, tem de assegurar
a promoção da finalidade legal dos atos administrativos. O que limita esse poder, garantindo o alcance da
satisfação das necessidades e dos interesses públicos, é o princípio da impessoalidade, o qual deve guiar
o administrador na escolha dos quadros, não para servir ao que se crê dono do poder, isto é, o chefe, mas
para acudir às necessidades da administração pública. Daí a exigência constitucional, como regra, do
concurso público".
12 Constituição da República: "Artigo 37. I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasi-
leiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;"
13 LEONARDO CARNEIRO ASSUMPÇÃO VlElRA,Merecimento na Administração Pública - concurso público,
avaliação de desempenho e política pública de pessoal, p. 142.
14 Nesse sentido, ainda que sob uma diferente perspectiva, DIOGENES GASPARINI: "Cuidemos de conhecer
os cargos de provimento em comissão, pois são únicos prestáveis para a prática de nepotismo" (in Cor-
rupção, ética e moralidade administrativa, p.78).
15 PAULO MODESTO, in Direito e Administração Pública: estudos em homenagem a Maria Sylvia Zanel/a di
Pietro, p. 269.

68
A SÚMULA VINCULANTE N 2 13 E OS SERVIDORES DE .CARREIRA

Não é demais, ainda, lembrar que as funções de confiança serão exercidas


exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e, os cargos em co-
missão, por servidores de carreira nos casos e condições e percentuais mínimos
previstos em lei (CF, art. 37, inc. V), não se olvidando que pretendeu a Súmula
Vinçulante nº 13 atingir todas as hipóteses de nomeação ejou designação para
o exercício de função pública ("... para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de junção gratificada .. :). Imagine-se, assim, a dificuldade
que terá o administrador de um pequeno Município- no qual parcela da popu-
lação pertença ao funcionalismo - para realizar as respectivas nomeações para
cargos em comissão ou funções de confiança, pois, como cediço, a incidência do
enunciado sumular independe da existência de vínculo de subordinação entre
os servidores 16, bastando a mera relação de parentesco "da autoridade nomean-
te ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia
ou assessoramento".
Importa considerar, ainda, que a nomeação para o exercício de cargo em
comissão é muitas vezes tida como o coroamento da carreira funcional, sendo
defeso, pois, retirar do servidor o legítimo direito a galgar posições de maior re-
levância dentro de sua estrutura organizacional - tanto em termos de prestígio
como em termos de remuneração- apenas em razão da relação de parentesco
com servidor pertencente a outro órgão da mesma pessoa jurídica e que tam-
bém ocupa cargo comissionado ou função de confiança, mormente consideran-
do que, na grande maioria dos casos, sequer há vínculo funcional entre eles e
alguma influência na escolha de um levando em consideração o cargo ocupado
pelo parente.
Nesse sentido a observação de LEONARDO CARNEIRO ASSUMPÇÃO VIEIRA, que
lucidamente advene que
"tal situação configurará verdadeira ameaça ao direito de crescimento pro-
fissional (oportunidade pessoal de natureza profissional) quando um de-
les, ou ambos, forem servidores efetivos. Isto porque tais servidores fazem
jus ao combalido princípio da organização dos cargos efetivos em carreira
previsto caput do art. 39. Logo, na prática, para a maioria dos servidores
efetivos, o desempenho e o merecimento não se traduzem em perspectiva
de avanço na carreira, mas, quando muito, na oportunidade de titularizar
cargo em comissão ou função gratificadaY"

16 Nesse sentido, a decisão monocrática proferida pelo Rei. Min. LUIZ FUX. ao indeferir o pedido de liminar
formulado no MS 30.623/DF: "Aduza-se, por fim, que a súmula vinculante acima transcrita não con-
diciona a sua incidência à existência de uma relação de subordinação entre os parentes ocupantes de
cargos em comissão do mesmo órgão:• (Dje-248, divulgação 18/12/2012, publicação 19/12/2012).
17 Op.cit., pp. 174/175.
I 69

L
SUZANA SOO SUN LEE

3. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O


TEMA
Nesse breve estudo proposto, não-há como passarmos ao largo do tratamen-
to que a própria Corte, responsável pela edição do verbete sumular, tem dado à
questão.
A primeira manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em foco
deu-se por ocasião do julgamento de uma Ação Diteta de Inconstitucionalidade
(AD!n nº 1.521-4/RS 18), proposta pelo Procurador-Geral da República visando
suspender dispositivos da Constituição do Rio Grande do Sul que veiculavam
normas genéricas de vedação ao nepotismo 19 •
Conquanto o cerne da questão ali debatida tenha girado em torno da cons-
titucionalidade de norma disciplinadora de restrição ao nepotismo em todos
os poderes do Estado, surgiu ali a primeira discussão em torno da exclusão da
incidência da norma quando a escolha do ocupante de cargo em comissão reca-
ísse sobre servidores de carreira. Trata-se da posição defendida pelos Ministros
lLMAR GALVÃO e CARLOS VELLOSO que restou, contudo, vencida.
O voto do Min. ILMAR GALVÃO põe luz sopre a questão sob a perspectiva do
princípio da isonomia em sentido inverso:
"Outra dificuldade que estou vislumbrando diz com a extensão da vedação
ao âmbito de todo o Poder.
Vale dizer que, mantida a norma, a ofensa ao princípio da isonomia vai ve-
rificar-se em sentido inverso, atingindo, no primeiro caso, servidores efe-
tivos, para impedi-los de preencher cargos de confiança próprios de sua
situação funcional, e, no segundo, parentes até o segundo grau de pessoas
com as quais não terão nenhum relacionamento funcional e de cuja influ-
ência não dependeu a sua escolha."

Ainda nessa vertente, asseverou o Min. CARLOS VELLOSO:


"A Emenda Constitucional no 12, de 1995, do Estado do Rio Grande do Sul,
do modo como está, discrimina servidores públicos integrantes da car-
reira, vale dizer, servidores públicos efetivos. O que deve ser proibido é
a nomeação gratuita, de favor. O servidor de carreira poderia, é certo, ser
discriminado no sentido de não poder ser designado para cargo em comis-
são ou função de confiança sob a direção do seu parente, ou sob a direção
de colegas deste, como ocorre no Supremo Tribunal Federal: o parágrafo
único do art. 357 do Regimento Interno veda a designação de assessor ou
auxiliar, nos gabinetes dos Ministros, de cônjuge ou parente (arts. 330 a

18 D]U, 17 mar. 2000, Rei. Min. MARCO AURELIO.


19 O Supremo Tribunal Federal. ao rejeitar o pedido de liminar; deu os primeiros sinais do posicionamento
hoje consolidado, consignando o Min. MARCO AURELIO, então relator; que ,;os preceitos da Carta do Rio
Grande do Sul somente esmiuçaram, pedagogicamente, o que se contêm na Constituição Federal" (ADln
n 2 1.521-4-RS, j. 12 mar. 1997). ·

70
A SÚMULA"VINCULANTE N 2 13 E OS SERVIDORE.S DE CARREIRA

336 do Cód. Civil), em l_inha reta ou colateral, até o te~ceiro grau, inclusive
de qualquer dos Ministros em atividade. A discriminação, em tal caso, en-
contra justificativa em princípios racionalizadores da administração públi-
ca e, sobretudo, no princípio da moralidade administrativa.
Mas não se pode perder de vista que ao servidor de carreira assiste o di-
reito de preferência de ser nomeado para cargo em comissão e função de
confiança (CF, art. 37, V), de modo que não pode ele ser discriminado com
a generalidade como o foi, pela Emenda Constitucional no 12, de 1995, do
Rio Grande do Sul. Ora, servidores de carreira, muitos deles certamente
concursados, que ocupam cargos efetivos, estão inapelavelmente afasta-
dos, não podem pugnar por uma pretensão legítima, qual a de exercer car-
go em comissão ou função de confiança, para os quais a Constituição lhes
confere o direito de preferência."
Como já dito, tratou-se de posição vencida. O debate renasceu, contudo, com
o julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade
(ADC-MC nº 12-6/DF20), ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros
(AMB), cujo objeto era a defesa da Resolução nº 7, de 14/11/2005, do Conse-
lho Nacional de Justiça (CNJ), que "disciplina o exercício de cargos, empregos e
funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores
investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder
judiciário".
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno e por
maioria de votos, concedeu a liminar, reconhecendo a higidez do ato normativo
expedido pelo CNJ, entendendo, ainda, que se trata de norma que densificou os
princípios constitucionais veiculados na Lei Maior.
Conquanto não tenha sido objeto de discussão o conteúdo material da nor-
ma2\ cingindo-se o debate aos aspectos formais, certo é que há na Resolução n°
7/2005 do CNJ norma expressa que exclu,i os servidores efetivos da vedação em
foco, estampada no§ 1o do art. 2° do referido ato normativo.
Como cediço, a Súmula Vinculante nº 13 não se pronuncia a respeito da in-
cidência da regra de proscrição aos servidores de carreira22 . Resta indagar, pois,
se o silêncio do enunciado importaria em uma exegese estrita, vale dizer, se
nada se dispôs sobre esse aspecto, cumpriria ao aplicador da norma não se afas-
tar demasiado de seu texto-base, atendo-se aos seus literais termos.

20 Pleno, Rei. Min. CARLOS BRITTO, DJ 01 set. 2006.


21 Encontramos apenas no voto do Min. JOAQUIM BARBOSA referência à regra de exclusão dos servidores
efetivos: "... Não é legítimo, no caso, qualificar como persecutória a resolução, por discriminar parentes,
já que o §1 o do art. 2° excepciona os ocupantes de cargo de provimento efetivo nas carreiras judiciárias,
admitidos por concurso público. Plenamente obedecido, portanto, o princípio da igualdade."
22 Não há sequer nos debates que antecederam a aprovação da Súmula Vinculante no 13 referência alguma
aos servidores efetivos. Confira-se a ata da 21ª sessão ordinária, realizada em 20 de agosto de 2008, dis-
ponível em http:/ jwww.stf.jus.br/portaljautenticacao/ sob o número 314372 (STF- Dje nº 214/2008

.
Divulgação: terça-feira, 11 de novembro Publicação: quarta-feira, 12 de novembro) .

71
SUZANA SOO SUN LEE

Em que pesem respeitáveis vozes que comungam dessa opinião, pensamos


não se tratar de entendimento mais consentâneo à ordem jurídica. Ora, se foi
declarada a constitucionalidade da Resolução no 7/2005 do CNJ e, por via de
consequência, a regra veiculada no § 1o do art. 2° desse ato normativo, e con-
siderando ainda ter sido a ADC-MC nº 12/DF alçada a um dos precedentes que
autorizaram a edição do verbete em foco, não é possível entender-se que o si-
lêncio da redação da Súmula Vinculante nº 13 importou em revogação daquele
dispositivo 2324 É a abalizada opinião de }OSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
"Não obstante o silêncio da referida Súmula a respeito, parece-nos que a
proibição não alcança os servidores titulares de cargos de provimento efe-
tivo ou vitalícia - ressalva, aliás, que, como vista aCima, foi prevista na ci-
tada Resolução do CNJ. O alvo efetivo do favorecimento ilegal concentra-se
em cônjuges, parentes etc., que não integram os quadros funcionais. Dife-
rente é a hipótese daqueles servidores - que não somente já os integram,
como ainda tiveram seu ingresso condicionado à prévia aprovação em con-
curso público. Sendo assim, e por força do princípio da impessoalidade,
não poderiam sofrer discriminação relativamente a colegas com a mesma
situação jurídica. Nesses casos, a vedação- isto sim- deve recair tão só na
impossibilidade de o nomeado para cargo em comissão ficar diretamente
sub.ordinado ao parente responsável pela nomeação." 25

Nessa direção tem trilhado a jurisprudência da Corte Maior, intérprete


maior do enunciado por ela expedido, que vem afastando da incidência da Sú-
mula Vinculante nº 13 situação em que ambos- nomeado e parente com quem
possui vínculo - são servidores investidos em cargos de provimento efetivo. 26

23 Nesse sentido, LEONARDO CARNEIRO ASSUMPÇÃO CARNEIRO, para quem, "a única saída possível, neste
caso, é admitir; ante o dever de motivação das decisões judiciais previsto no inc. IX do art. 93 da CR; ante
a cautelar declaração de constitucionalidade do referido § 1o do art. 2° da Resolução CNJ n° 7, operada
pela ADC n° 12; bem como ante a isonomia de tratamento entre os Poderes, que a ressalva contida na Re·
solução CNJ continua vigente no âmbito do judiciário e tem consequência na identificação do nepotismo
nos demais Poderes ( op.cit., p. 175).
24 Não se olvide, ainda, que a higidez do indigitado ato normativo foi confirmada pelo Plenário do CNJ- cuja
direção compete ao Presidente do Supremo Tribunal Federal-, conforme o seguinte registro colhido no
relatório da Reclamação 16.668/RR:
"Vale relembrar, por fim, que na 76ª Sessão Ordinária o Plenário do CN]. por unanimidade, resolveu manter
integrá/mente o teor da Resolução CNj n. 7 por entender que não foi revogado ou mitigado pela Súmula
Vinculante n. 13. Na ocasião compreendeu-se que:
'a Súmula Vinculante n. 13/STF foi editada com inspiração direta e imediata nas disposições da Resolução
n. 7jCNj. Não só nas referências matriciais, mas explicitamente nos debates preparatórios da súmula, are·
solução do Conselho Nacional de justiça serviu de lastro essencial para a definição do texto final do verbete
suprema. Assim, o ato do Conselho Nacional de justiça é fonte material relevantfssima de interpretação da
súmula. A imprevisãa de circunstâncias reguladas na resolução não permite a ilação de que esta afronte sú·
mula vinculante. Ao contrário, deve-se tomara resolução com mecanismo integrador das eventuais lacunas
detectadas na aplicação prática da súmula vinculante: (CNj- PP 2800·3- Rei. Cons. Técio Lins e Silva- 76ª
Sessão- j. 16.12.2008)." {Apud Rcl16.668/RR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 06/11/2013,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO Dje-223 DIVULG 11/11/2013 PUBLIC 12/11/2013.)
25 Op.cit., p. 615.
26 Nessa mesma esteira vem trilhando o entendimento do Conselho Nacional de justiça para a exegese do§
i 2 do artigo 22 da Resolução nº 7, de 2005, no sentido de afastar-se a situação proscrita pelo CN) apenas

72
A SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E OS SERVIDORES DE CARREIRA

Destaca-se· o Mandado de Segurança (MS nº 29.434 MC/SC 27 )


impetrado por servidor efetivo do quadro do Poder Judiciário de Santa Catari-
na, do qual extraímos o seguinte esclarecedor trecho da decisão monocrática do
Min. DIAS TOFFOLI:
"(...) A súmula veda a nomeação de parentes, mas não pode se dar o elas-
tério a ponto de compreender dois servidores efetivos, cujo ingresso na
administração pública ocorreu por concurso público, sendo a ocupação
transitória de cargo em comissão ou função comissionada uma circunstân-
cia derivada daquele fato e não do exercício isolado de relações puramente
fiduciárias.
A Resolução CNJ n2 7, de 18 de outubro de 2005, serve de fundamento para
a assertiva acima lançada:
':Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

§1 º· Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, 11 e lll deste


artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo
de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso
público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo
de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a
complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da
qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nome-
ação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor
determinante da incompatibilidade".
No caso dos autos, o impetrante e seu irmão Sérgio Galliza são servidores
públicos efetivos do. Quadro do Poder Judiciário de Santa Catarina. O autor
ingressou no serviço ativo em 14/5/1979 e Sérgio Galliza em 1994.
Em princípio, sem avançar demasiadamente no mérito da causa, é de ser
assinalado que a situação do impetrante tem em seu favor a presunção de
legalidade. A regra da resolução do CNJ, que foi interpretada de modo mais
restrito.para o caso concreto, como admite o relator do acórdão impug-
nado, não permite que se considere como ilícita essa ocupação de cargo
comissionado. Se for admitida essa extensão para hipóteses nas quais am-
bos os servidores são efetivos, a insegurança jurídica estará instalada, em
razão do abandono de critérios objetivos, existentes na norma do CNJ, pela
opção de interpretações ad hoc. (...)" (grifos nossos e no original - trecho
do MS 29434-MC, Relator( a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 25/11/2010,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DJVULG 07/12/2010 PU-
BLIC 09/12/2010)

na situação em que ambos sejam integrantes do quadro efetivo das carreiras do Poder Judiciário (Con-
sulta nº 0007482-72.2013.2.00.0000, Rei. Gisela Gondim, veiculado em http:/fwww.cnj.jus.brfnoticiasf
cnj/27682-nomeacao-de-parentes-para-cargo-em-comissao-e-nepotismo, acesso em 07 abril.2014)
27 Da decisão, foi interposto agravo regimental pela União e, desde 15/08/2013, os autos estão conclusos ao
Relator; segundo andamento constante no site do Supremo Tribunal Federal (acesso em 02 abril.2014).

73
SUZANA SOO SUN LEE

Igualmente revelador do entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribu-


nal Federal é o MS nQ 29.320/Df2 8, impetrado por analista judiciário do Tribu-
nal Regional Eleitoral de Rondônia, da relato ria do Min. MARCO AuRÉLIO, no qual
se decidiu:
"(...) Realmente, há de se excomungar o nepotismo, mas, de início, o caso
analisado não o configura. Leve-se em conta a circunstância de os servido-
res integrarem o quadro permanente do Tribunal, havendo nele ingressado,
respectivamente, em 1993 e 1995- o impetrante e a mulher. Ao que tudo
indica, em virtude da própria competência, foram alçados a cargos de con-
fiança e hoje neles estão. A mulher, inclusive, ocupa o CJ mais elevado, CJ-4.
Nota-se, também, a honestidade de propósito, a equidistância, da Presidente
do Tribunal Regional Eleitoral 'de Rondônia no que, talvez assustada com o
rigor do Conselho Nacional de justiça, escancarou o quadro e objetivou lo-
grar resposta positiva à consulta formalizada. Ante as singularidades da es-
pécie, então, deve ser mantida a situação atual dos servidores até a decisão
final deste mandado de segurança. Parentesco afim ou consanguíneo não
pode, por si só, implicar prejuízo de servidores concursados, valendo ressal-
tar que a escolha do impetrante e da mulher para os cargos de confiança foi
implementada pelo dirigente maior do Tribunal. 3. Defiro a liminar para, até
o julgamento final deste processo, preservar a situação jurídica dos servido-
res nos cargos hoje ocupados - o impetrante, de Coordenador de Pessoal da
Secretaria de Gestão de Pessoal, e a mulher, de Diretora-Geral da Secretaria
- no Tribunal Regional Eleitoral de RondÔnia. (...)"
(MS 29320, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 08/10/2010,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO D)e-195 DIVULG 15/10/2010 PU-
BLIC 18/10/2010)
O cerne da discussão posta foi muito bem delineado na decisão monocrática
da Min. CARMEN LÚCIA, na Reclamação nQ 9.154/CEz9 , quando pontuou:
"(...) 13. A necessidade de se examinar a suposta prática de nepotismo a par-
tir das peculiaridades do caso concreto foi realçada nessas decisões, que po-
tencializaram a circunstância de se tratarem de servidores públicos concur-
sados, ocupantes de cargos de provimento efetivo. Elas buscaram distinguir
situações em que os servidores nomeados para o exercício de função comis-
sionada ou cargo em comissão componham o quadro de servidores efetivos
do órgão para o qual foram nomeados, com vistas a elidir possíveis injustiças
que a aplicação da literalidade da Súmula Vinculante n. 13 poderia provocar
à progressão funcional e profis.sional desses servidores. (...)"
(Rcl9154, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 26/03/2012, pu-
blicado em Dje-072 DIVULG 12/04/2012 PUBLIC 13/04/2012) 30

28 Da decisão, foi interposto agravo regimental pela União e, desde 14/08/2013, os autos encontram-se
conclusos ao Relator, segundo andamento constante no site do Supremo Tribunal Federal (acesso em 02
abril. 2014).
29 Trânsito em julgado em 03/05/2012, segundo andamento constante no si te do Supremo Tribunal Fede-
ral (acesso em 02 abril. 2014).
30 Infelizmente, a Ministra não adentrou à análise do caso sob essa perspectiva, pois a situação impugnada
pelo Reclamante foi desfeita, tendo sido julgada prejudicada a reclamação por perda superveniente do

74
A SÚMULA VINCULANTE N2 13 E OS SERVIDORES DE CARREIRA

A recente alteração promovida ao§ 1odo art. zo da Resolução CNJ nº 7/2005,


pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça em sua 176ª Sessão Ordinária,
parece reforçar a ideia quanto à exclusão desses servidores quando ambos ocu-
pem cargo efetivo. Eis a nova redação do dispositivo, conferida pela Resolução
n° 181, de 17/10/2013:
"Art. zo Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

§ 12. Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, li e lll deste


artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo
de proVimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso
público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de
origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente
ao cargo em comissão a ser exercido, e que o outro servidor também seja
titular de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, vedada, em
qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magis-
trado ou servidor determinante da incompatibilidade." (Redação dada pela
Resolução no 181, de 17 /10/2013)

4. CONCLUSÕES
Não se duvida que o tema em evidência mereça um tratamento mais enérgi-
co do legislador brasileiro- há em trâmite, desde 1996, uma proposta de emen-
da constitucional para disciplinamento específico da matéria (PEC nº 334/96)
-sendo certo que a lacuna legislativa deu azo a Ínevitáveis abusos perpetrados
por diferentes instâncias e esferas dos Poderes.
Nesse contexto, inegável o avanço trazido pelo enunciado sumular editado
pelo Supremo Tribunal Federal, que introduziu no âmbito da Administração Pú-
blica critérios objetivos para a identificação das hipóteses que configurariam a
prática ilícita. Com efeito, a prática renitente e arraigada do nepotismo nos mais
diversos órgãos e poderes do Estado atenta contra o autêntico valor republica-
no que tanto pretende se instaurar entre nós.
Contudo, a redação lacunosa e a imprecisão de alguns dos termos emprega-
dos no verbete sumular tem conduzido a comunidade jurídica, e, em especial a
Administração, a uma indesejável insegurança jurídica na condução de relevan-
te assunto. Quer parecer; assim, que há justificativa hábil à revisão da súmula
considerada, "para restringi-la aos casos verdadeiros de nepotismo, proibidos
pela Constituição da República" 3 \ valendo-se da prerrogativa que a Corte Máxi-

objeto. Contudo, a firmar o entendimento exposto nas decisões citadas, parece-nos que estariam excluí-
dos do alcance da Súmula Vinculante nº 13 todos os servidores efetivos, pouco importando distinguir se
a nomeação,ldesigoação seja do nomeante ou do parente com quem possui vínculo -recaia sobre um
cargo em comissão ou função de confiança (ou gratificada).
31 Conforme comunicado divulgado no si te do STF, aos 23 de junho de 2010. Disponível em: <http:ffwww.
stf.jus.br/portalfcmsjverNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=15494 7&caixaBusca=N>. Acesso em 18 mar-
ço.2014. Nesse diapasão, convém registrar que há em curso pr_oposta interna de revisão do enunciado
SUZANA SOO SUN LEE

ma detém de revisitar suas Súmulas Vinculantes, na forma autorizada pelo art.


103-A, §2°, da CF /88.
Ainda que não contemplada expressamente a exclusão quanto aos servido-
res de carreira, isto é, aqueles cujo provimento deu-se em caráter efetivo, enten-
demos que estão eles fora do alcance do enunciado sumular.
" ' Com efeito, superada a etapa do concurso público, sabidamente calcada em
critérios objetivos e meritórios, não atentaria o princípio da impessoalidade
a nomeação de servidor efetivo para ocupar cargo eín comissão ou função de
confiança, ainda que no contexto de relações parentais, desde que não haja su-
bordinação direta ao parente responsável pela nomea'ção, como já ressalvam as
várias legislações esparsas citadas neste estudo e o § 1 o do art. 2° da Resolução
CNJ nQ 7/2005.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 18ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 26ª edição. São
Paulo: Atlas, 2013.

GASPARINI, Diógenes. Nepotismo Político. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca [et AL.]
( org.). Corrupção, ética e moralidade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

MODESTO, Paulo. Nepotismo em Cargos Político-Administrativos. In: MARQUES NETO,


Floriano de Azevedo [et ai.] (org.). Direito e Administração Pública: estudos em
homenagem a Maria Sylvia Zanella di Pietro. São Paulo: Atlas, 2013.

STRECK, Lenio Luiz. O Efeito Vinculante e a Busca da Efetividade da Prestação


Jurisdicional - Da Revisão Constitucional de 1993 à Reforma do Judiciário (EC
45/04). In: AGRA, Walber de Moura (coord.), Comentários à Reforma do Poder
judiciário. RJ: Editora Forense, 2005.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: http://www.stf.jus.br.

VIEIRA, Leonardo Carneiro Assumpção. Merecimento na Administração Pública -


concurso público, avaliação de desempenho e política pública de pessoal. Belo
Horizonte: Fórum, 2011.

da Súmula Vinculante nº 13. A sugestão da nova redação é de autoria do Ministro CEZAR PELUSO, à
época Presidente da Suprema Corte e aprovada pela Comissão de jurisprudência daquele Tribunal, cujo
teor é o seguinte:"Nenhuma autoridade pode nomear pàra cargo em comissão, designar para função de
confiança, nem contratar cônjuge, companheiro ou parente seu, até terceiro grau, inclusive, nem servidores
podem ser nomeados, designados ou contratados para cargos ou funções que guardem relação funcional de
subordinação direta entre si, ou que sejam incompatíveis com a qualificação profissional do pretendente."
(i'roposta de Súmula Vinculante 56, STF, Dje nº 113/2011, publ. 14/6/2011, pp. 47 /48).

76

.J
5

O FGTS E OS EMPREGADOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Vinicius Teles Sanches1

Sumário: 1. Introdução- 2. Breve histórico do FGTS- 3. A natureza multidimensional do FGTS- 4. Dos


deveres atribuídos pelas normas fundiárias aos empregadores em geral - S. Das espécies de empregados
estatais - 6. O FGTS dos empregados em comissão: 6.1. Os recolhimentos mensais às contas vinculadas; 6.2.
Sobre a "multa" fundiária decorrente da dispensa sem justa causa; 6.3. Da contribuição social prevista no
artigo 1° da Lei Complementar federal n. 2 110/2001- 7. Temas correlatos- 8. Conclusão- 9. Referências
Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
Em estudo anterior, buscamos caracterizar; de forma inicial, o tema da ad-
missão de empregados pela Administração Pública. 2
Naquela oportunidade, além de apontarmos balizas conceituais e enfren-
tarmos algumas questões polêmicas, advertimos que a adoção do regime traba-
lhista pelo Poder Público não está livre de derrogações de ordem publicística.
Procuramos evidenciar; assim, que o estatuto jurídico dos empregados da
Administração Pública é integrado pela conjugação de regras aplicáveis a todos
os celetistas -sejam eles da iniciativa privada ou do Poder Público - compre-
ceitos próprios do regime jurídico administrativo.
Por essa razão, .concluímos o citado estudo ressaltando que, ao intérprete,
cabe compatibilizar as regras celetistas com aquelas oriundas do regime jurí-
dico administrativo, sem que, todavia, seja desnaturado o cunho trabalhista da
relação.
Avançando na caracterização desse intrincado estatuto jurídico, oferecemos
a presente investigação com o propósito de analisar, especificamente, a eficá-
cia das normas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS quanto aos
empregados da Administração Pública, bem como as derrogações que incidem
sobre as regras fundiárias.

Procurador do Estado de São Paulo. Atua na Coordenadoria de Empresas e Fundações do Gabinete do


Procurador Geral. Bacharel em Direito formado pela Universidade de São Paulo, Turma 2000.
2 "O regime trabalhista na Administração Pública Estadual". In: ROSSATO, Luciano Alves (organizador).
Regimejurfdico dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo. Salvador: jusPodivrn, 2012, pp.51-75.

I 77

L~
' VIN!C!ÚS TELES SANCHES

Nosso contato inicial com tal matéria se deu no trabalho cotidiano desem-
penhado na Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e permitiu constatar a
escassez de produção científica específica, e, também, a existência de dúvidas
relevantes em diversas esferas do Poder Público.
Daí a apresentação deste estudo, que almeja sistematizar os questionamen-
tos mais usuais e propor respostas a alguns deles.
Para darmos início a essa análise, acreditamos ser conveniente a apresenta-
ção de sucinta caracterização do FGTS, em especial, no que diz respeito ao seu
histórico e à sua natureza jurídica.
É o que se passa a realizar a seguir.

2. BREVE HISTÓRICO DO FGTS


Até a instituição do FGTS, a continuidade da relação de emprego era resguar-
dada pela aplicação de um sistema que integrava indenização e estabilidade.
Assim, nos contratos celebrados por prazo indeterminado, a reparação pela
dispensa era devida com base no artigo 477 da Consolidação das Leis do Tra-
balho. Tal dispositivo, em sua redação original, assegurava ao empregado que
não deu motivo para a cessação da relação de trabalho "o direito de haver do
empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha
percebido na mesma empresa". Por sua vez, o artigo 478, §1º, determinava (e
ainda determina) que "o primeiro ano de duração do contrato por prazo inde-
terminado é considerado como período de experiência, e, antes que se comple-
te, nenhuma indenização será devida".
No que tange à estabilidade, o artigo 492 do Texto Consolidado dispõe que
"o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa
. não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de
força maior, devidamente comprovadas".
Por meio da Lei federal n.º 5.107, de 13 de setembro de 1966, o FGTS foi
criado como uma poupança compulsória, realizada em conta vinculada em
nome do trabalhador, que pode ser movimentada sob certas condições.
Segundo leciona Sergio Pinto Martins,
"o objetivo principal do FGTS foi o de proporcionar a dispensa por par-
te do empregador, inclusive do empregado público, tendo o empregador
de pagar apenas uma indenização sobre os depósitos, liberando-os para
o saque. Assim, a empresa não tinha mais de arcar com a estabilidade do
empregado, que, para ser despedido, provocava ônus muito maior, pois só
podia ser dispensado mediante inquérito para apuração de falta grave, e,
caso este não apurasse a falta, o empregado retornaria ao serviço, ou teria
direito a indenização em dobro do período trabalhado, o que era muito
oneroso para a empresa"'. ·

3 MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 4" edição. São Paulo: Atlas, 2010, p.ll.

MO
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Esse cunho de alternativa ao regime da estabilidade fica evidenciado no ar-


tigo 1 º, caput, da Lei federal n.º 5.107/1966, que conferiu, ao empregado, a pos-
sibilidade de optar entre o FGTS e as regras celetistas. 4
A Constituição de 1967 (artigo 158, inciso XIII 5) e a Emenda Constitucional
n.º 1/1969 (artigo 165, inciso XIII 6) também abrigaram essa escolha.
A possibilidade de optar entre os regimes somente foi extinta com o advento
da Constituição da República de 1988 (artigo 7º, inciso IIF), o que foi observado
pela normatização infraconstitucional posterior, no caso, pela revogada Lei fe-
deral n.º 7.839, de 12 de outubro de 1989 e pela Lei federal n.º 8.036, de 11 de
maio de 1990, atualmente em vigor.
Assim,
"desapareceu o sistema alternativo que vigorava até então, de estabilida-
de ou FGTS. Passou a existir apenas o direito do empregado ao FGTS, e o
sistema de estabilidade e indenização previsto na CLT só persistia para os
empregados que já tinham adquirido direito a tais institutos". 8
À vista dessa origem, a Justiça do Trabalho reconhece a equivalência jurídica
entre a estabilidade celetista e o FGTS (Súmula n.º 98, item I, do Tribunal
Superior do Trabalho 9).
Entretanto, nossa opinião é que a possibilidade original de opção entre o
FGTS e as normas do Texto Consolidado não tem o condão de conferir, às regras
fundiárias, natureza idêntica ao regime dos artigos 477 e 492 da Consolidação
das Leis do Trabalho.

4 Art. 19 Para garantia do tempo de serviço ficam mantidos os Capítulos V e Vll do Título IV da Consolidação
das Leis do Trabalho, assegurado, porém, aos empregados o direito de optarem pelo regime instituído na
presente Lei.
5 Art 158- A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos
da lei, visem à melhoria, de sua condição social:
Omissis
Xlll- estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente
6 De teor idêntico ao dispositivo de 1967, transcrito na nota anterior,
7 Art 7g São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condi·
çãosocial:
Omissis
///·fundo de garantia do tempo de serviço;
8 MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS, op.cit., p.14.
9 SUM-98 FGTS.lNDENlZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE (incorporada a Orientação jurispruden·
cio/ nQ 299 da SBDI-1)- Res. 129/2005, D] 20,22 e 25.04.2005
I -A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista
na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças.
(ex-Súmula nQ 98- RA 57/1980, D] 06.06.1980)
J/- A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do
FGTS. Diversamente ocorre com a estabí/ídade legal (decenal, art. 492 da CLT}, que é renunciada com a
opção pelo FGTS. (ex-O} nQ 299 da SBDl-1 • Dj 11.08.2003)

79
VINICIUS TELES SANCHES

É o que será explicitado no item subsequente, em que analisaremos a natu-


reza jurídica do FGTS.

3. A NATUREZA MULTIDIMENSIONAL DO FGTS


Diante do escorço histórico supra, parece possível sustentar que o FGTS foi
concebido como uma alternativa à estabilidade e à indenização previstas ini-
cialmente nas regras trabalhistas.
Tanto assim, que, na atual disciplina, a primeira causa prevista em lei para a
movimentação da conta vinculada do trabalhador é, exatamente, a "despedida
sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior". 10
A natureza jurídica do FGTS, todavia, extrapola a mera compensação pela
dispensa não provocada pelo empregado. \
De fato, como explica Mauricio Godinho Delgado,
"o FGTS é instituto de natureza multidímensional, complexa, com preponde-
rante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmo-
nicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em
lei. Por isso, associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura
afeta às contribuições sociais, formando, porém, instituto unitário"."

Essa natureza multidimensional pode ser extraída de diversos dispositivos


da lei de regência.
Quanto ao aspecto trabalhista, o artigo 20 da Lei federal n.Q 8.036/1990 pre-
vê diversas hipóteses de movimentação da conta vinculada que não se confun-
dem com a compensação pela dispensa a que o empregado não deu causa.
A título meramente exemplificativo, podemos destacar as situações em que
a movimentação da conta vinculada ocorre com a aposentadoria (inciso III),
com o falecimento do trabalhador (inciso IV), para a aquisição de moradia (in-
cisos V a VII), com a extinção normal do contrato a termo (inciso IX), quando o
trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador de neoplasia malig-
na ou do vírus HIV (incisos XI e XIII) ou estiver em estágio terminal, em razão de
doença grave (inciso XIV), quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a
70 (setenta) anos (inciso XV) ou, ainda, em razão de necessidade pessoal, cuja
urgência e gravidade decorram de desastre natural (inciso XVI).
Quer parecer que as hipóteses apontadas são consideravelmente mais
abrangentes do que a terminação· do contrato de trabalho não provocada pelo

10 Artigo 20, inciso I, da Lei federal n.2 8.036/1990.


11 DELGADO, Maulicio Godinho. Curso de direito do traba/11o.10B edição. São Paulo: LTr, 2011, p.1213 (des-
taques no original).

80
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

empregado, que fundamenta a indenização prevista no artigo 477, caput, da


Consolidação das Leis do Trabalho, antecedente do regime fundiário.
Assim, afigura-se lícito concluir, sob o ponto de vista estritamente trabalhis-
ta, que o FGTS é instituto que extrapola a mera compensação pela dispensa a
qu,e o empregado não deu causa.
· À parte disso, sob o prisma de fundo social, destaca-se o artigo 92 , §2º, pri-
meira parte, da Lei federal n.º 8.036/1990, que dispõe que "os recursos do FGTS
deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana".
Nesse sentido, ao compulsar a Circular n.º 637, de 23 de dezembro de
2013, da Caixa Econômica FederaJ1 2, verifica-se que, para o exercício de 2014,
foram destinados até R$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de reais) para aplica-
ção de recursos do FGTS em infraestrutura urbana 13; até R$ 5.200.000.000,00
(cinco bilhões e duzentos milhões de reais) em saneamento básico 14 e; R$
21.500.000.000,00 (vinte e um bilhões e quinhentos milhões de reais) para a
concessão de financiamentos em benefício de famílias abrangidas pelo Progra-
ma Nacional de Habitação Urbana- PNHU, integrante do Programa Minha Casa,
Minha Vida- PMCMV15 , Isso, sem prejuízo de outros investimentos em habita-
ção, descritos em tal circular.
Vê-se, pois, que a empresa pública federal a que o ordenamento atribuiu o
papel de agente operador do fundo (artigo 4º da Lei federal n.º 8.036/1990) 16
previu, no orçamento de 2014, vultosa quantia dos recursos do FGTS para apli-
cação em atividades de inequívoco interesse social.
Reforça esse cunho de fundo social, também, a composição dos recursos do
FGTS por meio de "dotações orçamentárias específicas 17 ", o que parece afas- ·
tara condição de simples parcela pecuniária custeada pelo empregador a título
de compensação pela dispensa imotivada. Tal natureza parece ser sufragada,
também, pela obrigação, cominada ao Governo Federal, de garantir o saldo das
contas vinculadas~ 18
Nesses termos, concluímos que o FGTS possui natureza multidimensional,
que extrapola os limites do regime de proteção da relação de trabalho que o
antecedeu. •

12 Publicada na edição de 27 de dezembro de 2013 do Diário Oficial da União, Seção 1, pp.183-184


13 Somando-se os itens Sa e Sb.
14 Resultado da soma entre os ítens 4a e 4b.
15 Item 2.2.
16 Art. 4• A gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econ6-
mica Federal (CEF) o papel de agente operador
17 Artigo 22, §12, alínea b, da Lei federal n.• 8.036/1990
18 Artigo 13, §4 2, da Lei federal n. 2 8.036/1990.

L 81
VINICIUS TELES SANCHES

4. DOS DEVERES ATRIBUÍDOS PELAS NORMAS FUNDIÁRIAS AOS


EMPREGADORES EM GERAL
Uma vez assentadas as premissas .deste estudo, pode-se passar a analisar a
eficácia das normas fundiárias no que tange à Administração Pública, quando
esta assume a condição de empregadora.
Para tanto, cabe principiar apresentando um panorama das obrigações
que, inicialmente, incumbem a todos os empregadores, sejam eles públicos ou
privados.
>
Em análise bastante completa acerca das obrigações dos empregadores pe-
rante o FGTS, Fabiano Jantalia 19 destaca, como o primeiro e mais importante
dever, a realização do depósito, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta vincu-
lada do trabalhador, da importância correspondente a 8% (oito por cento) da
remuneração paga ou devida no mês anterior. Sua previsão está no artigo 15,
caput, da Lei federal n.º 8.036/1990 20 .
O segundo ônus carreado aos empregadores em geral diz respeito às obri-
gações acessórias,
"destinadas preponderantemente a garantir ao trabalhador as informa-
ções necessárias para fiscalizar seu próprio empregador quanto à efetiva-
ção e exatidão dos valores devidos. Tais obrigações têm, portanto, caráter
instrumental e acessório, uma vez que se destinam a proporcionar meios
para aferição do cumprimento da obrigação tida como principal". 21

O artigo 17 da Lei do FGTS bem representa tal modalidade de dever. 22


Outras obrigações surgem em caso de extinção do contrato de trabalho.
Assim, a teor do artigo 9º, caput, do Decreto federal n.º 99.684, de 8 de no-
vembro de 1990 23 , se ocorrer a dispensa sem justa causa, ainda que indireta,
com culpa recíproca por força maior ou extinção normal do contrato de traba-
lho a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empregador depo-
sitar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depó-
sitos referentes ao mês da rescisão e, ao imediatamente anterior, que ainda não
houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais cabíveis.

19 )ANTALIA, Fabiano. Fundo de Garantia do Temp? de Serviço. São Paulo: LTr, 2008, pp. 92-104.
20 Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete)
de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remune-
ração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que
tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de
1962, com as modificações da Lei n"4.749, de 12 de agosto de 1965
21 ldem,p.103
22 Art. 17. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos
ao FGTS e repassar-lhes todas as Informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica
Federal ou dos bancos depositários.
23 Que consolidou as normas regulamentares do FGTS.

82
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em acréscimo, a dispensa sem justa causa dá ensejo ao pagamento de "multa"


rescisória- que, nos termos do §1º do artigo 18 da Lei federal n.º 8.036/1990,
será de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos realizados na conta vincu-
lada durante a vigência do contrato de trabalho 24 - e ao recolhimento da contri-
buição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar federal n.º 110, de 29
de junho de 2001 25 •
Todo esse panorama diz respeito aos empregados em geral.
Ocorre que, como pudemos adiantar na introdução deste estudo, o regime
jurídico admini?trativo emana derrogações que alcançam os contratos de traba-
lho firmados pelo Poder Público.
No que diz respeito ao FGTS, tal influência se manifesta, particularmente,
sobre os chamados empregados em comissão.

5. DAS ESPÉCIES DE EMPREGADOS ESTATAIS


Neste ponto, cabe recordar que as relações de emprego mantidas com o Po-
der Público podem gerar três espécies de contratações.
A primeira - e mais comum - modalidade é a dos empregados do quadro
permanente.
Tais profissionais desempenham os trabalhos corriqueiros inerentes à con-
dução dos assuntos da Administração, sejam essas atividades de natureza téc-
nica, burocrática ou de suporte. Por força do artigo 37, inciso li, da Constituição
da República, sua admissão deve ser precedida por aprovação em concurso pú-
blico de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade
do emprego 26 •
Conforme esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Re-
curso Extraordinário n.º 589.998, à vista' do texto constitucional em vigor, tais
agentes públicos não adquirem a estabilidade prevista no artigo 41, caput, da

24 Art.18. [...]
§1 Q Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do
trabalhador no FGTS, importância i.9ual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados
na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos
dos respectivos juros.
25 Art. 1' Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado
sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das
remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.
26 Art.37. [. ..]
/1- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas
ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

83
VINICIUS TELES SANCHES

Lei Maior 27, mas o ato de sua dispensa deve ser motivado, isto é, deve haver a
exposição das circunstâncias que deram causa à tomada de decisão pela autori-
dade responsável. 28
Há, também, os empregados admitidos por prazo determinado. A con-
tração de tais trabalhadores encontra suporte de validade no artigo 37, inciso
IX, da Carta Magna 29, mas deve observância às regras trabalhistas, em especial,
aos artigos 443,445 e 451 da Consolidação das Leis do Trabalho. 30
Considerando a transitoriedade- e, frequentemente, a urgência- do ingres-
so desses trabalhadores, quer parecer que as duas primeiras modalidades pre-
vistas no artigo 443, §2º, do Texto Consolidado (a prestação de serviço cuja na-
tureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo e o desempe-
nho de atividades empresariais de caráter transitório), podem se contentar com
a prévia realização de procedimento s~letivo simplificado, desde que tal seleção
assegure objetividade, seriedade e impessoalidade à escolha dos candidatos.
No que concerne, entretanto, aos servidores trabalhistas admitidos por pra-
zo determinado por meio de contrato de experiência, nossa opinião é que não
se pode prescindir da realização de concurso público. Isso porque tal espécie de
contratação pode ser convertida em admissão por prazo indeterminado (artigo
451 da Consolidação das Leis do Trabalho), o que parece impor a realização,
nesse caso, de concurso público.
Finalmente, a terceira espécie de servidores trabalhistas é a dos já mencio-
nados empregados em comissão. Os agentes públicos em tela são admitidos
sem concurso público para o desempenho, sob a égide celetista, de atribuições

27 Art 41. São estáveis após três anos de efetivo exercfcio os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso público.
28 STF, Tribunal Pleno- RE 589.998/Pl- Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20/03/2013, divulgado no
D)-e de ll/09/2013
29 Art37. [. ..]
IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade tempo-
rária de excepcional interesse público;
30 Art 443- O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou
por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 19- Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo pre-
fixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível
de previsão aproximada.
§ 29- O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Art 445- O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois)
anos, observada a regra do art 451.
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
Art 451- O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente,for prorrogado mais
de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

84
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

de direção, chefia e assessoramento. Estão eles abrangidos pelo permissivo pre-


sente na parte final do inciso II e no inciso V31 do artigo 37 da Constituição da
República, e, por isso, o vínculo mantido com a Administração é estritamente fi-
duciário, não possuindo tais trabalhadores expectativa juridicamente relevante
à permanência em seus postos de trabalho.
,! Apesar de atuarem de modo mais próximo à administração superior do ente
empregador, os empregados em comissão não devem ser confundidos com os
dirigentes de tais entidades. Isso porque o vínculo dos empregados em comis-
são com a pessoa jurídica contratante apresenta os requisitos que a doutrina,
usualmente, atribui à relação de emprego: o exercício de trabalho não eventual,
prestado intuitu personae (pessoalidade) por pessoa física, em situação de su-
bordinação, com onerosidade 32• Já no que tange aos dirigentes, quer parecer
que não se pode divisar a presença de subordinação no sentido trabalhista do
termo.
Ainda sobre os empregados em comissão, cabe enfatizar que é equivocado
afirmar que eles seriam titulares de cargos em comissão. Isso porque cargo, na
dicção das legislações federaJ3 3 e do Estado de São Paulo 34, é termo reservado
aos núcleos estatutários. Aos núcleos de encargos celetistas- comissionados ou
não-, a expressão tecnicamente correta é emprego.
Enfim, num mesmo órgão ou entidade da Administração Pública, poderão
ser encontradas essas três modalidades de empregados.
É relevante enfatizar, entretanto, que as diferenças entre seus regimes
jurídicos repercutirão no tratamento que deverão receber perante o FGTS.
Quanto aos empregados do quadro permanente e aos temporários, não divi-
samos, atualmente, questões polêmicas que possuam relação com derrogações
publicísticas específicas.
Havia - é verdade - dúvida acerca da constitucionalidade do artigo 19-A da
Lei federal n.º 8.036/1990, que prevê que são devidos os depósitos mensais ao

31 Art 37. [.,.) ~


V. as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos pl)r servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
32 Nesse sentido: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.Op. cit, p. 280.
33 O artigo 3•, caput, da Lei federal n.• 8.112, de 11 de dezembro de 1990, assim prevê:
Art 3oCargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional
que devem ser cometidas a um servidor.
34 Nesse sentido, eis o que estabelece o artigo s•, inciso 11, da Lei Complementar estadual n.• 180, de 12 de
maio de 1978:
Artigo 59· Para os fins desta lei complementar considera-se:
[...]
11· cargo público: conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a funcionário público;

85
VINICIUS TELES SANCHES

FGTS nas hipóteses de nulidade de contratação de empregado por violação ao


princípio do concurso público, quando mantido o direito ao salário 35 •
A aplicabilidade de tal dispositivo foi inicialmente afirmada no âmbito da
Justiça do Trabalho (Súmula n.º 363 do Tribunal Superior do Trabalho) 36, e, pos-
teriormente, confirmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento profe-
rido em sede de repercussão geral. 37
Ressalvada, pois, a questão do artigo 19-A da Lei do FGTS (que, no mais, já
parece pacificada), a disciplina fundiária aplicável aos empregados do quadro
perinanente e aos admitidos por prazo determinado não se afasta do quanto já
se escreveu a respeito dos empregados em geral.
Todavia, no que diz respeito aos empregados em comissão, as peculiari-
dades relativas ao seu estatuto jurídico dão ensejo a, pelo menos, três pontos
a analisar perante o FGTS: os recolhimentos mensais (artigo 15), o acréscimo
rescisório por dispensa sem justa causa (artigo 18, §1 9 ) e a contribuição social
decorrente de dispensa sem justa causa (artigo 1º da Lei Complementar federal
n.º 110/2001).

6. O FGTS DOS EMPREGADOS EM COMISSÃO


Passaremos a analisar; assim, os pontos polêmicos do regime de emprego
em comissão no que tange ao FGTS.
Antes disso, todavia, vale registrar mais um breve esclarecimento a respeito
dos titulares de cargos em comissão. Esses servidores - que, como já exposto,
são estatutários - estão excluídos do regime fundiário por força do artigo 15,
§2º, parte final, da Lei federal n.º 8.036/1990.
Por conseguinte, enfatizamos que o estudo que se segue diz respeito, so-
mente, aos comissionados celetistas.

35 Art. 19-A É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja
declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito
ao salário.
Parágrafo único. Osaldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho
de 2001, nas condições docaput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador,
a partir do mês de agosto de 2002.
36 SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação)- Res.121/2003, Dj 19,20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, 11 e§ 29, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS.
37 STF, Tribunal Pleno- RE 596.478/RR- Rel. Min. Ellen Gracie, j, em 13/06/2012, divulgado no Dj-e de
28/02/2013

86
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

6.1. OS RECOLHIMENTOS MENSAIS ÀS CONTAS VINCULADAS


Quanto aos recolhimentos mensais às contas vinculadas - que são aqueles
fundados no artigo 15 da Lei do FGTS -, não temos dúvida ao afirmar que eles
são devidos aos empregados em comissão.
A título de introdução, vale apontar que a literalidade do citado dispositivo
não excluiu os empregados em comissão dos recolhimentos fundiários mensais.
Com efeito, o §1Q de tal regra incluiu, no conceito de empregador, as pessoas
jurídicas de direito público ou privado, da Administração Direta ou Indireta, de
todos os Poderes e esferas de governo. 38
Ademais, o §ZQ considera trabalhador toda pessoa física que prestar servi-
ços a empregador, locador ou tomador de mão-de-obra, excepcionando, somen-
te, os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos
a regime jurídico próprio. 39
À parte da literalidade da norma, cabe obtemperar que o caráter multidi-
mensional do FGTS - já exposto supra - torna o seu regime parcialmente com-
patível com os empregos em comissão.
Em acréscimo, pode-se aduzir- a título de cotejo - que, mesmo os empre-
gados admitidos sem prévia aprovação em concurso público, para núcleos de
encargos sem características de direção, chefia e assessoramento, fazem jus aos
recolhimentos mensais ao FGTS. É o que se ex~rai do já citado artigo 19-A da Lei
federal n.Q 8.036/1990 e da Súmula n.Q 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
Explicando de outra forma: mesmo os agentes públicos admitidos com
afronta ao artigo 37, incisos 11 e V, da Constituição da República, são beneficia-
dos pelos recolhimentos mensais ao FGTS. Isso, apesar da nulidade das contra-
tações e da punição da autoridade responsável (artigo 37, §2Q) 40 •
Nesse sentido, conquanto não se possa equiparar a precariedade do víncu-
lo inerente ao emprego em comissão com a nulidade do contrato de trabalho,
relativo a núcleo do quadro permanente, celebrado sem a prévia aprovação em

38 Art.lS [...]
§1 9 Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoajurfdica de direito privado ou de direito público,
da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municfpios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido
por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-o-
bra, independente da responsabí/ídade solidária ejou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
39 Art.lS [. ..]
§2" Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador
de mão-de-obra, exclufdos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a
regime jurfdico próprio.
40 Art. 37 [. ..]
§ 29 - A não observância do disposto TWS incisos li e lll implicará a nulidade do ato e a punição da autorida-
de responsável, nos termos da lei

87
VINICIUS TELES SANCHES

concurso público, quer parecer que o tratamento conferido pelas normas de re-
gência do FGTS, ao segundo caso, pode ser tomado em consideração na hipótese
em exame.
É que, se o ordenamento não afasta os recolhimentos mensais ao FGTS
quanto a vínculos írritos à Lei Maior, apresenta contornos de razoabilidade
sustentar a incidência do regime fundiário em contratos de trabalho que, apesar
de precários, foram celebrados em harmonia com o texto constitucional.
Finalmente, outro argumento sistemático que pode ser evocado em de-
fesa dos recolhimentos mensais diz respeito à condição dos diretores não
empregados.
De fato, por meio da Lei federal n.º 6.919, de 2 de junho de 1981, foi permi-
tida a extensão do regime do FGTS aos diretores não empregados de empresas
sujeitas à legislação trabalhista. Tal extensão foi permitida, inclusive, quanto a
entidades da Administração Indireta que admitem servidores trabalhistas (ar-
tigo 1 º, caput e §2º) 41 •
Por sua vez, a Lei federal n.º 8.036/1990 (artigo 16), também admite a ado-
ção do regime do FGTS aos diretores não empregados.42
Nesses termos, se as normas de regência autorizam a inclusão, no regime do
FGTS, de diretor não empregado - sujeito, portanto, a vínculo não trabalhista
marcado pela precariedade-, não parece existir fundamento sistemático para a
exclusão dos empregados em comissão desse mesmo regime.
A conclusão proposta, assim, é no sentido de que os empregados em comis-
são da Administração Pública fazem jus ao depósito, em suas contas vinculadas,
da importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou
devida no mês anterior.
Solução diversa, todavia, deve ser conferida ao acréscimo rescisório.

6.2. SOBRE A "MULTA'' FUNDIÁRIA DECORRENTE DA DISPENSA SEM


JUSTA CAUSA
O acréscimo fundiário devido ao empregado dispensado sem justa causa
está previsto no artigo 18, § 1º· da Lei do FGTS.

41 Art 1Q- As empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão estender a seus diretores não
empregados o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (F.G. T.S.).
.
[. ]
§ zg- O disposta neste artigo se aplica às sociedades comerciais e civis, às empresas públicas e sociedades
de economia mista, às associações e fundações, inclusive as institufdas ou mantidas pelo Poder Público, bem
como as autarquias em regime especial relativamente a seus diretores não empregados
42 Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar
seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitas ao regime do FGTS. Considera-se diretor
aquele que exerça cargo de administração prevista em lei, estatuto ou contrato social, independente da
denominação do cargo.

88
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Inicialmente, cabe advertir, em consonância com os ensinamentos de Sergio


Pinto Martins, que a· parcela em questão não apresenta natureza de penalidade,
mas, sim de indenização 43 • Desse modo, a expressão "multa do FGTS", tão utili-
zada para designar tal parcela, é equivocada.
, Posto isso, cumpre ressaltar que, quando da dispensa de empregado em co-
missão, o acréscimo considerado não é devido.
Com efeito, ao analisar os congêneres estatutários dos empregos em comis-
são (os cargos em comissão), Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que
"o fato de o cargo ser em comissão - atente-se bem - quer unicamente
dizer que é predisposto a receber ocupante que nele não obterá fixidez.
Sua permanência será sempre instável. Em conseqüência, é possível que
alguém continue indefinidamente em um cargo em comissão - bastando
para tanto que nunca seja desligado dele pela autoridade superior a cuja
confiança deva responder - sem que com isto ganhe qualquer direito à
persistência no cargo. Juridicamente, o cargo em comissão não comporta
qualquer garantia de permanência porque é de confiança". 44
Com efeito, o artigo 37, inciso li, da Constituição da República, traz a cláusu-
la de livre nomeação e exoneração dos comissionados como forma de caracteri-
zar a precariedade da investidura de tais cargos.
Tal lição em tudo se aplica aos empregados em comissão, uma vez que,
também a eles, são cometidas, em caráter precário e fiduciário, atribuições de
direção, chefia e assessoramento independentemente de prévia aprovação em
concurso público.
Por conseguinte, os titulares de empregos em comissão não possuem qual-
quer garantia de permanência, eis que o elemento que dá base à sua presença
no serviço público é, somente, a confiança da autoridade superior na boa execu-
ção de determinada atividade. Não existe, enfim, qualquer expectativa de conti-
nuidade dessa relação de emprego.
Ao contrário, anoção de indenizações rescisórias está fundada no princípio
da continuidade da relação de emprego.
A propósito do tema, Mauricio Godinho Delgado explica o seguinte:
"À medida que o Direito do Trabalho contingencia a extinção contratual,
em cumprimento ao prinCípio da continuidade da relação de emprego, é
natural e compreensível que ele tenda a criar distintas indenizações cabí-
veis para o instante da terminação do contrato de trabalho. Supõe o ramo
justrabalhista que a extinção do contrato traduza um dano para o emprega-
do- suposição que a prática do mercado laborativo tem sufragado ao longo
do tempo. Em decorrência desse dano presumido, diferenciadas indeniza-

43 MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS, op.cit, p.187


44 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da Administração Direta e Indi-
reta. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.30.

89
VINICIUS TELES SANCHES

ções rescisórias foram-se criando pelo ramo jurídico especializado para o


enfrentamento da extinção contratual".45
As indenizações trabalhistas estão diretamente ligadas, pois, ao princípio da
continuidade do contrato de trabalho.
Ocorre que, como apontado supra, o traço essencial dos núcleos de encargos
providos em comissão é a transitoriedade, o que- à evidência- não se compa-
tibiliza com o princípio citado por Godinho.
" Em consonância com essa conclusão, recorda-se que o artigo 7 2 , inciso I,
da Constituição da República, protege a relação de emprego "contra despedida
arbitrária ou sem justa causa", atribuindo à lei a fixação de "indenização com-
pensatória, dentre outros direitos" 46 •
Entretanto, estando afastado, no que tange aos empregos em comissão, o
princípio da continuidade da relação de emprego, a própria teleologia do paga-
mento de indenizações rescisórias está ausente no caso.
Daí o entendimento que se propõe, no sentido da antijuridicidade do paga-
mento em exame.
Em reforço a essa conclusão, cabe aponta.r a relevância, à espécie, da decla-
ração de inconstitucionalidade do artigo 287 da Constituição do Estado de São
Paulo. 47
O Governador do Estado de São Paulo ajuizou ação direta de inconstitucio-
nalidade contra essa regra junto à Corte Suprema, que acolheu o pedido e decla-
rou a invalidade da norma considerada.
Extrai-se, do voto do Ministro Relator, o seguinte excerto que sintetiza a
orientação oferecida pelo Pretória Excelso em tal julgamento:
"os que ascendem a cargos não sujeitos à investidura por concurso, ficando
à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum, convivem a todo instante
com o dever de fidelidade para com a execução da diretriz política que lhe
foi confiada e com o caráter transitório da sua presença na administração
pública; para estes não é desejável nenhuma garantia além daquela que
advém do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confia-
das, e que aceitaram delas desincumbir-se.

45 DELGADO, Mauricio Godinho. Op.cit, p.1201


46 Art 79 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condi-
~~~ .
I- relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei comple-
mentar; que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
47 Artigo 287- A lei disporá sobre o instituição de indenização compensatória a ser paga, em caso de exonera-
ção 011 dispensa aos servidores públicos ocupantes de cargos e funções de confiança ou cargo em comissão,
bem como aos que a lei declarar de livre exoneração.
Parágrafo único -A indenização referida no "caput" não se aplica aos servidores públicos que, exonerados
ou dispensados do cargo ou função de confiança ou de livre exoneração, retornem à sua função-atividade
ou ao seu cargo efetivo
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

S. Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta no interesse


da Administração, e não no do servidor, e que a manutenção da disposição
impugnada é desaconselhada pelo art. 37, 11, combinado com o art. 25 da
Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa
de livre exoneração, o dever de indenizar restringe esta Jiberdade".48

Semelhante entendimento foi adotado, também, no julgamento de ação di-


reta de inconstitucionalidade proposta contra dispositivo da Constituição do
Estado do Rio Grande do Sul.49
Mesmo que tais julgados tratem de cargos em comissão, não temos dúvida
quanto à aplicàbilidade de suas conclusões aos empregos em comissão, eis que,
também quanto a eles, estão presentes o caráter fiduciário da admissão e a tran-
sitoriedade da ocupação do núcleo de encargos.
Destarte, no momento da livre dispensa de empregado em comissão pela
Administração Pública, não deverá ser pago o acréscimo fundiário previsto no
§ 1 Q do artigo 18, da Lei do FGTS, eis que tal parcela apresenta natureza inde-
nizatória incompatível com a disciplina dos comissionados da Administração
Pública. 5°
Encerrando este ponto, cabe advertir que o eventual pagamento de tal par-
cela, pela Administração Pública empregadora, poderá dar ensejo à responsabi-
lização por ato de improbidade administrativa, conforme evidenciam diversos
precedentes dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo 51 e do Paraná.52

6.3. DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 1Q DA LEI


COMPLEMENTAR FEDERAL N.Q 110/2001
Conforme se procurou enfatizar no estudo atinente ao acréscimo rescisô-
rio do FGTS, o desligamento de empregádo em comissão se faz, com base em

48 STF, Tribunal Pleno- ADI 326/SP- Rei. Min. Paulo Brossard, j. em 13/10/1994, DJ de 19/09/1997,
p.45526.
49 STF, Tribunal Pleno- ADI182/RS- Rei. Min. Sydney Sanches, j. em 05/11/1997, DJ de 05/12/1997,
p.63902.
50 A isso, acrescente-seque a multa prevista no §2 2 do dispositivo ("Quando ocorrer despedida por culpa
recíproca ou força maior, reconhecida pela justiça do Trabalho, o percentual de que trata o§ 1º será de
20 (vinte) por cento"), por ostentar natureza igualmente indenizatória, também não se afigura devida
aos empregados em comissão.
51 1Oª Câmara de Direito Público- Apelação n.º 907 4648-22.2005.8.26.0000- Rei. pjo Acórdão Des. Torres
de Carvalho, j. em 20/06/2011; 8ª Câmara de Direito Público- Apelação n.º 0176164-10.2006.8.26.0000
- Rei. Des. Rubens Rihl. j. em 29/06/2011; 13ª Câmara de Direito Público- Apelação n.º 9046784-
82.2000.8.26.0000- Rei. Des. Peiretti de Godoy, j. em 16/03/2011 e; 4ª Câmara de Direito Público-
Apelação n° 994.03.071074-5- Rei. Des. Ana Liarte, j. em 25/10/2010.
52 4ª Câmara Cível -Apelação Cível nº 621.538-1 - Rei. Des. Maria Aparecida Blanco de Lima, j. em
23/03/2010.
VINICIUS TELES SANCHES

expressa previsão constitucional, por meio da regra da livre dispensa. Não se


compatibiliza com tal regime, pois, o conceito de justa causa trabalhista.
Na hipótese da contribuição social do artigo 1º da Lei Complementar fe-
deral n.º 110/2001, da mesma forma, a disciplina normativa não deixa dúvida
quanto ao fato gerador da obrigação tributária: a despedida sem justa causa do
trabalhador.
Ora, se de jus~a causa não se cogita, exigir tal contri,buição social, quando da
livre dispensa de empregado em comissão, constituiria afronta ao artigo 108,
§1º, do Código Tributário Nacional, que veda o emprego de analogia para fun-
damentar a cobrança de tributo não previsto em lei. 53 '

7. TEMAS CORRELATOS
Conforme foi explicado no capítulo anterior, não se pode falar, propriamen-
te, em dispensa sem justa causa de empregado em comissão, razão pela qual
inexiste suporte jurídico para o pagamento do acréscimo fundiário e da contri-
buição social do artigo 1º da Lei Complementar federal n.º 110/2001 quando
de seu desligamento da entidad~ empregadora.
À parte disso, cabe mencionar outros dois institutos que, apesar de não in-
tegrarem a disciplina do FGTS, também são incompatíveis com o regime de em-
prego em comissão: o aviso prévio e a assistência financeira do Programa do
Seguro-Desemprego.
No que diz respeito ao aviso prévio, o artigo 487 da Consolidação das Leis
do Trabalho estabelece que, nos contratos sem prazo determinado, a parte que,
sem justo motivo, tencionar rescindir o contrato de trabalho, deverá avisar a
outra de sua intenção com antecedência de até trinta dias 54• Com o advento da
Lei federal n.º 12.506, de 11 de outubro de 2011, o prazo em questão poderá ser
majorado para até noventa dias. 55

53 Art. 108 [...]


§ 1g O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
54 Art. 487- Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá
avisar a outra da sua resolução com a antecedência mfnima de:
l-oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
ll- trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço
na empresa.
55 Art. 1' O aviso prévio, de que trata oCapftulo VI do Tftulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1ode maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias
aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 {três) dias por ano de serviço
prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta] dias, perfazendo um total de até 90 (noventa)
dias.

92
O FGTS E OS EMPREGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBL!,CA

Se o empregador não conceder tal lapso ao einpregado, deverá pagar o salá-


rio correspondente aó intervalo do aviso. A figura decorrente desse pagamento
é o chamado aviso prévio indenizado. 56
Pois bem. Conforme já apontado, o empregado em comissão não possui ex-
pecrativa juridicamente tutelável de permanência no posto de trabalho. Sua dis-
pensa deve ser livre, por expressa disposição constitucional.
Nesse sentido, caso se concluísse pela necessidade de concessão de aviso
prévio aos comissionados, estar-se-ia reconhecendo que o servidor trabalhista,
admitido precariamente e sem a realização de concurso público, teria direito
subjetivo a permanecer exercendo atribuições de direção, chefia e assessora-
mento por até noventa dias depois da cessação da confiança que deu causa à
sua admissão. Como alternativa a essa permanência, faria jus ao pagamento de
quantia correspondente a até três meses do salário, a título de indenização.
Bem se vê, pois, que, se houvesse o deferimento do aviso prévio a tais agen-
tes públicos, a dispensa deles dificilmente poderia ser tida como livre.
Na verdade, como adverte a doutrina, o aviso prévio está ligado à dispensa
sem justa causa. Tanto, que
"a simples concessão do aviso prévio à outra parte faz presumir que a dis-
pensa se deu sem justa causa, pois este é um instituto devido apenas nas
terminações sem justa causa dos contratos indeterminados".S7

Como o instituto da justa causa é estranho à dispensa de comissionados


(que, insista-se, são livremente demissíveis), não há que se cogitar na extensão,
a tais profissionais, do aviso prévio.
Por fim, cabe ressaltar que a mesma conclusão é válida, também, quanto à
assistência financeira paga, a título de seguro-desemprego, em decorrência de
dispensa do empregado.
Isso porque, conforme o inciso I do artigo 22 da Lei federal n. 2 7.998, de 11
de janeiro de 1990, o auxílio em questão, quando pago a empregado despedido,
beneficia, somente, o "trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem•
justa causa, inclusive a indireta". 58

56 Art 487 [. ..]


§ 1 n-A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspon-

II dentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse perfodo no seu tempo de serviço.
57 BOM FIM, Vólia. Direito do trabalho. B• edição. Rio de janeiro: Forense, 2013, p.1019.
I 58 Art 2" O Programa de Seguro· Desemprego tem por finalidade:
I I- prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem jus-
ta causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado
ou da condição análoga à de escravo;

l
dá.
93
VINICIUS TELES SANCHES

8. CONCLUSÃO
As derrogações publicística!i que incidem sobre as relações de emprego
mantidas pela Administração Pública espraiam seus efeitos, particularmente,
sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS dos empregados em
comissão.
Nesse sentido, conquanto se afigurem hígidos os recolhimentos mensais
efetuados às contas vinculadas (artigo 15 da Lei federal n.º 8.036/1990), o mes-
IJlO não pode ser dito do pagamento do acréscimo rescisório fundiário (artigo
18, § 1 ºda Lei do FGTS) e da contribuição social do artigo 1ºda Lei Complemen-
tar federal n.º 110/2001. Isso porque essas duas parcelas estão condicionadas
à ocorrência de dispensa sem justa causa, que constitui conceito incompatível
com a livre dispensa de empregados em comissão.
Pela mesma razão, tais agentes públicos não fazem jus ao aviso pré-
vio (trabalhado ou indenizado) e à assistência financeira do Programa do
Seguro-Desemprego.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BOM FIM, Vólia. Direito do trabalho. 8ª edição. Rio de janeiro: Forense, 2013.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10ª edição. São Paulo: LTr,
2011.

)ANTALIA, Fabiano. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. São Paulo: LTr, 2008.

MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da Administração
Direta e Indireta. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
SANCHES, Vinicius Teles. "O regime trabalhista na Administração Pública Estadual". In:
ROSSATO, Luciano Alves (organizador). Regime jurídico dos Servidores Públicos do
Estado de São Paulo. Salvador: jusPodivm, 2012.

94
6

TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA


ADMINISTRAÇÃO .PúBLICA

Anna Luisa Barros Campos Paiva Costa 1

SUMÁRIO: 1. Conceito. 2. Atividade-Fim e Atividade-Meio. Da Execução Direta e da Execução Indireta


dos Serviços Públicos. Da Terceirização Lícita e da Terceirização Ilícita. 3. Da Terceirização dos Serviços
Públicos. 4. Da Responsabilidade da Administração Pública: Do julgamento da ADC n° 16 pelo STF. Da Súmula
no 331 do TST. S. Entendimento jurisprudencial. 5.1. Poder judiciário. S.2. Tribunais de Contas. 6. Conclusão.
7. Referências Bibliográficas.

1. CONCEITO
O termo terceirízação é um neologismo derivado da palavra terceiro e am-
plamente utilizado pela área de administração de empresas no sentido de inter-
mediário, interveniente. Passou a ser adotado pela Justiça do Trabalho e consiste
na "contratação de terceiros visando a realização de atividades que não consti-
tuam o objeto principal da empresa" 2•
Não é um instituto jurídico com definição legal e não há norma jurídica que
o aborde especificamente.- Na CLT, há apenas menção à empreitada e subem-
preitada, no seu art. 455, bem como à peq~ena empreitada, no art. 652, "a", III,
ambas formas de terceirização.
Tal instituto surgiu da :necessidade de minimização da estrutura das empre-
sas privadas, possibilitando que se preocupassem apenas com a essência de seu
negócio. No âmbito do Estado, visa-se igualmente a redução de sua estrutura,
possibilitando uma maior eficiência na gestão de recursos públicoSJ, na medi-
da em que são transferidos a terceiros a prestação de serviços não essenciais,

1 Procuradora do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo- PUC-SP e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria Geral
do Estado de São Paulo- ESPGE.
2 Martins, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 13' ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas,
2014, p. 08.
3 Nesse sentido: justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 9• ed. São Paulo: Editora RT, 2013, p.
851.

95
ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

pressupondo-se, inclusive, que esses terceiros irão realizar tais atividades com
maior expertise e a um custo menor.
A terceirização, analisada sob o prisma do Direito do Trabalho, "é o fenô-
meno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justra-
balhista que lhe seria correspondente", ou seja, "Por tal fenômeno insere-se o
trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se esten-
dam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade
interveniente". 4
Analisada sob a ótica do Direito Administrativo, pode ser conceituada como
um "contrato de prestação de serviços por meio do qual um sujeito transfere a
outrem 9 dever de executar uma atividade determinada, necessária à satisfação
do dever". 5
Diante dos elementos trazidos pelas definições acima, podemos afirmar
que, em virtude da terceirização, a relação jurídica tradicional e bilateral entre
empregado e empregador se transforma em uma relação trilateral em que há
um tomador de serviços, uma empresa prestadora de serviços e o empregado.
Neste caso, o vínculo trabalhista se forma apenas entre o empregado e a
empresa prestadora de serviços. Entre tal empresa e a tomadora há um outro
vínculo jurídico, formado atrav~s de um contrato de prestação de serviços.
A adoção do termo "terceirização" no âmbito administrativo é criticada pela
doutrina. Celso Antônio Bandeira de Mello 6, por exemplo, aduz que o termo
abrange os mais diversos institutos jurídicos, sem identificação do regime jurí-
dico incidente sobre cada um deles:
"Terceirização significa, pura e simplesmente, passar para o particular ta-
refas que vinham sendo acompanhadas pelo Estado. Daí, que este rótulo
abriga os mais distintos instrumentos jurídicos, já que se pode repassar a
particulares atividades públicas por meio de concessão, permissão, dele-
gação, contrato administrativo de obras, de prestação de serviços etc. Com
isto, é bem de ver; falar em terceirização não transmite ao interlocutor a
mínima ideia sobre aquilo que está de direito a ocorrer. Isto é, não se lhe
faculta noção alguma sobre a única coisa que interessa a quem trata com
o Direito: a identificação de um regime jurídico incidente sobre a espécie
_cogitada."

Marçal Justen Filho, por sua vez, expõe o seguinte:


"Numa acepção mais ampla, pode-se aludir à terceirização para indicar
qualquer prática pelo Estado de contratações administrativas para a exe-
cução de obras, serviços e fornecimentos por particulares. Existiria "tercei-
rização" na acepção de que a Administração se valeria dos recursos, even-
tualmente dos serviços, de terceiros para o desempenho de competências

4 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13• ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 452.
5 Justen Filho, Marçal. Ob. cit., p. 851.
6 InCurso de Direito Administrativo. 29• ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 228.

96
TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

próprias. Perante os cidadãos, continuaria á existir uma atuação desenvol-


vida pelo Estado, mesmo quando o desenvolvimento das atividades mate-
riais fosse atribuído a uma entidade privada.
Mas existe uma hipótese menos ampla, em que se configuraria terceiri-
zação em sentido restrito das atividades administrativas. Tal se passaria
quando a Administração Pública transferisse a um particular, de modo per-
manente, formal e contínuo, o desempenho material de certas atividades
-que continuam a ser administradas e subordinadas ao regime próprio de
direito público.
A terceirização em sentido próprio das atividades administrativas não pro-
duziria efeitos externos ao âmbito administrativo, na acepção de que, em
face dos cidadãos, a atividade continuaria a se desenvolver tal como se o
próprio Estado estivesse atuando".'
Maria Sylvia Zanella di Pietro utiliza-se do termo no sentido estrito de con-
tratos de obras e prestação de serviços. As demais formas de transferência de
execução de atividades estatais a particulares, como por exemplo a concessão
de serviços públicos, o convênio, os contratos de gestão e os termos de parceria,
são denominados pela doutrinadora de privatização em sentido amplo.
No entanto, a autora igualmente critica a expressão "terceirização", pois "o que é
perfeitamente possível no âmbito da Administração Pública é a terceirização como
contrato de prestação de serviços. Na realidade, isto sempre foi feito, sem que se
empregasse o termo terceirização, o que permite reafirmar que o direito adminis-
trativo moderno foi invadido por termos novos para designar institutos anti-
gos, apenas com a diferença de que hoje vêm carregados de nova ideologia". 8
A acepção de terceirização adotada neste artigo é a da ilustre doutrinadora:
contrato de obras e de serviços públicos, sendo que o cerne do estudo são os
contratos de prestação de serviços.

2. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. DA EXECUÇÃO DIRETA E DA


EXECUÇÃO INDIRETA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. DA TERCEIRIZAÇÃO
LÍCITA E DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.

Serviços públicos, segundo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pie-


tro, consistem em "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a
exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcial-
mente público".9

7 Ob. cit., p. 852.


8 In Parcerias na Administração Pública. 9" ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 225.
9 In Direito Administrativo. 26" ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 106.

97
ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAIVA COSTA

Do conceito exposto, podemos afirmar que os serviços públicos podem ser


prestados pela Administração Direta ou Indireta, ou por terceiros, mediante
transferência de sua execução a úm privado 10, ocasião em que estamos diante
da terceirização. Mas quais serviços podem ser terceirizados?
A resposta desse questionamento é de suma importância para evitar o des-
virtuamento da finalidade com que o instituto foi concebido, com a consequente
burla aos direitos trabalhistas dos empregados vinculados às prestadoras de
serviços e, no âmbito da Administração Pública, burla à contratação por concur-
s'o público, nos termos do art. 37, li, da Constituição Federal.
No âmbito privado, entende-se como atividade-fim "a que diz respeito aos
objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comerciali-
zação etc. É a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social" 11 • Como
atividade-meio, aquela "desempenhada pela empresa que não coincide com
seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que
não é seu objeto central. É uma atividade de apoio a determinados setores da
empresa ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a
limpeza, a vigilância, etc." 12
Transferidos esses conceitos para o âmbito público, tem-se por atividade-
-fim aqueles serviços inerentes à condição de Poder Público, ou como denomina
Hely Lopes Meirelles, serviços próprios do Estado, sendo que para a sua execu-
ção, "a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados" 13 como,
por exemplo, a atividade relativa à segurança nacional ou à segurança pública, à
atividade legiferante pelo Poder Legislativo ou à atividade judicante pelo Poder
Judiciário. Tais serviços são indelegáveis.
Por atividade-meio, em contrapartida, compreende-se os serviços "que não
afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem inte-
resses comuns da comunidade". São os denominados por Hely Lopes Meirelles
como serviços impróprios do EstadoY

10 A transferência é apenas da execução dos se:viços, pois a titularidade do serviço é sempre do Estado,
conforme os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello In Curso de Direito Administrativo: "Não
se deve confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação do serviço. Uma e outra são
realidades jurídicas visceralmente distintas. O fato de o Estado (União, Estados, Distrito Federal e Muni·
cípios) ser titular de serviços públicos, ou seja, ser o sujeito que detém a "senhoria" sobre eles[ ... ) nãc
significa que deva obrigatoriamente prestá-/os por si ou por criatura sua quando detenha a titulariçlade
exclusiva do serviço. [...] Assim, tanto poderá prestá-los por si mesmo como poderá promover-lhes a
prestação conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e outras pessoas
de direito público interno ou da administração indireta delas) titulação para que os desempenhem [... )"
(p. 697).
11 Martins, Sérgio Pinto. Ob. cit., p. 130.
12 Idem.
13 ln Direito Administrativo Brasileiro. 39• ed. São Paulo: Malheiros editores, 2013, p. 3fW
14 Ob.cit.1 p 381.

98
TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A jurisprudência do TST é pacífica e está consolidada pela Súmula 331, III 15,
no sentido de que somente é possível a terceirização de atividade-meio, tida
como lícita seja no âmbito público ou privado, e desde que não estejam pre-
sentes a pessoalidade e a subordinação, elementos que caracterizam o vínculo
empregatício, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT.
No âmbito privado, malgrado o disposto no inciso III da Súmula 331, ainda
há discussão doutrinária sobre a possibilidade de terceirização de atividade-fim.
Sérgio Pinto Martins entende que nem toda terceirização de atividade-fim
implica em ten:;eirização ilícita, na medida em que "Certas atividades-fins da
empresa podem, porém, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a
produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de
cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger
operações interbancárias". 16
Luiz Carlos Amorim Robortella, em artigo denominado Terceirização: Ten-
dências em Doutrina e ]urisprudência 17, afirma, de forma muito razoável, "ser
irrelevante tratar-se de atividade-meio ou atividade-fim da empresa tomado-
ra", pois "o que se deve reprimir é a fraude a direitos do trabalhador, praticada
através da ilícita intefmediação de empresas fornecedoras de mão-de-obra que
lucram mediante a exploração do trabalho alheio. [...] a tendência é não mais
se erigir a terceirização na atividade-meio como critério absoluto de legalidade
ou validade. Inexistente a int~nção de fraudar ;direitos do trabalhador, a sub-
-contratação na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que
é como instrumento de progresso econômico e geração de empregos".
No âmbito público, a atividade-fim da Administração Pública deve ser exer-
cida por empregados e servidores públicos regularmente investidos em empre-
go ou cargo público, através de concurso público, nos termos do art. 37, li, da
Constituição Federal.
Em situações excepcionais, pode a Administração realizar contratações
de forma temporária, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. Tais
contratações possuem regramento específico: em âmbito federal pela Lei no
8.745/93 e no Estado de São Paulo, pela Lei Complementar no 1.093/2009. No
art. 3º capute § 1º da Lei no 8.745/93 está previsto um processo seletivo sim-
plificado para contratação, salvo nos casos de emergência especificados e ca-
lamidade pública. Já na lei complementar estadual, igualmente há previsão de

15 Súmula 331: "li/- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei ng 7.102, de 20.06.1983) e de conservaçüo e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoa/idade e a subordinação direta."
16 Ob.cit, pp.l30/131.
17 Disponível em <http:/ jwww.egov.ufsc.brjportaljsitesjdefaultjfilesjanexosj22549-22551·1·PB.htm>.
Acesso em 23de abr. 2014.

99
ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PAIVA COSTA

processo seletivo simplificado, sendo que nos casos de urgência mencionados


no seu art. 1º, I, tal processo seletivo poderá ser apenas classificatório (art. 2 2 ,
11 e parágrafo único).
Finalmente, as atividades típicas de governo são exercidas pelos agentes po-
líticos18, que exercem mandato, para o qual são eleitos.
Portanto, no âmbito público, a terceirização enquanto contrato de prestação
de serviços somente é possível, lícita, no que se refere à atividade-meio. Tratan-
do-se de atividade fim, será considerada como terceirização ilícita, em virtude
de violação ao disposto no art. 37, 11, da Constituição Federal.
Neste sentido, pontual ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho:
"No que concerne aos contratos de serviços, é oportuno tecer breve conside-
ração sobre a terceirização de atividades pela Administração. É inteiramente
legítimo que o Estado delegue a tyrceiros algumas de suas atividades-meio,
contratando diretamente com a sociedade empresária, à qual os emprega-
dos pertencem. É o caso dos serviços de conservação e limpeza e de vigilân-
cia. Aqui, trata-se de terceirização lícita. Vedado se afigura, entretanto, que
se delegue atividades-fim, como é o caso de funções institucionais e próprias
dos órgãos públicos. Nesse caso, a Administração simula a intermediação de
mão de obra, numa evidente contratação de locação de serviços individuais
e, com isso, procede a recrutamento ilegal de servidores (terceirização ilí-
cita). Em várias ocasiões, esse tipo de contratação tem sido anulado pelos
órgãos de controle, inclusive pelo Tribunal de Contas." 19

3. DA TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS


A terceirização dos serviços públicos é juridicamente possível e está previs-
ta no ordenamento jurídico pátrio antes mesmo de haver algum regramento no
âmbito privado. 20
O Decreto-Lei no 200/67 já previa no seu art. 10 que "A execução das ativida-
des da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada", sendo
que no seu § 7° podemos ver claramente a figura da contratação de empresa
interposta, com a finalidade de prestação de serviço público:
:'§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,
supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento

18 Adotamos aqui a conceituação estrita de Celso Antônio Bandeira de Mello, seguida por Maria Sylvla
Zanella de Pietro, para quem "Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização
política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder" (ob. cit., p. 251).
19 ln Manual de Direito Administrativo. 26• ed. rev. ampl. e atual. até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p.186.
20 No âmbito privado, a terceirização do serviço passou a ter algum regramento nos anos 70, com a lei do
trabalho temporário (Lei no 6.019/74). Tempos após foi promulgada a Lei n° 7.102/83, que no seu art. 3°,
I, possibilitou a contratação de empresa especializada para a realização de vigilância ostensiva e transporte
de valores nas instituições bancárias. Para uma análise mais aprofundada, v. Curso de Direito do Trabalho
de Maurício Godinho Delgado c A Terceirização e o Direito do Trabalho de Sérgio Pinto Martins.

100
TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará de-


sobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que
exista, na área, iÍliciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada
a desempenhar os encargos de execução:· (grifas nossos)

: Naquela época não se denominava o instituto de terceirização, mas a previ-


são legal claramente tem esse conteúdo.
Atualmente, o art 2°, tanto da Lei Federal no 8.666/93 como da Lei Estadual
no 6.544/89, prevê a obrigatoriedade de realização do procedimento licitatório
para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, sendo que o art. 6°
da Lei Federal fornece a definição de serviços como "toda atividade destinada
a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como:
demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais".
Em se tratando de serviço comum, aquele "cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos por edital, por meio de especifi-
cações usuais no mercado" 21, a licitação poderá ser realizada pela modalidade
do pregão. No Estado de São Paulo, no entanto, a utilização do pregão - e na
forma eletrônica- é obrigatória, nos termos do art. 1°, I e 11, do Decreto n°
51.469/2007 e Resolução SF-15 22, sendo que "A eventual impossibilidade [...]
deverá ser justificada nos respectivos autos pela autoridade responsável quando
da abertura do processo de aquisição"(§ 1° do art.l o do Decreto 51.469/2007).
Portanto, sob a égide do Direito Administrativo, há expressa autorização le-
gal para a terceirização da prestação de serviços pela Administração Pública.

21 art.1 °, parágrafo único, da Lei Federal n° 10.520/2002 e art. 2°, § 1° do Decreto Estadual n° 47.297/2002.
22 Decreto 51.469/2007:
"Artigo 1º-Na realização de despesas relativas a aquisições deverá ser observada a legislação pertinente,
bem como adotados, obrigatoriamente, os seguintes procedimentos:
I- o Sistema Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo- BECfSP, no âmbito
da Administração Direta, Autarquias e Fundações, dentro do limite de dispensa de licitação e da moda':.
!idade de convite, para aquisição de bens com entrega imediata, e quando envolver valor superior a R$
600,00 (seiscentos reais);
11- a modalidade de licitação denominada Pregão, para as aquisições de bens e serviços comuns,
qualquer que seja o valor estimado da contratação no âmbito da Administração Pública Estadual, ressal-
vadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade do procedimento li citatório."
Resolução SF-15/2007:
º
'1\rtigo 1 -A utilização da modalidade Pregão, em sua forma eletrônica, para aquisição de bens e
serviços comuns, será obrigatória para toda administração pública estadual, por meio da Bolsa
Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo- Sistema BEC/SP, nos prazos a seguir
estipulados:
( ...)
Artigo 3°- A impossibilidade de utilização do Pregão, em sua forma eletrônica, deverá ser justificada
nos respectivos autos, pela autoridade responsável pelo procedimento licita tório, no momento de sua
abertura:'

101
ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAI VA COSTA

A questão se torna espinhosa quando essa contratação acarreta em burla aos


direitos dos trabalhadores da empresa prestadora de serviços, pois como alerta
Maria Sylvia Zanella di Pietro, tal situação "coloca a Administração Pública sob
a égide do direito do trabalho. Daí a necessidade de sujeitar-se às decisões nor-
mativas da Justiça do Trabalho". 23
Igualmente problemática a contratação quando implica em locação de mão-
-de-obra para prestação de atividade-fim e não em efetiva prestação de serviços
para desenvolvimento de atividade-meio, pois isso acarreta violação ao dispos-
to no art. 37, I!, da Constituição Federal, diante da necessidade de realização de
concurso público para investidura em cargo ou emprego público.

4. DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DO


JULGAMENTO DA ADC N° 16 PELO STF. DA SÚMULA No 331 DO TST.
A Lei Federal de Licitações prevê, no seu art. 71, § 1°, a ausência de respon-
sabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento dos encargos traba-
lhistas, previdenciários, fiscais e comerciais por parte do contratado:
"Art. 71. O contratado é responsável P!'!los encargos trabalhistas, previ-
denciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsa-
bilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
registro de imóveis." (grifos nossos)

Durante muitos anos, a Justiça do Trabalho, desconsiderando o teor da ve-


dação expressa constante do dispositivo legal, condenou a Administração Dire-
ta e Indireta a responderem, de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas
em decorrência da mera inadimplência das empresas contratadas.
O fundamento para tal condenação residia no disposto no art. zo da CLT e no
art. 37, § 6° da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade objetiva do Esta-
do24. Tal posicionamento se consolidou no TST e ensejou, no final do ano de 1993,
através da Resolução 23 25 , a edição da Súmula 331 26, cujo teor era o seguinte:

23 Ob.cit., pp. 356/357.


24 Os votos proferidos pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Marco Aurélio nos autos da ADC n° 16
abordam muito bem essa questão, assim como a impertinência da incidência do art. 37, § 6° à terceiriza·
ção, uma vez que se trata de responsabilidade contratual e não extracontratual.
25 Publicada no Dj em 21,28.12.1993 e 04.01.1994
26 A redação original da Súmula 331 e todas as alterações sofridas foram obtidas no site do TST. em
<h ttp: f I www3. tst.j us.b r/i u risp rud enc iajSum ulas_com_indice f Sum ulas_Ind_3 O1_3 5 O.h tml # SUM-3 31 >.
Acesso em16 de abr. 2014.

102
TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Revisão da


Súmula no 256.
I- A contratação de trabalhádores por empresa interposta é ilegal, forman-
do-se o vínculo diretamente com o tomad_or dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
li - A contratação irregular de trabalhador; através de empresa interpos-
ta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, li, da Constituição da República).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de servi-
ços de~vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do toma-
dor; desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do em-
pregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial."
(grifos nossos)
O inciso IV da Súmula 331 previu a responsabilidade subsidiária do toma-
dor de serviços, desde que tivesse participado da relação processual e constasse
do título executivo judicial, sendo que tal verbete era aplicado à Administração
Direta e Indireta quando figuravam como tomadoras de serviço, à revelia do
que dispunha a Lei n° 8.666, em vigor desde~junho de 1993.
No ano 2000, através da Resolução no 96 27 do TST, houve alteração da reda-
ção do inciso IV para prever expressamente a responsabilidade da Administra-
ção Pública Direta e Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e socie-
dades de economia mista) enquanto tomadoras de serviço:
"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do emprega-
dor, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da adminis-
tração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam partici-
pado da relação processual e constem também do título executivo judicial
(art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993):' (grifos nossos)
Diante de tal situação, o Governador do Distrito Federal ajuizou, em
07.03.2007, Ação Declaràtória de Constitucionalidade perante o STF (ADC no
16), pretendendo a declaração de que o art. 71, § 1 o é válido segunáÕ:~ vigente
ordem constitucional, em razão do Tribunal Superior do Trabalho, diuturna-
mente, negar vigência a tal dispositivo legal, nos termos da Súmula 331.
A ação foi julgada procedente, por maioria de votos, em 24.11.2010, tendo
o Supremo reconhecido a constitucionalidade do mencionado dispositivo legal,
como pode ser visto da ementa do acórdão:

27 Publicada no DJ em 18, 19 e 20.09.2000

103
ANNA LUISA BARROS CAMPOS PI\IVA COSTA

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a ad-


ministração pública. Inadimplência negociai do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhis-
tas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à admi-
nistração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art.,
71, § 12, da Lei federal n2 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida
dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sen-
tido, procedente. Voto vencido." É constitucional a nonna inscrita no art
71, § 12 , da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação
dada pela Lei n2 9.032, de 1995:' (grifas nossos)

O TST, então, de modo a adequar a Súmula 331 à d~cisão do Supremo, modi-


ficou sua redação nos seguintes termos:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do
item IV e inseridos os itens V e VI à redação)- Res. 174/2011, DEJT divul-
gado em 27,30 e 31.05.2011
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, forman-
do-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
li -A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública di-
reta, indireta ou fundacio'nal (art. 37, li, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de servi-
ços de vigilância (Lei n2 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do toma-
dor, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do emprega-
dor, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quan-
to àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e
conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei n. 2 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
'cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela em-
presa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da presta-
ção laboral:' (grifas nossos)
Assim, de acordo com o teor da nova redação da Súmula 331, a Adminis-
tração apenas responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas se ficar
comprovada a sua culpa in vigilando, ou seja, omissão ou falha na fiscalização

104

J
TERCE!RIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de ser-


viços. O mero inadimplemento não mais caracteriza sua responsabilidade, ao
contrário do que dispunha anteriormente o mencionado enunciado sumular. 28
Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao tratar sobre o assunto no seu Curso de Di-
re,ito Administrativo, traz pertinentes recomendações à Administração, a serem
adotadas durante a vigência do contrato:
"O fato é que, diante da decisão do STF, incorporada ao item V da Súmula no
331 do STF, a Administração Pública deve tomar algumas cautelas:
a) colocar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusula em que
fique clara a aplicação da norma do artigo 71 da Lei no 8.666/93;
b) inserir nos instrumentos convocatórios de licitação e nos contratos
cláusula prevendo a aplicação de penalidade pelo descumprimento da nor-
ma do artigo 71 da Lei no 8.666/93, sem prejuízo da rescisão do contrato
com fundamento no art. 78, I e li, da mesma lei;
c) na atividade de fiscalização do cumprimento do contrato, verificar se
a contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; em caso de ina-
dimplemento, aplicar as penalidades cabíveis;
d) exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débito Tra-
balhista (CNDT) referida na Lei no 12.440, de 7-7-11.
Sem a adoção dessas cautelas, a Administração Pública, acionada perante
a justiça do Trabalho, poderá ser responsabilizada subsidiariamente pelas
obrigações trabalhistas. Se tomadas essas cautelas, ainda assim o TST de-
cretar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com fun-
damento na Súmula no 331, cabe reclamação administrativa ao STF" 29
Ainda com relação à responsabilidade da Administração em decorrência da
terceirização de serviços, importante analisar o inciso li da Súmula 331 que,
em consonância com o que dispõe o art. 37, li, da Constituição Federal, prevê a
impossibilidade de se estabelecer vínculo de emprego com a Administração em
decorrência da contratação irregular de trabalhador.
Como já mencionamos anteriormente, a terceirização visa a contrataç~o
pelo tomador da prestação de um serviço relativo à sua atividade-meio e não
o fornecimento de mão-de-obra para prestação da atividade-fim, sob pena de
caracterizar terceirização ilícita.

28 Observe-se que a justiça do Trabalho também condenava o Estado com fundamento na culpa in e/igendo,
uma vez que realizou a contratação da empresa que inadimpliu com suas obrigações trabalhistas. No en-
tanto, a contratação da empresa prestadora de serviços é feita através de licitação, como demonstramos
anteriormente, sendo que somente pode lhe ser imputada culpa in e/igendo se houver falha no procedi-
mento licitatório. Caso contrário, isso não ocorre, pois a escolha da Administração não é discricionária, o
objeto é adjudicado ao vencedor da licitação, nos termos do art. 50 da Lei de Licitações.
29 p. 361.

105
ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

Todavia, caso se configure a terceirização ilícita, embora não se estabele-


ça o vínculo empregatício, nasce para a Administração o dever de indenizar o
trabalhador, mediante o pagamento de salários e verbas rescisórias, bem como
todas as verbas pagas regularmente ao empregadojfuncionáriQ público, desde
que. ambos exerçam a mesm.a função, nos termos da OJ 383 da SDI-1 30 • Isso por-
que, não é possível o retorno das partes ao status quo -ante, na medida em que o
empregado já despendeu sua força de trabalho, e o não pagamento de qualquer
verba implicaria em enriquecimento ilícito por parte da Administração, o que é
vedado pelo ordenamento jurídico, incidindo no caso o disposto nos arts. 182 e
927 do Código Civil. 31

5. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
5.1. PODER JUDICIÁRIO
Os Tribunais Superiores e locais já se manifestaram amplamente sobre a
questão da terceirização.
O TST já decidiu, de forma reiterada, que a Súmula 331, IV não se aplica aos
casos de concessão de serviço público: RR 65200-36.2006.5.01.0342, Rel. Min.
Dora Maria da Costa, j. 22.06.2011, 8ª Turma; RR 218900-14.2004.5.02.0006,
Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, j. 09.05.2012, 6il Turma; RR 257040-
58.2005.5.02.0079, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. 22.05.2013, 2il Turma.
Isso porque, no caso de concessão, não há intermediação de mão-de-obra. Ve-
ja-se a ementa proferida no RR 65200-36.2006.5.01.0342 retro mencionado:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONCES-
SÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. INAPLICABILI-
DADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. Trata-se o caso dos autos de conces-
são de serviço público para exploração de transporte coletivo, mediante
regular processo licitatório. Neste caso, não há como responsabilizar
subsidiariamente o Município reclamado pelos créditos trabalhistas
decorrentes da relação jurídica de emprego havida entre a primeira
reclamada, concessionária do serviço público, e o autor, na medida
em que, in casu, não há intermediação de mão de obra (terceirização),

30 O] 383 da SDI-1: "TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA


TOMADORA. ISONOMIA. ART. 1Z, 'W.', DA LEI N2 6.019, DE 03.01.1974. (mantida)- Res. 175/2011,
DEJT divulgado em Z7, 30 e 31.05.2011 '
A contratação irregular de trabalhador, media:~ te empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empre-
gados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados
pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12,
"a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974."
31 Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se·ão as partes ao estado que antes dele se achavam, e, não
sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

106
TERCE!RJZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

não sendo o ente público o tomador dos serviços do reclamante, mos-


trando-se equivocada, desse modo, a aplicação pelo Regional da Súmula ·
331, IV, do TST. Recurso de revista conhecido e provido:• (grifos nossos)

Com relação à responsabilidade subsidiária da Administração pelo paga-


mento das verbas trabalhistas devidas ao empregado da prestadora de serviços,
após o julgamento da ADC n° 16 e modificação da Súmula no 331, o TST passou
a exigir a comprovação da culpa in vigílando:
"RECURSO DE REVISTA- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA- ADC Nº 16- JUL-
GAMENTO PELO STF - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO - RES-
PONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - POSSI-
BILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VJGILANDO - INO-
CORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS CONSIGNADA PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM- ARESTOS TRAZIDOS A COTEJO DE TESES IN ESPECÍFICOS
- SÚMULA N2 331, IV. DO TST - INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS
AUTOS, EM FACE DA EFICÁCIA VINCULANTE DAS DECISÕES PROFERI-
DAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO
STF. Em face do decidido pelo STF, na ADC nº 16, tornou-se juridicamente
impossível responsabilizar o tomador dos serviços integrante da ad-
ministração pública pelo mero inadimplemento das obrigações laborais
devidas pelo prestador dos serviços. Na hipótese dos autos, o Tribunal de
origem consignou que a União não incorreu em qualquer tipo de culpa (in
eligendo ou in vigilando) na relação travada com empresa contratada para
o fornecimento de mão-de-obra relativa a serviços de vigilância. Em face de
tal especificidade fática e do disposto no art. 102, § 2º, da Constituição Fe-
deral, torna-se inviável o conhecimento do recurso de revista, pois os ares-
tos colacionados partem da premissa de que o mero inadimplemento das
obrigações laborais basta para que se responsabilize o ente público pelos
encargos trabalhistas devidos ao obreiro, esbarrando, portanto, nos óbices
da Súmula nº 296 do TST e do aludido dispositivo constitucional. A Súmu-
la n 2 331, IV. do TST. invocada nas razões do apelo extraordinário pelo recla-
mante, também não se presta ao desiderato buscado pelo empregado, pois
sua aplicação não mais se afigura juridiéamente possível, em face da eficácia
vinculante da referida decisão do STF (proferida em controle concentrado
de constitucionalidade). Recurso de revista não conhecido:•
(Processo: RR -: 473700-21.2008.5.12.0028. Data de Julgamento:
23/03/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2011). (grifos nossos)

Reconhecendo a responsabilidade da Administração em decorrência da


culpa in vigílando, temos' os acórdãos proferidos nos autos do Ag-AIRR - 95-
48.2010.5.04. 0000, Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma,
DEJT 28/01/2011; AIRR- 54100-66.2012.5.21.0003, Ministro Relator Lelio Ben-
tes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 15/04/2014; AIRR -1213-60.2012.5.10.0020, Rela-
tor Desembargador Convocado Valdir Florindo, 2ª Turma, DEJT 15/04/2014.
Os Tribunais locais da 2ª e 15ª Regiões igualmente tem adotado essa postu-
ra: (i) TRT 2ª Região: Acórdão no 20140070634, Juíza Relatora Dâmia Ávoli, 16ª

107
ANNA LUISA BARROS CAMPOS PAIVA COSTA

Turma, Data da publicação: 14.02.2014; Acórdão no 20140057751, Juíza Rela-


tora Regina Vasconcelos, 6ª Turma, Data da publicação: 14.02.2014, Acórdão no
20140052555, Juiz Relator Ricardo Luduvice, 11ª Turma, Data da publicação:
13.02.2014; (ii) TRT 15ª Região: Acórdão no 027129/2014-PATR, 1 2 Turma da
1ª Câmara, RO no 0000812-74.2013.5.15.0121, Juiz Relator Julio Cesar Roda,
Data da disponibilização: 15.04.2014; Acórdão no 026103/2014-PATR, 5ª Tur-
ma da 10ª Câmara, RO no 0001040-11.2012.5.15.0145, Juiz Relator Fabio Gras-
seli, Data da disponibilização: 15.04.2014; Acórdão n? 070386/2013-PATR, 5ª
Turma da 10ª Câmara, RO no 0000908-38.2012.5.15.0020, Juíza Relatora Patrí-
cia Glugovskis Pensa Martins, Data da disponibilização: 23.08.2013.
Com relação à burla ao concurso público e afronta ao art. 37, II, da Constitui-
ção Federal, veja-se acórdão proferido nos autos do ARE n° 649046 Agr/MA, da
1ª Turma do STF, da Relataria do Ministro Luiz Fux, j. 28.08.2012, cuja ementa
é a seguinte:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRA-
VO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚ-
BLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPO-
RÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E
HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. i
1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação tem-
porária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual
promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado
de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência
constitucional do artigo 37, 11, da Constituição Federal. Precedente: AI
776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.
( ...)
3. Agravo regimental não provido:'

Nos termos do julgado supra, podemos afirmar que o Supremo considera


como burla ao concurso público a terceirização de atividade-fim, ou seja, para o
exercício das mesmas atribuições de cargo de servidor concursado. Ainda nesse
sentido, decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie ao negar pedido de sus-
pensão de liminar, nos autos do SL 211/AM, publicada do DJe em 20.02.2008,
bem como recente decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso nos
autos do ARE 674596/ES, publicada no DJe em 02.04.2014.
Recente julgado do TST, proferido pela 7ª Turma em 08.05.2013 e pu-
blicado no DEJT em 17.05.2013, nos autos do Recurso de Revista n° 21300-
55.2008.5.15.0079, da relataria do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
aborda exatamente a questão, motivo pelo qual trazemos sua explicativa emen-
ta à colação:

108 l

i
_j
TERCEIR!ZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

"RECURSO DE REVISTA - RECLAMADA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -


CAIXA ECONÔMICA FEDERAL- TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DA ATIVIDADE
FIM DO TOMADOR DOS SERVIÇOS- SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE
CARACTERIZADAS - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RECONHECIMENTO -
IMPOSSIBILIDADE - ART. 37, 11 E § 2º, DA CARTA MAGNA E SÚMULA
Nº 363 DO TST - RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
NÃO DECORRENTE DO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
TRABALHISTAS POR PARTE DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS- CONDU-
TA ILÍCITA E CULPOSA DO ADMINISTRADOR PÚBLICO - FUNDAMEN-
TOS DA RESPONSABILIZAÇÃO IMPOSTA AO RECORRENTE -ARTS. 37,
11 E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL
-VIOLAÇÃO- OFENSA Ã DECISÃO PROFERIDA NA ADC Nº 16/STF- INE-
XISTÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº
8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Admi-
nistração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pelo prestador dos
serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar are-
ferida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar
demonstrada a culpa in vigí/ando da Administração Pública, viável se torna
a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em
vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Na hipóte-
se dos autos, entretanto, o Tribunal de origem consignou existir fraude
na relação estabelecida entre a tomadora de serviços e a reclamante,
consignando ter ocorrido terceirização de atividade fim. Em face disso,
somente não reconheceu a existência de relação de emprego com a Caixa
Econômica Federal, por incidir, na hipótese, a vedação inserta no art. 3 7, li,
§ 2 º, da Carta Magna e na Súmula nº 363 do TST, mantendo, entretanto, a

1
responsabilidade do banco público. Percebe-se, assim, que a mencionada
responsabilidade não decorreu do mero inadimplemento das obrigações ft
laborais por parte do prestador dos serviços, e sim de conduta ilícita e
culposa da Administração Pública, que deixou de observar a norma
contida no aludido dispositivo da Constituição da República, violan-
do-o, portanto, assim como afrontando os arts. 186 e 927 do Código
Civil. Decisão em conformidade com os itens 11 e V da Súmula nº 331 do
TST. Incidência do art. 896, § 4 2 , da CLT.
Recurso' de revista não conhecido:' (grifas nossos)

Com relação à incidência da OJ 383 da SDI-1, no que se refere às verbas de-


vidas a título indenizatório, também decidiu o mesmo julgado:
"TERCEIRIZAÇÃO- EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SER-
VIÇOS E DA TOMADORA - ISONOMIA - ORIENTAÇÃO JURISPRUDEN-
CIAL Nº 383 DA SBDI-1 DO TST. Apesar de não ser admissível, diante
dos princípios insculpidos nos art. 37, 11 e§ 2º, da Constituição Federal, o
reconhecimento do vínculo empregatício com ente da administração pú-
blica indireta, ainda que constatada a ocorrência de terceirização ilícita,
essa mesma ordem constitucional não tolera a utilização do artifício da
terceirização de serviços para precarização do trabalho humano, porque
amparada nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, sobretudo,
no da dignidade da pessoa humana (art. 1º, Jll e IV. da Constituição Fede-
ral). O texto constitucional, por meio de reiterados dispositivos, prestigia a
não discriminação, a exemplo dos arts. 3º, IV. e Sº, caput, havendo atenção

109
ANNA LU!SA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

expressa para a preservação da isonomia em questões de trabalho, como


se depreende do art. 7º, incisos XXll, XXX e XXXI, da Constituição Federal.
Assim é que, mantida a condenação meramente subsidiária da tomadora
de serviços, porque efetivamente ausente o concurso público, afigura-se
analogicamente aplicável c:i art. 12, a, da Lei nº 6.014/74, para orientar a
fixação dos haveres devidos à trabalhadora. É possível, pois, estender a
ela as vantagens reconhecidas aos empregados da empresa tomadora de
serviços, porque verificada irregularidade na celebração do contrato de
terceirização de mão de obra e observado o exercício das mesmas funções.
Inteligência da Orientação jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST.
Recurso de revista não conhecido:' (grifos nossos)

5.2. TRIBUNAIS DE CONTAS


O Tribunal de Contas da União e do Estado de São Paulo ao analisarem os
editais de licitação, minutas de contrato de prestação de serviços e posteriores
aditamentos igualmente têm apreciado a questão da terceirização.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem julgado como regular a
contratação de empre~a visando a prestação de serviços à Administração Pú-
blica, desde que se trate de atividade-meio, como se pode verificar do acórdão
proferido no TC-39213 /026/06, em Sessão Plenária de 29.02.2012, da relato ria
do Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, cuja ementa tem o seguinte teor:
"Recurso Ordinário. Contrato de prestação de serviços. Atividade-meio.
Descrição genérica das atividades. Ausência de delimitação de quantitati-
vos e custos. Fornecimento de maquinário e materiais pela contratante. In-
termediação de mão de obra. Configuração. Afronta ao art. 37, 11, da Cons-
tituição Federal. Não Provimento."
Em seu voto, assim expõe o relator:
"Questão sensível posta a exame é a tênue diferença entre terceirização de
se!Viços e terceirização de mão de obra ou intermediação de mão de obri1.
A primeira é forma de execução prevista na Lei de Licitações, caracteriza-
da por contratação de particulares pela Administração para realização de
tarefas instrumentais, acessórias, típicas de sua atividade-meio, buscando
atender ao princípio da eficiência e economicidade.
A segunda normalmente decorre do desvirtuamento da primeira, con-
tingência que leva a pretendida aquisição de serviços ganhar contornos
de contratação indireta de trabalhadores por meio de interposta pessoa,
prática que remonta ao tempo em que ser humano era considerado mer-
cadoria, representa aviltamento e degradação das condições de trabalho,
em ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, e viola dispositivo
constitucional que prevê acesso aos quadros da Administração por meio
de concurso público.
O ato convoca tório descreve em termos genéricos e lacunosos o objeto con-
tratado, em desacordo com o que prevê o art. 7° da Lei 8.666/93. Não há se-
quer plano de trabalho que justifique a necessidade dos serviços, hem delimi-
tação quantitativa e determinação das etapas e dos locais onde serão executa-

110
TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

dos. Inexiste orçamento demonstrativo da composição dos itens e respectivos


custos, com insumos de materiais e mão de obra, e o edital não traz previsão
de parâmetros para aferição da qualidade e dos resultados alcançados.
Soma-se a isso a provisão pela Prefeitura.de maquinário, veículos e demais
materiais de trabalho necessários à execução. Como se fosse mais relevan-
te ao objeto o fornecimento indi!icriminado de trabalhadores pela contra-
tada, a serem alocados casuisticamente no cumprimento das diversas ati-
vidades mencionadas.
[...]"
O TCU também já tem posicionamento firmado nesse mesmo sentido, sendo
que no âmbito da União, diante da prática irregular reiterada de contratação de
terceirizados para exercício de atividade-fim da Administração - que deveria
ser exercida por servidores concursados -. houve a concessão de um prazo de
2006 a 2010, pelo Plenário, para regularização da situação, nos termos do Acór-
dão n° 1.520/2006.
Constatando-se que diversas unidades ainda não tinham logrado êxito em
substituir os terceirizados irregulares, o Plenário do TCU fixou novo prazo até
31.12.2012, nos termos do Acórdão no 2.681/2011 (TC 016.964/2009-5).
Em 2012 o Plenário novamente se manifestou, nos termos do Acórdão no
2081/2012 (TC 006.836/2012-7), e manteve o prazo para regularização, res-
salvando que "a avaliação sobre a necessidade de prorrogação e acerca da res-
ponsabilidade (ou conduta) dos gestores encarregados de resolver a situação
será feita caso a caso, nos processos de contas anuais, após o exame das infor-
mações que deverão ser fornecidas nos respectivos relatórios de gestão". Pedi-
mos vênia para trazer à colação a ementa do último acórdão mencionado:
"AUDITORIA DE CONFORMIDADE. CUMPRIMENTO DO SUBITEM 9.3 DO
ACÓRDÃO 2.681/2011- PLENÁRIO (TC 016.954/2009-5). CONTINUAÇÃO DA
VERIFICAÇÃO DAS-DELIBERAÇÕES DO ACÓRDÃO 1520/2006- PLENÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO DE TERCEIRIZADOS IRREGULARES POR SERVIDORES EFETI-
VOS NO ÂMBITO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. CIÊNCIA AOS ÓRGÃOS E
ENTIDADES DE QUE o RESULTADO FINAL DO PROCESSO DE SUBSTITUIÇÃO
DE TERCEIRIZADOS IRREGULARES DEVERÁ INTEGRAR OS RELATÓRIOS DE
GESTÃO ANUAIS, NOS TERMOS DA DECISÃO NORMATIVA TCU 119/2012 E
DA PORTARIA TCU 150/2012. CONTINUIDADE DO ACOMPANHAMENTO A
SER REALIZADO PELAS UNIDADES DA SEGECEX. DETERMINAÇÃO AO MINIS-
TÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO PARA QUE DÊ CIÊNCIA
AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES ENVOLVIDOS. ARQUIVAMENTo:•

6. CONCLUSÃO
O presente artigo não tem a pretensão de esgotar a matéria relativa à ter-
ceirização no âmbito da Administração Pública, visa apenas ressaltar os pontos
mais importantes e polêmicos, necessários à sua compreensão e estudo, assim

111
ANNA LUJSA BARROS CAMPOS PA!VA COSTA

como o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, dos Tribu-


nais do Estado de São Paulo e dos Tribunais de Contas da União e do Estado de
São Paulo.
Diante do estudo apresentado, podemos concluir que a terceirização consi-
derada lícita é aquela destinada à prestação de serviços de atividade-meio do
Estado. A Administração, portanto, deve estar sempre atenta aos termos da con-
tratação para evitar a caracterização de locação de mão-de-obra e consequente
violação ao art. 37, 11, da Constituição Federal.
~ No que se refere à responsabilidade da Administração, em virtude da vio-
lação de direitos trabalhistas por parte da prestadora de serviços, após o jul-
gamento da ADC no 16, que considerou constitucional' o art. 71, § 1o da Lei de
Licitações, firmou-se o entendimento de que deve ficar comprovada a culpa in
vigilando da entidade pública tomadora dos serviços, consistente na omissão
ou falha do dever de fiscalização da contratada durante a vigência do prazo
contratual.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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www3. tst.j us.br /jurisprudenciajSum ulas_com_ind ice jSum ulas_lnd_3 O1_3 5O.
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl.
e atual. até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 186.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Editora RT,
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39ª ed. São Paulo: Malheiros
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2012.

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Terceirização: Tendências em Doutrina e


jurisprudência. Disponível em <http:/ jwww.egov.ufsc.brjportaljsitesjdefaultj
filesjanexos/22549-22551-1-PB.htm>. Acesso em 23 de abr. 2014

112
7
PruNCÍPIO I)A INSIGNIFICÂNCIA NO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Cynthia Pollyanna de Faria Franco 1

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Regime jurídico Disciplinar; 3. Supremacia do Interesse Público e Princípio


da Legalidade; 4. A Impessoalidade na Administração Pública; S. Princípio da Insignificância; 6. A Suspensão
Condicional do Processo como Perspectiva Inovadora para a Administração Pública; 7. Conclusão. 8.
Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO:
A opção pela abordagem desta temática polêmica foi decorrência do nosso
enfrentamento cotidiano de tese defensiva tendente à adoção do princípio da
insignificância no âmbito do proce~limento administrativo disciplinar.
As hipóteses ensejadoras deste argumento dizem respeito às circunstâncias
fáticas envolvendo a ocorrência de pequeno prejuízo financeiro ejou a reper-
cussão mínima de determinado fato no ambiente de trabalho.
Dizendo de outro modo, a penalização do acusado em situações específicas
configuraria uma desproporcional e injustificada reação do Estado se compara-
da aos efeitos advindos de uma penalização em sua vida funcional.
Sendo assim, diante da prática reiterada desta alegação e do temor de que
a mesma seja adotada indiscriminadamente pela autoridade julgadora, é que
decidimos refletir melhor sobre o assunto a fim de compreendermos as matize.;;
que a motivaram, analisando-se o seu sentido em confronto com os princípios
constitucionais aplicáveis ao Direito Administrativo.
Dando início a nossa análise, passaremos a considerar como o principal as-
pecto da impossibilidade de adoção deste conceito na seara administrativa dis-
ciplinar a inexistência de uma densidade normativa sobre o tema, bem como o
impacto do instituto nos rumos do poder sancionador estatal.

Procuradora do Estado com pós-graduação em Processo Civil, classificada na Procuradoria de Procedi-


mentos Disciplinares

113
CYNTH!A POLLYANNA DE FARIA FRANCO

Para tanto, sustentaremos a ilegalidade da incorporação deste princípio,


originário do Direito Penal, levando-se em conta as particularidades inerentes
ao ramo jurídico que pretende aproveitá-lo (Direito Administrativo).
De modo que, a proposta do nosso-estudo é defender a inviabilidade do as-
sento do princípio da insignificância nos procedimentos administrativos disci-
plinares diante da falta de referência jurídica e da manifesta diferença entre os
bens legalmente protegidos pelas esferas administrativa e criminal.
Paralelo a tudo isso, destacaremos adiante a existência de uma nova verten-
te'disciplinar, voltada para uma solução mais célere, moderna e eficaz àqueles
casos atinentes à prática de ilícito administrativo menos gravoso, circunscrita
esta via a pressupostos previamente estabelecidos por lei.
Assim é que, conforme esta nova metodologia de controlé estatal (consen-
sual) haveria uma escolha valorativa inovadora, na qual se conjugariam, har-
monicamente, os princípios da eficiência, da economicidade, da legalidade, da
impessoalidade, da celeridade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa
humana, do valor social do trabalho, da segurança jurídica e da isonomia.

2. REGIME JURÍDICO DISCIPLINAR:


O regime jurídico disciplinar tem por objeto assegurar a normalidade da
atuação estatal, estabelecendo-se normas internas destinadas aos servidores
públicos, cuja violação ensejará a responsabilização do infrator por intermédio
da imposição da respectiva reprimenda.
A dosimetria da sanção originalmente prevista como aplicável resultará da
dimensão do ilícito administrativo cometido e de todas as circunstâncias ob-
jetivas e subjetivas envolvidas, observando-se, em conjunto, os princípios da
proporcionalidade, da individualização da pena e do devido processo legal.
Atrelado a essa ideia, mister destacarmos a feição essencialmente apena-
dora do poder sancionador, na medida em que se destina a reprimir os des-
vios de comportamento dos servidores públicos por intermédio da imposição
de correspondentes penalidades aos transgressores, à guisa de demonstração
exemplar aos pares e elemento desencorajado r ao descumprimento de normas
de conduta funcional.
Na esteira deste raciocínio, é possível identificarmos a primazia do interesse
público como o bem jurídico indisponível a ser tutelado. '
De outro giro, temos que a infração disciplinar também poderá ocasionar
uma qualificação penal adicional e até mesmo uma repercussão patrimonial na
esfera civil, conforme o nível de gravidade da falta praticada.
Seja como for, independentemente do desdobramento em cada esfera, a au-
toridade competente, tão logo tenha conhecimento da ocorrência do fato des-

114
PRINcfPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

cri to como ilícito administrativo, deverá exercer o poder sancionador de forma


irrenunciável, intransigível e obrigatória, com vistas ao atendimento do interes-
se público e do princípio da legalidade.
De forma que a configuração deste dever jurídico é, portanto, corolário do
poder hierárquico, sendo que a sua omissão colidirá com o disposto no art. 320
do Código PenaF, sendo vedada a prática de cortesia administrativa pelo Poder
Público diante da necessidade de preservação da moralidade administrativa.

3. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E DO PRINCÍPIO DA


LEGALIDADE:
Traçada esta premissa, temos que as condutas omissivasjcomissivas, legal-
mente previstas como infração disciplinar (fórmulas amplas e genéricas) deve-
rão ser apuradas através de critérios objetivos informadores do poder sancio-
nador, evitando-se, com isso, a parcialidade e a subjetividade descabidas.
Conforme acima aludido, o regramento da responsabilidade disciplinar de
conduta decorre dos poderes inerentes à subordinação hierárquica, ao passo
que no âmbito penal, o processamento e julgamento do tipo descrito como
crime é de competência do Poder Judiciário, sendo que na seara civil, o ato
lesivo vem qualificado pelo elemento subjetivo (dolo ou culpa) do servidor
público, exercido regressivamente ou diretamente para o ressarcimento do
dano causado, conforme o caso.
Em última análise, temos que o ilícito administrativo agride internamente
o Estado e a sua imagem perante a sociedade; enquanto que no ilícito penal a
infração cometida atinge a própria sociedade.
Desta feita, a Administração Pública ,deverá zelar pelo empenho de seus
agentes administrativos no exercício de suas funções, não sendo lícito ao admi-
nistrador dispor, penhorar, transferir, alienar ejou transigir livremente deste
valor jurídico maior.
Em abono a esta conclusão, a Constituição Bandeirante estabeleceu no art.
111 3 o princípio da supremacia do interesse público como fundamento da reali-
zação dos interesses da coletividade e do direito público como um todo.

2 Condescendência criminosa
Art. 320 -Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração
no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente
Pena- detenção, de quinze dias a um mês, ou multa
3 Artigo 111- A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade, pessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalida-
de, motivação e interesse público.

111;
CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

Exsurgem daí, direta ou indiretamente, todos os demais princípios do Direi-


to Administrativo, dentre os quais o propalado princípio da legalidade.
O princípio da legalidade significa, portanto, que a autoridade pública só
poderá fazer o que a lei determina ou permite expressamente, devendo ela agir
de acordo com a norma e o interesse público, sendo vedada a prática de atos
administrativos em sentido contrário.

4. A IMPESSOALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:


A esta altura, faz-se oportuno trazermos à colaçãQ o princípio da impesso-
alidade no qual o servidor, investido na função administrativa do Estado, não
poderá atuar de acordo com a sua vontade e interesses pessoais.
Sob este prisma, não é dado ao fUJ1Cionário perseguir propósitos de ordem
particular, seja no sentido de favorecei~ perseguir ou de prejudicar os adminis-
trados e os demais funcionários que com ele atuam no serviço público.
Melhor explicando, o princípio da impessoalidade tem por escopo a promo-
ção da isonomia de tratamento que a Administração Pública deve dispensar ao
particular e aos servidores diante de uma mesma realidade fática.
O objetivo deste princípio éjustamente o de se evitar que o administrador
aja motivado pela arbitrariedade, animosidade, discriminação, simpatia, polí-
tica, ideologia, antipatia, vingança, represália, nepotismo, preconceitos, dentre
outros.
Em suma, os limites objetivos da ação voluntária do agente público compre-
endem a instrumentalização traçada pela lei para o caso concreto, a competên-
cia, a finalidade pública, a forma e também a impessoalidade (imparcialidade),
todos estes requisitos considerados em perfeita sintonia.
Daí porque concluímos que os princípios da impessoalidade, da legalidade,
da supremacia do interesse público sobre o particular e ainda o da proporciona-
lidade apresentam-se intrincados de maneira profunda dentro de uma mesma
ponderação equilibrada de moralidade, igualdade e publicidade.

5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
Com base no acima exposto, temos que toda decisão administrativa, profe-
rida p9r autoridade competente e motivada pelo princípio da insignificância,
destina-se, em última análise, ao reconhecimento casuístico da atipicidade de
fato cometido por servidor público.
Neste contorno, é inegável que o alcance conferido a este princípio, origi-
nalmente adotado no Direito Penal, envolverá uma certa dose de subjetividade
posto que o que é insignificante (atípico) para um, pode não sê-lo para outro.

116
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO PROCEDI~IENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

')'·

As~im sendo, temos que o guardião da coisa pública não pode descuidar
dos preceitos normativos que prevejam o ilícito administrativo funcional; sendo
certo que a interpretação analógica do instituto desencadeará um juízo de valor
de cunho estritamente pessoal a uma determinada situação fática.
, Melhor explicando, é defeso à autoridade pública agir concretamente de
acordo com a sua vontade interna e interesse particular, sendo-lhe vedado dis-
por de atribuição pública obrigatória tendente à instauração do respectivo pro-
cedimento administrativo disciplinar.
Isto é assim diante do que prescreve o princípio da indisponibilidade do
interesse público, uma vez que o agente estatal não pode deixar de adotar pro-
vidências ou de retardar medidas administrativas relevantes em virtude de mo-
tivação alheia à legislação pertinente.
De modo que, inobservado este preceito, responderá o administrador pela
prática de desvio ou abuso de poder, ocasionando, ainda, a deflagração de pro-
cedimento disciplinar para a sua responsabilização funcional.
Diante disso, o reconhecimento formal e a legitimação desta excludente de
ilicitude por parte da autoridade julgadora acarretará numa ferramenta proces-
sual de utilidade duvidosa que, em mãos erradas, poderá incutir no processo ad-
ministrativo componente subjetivo indesejável para a solução do caso concreto.
De sorte que, a nosso ver, a invocação do princípio da insignificância não
merece guarida na esfera administrativa, especialmente diante do fato de que
o princípio da legalidade se sobrepõe na Administração Pública de modo es-
pecial, vale dizer, vinculando o administrador aos princípios constitucionais e
às exigências legais do bem comum, podendo esta atitude configurar num ato
administrativo ilícito, passível de responsabilização disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso.4
Nesse tocante~vale lembrar que
"os conceitos, categorias ou institutos jurídicos tomados por empréstimos
de outros segmentos do direito - quando não ajustados, por lei, às acep-
ções próprias que lhe queira imprimir o ramo receptor- devem ser inter-
pretados no seu originário sentido e alcance, a não ser que se pretenda
transformar o nosso 'jus positum' numa caixinha de surpresa, em que o seu
entendimento ou alcance ·fique ao saber do arbítrio, vício que mais flagelao
direito. Ademais, releva acrescer que, em obediência aos princípios da cer-
teza e segurança jurídicas, tais elementos de empréstimos somente podem
comportar sentido próprio, específico e diferenciado diante da existência
de regra expressa nesse sentido. Fora disso, é laborar no campo da dúvida,
da incerteza e da insegurança jurídica. A argumentação em sentido con-
trário e diferente, ressalte-se com a devida ênfase, equivalerá a decretar;
por antecipação, a falência da coerência sistêmica do direito e do princípio

4 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 5° edição, Revista dos Tribunais, 1977, p. 68.

117

....
M!i ..
CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

fundamental e estruturante de justiça, uma vez que é deveras impossível


conciliar tais valores se os conceitos tomados por empréstimo de outros
ramos do direito possam ter o elastério dado arbitrariamente pelo seu in-
térprete, e não o seu sentido e alcance originários, ou mesmo o significado
próprio que lhes tenham imprimido, de modo explícito, a lei receptora"5.
De modo que, como já dissemos alhures, o princípio da insignificância dei-
tou suas raízes no Direito Penal, devendo por conta disso ser destacado o cará-
ter, nitidamente, distinto entre as esferas administrativa e criminal, sendo certo
que mesmo na instância judicial a incidência do princípio da insignificância não
é consenso entre os julgadores.
Isto porque, a jurisprudência dominante confere ao magistrado o poder de
"dizer o Direito", proibindo-o, todavia, de criar novas hipóteses excludentes de
antijuridicidade ou de atipicidade a um determinado caso concreto sem o devi-
do fundamento jurídico.
Desta feita, ao Poder judiciário não compete legislar sobre esta matéria, de-
vendo ser respeitadas as previsões legais específicas vigentes, sob pena de com-
prometer a ordem e a segurança jurídicas bem como o princípio da tripartição
de poderes.
Neste sentido, confira-se a ementa do julgamento proferido pelo Tribunal
de justiça do Estado de São Paulo em que foi relator o E. Desembargador Renato
Nalini, a saber:
"Embora ponderável a posição dos que sustentam o acolhimento do prin-
cípio da insignificância - 'de minimus non curat praetor'- não se mostra
ele integralmente prestigiado pela maioria dos operadores e sua aplica-
ção deve ser restrita, pena estimt:lar-se a reiteração de pequenos delitos,
diluindo a consistência já atenuada dos freios éticos, fenômeno nítido da
chamada pós-modernidade". 6

No mesmo diapasão, a justiça mineira proferiu o seguinte julga-


mento:
"creio, sinceramente, que o princípio da insignificância não traduz boa for-
ma de se fazer justiça. Muito ao contrário, é campo minado e escorregadia
que somente poderá servir para ampliar ainda mais as naturais desigual-
dades sociais, estimulando com ainda maior intensidade essa injustificada
e desmedida da antes tão sonhada e almejada paz social, com um verdadei-
ro excesso de permissividade em que o transgressor da norma legal e da
moral tudo pode, numa progressão criminosa sem fim, calando a sociedade
que já se acha à beira do caos. Urge, pois, que se ponha um basta nisso,
enquanto é tempo. Fico com a prudência revelada por Emeric Levai, ilus-
tre magistrado paulista, que como relator de uma apelação criminal, assim

5 José Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, 2ª edição, 2009, editora Método.
6 Apelação n21.030.509- j. 06/01/1997.

11!l
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

decídiu: "O fato de as coisas furtadas terem valor irrisório não significa que
o fato seja tão insignificante para permanecer no limbo da criminalidade,
visto que no Direito brasileiro o princípio da insignificâncía ainda não ad-
quiriu foro de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipi-
cidade pena1". 7

Diante do acima exposto, temos que a justificativa para a não incidência des-
te instituto penal na seara administrativa é, exatamente, a da impossibilidade
da Administração Pública de inovar no ordenamento jurídico, sem o necessário
respaldo legal e principiológico.
Associado à tudo isso, reiteramos que dentre os pressupostos de validade
dos atos da Administração estão compreendidos os deveres de moralidade, ho-
nestidade de propósitos, imparcialidade das decisões, bem estar coletivo e, por
fim, o da lealdade às instituições.
Sob este prisma, a Emenda Constitucional nº 19/98, que cuidou da reforma
administrativa, acrescentou textualmente a eficiência como princípio basilar da
Administração Pública. 8
O status constitucional deste princípio, enquanto atributo técnico da admi-
nistração, implicou na necessidade de uma reconstrução da atuação adminis-
trativa e de sua adequação à dinâmica social com vistas à harmonização da eco-
nomicidade e da produtividade ao interesse coletivo (binômio custo/benefício).
Com base nisso, inferimos que o particular,·na qualidade de usuário do ser-
viço público, tem o direito de exigir o regular cumprimento das normas legais
e o tratamento isonômico pelo Poder Público, de molde a garantir a prestação
adequada do serviço, dentro da dinâmica de realização do interesse público.
Por este motivo, incabível adjetivarmos como insignificante o ilícito come-
tido por servidor público, isentando-o, por este motivo, de qualquer respon-
sabilização funcional, especialmente dia'nte da inexistência de previsão legal
expressa reconhecendo a sua atipicidade.
Na mesma toada e pelas mesmas razões acima articuladas, invocamos pre-
cedentes jurisprudenciais tendentes a não incidência do princípio da insignifi-
cância nas hipóteses de crimes contra a Administração Pública e ações civis que
tenham por objeto a improbidade administrativa.
Nestes dois casos (esfera civil e criminal), o Superior Tribunal de Justiça
adotou o entendimento segundo o qual ato de improbidade, ainda que míni-
mo o prejuízo causado ao erário, será inaplicável o princípio da insignificância

7 TACR!M·SP-R)D 6/88, in Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, ed. RT, S. Edição, p. 43 (ape-
lação criminal nº 0299374-2- Segunda Câmara Criminal Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais
-relatora juíza Márcia Milanez- j. 04/05/2000).
8 art. 37, caput da C. F.

119
CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

diante da violação ao princípio da moralidade administrativa, bem como bens e


valores protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa. 9
Da mesma forma, no tocante aos delitos praticados contra a Administração
Pública, temos que o conteúdo da ação reprovável produzirá o mesmo grau de
desvalor, qual seja, o atentado a moralidade administrativa.
Aqui também, o entendimento majoritário adotado pelo Superior Tribunal
de Justiça sobre a matéria é o de que não é possível a aplicação deste princípio
nos crimes contra a administração pública, ainda que o montante do prejuízo
possa ser considerado ínfimo, tornando-se inviável a afirmação do desinteresse
estatal à sua repressão. 10
De forma diversa, o Supremo Tribunal Federal não restringe, da mesma ma-
neira, a aplicação deste princípio quando na hipótese de improbidade adminis-
trativa e delito contra a administração pública.
Em julgamentos mais recentes, a Corte Constitucional interpretou os casos
concretos submetidos a seu julgamento a partir de um alargamento constitucio-
nal do princípio, possibilitando a sua aplicação a diversas espécies criminosas,
tais como: crime de responsabilidade, peculato e descaminho 11, não havendo,
contudo, uma unanimidade acerca deste assunto. 12

9 STJ, REsp 892.818/RS, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, Dje
10/02/2010
10 Resp 655.946/DF.
11 HC- 87478 ·Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em
favor de militar denunciado pela suposta prática do crime de peculato (CPM, art. 303), consistente na
subtração de fogão da Fazenda Nacional, não obstante tivesse recolhido ao erário o'Valor corresponden·
te ao bem. No caso, o paciente, ao devolver o imóvel funcional que ocupava, retirara, com autorização
verbal de determinado oficial, o fogão como ressarcimento de benfeitorias que fizera v. Informativo 418.
Reconheceu-se a incidência, na espécie, do princípio da insignificância e determinou-se o trancamento da
ação pe!Jal. O Min. Sepúlveda Pertence, embora admitindo a imbricação da hipótese com o princípio
da probidade na Administração, asseverou que, sendo o Direito Penal a ultima ratio, a elisão da sanção
penal não prejudicaria eventuais ações administrativas mais adequadas à questão. Vencido o Min. Carlos
Britto, que indeferia o writ por considerar incabível a aplicação do citado princípio, tendo em conta não
ser ínfimo o valor do bem e tratar-se de crime de peculato, o qual não tem natureza meramente patrimo-
nial, uma vez que atinge, também, a administração militar. O Min. Eros Grau, relator, reformulou seu voto.
HC 87478/PA. rei. Min. Eros Grau, 29.8.2006 (HC-87478).
12 HC - 95758 - Por reputar ausentes os requisitos que autorizam a incidência do princípio da insigni-
ficância, a Turma indeferiu habeas corpus no qual militar condenado pela prática do crime de furto
qualificado (CPM, art. 240, 5º) em virtude da subtração de um laptop que se encontrava em sala sujeita
à administração militar (sala de sargenteáção) alegava a falta de justa causa para o prosseguimento da
persecução penal, na medida em que se tratava de fato cuja conduta seria atípica. Entendeu-se que, sendo
um bem pertencente ao património nacional, não se poderia aplicar o sufragado princípio da insignificdn-
cia.Asseverou-se, ademais, que o valor do bem subtraído não poderia ser considerado ínfimo, que a pena
fora bem aplicada, inclusive com a atenuante de restituição da coisa antes de instaurada a ação penal
(CPM, art. 240, 2º), bem como que o paciente fora agraciado com a suspensão condicional do processo.
HC 98159/MG, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 23.6.2009. (HC-98159).
i

120

J
PR!NcfPIO DA !NSIGNIFICÂNC!A NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Alinhavando todo este raciocínio, não é difícil imaginarmos que a margem


subjetiva adotada como parâmetro para o reconhecimento do instituto, na prá-
tica, é por demais elástica, podendo acarretar situações injustas e desiguais nas
quais seja considerada atípica um conduta específica de dado servidor e típica
~e outro em condições análogas.

6. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO COMO PERSPECTIVA


INOVADORA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A variedade e a complexidade das atribuições estatais são decorrência do
amplo tratamento da matéria conferido pela Constituição Federal de 1988, a
qual revelou uma tendência à modernização da gestão pública com vistas ao
incremento da eficiência administrativa e redução dos gastos públicos.
Nesse espectro, notamos que adoção de medidas efetivas voltadas à melho-
ria contínua e crescente do Poder Público é resultado da conjugação de louvá-
veis propostas de reforma administrativa.
Dentre algumas destas ide ias inovadoras vigora a da busca por uma dinâmi-
ca estatal mais justa, eficiente, célere, desburocratizada e isonômica no atendi-
mento adequado aos interesses coletivos e na execução satisfatória de políticas
públicas.
Para tanto, deverá ser enfocada a qualidade, a produtividade e a transpa-
rência dos atos administrativos, garantindo-se o menor dispêndio possível de
recursos públicos em menor espaço de tempo possível na sua execução.
Esta nova meta do Poder Público também se aplica ao direito administrativo
disciplinar, ao qual compete cumprir com seu papel atuando com celeridade e
em conformidade com regras processuais destinadas a impedir arbitrarieda-
des, subjetivismos, atuações livres e desvinculadas de preceitos legais.
A par destes argumentos, como já mencionamos anteriormente, veio a rebo-
. que o princípio da eficiência como atributo inerente a todo o agente público na
realização de suas funções, devendo sua atuação zelar pela presteza e produti-
vidade funcionais.
Conforme aludido, trata-sé de característica moderna da função adminis-
trativa a qual se adere ao princípio da legalidade como forma de exigência de
resultados positivos no atendimento do interesse público.
Neste contexto, trazemos a lume o instituto jurídico da suspensão condicional
do procedimento administrativo disciplinar, considerando-o como instrumento
aplicável nas hipóteses de cometimento de infração de menor potencial ofensivo.
De modo que, não se aplicaria este novo instituto diante de fatos concretos
que configurem ilícito penal contra a Administração Pública, crimes aos quais

121
CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

seja cominada pena mínima igual ou superior a um ano, atos de improbidade


administrativa, hipóteses de abandono ou frequência irregular ao trabalho, só
para citar alguns.
Merece registro o fato de que nenhum dispositivo legislativo arriscou-se
até hoje em defini-la, havendo, contudo, a Instrução Normativa CGU Nº4, de 17
de fevereiro de 2009, a qual reproduz a ideia de obediência aos princípios da
eficiência e do interesse público através da racionalização dos procedimentos
administrativos e da eliminação de controles cujo custo de implementação seja
manifestamente desproporcional em relação ao benefício.
Segundo o art. 1º do sobredito texto normativo:
"Em caso de extravio ou dano a bem público, que implicar em prejuízo de
pequeno valor, poderá a apuração do fato ser realizada por inté'rrnédio de
Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). Parágrafo único. Para os fins
do disposto neste artigo, considera-se prejuízo de pequeno valor aquele
cujo preço de mercado para aquisição ou reparação do bem extraviado ou
danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido corno de licitação
dispensável, nos termos do art. 24, inciso 1!, da Lei nº 8.666, de 21 de junho
de 1993".
De sorte que, os contornos deste conceitq vêm ganhando reforços legisla-
tivos significativos, pautados numa nova sistemática disciplinar voltada às ga-
rantias constitucionais e à promoção da efetividade na Administração Pública
diante de transgressão funcional de pequena monta.
A título de exemplo podemos citar a Lei Municipal n. 9.310, de 12/01/2007
de Belo Horizonte - MG (regulamentada pelo Decreto n. 12.636/07), a Lei n.
1.818, de 23.08.2007, do Estado do Tocantins, a Instrução Normativa n. 04, de
17.02.2009, da Controladoria Geral da União, a Lei nº 3.278, de 21.07.2008, do
Estado do Amazonas, dentre outras.
Neste ritmo, temos que o aspecto terminológico da suspensão condicional
do processo poderá ser compreendido como a etapa preliminar à instauração
do procedimento administrativo disciplinar na qual é oferecida a oportunidade
ao funcionário de se manifestar acerca da proposta elaborada pela Administra-
ção Pública.
Na hipótese de aceitação dos termos e condições previamente estatu~lecidas
(prestação de serviço à comunidade, relatório me~sal de atividades, impossibi-
lidade da prática de ilícito administrativo, só para citar alguns), o interessado
deverá cumpri-las durante determinado período de tempo, sob pena de revogá-
ção do benefício.
Neste último caso, a reparação do dano ao erário torna-se imediata, ainda
que de forma parcelada.
Durante este intervalo de tempo, ficará suspenso o curso do lapso
prescricional.

122
PRINcfP!O DA INSIGNIFICÂNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Ao final, expirado o período de prova ou o cumprimento das condições es-


tabelecidas, será declarada a extinção da punibilidade do servidor e o arquiva-
mento do feito, vedada a renovação deste benefício por prazo determinado.
Assim sendo, indiscutível que a adoção desta medida proporcionará a redu-
ção de gastos públicos, a diminuição do volume de procedimentos disciplinares
em andamento e com isso será dado melhor direcionamentos aos próc!;ssos
mais complexos e de maior gravidade.
A nova lógica processual passa a ser a de cunho consensual e não punitivo,
prestigiando-se os princípios constitucionais da eficiência, celeridade proces-
sual, proporcio'nalidade e razoabilidade.
Além de tudo isso, inolvidável que esta temática afigura-se em instrumento
humanista, a qual reconhece a falibilidade do ser humano e que aposta na sua
auto-recuperação, consagrando-se, em ultima ratio, dois valores fundamentais
da República Federativa do Brasil, a saber: o valor social do trabalho e o princí-
pio da dignidade da pessoa humana (art. 12, III e IV, CF).
De tal sorte que, a suspensão condicional do procedimento administrativo
disciplinar representa um sistema de controle interno substitutivo e não da pe-
nalidade disciplinar, descartado o reconhecimento de culpa do servidor público.
Trata-se de instrumento que visa alterar o propósito dos mecanismos de
controle, com vistas à obtenção de maior resultado com o mínimo possível de
atividade processual, levando-se em consideração o menor quilate da falta co-
metida e a primariedade do servidor público como condições iniciais para a ela-
boração da proposta suspensiva, a qual se adequará à situação fática e pessoal
do servidor.
O oferecimento desta alternativa para o acusado será pautada em requisitos
objetivos pré-determinados, devendo ser observado o enquadramento casuísti-
co diante dos parâmetros Juridicamente delimitados.
De modo que, se, por um lado, esta metodologia se afigura em faculdade
ao servidor processado em se aderir a uma solução amigável; por outro lado,
caberá ao administrador o ônus de apresentar esta possibilidade de dirimir a
questão em oportunidade específica designada para esta finalidade, sob pena
de ilegalidade.
Isto é assim diante do fato de se tratar de medida de um direito subjetivo do
servidor, do qual somente ele poderá dispor, estando a Administração por outro
lado vinculada por força de lei.
Com efeito, são características típicas desta nova metodologia: a) instru-
mento consensual condicionado à adesão voluntária; b) medida substitutiva do
processo e não da penalidade; c) oferta da proposta anterior à possibilidade
jurídica de penalizar o servidor, não havendo que se falar em infringência do
princípio do devido processo legal e o da presunção da inocência.

123
CYNTHIA POLLYANNA DE FARIA FRANCO

A partir daí e de forma inédita no âmbito da advocacia pública, a Procura-


doria Geral do Estado emplacou projeto de Lei destinado à instituição de nova
Lei Orgânica, o qual se encontra ora em tramitação na Assembleia Legislativa do
Estado de São Paulo (PLC nº 25/2013) 13 •
A título de exemplificação, em linhas gerais, temos que o Corregedor Geral
da Procuradoria Geral do Estado poderá propor, após a instauração da sindi-
cância, a suspensão condicional do procedimento pelo prazo de 1 (um) ano ao
Procurador do Estado dotado de primariedade e confirmadas os pressupostos
legais.
As condições impostas pela suspensão importarão na apresentação de re-
latório de atividades e a frequência regular ao serviço, podendo ser exigidas
outras condições.
A prática de outra falta disciplinar ou o descumprimento dos critérios fixa-
dos acarretará na revogação do benefício com a adoção incontinenti dos proce-
dimentos disciplinares cabíveis.
Expirado o prazo de suspensão e tendo sido cumpridas as condições, o Cor-
regedor Geral encaminhará os autos ao Procurador Geral para a declaração da
extinção da punibilidade e o arquivamento dos autos.
Neste ínterim, ficará suspenso o lapso prescricional, vedado ao Procurador
do Estado, durante o período de suspensão, ocupar cargo em comissão ou e)\er-
cer função/cargo de confiança.
Conquanto, ao que nos parece, o escopo desta medida é o de implantar uma
nova roupagem jurídica à suspensão condicional do processo prevista na Lei
9.099/95, a fim de considerá-la como modelo despenalizador em relação ao
servidor público faltoso, fundada na existência de previsão legal neste sentido.
Assim é que esta nova visão gerencial do administrador público atenderá
aos anseios da população na busca de meios que favoreçam o desenvolvimento

13 Artigo 145 - Nas hipóteses previstas no artigo 135, inciso I, e após a portaria de instauração da sindi-
cância a que se refere o artigo 146, ambos desta lei complementar, o Corregedor Geral proporá ao Procu-
rador do Estado acusado a suspensão do procedimento pelo prazo de 1 (um) ano, desde que não tenha
sido apenado por outra infração disciplinar nos últimos 5 (cinco) anos.
§ 12 - O Corregedor Geral especificará as condições da suspensão, em especial a apresentação de relatórios
trimestrais de atividades e a frequência regular sem faltas injustificadas.
§ zo - A suspensão será revogada se o beneficiário vier a ser processado por outra falta disciplinar ou se
descumprir as condições estabelecidas no § 12 deste artigo, prosseguindo-se, nestes casos, os procedi-
!
mentos disciplinares cabíveis.
i
§ 32 - Expirado o prazo da suspensão e tendo sido cumpridas suas condições, o Corregedor Geral encaminhará
os autos ao Procurador Geral para a declaração da extinção da punibilidade.
§ 4º - Não será concedido novo benefício idêntico durante o dobro do prazo da anterior suspensão, contado I
da ·declaração de extinção da punibilidade, na forma do§ 3° deste artigo.
§ 52 - Durante o período da suspensão não correrá prazo prescricional, ficando vedado ao Procurador do
Estado acusado ocupar cargo em comissão ou exercer função de confiança.
I
)

!
124

j
PRINCÍPIO DA !NS!GNIF!CÂNC!A NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

integral da coletividade na prestação de serviço público de excelência com a


resposta imediata do Poder Público ao ilícito administrativo perpetrado.

7. CONCLUSÃO:
A existência de regras disciplinares co lima prevenir o cometimento de irre-
gularidades no serviço público, garantindo-se a preservação dos valores supe-
riores da coletividade confiados à Administração Pública.
Dito de outro modo, praticada uma falta disciplinar será instaurado proce-
dimento administrativo disciplinar cujo desfecho importará em ato administra-
tivo decisório adstrito à vontade da lei e à impessoalidade.
Isto é assim diante do princípio da legalidade insculpido no âmbito da atua-
ção estatal a qual, por sua vez, deverá pautar-se pelo respeito e plena obediên-
cia às normas jurídicas em vigor.
De sorte que durante o curso da instrução processual, todos os atos admi-
nistrativos praticados deverão mirar o interesse público.
Nesse passo, a imparcialidade constitui requisito de julgamento concretiza-
do, de molde a assegurar o princípio do devido processo legal e da razoabilidade.
Sob este panorama, vale salientar que o princípio da insignificância não en-
contra abrigo no direito administrativo disciplinar devido a manifesta incompa-
tibilidade com o regime jurídico aplicável.
Assim é que, malgrado a sua aplicação no direito penal, certo é que a falta de
uma definição legislativa sobre o tema compromete a sua incidência na esfera
administrativa.
De outro bordo, a elaboração de critérios vagos e abrangentes, os quais abri-
gam uma gama de casos concretos heterogêneos em relação ao bem juridica-
mente protegido, levam ao uso inadequado e distorcido do instituto e a decisões
injustas dentro de um mesmo contexto fático.
Em síntese, devemos buscar sempre a moralidade administrativa, evitando-
-se qualquer tipo de relativização do interesse público e do princípio da legali-
dade, com vistas a uma nova concepção de controle administrativo, muito mais
voltado à consensualidade, economicidade e celeridade, tal como ocorre, por
exemplo, com a suspensão condicional do processo.

8. BIBLIOGRAFIA:
GASPAR IN!, Diógenes, Direito Administrativo, São Paulo, editora Saraiva, 2012.

DA COSTA, José Armando, Prescrição Disciplinar, Belo Horizonte, editora Fórum, 2006.

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126
8

A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRóPRIOS DE


PREVIDÊNCIA SociAL

Leonardo Castro de Sá Vintena 1

SUMÁRIO: 1. lnp-odução. 2. Normas gerais em matéria de pensão por morte. 2.1. A pensão por morte
de servidores públicos na Constituição da República. 2.2. A atribuição constitucional de competência para
legislar sobre matéria previdenciária. 3. A pensão por morte no RPPS da União. 3.1. Tipos de pensão. 3.2.
Beneficiários. 3.3. Cálculo e reajuste da pensão. 4. A pensão por morte no RPPS do Estado de São Paulo. 4.1.
Beneficiários. 4.2. Cálculo e reajuste da pensão. S. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
A previdência dos servidores públicos é um tema de suma importância para
qualquer ente federado. Nas palavras do então Governador do Estado de São
Paulo, José Serra: 2
"Se por um lado absorve um significativo volume de recursos financeiros
dos orçamentos públicos, por outro é de suma importância para a garantia
da renda ao servidor público ou sua família no momento em que deixa, por
motivo de idade, doença ou falecimento, de prestar serviços ao Estado".

É exatamente a dicotomia entre o interesse público do ente federado de al-


cançar o equilíbrio econômico-financeiro e o interesse particular do servidor
de obter amparo para si ou sua família n9 momento de maior necessidade que
torna este tema tão tormentoso.
Além disso, a grandeza dos números envolvidos, no que concerne ao volume
de recursos dispendidos e a gama de beneficiários, contribui para tornar a Pre-
vidência Social um dos desafios mais complexos dos entes federados na atuali-
dade. E o benefício da pensão por morte se apresenta como um dos principais
responsáveis por esse cenário. As décadas de benefícios concedidos indiscrimi-
nadamente estão finalmente cobrando o seu preço.
Apenas a título exemplificativo, o Estado de São Paulo possui aproximada-
mente 8.500 beneficiários que tiveram suas pensões concedidas indevidamen-

Procurador do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de janeiro
(UFRJ) e Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo (ESPGE)
2 BIANCO, Dânae Dal et ai. Previdência de Servidores Públicos. Atlas, 2009, pág.IX

127
LEONARDO CASTRO DE SÁ VfNTENA

te, o que representa uma lesão ao erário na grandeza de 55 milhões de reais


anuais.
Exatamente por isso, é essencial que os operadores do direito se debrucem
sobre o tema da Previdência Social, em especial sobre o benefício da pensão por
morte, que vem sofrendo uma constante metamorfose normativa na tentativa l
de adequá-lo à nova realidade brasileira, em que se verifica um nítido processo
de envelhecimento populacional e de queda da taxa de natalidade.

2. NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE PENSÃO POR MORTE


I
2.1. A PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORES PÚBLICOS NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
'
I
A Constituição da República dispõe sobre o benefício da pensão por morte
de servidores públicos em poucos dispositivos. O primeiro deles é o artigo 40,
I
I

§7º, na redação dada pela EC nº 41/2003, que diz respeito aos servidores civis:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e funda-
I
iI
ções, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e soli-
dário, mediante contribulção do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que
será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela
excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
11 - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em
que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefí-
_cios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido
de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade
na data do óbito:'
Antes da edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, o artigo 40, §7º, da
Constituição da República determinava que a pensão por morte fosse igual ao
valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria
direito o servidor em atividade na data de seu falecimento.
Ainda, em razão do que dispunha, à época, o artigo 40, §3º, também da Cons-
tituição, os referidos proventos deveriam corresponder à totalidade da remune-
ração do servidor.

128

J
A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Tais dispositivos combinados instituíam a conhecida regra da integralidade


da pensão.
Com a alteração do artigo 40, §7º, pela Emenda Constitucional nº 41/2003,
o benefício da pensão por morte passou a ser integral apenas até o limite má-
ximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Sobre o valor dos
prdventos ou da remuneração do instituidor que ultrapassar o teto do RGPS,
passou a haver uma redução de 30% no cálculo da pensão.
Por sua vez, o artigo 40, §3º, também foi alterado pela Emenda Constitu-
cional nº 41/2003. Com a mudança, os proventos de aposentadoria deixaram
de ser calculados com base na última remuneração, passando a utilizar como
base a média das remunerações do servidor ao longo de sua vida profissional.
E tal alteração, apesar de tratar especificamente dos proventos de aposentado-
ria, causa reflexos diretos no cálculo da pensão por morte, tendo em vista que
o artigo 40, §7º, inciso I, utiliza os proventos como base de cálculo da pensão.
Verifica-se, portanto, que a Reforma da Previdência de 2003 optou por redu-
zir o valor da pensão por morte, em uma tentativa de regularização das contas
__ públicas e de alcance de equilíbrio atuarial no sistema previdenciário. Nas pala-
vras de Fábio Zambitte Jbrahim 3 :
"A nova regra parte da premissa mundial no sentido de conceder-se uma
pensão necessariamente menor do que o recebido pelo falecido, pois as
necessidades de manutenção da família certamente diminuem com o fa-
lecimento de um membro. Certamente tal premissa nem sempre é válida,
ainda mais para pessoas de baixa renda. Por isso, a integralidade é mantida
até o teto do RGPS."
Outro dispositivo constitucional que merece destaque em matéria de pen-
são por morte de servidores públicos civis é o artigo 40, §8º, também alterado
pela Emenda Constitucional nº 41/2003: ·
"É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em ca-
ráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei:'
Em sua redação original, o artigo 40, §8º estabelecia a revisão dos proventos
de aposentadoria e pensões na mesma proporção e na mesma data, sempre que ,
modificada a remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se tam-
bém aos inativos e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posterior-
mente concedidas aos servidores em atividade. Tal dispositivo instituía a regra
da paridade entre ativos, inativos e pensionistas.
Por outro lado, na redação atual, o artigo 40, §8º se limitou a determinar
o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes o valor real, conferindo à
legislação infraconstitucional a atribuição de estabelecer critérios para tanto.

3 IBRAH!M, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 14• edição.lmpetus, 2009, pág. 760.

129
LEONARDO CASTRO DE SÁ'V!NTENA

Verifica-se, assim, que a Emenda Constitucional nº 41/2003, seguindo a


mesma linha adotada para a extinção da integralidade da pensão, também ex-
tinguiu a paridade entre ativos, inativos e pensionistas.
Estas mudanças, entretanto, não foram implementadas de imediato para to-
dos os pensionistas. Foi estabelecida uma regra de transição com o intuito de
preservar o direito adquirido daqueles que já faziam jus ao benefício à época
da alteração das normas constitucionais. Nesse sentido, transcreve-se brilhante
lição de Fábio Zambitte lbrahim: 4
"Desta forma, a antiga regra com pagamentos integrais da pensão e pari-
dade plena entre ativos e inativos permanece para os óbitos ocorridos até
30/12/2003 (art. 7º cfc art.ll, ambos da EC nº 41/03), sendo que, a partir
de 31/12/2003, início da vigência da EC nº 41/03, deixa de existir a garan-
tia da paridade das pensões, que ainda serão integrais, estando somente as
pensões originárias de óbitos a partir de 21/06/2004 sujeitas à redução de
30% sobre os valores superiores ao teto do RGPS e sem paridade (art. 2º da
Lei nº 10.887/04. Em todas as hipóteses, haverá a cotização sobre a parcela
que ultrapassar o teto do RGPS."
Com relação aos servidores públicos militares, apenas um dispositivo cons-
titucional é digno de menção. Trata-se do artigo 42, §2º, abaixo transcrito:
"Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Milita-
res, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são mili-
tares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
(...)
§ 2º Aos pensionistas dos mili:ares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente
estatal."
Verifica-se, portanto, que a Constituição da República delegou aos enteses-
tatais a disciplina e regulamentação da pensão por morte de seus respectivos
servidores militares.

2.2. A ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA PARA


LEGISLAR SOBRE MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

Com relação à competência para legislar sobre matéria previdenciária, me-


recem destaque o artigo 24, XII e seus parágrafos, que apesar de não disporem
éspecificamente sobre o benefício da pensão por morte, são de suma importân-
cia para os objetivos a que se propõe este trabalho.
"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concor-
rentemente sobre:

4 IBRAH!M, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 14a edição. Impetus, 2009, pág, 761.

HO
A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

(...)
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
...
( )

§ 1 º-No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-


se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º- A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui
a competência suplementar dos Estados.
§ 32
- Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º- A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficá-
cia da lei estadual, no que lhe for contrário:'

Os dispositivos acima transcritos determinam que tanto a União quanto os


Estados e o Distrito Federal possuem competência para legislar sobre previ-
dência social, cabendo à União, nos termos do art. 24, §1º, apenas estabelecer
normas gerais em matéria previdenciária.
Aos Estados e ao Distrito Federal é atribuída a competência legislativa su-
plementar para, valendo-se das normas gerais editadas pela União, instituir os
regimes próprios de previdência social dos seus respectivos servidores públi-
cos, conforme dispõe o art. 24, §2º.
O art. 24, §3º, por sua vez, confere competência legislativa plena aos Esta-
dos e ao Distrito Federal para legislar sobre previdência social, na hipótese de
ausência de lei federal estabelecendo normas gerais.
E por último, o art. 24, §4º determina a suspensão da eficácia da lei estadual
no que for contrária à lei federal sobre nor,mas gerais superveniente.
Estabelecidas as regras acima no texto originário da Constituição, demorou
o legislador federal mais de dez anos para editar a Lei nº 9.717/98, que dispõe
sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios
de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e dos militares dos Estados e do Distrito Federal.
Portanto, entre a promulgação da Constituição da República e a edição da
Lei nº 9.717/98, coube aos Estados e ao Distrito Federal exercer a competência
legislativa plena em matéria de previdência social no que tange aos seus respec-
tivos servidores públicos, o que de fato ocorreu.
Contudo, a partir da edição da Lei nº 9. 717/98, devem se considerar au-
tomaticamente suspensos todos os dispositivos de lei estadual que lhe sejam
contrários, conforme determina o art. 24, §4º da Constituição.

131
LEONARDO CASTRO DE SÁ VINTENA

3. A PENSÃO POR MORTE NO RPPS DA UNIÃO


No regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais,
o benefício da pensão por morte está disciplinado nos artigos 215 a 225 da Lei
nº 8.112/90.
Porém, antes de adentrar na análise dos dispositivos acima citados, um pri-
meiro comentário se faz necessário.
Conforme exposto, a lei que disciplina o benefício da pensão por morte na
esfera federal foi editada em 1990, anteriormente, portanto, à edição das Emen-
das Constitucionais n2 20/98 e 41/03, que promoverarh profundas reformas no
regime previdenciário. Dessa forma, é natural que alguns dos comandos norma-
tivos presentes na Lei n2 8.112/90 sejam incompatíveis com o atual texto cons-
titucional, pelo que se considera que qs mesmos foram tacitamente revogados.
Feito esse esclarecimento, passa-se ao estudo da pensão por morte propria-
mente dita, no âmbito do RPPS da União.

3.1. TIPOS DE PENSÃO


Quanto à sua natureza, a pe~são pode ser vitalícia (art. 216, §1 2), temporá-
ria (art. 216, §2 2) e provisória (art. 221).
As pensões vitalícia e temporária se distinguem pela qualidade do benefi-
ciário e suas principais diferenças consistem na forma de extinção. Enquanto
a pensão vitalícia somente se extingue com a morte do beneficiário, a pensão
temporária pode ser extinta com sua morte, cessação de invalidez ou imple-
mento da idade de 21 anos.
A pensão provisória, por sua vez, está diretamente relacionada a uma con-
diÇão do servidor público instituidor, qual seja, a declaração de sua morte pre-
sumida, nas hipóteses especificadas nos incisos do artigo 221. Além disso, con-
forme dispõe o parágrafo único do mesmo artigo,
"a pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, confor-
me o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual
reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automatica-
mente cancelado".

3.2. BENEFICIÁRIOS
Os beneficiários estão previstos no artigo 217 e dividem-se quanto à natu-
reza da pensão a que fazem jus.
São beneficiários da pensão vitalícia: (i) o cônjuge; (ii) a pessoa desquitada,
separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; l
(iii) o companheiro ou companheira designada que comprovar união estável I
132

J
A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS D.E PREVIDÊNCIA SOCIAL

como entidade familiar; (iv) a mãe e o pai que comprovarem depender econo-
micamente do servidor; (v) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos ou
portadora de deficiência, que vivia sob a dependência econômica do servidor.
São beneficiários da pensão temporária: (i) os filhos, ou enteados, até 21
(virite e um) anos de idade ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; (ii) o
me'nor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; (iii) o irmão
órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que
comprovarem depender economicamente do servidor; (iv) a pessoa designada
que vivia sob a dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos ou,
se inválida, enquanto durar a invalidez.
As regras de concorrência e rateio entre os beneficiários estão previstas nos
parágrafos do artigo 217 e no artigo 218.
Importante salientar que alguns dos beneficiários acima elencados (o me-
nor sob guarda, a pessoa designada e a pessoa com deficiência) não constam
do rol de beneficiários da pensão por morte definido para o Regime Geral de
Previdência Social, que compreende apenas o cônjuge, o companheiro, a com-
panheira, os filhos, os pais e os irmãos.
E, nos termos,do artigo 5º da Lei nº 9.717/98 5, é vedada a concessão, pelos
regimes próprios de previdência social, de benefícios distintos dos concedidos
pelo RGPS.
No entanto, tendo em vista que a Lei nº 9. 717/98 não revogou expressa-
mente a Lei nº 8.112/90 e o fato de ambas serem leis ordinárias federais e, por-
tanto, de igual hierarquia, prévalece o entendimento de que todas as pessoas
elencadas no artigo 217 continuam sendo beneficiárias da pensão por morte,
até que seja editada lei adequando o rol de previsto na Lei nº 8.112/90 àquele
definido para o RGPS.
Além disso, caso editada lei nesse sentido, a mesma somente produziria
efeitos para os benefícios de pensão instituídos após a sua entrada em vigor,
nos termos do que dispõe a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:
"STJ Súmula nº 340 -A lei aplicável à concessão de pensão previ-
denciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado:'

Por fim, cumpre informar que as hipóteses de perda da qualidade de bene-


ficiário estão elencadas no artigo 222 e as regras de reversão da cota de pensão
estão previstas no artigo 223, ambos dispositivos de fácil compreensão.

S Art. Sº. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder
benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213; de
24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal."

133
LEONARDO CASTRO DE SÁ VINTENA

3.3. CÁLCULO E REAJUSTE DA PENSÃO


A Lei n2 8.112/90 dispõe sobre o cálculo e reajuste da pensão nos artigos
215 e 224. Segundo eles, a pensão será concedida no valor integral da remune-
ração ou provento do servidor falecido e será automaticamente atualizada na
mesma data e na mesma proporção dos reajustes dos vencimentos dos servi-
dores ativos.
Ocorre que os referidos artigos são anteriores à Reforma da Previdência de
2003, que extinguiu a integralidade e da pensão por morte e a paridade entre
ativos, inativos e pensionistas, conforme exposto no capítulo anterior.
Dessa forma, tais disposições, que estiveram em vigor para o cálculo das
pensões oriundas de óbito de servidor que tenha ocorrido até a entrada em
vigor da Emenda Constitucional n 2 41/03, encontram-se agora tacitamente
revogadas.
A partir de então, o cálculo da pensão na esfera federal passou a observar o
disposto nos incisos do parágrafo sétimo do artigo 40 da Constituição, corres-
pondendo à totalidade da remuneração ou provento percebido pelo servidor no
mês do óbito até o limite dos benefícios do f3-egime Geral de Previdência Social,
acrescido de 70% do valor que superar esse limite.
Já o reajuste da pensão foi desvinculado da remuneração dos servidores em
atividade, ocorrendo na mesma data dos reajustes dos benefícios do RGPS, con-
forme critérios estabelecidos em lei, para preservar, em caráter permanente, o
seu valor real.
Tal vinha sendo a forma de cálculo da pensão por morte até a edição da
Lei n2 12.618/12, que instituiu, no âmbito federal, o Regime de Previdência
Complementar a que se referem os§§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição da
República.
Segundo o novo regime, as pessoas que ingressarem no serviço público fe-
deral a partir da criação da Fundação de Previdência Complementar do Servi-
dor Público Federal (Funpresp) contribuirão para o RPPS com 11 o/o até o valor
estipulado para o teto do RGPS e não mais sobre o total de sua remuneração,
como acontecia na regra anterior.
Por sua vez, o pagamento dos benefícios de aposentadoria e pensão também
ficará limitado ao teto do RGPS.
E para complementar o seu benefício, os servidores submetidos ao novo
regime poderão aderir voluntariamente ao plano de benefício de previdência
complementar. O servidor inscrito nesse plano e que tiver remuneração acima
do limite do RGPS realizará uma contribuição complementar sobre a parcela
que exceder esse limite, em alíquota de livre escolha, entre os percentuais de
7,5%, 8% ou 8,5%, com a contrapartida l?aritária da União, até o limite de 8,5%.
1:'14
A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Dessa forma, o servidor que participar do plano de benefício da Funpresp


poderá acumular recursos para sua aposentadoria ou pensão, recebendo dois
benefícios previdenciários: um do Regime Próprio da União (que se limita ao
teto de RGPS) e outro proveniente do regime de previdência complementar.

4. A PENSÃO POR MORTE NO RPPS DO ESTADO DE SÃO PAULO


No regime próprio de previdência social do Estado de São Paulo, a pensão
por morte é disciplinada na Lei Complementar Estadual nº 180/78, que dispõe
sobre o Sistema·iie Administração de Pessoal.
Conforme se percebe, a referida lei foi editada não apenas antes das refor-
mas da previdência de 1998 e 2003, como também antes da promulgação da
Constituição da República, motivo pelo qual muitos dos dispositivos nela pre-
sentes eram incompatíveis com o ordenamento jurídico atual e, portanto, foram
tacitamente revogados.
Por esse motivo, e no intuito de adequar a sua legislação ao ordenamento
constitucional, o Estado de São Paulo editou a LCE nº 1.012/07, que alterou
profundamente as regras para concessão e pagamento do benefício da pensão
por morte.
A seguir, serão apontadas as principais alterações promovidas pela lei em
comento, bem como serão traçadas as linhas gerais da sistemática atual de pa-
gamento de pensões no Estado de São Paulo.

4.1. BENEFICIÁRIOS
ALCE nº 180/78, em sua redação original, previa um amplo rol de benefici-
ários para recebimento de pensão, nos artigos 147, 150, 152 e 153.
O artigo 147 elencava como beneficiários obrigatórios: (i) o cônjuge; (ii) os
filhos até 21 anos de idade (até 25 se estivessem cursando ensino superior),
bem como os incapazes, os inválidos e as filhas solteiras, de qualquer idade;
(iii) os pais, desde que comprovada a dependência econômica e atendidos os
demais requisitos previstos em lei.
Por sua vez, os artigos 150, 152 e 153 previam como beneficiários faculta-
tivos do servidor: (i) os enteados e os filhos adotivos; (ii) a companheira; (iii)
a pessoa designada, menor de 21 anos, maior de 60 ou inválida, que vivia sob
a sua dependência econômica; (iv) parentes de até segundo grau incapazes ou
inválidos.
Percebe-se, de imediato, que além de possibilitar a designação de pratica-
mente qualquer pessoa como beneficiário para recebimento de pensão, a LCE
nº 180/78 se baseava em premissas não mais aceitas no ordenamento jurídico
LEONARDO CASTRO DE SÁ VINTENA

pátrio, tais como a distinção entre companheira e cônjuge, companheira e com-


panheiro, filho natural e adotivo, dentre outras.
ALCE nº 1.012/07 alterou o artigo 147 da LCE nº 180/78, que passou a pre-
ver, como beneficiários para recebimento de pensão: (i) cônjuge, companheiro
ou companheira; (ii) companheiro ou companheira, na constância da união ho-
moafetiva; (iii) os filhos, de idade igual à prevista na Legislação do RGPS e não
emancipados, bem como os inválidos e os incapazes, desde que vivessem sob
a dependência econômica do servidor; (iv) os pais, desde que vivessem sob a
dependência econômica do servidor e atendidos os demais requisitos previstos
em lei.
Ocorre que foram mantidos sem alterações os artigos 152 e 153, que auto-
rizam a designação, para recebimento de pensão, de pessoa menor de 21 anos,
maior de 60 ou inválida, que viva sob a dependência econômica do servidor, e
de parentes até segundo grau, incapazes ou inválidos.
Contudo, parte da doutrina entende que os artigos 152 e 153 da LCE nº
180/78 são incompatíveis com as regras estabelecidas pela LCE nº 1.012/07 e
pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, devendo, portanto, ser consi-
derados tacitamente revogados. Nesse sentido:
"A Lei Complementar nº 1.012/07 promoveu significativa reforma na pre-
vidência estadual, especialmente no que diz respeito aos benefícios previ-
denciários de pensão por morte. Porém, alguns artigos da redação anterior
da lei Complementar nº 180/78 poderiam ter sido expressamente revoga-
dos, o que facilitaria a interpretação das regras legais e sua aplicação. A fal-
ta de uma revogação expressa não impede, no entanto, que os dispositivos
antigos, contraditórios às atuais regras, sejam considerados tacitamente
revogados.
(...)
Outras regras que devem ser entendidas como revogadas são os arts. 152
e 153 da Lei Complementar nº 180/78, que previam a possibilidade de se
instituir ou designar dependentes. A existência desse tipo de beneficiário é
vedada pela Constituição, já que não é prevista no RGPS. Por tal razão, sua
aplicação deve ser afastada." 6
Segundo o entendimento acima exposto, as regras estabelecidas na redação
original da LCE nº 180/78 são plenamente aplicáveis para os óbitos ocorridos
até a edição da LCE nº 1.012/07. Para os óbitos posteriores, não mais podem ser
considerados beneficiários para recebimento de pensão: (i) os filhos entre 21 e
25 anos de idade, mesmo que cursem ensino superior; (ii) as filhas solteiras, de
idade superior à prevista na Legislação do RGPS; (iii) a pessoa designada, me-
nor de 21 anos, maior de 60 ou inválida, comprovada a dependência econômica;
(iv) parentes de até segundo grau incapazes ou inválidos.

6 BIANCO, Dânae Dal et ai. Previdência de Servidores Públicos. Atlas, 2009, págs. 17 4/175. I
136

.J
A PENSÃO POR MORTE NOS REGI~IES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Outra corrente, defendida pelo Estado de São Paulo, entende que a partir
da edição da Lei nº 9.717 f98, todos os dispositivos da LCE nº 180/78 que enu-
meravam beneficiários da pensão por morte diversos dos previstos no RGPS
tiveram a sua eficácia imediatamente suspensa. Explica-se.
, Conforme exposto em tópico anterior, o artigo 24, §4º, da Constituição da
República, ao estabelecer as regras para a legislação concorrente entre União
e Estados, determinou que a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrária.
Tendo em vista que a previdência social se encontra no âmbito da legislação
concorrente e o objeto da Lei nº 9.717/98 é justamente estabelecer regras ge-
rais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência
social, pode-se deduzir que os dispositivos de lei estadual em matéria previ-
denciária contrários às disposições da Lei nº 9.717/98 tiveram a sua eficácia
imediatamente suspensa.
Não se pretende, neste trabalho, analisar em minúcias a Lei nº 9.717/98.
Um dispositivo, entretanto, merece destaque, pois está diretamente relaciona-
do a muitos dos problemas enfrentados pelo Estado de São Paulo em matéria de
pensão por morte. Trata-se do artigo quinto.
Segundo o art. Sº da Lei nº 9.717 f98, os regimes próprios de previdência
social não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral
de Previdência Social. ·
Portanto, não se pode entender como legítimo o pagamento do benefício de
pensão a beneficiários não previstos no RGPS, pois tal postura equivale, indubi-
tavelmente, à concessão de benefícios não previstos no RGPS.
Por sua vez, a Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios do
RGPS, enumera como beneficiários da pensão por morte apenas: (i) o cônjuge,
a companheira, o companheiro; (ii) os filhos não emancipados menores de 21
anos, bem como os inválidos e os incapazes de qualquer idade; (iii) os pais; (iv)
os irmãos não emancipados menores de 21 anos, bem como os inválidos e os
incapazes de qualquer idade.
Forçoso reconhecer, portanto, que qualquer dispositivo de lei estadual que
enumere beneficiários para recebimento da pensão distintos dos acima previs-
tos teve a sua eficácia imediatamente suspensa quando da entrada em vigor da
Lei nº 9.717/98, por força do artigo 24, §4º, da CRFB.
Esse, aliás, foi o entendimento apresentado pela 4ª Câmara de Direito Públi-
co do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
"Apelação Cível. Mandado de Segurança. Benefício previdenciário. Pensão
por morte de servidor. Suspensão por ato da autoridade da SPPREV. Pre-
tensão ao seu restabelecimento. Prazo decadencial de dez anos, previsto

137
LEONARDO CASTRO DE SÁ VINTENA

no art. 10, inc. I, da Lei Estadual n. 2 10.177/98 não exaurido. Ato admi-
nistrativo respaldado pelo art. 5º da Lei n.º 9. 717/98. Beneficiária que já
contava com quase 48 (quarenta e oito) anos de idade na época do faleci-
mento do instituidor da pensão. Jllão atendimento dos requisitos elencados
no art. 16 da Lei n.º 8.213/91, que assegura a condição de dependente do
segurado o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos.
Segurança denegada na origem. Manutenção. Recurso não provido.'"
A respeito do assunto, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida caute-
lar na ADI-MC nº 2311 para suspender a eficácia de lei do Mato Grosso do Sul
que indicava filhos solteiros, com idade até 24 anos e frequência a cursos supe-
riores ou técnicos de 2º grau, como dependentes, para fins previdenciários, pela
violação ao artigo 5º da Lei nº 9.717/1998:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Estadual n. 2 2.120/99. Alegação


de que a Lei Estadual violou os arts. 25, §§ 1º e 4º, 40 e 195, "caput", § 5º,
da. CF. ao indicar "os filhos solteiros, com idade até 24 anos e frequência a
cursos superiores ou técnico de 2 2 grau como dependentes, para fins pre-
videnciários, no Estado do Mato Grosso do Sul. 2. O art. 195, da CF, na re-
dação da EC n.º 20/98, estipula que nenhum benefício ou serviço de segu-
ridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspon-
dente fonte de custeio total. A Lei n.º 9.7Í 7/98 dispôs sobre regras gerais
para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência
social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, dando
outras providências. 3. No art. 5 2, da Lei nº 9.717/98 dispõe que "os regi-
mes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados, e
do Distrito Federal, não poderão conceder benefícios distintos dos previs-
tos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213/91.
4. Extensão do benefício impugnada se fez sem qualquer previsão de cor-
respondente fonte de custeio. A competência concorrente dos Estados em
matéria previdenciária, não autoriza se desatendam os fundamentos bási-
cos do sistema previdenciário, de origem constitucional. 5. Relevantes os
fundamentos da inicial. Medida liminar deferida.""

Portanto, de acordo com a corrente acima exposta, à qual me filio, as regras


estabelecidas pela LCE nº 180/78, em sua redação original, são plenamente
aplicáveis aos óbitos ocorridos até a edição da LCE nº 9.717/98. Para os óbitos
posteriores, apenas podem ser considerados beneficiários da pensão por morte
aqueles, dentre os enumerados na legislação estadual, que tenham correspon-
dência com os previstos no RGPS.

7 TJ/SP, Apelação Cível nº 0011110-80.2013.8.26.0053, Rel. Des. Rui Stoco, 4 • Câmara de Direito Público,
j. 12/08/2013.
8 STF. ADI-MC 2311, Rel. Min. Néri da Silveira, Dje 28/08/2002.

138
A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

4.2. CÁLCULO E REAJUSTE DA PENSÃO

ALCE nº 180/78 dispõe sobre o cálculo e o reajuste da pensão, respectiva-


mente, nos artigos 144 e 156.
O artigo 144, em sua redação original, estabelecia que "a pensão mensal dos
beneficiários será de 75% (setenta e cinco por cento) da retribuição-base vigente
na data do falecimento do contribuinte".
Para se adequar à sistemática adotada pela Emenda Constitucional nº
41/2003, o referido dispositivo foi alterado pela LCE nº 1.012/07, passando a
ter a seguinte redação:
':Artigo 144- O valor inicial da pensão por morte devida aos dependentes
de servidor falecido será igual à totalidade da remuneração no cargo efe-
tivo em que se deu o óbito, ou à dos proventos do inativo na data do óbito,
até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de pre-
vidência social, de que trata o artigo 201 da Constituição Federal, acrescido
de 70% (setenta por cento) da parcela que exceder esse limite."

Importante salientar que a nova forma de cálculo se aplica "a todos os fa-
lecimentos ocorridos após a entrada em vigor da Lei (5 de julho de 2007), qual-
quer que seja a data de ingresso do servidor no serviço público ou o motivo do
falecimento.'x;
Já o artigo 156 da LCE nº 180/78 manteve a:sua redação original, e discipli-
na o reajuste da pensão da seguinte forma:
Artigo 156 - As pensões devidas aos beneficiários do contribuinte serão
reajustadas, automaticamente, quando ocorrer:
I- aumento geral da retribuição dos funcionários públicos e servidores ci-
vis estaduais;
li- revalorização retribuitória de categoria igual à do contribuinte falecido;
Ill - alteração do valor das vantagens percebidas pelo contribuinte na data
do óbito.
Parágrafo único - O reajuste operar-se-á a partir da vigência dos novos
valores.

Verifica-se, pela simples leitura do dispositivo, que o mesmo adota a regra


da paridade para o reajuste das pensões. Ocorre que tal sistemática de rea-
juste foi excluída de nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional
nº 41/2003. Pela atual redação do artigo 40, §8º, da CRFB, "é assegurado o
reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o
valor real, conforme critérios estabelecidos em lei."

9 BJANCO, Dânae Dai et ai. Previdência de Servidores Públicos. Atlas, 2009, pág.167.
LEONARDO CASTRO DE SÁ VINTENA

E apesar de não ter revogado expressamente o artigo 156 da LCE nQ 180/78,


mais uma vez o Estado de São Paulo se adequou às alterações constitucionais,
editando para tanto aLCE nQ 1.105/10, parcialmente transcrita abaixo:
"Artigo 1 º -Os benefícios de aposentadoria e pensão por morte, concedidos
com fundamento no§ 8º do artigo 40 da Constituição Federal, serão reajus-
tados na mesma data utilizada para fins de reajuste dos benefícios do regi-
me geral de previdência social, com base no Índice de Preços ao Consumi-
dor -lPC, apurado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas- FIPE.
(...)
Artigo 2º - O disposto nesta lei complementar aplica-se aos benefícios
de aposentadoria e pensão por morte originários de todos os Poderes do
Estado:'
Portanto, a partir de 1Q de janeiro,de 2010, as pensões por morte passaram
a ser reajustadas na mesma data utilizada para o reajuste dos benefícios do
RGPS, com base no Índice de Preços do Consumidor- !PC.
Dessa forma,
"deve-se considerar inaplicável o art. 156 da Lei Complementar nº 180/78,
que estabelece que as pensões terão reajuste pela paridade com os servi-
dores ativos, pois o art. 4Ó, §8º, da Constituição Federal determina a apli-
cação de regra diversa." 10 ·
Por fim, assim como a União, o Estado de São Paulo também instituiu o seu
Regime de Previdência Complementar, por meio da Lei nQ 14.653/11. Segundo
o novo regime, tanto a contribuição previdenciária dos servidores quanto opa-
gamento dos benefícios serão limitados ao valor definido como teto do RGPS.
Poderá então o servidor optar por contribuir para a Previdência Comple-
mentar, destinada a arcar com a diferença entre o teto do RGPS e a remunera-
ção a qúe fazia jus na ativa, majorando o valor final do benefício previdenciário
(aposentadoria ou pensão). Nas palavras de Lucas Melo Nóbrega:
"Essa forma onerará menos o Estado, pois o novo sistema de capitalização
proporciona proventos advindos da própria contribuição do servidor apo-
sentado, conjuntamente aos aportes estatais. Por sua vez, o antigo sistema
solidário determina que o servidor ativo contribua para o custeio da apo-
sentadoria do servidor inativo. 11 "
Importante ressaltar que a Lei nQ 14.653/11 estabeleceu um regime previ-
denciário totalmente novo para os servidores públicos do Estado de São Paulo,
sendo que a sujeição às suas regras é obrigatória apenas para aqueles que in-
gressarem no serviço público após. a sua instituição, e optativa para os demais.

10 BIANCO, Dânae Dal et ai. Previdência de Servidores Públicos. Atlas, 2009, pág. 175.
11 NÓBREGA, Lucas Melo. Visão Geral do Regime de Previdência Social do Servidor Público Estatutário do
Estado de São Paulo. In: ROSSATO, Luciano Alves (Org.). Regime]urfdico dos Servidores Públícos do Estado
de São Paulo. jus Podivm, 2012, pág. 172.

140
A PENSÃO POR MORTE NOS REGIMES PRÓPRIOS DE. PREVIDÊNCIA SOCIAL

5. CONCLUSÃO
Ao longo deste artigo, foram demonstradas as dificuldades enfrentadas pe-
Jos entes da federação na administração de seus regimes previdenciários e as
soluções que estão sendo adotadas para resolver, ou ao menos suavizar, tais
problemas.
Busca-se, acima de tudo, promover uma mudança de mentalidade com rela-
ção: (i) ao Estado, que é visto por muitos como uma fonte inesgotável de recur-
sos, e (ii) à natureza da pensão por morte, que ainda é considerada por alguns
como um benefício assistencial, ou mesmo uma herança deixada pelo servidor
público falecido, o que não poderia estar mais distante da realidade.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 14ªedição.Impetus, 2009.

BIANCO, Dânae Dal et ai. Previdência de Servidores Públicos. Atlas, 2009.


NÓBREGA, Lucas Melo. Visão Geral do Regime àe Previdência Social do Servidor Público
Estatutário do Estado de São Paulo. In: ROSSATO, Luciano Alves (Org.). Regime
jurídico dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo. Jus Podivm, 2012.

141
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9

REsPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:


A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA
NACIONAL E NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL

Laura Baracàt Bedicks1

SUMÁRIO: 1. Introdução. 1.1 Evolução da responsabilidade extracontratual do Estado. 2. A


responsabilidade do Estado por omissão. 2.1 Elementos da responsabilidade estatal por omissão e
configuração de responsabilidade subjetiva ou objetiva. 2.1.1 Divergência doutrinária. 2.1.2 Divergência no
âmbito do Supremo Tribunal Federal. 3. Análise da forma mais adequada de se responsabilizar o Estado por
atos omissivos. 4. Perspectivas do Direito brasileiro sobre o tema. S. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
O tema do qual se pretende tratar neste artigo é a responsabilidade do Es-
tado por omissão, analisando-se o posicionamento da doutrina nacional e da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Impera hoje grande controvérsia em torno desta problemática, que por sua
relevância para a Administração Pública, assim como para os administrados,
merece ser melhor examinada.. .
Conforme bem aponta Edmir Netto de Araújo, a palavra responsabilidade traz
a ide ia de imputabilidade a alguém, relativamente ao desequilíbrio que causou na
ordem regular das coisas. Responsável será, então, o homem ou a entidade por
ele criada para agir. O Estado executa serviços e atividades por meio de agentes
e de órgãos públicos, e quando sua ação ou omissão causarem prejuízo, surgirá
a obrigatoriedade de restabelecer o equilíbrio econômico entre os patrimônios
envolvidos, adotando-se a imputação ao Estado do agir dos agentes públicos. 2
Hely Lopes Meirelles aduz que a responsabilidade civil traduz-se na obriga-
ção de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenização. A obrigação
civil é meramente patrimonial e independe da criminal e da administrativa. 3

1 Procuradora do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo. Mestranda em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
2 Curso de Direito Administrativo, pp. 712 e 715.
3 Direito Administrativo Brasileiro, p. 724.

143
LAURA BARACAT BEDICKS

Assim, neste artigo abordamos unicamente a responsabilidade civil da Ad-


ministração Pública, excluindo-se o exame das esferas administrativa e penal.
Ademais, José Cretella Júnior aponta que a responsabilidade, quer pública,
quer privada, pode ser contratual ou extracontratual. A extracontratual deriva
da infração do princípio geral do neminem laedere, já que quem desempenha
uma atividade deve suportar seus riscos e perigos, vantagens e desvantagens.
Nessa seara, o Poder Público responde não só pelas atividades lícitas e legí-
timas, mas também pelas ilícitas e ilegítimas perpetradas por seus agentes 4 •
O escopo desse artigo cinge-se à responsabilidade extracontratual do Estado,
excluídas as situações em que a Administração deve indenizar em virtude da
infração de cláusulas consensuais entre as partes.
Por fim, Edmir Nettode Araújo lembra que os três Poderes de nossa Fede-
ração exercem atividades típicas - administrativa, legiferante e jurisdicional -, e
também atípicas, ou seja, aquelas afetas primordialmente aos demais Poderes 5•
Os limites deste estudo fixam-se à noção de Administração Pública em senti-
do material ou objetivo, focalizando as funções administrativas realizadas por
quaisquer dos Poderes, ficando excluídas, portanto, as funções legislativa e ju-
risdicional, independentemente do Poder ou órgão que as desempenhe.
Em suma, o presente comentário tem por foco a responsabilidade civil ex-
tracontratual do Estado brasileiro, quando, na persecução da função adminis-
trativa, se omitir, e daí resultarem prejuízos a terceiros.
Ainda, cabe esclarecer que somente será objeto de análise a doutrina bra-
sileira contemporânea e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consi-
derando-se que é o guardião de nossa Constituição Federal 6, e o encarregado
de esclarecer a interpretação das normas constitucionais. Assim, buscaremos
avaliar a aplicação que o Tribunal dá ao artigo 37, § 6 2 , da Constituição de 1988,
aos casos sob exame. 7

4 Direito administrativo brasileiro, p. 602


5 Ob. Cit., pp. 129 e 140.
6 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[...] Ill- julgar. mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quan-
do a decisão recorrida: a} contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constitui-
ção; d) julgar válida lei local contestada ém face de lei federal. [...]
7 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos prindpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

I
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 62- As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qua-
lidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou t
culpa.

144

J
,,
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

1.1. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO


ESTADO
A responsabilidade civil extracontratual do Estado pode ser entendida como
a obrigação de reparar os danos causados a terceiros, em razão de atuação co-
missiva o~ omissiva, material ou jurídica, lícita ou ilícita, imputável aos agentes
públicos.V
- O tema sofreu grande evolução nos últimos séculos. Edmir Netto de Araújo
alerta que atualmente é bastante natural pensar-se no dever que tem o Estado
de indenizar os prejuízos causados a particulares por atos e omissões de seus
agentes, ou de coisas à sua guarda, como consequência do princípio da igualda-
de de todos os administrados face aos encargos da atividade estatal.9 Contudo,
esta matéria passou por diversas fases, até pacificar-se esta compreensão.
Na época dos Estados absolutos, prevalecia a ideia da irresponsabilidade
estatal, fundada essencialmente em sua soberania e autoridade incontrastável
perante os súditos 10• Essa concepção reflete-se na conhecida máxima "the king
can do no wrong': ou "o rei não pode errar". Esta teoria era conhecida como rega-
lista ou regaliana, e imputava pessoalmente aos agentes do Estado a responsa-
bilidade por qualquer violação da lei, já que o Estado não poderia praticar atos
contrários ao Direito.U
A tese da irresponsabilidade do Estado foi superada no século XIX, em vista
da difusão das ideias da submissão estatal ao Direito, bem como do reconheci-
mento dos direitos dos indivíduos perante o Estado 12, no contexto das Revolu-
ções liberais americana de 1776 e francesa de 1789.
A partir disso, Celso Antônio Bandeira de Mello conclui que, desde o ad-
vento do Estado de Direito, sob um ponto de vista lógico, a responsabilidade
estatal poderia independer de regra expressa, afigurando-se mero corolário da
submissão do Poder Público ao Direito. Reconhece-se que todas as pessoas, de
direito privado ou público, estariam igualmente sujeitas à ordem jurídica, res-
pondendo assim por seus comportamentos violadores do direito alheio.B 1

Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta que, nesse contexto, admitiu-se inicial-
mente a responsabilidade do Estado com base nos princípios do Direito Civil.
Responsabilidade baseada, portanto, na culpa em sentido amplo. Assim, foram
desenvolvidas as teorias civilistas da responsabilidade estatal. Em um primeiro

8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, p. 704.


9 Ob. Çit., p. 716.
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 705.
11 ARAÚJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 717.
12 MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, p. 378.
13 Curso de Direito Administrativo, p. 1007.

145
LAURA BARACAT BEDICKS

momento, entendeu-se que o Estado responderia apenas por seus atos de ges-
tão, mas não pelos atos de império. Os primeiros seriam aqueles praticados em
posição de igualdade com o partiCular, na gestão do patrimônio e dos serviços
públicos, de sorte que o direito aplicável para a solução de eventuais questões
seria o direito civil comum. Os atos de império, por sua vez, seriam os prati-
cados no uso das prerrogativas e privilégios de autoridade da Administração;
sendo atos impostos coercitivamente ao particular, eram regidos por um direito
especial, exorbitante do direito comum.
• Mais tarde, abandonada esta distinção, generalizou-se a ideia da responsa-
bilidade civil do Estado por quaisquer de seus atos, mas ainda assim, desde que
comprovada a culpa do agente público que atuava em nome do Estado. Firma-
va-se então a responsabilidade subjetiva do Estado, que inspirou o artigo 15 do
Código Civil Brasileiro de 1916 14• Como o ato danoso é praticado pela pessoa
física do funcionário, somente seria referível ao Estado nos casos de culpa (ne-
gligência, imprudência ou imperícia), já que, havendo dolo, o ato deveria ser
imputado diretamente ao funcionário. 15
Para ser ressarcida, a vítima deveria comprovar quatro elementos: (i) a con-
duta estatal; (ii) o dano; (iii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; e
(iv) o elemento subjetivo, consubstanciado na culpa do agente. 16
O caso da menina francesa Agnes Blanco, atropelada por uma vagonete da
Cia. Nacional de Manufatura do Fumo, em 1873, tornou-se marco histórico, sen-
do um dos pontos de partida para o desenvolvimento das teorias publicistas
sobre a responsabilidade civil do Estado. Neste caso, o Tribunal de Conflitos
francês decidiu que a responsabilidade do Estado deveria ser regida por prin-
cípios publicísticos, especiais e autônomos em relação àqueles que regem as
relações civisY
Desenvolveu-se então a teoria da culpa administrativa, que alterou o funda-
mento da obrigação de indenizar: o alicerce passou da culpa civil para o princí-
pio da solidariedade patrimonial da coletividade, frente ao dano causado pelo
órgão que a representa. 18
Assim, foi elaborada a teoria da culpa do serviço ou culpa administrativa,
também denominada de culpa publicista ou culpa anônima 19 • Em vista dos prin-
cípios publicísticos, não era mais necessário identificar uma culpa individual

14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., pp. íOS-706.


15 ARAÚJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 719.
16 MARINELA, Fernanda, Direito Administrativo, p. 963.
17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Oh. Cit., p. 706.
18 ARAÚJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 721.
19 MEDAUAR, Odete, Ob. Cit., p. 379

141>
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

para se atribuir responsabilidade ao Estado; esta noção civilista foi substituída


pela ideia francesa da "faute du service", ou culpa do serviço, que não funcio-
na, funciona mal ou atrasado, quando deveria operar regularmente. A doutrina
alerta para o fato de que esta responsabilidade é, ainda, subjetiva. Não basta o
dano relacionado a um serviço estatal, sendo exigida também a presença da cul-
pa ou dolo na prestação do serviço, ainda que anônimos ou mesmo presumidos,
face à negligência na conduta estataJ.2°
Progressivamente, para ampliar a proteção ao administrado, a jurisprudên-
cia administratiya francesa veio admitir hipóteses de responsabilidade estri-
tamente objetiva, independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço 21 •
Apoiada na teoria do risco, nasceu a tese da responsabilidade objetiva do Es-
tado, que se embasou no princípio da igualdade de todos perante os encargos
sociais .
..f{ Odete Medauar entende que, embora a Administração realize suas ativida-
des para atender aos interesses de todos, é possível que alguns sofram danos
·pelas condutas ativas ou omissivas do Estado nesse mister. Assim, se toda a so-
ciedade se beneficia da atividade estatal, deve também repartir o ressarcimento
do dano causado a alguns nesse percurso 22 • Quando alguém sofre ônus maior do
que aquele suportado pelos demais, o equilíbrio que existe entre os benefícios
e encargos sociais deve ser recomposto, e o Estado deve se utilizar dos recursos
do erário para este fim. Essa teoria exclui a ide ia de culpa, e adota o nexo de cau-
salidade entre a atividade estatal e o prejuízo sofrido pelo administrado como
base da responsabilidade. 23
Portanto, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado se-
riam necessários os seguintes elementos: (i) ato lícito ou ilícito, praticado por
agente público; (ii) dano específico e anormal causado a determinado indiví-
duo; e (iii) nexo de causalidade entre o ato' do agente público e o dano. 24
,é-Para parte da doutrina pátria, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, a teoria do
risco compreende duas modalidades 25 • A primeira seria a teoria do risco admi-
nistrativo, que admite excludentes da responsabilidade estatal. Já a segunda, a
teoria do risco integral, não admitiria excludentes.
Por sua vez, outra parte da doutrina, representada por Yussef Said Cahali e
Edmir Netto de Araújo, entende não haver diferença substancial entre o risco

20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Ob. Cit., pp.1011-1014.


21 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1014.
22 MEDAUAR, Odete, Ob. Cit., p. 379.
23 DI PJETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 707.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 707.
25 Ob. Cit., pp. 726-727.

147
LAURA BARACAT BED!CKS

administrativo e o risco integral, já que admitem para o risco integral algumas


excludentes de responsabilidade. 26
Cabe ressaltar, neste ponto, que existe divergência doutrinária quanto às
excludentes cabíveis. De um modo geral, pode-se apontar a culpa da vítima, a
culpa de terceiros e a força maior, quando tais situações afastarem o nexo causal
entre o comportamento d>Ó Estado e o dano 27 • Edmir Netto de Araújo traz tam-
bém o estado de necessidade como situação que, erri certos casos, pode eximir
a Administração do dever de indenizar, face à predominância do interesse geral
sobre o particular. 28
De todo modo, é pacífica a doutrina brasileira ao assinalar que a Constitui-
ção Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, bem como o Código Civil de 2002,
no artigo 43, consagraram a responsabilidade objetiva do Estado, independen-
temente de sua atuação afigurar-se lícita ou ilícita29 • Dessa forma, fica o admi-
nistrado dispensado do ônus da prova da culpabilidade da Administração 30 • As-
sim dispõem os textos legais:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efici-
ência e, também, ao segu_inte:
(... ]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente res-
ponsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo.
No entanto, uma vez constatada a regra geral da responsabilidade objetiva
do Estado quanto aos atos comissivos, nasce a polêmica no que toca aos atos
omissivos 31 • Até agora, tratou-se primordialmente das situações em que, ao agir
positivamente, o Estado causa dano. Tanto que, um dos requisitos apontados
pela doutrina, para que se estabeleça o dever de indenizar por parte da Admi-
nistração Pública, é precisamente o atuar de um agente público, seja de forma

26 CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, p. 40; ARAÚJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 729.
27 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1032.
28 Ob. Cit., p. 716.
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 710; MEDAUAR. Odete, Ob. Cit., p. 381; MELLO, Celso Antônio
Bandeira de, Ob. Cit., p. 1040.
30 ARAÚJO, Edmir Netto de, Ob. Cit., p. 733.
31 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1040

148

J
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRI:-IA ...

lícita ou de modo ilícito. Cabe, em seguida, apontar a controvérsia que se instala


na doutrina e na jurisprudência brasileira, quando se trata dos elementos que
configuram a responsabilidade pelos atos omissivos do Estado.

2. f\ RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO


A responsabilidade por recomposição de danos decorrentes da omissão
estatal é discutida com frequência nas seguintes situações fáticas: colisão com
animal em via pública; falta de fiscalização preventiva de equipamento utilizado
por prestador de serviço público; invasão de terras particulares por trabalhado-
res sem-terra inadequadamente alojados pelo ente público; crimes cometidos
por foragidos de estabelecimentos prisionais; desabamento de edifícios por fal-
ta de canalização de águas subterrâneas; lesão, assassinato ou suicídio come-
tidos no interior de estabelecimentos prisionais; lesões a professores e al~ng.s
Qgjpterior de estabelecimentos públicos de ensino; tratamento inadequado em
hospitais públicos; alagamentos decorrentes da ausência de limpeza de galerias
pluviais, dentre tantos outros.
)lA doutrina e a jurisprudência pátria moderna aco!hem, de forma tranqui-
la, a ideia da responsabilidade do Estado brasileiro por atos omissivos. Suscita
grandes debates, entretanto, a seguinte questão: a responsabilidade do Estado,
quando não agiu, é subjetiva ou objetiva? Esse é o ponto que passaremos a ana-
lisar em seguida.

2.1. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE ESTATAL POR OMISSÃO E


CONFIGURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA
Nos termos já elencados acima, a doutrina de modo geral traz três elemen-
tos para configurar a responsabilidade do Estado por suas ações: (i) a conduta
estatal; (ii) o dano; e (iii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. As
teorias mais antigas, como já exposto, elencavam também o elemento "culpa",
em sentido amplo, para atribuir ao Estado a responsabilidade por seus atos.
Isso está, hoje, superado.
No entanto, quanto se trata de omissão, o item "culpa" volta a tornar-se fonte
de inquietação.
Para a parte da doutrina que se fi! ia à corrente da responsabilidade objetiva
por omissão, pode-se apontar os seguintes elementos, ensejadores do dever de
indenizar: (a) Omissão; (b) Dano; e (c) Nexo causal.
Assim, a responsabilidade exsurge independentemente da culpa, porque a
falta está na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução
de seus fins. Portanto, incide a responsabilidade civil objetiva quando a Admi-

149
LAURA BARACAT BEDICKS

nistração assume o compromisso de velar por determinada pessoa ou bem32 •


Adota-se, de forma majoritária, a teoria do risco administrativo, isentando-se o
Estado apenas se houver alguma causa excludente de sua responsabilidade.
Por outro lado, a corrente que se filia à responsabilidade subjetiva por omis-
são traz os seguintes elementos 33 : (a) Omissão; (b) Dano; (c) Nexo causal; e (d)
Dolo ou culpa.
-*Analisando esses elementos, quanto à omissão, temos que não são agentes
pqblicos que causam o dano, eis que não existe atuação ativa. O dano é resul-
tado de fatos da natureza ou de terceiros, que poderiam ter sido evitados pelo
Estado. Mas isso não significa que qualquer acontecimento que o Estado não
evitou, e que gerou dano a alguém, irá resultar na responsabilidade estatal, o
que seria de todo absurdo.
A partir daí, é necessário qualificar a omissão, para distinguir quais casos
serão indenizáveis. Se o dano não resultou de uma postura ativa do Estado, mas
sim de sua omissão, é preciso, primeiramente, que o Estado tenha o dever de
agir para impedir o dano. Portanto, estamos tratando de uma omissão antijurí-
dica, pois que o Estado descumpriu uma obrigação legal expressa ou implícita.
Ou seja, a omissão deve ser um ilícito, de forma que atos omissivos lícitos do
Estado não geram o direito à recomposição de danos. Trata-se, portanto, de des-
respeito ao princípio da legalidade.
Ademais, além de o Estado ter o dever de agir, é imprescindível que tivesse
a possibilidade de agir para evitar o dano. Dessa forma, a Administração Pública
só será responsável se a sua conduta era exigível e possível, aplicando-se os prin-
cípios da razoabilidade e da reserva do possível.
Quanto a este aspecto, é cabível apontar que a exigibilidade da conduta do
Poder Público só poderá ser aferida em cada caso concreto, e não abstratamente.
O dano deve ser específico e anormal, eis que todos os jurisdicionados, na-
turalmente, sofrem restrições em razão da ação ou da inação do Estado. A alte-
ridade do dano estará configurada quando se concretizar um prejuízo jurídico,
certo, especial e anormal. Ou seja, o dano meramente econômico não ensejares-
ponsabilidade nestes casos; é mister que tenha havido um dano jurídico, com a
lesão a um bem ou direito juridicamente protegido de alguém. 34
Ainda, com relação ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal Federal uti-
lizava-se da teoria do dano direto e imediato, de forma que o dano deveria ser

32 ME!RELLES, Hely Lopes, Ob. Cit., p. 731.


33 DI P!ETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., pp. 715· 718, e MELLO, Celso Antônio Bandeira de,Ob. Cit., pp.
1021-1025
34 MAR! NELA, Fernanda, 0~. Cit., p. 977.

150
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

efeito necessário da omissão estataP5. Mais recentemente, entretanto, vem alar-


gando a responsabilidade do Estado, deixando de utilizar esta teoria. 36
:#c- Por fim, quanto ao dolo ou à culpa, manifesta-se na inação do Estado que
gerou a falta do serviço, de forma que este deveria funcionar, mas não funcio-
nou, funcionou mal, ou atrasado. Para alguns autores, "a culpa está embutida na
ideia de omissão" 37 • Em virtude de negligência, imprudência, imperícia ou mes-
mo dolo, o Estado não proveu um serviço que era obrigado a prover. O Estado
não agiu, quando deveria e poderia fazê-lo. Assim, baseia-se a responsabilidade
subjetiva por omissão na teoria da culpa anônima do serviço público, ou "faute
du service". Admite-se a presunção de culpa do Poder Público, com a inversão
do ônus da prova, retirando-se do administrado a difícil tarefa de comprovar a
culpa ou o dolo do administrador.
Verificados os elementos que compõem a responsabilidade estatal por
omissão, passaremos a analisar os diferentes posicionamentos que se apresen-
tam quanto ao item subjetivo, a culpa em sentido amplo.

2.1.1. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA


Não é unânime a doutrina moderna brasileira, quanto ao elemento subjetivo
do dever de o Estado indenizar, em virtude de suas omissões.

35 Informativo 329 do Supremo Tribunal Federal:" Por entender ausente o nexo de causalidade entre a ação
omissiva atribuída ao Poder Público e o dano causado a particular, a Turma conheceu e deu provimento a
recurso extraordinário para, reformando acórdão do Tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
afastar a condenação por danos morais e materiais imposta ao mesmo Estado, nos autos de ação inde-
nizatória movida por viúva de vítima de latrocínio praticado por quadrilha, da qual participava detento
foragido da prisão há 4 meses. A Turma, assentando ser a espécie hipótese de responsabilidade subjetiva
do Estado, considerou não ser possível o reconhecimento da falta do serviço no caso, uma vez que o dano
decorrente do latrocfnio não tivera como causa direta e imediata a omissão do Poder Público na falha da
vigilância penitenciária, mas resultara de outras causas, como o planejamento, a associação e própria
execução do delito, ficando interrompida, portanto, a cadeia causal. Precedentes citados: RE 130764/PR
(RTJ 143/270), RE 172025/RJ (DJU de 19.12.96) e RE 179147/SP (RTJ 179/791):'
(RE 369820, 2ª Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 27.02.2004)
36 RE 409.203 eSTA 223. .
"EMENTA: ViTIMA DE ASSALTO OCORRIDO EM REGIÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO AO QUAL SE ATRI-
BUI OMISSÃO NO DESEMPENHO DA OBRIGAÇÃO DE OFERECER À POPULAÇÃO LOCAL NÍVEIS EFICIENTES
E ADEQUADOS DE SEGURANÇA PÚBLICA -PRÁTICA CRIMINOSA QUE CAUSOU TETRAPLEGIA À VÍTIMA
[... ] - RECUSA DO ESTADO DE PERNAMBUCO EM VIABILIZAR A CIRURGIA DE IMPLANTE DE REFERIDO
MARCAPASSO, A DESPEITO DE HAVER SUPOSTAMENTE FALHADO EM SEU DEVER CONSTITUCIONAL DE
PROMOVER AÇÕES EFICAZES E ADEQUADAS DE SEGURANÇA PÚBLICA EM FAVOR DA POPULAÇÃO LOCAL
(CF, art. 144, "caput'j- DISCUSSÃO EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBjETIVA DO ESTADO (CF,
art. 37, § 62 ) - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO -[... ]CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓ-
TESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO DE PERNAMBUCO- DESRESPEITO À
CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL[...]"
(Ag. Reg. na STA 223, Tribunal Pleno. Rei. Min. Ellen Gracie (Presidente), Rei. p/ Acórdão Min. Celso de
Mello, D)e 08.04.2014, destaques acrescentados)
37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit., p. 716.
LAURA BARACAT BEDfCKS

Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que, se o Estado não agiu, não per-
formou nenhuma atuação positiva que lesou a alguém, logicamente não pode
ser o autor do dano. Dessa forma, só poderia ser responsabilizado caso tivesse
o dever legal de evitar o dano, ou seja, se praticou um ato ilícito, ao não atuar
conforme o padrão que as normas lhe impõem. E o ilícito do Estado deve ad-
vir de negligência, imprudência, imperícia, ou mesmo de dolo, de sorte que a
responsabilidade do Estado por omissões estaria configurada tão somente nos
eventos ilícitos, presente a culpa estatal em sentido amplo. 38
Mencionado autor entende que não basta o nexo causal entre a ausência do
serviço (omissão estatal) e o dano sofrido; existem requisitos adicionais a serem
cumpridos, como a ilicitude da conduta do Estado que não age, de forma culposa,
quando tinha o dever e a possibilidade de fazê-lo, para impedir o dano 39•
Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro assevera que temos na
omissão do Estado um caso de responsabilidade subjetiva, fundada na teoria da
culpa do serviço público, nas hipóteses em que este não funcionou ou funcio-
nou atrasado. Para a autora, haveria nessas situações, em favor do lesado, uma
presunção de culpa do Poder Público. Presunção essa que seria meramente re-
lativa, a admitir prova em sentido contrário, a cargo da Administração Pública. 40
. I

De forma oposta, Odete Medal)ar se manifesta na direção de que "não pare-


ce apropriado o uso do termo subjetiva, nem da expressão culpa do serviço, pois
tais vocábulos se mostram adequados a ações ou omissões de pessoas físicas,
não de pessoas jurídicas". 41
A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho também pontua que "o ele-
mento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado é efetivamente
a,responsabilidade objetiva; daí não se nos afigurar inteiramente correto afir-
mar que, nas condutas omissivas, incidiria a responsabilidade subjetiva". 42
Soma-se a essa opinião Hely Lopes Meirelles, para quem a responsabilidade
objetiva da Administração, por ação ou omissão, assenta-se nos riscos assumi-
dos para a consecução de seus fins. 43
Dessa forma, é patente a divergência doutrinária em nosso país, no que con-
cerne aos contornos da responsabilidade do Estado por omissão. De igual for-
ma, vislumbramos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a mais alta
corte judiciária brasileira, o desacordo sobre este tema.

38 Ob. Cit., p.1021.


39 Oh. Cit., p.1021.
40 Oh. Cit., pp. 715-716.
41 MEDAUAR, Odete, Oh. Cit., p. 381.
42 Manual de Direito Administrativo, p. 539.
43 Oh. Cit., p. 731.

152
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

2.1.2. DIVERGÊNCIA NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Apesar de o mencionado Tribunal desempenhar a função de guarda da nos-
sa Lei Maior; não é possível encontrar ainda uniformidade, quando o assunto
é: qual seria o melhor entendimento sobre o dever de o Estado indenizar; nas
hipóteses de sua omissão?
Pela responsabilidade subjetiva, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal
nos seguintes acórdãos, exemplificativamente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RE-
CURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO. OMISSÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR
FORAGIDO. ART. 37, § 6 2, CF/88. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexis-
tência de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo
fugitivo. Precedentes. 2. A alegação de falta do servíço - faute du service,
dos franceses- não dispensa o requisito da aferição do nexo de causalidade
da omissão atribuída ao poder público e o dano causado. 3. É pressuposto
da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA a existência de dolo ou culpa, em senti-
do estrito, em qualquer de suas modalidades- imprudência, negligência ou
imperícia. 4. Agravo regimental improvido.
(Ag.Reg.no Recurso Extraordinário 395942- Rio Grande do Sul, 2ª Turma,
Rei. Min. Ellen Gracie, Dje 27.02.2009, destaques acrescentados)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RE-
CURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO. ATO OMISSIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AGENTE PÚBLICO
FORA DE SERVIÇO. CRIME PRATICADO COM ARMA DA CORPORAÇÃO. ART.
37, § 62, DA CF/88. 1. Ocorrência de relação causal entre a omissão, con-
substanciada no dever de vigilância do patrimônio público ao se permitir
a saída de policial em dia de folga, portando o revólver da corporação, e
o ato i/feito praticado por este servidor. 2. Responsabilidade extracontra-
tual do Estado caracterizada. 3. Inexistência de argumento capaz de infir-
mar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental
improvido.
(Ag.Reg. no Recurso ExtraorJiiná{io 213525 - SÃO PAULO, 2ª Turma, Rei.
Min. Ellen Gracie, Dje 06.02.2009, destaques acrescentados)
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6 2 DA CONS-
TITUIÇÃO FEDERAL. FAUTE DU SERVICE PUBLIC CARACTERIZADA. ESTU-
PRO COMETIDO POR PRESIDIÁRIO, FUGITIVO CONTUMAZ, NÃO SUBMETI-
DO À REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COMO MANDA A LEI. CONFI·
GURAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DES-
PROVIDO. Impõe-se a responsabilização do Estado quando um condenado
submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasiões, falta grave
de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena lhe
apliquem a medida de regressão do regime prisional aplicável à espécie.
Tal omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que pro-
piciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra
menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria estar

153
LAURA BARACAT BEDICKS

recolhido à prisão. Está configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a


lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado difi-
cilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime
aberto), e, por conseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela
oitava vez e cometer o bárbaro crime de estupro. Recurso extraordinário
desprovido.
(Recurso Extraordinário 409203 - Rio Grande do Sul, 2ª Turma, Rei. Min.
Carlos Velloso, Dj 20.04.2007, destaques acrescentados)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADY!INISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILI-
DADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO
FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA
PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C. F., art. 37, § 6º. L- Tratando-se de ato
omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva,
pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três ver-
tentes-- a negligência, a imperícia ou a imprudência --não sendo, entretan-
to, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço pú-
blico, de forma genérica, a falta do serviço. 11.- A falta do serviço-- faute du
service dos franceses-- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer,
do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o
dano causado a terceiro. III.- Detento ferido por outro detento: responsabi-
lidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica
do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física
do preso. IV. - REconhecido e provido.
(Recurso Extraordinário 382054 - Rio de janeiro, 2ª Turma, Rei. Min. Car-
los Velloso, Dj 01.10.2004, destaques acrescentados)

De forma oposta, em julgados mais recentes, entendeu o Tribunal pelares-


ponsabilidade objetiva, com base na teoria do risco administrativo, nos casos
que seguem, dentre outros:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Admi-
nistrativo. ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. ACIDENTE ENVOL-
VENDO ALUNOS. Omissão do Poder Público. Responsabilidade objetiva.
Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Re-
exame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência
da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito públi-
co respondem OBJETIVAMENTE pelos danos que causarem a terceiros, com
FUNDAMENTO NO ART. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos co-
missivas quanto por OMISSIVOS, desde que demonstrado o nexo causal entre
o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com
base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demons-
trados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade
extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o
reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4.
Agravo regimental não provido.
(Ag. Reg. no ARE 754778- Rio Grande do Sul, 1ª Turma, Rei. Min. Dias To-
ffoli, Dj 18.12.2013, destaques acrescentados)

154
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRÁTUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Ad-


ministrativo. 3. FALHA NA SEGURANÇA DA RODOVIA. RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. 4. Consumidor. Indenização por danos morais.
Necessidade de revolvimento da matéria fático-probatória. Impossibili-
dade. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. SA agravante não
trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 6. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(Ag. Reg. no ARE 748106- São Paulo, 2il Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes,
DJ 23.09.2013, destaques acrescentados)
E M E N TA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO-
ELEMENTOS ESTRUTURAIS- PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCI-
DÊNCIA DO ART. 37, § 62, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA- TEORIA DO
RISCO ADMINISTRATIVO- HOSPITAL PÚBLICO QUE INTEGRAVA, À ÉPOCA
DO FATO GERADOR DO DEVER DE INDENIZAR, A ESTRUTURA DO MINIS-
TÉRIO DA SAÚDE- RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA ESTATAL QUE
DECORRE, NA ESPÉCIE, DA INFLIÇÃO DE DANOS CAUSADA A PACIENTE
EM RAZÃO DE PRESTAÇÃO DEFICIENTE DE ATIVIDADE MÉDICO-HOSPI-
TALAR DESENVOLVIDA EM HOSPITAL PÚBLICO - LESÃO ESFINCTERIANA
OBSTÉTRICA GRAVE - FATO DANOSO PARA A OFENDIDA RESULTANTE
DE EPISIOTOMIA REALIZADA DURANTE O PARTO- OMISSÃO DA EQUIPE
DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE, EM REFERIDO ESTABELECIMENTO HOS-
PITALAR, NO ACOMPANHAMENTO PÓS-CIRÚRGICO - DANOS MORAIS E
MATERIAIS RECONHECIDOS - RESSARCIBILIDADE - DOUTRINA- JURIS-
PRUDÊNCIA- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(Ag. Reg. no AI 852237 - Rio Grande do SuÍ, 2ª Turma, Rei. Min. Celso de
Mello, Dj 06.09.2013, destaques acrescentados)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO- INOCORRÊNCIA DE CONTRA-
DIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO- PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA
- CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO- ELEMENTOS ESTRUTURAIS- TEO-
RIA DO RISCO ADMINISTRATIVO- FATO DANOSO (MORTE) PARA O OFEN-
DIDO (MENOR JMPÚBERE) RESULTANTE DE TRATAMENTO MÉDICO INADE-
QUADO EM HOSPITAL PÚBLICO- PRESTAÇÃO DEFICIENTE, PELO DISTRITO
FEDERAL, DO DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE, INDISSOCIÁVEL DO
DIREITO À VIDA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - [...]. - Os
elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade
civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a
causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo
(ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da ativi-
dade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa
específica condição, incidido em conduta co missiva ou omissiva, independen-
temente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência
de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A OMISSÃO do
Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à res-
ponsabilidade civil OBJETIVA do Estado, desde que presentes os pressupos-
tos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos
que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina.
Precedentes. -A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido
LAURA BARACAT BEDICKS

a responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o


"eventus damni" ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado),
ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário
público, ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omis-
são) imputável a servidor público com atuação na área médica.- Configura-
ção de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimen-
to da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o
dever de indenização pelo dano pessoal e f ou patrim~:mial sofrido.
(Emb.Decl. no Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 734689- Distrito Federal,
2ª Turma, Rei. Min. Celso de Mello, 24.08.2012, destaques acrescentados)
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Responsabilidade OBJETI-
VA prevista no art. 37, § 62, da Constituição Federal abrange também os
atos omissivos do Poder Público. Precedentes. 3. Impossibilidade de ree-
xame do conjunto fático-probatório. Enunciado 279 da Súmula do STF. 4.
Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. S.
Agravo regimental a que se nega'provimento.
(Ag.Reg. no Recurso Extraordinário 677283 - PARAÍBA, 2ª Turma, Rei.
Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2012, destaques acrescentados)

A partir dos julgados transcritos acima, nota-se que, mesmo dentro de cada
uma das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal, já se manifestou a acesa
polêmica sobre esta questão. :
Interessante ainda o seguinte precedente, no qual se entendeu que a defini-
ção da responsabilidade por omissão estatal, se subjetiva ou objetiva, não apre-
sentava relevo para o deslinde da causa, uma vez comprovada a inoperância I

estatal injustificada: I
)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPON-
SABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS POR INTEGRANTES
DO MST. CARACTERIZADA OMISSÃO CULPOSA DAS AUTORIDADES POLI-
CIAIS, QUE NÃO CUMPRIRAM MANDADO JUDICIAL DE REINTEGRAÇÃO
DE POSSE, TAMPOUCO JUSTIFICARAM SUA INÉRCIA. REVISÃO DE FATOS
I
E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA/STF. A qua-
lificação do tipo de responsabilidade imputável ao Estado, se OBJETIVA OU
SUBJETIVA, constituí circunstância de menor relevo quando as instâncias
ordinárias demonstram, com base no acervo probatório, que a inoperân-
. cia estatal injustificada foi condição decisiva para a produção do resultado
danoso. Precedentes: RE 237561, rei. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma, DJ 05.04.2002; RE 283989, rei. min. limar Galvão, Primeira Turma,
DJ 13.09.2002. Agravo regimental a que se nega provimento.
I!
(Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 600652 - Paraná, 2ª Turma, Rei. Min.
Joaquim Barbosa, DJe 24.10.2011, destaques acrescentados)

Ante a ampla controvérsia exposta, com posicionamentos que se alteraram


I
ao longo do tempo, e levando em conta os elementos da responsabilidade do
Estado por omissão, já comentados no item anterior, buscaremos chegar a uma
conclusão sobre qual seria a teoria mais apropriada.
I
J
156
Jl.ESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

3. ANÁLISE DA FORMA MAIS ADEQUADA DE SE RESPONSABILIZAR O


ESTADO POR ATOS OMISSIVOS

Constatado o dissenso sobre como deve ser responsabilizada a Administra-


ção Pública brasileira nas hipóteses em que sua omissão gera dano, procura-
re'mos avaliar neste item qual seria a forma mais adequada para se imputar
responsabilidade ao Estado, nas situações de omissão danosa.
É certo que os caracteres da omissão estatal é que definirão se há ou não
responsabilidade. 44
O Estado terá de indenizar quando, por imposição legal, deveria atuar, mas
não o fez ou o fez de forma insuficiente, afastando-se do padrão de ação que a
norma impõe. Assim, a prestação dos serviços públicos apresentará um padrão
normal, que deve ser adequado à realidade orçamentária, estrutural e tecno-
lógica de cada momento histórico. Se o serviço se adequar ao padrão normal,
esperado, possível, não haverá responsabilidade. Assim, o dano evitável é uma
exigência da responsabilidade por omissão. 45
Conforme visto, inicialmente a doutrina e a jurisprudência predominante no
Supremo Tribunal Federal tendiam para a tese da responsabilidade subjetiva
nos casos de omissão do Poder Público. Contudo, nota-se atualmente uma am-
pliação da responsabilização do Estado, resultando em uma progressiva maior
adesão à teoria da responsabilidade objetiva pela omissão estatal.
Apesar dessa tendência que pàrece se consolidar, ainda parece mais ade-
quada a tese que defende a responsabilidade subjetiva.
Embora as diferenças entre as teses opostas sejam sutis, até mesmo porque
ambas geram o dever do Estado de indenizar, a adoção da teoria objetiva parece
alargar de forma demasiada a responsabilidade da Administração.
Caso não seja necessário provar a culpa ou o dolo, qualquer situação em que
alguém sofreu dano - e na qual o Estado tinha a obrigação de agir, sendo isso
concretamente viável ou não - poderia ser referida ao Poder Público, que teria
então de acorrer aos recursos públicos para proteger o interesse individual do
lesado. De forma contrária, exigida a prova da culpa em sentido amplo, o Estado
só deverá recompor os prejuízos de alguém se a Administração, tendo condi-
ções normais de agir, não o fez. ·
k A diferença parece estar, portanto, no fato de que, na teoria subjetiva, o Es-
tado pode produzir a contraprova de que não poderia ter agido naquele caso
específico para evitar o dano, e assim se eximir da responsabilidade, já que não
existe culpa.

44 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1024


45 MAR! NELA, Fernanda, Ob. Cit, p. 97 4.

157
LAURA BARACAT BED!CKS

A atuação do Estado cresce diariamente em novas áreas, e serviços públicos


mais abrangentes e mais eficientes são exigidos a cada momento. A população
se sujeita cada vez mais a novas situações de risco, e o desenvolvimento da eco-
nomia, das camadas sociais antes menos abastadas e das tecnologias deman-
da que o Poder Público se faça presente, proporcionando serviços e agindo em
contextos diferentes.
É notável a ampla gama de situações fáticas que geram prejuízos, os quais
são frequentemente imputados à omissão no agir estatal. Estas ocorrências se
farão cada vez mais presentes em nossa sociedade de massas, de sorte que o
Poder Público será chamado a recompor lesões com maior constância ao longo
do tempo. Assim, impõe-se o estudo da questão.
Caso se adote a responsabilidade subjetiva da Administràção quanto a seus
atos omissivos, a ausência de culpabilidade, no caso concreto, eliminará o de-
ver de indenizar. Por outro lado, se defendida a responsabilidade objetiva, tão
somente a exclusão de outro elemento constitutivo da responsabilidade poderá
afastar a obrigação de recompor o dano.
É relevante ressaltar, neste ponto, a notória insuficiência dos recursos
públicos para fazer frente a todas as necessidades sociais. Nesse sentido,
importa bem delimitar os casos em que o Estado de fato é responsável por
atuação ilícita, e por prejuízos que devem ser recompostos. Dessa maneira,
eventuais desrespeitos à ordem jurídica serão ressarcidos de forma justa, tendo-
se sempre em conta que a destinação essencial do erário é o atendimento do
interesse coletivo. Nessa medida, é imprescindível compreender a delimitação
das situações em que o Estado deve alocar seus recursos para a recomposição
de danos.
Portanto, parece adequado, mais uma vez, prestigiar a teoria da responsabi-
lidade subjetiva por omissão do Estado, sob pena de este tornar-se um garanti-
dor universal, que deverá acorrer a todos que tiveram um interesse violado, em
qualquer contexto em que não houve atuação estatal, já que em tese compete ao
Estado prover a todos os interesses da coletividade. 46
Por sua vez, se exigida a culpabilidade da Administração Pública, serão inde-
nizados todos aqueles que sofreram prejuízos porque o Estado não agiu, quan-
do tinha meios de fazê-lo, mas não o fez, por desídia. Ressalta-se que a inversão
do ônus da prova, nestes casos, também milita a favor dos administrados.
Uma vez expostas as razões pelas quais se entende que a teoria subjetiva
atende melhor ao interesse público, é preciso ainda perquirir quais as situações
em que, presumida a culpa do Estado, por uma omissão antijurídica, será ele

46 MELLO, Celso Antônio Bandeira de,-Ob. Cit., p. 1023.

158
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

chamado a indenizar. As circunstâncias em que perpetrada a omissão estatal é


que definirão se há ou não responsabilidade. Afinal, a culpabilidade será aferida
justamente em face de o Estado ter meios para agir, mas não fazê-lo. Importa,
então, apurar a presença dos meios materiais para a ação do Poder Público, em
cada situação.
No entanto, como bem aponta a doutrina, não existe resposta a priori sobre
qual seria o padrão normal, que tipifica a obrigação estatal de indenizar nesses
casos. O meio social, o estágio de desenvolvimento cultural, econômico, tecnoló-
gico, e as reais possibilidades médias do ambiente determinam a eficiência que
se exige da atuàção do Poder Público em cada momento. 47
Justamente pelo fato de que a doutrina não consegue definir, aprioristi-
camente, quais as balizas da possibilidade de agir que se impõe ao Estado, é
imprescindível a análise da evolução do entendimento do Supremo Tribunal
Federal. Com base em um exame casuístico, os precedentes da Corte Suprema
envolvendo o tema auxiliarão no entendimento de quais são os elementos que,
na prática, o referido Tribunal considerou relevantes ao longo do tempo, para
determinar o dever de indenizar do Estado ou não.
O exame de casos concretos possibilita a comparação dos dados que, em
cada hipótese, impuseram ou eximiram o Poder Público do dever de indenizar o
lesado, em virtude de alegada omissão culposa.
Conforme apontado, a doutrina não tem condições de, em abstrato, delimi-
tar as exigências da atuação estatal para que se considere l_ícita e isenta deres-
ponsabilidade em casos de omissão. Nesse sentido, a análise das situações fáti-
cas envolvendo o Estado servirá de parâmetro para se delinear qual a tendência
jurisprudencial de reivindicação do agir do Estado brasileiro.

4. PERSPECTIVAS DO DIREITO BRASILEIRO SOBRE O TEMA


Conforme mencionado acima, doutrina e jurisprudência pátrias parecem
caminhar no sentido da responsabilidade objetiva do Estado por omissão, ape-
sar de ainda haver adeptos da responsabilidade subjetiva. A problemática da
responsabilidade estatal por omissão ganhou grande destaque com o reconhe-
cimento da Repercussão Geral, por parte do Supremo Tribunal Federal, de ques-
tões sobre temas diversos, conforme colacionados a seguir:
1- Tema 362 - Responsabilidade civil do Estado por ato praticado por
preso foragido.
O Leading Case é o Recurso Extraordinário 608.880, e tem por relator o Mi-
nistro Marco Aurélio Mello.

47 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Ob. Cit., p. 1022.

159
LAURA BARACAT BEDICKS

O recurso discute, à luz do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, se ares-


ponsabilidade civil do Estado pelos danos decorrentes de crime praticado por
preso foragido, em face da omissão no dever de vigilância dos detentos sob sua
custódia, seria objetiva ou não. Ainda se aguarda o julgamento do feito.
11 - Tema 365 - Responsabilidade do Estado por danos morais decor-
rentes de superlotação carcerária.
O Leading Case é o Recurso Extraordinário 580.252, e tem por relator o Mi-
nistro Teori Zavascki.
Com base nos artigos Sº, incisos III, X, XLIX, e 37, § 6º, da Constituição Fede-
ral, este recurso discute o dever, ou não, de o Estado indenizar presidiários, em
virtude de danos morais decorrentes de tratamento desumano e degradante a
que submetidos em estabelecimento prisional com excessiva população carce-
rária, levando-se em consideração os limites orçamentários estaduais (teoria da
reserva do possível). O caso está pendente de julgamento.
III. - Tema 366 - Responsabilidade civil do Estado por danos decorren-
tes de omissão do dever de fiscalizar comércio de fogos de artifício em
residência.
O Leading Case é o Recurso Extraordinário 136.861, e tem por relator o Mi-
nistro Joaquim Barbosa. ·
Neste incidente será avaliada, com base no artigo 37, § 6º, da Constituição
Federal, a eventual responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de
explosão ocorrida em residência utilizada como comércio de fogos de artifício,
em face de omissão do dever de fiscalizar, nos termos da Lei Municipal paulista-
na nº 7.433/70. Da mesma forma, aguarda-se o deslinde da questão.
IV. - Tema 592 - Responsabilidade civil objetiva do Estado por morte
de detento.
O Leading Case é o Recurso Extraordinário com Agravo 638.467, e tem por
relator o Ministro Luiz Fux.
O caso discute a responsabilidade civil objetiva do Estado por morte de de-
tento, frente ao§ 6º do artigo 37 da Constituição Federal. De igual modo, ainda
será julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
Acredita-se que, uma vez julgados, estes casos trarão importantes elemen-
tos para o estudo do tema.

5. CONCLUSÃO
Conforme visto, a matéria é da maior relevância para a vida da Administra-
ção Pública, assim como dos administrados, de sorte que tamanha controvérsia
merece ser bem estudada e pacificada na doutrina e jurisprudência pátrias, em
prol da segurança jurídica.

160
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO:·A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO NA DOUTRINA ...

O Estado age para a consecução das finalidades públicas que atendem à co-
letividade, devendo pautar-se pelos princípios constitucionais e infraconstitu-
cionais que guiam a sua conduta. A legalidade, a moralidade e a eficiência afigu-
ram-se limites relevantes nesse contexto, para se entender se a Administração
Pública procedeu conforme o exigido por nossa ordem jurídica.
: Na busca do bem comum, inevitavelmente a omissão do Poder Público irá
gerar o desequilíbrio entre os benefícios e os encargos sociais que cada cidadão
deve suportar. Dessa maneira, para que o Estado aplique os escassos recursos
públicos da melhor forma possível, a adoção da teoria subjetiva parece atender
melhor ao interesse da coletividade, pois que apenas serão ressarcidos os indi-
víduos que foram lesados por uma omissão contrária ao ordenamento jurídico,
quando o Estado devia e podia agir, mas não o fez.
Poderá o Estado, portanto, comprovar que não tinha condições de agir; se-
gundo a realidade fática exigível em cada momento, e assim se eximir de re-
compor os danos sofridos por determinada pessoa, já que não terá incorrido
em culpa. O Estado não pode se tornar um segurador universal, que cobre cada
prejuízo sofrido por qualquer cidadão, em vista do argumento teórico de que
o Estado deve prover a todas as necessidades da coletividade. Isso seria fan-
tasioso e impossível, levando a Administração a uma situação em que os reais
interesses e necessidades coletivas seriam preteridos.
Portanto, a análise a que se procedeu neste trabalho buscou esclarecer quais
os parâmetros que a sociedade espera que o Estado observe em seu agir, dentro
das possibilidades fáticas e jurídicas de nossa realidade social.
Com fulcro na evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, ten-
tou-se entender qual o caminho a ser trilhado pelo Tribunal na resolução des-
tes casos pendentes. Por meio das questões levadas a juízo, e das decisões ali
tomadas, agora e futuramente, acredita-se que será possível extrair um norte,
para que o Estado bem compreenda o entendimento que hoje se tem sobre o
que as leis impõem para seu comportamento, adequando-o aos mandamentos
jurídicos.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 1995 ..

CARVALHO FILHO, José dos Santos.·Manual de Direito Administrativo, 22ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

161
LAURA BARACAT BED!CKS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 6ª ed. Niterói: lmpetus, 2012.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 39ª ed. São Paulo: Malheiros,
2013.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 28ª ed., rev. e atual.
até a EC 67/2010. São Paulo: Malheiros, 2011.

Sítio eletrônico:

www.stf.jus.br

162
10
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Arthur Andreossi Rodrigues1


e Elaine Cristina de Antonio Faria 2

SUMÁRIO: 1. Controle de constitucionalidade - 1.1. Constitucionalismo - 1.2 Sistemas de controle


de constitucionalidade - 1.2.1. Sistema difuso ou norte-americano - 1.2.2. Sistema concentrado, europeu
ou austríaco - 2. Concentração da justiça constitucional - 3. Objetivação do recurso extraordinário - 4.
Suspensão pelo senado federal de urna lei declarada inconstitucional no controle difuso- 4.1 Novo enfoque a
esta atribuição do Senado Federal- Conclusão- Referências

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1. CONSTITUCIONALISMO
Em relação ao controle de constitucionalidade das leis ou de atos normati-
vos, o legislador constituinte de 1988 adotou um sistema misto, prevendo tanto
o controle difuso- sistema americano, quanto o controle concentrado- sistema
austríaco ou europeu. Cada um destes modelos tem regras e particularidades na
análise da constitucionalidade das leis.
A análise do controle de constitucionalidade clama por um breve apanhado
histórico do constitucionalismo recente, em especial o que criou o atual modelo
de Constituições escritas, que são as normas supremas de um Estado e servem
como parâmetro do referido controle de normas constitucionais.
O constitucionalismo moderno, que vigorou durante a idade contemporâ-
nea, foi marcado pelo surgimento das Constituições escritas, Constituições es-
tas que positivaram normas cujo conteúdo eram os direitos conquistados em
face do Poder absolutista da época.
A Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791
são tidas como um marco inicial desta etapa do constitucionalismo, pois "a con-

1 Advogado da União lotado na Procuradoria-Regional da União da 1ª Região, em Brasília-DE Graduado pela


Faculdade de Direito de Franca/SP. Especialista em Direito Público (arthurandreossi@yahoo.com.br).
2 Procuradora do Estado de São Paulo lotada na Regional de Ribeirão Preto-SP. Graduada pela Faculdade
de Direito de FrancajSP. Especialista em Direito Público
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

cepção de um documento escrito destinado a institucionalizar um sistema pré-


-concebido é inovação que se consolida na segunda metade do século XVIII, com
a Revolução Francesa e a independência americana" 3 •
Em verdade, a Constituição norte-americana nos trouxe a ideia de supre-
macia da Constituição, onde as normas extraídas do texto constitucional eram
superiores às demais regras infraconstitucionais. Isto culminou posteriormente
no sistema da judicial review of legislation, criado a partir do caso Marbury v.
Madison, em 1803, pelo juiz John Marshall.
Com esta decisão, portanto, nasceu o controle judicial de constitucionalida-
de das leis, pois se acolheu a "tese de que as Constituições, sobretudo nos siste-
mas de Constituições rígidas, são normas jurídicas fundamentais e supremas a
quaisquer outras ...", segundo Dirley da Cunha Júniot: 4
Num segundo momento, o obstáculo a ser transposto era a necessidade de
que as escolhas feitas pelo Poder Constituinte fossem observadas por todos
igualmente.
Este respeito é de suma importância, uma vez que a Constituição escrita,
além de prever a organização do Estado, do Poder e os fundamentos do ordena-
mento jurídico intermo, serve como instrumento de estabilização e de garantia
das liberdades máximas.
Seria, segundo Konrad Hesse, o desafio de a Constituição se consolidar como
um fator real de Poder, ou seja, a sociedade deve ter uma vontade de cumprir a
Constituição, não apenas uma vontade de Poder, a fim de que tal diploma preva-
leça sobre o autoritarismo.
Ademais, a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficácia de todo
e qualquer ato normativo contrário a ele são relações necessárias, tendo em
vista que "a ausência de sanção retira o conteúdo obrigatório da Constituição,
convertendo o conceito de inconstitucionalidade em simples manifestação de
censura ou crítica". 5
Nesse rumo, as Constituições são analisadas sob o aspecto material, que se
refere à legitimidade da matéria positivada, criando normas essenciais ao Esta-
do em que irá viger e sob o enfoque formal, que traduz a Constituição como uma
reunião de normas promulgadas, sob um procedimento especial determinado e
que requer uma forma especial de revisão.

3 MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São PatJlo: Saraiva, 2010, p. 1.153.
4 CUNHA JÚNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princípio do "Stare Decisis" e
a decisão do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complemen-
tares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: ,'
juspodivm, 2008, p. 288.
5 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito I
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.157. I
I
164
L
_Jt
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Ainda nesta a~ordagem, cumpre frisar que a Constituição rígida, aquela que
requer um processo mais solene e mais "árduo" para sua alteração do que o pro-
cesso legislativo ordinário das normas infraconstitucionais, é o pressuposto in-
dispensável ao controle de constitucionalidade, além da instituição de um órgão
jurisdicional encarregado de tal atribuição. Assim, só se pode falar em controle
de constitucionalidade quando houver uma Constituição rígida como parâmetro.
Isto se materializa no denominado princípio da supremacia da constituição,
em que a norma constitucional figura num patamar superior do que qualquer
outra disposição do ordenamento jurídico. Faz-se, portanto, uma análise de
compatibilidade vertical de todas as normas jurídicas, que devem ser compatí-
veis com a Carta Maior do Estado para serem válidas e produzirem efeitos.
Assim, para a análise da constitucionalidade ou não das normas infraconsti-
tucionais, surgem os sistemas de controle de constitucionalidade, a serem abor-
dados a seguir.

1.2. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


Conforme já dito, uma Constituição, para ter seu conteúdo obrigatório, tem
que garantir a anulação dos atos normativos que, porventura, venham a con-
trariar seus preceitos, prevendo, ainda, segundo Kelsen, uma sanção qualifica-
da, isto é, um procedimento de anulação do ato inconstitucional por um órgão
competente.6 ·

Quanto à competência, o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou


concentrado e, quanto à finalidade, pode ser concreto ou abstrato. Todos adota-
dos pelo nosso ordenamento jurídico.
Já quanto à natureza do órgão, o controle pode ser político, jurisdicional
ou misto. Neste aspecto, o Brasil adotou o sistema jurisdicional, tendo em vista
que, em regra, o controle é exercido por um órgão jurisdicional. É de bom alvitre
frisar; em verdade, que o sistema adotado é um sistema jurisdicional que abarca
um controle misto: difuso e concentrado.
Assim, para a análise do controle de constitucionalidade, há basicamente
dois sistemas elencados pela doutrina e positivados nos ordenamentos jurídi-
cos vigentes.
1.2.1. SISTEMA DIFUSO OU NORTE-AMERICANO
O primeiro a surgir foi o supracitado sistema de controle difuso de constitu-
cionalidade, em 1803, nos Estados Unidos da América,- no julgamento do caso

6 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.158

165
ARTHUR ANDREOSS! RODRIGUES E ELA!NE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Malbury v. Madison, repise-se-, por isso é denominado de sistema norte-ameri-


cano. O Brasil o adota desde a sua primeira Constituição Republicana de 1891.
O controle difuso (também chamado de repressivo, posterior, pela via de
exceção ou defesa ou controle aberto) atribui competência a qualquer juiz ou
tribunal do Poder Judiciário para realizar o controle de constitucionalidade,
obedecidas as regras de competência processual.
Neste sistema a norma é analisada no caso concreto submetido à análise
judicial a requerimento das partes, sendo que a declaração de inconstituciona-
lidade dá-se de forma incidental, como matéria prejudicial ao mérito.
É a denominada declaração de inconstitucionalidade íncidenter tantum,
uma vez que o pedido da parte ao final é baseado numa causa de pedir que tra-
duz, basicamente, a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo
supostamente incompatíveis com o seu parâmetro de controle.
A finalidade principal deste sistema é a proteção de direitos subjetivos e, se-
cundariamente, a tutela da supremacia da Constituição. A pretensão é deduzida
por meio de um processo constitucional subjetivo.
Em geral, o controle difuso é concreto, entretanto, há exceções, como a ação
direta de inconstitucionalidade interventiva - que consubstancia um controle
concentrado concreto de constitucionalidade, ou como ocorre no incidente de
argüição de inconstitucionalidade perante os tribunais (artigos 480 a 482, do
Código de Processo Civil e artigo 97, da Constituição Federal) - que se trata de
um controle difuso, embora a constitucionalidade da lei seja analisada, neste
caso, em abstrato.
Os efeitos da decisão neste sistema são, em regra, inter partes e ex tunc, sur-
tindo efeito, a princípio, somente para as partes da demanda.
Todavia, há decisões no Supremo Tribunal Federal que atribuem efeitos ex
nunc ou pro futuro ao controle difuso, aplicando-se analogicamente o artigo 27,
da Lei 6.898/1999, que prevê a modulação dos efeitos apenas para o controle
concentrado de constitucionalidade 7, demonstrando a clara influência deste so-
bre aquele no atual sistema brasileiro de controle.
E em relação ao efeito inter partes, a decisão será valida somente para as
partes do processo, havendo, todavia, entendimentos doutrinários e jurispru-
denciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, em atribuir efeitos erga omnes
a estas decisões em certos casos concretos - não se refere à solução dada para
as partes, mas sim quanto à norma geral produzida a partir do caso concreto -,
tema este a ser tratado ao longo deste estudo.
Ademais, para que esta decisão possa ser aplicada a todos, faz-se necessá-
rio seguir a sistemática do artigo 52, X, da Constituição Federal, que atribui ao

7 RE 197.917, publicado no D)U de 27.02.2004.

1 flfl
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Senado Federal a competência de suspender os efeitos de uma lei ou ato nor-


mativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, conforme
defende a doutrina clássica. Ocorre que também neste aspecto há uma crescen-
te posição que defende uma mutação constitucional quanto ao tema, o que será
visto mais adiante.

1.2.2. SISTEMA CONCENTRADO, EUROPEU OU AUSTRÍACO


Depois, ao longo do século XX, precisamente em 1920, na Áustria, Hans Kel-
sen criou o controle concentrado de constitucionalidade, também chamado de
sistema europeu ou austríaco. No Brasil, é adotado desde a emenda constitucio-
nal16 de 26.11.1965, sob a égide da Constituição de 1946, segundo a doutrina
majoritária.8 ·

A principal característica deste sistema é que o controle de constituciona-


lidade se concentra em um único (ou em poucos) Tribunal, a depender do pa-
râmetro de controle. Esta ideia de concentrar a jurisdição constitucional num
único órgão jurisdicional adveio da necessidade de uniformizar e generalizar as
diversas decisões emanadas do controle judicial, evitando contradições entre si
num mesmo sistema.
Nosso ordenamento prevê a competência do Supremo Tribunal Federal,
quando o parâmetro utilizado for a Constituiç&o Federal. Todavia, serão com-
petentes os Tribunais de Justiças dos Estados membros quando o parâmetro de
controle for uma Constituição Estadual - numa manifestação do Poder Consti-
tuinte derivado decorrente.
A análise da constitucionalidade dos atos normativos é feita, neste sistema,
principa!iter tantum, ou seja, o pedido da ação é a declaração de inconstitucio-
nalidade, pedido este feitá pelos legitimados previstos na Constituição Federal
- legitimados estes que tiveram o rol alargado a partir da Constituição de 1988,
em homenagem ao princípio da democracia participativa.
Portanto, a finalidade principal deste sistema é a proteção da ordem consti-
tucional objetiva (normas constitucionais), vale dizer; a proteção da supremacia
da Constituição e, secundariamente, a tutela de direitos subjetivos. Em razão
disto, a pretensão é deduzida por meio de um processo constitucional objetivo.

8 Em 26 de novembro de 1965, por força da Emenda Constitucional n.o 16 formulada à Constituição de


1946, foi inaugurado no Brasil o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade dos atos nor-
mativos federais e estaduais, com a criação da representação genérica de inconstitucionalidade (hoje de-
nominada ação direta de inconstitucionalidade por ação) à semelhança do modelo Kelseniano" (CUNHA
JÚNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princípio do "Stare Decisis" e a decisão
do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares de di-
reito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 295).

167
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTON!O FARIA

As ações passíveis de serem manejadas pelos legitimados são: ação direi-


ta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade por
omissão (total ou parcial), ação direta de inconstitucionalidade interventiva,
ação direta de constitucionalidade e a ação de descumprimento de preceito
fundamental.
Cada uma das citadas ações tem características próprias, mas, em regra,
produzem efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, havendo particularidades
que não serão tratadas aqui por não serem o foco prinCipal deste estudo.
Portando, vê-se que o Brasil adota um sistema misto, contemplando tanto o
controle difuso de constitucionalidade, quanto o concentrado.9

2. CONCENTRAÇÃO DA JUSRISDIÇÃO CONSITUCIONAL


Consoante abordado alhures, o controle difuso de constitucionalidade é
aquele realizado em qualquer Juízo ou Tribunal, requerido por qualquer parte e
passível de controle posterior.
Todavia, uma crescente corrente doutrinária e jurisprudencial, pautada em
recentes alterações legislativas, avança no sentido de objetivar esse controle
difuso, vale dizer, "o recurso extraordinário tem sido paulatinamente transfor-
mado em mecanismo do controle concentrado, ainda que partindo do ensejo
concreto e pela via recursal" 10, segundo Leonardo Martins.
Para a abordagem deste tema, de início, cumpre fixar certos conceitos, como
o dispositivo e a fundamentação, integrantes, em geral, da estrutura das deci-
sões judiciais.
Do dispositivo de uma decisão extrai-se a norma individual a ser aplicada
no caso concreto, isto é, a solução postada na decisão produz efeitos que atin-
gem somente as partes em juízo, passível de se estabilizar sob o manto da coisa
julgada.U

9 Essas concepções aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos,
com combinações de elementos dos dois sistemas básicos (v. g., o sistema brasileiro e o sistema portu·
guês)" MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.161)
10 MARTINS, Leonardo, CAMARGO, Marcelo Nove li no (organizador). A Retórica do Processo Constitucional
objetivo no Brasil - breves considerações de Constitutione Ferenda. Leituras complementares de direito
constitucional - controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p 261
11 Nesse sentido, o julgador cria uma normá jurídica ( = norma legal· conformada à norma constitucional)
que vai servir de fundamentação jurídica para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronun-
ciamento. É nessa parte dispositiva que se contém a norma jurídica individualizada, ou simplesmente
norma individual (=definição da norma para o caso concreto; solução da crise de identificação)" DIDIER
jR., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinário e a transformação do
controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direito constitu-
cional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspodivm, 2008, p. 269.

168
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Já a fundamentação produz uma norma geral, que se estende a outros casos


semelhantes, produzindo o chamado precedente judicial. Nesta parte, encon-
tra-se a ratío decidendi, que é o núcleo da fundamentação, aquilo que irradia
para outros casos, sem, contudo, submeter-se à coisa julgada.
A norma jurídica criada e localizada na fundamentação da decisão, não obs-
tante ser criada a partir de um caso concreto, não se trata de uma norma indivi-
dual, uma vez que "por indução, pode passar a funcionar como regra geral, a ser
invocada como precedente judicial em outras situações"Y
Ademais, na fundamentação são encontradas as questões acessórias, ditas
de passagem, que são as denominadas questões obter dictum (obter dieta no
plural), que não fazem parte da norma geral.
Nesse aspecto, é de bom alvitre salientar que os hermeneutas atuais, pós-
-positivistas, não mais interpretam a norma individual a partir simplesmente
da norma geral, pois utilizam métodos, princípios, bem como postulados nor-
mativos para auxiliá-los.B
Esta diferenciação entre dispositivo e a fundamentação é muito importante
para o estudo de diversos institutos, entre eles: da força vinculante dos prece-
dentes judiciais, do valor que se tem atribuído aos enunciados de súmula da
jurisprudência predominante nos tribunais, da admissibilidade do incidente de
uniformização de jurisprudência (artigos 476 a 479 do CPC), dos recursos que
visem uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, o re-
curso especial fundado em divergência (artigo 105, III, "c", da CF), do estudo da
repercussão geral no recurso extraordinário 14 etc.
Em sequência, sabe-se que no controle concentrado abstrato a decisão pro-
duz efeitos erga omnes e vinculante. Aquele atinge a todos, sem exceção (tanto
os particulares, quanto os Poderes públicos), mas não atinge as normas parale-
las e somente diz respeito ao dispositivo da decisão.
Já o efeito vinc\tlante afeta apenas os Poderes Públicos, isto é, vincula os
demais órgãos do Poder judiciário e a Administração direta e indireta de todas

12 DIDIER ]R., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinário e a transfor-
mação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direi-
to constitucional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 269
13 se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral,
agora ele constrói a norma jurídica a partir ·da interpretação de acordo com a Constituição, do controle
da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em
sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto:· Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo
civil: teoria geral do processo. v. 1. São Paulo: RT. 2006, p. 99.
14 DIDIER jR., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinário e a transfor-
mação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direi-
to constitucional - controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 270- 271.

169
ARTHUR ANDREOSS! RODRIGUES E ELA!NE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

as esferas da federação. Lembrando que o chefe do Executivo não fica vinculado


no exercício de suas funções legislativas (iniciativa, sanção, veto etc.)
O efeito mencionado no parágrafo acima não vincula o Supremo Tribunal
Federal- na sua composição plenária- e o Poder legislativo, a fim de se evitar o
chamado "fenômeno da fossilização da Constituição Federal", expressão cunha-
da por Cézar Peluso, Ministro da referida Corte.
O efeito vinculante atinge as normas parale_las - normas de outros entes
federativos que têm o mesmo conteúdo da norma questionada-, o dispositivo
e, 'também, os motivos determinantes da decisão, que se encontram na funda-
mentação desta.
A extensão do efeito vinculante traduz a chamada teoria dos efeitos trans-
cendentes dos motivos determinantes da sentença (ratio decídendl), localiza-
da na fundamentação. Todavia, vincula somente a ratio decidendi, as questões
acessórias (obter dieta) não são atingidas.
Como o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição Federal, o
fundamento desta teoria é a preservação da força normativa da nossa Constitui-
ção, que seria enfraquecida se houvesse decisões conflitantes. Assim, conclui-se
que a interpretação da Constituição está nos motivos da decisão, e não em seu
dispositivo. ·
Pedro Lenza, neste diapasão, afirma que se verifica, atualmente, "uma nova
tendência do STF (ainda não pacificada) de se aplicar a chamada teoria da
transcendência dos motivos determinantes da sentença (ratio decidendl) tam-
bém para o controle difuso" 15 •
Avalizando sua posição, Pedro Lenza afirma em sua obra que "nessa mesma
linha, Teori Albino Zavascki, também em sede doutrinária, sustenta a transcen-
dência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei,
mesmo em sede de controle difuso". 16
Assim, a partir desta teoria, uma decisão sobre a constitucionalidade ou não
de um ato normativo proferida num caso concreto, com efeitos inter partes, pode
estender-se a outros casos semelhantes, fazendo com que a ratio decidendi- ex-
traída da fundamentação de uma decisão- perpetue um precedente judicial.
Cumpre alertar; todavia, que, apesar de possuir a simpatia de alguns Minis-
tros, o Supremo Tribunal Federal não admite a teoria da transcendência dos
motivos determinantes, pois acolhe a teoria restritiva, segundo a qual somente
o dispositivo da decisão produz efeito vinculante (AgR na Rei 11447 /CE, rei.
Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 29.05.2012 e AgR na Rcl3294, Rei. Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 03.11.2011).

15 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 153.
16 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 1~ ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 154

... '70
A CRESCENTE TEND~NCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

3. OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO


Ao encontro do já exposto acima, cumpre reforçar que o sistema de controle
de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro tem passado recen-
temente por diversas mudanças, em razão de fatores diversos, mas especial-
mente na busca de uma melhor prestação jurisdicional e da concretização de
diversos princípios constitucionais, além da natural evolução do sistema.
Segundo o professor Fredie Didie Jr., "um dos aspectos dessa mudança é a
transformação do recurso extraordinário, que, embora instrumento de controle di-
fuso de constitucionalidade das leis, tem servido, também, ao controle abstrato"P
As diferenças entre os sistemas de controle difuso e concentrado e entre o
controle concreto e o incidental já foram devidamente demonstradas anterior-
mente neste estudo. Cumpre salientar, ainda, que, em regra, o controle difuso
(realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário) é concreto, pois se origina
em um caso concreto.
Entretanto, nada impede que o controle de constitucionalidade, embora
difuso, seja abstrato. Nesta situação "obviamente, porque tomada em controle
difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas
inter partes. Mas a análise é feita em tese, que vincula o tribunal a adotar o mes-
mo posicionamento em outras oportunidades". 18
Ao analisar a constitucionalidade de uma !~i em sede de recurso extraor-
dinário, o Supremo Tribunal Federal tem adotado esta linha, ocasião em que- a
decisão sobre a inconstitucionalidade seria abordada em abstrato, orientando
o próprio tribunal para situações semelhantes.
Este é um reflexo da já referida teoria da transcendência dos motivos de-
terminantes de uma decisão, que entende que a ratio decidendi localizada na
fundamentação de um julgado pode tran$cender efeitos para além das partes
em juízo, abarcando casos semelhantes.
Nesse ínterim, pede-se licença para colacionar a lição do professor Dirley da
Cunha Júnior sobre o tema, ipsis literis:
"Em outras hipóteses, o Supremo Tribunal Federal vem conferindo efeito vin-
culante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade, mas
também aos próprios fundamentos determinantes. Cuida-se do fenômeno co-
nhecido como efeito transcendental dos motivos determinantes da decisão.'19

17 CUNHA, Leonardo José Carneiro d·a, D!DIER )r., Fredie. Curso de direito processual civil- Meios de impug-
nações às decisões judiciais e processo nos tribunais. voL 111. 3 ed. Salvador: )uspodívm, 2007, p. 274.
18 Fredir Didier )r. Leituras complementares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e her-
menêutica constitucional. Salvador: )uspodivm, 2008, p. 273
19 CUNHA JÚNIOR, Dirley da, CA.\IARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princípio do "Stare Decisis" e
a decisão do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complemen-
tares de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador:
juspodivm, 2008, p. 300.

171
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Neste caso, há precedente em que o Supremo Tribunal Federal estendeu a


decisão proferida pelo Pleno a outros casos análogos, em especial naqueles em
que declara a inconstitucionalidade de lei. municipal, cuja decisão é alargada
para abarcar situações semelhantes oriundas de Municípios diversos, com base
no artigo 557, caput, § 1°-A, do Código de Processo Civil. 20
Ademais, vários outros exemplos demonstram esta nova tendência do Su-
premo em relação ao controle difuso, sendo que, de início, pode-se citar a intro-
dução do artigo 103-N1 na Constituição Federal pela EC 45/2004, que consa-
gra a chamada súmula vinculante em matéria constitucional, súmula esta que
poderá ser editada depois de reiteradas decisões daquela Corte sobre matéria
constitucional.
O artigo 102, § 3°22 , da Constituição Federal (EC 45/2004) prevê a reper-
cussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Este
requisito foi regulamentado pela Lei 11.418/2006 que criou, dentre outras ino-
vações, o incidente de análise da repercussão geral por amostragem 23 - quando
houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia,
caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos
da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, ficando sobres-
tados os demais até uma posição definitiva da Corte, nos termos artigo 321, do
RISTF e do artigo 543-A e seguintes do Código de Processo Civil.
O supracitado artigo 543-A, do Código de Processo Civil, dispõe que só se
conhecerá do recurso extraordinário se a quaestio iuris argüida for relevante
do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os
limites subjetivos da demanda. 24
Este incidente tem puro caráter objetivo, o que faz necessária a manifes-
tação de terceiros interessados no feito, a fim de se legitimar a decisão a ser

20 RE 384.521, rel. Min. Celso de Mello.


21 O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos
seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de
sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder judi-
ciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (Incluído pela Emenda Constitu-
cional nº 45, de 2004)
22 "No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitu-
cionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros" (Incluída pela Emenda
Constitucional n 2 45, de 2004).
23 DIDIER JR., Fredie, CAMARGO, Marcelo ['lovelino (organizador). O recurso extraordinário e a transfor-
mação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de direi-
to constitucional - controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspodivm,
2008, p. 280. I
24 Art 543-A, §lo Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões rele-
vantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos
da causa (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
l
J
172
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTrTUC!ONAL

pronunciada, como o caso do amicus curiae, conforme artigo 543-A, § 6°, do o


mesmo codex e do artigo 321, §5°, III, do RISTF.
Deve-se lembrar que, antes da repercussão geral, o Supremo já havia admi-
tido a sustentação oral de um amicus curiae no julgamento de um recurso extra-
ordinário25, considerando a relevância da matéria e apontando a tendência de
abstrativização do controle incidental, em especial de recursos extraordinários
oriundos dos juizados especiais federais, cuja Lei 10.259/01, no artigo 14, §§
4° a 9°, disciplinam a matéria, acompanhados do já mencionado artigo 321 do
RISTF.
O supracitado incidente não vincula apenas o Supremo Tribunal Federal,
mas também os Tribunais, Turmas de Uniformização ou as Turmas Recursais
que tiverem recursos sobrestados (artigo 543-B, § 3°, CPC), o que reforça a ideia
de objetivação do recurso extraordinário, transcendendo os motivos -a funda-
mentação - da decisão.
Mas não é só. Tendo em vista o julgamento do RE 197.917 /SP 26, onde o Su-
premo interpretou a cláusula de proporcionaliade prevista no então artigo 29,
IV, da Constituição Federal,27 que cuidava da fixação do número de vereadores
em cada Município, o Tribunal Superior Eleitoral- em razão deste leading case
-publicou uma Resolução (n. 0 21.702/2004) nos moldes daquilo decidido pelo
Pretória Excelso, atribuindo, portanto, uma eficácia erga omnes a uma decisão
proferida em sede de controle difuso.
Avançando, no âmbito jurisprudencial, o Supremo admite, por exemplo, que
o relator julgue monocraticamente recurso interposto contra decisão que con-
trarie súmula ou jurisprudência daquela Corte 28 (artigo 557, caput e§ 1 °-A, do
Código de Processo Civil e artigo 21, § P do RISTF), instrumentos estes que
objetivam o sistema.
Nesse prisma, o artigo 27, da Lei 9.868/1999, que disciplina a possibilidade
de modulação dos. efeitos de uma decisão proferida em sede de controle con-
centrado de constitucionalidade, atribuindo efeitos ex nunc ou pro futuro às
referidas decisões, está sendo aplicado analogicamente pelo Supremo Tribu-
nal Federal também nos casos julgados no âmbito do controle difuso de cons-
titucionalidade, ante a ausência de previsão para tanto e a inegável objetivação
deste controle 29 •

25 RE 416.827 jSC e RE 415.454/SC, rei. Min. Gil mar Mendes, j. em 21.9.2005, publicado no informativo 402
do STF, 19-23 de setembro de 2005.
26 Publicado no D)U de 27.02.2004.
27 Artigo alterado posteriormente ao julgado pela Emenda Constitucional 11. 0 58, de 2009.
28 AgRg no RE 316.929-DF, rei. Min. Carlos Velloso (18.02.2002)
29 RE 197.917/SP Publicado no D)U de 27.02.2004 e HC 82.959

173
- ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

Além disso, a reclamação constitucional, instrumento utilizado para garan-


tir a competência e a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal,
também é ajuizada para cassar decisão judicial que contrariar súmula vincu-
lante, editadas a partir de decisões proferidas em sede de controle difuso de
constitucionalidade.
Ocorre que, nesse sentido, há quem vá mais além e defenda uma interpre-
tação extensiva - a fim de evitar decisões conflitantes e aprimorar a prestação
jurisdicional-, que a reclamação constitucionafpossa ser utilizada "nos casos
de desobediência a decisões tomadas pelo Pleno do STF em controle difuso de
constitucionalidade, independente da existência de enunciado sumular de efi-
cácia vinculante 30 ", mesmo não havendo previsão expressa neste sentido. Como
exemplo temos a Reclamação 4.335/AC, relator Min. Gilmar Mendes, que será
abordada adiante no presente estudo.
O próprio instituto do reexame necessário possui uma disposição que revela
a importância que se pretende atualmente atribuir aos precedentes da Suprema
Corte discutidos em processos não-objetivos, qual seja, a determinação de que o
reexame necessário seja dispensado quando a sentença se baseie em posiciona-
mento tomado pelo Pleno do STF, sumulado ou não (artigo 475, § 3°, do Código
de Processo Civil).
Outro importante argumento consiste numa decisão da Ministra Ellen Grade
Northfleet que dispensou o preenchimento do requisito do prequestionamento
de um recurso extraordinário, sob o fundamento de dar efetividade a um posicio-
namento adotado pelo STF no julgamento de outro recurso extraordinário (Infor-
mativo 365, do STF). Nesse rumo, cumpre citar como precedente o julgamento da
medida cautelar no RE 376.852, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 31
Também se faz necessário mencionar a importante mudança de posição do
Supremo ao admitir a possibilidade de a Corte julgar um recurso extraordinário
com base em fundamento diverso daquele enfrentado pelo tribunal recorrido 32 .
Portanto, assim como ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, a
causa de pedir também no controle difuso passaria a ser aberta, permitindo ao
Supremo decidir a constitucionalidade com base em fundamento diverso da-
quele analisado pelo tribunal recorrido.
Nesse passo, no recente julgamento do RE 630.147 33, relator Ministro Carlos
Aires Brito, em que se discutiu a constitucionalidade da aplicação imediata da

30 DIDIER )R., Fredie, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O recurso extraordinário e a transfor-
mação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. Leituras complementares de di·
rei to constitucional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: )uspodivm,
2008, p. 278.
31 Plenário, por maioria, Dj de 27.03.2003.
32 RE 298.694, rei. Min. Sepúlveda Pertence, Dj 23.4.2004. Também neste sentido, RE 300.020, rei. Min.
Sepúlveda Pertence, Dj de 24.10.2003.
33 Informativo 601, do STF de 20-24 de setembro de 2010.

174
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Lei Complementar 135/2010- chamada de Lei da "Ficha Limpa"-, os Ministros


Celso de Mello, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli vota-
ram uma questão de ordem no sentido de ser cabível o julgamento, em recurso
extraordinário, sobre a constitucionalidade de lei, não obstante por fundamento
diverso do acolhido pelo acórdão recorrido e não invocado pelas partes.
Os referidos Ministros consignaram que seria um contra-senso permitir que
qualquer juiz ou tribunal pudesse manifestar-se de ofício quanto ao conflito de
norma legal com a Constituição, ao passo que o Supremo- ultrapassada a bar-
reira do conhecimento do recurso extraordinário e na apreciação da causa -
não pudesse fazê-lo, sob pena de tal Corte, guardiã de nossa Constituição, ficar
de mãos atadas. Por fim, assinalaram que o recurso extraordinário caminharia
pàra um modelo de objetivação, tal qual defendido neste trabalho.
Outra questão interessante firmada pela jurisprudência do Supremo Tribu-
nal Federal diz respeito à dispensabilidade de encaminhar tema constitucional
ao Plenário deste Tribunal, desde que uma de suas turmas já tenha se pronun-
ciado sobre a inconstitucionalidade da lei questionada. 34
Diante deste entendimento da Suprema Corte, Mendes, Coelho e Branco
afirmam, com propriedade, que, in verbis:
"Esse entendimento marca a evolução no sistema de controle de consti-
tucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos
das decisões proferidas nos processos de cdntrole abstrato e concreto. A
decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito
vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade
incidental, permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de
observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que
se encontra vinculado. Decide-se autonomamente, com fundamento na de-
claração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo
Tribunal Federal, proferida incidenter-tantum." 35
Portanto, vê-se, com todos os exemplos citados, que a objetivação do recurso
extraordinário é uma tendência praticamente consolidada em nosso sistema de
controle de constitucionalidade36, ocasião em que cada vez mais se tem atribu-
ído uma grande importância aos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal

34 RE 190.728, rei. Min. limar Galvão, D] de 30.5.1997, RE 191.898, rei. Min. Sepúlveda Pertence, D] de
22.8.1997, AI-AgRg 167.444, rei. Min. Carlos Velloso, D] de 15.9.1995
35 MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p.1.246 e 1.247.
36 "É chegada a hora, assim, de igualar as consequêndas da decisão da Suprema Corte, com o fito espe-
cial de estender os efeitos erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Tribunal no
controle difuso de constitucionalidade, nos moldes do sistema norte-americano da judicial review of
/egislation onde se adota, desde 1803, o princípio dostaredecisis." CUNHA JÚNIOR, Dirley da, CAMARGO,
Marcelo Novelino (organizador). O Princípio do "Stare Decisis" e a decisão do Supremo Tribunal Federal
no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares de direito constitucional- controle
de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvad~r: ]uspodivm, 2008, p. 284.
ARTHUR ANDREOSS! RODRIGUES E ELA!NE CRISTINA DE ANTONIO FARIA •

Federal, todos, no entanto, passíveis de serem revistos por esta mesma Corte,
observados seus procedimentos.
Este entendimento, em verdade, não altera o sentido original do controle
difuso, surgido no ordenamento jurídico norte-americano, tendo em vista que
no judicial review vige o princípio do stare decisis, onde a Suprema Corte norte-
-americana dá a última e definitiva voz a respeito das questões constitucionais
no país, em razão da eficácia vinculante de suas decisões ou da força normativa
de seus precedentes, mesmo que decididos em casos concretos.
Vale dizer, já em sua origem o sistema norte-americano apresentava carac-
terísticas objetivas, em especial a adoção do amicus cu ria e, do writ of certiorari
- como mecanismo básico de acesso à Corte Suprema - e o reconhecimento do
efeito vinculante das decisões por meio do stare decisis. 37
O que ocorre no estágio atual nos países que adotam o sistema americano -
com adaptações que às vezes o descaracteriza- é que este modelo vem perden-
do a característica de estar voltado exclusivamente para a defesa de posições
subjetivas e assume uma modelagem processual que valera o interesse público
em sentido amplo.
A aceitação de que terceiros se manifestem, como o amicus curiae, amplia e
democratiza a discussão ao redor da matéria constitucional posta em debate,
conferindo ao processo uma natureza fortemente objetiva.
Segundo Marcelo Novelino, portanto, "no âmbito legislativo e na jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal tem se verificado uma gradativa tendência
de "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade". 38
É isto que se pretende estabelecer no ordenamento jurídico pátrio,
homenageando tais princípios, em especial o princípio de hermenêutica da
força normativa da Constituição.

4. SUSPENSÃO PELO SENADO FEDERAL DE UMA LEI DECLARADA


INCONSTITUCIONAL NO CONTROLE DIFUSO
O efeito .erga omnes da decisão judicial foi estabelecido apenas para o contro-
le concentrado de constitucionalidade e, após a emenda constitucional 45/04,
para a súmula vinculante. 39

37 MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.162.
i
I
38 NOVEL! NO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. e ampl. Rio de janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2009, p. 243.
39 "De fato, se no passado se justificava a distinção de efeitos entre as decisões de inconstitucionalidade do
STF, hodiernamente ela é intolerável diante da posição de Guardião da Constituição da qual se reveste a
Corte. Ora, no contexto atual, é absolutamente sem sentido, chegando a soar como teratológica, a explica-
ção de que, no controle difuso, o Supremo decide inter partes, enquanto no controle concentrado decide
erga omnes." CUNHA JÚNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino (organizador). O Princípio do "Sta-
I
176
j
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JUR!SD!ÇÃO CONSTITUC!ONAL

Quanto às decisões exaradas sob a égide do controle difuso, as leis declara-


das inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal produzirão efeitos erga
omnes somente se forem suspensas pelo Senado Federal, no exercício de sua
competência discricionária e política, nos termos do artigo 52, X, da Constitui-
ção Federal.
·Não obstante nosso ordenamento ter adotado em parte os ensinamentos da
doutrina norte-americana - em especial a inexistência jurídica ou a ineficácia
da lei declarada inconstitucional, não havia previsão ou mesmo um fundamento
para este efeito amplo.
Em verdade, no direito norte-americano, a não aplicação de uma lei ou ato
normativo declarado inconstitucional pelo seu sistema (controle difuso) funda-
menta-se no instituto do stare dicisis, que atribui efeito vinculante às decisões
das Cortes Superiores, mesmo em se tratando de um controle difuso.
Por conta deste quadro, nossa doutrina, à época, solidificou a ideia de nuli-
dade da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Pretória Excelso
ou pelos demais tribunais, bem como o dever de os órgãos estatais absterem-se
de aplicar uma norma já declarada inconstitucional outrora.
E para resolver a celeuma, institui-se a já mencionada suspensão da exe-
cução dos atos normativos declarados inconstitucionais pelo Senado Federal,
atribuição esta prevista pela primeira vez na Constituição brasileira de 1934.
Dessarte, no controle difuso, como regra, não ocorrendo a referida suspen-
são para atribuir efeitos a todos, o' ato normativo declarado inconstitucional
para aquele caso continuará válido, produzindo efeitos normalmente em nosso
ordenamento jurídico.
Ocorre, entretanto, que esta atribuição do Senado Federal, conforme dito,
é discricionária, não obrigatória. Uma vez exista lei declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, aquele órgão poderá ou não suspender esta lei
para que não prodúza mais efeitos, atingindo a todos.
Cumpre lembrar, ainda, que, ao suspender o ato normativo inconstitucional,
o Senado Federal deve ater-se aos exatos limites exarados na decisão proferida
pela Corte Constitucional brasileira, não podendo sua atuação suspender mais
ou menos daquilo já decidido pelo órgão jurisdicional.

4.1. NOVO ENFOQUE DESTA ATRIBUIÇÃO DO SENADO FEDERAL


No entanto, quanto à esta competência do Senado Federal, a mais moderna
doutrina constitucional propõe um novo entendimento, qual seja, de que o Se-
nado Federal passe a ter a atribuição de apenas dar publicidade à decisão pro-

re Decisis'' e a decisão do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras


complementares de direito constitucional- controle de constitucíona/ídade e hermenêutica constitucional.
Salvador: juspodivm, 2008, p. 283.

177
(j·1

ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA


I
ferida em sede de controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal. Isso porque,
nos termos originais, tal disposição perdeu sua razão de existir ante a evolução
do sistema de controle constitucional das normas.
Vê-se, portanto, que tal instituto se mostra inadequado na maneira em que
se encontra o atual estágio do controle de constitucionalidade, pois não será
aplicado, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal, ao invés de decla-
rar a inconstitucionalidade de uma lei, fixar uma orientação constitucional-
mente adequada ao que prescreve a ConstituiÇão Federal, excluindo as demais
"orientações contrárias. Nesses casos, a decisão produzirá efeitos apenas entre
as partes, e nunca para todos.
Nesse rumo, a decisão do Supremo Tribunal Federal que culminar numa in-
terpretação conforme a constituição, que determina qual interpretação, entre
todas possíveis, vai ao encontro dos ditames da nossa Carta Maior, também não
poderá ser estendida a todos quando exarada no controle difuso.
Igualmente ocorre nos casos de declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto - cujo conteúdo assevera que determinado significado
normativo é inconstitucional sem que a expressão literal do texto seja restrin-
gida -, que não haverá a suspensão da lei dou do ato normativo pelo Senado
Federal.
A mudança está latente e a doutrina que a defende entende que, quando o
Supremo Tribunal Federal profere uma decisão em sede de controle difuso, esta
decisão produzirá efeitos erga omnes, sem a necessidade de o Senado Federal
suspender a eficácia da lei ou do ato normativo.
Este entendimento tem por fundamento a ocorrência de uma verdadeira
mutação constitucional na interpretação da Constituição da República Federa-
tiva do Brasil, alterado o papel do Senado Federal neste ponto.
A mutação constitucional traduz uma alteração de entendimento ou de in-
terpretação de um texto inserto na Constituição sem alterá-lo formalmente,
com as regras previstas em função do poder constituinte derivado reformador.
É um mecanismo informal de modificação da Constituição também
denominado de poder constituinte difuso, que traduz uma modificaÇão
produzida pelo poder constituinte difuso e que se instrumentaliza de modo
informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, tendo origem em
diversos fatores, entre eles: sociais, políticos e econômicos etc.
Não se trata de alterações palpáveis feitas no próprio texto legal, mas ~im
de alterações no significado e no sentido a ser dado pela interpretação de um
texto constitucional, exteriorizando, com este processo, o caráter dinâmico e de
prospecção das normas jurídicas.40

40 As mutações constitucionais "são decorrentes - nisto residiria a sua especificidade - da conjugação da


peculiaridade da linguagem constitucional, polissêmica, social e cultural, que a Constituição- pluralista

178
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Vale dizer, "as mutações constitucionais nada mais são que as alterações
semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações
no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua
aplicação ...". 41
Por fim, ainda nesse sentido, cumpre trazer à baila os ensinamentos dos
doutos professores Mendes, Coelho e Branco42, in verbis:
"Parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução
da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Dessa for-
ma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental; chegar
à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão
terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que
publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais)
a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo.
A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente
ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas
acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a
decisão, uma vez que não cuida de decisão substantiva, mas de simples dever
de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sis-
temas constitucionais (Constituição austríaca, art. 140, 5, publicação a cargo
do Chancelar Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art 31,
2, publicação a cargo do Ministro da justiça). A não publicação terá o condão
de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia."

Em suma, como não houve uma alteração expressa do texto da Constituição


Federal, a referida corrente doutrinária entende uma mutação constitucional
para justificar a não aplicação do artigo 52, X da Constituição nos seus exatos
termos, relegando ao Senado Federal o papel de tão-somente dar publicidade
às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a
mantença deste instituto só se pode justificar por razões meramente históricas.
Neste diapasão, faz.:se necessário reproduzir as palavras do professor Dirley
da Cunha Júnior, que assevera que "ante as novas técnicas de decisão que o STF
vem reconhecendo e desenvolvendo no exercício do controle de constituciona-
lidade fica mais patente a total insuficiência e o anacronismo do instituto da
suspensão senatorial".43

por antonomásia- intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre
renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte" (MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio
Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 189).
41 MENDES, Gil mar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 188.
42 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.252.
43 CUNHA JÚNIOR, Dirley da, CAMARGO, Marcelo Novelino ( coord.). O Princípio do "Stare Decisis" e a de-
cisão do Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. Leituras complementares
de direito constitucional- controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: juspo-
divm, 2008, p. 298.

17g
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

É de bom alvitre ressaltar que este tema foi objeto de discussão no Supremo,
nos autos da Reclamação 4.335, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes,
ajuizada pela Defensoria Pública da União, em face de ato do juiz do Estado
do Acre. Alega-se o descumprimento da decisão exarada no HC 82.959 44 , com
relatoria do Ministro Marco Aurélio, onde o plenário decidiu afastar a vedação
de progressão de regime prevista na Lei 8.072/1990, art. 2°, §1 °, que trata dos
condenados pela prática de crimes hediondos.
Neste caso, o juiz entendeu que a decisão proferida no referido habeas cor-
pus só teria validade após a suspensão da execução da referida lei pelo Senado
Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal.
Todavia, recentemente, em 20.03.2014, o Supremo finalizou o julgamento
da referida reclamação e não aderiu à tese defendida pelos Ministros Gilmar
Mendes e Eros Grau. A Reclamação foi conhecida e julgada procedente com ou-
tro fundamento, qual seja, a edição da súmula vinculante 26, do STF, e não da
tese aqui debatida.
Os Ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e
Marco Aurélio votaram no sentido de que a reclamação não deveria ser conhe-
cida, tendo em vista que o habeas corpus 82.959/SP, que contém a fundamenta-
ção tida como desrespeitada na reclamação, teria eficácia somente inter partes.
Cumpre citar, por fim, o entendimento do Ministro Teori Zavaski neste julga-
mento, para quem as decisões do Plenário do STF proferidas em controle difuso
de constitucionalidade possuem força expansiva, o que não significa que se pos-
sa afirmar que possuam, em regra, eficácia contra todos (erga omnes).
Portanto, todos os argumentos citados no capítulo anterior referente à ob-
jetivação do recurso extraordinário corroboram a tese exposada neste trabalho,
de que deve haver uma releitura do artigo 52, X, da Constituição Federal, adap-
tando-o aos novos rumos do controle difuso de constitucionalidade.

5. CONCLUSÃO
Sempre se estudou o controle de constitucionalidade com a delimitação de
cada sistema existente, sendo que há países que só adotam uma espécie de con-
trole e outros países, como o Brasil, que adotam ambos, quais sejam, tanto o
controle difuso, quanto o controle concentrado de constitucionalidade.
Ocorre que, com a convivência de ambos os sistemas, a influência de um so-
bre o outro aconteceu de maneira natural, aliada à tentativa dos operadores do
sistema de ajustarem o controle de constitucionalidade às exigências atuais do
ordenamento jurídico, a fim de aprimorar a prestação jurisdicional.

44 julgado pelo pleno em 23.2.2006, DJ de 1°.9.2006

180
_j
A CRESCENTE TENDÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Com isso, várias alterações legislativas demonstram a evidente influência do


controle concentrado sobre o controle difuso, expandindo os efeitos das deci-
sões proferidas neste sistema de controle de normas a todos que se encontram
em situação semelhante, utilizando a força do precedente judicial - ratio deci-
qendi -, extraída a partir de um caso concreto.
Ora, nesse sentido, o recurso extraordinário - um dos principais instrumen-
tos do controle difuso- passou por uma transformação que visou "objetivá-lo",
ou seja, as decisões então proferidas inter partes irradiaram efeitos da sua nor-
ma geral construída a partir de um caso concreto para outros casos semelhan-
tes, a fim de seguir a jurisprudência já fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
Para tanto, foram exigidas alterações legislativas, jurisprudenciais e doutri-
nárias, que trouxeram diversos novos mecanismos para o sistema, como a sú-
mula vinculante, a repercussão geral, modulação dos efeitos no controle difuso
etc., que reforçam e avalizam esta evolução.
Uma das principais alterações que esta doutrina moderna defende é a ocor-
rência do fenômeno da mutação constitucional no texto da Constituição Federal
de 1988, mais precisamente em seu artigo 52, X- que prevê a competência do
Senado Federal para suspender a execução de uma lei declarada inconstitucio-
nal pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso -, cujo texto deve ser in-
terpretado extensivamente para se extrair uma norma que atribua ao Senado
Federal apenas o papel de dar publicidade a esta decisão do Supremo, cuja fun-
damentação já deverá ser aplicada aos casos semelhantes.
Conclui-se, por fim, que a evolução do sistema de controle de constituciona-
lidade é evidente, onde se busca principalmente a preservação da força norma-
tiva da Constituição, do princípio da supremacia da Constituição e sua aplicação
uniforme a todos os seus destinatários, tendo em vista que o Supremo Tribunal
Federal é o guardião da Constituição e seu intérprete máximo, de modo a evitar
decisões conflitantes, buscando, sempre, a distribuição da justiça igualmente.

6. REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo, VICENTE, Paulo. Controle de constitucionalidade. S. ed. Rio de
Janeiro: Impetus, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988. Disponível


em <http:/ jwww.planalto.gov.brf ccivii_03 jConstituicaofConstituicao.htm>.
Acesso em: 08. nov. 2010.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da, DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil
-Meios de impugnações às decisões judiciais e processo nos tribunais. vol. III. 3 ed.
Salvador: Juspodivm, 2007.

181
ARTHUR ANDREOSSI RODRIGUES E ELAINE CRISTINA DE ANTONIO FARIA

DIDIERJr., Fredie. Curso de direito processual civil- teoria geral do processo e processo de
conhecimento. vol.l. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
civil- direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e coisa julgada.
vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2007.

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos.


São Paulo: Método, 2003.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v. 1.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. jurisdição constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2009.

_ _ .Leiturascomplementaresdedireitoconstituc(onal-Controledeconstitucionalidade
e hermenêutica constitucional. 2. ed ver e atual. Salvador: Juspodivm, 2008.
SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 17. ed. Rio de Janeiro:
Malheiros, 2000.

182
PARTE II

TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL


I
II
I

I
J
................&
11

A INFLUÊNCIA DAS DECISÓES DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SÚMULA
VINCULANTE E CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE.

André Rodrigues ]unqueíra1

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Premissas da Arbitragem envolvendo o Poder Público - 3. O árbitro e as


súmulas vinculantes - 3.1. Natureza jurídica da Súmula Vinculante - 3.2. Submissão do árbitro à súmula
vinculante- 4. Controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e Arbitragem -
4.1. Efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade - 4.2.
Submissão do árbitro às decisões do STF em controle concentrado- 5. Conclusão- Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO
A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei Federal no 9.307 /96) dispõe sobre o
regime geral de arbitragem no Brasil, com a distinção de três requisitos para
submissão de uma controvérsia ao árbitro: (i) a capacidade para contratar (re-
quisito subjetivo), (i i) o envolvimento de direitos patrimoniais e (iii) disponí-
veis (requisitos objetivos).
Embora o preenchimento destes requisitos seja ainda questionado em re-
lação às controvérsias atinentes ao Poder Público, o panorama de direito po-
sitivo e o posicionamento da doutrina majoritária apontam para a viabilidade
da submissão de controvérsias envolvendo a Administração à solução arbitraF.
Especificamente no que tange ao direito posto, as Leis Federais nº 8.987/95
e 11.079/04 preveem a possibilidade de uso da arbitragem para deslinde de
controvérsias surgidas no bojo de contratos de concessão e de parceria público
privada.

Procurador do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Especialista em
Direito Processual Civil pela Escola Superior da PGE.
2 Para tanto, confira-se o extenso rol elencado por Paulo Osternack Amaral em sua obra Arbitragem e
Administração Pública- aspectos processuais, medidas de urgência e instrumentos de controle, Belo Hori-
zonte: Forum, 2012, p. 64 e seguintes.

185
ANDRÉ RODRIGUES JUNQUEIRA

Partindo-se da premissa da viabilidade de utilização da arbitragem nos ca-


sos previstos pelas leis acima elencadas, afigura-se questionável, contudo, a su-
posta separação rígida entre a figura do árbitro (o particular escolhido pelas
partes para a análise e julgamento do caso posto) e o Supremo Tribunal Fe-
deral, guardião da Constituição Federal e órgão máximo do Poder Judiciário,
principalmente no que toca às decisões ditas "vinculantes" proferidas por este
Tribunal.
Há que se considerar, no exame da matéria, as peculiaridades atinentes ao
Poder Público que devem ser consideradas pelo árbitro no momento de profe-
rir sua decisão, bem como a real extensão das decisões tomadas pelo Supremo
Tribunal Federal, para que se possa concluir, ainda que provisoriamente, acerca
da submissão ou não do julgador privado ao posicionamento tomado pela Corte
Suprema.
No presente artigo, serão abordados dois tópicos principais: (i) a influência
das súmulas vinculantes sobre o árbitro e (ii) a influência das decisões proferi-
das em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal.

2. PREMISSAS DA ARBITRAGEM ENVOLVENDO O PODER PÚBLIC0 3


A Lei Federal no 9.307/96, quando aplicada ao ente público, pode sofrer al-
gumas derrogações, conforme preceituado pela doutrina 4 •
As primeiras adaptações que podem ser discutidas são o idioma e o direito
aplicável à arbitragem. No que concerne aos contratos de concessão, o artigo
23-A da Lei Federal no 8.987/95 determina que o emprego de arbitragem nas
concessões de serviços públicos deve ocorrer dentro de dois limites: que o pro-
cedimento seja realizado no Brasil e em língua portuguesa.
A proposta de realização do procedimento em território nacional se explica
em razão dos custos envolvidos em arbitragens estrangeiras. Além disso, ainda
haveria o risco de que a sentença fosse proferida fora do Brasil, o que demanda-
ria sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 34 da Lei Federal

~.'
no 9.307/96 e artigo 105, "i" da Constituição Federal). Por sua vez, a adoção do
idioma nacional decorre da ideia de que o processo, no Brasil, desenvolve-se de
l
il·
. .. .
acordo com o nosso vernáculo (artigo 151 do Código de Processo Civil). Assim,
% o critério adotado pela lei federal de concessões afigura-se razoável, de modo a
justificar sua utilização para as demais modalidades contratuais.
·~
3 A presente análise foi apresentada primeiramente em outra oportunidade: )UNQUEIRA. André Rodri-
gues; SANTOS. Michelle Manaia e OLIVEIRA, Mariana Beatriz Tadeu de. "Cláusula de Solução de Contro-

I
vérsias em Contratos de Parcerias Público-Privadas: estudo de casos e proposta de redação". Revista da
Procuradoria Geral do Estado. N. 77/78. janeiro/Dezembro 2013, p. 285-313
4 AMARAL. Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública: aspectos processuais, medidas de urgên-
cia e instrumentos de controle. Belo Horizonte: Fórum. 2012.

:: 186
A INFLUÊNCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL fEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SÚMULA ••.

Nessa toada, outros requisitos a serem analisados são: i) o sigilo, usual na


arbitragem tradicional, bem como ii) a possibilidade de que a arbitragem seja
de direito ou de equidade (artigo 2º da Lei Federal no 9.307 /96). Referidos pre-
ceitos não podem ser adotados pelo Poder Público, em razão de sua incompati-
bilidade com o artigo 37 da Constituição Federal, que estabelece como alicerces
da Administração Pública a 'Publicidade' e a 'Legalidade'. Dessa maneira, reco-
menda-se que a arbitragem realizada pelo Estado seja pública e de direito.
No que concerne ao sigilo, sabe-se que se trata de uma das grandes vanta-
gens do procedimento arbitral, tendo em vista que a ausência de exposição das
partes aos detalhes do conflito pode propiciar uma conciliação ou uma melhor
decisão pelo árbitro. Contudo, em que pese a publicidade que rege os atos da
administração pública em geral, algumas ponderações precisam ser realizadas.
Em geral, a doutrina especializada recomenda um critério intermediário
para que o Estado avalie a possibilidade de restrição à publicidade da arbitra-
gem. A solução apontada é que:
"tanto os interesses públicos devem ser respeitados e, portanto, a decisão
arbitral receber a divulgação pertinente quando determinado por lei, mas
também os interesses do concessionário deverão ser preservados, no sen-
tido de manter a adequada privacidade nas audiências, bem como quanto
aos documentos comerciais e estratégicos das empresas que instruírem o
processo arbitral, salvo, evidentemente, disposição em contrário das par-
tes ou determinação legal"S.

Por fim, cumpre ressaltar uma importante premissa a ser utilizada em con-
tratos de parceria-público privada no Estado de São Paulo.
A arbitragem pode ser institucional ou ad hoc. A primeira é aquela em que
as partes escolhem uma instituição que administrará o procedimento, podendo,
em alguns casos eleger árbitros e determinar regras procedimentais. Por sua
vez, a arbitragem ad hoc é aquela em que os litigantes determinam a forma de
composição do tribunal e o procedimento a ser aplicado, sem o auxílio de qual-
quer órgão regulamentador.
Em geral, a doutrin'a afirma que a arbitragem institucional é a mais ade-
quada, em razão de sua. segurança, facilidade e pela experiência do órgão e dos
profissionais envolvidos em resolver a controvérsia6 •
Neste aspecto, a lei estadual paulista no 11.688/04 (Lei das PPP's estaduais)
traz a seguinte previsão:

5 LEMES, Selma Ferreira. '1\rbitragem na concessão de serviços públicos - arbitrabilidade objetiva. Con-
fidencialidade ou publicidade processual?" apud CARMO NA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um
comentário à Lei n' 9.307/96. 3" edição. São Paulo: Atlas, 2009, p. 52.
6 CARMO NA, Carlos Alberto. Op Cit, p. 290.

187
ANDRÉ RODRIGUES JUNQUE!HA

"Artigo 11 ·Os instrumentos de parceria público-privada poderão prever me-


canismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por
meio de arbitragem, nos termos da legislação em vigor. Parágrafo único •
Na hipótese de arbitramento, os árbitros deverão ser escolhidos dentre os
vinculados a instítuiçães especializadas na matéria e de reconhecida
idoneidade" (sem grifas no original).
Sendo assim, a redação supramencionada estabelece que os árbitros devem
possuir vínculo com entidades especializadas. Essa previsão, por si, não permi-
te concluir que a lei optou pela arbitragem institucional. Contudo, a combinação
das lições doutrinárias com a previsão da norma paulista recomenda a adoção
da arbitragem institucional nas PPP's paulistas.

3. O ÁRBITRO E AS SÚMULAS VINCULANTES


O presente tópico pretende analisar obrigatoriedade de adoção de enten-
dimento de Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal por árbitro, em
procedimento com a participação do Poder Público.
Conforme preceitua a Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito
da causa (artigo 18) e, em regra, as partes podem dispor acerca das regras de
direito aplicáveis à arbitragem (artigo 2Q, § 1Q). Todavia, os procedimentos ar-
bitrais em que o Estado seja parte estarão sujeitos às disposições específicas, já
mencionadas no item acima.
Em geral, os conflitos arbitrais que envolvem o Estado decorrem de con-
tratos que são executados no Brasil e submetidos à legislação brasileira. Em
recente estudo comparativo essa situação foi analisada para o caso específico
do Estado de São Paulo 7• ·

Sendo assim, cumpre analisar se a submissão da arbitragem ao direito na-


cional obriga os árbitros a julgarem em consonância com o preceituado pelo Su-
premo Tribunal Federal, por meio de Súmulas Vinculantes. Essa problemática
será detalhada a seguir.

3.1. NATUREZA JURÍDICA DA SÚMULA VINCULANTE


A Súmula Vinculante foi positivada no ordenamento jurídico brasileiro pela
Emenda Constitucional no 45/04, a qual introduziu o artigo 103-A na Constitui-
ção Federal, que dispôs que:
"o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, median-
te decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na

7 JUNQUEIRA, André Rodrigues; SANTOS, Michelle Mana ia e OLIVEIRA, Mariana Beatriz Tadeu de. "Cláu-
sula de Solução de Controvérsias em Contratos de Parcerias Público-Privadas: estudo de casos e propos-
ta de.redação". Revista da Procuradoria Geral do Estado. n. 77 j78. janeiro/Dezembro 2013, p. 285-313.

188
A INFLUÊNCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SÚMULA ...

imprensa 'oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do


Poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cance-
lamento, na forma estabelecida em lei".
Conforme já assinalado pela doutrina, referido instituto trouxe uma aproxi-
maÇão entre os dois sistemas jurídicos ocidentais, por introduzir um elemento
do 'direito anglo-saxão de precedentes ao direito codificado 8 •
Essa nova realidade provocou diversas dúvidas quanto à natureza jurídi-
ca do instituto, pois, a súmula jurisprudencial de observância obrigatória pelos
demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública parecia não
se adequar à ideia tradicional desenvolvida no Brasil acerca dos precedentes
judiciários.
Em sua obra clássica, Vicente Ráo afasta a possibilidade de que a jurispru-
dência seja considerada fonte do direito. Renomado autor afirma que os pre-
cedentes judiciais, por mais influentes que sejam, jamais adquirem a forma de
uma norma obrigatória e universal, como as leis promulgadas pelo processo
legislativo tradicional 9 •
A doutrina de direito civil acompanha esse posicionamento, o qual pode ser
sintetizado pelo pensamento de Caio Mario da Silva Pereira, que divide as fontes
do direito em i) principal (lei) e ii) acessórias (costume e analogia). De acordo
com o civilista, a jurisprudência não integra as fontes formais do direito, pois os
magistrados apenas aplicam a norma e não criam ou extinguem direitos 10 •
Referido posicionamento pode ser contraposto pela doutrina de René Da-
vid, que afirma:
"Mais que as fórmulas dos autores e mais que a consideração das obras
de doutrina, é necessário, para ter a visão justa da questão, atentar para
um outro fator que é a existência e o desenvolvimento das compilações ou
repositórios de jurisprudência. Estas compilações ou repositórios não são
escritos para uso dos historiadores do direito e dos sociólogos, nem para o
prazer dos seus leitores; elaborados para uso dos práticos juristas, eles só
se explicam se a jurisprudência for, no verdadeiro sentido desta expressão,
uma fonte do direito; a sua quantidade e a sua qualidade são convenientes
para indicar o grau de importância que, na família romano-germânica, a
jurisprudência possuí como fonte de díreito" 11•
Em síntese, a diversidade de posicionamentos sobre a classificação da ju-
risprudência no conceito de fonte do direito varia de acordo com a premissa
estabelecida. Para alguns, a fonte é elemento de observância obrigatória ao ope-

8 MARINONI. Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
9 RAo. Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Max Limonad, 1952, p. 303.
10 Instituições de Direito Civil. 21• edição. Rio de janeiro: Forense, 2005, p. 57.
11 Os Grandes Sistemas do Direifo Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 118.

189
ANDRÉ RODRIGUES )UNQUEIRA

rador do direito (o que afasta a jurisprudência persuasiva do conceito). Para


outros, fonte do direito é elemento que integra o ordenamento e constitui uma
referência ao operador (de modo que a jurisprudência é considerada como um
desses elementos).
A despeito dessas divergências doutrinárias, vale ressaltar que a aprovação
de Súmula Vinculante é compreendida como um processo objetivo típico, com
determinadas especificidades, que enseja uma aproximação entre o controle
difuso-concreto de constitucionalidade (reiteradas decisões) e o controle abs-
trato-concentrado (efeito vinculante) 12 • Sendo assim, o enunciado obrigatório
prolatado pelo Supremo Tribunal Federal pode ser compreendido como fonte
formal do direito, seja por seu conteúdo vinculante, ou pelo seu efeito integra-
tivo e ordenador.

3.2. SUBMISSÃO DO ÁRBITRO À SÚMULA VINCULANTE


Diante desse cenário em que as Súmulas Vinculantes possuem observância
obrigátória à Administração Pública Direta e Indireta, cumpre analisar sua apli-
cabilidade compulsória em processo arbitral.
O estudo do tema se justifica pelo fato de que, desde o advento dos enuncia-
dos vinculantes, o Supremo Tribunal Federal cessou a publicação de súmulas
de conteúdo persuasivo. Sendo assim, a despeito de grande parte das súmulas
vinculantes versarem sobre direitos indisponíveis (portanto, não arbitráveis),
existe possibilidade de que futuros enunciados se refiram a temas sujeitos à
arbitragem.
Como é de conhecimento geral, o árbitro não é servidor público 13 e o painel
arbitral não é órgão público.
Todavia, ao proferir decisão em procedimento com a participação do Esta-
do, o árbitro obrigará a Administração Pública a adotar o entendimento deline-
ado por sua sentença. Sendo assim, não parece correto que a decisão arbitral
possa estar em desacordo com o conteúdo de Súmula Vinculante do Supremo
Tribunal Federal.
Para corroborar esse entendimento, destaca-se o pensamento de Rafaela
Ferraz, que afirma que
"o enunciado integra o ordenamento jurídico brasileiro, como fonte do di-
reito praticamente equivalente à lei e, nessa qualidade, deve ser aplicado
pelos árbitros quando se defrontarem com situação idêntica àquela conti-
da no enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal. Isto porque, ao
se eleger determinadas regras de direito, não se aplicam umas em detri-

12 TAVARES. André Ramos. Reforma do Poder judiciário. São Paulo: Saraiva, 2005.
13 O artigo 17 da Lei Federal n" 9.307 /96apenas equipara o árbitro ao funcionário público para fins penais.

190
A INFLUÊNCIA.DAS DECISÕES DO SUPREMO 1 R!BUNAL fEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SÚMULA•..

mento de outras; todo o ordenamento jurídico deve ser considerado, como,


inclusive, preconizam Fouchard, Gaillard e Goldman" 14•
Em sentido oposto, o autor Paulo Osternack Amaral defende que o árbitro
não se sujeita aos enunciados das Súmulas Vinculantes, com base no argumento
de que referido profissional não integra a Administração Pública 15•
Todavia, o estudioso em comento afirma que o enunciado sumular pode
repercutir de forma indireta na atividade do árbitro, nos casos em que a par-
te interessada ajuizar uma ação anulatória perante o Poder Judiciário, com o
argumento de que a sentença arbitral violou Súmula Vinculante. Nesses casos,
o magistrado estaria obrigado a adotar o entendimento sumulado e anular a
sentença arbitral.
Com o devido respeito, o entendimento supramencionado não parece ser
o mais adequado. Isso porque sua adoção instaura uma modalidade de medi-
da antiarbitragem em nosso ordenamento 16, o que não deve ser incentivado.
A partir de tal doutrina, o Poder Judiciário poderia ser transformado em grau
recursal da arbitragem, sempre que a decisão proferida (em desacordo com o
entendimento sumular) desagradar uma das partes.
Diante desse cenário, parece mais adequado considerar que, a despeito de
o árbitro/Tribunal Arbitral não integrarem a Administração Pública, suas deci-
sões geram efeitos ao Estado, quando este for parte e, portanto, deve estar de
acordo com delineamentos de observância obrigatória pelo Poder Público, sob
pena de nulidade.

4. CONTROLE PRINCIPAL DE CONSTITUCIONALIDADE PELO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ARBITRAGEM
Como largamente sabido, a modalid~de de controle principal de constitu-
cionalidade efetuada pelo Supremo Tribunal Federal gera consequências diver-
sas daquelas referentes ao controle incidental.
A doutrina majoritária defende que a atividade desenvolvida pela Corte tem
um viés de exercício atípico de jurisdição, uma vez que não são postas à analise
questões subjetivas, pertinentes a um caso concreto, mas sim um pronuncia-
mento acerca da lei discutida in abstracto. Nesta linha, a ação direta teria como
fito a proteção do próprio ordenamento jurídico, a fim de extirpar qualquer ele-

14 FERRAZ, Rafaela. "Arbitragem comercial internacional e enunciado de súmula vinculante". Revista de


Arbitragem e Mediaçcio. Ano 5, n• 17, abrJjun 2008, p. 92 a 109.
15 AMARAL, Paulo Osternack. Op Cit, p. 197 a 214.
16 As medidas antiarbitragem são as ordens emanadas pelo Poder judiciário, destinadas a obstar o início
ou o prosseguimento de uma arbitragem. Para o estudo do tema, recomenda-se a obra de ALVES. Rafael
Francisco. A Inadmissibilidade das Medidas Antiarbitragem no Direito Brasileiro, São Paulo: Atlas, 2009.
p.02.

191
ANDRÉ RODRIGUES JUNQUE!RA

menta divergente e incompatível com o todo em que se insere, orientado pelos


termos da Constituição Federal.
Assim, tratar-se-ia de um processo objetivo, sem partes, cujo objeto seria
o juízo de constitucionalidade da lei discutida. In casu, interessa destacar duas
modalidades de ações de controle principal, quais sejam, a ação direta de in-
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação decla-
ratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

4.1. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM


CONTROLE PRINCIPAL DE CONSTITUCIONALIDADE
No presente tópico, importa analisar os efeitos das decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal em controle principal de constitucionalidade. Para
tanto, são utilizados dois parâmetros para a classificação dos efeitos, quais se-
jam, os efeitos objetivos 17 e subjetivos.
Quanto aos efeitos objetivos, o vício que macula a lei impugnada, seja ele
de índole formal ou material, acarreta-lhe a sanção da invalidade. Há que se
notar, neste ponto, a diferenciação feita pelo modelo europeu de controle de
constitucionalidade - que ,opta pela anulabilidade da lei questionada em face
da Constituição - e pelo modelo estadunidense de controle - qual opta pela
nulidade da lei.
O primeiro modelo, surgido no bojo de Estados sociais democráticos que
primavam pela defesa de direitos sociais e oscilavam ante as questões práticas
trazidas pelo mundo da vida, confere efeitos ex nunc às decisões proferidas pe-
las Cortes Constitucionais, de modo que a lei declarada divergente com a Lei
Maior deixa de valer somente após proferidas as decisões daquelas Cortes, por-
que tais decisões teriam caráter constitutivo 18•
Por outro lado, em linhas gerais, o segundo modelo tem como pano de fundo
um Estado liberal democrático, comprometido com as liberdades individuais e
com a segurança jurídica que tais direitos exigem. Assim, a decisão da Suprema
Corte norte americana tem efeitos ex tunc, retroativos, uma vez que o papel da

17 No presente esboço, por questões metodológicas, será analisado somente um dos efeitos objetivos da
declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, qual seja, a sua invalidade. Para análise
dos demais efeitos, recomenda-se a leitura de BARROSO, Luis Roberto. O controle de constituciona/ídade
no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise de jurisprudência, s• edição, São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 225 e ss.
18 A anulabilidade do ato irregular significa a possibilidade de fazer que ele desapareça, juntamente com
suas consequências. A anulação comporta vários graus, seja quanto ao seu alcance, seja quanto ao seu
. efeito no tempo. Neste sentido, a nulidade seria como um caso limite de anulabilidade- uma anulação
com efeito retroativo. KELSEN, HansJurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 123 e
ss.

192
I
I
A INFLUÊNCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SÚMULA ...

! Corte é somente declarar um vício que estava contido na lei ou ato normativo
desde seu nascimento.
Portanto, verifica-se que a principal diferença entre os sistemas tipos é a
sanção cominada à inconstitucionalidade. Como bem esclarece a doutrina, estes
sistemas modelares de controle exercem vis attractiva em relação aos sistemas
concretamente estruturados pelos ordenamentos estatais 19 • O Brasil, in casu,
pode ser visto como uma variante do sistema estadunidense, tendo suas carac-
terísticas adaptadas ao ordenamento jurídico de civillaw.
·Entende-se que o sistema pátrio de controle de constitucionalidade, princi-
palmente por orientação da doutrina de Rui Barbosa, calcada na teoria de Mar-
shall acerca dos atos contrários à Constituição, adotou a sanção de nulidade aos
atos normativos maculados pelo vício da inconstitucionalidade, de modo que a
declaração tem efeitos ex tunc.
A doutrina majoritária segue tal posicionamento, acatando o entendimento
de que o efeito objetivo da decisão de declaração da inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal seria sua nulidade 20 • Contudo,
excepcionalmente, tal efeito pode ser afastado com fundamento no art. 27 da
Lei nº 9.868/99, a qual dispõe acerca da modulação dos efeitos da decisão pro-
ferida pela Corte em face de requisitos excepcionais de importância.
Quanto aos efeitos subjetivos da declaração de inconstitucionalidade, é pa-
cífica a posição de que sua eficácia é contra todos (erga omnes). Segundo opa-
rágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99:
"a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive
a interpretação conforme a Constit-uição e a declaração parcial de inconsti-
tucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vincu-
lante em relação aos órgãos do Poder judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal".

Ademais, em relação ao efeito vinculante da decisão de inconstitucionali-


dade, sua amplitude é menor, abarcando somente o Poder Judiciário e a Admi-
nistração. Em relação aos integrantes da Administração, o descumpriment~ da
orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal pode ser combatido pelos
meios judiciais cabíveis 21 •

19 RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade: perspectivas de evolução. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 175; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet
Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 957 e ss.
20 A ilustrar o tema, BARROSO, Luís Roberto, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposi·
ção sistemática da doutrina e análise de jurisprudência, s• edição, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 223. :
21 O art. 102, inciso I, alínea I, da Constituição Federal e o art. 13 da Lei n° 8.038 apontam a utilização da
reclamação para tanto.

193
ANDRÉ RODRIGUES JUNQUEIRA

4.2. SUBMISSÃO DO ÁRBITRO ÀS DECISÕES DO STF EM CONTROLE


PRINCIPAL
O objetivo da digressão supra é analisar a necessidade ou não de submissão
do árbitro às decisões do Supremo Tribunal Federal de controle principal de
constitucionalidade.
Embora escassa a produção doutrinária quanto ao tema, defende Paulo Os-
ternack Amaral, analisando a utilização da arbitragem pela Administração Pú-
blica, que "independentemente da consequência obtida pela decisão acerca da
constitucionalidade do dispositivo normativo, não será possível impô-lo ao árbi-
tro". O fundamento para a assertiva do referido autor é a ausência de determi-
nação explícita da Constituição Federal acerca da eficácia vinculante da decisão
do Supremo Tribunal ao árbitro. Sustenta que o árbitro não se enquadra nas
categorias de "órgão judiciário" ou "administração pública". Conclui o autor:
"mesmo que a natureza da controvérsia imponha ao árbitro o dever de apli-
car estritamente a lei, ainda assim ele não estará submetido à eficácia vin-
culante do controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal
Federal. O árbitro poderá descumprir a decisão tomada em sede de controle
direto e isso não permitirá qualquer espécie, de controle pelo ]udiciário"22•
Não obstante as razões elencadas pelo citado autor, a conclusão apresenta-
da merece observações.
O primeiro ponto que se coloca se refere aos supra elencados efeitos das de-
cisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações diretas de controle.
Atenta o autor para a ausência de determinação constitucional de vinculação
do particular à declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, re-
ferindo-se, assim, aos efeitos subjetivos da decisão dada em controle principal.
Com suporte na análise dos efeitos subjetivos da declaração de inconstituciona-
lidade, o autor afasta o árbitro das figuras destinatárias da eficácia vinculante e
o liberta da força da decisão proferida pela Corte, mesmo em casos envolvendo
o Poder Público.
Entretanto, afigura-se no ponto uma confusão envolvendo a "eficácia erga
omnes da decisão" e o seu "efeito vinculante". Para elucidar a questão, é neces-
sário que se diferencie cada um dos institutos.
A eficácia erga omnes é efeito natural das ações diretas de controle de cons-
titucionalidade, sendo um dos motivos para a existência do próprio contnÍle
principal de constitucionalidade. Ocorre tanto em sua dimensão formal (esta-
bilidade da decisão no mesmo processo, sendo expressão da preclusão máxima
do ponto) e em sua dimensão material ("vinculação de todos, sejam pessoas pú-
blicas ou privadas, ao decidido, que deve ser levado em conta mesmo em outros

22 AMARAL, Paulo Osternack. Op Cit, p. 214.


A INFLUÊNCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBÍTRAGEM: SÚMULA ..•

processos" 23 ). Com efeito, sendo a questão apreciada em abstrato, em processo


objetivo instaurado tão somente para a avaliação da compatibilidade entre o
texto impugnado e a Constituição, lógica é a conclusão de que afetará a todos de
modo indiscutível, pois este é o seu objetivo maior. Assim os efeitos atingem a
todos que se sujeitam à soberania estatal.
Diverso é, contudo, o significado de "efeito vinculante". Tal efeito foi referi-
do inicialmente no Projeto de Emenda Constitucional nº 130/92, do deputado
Roberto Campos. Inspirado pelo modelo tedesco disciplinado no§ 31-2 da Lei
Orgânica da Corte Constitucional Alemã, buscou-se "assegurar força vinculante
não apenas à pàrte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamen-
tos ou motivos determinantes". Segundo este entendimento:
"a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular; de modo que os
princípios dinamados da parte dispositivo e dos fundamentos determinantes
sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tri-
bunais e autoridades nos casos futuros" 24 •

O fito do instituto seria:


"conferir eficácia adicional à decisão do STF; outorgando-lhe amplitude
transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelos efeitos
vinculantes devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositi-
vo da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determi-
nado tipo de situação, conduta ou regulação- e não apenas aquela objeto de
pronunciamento jurisdicional- é constitucional ou inconstitucional e deve,
por isso, ser preservado ou eliminado" 25 • ·

A vinculação do Poder Judiciário e da Administração Pública às decisões do


Supremo Tribunal Federal, assim, seria decomposta em diferentes diretivas:
(i) "obrigatoriedade de pautarem sua conduta e procedimentos, dali por
diante, de conformidade com as diretivas traçadas na motivação dos deci-
sórios, abstendo-se,· especialmente, de· reeditar ato normativo declarado
incompatível com a Constituição"; (ii) "na inconstitucionalidade de atos
paralelos existentes, com idêntico conteúdo ao daquele cuja invalidade se
reconheceu" 26 •

Desta forma, embora o árbitro, particular que é, não seja destinatário dos
efeitos vinculantes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não
pode afastar sua eficácia erga omnes. Ou seja, permanece o árbitro sujeito ao de-

23 RAMOS, Elival da Silva, Op. Cit., p. 278-279.


24 MENDES, Gil mar Ferreira, Op. Cit., p. 1.219.
25 MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit., p. 1.222.
26 RAMOS, Elival da Silva, Op. Cit., p. 292, com a seguinte ressalva: "nessa segunda hipótese, que configura
uma espécie de inconstitucionalidade reflexa qualitativa, os atos normativos afetados seriam apenas os de
natureza administrativa, editados pelo Poder judiciário ou pelo Poder Executivo, e não atos legislativos de
qualquer nível federativo, visto que órgãos parlamentares nãos e submetem à eficácia vinculante das deci-
sões adotadas no exercfcio da fiscalização abstrata de normas, razão pela qual também não estão proibidos
de reeditar lei declarada inconstitucional princípaliter".

195
ANDRÉ RODRIGUES JUNQUEIRA

císum, devendo observar o quanto determinado no dispositivo da decisão final


prolatada pelo Supremo Tribunal Federal quando da apreciação e julgamento
da questão posta à sua apreciação.
Portanto, o árbitro não será afetado pelo efeito vinculante da decisão atinen-
te à constitucionalidade/inconstitucionalidade da norma discutida, mas será,
indubitavelmente, influenciado por conta da eficácia erga omnes da decisão.
Outro ponto discutível, especialmente tomando~se em consideração o tema
da arbitragem envolvendo o Poder Público, é a exequibilidade da sentença ar-
bitral contrária ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal se condenado o
Estado.
A Administração, por força da própria Constituição Federal, deve acatamen-
to ao decidido pela referida Corte em controle principal de constitucionalidade
tanto em função da eficácia erga opmes da decisão quanto em função do cita-
do efeito vinculante. Considerando-se que as concessões e parcerias público
privadas, no bojo das quais se realizam contratos dotados de cláusula arbitral,
são executadas em território nacional, torna-se questionável a viabilidade de
executar-se uma sentença arbitral pelo Estado, totalmente impossibilitado de
descumprir o quanto decidido pela Corte Suprema.
Estar-se-ia, assim, diante de uma situação indesejada: por um lado, haveria
afronta direta à Constituição Federal se cumprida a sentença arbitral; por outro,
haveria total desprestígio da arbitragem como solução viável de controvérsias,
uma vez que, após o tempo e recursos dispendidos, a sentença seria inexecutá-
vel se condenado o Poder Público.
Ademais, a assertiva de Osternack, ora analisada, ignora um dos efeitos ob-
jetivos da decisão de controle, qual seja, a nulidade da norma atacada. Com efei-
to, tem-se consolidada a tese de que a declaração de inconstitucionalidade da lei
ou ato normativo opera-se com efeitos ex tunc, de modo que o objeto reconheci-
damente contrário à Lei Maior deve ser excluído do ordenamento vigente desde
o momento de seu nascedouro.
E, considerando-se que em relação às arbitragens envolvendo o Poder Públi-
co se entende cabível tão somente a arbitragem de direito (ou seja, cujas razões
de decidir do árbitro sejam pautadas pelo direito posto, e não pela equidade),
mister concluir que o árbitro deverá se ater ao ordenamento jurídico delineado
pelo Supremo Tribunal Federal.
A competência para aferição da compatibilidade das normas infraconstitu-
cionais ao paradigma da Lei Maior por controle principal é conferida, tão só, ao
Supremo Tribunal Federal, o qual expurga os elementos divergentes deste siste-
ma. Tendo a declaração efeitos retroativos, à lei ou ato normativo considerados
inconstitucionais serão tidos como nunca integrantes do sistema, de modo que
não poderão ser utilizados pelo árbitro em sua decisão.

196
A INFLUÊNCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ARBITRAGEM: SÚMULA ...

A questão, portanto, não se resume à eficácia vinculante da decisão profe-


rida pelo STF, mas sim quanto ao próprio arsenal disponível ao particular para
proferir seu julgamento.
Por fim, o autor aponta uma solução intermediária para a questão da inob-
servância das decisões do Supremo Tribunal Federal pelo árbitro:
"todavia, eventualmente, a inobservância de tal determinação do judiciário
poderá se enquadrar em alguma hipótese legal de cabimento de ação anula-
tória. Nesse caso, se porventura a parte interessada propor a ação anulató-
ria, não há dúvida de que o juiz deverá aplicar ao caso concreto os pronun-
ciamentos vinculantes do STF- o que permite concluir que a repercussão de
tais deliberações sobre a arbitragem será somente indireta" 27 •
Contudo, novamente reforça-se o quanto exposto no item anterior, no sentido
de que a acolhida deste entendimento enseja a proliferação de medidas antiarbi-
tragem, indubitavelmente indesejáveis no atual cenário de desenvolvimento do
instituto. Cogitar-se-ia da transformação do Poder Judiciário em grau recursal da
arbitragem caso a decisão proferida não seja aceita por uma das partes.

5. CONCLUSÕES
A partir de toda a exposição realizada, procurou-se demonstrar alguns limi-
tes de atuação de árbitros, em procedimentos nos quais a Administração Públi-
ca seja parte.
O conteúdo dos enunciados de Súmula Vinculante editados pelo Supremo
Tribunal Federal devem ser obedecidos pelos árbitros em procedimentos que
envolvam o Estado, pois, a despeito de mencionado profissional não ser servi-
dor público e de a Câmara Arbitral não ser órgão público, a decisão deverá ser
cumprida pela Administração Pública, que se sujeita aos efeitos vinculantes da
jurisprudência de obediência compulsória.
Nesse sentido, o árbitro também deverá cumprir o quanto decidido pelo Su-
premo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalida-
de, em razão da eficácia erga omnes da decisão e da sanção de nulidade aplicada
1
à norma julgada inconstitucional.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALVES. Rafael Francisco. A Inadmissibilidade das Medidas Antiarbitragem no Direito
Brasileiro, São Paulo: Atlas, 2009.

AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública: aspectos processuais,


medidas de urgência e instrumentos de controle. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

27 AMARAL, Paulo Osternack, Op. Cit., p. 215.

197
- ! . • -- - - - - - - - - - - - -

ANDRÉ RODRIGUES JUNQUEIRA

BARROSO, Luís Roberto. Ocontrole de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição


sistemática da doutrina e análise de jurisprudência. Sª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CARMO NA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei no 9307/96. 3ª
edição, São Paulo: Atlas, 2009.

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes,
1998.

FERRAZ, Rafaela. '1\rbitragem comercial internacional e enunciado de súmula


" vinculante. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 5, n° 17, abrjjun 2008, p. 92 a
109.

JUNQUEIRA, André Rodrigues; SANTOS, Michelle Manaia e OLIVEIRA, Mariana Beatriz


Tadeu de. "Cláusula de Solução de Controvérsias em Contratos de Parcerias
Público-Privadas: estudo de casos e proposta de redação". Revista da Procuradoria
Geral do Estado. n. 77 j78. Janeiro/Dezembro 2013. p. 285-313.

KELSEN, Hans.jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

MARINONI. Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais,
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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
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PEREIRA. Caio Maio. Instituições de Direito Civil. 21ª edição. Rio de janeiro: Forense,
2005.

RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade: perspectivas de evolução. São


Paulo: Saraiva, 2010

SALLES, Carlos Alberto. Arbitragem em Contratos Administrativos. São Paulo: Forense,


2011.

TAVARES. André Ramos. Reforma do Poder judiciário. São Paulo: Saraiva, 2005.
12
Ü ÔNUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO
FORNECIDO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAúDE (SUS)

Bruno Barrozo HerkenhoffVieira 1

SUMÁRIO: 1. Introdução- 2. O acesso universal e igualitário e suas mitigações.- 3. O Sistema Único de


Saúde e a formulação das opções de tratamento. -4. A escolha alternativa e suas implicações no processo civil.
- 5. Conclusão- Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO
No capítulo destinado aos direitos sociais, a Constituição da República Fede-
rativa do Brasil reconheceu a saúde como direito fundamental.
Tamanha foi a amplitude do Constituinte Originário que, ao par do direito
à saúde, elencou tantos outros como: à alimentação, à moradia, ao trabalho, à
educação, ao lazer. Sem contar a PEC 19/2010. que, ao reboque da Resolução
66/281, aprovada na 66ª Assembleia Geral das Nações Unidas, pretende a in-
clusão da "busca da felicidade" como um novo direito fundamental.
Veja-se a árdua tarefa atribuída ao Estado que, pela generosidade do legisla-
dor, seria obrigado a entregar à população uma série de direitos que demandam
as mais variadas condutas"positivas, típicas de direitos fundamentais de segunc
da geração, obviamente dentro dos limites fixados pelo orçamento público.
Como dar emprego a todos que estão desempregados? Como construir mo-
radia para toda a população que necessita? Como alimentar a toda a população?
Como conferir um tratamento de saúde específico a um paciente se há uma al-
ternativa no Sistema Único de Saúde?
Assim, é muito difícil que o Estado atenda a todas as demandas que lhe são
dirigidas, sem provocar um descalabro nas finanças públicas.
Por outro lado, a panaceia para a solução de todos os males da crise presen-
cial estatal foi a judicialização de políticas públicas em que, no caso específico
da saúde, cada demandante busca o seu tratamento individualizado ou remédio
prescrito pelo seu médico particular, sem qualquer responsabilidade com a higi-
dez do sistema.

1 Procurador do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito pela_ Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

199
BRUNO BARROZO HERKENHOFF VIEIRA

O presente artigo não propõe discutir a teoria da reserva do possível ou da


separação de poderes, mas sim a peculiaridade do objeto e do ônus da prova em
ações judiciais individuais que pleiteiam terapias ou fármacos alternativos que
não disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde.

2. O ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO E SUAS MITIGAÇÕES


O direito à saúde, se não o mais sensível, é um dos mais sensíveis direitos do
ordenamento jurídico pátrio.
Sensível para a ciência jurídica, pois é gravitacional em relação ao direito à
vida.
Sensível para todo ser humano porque desperta paixões individuais. Afinal
quem nunca esteve próximo de uma ~oença grave e não sofreu junto com ela?
Porém, quando se examina Ódireto à saúde de forma apartada da casuística,
pode-se inferir que a sua garantia não se efetiva por meio de atos isolados, mas
sim pela organização de uma política pública de saúde orquestrada, planejada
e orçada, sob pena de beneficiar poucos em detrimento de uma parcela signifi-
cativa da população.
Não obstante previsão con;titucional de pleno atendimento à saúde ("Art.
196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação.'}, tal comando deve ser interpretado de forma sistemática, sob
pena de puxar o cobertor curto para aqueles que acessam o Poder Judiciário
-via de regra as classes sociais mais favorecidas - e, por outro lado, descobrin-
do uma parcela significativa da população destinatária dos escassos recursos
públicos.
Neste sentido está o mais importante tratado internacional sobre a prote-
ção dos direitos sociais 2, ratificado pelo Brasil, que relativiza e limita o direito
à saúde: "artigo 2Q- Cada Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a
adotar medidas. tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação
internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico. até o máximo de
seus recursos disponíveis. que visem assegura. progressivamente, por todos os
meios apropriados. o, pleno exercício e dos direitos reconhecidos no presente Pac-
to, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativa." (grifo nosso).
Dessa forma, o acesso igualitário e universal prescritos na Constituição Fe-
deral traduzem-se como um acesso em igualdade de condições pela população
na proporção dos recursos disponíveis, previamente fixados pela política pública.

2 Pacto internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais

200
O ÔNUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS)

Todavia, essa interpretação não pode ser rígida ao ponto de significar re-
núncia da função do Poder Judiciário de, quando instado, proteger um direito
fundamental.
Assim, entende-se que a persecução do tratamento alternativo comporta
uma única exceção: quando há uma demanda que garanta o mínimo existencial-
no CÇJso, que resguarde o direito à vida ou diretamente à saúde, desde que compro-
vada a ineficácia do tratamento ou medicamento disponibilizado gratuitamente
pelo Sistema Único de Saúde e a demonstração científica aceita pela comunidade
médica da indicação clínica e eficácia do tratamento ou medicamento pleiteado.

3. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE E A FORMULAÇÃO DAS OPÇÕES DE


TRATAMENTO.
O programa de assistência farmacêutica promovido pelo SUS não pode sim-
plesmente negar ou fornecer medicamentos arbitrariamente.
A formulação de terapias deve seguir critérios técnicos e científicos que com-
provem a eficácia do tratamento e dos medicamentos que serão ministrados 3•
O que se busca é tratar as moléstias de forma progressiva, de forma equâni-
me para toda a população, sem exageros clínicos ou gastos desnecessários.
Nesse panorama, os órgãos integrantes do Sistema Único de Saúde editam
Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (âmbito nacional através do Mi-
nistério da Saúde) e Protocolos Estad.iais e Normas Técnicas (âmbito estadual)
com objetivo de padronizar o tratamentos clínicos de moléstias com grande in-
cidência na população.
Cabe ressaltar que os protocolos clínicos e normas técnicas são confeccio-
nados através de estudos aprofundados acerca da doença por uma plêiade de
médicos especialistas no seu tratamento.
Previne-se, dessa forma, a utilização de medicamentos mais potentes e in-
vasivos os quais acarretariam invariavelmente diversos efeitos colaterais, para
casos em que seria possível uma solução mais simples e menos custosa para
os. cofres públicos, definindo qual medicação gratuita será ministrada em cada
etàpa do tratamento.
Em uma analogia ao direito, poder-se-iam equiparar os protocolos clínicos
e normas técnicas como procedimentos processuais civis, ou seja, atos concate-
nados em um fluxograma em que a resposta do paciente a um tratamento ou a
um fármaco acarreta uma sequência operacional.

3 C.R.EB -Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dis-
por, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscallzação e controle, devendo sua execução ser feita
diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

201
BRUNO BARROZO HERKENHOFF VIEIRA

Veja o exemplo para o raquitismo e osteomalacia4 :

11

---
---
...
_..........,.. __ --....-...-- --·
,

...--...___ ..
=:::::'!..!'!:-::::'.::.-::,_~.::.."'"!:'U==-.··--·
.1'~"'>0<..:~_...._._.....,

'·-~----
..:.o
l
1=:.~

A incorporação na ordem jurídica dos protocolos clínicos e normas técnicas


se dá através de atos administrativos, dotados dos atributos típicos de atos de
direito público, em especial a presunção de veracidade .
.Jj,: Nesse panorama, determinada escolha de terapia ou medicamento que não
se encaixem naquela padronizada pelo Sistema Único de Saúde deve observar
critérios rigorosos e, se judicializadas, deferidas após uma análise mais profun-
da e minuciosa dos elementos trazidos ao crivo judicial.

4. A ESCOLHA ALTERNATIVA E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO


CIVIL
Os pedidos judiciais, geralmente deduzidos em face dos Estados, quase na
totalidade têm sido acompanhados por prescrições médicas particulares, com o

4 http:j jbvsms.saude.gov.br/bvsjpublicacoesjprotocolos_clinicos_diretrizes_terapeuticas_vl.pdf

202
O ÔNUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS)

fundamento a proteção ao direito à saúde e à vida, nos termos da Constituição


Federal, bem como à assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica,
nos termos da legislação do Sistema Único de Saúde (Lei Federal8.080/90).
Pedem-se os mais variados medicamentos que se possam imaginar, mui-
tas vezes indicando marca comercial, tudo na tentativa de equiparar o Estado
de São Paulo a uma farmácia privada, onde cada demandante faz uma escolha
aprazível em detrimento de toda uma política pública de saúde, fato que nem
sempre é percebido pelo Poder Judiciário.
A banalização das demandas judiciais com pedidos cominatórios para o for-
necimento de t~rapias ou dispensação de medicamentos é tamanha que as peti-
ções iniciais sequer têm a preocupação em demonstrar o porquê da sua escolha
ou a forma que a moléstia que acomete o demandante é tratada pelo Sistema
Único de Saúde.
O cerne da questão está em saber qual é fato constitutivo a quem cabe o
ônus da prova (art. 333, inciso I do Código de Processo Civil) em ações que plei-
teiam tratamentos de saúde e medicamentos para moléstias que têm tratamen-
to padronizado pelo Sistema Único de Saúde.
A prova no processo civil é destinada ao convencimento do juiz de fatos que
são alegados pelo demandante, ou seja, é cond,ição prévia afirmações que, ao
final do processo, serão apuradas como verídicas ou não.
Propõem-se que o objeto de prova nas ações aqui discutidas deve-se basear
nas seguintes afirmações: 1 ª) o tratamento é imprescindível para a proteção do
direito à vida ou a manutenção incólume da saúde; 2ª) o tratamento disponível
pelo Sistema Único de Saúd~ é ineficaz e 3ª) o tratamento ou medicamento pleite-
ado tem indicação clínica com demostração científica aceita pela comunidade da
sua eficácia para o tratamento da moléstia objeto da ação judicial.
Decerto que, com esses três condicionamentos, suprimir-se-ia a vulgariza-
ção das demandadas judiciais na área de saúde com pedidos escabrosos, bem
como viabilizaria a atuação do Poder Judiciário para corrigir o que, de fato, me-
rece reparação.
Não se pode equiparar o Estado a um mero dispensador de medicamentos
sem qualquer preocupação com a perpetuação do sistema de saúde, sendo cer-
to que as regras de processo civil, se aplicadas corretamente, poderiam impedir
a tentativa, até agora exitosa e equivocada, de obrigar o Estado a entregar de
todo e qualquer medicamento para a população.
Exemplo dos mais contundentes é o caso de diabetes me/litus tipo 2.

203
BRUNO BARROZO HERKENHOFF VIEIRA

De acordo com a Sociedade Brasileira de Endocrinologia e Metabologia 5 "O


diabetes se caracteriza pela deficiência de produção ejou de ação da insulina. O
diabetes tipo 1 é resultante da destruição autoimune das células produtoras de in-
sulina. O diagnóstico desse tipo de diabetes acontece, em geral, durante a infância
e a adolescência, mas pode também ocorrer em outras faixas etárias.
]á no diabetes tipo 2, o pâncreas produz insulina, mas há incapacidade de ab-
sorção das células musculares e adiposas. Esse tipo de diabetes é mais comum em
pessoas com mais de 40 anos, acima do peso, sedentárias, sem hábitos saudáveis
de alimentação, mas também pode ocorrer em jovens':
Assim, os pacientes com diabetes mellitus tipo 2, via de regra, têm o seguinte
perfil: pessoas sedentárias, com maus hábitos alimentares e sobrepeso, ou seja,
a doença se desenvolve e perdur<;~ por fatores atribuídos aos próprios pacientes.
Conquanto exista um programa nacional de distribuição de medicamentos e
insumos para tratamento do diabetes mellitus no Sistema Único de Saúde- Lei
11.347/2006 -eficaz e seguro, instituído com base em estudos e evidências
científicas concretas que dispensa as insulinas regular e NPH a um custo re-
duzido para o Estado, proporcionando o acesso igualitário e universal, há uma
enxurrada de ações judiciais nas quais portadores de diabetes mellitus tipo 2 plei-
teiam insulinas mais caras e modernas que deveriam ser dispensadas de forma
excepcional para os casos mais graves de diabetes.
É clara a persecução, exclusivamente, de um maior conforto no tratamento
da moléstia em razão da diminuição do número de aplicações das insulinas e
da leitura glicêmica, ressaltando que essa comodidade tem um elevadíssimo
custo, prejudicando todo o Sistema Único de Saúde e pior: por hábitos pouco
saudáveis dos próprios demandantes.
Nesses casos, mesmo diante das afirmações que o tratamento com as insulinas
pleiteadas é melhor, pois de fato é mais confortável, 1ª)o tratamento pleiteado não
resguarda um direito fundamental, mas sim maior conforto; 2ª) o tratamento dispo-
nível no Sistema Único de Saúde é eficaz para o tratamento da moléstia que acomete
os requerentes e 3ª) o tratamento não tem indicação clínica aceita pela comunidade
científica para a moléstia, apesar de ter eficácia contra a diabetes me/litus.
Cumpre, pois, limitar a intervenção do Poder Judiciário nos casos de real
necessidade, bem como evitar da ruína do sistema com a destinação correta de
recursos, sem benefícios individuais injustificáveis.
Para se ter uma ideia da importância da observância desses critérios que
obstaculizam o acesso às terapias e fármacos não disponíveis ou sem indicação

5 http:f/www.endocrino.org.br/1 0-coisas-que-voce-precisa-saber-sobre-dia betes/

I'
J!
204

.I
O ÔNUS DA PROVA NO TRATAMENTO ALTERNATIVO FORNECIDO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS)

clínica, segundo o Ministério da Saúde, o número de diabéticos no Brasil repre-


senta 5,6% da população 6, sendo que a diabetes mellitus tipo 2 compreende
90% do total de casos 7•
Considerando que o Estado de São Paulo tem 43,6 milhões de habitantes8,
existiriam aproximadamente 2,19 milhões de diabéticos do tipo 2 nesta unida-
de federativa.
Considerando que os custos das insulinas e insumos para aplicação normal-
mente requeridos em ações judiciais corresponde a R$ 800,00 mensais, o Es-
tado de São Paulo gastaria uma quantia estratosférica para tratar unicamente
esta moléstia.
Uma conta simples, haveria necessidade de destinar aproximadamente R$
1.752.000,00 por mês. Isso mesmo: 1,7 bilhão de reais para gasto mensal com os
diabéticos me/litus tipo 2, ou seja, R$ 21 bilhões anualmente, lembrando que o Es-
tado de São Paulo tem orçamento previsto de R$173,9 bilhões de reais para 2014.9

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
É bem verdade que o artigo 196 da Constituição Federal prescreve
que o direito à saúde é de todos e um dever do Estado, porém não se pode
simplesmente fazer uma leitura tresloucada do dispositivo e garantir todo e
qualquer medicamento ou te~apia a todos que se socorrem do Poder Judiciário.
As teses fazendárias de separação de poderes e da reserva do possível
com objetivo de rechaçar a atuação do Poder Judiciário são incipientes e têm
sido facilmente superadas, sob o fundamento de que estão em jogo direitos
fundamentais.
A saída para este imbróglio é uma análise criteriosa e pormenorizada do
fato constitutivo, através dos critérios aqui propostos, para a concessão de uma
terapia ou medicamento alternativo em prejuízo daqueles ofertado pelo Siste-
ma Único de Saúde.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador.
juspodium.2010

6 http:/ ;www.brasil.gov.brjsaudej2012f0Sfmais-de-S·dos-brasileiros-sao-diabeticos-e·doen·
ca-cresce-entre-homens-alerta-saude-1
7 http:jjbvsms.saude.gov.brjbvsjpublicacoesjdiabetes_mellitus.PDF
8 http:jjwww.ibge.gov.brjestadosatjperfil.php?sigla=sp
9 http:/ jwww.estadao.com.brjnoticiasjcidades,governo-de-sp-preve-orcamento-9-maior-para·
-o-estado-em-2014,1080747,0.htm

205

Í···
!l ~~
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 10. ed. São Paulo:
Dialética. 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo:
Malheiros. 201.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: at\as.2003
13
SISTEMÁTICA DA ExEcuÇÃo POR QuANTIA CERTA
CONTRA A FAZENDA PúBLICA

Camíla Rocha Cunha Viana 1

SUMÁRIO: 1. Introdução- 2. Execução de Título judicial- 2.1. O artigo 730 do Código de Processo Civil
2.2- Defesa da Fazenda: Embargos à Execução- 2.3. A exigência do trânsito em julgado do art. 100, §5" da
Constituição Federal- 2.3.1. Efeito suspensivo dos Embargos à Execução da Fazenda Pública- 2.3.2. Execução
provisória contra a Fazenda Pública.- 3. Expedição do ofício requisitório- 3.1. Ofício Requisitório de Pequeno
Valor (OPV)- 3.2. Precatório- 3.2.1. Precatórios Alimentares.- 3.2.2. Fracionamento de precatório.- 3.2.3.
Prazo de pagamento e precatório complementar.- 3.2.4. Sequestro de verbas públicas pelo não pagamento
de precatórios - 3.2.5. Intervenção pelo não pagamento de precatórios - 3.3. A Emenda Constitucional nº
62/2009 e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADis) 4357 e 4425-4. Execução de Título Extrajudicial
- 5. Conclusão- 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
A execução por quantia certa contra devedor solvente objetiva a satisfa-
ção do crédito, valendo-se, por vezes, de métodos expropriatórios dos bens
do devedor. No entanto, em sendo o devedor a Fazenda Pública, não se aplica
o rito da execução contra devedor solvente, vez que não há a possibilidade de
adoção de medidas de expropriação de seus bens. 2 lsso porque a Fazenda Pú-
blica possui características que justificam o seu tratamento próprio, a saber: a
impenhorabilidade e inalienabilidade de bens públicos 3- 4 e o princípio da le-
galidade orçamentária. Nesse particular,'a despesa pública deve estar previs-
ta na Lei Orçamentária Anual, do que decorre a necessidade de expedição do
precatório. 5
Dessa forma, a execução de título judicial ou extrajudicial em face da Fazen-
da Pública segue um rito próprio, não se aplicando o disposto no art. 475-J do
CPC - Código de Processo Civil, que disciplina o procedimento de cumprimen-

Procuradora do Estado de São Paulo. Mestranda em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo - USP. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro- UERJ.
2 DJDIER JUNIOR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 715.
3 DlDIER JUNIOR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 735.
4 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 10• ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 283.
5 NERY JUNIOR, 1\elson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 13! ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 1110,

207
CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

to de sentença. Nesse sentido, importante destacar que o conceito de Fazenda


Pública abarca a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas
autarquias e fundações públicas, não se aplicando o rito executivo próprio e
a sistemática de precatórios às empresas públicas e sociedades de econonüa
mista 6 • ·

2. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL


Conforme assinalado, a execução contra a Fazenda Pública rege-se por re-
gras próprias, distribuídas no artigo 100 da Constituição, em regras do ADCT,
além dos artigos 730, 731 e 741 do CPC. Ultimado o processo executivo, o artigo
100 da Constituição Federal disciplina os pagamentos efetuados pela Fazenda
Pública em virtude de decisão transitada em julgado.7

6 Na expressão não se incluem, portanto, as sociedades de economia mista e empresas públicas, sujeitas
ao regime jurídico das pessoas jurídicas de direito privado. No Recurso Extraordinário n' 599.628, com
repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a Eletronorte (Centrais
Elétricas do Norte do Brasil S/A) é uma sociedade de economia mista, que atua em um regime de con-
corrência, e, portanto, não se sujeita ao regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Fe-
deral de 1988. (RE 599628, Relator(a): Min. Ayres Britto, Relator( a) p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, Dje 17 /10/2011)
7 "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em
virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos pre-
catórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
§ 12 Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos,
proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou
por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado,
e serão pagos com preferência sobr~ todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º
deste artigo.
§ 22 Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na
data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão
pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei
para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que
o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.
§ 32 O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos
pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam
fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
§ 4 2 Para os fins do disposto no§ 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades
de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do
maior benefício do regime geral de previdência social.
§ 5 2 É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao
pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios
judiciários apresentados até 12 de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte,
quando terão seus valores atualizados monetariamente.
§ 6 2 As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder judiciário,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral
e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de
precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro
da quantia respectiva.

208
SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

2.1. O ARTIGO 730 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


De acordo com o art. 730 do CPC, a Fazenda Pública será citada para opor
Embargos à Execução no prazo de 30 (trinta) dias. Nesse sentido, a citação não
tem a finalidade de pagamento da dívida em três dias, mas sim a apresentação
de defesa (oferta de Embargos à Execução).8

2.2. DEFESA DA FAZENDA: EMBARGOS À EXECUÇÃO


O prazo de trinta dias para oferta de Embargos à Execução conta-se a partir
da juntada do mandado de citação aos autos (art. 241, inc. !I, CPC). Uma vez
citada nos termos do art. 730 do CPC, a Fazenda Pública poderá manter-se iner-
te, deixando correr in a/bis o prazo para embargar, ou ofertar seus Embargos à
Execução.

§ 72 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar
a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também,
perante o Conselho Nacional de justiça.
§ 82 É vedada a expedição de precatórios complenentares ou suplementares de valor pago, bem como
o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do
total ao que dispõe o§ 3 2 deste artigo.
§ 92 No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá
ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos lfquidos e certos, inscritos ou
não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas
parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de
contestação administrativa ou judicial.
§ 10.Ántes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta
em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que
preencham as condições estabelecidas no § 92, para os fins nele previstos.
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de
créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.
§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional. a atualização de valores de requisitórios,
após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice
oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída
1
a incidência de juros compensatórios.
§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,
independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos§§ 22 e
3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição
protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.
§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá
estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e
Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.
§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios,
de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente."
8 O referido prazo foi alterado pelo art. 1'-8 da Lei Federal n. 9.494/97, cuja constitucionalidade está sen-
do discutida no STF por meio da ADC n. 11, na qual foi deferida medida cautelar pela Corte, de modo a
suspender todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do referido dispositivo.

209
CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

Caso se mantenha inerte, o art. 12-D da Lei 9.494/97 prevê que, nas execu-
1
ções não embargadas, não serão devidos honorários de execução. Após o decur-
so do prazo, serão realizados atos que buscam a efetivação do crédito, ou seja, a
requisição judicial do pagamento por meio de precatório ou OPV.
A Fazenda poderá, contudo, ofertar os seus embargos. As matérias arguíveis
em sede de Embargos à Execução estão elencadas no rol taxativo do art. 741 do
CPC. 9 0 artigo 743 do CPC, por sua vez, detalha a alegação de excesso de execu-
ção prevista no art. 741, inciso V. 10 Especificamente em relação a esse disposi-
tivo; na defesa da Fazenda do Estado de São Paulo, é recorrente a alegação de
excesso de execução em razão da inobservância da Taxa Referencial- TR como
índice de correção monetária (conforme Lei Federal n. 11.960/2009, que será
tratada com mais vagar no tópico 3.3.) e da Lei Federal n. 12.703/2012, conver-
são da Medida Provisória n. 567/2012, que traz nova regra de cálculo de juros
moratórios contra a Fazenda.
Ofertados os Embargos à Execução, o embargado é intimado pelo juízo da
execução para apresentar impugnação ou, se for o caso, anuir com o valor pro-
posto pela embargante. Em regra, após a apresentação da impugnação e, ha-
vendo divergência no tocante ao valor exeque!).dO, o juiz remeterá os autos ao
Contador Judicial e abrirá prazo para as partes se manifestarem sobre o laudo.
Os Embargos à Execução têm natureza de ação, razão pela qual são decidi-
dos por sentença, a ser desafiada por meio do recurso de Apelação. Caso os em-
bargos sejam rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes, prevê o art.
520, inc. IV do CPC que a apelação não será recebida no duplo efeito. No entanto,
conforrrle será visto no item 2.3, parte da doutrina defende a impossibilidade de
... l;,. :!:NÇ,.\,5()V,
9 ''Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I- falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
li- inexigibilidade do título;
li I - ilegitimidade das partes;
IV- cumulação indevida de execuções;
V- excesso de execução;
VI -qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, com-
pensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
VIl- incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso li do caput deste artigo, considera-se também inexigí-
vel o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal,
Federal. ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal·
Féderal como incompatíveis com a Constituição Federal."
10 ''Art. 743. Há excesso de execução:
I- quando o credor pleiteia quantia superior à do título;
li -quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;
Ill- quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença;
IV- quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do deve-
dor (art. 582); ·
V- se o credor não provar que a condição se realizou:·

210
SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

expedição de precatório ou OPV antes do trânsito em julgado dos Embargos à


Execução.
Considerando a suspensão da execução decorrente da oposição dos Embar-
gos, conforme será visto no item subsequente, não há, em princípio, interesse
processual na apresentação de exceção de pré-executividade pela Fazenda Pú-
blica. No entanto, na hipótese de perda do prazo dos Embargos à Execução, a
Fazenda poderá manejar tal instrumento de defesa por meio de mera petição
para arguir questão de ordem pública que cause a nulidade da execução ou que
enseje a sua extinção.U
Finalmente, Nelson Nery Junior e Rosa Nery defendem não ser cabível ore-
exame necessário na hipótese dos embargos à execução serem julgados impro-
cedentes, pois "não houve decisão contra a Fazenda Pública, mas simplesmente
confirmou-se a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade que já pesava sobre
o título executivo judicíal." 12

2.3. A EXIGÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ART. 100, §5º DA


CONSTITUIÇÃO_ FEDERAL.
Prevê o artigo 100, §5° da Constituição que os débitos a serem incluídos no
orçamento para pagamento são aqueles oriundos de sentenças transitadas em
julgado, conforme se extrai da leitura do dispos~tivo:
§ Sº É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito
público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de
sentenças transitadas em julgado. constantes de precatórios judiciários
apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercí-
cio seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (g.n.)
A partir da exigência do trânsito em julgado, trazida pela Emenda Consti-
tucional n. 30/2000, discute-se a obrigatÓriedade de atribuição de efeito sus-
pensivo aos Embargos à Execução da Fazenda, bem como a possibilidade de
execução provisória do título.

2.3.1. EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO DA


FAZENDA PÚBLICA
Discute-se o efeito suspensivo dos Embargos à Execução fazendários à luz
do que dispõe o art. 739-A do CPC. Em sua redação original, previa o art. 739,
§1 o que "os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo". A partir das
alterações efetuadas pela Lei Federal11.382/2006, foi incluído o art. 739-A, §
1°, que trata do efeito suspensivo dos embargos nos seguintes termos:

11 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 10' ed. São Paulo: Dialética. pp. 381/382.
12 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 13a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 1107.

211
CA~l!LA ROCHA CUNHA VIANA

"o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo


aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prossegui-
mento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano
de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida
por penhora, depósito ou caução suficientes."

No entanto, para Fredie Didier Jr., o§ 1o do art. 739-A não se aplica à execu-
ção contra a Fazenda Pública, pelas seguintes razões:
"a) o efeito suspensivo depende de penhora, depósito ou caução. A Fazen-
da Pública não se sujeita a penhora, depósito nem caução, não precisando
garantir o juízo para opor seus embargos; b) a expedição de precatório
ou requisição de pequeno valor depende do prévio trânsito em julgado
(CF /88, art. 100, §§ 3° e 5°), de sorte que somente pode ser determina-
do o pagamento se não houver mais qualquer discussão quanto ao valor
executado "13

\ Assim, conclui ~autor:


"o trânsi;o em julgado a que se refere o§ 5° do art. 100
da Constituição Federal é o da sentença que julgar os embargos à execução" 14 •
De fato, tal orientação parece ser a mais acertada. Isso porque, em alguns
casos, a exigibilidade do título ejou o quantum debeatur ainda estão sendo dis-
cutidos, razão pela qual não é possível o prosseguimento da execução com de-
terminação de expedição do requisitório e inclusão da verba no orçamento.

2.3.2. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA


Discute-se, ainda, se seria possível a execução provisória contra a Fazenda
Pública, ou seja, a execução iniciada antes do trânsito em julgado do processo
de conhecimento, fundada em sentença judicial impugnada por recurso despro-
vido de efeito suspensivo.
Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha perfilham o entendimento
de que a exigência do trânsito em julgado do art. 100, §5° da CF se refere à ex-
pedição do precatório ou requisição de pequeno valor, e não ao processamento
da execução. Seria possível, portanto, a citação da Fazenda nos termos do art.
730 do CPC para oferta de embargos, ainda que pendente recurso desprovido
de efeito suspensivo no âmbito do processo de conhecimento. No entanto, en-
cerrado o processamento dos embargos, seria necessário aguardar o desfecho
do processo de conhecimento para a expedição do precatório ou da requisição
de pequeno valor. 15- 16

13 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil~ vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 739.
14 DID!ERJUN!OR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vai. 5. s• ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 739.
15 D!DIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vai. S. S• ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 759.
16 CUNHA. Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em jufzo. 10' ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 352.
Válido transcrever passagem do autor a esse respeito: "Significa, então, que é possível a execução provi-

212

J
S!STEMÁT!CA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBUCA

No entanto, cabe destacar que o art. 2º-B da Lei Federal nº 9.494/97 de-
termina que a sentença que tenha por objeto "a liberação de recurso, inclusão
em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou
extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e
, dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações" somente poderá ser
executada após o seu trânsito em julgado, razão pela qual a execução provisória
não seria admitida em tais casosY

3. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO REQUISITÓRIO


Ultimado o processo executivo, seja pela ausência de oposição de Embargos
à Execução, seja pelo seu trânsito em julgado, a Fazenda efetuará o pagamento
do débito por meio de OPV ou de precatório. 18 Cabe ressaltar que a execução
judicial em face da Fazenda Pública procede-se, via de regra, mediante o preca-
tório. Excluem-se dessa sistemática os créditos de pequeno valor, conforme será
analisado no item 3.1.

3.1. OFÍCIO REQUISITÓRIO DE PEQUENO VALOR (OPV)


Todos os débitos da Fazenda Pública estão sujeitos ao regime de precatório,
excetuados os créditos de pequeno valor. O ofício requisitório de pequeno valor
está disciplinado no§ 3º do art.100 da Constituição, bem como nos artigos 87 e
97, § 12 do ADCT. Nesse particular; cabe destacar que o art. 97, § 12 do ADCT, in-
serido pela Emenda Constitucional nº 62/2009, estabelece os limites para fins
de expedição do requisitório de pequeno valor, caso o ente federativo não edite
a lei prevista no art. 100, §4º da CF. Tais limites serão aplicados se, em até 180
dias da publicação da emenda, não for editada lei pelo ente federativo estabele-
cendo limite diverso.
No caso do. Estado de São Paulo, foi editada lei específica, sendo a expedi-
ção de ofício requisitório de pequeno valor regulamentada pela Lei Estadual
nº 11.377/2003 e pela Resolução n. 564/2012 do Órgão Especial do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo. De acordo com o art. 1o da lei, o limite para

só ria em face da Fazenda Pública apenas para o processamento da demanda executh'a. A expedição do
precatório é que fica condicionada ao prévio trânsito em julgado da sentença proferida no processo de
conhecimento. Nessa hipótese, a execução provisória serve, apenas, para adiantar o processamento da
execução contra a Fazenda Pública, eliminando uma etapa futura·.
17 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Úlmentado e Legislação
Extravagante. 13a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 1109.
18 "Não apresentados os embargos ou vindo a ser rejeitados, o juiz determina a e-/.p~diç.ão de precatório
ao Presidente do respectivo tribunal para que reste consignado à sua ordem o >'alor do crédito, com
requisição às autoridades administrativas para que façam incluir no orçamento geral, a fim de proceder
ao pagamento no exercício financeiro subsequente." DIDJER )R., Fredie. Curso de Díreiw Processual Civil-
vai. S. 5' ed. Salvador: )uspodium, 2013. p. 737.

213
.....

CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

expedição de OPV é de 1.135,2885 UFESPs, sendo que o valor da UFESP para o


ano de 2014 corresponde a R$ 20,14 (vinte reais e quatorze centavos).
O ofício é encaminhado pelo juízo da execução ao Procurador Geral do Es-
tado, com o prazo de 90 (noventa) dias para a realização do pagamento. No
caso das condenações dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, o prazo é de
60 (sessenta) dias para pagamento (art. 13, inc. I, Lei Federal nº 12.153/2009).
Nesse particular, caso não haja pagamento do requisitório no prazo assinala-
do, o juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da
decisão, dispensada a audiência da Fazenda Pública (§1º). Porém, caso o mon-
tante da condenação ultrapasse os 60 (sessenta) salários mínimos (art. 3 2 ), o
pagamento será sempre feito por meio de precatório (art.17, §3: da Lei Federal
10.259/2001). ~"i:

3.2. PRECATÓRIO
De acordo com a sistemática da EC 62/2009, o precatório é expedido pelo
juízo da execução e processado pelo Presidente do Tribunal ao qual o juízo exe-
cutivo está vinculado. Trata-se de um procedimento para inclusão de verba em
orçamento, razão pela qual o Supremo Tribunal FederaP 9, assim como parte da
doutrina 20 , entendem que o processamento do precatório é uma atividade ad-
ministrativa. Assim sendo, os atos do Presidente do Tribunal, quando no exercí-
cio dessa atividade, não poderão ser objeto de recurso, nos termos das Súmulas
733 do STF 21 e 311 do STj2 2, mas sim de Mandado de Segurança.
Uma vez efetuado o depósito pelo Tribunal referente ao precatório, a Fazen-
da é intimada a se manifestar. No caso do Estado de São Paulo, a Fazenda tem
apresentado impugnações aos depósitos realizados, questionando os critérios
de juros e atualização monetária utilizados pela Diretoria de Execuções de Pre-
catórios e Cálculos-DEPREdo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3.2.1. PRECATÓRIOS ALIMENTARES
Para o pagamento do precatório são determinantes a ordem cronológica de
apresentação e a natureza do crédito. A EC 62/2009 conferiu prioridade de tra-
mitação aos precatórios de natureza alimentícia cujos titulares sejam portado-

19 V. ADI n. 1.098/SP, rei. Min. Marco Aurélio, j. 11.09.1996, D) 2S.10.1996.


20 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. S' ed. Salvador: )uspodium, 2013.p. 7 4S;
ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, cit, p. 417 Apud DIDIER )R., Fredie. DIDIER
)R., Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. S• ed. Salvador: )uspodium, 2013. p. 74S.
21 Súmula 733 do STF: "Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de
precatórios:'
22 Súmula 311 do Superior Tribunal de Justiça: "Os atos do Presidente do Tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional".
.... ,
SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

res de doenças graves, definidas em lei, ou tenham 60 (sessenta) ou mais anos


de idade na data da expedição do precatório. Tais requisitórios serão pagos com
preferência sobre todos os demais créditos, inclusive alimentares. Dessa forma,
o texto constitucional contempla três ordens_cronológicas de pagamento:
• Precatórios alimentares prioritários, de credor que já tenha com-
pletado 60 anos na expedição do precatório ou seja portador de
doença grave, na forma da lei, até três vezes o valor limite da OPV
do ente federativo (art. 100, § 2°,CF);
• Outros precatórios alimentares que não se enquadrem na priori-
dade do §ZQ (art.100, §1°, CF);
• Precatórios não alimentares (ordinários).
Verifica-se, portanto, que as dívidas de natureza alimentar excluem-se da
ordem cronológica de apresentação dos precatórios ordinários. Dentre os cré-
ditos de natureza alimentar, é possível mencionar os decorrentes de relações
trabalhistas, de indenização por ato cometido por funcionários ou servidores
públicos, indenização de férias e licença-prêmio não gozadas e cobrança de cor-
reção monetária de diferenças salariais. 23

3.2.2. FRACIONAMENTO DE PRECATÓRIO


O parágrafo go do artigo 100 da Constituição veda o fracionamento do preca-
tório para o recebimento de uma parcela do crédito por meio de OPV, por se tratar
de burla à ordem cronológica. Se o credor não deseja submeter o seu crédito ao
regime do precatório, terá de renunciar ao valor que excede o limite do precatório.
No caso dos precatórios alimentares prioritários, o art. 100, § zo admite o
fracionamento do precatório, sendo expedido um valor para a ordem prioritária
do art. 100, §zoe o restante para a fila do~ demais precatórios alimentares.

3.2.3. PRAZO DE PAGAMENTO E PRECATÓRIO COMPLEMENTAR


Os precatórios apresentados até 1 o de julho deverão ser pagos até o final do
exercício financeiro seguinte. Caso seja apresentado após 1o de julho, o preca-
tório deverá ser pago até o final do exercício financeiro posterior ao seguinte.
De acordo com o STF,-não há mora dentro do prazo constitucional para pa-
gamento, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 17: "Durante o período previs-
to no parágrafo 1° do art.100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os
precatórios que nele sejam pagos". \~S~ ~
Na hipótese de incidência de juros moratórios, após o decurso do prazo
constitucional de pagamento, o seu valor será pago por meio de precatório com-

23 NERY JUNIOR, Nelson; NERY. Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 13• ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 1109.

215
CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

plementar ou OPV. Há uma impossibilidade prática de pagamento dos juros mo-


ratórios de forma concomitante ao pagamento do precatório original, uma vez
que o termo final de incidência de juros moratórios é a data do pagamento do
precatório. Já a atualização monetária incidirá no ato do pagamento, conforme
estabelece o art. 100, §5°, CF.

3.2.4. SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS PELO NÃO PAGAMENTO


DE PRECATÓRIOS
O art. 100, § 6° da Constituição prevê dois casos de sequestro de verbas pú-
blicas pelo não pagamento de precatórios: a) violação ao direito de precedência
(precatório pago fora da ordem cronológica de apresentação); e, b) não aloca-
ção orçamentária do valor necessário à satisfação do débito.
Caso tenha ocorrido o parcelamento previsto na EC 30/2000, o ADCT tam-
bém prevê sequestro de verbas em seu artigo 78 e no art. 97, § 10, incluído pela
EC 62/2009 (sequestro pela não realização de depósitos do regime especial
para pagamento de precatórios).

3.2.5. INTERVENÇÃO PELO NÃO PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS


Os precatórios inscritos até 1 o de julho deverão ser pagos até o final do exer-
cício financeiro seguinte. Caso hão seja efetuado o pagamento, estará configu-
rada a desobediência "à ordem ou decisão judicial", apta a ensejar a intervenção
federal ou estadual. Isso porque prevê o art. 34, inc. VI, CF a possibilidade de
intervenção para prover a execução de ordem ou decisão judicial.
No entanto, no julgamento da IF 1.317 jSP, da relato ria do Ministro Gil mar
Mendes, o STF fez uma interpretação sistemática da Constituição, consideran-
do que a alegação de insuficiência de recursos seria justificativa apta a impe-
dir o decreto interventivo, tendo em vista a ausência de dolo do administrador
público.
24
Lt fAt"<..í:S/4- FicA/1... "'Df~DIIf.i-
Confira-se a ementa do julgado: ..-r:\1.\--DA- A TNtr; NCf.O
"INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de JJO
atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não (I f-"~_
pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica
hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucio-
nais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos.
S. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da propor-
cionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada
entre princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção
indeferido:· (!F 1317, Rei. Mih. Marco Aurélo, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em26j03/2003, DJ 01-08-2003)

24 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em ju(zo. 10' ed. São Paulo: Dialética, 2012. pp.
332/333.

216
SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Dessa forma, a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade, o Su-


premo Tribunal Federal afastou a hipótese de intervenção federal em razão do
não pagamento de precatórios, desde que ausente o dolo do administrador, bem
como caracterizada a insuficiência de recursos para atendimento das múltiplas
obrigações estatais .

.3.3. A EMENDA CONSTITUCIONAL N2 62/2009 E AS AÇÕES DIRETAS


DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIS) 4357 E 4425.
A EC 62/2009 alterou a redação do art. 100 da Constituição, inserindo no-
vas regras referentes ao processamento e expedição de precatórios. Além disso,
a EC 62/2009 acrescentou os §§ 15 e 16 ao art. 100, delegando ao legislador
infraconstitucional a possibilidade de disciplinar um regime especial de pa-
gamento de precatórios por Estados, Distrito Federal e Municípios, de modo
a viabilizar o pagamento de precatórios vencidos. Enquanto não for editada a
norma, aplicam-se as regras previstas no art. 97 do ADCT.
Em linhas gerais, o regime especial de pagamento de precatórios vencidos e
por vencer pode ser adotado de duas formas diferentes: (i) por depósitos men-
sais em conta especial administrada pelo Tribunal de Justiça local de valores
correspondentes a percentuais incidentes sobre a receita corrente líquida; ou,
(ii) por depósito anual, ao longo de quinze anos, equivalente ao saldo total de
precatórios devidos, dividido pelp número de anos restantes no regime especial.
Independente da opção adotada, 50% (cinquenta por cento) do valor de-
positado será destinado ao pagamento de precatórios em ordem cronológica
de apresentação, respeitadas as preferências dos créditos alimentares. A apli-
cação dos recursos restantes dependerá de opção do ente federativo, podendo
ser destinados ao (i) pagamento de precatórios por meio de leilão, (ii) paga-
mento à vista de precatórios não satisfeitos pelos recursos correspondentes à
outra parte (equivalente a pelo menos 50% em ordem cronológica de apresen-
tação) em ordem única e crescente de valor por precatório e, (iii) pagamento
por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da
entidade devedora. 2s •
A EC 62/2009 foi questionada por meio das Ações Diretas de Inconstitucio-
nalidade nº 4357, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), e nº 4425, apresentada pela Confederação Nacional das Indústrias
- CNI. Em julgamento concluído em março de 2013, o STF, por maioria de votos,
julgou parcialmente procedentes as ADis 4357 e 4425 para declarar a inconsti-
tucionalidade parcial da EC 62/2009.

25 DIDJER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013.pp.
743/744.

217
CAMILA ROCHA CUNHA VIANA

Com a decisão, foram declarados inconstitucionais dispositivos do artigo


1
100 da Constituição Federal e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que criou o regime espe-
cial de pagamento, por afronta a cláusulas pétreas como a garantia de acesso à
Justiça, a independência entre os Poderes e a proteção à coisa julgada.
Confira-se trecho do Informativo no 698 do STF:
"Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou 1Jarcialmente procedente
pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indús-
trias- CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "na data
de expedição do precatório", contida no§ 2º do art. 100 da CF; b) dos§§
9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão "índice oficial de remuneração
básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do art. 100 da CF, do
inciso 11 do§ 1 2 e do§ 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado "inde-
pendentemente de sua natureza", inserido no§ 12 do art. 100 da CF, para
que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros
de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art.
Sº da Lei 11.960/2009; e f) do§ 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do
ADCT (especificamente o caput e os§§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo
os demais por arrastamento ou reverberação normativa)- v. Informativos
631,643 e 697. ADI 4357 /DF, rei. orig. Min. Ayres Britto, red. pj o acórdão
Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)"

No entanto, Estados e Municípios apresentaram pedido de modulação dos


efeitos do julgado, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1999, para que fosse
atribuída eficácia ex nunc à decisão, considerando válidos todos os atos prati-
cados desde a edição da Emenda Constitucional, em dezembro de 2009, por
razões de segurança jurídica.
Nesse sentido, logo após a decisão do STF, o Ministro Luiz Fux determinou que
os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal dessem imediata conti-
nuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até
a decisão proferida pelo Supremo, em 14/03/2013, segundo a sistemática vigen-
te à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida
pública, sob pena de sequestro. Segue trecho do referido despacho:
"(... ) determino, ad cautelam, que os Tribunais de justiça de todos os Esta-
dos e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de
precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vi-
gente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação
da dívida pública, sob pena de sequestro. Expeça-se ofício aos Presidentes
de todos os Tribunais de justiça do País. Publique-se."

No entanto, em junho de 2013, a Ministra Carmen Lúcia proferiu decisão em


sede de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário em sentido aparente-
mente oposto ao do Ministro Luiz Fux no referido despacho, concedendo parcial

?1Sl
SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

provimento ao Recurso Extraordinário "para reafirmar a inconstitucionalidade


da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança;
constante do par. 12 do art. 100 da Constituição da República e determinar que o
Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que
não a taxa referencial (TR)."26 ·

Em outubro de 2013, no julgamento do pedido de modulação dos efeitos


da decisão, o Ministro Luiz Fux apresentou voto propondo a prorrogação do
regime especial de pagamento por mais cinco anos, até o fim de 2018, sendo
declaradas nulas, retroativamente, apenas as regras sobre correção monetária e
juros moratórios (o que incluiria a declaração ex tunc de inconstituCionalidade
da Taxa Referencial - TR).
Já o Ministro Roberto Barroso aderiu, em linhas gerais, ao voto do Ministro
Luiz Fux, mantendo a prorrogação da validade da EC 62/2009 por cinco anos.
Divergiu, contudo, no tocante à manutenção das compensações já feitas entre
precatórios e créditos tributários dos contribuintes, considerando-as válidas.
Além disso, houve divergência quanto à aplicação da Taxa Referencial- TR
para correção monetária dos precatórios. Para o Ministro Roberto Barroso, a
decisão de inconstitucionalidade de aplicação do índice deve ter efeito ex nunc,
ou seja, produzir efeitos a partir de 14 de março de 2013- data em que o Plená-
rio concluiu o julgamento de mérito das ADis. Na proposta original do Ministro
Luiz Fux, a invalidade da aplicação da TR deveria ter eficácia retroativa, mas ele
reajustou seu voto para acompanhar o Ministro Roberto Barroso nesse ponto.
O Ministro Roberto Barroso sugeriu as seguintes regras de transição para
viabilizar o pagamento de precatórios:
"1) a utilízação compulsória, a partir de janeiro de 2015, de 70% do esto-
que da conta dos depósitos judiciais tributários para o pagamento de pre-
catórios; 2 ) a abertura da possibilidade de negociação com os credores,
seguindo a ordem cronológica, com 'deságio máximo de 25% do valor do
precatório; 3) a possibilidade de compensação dos precatórios vencidos
com débitos registrados em dívida ativa; e 4) o aumento, em 1o/o, da receita
corrente líquida de estados e municípios, sendo 0,5% a partir de 2015 e
0,5% a partir de '2016. Pela EC 62/2009, essa vinculação varia de 1o/o a 2%
da receita de estados e municípios.'' 27
O Ministro Teori Zavascki não acompanhou a proposta de regras de transi-
ção apresentada pelo Ministro Roberto Barroso, seguindo integralmente o voto

26 "Agravo Regimental no Recurso Extraordinário.lnconstitucionalidade da Expressão "Índice oficial de Re-


muneração Básica da Caderneta de Poupança". Correção Monetária: Necessidade de análise da legislação
infraconstitucional. Ofensa Constitucional Indireta. Agravo Regimental ao qual se nega provimento:· (RE
747702 Agr, Relator(A): Min. Carmen Lúcia, Segunda Turma, j. em 13/08/2013, Dje 02-09-2013).
27 A íntegra da noticia sobre o julgamento pode ser acessada no sítio eletrônico oficial do Supremo Tribunal
Federal. Disponível em: http:/ jwww.stf.jus.br/portal/ cms/verN oticiaDetalhe.asp?idConteudo=262868
Último acesso em: 14 de abril de 2014.

219
CAMJLA ROCHA CUNHA VIANA

do Ministro Luiz Fux. O julgamento encontra-se atualmente suspenso por pedi-


do de vista do Ministro Dias Toffoli. 28

4. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.


Discute-se o cabimento da execução por título extrajudicial contra a Fazen-
da Pública. Isso porque o art. 100 da Constituição faz referência a pagamentos
da Fazenda em virtude de condenação judicial.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia por meio da edição
da Súmula 279: "É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pú-
blica".29 De acordo com esse entendimento, o art. 100 da Constituição Federal
não restringe o regime de precatório às condenações judiciais. Ele apenas é ex-
presso no sentido de que o precatório será expedido para pagamento de valores
devidos em razão de sentença judiciária.
O artigo 745 do CPC prevê rol exemplificativo de matérias arguíveis pela
via dos Embargos 30• Trata-se de rol exemplificativo porque, na execução de ti-
tulo extrajudicial, não houve devido processo legal, com as garantias de ampla
defesa e contraditório, razão pela qual não há eficácia preclusiva de coisa julga-
da limitando a discussão em sede de execução. Não é, portanto, titulo formado
mediante cognição judicial exauriente. Nesse sentido, leciona Fredie Didier Jr.:
"Em se tratando de título extrajudicial, não há razão para restringir o âm-
bito dos embargos, eis que não há preclusão nem coisa julgada material
relativamente ao título que impeça a alegação de questões pertinentes à
obrigação ou à relação jurídica que deu origem ao crédito:'"
Nesse sentido, na execução de título extrajudicial, a matéria dos Embargos
à Execução não se limita ao rol do artigo 741, CPC, aplicando-se, portanto, o art.
745, também do CPC. 32

5. CONCLUSÃO
A sistemática de pagamento de precatórios encontra-se em um momento
de transição. A declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009 derrubou
o regime especial de pagamento, colocando em xeque a capacidade dos entes
federativos de honrarem seus débitos no prazo constitucional.

28 Conforme acompanhamento processual das AD!s no sítio eletrônico oficial do Supremo Tribunal Fede-
ral. Disponível em:
http:ffwww.stf.jus.br jportalfprocesso fverProcessoAndamento.asp?incidcnte=3813 700 Acesso em: 14
de abril de 2014.
29 A edição da súmula se baseou nos seguintes precedentes: Recursos Especiais 203.962, 193.896, 188.864,
79.222,212.689 e 193.876.
30 Conforme se extrai da leitura de seu inciso V: "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir. .."
31 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: )uspodium, 2013. p. 741.
32 DJDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. 5. 5' ed. Salvador: juspodium, 2013. p. 741.

220
SISTEMÁTICA DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Além disso, a indefinição acerca da modulação dos efeitos da decisão traz


insegurança jurídica para os julgamentos envolvendo a aplicação da Taxa Re-
ferencial - TR, gerando decisões divergentes no âmbito das Varas de Fazenda
Pública e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da sua aplicação.
Nesse sentido, há decisões discrepantes no âmbito do próprio STF, conforme se
extrai da decisão da Ministra Carmen Lúcia e do despacho do Ministro Luiz Fux.
~ O julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do STF nas
ADis 4357 e 4425 terá o condão de pacificar as controvérsias acerca da aplica-
bilidade das alterações trazidas pela EC 62/2009, trazendo segurança jurídica
para as partes envolvidas e impulsionando novos debates sobre a regularização
dos pagamentos de precatórios.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 15ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 10" ed. São Paulo: Dialética,
2012.

DIDIER JUNIOR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil- vol. S. s• ed. Salvador:
juspodium, 2013.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado
e Legislação Extravagante. 13" ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

221
14

SúMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


- LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL SOB A
PERSPECTIVA DA SEPARA.ÇÃO DE PODERES

/gor Fortes Catta Preta 1

SUMÁRIO:!. Introdução - 2. Precedentes à Edição da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal - 3.


Premissas fixadas pela Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal- 4. Leitura contemporânea dos limites da
decisão do magistrado - S. Leitura crítica das superações da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal - 6.
Conclusões- Indicação bibliográfica.

1. INTRODUÇÃO
A jurisdição, como serviço público estatal de prestação obrigatória, deve ser
exercida para atingir os seus mais diversos fins, que compreendem os escopos
social, jurídico, político e educacionaF. O primeiro é entendido como o fim de
pacificação social e de maior participação do Judiciário na sociedade. O escopo
jurídico é a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. O terceiro escopo,
político, é o fortalecimento do Estado pelo Poder Judiciário, com uma maior en-
volvimento dos jurisdicionados nos destinos da sociedade; ademais, tal escopo
representa o culto às liberdades públicas. Por fim, o escopo educacional signifi-
ca o ensino dos direitos, públicos e privados, para os destinatários da jurisdição.
Com base nessa premissa, o Poder Judiciário deve exercer a jurisdição vi-
sando a atingir o máximo dos seus objetivos. A pergunta que se faz, então, é
quais são os limites que se impõem ao magistrado?
A ausência de limites remonta ao período pré-Revolução Francesa. Nesse
período, os monarcas detinham todos os poderes do Estado e os exerciam com
total plenitude, em uma posição de superioridade à lei. Essa concentração ilimi-
tada de poderes gerava arbítrios que conduziram a insatisfações. O povo, então,
reagiu, dando origem às Revoluções Burguesas, das quais a mais famosa é a
Revolução Francesa (1789).

Procurador do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do largo de São Fran-
cisco.
2 DINAMARCO, Cândido Rangel. "Instituições de Direito Processual Civil': Vol. !. 7 2 Ed. São Paulo: Malhei-
ros, 2013,n. 47.

223
!GOR FORTES CATTA PRETA

Por se tratar de movimento político que visava a limitar os poderes do Esta-


do e, com isso, proteger a liberdade dos indivíduos (liberalismop, os teóricos da
época desenvolveram construções que reduziam o âmbito de atuação estatal.
É, neste período revolucionário, que surge um dos marcos do desenvolvimento
dos direitos humanos, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão feita na
França em 26 de agosto de 1789, que representa um núcleo intangível de liber-
dade dos indivíduos, em face do poder estatal 4 •
Outra teoria desenvolvida nessa época e que ainda é de extrema importân-
da para o Direito e para a Política, posto ser considerada indispensável para
qualquer Estado Democrático de Direito, é a Teoria da Separação de Poderes 5•
Hoje consagrada como princípio constitucional em cláusula pétrea (art. 2Q 6 c.c.
art. 60, §4Q, IIF, ambos da CF /88), a teoria atribuída a Montesquieu 8 foi consa-
grada como direito humano pelo artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem
e do Cidadão de 1789 9• Em linhas gerais, sustenta~se a necessidade de dividir
os poderes do Estado de editar atos normativos de caráter geral, de executar os
comandos legislativos e de julgar os conflitos de interesse com definitividade
em três órgãos independentes, com igual poder, ou seja, cada qual dotado de
capacidade de contrariar o outro 10 •

3 BOBEIO, Norberto. "Liberalismo e democracia". 6' Ed. São Paulo: Brasíliense, 1995, p. 17.
4 Idem, p. 11.
5 Dalmo de Abreu Dallari defende que "a teoria da separação de poderes, que através da obra de Mon-
tesquieu se incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivíduos.
Com efeito, diz o próprio Montesquieu que, quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistra-
tura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, pois que se pode esperar que
esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-Ias tiranicamente" ("Elementos de Teoria
Geral do Estado". 6' Ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 189).
6 Art. Z2 São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o judici-
ário.
7 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4 2 - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Ill- a separação dos Poderes
8 Apesar de a teoria ser atribuída a Montesquieu, o autor não propõe um modelo político de separação de
poderes no famoso Capítulo VI do Livro XI do Espírito das Leis. Na verdade, o modelo por ele proposto é
de compartilhamento de iguais poderes entre a Câmara dos Nobres, a Câmara da Burguesia e o Monarca.
Esse compartilhamento seria a forma de evitar o reaparecimento do Absolutismo, mal combatido no
texto. Segundo ). A. Guilhon Albuquerque, a atribuição da autoria da Teoria da Separação de Poderes a
Montesquieu é apenas uma das Ieituras·que se faz da sua teoria de poderes presente na obra do Espírito
das Leis ("Montesquieu: Sociedade e Poder". 'n: WEFFORT. Francisco C. ( org.). "Os Clássicos da Política".
13' Ed. São Paulo, Atlas, 2005, p. 119).
9 Artigo 16°- Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separação dos poderes não tem Constituição.
10 ). A. G. ALBUQUERQUE, "Montesquieu .. :·, ob. cit., p. 119

224
SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL· LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL SOB A...

Apesar de importante, a teoria da separação de poderes não atravessou tan-


tas gerações sem críticas. Uma das primeiras e mais antigas diz respeito à artifi-
cialidade do sistema, uma vez que sempre houve atividades típicas de um poder
exercidas pelo outro. Outra crítica é o fato dela ter surgido dentro da teoria do
liberalismo e, assim, nunca ter conseguido garantir a plena liberdade para todos
,os cidadãos, apenas para uma parcela de favorecidos 11 •
Outras críticas mais modernas dizem respeito à evolução da sociedade e à
incapacidade do Poder Legislativo de elaborar diplomas normativos que regu-
lem as novas relações com a mesma rapidez que elas surgem. Ademais, referi-
das relações são cada vez mais especializadas e complexas e demandam uma
resposta técnica, em face dos conflitos de interesses delas decorrentes. Dentro
desse quadro, o Poder Executivo seria o órgão mais adequado para dar a me-
lhor resposta regulatória, uma vez que é da natureza desse Poder ser composto
por técnicos das mais diversas áreas e não estar sujeito ao extenso processo
legislativo 12 •
Essas e outras críticas promoveram a evolução da teoria da separação de
poderes, sem, contudo, extirpá-la do sistema jurídico. Portanto, seu desenvolvi-
mento eliminou as injustiças decorrentes de sua extremada aplicação.
No ramo do Direito Processual, a doutrina desenvolveu teorias ampliativas
dos poderes do magistrado 13 • Essas teorias reconhecem o caráter publicista do
processo, visto como um poder-dever do Estado 14 de prestar o serviço público
adequado, e visam a dar efetividade ao postulado constitucional de inafastabili-
dade dejurisdição (art. 5º, XXXV, da CP 5), que, hoje, não é mais entendida como
acesso formal ao processo, mas acesso a um processo efetivo, capaz de atender
ao interesse jurídico da parte 16•

11 ''A sociedade plena de injustiças criadas pelo liberalismo, como acentuadas desigualdades e a efetiva
garantia de liberdade apenas para um pequeno número de privilegiados, foi construída à sombra da
separação de poderes" (DALLARI, "Elementos..:·, ob. cít., p. 193).
12 Idem, p. 194.
13 "Na verdade, a expansão do papel do judiciário representa o necessário contrapeso, segundo entendo,
num sistema democrático de checks.and balances, à paralela expansão dos 'ramos políticos' do estado
moderno" (CAPPELLETTI, Mauro. "juízes Legisladores?". Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, p.
19).
14 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo e GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. "Teoria
Geral do Processo". 18° Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p 64.
15 XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder jud:cíário lesão ou ameaça a direito;
16 "Além da sua natureza de direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, a garantia de tutela jurisdi-
cional configura-se também como garantia institucional. Isto aponta para a exigência e garantia de uma
organização judiciária possibilitadora de uma protecção jurídica eficaz e temporalmente adequada dos
particulares" (CANOTILHO, J. j. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". 7a Ed. Coimbra
-Portugal: Almedina, p. 503).

225
!GOR FORTES CATTA PRETA

Assim, desenvolvem-se as teorias sobre os poderes instrutórios do juiz 17 (li-


1
l
mitados, em suma, pelas presunções legais dos artigos 319 18 e 302 19 do CPC), a
ampliação dos meios executivos em cumprimento de sentença que impõe uma
obrigação de fazer (art. 461, caput, do CPC 20 ), o desenvolvimento da tutela cole-
tiva de direitos entre outros meios de efetivação de direitos 21 •
A teoria do princípio do devido processo legal substantivo faz parte desse
quadro. Trata-se, na verdade, de princípio que entende o processo como um meio
para a obtenção de uma decisão justa para as partes 22 • Com base nessa premissa,
deve o processo facultar às partes instrumentos de efetivamente participar do
processo e de convencer o magistrado. Este, a seu turno, não deve apenas agir
com respeito às formas; deve decidir bem, com respeito à lei e à Constituição 23 •
Por outro lado, mesmo com a ampliação dos poderes do magistrado e o de-
senvolvimento do devido processo legal substantivo, o princípio da separação
de poderes ainda é a razão de decidir em muitas das lides que são postas em
juízo, justamente pelo fato exposto de que ele ainda é a base do Estado Demo-
crático de Direito, ainda que sem a mesma roupagem liberal clássica. Um dos
temas em que a separação de poderes é razão de decidir e objeto do presente
estudo é a remuneração do servidor público. As lides postas em juízo envolvem
equiparações salariais, interpretações incorretas da lei feitas pela Administra-
ção Pública, defasagem salarial, entre outras.

17 ''A evolução do direito processual, rumo à plenitude do devido processo legal, moderna mente visto como
o processo justo, conduziu à superação dos velhos limites opostos à iniciativa judicial em matéria de
instrução probatória. Acima do ônus da prova- cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide
e não durante a coleta dos elementos de instrução da causa - prevalece o compromisso com a verdade
real" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Curso de Direito Processual Civil". Vol. I. 47ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 4 77).
18 Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se·ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
19 Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial
Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
l· se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
I!· se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substân·
cia do ato;
lil ·se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
20 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concede·
rá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem
o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
21 ·Assim, a partir do último quartel do século XIX, os poderes do juiz foram paulatinamente aumentado's:
passando de espectador inerte à posição ativa, coube-lhe não só impulsionar o andamento da causa, mas
também determinar provas, conhecer ex officio de circunstâncias que até então dependia de alegação
das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc." (CINTRA, GR!NOVER e
DINAMARCO, "Teoria ..:·, ob. cit, p. 64 ).
22 "Um processo devido não é apenas aquele em que se observam exigências formais: devido é o processo
que gera decisões jurídicas substancialmente devidas" (DIDIER )R., Fredie. "Curso de Direito Processual
Civil". 13~ Ed. Salvador: jusPodivm, 2011, p. 49).
23 (DINAMARCO, "Instituições.. .", ob. cit., p. 253).
SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL· LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL SOB A •.•

Qual seria então a legitimidade do magistrado para determinar o aumento


do vencimento de um servidor público, se a Constituição Federal de 1988 atri-
bui tal prerrogativa à leF 4? Acrescente-se à pergunta o fato de que a citada lei
é de iniciativa privativa (art. 3 7, X, da CF /88 25 ), reservada ao chefe do Poder ao
qual a carreira do servidor pertence 26•
A resposta remete ao princípio da separação de poderes e ao sistema de
controle mútuo entre os poderes (freios e contrapesos ou checks and balances),
na medida em que o Poder Judiciário é o órgão responsável para controlar os
atos seja do Poder Legislativo, seja do Poder Executivo. A amplitude desse con-
trole é o ponto chave para atribuir-se legitimidade ao magistrado ou para lhe
retirar a prerrogativa de majo;ar vencimentos de servidores públicos.
Como ponto de partida do presente estudo está o entendimento do Supre-
mo Tribunal Federal fixado na Súmula 339, que dispõe: ,não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores
públicos sob fundamento de isonomia". Esta Súmula, fixada na vigência da
Constituição Federal de 1946, continua formalmente válida e é aplicada
cotidianamente pelos tribunais, pois, como será melhor explanado no tópico a
seguir, teve como premissas a igualdade constitucional, a separação de poderes
e a reserva legal para fixação dos vencimentos de servidores públicos, todas
normas que se repetem na Constituição Federal de 1988, ainda que com reda-
ção ligeiramente diversa.

2.PRECEDENTESÀEDIÇÃODASÚMULA339DOSUPREMOTRIBUNAL
FEDERAL
Como exposto anteriormente, o Supremo Tribunal Federal, em 1964, ainda
sob a égide da Constituição de 1946, firmou sua orientação no sentido de não

24 Existem, contudo, algumas exceções constitucionais à fixação dos vencimentos dos servidores públicos
por meio de lei. Maria Sylvia Zanella Di Pietro discorre que: "vale dizer que os subsídios de todos os
agentes públicos serão fixados por lei, ressalvadas as hipóteses dos Deputados Federais e Senadores, do
Presidente e Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, em que a competência é t:·:C!'Isiva
do Congresso Nacional" ("Direito Administrativo". 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 539).
25 ':Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
X· a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o§ 42 do art. 39 somente poderão ser
fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão
geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices".
26 Di Pietro ("Direito Administrativo", ob. cit., pp. 358 e 359) identifica os diferentes legitimados para iniciar
o processo legislativo para a fixação de subsídios:"... continua repartida entre o chefe do Executivo (art.
61, §1º, ll, 'a'), Tribunais {art. 96, li, 'b'), Ministério Público (art. 127, §2º), Tribunal de Contas (art. 73,
combinado com o art. 96). Cada um desses órgãos remete ao Legislativo projeto de lei, seja de criação de
cargos, seja de fixação de vencimentos dos seus servidores, devendo todos respeitar os limites estabele·
cidos para os servidores do Executivo ..::

227
IGOR FORTES CATTA PRETA

ser possível, sob o argumento da igualdade, aumentar vencimentos de servido-


res (Súmula 339 citada). Tal verbete decorreu da pacificação do entendimento
do Tribunal, após inúmeros julgamentos ocorridos no final da Década de 1950
e início da de 1960, sobre a interpretação do princípio da igualdade, previsto no
§1º do art. 141 27, e sua aplicação em matéria de vencimentos de servidor públi-
co. O Supremo também utilizou como razão de decidir a separação de poderes
(art. 36 da CF/46 28) e a competência constitucional do Poder Legislativo para
criar cargos e fixar vencimentos (art. 65, IV, da CF /46 29 ).
Nesses julgados que formaram os precedentes à Súmula, o Supremo Tribunal
Federal adotou postura bastante rígida na forma como afastou a possibilidade
de intervenção judicial em matéria de equiparação de vencimentos de servido-
res públicos, por conta do princípio da igualdade. Em um deles, estabeleceu que
"pode parecer estranho o critério do legislador ordinário, ( ... ) mas não compete
ao Judiciário fazer a reclassificação de cargos, para corrigir eventual injustiça
do legislador" 30 • Em outro julgado, completou: "... o poder judiciário (sic.) não
pode, a pretexto algum, usurpar a função legislativa de aumentar vencimentos.
Se há injustiça na desigualdade de vencimentos em tal ou qual quadro de fun-
cionários, somente a lei pode corrigi-la" 31 • Ademais, "sem dúvida, não cabe ao
Poder Judiciário, transcende'ndo a área de sua atividade específica, atingir a dos
demais poderes, de que é instrumento de controle, vedando-se-lhe, pois, tomar-
-lhes o lugar ou substituir-lhes a iniciativa, para corrigir, ampliar ou eliminar
dispositivos legais expressos, criar cargos ou aumentar vencimentos" 32 •
Por outro lado, a equiparação de vencimentos, por meio de ação judicial, foi
admitida "quando a lei, expressamente, fixa vencimentos idênticos para funções
idênticas e, por insustentável interpretação administrativa, a autoridade admi-

27 "Art. 141- A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 12 Todos são iguais perante a lei".
28 "Art.. 36 - São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o judiciário, independentes e harmônicos
entre si.
§ 12- O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previs-
tas nesta Constituição.
§ 2 2 - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições".
29 '1\rt. 65 -Compete ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República:
IV- criar e extinguir cargos públicos e fixar-lhes os vencimentos, sempre por lei especial".
30 Trecho do voto do Ministro Victor Nunes, relator do RE 46.948, Segunda Turma do STF, julgado em 10 de
abril de 1962 e publicado no Dj de 03 de maio de 1962.
31 Trecho do voto do Ministro Nelson Hungria, relator do RE 42.186, Primeira Turma do STF, julgado em 01
·de agosto de 1960 e publicado no Dj de 21 de Setembro de 1960.
32 Trecho do voto do Ministro Ribeiro da Costa, relator do RE 47.340, Segunda Turma do STF, julgado em 19
de setembro de 1961 e publicado no DI de 26 de outubro de 1961.

J
228
II SÚM_liLA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- LIMITES DA ATUAÇÃO JUHISDICIONAL SOB A...

nistrativa nega a apostila dos títulos" 33 • Neste mesmo julgado, o Ministro Pedro
Chaves defende que "o princípio da isonomia só pode ser posto em vigor pelo
Poder Judiciário quando não há lei expressa".
Outro tema discutido nos precedentes à Súmula foi a possibilidade de equi-
paração entre vencimentos de servidor de autarquia com os vencimentos de
servidor de órgão da Administração Direta. Também nessa hipótese, o Supremo
Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade, pois, além de não ser possível a
equiparação quando há lei que estabelece tratamento diferente entre os cargos,
a fonte do pagamento é diferenciada: como o pagamento dos funcionários da
autarquia não é feito pelos cofres do ente público (na espécie, a União), não é
possível a equiparação dos vencimentos dos funcionários do ente da Adminis-
tração Indireta com os do da Direta 34•

3. PREMISSAS FIXADAS PELA SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL
Da leitura dos precedentes e do próprio verbete sumular; é possível estabe-
lecer-se algumas premissas, no tocante ao entendimento do Supremo Tribunal
Federal sobre o cotejo entre a separação de poderes e o pleito de equiparação
de vencimentos.
A primeira premissa é: a separação de poderes é uma máxima que não per-
mite ao Poder Judiciário eliminar uma injustiça presente na lei que fixa os venci-
mentos de determinados cargos. Segundo essa premissa, o juiz deve obediênciê.
estrita à lei.
A segunda premissa é: não é possível equiparação de vencimentos entre
servidores vinculados a pessoas jurídicas diversas. Essa premissa estabelece
um critério para a aferição da igualdade entre dois ou mais cargos, pois define
que a prestação de atividade em pessoas jurídicas diversas cria um discrímen,
o que faz surgir situações jurídicas diversas, que, como tal, devem ser tratadas
desigualmente, ou seja, o Supremo Tribunal Federal aplica a igualdade material
para solucionar a lide e indeferir a equiparação.
Essa segunda premissa, apesar de importante, revela apenas uma casuística
jurisprudencial. Dessa forma; para fins de interpretação da Constituição e, mais
especificamente, do princípio da separação de poderes, a primeira premissa
possui maior relevância, uma vez que a organização dos poderes em órgãos se-
parados ainda se faz presente na Constituição Federal de 1988.

33 Trecho do voto do Ministro Ribeiro da Costa, relator nos Embargados no RE 41.794, Pleno do STF. julga-
do em 10 de junho de 1961 e publicado no Dj de 16 de agosto de 1961.
34 STF, RE 40.914, Primeira Turma, julgado em 17 de Dezembro de 1959 e publicado em no DI de 07 de
abril de 1960.

229
............_______________________
,g~

IGOR FORTES CATTA PRETA 1


4. LEITURA CONTEMPORÂNEA DOS LIMITES DA DECISÃO DO
MAGISTRADO
Apesar de a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal ainda ser formalmen-
te válida 35, é preciso discutir se o seu conteúdo ainda é o mesmo. A resposta
não demanda muita investigação: a atuação do magistrado não é mais de mero
aplicador da lei. Assim, hoje, sem muitas celeumas doutrinárias, permite-se que
o juiz corrija injustiças de textos legais. A justificativa reside no fato de que o ato
de legislar não é mais visto apenas como uma prerrogativa do legislador, mas
uma obrigação, que deve ser exercida tempestivamente 36•
Como a aplicação do verbete é cotidiana, é preciso identificar-se sua atual
amplitude. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a súmula é de extrema impor-
tância, uma vez que "a disciplina jurídica da remuneração devida aos servidores
públicos em geral está sujeita ao princípio da reserva legal absoluta que subme-
te ao domínio normativo da lei formal a veiculação da regra pertinentes a esse
tema" 37 •
Partindo-se, então, da premissa da vigência e validade, o Supremo Tribunal
Federal deixou de conceder a equiparação salarial com fundamento na isono-
mia em ação em que servidores de um determinado nível da carreira pleitea-
vam benefício concedido a outro 38 ; em ação em que servidor pleiteia benefício
de carreira diversa, dentro do mesmo ente federativo e poder39; em ação em que
servidor pleiteia benefício obtido por outro servidor em ação judicial40 ; em ação
em que servidor pleiteia reajuste obtido por servidor de poder diverso 41 •

35 STF, ARE 795876 AgR, 2ª Turma, Rei Min. Celso de Mello, D) de 14 de Abril de 2014.
36 "Assim, vê-se o legislador confrontado com ampla e variada demanda por novas normas. A competên-
cia legislativa implica responsabilidade e impõe ao legislador a obrigação de empreender as providên-
cias essenciais reclamadas. Compete a ele não só a concretização genérica da vontade constitucional.
Cumpre-lhe, igualmente, colmatar as lacunas ou corrigir os defeitos identificados na legislação em vigore
O poder de legislar converte-se, pois, num dever de legislar.
Assinale-se, por outro lado, que as exigências da vida moderna não só impõem ao legislador um dever
de agir, mas também lhe cobram uma resposta rápida e eficaz aos problemas que se colocam (dever de
agir com a possível presteza e eficácia). É exatamente a formulação apressada (e, não raras vezes, irre-
fletida) de atos normativos que acaba ocasionando as suas maiores deficiências: a incompletude, a in·
compatibilidade com a sistemática vigente, incongruência, inconstitucionalidade, etc:· (MENDES, Gilmar
Ferreira. "Teoria da Legislação e Controle de Constitucionalidade: Algumas notas". In: Revista jurídica
Virtual da Presidência da República. Brasília, Vol. 1, N. 1, 1999, disponível em: http:/ jwww.planalto.l?ov.
brjccivil_03/revistajRev_01/teoria.htm, consulta em 20/04/2014).
37 Trecho do voto do Ministro Celso de Mello, Relator do RMS 21.662, 1ª Turma do STF, publicado no DJ de
20 de Maio de 1994.
38 ARE 674.279 AgR, 2ª Turma, Rel Min. Cármen Lúcia, D)e de 04/02/2014.
39 AgR no ARE 718.428, 2" Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, D)e de 02/04/2013.
40 AgR nos ED no Al 846.377, 2• Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, D)e de 05/11/2012.
41 AgR no RE 670.974, 2" Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, D)e de 10/10/2012.

230
SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL· LIMITES DA ATUAÇÃO jtJRISDIC!ONAL SOB A...

Nem mesmo a redação primitiva do §1º do art. 39 da CF 42 (revogada pela EC


19 de 1998), fez com que o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre
a vigência da Súmula 339 fosse alterado. Segundo os precedentes da época, o
comando de igualdade de vencimentos presente no citado §1 dirigia-se para o º
legislador, de modo que, por via judicial, o óbice não poderia ser superado, ou
seja, o Poder Judiciário, por meio de decisão judicial não poderia conceder os
vencimentos de uma carreira para a outra43 • Ademais, hipotética decisão cujo
principal efeito fosse majorar vencimentos de servidor jamais poderia ser to-
mada em sede de controle de constitucionalidade (difuso ou concreto), cujo re-
sultado prático seria apenas o de eliminar o ilegal aumento de vencimentos 44 •
Portanto, o que se lê do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal é
a plenitude de aplicação da Súmula 339, com uma mudança de foco. Enquanto
na época da edição o foco da Súmula dizia respeito ao Princípio da Separação
de Poderes, hoje, a principal preocupação dos julgados do Supremo é com o
princípio da reserva legal em matéria de remuneração de servidores públicos.

42 "§ 1º - A lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos
de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo,
Legislativo e judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao
local de trabalho".
43 "O art. 39, § 1º, da Constituição( ... ) é princípio explicitamente dirigido ao legislador e, portanto, de efe-
tividade subordinada à sua observância recíproca pelas leis de fixação dos vencimentos dos cargos âe
atribuições iguais ou assemelhadas: é que a Constituição mantém a proibição, vinda de 196 7, de vincula-
ções ou equiparações de vencimentos (CF 1988, art. 37, XIII), o que vasta para elidir qualquer ensaio- a
partir do princípio geral da isonomia - de extrair, de uma lei ou resolução atributiva de vencimento ou
vantagens determinadas a um cargo, força bastante para estendê-los a outro cargo, por maior que seja
a similitude de sua posição e de suas funções. Daí que, segundo a invariável orientação do STF, o prin-
cípio constitucional da isonomla do art. 39, § 12 , não elide o da legalidade dos vencimentos do sevidor
público, mas, ao contrário, dada a proibição pelos textos posteriores da equiparação ou vinculação entre
eles, reforça a Súmula 339, fruto da jurisprudência já consolidada sob a Constituição de 1946, que não
continha tal vedação expressa:· (AD11.776-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-3-1998,
Plenário, D] de 26-5-2000.) No mesmo sentido: RMS 21.512, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 24-
11-1992, Primeira Turma, D] de 19-2-1993.
44 "Servidor público. Isonomia. Artigo 39, § 1 2 , da Constituição Federal. Súmula 339 do STF. Esta Corte,
como demonstram os precedentes invocados no parecer da Procuradoria-Geral da República, tem enten-
dido que continua em vigor, em face da atual Constituição, a súmula 339 (Não cabe ao Poder judiciário,
que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de iso-
nomia), porquanto o§ 1º do artigo 39 da Carta Magna é preceito dirigido ao legislador, a quem compete
concretizar o princípio da isonomia, considerando especificamente os casos de atribuições iguais ou
assemelhadas, não cabendo ao Poder judiciário substituir-se ao legislador. Contra lei que viola o princí-
pio da isonomia é cabível, no âmbito do controle concentrado, ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, que, se procedente, dará margem a que dessa declaração seja dada ciência ao Poder Legisla-
tivo para que aplique, por lei, o referido princípio constitucional; já na esfera do controle difuso, vício
dessa natureza só pode conduzir à declaração de inconstitucionalidade da norma que infringiu esse
princípio, o que, eliminando o benefício dado a um cargo quando deveria abranger também outros com
atribuições iguais ou assemelhadas, impede a sua extensão a estes. Dessa orientação divergiu o acórdão
recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE 173.252, Rei. Min. Moreira Alves, Plenário,
DJ ~e 18.5.2001).

231
JGOR FORTES CATTA PRETA

Assim, por mais que exista determinada omissão legislativa no tema, se-
gundo o Supremo Tribunal Federal, a decisão judicial não deve ser utilizada
como substitutivo à lei. Esse entendimento é congruente com as disposições da
Constituição que atribuem ao chefe de cada um dos poderes a sua organização
administrativa.
Contudo, a análise apenas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
revela-se pobre em quantidade, uma vez que a criação do regime da repercus-
são geral limitou o número de processos que têm o recurso extraordinário co-
nhecido. Em tal regime, somente as causas cuja repercussão extrapole a própria
causa permitem o trânsito do recurso extremo (art. 543-A do CPC 45 ).
Acrescente-se ao regime o entendimento consolidado na Súmula 280 do Su-
premo Tribunal Federal 46 que não admite recurso extraordinário por ofensa ao
direito local, uma vez que a lesão à Constituição Federal é meramente reflexa,
nessas hipóteses. Em outras hipóteses, o recurso extraordinário não é admitido,
pois a análise da equiparação entre os cargos depende da avaliação do conjunto
probatório, inviável no âmbito do recursal extremo.
Esse conjunto de fatores fez com que inúmeras discussões sobre a equipa-
ração de vencimentos se encerrem no âmbito local. Dessa forma, a análise do
entendimento jurisprudencial sobre a Súmula 339 do Supremo depende da lei-
tura dos precedentes locais.
No Tribunal de Justiça de São Paulo, o entendimento consolidado no verbete
é reiteradas vezes adotado.
Assim, indeferem-se pleitos de substituição de índices de correção de ven-
cimentos que se fundamentam na igualdade, sob a premissa de não ter o Poder
Judiciário referida atribuição constitucional 47 • Indeferem-se, igualmente, plei-
tos que buscam a equiparação de vencimentos de carreiras diversas 48 •

45 Art. 543-A O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível. não conhecerá do recurso extraordinário,
quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 12 PaDJ efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do
ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
46 Súmula 280 do STF: 'or ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.
47 "Registre-se que a pretensão da autora visa a que o Poder Judiciário se imiscua em tarefa de compe-
tência do Poder Executivo e a concessão de tal pretensão corresponderia a inobservar à reserva de ini-
ciativa prevista no art. 61, li, alínea 'a', da Carta Magna, além de desobediência ao artigo 2.2 da mes-
ma norma constitucional" (Trecho do voto da Desembargadora Vera Angrisani, relatora da Apelação
.
j
I
9280799-15.2008.8.26.0000, da 1• Câmara Extraordinária de Direito Público do Tribunal de Justiça do I

Estado de São Pulo, julgado em 08 de abril de 2014). No mesmo sentido: TJ/SP, Apelação 0049043- !
58.2011.8.26.0053, 13• Câmara de Direito Público, Rei. Des. Djalma Lofrano Filho, j. 09/04/2014; TI/
SP, Apelação 0012298-60.2013.8.26.0554, 3• Câmara de Direito Público, Rei. Des. Ronaldo Andrade, j. I
48
08/04/2014.
"Diante da autonomia financeira dos Poderes Constituídos (art. 2 2, CF), faz parte da discricionariedade
iI
do Poder Executivo estabelecer, por meio de lei, os parâmetros justos de remuneração de seus agentes" I

232

J
SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL SOB A...

Também corri fundamento. na Súmula 339, são indeferidos pleitos em que


os servidores buscam a incorporaÇão de determinado adicional em seus venci-
mentos (para fins de repercussão em outros benefícios legais), contra a dispo-
sição de lei que estabelece, expressamente, a não incorporação 49 • Esses prece-
dentes revelam que a Súmula em estudo possui um poder persuasivo maior que
aquele consignado em seu texto (que trata apenas das situações de equiparação
de vencimentos com fundamento no princípio da igualdade), uma vez que o
verbete foi utilizado como parâmetro para a interpretação do princípio da se-
paração de poderes, com o que se conclui que a pretensão de incorporação de
um adicional demanda ato legislativo, cuja ausência não pode ser suprida por
decisão judicial.
Por outro lado, existem alguns julgados que afastam a Súmula 339 do Supre-
mo Tribunal Federal, sem, contudo, divergir sobre a interpretação do princípio
da separação de poderes. Nesses precedentes, realizam-se correções ao texto
da lei, com a premissa de estar-se eliminando um conflito de princípios consti-
tucionais, decisões que são questionáveis quando analisada sob a perspectiva
da separação de poderes. Essa é a postura do Tribunal de Justiça com relação a
verbas definidas pela lei como mero adicional, mas entendidas como aumento
de salário disfarçado 50•

(Trecho do voto do Desembargador João C~rlos Garcia, relator da Apelação 0006396-89.2007.8.26.0505,


8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, julgado em 09 de abril de
2014}.
49 "Outrossim, não pode o Poder judiciário usurpar a competência legislativa, criando aumentos aos servi-
dores sem a respectiva lei, nos termos da Súmula 339. do STF" (Trecho do voto da Desembargadora Silvia
Meirelles, relatora da Apelação 0008370-63.2011.8.26.0266, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal
de justiça do Estado de São Paulo, julgada em 07 de abril de 2014). No mesmo sentido: TJ!SP, Apelação
0026816-06.2013.8.26.0053,5° Câmara de Direito P·jblico, Rei. Des. Marcelo Berthe, j. 07 /04/2014; TJ/
SP, Apelação 0055844-53.2012.8.26.0053, 2ª Câmara de Direito Público, Rei. Des. Luís Geraldo Sant:Ana
Lanfredi, j. 01/04/2014.
50 'í\o contrário do que argumentam os réus, não há intervenção do judiciário no âmbito do Executivo, em
afronta ao disposto na Súmula 339 do STF, mas exercício do monopólio da jurisdição, que é princípio
igualmente constitucional, aqui aplicado com o recuo daquele outro que preconiza a independência dos
poderes constituídos, à luz da regra de hermenêutica regente da colisão de princfpios. Assim, a lição ile
Luiz Guilherme Marinoni (O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais, Revista Forense, vol. 372, pp. 602 e ss.), verbis:
Note-se que, no caso de conflito de regras, o problema é de validade, enquanto que, na hipótese de colisão
de princípios, a questão é de peso. Quando há colisão de prindpios, um deve ceder diante do outro, conforme
as circunstâncias do caso concreto. Isso significa que, a(, não há como se declarar a invalidade do princípio
de menor peso, uma vez que ele prossegue fntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência,
em face do mesmo prindpio que o precedeu, diante de outro caso concreto.
Esse ju(zo, pertinente ao peso dos princípios, é um jufzo de ponderação, que assim permite que os direitos
fundamentais tenham efetividade diante de qualquer caso concreto, considerados os princípios que com eles
possam colidir"' (TJ/SP. Apelação 0021652-94.2012.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rei. Des.
João Carlos Garcia, j. 09/04/2014}. No mesmo sentido: TJ/SP. Apelação 0007985-51.2013.8.26.0297, 2ª
Câmara de Direito Público, Rei. Des. Claudio Augusto Pedrassi, j. 16/04/2014; TJ/SP, Apelação 0002683-
65.2010.8.26.0129, 12ª Câmara de Direito Público, Rei. Des. J. M. Ribeiro de Paula, j. 09/04/2014.

233
!GOR FORTES CATTA PRETA

5. LEITURA CRÍTICA DAS SUPERAÇÕES DA SÚMULA 339 DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL
Dos precedentes citados, que traduzem o que há de mais recente nos tri-
bunais brasileiros, vê-se que a Súmula 339 é um vetor interpretativo extrema-
mente importante. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a súmula não é
mais vista como um elemento que pura e simplesmente elimina do magistrado
o poder de corrigir uma injustiça salarial, com fundamento no princípio da se-
paração de poderes. Atualmente, a súmula dialoga muito mais com o princípio
da reserva legal, também um dos basilares do Estado Democrático de Direito e
decorrente do princípio da separação de poderes.
A realidade no âmbito do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo é um
pouco diferente. A Súmula é efetivamente utilizada como parâmetro para o
princípio da separação de poderes, de modo que a intervenção judicial é indefe-
rida por faltar ao judiciário atribuição para a concessão da tutela de majoração
do vencimento do servidor público.
Ambas as interpretações da Súmula não são, contudo, conflitantes, uma vez
que privilegiam a lei. O Supremo Tribunal Federal de forma direta, ao adotar o
princípio da reserva legal. O Tribunal de São I;'aulo de forma indireta, ao estabe-
lecer a competência do Legislativo para a majoração de vencimentos, Poder que
se manifesta, de modo ordinário, pela lei.
Por outro lado, ambos entendimentos revelam que a Súmula 339 não tem
seu âmbito de aplicação restrito a pleitos em que a causa de pedir é a equipara-
ção de vencimentos, por conta do princípio da igualdade. O valor hermenêutica
da Súmula é muito maior, pois ela é verdadeiro parâmetro para a interpretação
dos princípios da separação de poderes e da reserva legal, em ações que discu-
tem remuneração de servidor público, na medida em que se privilegia a lei.

6. CONCLUSÕES
A separação de poderes é elemento indispensável para o surgimento doEs-
tado Moderno. No entanto, a rigidez com que a separação se opera não é mais
a mesma. O crescimento das funções do Estado e das legislações fez com que a
necessidade de um número maior de contrapesos fossem criados, como forma
de manutenção da igualdade de forças entre os poderes.
Assim, reforçam-se os mecanismos de controle legislativo dos atos do Exe-
cutivo, crescem as hipóteses de edição de atos normativos pelo Poder Executivo,
bem como crescem as hipóteses de intervenção judicial, tanto em atos legislati-
vos como em atos do Executivo 51.

51 "A separação tríplice entre os Poderes, tradicional no constitucionalismo brasileiro e incluindo a au-
tonomia administrativa e financeira do Poder judiciário (Const., art. 99), é um modo de oferecer à
população uma proteção forte contra possíveis excessos cometidos pelo Poder Executivo ou pelo Le-
SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL· LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL SOB A.••

O incremento na intervenção judicial ocorre em quantidade e em qualidade.


Assim, não mais se admite que o magistrado seja visto como mero ser autômato
que reproduz o texto da lei, como sugeriu Montesquieu52 •
Nesse contexto de incremento do controle judicial dos poderes do Estado,
surge a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal como elemento hermenêuti-
ca importante para se impor limites ao crescimento da intervenção judicial em
matéria de remuneração de servidor público.
Com a criação do regime da repercussão geral, o tema ganhouuma nova
problemática. Apesar de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estar
consolidada, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo os julgados são, por
vezes, dissonantes do estabelecido pelo intérprete maior da Constituição. So-
me-se a essa dificuldade o ent~ndimento cada vez mais aplicado de que por
conta de ofensa a direito local não é cabível o recurso extraordinário. Assim, as
Cortes locais têm cada vez maior importância para a formação de uma jurispru-
dência sobre separação de poderes.
O cerne da questão será identificar as hipóteses em a lei causa lesão e que,
portanto, a correção judicial se impõe, sem que haja ofensa aos princípios da
reserva legal e da separação de poderes. Essa identificação certamente deman-
dará uma análise casuística, sobretudo em âmbito local, onde as turmas de jul-
gamento são muitas e os entendimentos propor.cionalmente diversificados.
Nesse ponto, é possível se fazer uma pequena crítica. Hoje o que se vê ein
âmbito local é um culto à ampliação dos poderes do juiz, de modo que o controle
judicial dos atos legislativos em matéria de vencimento de servidor público é
feito de modo amplo, sem o sopesamento das incoerências no sistema da sepa-
ração de poderes que a intervenção ampla acarreta. Sobre o pretexto de corrigir
uma injustiça (devido proéesso legal substantivo), os Desembargadores conce-
dem aumentos a servidores públicos, sem a necessária análise da repercussão
da decisão na execução das políticas públicas.
Por outro lado, quando a causa de pedir do aumento do vencimento é o prin-
cípio da igualdade, a jurisprudência local segue a letra fria da Súmula 339 do

gislativo. Como modo de COI1trolar e delimitar o exercício das funções inerentes ao poder estatal, a
separação de Poderes está intimamente associada ao substantive due process of Law" (DINAMARCO,
"Instituições...", ob. cit., p. 363).
52 "/tis possible that the /aw, which is clearsighted in one sense, and blind in another, might, in some cas-
es, be too severe. But as we have a/ready observed, tl1e national judges are no more than the mouth tlwt
pronounces the words of the /aw, mere passive beings, incapable of moderating either its force or rigor. .."
(MONTESQUJEU, Charles Louis de Secondat. "The Spirit o f Laws". Tradução para o inglês de Thomas Nu-
gent. Kitchener, Ontário: Batoche Books, 2001, p. 180) ("É possível que a lei, que é clara de um aspecto e
cega de outro, seja, em alguns casos, muito severa. Entretanto, como já observamos, os juízes nacionais
não são mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, meros seres passivos, incapazes de moderar
sua força ou seu rigor"- tradução nossa).

235
!GOR FORTES CATTA PRETA

Supremo Tribunal Federal. Portanto, é preciso que sejam identificados critérios


objetivos de controle judicial dos atos legislativos em matéria de vencimento de
servidor público, sob pena de desbalanceamento do sistema de separação de
poderes tão caro ao Estado Democrático de Direito.

7. INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA
BOBEIO, Norberto. "Liberalismo e democracia". 6ª Ed. São Paulo: Brasiliense, 1995.

BONAVIDES, Paulo. "Curso de Direito Constitucional". 28ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2013.

CANOTILHO, J. J. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". 7ª Ed. Coimbra


- Portugal: Almedina.

CAPPELLETTI, Mauro. "Juízes Legisladores?". Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo e GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido


Rangel. "Teoria Geral do Processo". 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

DALLARI, Dalmo de Abreu. "Elementos de Teoria Geral do Estado". 6ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 1979.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo". 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

DIDIER )R., Fredie. "Curso de Direito Processual Civil". 13ª Ed. Salvador: )usPodivm,
2011.

DINAMARCO, Cândido Rangel. "Instituições de Direito Processual Civil". Vol. I. 7ª Ed. São
Paulo: Malheiros, 2013

MENDES, Gilmar Ferreira. "Teoria da Legislação e Controle de Constitucionalidade:


Algumas notas". In: Revista jurídica Virtual da Presidência da República. Brasília,
Vol. 1, N. 1, 1999, disponível em: http:/ jwww.planalto.gov.brjccivil_03/revistaj
Rev_01jteoria.htm, consulta em 20/04/2014.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. "The Spirit ofLaws". Tradução para o inglês
de niomas Nugent. Kitchener, Ontário: Batoche Books, 2001. E-Book. Disponível
em http:/ /www.dominiopublico.gov.br/downloadjtextojmc000219.pdf, consulta
em 22/04/2014/

SILVA, José Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo". São Paulo: Malheiros,
2011.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Curso de Direito Processual Civil". Vol. I. 47ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.

WEFFORT, Francisco C. (org.). "Os Clássicos da Política". 13ª Ed. São Paulo, Atlas, 2005.

236
15

LEI 12.153/09: jUIZADOS ESPECIAIS E A


FAZENDA PúBLICA

Kelly Paulino Venâncio 1

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Criação e instituição dos juizados Especiais. 2.1. Juizados Especiais como
forma de democratização da justiça. 2.2. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública e sua inserção no sistema
dos juizados Especiais. 3. A competência dos juizados Especiais da Fazenda Pública. 4. Os recursos e o
incidente de uniformização de interpretação de lei nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. S. O mandado
de segurança contra ato judicial. 6. Conclusões. Referências bibliográficas.

L INTRODUÇÃO
A Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009, em seu artigo 1º dispõe que "os
Juizados Especiais da Fazenda Pública, órgãos da justiça comum e integrantes
do Sistema dos Juizados Especiai's, serão criados pela União, no Distrito Federal
e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e exe-
cução, nas causas de sua competência:'
No parágrafo único deste artigo reafirma-se o estabelecimento de um sis-
tema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal, formado pelos
Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da
Fazenda Pública.
A doutrina e a jurisprudência admitem, e já admitiam antes mesmo da Lei
12.153, de 22 de dezembro de 2009, a existência de um microssistema dos Jui-
zados Especiais Cíveis e Criminais, regulado pela Lei 9.099, de 26 de setemBro
de 1995, e pela Lei 10.259, de 12 de julho de 2001.
O que se verifica, no entanto, é que apesar do consenso acerca da existên-
cia desse microssistema dos Juizados Especiais, na prática, algumas soluções
jurisprudenciais adotadas para suprir lacunas ou omissões existentes nos três
diplomas legais que o compõe, acabam por negá-lo.

Procuradora do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Especialista
em Direito do Estado pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Especialista em
Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

237
KELLY PAUL!NO VENÂNCIO

O STJ não reconhece, por exemplo, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais Estaduais, a sua competência para conhecer e julgar pedido de unifor-
mização de lei quando houver divergência entre julgados de Turmas Recursais
de diferentes Estados, ou quando a Turma de Uniformização Estadual profere
decisão contrária à sua jurisprudência consolidada, negando, assim, aplicação
sistemática da Lei 12.153/09 para suprir omissão existente na Lei 9.099/95.
Já em outros aspectos, notadamente na disciplina dos recursos, e respectivos
pra~os e forma de contagem, as soluções que prevaleceram têm claramente em
conta a existência do aludido microssistema.
Ante a evidente impossibilidade de abordagem, nesta sede, de todos os pon-
tos da Lei 12.153/09, enfocaremos os temas relativos à competência, aos re-
cursos e ao pedido de uniformização de interpretação de lei, e dentro destes,
a ênfase será dada às questões que oferecem dificuldades de interpretação ou
às que são relevantes para a defesa dos entes públicos legitimados perante os
Juizados Especiais da Fazenda Pública.

2. CRIAÇÃO E INSTITUIÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS


Os Juizados Especiais da Fazenda Pública foram instituídos pela Lei Federal
12.153, de22 de dezembro de 2009, portanto quatorze anos após a criação e
instituição, pela Lei 9099, de 26 de setembro de 1995, dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais, e oito anos após a criação e instituição, pela Lei 10.259, de 12
de julho de 2001, dos Juizados Especiais Federais.
Além de ampliar o acesso à Justiça, em relação às causas de interesse dos
Territórios, Distrito Federal, Estados e Municípios, entes até então excluídos do
sistema dos Juizados Especiais, um dos objetivos desta lei foi o de dar ampla
aplicação ao princípio da celeridade processual, alçado pela EC 45/2004 à con-
dição de norma constitucional expressa.
Quanto à celeridade processual, podem ser destacados, no texto da lei, os
artigos 7º e 11, os quais enunciam não ser aplicável, às ações de competência
dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, prazo diferenciado para a prática de
qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a
interposição de recursos, não se admitindo, ainda, o reexame necessário.
Na forma estabelecida pela Lei 9099/95, o prazo para contestar é contado
da citação, e não da juntada do mandado aos autos, regra geral prevista no Códi-
go de Processo Civil; e os prazos recursais se iniciam a partir da ciência da deci-
são a ser recorrida. Nas turmas recursais, não há intimação do acórdão, mas tão
somente para a sessão de julgamento. Ademais, o cumprimento das decisões
em relação às obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa será efetivado
LEI 12.153/09: jUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

por ofício do Juiz dirigido à autoridade citada para a causa 2 • Essas medidas tor-
nam o rito dos Juizados Especiais muito mais célere.
Em tópico próprio, tratar-se-á mais detidamente do cumprimento do princí-
pio do acesso à Justiça por meio da criação e instituição dos Juizados Especiais
da Fazenda Pública.
A edição da Lei Federal12.153/09 cumpre, assim, as disposições do inciso
l do artigo 98 da Constituição FederaJ34, no sentido de propiciar a ampliação do
acesso à Justiça ao cidadão, em face dos entes Públicos Estaduais, do Distrito
Federal, dos Territórios e Municipais.
Nesse passo, cabe o registro de que, a partir da leitura das disposições do ar-
tigo 98 da Constituição Federal, poder-se-ia concluir pela competência legislati-
va exclusiva dos Estados para a criação dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais
e da Fazenda Pública, remanescendo à União apenas a competência legislativa
para a criação destes no Distrito Federal e Territórios.
Resumidamente, a competência da União para a criação e instituição dos
Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública, está fundamentada
nas disposições do inciso l do artigo 22 e do inciso X do artigo 24 da Constitui-
ção Federal.
A União tem competência exclusiva para legislar sobre direito Processual
(art. 22, I), e tem competência concorrente, jurüamente com os Estados e Distri-
to Federal, para legislar sobre a criação, funcionamento e processo do juizado
de pequenas causas (art. 24, X). Desta forma, as Leis 12.153/09 e 9099/95, são
leis de caráter nacional.
Os Estados tiveram ou terão que legislar, nos termos das disposições do ar-
tigo 125, e seu§ 1 º,da Constituição Federal, pois a efetiva implantação dos Jui-
zados Especiais da Fazenda Pública pressupõe mudanças na lei de organização
judiciária.5 Por isso, a criação e a instituição dos Juizados Especiais da Fazen-
da Pública através de Lei Federal não contraria as disposições do artigo 98 da
Constituição Federal.

2 Art. 12 da Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009.


3 FIGUEIRA JÚNIOR, joel Dias. juizados Especiais da Fazenda Pública: Comentários à Lei 12.153, de 22 de
dezembro de 2009- 2' Edição- São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 28-29.
4 Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I -juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o
julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;"
5 MADUREIRA, Claudio Penedo. RAMALHO, Lívio Oliveira. juizados da Fazenda Pública: Estruturação dos
juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual e Municipal (Lei nº 12.153/09) em vista da teoria dos
microssistemas e das pmticularidades da celebração de acordos pelo Poder Público. Salvador: Editora
jusPODIVM, 2010, pp. 31-32 e 37.

239
KELLY PAULINO VENÂNCIO

2.1. JUIZADOS ESPECIAIS COMO FORMA DE DEMOCRATIZAÇÃO DA


JUSTIÇA
Há diversos enfoques em relação à questão do acesso à Justiça 6• Para anali-
sar o tema, neste trabalho, adotar-se-á o conceito apresentado na exposição de
motivos da lei de criação dos extintos Juizados Especiais de Pequenas Causas
(Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984).
Sob o prisma daquela Lei, "democratizar o acesso à justiça corresponde a
facilitar o acesso do cidadão à Justiça por meio da conciliação, simplicidade dos
procedimentos, celeridade e economia (... )" 7•
Este conceito foi incorporado expressamente no artigo 2Q da Lei 9.099/95:
"o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informali-
dade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a con-
ciliação ou a transação".
Porém, o tempo de duração dos processos, a falta de treinamento especí-
fico dos Juízes, dos advogados, dos servidores e dos conciliadores para que os
conflitos sejam resolvidos preferencialmente através da conciliação, e ainda, a
adoção de práticas burocráticas idênticas às dos juízos e cartórios das varas co-
muns, pois nos Tribunais os Juizàdos se valem da mesma estrutura das demais
Varas, afastam a realidade do ideal da efetivação plena desta democratização8.
Este problema se verifica em relação à celeridade processual e, portanto, a
momento posterior à postulação, pois inegavelmente a facilitação do acesso à
justiça, do ponto de vista da facilitação do ajuizamento das demandas, foi um
ideal atingido com a criação dos Juizados Especiais.
Aliás, é este descompasso entre a facilitação do ajuizamento de ações pro-
piciado pelas leis de criação e instalação dos Juizados Especiais, e a sua falta
de estruturação para dar vazão à quantidade crescente de feitos, que impede o
cumprimento da garantia do pleno acesso à justiça, sob o prisma da celeridade
para a resolução dos conflitos.
Assim, a inserção dos Estados, dos Territórios, Distrito Federal e Municí-
pios no sistema dos Juizados Especiais atende a este ideal de democratização
do acesso à Justiça, mas dadas as limitações estruturais e orçamentárias, a am-
pliação do acesso para a propositura das ações acarreta os mesmos problemas
já enfrentados pelos Juizados Especiais até então existentes.

6 CUNHA, Lucia na Grosss Siqueira. juizado Especial: criação, instalação, funcionamento e democratização
do acesso à justiça.- São Paulo: Saraiva, 2008 -Série produção científica, p. 6.
7 CUNHA, Luciana Gross Siqueira, op. cit. cit., p. 13.
8 CUNHA, Luciana Gross Siqueira, op. cit., pp.130 a 141.

240

J
LEI12.153j09: jUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

2.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA E SUA INSERÇÃO


NO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
No artigo 27 da Lei 12.153/09 há disposição expressa de aplicação subsidi-
ária das disposições das "Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
P,rocesso Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de
2001".
Segundo a doutrina, pode-se concluir que a ordem apresentada pelo arti-
go 27 da Lei 12.153, de22 de dezembro de 2009 não tem qualquer relevância.
Dar-se-á, primeiramente, a aplicação integrativa das disposições das leis que
regem os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e os Juizados Especiais Federais,
e a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.910
Esta conclusão se ampara no reconhecimento da existência de um "Sistema
dos Juizados Especiais, previsto expressamente no artigo 1ºda Lei 12.153/09" 11 •
A referência legislativa ao Sistema dos Juizados Especiais, composto apenas
pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e pelos Juizados Especiais da Fazen-
da Pública dos Estados, não exclui a existência de um microssistema dos Juiza-
dos Especiais composto também pelos Juizados Especiais Federais. A exclusão
dos últimos das disposições do artigo 1º da Lei 12.153/09 decorreu unicamen-
te do fato de serem os primeiros órgãos da Justiça dos Estados e do Distrito
Federal, e os segundos, órgãos da Justiça Federal.
Importa frisar que, apesar da falta de previsão expressa em lei neste sentido,
o microssistema é constituído pelos três diplomas legais, e tal conclusão pode
ser deduzida de vários dos dispositivos destas leis e da Constituição Federal.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Lei 10.259/01 dispõe no seu
art. 1o que, aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal se aplica,
no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei 9099, de 26 de setembro de
1995. Em reforço à tese da existência desse microssistema dos Juizados Espe-
ciais, sequer há referência expressa à aplicação subsidiária do Código de Pro-
cesso Civil na Lei Nº 10.259/01.
Os artigos 1º, 26 12 e 27 da Lei 12.153/09, com a ressalva acima exposta
quanto ao último, também demonstram a existência do microssistema.

9 GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel...( et al). Comentários à Lei dos juizados Especiais da Fazenda Pública: Lei
12.153/2009- 2. ed.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 38.
10 MADURE IRA, Claudio Penedo. RAMALHO, Lívio Oliveira. Ob.cit., p. 59 e 60.
11 É o que se extrai dos Provimentos 7 e 22 da Corregedoria do Conselho Nacional de justiça - CN), ao
serem definidas medidas de aprimoramento relacior.adas ao Sistema dos juizados Especiais.
12 Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos juizados Especiais Federais instituídos pela Lei no 10.259, de
12 de julho de 2001.

241
KELLY PAUL!NO VENÂNCIO

Ademais, o artigo 98 da Constituição Federa!B impõe a criação dos Juizados


Especiais no âmbito da União, no Distrito Federal, Territórios, Estados (inciso
J) e no âmbito da Justiça Federal (§ 1º), tratando conjuntamente da matéria,
ressalvando-se apenas a competência legislativa de cada ente federativo para a
criação dos órgãos componentes de seus respectivos Tribunais.
Assim, há um sistema integrativo, com comunicação recíproca de suas nor-
mas, as quais se complementam para suprir eventuais lacunas, constituído pe-
los três diplomas legais que regem os Juizados Especiais previstos no artigo 98
da tonstituição Federal.
Cabe referir a existência de críticas pontuais a este posicionamento, lastre-
adas, sobretudo, nas incoerências eventualmente verificadas no manejo con-
junto dos três diplomas legais que regul~mentam os Juizados Especiais 14, cujas
normas, em determinadas passagens, parecem excluir a aplicação dos demais
diplomas, ou disciplinar determinado aspecto de maneira tão exaustiva, que in-
compatibiliza a aplicação integrativa dos demais.
É o que se verifica, por exemplo, no artigo 6º da Lei 12.153/09, o qual afasta
a aplicação das disposições dos artigos 18 e 19 da Lei 9099/95, quanto à forma
de realização das citações e intimações, aplicando-se as disposições do Código
de Processo Civil. E também em relação à prova técnica, tratada de forma
incompatível na Lei 9099/95 e na Lei 10.259/01. 15
Tais fatos, no entanto, não têm o condão de infirmar a existência do referido
microssistema. 16

3. A COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA


Os Juizados Especiais têm competência para a conciliação, o julgamento e a
execução de causas cíveis de menor complexidade, e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumaríssimo, permitindo-se,
nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por tur-
mas de juízes de primeiro grau, nos termos das disposições do inciso I do artigo
98 da Constituição Federal.

13 Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:


I- juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o
julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
(... )
§ 1 º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. (Renumerado
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
14 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias, op. cit., p. 27.
15 GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel...(et ai), op. cit, pp. 38 e 39.
16 GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel...(etal), op. cit., p. 38
LEI12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

Especificamente quanto aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, a compe-


tência vem descrita no artigo 22 da Lei 12.153/09 17, estabelecendo o legislador
o que entendeu ser causa cível de menor complexidade para os efeitos desta lei.
Assim, o primeiro critério adotado foi o da limitação do valor da causa, com-
preendendo na competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as cau-
sas cíveis, de interesse dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de
valor até 60 (sessenta) salários mínimos.
Neste valor estão abrangidas as parcelas vencidas, somadas a 12 (doze) das
vincendas (§ 2º). A necessidade de esclarecimento quanto ao valor de alçada
dos Juizados Especiais, no§ 22 da Lei 12.153/09, originou-se da experiência do
funcionamento dos Juizados Especiais Federais, perante os quais o tema gerou
controvérsias.
Apesar das disposições expressas do artigo 260 do Código de Processo Civil,
estabelecendo que o valor da causa, quando o pedido envolver prestações ven-
cidas e vincendas, será a soma das vencidas e das vincendas, considerando-se
um ano das vincendas, quando a obrigação for por prazo indeterminado ou su-
perior a um ano, houve intensa discussão quanto à inclusão ou não das parcelas
vincendas para aferição da competência dos Juizados Especiais Federais.
A polêmica que se instaurou sobre os critérios para aferição do valor de
alçada nos Juizados Especiais Federais decorreu da redação imprecisa do § 2º,
do artigo 3º da Lei 10.259/01 quanto à consid~ração de um ano das parcelas
vincendas para composição do valor de alçada. 18
Apesar dos pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça 19 e da Turma
de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais 20 no sentido de que

17 Art. 2" É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas
cíveis de interesse dos Estados; do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60
(sessenta) salários mínimos. '
§ 1" Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:
I- as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por impro-
bidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
!I - as causas sobre bens imó.veis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e
fundações públicas a eles vinculadas;
lli - as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públi-
cos civis ou sanções disciplin<~res aplicadas a militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do juizado
Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o
valor referido no caput deste artigo.
18 Art. 3• Compete ao juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da
justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
(...)
§ 2• Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Espe-
cial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3', caput.
19 CC n 2 46732/MS, Rei. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 3° Seção do STJ, d. 23/02/2005, v.u., DI
14/03/2005- p. 191.
20 Pedido de Uniformização de Jurisprudência 2002.85.10.000594-0-SC, Recife, 09.02.2004, juiz Federal
Relator- Hélio S. Ourem Campos.

243
KELLY PAULINO VENÂNCIO

o valor da causa, para fim de fixação da competência dos Juizados Especiais Fe-
derais é resultado da soma das parcelas vencidas e das vincendas, nos termos
do artigo 260 do CPC, e este ser o valor de alçada para fixar a competência da-
queles Juizados, a polêmica não foi afastada.
Ainda há, nos Juizados Especiais Federais, problemas de interpretação. Há
juízes que consideram, por exemplo, que as parcelas vencidas não se computam
na limitação do valor de alçada, mas tão somente a soma das vincendas. Na falta
de renúncia expressa, pelo autor, do excedente do valor de alçada, impõe-se o
reconhecimento da incompetência dos Juizados Especiais Federais, não se in-
ferindo que a parte abriu mão dos valores excedentes, ao contrário do que se
prevê no§ 3º do artigo 3º da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. 21
Neste sentido foram editados os Enunciados nº 16 do FONAJEf2 2 e nº 17 do
TNU 23 , que contrariam disposição expressa da Lei 9.099 j95, e fazem tábua rasa,
neste ponto, do microssistema dos Juizados Especiais, o que gerou críticas de
boa parte da doutrina. 24
Após a discussão jurisprudencial sobre o tema em decorrência dos termos
equívocos da Lei 10.259/01 quanto ao valor de alçada nos Juizados Especiais
Federais, foi oportuna a disposição expressa, neste sentido, na Lei 12.153/09.
Sabe-se que o valor de alçada para fixação da competência dos juizados es-
peciais é aferido no momento da propositura da ação, sendo esse o motivo da
previsão, na Lei 12.153/09, de possibilidade de expedição de precatório na exe-
cução da obrigação de pagar objeto da condenação, como se fez na Lei 10.259,
de 12 de julho de 2001.
No momento da expedição da ordem de pagamento, dependendo do tempo
da duração do processo, o valor da execução poderá ultrapassar o valor de alça-
da, hipótese em que o respectivo pagamento será realizado por meio da expe-
dição de precatório 25 • •

21 "Art 32 O juizado Especial Cfvel tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas
cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I- as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
(...) ..
§ 1 2 Compete ao juizado Especial promover a execução:
I -dos seus julgados;
li - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o
disposto no§ 1º do art. 8º desta Lei.
(...).
§ 3 2 A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite
estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação:'
22 "Não há renúncia tácita nos juizados Especiais Federais para fins de fixação de competência".
23 "Não há renúncia tácita no juizado Especial Federal, para fins de competência:·
24 Gomes Júnior, Luiz Manoel...(et al). Ob. cit, pp. 38, nota de rodapé n. 7.
25 Art 13. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o paga-
mento será efetuado:
I
244

J
LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E AFAZENDA PÚBLICA

A renúncia, no momento do cumprimento ou execução da obrigação de pa-


gar; deve ser expressa e para o fim de pagamento independentemente depreca-
tório, nos termos do§ 52 do artigo 13, da Lei 12.153/09 e do§ 4º do artigo 17,
da Lei 10.259/01. 26
Apesar dos cuidados do legislador, ao menos nos Juizados Especiais da Fa-
zenda Pública controvérsia se instaurou quanto à forma de se aferir o valor de
alçada nas ações ajuizadas em litisconsórcio ativo.
Alguns Juízes entenderam, inicialmente, que o valor de alçada para fixação
da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública deveria ser afe-
rido em relação ao valor da pretensão de cada um dos litisconsortes, e não à
somatória.
Tal posicionamento, no entanto, não tem amparo nos expressos termos
da Lei 12.153/09.27 O texto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional pre-
via que "nas hipóteses de litisconsórcio, os valores constantes do caput e do §
2º serão considerados por autor". Houve veto presidencial a este dispositivo.
Assim, a orientação estampada no Enunciado 18 do FONAJEF no sentido de
que "no caso de litisconsórcio ativo, o valor da causa para fins de fixação da
competência deve ser calculado por autor" foi expressamente afastada pelo
legislador em relação aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.
Por isso, não é possível tomar como referência, nos Juizados Especiais da Fa-
zenda Pública, a orientação jurisprudencial traçada para os Juizados Especiais
Federais. ·
Por outro lado, a solução dada aos Juizados Especiais da Fazenda Pública é a
mais consentânea com o artigo 98 da Constituição Federal, não sendo infenso a
críticas o Enunciado 18 do FONAJEF.

I - no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da requisição do juiz à autoridade citada
para a causa, independentemente de precatório, na hipótese do§ 3' do art 100 da Constituição Federal; ou
11 - mediante precatório, caso o montante da condenação exceda o valor definido como obrigação de
pequeno valor.
§ 1' Desatendida a requisição judicial, o juiz, imediatamente, determinará o sequestro do numerário
suficiente ao cumprimento da decisão, dispensada a audiência da Fazenda Pública. ~
§ 2' As obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatório
terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação.
§ 3' Até que se dê a publicação das leis de que trata o§ 2o, os valores serão:
I- 40 (quarenta) salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;
li- 30 (trinta) salários mínimos, quanto aos Municípios.
§ 4' São vedados o fracionamento, a repartição ou a quebra do valor da execução, de modo que o
pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedição
de precatório, bem como a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago.
§ s• Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente do
precatório, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultada à parte exequente a
renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório.
26 CARDOSO, Oscar Valente. juizados Especiais da Fazenda Pública: comentários à Lei 12.153/2009. São
Paulo- Dialética, 2010, pp. 68 e 69.
FIGUEIRA JÚNIOR, joel Dias, op.cit., p. 123.

245
·~IKII'
- - - - - - - - - - - -

KELLY PAULINO VENÂNCIO

Ora, jamais se interpretou que a atuação em litisconsórcio ativo autoriza


atribuir-se à causa valor menor do que a soma das pretensões deduzidas em
Juízo, por todos os litisconsortes. Se este é o valor da causa, este é o parâmetro
previsto em lei para o estabelecimento da competência, absoluta, dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública.
Além do critério do valor da causa, o legislador utilizou-se também do cri-
tério qualitativo, excluindo expressamente determinadas hipóteses do conceito
de "causas de menor complexidade", e consequentemente da competência dos
Juizados Especiais da Fazenda Pública.
Desse modo, não poderão ser propostas perante estes Juizados as ações de
mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,
por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos
ou interesses difusos e coletivos; as causas sobre bens imóveis dos Estados, Dis-
trito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vin-
culadas; e as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão
imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares,
ainda que tenham valor até 60 (sessenta) salários mínimos (§1º do art. 2º).
Há, ainda, hipóteses de exclusão temporári~ da competência dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública previstas no artigo 23, da Lei 12.153, de 22 de de-
zembro de 2009. Segundo dispõe esta norma, "os Tribunais de Justiça poderão
limitar, por até 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei, a compe-
tência dos juizados Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da
organização dos serviços judiciários e administrativos."
Foram excluídas da competência dos juizados Especiais da Fazenda Pública,
pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, para os fins do artigo 23 da Lei 12.153,
de 22 de dezembro de 2009, as ações que tenham como fundamento qualquer
penalidade decorrente de infrações de trânsito (multas, pontuação, apreensão
de veículo, etc.) e qualquer demanda envolvendo créditos de natureza fiscal.2 8
É possível perceber, portanto, que no Estado de São Paulo a limitação
temporal da competência atingiu exatamente as matérias que motivaram
a inclusão do Poder Público Estadual, dos Territórios, Distrito Federal e
Municípios no sistema dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, como constou
da justificativa do Projeto de Lei do Senado 118 de 2005, do qual se originou a
Lei 12.153/09. 29

28 Conforme artigo 1º do Provimento nº 1768/2010 do Conselho Superior da Magistratura, com redação


dada pelo Provimento nº 1769/2010. Esta limitação de competência não mais se aplica em relação às
Varas Privativas dos juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado de São
Paulo, nos termos do Provimento do Conselho Superior da Magistratura- CSM nº 2030/2013, de 13 de
dezembro de 2012.
29 O C. STF já assentou que a questão é de fato e de competência exclusiva dos Tribunais Estaduais {MS
30.885, Rel. Min.Ayres Britto, Dje 3.10.2011).
LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

4. OS RECURSOS E O INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE


INTERPRETAÇÃO DE LEI
Por força do que dispõe o artigo 1º, e seu parágrafo único, da lei 12.153, de
22 de dezembro de 2009, os Juizados Especiais da Fazenda Pública, os Juizados
Especiais Cíveis e os Juizados Especiais Criminais integram o Sistema dos Juiza-
dos Especiais dos Estados e do Distrito Federal.
A Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009, previu o cabimento de recurso
contra a sentença, e contra a decisão que defere medidas antecipatórias ou cau-
telares no curso do processo, e a irrecorribilidade das demais decisões interlo-
cutórias ou proferidas na fase de cumprimento do julgado (artigos 3º e 4º); a
inaplicabilidade do reexame necessário e de prazo diferenciado para interposi-
ção de recursos (artigos 11 e 7 2 ); o cabimento de pedido de uniformização de
interpretação de lei, quando houver divergência entre decisões proferidas por
Turmas Recursais sobre questões de direito material (artigos 18 e 19); e o cabi-
mento de recurso extraordinário (artigo 20).
Não há, porém, disposições relativas aos prazos para interposiÇã"o de recur-
sos e sua forma de contagem, ou previsão sobre qual o recurso cabível contra a
decisão antecipatória ou cautelar, nem a forma de seu processamento.
Diante disso, faz-se necessário buscar a disciplina integrativa com os demais
diplomas legais, seja no âmbito do já tantas vezes invocado microssistema dos
Juizados Especiais Estaduais e Distritais, na forma preconizada no artigo lº e
no artigo 27 da lei 12.153/09, aplicando-se a Lei 9.099/95 ou a Lei 10.259/01;
ou ainda no macrossistema processual, aplicando-se o Código de Processo Civil,
no que couber.
Desta forma, contra a sentença serão cabíveis: a) o recurso inominado, no
prazo de dez dias contados da ciência da sentença, dirigido à Turma Recursal
dos Juizados Especiais 30; b) embargos de declaração, por escrito ou oralmente,
no prazo de 5 dias a contar da ciência da decisão, e quando interpostos suspen-
derão o prazo para qualquer outro recurso cabível, diferentemente da sistemá-

30 Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o
próprio juizado.
º
§ 1 O recurso será julgado por uma turma composta por três juízes togados, em exercício no primeiro
grau de jurisdição, reunidos na sede do juizado.
§ 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado.
Art. 42. O recurso será interposto no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença, por petição
escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
º
§ 1 O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à
interposição, sob pena de deserção.
§ 2º Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias.
Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar
dano irreparável para a parte.

247
KELLY PAUL!NO VENÂNCIO

tica dos embargos de declaração constante do Código de Processo Civil, que


prevê a interrupção do prazo recursal.31
É cabível recurso extraordinário das decisões das Turmas Recursais
dos Juizados Especiais, nas hipóteses descritas no inciso III do artigo 102 da
Constituição Federal. Mas não é cabível recurso especial, a teor das disposições
do inciso III do artigo 105, também da Constituição Federal, uma vez que este
pressupõe decisão proferida por Tribunal Regional Federal ou Tribunal de
Justiça Estadual.
Contra a decisão que concede medida cautelar ou antecipatória no curso do
processo, cabível é a interposição de agravo de instrumento, perante as Turmas
ou Colégios Recursais dos Juizados Especiais, no prazo de dez dias, nos termos
do artigo 522 do Código de Processo Civil, já que, apesar da previsão de cabi-
mento de recurso contra tais decisões interlocutórias, e somente contra estas, a
Lei 9.099/95, a Lei 10.259/01 e a Lei 12.153/09 nadã mais dispõem quanto ao
tema. Aqui há aplicação plena das disposições do artigo 27 da Lei 12.153/09 32,
aplicando-se subsidiariamente o disposto no Código de Processo Civil.
Importa assinalar a existência de polêmica quanto à natureza do pedido de
uniformização de interpretação ,de lei, se recurso ou meio de impugnação que
não pode assim ser qualificado, mas a discussão não se amolda aos objetivos des-
te trabalho, que visa apenas à exposição de alguns dos pontos da Lei 12.153/09,
e suas implicações na prática cotidiana da defesa do Estado em juízo.
A análise do instituto, portanto, será desenvolvida apenas com vistas a de-
monstrar, nos termos da Lei e da jurisprudência, o seu cabimento, forma de
julgamento, e como vem sendo aplicado.
O pedido de uniformização de jurisprudência33 tem cabimento quando hou-
ver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões
de direito material. O julgamento será de competência das Turmas de Unifor-

31 "Art. 48. Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contra-
dição, omissão ou dúvida.
Parágrafo Ú~ico. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.
Art. 49. Os embargos de declaração serão interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias,
contados da ciência da decisão.
Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para re-
curso:'
32 "Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis n"' 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001
33 Art. 18. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei quando houver divergência entre deci-
sões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material."
§1• O pedido fundado em divergência entre Turmas do mesmo Estado será julgado em reunião conjunta
das Turmas em conflito, sob a presidência de desembargador indicado pelo Tribunal de justiça.
§ 2• No caso do § 1•, a reunião de juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita por meio ele-
trônico.

248
LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

mização quando o pedido for fundado em divergência entre Turmas do mesmo


Estado.
"Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretações
divergentes, ou quando a decisão proferida estiver em contrariedade com sú-
mula do Superior Tribunal de Justiça, o pedido será por este julgado" 34• O pedido
de uniformização também será dirigido e decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça quando a decisão proferida pelas Turmas de Uniformização estiver em
contrariedade com Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto à competência das turmas de uniformização em relação à divergên-
cia verificada entre Turmas Recursais do mesmo Estado, o pedido é cabível para
uniformizar a aplicação da lei local e também em relação à lei federal. Quando
a divergência se instaura entre turmas de Estados diferentes, somente se sub-
mete ao Superior Tribunal de Justiça o pedido de uniformização para sanar a
divergência de interpretação de lei federal.
Não há previsão, na Lei 9.099/95, para os Juizados Especiais Cíveis e Crimi-
nais Estaduais, do pedido de uniformização, de competência do Superior Tribu-
nal de Justiça, nos mesmos moldes previstos na Lei 12.153/09.
Apesar da previsão expressa da Lei 12.153/09 no sentido da existência de
um sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal, formado
pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Espe-

§ 3' Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretações divergentes, ou quando
a decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, o pedido será
por este julgado.
Art. 19. Quando a orientação acolhida pelas Turm<.cs de Uniformização de que trata o§ 1' do art. 18
contrariar súmula do Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a manifestação
deste, que dirimirá a divergência.
§ 1' Eventuais pedidos de uniformização fundados em questões idênticas e recebidos subsequentemente
em quaisquer das Turmas Recursais ficarão retidos nos autos, aguardando pronunciamento do Superior
Tribunal de Justiça.
§ 2' Nos casos do caput deste artigo e do § 3' do art. 18, presente a plausibilidade do direito invocado e
havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder. de ofício ou a requeri·
mento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvér·
1
sia esteja estabelecida.
§ 3' Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Presidente da Tur·
ma de Uniformização e, nos casos previstos em lei, ouvirá o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 4'-(VETADO)
§ 5' Decorridos os prazos referidos nos §§ 3' e 4", o relator incluirá o pedido em pauta na sessão, com
preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e
os mandados de segurança.
§ 6' Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no§ 1' serão apreciados pelas Turmas
Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou os declararão prejudicados, se veicularem tese não
acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Art. 20. Os Tribunais de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no ámbito
de suas competências, expedirão normas regulamentando os procedimentos a serem adotados para o
processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário:'
34 Cf. § 32 do art. 18 da Lei 12.153, de 22 de dezembro de 2009.

249
KELLY PAULJNO VENÂNCIO

ciais da Fazenda Pública, é pacífico na doutrina e jurisprudência que este meio


de impugnação não tem aplicação aos juizados Especiais Cíveis e Criminais
Estaduais.
Releva observar a plena aplicação para os juizados Cíveis e Criminais Es-
taduais, ainda nos dias de hoje, da Resolução nº 12 do Superior Tribunal de
Justiça 35 , editada para dar cumprimento à decisão proferida pelo Supremo Tri-
bunal Federal no RE 571.572/BA, no sentido de se admitir a Reclamação Cons-
titucional para submeter ao Superior Tribunal de justiça a discussão sobre a
divergência de interpretação de lei federal entre turmas recursais de Estados
diferentes, ou a decisão de Turma de Uniformização contrária à sua jurispru-
dência consolidada. 36

35 "(...)Cumpre, inicialmente, ressaltar que a Corte Especial. apreciando questão de ordem levantada na Rcl
3.752/GO, em razão do decidido nos EDcl no RE 571.572/BA (STF, Rel. Ministra Ellen Gracie), admitiu
a possibilidade do ajuizamento de reclamação perante o STJ, objetivando, assim, adequar as decisões
proferidas pelas Turmas Recursais dos juizados Estaduais à súmula ou jurisprudência dominante nesta
Corte.
A mencionada espécie de reclamação foi disciplinada pela Resolução 12/2009. Ela não se confunde com
uma terceira instância para julgamento da causa, e tem âl)1bito de abrangência necessariamente mais
limitado do que o do recurso especial, incabível nos processos oriundos dos juizados Especiais. Trata-
-se de instrumento destinado, em caráter excepcionalíssimo, a evitar a consolidação de interpretação
do direito substantivo federal ordinário divergente da jurisprudência pacificada pelo ST). A 2ª Seção,
no julgamento das Reclamações 3.812/ES e 6.721/MT. interpretando a citada resolução, decidiu que a
jurisprudência do STj a ser considerada para efeito do cabimento da reclamação é apenas a relativa a
direito material, consolidada em súmulas ou teses adotadas no julgamento de recursos repetitivos (CPC,
art. 543-C). Conforme a referida Resolução, também poderá o relator decidir "de plano reclamação ma-
nifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicada, em conformidade ou dissonância com decisão
proferida em reclamação anterior de conteúdo equivalente". Não se admitirá, desse modo, a propositura
de reclamações somente com base em precedentes tomados no julgamento de recursos especiais. Ques-
tões processuais resolvidas pelos juizados não são passíveis de reclamação, dado que o processo, nos
juizados especiais, orienta-se pelos princípios da Lei 9.099/95. Fora desses critérios foi ressalvada so-
mente a possibilidade de revisão de decisões aberrantes. Postas estas premissas, verifico que o acórdão
reclamado destoa da pacífica jurisprudência de há muito firmada na 3ª e na 4' Turmas e também na 2•
Seção do STj a respeito de tarifas e encargos bancários, consolidada no julgamento do REsp 1.251.331/
RS, sob o rito do art. 543-C, assim ementado(... ]
No caso em exame, observo que a decisão reclamada determinou a restituição dos valores cobrados a tí-
tulo de tarifas bancárias, inclusive a de Cadastro, sem que fosse declinado qualquer fundamento, relacio-
nado às circunstâncias do caso concreto ou a parámetro de mercado, para que se alcançasse a conclusão
de ser flagrante a abusividade. Da mesma forma, também carece de fundamentação, a princípio, o afas-
tamento da cobrança da Tarifa de Avaliação do Bem, uma vez que existe autorização expressa emanada
da autoridade monetária competente. Sendo manifesta, portanto, a divergência em relação à jurispru-
dência do Sfj. consoante dispõe o art. 1° da Resolução n. 12/2009-ST). admito a presente reclamação,
nos termos do art. 2º do referido ato normativo. Verificando, ainda, a presença dos requisitos da medida
de urgência pleiteada, reavalio o pedido de liminar para deferi-lo e suspender o acórdão reclamado até
o julgamento desta Reclamação. Oficie-se à Turma Recursal dos juizados Especiais Civeis e Criminais de
Muriaé- MG, comunicando da decisão liminar e reiterando o pedido informações, nos termos do art. 2º,
li, da citada Resolução. (RECLAMAÇÃO N2 15.988- MG · 2014/0002661-0- Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, 22/04/2014)
36 "Art. 1 2 • As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal
estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do
LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é reafirmado pela decisão


de seu Pleno, ao aprovar, recentemente, minuta de projeto de lei que cria a Tur-
ma Nacional de Uniformização (TNU) de Jurisprudência dos Juizados Especiais
Estaduais e do 'Distrito Federal. O projeto foi elaborado por comissão criada
pelo presidente da Corte, Felix Fischer e coordenada pelo Ministro Luis Felipe
Salomão, propondo-se alteração na Lei 12.153/09. Parte-se da premissa da falta
de um órgão uniformizador, e que esta lacuna na estrutura dos Juizados Espe-
ciais dos Estados, pode, em tese, perpetuar decisões divergentes no âmbito da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 37
Por fim, ainda em tema de recursos, é importante anotar a irrecorribilidade
das decisões interlocutórias, com a exceção já mencionada das hipóteses de de-
ferimento de medida cautelar ou antecipatória, a fim de evitar dano irreparável
ou de difícil reparação. Tal possibilidade veio prevista originariamente no arti-
go 5º da Lei nº 10.259/01, que permite o manejo de recurso contra as decisões
do artigo 4º do mesmo diploma, justamente o dispositivo que versa sobre o
poder do juiz de conceder medidas cautelares no curso do processo. Disciplina
idêntica foi estabelecida pela Lei nº 12.153/09, desta feita com o artigo 4º fa-
zendo remissão ao artigo 3º da mesma Lei.
As demais decisões interlocutórias, desde que proferidas antes da prolação da
decisão final de mérito, não precluem e por isso podem ser atacadas por recurso
inominado, ou mesmo recurso extraordinário ,ou incidente de uniformização de
interpretação de lei, desde que cabíveis. Por consequência, não há previsão, no
microssistema normativo dos Juizados Especiais, de recurso contra as decisões
proferidas após o trânsito em julgado, em fase de cumprimento de sentença.
Oscar Valente Cardoso explica que não há previsão legal para o recurso adesi-
vo no microssistema dos Juizados Especiais. Logo, ausente a previsão legal e ante

julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão
oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independen-
temente de preparo. (...}
Art. 22. Admitida a reclamação, o relator:
I -poderá, de ofício ou a requerimento da parte, presentes a plausibilidade do direito invocado e o fun-
dado receio de dano de difícil reparação, deferir medida liminar para suspender a tramitação dos proces-
sos nos quais tenha sido estabelecida a mesma controvérsia, oficiando aos presidentes dos tribunais de
justiça e aos corregedores-gerais de justiça de cada estado membro e do Distrito Federal e Territórios, a
fim de que comuniquem às turmas recursais a suspensão;
li- oficiará ao presidente do Tribunal de justiça e ao corregedor-geral de justiça do estado ou do Distrito
Federal e ao presidente da turma recursal prolatora do acórdão reclamado, comunicando o processa-
mento da reclamação e solicitando informações;
lil -ordenará a publicação de edital no Diário da justiça, com destaque no noticiário do STj na internet,
para dar ciência aos interessados sobre a instauração da reclamação, a fim de que se manifestem, que-
rendo, no prazo de trinta dias;
IV- decidirá o que mais for necessário à instrução do procedimento:
37 Sala de notícias, ST], últimas, 07/06/2013, em http:/ fwww.stj.gov.brjportal_stj/publicacaojengine.ws-
p?tmp.area=398&tmp.texto=109962

251
KELLY PAULINO \'ENÂNCIO

o princípio da taxatividade dos recursos, não é cabível a sua interposição. Mas,


ressalva o autor, a previsão de cabimento de recurso adesivo na hipótese de inter-
posição de recurso extraordinário, nos termos do inciso I do artigo 500 do CPC 38•

5. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL


O STJ admite, desde quando estava vigente apenas a Lei 9.099/95, a impe-
tração de mandado de segurança contra ato judicial", excluindo a expressão "no
âmbito dos Juizados Especiais com a finalidade de promover o controle de com-
petência nos processos em trâmite nos Juizados Especiais. É o que se firmou
no julgamento do RMS nº 17.254/BA, de relataria da eminente Ministra Nancy
Andrigl1i 39 •
Aquela Corte consolidou esta orientação em 2009, editando a súmula 376:
"Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança".
Este entendimento do STJ continua a ser aplicado 40 , mesmo após ter o STF
estabelecido, em regime de repercussão geral, não ser cabível mandado de se-
gurança contra decisão interlocutória proferida em processos submetidos ao
rito da Lei nº 9.099/95. 41

38 Op. cit., pp 282 a 297.


39 Dj de 11.9.2006
40 Cito, a propósito, a ementa do aludido decisório:
Processo civil. Recurso em Mandado de Segurança. Mandamus impetrado, perante Tribunal de justiça,
visando promover controle de competência de decisão proferida por juizado Especial Cível. Possibilida-
de. Ausência de confronto com a jurisprudência consolidada do STj, que veda apenas a impetração de
mandado de segurança para o controle do mérito das decisões proferidas pelos juizados Especiais.- Não
se admite, consoante remansosa jurisprudência do STJ, o controle, pela justiça comum, sobre o mérito
das decisões proferidas pelos juizados especiais. Exceção é feita apenas em relação ao controle de cons-
titucionalidade dessas decisões, passível de ser prom0\1do mediante a interposição de recurso extraor-
dinário.- A autonomia dos juizados especiais, todavia, não pode prevalecer para a decisão acerca de sua
própria competência para conhecer das causas que lhe são submetidas. É necessário estabelecer um
mecanismo de controle da competência dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder desproporcio-
nal: o de decidir; em caráter definitivo, inclusive as causas para as quais são absolutamente incompeten-
tes, nos termos da lei civil.- Não está previsto, de maneira expressa, na Lei nº 9.099/95, um mecanismo
de controle da competência das decisões proferidas pelos Juizados Especiais. É, portanto, necessário
estabelecer esse mecanismo por construção jurisprudencial.- Embora haja outras formas de promover
referido controle, a forma mais adequada é a do mandado de segurança, por dois motivos: em primeiro
lugar; porque haveria dificuldade de utilização, em alguns casos, da Reclamação ou da Querela Nullitatis;
em segundo lugar; porque o mandado de segurança tem historicamente sido utilizado nas hipóteses em
que não existe, no ordenamento jurídico, outra forma de reparar lesão ou prevenir ameaça de lesão
a direito. - O entendimento de que é cabível a impetração de mandado de segurança nas hipóteses de
controle sobre a competência dos juizados especiais não altera o entendimento anterior deste Tribunal,
que veda a utilização do writ para o contrai é do mérito das decisões desses juizados. Recurso conhecido
e provido". Tal entendimento subsiste, inclusive, após a edição da Súmula n. 376/STj, in verbis:"Compete
a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especiai".(RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 41.964- GO, j. 06 de fevereiro de 2014).
41 "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE
SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. Sº, LV DA

252
LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

No entanto, o próprio STF, ao analisar o tema da competência para apre-


ciação de mandado de segurança utilizado como substitutivo de recurso não
previsto em lei, decidiu, também em regime de repercussão geral, pela compe-
tência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais para a impetração,
verbís:
Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA
PARA O EXAME DE MANDADO DE SEGURANÇA UTILIZADO COMO
SUBSTITUTIVO RECURSAL CONTRA DECISÃO DE JUIZ FEDERAL
NO EXERCÍCIO DE JURISDIÇÃO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
TURMA RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I
- As Turmas Recursais são órgãos recursais ordinários de última
instância relativamente às decisões dos juizados Especiais, de
forma que os juízes dos juizados Especiais estão a elas vinculados
no que concerne ao reexame de seus julgados. 11 - Competente a
Turma Recursal para processar e julgar recursos contra decisões
de primeiro grau, também o é para processar e julgar o mandado de
segurança substitutivo de recurso. 111 - Primazia da simplificação
do processo judicial e do princípio da razoável duração do
processo. IV - Recurso extraordinário desprovido. (RE 586789,
Relator(a):Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado
em 16/11/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO
ELETRÔNICO Dje-039 DlVULG 24-02-2012 PUBLIC 27-02-2012)

Pode-se notar, após leitura dos votos proferidos neste julgado, que o STF
não enfrentou diretamente a que~tão do cabimento ou não do mandado de se-
gurança contra ato judicial no Sistema dos Juizados Especiais, tanto que conti-
nua a aplicar a orientação traçada anteriormente, do não cabimento, aos Juiza-
dos Especiais previstos na Lei 9.099/95. 42

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.


1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao
rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e
julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daf ter consagrado a regra da irrecorribilidade das
decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de
segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 52, LV da CB), vez que deci-
sões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso ih-
traordinárioa que se nega provimento:' (RE 576847, Relator( a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 20/05/2009, REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO Dje-148 DJVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 RTj
VOL-00211- PP-00558 EMENT VOL-02368-10 PP-02068 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 310-314)
42 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO
ATACA O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. jUIZADOS ESPECIAIS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DESCABIMENTO. A petição de agravo regimental não impugnou o funda-
mento da decisão ora agravada. Nesse caso, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo
Tribunal Federal. Precedente. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão ge-
ral da matéria, decidiu pelo não cabimento de mandado de segurança das decisões Interlocutórias exa-
radas em processos dos juizados especiais (RE 576.847, Rei. Min. Eros Grau). Agravo regimental a que se
nega provimento. (ARE 703840 AgR, Relator(a): Mín. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-075 DIVULG 15-04-2014 PUBLIC 22-04-2014)

253
KELLY PAULlNO VENÂNCIO

Porém, não se pode negar, acabou o STF por admitir, implicitamente, o ca-
bimento do mandado de segurança nos Juizados Especiais Federais, orientação
que poderá ser adotada também para os Juizados Especiais da Fazenda Pública,
ainda que assim tenha se pronunciado apenas para negar a sua competência,
estabelecendo a competência das Turmas Recursais ou Colégio Recursal, até
para rever suas decisões ou do Juiz monocrático integrante deste colegiado. 43

6. CONCLUSÕES
; A título de conclusão é oportuno observar a escolha, pelo legislador, de um
primeiro e único caminho para cumprir o objetivo da celeridade processual nos
Juizados Especiais da Fazenda Pública, consistente na redução dos prazos para
a prática dos atos processuais pelas partes, os chamados prazos próprios.
De outro lado, na prática, as ações que objetivam, por exemplo, impugnar
pequenos débitos fiscais de pessoas físicas ou de micro e pequenas empresas,
ou multas de trânsito, não seriam propostas se não fosse a criação dos Juiza-
dos Especiais da Fazenda Pública. São ações que, inviáveis do ponto de vista
econômico, não justificariam a contratação de advogado ou a demora natural
do processo comum pelo rito ordinário. É o que se extrai da justificativa do
Projeto de Lei do Senado 118 de 2005, do qual se originou a Lei 12.153, de22
de dezembro de 2009. 44
Ou seja, com exceção de algumas ações específicas cujo valor não excede
o valor de alçada destes Juizados, como parcela das ajuizadas por servidores
públicos ou das que buscam o reconhecimento de direito a indenizações ou ob-
tenção de medicamentos, que serão absorvidas pelos Juizados Especiais, a Lei
teve como consequência imediata o aumento da propositura de ações perante
as Justiças Estaduais, como decorrência do objetivo do legislador de democrati-
zar ou ampliar o acesso à Justiça.
O aumento impactante do ajuizamento de ações implica na necessidade de
ampliação dos gastos, tanto do Poder Judiciário, como do Poder Executivo, em
relação às Procuradorias. Mesmo que ainda não tenham sido efetivadas as me-
didas de estruturação para tanto, estas obrigatoriamente virão, sob pena de não
se realizar adequadamente a defesa dos Municípios, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios perante os Juizados Especiais.
O prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, bem como
o reexame necessário, são prerrogativas da Fazenda Pública afastadas expre~­
samente pela Lei 12.053/2009, que instituiu os Juizados Especiais da Fazenda
Pública, o que também repercute no aumento de trabalho das Procuradorias, ou

43 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 277.


44 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias, op. cit, p. 22.

254
LEI 12.153/09: JUIZADOS ESPECIAIS E A FAZENDA PÚBLICA

no aumento de gastos dos Municípios que não as instituíram, com a contratação


de advogados. Estas, talvez, tenham sido as principais razões da demora em
criar os Juizados Especiais da Fazenda Pú:)!ica.
Estas foram as consequências políticas, ou práticas, da aplicação da Lei
12.153, de 22 de dezembro de 2009, e nem sempre, como se viu acima, estes
sacrifícios ao erário redundaram, ou redundarão, na almejada celeridade pro-
cessual, a qual depende também da agilidade do Poder judiciário na tramitação
dos feitos.
Do ponto de vista processual, nota-se que apesar da intenção do legislador
de reafirmar a existência de um microssistema dos Juizados Especiais Cíveis,
Criminais e da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, consolidaram-se enten-
dimentos doutrinários e jurisprudenciais que contradizem frontalmente este
microssistema, como se vê na questão do pedido de uniformização de interpre-
tação de lei perante o Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, quanto ao cabi-
mento do mandado de segurança contra ato judicial.
De outra parte, que em muitos pontos a Lei 12.153, de 22 de dezembro de
2009 significou um avanço em relação aos dois primeiros diplomas legais que
trataram dos Juizados Especiais, consolidando entendimentos jurisprudenciais
e doutrinários para sanar omissões ou incongruências, tudo com o objetivo de
efetivamente estabelecer um microssistema dos Juizados Especiais, bem como
de garantir a ampliação do acesso ao Poder Judiciário também em face do Poder
Público Estadual, Distrital, Municipal e dos Territórios.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARDOSO, Oscar Valente. juizados Especiais da Fazenda Pública: comentários à Lei
12.153/2009. São Paulo- Dialética, 20l0.

CUNHA, Luciana Grosss Siqueira. juizado Especial: criação, instalação, funcionamento


e democratização do acesso à justiça. - São Paulo: Saraiva, 2008- Série produção
científica.

FIGUEIRA JÚNIOR, joel Dias. juizados Especiais da Fazenda Pública: Comentários à Lei
12.153, de 22 de dezembro de 2009 - 2ª Edição - São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2010.

GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel...(et ai). Comentários à Lei dos juizados Especiais da
Fazenda Pública: Lei 12.153/2009 - 2. ed.- São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011.

MADUREIRA, Claudio Penedo. RAMALHO, Lívio Oliveira. juizados da Fazenda Pública:


Estruturação dos juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual e Municipal (Lei
nº 12.153/09) em vista da teoria dos microssistemas e das particularidades da
celebração de acordos pelo Poder Público. Salvador: Editora jusPODIVM, 2010.

255
I
I
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I
J
16

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Sumaya Raphael Muckdosse 1

Sumário: 1. Evolução Legislativa. 2. Natureza jurídica. 3. Cabimento do Pedido de Suspensão, segundo


cada Legislação Vigente. 3.1. Suspensão no Mandado de Segurança. 3.2. Suspensão de Liminar e de Cautelar. 3.3.
Suspensão na Ação Coletiva. 3.4. Suspensão e Habeas Data. 4. Legitimidade. S. Competência e Processamento.
6. Pedido de Suspensão e Agravo de Instrumento. 7. Da Suspensão para Várias Decisões Similares - Efeito
Cascata. 8. Conclusão - Referências Bibliográficas.

1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
A suspensão de segurança teve origem no ordenamento pátrio na Lei 191,
de 1936, que então regulava o mandado de segurança, instituído no sistema
constitucional pela Constituição Federal de 1934.
Destinava-se a garantir a manutenção da execução do ato impugnado, a pe-
dido da pessoa jurídica de direito público interno interessada, para evitar lesão
grave à ordem, à saúde ou à segurança pública, assegurando, assim, a suprema-
cia do interesse público sobre o particular numa ação em que os recursos não
são dotados de efeito suspensivo.
Portanto, em sua origem, tratava-se de instituto destinado a proteger in-
teresses públicos que se entendia deveriam ser priorizados em detrimento do
particular, sempre.que houvesse risco de lesão grave a quaisquer daqueles va-
lores, se mantida a decisão do mandado de segurança.
Posteriormente, a Lei 191, de 1936 foi revogada pelo Código de Processo
Civil de 1939, que cuidava do processamento do mandado de segurança a partir
do artigo 328, mantendo a previsão do instituto da suspensão de segurança.
Na sequência, a Lei 1.533/1951 revogou as disposições relativas ao Man-
dado de Segurança do Código de Processo Civil, passando a estabelecer o rito
desta ação de forma mais completa e suprindo as lacunas que se verificavam no
estatuto processual.

Sumaya Raphael Muckdosse é Procuradora do Estado e atualmente exerce suas funções na Procuradoria
judicial de São Paulo, atuando em processos referentes a servidores públicos.
É bacharel em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo e possui título de especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos.

257
SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Em relação ao tema em estudo, a mencionada lei trouxe duas inovações:


deixou de prever os motivos ensejadores do requerimento de suspensão (grave
lesão à ordem, à saúde ou à segurança pública) e, ainda, deixou de consignar o
cabimento da suspensão de execução de liminar, na medida em que previu ape-
nas a suspensão de sentença.
Sobre o assunto, debruçou-se Marcelo Abelha Rodrigues, concluindo que "o
'esquecimento' do legislador com relação à indicação das hipóteses que enseja-
riam a suspensão da execução foi propositado, no sentido de permitir que ficas-
sê a critério dos presidentes os motivos que justificassem a suspensão, tendo
como parâmetro jurídico a legislação anterior". 2
Em relação à omissão relacionada à suspensão da liminar! convergiam dou-
trina e jurisprudência no sentido de estender o dispositivo que tratou da sus-
pensão de segurança às liminares concedidas em mandado de segurança.
As imperfeições da Lei 1.533/1951 foram sanadas com a edição da Lei
4.348/1964, que estabelecia normas relativas ao mandado de segurança e que
tratou do instituto em exame em seu artigo 4º, não apenas voltando a prever
seus requisitos ensejadores, mas, ainda, ampliando aquele rol, com a inclusão
da expressão "economia pública".
A Lei 4.348/1964 também voltou a prever o cabimento da suspensão da
execução da liminar; ao lado da suspensão da execução da sentença.
A partir daí, o instituto extrapolou os limites do mandado de segurança, in-
gressando paulatinamente em procedimentos diversos, quando fosse parte o
Poder Público.
Diversos diplomas legais preveem o instituto, como se pode observar da
análise da lei que trata da ação civil pública- Lei 7.347 /1985; da lei que rege
a concessão de cautelares contra atos do Poder Público - Lei 8.437/1992; da
lei que rege concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública - Lei
9.494/1997; e da lei que trata do habeas data- Lei 9.507/1997, as quais serão
abordadas em capítulo próprio.
Segundo Leonardo Carneiro da Cunha3, nos dias atuais o pedido de suspen-
são é cabível sempre que concedido provimento de urgência contra a Fazenda
Pública e, ainda, quando a sentença produz efeitos imediatos, por não desafiar
recurso dotado de efeito suspensivo (claro, desde que presente o requisito âa
grave lesão a interesses públicos). E prossegue:

2 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de Segurança- Sustação da eficácia de decisão judicial proferida
contra o Poder Público. 3a ed. rev. at. e amp. São Paulo: RT, 2010, p. 72.
3 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em jufzo. ua ed., rev. e atUal. São Paulo: Dialética,
2013, p. 606.

258
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

"é que sempre que se concede uma 'cautela' contra o Poder Público, se ad-
mite, em contrapartida, uma contracautela. O pedido de suspensão é, pois,
a contracautela que se confere à Fazenda Pública. Daí se poder dizer que,
hoje em dia, há a suspensão de liminar, a suspensão de segurança, a suspen-
são de sentença, a suspensão de acórdão, a suspensão de cautelar, a suspen-
são de tutela antecipada, e assim por diante". 4
No que se refere especificamente ao mandado de segurança, o instituto da
suspensão vem previsto no artigo 15 da Lei 12.016/2009, que disciplina este
remédio constitucional.
De qualquer forma, a denominação suspensão de segurança ainda prevalece
para identificar o instituto, tendo em vista precipuamente suas raízes, devendo
ser analisado, porém, em sentido amplo, tendo em vista o paulatino alargamen-
to de sua abrangência, conforme exposto.

2. NATUREZA JURÍDICA
Feitas essas considerações iniciais, passaremos a analisar a natureza jurídi-
ca do instituto.
Sobre este tema muito diverge a doutrina, ainda que se possa notar fran-
ca tendência a enquadrá-lo como incidente processual, por ser acessório a um
processo principal, sem o qual ele não existe e sobre o qual incide. Além disso,
o incidente não trata de questão relativa ao mérito, tanto que não paralisa o
processo original, apenas obsta a execução da decisão, até o trânsito em julgado
do feito.
Tem procedimento próprio, definido em lei, e se exaure com o deferimento
ou indeferimento do pedido.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, citado por Jorge Tadeo Goffi Flaquer
Scartezzini 5, trata-se de incidente processual, uma vez que
"não surge processo novo, mas a lei elabora um sistema mais complexo, ou
menos, de apreciação de questão de ordem pública suscitada pela entidade
de direito público. Esse incidente chega ao ponto de sujeitar-se a uma com-
petência hierarquicamente diferenciada da competência para o próprio pro-
cesso da impetração. É todavia um mero incidente do processo, tanto quanto
uma exceção de incompetência relativa- e não processo incidente. O que ali
se decide prevalece somente quanto à concreta medida que se concedeu no
processo pendente (em liminar ou em sentença. conforme o caso)".

Cumpre consignar que o pedido de suspensão não tem natureza de ação e


nem de recurso, nos dizeres de Marcelo Abelha Rodrigues, "figurando-se, sim,
como típico instituto representante dos incidentes processuais, que se manifes-

4 CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 606.


5 SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffi Flaquer. Suspensão de Segurança. São Paulo: RT, 2010, p. 47.

259
SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

ta por intermédio de uma questão incidente por sua vez provocada por uma de-
fesa impeditiva arguida por parte da Fazenda Pública" 6 • E prossegue, aduzindo
que o incidente ora tratado não tem natureza recursal, "por lhe faltar inúmeros
aspectos atinentes a esse instituto. Assim, estão ausentes a tempestividade, o
preparo, a tipicidade, a devolutividade, a legitimidade, a competência etc". 7
Ainda, não pode ser classificado sequer como sucedâneo recursal, eis que
ausente o objetivo maior dos recursos, qual seja, a pretensão de modificação da
decisão recorrida, pela sua reforma ou anulação.
Com efeito. O que fica claro àquele que se debruça sobre o tema, é que o pe-
dido de suspensão de segurança não se destina à reforma ou anulação da deci-
são8, mas apenas a fazer com que cesse sua eficácia, ao menos provisoriamente,
enquanto não transitado em julgado o processo originário, resguardando-se os
interesses públicos violados por aqtjela decisão ainda não definitiva.
Segundo entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, o presi-
dente do tribunal não analisa a decisão cuja suspensão se requer do ponto de
vista de sua correção ou incorreção, mas tão somente pela ocorrência da grave
lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas 9 • Ou seja, não há

6 RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit.: p.87


7 RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 87.
8 "PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. SUSPENSÃO DE LIMINAR CONCEDIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTE STJ PREVISTA NOS ARTS. 25 DA LEI Nº 9.038/90 E
271 DO RISTJ. INOCORRÊNCIA. 1. Não se pode confundir a pretensão de 'suspender' o ato judicial con-
cessivo de segurança em mandado de segurança com a pretensão de 'reformar' ou 'anular' o referido ato.
Na primeira hipótese, a pretensão somente pode ser exercida, com amparo no art. 25 da Lei n. 8.038/90,
por um daqueles entes para tanto legitimados - Procurador-Geral da República ou pessoa jurídica de
direito público interessada - desde que se trate de decisão 'proferida, em única ou última instância,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal' e tenha por
fundamento o de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. Nesta hipótese,
a competência é apenas do Presidente e fica restrita à suspensão do ato concessivo da ordem, exaurindo-
-se aí o pronunciamento jurisdicional. No segundo caso, a pretensão tem natureza recursal, e é de com-
petência do órgão do Tribunal que prolatou a decisão, encarregado de conhecer do recurso. 2. Agravo
regimental desprovido" (STJ, AgRg na Rcl1569 IAM, rei. Ministro Teori Albino Zavascki, Dj 26/05/2004,
Dj 07 /06/2004).
9 "CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR: LIMINAR. Lei 8.437, de 30.06.92, art. 22
e art. 42, § 4º, redação da Med. Prov. 1.984-19, hoje Med. Prov. 1.984-22. ORDEM PÚBLICA: CONCEITO.
PRINCfPJOS CONSTITUCIONAIS: C. F., art. 37. ECONOMIA PÚBLICA: RISCO DE DANO. Lei 8.437, de 1992,
art. 4 2 , I- Lei 8.437, de 1992, § 42 do art. 4º, introduzido pela Med. Prov. 1.984-19, hoje Med. Prov. 1.984-
22: sua não suspensão pelo Supremo Tribunal Federal na ADin 2.251-DF, Ministro Sanches, Plenário,
23.08.2000. 11- Lei 8.437, de 1992, art. 2 2 : no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a
liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica
de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Liminar concedida sem a
observância do citado preceito legal. Inocorrência de risco de perecimento do direito ou de prejuízo irre-
parável. Ocorrência de dano à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico-processual
e jurídico-administrativa. lll- Princípios constitucionais: C. F., art. 37: seu cumprimento faz-se num de-
vido processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais. Fora daí, tem-se a violação
à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico-constitucional, jurídico-administrativa

260

J
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

análise do mérito da causa ou da decisão cuja suspensão se requer. A análise


restringe-se a verificar a ocorrência, no caso, dos requisitos ensejadores da sus-
pensão, bastando, no que toca ao mérito, a simples plausibilidade do direito
invocado pela Fazenda Pública.
Menciona Leonardo Carneiro da Cunha posicionamento diverso, no sentido
d'e que "o juízoexercido no julgamento do pedido de suspensão ostenta feição
política, encerrando mera atividade administrativa do presidente do tribunal.
Daí resultarià não ser cabível o recurso especial, que é recurso destinado a com-
bater argumentos que digam respeito a exame de legalidade, e não a análise de
juízo político" 10.
Neste sentido, há quem afirme que o instituto teria natureza extraproces-
sual, ou seja, refletiria uma atividade administrativa do presidente do tribunal,
que agiria no exercício do poder de polícia, posicionamento este escorado em
alguns julgados do Supremo Tribunal Federal 11 e do Superior Tribunal de Justi-
ça12, para embasar o não cabimento de recurso especial e extraordinário contra
a decisão do incidente, do qual não compartilhamos, por não enxergarmos a
possibilidade de que um tribunal, no exercício de função administrativa, sus-
penda a eficácia de decisão judicial anterior.
Portanto, ao que parece, o pedido de suspensão tem natureza de incidente
processual de contracautela, com previsão de rito próprio e contraditório, ha-
vendo a possibilidade de interpos.ição de recursos por ambas as partes.

e jurídico-processual. IV- Dano à economia pública com a concessão da liminar: Lei 8.437/92, art. 4º.
V- Agravo não provido" (STF, Pet 2066 AgR/SP- São Paulo, Rei. Ministro Marco Aurélio, órgão julgador:
Tribunal Pleno, DJ 28-02-2003).
10 CUNHA. Leonardo Carneiro. op.cit., p. 610.
11 "AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO POL[TICO-ADMINISTRATI-
VO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINC[PIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ORDEM JUR[DICA. IMPROCEDitNCIA. FUNDA-
MENTOS DO PEDIDO DE SEGURANÇA. REEXAME NO PROCEDIMENTO CONTRACAUTELAR. IMPOSSI-
BILIDADE. 1. Suspensão de medida liminar concedida em mandado de segurança. Impugnação à causa
de pedir do writ Não-cabimento. A via processual da suspensão de medida cautelar ou da concessão de
segurança não se destina a refutar ou a reformar o provimento cautelar deferido, mas apenas a sustarps
seus efeitos, se verificada a possibilidade de sua execução imediata causar grave lesão aos valores que a
Lei 4348/64 visa resguardar. 2. Processo polftico-administrativo. Inobservância aos princípios constitu-
cionais da ampla defesa, do contraditÓrio e do devido processo legal. Concessão de medida liminar, tendo
em vista as provas pré-constituídas que instruíram o mandado de segurança. Ocorrência de grave lesão
à ordem jurídica e administrativa. Alegação improcedente, dado que os fundamentos do provimento
cautelar conduzem à assertiva de que a não-concessão da medida em tais hipóteses concorreria para a
lesão à ordem jurídico-constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento" (STF. SS 2255 AgR/
AM, Rei. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30-04-2004).
12 "TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DE SEGURANÇA- ATO POL[TICO - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO
POR ESTE TRIBUNAL. É entendimento assente no âmbito desta Corte que a suspensão da segurança
é ato eminentemente polftico, sendo inviável, no presente caso, a sua apreciação por este Tribunal em
razão do óbice previsto no enunciado 07 da Súmula do ST). Precedentes. Agravo regimental improvido"
(AgRg no Ag 563947 /SP. rei. Ministro Humberto Martins, D]e 21/11/2008).

261
SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

3. CABIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO, SEGUNDO CADA


LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA

3.1. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA


Atualmente a suspensão de segurança relativa ao mandado de segurança
vem prevista no artigo 15 da Lei 12.016/2009, que assim dispõe:
Artigo 15 - Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada ou do Ministério Público, e para evitar grave lesão à ordem,
à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão
fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a
julgamento na sessão seguinte a sua interposição.

Portanto, o caput do artigo 15 estabelece a hipótese original de suspensão,


que é aquela que visa sustar a execução da liminar ou da sentença concessiva
de mandado de segurança, referindo-se, portanto! à decisão e à sentença, como
atos proferidos em primeiro grau de jurisdição, sendo o incidente da suspen-
são dirigido ao presidente do tribunal ao qual compete processar o agravo ou a
apelação. ·
Como a sentença ou liminar poderiam ser executadas de imediato, justifica-
-se a previsão legal de um mecanismo que se destina a obstar a execução desta
sentença ou liminar, provimentos ainda não definitivos, quando o interesse pú-
blico assim o exigir.
Em se tratando de suspensão da execução de decisões proferidas em única
ou última instância pelos Tribunais Regionais ou dos Estados e do Distrito Fe-
deral. não se aplica a disciplina da Lei 12.016/2009, mas sim a Lei 8.038/1990,
que assim prevê:
Artigo 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitu-
cional. compete ao Presidente do Superior Tribunal de justiça, a requeri-
mento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direi-
to público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à segurança e
à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução
de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida,
em única ou última instãncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.

3.2. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE CAUTELAR NAS DEMAIS AÇÕES


A Lei 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra
atos do Poder Público, prevê o cabimento da suspensão da execução da limi-
nar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, medida esta

262
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

aplicável ao processo de ação cautelar inominada, de ação popular e à ação ci-


vil pública, conforme preceitua seu artigo 4º e parágrafos, cujas redações, vale
lembrar, sofreram diversas modificações implementadas pela Medida Provisó-
ria 2.180-35/2001.
O dispositivo é igualmente aplicável às hipóteses de concessão de tute-
la antecipada contra a Fazenda Pública, na medida em que o artigo 1º da Lei
9.494/97 estabelece que se aplica à tutela antecipada prevista nos artigos 273 e
461 do Código de Processo Civil o disposto no artigo 4º da Lei 8.437/92, assim
redigido:
Artigo 4º - Compete ao presidente do tribunal. ao qual couber o conhe-
cimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado,
a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus
agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de di-
reito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de
flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segu-
rança e à economia públicas.
Portanto, aqui são previstos outros requisitos ensejadores da suspensão:
manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade da liminar da cautelar de-
ferida, além dos já conhecidos lesão grave à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas.

3.3. SUSPENSÃO NA AÇÃO COLETIVA


A Lei 7.34 7/1985, que trata da ação civil pública, prevê no parágrafo primei-
ro do artigo 12 o cabimento da suspensão da execução da liminar, a requerimen-
to da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, a qual deverá ser dirigida ao
presidente do tribunal ao qual competir b conhecimento do respectivo recurso.
A decisão de suspensão deve ser fundamentada e dela cabe agravo para uma
das turmas julgadoras, no prazo de cinco dias a partir da publicação do ato.
Paralelamente, o parágrafo primeiro do artigo 4º da Lei 8.437/92 dispõe ser
a medida nele prevista (suspensão da execução da sentença enquanto não tran-
sitada em julgado) aplicável à sentença proferida em processo de ação cautelar
inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não
transitada em julgado.
Portanto, tem-se o seguinte panorama: em relação à ação civil pública, é
possível a arguição de suspensão tanto da execução da liminar, por força do
disposto no artigo 12, parágrafo primeiro da Lei 7.34 7/1985, quanto da execu-
ção da sentença não transitada em julgado, por força do disposto no parágrafo
primeiro, do artigo 4º da Lei 8.437/1992.

263
SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Já em relação à ação popular, considerados os casos em que o Poder Público


esteja no polo passivo, será possível arguir-se apenas a suspensão da execução
da sentença, nos termos do que dispõe o parágrafo primeiro do artigo 4º da Lei
8.437/1992, não havendo previsão, no ordenamento jurídico, de suspensão de
execução de liminar ou de acórdão neste caso.

3.4. SUSPENSÃO E HABEAS DATA


Em relação ao habeas data, remédio constitucional que visa tutelar o direito
de acesso a informações dos órgãos públicos, cujo rit~ processual é estabeleci-
do pela Lei 9.507/1997, admite-se a suspensão da execução como forma de sus-
tar a eficácia da sentença concessiva da ordem, ainda não definitiva, na medida
em que o recurso de apelação, neste caso, é desprovido de efeito suspensivo.
Está assim previsto o instituto da suspensão de execução da sentença na lei
que rege o rito do habeas data:
Artigo 16- Quando o "habeas data" for concedido e o Presidente do Tribu-
nal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspen-
são da· execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal
a que presida.

4. LEGITIMIDADE
Como visto, o incidente de suspensão da execução tem lugar sempre que
houver sido proferida uma liminar ou antecipação de tutela ou, ainda, sentença
passível de execução antes do trânsito em julgado, em desfavor de pessoa jurí-
dica de direito público e que acarreta lesão grave a interesses públicos caros à
sociedade, tanto que preferível sacrificar; ao menos provisoriamente, o direi-
to do particular defendido na ação, a ver violados quaisquer daqueles outros
interesses.
Neste passo, tem legitimidade para intentar a suspensão da execução da li-
minar ou sentença a pessoa jurídica de direito público afetada, ou seja, União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias e fundações
públicas.
Admite-se também legitimidade às demais pessoas jurídicas que compõem
a administração indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista),
exceto na hipótese retratada no artigo 173, parágrafo 1º da Constituição Fede-
ral, ou seja, quando exploradoras de atividade econômica, caso em que devem
atuar em condições de igualdade com o particular.
Enfim, aduz Leonardo Carneiro da Cunha que há outros órgãos despersona-
lizados que podem impetrar mandado de segurança e, da mesma forma, podem
ajuizar pedido de suspensão ao presidente do tribunal, nas hipóteses em que

264
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

a decisão a ser suspensa tenha reflexo direto na atividade do órgão, afete algu-
ma prerrogativa institucional ou, ainda, caso haja conflito de interesses entre o
órgão afetado e a pessoa jurídica de direito público ao qual pertença.B O autor
traz como exemplos uma Câmara de Vereadores, uma Secretaria de Estado, um
Tribunal de Contas e o Tribunal de Justiça.
: Comungam deste entendimento Jorge Tadeo Goffi Flaquer Scartezzini, ao es-
clarecerque "o rol de legitimados vem há tempos sendo alargado pela doutrina
e jurisprudência14, permitindo-se a inclusão de órgãos públicos não personifica-
dos, como o Tribunal de Contas, por exemplo" 15 e Marcelo Abelha Rodrigues, ao
mencionar a legitimidade de entes despersonalizados, mas com personalidade
judiciária, desde que sejam representativos dos interesses que visam tutelar 16•
Em sentido contrário, esclarece Isabel Cecília de Oliveira Bezerra que o pe-
dido de suspensão, em "condições de normalidade", deve ser ajuizado pela pes-
soa jurídica de direito público da qual faz parte o órgão, apenas admitindo seu
ajuizamento diretamente pelo órgão despersonalizado caso se verifique coli-
dência de interesses entre diversos órgãos do ente público ou para a defesa de
interesses institucionais, poderes ou prerrogativas 17 •
Parte da doutrina que não admite a extensão do conceito de pessoa jurídica
de direito público o faz na tentativa de restringir ao máximo a utilização do
instituto da suspensão, tendo em vista tratar-se de medida excepcional, queres-
tringe a eficácia do direito líquido e certo tutelado no mandado de segurança ou
das medidas liminares e antecipatórias, estabelecidas na legislação como forma
de muitas vezes garantir o resultado prático do processo.
Quanto às concessionárias e permissionárias de serviços públicos, têm ad-
mitido a âoutrina e a jurisprudência a possibilidade de ajuizamento do pedido
de suspensão por tais pessoas jurídicas de direito privado, tendo como objetivo
a defesa de interesses públicos a ela inerentes. Mas a questão é controvertida,
existindo posicionamentos também divergentes.
Ainda, segundo previsão expressa das leis em comento (artigo 15 da Lei
12.016/09, artigo 25 da Lei 8.038/1990 e artigo 42 da Lei 8.437 /92), o Ministério
Público também detém legitimidade para formular o pedido de suspensão, o que,
aliás, decorre da sua natureza constitucional de defensor e guardião dos interes-
ses públicos da sociedade, nos termos do artigo 127, da Constituição Federal.

13 CUNHA, Leonardo Carneiro, op. cit., p. 612.


14 STF, SS 2255 AgR/AM, Rei. Ministro Maurício Corrêa. Tribunal Pleno, Dj 30-04-2004, em que o agravante
é a Câmara Municipal de Tefé e outro.
15 SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffl Flaquer, op. cit., p. 109.
16 CUNHA, Leonardo Carneiro da, op. cit., p. 139.
17 BEZERRA, Isabel Cecília de Oliveira. Suspensão de Tutelas jurisdicionais contra o Poder Público. Belo Ho-
rizonte: Forum. 2009, p. 158, in CUNHA. Leonardo Carneiro, op. cit., p. 612.

265
SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Neste caso, não estará o Ministério Público defendendo os interesses de um


órgão público ou ente personalizado, até porque não é titular desses direitos,
mas sim os interesses da sociedade, realizando, assim, sua função institucional.

5. COMPETÊNCIA E PROCESSAMENTO
Neste tópico, examinaremos a competência para apreciação do pedido de
suspensão, bem como o rito estabelecido pela Lei 8.437/1992, uma vez que,
segundo ensinamento de Leonardo Carneiro da Cunha18, esta lei constitui o
dfploma geral sobre o pedido de suspensão, inclusive àquele intentado contra
decisão proferida em mandado de segurança, sendo, assim, subsidiariamente
aplicável às demais espécies de suspensão, naquilo que não conflitar com as
regulamentações específicas de cada uma.
Quanto à competência para apreciação do pedido de suspensão, tem-se que
é do órgão jurisdicional ao qual couber o conhecido do respectivo recurso, ou
seja, o recurso que poderia ter sido ou será interposto da decisão concessiva da
liminar ou de mérito.
É o que se extrai da leitura dos caputs dos artigos 15 da Lei Federal
12.016/2009 e 4º da Lei 8.437/1992.
A competência, portanto, estabelece-se em relação ao órgão hierarquica-
mente superior ao prolator da decisão que se visa suspender.
Assim, em sendo a decisão ou sentença prolatada por juiz de primeiro grau,
a competência para apreciação do pedido de suspensão será do Tribunal de Jus-
tiça do Estado ou do Tribunal Regional Federal ao qual se acha vinculado este
juiz; em sendo prolatada por desembargador ou colegiado do Tribunal de Justi-
ça ou do Tribunal Regional Federal, a competência para processar a suspensão
será do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, depen-
dendo do cabimento, no caso concreto, de recurso extraordinário ou especial a
desafiar a decisão cuja suspensão se pleiteia.
Discute-se acerca da competência para o pedido de suspensão a ser formu-
lado pela União ou órgão federal em face de decisão prolatada por juiz estadual.
Segundo Leonardo Carneiro da Cunha, a decisão há que ser impugnada na
Justiça Estadual, por ser o Tribunal do Estado o órgão ao qual se acha vinculado
o juiz estaduaP 9•

18 CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 638.


19 "A competência para examinar o pedido de suspensão é do presidente do tribunal competente para apre-
ciar o recurso a ser interposto. Ora, interpondo a União ou outro ente federal um recurso contra decisão
ou sentença proferida por juiz estadual, tal apelo deve ser julgado pelo respectivo tribunal de justiça.
Da[ porque o pedido de suspensão ajuizado pela União deve ser apreciado pelo presidente do respectivo
tribunal de justiça." (op. cit., p. 612).

266
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Entendimento diverso adota Marcelo Abelha Rodrigues, para quem o pedi-


do de suspensão de execução, neste caso, deve ser endereçado à Justiça Federal,
que seria competente para reconhecer a existência de interesse da União na
causa e, consequentemente, para processar o pedido de suspensão.Neste caso,
afirma o autor que, reconhecido o interesse da União na causa e deferido o pe-
dido de suspensão, estes fatos implicam no deslocamento da competência do
processo principal, que deverá ser remetido à Justiça Federal, após declarada a
nulidade dos atos decisórios pelo juiz estadual, se ainda não proferida sentença,
ou pelo Tribunal competente, se já existir decisão de mérito 20 •
Identificada a autoridade a quem deverá ser dirigido o pedido, passemos ao
rito processual previsto para o incidente de suspensão, lembrando que aquele
procedimento previsto pela Lei 8.437/1992 aplica-se subsidiariamente aos de-
mais incidentes de suspensão, no que couber e com eles não conflitar.
Quanto ao prazo para ajuizamento do pedido de suspensão, é de se notar
que não há qualquer dispositivo legal que o preveja, de sorte que o incidente
pode ser, a princípio, formulado a qualquer momento, desde que antes do trân-
sito em julgado da decisão meritória e, ainda, antes de exauridos os efeitos da
liminar ou tutela antecipada concedida.
Salienta Marcelo Abelha Rodrigues, contudo, que tal pedido deve ser formu-
lado o quanto antes, a fim de justificar a utilização da medida excepcional, pois,
quanto maior a demora no ajuizamento do pedido de suspensão, mais difícil
seria a demonstração da grave lesão aos interesses públicos tutelados 21 •
O pedido de suspensão deve ser formulado por meio de petição do ente pú-
blico legitimado, dirigida ao presidente do tribunal competente, onde deverão
ser expostos os fatos e fundamentos da demanda em que concedida a liminar ou
a sentença de mérito que 'se pretende suspender.
Discute-se acerca da possibilidade ou não de dilação probatória, alguns ar-
gumentando no sentido de que o rito é por demais célere, de sorte que o Poder
Público deverá demonstrar ab in i tio a grave lesão ao interesse público que a de-
cisão a ser suspensa está a causar; outros no sentido da possibilidade, tanto que
o presidente do tribunal poderá determinar a emenda da inicial para juntada de
documentos que entendÇl necessários para formação de seu juízo, em aplicação
subsidiária do artigo 284 do Código de Processo Civil.

20 RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 132-133.


21 "Todavia, parece-nos que, se o instituto se presta a uma tutela preventiva (de grave lesão ao interesse
público), que exige urgência e rapidez, é de bom alvitre que o legitimado utilize a medida o mais rápido
possível, não só para evitar que a eficácia da decisão surta efeitos deletérios aos bens da coletividade,
mas também para servir de parãmetro da demonstração do periculum ín mora que está ínsito ao reque-
rido do incidente" (RODRIGUES, Marcelo Abelha, op. cit., p. 154).

267
SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE •

De qualquer sorte, é recomendável juntar desde logo cópia da inicial do pro-


cesso originário e da decisão que se pretende suspender, bem como as provas
da existência de grave lesão ao interesse público.
À vista do requerimento de suspensão, o presidente do tribunal poderá: (í)
determinar a emenda da inicial, para que seja fornecido algum esclarecimento
ou juntado algum documento imprescindível à análise do pedido (artigo 284,
CPC); (ii) indeferir de plano o pedido de suspensão, por não vislumbrar lesão
à ordem, à economia, à saúde nem à segurança pública; (iii) determinar a inti-
mação do autor e do Ministério Público para que se pronunciem em 72 horas
(previsto no parágrafo segundo do artigo 4º da Lei 8:43 7/1992, e, segundo a
doutrina, aplicável também ao pedido de suspensão em mandado de seguran-
ça, por força inclusive da previsão constitucional do artigo 127); (iv) conceder;
liminarmente, o pedido, sobrestando o cumprimento da decisão, se constatar a
plausibilidade do direito invocado e a' urgência na concessão da medida, (pará-
grafo quarto do artigo 15 da Lei 12.016/09 e parágrafo sétimo do artigo 4º da
Lei 8.437 /1992).
Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo (denomina-
do agravo interno), no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento pelo
Pleno ou Órgão Especial do Tribunal, na sessão seguinte a sua interposição (pa-
rágrafo 3º do artigo 4º da Lei 8.437 /1992), o que assegura o contraditório, de-
ferindo-se a ambas as partes a possibilidade de se insurgir contra a decisão do
presidente do tribunal, qualquer que seja ela.
No que se re(ere ao mandado de segurança, contudo, o artigo 15, caput, da Lei
12.016/2009 prevê o cabimento do agravo apenas contra a decisão que suspende
a execução, de sorte que este recurso poderia ser utilizado apenas pelo particular
e não pelo Poder Público, já que, deferida a suspensão, não há do que recorrer.
Ao ente público, caso indeferido o pedido de suspensão, a lei possibilita a
renovação do pedido diretamente aos Tribunais Superiores competentes para
conhecerde eventual recurso extraordinário ou especial, mediante ajuizamen-
to de novo pedido de suspensão (parágrafo 1º, da Lei 12.016/2009), o que era
chancelado pelas Súmulas 506 e 217, respectivamente do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que reconheciam a impossibilidade
de o Poder Público interpor agravo interno em caso de indeferimento de seu
pedido de suspensão.
Hoje essas súmulas foram canceladas, pois a jurisprudência atual dos Tri-
bunais caminha no sentido de admitir a interposição, pelo Poder Público, do
agravo interno em caso de rejeição do pedido de suspensão de execução, com
fulcro na Lei 8.437/92. 22

22 Sobre o cabimento do agravo contra a decisão que Indefere o pedido de suspensão no mandado de se-
gurança, ensina Leonardo Carneiro da Cunha que "o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Questão de
Orde·m na Suspensão de Segurança 1.945/AL, resolveu cancelar o Enunciado 506 da sua Súmula de jurls-

268
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Prosseguindo, segundo o parágrafo 42 do artigo 42 da Lei 8.437/1992, "se


do julgamento do agravo de que trata o parágrafo terceiro resultar a manuten-
ção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo
pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de
ev,entual recurso especial ou extraordinário".
' Oportuno fazer-se aqui nova distinção em relação à disciplina da suspensão
da execução no mandado de segurança, a qual decorre logicamente da distinção
acima abordada, eis que somente a Lei 8.437/1992 exige o prévio esgotamento
de instância, que se dá pela interposição do agravo interno e seu julgamento
pelo Pleno ou Órgão Especial do tribunal local, a depender de sua composição,
para renovação do pedido de suspensão.
No mandado de segurança, a hipótese denominada suspensão da suspensão
negada vem contemplada no parágrafo 12 do artigo 15 da Lei 12.016/2009.
É cabível em caso de indeferimento do pedido de suspensão ou de provimento
do agravo a que se refere o caput do artigo 15 (que pela redação fria da lei, só
poderia ser interposto pelo particular). Esta nova suspensão será dirigida ao
presidente do tribunal competente para conhecer eventual recurso especial ou
extraordinário, ou seja, uma das Cortes Superiores.
Aduz a doutrina que, neste caso, o novo pedido de suspensão, dirigido ao
STF ou ao STJ, tem natureza recursaf23, pois sua finalidade é o reexame, por corte
superior, da decisão proferida pelo presidente do tribunal local. Neste ponto,
Marcelo Abelha Rodrigues, manifestando-se claramente contrário ao disposi-
tivo, aponta haver uma inconstitucionalidade formal e material, "formal por
prever hipótese recursal para os órgãos de cúpula fora do que foi previsto na
CF /1988, e material porque fere de morte o princípio do contraditório e da am-
pla defesa ao criar recurso para apenas uma das partes:' 24
Frise-se que, considerando-se a tendência da jurisprudência de admitir a
interposição do agravo interno da decisão que indefere a suspensão 25 , o Poder

prudência, por entender que haveria uma lacuna no sistema: a Lei nº 4.4348/1964 não previa o agrayo
da denegação do pedido de suspensão. Como, entretanto, a Lei nº 8.437/1992 prevê o agravo tanto da
concessão quanto da denegação do pedido de suspensão, não haveria razão para conferir tratamento
diferente para o mandado de seguranÇa, cuja disciplina apresentava-se lacunosa". E prossegue: "O artigo
15 da Lei nº 12.016/2009, reproduzindo a redação do art. 4º da Lei nº 4348/1964, prevê o agravo inter-
no somente da decisão que defere o pedido de suspensão. Pelas razões já expostas, não se deve restringir
o cabimento do agravo interno, sendo certo que este se afigura cabível, no prazo de 5 (cinco) dias, tanto
do deferimento como do indeferimento do pedido de suspensão:· (CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit.,
p. 638-639).
23 BUENO, Cassio Scarpinella. OPoder Público em juízo. 5" ed. rev. at. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.
24 RODRIGUES, Marcelo Abelha, op. cit., p. 101.
25 "Suspensão de segurança. Agravo Regimental. 2. Completa reformulação da legislação, quanto à suspen-
são das liminares nos diversos processos, até mesmo na ação civil pública e na ação popular: 3. Disciplina
assimétrica na legislação do mandado de segurança. Recorribilidade, tão-somente, da decião que nega

269
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SUMAYA RAPHAEL MUCKDOSSE

Público passa a dispor dois instrumentos para se insurgir contra a decisão que
lhe é desfavorável, podendo concomitantemente interpor o agravo interno e
propor novo pedido de suspensão junto ao tribunal competente para apreciar o
recurso especial ou extraordinário. De qualquer forma, não há obrigatoriedade
de interposição do agravo para que se formule o novo pedido de suspensão,
tendo em vista a redação do dispositivo legal (parágrafo 1º, do artigo 15 da Lei
12.016/2009).
Nos demais casos, regidos pela Lei 8.437/1992, é indispensável a interpo-
siÇão do agravo interno para posterior acesso ao Supremo Tribunal Federal ou
ao Superior Tribunal de Justiça, por força da literalidade de seu parágrafo 4 2 do
artigo 4 2 •
Por oportuno, cumpre lembrar que da mesma faculdade não dispõe o par-
ticular, haja vista não ser legitimado para propor o incidente de suspensão, de
sorte que, deferida a suspensão pelo Presidente do Tribunal, dispõe do agravo
interno para atacar esta decisão; porém mantida ou concedida a suspensão pelo
Pleno ou Órgão Especial do respectivo Tribunal, nada mais poderá fazer, já que,
para parte da doutrina e jurisprudência, são incabíveis, no incidente de suspen-
são, os recursos especial ou extraordinário.
Contudo, embora embasada em julgados do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça, a vedação de interposição de recursos extraordi-
nário e especial no incidente de suspensão de execução é tema controvertido,
suscitando debates, eis que, a princípio, não se vislumbra qualquer vedação
constitucional a sua interposição.26
O parágrafo Sº do artigo 4 2 da Lei 8.437/1992, por sua vez, estabelece ser
cabível o pedido de suspensão aos Tribunais Superiores quando negado pro-
vimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere
o artigo 4 2, ou seja, nas hipóteses em que, havendo agravo do Poder Público
contra a decisão liminar ou antecipatória, este for desprovido pela superior ins-
tância, substituindo a decisão de primeira instância. Neste caso, como agora a
decisão que produz efeitos é a de segunda instância e não mais a de primeira,
a competência para apreciação da suspensão de segurança se desloca para um
dos Tribunais competentes para analisar o recurso especial ou extraordinário.

o pedido de suspensão em mandado de segurança. Súmula 506. Configuração de lacuna de regulaçãÓ


superveniente. Necessidade de sua colmatação. Extensão da disciplina prevista na Lei n 2 8.437, de 1992,
à hipótese de indeferimento do pedido de suspensão em mandado de segurança. S. Admissibilidade do
agravo nas decisões que deferem ou indeferem a suspensão de segurança. Questão de ordem resolvida no
sentido do conhecimento do agravo. Revogação da Súmula 506. 6. No mérito, em face da grave lesão cau-
sada à economia pública, o agravo foi provido, para deferir a suspensão de segurança" (STF, SS 1945 AgR-
AgR-AgR-QO/AL- Alagoas, Rei. Ministro Marco Aurélio; Rei. p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ
19/12/2002, DJ 01/08/2003).
26 Conforme posicionamento de SCARTEZZlNl, Jorge Tadeo Goffi Flaquer (op. cit, p.154-155).

270
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

O parágrafo 2º do artigo 15 da Lei 12.016/2009 contempla norma seme-


lhante à acima referida, ao prever que "é cabível também o pedido de suspensão
a que se refere o parágrafo 1ºdeste artigo, quando negado provimento a agravo
de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo':
Neste caso, a suspensão deve ser ajuizada diretamente no Tribunal compe-
tente para o julgamento de eventual recurso extraordinário ou especial, pois
a decisão do tribunal que mantém a liminar concedida em primeira instância
substitui aquela decisão. Eventual ajuizamento da suspensão da execução pe-
rante o Tribunal local configura usurpação de competência do Supremo Tribu-
nal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.
Estabelece o parágrafo 9º do artigo 4º da Lei 8.437/1992 regra de ultrati-
vidade do provimento concedido no incidente de suspensão da execução, ao
estabelecer que a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até
o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal.
Em primeiro lugar, discute-se se o artigo em questão seria aplicável tam-
bém ao pedido de suspensão em mandado de segurança, posto não haver na Lei
12.016/09 semelhante disposição.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 626, cujo
enunciado está assim redigido:
"A suspensão da liminar em mandado de s$gurança, salvo determinação
em contrário da decisão que a deferir; vigorará até o trânsito em julgado
da decisão definitiva de concessão da segurança, ou, havendo recurso, até
a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da
liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração".

A regra da ultratividade visa preservar a hierarquia entre os órgãos jurisdi-


cionais, pois, conferida a ·suspensão da li,minar pelo Presidente do Tribunal lo-
cal, esta vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito, não importan-
do se depois vier a ser proferida sentença de mérito em que confirmada aquela
liminar. Da mesma forma, a sentença não poderá ser executada provisoriamen-
te, pois vigente a suspensão da execução deferida pelo Tribunal.
Por seu turno, Leonardo Carneiro da Cunha defende posicionamento de que
"a legislação optou por conferir ultratividade ao provimento do Presidente do
Tribunal Superior (e não de segunda instância) que suspende os efeitos da li-
minar, tutela antecipada ou outro provimento de urgência." E prossegue: "Isto
porque, deferida a suspensão pelo Tribunal Superior, qualquer decisão que vier
a ser proferida, antes do trânsito em julgado, fica sujeita a sua jurisdição e com-
petência, mantendo-se, bem por isso, suspensa a ordem e qualquer outra que
lhe ratificar." 27

27 CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 634-635.

271
SUMAYA RAPHAEL ~1UCKDOSSE

Propõe o autor, assim, que a regra da ultratividade seja interpretada com


cautela, de sorte que, se a decisão cuja suspensão se requer houver sido profe-
rida por juiz de primeiro grau de jurisdição e o Tribunal Estadual ou o Tribunal
Regional Federal sustarem seus efeitos, por força de pedido de suspensão for-
mulado pelo Poder Público, esta decisão vigorará apenas até o julgamento, pelo
tribunal local, do recurso eventualmente interposto (agravo de instrumento ou
apelação).
Para ele, após o julgamento do recurso, se for ele conhecido e provido, dar-
-se-á a substituição da decisão ou sentença pelo provimento de segundo grau de
jurisdição (decisão monocrática do relator ou acórdão); Neste caso, a suspensão
concedida pelo Tribunal local não teria mais o poder de sustar a execução da
decisão monocrática ou do acórdão proferidos pelo próprio tribunaF 8, deven-
do o Poder Público formular novo pedjdo de suspensão, agora diretamente nos
Tribunais Superiores, a fim de obter nova ordem judicial de sustação da liminar
ou decisão de mérito.

6. PEDIDO DE SUSPENSÃO E AGRAVO DE INSTRUMENTO


. É absolutamente possível, e neste ponto doutrina e jurisprudência
convergem, a interposição de agràvo de instrumento contra a decisão de primeira
instância que defere ao particular o provimento liminar ou antecipatório, con-
comitantemente à formulação de pedido de suspensão da execução da liminar
ou antecipação de tutela perante o tribunal local, tanto em sede de mandado de
segurança, como nas demais ações.
E não poderia ser diferente, à vista do que estabelecem as legislações
regulamentadoras:
Artigo 15, § 32 da Lei 12.016/2009- A interposição de agravo de instru-
mento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder púbÍico
e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de
suspensão a que se refere este artigo.
Artigo 42, § 62 da Lei 8.437/1992 - A interposição de agravo de instru-
mento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público
e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de
suspensão a que se refere este artigo.

E tendo os institutos naturezas diversas, torna-se claro que visam obter tu-
telas também diferenciadas e independentes.

28 "Determinada a suspensão de liminar pelo presidente do tribunal de segunda instância, a suspensão vi-
gora mesmo com a superveniência da sentença. Sobrevindo, contudo, acórdão que substitua a sentença,
aí já não se mantém mais a suspensão deferida pelo presidente do tribunal de segunda instância, deven-
do a questão ser erigida ao crivo do Presidente do STF ou do STJ. Concedida a suspensão por um destes,
irá, então, vigorar até o trânsito em julgado" (CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 636).

272
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

De fato. O agràvo, como recurso que é, visa obter provimento que reforme a
decisão, cassando-a ou anulando-a.
Já a suspensão visa tão somente obstar os efeitos daquela decisão, sem, con-
tudo, implicar reforma. Portanto, tem limites mais estreitos, que coincidem com
o ~feito suspensivo que, em agravo, se requer ao relator, para o fim de suspen-
der liminarmente a decisão recorrida, até o julgamento do agravo.
Assim, tem-se que a suspensão da execução, se deferida, influencia apenas
naquele pedido de efeito suspensivo do agravo, que fica prejudicado. No mais,
são esferas independentes e o deferimento ou indefer