Apuntes Comercial II

Profs.
Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

Apuntes de Jaime Salinas Muller

APUNTES SOCIEDADES Y ASOCIACIONES
04/03/2015 UGARTE
SOCIEDADES

I. DEFINICIÓN.
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados.” (Art. 2053 CC.)

1. Elementos de la sociedad según la definición:

-‐ Dos o más socios. Esto no es un elemento de la esencia del contrato de sociedad
por cuanto pueden existir sociedades que tengan un solo socio, como es el caso de
la SpA o la EIRL, aunque esta última no sea estrictamente una sociedad. Además se
da el caso de las S.A., las cuales pueden sobrevivir con un solo socio hasta los 10
días posteriores de quedarse con un solo socio. Sin embargo, la regla general es
que se trate de dos o más personas, tal como lo señala la definición de nuestro
código, el que, por cierto, adhiere a la teoría contractual, en cuanto considera a la
sociedad un contrato.

-‐ Aporte. Siempre es necesario que haya un aporte por parte de los socios. Nuestra
legislación es bastante amplia respecto al tipo de aporte que se puede realizar,
como por ejemplo especies, dinero, trabajo, o la industria, aunque esto varíe
dependiendo del tipo social. Lo relevante es que el aporte debe poder ser
apreciable en dinero, tal como señala el art. 2055 CC.

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Profs. Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

Con respecto al aporte se puede decir de que se trata de una obligación a aportar,
por lo que no es necesario que el aporte se realice al momento de constituirse la
sociedad. Cabe señalar que esta obligación va a variar dentro los distintos tipos
sociales, como ocurre con el caso de las S.A. en las cuales no se puede prometer
aportar un bien a más de 3 años, o en las SpA en que el plazo es de 5 años.

En cuanto a la naturaleza del aporte, este se puede realizar en propiedad o en
usufructo.

-‐ Ánimo de lucro (repartirse los beneficios). Debe haber ánimo o intención, no es
necesario que en la práctica se produzcan beneficios.

-‐ Persona jurídica. Para OCHAGAVÍA no se trata de un elemento de la esencia, en
cuanto considera que la asociación o cuentas en participación es una sociedad
siendo que no tiene personalidad jurídica.

II. SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL. Según el art. 2061 la sociedad colectiva es “aquella en que
todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.” Para
UGARTE esta no es la mejor forma de definir una sociedad colectiva, puesto que existen
una serie de decisiones que están sujetas al consentimiento unánime de los socios (e.j.
modificación sustancial del contrato), además lo usual es que los socios se pongan de
acuerdo en la forma de administrar y quien es el que va a administrar y finalmente se
puede decir que esta definición no la distingue de las demás sociedades.

a) Elementos distintivos de la sociedad colectiva civil:

1. Formalidades de constitución: La sociedad colectiva civil es consensual, es decir,
se perfecciona por el solo consentimiento de los socios (art. 1443). Esto es muy
criticado en la práctica porque:
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(1) Produce falta de certeza, lo que se debe a que estos tipos de contratos son de
ejecución instantánea, lo que no calza con un contrato de ejecución
permanente. Además, que sea consensual dificulta su prueba ante un posible
conflicto. Se genera incertidumbre respecto de terceros.

(2) El contrato de sociedad puede ser confundido con un contrato de trabajo, una
asociación o cuentas en participación, una medieria o aparcería (Decreto 993
de 1975 sobre arrendamiento de predios rústicos).

(3) Las sociedades forman personas jurídicas distintas, con todo los trámites que
ello conlleva (Sacar RUT [SII exige tener por escrito la constitución de la
sociedad]).

*La sociedad colectiva civil es la única que no tiene requisitos de solemnidad
para su constitución y reforma, por lo que basta que sea por escrito.

Aunque es consensual, se le aplica la regla del art. 1709 del CC., que exige
constancia por escrito de los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de entrega de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Además, deberá extenderse por escritura pública si se estipula un aporte en la
constitución de sociedad del dominio o usufructo de un bien raíz.

2. Responsabilidad: En una sociedad colectiva civil esta es ilimitada, es decir, los
socios responden más allá de lo que hubieren aportado y esta responsabilidad es a
prorrata de sus respectivos aportes.

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3. Administración: Se puede administrar libremente por los socios, y cada uno de
ellos puede administrar la sociedad. Esto en realidad no es así, ya que en todos los
casos los socios se ponen de acuerdo sobre una sola forma de administrar.

b) La definición de Alvaro PUELMA: “Sociedad de personas, con personalidad jurídica, en
que los socios tienen libertad de establecer su sistema de administración y en que los
socios responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales.” Además
UGARTE agrega a esta definición el que se trata de un contrato consensual.

III. SOCIEDAD DE HECHO.

¿Qué ocurre cuando dos personas forman una sociedad, y a esa sociedad le falta un
elemento de la esencia? Por regla general un contrato al que faltan los elementos de la
esencia es inexistente o nulo absolutamente, o degenera en otro contrato diferente (en
el caso de la sociedad colectiva podría ser un contrato de trabajo).

El art. 2057 del CC. establece una institución que se llama sociedad de hecho, que lo que
hace es morigerar los efectos de la nulidad en un contrato de sociedad.

“Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de
pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.” (Art. 2057).

Este artículo se refiere a casos en que la sociedad no puede degenerar en otro contrato
diferente, es decir, no posee las características para convertirse en otro contrato. En este
sentido, ¿qué sucede en el caso de que una sociedad tenga socios que no se
comprometieron a aportar, la cual empezara a tener ganancias y no existiera esta
institución? Si se da la nulidad, las partes se retrotraen al momento anterior de
celebrarse el contrato, pero surge la duda de qué se debe hacer con las ganancias
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obtenidas. Entonces sucede que la nulidad no regula de buena manera el caso de la
existencia de vicios en el contrato de sociedad, a diferencia de la institución del art.
2057, pero esta resulta muy difícil de aplicar.

Según lo anterior, los requisitos para que se forme una sociedad de hecho son:

1. Que de hecho se forme una sociedad. Que existan dos o más personas con la
voluntad real de formar una sociedad. PUELMA distingue entre la voluntad real y la
voluntad simulada.

2. Que la sociedad no pueda existir legalmente, ni como sociedad, ni como donación,
ni como contrato alguno. La CS ha señalado que uno de los casos en que se forma
una sociedad de hecho es en que la sociedad no cumpla con la solemnidades que la
ley prescribe para su constitución. Pero en realidad es muy difícil aplicar la
jurisprudencia de la CS en el caso, por ej. de una sociedad colectiva consensual.

Derechos de la sociedad de hecho:

1. Liquidar las operaciones anteriores.
2. Sacar sus aportes.

Es decir, no hay efecto retroactivo.

05/03/2015 UGARTE
Cuando se forma una sociedad, por ej. consensual, la sociedad empezará a operar y
funcionar, tanto respecto a los mismos socios como también frente a terceros, entonces
Andrés Bello consideró que las normas de nulidad no eran apropiadas para proteger a
terceros frente a esa sociedad, debido a que imponía a los terceros la obligación de
verificar que las sociedades con las que contrataren fueren válidas, o de lo contrario
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podían verse afectados con los efectos retroactivos de la sociedad. Como se necesitaba
certeza jurídica, Bello impone reglas levemente distintas para este caso.

Ahora, determinar cuando hay una sociedad de hecho es bastante difícil. La doctrina
establece dos requisitos:

1. Que la sociedad existiere de hecho: Que la sociedad haya actuado, que haya habido
una voluntad real de crear una sociedad. Ahora, una sociedad de hecho es distinta a
una comunidad, ya que en esta los que adquieren el bien en común no desean
conformar una sociedad. También es distinta de la sociedad ficticia o simulada, en
donde la voluntad de formar una sociedad es simplemente una voluntad declarada,
mas no una voluntad real. Por lo tanto, deben haber hechos que señalen que
efectivamente hay intención de crear una sociedad.

2. No puede degenerar en otro contrato: Esto también es difícil de determinar. Por de
pronto, habría que pensar si esto aplica tanto a contratos nominados (regulados por
la ley o por el CC) como innominados. Si incluimos los contratos innominados, el
espectro de situaciones en donde tendremos una sociedad de hecho se verá
bastante limitado. UGARTE piensa que para que se genere una sociedad de hecho, la
sociedad en cuestión no debe subsistir como un contrato diferente que esté
regulado por el CC o por la ley, de lo contrario sería imposible determinar cuando se
ha formado una sociedad de hecho. La CS ha señalado que se forma una sociedad de
hecho cuando se han omitido las solemnidades para su validez.

a) Efectos de la inexistencia de una sociedad de hecho:

1. Efectos entre los asociados (art. 2057):

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(1) Socios tienen derecho a pedir que se liquiden las operaciones. Esto es un
reconocimiento expreso de que no habrá efecto retroactivo ni prestaciones
mutuas. La sociedad ya va a haber comenzado a operar, incurriendo en costos,
generando pérdidas, o bien obteniendo utilidades, las cuales serán liquidadas
y divididas en partes iguales.

Respecto a la forma de liquidar la sociedad existen ciertas discrepancias en la
doctrina respecto a una sociedad que contenga normas de escrituración. Así,
¿Qué pasaría si en un intento de sociedad colectiva civil se establecen ciertas
normas respecto a su liquidación, como por ej. que al liquidarse se le entregue
a un tercero, pero otro socio señala que en realidad no hay sociedad, sino que
se trata de una sociedad de hecho? ¿Se deben aplicar las normas establecidas
en el contrato o no? Parte de la doctrina señala que debe respetarse la
voluntad de las partes al momento de contratar. Otros, a su vez, señalan que
deben aplicarse las normas de la liquidación en la comunidad, ya que, al ser
nula la sociedad, no podrían aplicarse sus estatutos.

La forma de liquidar la comunidad es en primer lugar de común acuerdo entre
los comuneros. Si no hay acuerdo, va a haber un juicio de partición, en donde
el juez va a seguir una serie de principios (ej. si los bienes admiten o no
división y en caso que lo admitan, divide los lotes y los sortea entre los
comuneros, y si no los admiten, los remata y les pasa el dinero a los distintos
comuneros).

El art. 2057 en su inc. 2 señala que la disposición no se aplica a las sociedades
por lo ilícito de la causa u objeto, a las cuales se les aplicará el Código Criminal.
La mayoría de la doctrina señala que esto es un poco extremo, ya que no
todas las sociedades que tienen un vicio de objeto o causa ilícita van a ser
delitos. Hay muchos casos en donde puedo tener un objeto ilícito en donde no
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pasan a constituirse delitos. Por ej., si uso un bien nacional de uso público para
la sociedad, no voy a constituir un delito. Uno de los efectos de la asociación
ilícita será el comiso, o sea, el producto de la sociedad quedará para el Estado.

(2) Los socios tienen derecho a pedir que se les devuelvan los aportes: El orden
del art. 2057 no es casual, ya que primero piden que se liquiden las
operaciones anteriores y luego que se devuelvan los aportes. El liquidador por
lo tanto va a pagar todo y luego verá qué es lo que hay. Normalmente lo
liquida en proporción en la participación social, y en medida de lo posible pues
se puede dar el caso de que existan aportes en especies que perdieron su
valor, ya no existen, etc, los cuales normalmente no se va a devolver. De este
manera, se les devolverá sus aportes a los socios en la medida de lo posible.

2. Efectos respecto a terceros acreedores (art. 2058):

“La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.” (art. 2058).

De acuerdo a este art. los terceros siempre pueden cobrar lo que les haya debido
la sociedad de hecho, de tal manera que siempre se protege a terceros. Estos
tienen acciones contra todos y cada uno de los asociados. Hay que recordar que
en la sociedad colectiva civil, la forma en que se organizan es que cada uno de los
socios pueda administrar. Además su responsabilidad es simplemente conjunta.

A partir de esta norma se discute si permitiría demandar a los asociados por el
total de la obligación. Si uno lee en detalle lo que dice, el art. no da acciones
nuevas, ya que dice "no perjudica a las acciones que corresponden a terceros" o
sea, las acciones que hubieran tenido los terceros de buena fe, no se verían
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perjudicadas, o sea, ¿puedo demandar por el total, o debo demandar de forma
simplemente conjunta? UGARTE cree que en la sociedad colectiva civil se debe
demandar de forma simplemente conjunta y que si la sociedad es colectiva
mercantil, se puede accionar de forma solidaria.

Hay que tener presente que no se dan nuevas acciones, ya que las que hubiera
tenido contra cualquiera de los asociados, las seguiré teniendo.

3. Efectos respecto a terceros deudores.

Surge el cuestionamiento de que si estos deudores pueden excusarse de cumplir
su obligación argumentando que la sociedad nunca existió. Sería ilógico
permitirles excusarse, más si no hay una norma de donde emane esto. El artículo
2057 permite que se liquiden las operaciones de la sociedad, y una de las
actividades básicas de la liquidación es recolectar todo lo que se debe, revisar
todos los contratos, y cobrar todos los derechos que la sociedad tiene al momento
de la liquidación. Por lo tanto, cuando el código dice que la sociedad se liquida, se
subentiende que los terceros deudores tienen que cumplir con su obligación para
con la sociedad.

Posibles formas en que se liquide una sociedad:
(1) Socios de común acuerdo dicen que falta un elemento de la esencia.
(2) Que se de a través de un procedimiento judicial en que uno de los socios pide
que se liquide; o
(3) Frente a la acción de un tercero.

En la mayor parte de los tipos sociales, este artículo puede no tener aplicación,
debido a que existe lo que se llama la ley de saneamiento de sociedades (19.499),
gracias a la cual se evita que una sociedad, ya sea por vicio en formalidades o
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defectos en su constitución, sea declarada nula, y por ello que se declare una
sociedad de hecho.

La ley de saneamiento aplica fundamentalmente a lo que son los vicios formales,
como por ej., en una S.A. en donde no se publicó el extracto, o faltó algo en el
extracto, etc. La ley en este caso permite sanear la sociedad, mediante una
escritura pública de saneamiento y la publicación del extracto de saneamiento.
Hay que ver si el vicio es saneable por la ley de saneamiento, y si no es saneable,
se pasa al código civil.

IV. SOCIEDADES UNIVERSALES. Están prohibidas en Chile puesto que se busca evitar AJs
sobre universalidades. Esta prohibición se encuentra presente en el art. 2056, el cual
señala que “Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y
venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título
universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes
se quiera, especificándolos.”

La sociedades universales existen en otros países. Estas tienen su origen en Francia, en
una antigua institución llamada “Taisible”. Estas eran sociedades o comunidades de vida
entre parientes, en donde se meten prácticamente todos los bienes en una bolsa.

En Chile, sin embargo, Bello prohibió estas sociedades. Algo que hay que tener claro es
que la universalidad contempla tanto activos como pasivos. Una limitación muy
importante a la autonomía privada o de la voluntad es pactar una sociedad universal, ya
que no podré disponer libremente de mis bienes, desde que todo lo que entre a mi
patrimonio debe ser administrado por la sociedad. Es por esto que es contrario al orden
público según Bello, y es por esta misma razón que lo prohibió.

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Ahora, se distinguen dos tipos de “Taisible”: (1) La sociedad de todos los bienes
presentes y futuros (universal propiamente tal); y (2) La sociedad de ganancias.

La ley no distingue entre una persona natural y una jurídica. UGARTE cree que quizás una
persona jurídica no vulneraría tanto el orden público como ocurre con una persona
natural, pero sin embargo, la ley no especifica y en Chile se sigue mucho la literalidad del
código.

Por lo tanto, la sociedad universal aplica a todos los bienes como a una cuota de los
bienes. También hay que destacar es que es mucho menos coherente el argumento de
Bello si se aplica a personas jurídicas.

*Sociedad de hecho y sociedad universal aplican a todo tipo de sociedades.

V. SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL Y SUS DISPOSICIONES.

a) Atributos de la personalidad de una sociedad colectiva civil.

1. Capacidad. Existen dos tipos de capacidad: (1) De goce; y (2) de ejercicio. La
capacidad de goce es la aptitud para ser sujeto de derechos y contraer
obligaciones. Este es un requisito esencial a cualquier persona, ya sea natural o
jurídica. Obviamente la sociedad colectiva civil tiene capacidad de goce plena.

Respecto a la capacidad de ejercicio, hay algunos autores que señalan que la
capacidad de ejercicio de la sociedad colectiva civil no es ilimitada, por que hay
ciertos actos que no pueden realizar, y se refieren a actos de familia, tales como
el matrimonio o reconocer hijos. Sin embargo, UGARTE no cree que esto sea
relevante en una sociedad, por lo que si tendría capacidad ilimitada.

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¿Qué es el objeto social? Surge la duda en doctrina de si el objeto social de una
sociedad limita su capacidad o, en otras palabras, si yo constituyo una sociedad
que tiene por objeto poner un restaurant, y esa sociedad se pone a invertir en la
bolsa, ¿esta no tendría capacidad de ejercicio y sus actos por lo tanto serían
nulos? Nunca nadie pide la escritura para ver el giro social cuando uno contrata.
La teoría clásica del derecho chileno dice que el giro no limita la capacidad de la
sociedad, por lo que si la sociedad compra acciones en la bolsa, esos actos son
válidos.

Otra cosa es que si un administrador social realiza actos fuera del objeto, este es
responsable frente a los socios.

La otra teoría, es la teoría ultra vires, en donde el objeto social limita la
capacidad de la sociedad, por lo que los actos que realice fuera de su objeto
serían nulos. Esta es una teoría anglosajona, que al parecer nadie sigue. Esto es
debido a que los terceros no se les puede imponer la carga de revisar cuál es el
giro social de la sociedad con la que contrata.

Por lo tanto, el objeto no limita la capacidad de ejercicio. Si una persona actúa en
representación de la sociedad, el acto por regla general es válido, pero es porque
tiene un poder para representar a la sociedad. Si no tiene poder la persona, el
acto es inoponible a la sociedad, debido a que en Chile si se les impone la carga
de ver si efectivamente son mandatarios o no.

2. Duración de la sociedad. El artículo 2065 señala que "no expresándose plazo o
condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la
fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga
fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de
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renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se
entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio".

Este artículo dice algo muy importante y de mucha aplicación: Tal como cualquier
Aj, este acto puede ser puro y simple, o puede encontrarse sujeto a alguna
modalidad (plazo, condición). Algo que hay que hacer presente, es que la
constitución condicional de sociedades o la modificación condicional de las
mismas es un tema que en la práctica es relativamente complejo. Esto es debido
a que cuando se constituye una sociedad (no específicamente la sociedad
colectiva civil), se tiene que cumplir con ciertas formalidades, y esas formalidades
implican el registro público de la sociedad en el conservador de comercio, y uno
tiene un plazo, el cual se cuenta desde la fecha de escritura social. Si pactamos
una sociedad, y por ejemplo, está sujeta a la condición de que los pudú se
encuentren en peligro de extinción y uno va al conservador e inscribe esto (que
es una cosa tan incierta), la señora del registro de comercio no lo inscribirá por lo
que tendré que ir a un juicio para poder inscribir la sociedad. La condición por lo
tanto tendrá que ser en lo posible muy determinable.

Otra pregunta es si puedo sacarle RUT a una sociedad que se encuentra
pendiente la condición: Lo natural es decir que no, dado que todavía no existe.
Ahora bien, cuando uno se va al reglamento del RUT del SII, este señala que se
puede dar RUT a cualquier entidad que pueda llegar a ser sujeto de impuestos, o
a una sociedad jurídica en formación.

Fin de la sociedad. Si no se dice nada es por regla general durante toda la vida de
los asociados (En este aspecto es muy similar al contrato de trabajo). Esto es
salvo que el objeto social sea un objeto determinado.

10/03/2015
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3. Razón social. Es el nombre con que se denomina a la sociedad colectiva, puesto
que es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
En los arts. 2053 y ss. del CC no se exige que la sociedad colectiva civil tenga un
nombre, no de forma clara y precisa al menos, no como se da en otros tipos
sociales. Esto ha llevado a que algunos autores (OLAVARRIA, VARELA) sostengan
que el nombre no sería un elemento de la esencia de la sociedad colectiva civil,
por lo que podría darse, según ellos, que la sociedad no tenga un nombre. Para
OCHAGAVÍA el que la sociedad sea una persona jurídica quiere decir que es un
sujeto de derechos capaz de ejercer estos derechos y contraer obligaciones, el
cual debe poder ser individualizado, por lo que necesariamente debe tener un
nombre (Así también lo piensa PUELMA). Él cree que Bello estaba pensando en
eso al momento de redactar el Código, lo cual se puede desprender, por ej. de los
arts. 2077 y 2094 (Debe contraerse en nombre de la sociedad).

“El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que
éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la
sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las
comprendidas en el giro ordinario de ella.” (Art. 2077).

“El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga
respecto de terceros (...)” (Art. 2094 inc. 1).

Para OCHAGAVÍA es lamentable que el CC no establezca de forma expresa el
requisito, ni que señale en forma expresa cual debe ser el nombre de la sociedad
(a diferencia de lo que ocurre con el Código colombiano que exige que el nombre
de la sociedad debe ser el nombre completo o el apellido de uno o más socios,
más expresiones como “y compañía”, “hijos”, “hermanos”, etc., es decir,
nombres que denoten que se trata de un conjunto de personas que han
constituido una persona jurídica distinta de los socios individualmente
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considerados). Este requisito del código colombiano se debe a que una de las
notas características de la sociedad colectiva civil es que si esta contrae una
obligación con terceros, los socios también quedan obligados respecto de los
terceros, a prorrata de su interés social (además la cuota del insolvente grava a
los demás).

4. Domicilio. La ley no señala nada respecto de que la sociedad deba tener un
domicilio, pero como persona jurídica es innegable que la sociedad tiene un
domicilio (no una residencia puesto que no se puede decir que viva en alguna
parte) donde está radicada su administración. Muchas veces puede tener más de
una (sedes y una principal).

El domicilio es relevante:
-‐ Para efectos de demandar a la sociedad. Cuestiones procesales.
-‐ Para el pago de la obligación en los casos que no sean en especie o cuerpo
cierto (esta se hace, si no hay convención al respecto, en el lugar donde se
encontraba la cosa al momento de contratar) y no se hubiera pactado otra
cosa.
-‐ En el lugar donde debe sesionar salvo acuerdo unánime al respecto.
-‐ Determinar impuestos.
-‐ Entre otros.

5. Nacionalidad. La sociedad como persona jurídica debe tener nacionalidad (para
OCHAGAVÍA). Él cree que hay muchas normas que lo demuestran, tanto
nacionales como internacionales, como por ej. el Código de Bustamante cuando
se refiere a la nacionalidad de las sociedades. Pero este código solo aplicaría para
países que hayan aprobado dicho código. También hay normas en Chile, como
ocurre con el Código aeronáutico o el de navegación marítima, donde hay
normas especiales respecto a la nacionalidad de la sociedad (mayoría de los
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socios chilenos, mayoría del capital chileno y mayoría de los administradores
chilenos).

La sociedad puede ser chilena aplicando principios del derecho internacional
privado, como el ppo. del locus regis actum, es decir, la sociedad tiene la
nacionalidad del lugar donde se constituye.

Hoy existen también sociedades que no tienen una sola nacionalidad, sino que
pertenecen a un continente, como la S.A. europea.

6. Patrimonio. Las sociedades tienen siempre un patrimonio. El patrimonio es el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona, por lo que toda
persona, tanto natural como jurídica, tiene un patrimonio.

El patrimonio de la sociedad es el que queda afecto al cumplimiento de las
obligaciones que la sociedad contrae con terceros, ello porque el derecho de
prenda general se aplica tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

¿Por qué el derecho de los acreedores no se extienden a los bienes pasados?
Puesto que no se pueden tener derechos sobre los bienes que una persona tuvo
en su patrimonio, pero que ya no los tiene. Solo se tienen derechos sobre los
bienes presentes y los bienes futuros.

b) Proceso de toma de decisiones entre los socios.

Ejemplo: Se constituye una sociedad colectiva civil entre varios abogados, los cuales
aportan su trabajo. Esta sociedad realiza un leasing (arriendo con opción de compra)
de su oficina, pero existen 2 socios que quieren realizar un arrendamiento sin opción
de compra. ¿Qué se hace con esos 2 socios? ¿Se puede adoptar el acuerdo o no?
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En el caso de una persona jurídica que está constituida por varias personas naturales,
esta no tiene voluntad propia, entonces ¿cómo constituir su voluntad? Hay que
necesariamente mirar a la voluntad de sus socios, pero ¿Cuándo se entienden
tomadas las decisiones? ¿Cómo son aprobadas?

La mayoría parece una solución probable, pero hay quienes sostienen que las
sociedad no son democráticas, sino que son plutocráticas. Empero, siguiendo la línea
de la mayoría, surge la duda de cómo se deben computar estas mayorías. ¿Es la
mayoría numérica de los socios? ¿O es la mayoría del capital social que detentan los
socios? Para OCHAGAVÍA quienes detentan una mayor cantidad de capital social
deberían tener mayoría en las decisiones (esto es lo que parece más lógico).

Toda esta situación se puede regular al momento de constituir la sociedad, teniendo
como opciones la unanimidad y la mayoría, y, a su vez, se debe determinar cómo se
va a contar esta mayoría. Dado la variedad de materias existentes en una sociedad,
algunas más relevantes que otras, puede darse el caso de existir distintas formas de
computar las mayorías, como es el caso de las mayorías calificadas.

El art. 2054 del CC. da las normas sobre las deliberaciones de los socios en la
sociedad colectiva civil. Este señala que: “En las deliberaciones de los socios que
tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y
si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los
socios.” La norma que tiene esta ley es casi una norma penal, no es lo que la lógica
hubiera señalado.

Luego el art. señala en su inc. 2: “Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato
exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a
los otros.” que se puede decir que son los limites a la regla de la mayoría. La regla de
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la mayoría se aplica solamente a materias de interés social, no en aquellos casos en
que uno de los socios pueda tener otro tipo de intereses, distinto a los intereses
sociales. La disputa entre los socios tampoco es algo que compete a los socios decidir
de acuerdo a las reglas mayoritarias, sino que es algo que corresponde conocer a los
órganos del Estado. La ley contempla algunos casos de unanimidad, como es el caso
del inc. final del art. 2054 que señala que “La unanimidad es necesaria para toda
modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya
otra cosa.” ¿Qué son modificaciones substanciales? Esto puede señalarlo los
estatutos de la sociedad, pero, si no lo señalan, entonces habría que determinar qué
se considera modificación substancial. Entre algunos ejemplos se encuentran: la
decisión de incluir un socio (esta es una decisión substancial puesto que la sociedad
colectiva civil se trata de un contrato intuito personae en que la consideración de la
persona es fundamental); cambio del nombre; del objeto social; del domicilio. Este
tema es sumamente discutible.

11/03/2015 UGARTE
Qué es o no una modificación sustancial es una cuestión de hecho. En muchos casos
se da que el aumento de capital se hace por unanimidad. Lo que la norma del art.
2054 ha generado en la práctica es que nadie modifica sociedades colectivas sin el
consentimiento de todos los socios. Esta norma es una excepción importante al art.
1545.

c) Cesión de los derechos sociales en una sociedad colectiva. ¿Puede el socio de una
sociedad colectiva civil ceder sus derechos sociales? Es preciso señalar que no existe
una norma expresa que permita o prohiba esta situación en el código. En general se
señala que una cesión de los derechos sociales requiere la unanimidad de los socios.
Entre los argumentos que se encuentran para sostener esta afirmación están:

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1. Sociedad colectiva civil es una sociedad intuito personae. A pesar de que esto no
está señala en la ley, se estima que esta sociedad es intuito personae porque la
insolvencia de uno de los socios grava a los demás.

2. La norma base de una sociedad colectiva civil es que un socio de manera
independiente puede realizar actos de los cuales los demás socios también
podrían llegar a ser responsables.

3. Toda modificación substancial requiere unanimidad (art. 2054 CC).

4. El art. 2088 del CC. señala que “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias
facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el
consentimiento de sus consocios”. De cierta manera este articulo señala que se
requiere unanimidad para la cesión de los derechos, es decir, lo está
considerando como una modificación substancial y no como un acto de
administración. Pero luego el art. establece: “pero puede sin este consentimiento
asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad
particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera
sociedad.”, lo que implica que, por ej., la ley le permite al sujeto D (socio) y a E
(no socio) asociarse, y D tiene un 25 % de la sociedad X. Con este art. lo que va a
suceder es que entre ellos se forma una sociedad particular (Z) que solo será
relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad (25%). Lo que podría
suceder con esto es que la sociedad Z ahora sería un nuevo socio de la sociedad X
pero de cierta manera con ello se estaría vulnerando el principio de cesibilidad de
derechos.

Para UGARTE la redacción del art. es desafortunada porque se vulneraría todos
los principios básicos de una sociedad colectiva civil. Él cree que esta norma se
debe interpretar como una norma que permite a D y a E tener una relación de
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participación en el riesgo de las utilidades y pérdidas de la sociedad, pero que
para los demás socios, y frente a ellos, D sigue siendo el socio.

Cuestiones prácticas respecto a la cesionabilidad de los derechos. A, B, C y D son
personas jurídicas, ¿De qué manera pueden hacer cesión de su participación sin
infringir las normas de cesibilidad? Existen ciertas opciones:

(1) Que uno de los socios venda sus derechos sociales de la “sociedad de arriba”
(A). Respecto a este punto se suele evitar las ventas indirectas en los
estatutos.
(2) Fusionar la sociedad (D por ejemplo) con otra sociedad nueva (E).
(3) Dividir a una persona jurídica.

Pero igualmente surgen algunos cuestionamientos respecto a estas opciones. Por
ejemplo, ¿es lícito fusionar D con E? ¿La fusión será un continuador legal de la
antigua sociedad o bien se trata de una nueva sociedad? Asimismo, ¿Es lícita la
división de la sociedad? La doctrina está dividida respecto a este punto. La SVS,
por petición de la CGR, ha señalado que las transformaciones no son
transferencias de bienes, sino que son una mera especificación de derechos
preexistentes. Hay autores que señalan que la sociedad creada no es
continuadora legal, y que la nueva sociedad recibe los bienes a título singular.

d) Participación de las utilidades y las pérdidas.

1. ¿Qué es una utilidad? Algo que aumenta el patrimonio de una sociedad. El
código en el art. 2055 inc. 2 y 3 se refiere a esta materia cuando señala que
“Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.”

20

Hay una división en la doctrina respecto a lo que se considera beneficio. UGARTE
cree que la norma del art. 2055 debe interpretarse de forma amplia, teniendo
solo como limite el beneficio puramente moral, y por tanto, una disminución en
los costos puede considerarse beneficio. SANDOVAL, por otro lado, cree que un
beneficio social es algo que aumenta el patrimonio social.

En Francia se admite un concepto amplio de beneficio, que admite sociedad de
cooperación mutuas, S.A. de garantía reciproca (sociedad que no distribuye
utilidades).

2. ¿A qué parte de los beneficios tienen derecho las partes? En primer lugar, los
contratantes son libres para determinar el porcentaje de las ganancias, con
excepción de pactar que algunos socios no tengan participación en los beneficios.

“Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la
división de ganancias y pérdidas.” (Art. 2066 CC)

Si nada se dice entonces la participación de los beneficios será a prorrata de los
aportes, tal como señala el art. 2068 CC: “A falta de estipulación expresa, se
entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que
cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de
la división de los beneficios.”

La sociedad colectiva civil permite dejar la determinación de los porcentajes a
repartir en términos de ganancias o pérdidas a arbitrio ajeno o a un tercero (art.
2067 CC). Debe ser un tercero, no puede ser un socio.

“Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a
ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere
21

manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio
reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del
reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él.
A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por
otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula.” (art. 2067 CC).

¿Cuándo debe cumplir esta obligación el tercero? ¿Cuándo se determina que la
sociedad obtuvo ganancias o pérdidas? El inc. 2 del art. 2070 se refiere a esta
materia cuando señala que: “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida
deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas
estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.”
Esto en realidad no se aplica, a menos que se trate de una sociedad con una corta
duración. La manera como se aplica generalmente se ha estimado que es de 2
maneras:
(1) Los socios por unanimidad pueden repartir cuando quieran los beneficios.
(2) Las sociedades suelen tener ejercicios anuales, donde se hacen balances y
reparten beneficios una vez al año.

El inc. 1 del art. 2070 dice que los beneficios no se refieren a un negocio en
particular, sino que los resultados sociales son uno solo. Este es un principio
establecido en todos los tipos sociales salvo el caso de las SpA.

3. ¿Qué sucede con los socios industriales? El art. 2069 permite que existan socios
industriales, que son aquellos socios que no aportan dinero ni especies, sino que
aporta su trabajo. Este pacto es licito en general en todas las sociedades de
personas. Ahora, ¿Qué parte de las ganancias se lleva el socio y qué parte de las
pérdidas soporta? En cuanto a las ganancias este socio va recibir lo que dice el
estatuto, pero si este nada dice entonces deberá observarse el valor que se le dio
22

a su trabajo o industria al momento del aporte. Con respecto a las pérdidas
puede decirse que no pierde el dinero que aportó puesto que no aportó dinero,
sino que solamente se ven reducidos sus derechos sociales, al extremo de
“trabajar gratis” si la empresa no tiene ningún tipo de utilidad.

En otros códigos existen reglas diferentes respecto al socio industrial:
-‐ Código francés: Cuando no se determina la cuota, va a tener un beneficio igual
al socio que aportó menos a la sociedad.
-‐ C. de C. chileno: Para las sociedades colectivas comerciales adoptó la norma
del código francés, pero manteniendo el hecho de que el socio industrial no
soporta las pérdidas, sino que solo pierde su trabajo.

12/03/2015 OTERO
e) Responsabilidad.

1. Los socios responden ilimitadamente. Esto se refiere a que los socios deben
responder cuando la sociedad es insolvente, pero ¿se puede interponer una
demanda directamente contra los socios?*

La mayoría de la doctrina señala que no se puede dirigir directamente contra los
socios, sino que se debe dirigir primero contra la sociedad, pero ¿se debe
solamente constituir en mora a la sociedad, o se debe llegar hasta las últimas
consecuencias? En general la mayoría de la doctrina dice que basta constituir en
mora a la sociedad. PUELMA cree que no es necesario tramitar todo el juicio.

2. Los socios responden a prorrata del interés social. ¿Qué se entiende por interés
social? ¿Es la participación en el capital? ¿La participación en las utilidades?

23

Gran parte de la doctrina estima que el interés social se refiere a la participación
en el capital. Sin embargo, hay otros autores que consideran que el interés social
se refiere a la participación en las utilidades.

PUELMA dice que este tema constituye una cuestión de hecho que debe
resolverse en cada caso, considerando como factor primordial para resolver el
asunto el interés o derecho real y efectivo que tenga el socio en la sociedad, el
cual puede depender de múltiples factores, además de la parte del capital que le
corresponde.

¿Qué pasa si se contrae una deuda con un socio A, pero luego al momento de
hacer efectiva la deuda ese socio ya no está dentro de la sociedad, pero hay otro
socio B? ¿Contra quién se dirige, contra el socio antiguo o el socio nuevo?
La CS ha dicho que se debe dirigir contra el socio al momento de hacer efectiva la
obligación, es decir, contra el socio nuevo (B) careciendo de poder accionar
contra el socio antiguo.

f) Obligaciones de los socios para con la sociedad.

1. Efectuar el aporte. Esto está dado porque los socios deben poner algo en común
como señala el art. 2053. El capital puede estar suscrito o pagado:

(1) El capital suscrito es aquel que no se ha hecho el aporte, es decir, solamente
existe la obligación del socio de efectuar el aporte. Se trata de los aportes
prometidos, aquel que los socios están obligados a pagar.

El aporte es un título traslaticio de dominio. El título será el contrato de
sociedad, el modo será generalmente la tradición. Si el contrato de sociedad
24

no dice nada entonces se debe aportar de inmediato, el contrato es puro y
simple.

*El capital da cuenta de un crédito que tiene la sociedad para con el socio.

(2) El capital pagado es aquel que los socios efectivamente han ingresado al
patrimonio social.

La forma en la que se realiza el aporte es la que pactan los socios, y el aporte
puede ser en dinero, especies, industria o trabajo, siempre que sea apreciable en
dinero (art. 2055). Esto último en todo caso no es igual en todas las sociedades.

¿Se puede aportar el crédito personal (prestigio) de una persona? Esto se discute.
En las sociedades colectivas, que no tienen la responsabilidad limitada, siempre
será apreciable en dinero, pero no por el crédito personal, sino que por la
capacidad en dinero que tiene esta persona.

El aporte debe ser a título singular y no a título universal.

El aporte debe hacerse a la sociedad, y en particular a quien la represente, lo cual
es sin perjuicio de lo que se haya pactado. El lugar del aporte es donde lo hayan
pactado, y sino por regla general es en el domicilio de la sociedad. La época del
aporte es donde se haya pactado, y sino es pura y simple por regla general. Esto
es sin perjuicio que se pueda pactar hacer un aporte a condición, plazo o modo.

En el caso que el aporte se someta a condición resolutoria, el aporte se podría
perder, y si ocurre, se disuelve la sociedad, salvo que establezca una cláusula
especial, en donde solo se disminuye un poco el capital u otra cosa.

25

17/03/2015
¿Cómo debe entregarse la cosa en común? No se refiere el estado material del
aporte, sino que se refiere jurídicamente, es decir, a qué título se efectúa.
Nuestro código civil da dos grandes posibilidades de como jurídicamente se
efectúa el aporte:

(1) En propiedad. Si se realiza este aporte, entonces la sociedad se hará dueña de
la cosa aportada. El modo de adquirir por el cual la sociedad se hace dueña de
la cosa aportada es la tradición. La tradición como modo de adquirir consiste
en la entrega material de la cosa, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio y por otro la capacidad e intención de
adquirir.

Cuando analizamos la tradición, esta siempre requiere un título, el cual en
este caso es el contrato de sociedad, lo que se debe a que el aporte de
sociedad es un título traslaticio de dominio, necesario para hacer la tradición
de la cosa. Ahora, dependiendo de que es lo que sea la cosa aportada, la
forma en que se efectúa la tradición será distinta: la tradición de los bienes
corporales muebles se efectúa por la entrega de la cosa, la cual puede ser real
o simbólica, en cambio, la de los bienes inmuebles debe hacerse por la
inscripción de la propiedad en el registro del CBR. Por lo tanto, necesitamos
cumplir con los requisitos que la ley fije para poder transferir el dominio a la
sociedad.

Ahora, ¿que ocurre desde el minuto en que se efectúa la tradición? Ya que, si
se destruye la cosa, ¿quien será el que soporta la pérdida?, y además ¿si se
destruye la cosa, yo sigo siendo socio de la sociedad? uno si sigue siendo
socio, ya que si el aporte se hace en propiedad, cuando la cosa se destruye, la
cosa perece para la sociedad, y los derechos que el socio tiene en la sociedad
26

no se ven para nada afectados por la destrucción. La siguiente pregunta: si la
cosa aportada no se ha destruido, y el socio que aportó se retira
voluntariamente de la sociedad, o quizás si los demás socios deciden
excluirlo, ¿tiene el socio derecho a llevarse la cosa aportada? Cada socio tiene
un derecho en la sociedad a un porcentaje de las distribuciones que la
sociedad haga por concepto de utilidad, pero no tienen derecho a un bien
específico, por lo que, si se aporta un bien específico, el socio que lo aportó
no tiene, como antecesor en el dominio, un derecho a que se le restituya el
bien aportado. Dicho socio tiene derecho a que se le distribuyan de los bienes
un porcentaje del aporte, o a que se le pague el valor que tiene la
participación en la sociedad en el caso de que lo excluyan.

(2) En usufructo. La ley también otorga la posibilidad de que un mismo bien no
se aporte en propiedad, sino que se aporte en usufructo. El dominio tiene
varios atributos: usar, gozar y disponer. Si el aporte se realiza en usufructo,
entonces la sociedad solamente adquiere el uso y el goce del bien, por lo que
será la sociedad el usufructuario y el socio el nudo propietario, de tal manera
que el socio conserva un derecho en la cosa aportada.

*¿Cómo valorizar una sociedad? Para OCHAGAVÍA la capitalización bursátil es
un indicador confiable del valor de la sociedad. Otro de los mecanismos más
usados es el valor presente de los flujos futuros.

Si la cosa usufructuada se destruye ¿Quién sufre la pérdida de la cosa? La
cosa perece tanto para la sociedad como para el socio.

Si la sociedad se disuelve, el bien va a volver al socio, pues es quien conserva
la nuda propiedad.

27

El plazo máximo de usufructo para las corporaciones y fundaciones es de 30
años, pero surge la duda si es que este mismo plazo es aplicable a las
sociedades. PUELMA y ROZAS señalan que no es aplicable porque el CC solo lo
contempló para las corporaciones y fundaciones, siendo que en ese momento
ya se conocían las sociedades por lo que no admite una interpretación
analógica. La doctrina mayoritaria opina que el plazo de 30 años si se aplica a
las sociedades.

El cuasiusufructo es un usufructo que recae en bienes fungibles y no en
especie o cuerpo cierto. La ley señala que cuando el aporte en usufructo
recae sobre cosas fungibles, sobre cosas valorizadas, sobre cosas
comprendidas dentro del giro de la sociedad, en esos casos, salvo que se
exprese lo contrario, el aporte se entiende que se realiza en dominio. Así el
inc. 3 del art. 2084 CC.: “Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se
deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común
acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al
negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la
obligación de restituir al socio su valor.” A esto cabe agregar el inc. 4 el cual
señala que “Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del
aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la
apreciación.”

¿Qué sucede cuando la cosa aportada se destruye, subsiste la sociedad? Si la
sociedad no puede continuar sin el bien, porque su propósito está vinculado a la
explotación de ese bien entonces la sociedad no puede continuar porque ha
desaparecido su objeto. La ley se refiere a este punto en el art. 2102 CC.

“Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque
esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.
28

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la
sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los
consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella.” (art. 2012 CC.)

¿Qué sucede cuando el socio no cumple con su obligación de aportar? (1) En
primer lugar, y aunque el código no lo dice, la acción de cumplimiento forzado
puede intentarse, según OCHAGAVÍA. ¿Esta acción la puede intentar el socio
administrador o cualquier socio? ¿Esta acción pertenece a la sociedad como una
persona jurídica distinta o a cualquiera los socios? Para OCHAGAVÍA,
considerando que se trata de un contrato plurilateral puede intentarla cualquiera
de los socios y también la sociedad, pero este es un tema discutible. Luego,
¿Puede el socio que no cumple con su obligación oponer la excepción de contrato
no cumplido en el caso de que haya más de un socio en mora? Según OCHAGAVÍA
solo podría oponérsela a aquellos socios que no han cumplido con su obligación
de aporte para con la sociedad; (2) En segundo lugar se podría pedir la disolución
de la sociedad, es decir, su terminación (art. 1489 CC.); Junto con ambas opciones
se podría pedir indemnización de perjuicios.

El art. 2101 se refiere a esta situación, señalando que “Si cualquiera de los socios
falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la
industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar
la sociedad por disuelta.”. Para OCHAGAVÍA si la sociedad tiene 2 socios esta es
una opción viable, pero ¿qué sucede en el caso en que la sociedad tenga más de
2 socios? Curiosamente nuestro CC. no tiene una norma que permita excluir a
aquel socio que no ha cumplido con su obligación, que parecería ser la opción
más lógica, norma que sí tiene el C. de C.:

“El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
29

ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su
obligación.” (Art. 379 C. de C.)

Para OCHAGAVÍA es de toda lógica aplicar por analogía esta norma del C. de C., a
pesar de que el CC. no la contempla, porque ello obligaría al resto de los socios a
volver a constituir una nueva sociedad.

2. Obligación de sanear la evicción. La evicción como tal tiene su origen en la
compraventa, y esta tiene 2 aristas: (1) El saneamiento de la evicción (deber que
tiene el vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de
la cosa cuando el es privado de todo o parte de ella por sentencia judicial). De la
misma manera, el socio que realizó el aporte debe defender a la sociedad, ya que
el aporte es un titulo traslaticio, tal como lo es la compraventa; (2) Amparar al
comprador de los vicios redhibitorios u ocultos, que son aquellos vicios que
tiene la cosa en virtud de los cuales no sirve para el fin para el que ha sido
comprada o solo sirve imperfectamente, de tal manera de que si el comprador
hubiera conocido esos vicios no hubiera comprado la cosa o hubiera obtenido un
precio sustancialmente menor. Existen 2 acciones por los vicios redhibitorios: una
para dejar sin efecto la venta y la otra para disminuir el precio (acción cuanti
minoris). Esta obligación de amparar los vicios también rige respecto del socio
que realiza el aporte.

El art. 2085 CC señala que: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o
usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo
perjuicio.”. De esta manera se establece expresamente esta obligación respecto
de los socios.

30

En definitiva si el socio no cumple con la obligación de sanear la evicción, no ha
cumplido su obligación de aportar, por lo que se podrían aplicar las soluciones
antes descritas (cumplimiento forzado o la resolución).

3. Obligación de velar por los intereses sociales. En el derecho anglosajón se
establece que el mandatario y los socios tienen deberes fiduciarios, por lo que
estas personas, por ley o por jurisprudencia, se encuentran obligados a hacer
prevalecer los intereses sociales por sobre los propios. En nuestro derecho no hay
una formulación ni jurisprudencia tan amplia como la del derecho anglosajón en
esta materia, sin embargo, nuestro código tiene varias normas que regulan los
casos en que los intereses sociales entren en conflicto con los intereses propios, y
por tanto el socio debe darle preeminencia a los intereses sociales:

(1) Todo socio debe indemnizar los perjuicios que causare a la sociedad (art.
2093).

“Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya
causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos
que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando
esta industria no perteneciere al fondo social.” (art. 2093).

(2) El socio no tiene derecho a pedir más de lo que lo que le corresponde según
lo estipulado, aun cuando su actividad sea más lucrativa (Art. 2091).

“Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común
pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no
por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella.” (Art. 2091).

31

(3) La imputación de los pagos (Art. 2092). El código señala que el pago debe
imputarse a prorrata de las deudas. No le es lícito al socio imputar el pago de
una manera distinta que a prorrata de las deudas.

¿Qué sucede con el derecho del deudor a imputar? ¿Pierde su derecho a
imputar por el hecho de que su acreedor a titulo personal y como miembro de
la sociedad no puede imputar? No, el derecho del deudor de hacer él la
imputación como a él le resulte conveniente se mantiene, lo que da lugar a
ciertas irregularidades.

“Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo
deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que
reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de
cualquiera otra imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a
la sociedad.
Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad,
sino del socio acreedor, se estará a la carta de pago.
Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el
deudor para hacer la imputación.” (Art. 2092 CC.).

Esta prorrata no tiene que ver con la participación del socio en la sociedad, sino
que con los montos de las deudas.

18/03/2015
(4) El art. 2090 posee otra norma que contiene el principio de la subordinación de
los intereses personales a los intereses sociales: “Si un socio hubiere recibido su
cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus
respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro
motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido,
32

aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a
ella.”

g) Obligaciones de la sociedad para con los socios:

1. Reembolsarle al socio los anticipos en que el socio haya incurrido con
conocimiento de la sociedad y en el desarrollo de negocios sociales
legítimamente y de buena fe (art. 2089).

“Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él
hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los
negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le
resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan
ocasionado.” (art. 2089 inc. 1 CC.).

2. Indemnizar los perjuicios que la administración de los negocios sociales le
ocasionare al administrador y que sean derivados de los peligros inseparables
de su gestión.

Estas obligaciones son las mismas que tiene un mandante para con el mandatario,
las cuales están extrapoladas al socio que puede estar actuando como mandatario o
como agente oficioso.

El inc. 2 del art. 2089 señala que no debe ser la sociedad quien indemnice los
perjuicios, sino que son los socios quienes deben realizar esta obligación a prorrata
de su interés social: “Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a
prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma
manera entre todos.”

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h) Obligaciones de la sociedad para con terceros distintos de los socios:

La sociedad, al constituir una persona jurídica, es un sujeto capaz de adquirir y
ejercer derechos y capaz de contraer obligaciones. Estas obligaciones que la sociedad
tiene respecto a terceros se refieren a aquellos casos en que la sociedad resulta
obligada a cumplir obligaciones contraídas con terceros.

La sociedad no siempre resulta obligada frente a terceros. La ley le otorga especial
importancia a nombre de quién ha sido contraído la obligación: Si la obligación ha
sido contraída por un socio cualquiera a nombre del mismo socio y no a nombre de la
sociedad, entonces la sociedad no resulta obligada ni aun cuando dicha obligación le
reporta un beneficio a la sociedad. Pero en este caso la ley le permite al tercero
ejercer las acciones que el socio tiene contra la sociedad, es decir,
fundamentalmente la acción de recibir los anticipos y de ser indemnizado de los
perjuicios (Caso de acción oblicua subrogatoria [art. 2094 CC]).

“El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga
respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el
acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor.” (inc. 1
del art. 2094 CC.).

Para que la sociedad resulte obligada respecto a terceros es vital que la obligación
sea contraída a nombre de la sociedad. Pero aun en este caso hay que distinguir si es
que quien actúa tiene facultades suficientes para obligar a la sociedad o no:

(1) Si el socio no tiene facultades suficientes, entonces solo va a obligar a la
sociedad hasta concurrencia del beneficio que la gestión le hubiere reportado.
(2) Si el socio tiene facultades de representar a la sociedad y realiza la gestión
dentro del ámbito de sus facultades, entonces ese acto es vinculante y exigible a
34

la sociedad. La sociedad queda obligada no solo cuando ese acto le reporta
beneficio. (art. 2094 inc. 2).

¿Cuándo se entiende que se contrata a nombre de la sociedad? El art. 2094 se refiere
a esta situación cuando señala que: “No se entenderá que el socio contrata a nombre
de
la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten
de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre
privado.” Respecto a esto existe jurisprudencia (un fallo) que señala que la entrega del
bien si se hace en el domicilio de la sociedad entonces se puede desprender
inequívocamente que se está actuando en representación de la sociedad. A
OCHAGAVÍA le parece este fallo una aberración, pero cree que es muy RELEVANTE
determinar cuando se actúa a nombre de la sociedad para determinar en qué casos
queda obligado la sociedad y en que casos no.

¿Qué responsabilidad tienen los socios por las obligaciones sociales en el caso de
una sociedad colectiva civil?

Cada uno de los socios queda obligado a prorrata del interés social y la insolvencia de
uno de los socios grava a los otros, pero ¿la responsabilidad de la sociedad es
subsidiaria respecto de los socios? ¿O puede el acreedor de la sociedad optar entre
demandar a la sociedad o a los socios? Este es un tema discutido en la doctrina.

Hay autores que creen que la responsabilidad de la sociedad es subsidiaria y hay
quienes creen que no. Quienes creen que la responsabilidad de la sociedad es
subsidiaria señalan que es lógico que si la sociedad constituye una sociedad jurídica
distinta de los socios, entonces se debe perseguir las obligaciones contraídas a nombre
de la sociedad primero contra la sociedad, y solo en subsidio se persiga a los socios.
Para OCHAGAVIA, en ninguna parte el art. 2095 da a entender que la responsabilidad
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sea subsidiaria, y la subsidiaridad es extremadamente excepcional en nuestro derecho,
por lo que no existe un sustento legal para señalar que hay subsidiaridad (el beneficio
de excusión es un tema bastante regulado en nuestro CC).

“Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se
dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente
gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que
a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y
ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos.” (Art. 2095).

¿Qué significa que la responsabilidad sea a prorrata de su participación en el interés
social?

La gran mayoría de los autores sostiene que el interés social se refiere a la
participación en el porcentaje del capital. OCHAGAVÍA cree que el interés en la
sociedad es lo que se va a obtener de los negocios sociales. A él le parece más lógico
que se trate del porcentaje de participación en las utilidades.

¿Qué derechos tienen los acreedores de un socio respecto de los bienes sociales?
¿Puede el acreedor de un socio perseguir los bienes de la sociedad por las obligaciones
que el socio contrajo a su propio nombre con este acreedor? El código señala que si el
socio aportó un bien prendado o hipotecado, entonces el acreedor prendario o
hipotecario podrá perseguirlo en manos de quien lo tenga. Esta “excepción” no tiene
nada que ver con el derecho de un acreedor de un socio a perseguir un bien social.

¿Puede el acreedor embargar los derechos sociales que el socio tiene en la sociedad?
Los derechos sociales no solo comprenden la participación de los beneficios. A este
respecto hay que distinguir: Se pueden embargar los bienes, pero no se pueden
36

embargar para sacarlos a remate, porque no se puede incorporar a un socio a la
sociedad sin el consentimiento de los demás, ni aun ejerciendo la más amplias
facultades de administración.

Para OCHAGAVÍA si se embargan y se rematan el 100% de los derechos sociales, el
argumento de que se trata de una sociedad de personas desaparece. Para OCHAGAVÍA
los derechos sociales son perfectamente embargables, no son embargables para el
caso de sacarlos a remate, pero si son embargables para retener las distribuciones que
se hagan dentro de la sociedad (art. 2096). En el caso que estén embargados los
bienes sociales, entonces los administradores de la sociedad para no pagar mal, van a
tener que depositar las utilidades en la cuenta del tribunal que decretó el embargo.

“Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales sino por
hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del
inmueble no conste por inscripción en el competente Registro.
Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria
que se les conceden por el artículo 2094.
Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su
deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones.” (Art. 2096).

i) Administración de la sociedad.

El código define a la sociedad colectiva como: “aquella en que todos los socios
administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.” De esta
definición podría desprenderse que es de la esencia de la sociedad colectiva que
haya un administrador. Pero la verdad es que no es así, sino que esta sociedad puede
presentar dos situaciones distintas respecto a su administración:

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1. Aquella en que hay un administrador. En este caso es fundamental distinguir si
este administrador fue designado en la escritura social o en un acto posterior.
Esto debido a que, en el primer caso, salvo que se señale lo contrario, (1) el
administrador designado en la escritura social, y las facultades que se le hayan
conferido, son un elemento de la esencia del contrato de sociedad, lo que implica
que la falta del administrador puede provocar la disolución de la sociedad. La ley
señala que el administrador estatutario, cuando es una cláusula esencial, no
puede renunciar sino por (a) un motivo expresamente señalado en el estatuto o
por (b) una causal unánimemente aceptada. Tampoco se puede remover al
administrador estatutario sino por (a) un motivo expresamente estipulado en el
estatuto o (b) por causa grave.

¿Qué es una causa grave? El CC. señala que debe entenderse como causa grave
aquella que lo hace incapaz de administrar útilmente o indigno de confianza.
(arts. 2071 y 2072).

¿Qué significa ser indigno de confianza? Existen fallos de la CS que señalan que
ser indigno de confianza es haber actuado con dolo. Pero para OCHAGAVÍA esto
se trataría de algo más, no solo de alguien que actúa con dolo, sino que también
aquellos que incurren en culpa sin que haya necesariamente malicia.

OCHAGAVÍA cree que el término incapaz de administrar útilmente se refiere a
una especie de incapacidad sobreviniente física o psicológica.

19/03/2015
¿Cuál es el efecto de la remoción o la renuncia de un administrador estatutario
por una causa distinta? A esto se refiere el inc. final del art. 2072 del CC:
“Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la
sociedad”. Este término no es automático, sino que debe ser solicitado y
38

declarado judicialmente, de tal manera que si nadie lo solicita la sociedad puede
continuar.

¿Qué sucede en el caso de que se produzca la renuncia o la remoción por las
causales señaladas anteriormente (“justa renuncia”)? Según el art. 2073 para
que no se disuelva la sociedad por la justa remoción o justa renuncia del
administrador estatutario se requiere el consentimiento unánime de los socios
sobre la continuación de la sociedad y sobre la designación de un nuevo
administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los
socios.

Otra posibilidad es que (2) el administrador sea designado por un acto posterior
a la escritura de constitución, o que los socios convengan expresamente que las
facultades del administrador estatutario no sean una cosa de la esencia del
contrato de sociedad. Este administrador es un mandatario, por lo que su
renuncia o remoción se rige por las reglas del mandato y para ser removido basta
la mayoría de los socios (art. 2074 CC). El art. no señala como debe ser esta
mayoría, por lo que hay que estar a lo que se señala en el estatuto y tampoco se
pronuncia respecto a como debe ser la votación que designe al administrador de
la sociedad. Con respecto a esto último, la gran mayoría de los autores sostiene
que es la unanimidad, pero PUELMA señala que es la mayoría de los socios,
basándose básicamente en dos argumentos:
(a) Art. 2074 a contrario sensu, si la mayoría de los socios se requiere para
remover al administrador, entonces es lógico que también se requiera la
mayoría para designarlo.
(b) Se basa también en el art. 2054, señalando que la designación de un
administrador en acto posterior no es un acto de la esencia del contrato de
sociedad, y por tanto no requiere unanimidad.

39

Si el administrador no es un socio se aplican las mismas reglas que el mandato.

2. Aquella en que no la hay. Si los socios no designaron administrador ni en la
escritura de constitución ni en un acto posterior, en ese caso la sociedad no es
nula, sino que la ley señala que todos los socios se han conferido recíprocamente
un poder para administrar la sociedad.

“No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se
entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las
reglas que siguen:” (Art. 2081 inc. 1).

¿En qué forma actúan los administradores? La sociedad no resulta obligada jamás
salvo que se reúnan 2 requisitos:
(a) Que se actúe en nombre de la sociedad.
(b) Quien actúe en nombre de la sociedad lo haga con poder suficiente para obligar
a la sociedad.

A este respecto se debe distinguir los casos en que la sociedad tiene un
administrador y en que la sociedad tiene varios administradores:

1. Un socio administrador: Facultades del socio administrador:

(1) Estos socios administradores pueden obrar sin preguntarle a sus consocios e
incluso contra su parecer. Pero con respecto a esto la ley señala que la
mayoría de los consocios puede oponerse a todo acto que no haya producido
efectos legales.

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“El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad
o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros;
conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan
impuesto en el respectivo mandato.
Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no
haya producido efectos legales.” (art. 2075 CC.).

Pero esto no aclara qué facultades tiene el administrador, si acaso puede
invertir en fondos mutuos, en acciones, realizar prestamos de dinero a
terceros, etc. Entonces, ¿Cuáles son las facultades legales que tiene el
administrador en cuanto tal? ¿Quién las fija?

En primer lugar (1) las fijan los mismos socios en la escritura constitutiva o
en un acto posterior (facultades y restricciones que al administrador se le
hayan puesto en el acto de designación). Luego si estos nada dicen entonces
se recurre a (2) el giro ordinario de la sociedad (arts. 2077 y 2078 CC.), por lo
que el socio no podría realizar otras actividades que aquellas que estén
comprendidas dentro del giro ordinario de la sociedad (ej. la administración
de un almacén es totalmente diferente al de una inmobiliaria).

“El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que
éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la
sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que
las comprendidas en el giro ordinario de ella.” (art. 2077).

2. Varios administradores. Pueden actuar de consuno o independientemente cada
uno de ellos. Actuar de consuno es más difícil que actuar cada uno de forma
independiente ya que el solo hecho de coordinarse es más complicado. La norma
que da el código es que por regla general, si se han designado 2 o más
41

administradores estos pueden actuar independientemente, salvo que por el acto
que se les designó deban actuar conjuntamente, y si este es el caso, no pueden
actuar independientemente ni en caso de urgencia.

En la práctica se designan más de 2 administradores y muchas veces se exige que
por lo menos 2 de ellos actúen conjuntamente.

“Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención
posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá
ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado
otra cosa en el título de su mandato.
Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de
urgencia.” (Art. 2076 CC.)

¿Cuál es la sanción para el socio que debiendo actuar conjuntamente actúa de
forma individual? Es la inoponibilidad del acto a la sociedad, pues es ese socio
quien resulta obligado y no la sociedad (el acto es absolutamente válido). En la
hipótesis en que los demás socios se opongan si el acto no ha producido efectos
legales y el acto se lleva a cabo igualmente, el acto es válido, pero aplicando el
art. 2094 a ultranza este sería inoponible a la sociedad. Empero, puede suceder
que el tercero no podía saber sobre la oposición de los demás socios, por lo que
habría que distinguir si sabía o no sobre la oposición.

¿Cómo se pudo haber enterado el tercero de la decisión? Informalmente, por
medio de un tercero o bien por cualquier otro medio no legal. ¿Cómo puede la
sociedad hacer saber que los socios se oponen a lo actuado por el administrador?
Una alternativa sería publicarlo en los diarios, pero esta opción supone
desprestigiar al administrador y a la sociedad. Otra opción más fiable sería hacer
una contraescritura pública restringiendo el poder, señalando que el
42

administrador no tiene poder suficiente para llevar a cabo el acto. Esta
contraescritura debe anotarse al margen de la escritura de poder. Si el tercero no
tiene como saber que el administrador no tenía el apoyo de todos los consocios,
entonces OCHAGAVÍA cree que la sociedad no puede reclamar la inoponibilidad.

¿Qué facultades tiene cada uno de los socios cuando por la escritura de
constitución y por acto posterior no se ha designado un administrador? Estas
facultades están descritas en el art. 2081 del CC. En primer lugar sigue rigiendo el
principio de que el administrador puede actuar solo dentro del giro ordinario de
la sociedad con ciertas precisiones:

“No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se
entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las
reglas que siguen:

(1) 1a. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos
de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos
legales.

(2) 2a. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

A OCHAGAVÍA le parece incomprensible esta regla, puesto que los bienes
sociales solo debiesen utilizarse para el giro de la sociedad.

(3) 3a. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.
43

En este caso no hay un socio administrador que tenga las cuentas de la
sociedad, por lo que es justo que cualquiera de los socios pueda pedirle a los
demás un cuota para mantener y reparar el bien social.

(4) 4a. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que
dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.”

Una de las obligaciones del mandatario es rendir cuenta, y dado que el administrador
es jurídicamente un mandatario, también debe cumplir esta obligación. En el caso de
la sociedad la rendición de cuentas se debe hacer cuando señalen los estatutos,
normalmente de forma anual. ¿En qué forma rinde cuentas un administrador de una
sociedad? A través de lo que se denominan los estados financieros de la sociedad: un
balance, un estado de ganancias y pérdidas, o una memoria anual (art. 2080 CC.).

“El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos
designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta
de esta designación, anualmente.” (art. 2080).

¿Cuándo terminan las facultades del socio administrador?

1. Al momento de la renuncia.
2. Al momento en que se revoca su carácter de administrador.
3. Al momento en que termina la sociedad.

¿Qué pasa con el administrador que, no obstante la terminación de su rol de
administrador sigue actuando a nombre y en representación de la sociedad? ¿Obliga
o no ese administrador a la sociedad? Si la sociedad se disuelve por cualquier evento
y el tercero tuvo conocimiento de la escritura, la sola llegada del plazo o el
44

advenimiento de esa condición le es oponible al tercero. Para que el termino de la
administración le sea oponible a terceros es necesario que dicho término sea
conocido por terceros.

j) Renuncia, remoción o exclusión de un socio.

El código civil es muy claro en señalar que lo pactado es una ley para los contratantes
(art. 1545), pero este principio general tiene excepciones, especialmente cuando se
analiza el CC., como pasa con los contratos de tracto sucesivo (ej. revocación del
mandante, terminación del arriendo, y otros ejemplos en los que se pone termino
unilateralmente al contrato). En ese contexto es que hay que analizar qué sucede con
la sociedad: ¿Puede o no el socio miembro de una sociedad renunciar? ¿Pueden los
demás socios excluirlo? Si se aplica estrictamente el art. 1545 entonces la respuesta a
estas preguntas sería negativa, pero existe una excepción en la sociedad, la que se
debe entender como una preferencia del legislador por mantener la libertad de los
miembros de la sociedad, especialmente considerando que la sociedad puede ser
contraída por toda la vida de los socios.

1. Renuncia. Lo primero que hay que distinguir es si se está hablando de la renuncia
(a) en una sociedad celebrada por un plazo indefinido y para un objeto no
específico. En este caso la ley le reconoce la facultad de renunciar en el art. 2108
y ss. del CC, pero exige 2 requisitos:

(1) De buena fe. ¿Cuándo podría decirse que un socio renuncia de mala fe? Por
ejemplo en un estudio de abogados que uno de los abogados renuncie para
apropiarse de un beneficio que hubiera correspondido a la sociedad en caso
de no haber renunciado (art. 2111).

45

*Para OCHAGAVÍA los socios que deben responder ilimitadamente son
aquellos que lo eran al momento de contraerse la obligación.

(2) Que sea tempestiva, oportuna. ¿Cuándo la renuncia no es oportuna? Cuando
su separación es perjudicial a los intereses sociales (art. 2112). Esto se da
generalmente en aquellos negocios que requieren intervención personal del
socio.

La sanción que se aplica si se renuncia de mala fe o de forma intempestiva es
que los demás socios pueden realizar 2 acciones:

a. Los demás socios pueden obligar al socio a compartir las utilidades o
soportar todas las pérdidas en el caso de que el negocio no tuviera éxito.
b. Pueden también excluirle de toda participación en los beneficios sociales
y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

Esta sanción se da para que los socios no tengan ningún incentivo para actuar
de mala fe.
24/03/2015
El retiro de un socio puede ser voluntario o involuntario. El retiro voluntario es la
renuncia: la cual se puede dar generalmente cuando la sociedad está establecida
para un plazo indefinido y sin objeto especifico. Pero no cualquier renuncia es
válida: en el caso de la sociedad con tiempo indefinido y objeto no especifico se
requiere cumplir 2 requisitos: Que la renuncia sea: (1) de buena fe e (2)
tempestiva u oportuna.

En el caso de (b) una sociedad con un plazo definido o con un objeto o propósito
determinado, por regla general el socio no tiene la facultad para renunciar o
retirarse. Pero existen excepciones:
46

a. Que los socios hubieren pactado el derecho de renuncia;
b. Que exista causa grave. La ley no define qué es causa grave, pero da ciertos
ejemplos: ej. que uno o más socios incumplan con sus obligaciones sociales; la
pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los
demás socios; si el socio tuviere problemas de solvencia, u otro problema
personal grave (art. 2108).

“La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para
un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el
contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no
hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la
pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los
socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las
funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas,
u otros de igual importancia.” (art. 2108).

¿Qué sucede si el socio se retira en los hechos? Se aplican las mismas reglas
anteriores (art. 2113).

“Las disposiciones de los artículos precedentes comprenden al socio que de hecho
se retira de la sociedad sin renuncia.” (art. 2113).

¿Cuándo produce efecto la renuncia? ¿Cómo se hace valer la renuncia? Debe
notificarse la renuncia a todos y cada uno de los socios, pero existe una excepción
en la ley: Si se notifica al socio administrador, se entiende que se notifica a todos
los demás. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia,
podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad
en el tiempo intermedio (art. 2109).
47

¿Habrá que pagarle al socio que se retira de la sociedad? ¿Cuánto vale su
participación en la sociedad? ¿Vale algo la sociedad? La ley se refiere a este
punto solamente en el caso de muerte de uno de los socios: “Los herederos del
socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no
podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios
sociales al tiempo de saberse la muerte”, por lo que se discute si se puede hacer
extensible esta disposición a otros casos. OCHAGAVÍA cree que este art. es
extremadamente especifico, y por tanto hay que atenerse a lo que señalan los
estatutos, y si estos nada dicen se corre el riesgo de que se aplique el valor de
libros de la sociedad, o cualquier otro que puede o no satisfacer el valor de la
participación del socio.

Existen distintas maneras de valorizar a una sociedad, sin perjuicio de que
nuestro código no da reglas: (1) Una posibilidad es determinar cuál es “el valor de
libros de la sociedad” (valor de su patrimonio más o menos los resultados no
distribuidos entre los socios (menos las pérdidas más las utilidades no
distribuidas entre los socios)), pero para OCHAGAVÍA este valor no refleja
necesariamente el valor real, el valor comercial de la sociedad, sino que es mucho
más capaz de determinar la capacidad del activo de generar flujos futuros que es
el valor presente neto de los flujos futuros que puede generar esa empresa o
sociedad.

2. Exclusión. Este es el retiro involuntario. La ley contempla solamente 2 casos en
que los socios pueden exigirle a otro socio que se retire:

(1) Este se refiere a la obligación de aportar. El código señala que a ninguno de
los socios se le puede exigir un aporte más considerable de lo que se obligó a
aportar, pero luego aclara que si por una mutación de las circunstancias no se
48

puede cumplir con el objeto de la sociedad, entonces en ese caso el socio que
no consienta podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen (art.
2087).

(2) El otro caso dice relación con la muerte de uno de los socios. Los socios
pueden pactar en caso de muerte de uno de los socios varias cosas: (a) Que
se disuelva la sociedad sin más, pero esta opción puede no parecer muy
lógica si se quiere la continuidad de la sociedad, por lo que también se puede
(b) pactar que la sociedad continúe sin los herederos del socio; o también (c)
que la sociedad continúe con algunos de los herederos del socio. Pero en
definitiva, lo que dice la ley es que si se pacta que la sociedad continúe sin
ninguno de los herederos o con alguno de ellos, entonces habrá que pagarles
a los herederos que no continúan lo que le correspondería al causante (Arts.
2013 y 2015).

El código de comercio agrega otros casos:

(3) El caso ya visto de que uno de los socios incumpla con su obligación de
aportar.

(4) Caso del art. 404 Nº 2 que se refiere al caso de que los socios utilicen
indebidamente los bienes sociales.

Cada vez más las legislaciones modernas y los pactos sociales demuestran la
necesidad de incluir casos en que los socios se retiran o se excluyen. Esto porque
la sociedad adquiere una reputación, una clientela y una serie de activos
intangibles que si se disuelve la sociedad se pueden perder, por lo que es
menester preservar la personalidad jurídica de la sociedad y que solo se de salida
a aquel socio que se quiere retirar o a aquel que se excluya.
49

k) Disolución, partición o liquidación de sociedades. Como la sociedad es un contrato,
se puede resolver, pero como se trata de un contrato con efectos permanentes
(tracto sucesivo), la resolución no opera con efecto retroactivo, sino que solo opera
para el futuro. Por lo anterior es más propio hablar de disolución y no resolución,
porque además desaparece la persona jurídica distinta a los socios individualmente
considerados. Como se disuelve la sociedad va a quedar con un patrimonio que va a
ser necesario liquidar, va a quedar con activos, créditos, obligaciones, etc.

La ley establece distintas causales de disolución de la sociedad, algunas de las cuales
se pueden excluir por pactos de los socios, otras son de OP por lo que no se puede
evitar que la sociedad se disuelva si ocurren una o más de ellas. Pero además de las
causales legales de disolución, existen aquellas causales que los socios pudieron
haber pactado.

Entre las causales de disolución hay algunas (1) que operan ipso iure, de pleno
derecho; pero hay otras que pueden (2) requerir sentencia judicial que las declare
(sentencia judicial declarativa, no constitutiva, pero a pesar de esto esta sentencia es
indispensable para casos en que, por ej. hayan desavenencias entre los socios sobre
si la sociedad terminó o no). OCHAGAVÍA cree que no existen causales de disolución
judicial porque lo que hace el juez es resolver una disputa entre los socios.

¿Cuáles son aquellas causales de disolución?

1. Causales que implican la perdida de la esencia del contrato de sociedad.
(1) 2 o más socios: En la sociedad colectiva no cabe duda de que la existencia de
2 o más personas es un elemento de la esencia del contrato de sociedad, en
términos de que si dejan de existir 2 o más socios, la sociedad se va a disolver.
50

Esto se puede dar porque se juntan todos los derechos sociales en un solo
socios o porque se mueren todos menos uno sin dejar herederos.

En el momento en que se adquieren el 100% de los derechos sociales de la
sociedad, va a haber confusión, por lo que no habrá necesidad de partición o
liquidación, puesto que el patrimonio de la sociedad va a continuar (sucesor
legal) en aquella persona que adquirió el 100% de los derechos sociales y es
esta persona quien va a suceder a la sociedad en sus derechos y obligaciones,
es decir, todas las obligaciones y derechos que tenía la sociedad, se van a
radicar en la persona que adquiere el 100%.

Esto es un caso de disolución de pleno derecho que tiene la peculiaridad de
no requerir partición o liquidación.

2. Causales que de alguna manera dependen de la voluntad de los socios.

(a) Vencimiento del plazo para el cual se pactó la sociedad. Depende de “alguna
manera” de los socios porque es voluntario de los socios fijar un plazo de
duración, pero ellos no tienen nada que ver con el transcurso del plazo. Si
llega el plazo fijado por las partes la sociedad termina de pleno de derecho.

¿Pueden los socios modificar el plazo pactado? Los socios no pueden
prorrogar el plazo una vez vencido este, puesto que esto constituiría una
nueva sociedad. Los socios si pueden modificar el plazo antes de que este
venza.

*Consejo: Siempre que se constituya una sociedad que dure un tiempo
definido, poner siempre cláusulas de prórroga automática de la sociedad.

51

Si el codeudor o fiador no consiente en la prórroga del plazo, operan las
mismas normas que si se extingue la fianza o la solidaridad si el codeudor o
fiador no consiente en ello.

*La SRL no puede pactarse por tiempo indefinido.

(b) Cumplimiento de la condición o el cumplimiento del objeto. Si se estipula
una sociedad para un propósito u objeto determinado, el cumplimiento del
objeto de alguna manera es el cumplimiento de la condición o el fin mismo
para el cual se constituyó la sociedad. Si la sociedad se constituye para toda la
vida de los socios, la muerte de uno de ellos puede actuar de condición que
disuelva la sociedad.

(c) Renuncia de uno de los socios.

(d) Exclusión de uno de los socios.

(e) Mutuo consentimiento. Todos los socios de común acuerdo pueden disolver
la sociedad el día que mejor les parezca. (Art. 2107).

25/03/2015
“La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento
unánime de los socios” (Art. 2107)

3. Aquellas que afectan a la persona de un socio.

(1) Muerte. Los socios en el pacto social pueden estipular que ocurrida la muerte
de unos socios la sociedad continúe, y esta continuación puede ser (1) solo
con los socios sobrevivientes, o (2) los socios sobrevivientes y los herederos, o
52

(3) con los socios sobrevivientes y uno o más de los herederos del socio que
ha fallecido.

Para que la sociedad continúe es necesario que los socios pacten que eso será
así, o bien que la ley entienda que ese pacto existe, como es el caso del art.
2104 del CC.:

“La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o
para el laboreo de minas, y en las anónimas.” (art. 2104 CC.).

En este art. hace una referencia a las S.A., las cuales es obvio que continúan
tras la muerte de uno de los accionistas puesto que esta no es una sociedad
intuito personae.

¿Qué ocurre con la muerte de uno de los socios? Se debe analizar cada una
de las posibilidades:

(a) La sociedad continúa con los socios sobrevivientes. En este caso, ¿Qué
derechos le corresponden a los herederos del socio difunto? Los
herederos tienen derecho a lo que le correspondería al causante a la
época de su muerte, según el estado de los negocios de la sociedad a esa
época, pero sin derecho a pedir nada por lo que la sociedad pudiere
obtener después de la muerte del causante. (Art. 2105).

“Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con
los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según
el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no
participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto
53

fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la
muerte estaban ya iniciadas.” (art. 2105 inc. 1).

(b) La sociedad continúa con todos los herederos del causante. Primero hay
que preguntase si, ¿los herederos del causante querían entrar en una
sociedad? ¿Querían celebrar un contrato de sociedad con los socios?
Desde esta perspectiva se ha discutido cuál es el origen de esta carga, de
que los herederos tengan que cumplir las obligaciones sociales. Algunos
autores señalan de que se trata de una carga hereditaria. OCHAGAVÍA
piensa que los herederos suceden al causante en todos sus derechos y
obligaciones, por lo que los herederos deberán cumplir con todas las
obligaciones que tenía el causante (se trata de una obligación pecuniaria),
incluida esta.

¿Existe algún perjuicio para el resto de los socios que los herederos del
socio acepten con beneficio de inventario? No existe ningún perjuicio
para los acreedores sociales puesto que el patrimonio del causante es el
mismo en los herederos.

Quienes no están obligados a entrar en la sociedad son aquellos
herederos que son incapaces.

(c) La sociedad continúa con algunos de los herederos. ¿Cuánto tienen
derecho a recibir aquellos herederos que no continúan en la sociedad?
Básicamente lo que les correspondería en atención a sus derechos
hereditarios, es decir, se asignan los derechos sociales a aquellos
herederos que van a continuar en la sociedad y a los demás se les da lo
que le correspondería en atención a sus derechos hereditarios.

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(2) Incapacidad sobreviniente. (Art. 2106 inc. 1) La incapacidad puede ser por:
(a) demencia; (b) prodigo interdicto; o (c) sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente. Cuando se habla de demencia ¿Requiere o no
interdicción? Si se siguen los principios generales se debiera sostener que no,
pero en el caso de la sociedad la mayoría de los autores piensan que se
requiere la declaración de interdicción.

Si sobreviene la incapacidad, ¿Los actos de la sociedad hechos con uno de los
socios siendo incapaz, son nulos o no? ¿Si es aquella persona incapaz quien
contrata con el tercero, el acto es oponible o no? Se señala que todos los
socios responden de las obligaciones sociales, y la fuente de responsabilidad
de los socios es una obligación legal, y como tal, no se puede declarar nula
dado su origen legal.

El curador del incapaz, para no tener el problema recién descrito, debe pedir
que se declare la disolución de la sociedad por la incapacidad sobreviniente
de su representado.

*El origen de la obligación del socio para con el tercero por su participación
en el interés de la sociedad es una obligación legal.

(3) Insolvencia. Este es un tema discutido entre los autores. La gran mayoría
piensa que la insolvencia es la situación patrimonial de una persona en la cual
su pasivo exigible es mayor a su activo, es decir, si su pasivo exigible es menor
a su activo no se es insolvente porque se tiene un patrimonio positivo. Para
OCHAGAVÍA la insolvencia no puede prescindir de la liquidez (dada la
estructuración de la ley de liquidación y reemprendimiento), por lo que se
debiera decir de que se trata de una situación en que el pasivo exigible es
superior a los activos disponibles. Es decir, no se es capaz de pagar las deudas
55

en las épocas en que ellas vencen, no hay una insolvencia material, sino que
es formal.

El concepto de insolvencia no es un tema zanjado en nuestra doctrina ni
legislación. La ley solo atiende a si se pagaron o no las deudas, puesto que
presume que una persona que tiene patrimonio positivo va a poder conseguir
un crédito con cargo a los bienes que tiene, de tal manera de cumplir con sus
obligaciones.

Este es un caso que requiere de declaración judicial.

4. Otras causales.

(1) Conclusión del negocio para el cual se constituyó la sociedad. Si termina el
negocio, la sociedad se disuelve.

En el caso de que una sociedad que se constituyó para un objeto determinado
y un plazo también determinado, pero no logra el objeto dentro de ese plazo
¿qué prima, el plazo o el objeto? ¿qué pasa entre una pugna entre el plazo
determinado y el objeto para el cual se constituyó? Prima el plazo porque
este es más fácil de observar y acreditar para cualquier persona (la ley lo
dice).

(2) Extinción o pérdida del total de los bienes sociales. En este caso se habla de
TODOS los bienes de una sociedad, no solamente de algunos. La sociedad que
ve destruidos todos sus bienes sociales no puede continuar porque se
destruyeron los bienes necesarios para cumplir su objeto social. La pérdida
también puede ser jurídica, no solamente material, como ocurre por ej. con la
expropiación de una mina o un campo.
56

La pérdida parcial también puede provocar la disolución de la sociedad si es
que con los bienes restantes la sociedad no puede continuar útilmente.

Se trata de una determinación fáctica que debe hacer el juez si los socios no
están de acuerdo.

(3) Pérdida del bien aportado en usufructo. Esto es salvo que el socio que
hubiera aportado ese bien se ofrezca a reemplazarlo a satisfacción de los
socios o que los demás socios consientan en ello.

(4) Si uno de los socios incumple con su obligación de aportar, los demás socios
pueden pedir la disolución de la sociedad.

(5) Caso del administrador estatutario que deja la administración por una
causal diferente a la señalada en la ley.

(6) Insolvencia de la sociedad. ¿Se disuelve la sociedad de pleno derecho cuando
es evidente la insolvencia? No, la insolvencia como causal de disolución de la
sociedad no opera de pleno derecho, sino que opera necesariamente en
virtud de una declaración judicial.

26/03/2015 UGARTE
(7) Mal estado de los negocios de la sociedad.

(8) Liquidación. Aunque esta no se encuentra en la ley, y no es una causal
propiamente tal.

Hay gran discusión respecto a cómo operan estas 3 últimas causales.
57

La definición clásica de insolvencia es totalmente irreal en el sistema financiero
actual en Chile. UGARTE cree que debe definirse a la insolvencia como un estado
general que involucra muchas variables económicas, siendo la principal razón
para encontrarse en ese estado la incapacidad para pagar las deudas actuales.
Con respecto al mal estado de los negocios se discute su capacidad de disolver la
sociedad, sobre todo considerando que, según los autores, se trata de un estado
anterior a la insolvencia. Un ej. que se puede dar es el de un producto que es
reemplazado por otro a un menor costo: Los dueños de esa empresa pueden
darse cuenta del mal estado de sus negocios y decidir disolver la sociedad.

La gran discusión se produce en el caso de que una sociedad es declarada en
liquidación, ¿qué sucede en ese caso? ¿se debe entender que la declaración de
liquidación supone la de insolvencia? Con respecto a este punto existen 2
posiciones bien marcadas:

(a) La posición liderada por HERNÁN TORO que sostiene que declarada la
liquidación de una sociedad se presume su insolvencia y por tanto se podría
pedir su disolución por insolvencia.

(b) La otra posición es la que apunta PUELMA. Él piensa que la liquidación es un
fenómeno distinto de la insolvencia y que la declaratoria de liquidación de
una compañía no permite por si sola la disolución de la sociedad por
insolvencia. UGARTE está de acuerdo con PUELMA pero piensa que esta
discusión es sinsentido puesto que cuando una sociedad es declarada en
liquidación forzosa, se produce el desasimiento, el que consiste en que los
administradores de la sociedad son reemplazados por un liquidador en la
administración de los bienes. Este liquidador tiene principalmente 2 tareas:
(1) Liquidar los negocios de la sociedad (ej. pagar las deudas y cobrar los
58

créditos); y (2) administrarla. También puede enajenar la sociedad o
reestructurarla para que salga del estado de liquidación. Si la disolución
pudiera pedirse por cualquier socio en caso de caer en liquidación, aquello no
se condice con la ley de liquidación y reemprendimiento actual.

*Liquidez: La capacidad de una persona de responder de sus obligaciones
inmediatas.
*Activo: Lo que una persona tiene. Los activos pueden dividirse en fijos y
corrientes.
*El inventario es lo que la sociedad vende.
*Pasivo: Es lo que una persona debe, y pueden ser clasificados en corto y largo
plazo.

¿Qué pasa si una sociedad cae en causal de disolución, pero sus socios
continúan funcionando de hecho? Por ej. en el caso del vencimiento del plazo de
la sociedad, los socios en una sociedad colectiva civil pueden seguir funcionando
en sociedad sin problemas dado su carácter consensual, pero ¿cuánto dura la
sociedad con la prórroga? Algunos autores piensan que dura todo el tiempo que
digan, mientras que otros (PUELMA) sostienen que se prorroga por el mismo
plazo que habían pactado anteriormente.

l) Efectos de la disolución de la sociedad. Si la sociedad se disuelve, se produce la
división de los bienes del haber social, es decir, se dividen los activos entre los socios.
El art. 2115 señala que: “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos
que componen su haber.”, y luego en el inc. 2 dice: “Las reglas relativas a la partición
de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la
división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad
disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.”. Pero, ¿Qué
quiso decir este art.? La gran mayoría de la doctrina considera que se produce una
59

comunidad sobre los bienes que tenía la sociedad, es decir, la persona jurídica
termina y los socios quedan en una situación de comunidad en relación con los
bienes. Nuestro CC. no establece normas que permitan concluir lo contrario, porque
no establece normas de liquidación de las sociedades colectivas civiles (comunidades
se parten y las sociedades se liquidan) a diferencia del C. de C. que a partir del art.
408 y ss. regula la liquidación de la sociedad colectiva comercial.

*Gran parte de la doctrina considera que es posible pactar que la sociedad colectiva
civil se puede liquidar conforme a las normas del C. de C.

SOMARRIVA opina que lo que hizo este art. 2115 fue establecer de qué manera se
van a dividir los bienes entre los socios, pero que el mismo no declaró la disolución
de la persona jurídica misma, ni tampoco estableció que se formaría una comunidad,
por lo que correspondería proceder a la liquidación de la sociedad y no a la partición.
PUELMA señala que la posición de SOMARRIVA no tiene sustento en la ley, por lo que
da lugar a la partición y no a una liquidación.

Esta es una discusión relevante puesto que la partición y la liquidación de una
sociedad tienen muchas diferencias:

(1) Actuación. Cuando se tienen bienes en común, los comuneros tienen que actuar
todos de consuno, en cambio en la sociedad se requiere para ciertos actos
solamente la mayoría;

(2) Cesibilidad de los derechos. Esta en una comunidad es libre para los comuneros,
a diferencia de lo que ocurre en la sociedad;

(3) En cuanto a la persona encargada de ejecutar la división. En la comunidad quien
realiza la partición es un juez partidor (materia de arbitraje forzoso, el cual debe
60

ser abogado por tratarse de un árbitro de derecho), que está sujeto a normas
bastante estrictas respecto a como debe efectuar la partición. En la sociedad, en
cambio, quien debe realizar la liquidación es el liquidador, el cual jurídicamente
es un mandatario, que no requiere ser abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión;

(4) Distribución de bienes. El partidor reparte los bienes a prorrata de su
participación o cuota, pero la ley le da ciertas instrucciones como, por ej., que si
los bienes admiten cómoda división el partidor los va a dividir, hará lotes y los va
a ofrecer entre los socios si existe acuerdo, y si no hay, los va a sortear. El
liquidador tiene el mandato de vender todos los bienes si es que no hay acuerdo,
y va a repartir el dinero obtenido por ellos.

(5) Adquisición. Esta es la forma en que se adquieren los bienes. La adquisición de
un comunero es declarativa, por lo que la fecha del dominio se entiende desde
que principia la comunidad. En la sociedad, la liquidación es un título traslaticio
de dominio.

(6) Enajenación de inmuebles cuando existen menores de edad entre los socios. Si
la comunidad quisiera vender un bien inmueble, debe requerir autorización
judicial para enajenar ese bien. En la sociedad, los socios no tienen derecho sobre
un inmueble, esta pertenece a la sociedad por lo que el liquidador lo puede
enajenar libremente.

(7) Plazo. Partidor tiene un plazo de 2 años para terminar la partición, cosa que no
ocurre en la liquidación.

61

*Las acciones de disolución que no son de pleno derecho prescriben. Se sostiene
que las que son de pleno derecho no prescriben puesto que la irregularidad es
permanente en el tiempo.

Esta es una discusión importante, en la que existen dictámenes del SII que parecen
avalar la posición de SOMARRIVA, es decir, la sociedad mantendría su personalidad
jurídica. Sin embargo, estos dictámenes fueron dados con ocasión de sociedades
comerciales. UGARTE piensa que se deben aplicar las normas de la partición.

1. Los efectos respecto de los socios:

(1) Se forma una comunidad de bienes (art. 2115 del CC.).
(2) Se procede a la división conforme a las normas de la partición.
(3) Termina el mandato de los administradores y los demás mandatarios.
(4) Terminan las normas del código sobre las obligaciones de los socios respecto de
la sociedad (ej. aporte).
(5) Los derechos de los socios son libremente transferibles.
(6) Se debe declarar termino de giro conforme al art. 69 del C. Tributario (balance a
partir del cual se dividirán los bienes).
(7) El término de giro genera una auditoria sobre la sociedad.

2. Efectos respecto a terceros:

(1) Existe una norma en el art. 2114 que señala que: “la disolución de la sociedad no
podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:
1o. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para
su terminación en el contrato;
2o. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos
publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en
62

aquél no lo hubiere;
3o. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella
por cualesquiera medios.”

Es decir, puede darse que la disolución de la sociedad es inoponible a terceros,
pero las excepciones que da el art. hacen fácil que la disolución pueda ser
oponible a terceros.

31/03/2015
SOCIEDADES COLECTIVAS COMERCIALES

Con respecto a la distinción entre las sociedad colectivas civiles y las sociedades colectivas
comerciales surge un tema muy discutido dentro de la doctrina, que dice relación sobre
los casos en los que se considera que la sociedad es comercial, en la hipótesis de que esta
desarrolle varias actividades, tanto civiles como comerciales. El código señala en el art.
2069 que son comerciales las sociedades “que se forman para negocios que la ley califica
de actos de comercio.” Pero esta disposición es la que genera controversia, puesto que
algunos autores sostienen que para determinar si una sociedad es comercial o no, hay que
atender al giro que efectivamente realiza, y si realiza varios giros, entonces hay que
atender a aquel giro que se considere más importante, al principal. Para OCHAGAVÍA, en
cambio, a lo que hay que atender es lo que señala el mismo Código, es decir, que si en la
constitución de sociedad se estableció que esta se formaría para realizar un giro comercial
y varios civiles, entonces la sociedad es comercial, ya que se forma para negocios que la
ley califica de actos de comercio, independiente si luego realiza efectivamente ese giro, o
si ese giro tiene una importancia menor dentro de la sociedad. Lo anterior se debe a que
resulta mucho menos gravoso y genera mayor certeza para los terceros que contratan con
la sociedad determinar si la sociedad es civil o comercial solamente revisando la escritura
de constitución, y no teniendo que evaluar si la sociedad efectivamente realiza un giro
comercial, y cuál es el giro principal (por lo demás OCHAGAVÍA piensa que “el giro
63

principal” es un término bastante ambiguo puesto que no se señala a qué se debe atender
para determinar si un giro es principal o no).

El hecho de que los socios denominen a la sociedad como comercial es irrelevante si es
que las actividades que esta realiza no son comerciales. Esto es sin perjuicio del art. 2060
del CC. que permite a los socios, no obstante señalar en el acto de constitución que la
sociedad se dedicará a actividades civiles, pactar que la sociedad se rija por las normas de
las sociedades comerciales. Esta última disposición no se aplica al revés, es decir, no se
puede pactar que la sociedad colectiva comercial se rija por las normas de las sociedades
civiles, cuya razón se debe principalmente a que se pueden afectar derechos de terceros
(acreedores) dado que en la sociedad colectiva comercial se responde solidariamente, a
diferencia de la civil.

¿Qué define en su esencia a una sociedad colectiva comercial? Lo que define a una
sociedad colectiva comercial, según OCHAGAVÍA, es la forma en la que responden los
socios, es decir, solidariamente, y no necesariamente el o los negocios para los cuales se
forma la sociedad. Hay que recordar que el art. 2061 del CC. define a la sociedad colectiva
como “aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de
común acuerdo”, no distinguiendo entre la sociedad colectiva civil y la mercantil.

a) ¿Qué tipo de sociedad es la sociedad colectiva comercial?

1. Es una sociedad solemne. Además de ser solemne, es una sociedad para la cual la
ley establece normas especiales respecto de la capacidad de las personas que
pueden celebrar el contrato de sociedad. En el caso de las sociedades colectivas
comerciales, el art. 349 C. de C. contiene normas especiales respecto a la
capacidad que deben tener los socios. Este art. establece 2 casos en que se exigen
requisitos especiales:

64

(1) Menor adulto, el que requiere autorización judicial, no basta el solo
consentimiento de su representante legal.
(2) Mujer casada en sociedad conyugal que requiere autorización especial del
marido. Todos los autores sostienen que esta norma respecto a la mujer se
encuentra tácitamente derogada por la ley 18.802 que le dio plena capacidad a
la mujer casada.

“Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para
obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes
necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer
casada por su marido.” (art. 349 C. de C.)

Solemnidades para la constitución de una sociedad colectiva comercial:

(1) Se debe otorgar la constitución por escritura pública.
(2) Un extracto de la escritura de constitución se debe inscribir en el registro del
conservador de comercio dentro de un plazo de 60 días desde la escritura de
constitución (art. 22 C. de C.).

¿Desde cuando se entiende que principia la sociedad? La sociedad existió para
todos los efectos legales desde la fecha de la constitución. Es más, el art. 355 letra
A inc. 2 del C. de C. señala que “el cumplimiento oportuno de la inscripción
producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.”

¿Qué sanción tiene un acto que no cumple con las solemnidades que la ley
establece? La nulidad absoluta opera en un principio con efecto retroactivo, pero
¿qué ocurre con todos los actos que realizó la sociedad desde que se constituyó
65

hasta que se declaró su nulidad? Si se aplicaran las normas de nulidad de los
contratos y obligaciones, se tendrían que anular todos y cada uno de los actos que
ejecutó la sociedad, dado que la nulidad operaría con efecto retroactivo, y por
tanto, nunca existió la sociedad. De esta manera, sería completamente imposible
desde el punto de vista jurídico aplicarle a la nulidad de una sociedad la mismas
normas que las que se aplican por regla general a los actos y contratos. En
términos generales, la nulidad absoluta solo se sanea por el lapso de tiempo, pero
en el caso de las sociedades esta disposición es atenuada, igualmente que las
reglas generales respecto a la nulidad. En el caso de las sociedades, la nulidad
puede ser saneada no solamente por el lapso de tiempo como exigen las reglas
generales, sino que también puede ser saneada en virtud de la ley de saneamiento
de vicios de nulidad.

(1) ¿Cuáles son los requisitos de las escrituras publicas? Básicamente son de dos
tipos:

(a) Debe cumplir con los requisitos que señala el COT. Estos requisitos son:
a. Se debe otorgar ante un notario público competente de acuerdo al
lugar donde se otorga el acto o contrato.
b. Debe cumplir con las demás normas que establece el COT, que son
múltiples como por ej.:
i. Individualizar a los comparecientes, que es por el nombre completo,
profesión u oficio, estado civil, nacionalidad, domicilio, cédula
nacional de identidad, etc.
ii. Sin dejar blancos, en idioma castellano.
iii. Sin enmendaduras, sin raspaduras.
iv. Números deben ser escritos, no en cifras.
v. Entre otros.

66

(b) Además se deben cumplir los requisitos que señala el art. 352 del C. de C.:
Lo fundamental que hay que distinguir en los requisitos que establece este
art., es que existen algunos que son esenciales, en el sentido de que no
pueden faltar, pero hay otros que la ley suple en caso de que se omitan.

Así el art. 352 señala que “La escritura social deberá expresar:”

a. 1º Los nombres, apellidos y domicilios de los socios. Esta es la
identificación de los socios. Este requisito prevalece para el contrato de
sociedad por sobre los requisitos más gravosos que da el COT pues no
es necesario que todos los socios comparezcan otorgando la escritura
ante el notario, sino que pueden comparecer representados. Con
respecto al domicilio basta señalar aquella parte del territorio de la
república donde se tiene el domicilio.

Este es un requisito de la esencia.

b. 2º La razón o firma social. Este es el nombre de la sociedad. La ley
exige que la escritura de constitución señale la razón social de la
sociedad. Es más, el C. de C. en los arts. 365 y ss. contiene normas
bastante claras respecto al nombre que debe llevar la sociedad.

“La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los
socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y
compañía.” (art. 365 C. de C.).

¿A qué se refiere con el nombre este art.? ¿Incluye ambos apellidos,
solo uno, o solo el nombre? Curiosamente toda la doctrina y toda la
jurisprudencia le basta con que se incluya solamente el apellido en el
67

caso de una persona natural, sin incluir su primer nombre ni su segundo
apellido. Para OCHAGAVÍA esto le parece altamente ineficiente dado
que si la esencia de la sociedad es que los socios respondan
solidariamente de las obligaciones sociales, entonces las demás
personas no podrían saber de qué persona se trata si solo se pone el
apellido, o el primer nombre y un apellido.

¿Puede la sociedad continuar con el nombre de uno de los socios que
haya fallecido? La ley exige que la razón social de la sociedad no puede
incluir el nombre de aquellos socios que hayan sido excluidos, hayan
renunciado o hayan fallecido. Para OCHAGAVÍA esto es desconocer el
valor que tiene el nombre para efectos de reconocer a la compañía, por
lo que lo que debiera hacerse es inscribir dicho nombre como marca.

¿Pueden los socios incluir un nombre de una persona que no es socio
de la sociedad? No, porque esto se trata de una estafa de acuerdo al C.
de C. Empero, ¿si la persona se entera de que su nombre ha sido
utilizado? ¿Pueden los terceros demandar a esta persona por haber
tolerado que su nombre se incluyera en la razón social? Esta persona va
a quedar expuesta frente a los terceros, ya que su tolerancia lo hace
responsable frente a terceros (art. 366, 367 y 368 C. de C.). Para
OCHAGAVÍA la expresión “tolerar la inserción social” es muy ambigua,
puesto que no se determina que implica la palabra “tolerar”, si esto se
trata de una demanda, o una mera oposición. OCHAGAVÍA cree que una
mera oposición no es suficiente, sino que se requiere una acción legal
que mueva a los socios a retirar el nombre de la razón social.

“Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la
composición de la razón social.
68

El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad
será suprimido de la firma social.” (art. 366 C. de C.).

“El uso que se haga de la razón social después de disuelta la sociedad,
constituye un delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombre de
una persona extraña es una estafa.
La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal.”
(art. 367 C. de C.).

“El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una
sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que
hubieren contratado con ella.” (art. 368 C. de C.).

La razón social es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva
comercial.

Las palabras “y compañía” son, según OCHAGAVÍA, sacramentales para
efectos de una sociedad colectiva comercial. Las palabras “y
hermanos”, “ y asociados”, etc., que si se permiten en el C. de C.
colombiano, no pueden utilizarse, sino que solamente deben utilizarse
las palabras “y compañía” o “y cía”. Actualmente la ley de saneamiento
de vicios de nulidad permite las contracciones, cosa que anteriormente
no era regulado por la ley.

c. 3º Los socios encargados de la administración y del uso de la razón
social. En la sociedad colectiva civil, en caso de que no se designe
administrador, se entiende que todos los socios se confieren
recíprocamente la facultad de administrar la sociedad. Esto mismo
ocurre en la sociedad colectiva comercial, tal como señala el art. 371 y
69

el 386 del C. de C., por lo que si no se designa administración, todos y
cada uno de los socios pueden administrar y utilizar la razón social, y
por lo mismo pueden obligar solidariamente al resto de los socios sin su
consentimiento ni conocimiento. Estas normas supletorias son:

“Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya
conferido tal facultad por la escritura respectiva.
En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de
la firma social.” (art. 371 C. de C.).

“Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se
entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de
administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos
sin su noticia y consentimiento.” (art. 386 C. de C.).

d. 4º El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la
forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en
caso que no se les haya asignado valor alguno. Si se realizan aportes
que no sean en dinero, estos bienes se deben valorizar, o bien
establecer en los estatutos un procedimiento que permita valorizar
dichos bienes.

¿Es esta una norma de la esencia? ¿Por qué es importante determinar
el valor del aporte de cada socio? Para efectos de la distribución de las
utilidades y las pérdidas (si nada se dice respecto a este asunto entre
los socios, se entiende que se determinan según la participación de los
socios por sus respectivos aportes). Respecto a quienes aportan una
70

industria, la ley establece reglas especiales, por lo que la valorización de
la industria no es indispensable.

e. 5º Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad o
también denominado objeto de la sociedad. Este es relevante para
determinar si se está realmente frente a una sociedad colectiva
comercial, y además para efectos de determinar en qué casos queda
obligada la sociedad y los socios por consiguiente (art. 387 C. de C.). Hay
que recordar que los administradores solo obligan a la sociedad cuando
actúan dentro de los términos de su mandato, y si este nada señala,
solo cuando realizan actos comprendidos dentro del giro de la sociedad.

“En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro
ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.” (art. 387 C. de
C.).

Este es un elemento de la esencia.

f. 6º La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial o también denominado distribución de
beneficios o pérdidas. Se debe pactar en la sociedad la forma en que se
van a dividir las utilidades y las pérdidas entre los socios. Lo normal es
que se distribuyan en el mismo porcentaje que la participación en el
capital, a pesar de que los socios son libres para determinar el
porcentaje de participación en las utilidades y en las pérdidas, las cuales
incluso pueden ser distintas entre sí (art. 382 C. de C.).

71

“Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en
la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán
a prorrata de sus respectivos aportes.” (art. 382 C. de C.).

Con respecto al socio industrial el C. de C. da una norma supletoria en el
art. 383. Este es diferente de lo que sucede con el socio industrial de la
sociedad colectiva civil, cuya participación en los beneficios, si nada se
dice, toca determinarla al juez. Para OCHAGAVÍA esta norma del C. de
C. es casi sancionatoria, puesto que el aporte del socio industrial es
equiparable al aporte más módico, es decir, se estaría diciendo que es
el socio menos importante. Además se busca con esta norma obligar a
los socios a que pacten ellos mismos lo que le corresponde al socio
industrial, y así no tengan que recurrir al juez.

“En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio
industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no
habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una
cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar
parte alguna en las pérdidas.” (art. 383 C. de C.).

Cuando se dice que el socio industrial no tiene participación en las
pérdidas, esto es relativo ya que pierde su trabajo, es decir, “trabaja
gratis” dado que no tiene un sueldo y pierde todo el trabajo que aportó
a la sociedad sin obtener remuneración alguna.

En estricto rigor las pérdidas no se distribuyen, lo que sucede es que el
resultado afecta patrimonialmente a los socios a proporción de su
aporte.

72

01/04/2015
g. 7º La época en que la sociedad debe principiar y disolverse. Este es el
plazo de duración de la sociedad.

Si los socios nada señalan respecto de la época en que la sociedad deba
comenzar, la sociedad va a principiar desde el momento de su
constitución, que en el caso de la sociedad colectiva comercial es desde
el momento en el que se otorgó la escritura pública, y todo lo que la
sociedad haga después de esa fecha, en la medida en que el extracto se
inscriba dentro de los 60 días, va a ser completamente válido ya que
opera con efecto retroactivo.

Si los socios nada señalan respecto de la duración de la sociedad, va a
tener que distinguirse cuál es la naturaleza del negocio para el que se
constituyó la sociedad, si el negocio es de duración limitada, entonces
la sociedad va a durar hasta que se realiza ese negocio determinado. En
el caso de la sociedad constituida para un negocio de duración
indefinida, esta se entiende contraída por toda la vida de los socios,
salvo el derecho de renuncia de los mismos (art. 2065 CC.).

h. 8º La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus
gastos particulares. ¿A qué se refiere con esto la ley? OCHAGAVÍA cree
que se está refiriendo a utilidades, es decir, cuánto se va a repartir
anualmente a los socios atendidos los resultados de los negocios
sociales, y no se está refiriendo, por ej., a cuánto se puede sacar de la
sociedad para salir de vacaciones.

Así, esta norma se debe relacionar necesariamente con el art. 404 del C.
de C., sobre todo los Nºs 1 y 2.
73

Ahora la repartición de utilidades puede ser anual, pero también puede
ser por otros periodos, ya sea de forma mensual, semestral, etc.

i. 9º La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber
social. Disuelta la sociedad debe procederse a su liquidación.
Básicamente la sociedad como persona tiene una serie de relaciones
que subsisten de forma más o menos permanente a lo largo del tiempo,
y es posible que al momento de disolverse la sociedad, muchas de esas
relaciones estén pendientes, ya sea créditos que cobrar u obligaciones
que pagar. Es necesario poner término a todas esas relaciones, y ver
cuál fue el resultado de la sociedad, puesto que puede darse que no
pueda pagar todos los pasivos de la sociedad, o bien tenga activos que
distribuir entre los socios.

Esta no es una cláusula de la esencia porque los arts. 408 y ss.
establecen normas que son supletorias de lo que se pudo haber
pactado al momento de constituirse la sociedad. ¿Cuándo sería
oportuno haber pactado algo respecto a la liquidación de la sociedad?
Cuando se disuelve la sociedad parece oportuno, por lo que se puede
designar al liquidador en este momento o al momento de la
constitución.

“Disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación por la persona que al
efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la disolución.”
(art. 408 C. de C.).

“Si en la escritura social o en la de disolución se hubiere acordado
nombrar liquidador sin determinar la forma del nombramiento, se hará
74

éste por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el
juzgado de comercio.
El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extraño.
Sólo en el caso de hallarse todos conformes, podrán encargarse los
socios de hacer la liquidación colectivamente.” (art. 409 C. de C.).

A falta de acuerdo se va a tener que recurrir a la justicia.

j. 10º Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser
o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la
forma en que deba hacerse el nombramiento. Básicamente se refiere a
la determinación si las disputas entre los socios se someterán a la
justicia ordinaria, o a arbitraje y cómo se designaría al árbitro en este
último caso. El art. 415 del C. de C. fija una norma supletoria, señalando
que si los socios no han señalado lo contrario en la escritura de
constitución, la disputa deberá someterse a compromiso.

“Si en la escritura social se hubiera omitido hacer la designación que
indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones
que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo
de la disolución, serán sometidas a compromiso.” (art. 415 C. de C.).

¿Tiene el árbitro competencia para conocer de la demanda de nulidad?
AYLWIN señalaba que no tenía competencia porque si el contrato era
nulo, entonces también lo era la designación del árbitro. Pero para
OCHAGAVÍA esto es confundir el contrato general de constitución con
el contrato de compromiso o la cláusula de compromiso, la cual puede
ser perfectamente válida y el árbitro pronunciarse respecto a la nulidad
de la sociedad.
75

k. 11º El domicilio de la sociedad. La sociedad como persona tiene un
domicilio, y su importancia radica en:
i. Los órganos sociales debieran funcionar en el domicilio de la
sociedad, y dependiendo de este, atendiendo al C. de
Bustamante, va a ser su nacionalidad a falta de pacto expreso.
ii. Tiene importantes consecuencias procesales, en materia de
competencia civil en los casos en que las partes no hayan
prorrogado competencia a un tribunal determinado, es
competente para actuaciones procesales el del domicilio del
demandado.
iii. En el domicilio de la sociedad se debe cumplir con la obligación
de aportar a falta de pacto en contrario.
iv. Es relevante en las sociedades colectivas comerciales porque va
a determinar quien es el conservador de comercio competente
para realizar la inscripción del extracto de la escritura.

El art. 355 del C. de C. suple la falta de estipulación: “Si en la
escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá
domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.”

l. 12º Los demás pactos que acordaren los socios. Estos no tienen límite,
y es muy poco usual en el caso de las sociedad de personas que se
incluyan otros pactos, pero hay una serie de otras materias que sería
relevante incluir:
i. La forma como se van a tomar las decisiones, y cómo se van a
computar las mayorías.
76

ii. Las causales de disolución en general, como por ej. si se puede
excluir a un socio, puede renunciar un socio, si la muerte disuelve o
no la sociedad, etc.
iii. Cuánto se va a pagar a los socios que son excluidos, que renuncian o
a los herederos que no continúan en la sociedad.
iv. Regular la cesión de derechos sociales, y la inclusión de nuevos
socios.
v. Un porcentaje mínimo de las utilidades que se pueden repartir.

OCHAGAVÍA estima que la individualización de los socios (a), la razón social (b),
el capital (d), el objeto (e), la participación en las utilidades y pérdidas (f) y la
cantidad que cada socio puede tomar anualmente (h) son esenciales.

(2) Que un extracto de la escritura debe inscribirse dentro del plazo de 60 días
contados desde la fecha de la escritura, en el registro de comercio del
conservador de comercio competente de acuerdo al domicilio de la sociedad.
¿Puede el extracto contener cosas que no están en la escritura pública? El
extracto solo puede contener las cosas que están en el original del cual se
extrae la información, puesto que el extracto es por naturaleza algo que es
inferior en extensión al original. El extracto solo puede contener lo que exige la
ley y no puede tener más información que la que contiene la escritura.

¿Cuáles son las menciones que por ley debe contener el extracto? Están
contenidas en el art. 354 del C. de C.:

“Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad.
El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°,
4°, 5° y 7° del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación
77

del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.
La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la
fecha de la escritura social.” (art. 354 C. de C.).

El extracto parte con la palabra extracto, y en segundo lugar parte indicando el
nombre del notario, el domicilio del notario y la fecha de la escritura que se
está extractando. Luego debe contener lo siguiente:

(a) Nombre, apellido y domicilio de los socios.
(b) Razón social.
(c) Administración.
(d) Capital.
(e) Objeto.
(f) La duración de la sociedad.

Dos de las normas que la ley manda a incluir en el extracto, que son la
administración y la duración de la sociedad, tienen normas supletorias en caso
de que los socios nada señalen, entonces: ¿Qué se hace en el caso de una
escritura de constitución que no contiene normas sobre la administración o
sobre la duración de la sociedad? ¿Cómo cumplir con la disposición del art.
354? OCHAGAVÍA piensa que aquellas que suple la ley no se deben incluir en el
extracto, dado que si no están en la escritura, no se pueden incluir. Empero,
algunos autores piensan que si no se incluyen, entonces la sociedad va a ser
nula, puesto que no cumple los requisitos que la ley exige para el extracto de
sociedad.

¿Qué pasa si se otorga una escritura de constitución de una sociedad por
instrumento privado? En principio la sociedad es nula absolutamente, pero el
art. 351 del C. de C. contiene una norma que los autores denominan
78

“conversión del acto nulo” porque le dan valor como un contrato de promesa.
Este art. señala que: “El contrato consignado en un documento privado no
producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura
pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones.”

¿Qué pasa con aquellas normas que se pueden incluir en la escritura social a
propósito de los otros pactos que incluyeren los socios? ¿Qué pasa si los
socios no quieren que se sepan esos pactos? El art. 353 señala que: “No se
admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas
en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no
expresados en ellas.”

Si los socios no cumplen con una o más de estas solemnidades, la sociedad es nula
o susceptible de ser declarada nula. La ley Nº 19.499 sobre saneamiento de los
vicios de nulidad establece distintas sanciones, ya sea la inexistencia, la nulidad
absoluta (saneables), conversión del acto nulo, etc.

Modificaciones al estatuto de la sociedad. Las modificaciones se realizan de la
misma forma en la que se constituyen, es decir, se debe otorgar otra escritura
pública (contraescritura) e inscribir el extracto de la modificación en el registro de
comercio del domicilio de la sociedad.

“La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término
estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración
de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del
contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el
inciso anterior.” (art. 350 inc. 2 C. de C.).

79

Existen 2 excepciones al principio anteriormente descrito. Un ejemplo es la
disolución de la sociedad por la llegada del plazo, y la prórroga automática del
plazo de la sociedad.

“No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple
prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que
existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá
prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o
varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado
mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse
nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la
fecha fijada para la disolución.” (art. 350 inc. 3 C. de C.).

¿Qué pasa si se modifica la norma sobre arbitraje, o la participación de los socios
en las utilidades o pérdidas, es decir, aquellas materias en que la ley no requiere
que se realice un extracto? A OCHAGAVÍA le parece indispensable realizar un
extracto e inscribirlo, pero en cuanto a su contenido hay que señalar que se
modificaron normas de la escritura de constitución en materias no propias de
extracto. Él cree que hay que realizar el extracto, a pesar de que la ley no lo exija al
momento de su constitución, dado lo que señala el art. 361 del C. de C.:

“La modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de
Comercio no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el
caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta
impone (...)” (art. 361 inc. 1 C. de C.).

Si la sociedad es nula, ¿pueden los terceros que contratan con la sociedad
excusarse del cumplimiento de sus obligaciones, invocando la nulidad de la
sociedad? La ley aclaró que nadie que contrató con la sociedad puede excusarse
80

del cumplimiento de las obligaciones por la nulidad de la sociedad (art. 359 del C.
de C.).

“El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no
puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones.” (art. 359 C.
de C.).

02/04/2015
b) Obligaciones de los socios. Las normas que establece el CC. respecto a este punto se
aplican supletoriamente a la sociedad colectiva comercial, dado lo dispuesto en el art. 2
del C. de C. Las obligaciones de los socios son:

1. Realizar el aporte. Una de las normas esenciales del art. 352 del C. de C. es el
capital que cada uno de los socios se obliga a aportar.

“El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o
promete entregar a la sociedad.” (art. 375 C. de C.)

¿En qué puede consistir el aporte? Bienes, dinero, industria (trabajo). Los bienes
que pueden ser objeto de aporte son muebles o inmuebles, corporales o
incorporales (ej. derechos de propiedad intelectual, forma de hacer un
determinado negocio o producto “know-‐how”).

¿Cuál es el requisito para que se pueda aportar un bien? Que sea comerciable,
susceptible de apreciarse en dinero, y el Código agrega que debe ser susceptible de
prestar alguna utilidad.

“Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las
mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en
81

general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad.” (art. 376 C. de
C.).

¿Se puede aportar el cargo público que una persona ostenta? No, no se puede
aportar, tal como proscribe el C. de C. en el art. 377.

“Los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido
en virtud de nombramiento del Presidente de la República, no pueden ser materia
de un aporte.” (art. 377 C. de C.).

No se puede aportar una universalidad, pero ¿se puede aportar un bien futuro?
Con respecto a una cosa de género no hay problema, puesto que el género no
perece, pero ¿qué sucede con un bien de especie o cuerpo cierto? No se puede
aportar algo que no existe y no se espera que exista, a diferencia de que si la cosa
se espera que exista, la cual se entiende aportada bajo la condición de existir. Si la
condición suspensiva falla, es decir, si la cosa no llegó a existir, entonces no se
produce la obligación de aportar, y para OCHAGAVÍA los demás socios podrían
excluir a aquel socio cuya condición falló, no obstante se podría decir que la
sociedad es nula por faltarle un elemento de la esencia. En el caso que por la
naturaleza del contrato aparezca que se aportó la suerte, OCHAGAVÍA entiende
que ese aporte es puro y simple, no es condicional, y que corre por cuenta de la
sociedad el riesgo. En definitiva, si se aportó la suerte, los demás socios han debido
descontar del valor del aporte la probabilidad de que este no se materialice. En
pocas palabras, es indiferente si la cosa llega o no a existir, pero el aporte existió
(fue la suerte).

¿Se pueden obligar a no hacer? ¿Puede el aporte consistir en una obligación de
no hacer? Generalmente los autores dan como ejemplo el aporte que consiste en
no competir con la sociedad, pero este ejemplo no considera el hecho de que la
82

obligación de no competir es de la naturaleza del contrato de sociedad, como
señala el art. 404 Nº4 del C. de C. Por tanto, si este art. pone esta obligación a
todos los socios, no puede tratarse de ese el aporte particular de uno de los socios.
Sin embargo, nada impide que se conciban ejemplos en que una obligación de no
hacer sea valiosa (ej. una sociedad que invita a otra a su sociedad para evitar que
contamine, de tal manera de obtener ciertos beneficios), pero esa obligación de no
hacer no puede comprender la obligación de no competir y no pueden ser actos
ilegales.

¿Cómo se puede hacer jurídicamente el aporte? ¿A qué título? En propiedad o en
usufructo. La sociedad se puede transformar en dueño del aporte, en el que el
título traslaticio de dominio es el aporte, y el modo de adquirir es la tradición. O
bien se puede transformar en usufructuario. Respecto de las diferencias entre el
aporte en propiedad o en usufructo, son las mismas señaladas en la sociedad
colectiva civil.

¿Dónde y cuándo debe cumplirse con la obligación de aportar? En primer lugar,
hay que atenerse a lo que las partes hayan acordado respecto de la época y lugar
en que debe realizarse el aporte. Si nada se dice, la época en que se debe realizar
el aporte es al momento de constituirse la sociedad y el lugar es en el domicilio de
la sociedad (art. 378 C. de C.).

“Los socios deberán entregar sus aportes en la época y forma estipuladas en el
contrato.
A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la
escritura de sociedad esté firmada.” (art. 378 C. de C.)

83

¿A quién se le entrega el aporte? Se debe entregar al administrador de la
sociedad, que puede ser uno o más de los socios, un tercero extraño, o puede,
incluso, ser todos los socios.

¿Qué pasa si alguien no cumple con su obligación de aportar?

(1) En primer lugar pueden pedir el cumplimiento forzado de la obligación.
(2) Otro derecho que tienen los socios en el caso de la sociedad colectiva
comercial es el de excluir al socio que no cumplió con su obligación de aportar
(art. 379 C. de C.).
(3) Además de una y otra opción se puede pedir la indemnización de perjuicios.
(4) El otro derecho que tienen los socios es el de pedir la disolución de la sociedad.

“El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su
obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la
tardanza ocasionare a la sociedad.” (art. 379 C. de C.).

¿Qué pasa si son varios socios, y uno de los consocios pide el cumplimiento
forzado, el otro pide la exclusión del socio, y por último la disolución de la
sociedad? ¿Cuál acción hay que aceptar? El art. 310 del CPC establece ciertas
excepciones que se pueden hacer valer en cualquier momento hasta la citación
para oír sentencia en primera instancia o la vista de la causa en segunda instancia y
una de las excepciones es la de pago, por lo que el socio incumplidor podría pagar
hasta ese tiempo, y oponer esta excepción de pago enervando la acción. Si no se
enerva la acción, lo que debiera haber es lugar a acumulación, pero si no hay,
84

entonces se tendría 3 sentencias contrapuestas. OCHAGAVÍA, en lo fundamental,
cree que lo lógico es que se disuelva la sociedad.

¿Puede un socio incumplidor demandar a otro socio incumplidor? ¿O existe la
excepción de contrato no cumplido? El socio demandado puede oponer la
excepción de contrato no cumplido en la medida en que sea el demandante el que
no haya cumplido su obligación.

¿Qué derechos tienen los acreedores de un socio respecto del aporte que el socio
efectúa dentro de la sociedad? Solo en la medida en que los acreedores tengan
una prenda o hipoteca anterior sobre ese bien, podrán perseguir ese bien en
especifico, dado que se trata de derechos reales sin respecto a determinada
persona. O también se puede perseguir ese bien por una hipoteca posterior si es
que nunca se inscribió el aporte tratándose de un bien raíz. En los demás casos los
acreedores del socio no pueden perseguir el aporte que realizó el socio a la
sociedad, dado que estos pasan a ser de propiedad de la sociedad, que es una
persona distinta. Lo que pueden realizar es embargar los derechos que al socio le
corresponden en la sociedad (art. 380 C. de C.). ¿Se pueden sacar a remate los
derechos una vez embargados? No, porque se estaría violando el derecho de los
socios a que no se cedan los derechos sociales sin su consentimiento. Así, lo único
que se puede embargar son los derechos que tiene el socio respecto a las
utilidades que distribuye la sociedad, o los derechos que tiene el socio en la
liquidación de la sociedad. OCHAGAVÍA cree que si se pueden prendar los derechos
a las utilidades, y si se tiene el consentimiento de todos los socios, sacar a remate
los derechos en virtud de esa prenda.

“Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el
aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención
de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división
85

social.
Tampoco podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores
sociales; pero tendrán derecho para perseguir la parte que corresponda a su deuda
en el residuo de la masa concursada.” (art. 380 C. de C.).

Este es la única obligación que trata el C. de C., lo que no quiere decir que 2. la
obligación del socio de velar por los intereses sociales, o 3. la obligación de
saneamiento estudiadas a propósito de la sociedad colectiva civil no apliquen, sino que
estas se aplican igualmente a la sociedad colectiva comercial.

c) Derecho de los socios respecto de la sociedad. El derecho principal que tienen los
socios es el derecho a participar de las utilidades y pérdidas de la sociedad, y respecto
al art. 352 del C. de C., una de las cosas que le pide a la sociedad, es que se determine
en el escrito de constitución el porcentaje de utilidades que le corresponderá a cada
socio, y como se distribuirán las pérdidas entre los socios. En caso de que no se señale
el porcentaje que corresponde a cada socio, la ley da una norma supletoria, señalando
que la participación en las utilidades se dividirá a prorrata de sus respectivos aportes
(art. 382 C. de C.).

“Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se
hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos
aportes.” (art. 382 C. de C.).

¿Cómo se distribuyen las pérdidas? Los socios sufren las pérdidas, estas no se
distribuyen, sino que se ve afectado el patrimonio de la sociedad, y por tanto la
participación de los socios en él.

*Ojo: no confundir las pérdidas con las obligaciones de la sociedad con terceros.

86

¿Qué porcentaje le corresponde al socio industrial? Aquel que se hubiere señalado, y
si nada se hubiere señalado, la ley dice que le corresponde una cuota igual a la que
corresponda al socio que hubiere realizado el aporte más módico (art. 383 C. de C.). Y
en las pérdidas no soporta cuota alguna, porque lo que pierde es su trabajo.

“En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo
que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial
llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin
soportar parte alguna en las pérdidas.” (art. 383 C. de C.).

d) Relaciones de la sociedad con los terceros. La sociedad, constituyendo una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados, está obligada en razón del
art. 352 del C. de C. a tener una razón social. Esta, en el caso de la sociedad colectiva
comercial, esta regulada por el propio código, señalando que la razón social debe ser:
“la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la
agregación de estas palabras: y compañía.” (art. 365 C. de C.). La ley también exige que
si uno de los socios deja de serlo, ya sea porque muere o porque se retira de la
sociedad, el nombre de ese socio debe ser removido de la sociedad, de tal manera de
no inducir a terceros a confusiones. OCHAGAVÍA cree que esta norma prescinde de la
realidad, en el sentido de que prescinde del hecho que una sociedad adquiere una
reputación y crédito comercial a partir de su nombre, por lo que se debiera, para palear
esta situación, patentar ese nombre como marca. De la misma manera, si se incluye el
nombre de un tercero extraño a la sociedad, esto puede inducir a terceros a error, por
lo que la ley establece ciertas sanciones, además de permitir que el tercero se pueda
oponer (arts. 366, 367 y 368 C. de C.). Para OCHAGAVÍA, dado que la ley no lo define, el
tolerar implica 2 cosas: (i) Saber el uso de su razón social, lo cual puede ser probado
por cualquier medio de prueba; y (ii) no oponerse a la inclusión de su nombre. Según
él, el oponerse a la inclusión del nombre, debe consistir en una medida legal, ya sea
87

mediante una demanda, o también puede ser por medio de una declaración por
escritura pública.

07/04/2015
*C. de C. colombiano soluciona el problema del nombre del socio fallecido, señalando
que si la sociedad continúa con uno o más herederos, la sociedad puede seguir
utilizando el nombre del socio difunto, o bien si no continúan, deben ellos consentir en
el uso del nombre, pero exige en este caso que se incorpore la palabra sucesores.

¿Cómo responde el tercero que no se opone a la inclusión de su nombre? Si bien la ley
no se manifiesta con respecto a ello (solo señala que es responsable), lo lógico sería
decir que el tercero va a responder de la misma manera que los socios, es decir,
solidariamente.

Una vez disuelta la sociedad, no se puede seguir utilizando la razón social, pues ello
constituiría un delito de falsedad (art. 367 C. de C.). Algunos autores, LYON por ej., y el
SII señalan que la personalidad jurídica de la sociedad colectiva civil subsiste después
de disuelta la sociedad para efectos de la liquidación. En el caso de la sociedad
colectiva comercial hay unanimidad en la doctrina respecto a que la personalidad
jurídica de la sociedad subsiste después de disuelta esta, para efectos de su liquidación,
entonces ¿cómo conciliar que la sociedad no pueda utilizar su razón social con que la
persona jurídica subsista? La solución es que se debe incluir en la razón social o cuando
se utilice la razón social, las palabras “en liquidación” de tal manera de conciliar el art.
367 con la subsistencia de la personalidad jurídica para efectos de la liquidación
(solución dada a propósito de las S.A.).

¿Quién utiliza la razón social? En primer lugar si es que hubiere un administrador,
corresponde el uso de la razón social a ese administrador. Para que el administrador
pueda obligar a la sociedad, deben cumplirse ciertos requisitos: (1) La obligación en
88

cuestión debe contratarse a nombre o por poder de la sociedad; y (2) el administrador
debe actuar dentro del ámbito de sus facultades, que no es lo mismo que actuar dentro
del giro de la sociedad: Se distingue en el caso del ámbito de sus facultades, si en el
acto de designación del administrador se señalaron expresamente cuales son sus
facultades, entonces en ese caso se debe ver si el acto calza con las facultades dadas,
en cambio, si no se designan sus facultades (tácita o legal), entonces se debe mirar
primeramente al giro ordinario de la sociedad (en este punto es fundamental el objeto
de la sociedad), por lo que si el acto se encuentra dentro del giro de la sociedad,
entonces obliga a esta. (arts. 394, 395, 397, 402 y 387 C. de C.).

El administrador podrá ejecutar aquellos actos que la ley le faculta, ya sean
expresamente enunciados en el mandato, o aquellas facultades que la ley le confiere,
aun contra la oposición de los demás socios, pero los socios pueden siempre designar
un coadministrador o bien removerlo de sus funciones (art. 400 C. de C.)

“El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede
ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos
los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.
Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría
de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la
sociedad.” (art. 400 C. de C.).

El administrador de la sociedad está facultado para usar la razón social, porque es la
única manera que tiene para poder actuar a nombre de la sociedad, y quien así actúa,
la puede representar judicial y extrajudicialmente (arts. 393 y 398 C. de C.).

“La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social.” (art. 393
C. de C.).

89

“Los administradores tienen la representación legal de la sociedad en juicio, sea que ella
obre como demandante o como demandada.” (art. 398 C. de C.).

¿Qué pasa si se designan 2 o más administradores? Para determinar cómo deben
actuar, ya sea conjunta o separadamente, se debe estar a lo que señala el documento
en el que los hubieren designado, pero si señala que deben actuar conjuntamente, lo
que ellos hagan separadamente no obliga a la sociedad ni aun en caso de urgencia. Si
se hubieren designado más de un mandatario y no hubiere unanimidad de pareceres,
¿qué hacer? Puede regularse en ese caso, pero ¿qué hacer en el caso de que no se
regule previamente? Prima la mayoría, pero no habiendo mayoría no se puede adoptar
el parecer de alguno de los administradores (art. 399 C. de C.).

“Habiendo dos administradores que según su título hayan de obrar de consuno, la
oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados
por el otro.
Si los administradores conjuntos fueren tres o más, deberán obrar de acuerdo con el
voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo
hubieren obtenido.” (art. 399 C. de C.).

De esta manera, siempre se busca proteger al tercero de buena fe que contrata con la
sociedad, lo que no obsta que la sociedad pueda demandar al socio que actúo en
infracción a los términos de su mandato.

¿Si no se designa administrador alguno? Se aplica la misma norma de la sociedad
colectiva civil (art. 2081), es decir, se entiende que los socios se han conferido
recíprocamente la facultad de administrar la sociedad, de tal manera que cualquiera de
ellos puede obligar a la sociedad y obligar solidariamente la responsabilidad de todos
los socios aun sin el consentimiento y sin darle noticia a los demás socios. Por tanto,
cualquiera puede usar la razón social de la sociedad, con las mismas facultades
90

designadas en el caso de que no se le hubieren establecido expresamente (art. 371 inc.
2, 386 y 387 C. de C.).

“En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social.”
(art. 371 inc. 2 C. de C.).

“Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los
socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento.” (art. 386 C.
de C.).

“En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los
actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean
necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.”
(art. 387 C. de C.).

En este caso cualquier socio se puede oponer a los actos de administración de otros
(art. 388), y esa oposición va a suspender provisoriamente la ejecución del acto o
contrato (art. 389), pudiendo obrar solamente cuando se obtiene la mayoría. La
mayoría solo se puede imponer a la minoría en los actos que están incluidos dentro del
giro de la sociedad (art. 390 C. de C.).

“Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y
contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las
cosas comunes.” (art. 388 C. de C.).

“La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado
hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o
inconveniencia.” (art. 389 C. de C.).
91

“El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple
administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones
designadas en el contrato social.
Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más pareceres que no tengan la
mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato
proyectado.” (art. 390 C. de C.).

Si no obstante la oposición de uno de los socios, el otro socio ejecuta el acto, en la
medida que el acto sea ejecutado con un tercero de buena fe, este acto obliga a la
sociedad y a los socios, sin perjuicio de los derechos que la sociedad y los socios tienen
para demandar al socio que ejecutó dicho acto por los perjuicios que el acto pudiera
haberles causado. (art. 391 C. de C.).

“Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los
socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser
indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado.” (art. 391 C. de C.).

¿Qué pasa si no se obra a nombre de la sociedad? La persona que obra a nombre
propio se obliga a título personal ¿Qué sucede si se obra fuera de las facultades
expresa o tácitamente establecidas? ¿Respecto de quien y por cuánto hay acción? En
primer lugar hay acción total contra el que obró fuera de sus facultades, y acción contra
la sociedad hasta concurrencia del beneficio que esta hubiere reportado del acto o
contrato (art. 373 C. de C.).

“Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del
cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación se
hubiere convertido en provecho de la sociedad.
92

La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el
beneficio que hubiere reportado la sociedad.” (art. 373 C. de C.).

Si se ha designado administrador, por ese solo hecho los demás socios quedan
inhibidos de la administración de la sociedad (arts. 392 y 371 inc. 1).

“Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido tal
facultad por la escritura respectiva.
En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma
social.” (art. 371 inc. 1 C. de C.).

“Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por
este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social.” (art. 392 C. de
C.).

¿Qué pasa si se actúa a nombre de la sociedad, por alguien que actúa dentro de los
términos de su mandato? Es la sociedad quien resulta obligada en principio, pero
también resultan obligados los socios solidariamente. Esto supone que el tercero
puede demandar a la sociedad, pero también puede demandar a cualquiera de los
socios por el total de la obligación, y quien sea demandado está obligado a responder
por el total, y no solo por su cuota. Ahora, ¿Cuáles son los socios respecto de los cuales
existe solidaridad? Todos los socios, pero, ¿en qué minuto se debe ser socio de la
sociedad para ser responsable? Esta pregunta no es menor, porque dependiendo del
momento en el cual se responda (al momento de contraerse la obligación, al momento
de hacerse exigible o al momento de la demanda) va a determinar qué socios van a ser
responsables. A este respecto, la CS se pronunció en un caso diciendo que los socios
responsables eran aquellos que tenían la calidad de socio al momento de interponerse
la demanda contra la sociedad o contra los socios. OCHAGAVÍA señala, y aplicando las
reglas de la novación por cambio de deudor, que se debiese sostener que los obligados
93

son aquellos socios a la época de la celebración del contrato, puesto que se estaría
exponiendo a acreedores a cambios en las personas de los socios sin que ellos lo hayan
consentido en el caso de la fecha de la demanda o en que la obligación se hace exigible,
lo que no quiere decir que quienes se incorporen posteriormente a la sociedad no
tengan ninguna responsabilidad, dado que si hay un cambio de deudor en que el
acreedor no da por libre al primitivo deudor, el nuevo deudor queda obligado solidaria
o subsidiariamente según se desprenda del acto o contrato, que en este caso es
solidaria. Es innegable que no se puede eliminar la responsabilidad de quienes eran
socios al momento de celebrarse el acto o contrato sin el consentimiento del acreedor.

¿Qué pasa si se transforma la sociedad (cambiar el tipo social)? Para todos los efectos
sociales es la misma persona jurídica. ¿Qué pasa con las obligaciones sociales? ¿Tienen
los acreedores de la sociedad acción contra los socios de la sociedad? PUELMA sostiene
que si se transforma una sociedad colectiva en una SRL no se podría demandar a los
socios, a pesar de que hay un texto legal en la S.A., que se aplica en subsidio a las SpA,
que dispone que se mantiene la responsabilidad de los socios (art. 98 LSA).

“La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas,
no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su
responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en
ella. ” (art. 98 LSA).

El problema de esto es que esta norma está establecida para las S.A. y tb para las SpA
por expresarlo así el C. de C., por lo que surge la duda de si se aplican o no a las SRL.
Para OCHAGAVÍA debe aplicarse a estas sociedades igualmente, pero no por el texto de
la S.A., sino que por las normas de la novación, es decir, los socios no pueden quedar
libres de su obligación sin un modo de extinguir, el cual no puede existir si el acreedor
no consiente en dar por libre al primitivo deudor.
94

08/04/2015
¿Qué pasa si fallece un socio? La responsabilidad pasa a sus herederos, pero ¿cómo
responden estos herederos? El art. 1523 del CC. señala que: “Los herederos de cada
uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero
cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria.” Si la sociedad continúa con los herederos de los
socios, entonces cada uno va a regirse por las normas de responsabilidad propias de
una sociedad colectiva comercial.

e) Prohibiciones especificas que afectan a los socios de una sociedad colectiva comercial.
El C. de C. regula este tema en el art. 404: “Se prohíbe a los socios en particular:”

1. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares. La sanción que se establece en este caso es: “La mera extracción
autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para (1) obligar a éste al
reintegro o (2) para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de
ellos tenga en la masa social.” De esta manera si un socio incurre en esta
prohibición, se le establecen 2 sanciones: (1) obligar a restituir, y (2) autorizar a los
demás socios para extraer una cantidad proporcional al interés que c/u de ellos
tenga en la masa social. Las críticas que se le hacen a esta norma es que es muy
blanda y no incentiva a los socios a no realizarla, porque el castigo es volver a la
situación anterior a la infracción. De acuerdo a algunos autores esta es una norma
que establece una sanción especifica, por lo que debe aplicar exclusivamente. Para
UGARTE igualmente se sigue aplicando el art. 2093 del CC, en la cual los socios
deben indemnizar a la sociedad por cualquier perjuicio causado por su culpa leve.

2. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en estos de la firma
social. La sanción en este caso que se establece es que “El socio que hubiere violado
95

esta prohibición (1) llevará a la masa común las ganancias, y (2) cargará él solo con
las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de (3)
restituirlos a la sociedad e (4) indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido.”
Además dice que el socio incumplidor (5) “Podrá también ser excluido de la
sociedad por sus consocios.”

Para algunas personas esta prohibición se trata en realidad de 2 prohibiciones, por
un lado no se puede aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y por el
otro usar la firma social para negocios particulares. Según UGARTE si esto fuera así,
sería muy difícil distinguir entre la 1º y la 2º prohibición, por lo que se trataría de
una sola prohibición con requisitos copulativos.

Con respecto a estas sanciones, la doctrina ha estimado que esta es una excepción
al enriquecimiento sin causa, puesto que la sociedad vería aumentado su
patrimonio social por negocios ajenos a esta.

3. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el
desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. En este
caso UGARTE cree que hay 2 prohibiciones:

(1) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad. Para ceder los derechos en
esta sociedad colectiva, dado que es una modificación del estatuto social, todos los
socios deben otorgar una escritura pública autorizando la cesión y la incorporación
del nuevo socio y se debe inscribir un extracto en el registro de comercio dentro de
los 60 días posteriores al otorgamiento de la escritura.

La sanción que se establece en este caso es que: “La cesión o sustitución sin previa
autorización de todos los socios es nula”, nulidad que es absoluta. Respecto a esta
sanción se señala que si la nulidad no ha sido declarada judicialmente, el acto va a
96

producir efectos respecto de los socios y respecto de terceros. Para UGARTE este
resultado es ridículo: Por una parte se puede decir que se requiere ciertas
solemnidades para ceder los derechos sociales, por lo que si no se realiza, el acto es
inexistente, sin embargo podría decirse que dicho requisito solamente es una
formalidad de publicidad, y que lo que debiese haber es la inexistencia o
inoponibilidad según UGARTE.

(2) Hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la
administración. A este respecto se cita el art. 385, el cual señala que: “La
administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos
pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”,
puesto que pareciere haber una contradicción entre ambos artículos. La doctrina ha
encontrado 2 explicaciones para resolver esta contradicción: (a) La delegación es un
tipo de mandato con representación, por lo que los efectos recaen en el mandante
y en ese caso no se sustituye (UGARTE cree que no se puede delegar todas sus
facultades, es decir no puede ser un mandato amplio); y (b) En realidad el art. 385
se está refiriendo a que los socios mismos en el acto en que confieren la
administración señalen que el socio designado para administrar puede delegar, y a
las personas a quienes puede delegar.

4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer
sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera
especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. En
pocas palabras, no se puede competir con la sociedad. Con respecto a la segunda
parte se ha tratado de moderar esta prohibición diciendo que (1) solo aplica por
norma general a la actuación personal del socio, y a sociedades de personas cuando
tiene injerencia en la administración, y no aplica a sociedades de capital (ej. socio
podría tener acciones de Copec); y también (2) que debe atenerse a lo que
realmente realiza la sociedad, no lo que se señalan en los estatutos respecto al
97

objeto social. Además, (3) la misma ley en el art. 405 dice que “Los socios no podrán
negar la autorización que solicite alguno de ellos para realizar una operación
mercantil, sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio
cierto y manifiesto.”

La sanción que se establece al socio que actúa de esta manera es que: “Los socios
que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las
ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.”

5. Prohibición que solo aplica al socio industrial (art. 406): “El socio industrial no
podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so
pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la
violación.” UGARTE cree que el socio industrial no debe tener exclusividad para la
sociedad, sino que debe probarse que lo distrae de lo que prometió.

f) Disolución y liquidación de la sociedad colectiva comercial.

1. Causales. Son las mismas que las causales de la sociedad colectiva civil, ya que el C.
de C. lo señala así en el art. 407: “La sociedad colectiva se disuelve por los modos
que determina el Código Civil.”. Pero dado que las sociedades colectivas
comerciales son solemnes, habrá normas especiales respecto del tiempo en que
producen sus efectos

2. Formalidades que debe cumplir la disolución de una sociedad colectiva comercial.
El art. 350 del C. de C. dice en su inc. 2 que: “La disolución de la sociedad que se
efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio,
retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda
reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública
con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.” Es decir, salvo la disolución
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por la llegada de un plazo, en todas las causales de disolución debe otorgarse una
escritura pública, y dicha escritura inscribirse en el registro de comercio. Una cosa
distinta es que las solemnidades produzcan los efectos de la disolución.

3. Efectos. Cuándo la disolución va a producir sus efectos, hay que distinguir:

(1) Respecto de los socios. Esto va a depender de la causal:

(a) Si la disolución opera de pleno derecho. Se produce de inmediato la
disolución, de pleno derecho.
(b) Si se requiere que un socio pida la disolución, entonces ese socio debe
otorgar escritura pública en que declare la disolución comunicándola a los
demás socios o al administrador, e inscribirla en el registro de comercio.
Desde ese momento se entiende disuelta la sociedad.
(c) En aquellas que requieren declaración judicial, se van a producir los efectos
al momento de otorgarse la sentencia, la cual debe reducirse a escritura
pública e inscribirse en el registro de comercio.

(2) Respecto a terceros: El art. 360 del C. de C. señala expresamente que: “Los
hechos comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 sólo producen efecto
contra terceros desde que se deje constancia de su ocurrencia, en la forma
indicada en dicho artículo”, es decir, se producen los efectos desde que se
reduce a escritura pública y se inscribe en el registro de comercio.

Con respecto a esto surge la duda de si los efectos se producen desde que se
otorgó la escritura pública, como ocurre en la norma general de las
modificaciones societarias, o bien desde que se realizó la inscripción en el
registro de comercio. Para UGARTE se debe interpretar de forma pro acreedor,
es decir, la disolución de la sociedad produce sus efectos desde que se inscribe.
99

El C. Tributario impide o no le da efectos a cerrar una escritura de disolución si es
que no se pagan todos los impuestos de la sociedad primero (art. 70 C. Tributario).

“No se autorizará ninguna disolución de sociedad sin un certificado del Servicio, en
el cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos.” (art.
70).

09/04/2015
¿Qué ocurre cuando una sociedad se disuelve? En primer lugar se inicia la liquidación:

g) Liquidación. Como parte del inicio de este proceso ocurre que:

1. Mandatos otorgados a los administradores sociales se extinguen. La
administración social pasa a radicarse en el liquidador.

2. La responsabilidad solidaria de los socios también se extingue. Esto dice relación
con aquellos hechos acaecidos con posterioridad a declararse disuelta una
sociedad, respecto a dichos hechos, no hay responsabilidad solidaria de los socios.

Definición de liquidación. No existe definición legal para la liquidación. Esta es, para
efectos de la cátedra, “el conjunto de operaciones que va a permitir: (1) concluir las
operaciones sociales, (2) reunir el activo social, (3) realizar los bienes, (4) pagar los
pasivos, y (5) reembolsar los aportes sociales.”

¿Cómo debe hacerse la liquidación? En primer lugar de la manera que digan los
estatutos, y la manera como se va a realizar la liquidación puede pactarse en 3
momentos al menos: (1) En la constitución social; (2) Como una modificación de los
estatutos de la sociedad (otorgada por escritura pública e inscrito su extracto en el
100

registro de comercio dentro de los 60 días); o (3) con posterioridad a la disolución de la
sociedad (esto dicen los autores porque no hay motivo para impedirlo si es que están
todos los socios de acuerdo, además se permite que una vez disuelta la sociedad y si
hay acuerdo entre los socios sobre la forma en que se va a realizar la liquidación, no
necesariamente debe otorgarse por escritura pública ni inscribirse). Cuando se dice que
hay libertad contractual para determinar la forma en que se debe liquidar, existen sin
embargo ciertos limites dado que puede llegar a afectar a acreedores:
(1) Socios no puede pactar una forma de liquidación que desnaturalice la institución, es
decir, que no conduzca a concluir efectivamente las operaciones sociales (ej. que
no reembolse los aportes o no pague sus pasivos).
(2) Socios no pueden acordar que se siga utilizando la razón social de la misma manera
que se utilizaba antes (art. 367 C. de C.). La razón de esto es que los socios ya no
responden solidariamente por las obligaciones sociales, por lo que se ha entendido
que si se agregan las palabras “en liquidación”, se puede seguir utilizando la razón
social.
(3) No se puede pactar que el liquidador no sea el representante legal de la sociedad.
(4) No se pueden alterar las normas de preferencia en el pago de las obligaciones.

Los socios pueden perfectamente modificar la manera en la que se van a distribuir los
aportes.

A pesar de los limites que se establecen, los socios tienen amplio criterio para
determinar la manera en que la sociedad se va a liquidar.

En la liquidación subsiste la personalidad jurídica de la sociedad, sin embargo de que no
exista ninguna norma que lo señale así expresamente. TORO dice que este principio fue
establecido por la Corte de Casación francesa en el año 1863, y los tribunales chilenos
han recogido esto en variadas sentencias: Un ejemplo es el caso del remate de un
inmueble social que recae en manos de un socio, en el que el SII pretendía cobrar
101

impuestos por renta de la sociedad (venta del inmueble) a lo que el socio se excusó en
el hecho de que se trataba de una comunidad y por tanto no había un título traslaticio
de dominio. El tribunal señaló que esto no era así, sino que subsiste la personalidad
jurídica de la sociedad, puesto que si esta no continuaba, se producía un perjuicio a los
acreedores sociales (se produce una confusión de los bienes en la comunidad). La corte
determinó que normalmente a los acreedores sociales les convenía el hecho de que
subsistiera la sociedad y no que se formara una comunidad. Sin perjuicio de que no hay
norma expresa que señale que subsiste la personalidad jurídica, hay varias normas que
apuntan a esa dirección: arts. 410, 413 Nº 6 y el 22 Nº4 del C. de C.

“El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y como tal, deberá
conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los
socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables.” (art.
410 C. de C.)

“Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado:
6°. A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya
algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en
especie;” (art. 413 Nº 6). En este caso, si se tratara de una comunidad, el menor de
edad requeriría autorización judicial para enajenar los inmuebles

“En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y
fechas de los siguientes documentos:
4°. De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las
en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación;” (art. 22 Nº 4 C. de
C.)

102

En este caso no hay discusión respecto a si se realiza o no la liquidación, no como en la
sociedad colectiva civil en la cual se genera el debate dado el art. que señala que se le
aplicarán las normas de la partición de herencia.

Diferencias entre la situación de comunidad y la de liquidación

1. Confusión de bienes. En la sociedad no hay confusión de bienes, a diferencia de lo
que ocurre en la comunidad.

2. Partidor/liquidador. El partidor debe ser abogado puesto que se trata de un juez, a
diferencia del liquidador que puede ser cualquier persona. Si un juez no observa las
reglas de la partición, se puede interponer un recurso contra la sentencia que dicte.
Si un liquidador no observa las reglas legales, se puede interponer una demanda en
contra de él. Lo relevante es que todas las cosas que surjan a propósito de la
liquidación son materia de arbitraje forzoso (art. 414 C. de C.).

“Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o
del liquidador se someterán precisamente a compromiso.” (art. 414 C. de C.).

3. Enajenación de inmuebles. En la comunidad se requiere autorización judicial para
menores de edad, a diferencia de la liquidación que lo permite una norma expresa
(art. 413 Nº6).

“6°. A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando
haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser
divididos en especie” (art. 413 Nº 6 C. de C.).

4. Notificación. En la sociedad se notifica al liquidador en el domicilio social, a
diferencia de la comunidad en que se debe notificar a los comuneros o socios.
103

5. Liquidación forzosa. No se puede pedir la liquidación forzosa de una sociedad
colectiva disuelta (comunidad), sino que se debe pedir la liquidación forzosa de
alguno de los socios, en cambio, si se puede pedir la liquidación forzosa de una
sociedad en liquidación.

6. División de los bienes. La ley establece reglas precisas para proceder a la partición,
por lo que el partidor, siguiendo la regla general que si los bienes admiten cómoda
división se forman lotes y luego estos se reparten. En cambio, el liquidador debe
venderlo todo y después repartirlo, salvo que los socios hayan pactado otra cosa.

7. Cesibilidad. Los derechos comunitarios se ceden libremente, salvo que se hubiese
pactado proindivisión (por máximo 5 años). En la sociedad en liquidación no hay
norma expresa, por lo que UGARTE sostiene que deben cumplirse los mismos
requisitos de una sociedad que no se ha disuelto, es decir, se requiere unanimidad.
Pero varios autores sostienen que dado que la responsabilidad solidaria de los
socios ha acabado, se termina la razón principal que había para pedir la unanimidad
para la cesión (UGARTE cree que no hay norma expresa, por lo que no podría
cambiarse la regla de la unanimidad).

Nombramiento del liquidador: Existen 4 momentos en los cuales se puede designar
liquidador: (1) Nombrado en los estatutos de común acuerdo; (2) Nombrado en una
modificación de común acuerdo; (3) Nombrado en la escritura de disolución de común
acuerdo por los socios; (4) Nombrado por un acto posterior por los socios de común
acuerdo. Si los socios no se ponen de acuerdo en el nombramiento del liquidador, este
debe ser nombrado por el juez (procedimiento judicial ordinario).

El nombramiento del liquidador debe ser inscrito en el registro de comercio, cualquiera
que fuera la forma en que hubiere sido nombrado. Han ocurrido varios casos en los
104

cuales se ha disuelto la sociedad, y no habiendo acuerdo respecto al liquidador, los
socios no realizan ninguna acción y el juez no puede actuar de oficio. En este caso ¿a
quién demandan los acreedores? Algunos abogados han señalado que se debe esperar
a que se nombre un liquidador puesto que falta el administrador o el representante
legal. UGARTE cree que se debe notificar a alguno de los socios utilizando la norma
supletoria de administración.

Facultades del liquidador. La escritura de constitución puede señalarle facultades al
legislador, pero esto se realiza infrecuentemente. Si no se le establecen facultades en la
escritura de constitución, el art. 411 del C. de C. regula esta materia: “No estando
determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y contratos
que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo.
En consecuencia, el liquidador no podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni
tomar dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de
comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a
compromiso.”.

Obligaciones del liquidador. Estas están principalmente definidas en el art. 413 del C.
de C., pero hay que entender también que el liquidador es un mandatario de la
sociedad, sujeto a todas las obligaciones del mandatario (deber de rendir cuentas, de
conservación, etc.). En cuanto a las obligaciones específicas del liquidador:

1. Obligación de formar inventario para tomar posesión de su encargo. Inventario de
todos los bienes y todas las deudas.

2. Continuar y concluir las obligaciones pendientes al tiempo de la disolución.

3. Exigir que los gerentes y administradores de la sociedad le rindan cuenta.

105

4. Liquidar y cancelar cuentas con cada uno de los terceros y cada uno de los socios.

5. Cobrar los créditos y percibir su importe otorgando finiquitos. Incluyendo lo que
deban los socios, ósea si hay una obligación de aportar que está pendiente, es
obligación del liquidador cobrarle.

Algunos autores, sobre la base de que el liquidador tiene la facultad de dejar
finiquitadas todas las operaciones sociales, han interpretado que el liquidador
podría demandar a los socios para que aporten a la sociedad más de lo que se
hubieren comprometido en caso de que no sea suficiente para satisfacer las deudas
sociales. Para UGARTE esto no tiene ningún fundamento o acción que lo permita.

6. Vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando
haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser
divididos en especie .

7. Presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan (rendir cuentas).

Remoción y renuncia del liquidador. Se utilizan las mismas normas respecto a la
remoción y renuncia del administrador (art. 2072 del CC.), es decir, solamente puede
ser removido por causa grave o por una causa prevista en los estatutos y renunciar por
una causa prevista en los estatutos o con el consentimiento de todos los socios.

Cuando se ha nombrado a más de un liquidador, estos deben ponerse de acuerdo de la
misma forma en el caso en que se haya nombrado a más de un representante de la
sociedad, regulado por el art. 399 C. de C.:

“Habiendo dos administradores que según su título hayan de obrar de consuno, la
oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados
106

por el otro.
Si los administradores conjuntos fueren tres o más, deberán obrar de acuerdo con el
voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo
hubieren obtenido.” (art. 399 C. de C.).

14/04/2015
h) Prescripciones de las acciones de las sociedades civiles comerciales. Esto se encuentra
regulado entre los arts. 419 y ss. del C. de C. En ausencia de estas normas, el plazo de
prescripción de las acciones, que tanto la sociedad como los terceros tendrían contra la
otra parte: (1) Si los actos fueran de comercio: 4 años; (2) Si los actos fueran civiles: 5
años, salvo que se tenga un plazo especial de corto tiempo.

Al momento de dictación del CC., la prescripción era de 20 años. En esta época, donde
las sociedades por regla general eran colectivas, por lo que quedaban obligados la
sociedad y los socios, era perfectamente posible que la sociedad se disolviera por
causas naturales, como la llegada del plazo, o el acuerdo de los socios para disolver la
sociedad. Durante todo este plazo no hay un real perjuicio contra los acreedores de la
sociedad, porque se podrían dirigir perfectamente contra cualquiera de los socios por
el total, pero estos socios podrían emprender nuevas actividades comerciales, lo que
implicaría nuevos acreedores. Esto resultaba una gran complicación para los terceros
de los socios, y para los socios mismos, dado que debían responder por las obligaciones
sociales por mucho tiempo. Por ello, el C. de C. intentó establecer una norma de
prescripción de las obligaciones de los acreedores de la sociedad para con los socios
que tuviera un menor plazo del que contemplaba en esa época el CC., y que se contaba
desde la fecha de la disolución de la sociedad.

Lo que dice el C. de C. respecto a los plazos de prescripción es que las acciones que
tienen los terceros acreedores de la sociedad contra los socios va a depender:

107

1. Contra socios no liquidadores: El plazo de prescripción es de 4 años contados
desde la fecha de disolución, siempre que la causal de disolución sea el plazo
contenido en la escritura, o se hubiera tomado nota de la liquidación al margen de
la escritura social.

2. Contra socios liquidadores: El liquidador debió haber previsto la forma de pagarle
el tercero.

“Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o causahabientes
prescriben en cuatro años contados desde el día en que se disuelva la sociedad, siempre
que la escritura social haya fijado su duración o la escritura de disolución haya sido
inscrita conforme al artículo 354.
Si el crédito fuere condicional, la prescripción correrá desde el advenimiento de la
condición.” (art. 419 C. de C.)

El plazo prescribe en 4 años contados desde la disolución. En circunstancias normales el
plazo hubiera sido de 4 años desde que la obligación se hace exigible. Según esta
norma, en cambio, el plazo empieza a correr a partir de la disolución de la sociedad, lo
cual supone una especie de beneficio para el tercero acreedor. Se trata de una
prescripción especial que no se suspende y corre contra toda persona:

“La prescripción corre contra los menores y personas jurídicas que gocen de los
derechos de tales, aunque los créditos sean ilíquidos, y no se interrumpe sino por las
gestiones judiciales que dentro de los cuatro años hagan los acreedores contra los
socios no liquidadores.” (art. 420 C. de C.).

Respecto de los socios liquidadores o las acciones que los socios tienen entre sí, el
código aplica las normas generales de prescripción:

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“Las acciones de los acreedores contra el socio o socios liquidadores, considerados en
esta última cualidad, y las que tienen los socios entre sí prescriben por el transcurso de
los plazos que señala el Código Civil.” (art. 423 C. de C.).

En el caso de la liquidación:

“La prescripción no tiene lugar cuando los socios verifican por sí mismos la liquidación o
la sociedad se encuentra en quiebra.” (art. 422 C. de C.).

OCHAGAVÍA cree que esta supuesta imprescriptibilidad, en el caso de la liquidación
forzosa, no es tal, ya que la liquidación tiene un régimen especial en virtud del cual, al
cabo de cierto tiempo, las obligaciones se extinguen si es que no había bienes
suficientes para pagar las obligaciones que tenía la sociedad fallida.

SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

En el siglo XIX, la situación de los comerciantes que querían limitar su responsabilidad no
era fácil, pues solamente existían las sociedades colectivas, en comandita y anónimas. En
las S.A. solo respondían por el monto de sus aportes, pero estas sociedades en esa época
eran básicamente sociedades que requerían para constituirse un decreto de la autoridad,
lo cual llevaba aparejado elevados costos (S.A. no era una opción para PYMES en términos
modernos). La única opción real que tenían estas personas era con las sociedades en
comandita, en la medida en que tuvieran el carácter de socios comanditarios, y no
gestores, puesto que lo que rige para estas sociedades es el principio de que quien está
involucrado en la administración de la sociedad (administra o puede administrar), es quien
debe responder ilimitadamente por las obligaciones sociales, porque debe tener cuidado a
la hora de contratar por la sociedad. De esta manera, un comerciante que quería a la vez
llevar él la gestión de su negocio, no tenía como limitar su responsabilidad.

109

Al final del Siglo XIX surgen en Alemania las primeras SRL, las cuales son sociedades en las
que la ley le permite a los socios limitar sus obligaciones solamente a las de la sociedad,
siendo irrelevante si el socio estaba involucrado o no en la administración de la sociedad.
Luego este tipo de sociedades se popularizaron y se fueron expandiendo por el resto del
mundo, llegando a Chile la LSRL en el año 1923 (proyecto presentado por el senador Luis
CLARO SOLAR). Hasta el año 2007 no cabe duda de que el tipo societario más usado en
Chile eran las SRL, pero luego aparecen las SpA, por lo que surge la duda, ya que la
mayoría de estas SRL eran sociedades en que habían solo 2 socios, con uno de los socios
que controlaba totalmente la sociedad (participación igual o superior al 90%), de manera
que era en realidad una apariencia de sociedad, en la que se quería tener una sociedad
con un solo socio.

a) Naturaleza jurídica de la SRL. Ha existido en la doctrina nacional e internacional un
debate respecto a si este tipo social es una sociedad de personas, una sociedad de
capital o bien tiene una naturaleza sui generis teniendo parte de una y parte de otra.
Esta discusión se genera porque la legislación alemana y las que la siguieron, le da las
siguientes características a la SRL: (1) Que los socios pueden libremente ceder su
participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás socios; (2) los socios
no responden de las obligaciones sociales; y además (3) pueden dar el sistema de
administración que más les convenga. Dada estas características, pareciera que se
trata de una sociedad de capital más que una de personas, sin embargo de que este
es el modelo alemán. Pero, ¿Qué pasa si los derechos sociales no son libremente
cesibles por ley, y su cesión queda sujeta a las mismas reglas que en la sociedad
colectiva civil, dejando las demás características igual? OCHAGAVÍA piensa que en
este caso se trataría de una sociedad de personas, pero hay quienes creen que se
trataría de un tipo sui generis, puesto que las otras 2 características serían de la
esencia de una sociedad de personas. Para él lo esencial (lo que hace a una sociedad
de personas) es la consideración de la persona de los socios, por lo que frente a esta
característica (la restringida cesibilidad), se debiera decir que se trata de una sociedad
110

de personas (caso de la SRL en Chile, en que la cesión de los derechos sociales
requiere de la unanimidad de los consocios). Aunque habría que situar esta sociedad
en “el medio” dado la facultad de los socios de establecer libremente su sistema de
administración y la responsabilidad limitada de los socios.

PUELMA define este tipo de sociedades como: “La sociedad de responsabilidad
limitada es aquella sociedad solemne de personas, con personalidad jurídica, sin
fiscalización especial externa o interna, en que existe libertad para establecer el
sistema de administración y representación, no respondiendo personalmente sus
socios frente a terceros de las obligaciones sociales por regla general, y en la que los
derechos de los socios están representados por una cuota.”

b) Características.

1. Sociedad solemne. Se tienen respecto de ella los mismos efectos de la nulidad
en la constitución de la sociedad colectiva comercial. Pero en esta sociedad son
más relevantes los efectos de la nulidad, dado que la sanción es la
responsabilidad ilimitada solidaria de los socios.

2. Sociedad de personas. Es totalmente relevante la consideración de la persona
de los socios, en términos que ningún socio puede incorporar a un tercero
extraño a la sociedad sin el consentimiento de todos los demás socios.

3. La responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la
cantidad que a más de esto se obligaren. El inc. 1 del art. 2 de la LSRL: señala
esto: “(...) la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda
limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se indique.” ¿Qué significa
que la responsabilidad de los socios queda limitada al monto de sus respectivos
aportes? La responsabilidad de los socios para con terceros es en principio 0,
111

sino que solo tienen una responsabilidad para con la sociedad (obligación de
aportar, y los socios no cumplen con esta obligaciones, se tienen las mismas
acciones que se dan en el caso de las sociedad colectivas). Si a la sociedad le va
mal, los socios solamente pierden su aporte.

4. Tiene un número máximo de socios. La ley alemana original contemplaba un
número máximo de socios. En Francia el proyecto no contenía número
máximo, pero luego la ley definitiva si lo contempló. En Chile en cambio, si se
incorporó, y la SRL no puede tener más de 50 socios (inc. final del art. 2 de la
LSRL Nº 3.218). ¿Por qué se establece un número máximo de socios? Una de
las explicaciones que daba CLARO SOLAR es que una sociedad con un número
elevado de socios era realmente una S.A. y entraba en los terrenos propios de
ese tipo social, invadiendo la regulación estatal que regía sobre las mismas.
Además señalaba que una sociedad de personas es tal cuando hay pocas
personas para poder concebir una relación cercana y estrecha.

¿Cuál es la sanción que se establece para las sociedades que se constituyen con
más de 50 socios? Hay una infracción de una norma prohibitiva, por lo que la
sanción es la nulidad absoluta (según OCHAGAVÍA).

¿Qué pasa si uno de los socios fallece, y los herederos del causante son de un
número tal que se exceda el número máximo? ¿Cuál es la sanción que se
establece? La ley señala que en el caso de fallecer uno de los socios, se aplicará
el art. 2104 CC., por lo que los herederos continúan en la sociedad. En realidad
la pregunta es: ¿Qué pasa si por un acto posterior la sociedad deviene en una
SRL con más de 50 socios? ¿Cuál es su sanción? Solamente la nulidad se
produce cuando existe el vicio al momento de contraerse el acto o contrato
que tiene el vicio (excepto el caso de que se acuerde que la manera de
distribución de los beneficios se entregue a un tercero que no la hace). Para
112

OCHAGAVÍA esta es una causal de disolución anticipada, porque la ley
establece que la sociedad no puede tener más de 50 socios, pero cree que es
en realidad una pésima solución. En la legislación colombiana o francesa está
solucionada esta situación, con un plazo durante el cual puede solucionarse
este problema, es decir, reducir el número de socios dentro de la sociedad, y si
transcurrido el plazo sin que se arregle el problema, la sociedad se transforma
de pleno derecho en otro tipo social.

5. Los derechos de los socios en la sociedad son derechos personales sin una
materialidad física y suelen recibir el nombre de cuotas. Su cesión requiere el
consentimiento de todos los socios.

6. No están sometidas a un régimen de fiscalización interna o externa

7. La ley las prohibe para el desarrollo de algunos tipos de negocios. (PUELMA
propone esto dado el art. 2 inc. 2 LSRL). Esto era antes (1923), ahora con el DFL
3 y los demás casos en que se exige un determinado tipo social ya no es tan
válida la enunciación de esta característica, puesto que no se puede usar una
SRL en el caso en que la ley exige otro tipo social. Estaban restringidas para
bancos dada su falta de fiscalización externa e interna.

c) Legislación aplicable.
1. En primer lugar los estatutos de la sociedad.
2. En segundo lugar las normas de la Ley Nº 3918 sobre SRL.
3. En tercer lugar por las normas del C. de C. y del CC. expresamente
mencionadas en la LSRL.
4. En cuarto lugar hay que distinguir: Las SRL pueden ser civiles o comerciales
según el objeto para el cual se han formado. Atendido esto, ¿qué normas se
aplican en subsidio de las normas de LSRL?
113

(1) Si se trata de una SRL civil, entonces se aplican las reglas del CC., es decir,
(a) las normas de la sociedad colectiva civil, y en subsidio (b) las normas
aplicables a todo contrato.
(2) Si se trata de una SRL comercial, entonces se aplican (a) las reglas sobre
sociedades colectivas comerciales del C. de C., y (b) en subsidio las normas
de las sociedades colectivas civiles, y (c) en subsidio se aplican las normas
generales de las obligaciones.

Algunos autores sostienen que no debe distinguirse en este punto, puesto que
señalan que se trata de una sociedad solemne, por lo que está más cerca de
una sociedad colectiva comercial, y ergo debiesen aplicarse esas reglas.

Respecto a la capacidad se aplican las mismas normas del C. de C. respecto al
menor adulto si es que se trata de una SRL comercial y las normas generales de
capacidad si se trata de una SRL civil. En el caso de la mujer se aplican las reglas
generales, es decir, la mujer es plenamente capaz.

d) Constitución de la sociedad y modificación de la sociedad. Se trata de una sociedad
solemne que requiere para su constitución el cumplimiento de 3 solemnidades: (1)
Escritura pública; (2) Extracto inscrito en el registro de comercio; (3) extracto
publicado en el D.O:1

1. Escritura pública que reúna los requisitos que la ley señala. La escritura
pública debe cumplir con los requisitos (1) del COT y (2) con los requisitos que
fija la LSRL:

1
Estas son las mismas solemnidades que la ley exige para las S.A. y si se piensa, esto
podría ser exagerado considerando que la S.A. es en su origen una empresa constituida
para desarrollar negocios que requerían grandes capitales y se asumía que la sociedad iba
a tomar grande compromisos con los socios y con terceros. Pero es innegable que tanto
las S.A. como las SRL tienen un factor común, que es la responsabilidad limitada de los
socios, lo que habría llevado al legislador a igualar ambas sociedades.
114

(a) Se remite al art. 352 del C. de C., pero complementado con normas de la
misma LSRL. Según el art. 352 del C. de C. la escritura social deberá
expresar:

a. Nombre, apellidos y domicilio de los socios.

b. Nombre o razón social de la sociedad. Este es distinto al de la sociedad
colectiva comercial. En el caso de la razón social de una SRL, esta está
compuesta por el nombre de uno o más de los socios, o una referencia
al objeto social y la palabra “limitada” o “ltda” (art. 4 inc. 1 LSRL). Si no
se incluye la palabra limitada, o ltda, todos los socios quedan obligados
solidariamente de las obligaciones sociales.

Respecto al nombre aplica lo mismo dicho sobre la sociedad colectiva
comercial.

Puede ser el nombre o una referencia al objeto social (es disyuntivo, no
copulativo, pero nada obsta a que se incluyan ambos). Si la sociedad
tiene más de un objeto social, basta una referencia a cualquiera de los
objetos de la sociedad.

15/04/2015
Si el socio es una persona jurídica, nada se ha dicho respecto al apellido,
por lo que debe estarse seguro de que se incluya el nombre completo
de la sociedad (ej. ltda).

¿Cuál es el sentido de la sanción que se establece al no incluir la palabra
limitada a la razón social? Algunos autores (ej. TORO) señalan que esta
115

sanción es incongruente, y no hace ningún sentido, ya que en la
sociedad colectiva civil se responde ilimitadamente a prorrata del
interés social, y no se responde solidariamente.

c. Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social.
La LSRL no contempla ninguna norma a este respecto, por lo que no hay
diferencia. Si nada se dice, entonces se deben aplicar las normas del C.
de C. o del CC. dependiendo si la sociedad es comercial o civil.

No hay problema en que los socios elijan el sistema de administración
que más les acomode.

d. El capital. La LSRL no contiene ninguna norma sobre el capital, por lo
que se aplican las mismas normas que establece el C. de C. o CC. según
se trate de una sociedad comercial o una sociedad civil
respectivamente.

Desde esta perspectiva no hay ninguna novedad, pero cuando se
analiza la legislación comparada (francesa, argentina, colombiana, etc.)
se nota que el capital en la LSR está totalmente regulado. Esto se debe
principalmente a que en la LSR, a diferencia de las sociedades
colectivas, los socios solo responden por su aporte o a la cantidad que a
más que este se hayan obligado, por lo que al acreedor le interesa que
los socios hagan su aporte. En el caso de que uno o más socios no hayan
pagado su aporte ¿Puede el acreedor dirigirse contra los socios por el
aporte comprometido y no enterado? ¿Existe una obligación oblicua
subrogatoria genérica? No existe ninguna obligación oblicua
subrogatoria general que permita al acreedor cobrar los créditos del
deudor, pero OCHAGAVÍA cree que se podría embargar el crédito que la
116

sociedad tiene para los socios, y rematar ese crédito. Otra opción que
da OCHAGAVÍA, es que se pida la declaración de liquidación de la
sociedad, y en ese caso el liquidador es quien debe cobrar los créditos
que tiene la sociedad, para responder por las obligaciones de la misma.

Nuestra doctrina y jurisprudencia sostienen de forma unánime que los
acreedores sociales no tienen acción respecto de los socios, para que
estos cumplan con su obligación de aportar. Sin embargo de esta
unanimidad en la doctrina, OCHAGAVÍA duda sobre esto, señalando
que si se sostiene esta postura, será en realidad una condición
meramente potestativa de la voluntad del deudor, ya que si la gran
mayoría de las SRL son estas sociedades en que uno de los socios tiene
el 99% de la sociedad, entonces esta interpretación atentaría contra
hacer efectiva dicha obligación.

Otras legislaciones, para solucionar este problema, han establecido
que: (1) la sociedad no puede constituirse mientras no se ha acreditado
que ha recibido los aportes por los socios, o también otras (2) han
determinado que mientras el capital no está aportado, aquellos socios
que no han cumplido con su obligación de aportar, serán responsables
de las obligaciones sociales. (3) Una tercera solución que han tomado
las legislaciones, es decir que la sociedad debe tener un capital mínimo,
pero el problema de esto es que el capital requerido para los distintos
giros puede variar de manera abismal, por lo que resulta muy
complicado determinar en la ley cual sería caso a caso el capital mínimo
requerido. (4) Una cuarta solución que se ha dado, es que si en
cualquier momento el capital de la sociedad se reduce a menos de la
mitad, la sociedad se disuelve (pero este tiene el problema de confundir
el concepto de capital con el de patrimonio). También en Francia (5)
117

hubo o hay (duda) una norma adicional para proteger a los terceros,
que se refería a la valorización de los aportes, y tenía que ver con que
los acreedores sociales tenían acción contra los socios si lograban
demostrar que la valorización que los socios le dieron a los aportes,
eran menores al valor real de los mismos.

*El capital estatutario de una sociedad es irrelevante salvo para las
operaciones iniciales de la misma. Lo que se debiera ver es el
patrimonio de la sociedad, no su capital estatutario.

e. Para el resto de los demás numerales del art. 352, no hay gran
distinción.

(b) Además agrega otro requisito establecido en su art. 2 inc. 1, el cual señala
que la escritura de constitución de la sociedad deberá contener además “la
declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda
limitada a sus aportes o a la suma que a más de estos se indique.” Ahora,
¿qué pasa si se omite esta declaración? La LSRL no establece sanción
expresa para este caso, por lo que ¿es nula la sociedad por faltarle una
solemnidad (es una solemnidad más), o bien se trata de la conversión del
acto nulo, y en virtud de eso los socios son responsables? PUELMA señala
que si no se cumple con esta declaración, se está en frente de un caso en
que los socios pasan a ser responsables de las obligaciones sociales, tal cual
como si se tratare de una sociedad colectiva, puesto que, según él, el rol de
la declaración es fundamentalmente una declaración unilateral de voluntad
a la cual la ley le confiere el efecto de limitar la responsabilidad de los
socios por las obligaciones de la sociedad. Para OCHAGAVÍA esta suposición
de PUELMA es correcta, ya que claramente la ley quiere que si los socios no
le advierten a terceros de que se trata de una sociedad en que los socios no
118

responden de las obligaciones sociales, lo lógico sería que los terceros
pensaran y asuman que podrían accionar contra los socios, pero lo que le
llama la atención a él es que si la sociedad lleva en su razón social las
palabras limitada, entonces ello debiese llevar a los acreedores de la
sociedad a saber que se trata de una SRL y, por tanto, que los socios tienen
limitada su responsabilidad y que el hecho de no incluir la declaración
debiera tender a se irrelevante.

El art. señala a la suma que a más de esto se indique, por lo que si los socios
se obligan a más de su aporte, ¿pueden los terceros dirigirse directamente
contra estos socios, o bien deben esperar que la sociedad accione contra
los socios? Todos los autores señalan que esta es una acción que solamente
la sociedad puede ejercer contra los socios, pero a OCHAGAVÍA le parece
que se trata de una especie de fianza, y los deudores no pueden demandar
al fiador, sino que los acreedores tienen acción directa contra estos, por lo
que se debiese aplicar lo mismo en esta oportunidad.

2. Inscripción del extracto en el registro de comercio del domicilio de la
sociedad (60 días contados desde la fecha de la escritura). No hay requisitos
adicionales al extracto, sino que son básicamente los mismos que señala el art.
354 del C. de C.

3. Publicación del extracto en el Diario Oficial (60 días contados desde la fecha
de la escritura).

¿Qué pasa si no se cumplen con las solemnidades de inscripción y publicación?
La sociedad es nula, y los socios responden solidariamente de las obligaciones
sociales.

119

¿Qué pasa con las obligaciones contraídas después de la escritura pública, pero
anteriores a la publicación del extracto en el D.O.? Si las solemnidades se
cumplen dentro del plazo, no hay ningún vicio de nulidad, por lo que todos los
actos celebrados durante el tiempo intermedio, son actos celebrados
válidamente con una SRL, cuyos socios solo responden de forma limitada. Así lo
ha entendido el legislador, que en el art. 3 inc. final de LSRL señala que: “El
cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos
retroactivos a la fecha de la escritura.”

Si no se cumplen una o más de las solemnidades legales, esa sociedad es nula,
por lo que deberán aplicarse las normas de la Ley de saneamiento de vicios de
nulidad (Nº 19.499) y de como se sanciona la nulidad si no se sanea.

Estos mismos requisitos se aplican para cualquier modificación de la sociedad,
salvo lo que señala el art. 350 inc. 2 que se refiere al caso de cláusula de prórroga
automática del plazo de vigencia de la sociedad, el que opera de pleno derecho.
Asimismo estos requisitos se aplican para la disolución de la sociedad, salvo que la
causal de disolución sea el vencimiento del plazo establecido en la escritura.

e) Cesibilidad de los derechos sociales. A este respecto aplican a las SRL los mismos
principios que se aplican a las sociedades colectivas, es decir, estos derechos solo
pueden cederse por un socio con el consentimiento de sus consocios y como
entraña una modificación de estatutos, se deben cumplir con las solemnidades
propias de ese tipo de actos.

¿Puede pactarse en los estatutos que los derechos sean cesibles sin el
consentimientos de los consocios o por mayoría de los consocios? Según
OCHAGAVÍA no hay obstáculos que impidan dicho pacto, dado que debe
120

entenderse que el consentimiento de los socios fue dado al momento de
incorporar esa norma en los estatutos.

f) Disolución de la SRL. La LSRL no contempla normas especiales respecto a la
disolución, por lo que se tendrá que aplicar las normas de disolución aplicables a
las sociedades colectivas civiles presentes en el CC., pero en este caso hay que
atender a 2 cosas a propósito de las SRL:

1. El caso de disolución por tener más de 50 socios. OCHAGAVÍA cree que tener
más de 50 socios es una causal de disolución adicional por haber cometido una
infracción a una norma legal.

2. En las SRL se entiende que se les aplica el art. 2104 del CC. La sociedad
colectiva civil en la que fallece uno de los socios cae en causal de disolución,
salvo los casos en que por la ley o por los estatutos, la sociedad deba
continuar, y aquellos casos en que la ley disponía que la sociedad colectiva
continuara a pesar de la muerte de uno de los socios están en este art. 2104.
OCHAGAVÍA piensa que la muerte de uno de los socios no es una causal de
disolución en la SRL. Para él esta es una obligación de la naturaleza, en que los
socios podrían pactar que la sociedad no continúe con la muerte de uno o más
de los socios.

En todo lo demás referido a la disolución y liquidación de una SRL, le son aplicables
las normas de las sociedades colectivas civiles o comerciales, según se trate de una
SRL civil o una comercial respectivamente.

g) Prescripción de acciones. Las normas de prescripción de la sociedad colectiva
comercial no se aplican supletoriamente a las SRL, porque los terceros no tienen
121

acción contra los socios, por lo que no debiera aplicarse estas normas por analogía
(esto piensa OCHAGAVÍA).

16/04/2015 UGARTE
SOCIEDADES EN COMANDITA

Se dice que sus orígenes se remontan hasta Babilonia. Nacen de un contrato marítimo en
que un socio capitalista entregaba un fondo social a un socio gestor, quien realizaba el
oficio poniendo solo su industria y repartiéndose ambos los beneficios.

Algunos dicen que nace a partir del contrato de encomienda, el cual surge en la Edad
Media para poder burlar la restricción que tenía la Iglesia sobre la usura (la Iglesia prohibía
los préstamos a intereses). Este era un contrato por medio del cual una persona, que tenía
ciertos bienes, se los entregaba a un gestor de negocios y este los administraba,
repartiéndose las ganancias. Por lo tanto, se prestaba plata a participación de las
ganancias, disfrazándolo de sociedad, donde el gestor administraba como si fuera un
negocio propio. De acá nace la sociedad en comandita, que hasta 1800-‐1900
aproximadamente era muy utilizada, dado que tenían una ventaja muy especial, que no
tenían otros tipos sociales y que estaba relacionada con su origen: Por regla general, si
una sociedad está en estado de insolvencia, se pagan primero los acreedores preferentes,
luego los valistas (acreedores que no tienen privilegios) y por último los socios. En la
sociedad en comandita, en cambio, existía la particularidad de que los socios
comanditarios podían pagarse junto a los acreedores valistas. Esto se eliminó con la
dictación de la ley de quiebras, por lo que estas sociedades perdieron su ventaja y dejaron
de tener utilidad práctica.

En 1931 el Código Sanitario incluye una norma que dice que solamente podrán instalar
farmacias los químico farmacéuticos o sociedades en comandita en las cuales el socio
122

gestor fuera un químico farmacéutico. Pero en la práctica esto no hizo masificar este tipo
social y hoy en día es un tipo social en desuso.

Lo importante de esta sociedad es que es una especie de híbrido entre los tipos sociales
que ya hemos visto. Es un híbrido entre una sociedad colectiva y SRL: Para los socios
comanditarios es similar a una SRL, y para los socios gestores es similar a una sociedad
colectiva.

a) Tipos de sociedades en comandita. Esta clasificación dice relación a cómo está
compuesto el capital:

1. Simple. El capital está compuesto por cuotas o intereses sociales. Cuando se dice
cuotas lo que se adquiere es un porcentaje de la sociedad, pero no está
representada en una cantidad de acciones.

La mayoría de la doctrina considera que los comanditarios podrían ceder sus
derechos sin que se requiera el consentimiento unánime para ceder los derechos o
aumentar el capital.
Esta a su vez se divide en 2 tipos:

(1) Simple civil. Se rige por las normas de la sociedad colectiva civil. El CC. tiene 2
artículos que hablan de la sociedad en comandita (arts. 2061 y 2062), en todo lo
demás se le aplican las normas de las sociedad colectivas.

“Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes.” (art. 2061 inc. 3 CC.).

“Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón
social, y tomar parte en la administración.
123

La contravención a la una o la otra de estas disposiciones les impondrá la misma
responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva.” (art. 2062 CC.).

(2) Simple mercantil. Se rige por las normas de la sociedad colectiva comercial. Su
regulación está bastante detallada en los arts. 470 a 490 del C. de C.

2. Por acciones. El capital es accionario.

b) Definición sociedad en comandita simple mercantil. Según el art. 470 la sociedad en
comandita “es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja
social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar
exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular.”

En esta sociedad existen 2 tipos de socios según el inc. 2 del art. 470 del C. de C.:
“Llámanse los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores.”

1. Socios Comanditarios. Son aquellos que prometen llevar a la caja social un
determinado aporte. Se obligan a realizar un aporte y su responsabilidad es
limitada.

2. Socios Gestores. Son aquellos que se obligan a administrar exclusivamente la
sociedad por sí o por sus delegados y en su nombre particular (aunque es un error
decir esto). Ellos administran la sociedad, y su responsabilidad va a depender si es
simple civil (a prorrata) o simple comercial (solidariamente).

Se suele criticar esta definición que da el C. de C. por las siguientes razones:
-‐ No dice nada respecto a la responsabilidad de los socios.
-‐ Los socios gestores no administran en realidad a su nombre particular, por lo que
es un error señalarlo de esta forma.
124

-‐ Señala que los socios gestores no realizan aporte, pero ellos tienen la libertad de
realizar aportes sin mayores restricciones y sin que ello implique que se
transforman en socios comanditarios.

c) Constitución de la sociedad en comandita.

1. Si es sociedad en comandita simple civil, se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes, es decir, es consensual.

2. Si es sociedad en comandita simple comercial, se requiere de escritura pública y un
extracto de esta se debe inscribir en el registro de comercio del domicilio de la
sociedad dentro de 60 días contados desde que se otorgó la escritura. Respecto a
las sociedades colectivas comerciales, presenta un matiz en el art. 475 C. de C.:

“El nombre de los socios comanditarios no figurará en el extracto de que habla el
artículo 354” (art. 475 C. de C.).

A partir de este art. surge la discusión sobre cuál es la sanción en este caso, dado
que la ley no dice nada: Algunos autores dicen que aquí habría nulidad. Otros
autores, en cambio, consideran que en realidad estos socios pasarían a ser socios
gestores, señalando que interpretar que hay una nulidad, no encaja dentro de la
forma en que el legislador concibió el tipo social: No tiene ningún sentido que, si el
nombre del socio aparece en la razón social este se hace responsable, pero su
inclusión en el extracto acarree nulidad.

3. Si es sociedad en comandita por acciones, esta tiene la particularidad de que solo
puede constituirse si se realizó el aporte.

d) Razón social. Se debe incluir el nombre de al menos uno de los socios gestores.
125

“La sociedad en comandita es regida bajo una razón social, que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más
de los gestores si fueren muchos.
El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razón social.
Las palabras y compañía agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la
inclusión del nombre del comanditario en la razón social, ni imponen a éste
responsabilidades diversas de las que tiene en su carácter de tal.” (art. 476 C. de C.).

“El comanditario que permite o tolera la inserción de su nombre en la razón social se
constituye responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los
mismos términos que el socio gestor.” (art. 477 C. de C.).

Esta última regla (art. 477) es una norma para proteger a terceros, ya que si un socio
comanditario tolera la inserción de su nombre en la razón social, da la apariencia de ser
socio gestor y se sigue el principio de que quien administra, es quien debe responder.
Para UGARTE sería de muy mala fe que el socio comanditario tuviera que responder
ilimitadamente de las obligaciones sociales, por lo que, como esta norma solo tiene
como fin el proteger a terceros, el socio comanditario debería tener derecho contra los
socios gestores para repetir lo pagado.

e) Obligación de aportar. Esto está reglamentado en los arts. 478 y 479 del C. de C.:

“El comanditario no puede llevar a la sociedad, por vía de aporte, su capacidad, crédito
o industria personal. (art. 478 C. de C.).

Esta es una restricción adicional que se diferencia con las colectivas y se fundamenta en
que si los socios comanditarios no pueden administrar, no tiene sentido que pueda
aportar con su industria. Sin embargo, esto no significa que el aporte tenga que ser
126

pecuniario, es más, el inc. 2 del art. 478 señala que: “Con todo eso, su aporte puede
consistir en la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tal que no lo aplique
por sí mismo ni coopere diariamente a su aplicación.”

“Si el aporte consiste en el mero goce o usufructo, el comanditario no soportará otra
pérdida que la de los productos de la cosa que constituya su aporte.
En ningún caso estará obligado a restituir las cantidades que a título de beneficios
haya recibido de buena fe.” (art. 479 C. de C.).

Al igual que en las sociedades colectivas el aporte puede ser en propiedad o en
usufructo. Si es en usufructo, el socio comanditario no va a perder nunca el bien, sino
que solo los frutos, ya que en virtud de las normas del CC. los frutos son del
usufructuario.

En cuanto a la sociedad en comandita simple civil, se aplican las normas del CC, y por
tanto, se puede aportar el bien en propiedad o en usufructo, y no hay prohibición
expresa respecto a aportar la industria.

f) Participación de los beneficios sociales. La regla es la misma aplicable a las sociedades
colectivas, es decir, en primer lugar se estará a lo que señalen los estatutos, y si estos
nada dicen, a prorrata de los respectivos aportes.

¿Qué beneficio se lleva un socio gestor que no ha aportado ningún bien? Se entiende
que se aplican las mismas normas del socio industrial.

“En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo
que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial
llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin
soportar parte alguna en las pérdidas.” (art. 383 C. de C.).
127

Si se trata de una sociedad simple mercantil, su participación va a ser la misma del
socio que haya hecho el aporte más módico, sin soportar las pérdidas. Y si es simple
civil, el aporte lo determinará el juez.

Se ha entendido que el art. 483 es una norma especial:

“Los socios gestores son indefinida y solidariamente responsables de todas las
obligaciones y pérdidas de la sociedad.
Los socios comanditarios sólo responden de unas y otras hasta concurrencia de sus
aportes prometidos o entregados.” (art. 483 C. de C.).

g) Administración social. La sociedad la administran los socios gestores exclusivamente,
por sí o por sus delegados. Existe una prohibición a los comanditarios de administrar, ni
siquiera pueden ser delegados o apoderados de los socios gestores:

“Se prohíbe al socio comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en
calidad de apoderado de los socios gestores.” (art. 484 C. de C.).

Esto no está prohibido expresamente en las sociedades simple civiles, por lo que el
socio comanditario puede perfectamente ser apoderado del socio gestor.

El C. de C. elaboró un listado de actos que no se consideran de administración:

“No son actos administratorios de parte de los comanditarios:
1°. Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores;
2°. El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se
encuentre establecido el domicilio de la sociedad;
3°. El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan
128

entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores;
4°. Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la
disolución de la sociedad.” (art. 487 C. de C.).

Con respecto a este art. cabe decir que hay un error, porque los socios no son
comuneros, sino que existe una sociedad en liquidación, ya que se deben aplicar las
normas del C. de C. Cuando se liquida una sociedad, y sobran bienes, se puede pactar
comunidad. El único número que es una verdadera excepción es el nº 2, ya que los
demás se podrían considerar actos de fiscalización.

h) Responsabilidad.
1. En las simple civil los socios gestores responden de forma simplemente conjunta.

2. En las simple comercial responden solidariamente (art. 483 C. de C.).

“Los socios gestores son indefinida y solidariamente responsables de todas las
obligaciones y pérdidas de la sociedad.
Los socios comanditarios sólo responden de unas y otras hasta concurrencia de
sus aportes prometidos o entregados.” (art. 483 C. de C.).

i) Cesibilidad de los derechos. Aquí hay diferencias importantes entre la sociedad simple
civil, y la simple comercial:

“Puede también ceder sus derechos, mas no transferir la facultad de examinar los libros
y papeles de la sociedad, mientras ésta no haya dado punto a sus operaciones.” (art.
482 C. de C.).

Es decir, puede ceder sus derechos, pero no la facultad de examinar los libros de la
sociedad. Esta norma en realidad no hace mucho sentido y quiere decir que en la
129

sociedad simple mercantil el comanditario puede ceder sus derechos sin unanimidad.
En este caso se van a aplicar las normas de la cesión de créditos nominativos,
reglamentado por el CC. El crédito debe ser cedido, y debe ser notificado al deudor
(hay discusión respecto a como se debe hacer esta notificación, pero se ha señalado
que debe ser judicialmente). En las sociedades simple civiles, no se pueden ceder sin la
unanimidad de los demás socios, puesto que no hay una norma expresa que lo permita.

j) Prohibiciones de los socios. Se aplican las mismas prohibiciones que se aplican a los
sociedades colectivas comerciales, es decir, se les aplica el art. 404 del C. de C., pero
esto solo aplica para las simples comerciales:

“Se prohíbe a los socios en particular:
1°. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.
La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar
a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de
ellos tenga en la masa social.
2°. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma
social.
El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y
cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido.
Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.
3°. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el
desempeño de las funciones que le correspondan en la administración.
La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.
4°. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer
sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera
especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
130

Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.” (Art.
404 C. de C.).

Existe una prohibición adicional que está en el art. 488:

“El comanditario que forma un establecimiento de la misma naturaleza que el
establecimiento social, o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno
formado por otra persona, pierde el derecho de examinar los libros sociales, salvo que
los intereses de tal establecimiento no se encuentren en oposición con los de la
sociedad.” (art. 488 C. de C.).

k) Disolución de la sociedad. Las normas son las mismas que las de las sociedades
colectivas, salvo una excepción: Si muere un socio comanditario la sociedad no se
disuelve, sino que pasa la participación social a su heredero.

En el caso de muerte del socio gestor, va a depender de lo que se haya pactado.
21/04/2015 UGARTE
l) Sociedad en comandita por acciones. Según el art. 473 del C. de C. la sociedad en
comandita por acciones es aquella que “se constituye por la reunión de un capital
dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no
figura en la escritura social.”

De esta definición se puede extraer 2 características importantes o datos: (1) Llama la
atención de esta definición, que a pesar de no ser muy distinta a la de las sociedades en
comandita simples, diga que se constituye por la “reunión” de un capital. Esto llevaría a
pensar que se trata de un contrato real, que se perfeccionaría por la entrega del
aporte. Sin embargo, no puede decirse que se trata totalmente de un contrato real, ya
131

que se requiere cumplir para constituirse una serie de solemnidades, lo que lo hacen
un contrato solemne

(2) El hecho de que su capital está constituido por acciones o cupones de acción. Un
cupón de acción es una fracción de acción, pero para efectos prácticos es lo mismo que
una acción. La acción es un título representativo de capital, expresado en una fracción
de este capital. ¿Qué derechos otorga una acción?
-‐ Derechos políticos, derecho a voz y a voto en ciertas decisiones sociales.
-‐ Derechos económicos, fundamentalmente derecho a percibir dividendos, derecho a
recibir disminuciones de capital, y en caso de liquidación, recibir capital de forma
proporcional a su participación accionaria.
-‐ Derecho a fiscalizar. En la sociedad en comandita están radicados en la junta de
vigilancia. Esto implica que puede pedir información.

1. Constitución. UGARTE logró desglosar 7 pasos de constitución de la sociedad:

(1) Socios gestores deben otorgar una escritura pública de constitución (escritura
social).

(2) Un extracto de esta escritura debe ser inscrita en el registro de comercio
dentro de los 60 días desde otorgada la escritura (Esto por aplicación
supletoria de las normas de la sociedad colectiva comercial: “doble reenvío”,
primero a las normas de las sociedades en comandita simple comercial, la cual
a su vez remite a las normas de la sociedad colectiva comercial)

(3) Suscripción del capital. Esto por aplicación del art. 493 del C. de C. el que dice
que: “Las sociedades en comandita no quedarán definitivamente constituidas
sino después de suscrito todo el capital (...)”

132

Una acción puede estar en 3 estados distintos:
(a) Emitida. Las acciones se encuentran emitidas cuando el órgano societario
correspondiente autoriza la creación de una cantidad determinada de
acciones.
(b) Suscrita. La acción va a estar suscrita cuando un accionista se comprometa a
pagarlas.
(c) Pagada. La acción va a estar pagada, cuando el accionista que firmó un
contrato de suscripción de acciones, paga su aporte.

De esta manera, la sociedad no puede constituirse antes de haber suscrito el
100% del capital.

(4) Pago del capital. Tampoco queda constituida la sociedad en comandita por
acciones sino después “(...) de haber entregado cada accionista al menos la
cuarta parte del importe de sus acciones.”

Pero ¿Qué ocurre cuando la sociedad no ha cumplido con la suscripción y pago
del capital requerido en el artículo 493 del C. de C.? Hay una comunidad
mientras no se cumplan dichos requisitos. .

(5) Escritura de declaración. Gerente debe otorgar una escritura de declaración,
señalando que se cumplieron los requisitos anteriores, la cual a su vez debe ser
extractada e inscrita en el registro de comercio, dentro de un plazo de 60 días
desde la declaración.

(6) Inscrita el extracto de la declaración en el registro de comercio.

(7) Aportes no dinerarios o ventajas particulares. El art. 496 del C. de C. dice que
“Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en dinero, o
133

estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará
verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su
aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente
constituida.” por lo que deberá haber una asamblea general que tendrá 2
funciones: (1) verificar, estimar y aprobar el valor del aporte; y (2) aprobar las
ventajas particulares. Este art. señala que no se tendrá por constituida la
sociedad sin que se realice este acto, por lo que seguiría habiendo una
comunidad.

La razón de esto es que los demás socios que han aportado dinero pueden
verse perjudicados por aquel socio que aportó un bien cuya valorización es
mayor a su valor real, ya que este último socio tendrá más acciones que las que
tendría si aportara el valor real y, por tanto, un beneficio accionario mayor.
Respecto a las ventajas particulares cabe decir que estas se refieren a ciertos
privilegios para algunos accionistas, por lo que obviamente es necesario que sea
aprobado por asamblea.

¿Qué quórum requiere la asamblea? Se requiere que se apruebe por la mayoría
de las acciones presentes y además estas acciones deben representar a un
cuarto de los accionistas y a lo menos a un cuarto del capital (inc. 2 art. 496 C.
de C.).

“Las deliberaciones de la asamblea serán adoptadas a mayoría de sufragios de
los accionistas presentes o representados; y esta mayoría será compuesta de la
cuarta parte de los accionistas, que represente la cuarta parte del capital
social.” (inc. 2 art. 496 C. de C.).

No pueden votar aquellos accionistas que realizan el aporte en especie o las
ventajas particulares: “Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado
134

las ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendrán voto
deliberativo” (inc. 3).

¿Qué pasa si se realiza un aporte en especie valorizado en más del 75% del
capital? A UGARTE se le ocurren 3 posibilidades:
(1) No se pueden tener sociedades en comandita por acciones en que más del
75% del capital sea en especie, porque no se puede aplicar el art. 496 por lo
que no puede tenerse por constituida la sociedad.
(2) Debe haber votaciones distintas, en que los socios que aportaron en
especie, pueden votar para valorar el aporte de otro socio que aportó en
especie.
(3) Solo lo aprueben los accionistas que hicieron su aporte en dinero, y si lo
aprueban, no habría problema.

De esta manera, es muy complicado constituir una sociedad en comandita por
acciones, ya que mientras no se cumplan todos los pasos, los socios van a tener la
responsabilidad de una comunidad.

2. Capital. Con respecto al capital se pueden decir 3 cosas:

(1) El art. 492 del C. de C. dispone que: “Las sociedades en comandita no podrán
dividir su capital en acciones o cupones de acción que bajen de diez centésimos
de escudo, cuando aquél no exceda de cincuenta escudos.”. Esto es lo que
podría denominarse una derogación histórica (no existe), pero ¿por qué el
legislador tenía que regular el valor representativo de las acciones? Una opción
podría ser que el legislador buscaba evitar que el capital se divida en muchas
personas, considerando que las sociedades con más personas eran las S.A., las
cuales eran muy reguladas.

135

(2) Las acciones solo pueden ser nominativas. En Chile solo pueden ser acciones
nominativas, pero en otras legislaciones existen las acciones al portador, las
cuales son acciones que pueden transferirse sin problemas, y el portador es
dueño de esa acción (art. 494 C. de C.).

“Las acciones de las sociedades en comandita serán nominativas.” (art. 494 C.
de C.).

(3) Otra restricción que se establece es que las acciones no son negociables una vez
que se hayan pagado 2/5 del valor del capital (art. 495 C. de C.).

“Los subscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera
estipulación en contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado
en la sociedad.
Las acciones o cupones de acción no serán negociables sino después de
entregadas dos quintas partes de su valor” (art. 495 C. de C.).

3. Administración. A esta sociedad se le aplican supletoriamente las normas de la
sociedad en comandita simple comercial, a la cual se le aplican, a su vez,
supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial. La sociedad es
administrada por los socios gestores como cualquier sociedad en comandita.

Existe un órgano especial llamado junta de vigilancia, el cual es un órgano de
fiscalización que debe estar compuesto por al menos 3 socios comanditarios. La
primera junta de vigilancia que se nombre dura un año y las siguientes duran 5 años
(art. 498 C. de C.).

“En toda comandita por acciones se establecerá una junta de vigilancia, compuesta
al menos de tres accionistas.
136

La junta será nombrada por la asamblea general inmediatamente después de la
constitución definitiva de la sociedad y antes de toda operación social.
La primera junta será nombrada por un año y las demás por cinco.” (art. 498).

*La doctrina ha determinado que la sociedad en comandita para existir, debe tener
al menos 4 socios, 3 comanditarios y uno gestor.

Funciones principales de la junta.

-‐ Funciones de fiscalización. Examinar libros, examinar estatutos y la debida
constitución social (art. 499 C. de C.).

“Los miembros de la junta deberán examinar si la sociedad ha sido legalmente
constituida, inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los valores sociales
en caja, en documentos o en cualquier otra forma (...)” (art. 499).

Al parecer existe una contradicción entre las normas de constitución y el art. 501,
que señala que la sociedad es anulable, siendo que todas las otras normas dicen
que la sociedad no se tiene por constituida. Este es un asunto sin resolver, por lo
que deberá verse su solución caso a caso.

“Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para su constitución,
los miembros de la junta de vigilancia podrán ser declarados solidariamente
responsables con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con
posterioridad a su nombramiento y aceptación.
La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la
sociedad que hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas
particulares.” (art. 501 C. de C.).

137

-‐ Preparar anualmente una memoria. La junta de vigilancia debe, además, “(...)
presentar al fin de cada año a la asamblea general una memoria acerca de los
inventarios y de las proposiciones que haga el gerente para la distribución de
dividendos.” (art. 499 C. de C.).

Sanciones a la junta de vigilancia. El art. 502 del C. de C. establece sanciones frente
a 2 conductas: “Cada uno de los miembros de la junta de vigilancia será
solidariamente responsable con los gerentes:
1°. Cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan
inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros;
2°. Siempre que con conocimiento de causa haya consentido en que se
distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.”

El art. 505 dispone que: “Serán castigados con arreglo a las prescripciones del
Código Penal:
1°. Los que por simulación de suscripciones o entregas, por publicación maliciosa
de suscripciones o entregas que no existan, o mediante otros hechos falsos, hayan
obtenido o procurado obtener suscripciones o entregas; Es decir, venta de acciones
falsas.
2°. Los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe los
nombres de personas a quienes se suponga relacionadas con la sociedad, a
cualquier título que sea.”

Además del art. 505, otra norma incomprensible es el art. 506, el cual señala que:
“Los accionistas que tuvieren que sostener colectivamente, como demandantes o
demandados, un pleito contra los gerentes o los miembros de la junta de vigilancia,
serán representados por apoderados elegidos por la asamblea general.
No pudiendo verificarse el nombramiento por la asamblea general, por un
obstáculo cualquiera, será hecho por el juzgado de comercio a petición de la parte
138

más diligente.
Si el pleito versare sobre objetos de interés particular de algunos accionistas, los
apoderados serán nombrados en reunión de los interesados en la causa.
En cualquiera de los dos casos propuestos, los accionistas podrán intervenir
personalmente en la causa, a cargo de soportar los gastos de su intervención.”

22/04/2015 UGARTE
ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Esta asociación tiene uso importante en la práctica legal, a pesar de que la regulación del
C. de C. es muy poca, de tal manera que prima en gran medida la autonomía de la
voluntad. Esta está regulada en el art. 507 y ss del C. de C.

“La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una
o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de
ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con
sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” (art. 507 C. de C.).

Básicamente es un gestor que tiene un negocio o que se va a ocupar de gestionar un
negocio, que recibe aportes de terceros llamados partícipes o asociados con cargo a
ejecutar una o muchas operaciones, y a medida que ejecuta dichas operaciones, debe el
gestor rendir cuentas a los partícipes y repartir las ganancias.

La diferencia con una sociedad colectiva civil o una en comandita es que los aportes que
realizan los partícipes son traslaticios de dominio e ingresan al patrimonio del gestor (no
hay un patrimonio separado), y además es el gestor es quien realiza el negocio. La
diferencia fundamental con las sociedades vistas es que no hay personalidad jurídica, lo
que ha llevado a muchos autores extranjeros (GARRIGUES) a sostener que la asociación o
cuentas en participación es un contrato que está entremedio de un préstamo y un
139

contrato de sociedad, es un híbrido en su naturaleza. Esto es porque se comparte el riesgo
(las utilidades y las pérdidas) como en el caso de una sociedad, y existe una tradición de
dinero a una persona como un préstamo. Él dice que un gestor que va a realizar un
negocio en el cual tiene incertidumbre sobre el éxito de dicho negocio, puede verse
interesado en incurrir en una asociación o cuentas en participación y no en un préstamo,
puesto que va a compartir el riesgo, a diferencia de aquel que está seguro del éxito de su
negocio, que seguramente preferirá un crédito.

a) Definición: “La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman
interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe
ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir
cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”

1. Dos o más comerciantes. El art. 507 señala que es un contrato “el cual dos o más
comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles.”

A este respecto existe discusión en el caso de que este contrato se haga entre 2
personas que no son comerciantes: ¿Es nulo el contrato? ¿Degenera en otro
contrato diferente? Los tribunales han dicho cosas dispares al respecto:

(1) En 1988 respecto a un caso de un grupo de médicos de la Clínica INDISA que
entraron en una asociación con la clínica. La clínica era la gestora y los médicos
los partícipes. En el contrato se estableció que se regiría por las normas del C.
de C. arts. 507 y ss., pero se reclamaba que este era nulo porque las partes no
eran comerciantes.

La CS estableció que esa cláusula era válida, y que el contrato de asociación no
era exclusivo de los comerciantes. Esta tuvo por fundamento que si las partes,
en virtud de la autonomía de la voluntad, hubieran inscrito en el contrato
140

normas inscritas a las del art. 507 y ss. del C. de C., nadie tendría dudas de que
ese contrato sea completamente lícito, porque no hay normas que sean de OP,
o que no sean disponibles. Entonces, sería bastante extraño que si las partes
pudieran hacer lo anterior lícitamente, no se les permitiera regirse por esas
normas. El voto de minoría se apegó a la ley, debiendo cumplirse los requisitos
que ella exige para que se trate de un contrato de asociación o cuentas en
participación.

(2) En 1990 en un fallo de la ICA de Santiago, se señala que basta que el gestor sea
comerciante para que pueda existir el contrato de asociación o cuentas de
participación. A UGARTE le hace mucho sentido este fallo, porque generalmente
los partícipes son inversionistas, lo cual no es una actividad comercial.

En esta discusión existe un tema clave para dirimirla, que es el hecho de cómo
tributa una asociación o cuentas en participación, que según el art. 28 del C.
Tributario, es el gestor, salvo que se pruebe debidamente al SII que siempre hubo
una asociación o cuentas en participación, en cuyo caso la tributación podrá ser
conjunta (que tribute el gestor por lo que ganó y el partícipe por lo que ganó). El SII,
dado que esto existe, si se tiene una asociación o cuentas en participación, y no se
es comerciante, resulta muy complicado probar su existencia. Esto es relevante,
puesto que si no demuestra la asociación, el gestor se va a ver obligado a pagar él
solo el impuesto global complementario, a diferencia de si es que se prueba, en
cuyo caso se repartirá el pago del impuesto.

“El gestor de una asociación o cuentas en participación y de cualquier encargo
fiduciario, será responsable exclusivo del cumplimiento de las obligaciones
tributarias referente a las operaciones que constituyan el giro de la asociación u
objeto del encargo. Las rentas que correspondan a los partícipes se considerarán
para el cálculo del impuesto global complementario o adicional de éstos, sólo en el
141

caso que se pruebe la efectividad, condiciones y monto de la respectiva
participación.” (art. 28 C. Tributario).

*La inversión no es una operación mercantil.

b) Elementos básicos de la asociación o cuentas en participación. Antes se señalaba que
los negocios de la asociación debían ser transitorios, y se basaban para esto en que el
Código señala que las operaciones deben ser instantáneas o sucesivas, es decir, no se
permitiría un contrato de ejecución permanente. En realidad hoy en día esto ha
perdido su valor.

1. Es una asociación de carácter oculto. Esto se basa esencialmente en el art. 509 del
C. de C., el cual señala que: “La participación es esencialmente privada, no
constituye una persona jurídica, y carece de razón social, patrimonio colectivo y
domicilio.” Cuando se dice que la asociación es esencialmente privada, eso no
quiere decir que sea oculta. Lo que quiere decir este art. es que la autonomía de las
partes prima por sobre otros elementos: Da igual si la asociación se pacta por
escritura pública o por instrumento privado, aunque generalmente se hace por este
último medio (él que puede perjudicar en el sentido de que dificulta su prueba ante
el SII).

2. No tiene personalidad jurídica. El art. 509 del C. de C.: “La participación es
esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, y carece de razón social,
patrimonio colectivo y domicilio.”

Resultan varias consecuencias de que no tenga personalidad jurídica (art. 510 C. de
C.):

142

“El gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que
produce la participación.
Los terceros sólo tienen acción contra el administrador, del mismo modo que los
partícipes inactivos carecen de ella contra los terceros.
Unos y otros, sin embargo, podrán usar de las acciones del gerente en virtud de
una cesión en forma.” (art. 510 C. de C.).

Tampoco va a tener razón social, domicilio distinto del gestor ni patrimonio
colectivo.

c) ¿Es o no una sociedad? La mayor parte de la doctrina estima que no se trata de una
sociedad. OCHAGAVÍA cree que sí se trata de una sociedad. La definición de la sociedad
se encuentra en el art. 2053 del CC.: “La sociedad o compañía es un contrato en que
dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.” PUELMA y OCHAGAVÍA estiman que la asociación
cumple con todo lo señalado por esa definición. Además, se basan en el art. 511 del C.
de C., el cual señala que: “Salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica
de la participación, ella produce entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones
que confieren e imponen a los socios entre sí las sociedades mercantiles.” UGARTE cree
que esta norma es de difícil aplicación, porque la naturaleza jurídica de la asociación
hace que muchas cosas funcionen de manera distinta. Además cree que falta el hecho
de que se ponga algo en común, por lo que cree que se trata de un híbrido entre un
préstamo y una sociedad.

d) Constitución. Hablar de constituir es erróneo, porque se trata de un contrato
consensual, por lo que no hay formalidades, con la salvedad de que generalmente se
contraerá por instrumento privado, y dadas las restricciones en materia tributaria se
busca darle fecha cierta al contrato.

143

e) Aportes. No hay norma expresa, los partícipes no pueden aportar en industria, se
puede aportar en dominio o en usufructo, los gestores pueden aportar en industria,
trabajo, etc.

f) Administración. Hablar de administración también es erróneo, porque el gestor ejecuta
un negocio, y lo puede ejecutar de la misma manera que si la estuviera ejecutando de
manera privada sin mayores restricciones.

¿Qué ocurre si un partícipe empieza a gestionar el negocio? La mayoría de la doctrina
estima que se desnaturaliza el contrato de asociación y que los terceros tienen acción
directa contra el partícipe por los actos que se hubiesen realizado, y este contrato pasa
a ser un contrato innominado.

g) Responsabilidad del gestor. El gestor responde con todo su patrimonio de acuerdo a las
reglas generales. ¿Cómo responden los partícipes? Existen 2 posturas: (1) El partícipe es
un inversionista pasivo que entregó una inversión, y si al gestor le fue mal, este soporta
todas las pérdidas, y los terceros no van a poder demandar a un partícipe. Pero, ¿puede
el gestor demandar a los partícipes para que soporten las pérdidas con la asociación?
Un argumento señala que a la asociación se le aplican en subsidio las normas de las
sociedad comerciales, dentro de las cuales la más similar es la sociedad en comandita,
donde los comanditarios responden limitadamente; (2) El gestor puede dirigirse contra
los partícipes para que lo ayuden a soportar las pérdidas.

h) Extinción. No hay normas de extinción, por lo que se deberían aplicar las normas de
disolución de las sociedad comerciales, atendiendo a la naturaleza propia de la
asociación. De esta manera, se extingue por mutuo acuerdo, por el transcurso del
tiempo si la asociación tenía duración, por el cumplimiento del objeto si tenía un objeto
determinado, por la muerte del gestor (la mayoría de los autores estima que no se
extingue por la muerte de los partícipes), por la liquidación forzosa del gestor.
144

i) Utilidad. Este contrato se utiliza en general para mantener oculta la identidad de los
partícipes que están participando en el negocio, ya sea para que haya problemas
contractuales para participar o cuando hayan restricciones legales para participar (ej.
restricción de los miembros de países fronterizos con respecto a los inmuebles cerca de
la frontera). Es un contrato con un componente de confianza bastante grande.

23/04/2015
SOCIEDADES ANÓNIMAS

Las S.A. como las conocemos hoy en día aparecen en el ordenamiento jurídico (no en el
nuestro) a finales del siglo XVI y a principios del XVII. Hasta esa fecha los tipos sociales que
existían eran fundamentalmente los que hemos estudiado, salvo las SRL y las EIRL.

Si se revisan las referencias francesas a las S.A., estas no hacían alusión a ellas como se
tratan actualmente en nuestro derecho, sino que se parecían a las asociaciones o cuentas
en participación, donde lo que era anónimo era la identidad del socio partícipe, ya que los
terceros solo sabían del gestor.

A principios del siglo XVII aparece un nuevo tipo social que se caracteriza por consistir en
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, la que era
instituida como tal por la autoridad, es decir, en su constitución había un acto constitutivo
de la autoridad política (sea el Rey o el Presidente de la República). Era la autoridad
política quien daba la personalidad jurídica a estas sociedades, las que estaban
compuestas por un gran número de accionistas (personas que suscribían acciones en el
capital de la sociedad) y respecto de los cuales se estableció que no tenían
responsabilidad por las obligaciones sociales distinta a la de pagar sus aportes.
Encontramos los primeros ejemplos de esto en Inglaterra y en Holanda, donde las S.A.
eran constituidas para desarrollar negocios muy riesgosos y que requerían mucho capital,
145

en los que la autoridad no quería gastar todos sus recursos sino que involucrar los
recursos de la nobleza, mercaderes y de otros. En el caso inglés, las primeras S.A. que cita
PUGA (como las de hoy) fueron la Russian Company y el Banco de Inglaterra (banco
privado, hoy es central). En el caso holandés eran las que se encargaban de la exploración
y explotación de las indias orientales. El poder político no quiere destinar todos sus
recursos a la explotación de estas actividades sino que quiere compartir el riesgo con los
privados. Dota de personalidad jurídica para diversificar el riesgo que ello conlleva.

Naturaleza jurídica de la S.A.

PUGA está en una posición diferente a la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina, esta
en su gran mayoría entiende que la S.A. en su naturaleza jurídica es otro contrato de
sociedad. Es decir, que la S.A. es un contrato en que dos más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan,
contrato que en el caso particular de la S.A. tiene una relevancia significativa el capital por
sobre la consideración personal de los socios, de tal manera que cada accionista es libre
de transferir todo o parte de sus acciones sin el consentimiento ni el conocimiento de los
demás accionistas de la sociedad, y en que los socios no tienen responsabilidad de las
obligaciones sociales. Este es el primer contrato en que todos los socios no tienen
responsabilidad alguna por las obligaciones sociales.

PUGA sostiene que el origen y naturaleza jurídica de la S.A. no es contractual, sino que
esta naturaleza arranca de un acto de la autoridad, es decir, es una naturaleza jurídica
institucional en que es la autoridad quien decide dotarla de personalidad jurídica y solo
luego se va a buscar otros interesados en participar de esta personal jurídica, y producto
de la incorporación de estas otras personas se logra que hayan 2 o más personas con un
fin común. Él se basa en que históricamente las primeras sociedades no eran totalmente
democráticas, donde todos los accionistas eran iguales y tenían derecho a participar de la
administración de la sociedad, sino que algunos accionistas tenían mayores privilegios que
146

otros o solo habían algunos accionistas que podían participar de la administración. A
OCHAGAVÍA no le convence esta postura, sino que señala que el otorgamiento de la
personalidad jurídica siempre es un acto de la autoridad, en el sentido que es la ley quien
impone los requisitos para que una determinada organización tenga una persona jurídica
distinta de los miembros que la componen, y el hecho de que se pida un decreto de la
autoridad, solo se trata de un requisito más, de lo contrario habría que desconocer el
carácter contractual que hoy en día tienen los bancos, las ISAPRES, etc, las que para ser
constituidas requieren autorización de un ente público (ej. SBIF, SVS, etc.). El hecho de
que hayan nacido como un ente público como único accionista tampoco es un gran
argumento, puesto que el Estado puede perfectamente ser accionista o socio de una
sociedad, sin quitarle el carácter contractual de esa sociedad.

En su origen, estas S.A. no eran administradas por directorios necesariamente, sino que
más bien eran administradas por mandatarios, los que se regían, incluso, en subsidio de
los normas de la S.A., por las normas que regulan los demás tipos sociales. Esta raigambre
pública que tenían las S.A. se va atenuando con el paso de los siglos hasta épocas en que
las S.A. tienen una menor intervención de la autoridad pública, tanto en su constitución,
como en su funcionamiento. El Estado se reservará la intervención en estos tipos sociales,
solo en casos en que hay un interés público comprometido.

En la historia nacional, el primer estatuto de S.A. es dictado hacia 1850-‐1854, 10 o 15 años
antes de que se dictara el C. de C. (1865), y entre los requisitos que tenía para formarse
esta S.A. era necesario una autorización otorgada por decreto del Pdte. de la República,
pero no era administrada por un directorio, sino por administradores y contenía una serie
de normas destinadas a verificar la integridad del capital de la sociedad (La autorización
de existencia, en principio, solo se daba cuando el capital de la sociedad se encontraba
íntegramente pagado, y era una causal de disolución el hecho de que el capital social se
redujera bajo un determinado porcentaje [50% del capital original]). Estas normas del C.
147

de C., más o menos modificadas por distintos cuerpos legales, duran en Chile hasta el año
1931 cuando se dicta el D.F.L. Nº 251 sobre S.A., compañías de seguro y bolsas de
comercio (hoy solo sirven para compañías de seguro). Este DFL tiene un claro componente
anglosajón en su origen (Misión KEMERER) y pasa a derogar las normas del C. de C.,
estando en vigor, con algunas modificaciones, hasta el año 1981 en que se dicta la Ley Nº
18.046 sobre S.A. (LSA) vigente hasta hoy, sin perjuicio de ser varias veces modificada.
Cuando se compara las normas de esta ley, con las normas dictadas antes (DFL 251 y C. de
C.) el cambio es mayor:

1. Se modificó el hecho de que se requiriera la autorización del Pdte. y a partir de 1970
una resolución de autorización de la Superintendencia de S.A. A partir de 1981 no se
requiere un acto de la autoridad para constituir una S.A., salvo en aquellos casos
particulares en que la ley lo requiera expresamente, como es el caso de los bancos o
las compañías de seguro.

2. A partir de 1981 el legislador renuncia a supervigilar y fiscalizar una parte importante
de las S.A. La ley distinguirá entre aquellas sociedades que quedarán sometidas a la
fiscalización de la SVS (S.A. abiertas), y aquellas que no quedan sometidas a este
control (S.A. cerradas, que son la gran mayoría). La ley distingue entre las S.A.
abiertas, que deben inscribirse en el registro que para efectos tiene la SVS, su
funcionamiento quedará fiscalizado por la SVS, y deberán cumplir con una serie de
normas de orden público y las S.A. cerradas, las cuales no tienen tanto control. De
esta manera, hay una serie de normas que se le aplican a las S.A. abiertas, y no a las
cerradas, porque la ley ha estimado que en estas sociedades está comprometido el
interés público, lo que se debe fundamentalmente a que estas sociedades acuden de
alguna u otra manera al mercado para financiarse.

3. Muchas otras, que no tienen la relevancia de las 2 anteriores.

148

a) Interés social en una S.A. ¿Cómo se verifica que el interés social se cumple y que los
administradores no persigan en vez del interés social, intereses propios? En definitiva,
¿Cuál es el interés social? Con esta pregunta existen básicamente 2 o 3 visiones
distintas, y tiene relevancia esta cuestión porque dependiendo de cuál es el interés de
la sociedad, es la regulación que va a tener que dársele a la sociedad, velando porque
dichos intereses no sean afectados:

1. Repartir entre sí el beneficio que de ello provenga. Esto implica que los accionistas
pueden obtener la mayor utilidad posible de la sociedad.

2. “Sueño” fundador. Esto tiene que ver un poco con las fundaciones, las cuales son
personas jurídicas en que el fundador las dota de un patrimonio y un objeto
determinado.

3. Beneficio a “la sociedad.” Pero, ¿qué es la sociedad? ¿Son aquellas personas que se
ven más comprometidos por el desempeño de la S.A. o cualquier persona? En el
primer caso podemos encontrar a los empleados, los proveedores, los
consumidores, los acreedores, las comunidades donde se ubican los activos de la
sociedad (stakeholders).

La posición que se tome en este tema tiene implicancias prácticas fundamentales, no
solo sobre qué leyes se van a dictar, sino respecto a qué decisiones la sociedad va a
tomar y contra quién puede tomarlas. Por ejemplo, es totalmente distinto si una
decisión la tienen que tomar solo los accionistas, o los accionistas con las personas
descritas en el nº 3 (ej. con los empleados). En la legislación alemana hay mucho del
beneficio a la “sociedad”, es decir, que el interés de la sociedad anónima no es el
interés de los accionistas, sino que se tiene un interés “Insitucional”, un interés público,
social, superior al interés de los accionistas. Pero OCHAGAVÍA estima que con este tipo
149

de enfoque, por no causarle un perjuicio a unos cuantos, se puede terminar causándole
un perjuicio a muchos en el largo plazo.

*En inglés a estos empleadores, proveedores, etc. se le llama stakeholders para
oponerlo a los stockholders, que son los accionistas.

Se contrapone a la teoría institucionalista, en la terminología de ALCALDE (la del
beneficio de los stakeholders), la teoría contractualista, la cual puede definirse como el
interés de los accionistas del presente, del pasado o del futuro, el interés de la mayoría
o bien como el interés económico, que finalmente deriva en obtener el mayor
beneficio posible (Este es el interés que entiende ALCALDE, es decir el interés de
obtener beneficios por parte de los accionistas). Esta es la visión que rige en EEUU,
Inglaterra y en Chile. Este no es un interés de los accionistas en su carácter político,
religioso, social, etc., sino que es un interés del accionista teórico, es decir, el de
obtener un beneficio económico a partir del dinero aportado. OCHAGAVÍA cree que la
autoridad debe igualmente proteger y cautelar a los stakeholders y sus intereses, en el
contexto de legislaciones dictadas por la autoridad y aplicables a la sociedad como un
todo, pero que no tengan una influencia en la decisión y en el bolsillo directo de los
accionistas, de tal manera de conciliar los intereses de los stakeholders con los de la
sociedad como un todo (ej. a través de regulaciones laborales, leyes al consumidor,
sistemas de evaluación de impacto ambiental, etc.): No es la LSA ni la administración de
la S.A. el lugar para proteger a los stakeholders, para eso el Estado tiene otros
mecanismos y otros cuerpos legales.

Esto tiene mucha relevancia práctica en definitiva porque:
1. Determina cómo se va a enfocar la ley.
2. Determina quién toma las decisiones dentro de la sociedad y qué criterios tiene que
tomar en cuenta estas personas dentro de la sociedad.

150

b) Administración. La S.A. tiene una estructura de administración distinta a todo el resto
de los tipos sociales vistos. Esta se basa en una “pirámide” en que los accionistas
(muchos) se encuentran en la base, luego viene el directorio (pocos) y por último los
gerentes (uno). ¿Cómo procurar que las decisiones que cada uno de las personas que
administra una S.A. velen siempre por el interés social, y no por un interés propio y
personal? Un ejemplo es el caso que un accionista mayoritario con un 51% de
participación en la sociedad, venda un activo valioso a un precio menor a otra sociedad
donde posea el 100% de participación.

El interés social debe generarse en las decisiones de cada uno de los niveles de
administración, porque puede llevar a que se produzcan “costos de agencia”, es decir,
en la medida en que uno o más de los estamentos de administración dejan de velar por
el interés social, y pasan a velar por intereses propios, se perjudica a la sociedad, y el
mismo estamento va a tener que destinar recursos en mecanismos de monitoreo para
impedir que esas actividades ocurran, y sancionar dichas actividades cuando hayan
ocurrido. Al final estos mecanismos se convierten en costos, que al final perjudican a la
sociedad como un todo, porque reducen el beneficio común. Atendida la distancia que
existe entre los gerentes y los accionistas, estos últimos deben destinar recursos para
monitorear a los gerentes y a los directores, y a su vez los directores van a tener que
destinar recursos para monitorear a los gerentes. OCHAGAVÍA cree que es imposible
que los directores puedan detectar todas las conductas indebidas de la administración.

28/04/2015 UGARTE
Existen varios problemas inherentes al gobierno corporativo: (1) El primero de ellos es
el que dice relación con la divergencia de intereses de los administradores y los
accionistas.

151

El interés de los directores y los gerentes es administrar bien, ganar dinero, y
fundamentalmente no perder el trabajo. Además les preocupa obtener los mayores
beneficios.

El interés de los accionistas es la rentabilidad, obtener la mayor cantidad de utilidades.

Mientras más concentrado una sociedad, los costos de agencia son menores (ej. un
accionista que controle el 70% de la empresa). En una sociedad en que los accionistas
no tienen más del 2% de participación, hay un costo mucho mayor en remover a un
director o administrador dado los problemas en juntarse, informar al resto de los
accionistas, etc. Por el contrario, si una sociedad está menos concentrada, los costos
que van a asumir los accionistas puede ser mayor.

Otro problema es (2) el conflicto entre accionistas mayoritarios y minoritarios o
problema del control. Este es el conflicto inherente existente entre los accionistas
mayoritarios o controladores de una compañía y los accionistas minoritarios. Ej: Caso
de una sociedad en que un accionista tiene el 75% de la sociedad, y esa sociedad realiza
compras a otra sociedad en que el mismo accionista tiene el 100% de participación.
Este problema implica que los accionistas controladores tienen variadas oportunidades
de extraer riquezas de los accionistas minoritarios.

Se mencionan estos dos problemas del gobierno corporativo porque la LSA gira en
torno a estos dos conflictos, como por ej., la regulación sobre las personas relacionadas
que busca evitar los problemas de control, o también el caso de decisiones que deben
ser aprobadas por 2/3 de las acciones con derecho a voto.

c) Definición. La S.A., según el art. 1 de la LSA, es “una persona jurídica formada por la
reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por sus
respectivos aportes y administrada por un directorio integrada por miembros
152

esencialmente revocables.” Luego en el inc. 2 señala que: “La sociedad anónima es
siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter
civil.”

De esta manera, se pueden observar ciertos elementos característicos:

1. Persona jurídica. Esto no es diferente al resto de las sociedades, excepto la
asociaciones o cuentas en participación (para los que consideran que es una
sociedad).

2. Reunión de un fondo común. Para UGARTE le gusta más lo que señala el CC, es
decir, que los socios estipulan poner algo en común, ya que no se trata de un
contrato real, no se perfecciona por la entrega del aporte, sino que los socios
pueden tener la obligación de aportar, tal como señala el art. 24 de la LSA, el cual
dispone que el máximo plazo para pagar el capital son 3 años, sin perjuicio de que
tenga algunas excepciones.

3. Responsabilidad limitada. Que la definición diga que los accionistas solo responden
de su aporte, en realidad es una impropiedad, porque a los accionistas no se les
puede perseguir en su patrimonio, solo se puede perseguir el patrimonio de la S.A..

4. Directorio esencialmente revocable. Los directorios son esencialmente temporales,
no pueden durar más de 3 años en sus cargos, sin perjuicio de que pueden ser
reelegidos indefinidamente, y que siempre, en cualquier minuto, se puede revocar
a un director. En las S.A. el número mínimo del directorio es 3 o 5 dependiendo de
si son cerradas o abiertas respectivamente, y el número máximo en ambos tipos es
11.

153

PUGA, al analizar estos elementos, señala que falta un elemento esencial, que es que el
capital está compuesto por acciones que son de libre cesibilidad. Además se extraña
que no se haya incluido la necesidad de un objeto especifico. De esta manera, para
PUGA la definición de S.A. es que es: un negocio con personalidad jurídica, con una o
más finalidades económicas específicas, cuyos partícipes detentan sus derechos
económicos y políticos mediante la tenencia de títulos denominados acciones, que
representan una fracción del negocio y que es administrada por un órgano autónomo
de los accionistas, cuyos miembros son esencialmente revocables..

Con respecto a su naturaleza jurídica, PUGA sostiene que la S.A. no es un contrato sino
que es una institución sancionada por el Estado que permite la captación de capital, a
pesar de que la mayoría de la doctrina sostiene que es un contrato, y existen
obligaciones contractuales entre los accionistas con la sociedad, los accionistas entre sí,
etc. Esto tiene relevancia práctica porque, por ejemplo, el art. 30 de la LSA señala que:
“Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los
de los demás accionistas”, lo que quiere decir que los accionistas deben actuar de
buena fe con la sociedad y los demás accionistas en el ejercicio de sus derechos. De
esta manera, dependiendo la teoría que se tome, es como se va a demandar a los
accionistas, si a partir de una obligación contractual o extracontractual (En el caso de
PUGA se demandaría por la infracción de una norma legal).

d) Clasificación (art. 2 LSA).

1. Sociedades anónimas abiertas. Son “aquellas que inscriban voluntariamente o por
obligación legal sus acciones en el registro de valores.” Esta definición para UGARTE
es más bien vacía, por lo que hay que determinar cuáles sociedades tienen
obligación de inscribir sus acciones en el registro de valores, lo cual está en el art. 5
de la Ley Nº 18.045 sobre mercado de valores (LMV):

154

(1) Las emisores de valores de oferta pública.

¿Qué es un valor? Los valores pueden ser títulos representativos de capital o de
deuda (ej. bonos, acciones, efectos de comercio, etc).

¿Qué es la oferta pública? Esta está definida en el art. 4 LMV, que señala que es
“la que está dirigida al público en general o a ciertos sectores o grupos
específicos de este.” En general esta es una definición vaga, pero implica que se
puede ofertar valores por avisos de diarios, puerta a puerta, etc y para ello se
requiere que la sociedad esté fiscalizada. ¿Por qué se debe estar regulado para
llevar a cabo esta acción? Esto principalmente por el OPE económico y la fe
pública en el mercado de capitales, ya que si se está dirigiendo oportunidades
de inversión a todo el mundo, lo que incluye a inversionistas calificados o
cualquier persona, la ley estima que ello puede prestarse para el engaño fácil.

Es tan vaga esta definición de oferta pública de valores que la SVS ha tenido que
dictar circulares específicas que digan qué cosas no se consideran oferta pública
de valores.

(2) Aquellas sociedades que tengan más de 500 accionistas o bien aquellas
sociedades en que a lo menos el 10% del capital suscrito pertenezca a un
mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de
otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje. Las corredoras
de bolsa que tienen acciones de terceros, se considera que son tantos
accionistas cuantos terceros sean dueños de esas acciones.

Con respecto a este art. 5 LMV, se inscriben dos cosas: el emisor de valores y los
valores mismos.

155

¿Qué implicancias tiene ser una S.A. abierta? Muchísimas. PUGA señala que hay
más de 50 normas de la LSA que se aplican solamente a las S.A. abiertas, además
de toda la regulación de la SVS: Las S.A. abiertas están sujetas a la fiscalización de la
SVS, tienen obligaciones de información al mercado mayores que las S.A. cerradas
(ej. memoria anual, deben informar cuando ocurren hechos esenciales, etc.), no
pueden tener restricciones a la libre cesibilidad de las acciones, diferencias en
cuanto al número mínimo de directores, obligación de repartir como dividendo al
menos un 30% de las utilidades, obligación de hacer OPAs, etc.

¿Qué es una OPA? Es una oferta pública de adquisición de acciones, que dice
relación con la compra de acciones respecto a la toma de control de una sociedad,
que debe comprarse a todos los accionistas a prorrata de su participación
(Modificación a la LSA en el año 2000, a raíz del caso CHISPAS).

2. Sociedades anónimas especiales. Están reguladas en el título XXIII de LSA, arts. 126
y ss. El art. 126 señala que son S.A. especiales: “las compañías aseguradoras y
reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las
bolsas de valores y otras sociedades que la ley expresamente someta a los trámites
que a continuación se indican, se forman, existen y prueban por escritura pública,
obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e
inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha
Superintendencia”. Las caracteriza el hecho que requieran una resolución de la
autoridad (SI respectiva) para existir. SVS para las bolsas de valores, compañías
aseguradoras y reaseguradoras, etc.; SBIF en casos de los bancos; SI de pensiones
(SP) en caso de las AFP.

Existen ciertas cosas relevantes respecto a este tipo de S.A.:

156

(1) Se caracterizan porque sus accionistas y sus directores tienen requisitos de
idoneidad especiales (ej. no ser condenados por delitos de pena aflictiva).

(2) Suelen tener requisitos de patrimonio mínimos y en ciertos casos también los
accionistas.

3. Sociedad anónimas cerradas. Son todas aquellas que no sean S.A. abiertas ni
especiales. Básicamente estas sociedades son entidades privadas, no sujetas a la
fiscalización de la SI, salvo casos muy excepcionales(ej. sociedades concesionarias
de obras públicas).

29/04/2015 UGARTE
Dentro de estas S.A. cerradas existen las entidades informantes, que son S.A.
cerradas respecto de las cuales la ley señala que son fiscalizadas por la SI (registro
especial de entidades informantes), se someten a las normas de las abiertas, u otras
normas análogas (inc. penúltimo art. 2 LSA). Que se rijan por las normas de las S.A.
abiertas implica que solamente se someten en cuanto a las obligaciones de
información a los accionistas, información a la SI e información al mercado en
general.

“Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a
las normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean
aplicables, o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al
control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones
análogas, se entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se
refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas
en cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la
Superintendencia y el público en general. En todo lo demás, esas sociedades se
regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán
157

obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de
valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que
no fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley
las sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de
sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia.” (art. 2 inc. 7 LSA).

Para UGARTE este principio es bastante vago y etéreo para determinar cuales
obligaciones tienen estas sociedades: Ej. Para poder funcionar una compañía,
deben ponerse balances auditados si la sociedad es abierta o no auditados si la
sociedad es cerrada. Por tanto, este principio ha sido precisado en el art. 7 de LMV,
que dice fundamentalmente 2 cosas: (1) La SVS va a determinar mediante una
norma de carácter general (normas con rango normativo más alto que tiene la SVS)
qué obligaciones precisas de información debe cumplir y establece 2 principios
obligatorios para la SVS: (a) No pueden ser más exigentes que las obligaciones de
información de una S.A. propiamente tal y (b) sí se pueden establecer requisitos
distintos si es que se justifica y hay una necesidad en razón de la función de
fiscalización que hay en la industria respectiva; y (2) Si bien estas sociedades no
estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, la Superintendencia podrá
determinar que se inscriban en registros especiales fijando, por norma de carácter
general, los requisitos para ello. La SVS ha dictado una norma de carácter general
respecto a este tema, que es la norma 364, la cual establece requisitos de acuerdo
al tipo de entidades informantes (ej. sociedades de leasing habitacional, sociedades
concesionarias de obras públicas, etc.) y la regla general que establece esta norma
364 es que estas sociedades deben presentar una memoria anual con todos los
balances (informe anual con los balances y las situaciones que han ocurrido durante
el ejercicio), y que tienen que tener balances auditados.

“Las personas que por disposición legal deban quedar sometidas a la fiscalización, al
control o a la vigilancia de la Superintendencia y no sean de aquellas a que se
158

refiere el inciso primero del artículo 1º, no estarán obligadas a inscribirse en el
Registro de Valores. Sin embargo, las personas antes indicadas deberán cumplir con
las obligaciones de información que les impongan las leyes.
La Superintendencia establecerá, por norma de carácter general, la información
que las entidades indicadas en el inciso anterior, que no sean emisoras de valores,
deberán proporcionar a la Superintendencia y al público en general. Dicha
información no podrá exceder la que se exige a los emisores de valores, tanto en
contenido como en periodicidad, forma y publicidad, sin perjuicio de las facultades
de la Superintendencia para efectuar requerimientos adicionales que se expliquen
por la necesidad de supervisar específicamente el tipo de actividad de la entidad o la
industria que ella integra. Para ello, la Superintendencia podrá determinar que las
entidades informantes se inscriban en registros especiales fijando, por norma de
carácter general, los requisitos para ello.” (art. 7 LMV).

¿Qué pasa si una S.A. abierta deja de cumplir los requisitos para ser una sociedad
abierta y una S.A. cerrada pasa a cumplir los requisitos para ser abierta? La ley
establece requisitos diversos para ambos casos (art. 6 LMV).

1. En el caso de una S.A. cerrada que cumpla los requisitos para ser una S.A. abierta,
tiene 60 días desde que se cumplieron las condiciones para registrase en el Registro
de Valores y pasar a ser sometidas a las normas de las S.A. abiertas. Las sociedades
para evitar esto reducen su nivel de acciones. Si no se realiza esto, van a haber
sanciones por la SVS.

“Sólo podrá hacerse oferta pública de valores cuando éstos y su emisor, hayan sido
inscritos en el Registro de Valores.
La inscripción de las acciones a que se refiere la letra c) del artículo 5°, deberá
efectuarse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se haya cumplido
alguno de los requisitos allí mencionados.” (art. 6 LMV).
159

2. En el caso de una S.A. abierta que deja de tener los requisitos para ser abierta,
esta está regulado por el art. 2 de LSA, el cual dispone que la sociedad no va a pasar
a ser regida por las normas de las S.A. cerradas, sino hasta que haya una junta de
accionistas que apruebe que la sociedad cancele su registro y el quórum es 2/3 de
las acciones con derecho a voto emitidas por la sociedad.

Esta disparidad de criterios se debe a que la ley trata de proteger la fe pública, por lo
que si se cierra una sociedad, se pueden ver perjudicados los accionistas minoritarios.
En el año 2009 se realizó una reforma a la LSA, en la cual se estableció el “squeeze out”,
principio según el cual se puede forzar a los accionistas a que vendan sus acciones a las
compañías, pero esta norma solo aplica a las sociedades constituidas con dicha
disposición dentro de su estatuto, es decir, solo aquellas sociedades que se
constituyeron desde el 2009 en adelante.

e) Constitución de las S.A. abierta y cerradas. Hasta el año 2013 solo había una forma para
constituir S.A. abiertas. Ese año se dictó una norma que permite la constitución
simplificada de sociedades, a través de formularios digitales. Sin embargo, solo nos
centraremos en la forma tradicional. Las sociedades se constituyen por escritura
pública cuyo extracto es inscrito y publicado de acuerdo al art. 5 de LSA.

1. Escritura pública.
2. La escritura pública debe ser extractada por el notario (en la práctica ningún
notario hace el extracto).
3. Extracto inscrito en el registro de comercio.
4. Extracto publicado en el D.O.

Con respecto a las modificaciones sociales se aplica el mismo principio, y el órgano
encargado de modificar los estatutos sociales es la junta de accionistas. Una junta de
160

accionistas es una asamblea en la cual se reúnen los accionistas, la cual puede ser
ordinaria y extraordinaria. De esta manera, para realizar una modificación, se cita a los
accionistas, se discuten las materias, se aprueban las materias frente a un notario y se
prepara un acta de la junta firmada por los accionistas. Para modificar la sociedad hay
que reducir a escritura pública dicha acta, es decir, se debe insertar dicha acta en la
escritura pública otorgada ante notario y el extracto de esa reducción es inscrita y
publicada en el D.O. La LSA nada decía sobre el efecto retroactivo para las
modificaciones, pero siempre se ha entendido que es un principio general de nuestro
derecho. Desde el 2012 el reglamento de S.A. aclaró que las modificaciones tienen
efecto retroactivo.

¿Qué pasa si se inscribe y se publica, y posteriormente se realiza otra acta y esta es
totalmente incompatible con la publicación? La ley señala que una vez que se han
hecho las solemnidades, ello constituye plena prueba de la modificación, y no se puede
ocupar otros medios para probar que la modificación tenía otro sentido, etc. (inc. final
art. 3 LSA). Esto en cierto sentido constituiría una excepción al principio del CC. de las
contraescrituras.

“La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y
publicada en los términos del artículo 5°. El cumplimiento oportuno de la inscripción y
publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Las actas de las
juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la
sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso
anterior.
No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas
en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos
no expresados en ellas.” (art. 3 LSA).

161

f) Constitución de una S.A. especial (art. 126 y ss. LSA). Las S.A. especiales “(...) se forman,
existen y aprueban por escritura pública, obtención de una resolución de la
Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado
especial que otorgue dicha Superintendencia” (art. 126 LSA). De esta manera las
formalidades de constitución de la S.A. especial son:

1. Escritura pública de constitución.
2. En este caso, en vez de que el notario haga un extracto, va a tener que
presentarse la escritura a la autoridad correspondiente. Esta autoridad en caso de
las aseguradores y reaseguradores, administradoras de fondos mutuos, etc. es la
SVS, en caso de los bancos es la SBIF, y en el caso de las AFP es la SP.
3. Esta autoridad va a dictar una resolución que normalmente se va a llamar
autorización de existencia, la que va a venir con un certificado (que tiene forma
de extracto), el cual va a decir que se certifica que por esta fecha se constituye la
sociedad, con una serie de menciones.
4. Este extracto del certificado especial es el que se inscribe y publica.

¿Qué pasa si la autoridad no se pronuncia sobre la escritura pública? No rige el plazo de
60 días para inscribir y publicar, mientras la autoridad no dicta la resolución. El plazo
empieza a correr a partir de la resolución.

g) Escritura de constitución. La escritura debe tener ciertas menciones, establecidas en el
art. 4 de LSA: “La escritura de la sociedad debe expresar:

1. 1) El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si deberien
tenerlos. Con las personas jurídicas se debe reemplazar la profesión con el giro, a
pesar de que no hay fundamento legal para hacer ese cambio (la práctica ha dicho
esto).
162

Con respecto a la división, si hay muchos accionistas, en estricto rigor se debiera
incluir todas las personas que son accionistas de la sociedad nueva que surgió de la
división.

La relevancia práctica de determinar los socios fundadores, es muy poca, y solo va a
tener importancia en el caso de la nulidad de la sociedad en que los socios van a
tener que responder solidariamente.

2. 2) El nombre y domicilio de la sociedad. La doctrina distingue entre lo que es el
nombre y la razón social. La razón social es en teoría un concepto reservado para
las sociedades de personas, porque utilizan el nombre de los socios. No hay
ninguna limitación respecto a lo que tiene que tener el nombre de la sociedad,
salvo por el hecho de que debe contener las palabras sociedad anónima o las siglas
S.A. Esto es distinto en los bancos, en los cuales no es necesario que este las siglas
S.A. o sociedad anónima, pero si debe hacer referencia a que se trata de un banco
(ej. CORPBANCA ha sido aceptado).

¿Qué pasa si hay sociedades con el mismo nombre? La LSA en el art. 8 otorga una
acción a la sociedad más antigua para que se cambie el nombre de la sociedad más
nueva, pero esta acción es voluntaria. Desde el punto de vista de la marca, lo que
dicha sociedad no va a poder hacer es operar en el mercado con el nombre que
está registrado como marca en las categorías en que está registrado.

“El nombre de la sociedad deberá incluir las palabras "Sociedad Anónima" o la
abreviatura "S.A.".
Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente,
esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario.” (art. 8
LSA).
163

Respecto al domicilio, ¿Cuál es el domicilio de la sociedad? El domicilio de la
sociedad es el que se diga en la escritura pública, y no tiene que ver con la sede
social, que es el lugar donde funciona la sociedad. En la práctica en el domicilio de
la sociedad se señala que será el lugar donde ejerce jurisdicción el conservador de
comercio de Santiago. Esta práctica fue muy cuestionada durante mucho tiempo:
PUGA señala que de no existir la norma del art. 5 A de LSA, él consideraría que el
domicilio de la sociedad debe ser una dirección especifica y determinada. El art. 5 A
inc. 1 señala que: “Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se
entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.”

30/04/2015
La nacionalidad de la sociedad es un tema complejo de determinar, existiendo
varios criterios al respecto (en doctrinas extranjeras hay criterios fácticos para
determinar la nacionalidad). En Chile no hay normas especificas, pero es clarísimo
que la nacionalidad de la sociedad esta determinada por si la sociedad está
constituida o no en Chile, de tal manera que cualquier sociedad constituida en Chile
se va a considerar por regla general chilena independiente de donde provengan los
capitales, donde sesione su directorio u otros criterios. Existen ciertos casos en que
las leyes han decidido expresamente restringir y señalar que en actividades que
están reservadas a los chilenos, a pesar de que esa sociedad sea constituida en
Chile, si la mayoría de su capital proviene de extranjero, no se considerará chilena,
como por ej. el cabotaje.

3. 3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad. Pueden ser varios
objetos, pero estos objetos deben ser específicos, y aquí muchas veces sucede que
hay objetos sociales que están al límite de esta norma (ej. compra y venta de
cualquier tipo de bienes muebles). El problema de esta norma es que es muy difícil
que se demande por generalidad de objeto.
164

Las S.A. especiales son sociedades de objeto único, ej. los bancos solo pueden
ejercer los objetos que le permite la ley de bancos, las empresas de seguros solo se
pueden concentrar en los seguros, e incluso la ley les impide dedicarse
conjuntamente a los seguros de riesgos y de daños.

El objeto debe además debe ser una actividad lucrativa. Mas ¿Qué tan restringida
esta norma? ¿Puede crearse una sociedad que abarate costos? UGARTE no ve
problema en que mientras el objeto provea un beneficio no necesariamente
pecuniario a los accionistas exista una S.A. que no reparta utilidades dinerarias.
Esto porque no hay razón para restringir a los particulares en la autonomía de su
voluntad.

El objeto social tiene varias finalidades relevantes:

(1) Este determina lo que es el giro de la sociedad. Esto es la actividad a la que se
dedica la sociedad para efectos tributarios. Cuando se realiza el inicio de
actividades, se debe poner el giro de la sociedad en uno de los códigos
señalados por el SII para la clasificación de giros. La importancia de estos
códigos es que representan un tipo de contribuyente, entonces hay ciertos
códigos que determinan que un contribuyente está afecto a IVA (ej. un
comisionista de venta) y hay otros códigos no afectos a IVA. De esta manera el
objeto social determina el tipo de tributo que se va a cobrar. Además aquellos
giros afectos a IVA están sujetos a un control más estricto por parte del SII

(2) El SII para la aplicación de ciertas disposiciones tributarias a actividades en que
es importante la habitualidad (ej. compra y venta de acciones) utiliza el objeto
social. Uno de los criterios que ha usado el servicio para determinar que una
actividad es habitual es el giro social.
165

(3) El objeto social es importante para determinar las prohibiciones que tiene el
directorio para competir con la sociedad (art. 42 Nº 6 y Nº 7 LSA).

¿El objeto social determina o no la capacidad de la sociedad? ¿Qué ocurre con los
actos que ejecuta la sociedad a través de sus administradores que van más allá
del objeto social? Este no es un tema claro dentro de la doctrina nacional e
internacional, y con respecto a las S.A. abiertas es un asuntos prácticamente
imposible de aplicar. La doctrina tradicional respecto a este tema se basa en el art.
40 de LSA, que dice que: “El directorio de una sociedad anónima la representa
judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social. (...)”, por lo
que se consideró que cualquier acto que no tenga que ver con el objeto social era
inoponible a la sociedad (teoría ultra vires). PUGA (y UGARTE está de acuerdo)
piensa que la inoponibilidad es la sanción más injusta, porque si se contrata con un
representante de la sociedad, y luego cuando se cobra el pago, el pago le es
inoponible a la sociedad, el perjudicado va a ser este tercero. Esto último además
impone la carga de verificar el objeto social de cualquier compañía con la que se
contrata y que en la realidad es impracticable. PUGA entonces propone que la
sanción adecuada para los actos que están fuera del objeto social es la nulidad,
porque en realidad acá hay un problema de restricción a la capacidad, por lo que
debiera ser nulidad relativa por la omisión de un requisito atendida a la calidad o
estado de las partes: y en este caso la sociedad no podría pedir la nulidad desde
que sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba.

4. 4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice,
tendrá este carácter. Esta puede ser de la manera que digan las partes, pero si
nada dicen, estas pueden tener una duración ilimitada, a diferencia de lo que cree
la gran mayoría de la doctrina respecto de las SRL, en cuyo estatuto debe hacerse
mención a la época en que empieza y termina la sociedad.
166

Una modificación social en la cual se modifica la duración de la sociedad requiere
de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 Nº 2 LSA).

5. 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con
indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no
valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la
indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero.

(1) Capital social. Debe estar expresado en dinero, la sociedad no puede tener
otros bienes que no estén expresados en dinero. Sí puede estar expresado en
moneda extranjera (ej. euros, dólares, etc.).

El capital es inmutable y es relevante en el caso de la actitud estratégica de los
deudores (ej. SRL con un capital de 10, siempre va a tener el incentivo de que si
le está yendo mal tomar inversiones más riesgosas, que pueden perjudicar a los
acreedores dada la responsabilidad limitada).

(2) Número de acciones. No hay limitación en la ley, salvo que no pueden haber
fracciones de acciones (ej. 4/5 de acción). Una acción “es un título autónomo,
esencialmente cedible, que vincula a una persona con una fracción alicuota en la
propiedad de una S.A.” (PUGA) y les proporciona ciertos derechos:
(a) Dividendos.
(b) Votar.
(c) Fiscalizar.
(d) Información.
(e) Participar de las divisiones de Capital.
(f) PUGA: Derecho a retirarse de la sociedad. Ciertos eventos que permiten
“putiar” las acciones de la sociedad.
167

(3) Series o preferencias. Las acciones pueden ser ordinarias o comunes, y
preferentes. Hay acciones que otorgan más dividendos que otras pero tienen
menor derecho a voto o preferencias en la liquidación.

(4) Valor nominal o no de las acciones. El valor nominal es un concepto en desuso
actualmente, y este dice relación con un valor asignado a la acción por estatuto.
Esto sirve en teoría para poder aumentar el capital de la sociedad sin emitir
acciones. Esto porque el valor de una acción tiene que ver con el atractivo
comercial de la sociedad, no con lo que señalan los accionistas en el estatuto.
Ej. Si hay una sociedad que le va bien, el valor de sus acciones va a estar
determinado por el mercado, no con lo que señalaron los accionistas.

6. 6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización
por los accionistas. Esto se refiere al comité de directores, que lo requieren las
sociedades de acuerdo al art. 50 bis LSA, el gerente general, los auditores externos
o inspectores de cuentas (las S.A. abiertas deben tener auditores externos siempre;
las S.A. cerradas tienen más libertad en este tema, incluso no tener ninguno), etc.

7. 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época
en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se
entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de
accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año. Por regla
general todas las empresas cierran sus balances el 31 de diciembre. Si nada se dice,
la fecha de cierre es el 31 de diciembre y la época en que debe celebrarse la junta
ordinaria de accionistas es normalmente es el 30 de abril (1 vez al año mínimo).

168

8. 8) La forma de distribución de las utilidades. Por regla general es a prorrata de sus
acciones. Para poder modificar la forma de distribución de las utilidades sociales se
requiere de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

9. 9) La forma en que debe hacerse la liquidación. Por regla general la liquidación
social se asigna a una comisión liquidadora.

10. 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o
sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su
liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a
la resolución de un árbitro arbitrador. Estos son materia de arbitraje forzoso en
nuestra ley, si nada se dice respecto a su naturaleza, este será un arbitro arbitrador,
o sea, los conflictos se resolverán en equidad.

11. 11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades
anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en
su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social; A partir del año siguiente
los directores y los inspectores de cuentas empiezan a ser elegidos por la junta de
accionista.

12. 12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.

05/05/2015
LEY DE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES (LEY Nº 19.499)

Después de la dictación de esta ley, es bastante difícil que una sociedad sea declarada
nula de una manera que no sea saneable.

169

El fundamento de esta ley dice relación con que, dado que la constitución de sociedades
es un acto muy común, el legislador quiso darle una mayor certeza jurídica y evitar que los
socios o terceros pudieran eximirse de sus responsabilidades u obligaciones bajo el
pretexto de una sociedad nula o inexistente.

a) Ambito de aplicación. Deben cumplirse ciertos requisitos:

1. Puede ser utilizada para sanear los denominados “vicios formales de nulidad”. Solo
vicios formales, por lo que no podrían sanearse sociedades con vicios del
consentimiento, objeto y causa ilícita, etc. ¿Qué son los vicios formales? Están
tratados en el art. 1 de la Ley, que sin embargo no los define, pero da ejemplos (inc.
3):

(1) El incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción y
publicación tardía del extracto de la escritura.
(2) La falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la
ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo
relacionado con la razón social.
(3) Otro ejemplo clásico es la disconformidad entre lo que señala la escritura y lo
que señala el extracto.

En el inc. 4 señala que los defectos relativos al contenido de las escrituras no se
considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún
elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de
general aplicación a los contratos. Ej: Que sea imposible identificar quienes son los
socios, que no se señale cuál es el capital social. Por ello, siempre hay que tener
presente si ese error priva a la sociedad de un elemento esencial o hace que la
sociedad degenere en otro contrato.

170

Existe una tercera categoría de vicios, que son los vicios menores, los cuales no es
necesario sanear, y puede continuarse con la sociedad sin ningún problema. Estos
vicios menores están tratados en el art. 9 de la Ley Nº 19.499: “No constituyen
vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto,
no requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las
correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o publicados:

a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si
de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta
regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una
formalidad legal;

b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o
representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de
la persona de que se trata; Ej: En vez de María Inés, se pone Inés María.

c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de
carácter sustancial;

El problema se da en el caso del capital, en el que los socios tendrán que
decidir si sanear o no en base a la determinación si es de carácter sustancial o
no, pero dado que ello es un tema fáctico que tendrán que apreciar los jueces,
la mayoría de las veces en que se equivocan en el capital se suelen sanear los
defectos.

d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede
derivarse dudas en cuanto a su determinación, y

171

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras
y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por
disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la
escritura extractada.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en cualquier momento podrán
subsanarse estos errores mediante escritura pública suscrita por alguna de las
personas a que se refiere el artículo 3º, letra a), inciso segundo, o alguno de los
administradores de la sociedad.”

2. Sociedades solemnes. El art. 1 inc. 2 de la Ley señala que: “Sus disposiciones son
aplicables a las sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada,
a las en comandita simple mercantiles, a las en comandita por acciones y a las
sociedades anónimas”. Este art. se refiere a las sociedades solemnes, y deja fuera
de esta norma a las sociedades consensuales, ello porque resulta mucho más fácil
modificar sus defectos. También deja fuera a las SpA, más bien por un tema
cronológico, pero igualmente se le aplican estas normas principalmente por 2
razones: (1) Porque se rigen supletoriamente por las reglas de la S.A.; y (2) Porque
el art. 428 del C. de C. las hace expresamente aplicables.

3. Dentro del ámbito de aplicación se requiere un requisito más para que sea saneable
una sociedad: Esta debe haber sido a lo menos otorgada por escritura pública o
instrumento privado, el cual puede ser reducido a escritura pública o
protocolizado. Esto no implica que se puedan constituir por instrumento privado,
sino que siempre se debe hacer por escritura pública (art. 1 inc. 4 Ley Nº 19.499).

*Instrumento reducido a escritura pública: Se transcriben a una escritura pública
todas las menciones del instrumento privado.
*Instrumento protocolizado: Se le da fecha cierta a un instrumento privado.
172

La razón de esto es que hay una intervención de notario, además de que uno de los
efectos principales del saneamiento es darle efecto retroactivo a la fecha de
otorgamiento de la escritura, entonces si no se hubiera establecido este requisito,
se podría antedatar una sociedad fácilmente y después firmarla (busca darle una
certeza mínima).

El único caso que puede no constituirse por escritura pública y si por instrumento
privado reducido a escritura pública o protocolizado es la SpA.

b) Procedimiento. ¿Cómo se sanea una sociedad? El art. 3 de la Ley de saneamiento
regula este procedimiento:

1. Para sanear una sociedad debe otorgarse primero una escritura pública que corrija
el vicio que se pretende sanear. Ej: En el caso de una disconformidad esencial entre
la escritura y el extracto, se debe otorgar una escritura pública que explique este
hecho y señale cual es el que prevalece.

¿Quiénes comparecen a esa escritura? La norma que establece la ley es que por
regla general deben comparecer quienes sean los titulares de los derechos sociales
al tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Pero luego señala que
“Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir a
esa escritura el cedente -‐o sus causahabientes-‐ y quienes al tiempo del saneamiento
sean los titulares de los derechos materia de la cesión.” (Art. 3 letra a) párrafo 2 Ley
Nº 19.499).

¿Qué pasa si el vicio es en el aumento de capital de una S.A. o en comandita por
acciones? “En los casos de sociedades anónimas o en comandita por acciones, la
exigencia establecida en el primer párrafo de esta letra se entenderá cumplida
173

mediante la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria
de accionistas en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías
necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la
constitución o modificación cuya nulidad se desee sanear. No obstante lo anterior,
en las sociedades en comandita por acciones, en cuanto a los socios colectivos se
refiere, se aplicará, además, lo dispuesto en el párrafo segundo de esta letra.” De
esta manera no es necesario que en el acta de la junta que otorga el saneamiento
comparezcan los mismos accionistas que comparecieron en el acta de la junta que
modificó la sociedad. Así, es necesario que comparezcan en juntas de accionistas
con un quórum suficiente para sanear, el cual va a depender del acuerdo que se
necesita sanear (va a ser el mismo que el del acuerdo). En la sociedad en comandita
por acciones, al tener una estructura dual, se pide ambas cosas: que los socios
gestores cumplan con las reglas de las sociedades de personas (otorgar escritura de
saneamiento de conformidad a la ley) y que los socios comanditarios aprueben en
la asamblea el saneamiento de la modificación con los quórums que eran
necesarios para su modificación.

2. Que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere del caso,
publicado, en el plazo que corresponda, según sea el tipo de sociedad de que se
trate. Lo que debe contener este extracto se encuentra en el art. 4 de la Ley de
saneamiento. Se dice “y, si fuere del caso, publicado” porque depende de la
sociedad (ej. sociedad colectiva comercial no requiere publicación).

“El extracto de la escritura de saneamiento deberá contener:
a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el
cual se otorgó;
b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se
sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que
174

se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio
del notario ante el cual se otorgó, y
c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que
se trata.
El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se
otorgó esta escritura.” (Art. 4 Ley Nº 19.499).

En cuanto a la forma de sanear en las sociedades especiales, estas deben seguir el
procedimiento usual para su constitución y modificación, es decir, se debe otorgar la
escritura de saneamiento en la junta y se debe ir a la SI respectiva (SVS, SBIF, o SP),
pedir una autorización para el saneamiento y la SI emitirá una resolución, un
certificado, y se debe publicar e inscribir dicho certificado.

c) Efectos que produce el saneamiento. Por regla general produce efecto retroactivo a la
fecha de la escritura o modificación viciada. Existe una excepción, en que la ley no le da
efecto retroactivo, que es cuando haya una modificación que no haya sido
oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento producirá efecto
retroactivo a la fecha de inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se
practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última (También se
entiende esto de las constituciones). Esto se debe a que en el caso no habría una
sanción a no inscribir y no publicar oportunamente, por lo que no se generarían
incentivos para cumplir con las solemnidades en los plazos establecidos.

d) Algunos temas procesales.

1. Prescripción. Para ciertos vicios, como las omisiones en el extracto inscrito y
publicado, contradicciones entre el extracto y la escritura pública, o en los defectos
en la convocatoria o desarrollo de juntas de accionistas en la S.A., la acción tiene
una prescripción de corto plazo de 2 años, que no se suspende, es decir, corre en
175

favor de todas las personas (después de 2 años no se puede hacer valer una nulidad
por vicio formal, y prima las disposiciones de la escritura por sobre las del extracto);

“La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de
omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones
entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o
desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por
acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del
otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no
admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura
prevalecerán sobre las del extracto.” (art. 6 Ley Nº 19.499).

2. ¿Hasta cuándo puede sanearse una sociedad? El art. 7 de la Ley de saneamiento
dice que: “El saneamiento que establece esta ley podrá practicarse aun después de
que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada
la sentencia de término.”

3. Legitimación activa. El art. 8 de la Ley de saneamiento dispone que: “La alegación
de que una sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de carácter
formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de ese
vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer. ” En
este caso se limitan los tipos de perjuicios que se pueden reclamar

4. Art. 10 Ley de saneamiento. “No podrá alegarse en juicio la nulidad fundada en
vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad, una vez
que ésta se encuentre disuelta.”

06/05/2015 UGARTE
176

e) Normas incluidas por la Ley de saneamiento en el C. de C. y la LSA. Estos arts. vienen a
concretar la aplicación de las normas de la ley de saneamiento. El principio básico
respecto a esta materia es que para que la sociedad sea saneable, la sociedad debía
constar en escritura pública, o al menos por instrumento público protocolizado o
autorizado ante notario. Estos arts. son:

1. En el C. de C.

(1) Art. 355 A C. de C.: “La omisión de la escritura pública de constitución o de
modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce
nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos
356, inciso primero, y 361, inciso primero.” De esta manera, la regla general es
la nulidad absoluta (en este caso, cuando se habla de nulidad absoluta, se
entiende una nulidad absoluta, pero saneable, como excepción a la regla
general en materia civil de la nulidad solo saneable por el lapso de tiempo).

Este art. establece excepciones:

(a) Art. 356 inc. 1 C. de C.: “La sociedad que no conste de escritura pública, o de
instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es
nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.” Una nulidad de pleno
derecho que no puede ser saneada se asimila a la inexistencia, por lo que,
según UGARTE, el legislador debió haber dicho que no producía efecto
alguno.

Luego, el art. dice en su inc. 2 que: “No obstante lo anterior, si existiere de
hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y
soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros
con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para
177

la sociedad.” Esta comunidad es básicamente la aplicación de las normas de
la sociedad de hecho del CC, con la salvedad de que debe estarse antes a lo
que señalaron los socios respecto a la partición, es decir, deben aplicarse en
primer lugar los estatutos.

(b) Art. 361 C. de C.: “La modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente
inscrito en el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente a los socios
ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y
con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de
pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que
proceda.” Este es el mismo principio de la excepción al efecto retroactivo
del saneamiento (cuando no se ha inscrito y publicado), pero llevado
específicamente a las sociedades reguladas por el C. de C. La sanción en el
intertanto es que hay una comunidad.

Luego el inc. 2 dice que: “La modificación oportunamente inscrita en el
Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto
frente a los socios y terceros, mientras no haya sido declarada su nulidad.”
Esto vuelve a ser la ratificación al principio general de la retroactividad del
saneamiento.

El art. 357 se refiere a lo que sucede en los demás casos: “La sociedad que
adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará
de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.
Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley.

Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.”
178

Lo que quiere decir estos arts. es que si la sociedad no fue otorgada por
escritura pública, instrumento público reducido a escritura pública o
protocolizado, entonces habrá nulidad absoluta de pleno derecho e insaneable,
por lo que se formará una comunidad. Si es que la sociedad fue otorgada por al
menos una de las formas señaladas anteriormente, la sociedad tiene
personalidad jurídica y se liquida conforme a las normas del C. de C.

El art. 359 establece una norma que según, UGARTE no era necesario
contemplarla, pero que resulta sano: “El que contratare con una sociedad que
no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al
cumplimiento de sus obligaciones.”

2. LSA. Establece el mismo principio en los arts. 6 y 6 A.

(1) Art. 6 y 6 A LSA.

“Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la sociedad anónima que no sea
constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita
cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º, o
cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya
omitido cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es
nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación. La sociedad
nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una
sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a
escritura pública o protocolizado.
De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de
disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos
179

extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin
embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y
terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta
nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que
ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la
contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre
las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se
entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea
comprensión de la escritura extractada.
Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad.
En todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una
modificación del estatuto social, luego de transcurridos cuatro años desde la
ocurrencia del vicio que la origina.” (art. 6 LSA).

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no
conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad
entre sus miembros. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la
restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado y, en
subsidio, de conformidad a lo establecido para las sociedades anónimas.
Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con
quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer
a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los
terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios
probatorios que reconoce el Código de Comercio, y la prueba será apreciada de
acuerdo a las reglas de la sana crítica.
180

La modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y
publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros,
salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que
ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio
de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda.” (art. 6 A LSA).

*La nulidad de las sociedades y la nulidad civil. Diferencias:
(a) Nulidad civil solo se sanea por el tiempo (nulidad absoluta son 10 años), en
cambio la nulidad de las sociedades se puede sanear en virtud de la Ley Nº 19499.
(b) Con respecto al interés es más restringido en la nulidad de las sociedades (se
requiere probar un perjuicio pecuniario) que en la nulidad civil (art. 1683 CC.).
(c) En la nulidad civil se produce efecto retroactivo una vez que se declara, en
cambio en la nulidad de las sociedades no se produce efecto retroactivo (esto es
diferente que el saneamiento tenga efecto retroactivo).
(d) La acción de nulidad civil se puede ejercer en 10 años, en cambio en la de las
sociedades son por regla general 4 años.

CONSTITUCIÓN SIMPLIFICADA DE SOCIEDADES (LEY Nº 20.659)

Esta ley que simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de sociedades
comerciales, entró en vigencia en agosto del 2013 y tiene que ver con uno de los temas de
la incorporación de Chile a la OCDE, porque los trámites para constituir empresas en Chile
eran 9, siendo la media de la OCDE 5 trámites y además el costo para constituir una
sociedad era de 6,9% del capital social (al año 2010). De esta manera, se consideró que
era oportuno simplificar los trámites para crear empresas, lo que se buscó solucionar
mediante una simplificación de constitución de sociedades.

Objetivo de esta ley:
-‐ Abaratar los costos.
181

-‐ Disminuir los números de trámites.
-‐ Masificar la firma electrónica avanzada (Es una especie de clave que permite firmar
documentos electrónicos).
-‐ Facilitar la búsqueda de información (registro de estas sociedades es gratuito y muy
práctica).

a) Características de este régimen.

1. Es electrónico. Este procedimiento opera en internet, en el portal
tuempresaenundía.cl.

2. Es optativo. Nadie está obligado a seguir este régimen.

3. Es gratuito. Prácticamente todas las actuaciones que se realizan en este régimen
son gratuitas. Los actos que no son gratuitos son aquellos que requieren firma
electrónica avanzada y no se tiene, pues en ese caso se debe recurrir a un notario
que la tenga.

b) Procedimiento de constitución.

1. Ingresar a la página web. Tuempresaenundía.cl o economia.com.cl
2. Registrarse en el portal (Ingresar los datos).
3. Llenar un formulario. En este formulario estarán todas las menciones que debe
tener la sociedad.
4. Una vez llenado el formulario, (1) este debe ser firmado por todos los socios y
todos ellos firman con sus firmas electrónicas avanzadas o bien (2) se suscribe
ante notario y él es quien utiliza su firma electrónica avanzada.
5. Una vez que se incorpora en el registro, la sociedad está constituida y se informa
mediante un sistema automático al SII, y este le da un rut a esa sociedad, que
182

normalmente será en el mismo día. El sistema permite incluso solicitar timbraje
de facturas, iniciación de actividades, verificación de domicilio, etc.

c) Actos que se pueden realizar por este medio electrónico. En realidad, la gran mayoría
de los actos que se pueden realizar por los estatutos de una sociedad, se pueden
realizar por este sistema, por lo que las sociedades se pueden modificar, transformar,
dividir, fusionar, disolver, etc. cumplimiendo con el procedimiento respectivo. Este
sistema es automático en casi todos los casos, salvo lo establecido en el art. 169 inc.
final del CT (disminuciones de capital) y el art. 70 CT (disoluciones): Estos son actos
que requieren autorización previa del SII, porque el SII verifica la situación tributaria
(se deben pagar impuestos si hay dividendos).

También existen otras limitaciones: La ley dice que en el caso de aumentos de capital,
en los cuales se requieren formalidades adicionales para materializar el aporte
(aumento de capital pagadero en especie), lo que habrá que hacer es una escritura
pública de aporte e incorporar una copia digitalizada de esa escritura pública al
registro. Pero en general las limitaciones serán bastante menores.

En el caso de las S.A., como estas actúan por medio de juntas, por regla general habrá
que hacer una junta para modificarla y esa junta deberá digitalizarse e incorporarse al
registro junto con el llenado del formulario que modifica el estatuto, pero este no es
un sistema propiamente autónomo, porque por ej. se debe verificar el quórum, pero el
registro no está diseñado para verificar la mayoría absoluta u otras mayorías. Esto
tiene un excepción de que si todos los accionistas firman el formulario, se puede
modificar inmediatamente, sin necesidad de lo mencionado anteriormente.

Tanto en las constituciones como en las modificaciones, para que estas sean válidas,
deben ser firmadas por todos los socios que corresponden dentro del plazo de 60 días
desde la primera de las firmas.
183

d) Registro. La ley contempla que el Ministerio de Economía debe llevar un registro de
empresas y sociedades. Este es un registro público, online, en el cual se puede
consultar la información de cualquier sociedad, y también cumple el rol del
conservador de dar certificados: (1) Certificados de vigencia; (2) Certificados de
estatutos que describen las características del estatuto; (3) de anotaciones (todas las
modificaciones que se hayan hecho en la sociedad); y (4) Certificados de migración (la
migración dice relación con la migración del régimen general, conservatorio al régimen
simplificado o viceversa).

e) Migración. Existen 2 tipos de migraciones:

1. La migración desde el régimen conservatorio al simplificado. Se debe recurrir al
conservador de comercio, y este debe emitir un certificado de migración, y desde
ese momento la escritura de constitución queda bloqueada (no se pueden realizar
modificaciones de ningún tipo). Hecho este certificado, los socios tienen un plazo
de 30 días para incorporar ese certificado al registro simplificado y una vez que se
incorpora, la sociedad queda migrada. Si pasan los 30 días, ya no se puede
incorporar en el certificado y a los 35 días el conservador va a dejar sin efecto ese
certificado de migración y se va a poder seguir operando en el sistema registral
conservatorio.

2. La migración desde régimen simplificado al conservatorio. Es el registro de
empresas y personas el que va a emitir un certificado de migración con todos los
detalles del estatuto y eso se va a llevar fisicamente al conservador, y este va a
hacer una inscripción social bajo el registro conservatorio y la sociedad seguirá
operando bajo ese sistema.

184

f) Transformaciones. ¿Se puede fusionar una sociedad que está regida bajo el régimen
general con una sociedad que está regida bajo el régimen simplificado? Sí, sí se puede.
Básicamente cada una de las sociedades debe cumplir con las solemnidades legales y
la sociedad después de eso, va a subsistir en el régimen de la sociedad continuadora.

¿Se puede dividir una sociedad y que la sociedad dividida o resultante de la división,
esté regida por un régimen diferente al de sociedad dividida? No, la sociedad debe
nacer con el régimen de la sociedad dividida necesariamente, pero luego esa sociedad
puede ser migrada.

07/05/2015 UGARTE
RETOMANDO LAS NORMAS DE LAS S.A.

a) Capital social. El art. 4 N°5 LSA señala q la escritura social debe contener una mención
a:
-‐ El capital social
-‐ El número de acciones en que se divide indicando si estas tienen:
(i) Series o privilegios
(ii) Si tienen o no valor nominal.
-‐ Señalar el plazo para la suscripción y pago.
-‐ Valorización de los aportes no consistentes en dinero.

Cualquier modificación al capital social es una reforma de estatutos. Esto es evidente,
porque es una de las menciones que la ley considera obligatorias de la escritura de
constitución, y porque además lo dice el inc. 1 del art. 10 LSA: “El capital de la sociedad
deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o
disminuido por reforma de los mismos.”

(iii) 1. ¿Cómo debe expresarse?
185

1. ¿Existe algún límite en cuanto al capital que puede tener una sociedad?

1. Algunas generalidades sobre el capital.

(1) ¿Cómo debe expresarse? Tiene que ser en dinero, y puede ser en moneda
nacional o extranjera (Art. 16 LSA). Si la ley no lo dijera, no podría ser en
moneda extranjera, ya que estos no son dinero en nuestro país (teóricamente).

(2) ¿Existe algún límite en cuanto al capital que puede tener una sociedad? No,
nuestra ley no establece ninguna limitación en cuanto al monto del capital.
Quizá el único problema de tener un capital de 10 pesos sería que la
subcapitalización de una sociedad es un elemento que los tribunales consideran
para aplicar la teoría del levantamiento del velo.

Las sociedades especiales sí tienen una limitación: Deben por ley tener un
patrimonio mínimo, pero dado que este lo debe tener la sociedad al momento
de su constitución, en la práctica esto significa que deben tener un capital
mínimo. Por ejemplo, los bancos deben tener 80.000 UF al momento de su
constitución, las administradoras de fondo 10.000 UF, etc.

(3) ¿Cómo debe pagarse el capital social? La regla general es que se deban pagar
como dicen los estatutos, es decir, puede ser en dinero o en otros bienes, pero
si los estatutos nada dicen, el capital solo podrá pagarse en dinero (art. 15 LSA).

“Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes.
En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de
pago debe ser enterado en dinero efectivo.” (art. 15 inc. 1 y 2 LSA).

186

Este art. es muy importante, pero que ha traído mucho conflicto, puesto que
regula el pago de capital en otros bienes que no consistan en dinero. Pero, ¿qué
ocurre si los estatutos nada dicen, se hace un aumento de capital y el directorio
sale a colocar las acciones a terceros, pero uno de ellos ofrece bonos, y el
directorio acepta estos bonos en pago? ¿Cuál es la sanción? En este caso
debiera ser la nulidad, pero en realidad hay una conversión del acto nulo,
puesto que la ley señala que ese pago es válido y que los directores serán
solidariamente responsables del valor de colocación, junto con el gerente: “El
director de pago de acciones y el gerente que aceptaren una forma de pago
distinta de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos,
serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones
pagadas en otra forma.” (art. 15 inc. 3 LSA). De esta manera, si un tercero
quiere pagar con cualquier tipo de bien, y el directorio está dispuesto a
aceptarlo, se puede realizar dicho pago y el director junto con el gerente es
responsable del valor de colocación (no hay sanción al accionista). Que el
director sea responsable quiere decir, por ej., si es que se quiere hacer un
aumento de capital de 100 mill., y ese aumento de capital se da en 1000
acciones (por lo que son 100.000 pesos por acción), y algunas de esas son
pagadas con bonos, si algunos de los accionistas consideran que ese bono vale
menos, pueden demandar al directorio. Esto se debe principalmente a que el
director tiene el mandato de proteger el interés de los accionistas, por lo que
cuando un directorio coloca acciones y lo que recibe de pago es más que el
valor de colocación favorece el interés de sus accionistas, pero si por el
contrario el bien que recibe es menor del valor de colocación, está perjudicando
a sus accionistas, está produciendo una dilución.

Además el mismo art. 15 establece ciertas protecciones, que consisten en que
todo aporte que no sea en dinero debe ser avaluado por peritos independientes
y además se requiere que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y
187

estimaciones con un quórum de 2/3. Pero si los accionistas deciden saltarse
este paso, ello debe ser aprobado por unanimidad. Así el inc. 4 del art. 15 LSA:
“Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no
consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de
aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe
dichos aportes y estimaciones.”

Con relación al nombramiento del perito, la ley nada dice respecto a quién debe
nombrarlo, lo que ha llevado a la gran mayoría de la doctrina a sostener que
quien lo debe nombrar es el directorio, puesto que les compete todo aquello
que la ley no dice que debe ser conocido en junta. La SVS, cuando se discutió un
aumento de capital en especie que se quería hacer en ENERSIS, dijo que el
directorio tenía el deber de velar por el interés total de los accionistas. Como se
trata de una transacción entre personas relacionadas según UGARTE, esta
transacción debe cumplir varios requisitos: (1) debe favorecer al interés social;
(2) Debe ser celebrada en condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado; (3) Si es una transacción en que los
directores tienen interés, la operación debe ser aprobada por la mayoría del
directorio excluyendo a todos los directores que tienen interés. Si la mayoría del
directorio tiene interés, la unanimidad de los directores restantes; (4) Debe ser
aprobada en junta. La SVS dijo que las normas del art. 15 no eran más
específicas que las normas que trataban transacciones con partes relacionadas,
es decir, no había una primacía de las normas del art. 15 sobre las normas que
regulan las transacciones entre partes relacionadas.

La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá
hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la
cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades
188

efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad.” (art. 15
inc. final LSA).

¿Puede pagarse el capital con créditos? No lo dice la ley, pero es generalmente
aceptado y es muy común. PUGA dice que no se puede, basado en la definición
de capital de la RAE.

¿Puede pagarse el capital con deudas? Que sea pagadero en deuda, en realidad
quiere decir pagadero en créditos, pero el deudor del crédito es la propia
sociedad. Esto es lo que se llama la capitalización de deudas, por la que
desaparece la deuda de la sociedad (pasivo exigible), y se aumenta el capital.
PUGA dice que esto no es posible.

¿Puede pagarse el capital con industria o trabajo? El capital no se puede pagar
con servicios ni trabajo, tal como dispone el art. 13 LSA: “Se prohíbe la creación
de acciones de industria y de organización.” Sin embargo existe una excepción,
que son las denominadas acciones para implementar un plan de compensación
ejecutivo. Pero esta no es una excepción propiamente tal principalmente
porque los planes de compensación ejecutivo son normalmente opción de
acciones, entonces, en un ejemplo, finaliza el año y la compañía le da al
ejecutivo 1000 acciones de la compañía, es decir, le da una opción, pero
normalmente esa opción tiene un precio (ej. comprar mil acciones a 100 pesos
c/u, siendo que su precio de mercado es de $250) y ese derecho no lo puede
ejercer hasta en 3 años más (12/05/2015).

(4) ¿Cuándo debe ser pagado el capital? En primer lugar lo que diga la junta, pero
tiene una limitación legal en el art. 11 inc. 2 LSA, el cual señala que: “El capital
inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a 3
años.” La sanción que se establece es que el capital quedará reducido de pleno
189

derecho al monto efectivamente suscrito y pagado (“Si así no ocurriere, al
vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado”. En realidad, respecto de la sanción va a tener
que hacerse una distinción entre:

(a) El capital originario. Este debe ser suscrito y pagado en 3 años, y si no se
suscribe y paga en 3 años queda reducido de pleno derecho al monto
efectivamente suscrito y pagado; o

(b) El capital que se obtiene con posterioridad a la constitución de la sociedad
mediante aumentos de capital. Antiguamente la norma anterior era
idéntica para los aumentos de capital, pero se reformó el art. 24 LSA y hoy
señala que: “Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de
capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la
fecha de los mismos, para emisión, suscripción y pago de las acciones
respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido el plazo
establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el aumento
de capital, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados,
si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha
junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para
abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la
cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el
directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por
mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la
cantidad efectivamente recuperada.” Esta reforma se hizo porque había una
serie de sociedades que se presentaban con un gran capital, pero que en
realidad ese capital estaba muy disminuido porque no estaba efectivamente
suscrito ese capital.

190

De esta manera, la sanción es que el directorio tendrá que tomar acciones
de cobro, salvo que: (i) La junta apruebe que el capital se disminuya de
pleno derecho (quórum de 2/3 de las acciones emitidas para abstenerse del
cobro); o (ii) que el directorio haya agotado las acciones de cobro sin ser
exitoso, en tal caso deberá proponer a la junta de accionistas castigar esa
suma de capital y cancelarla y disminuir al monto efectivamente suscrito y
pagado, requiriéndose mayoría simple de la junta (mayoría de las acciones
presentes).

Excepciones al plazo de 3 años:

(a) Que se encontrare pendiente la emisión de bonos convertibles en acciones
(Bonos que bajo ciertas circunstancias se convierten en acciones de una
compañía; ej. bono de 6 mill. que por una rentabilidad de la sociedad de
15% anual, se convierte en acción), en ese caso se puede mantener capital
pendiente de pago por todo el tiempo que sea necesario: “No obstante lo
dispuesto en el inciso precedente, mientras estuviere pendiente una emisión
de bonos convertibles en acciones, deberá permanecer vigente un margen
no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sea
necesaria para cumplir con la opción, cuando ésta sea exigible conforme a
las condiciones de la emisión de los bonos.” (art. 24 inc. 2 LSA).

(b) Planes de compensación a ejecutivos. “En los aumentos de capital de una
sociedad anónima podrá contemplarse que hasta un 10% de su monto se
destine a planes de compensación de sus propios trabajadores o de sus
filiales. En esta parte, los accionistas no gozarán de la opción preferente a
que se refiere el artículo siguiente. En las sociedades anónimas abiertas, las
acciones destinadas a los planes de compensación mencionados sólo podrán
ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del
191

respectivo aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que
sean efectivamente suscritas.
El plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de los trabajadores
dentro de un plan de compensación podrá extenderse hasta por cinco años,
contado desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva.” (art. 24 inc.
3 y 4 LSA).

(c) Sociedades especiales. Estas requieren de un patrimonio mínimo, y que
esté pagado al momento de la constitución, es decir, que la sociedad se
constituya con el capital íntegramente suscrito y pagado. Ej: Bancos 800 mil
UF, Administradoras de fondos 10 mil UF, Compañias de seguros 90 mil UF,
etc.

(d) Que los estatutos contemplen un plazo menor (esto no es una excepción
propiamente tal). PUGA cree que no se pueden aplicar las sanciones de los
arts. 11 y 24, en cuanto a la diminución del capital de pleno derecho, si es
que el plazo es menor al legal, por infracción estatutaria, ya que ese es un
plazo legal y el efecto de disminución de pleno derecho del capital no se
puede dar por infracción estatutaria. UGARTE cree que tiene razón.

12/05/2015
Ahora el art. 17 señala que: “Cuando un accionista no pagare oportunamente el
todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una
Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de
acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos
de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo
anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere
estipular en los estatutos.” Con respecto a esto surge la duda de cómo
interpretar este art. si es que los arts. 11 y 24 dicen que si no se paga
192

oportunamente, el capital se reduce de pleno derecho: La interpretación de la
SVS ha sido que si un accionista tenía 500 acciones y solo pagó la mitad
transcurridos los años, el capital se reduce a 250 y se cancelan inmediatamente
las 250 acciones restantes, pero ¿Cómo se pueden sacar a remate si se
cancelaron?

PUGA dice que la única interpretación plausible es que esta regla aplica para
acciones que no están ni suscritas ni pagadas (la regla de los 3 años), pero
UGARTE dice que la ley no habla de eso, pues se refiere a acciones pendientes
de pago, y se pregunta cómo se podría aplicar el art. 24 si es que las acciones no
están suscritas, ya que esta norma exige que se persigan o se ejerzan acciones
contra personas determinadas, por lo que si no están suscritas no habría a
quien perseguir.

OCHAGAVÍA cree que cuando se disminuya el capital de pleno derecho de
acuerdo al art. 11 y el art. 24, en realidad no se cancelan las acciones impagas,
sino que simplemente se disminuye el capital dinerario Luego la S.A. debiera
rematar esas acciones para completar el capital faltante (ej. un socio que tiene
500 acciones y paga la mitad, por lo que se disminuye el capital dinerario, pero
esa persona sigue teniendo las 500 acciones. Luego la S.A. debiera rematarle
esas 250 acciones para completar el capital faltante). Sin embargo, la SVS no ha
aceptado expresamente esta interpretación, pues dice expresamente que se
cancelan las acciones).

Una interpretación plausible podría ser que el art. 17 aplica a las casos en que la
junta ha señalado un plazo para el pago de capital que es inferior al plazo de la
ley, o sea, si la junta señaló un año, después de ese año se pueden rematar
acciones para completar el saldo insoluto. Pero que no aplicaría el art. 17 en
193

aquellos casos en que la ley ya ha señalado una disminución de pleno derecho,
porque se cancelaron las acciones.

2. Aumentos y disminuciones de capital. ¿Cómo se modifica una S.A.? El órgano
llamado a modificar los estatutos de la sociedad es la junta de accionistas, por lo
que el capital se aumenta y disminuye a través de esta junta de accionistas.

(1) Solemnidades requeridas.

(a) Citar a la junta. Esta junta se cita por regla general a través de 3 avisos en el
diario que la sociedad haya acordado en sus estatutos para la publicación de
sus avisos sociales (si no hay acuerdo sobre el diario, será el diario oficial). El
primero de estos avisos debe ser publicado con no más de 20 ni menos de
15 días de anticipación a la fecha en que se va a celebrar la junta (art. 59 LSA
en conjunto con el 104 RSA). Esto se debe cumplir en todas las sociedades,
sean abiertas o cerradas.

En una S.A. abierta, además, debe enviarse una carta certificada a los
accionistas con a lo menos 15 días de anticipación.

El art. 60 dice que la junta puede autoconvocarse y no cumplir con ninguna
formalidad de citación, si es que se encuentra comprometida la asistencia
del 100% de los accionistas: “Podrán auto convocarse y celebrarse
válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones
emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las
formalidades requeridas para su citación.”

El aviso debe señalar en su convocatoria lo que se hará en la junta.

194

(b) Esta junta se debe celebrar ante notario (art. 57 LSA). Las juntas que
modifican la sociedad deben celebrarse ante notario.

“Son materias de junta extraordinaria:
1) La disolución de la sociedad;
2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus
estatutos;
3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;
4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el
Nº 9) del artículo 67;
5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo
caso la aprobación de directorio será suficiente, y
6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.
Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse
en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es
expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.” (art. 57 LSA).

(c) Quórum. El quórum necesario para celebrar una modificación es el que
determinen los estatutos, pero en las S.A. cerradas no puede ser inferior a la
mayoría absoluta de las acciones emitidas (art. 67 LSA).

“Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen
reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de
modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados
con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades
cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto.” (art. 67 LSA).
195

PUGA dice que esta norma, en vez de restringir el quórum, está dando
mayor flexibilidad, porque considera que el quórum base para aumentar o
disminuir el capital debiese ser 2/3, siendo que la ley permite en la SAC un
quórum menor. OCHAGAVÍA cree que el hecho de que en una S.A. cerrada
(SAC) el quórum no pueda ser inferior a la mayoría absoluta es una
restricción, y que en realidad en una S.A. abierta (SAA) se puede modificar
por un quórum de mayoría relativa, es decir, la mayoría de las acciones
presentes.

¿Por qué haría esta distinción esta ley, es decir, le concedería una mayor
flexibilidad a las SAA, y restringiría en mayor medida a las SAC? UGARTE
cree que la posición de PUGA no es lógica, porque el tratar de reunir a todos
los accionistas minoritarios de una SAA se producirían una gran cantidad de
costos de transacción, por lo que la posición que tomó en esta ocasión la
ley, sería la correcta.

Eso sí lo anterior es en el caso de un aumento del capital, porque en el caso
de disminución de capital, el quórum requerido es de 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto (art. 67 Nº 5 LSA).

Esta es la regla general. Hay ciertos casos en que los aumentos y
disminuciones de capital se producen de pleno derecho. Estos casos son:

a. Art. 10 LSA: “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera
precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por
reforma de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de
las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la
196

junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance
deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de
la distribución de la revalorización del capital propio.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al
someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá
previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital
propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y
otras cuentas representativas del patrimonio.”.

Se tiene un capital de 100 en el 2013, pero resulta que durante el
ejercicio del 2014 hubo una inflación de 4,6%. Antiguamente las normas
contables exigían que se creara una cuenta llamada revalorización de
capital propio que fuera equivalente al 4,6% de 100 y se capitalizara, es
decir, que se reajustara el capital por la inflación. Hace 2 años que se
hicieron obligatorias las normas IFRS (International financial reporting
standars), que es un proceso de unificación mundial de practicas
contables, las cuales limitaron la obligación de reajustar el capital en
base a la inflación y ya no se utiliza esta norma.

b. Art. 26 LSA: “La sociedad podrá emitir acciones de pago y se ofrecerán al
precio que determine libremente la junta de accionistas.
El mayor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago
por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el número
de acciones emitidas, aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser
distribuido como dividendo entre los accionistas. Si, por el contrario, se
produjere un menor valor, éste constituirá una disminución del capital a
enterar. Estas diferencias deberán reconocerse en la próxima
modificación que se haga al capital social.” Esto consiste en una
aumento de capital aprobado en junta (ej. se emiten 500 acciones a
197

$100 pesos c/u), pero si los accionistas no suscriben dichas acciones, la
sociedad tendrá que ir a vender las acciones a terceros, pudiendo
venderlas a un precio mayor. En ese caso, la sociedad recibirá más
dinero y tendrá que colocar el dinero recibido por la venta de acciones
en una cuenta denominada mayor valor en la colocación de acciones, la
cual debe ser capitalizada anualmente. Si por el contrario, la sociedad al
vender a terceros vendió con un menor valor (ej. $90), entonces esa
cuenta es negativa y se llama menor valor en la colocación de acciones,
la cual produce una disminución de capital de pleno derecho.

c. Arts. 11 y 24 LSA. Transcurso del plazo legal para pagar el capital de la
sociedad. Vencido el plazo se disminuye el capital de pleno derecho.

d. Arts. 27 a 27 D LSA. Casos en que una sociedad puede comprar acciones
de su propia emisión. En este caso al ingresar las acciones de su propia
emisión, si no las enajena dentro de un año, se produce una disminución
de pleno derecho.

La junta aprueba un aumento de capital por 500, lo que la sociedad hará
normalmente es emitir una cantidad de acciones que representen dicho
capital. ¿Es posible aumentar el capital sin emitir acciones? La ley no
contempla esta situación, salvo el caso de capitalizar utilidades (art. 19
reglamento de la S.A. [RSA]), pero esto requiere la unanimidad de las
acciones. En el caso de que no sean utilidades, hay básicamente 2
posiciones: (1) Si suscriben todos los accionistas a prorrata de su
participación social, no hay problema con que se aumente el capital sin
necesidad de emitir acciones; o (2) La posición más conservadora señala que
todo aumento de capital debe hacerse a través de la emisión de acciones.

198

El art. 20 RSA regula el siguiente caso: Una sociedad realiza un aumento de
capital por $1000 en el año 2012, y de los $1000 solo se pudieron colocar
$650, ¿Puede la sociedad realizar un nuevo aumento de capital o debe
primero colocar esas acciones? Antes esto no era posible, pero el actual
RSA válido la práctica de realizar un nuevo aumento de capital, y se puede
hacer un nuevo aumento de capital aunque se tengan menciones anteriores
pendientes de pago, pero el directorio en esos casos tiene que dar
información amplia dirigida a la junta de las razones por las que está
haciendo un nuevo aumento de capital. La lógica de esto es que cuando se
aumentó el capital en una época se emitieron acciones muy caras, por lo
que se permite volver a emitir acciones con un precio menor.

13/05/2015
(2) Algunas particularidades sobre la disminución de capital. Regulado
fundamentalmente por el CT art. 69, y por el art. 28 LSA y 49 y ss. RSA.

¿En qué consiste la disminución de capital? Se extrae dinero de la sociedad para
repartírselo a los accionistas.

¿Quiénes podrían verse afectados por una disminución de capital? ¿Y quienes
alegrados? Es una buena noticia para los accionistas porque recibirán dinero,
pero es una mala noticia para los acreedores, y el principal acreedor de
cualquier persona es el Estado, por lo que el Código tributario en su art. 69,
frente a esta noticia de la disminución de capital de una persona que paga
impuestos, disminución que la puede dejar sin dinero para pagar sus
obligaciones tributarias, exige que en forma previa a la autorización de la
escritura pública en que conste el acta en la que se acordó la disminución de
capital, se deba tener la aprobación previa del SII (autorización esencial para
llevar a cabo la disminución). Esto porque el SII tiene la preocupación de que la
199

sociedad pueda disminuir su capital de tal manera que no pueda cumplir luego
con sus obligaciones o esté complicada en cumplir con sus obligaciones
inmediatas. En la práctica obtener la autorización es muy simple, porque la
revisión que hace el SII es muy superficial.

También hay otros acreedores que pueden estar preocupados por esta
disminución de capital, por lo que el art. 28 LSA establece requisitos adicionales
para llevar a efecto la disminución de capital. Se podría pensar que una vez
cumplidos los requisitos necesarios para realizar esta modificación estatutaria
se podría disminuir el capital, pero si se procediera de esta manera, se verían
afectados los acreedores de la sociedad. El art. 28 LSA lo que hace es establecer
requisitos para que se pueda proceder a la distribución de capital a los
accionistas en los términos acordados en la reducción. Estos son
fundamentalmente 2: (1) Además del aviso que se debe publicar en el diario
oficial por el extracto, se debe publicar un aviso dentro de 10 días de publicado
el extracto, un aviso en el periódico social (periódico en que la junta de
accionistas ha decidido que se hagan todos los avisos relativos a la sociedad, y a
falta de aviso, será el D.O). En los hechos no se puede repartir el dinero a los
accionistas, sino hasta que transcurran 30 días desde la publicación del extracto.
De esta manera se dan 30 días de espera desde la inscripción del extracto para
que los acreedores puedan hacer algo (ej. se puede pedir una medida
prejudicial precautoria que impida a la sociedad disminuir su capital si es que la
sociedad está en mora, en cambio, si la obligación de la sociedad no está en
mora, podría alegarse haber lugar a la caducidad del plazo [1496 CC.].
OCHAGAVÍA recomienda poner una causal voluntaria de caducidad del plazo,
según la cual se pueda exigir el cumplimiento de la obligación pendiente el
plazo, si se cumplen determinadas circunstancias. Los arts. 49 y 50 RSA repiten
la norma del art. 28 LSA.

200

“Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría
establecida en el inciso segundo del artículo 67, y no podrá procederse al
reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha
disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la
fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva
modificación.
Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el inciso anterior,
deberá publicarse además un aviso destacado en un diario de circulación
nacional y en el sitio en Internet de las sociedades anónimas abiertas que
dispongan de tales medios, en el que se informe al público del hecho de la
disminución de capital y de su monto.” (art. 28 LSA).

¿Qué pasa si pendiente la disminución de capital, la sociedad cae en situación
de insolvencia? ¿Qué son los accionistas de la sociedad una vez que se ha
aprobado y legalizado la disminución de capital? Son acreedores de la sociedad,
por lo que surge el problema de distinguir cuál es la preferencia que tienen los
acreedores que concurren al procedimiento concursal. Si son todos valistas, se
dividirán a prorrata de sus respectivos créditos. Esta sería la regla si aplicáramos
las normas del CC., pero esto a OCHAGAVÍA no le parece lógico, ya que en una
situación normal los acreedores se pagarían antes de los accionistas, y esto es lo
que señala el art. 29 LSA: “En caso que la sociedad tenga la calidad de deudor en
un procedimiento concursal de liquidación, los créditos de los acreedores
sociales, cualquiera sea la clase a que pertenezcan, prevalecerán sobre los que
posean los accionistas en razón de una disminución de capital y será aplicable el
artículo 287 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y
Personas respecto de los pagos ya efectuados a éstos.”

Las S.A. no pueden pagar dividendos si no tienen utilidades o utilidades
retenidas, por lo que en el caso de que una sociedad tenga pérdidas, pero tenga
201

mucho dinero dentro de la sociedad, la única manera de obtener dividendos
sería a través de una disminución de capital. Pero sucede que normalmente
dentro de los accionistas se encuentran intereses diversos (ej. dejar el dinero de
la sociedad v/s repartir el dinero en dividendos). ¿Se puede en esa disminución
de capital unánimemente pactar que algunas acciones se cancelen, mientras
que otras no, es decir, que algunos accionistas no participen de la disminución
de capital? Hasta la dictación del nuevo RSA, no cabía duda de que sí. Lo que
pasó es que algunas personas usaban este mecanismo para evadir impuestos,
por lo que este nuevo RSA contempla el mecanismo señalado en el art. 51: “La
disminución de capital afectará a todos los accionistas por igual, sin necesidad
de cancelar acciones. Si las acciones tuvieren valor nominal, a consecuencia de
la disminución de capital se reducirá dicho valor en forma proporcional.” Esto
pareciera decir que no se puede afectar a algunos accionistas ni aun con el
consentimiento de ellos y como se trata de una norma imperativa y una norma
reglamentaria, su incumplimiento no acarrea la nulidad, sino que la sanción es
la que establece el art. 133 LSA: “La persona que infrinja esta ley, su reglamento
o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la
Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de
perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y
administrativas que correspondan.”

El art. 133 y ss. LSA establece responsabilidad por infracción a la ley, el
reglamento y los estatutos, responsabilidad solidaria para los accionistas y
eventualmente para los directores. De esta manera, si el perjudicado es el SII,
podrá demandar solidariamente a todos los accionistas por el acuerdo.

OCHAGAVÍA tiene dudas acerca de la legalidad y la constitucionalidad del
reglamento.

202

(3) Procedimiento necesario para el aumento o disminución de capital. Es en
primer lugar el acuerdo para aumentar o disminuir el capital de la sociedad, el
cual debe tomarse en una junta extraordinaria de accionista en el que se
modifiquen los estatutos de la sociedad, y por lo mismo debe concurrir un
notario público, además de requerir un determinado quórum (en este quórum
se distingue según ya vimos).

*Cada vez que la ley exige un informe pericial, este es vinculante para los
accionistas o no?. Deben los accionistas hacer lo que señala el perito o pueden
decidir otra cosa distinta?

Una vez aprobado el aumento o disminución se levanta un acta de la junta, la
cual debe ser reducida a escritura pública. Antes de ser autorizada la escritura
se debe ir al SII y cuando se tenga el timbre de SII, el notario autorizará la
escritura y el extracto. Luego el extracto se publica e inscribe. En este caso
habrá que distinguir: (a) Si se trata de una disminución de capital se tiene que
publicar un aviso en un diario de circulación nacional dentro de los 10 días
siguientes a la publicación del extracto y no van a poder pagar o llevar a efecto
la disminución sino transcurridos 30 días desde la publicación del extracto en el
DO.

(b) ¿Qué sucede en el caso de un aumento de capital? Respecto del fondo del
asunto, cabe preguntarse cuál es el valor económico de la sociedad (ej. una
sociedad tiene un valor de $100 millones, y 1 mill. de acciones, y se emiten 100
mill. de acciones con un aumento de capital de $100 mill., de tal manera de que
la sociedad valdría $200 mill., y tendría 101 mill. de acciones). ¿Qué pasa con
aquellos accionistas que no suscriben dichas acciones emitidas? Dichos
accionistas verán disminuida su participación en la sociedad y sus acciones
valdrán menos (antes valían $100, y después del aumento valen $2). Este es el
203

fenómeno conocido como “dilución del capital.” (un grupo de accionistas que
antes tenía el 49,9% de la sociedad, ahora tendrá un 0,5%), que es algo que la
ley tiene protecciones incluidas en la misma ley, y el nombre de esta protección
es el derecho de suscripción preferente. En virtud de este derecho, cada vez
que la sociedad hace un aumento de capital, cada vez que se emiten acciones
liberadas de pago, cada vez que la sociedad emite acciones que había adquirido
de su propia emisión y las salga a vender, o cuando la sociedad emite bonos
convertibles en acciones o emite otros valores o derechos que confieran
derechos futuros sobre acciones, la ley le otorga a cada accionista el derecho de
suscribir una proporción de esos valores igual al porcentaje de propiedad que el
accionista tiene en la sociedad al momento previo a la emisión de esas nuevas
acciones de pago, emisión de acciones liberadas de pago, etc. Es decir, si los
socios acuerdan la emisión de una cantidad determinada de acciones, se le
debe ofrecer a cada accionista una proporción igual a la que logre que dicho
accionista tenga la misma participación porcentual en la sociedad (en el ejemplo
se le debe ofrecer al grupo minoritario una cantidad de 49 mill. 900 mil
acciones), y los accionistas deciden si ejercer o no este derecho de suscripción
preferente pagando las acciones o no.

De esta manera, la ley da a los accionistas la posibilidad de mantener la posición
en la sociedad a través de la compra de acciones. Este es un derecho de orden
público, no puede ser modificado por los accionistas de una S.A., ni siquiera con
la unanimidad, ni al establecerlo en el estatuto (en la SpA se permite renunciar
a este derecho). Está consagrado en el art. 25 LSA, y lo tienen todos los
accionistas. Este derecho es esencialmente renunciable, transferible o cedible
por el accionista una vez que nace, el accionista no está obligado a suscribir las
acciones del aumento de capital y puede optar por diluir su capital. Un
accionista puede también vender su opción (derecho de suscripción
preferente), y estas generalmente valen mucho dinero. El plazo para ejercer el
204

derecho de opción son 30 días, dentro de los cuales puede también venderlo,
renunciarlo o cederlo. La junta de accionistas puede acordar que terminado el
periodo de opción preferente se puedan vender las acciones a terceros o a
accionistas que participaron de la opción, pero la ley exige que las condiciones
de venta no sean más favorables que las establecidas en la opción preferente
(ej. que no se vendan las acciones más baratas). Esta restricción (no puede ser
en condiciones más favorables) en el caso de las SAA solo rige por 30 días, y
después de vencido este plazo, la ley los faculta para vender en cualesquiera
términos y condiciones, con tal que se hagan en un mecanismo de bolsa de
valores (porque en este mecanismo el mayor oferente se las va a llevar, de tal
manera que se procura que se obtenga el mayor precio posible).

“Las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad y de
debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora, o de cualquiera
otros valores que confieran derechos futuros sobre estas acciones, deberán ser
ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata
de las acciones que posean. En la misma proporción serán distribuidas las
acciones liberadas emitidas por la sociedad.
Este derecho es esencialmente renunciable y transferible.
El derecho de preferencia de que trata este artículo deberá ejercerse o
transferirse dentro del plazo de 30 días contado desde que se publique la opción
en la forma y condiciones que determine el Reglamento.” (art. 25 LSA).

Esta norma es fundamental. Ej: Una sociedad que tiene 2 series de acciones:
Serie A y Serie B, las cuales tienen distintos derechos. Hay 50 mill. de acciones
serie A y 50 mill. de acciones serie B. ¿Pueden emitirse solamente acciones serie
A? ¿Y qué esas acciones no se ofrezcan a los accionistas de la serie B?

14/05/2015
205

Esto no estaba regulado hasta la dictación del último RSA, y se refiere a qué
pasaba cuando había una sociedad que tenía 2 o más series de acciones.
OCHAGAVÍA cree que tenía una solución en la ley, por la aplicación de varias
normas de LSA. El art. 25 RSA solucionó este tema, señalando que una
modificación de estatutos, en el caso de una sociedad con series de acciones,
que implique un aumento de capital, debe en primer lugar ser aprobado por la
mayoría absoluta de todas las acciones de la sociedad, debe ser aprobado por la
mayoría de las acciones de cada serie, y además debe hacerse el aumento de
capital en ambas series, de tal manera que se mantenga proporcionalmente la
participación en el capital de cada serie.

“En las sociedades con acciones distribuidas en series de acciones, el aumento
de capital debe hacerse mediante la emisión de acciones de todas las series de
la sociedad, manteniendo la proporción que representa cada serie en el total de
acciones emitidas. Las acciones de cada serie deben ser ofrecidas
preferentemente y en iguales condiciones a todos los accionistas de la serie
respectiva, a prorrata de las acciones que poseen de la misma.
El precio al que serán ofrecidas preferentemente las acciones, será
determinado en la junta de accionistas, con la conformidad tanto de la mayoría
absoluta de las acciones emitidas, como de la mayoría absoluta de las acciones
de la serie respectiva. Con los mismos quórum, la junta podrá delegar la
determinación del precio, en el directorio, en la forma establecida por el artículo
23 de este reglamento.” (art. 25 inc. 1 y 2 RSA).

El inc. 3 da una norma muy curiosa: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso
primero de este artículo, la junta podrá acordar un aumento de capital en otras
condiciones y términos, con el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones de la serie o series afectadas, teniendo los accionistas disidentes
206

derecho a retiro, de acuerdo a lo establecido en el número 5) del artículo 69 de
la ley.”

*El derecho de retiro es el derecho que tiene un accionista de obligar a la
sociedad de que compre sus acciones.

Este derecho de opción preferente le otorga a cada accionista el derecho que se
le ofrezcan acciones, bonos convertibles en acciones, valores que confieran
derechos futuros sobre acciones, emisión de acciones de pago, colocación de
esos valores, o una colocación que haga la sociedad de las acciones de su propia
emisión que habían adquirido previamente, y lo tiene por un periodo de 30 días,
durante el cual cada accionista puede ejercerlo, renunciarlo, venderlo o cederlo.
Este periodo es conocido como el periodo de opción preferente (POP).

¿Desde qué minuto nace y en qué minuto termina este POP? La necesidad de
ofrecer las acciones preferentemente a los accionistas nace a partir del acuerdo
del directorio en cuanto a emitir las acciones aprobadas por la junta (aumento
de capital).

¿Cómo se ofrece la opción preferente en una SAC? “En las sociedades anónimas
cerradas y a menos que los estatutos establezcan otros medios de comunicación
entre la sociedad y los accionistas, la opción preferente y el inicio del período de
treinta días para su ejercicio, deberá informarse a los accionistas de
conformidad con el artículo 8 del presente reglamento o mediante aviso en la
forma indicada en el inciso anterior.” (art. 26 inc. 3 RSA).

“Cuando la sociedad deba citar a los accionistas, realizar algún anuncio o
entregar información relevante a éstos, lo deberá realizar en la forma
establecida en la ley, y en ausencia de norma, mediante comunicación escrita
207

entregada personalmente a cada accionistas o por carta certificada enviada al
domicilio informado en el Registro de Accionistas. Dicha citación o información
además, deberá estar disponible en el sitio de internet de la sociedad, si lo
tuviera.
Los estatutos de la sociedad podrán establecer medios de comunicación de la
sociedad a los accionistas complementarios a los indicados en la ley o en este
reglamento. En este caso, el Registro de Accionistas deberá incluir respecto de
cada accionista, además, la información necesaria para utilizar aquellos medios
de comunicación.
Será responsabilidad de cada accionista mantener su información en el
Registro de Accionistas debidamente actualizada.” (art. 8 RSA).

Desde esta perspectiva el RSA modificó sustancialmente las normas anteriores,
puesto que antes se aplicaban las mismas normas para la SAC y la SAA. Por lo
que si se tiene una SAC hoy, debe comunicarse con los accionistas de tal manera
que se pueda hacer el aviso de inicio del POP por la vía de aviso a cada
accionista por carta, por carta certificada o bien por un aviso en el diario donde
su publican los avisos de juntas de accionistas.. Así, el POP (que son 30 días) se
inicia según el inc. final del art. 29 RSA: “Si tratándose de una sociedad anónima
cerrada la opción preferente se comunicó mediante comunicación escrita o por
carta certificada, el plazo de 30 días antes indicado se contará desde la fecha de
entrega de la última de las comunicaciones escritas o desde el tercer día hábil
siguiente al de la entrega de la última carta certificada en la oficina de correos.”

Existe una excepción que se realizaba en la práctica antes de la dictación de la
LSA, que se refiere a la hipótesis en que vayan todos los accionistas de una
sociedad a la junta de una SAC, de tal manera que hacia poco sentido avisar a
los accionistas, por lo que estos podían decidir en la misma junta renunciar al
derecho de opción preferente o bien cederlo.
208

Todo esto está señalado por el art. 27 RSA: “En las sociedades anónimas
cerradas, si la unanimidad de las acciones emitidas estuvieren presentes en la
junta que acuerde el aumento de capital o la emisión de los valores que otorgan
el derecho de suscripción preferente a los accionistas, se entenderá que el aviso
de opción de suscripción preferente fue comunicado en la misma junta y que el
plazo de 30 días para ejercerla corre desde la fecha de la junta, de lo cual deberá
dejarse constancia en el acta respectiva. Para efectos de determinar las
opciones que les corresponden a los accionistas, se considerarán las acciones
que estos posean inscritas a su nombre al momento de iniciarse la referida
junta.
Asimismo, los accionistas de las sociedades anónimas cerradas podrán ceder
su opción de suscripción preferente a otros accionistas o terceros o bien
renunciar a ésta en la misma junta que acordó el aumento de capital, delegando
en el directorio la facultad para ofrecer y colocar las nuevas acciones de pago
entre los accionistas o terceros en la forma que estime más conveniente para el
interés social, siempre que no sea a valores inferiores o en condiciones más
ventajosas que los establecidos en la junta.”

En las SAA, rige la misma linea de tiempo, pero con unas complejidades
adicionales, ya que en estas se encuentra comprometido el interés y la fe
pública, porque las SAA tienen una gran cantidad de accionistas, que
usualmente recurren a los mercados de capital para financiarse por la vía de
emisión de acciones o los accionistas buscan liquidez en el mercado de capitales
por la vía de la venta de esas acciones en bolsas de valores. En virtud de lo
anterior se complejiza el mecanismo de emisión de acciones, porque una vez
que el directorio toma la determinación de emitir acciones, estas deberán ser
inscritas en el Registro de Valores de la SVS, y solo una vez cumplido este último
requisito se podrá emitir acciones. Desde esta perspectiva, una vez obtenido lo
209

anterior se tendrá que publicar un aviso en un diario, dando inicio al POP: “Los
accionistas con derecho a recibir opciones preferentes se determinarán de
acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de este reglamento.
La opción preferente y el inicio del período de treinta días para ejercerlo se
comunicará mediante la publicación de un aviso en forma destacada, a lo menos
por una vez, en el diario en que deban realizarse las citaciones a juntas de
accionistas.” (art. 26 inc. 1 y 2 RSA).

¿Qué accionistas tienen este derecho de acción preferente? La regla general es
que tienen el derecho de suscripción preferente quienes eran accionistas de la
sociedad a la medianoche del 5º día hábil anterior al inicio del POP, es decir, hay
que distinguir en cada caso cuando inicia el POP. Quienes figuran como
accionistas en el Registro de Accionistas son los que serán considerados como
los accionistas de la sociedad. Todo esto está establecido en el art. 10 RSA:
“Cada vez que sea necesario determinar a qué accionistas corresponderá un
determinado derecho social, se considerarán aquellos que se encuentren
inscritos en el Registro de Accionistas a la medianoche del quinto día hábil
anterior a aquél desde el cual pueda ejercerse el derecho. En el caso de las
sociedades anónimas cerradas para los efectos de participar en las juntas de
accionistas, se considerará a aquellos que figuren inscritos en el Registro de
Accionistas al inicio de la respectiva junta.”

Ningún accionista está obligado a suscribir el aumento de capital. En el caso de
que los accionistas no suscriban las acciones emitidas en el POP, se entiende
que renunciaron al derecho de opción preferente, y la sociedad puede ir a
ofrecer dichas acciones a los accionistas que suscribieron en el periodo de
opción preferente o a terceros, pero la ley señala expresamente que esa venta
no puede ser en condiciones más favorables que las ofrecidas en el POP. La
única excepción que existe en este respecto es en las SAA, en el caso de
210

transcurridos 30 días después de terminado el POP, se pueden ofrecer las
acciones en cualesquiera condiciones en la medida que se hagan en una bolsa
de valores.

“Las acciones no suscritas por los accionistas no podrán ser ofrecidas a terceros
a valores inferiores o en condiciones más ventajosas que a aquéllos.
En las sociedades anónimas abiertas, deberá observarse lo dispuesto en el
inciso anterior, a lo menos por los 30 días siguientes a la fecha del vencimiento
del plazo de la oferta preferente. Transcurrido este plazo, las acciones podrán
ser ofrecidas a terceros en condiciones y precios diferentes a los de la opción
preferente, siempre que estas ofertas a terceros se hagan en bolsas de valores.”
(art. 29 RSA).

¿Qué pasa si en la escritura de constitución no se suscriben todas las acciones?
¿Existe para los accionistas el derecho de opción preferente por las acciones no
suscritas de la escritura de constitución? No, porque si ya participaron en la
constitución y no quisieron suscribir dichas acciones, por qué querrían
suscribirlas después (art. 32 RSA).

En definitiva este derecho es una protección fundamental para un accionista,
por que le permite mantener su posición en la sociedad

3. Acciones propiamente tal. Se tiende a decir que las acción “es un título de crédito o
un título valor que representa una parte del capital social y que confiere derechos
económicos y políticos a su titular”. OCHAGAVÍA cree que esta definición ha
quedado completamente superada por la historia. Históricamente en las
sociedades constituidas para la explotación de las indias orientales u occidentales,
cuando un accionista quería invertir en estas sociedades, se le daba un recibo que
reflejaba cuanto era su inversión en la sociedad. Estos recibos son el antecedente
211

histórico de las acciones, que en su evolución, quien era portador legitimo o titular
de estos documentos podía transferirlos, a veces con la entrega, o a veces con el
endoso del mismo documento, de tal manera que el nuevo portador de la acción
adquiría la calidad de acciones para efectos de ejercer los derechos económicos y
políticos que confería la acción. A partir de la dictación la LSA y del nuevo RSA
(2012) , la acción no es un titulo de crédito o de valor, y muchas veces ni siquiera es
un título.

Los títulos de créditos “son aquellos documentos necesarios para ejercer el derecho
literal y autónomo incorporado en ellos” (VIVANTE). Esta definición tiene todos los
elementos necesarios para definir un título de crédito. Según esta definición, si no
se tiene el documento no se tiene el derecho. Ej: letras de cambio, pagaré, etc.

Los títulos de crédito admiten diversas clasificaciones: (1) Títulos de crédito
propiamente tal (reflejan obligaciones de pago de dinero); (2) Títulos de crédito de
mercaderías (ej. carta de porte, conocimiento de embarque, etc.); y (3) Títulos de
crédito representativos de participación o de derechos políticos (GOMEZ LEO señala
que un ejemplo clásico de esto son las acciones).

Según OCHAGAVÍA las acciones no se tratan de títulos de crédito porque en primer
lugar la definición habla de un documento necesario, lo que hace pensar que la
materialidad del documento es importante. Hoy en día los títulos se han
desmaterializado en el caso de las SAA y existen depósitos centrales de valores en
los que se depositan las acciones (ej. si se tienen 100 mill de acciones de COPEC, las
cuales se entregan al corredor de bolsa para que las custodie, y las llevará al
depósito central de valores, el cual hará una cuenta de esas acciones. Si se quieren
vender esas acciones, el corredor de bolsa hará una oferta en el teleprecom y serán
vendidas a quien ofrezca más. Para transferir dichas acciones se hará una
212

transferencia electrónica y la cuenta de el primer corredor de bolsa se debita y se
acredita la cuenta del corredor comprador).

Más importante que esto es lo que señala el art. 14 del RSA, el cual aclara que en el
caso de las SAC, en sus estatutos, se puede pactar que la sociedad no tenga títulos
de acciones, y que estas se registren en cuentas: “Los estatutos de las sociedades
anónimas cerradas podrán establecer que la sociedad no estará obligada a imprimir
láminas físicas de los títulos de acciones, sino que a llevar únicamente un sistema de
anotaciones en cuenta en el Registro de Accionistas, siempre que se resguarden
debidamente los derechos de los accionistas.” Esto parece suficiente para eliminar
el carácter de título de crédito.

Pero en el caso de las SAA que si requieren títulos, tampoco satisfacen la definición
de VIVANTE de que sea un documento necesario para ejercer los derechos de
acciones, porque cuando se va a una junta de accionistas, no es necesario llegar
físicamente con las acciones. El documento de la acción no es necesario para
ejercer los derechos económicos ni políticos que confiere, por lo que no reúne los
requisitos de la necesariedad que pide la ley. El título de una acción no dice que
derechos confiere la acción, sino que tiene una serie de otros datos mandados por
el art. 11 del RSA (no hay un derecho incorporado en él). .

Hasta la dictación de la RSA el año 2012, las SAA Y SAC, tenían título, a partir del
2012 las SAA deben seguir teniendo título, en cambio en las SAC es opcional. El
título denominado acción debe tener las menciones que señala el art. 11 RSA: “Los
títulos de acciones llevarán el nombre del titular, su rol único tributario o cédula de
identidad, si los tuviera, el nombre y domicilio de la sociedad y su rol único
tributario, la fecha de la escritura de constitución y la notaría en que se haya
otorgado, la indicación de la inscripción del extracto de la escritura de constitución
de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el
213

Diario Oficial, el número de acciones que el título represente, la serie a que
pertenezcan, una referencia a las preferencias que otorgan y si las acciones tienen o
no valor nominal. Si los estatutos de la sociedad incluyen limitaciones a la libre
disposición de las acciones, los títulos también deberán hacer referencia a ellas.
Igualmente deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se
tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente.
Cuando la sociedad no haya sido constituida como sociedad anónima, a las
referencias indicadas en el inciso anterior a su constitución se deberán agregar las
referencias correspondientes a la escritura de transformación en sociedad anónima.
Si la entidad se ha convertido en sociedad anónima en virtud de una fusión por
creación o de una división, en el título se indicará la fecha de la escritura que da
cuenta de ese acto y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de la
inscripción del extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio
correspondiente y su publicación en el Diario Oficial.
En el caso de sociedades anónimas especiales se expresará además en el título la
fecha y número de la resolución de autorización de existencia correspondiente, la
indicación de su inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario
Oficial.
Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se desprenderán de
un libro talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se
haya entregado el título. Los títulos serán firmados por el presidente del directorio y
por el gerente general o las personas que hagan sus veces. Las sociedades podrán
establecer sistemas para que la firma de ellos queden estampadas mediante
procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad.”.

Ahora, la definición que trata de construir OCHAGAVÍA es: “título de crédito o título
valor que representa una parte del capital de la sociedad”. Esto porque así lo señala
la propia LSA, cuando en su art 4 dice que una de las menciones que debe contener
la escritura de constitución es el capital de la sociedad y el número de acciones en
214

que es dividido. La sociedad tiene, por ej. un capital de 100 mill de pesos, dividido
en 1 mill. de acciones. Esto no quiere decir que el capital de la sociedad esté
fraccionado en acciones como pretende PUGA, sino que, en definitiva, la acción
permite determinar el porcentaje que le corresponde a cada accionista en la
propiedad de la sociedad. (Si la sociedad tiene 10 acciones, un accionista con una
acción tiene una décima parte de la sociedad, por lo que si la sociedad reparte $10,
a ese accionista le corresponde una décima parte de esos $10). La propiedad de la
sociedad y los derechos políticos y económicos en la sociedad están distribuidos
entre las acciones de la sociedad. La ley señala cuáles son los derechos y
obligaciones que les corresponden a los titulares de las acciones y esos derechos y
obligaciones pueden verse modificados por lo que señalan los estatutos.

19/05/2015
Clasificaciones de las acciones:

(1) Acciones suscritas, suscritas y pagadas, emitidas o autorizadas. Todas estas
acciones obedecen a la misma línea de tiempo: básicamente obedece al tema
de que desde la fecha en que la junta de accionistas acuerda un aumento de
capital hasta la fecha en que las acciones se ofrecen a terceros transcurre un
tiempo, y durante este tiempo se pueden encontrar estas acciones en estas
distintas situaciones.

Es necesario que el directorio se junte, y acuerde emitir las acciones (depende si
es una SAA o una SAC). Una vez que está completa la legalización del acuerdo
de la junta de accionistas extraordinaria que aprueba un aumento de capital, se
puede decir que las acciones están autorizadas, en el sentido que los
accionistas autorizan que las acciones se admitan. A este punto se puede, por
ej., tener una sociedad cuyo capital sea de 100 mill. de pesos dividido en 100
mill. de acciones, pero en que solo hay 50 mill. que están suscritas y pagadas, y
215

por tanto, el saldo de 50 mill. el directorio los podrá emitir en uno o más actos.
Esta sociedad tiene 50 mill. de acciones autorizadas, que no existen físicamente
y no tienen dueño alguno, pero está autorizada su existencia por los accionistas,
de manera que el directorio puede en uno o más actos acordar emitirlas.

Las acciones luego de estar autorizadas se encuentran emitidas. El directorio
realiza un acuerdo por el cual emite un determinado número de acciones. De
las 50 millones de acciones que acuerda la junta de accionistas puede emitir 15
millones de acciones. En este caso el que se emitan, no quiere decir que nadie
las haya adquirido, puede no haber nadie interesado en adquirirlas, y desde ese
punto de vista están emitidas, pero no tienen dueño.

Una vez que el directorio emite las acciones, saldrá a ofrecerlas. En primer
lugar, en virtud del art. 25 de la LSA, y como regla general, se sale a ofrecer a los
accionistas de la sociedad a prorrata de lo que hayan tenido a la medianoche
del quinto día hábil anterior de la acción preferente (derecho de acción
preferente). Estas acciones se ofrecen a los accionistas, los cuales pueden
libremente renunciar a la opción preferente, ceder la opción preferente o
ejercerla. Sea que la opción la ejerza un accionista o el cesionario o que
terminado el POP la ejerza un tercero, el acto por el cual una persona natural o
jurídica se obliga a pagar por las acciones y la sociedad, por su parte, se obliga a
registrar a esa persona como accionista en el Registro de Accionistas de la
sociedad por el numero de acciones que ha suscrito, y a emitir los títulos de las
acciones, es lo que se conoce como el contrato de suscripción de acciones. Este
contrato es el que una persona natural o jurídica suscribe un numero
determinado de acciones de la S.A. y se obliga a pagar su precio en los términos
y condiciones estipulados en el contrato, mientras que la sociedad emisora de
esas acciones se obliga a registrar a esa persona como accionista en el Registro
de Accionistas de la sociedad por el número de acciones suscritas por esa
216

persona y se obliga a emitir los títulos de acciones que den cuenta que esa
persona es dueña del número de acciones que ella ha suscrito.

El contrato de suscripción de acciones es un contrato solemne, porque debe
constar por instrumento público o por instrumento privado firmado por las
partes. Esto se encuentra señalado en el artículo 33 RSA: “La suscripción de
acciones efectuada con posterioridad a la constitución de la sociedad, deberá
constar en instrumento público o privado firmado por las partes en el que se
exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan,
en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de
pago de la suscripción.”

Desde esa perspectiva, por el contrato de suscripción de acciones, una persona
suscribe esas acciones y se obliga a pagarlas y normalmente las paga en el
mismo momento, al contado. El plazo máximo que se tiene para pagar es el ya
visto.

Mientras las acciones no se han pagado, estamos hablando de acciones
suscritas y no pagadas. Una vez que se han pagado, se habla de las acciones
suscritas y pagadas. Este es el estado natural de las acciones, es la situación
natural por la cual el accionista es dueño de sus acciones y ya pagó el
contravalor exigido por la sociedad y le confieren a su titular todos los derechos
establecidos por la ley y por los estatutos. Mientras esas acciones no están
pagadas hablamos lisa y llanamente de acciones suscritas o acciones suscritas y
no pagadas.

¿Qué derechos tiene un accionista que no ha pagado sus acciones suscritas?
Hace poco sentido que los accionistas con acciones que no han sido pagadas
tengan derecho a los frutos civiles que la cosa produce, y lo mismo opera
217

respecto a parte del capital (ej. disminución de capital). Pero, ¿Qué sucede con
el derecho a voto? ¿Las acciones suscritas y no pagadas debieran votar?
Pareciera que tienen un interés legitimo en votar, y esa es la solución que da la
ley. De acuerdo a la ley, salvo estipulación en contrario, las acciones suscritas y
no pagadas tienen los mismos derechos que las acciones suscritas y pagadas,
salvo lo respecto a la distribución de capital y de dividendo, pero siempre se
puede estipular lo contrario en el estatuto.

El pago de las acciones debe hacerse por regla general en dinero, pero puede
hacerse excepcionalmente con otros bienes, siempre que se cumplan los
requisitos del art. 15 y ss. LSA. Cuando las acciones están suscritas y no pagadas,
la ley señala que el valor de esas acciones se reajusta, y distingue si acaso el
precio de las acciones se ha acordado pagar en pesos (moneda corriente
nacional) en cuyo caso el precio se va a reajustar de acuerdo a la variación de la
UF entre la fecha de la suscripción y la fecha del pago, a aquellos casos en que la
acción se ha suscrito en una moneda extranjera, en que el reajuste será el que
se estipule en los estatutos según sea el valor oficial de esa moneda (en realidad
valores oficiales no hay, por lo que el RSA dice que se entenderá por valor
oficial, en el caso de aquellas monedas de libre aceptación en que el Banco
Central certifique su valor, aquel que se certifique el BC, y en caso contrario,
que sea una moneda extranjera que no sea de general aceptación, lo que hayan
estipulado las partes en la modificación de estatutos).

Ej. Si se suscriben mil acciones con un precio de suscripción de cada acción es
$1000, de tal manera que la deuda con la sociedad son $1 mill, pero se pagan
$500 mil, ¿Qué se paga, la mitad de cada acción o se paga íntegramente el 50%
de las acciones? Es más sensato pensar que se paga el 50% de las acciones.

218

“Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustadas
en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento.
Si el valor de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, los
saldos insolutos se pagarán en dicha moneda o en moneda nacional al valor
oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de pago. Si no existiere valor oficial
de cambio se estará a lo que disponga el estatuto social.
Los pagos parciales del saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas,
se abonarán a las respectivas acciones impagas de acuerdo a su antigüedad de
emisión, de una en una, hasta completar el pago de la totalidad de ellas.
Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de
iguales derechos que las
íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la participación que les
corresponda en los beneficios sociales y en las devoluciones de capital, casos en
los que concurrirán en proporción a la parte pagada. No obstante, lo dispuesto
en este inciso, en los estatutos sociales se podrá estipular una norma diferente.”
(art. 16 LSA).

Estas normas también están reguladas por los arts. 34 a 37 RSA.

Una vez suscrito el contrato de suscripción de acciones, la sociedad debe
registrar a la persona del suscriptor como accionista en el Registro de
Accionistas de la Sociedad, y eso lo debe hacer según el RSA, el día siguiente
hábil al día del otorgamiento del contrato de suscripción de acciones, y solo
desde el momento en que la persona es inscrita como accionista de la sociedad
en el Registro de Accionistas, él tiene respecto de terceros la calidad de
accionista, lo cual no quiere decir que el contrato no sea plenamente válido
entre los otorgantes desde su suscripción: Desde que se otorga el contrato de
suscripción surge la obligación de la sociedad de inscribir en el Registro de
Accionistas.
219

(2) Acciones con valor nominal y acciones sin valor nominal. Hasta la dictación de
la Ley Nº 18.046, en nuestro país solo se reconocía la existencia de acciones con
valor nominal. A partir de esta ley se permite que la sociedad tenga acciones
con valor nominal o acciones sin valor nominal. Lo que resulta muy curioso, es
que algunos autores (PUELMA, PUGA) reconocen por escrito no saber mucho
para qué sirven las acciones con valor nominal, sin perjuicio de ser este el
sistema imperante en nuestro derecho hasta la dictación de LSA.

Las acciones sin valor nominal es influencia del derecho anglosajón, porque
muchas de las legislaciones de la tradición del derecho civil tienen o tenían la
obligación de tener valor nominal.

¿Qué es el valor nominal? ¿qué utilidad puede tener? El valor nominal de una
acción no refleja su valor real, puesto que este dependerá de la capacidad de la
sociedad de generar flujos futuros para los accionistas, o bien de tener
utilidades que, aun cuando no se distribuyan como dividendos, hagan que la
acción se valorice, y que suba su valor en el mercado. El valor nominal de las
acciones es el que se fija al momento de la constitución de la sociedad, y no
resulta más de dividir el capital estatutario por el número de acciones que tiene
la sociedad. El valor fijado por los accionistas va a quedar fijo, y no va variar
independiente del resultado de las operaciones sociales en el transcurso del
tiempo. Si 5 años después de la constitución de la sociedad se quisiera
aumentar el capital, se puede realizar de varias maneras: Una manera es a
través de utilidades retenidas o fondos de revalorización del valor de las
acciones (en la época en que existían), las que se pueden capitalizar
modificando el valor nominal de las acciones, evitando así emitir acciones. El
aumento del valor de las acciones es una de las maneras en las que se puede
verificar un aumento capital.
220

Además estas acciones con valor nominal pueden servir para constituir la
sociedad con valor nominal y así obtener la ventaja de aumentar el capital sin
emitir acciones, pero estas pueden venderse con un valor superior a ese y así
obtener una prima.

Las acciones sin valor nominal se da en la gran mayoría de las sociedades.

(3) Acciones ordinarias o preferentes. En principio, cuando surgen las S.A. todas las
acciones eran iguales aunque no todos los accionistas tenían los mismos
derechos, pero con el tiempo se reconoce la existencia de un fenómeno: Cada
S.A. tiene de tiempo en tiempo necesidades de capital, y los distintos
inversionistas tienen distintos intereses (ej. control de la sociedad, hacer
inversiones más rentables que una de renta fija, etc.). Esta divergencia que
existe entre los inversionistas llevó a que surgieran diversos tipos de acciones
que confirieran distintos derechos a sus titulares, lo que lleva en definitiva a la
creación de acciones o series ordinarias y a la de acciones o series preferentes.

Todas las acciones ordinarias son iguales entre sí, y todas las acciones de una
serie son iguales entre sí, pero existen diferencias entre las acciones de una
serie y las ordinarias, o entre las acciones de una serie y la de otra. Estas
diferencias se traducen en distintos derechos económicos o políticos en la
sociedad. Desde esta perspectiva se podría pensar que la existencia de acciones
preferentes lleva a la conclusión de que no todos los accionistas son iguales, lo
cual puede ser una instancia para abusos, y por tanto: ¿cómo la ley protege a
los accionistas para evitar los abusos o bien disminuir su probabilidad o darle la
posibilidad de retirarse a los accionistas que se sintieran abusados? La
respuesta se encuentra fundamentalmente en los arts. 67 y 69 LSA.

221

De esta manera, salvo que la sociedad sea constituida con distintos tipos de
acciones, lo normal es que la sociedad tenga al momento de su constitución
solo acciones ordinarias (todas iguales, con mismos derechos y de una misma
serie), pero va a llegar un minuto en que la sociedad va a requerir dinero,
requerir más capital, y va a haber algunos accionistas que no estarán dispuestos
a renunciar al control que tenían en la sociedad, por lo que ofrecerán acciones
sin derecho a voto. Esto no afectaría a los actuales accionistas, pero ¿qué pasa
si la nueva serie tendrá derecho al doble de las utilidades? En este caso si los
afectaría, y los accionistas tendrán derecho de opción preferente para suscribir
esas acciones, aunque la ley no consideró suficiente esta protección, por lo que
estableció que:

(a) Además del quórum ordinario de cualquier aumento de capital, se requerirá
el voto conforme de las 2/3 de los accionistas de la serie o series afectadas.

“Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación,
prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series
afectadas.” (art. 67 Nº 14 segunda parte).

Cuál es la serie afectada es una situación de hecho que se debe analizar en
cada caso.

(b) Los accionistas tienen derecho a retiro (art. 69 Nº 5).

El hecho de que hayan series de acciones, no necesariamente implica que sean
acciones preferentes, estos 2 conceptos muchas veces se asimilan, pero no son
sinónimos. Se puede perfectamente tener 2 series de acciones que no sean
distintas unas de las otras (ej. bancos).
222

¿En qué pueden consistir las preferencias? Una cosa común a todo tipo de
preferencia es que la ley señala que estas son eminentemente temporales, y
que los estatutos deben señalar su plazo de duración: “Las acciones pueden ser
ordinarias o preferidas. (inc. 2) Las preferencias deberán constar en los estatutos
sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas. No
podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia. (...)” (art. 20
inc 1 y 2 primera parte LSA). Los plazos de las preferencias son en la práctica
generalmente de 100 años aproximado (validado por la SVS). El único caso que
producto de la Ley Nº 19.705 de OPAs, estableció un plazo máximo de duración
de 5 años respecto de las series de acciones en que la preferencia consiste en
preeminencia en el control: “(...) Los estatutos de las sociedades anónimas
abiertas podrán contener preferencias que otorguen a una serie de acciones
preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de cinco años,
pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas.”
(art. 20 inc. 2 última parte LSA)

Las preferencias pueden ser de dos tipos: (1) políticas y (2) económicas.

Ahora en relación a (1) las preferencias de derechos políticos, el art. 21 de la
LSA, establece que cada accionista tiene por regla general 1 voto por acción,
pero (a) es posible estipular acciones sin derecho a voto, o con derecho a voto
limitado (se puede votar en algunas materias o en algunas otras no). Lo que
prohibe la ley es la creación de acciones con voto múltiple, de tal manera que
no se puede crear series de acciones en que cada acción tenga más de un voto.

“Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente.
Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin
derecho a voto o con derecho a voto limitado.
223

No podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple.” (art.
21 inc. 1 y 2 LSA).

Se puede dar, por tanto, que una sociedad tenga una Serie A con el 55% de las
acciones que elige 7 directores y una Serie B con el 45% de las acciones que
elige 1 director (Caso de SQM), porque ello no constituye voto múltiple. Si una
serie tiene un derecho a voto limitado, siempre se va a pensar que la otra tiene
un voto múltiple.

Fórmula para determinar cuántos votos se necesitan para elegir un director (nº
de acciones presentes en la junta/n + 1) + 1 siendo n = el número de directores.

20/05/2015
El otro ejemplo es el de ByN en que había una serie A con 99.999.999 acciones
que podían elegir 7 directores y otra serie B con 1 acción que podía elegir 2
directores.

En ambos casos, el de SQM y el de ByN, (b) ¿cuál serie confiere preeminencia
en el control? Esta pregunta es relevante porque la duración de la preferencia,
cuando se refiere a una serie que confiere preeminencia en el control, es de 5
años, y además porque el art. 209 LMV señala que si se hace una OPA por
acciones de una serie que confiera preeminencia en el control, se está obligado
al mismo tiempo a hacer una OPA por las acciones de la otra serie.

La acción de la serie B de ByN está sobrerepresentada en el directorio de la
sociedad (elige más directores de los que les correspondería sin esa norma
estatutaria), lo que no quiere decir que la serie conceda preeminencia en el
control, porque para poder tener preeminencia en el control hay que poder
elegir a la mayoría de los directores. De esta manera, para que una serie
224

confiera preeminencia en el control, no es relevante si está o no
sobrerepresentada en el directorio de la sociedad, sino que es fundamental
determinar si esa serie tiene la capacidad de elegir a la mayoría del directorio
de la sociedad. Según esta lógica, la Serie A de SQM concede preeminencia en el
control, porque confiere la capacidad de designar a la mayoría del directorio de
la sociedad y que además, según OCHAGAVÍA, lleva involucrada una
sobrerepresentación de esa serie en el directorio de la sociedad

Lo mencionado anteriormente son los derechos políticos más importantes que
se pueden presentar, pero no son los únicos. Ejs: La serie B de SQM tiene el
derecho a que sus accionistas que representen un 5% de la sociedad tienen
derecho a que se cite a junta extraordinaria de accionistas (ese derecho por ley
le corresponde a accionistas que tengan un 10% de la sociedad). La serie A de
SQM tiene la preferencia de que si en la elección de directorio hay empate, la
elección del Pdte. del directorio se hace solamente entre los directores elegidos
por los accionistas de la Serie A. La única limitación a este respecto es la
prohibición del voto múltiple.

Con respecto a (2) las preferencias de derechos económicos, existen 2 tipos
que son relevantes: (a) Distribución de dividendos; y (b) distribución de capital.

En el caso de (a) las distribuciones de dividendos, ¿se puede pactar que a una
serie determinada de acciones no reciba ningún dividendo? No, la repartición
de beneficios es un elemento esencial de la sociedad, por lo que todo socio
debe tener derecho a participar de los beneficios que provengan de los
negocios sociales. Lo que dice la LSA, es que los socios no pueden pactar una
preferencia en virtud de la cual se paguen dividendos que no provengan de los
negocios de la compañía: “Tampoco podrá estipularse preferencias que
consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del
225

ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones.” (art. 20
LSA).

Con estas 2 restricciones: (i) No se puede privar a ningún socio de todos los
dividendos; (ii) Tampoco se le puede dar a una serie el pago de dividendos que
no provengan de las utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas, ¿qué
libertad se tiene para fijar preferencias económicas respecto a dividendos? ¿Se
puede pactar en un estatuto de la sociedad que una serie tendrá un dividendo
anual igual a $100 mil pesos, independiente del desarrollo los negocios de la
sociedad? ¿Es legítima esta norma estatutaria? No, no se puede de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 20 LSA, pero ¿Se puede decir que en caso de que las
sociedades no tenga utilidades del ejercicio o utilidades retenidas el pago se
diferirá hasta el ejercicio en que sí tenga utilidades, acumulándose los pagos por
los ejercicios que no se pudieron hacer para los ejercicios posteriores? Sí, es
perfectamente legítimo, porque no se está pagando dividendos si la sociedad
tiene perdidas, pero sí se acumulan de tal manera de generar un derecho, un
crédito de los accionistas contra la sociedad. Ahora, ¿En el caso de que haya un
dividendo fijo de $100.000 para una serie con 100.000 acciones, de tal manera
que corresponde $1 para cada accionista? No, eso sería un dividendo simulado
para cumplir con la ley. De esta manera, Hay que tener mucho cuidado cuando
se fijen este mecanismo de beneficios a los socios (dividendo fijo), de que dicho
beneficio o dividendo sea real y serio. Y la seriedad del dividendo depende de
muchos factores. Así, se pueden establecer montos fijos, porcentajes, que se
pague a una serie más que a otra, en la medida en que no infrinjan las 2
restricciones mencionadas anteriormente.

El otro caso es (b) el de derechos en la distribución de capital (liquidación). Si
una sociedad se liquida, o cae en liquidación forzosa, el liquidador debe pagar
todas las obligaciones sociales, y solo una vez que están pagadas, se va a poder
226

repartir lo que queda algo entre los accionistas. La forma como se va a distribuir
lo que queda dentro de la sociedad luego de pagar todas las obligaciones
sociales es la forma como se va a poder establecer preferencias de liquidación.
Se puede decir que corresponde un monto fijo, una serie con el doble de la otra,
etc. ¿Podría decirse que a una serie no le corresponda cantidad alguna en la
liquidación de la sociedad? La ley no establece ninguna prohibición a este
respecto. PUELMA o PUGA (duda) sostiene que esto es perfectamente posible.

En definitiva, cualesquiera que sean las preferencias estas son las que se
señalan expresamente en los estatutos y para OCHAGAVÍA deben interpretarse
restrictivamente, pues no es usual que una serie tenga preferencia.

La correcta interpretación de la ley es que necesariamente cuando se le da un
beneficio a una serie, debe necesariamente quitarle algo. Pero el RSA, en el inc.
final del art. 57 aclara que este no es el caso: “No es de la esencia de las
preferencias su vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que
pudieran gozar las demás acciones.”

(4) Acciones con derecho a voto, sin derecho a voto o con derecho a voto
limitado. Lo único prohibido bajo este respecto es el voto múltiple.

Ej. Si se estipula que una serie no tendrá derecho a voto, pero tendrán derecho
al 80% de las utilidades de la sociedad, y luego de que la sociedad comienza a
obtener utilidades, la administración de la sociedad no le distribuye el 80% de
las utilidades: ¿Qué ocurre si se incumple lo señalado en el estatuto? ¿Qué
recursos se tendría contra la administración de la sociedad? Hay que recurrir al
art. 1552 del CC., por lo que si un contratante no cumple por su parte a lo que
está obligada, la otra parte puede no cumplir a su vez. En este art. se baso la
LSA en el art. 21 inc. final: “En los casos en que existan series de acciones
227

preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado, tales acciones
adquirirán pleno derecho a voto cuando la sociedad no haya cumplido con las
preferencias otorgadas en favor de éstas, y conservarán tal derecho mientras no
se haya dado total cumplimiento a dichas preferencias. En caso de duda, en las
sociedades anónimas abiertas, la adquisición del pleno derecho a voto será
resuelta administrativamente por la Superintendencia con audiencia del
reclamante y de la sociedad y en las cerradas, por el árbitro o la justicia
ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sin ulterior
recurso.” De esta manera, mientras la sociedad esté en incumplimiento, la
preferencia afectada recupera el voto sin necesidad de declaración judicial
alguna.

El derecho a voto limitado se refiere a que se puede tener voto en ciertas
materias y en otras no (ej. una serie determina elegirá quienes serán los
auditores de la sociedad y las demás series no). El RSA vino a aclarar algunas
cosas que suscitaban dudas: (1) Aquellas acciones que no tengan derecho a
voto o derecho a voto limitado respecto de aquellas materias en la que no
tienen derecho a voto, sí tienen derecho a voz: “Los titulares de acciones de una
serie sin derecho a voto podrán participar en las juntas de accionistas con
derecho a voz.” (inc. 1 art. 58 RSA); (2) Las series no obstante no tener derecho
a voto, o tener derecho a voto limitado, siempre van a poder votar en la
creación, modificación, supresión o prorroga de la preferencia, si es que esa es
la serie afectada: “Cuando la ley o el presente reglamento dispongan que una
materia requiere la aprobación de un quórum determinado de las acciones
emitidas, sin especificar que dicho quórum se calcula solamente sobre las
acciones con derecho a voto, las acciones de una serie sin derecho a voto o con
voto limitado deberán ser consideradas para los efectos del quórum y para la
votación de dichas materias específicas” (art. 58 inc. 3 RSA); y (3) Cada vez que
la LSA o el RSA hable de mayoría sin limitarlas a las acciones con derecho voto,
228

las acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado también pueden
votar: “Cuando la ley o el presente reglamento dispongan que una materia
requiere la aprobación de un quórum determinado de las acciones emitidas, sin
especificar que dicho quórum se calcula solamente sobre las acciones con
derecho a voto, las acciones de una serie sin derecho a voto o con voto limitado
deberán ser consideradas para los efectos del quórum y para la votación de
dichas materias específicas” (art. 58 inc. 2 RSA).

(5) Acciones prohibidas por nuestra legislación (No es una clasificación
propiamente tal). El caso más notable es el de las acciones de industria o de
organización, las cuales no existen en nuestra legislación, como si estaban
permitidas originalmente en ella y que distinguía entre las de industria, que se
referían a un servicio prestado durante la vida de la sociedad, a las de
organización que se refieren a las acciones de labores de las personas que
intervenián en la sociedad.

Pero estas no son las únicas acciones prohibidas: acciones con derecho a voto
múltiple, acciones sin derecho a dividendos, acciones con derecho a dividendo
que no provienen de utilidades del ejercicio o utilidades retenidas.

En la literatura anglosajona existe la denominación de acciones de tesorería, las
cuales no están prohibidas en Chile, pero si limitadas. Estas son acciones que la
sociedad tiene de sí mismas, es decir, acciones de propia emisión que la
sociedad mantiene en su propiedad. Los arts. 27 y ss. LSA restringen estos
casos, y solo estará permitida la adquisición de acciones de propia emisión de
acuerdo a estas normas. Mientras dichas acciones estén en poder de la
sociedad, no tienen derecho a voto, no tienen derecho a dividendo, no se
computan para efectos de quórum y si no se venden dentro de un determinado
plazo señalado en la ley, se cancelan y el capital se reduce de pleno derecho.
229

Pero, ¿Por qué se limita esta facultad? De cierto modo puede producir hechos
ilícitos, además de producir conflictos de índole administrativo, en que el
controlador puede utilizar este mecanismo para aumentar su control sobre la
sociedad.

Cesión o transferencia de acciones. Las acciones en una S.A. son títulos de
inversión. En las sociedades de capital se pueden transferir libremente sin el
consentimiento de los demás socios, pero qué tan cierto esta afirmación? En primer
lugar resulta relevante señalar que la transferencia de acciones debe constar en un
instrumento público o en un instrumento privado, y en este último caso, debe ser
autorizado por un notario público, por un corredor de bolsa o por 2 testigos
mayores de edad. Este documento es denominado en la LSA y RSA como el contrato
de cesión, pero en realidad este documento se denomina usualmente “traspaso de
acciones”. Este documento indica acciones de qué sociedad se vende, cuántas
acciones se venden, cuál es el precio de venta, quién es el comprador, quién es el
vendedor, y quién lo autoriza (generalmente 2 testigos mayores de edad). Los
testigos pueden ser los mismos para el vendedor y para el comprador o pueden ser
distintos.

“Toda cesión de acciones se celebrará por instrumento privado firmado por el
cedente y el cesionario, ante notario público o bien cada uno ante dos testigos
mayores de edad o ante un corredor de bolsa, debidamente individualizados por su
cédula nacional de identidad o rol único tributario, los que podrán ser los mismos si
cedente y cesionario suscriben el instrumento en un mismo acto. También podrá
hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario o conforme a lo
previsto en la ley N° 18.876, si procediere. No podrá actuar en calidad de testigo,
corredor de bolsa o notario público quien comparece en la escritura de cesión como
cedente o cesionario de las acciones, ni aun respecto de su contraparte.” (art. 38
inc. 1 RSA).
230

No es lo mismo que los documentos privados sean autorizados por notario que
firmado ante notario, por lo que si solo está autorizado, dicho documento no
cumple con los requisitos.

Para transferir el dominio en nuestra legislación se requiere título y modo. Este
contrato de transferencia de acciones otorgado por escritura pública u otorgado
por instrumento privado firmado ante las personas descritas mencionadas
anteriormente, no puede ser el título, porque el título será el contrato que dio
origen a él, el cual puede ser una compraventa, un depósito, un mutuo, una
permuta, etc. Muchas veces, si es una simple compraventa, el traspaso va a dar
cuenta de la compraventa propiamente tal y el traspaso va a documentar el título
(El título es el AJ correspondiente). PUELMA y PUGA sostienen que el traspaso de
las acciones es el modo de adquirir, es la forma de hacer el traspaso de las acciones,
pero a OCHAGAVÍA esto no lo termina de convencer. Sea o no el modo, lo
importante es tener presente es que si bien el acto o contrato está perfecto entre
las partes desde que se celebra el traspaso de acciones, respecto de la sociedad y
terceros, la transferencia de las acciones no produce efecto sino hasta una vez que
se inscriba, registre en la sociedad ese traspaso y el adquirente sea anotado como
nuevo accionista de la sociedad y se cancele la inscripción de las acciones vendidas
a nombre de quien transfirió las acciones. Desde esta perspectiva, la inscripción del
acciones a nombre del adquirente, si bien no es el modo de hacer la tradición, es
una medida de publicidad que hace oponible la transferencia de acciones a la
sociedad misma y a terceros. Desde el momento en que el adquirente queda
inscrito como accionista, es que va a poder ejercer los derechos que como
accionista le confiere el RSA, la LSA y los estatutos de la sociedad.

¿Puede la sociedad negarse a inscribir un traspaso de acciones que se le presenta?
¿Puede si se incumplen los requisitos necesarios para el traspaso de acciones? Sí
231

puede y debe la sociedad negarse. Si se cumplen dichos requisitos, ¿puede la
sociedad negarse a inscribir o pedir mayores antecedentes? La ley dice que debe
inscribir sin más trámite, sin embargo de que la respuesta no sea tan sencilla. Esto
porque si el comprador es una persona jurídica, la sociedad debiese pedir los
antecedentes que justifiquen que la persona jurídica existe, se encuentra vigente y
quien comparece en su representación tiene poder suficiente para representarla,
porque si no se verifica, la sociedad se expone a ser demandada por el accionista
vendedor porque el acto en cuestión no es válido, es decir, la sociedad puede pedir
todos los antecedentes necesarios para verificar que el acto o contrato en cuestión
es celebrado por las personas que dicen haber comparecido y con las facultades
necesarias para comparecer en él. Además, puede y debe la sociedad negarse a
inscribir un traspaso de acciones si es que el traspaso en cuestión viola las normas
de los estatutos: Si una SAC tiene una norma estatutaria que limita la libre
transferencia de las acciones, la sociedad no debiese inscribir ese traspaso de
acciones hecho en infracción de dicha norma estatutaria. ¿Qué sucede si no se
infringe una norma estatutaria pero si se infringe un pacto de accionistas inscrito en
la sociedad o un gravamen inscrito en el registro de accionistas de la sociedad? La
sociedad debe necesariamente registrar la transferencia de acciones, la ley no le
permite a la sociedad rechazar la inscripción de un traspaso de acciones por este
motivo.

“A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones
y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a
menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establecen los artículos
precedentes.” (art. 40 RSA).

La adquisición de acciones de la sociedad implica la aceptación de los estatutos de
la sociedad y de todos los acuerdos adoptados a esa fecha por la junta de
accionistas o por el directorio de la sociedad: “La adquisición de acciones de una
232

sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados
en las juntas de accionistas, y de la obligación de pagar las acciones en el caso que
éstas no estén pagadas a la sociedad.” (art. 38 inc. final RSA).

26/05/2015
Si bien la ley habla de cesión de acciones, esta no es una cesión de créditos
nominativos. La doctrina ha estimado que el documento llamado traspaso de
acciones cumple la función de ser la forma en la que se efectúa la tradición de las
acciones. Vale decir, no es necesariamente el título en virtud del cual se transfieren
las acciones, sino que es el modo de adquirir las acciones. Por ello, se requiere un
título, el cual puede confundirse y figurar en el mismo documento de traspaso, pero
no es indispensable que así ocurra, la compraventa, donación, prenda, etc. puede
figurar separada del traspaso.

¿Cuándo produce efectos la cesión de acciones? Entre cedente y cesionario se
producen los efectos una vez suscrito el traspaso de acciones, sin embargo, para
que tenga efectos frente a terceros o para la sociedad debe inscribirse al nuevo
titular en el Registro de Accionistas.

“La cesión de las acciones producirá efecto entre las partes desde su celebración, y
respecto de la sociedad y de terceros, desde el momento de la inscripción del nuevo
titular en el Registro de Accionistas. La sociedad practicará la inscripción en el
momento que tome conocimiento de la cesión.
Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la
cesión en mérito a una notificación practicada por un corredor de bolsa o notario
público, quienes en el acto de la notificación deberán entregar una copia del
contrato de cesión y el título de las acciones, a menos que este último estuviese en
poder de la sociedad o no tuviere obligación de imprimir láminas físicas de los
títulos.” (art. 41 RSA).
233

Es menester presentar el traspaso de acciones a la sociedad, expresando si es que
se quiere que ésta emita o no el título respecto de las acciones (siempre va a existir
en las SAA, no necesariamente en las SAC). Si es que se quiere que se emita, la
sociedad debe hacerlo dentro de los 6 días siguientes y debe ser firmado por el
Gerente y el Presidente de la SA. Si es que no se solicita, no es que la sociedad ya no
esté obligada a emitir el título, sino que no está obligada a emitirlo en ese minuto,
puede realizarlo posteriormente.

“Al momento de firmarse un traspaso o contrato de suscripción de acciones, el
adquirente o comprador deberá optar por solicitar que el título, cuando
corresponda, esté a su disposición en un plazo máximo de 6 días hábiles, contado
desde la fecha en que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión o ha
celebrado el contrato de suscripción, según corresponda. El accionista podrá
solicitar, alternativamente, que la sociedad no emita título alguno, sin perjuicio de
la inscripción del traspaso o suscripción correspondiente, y del derecho a solicitar el
título cuando lo considere oportuno.” (art. 42 RSA).

Presentado que sea el traspaso a la sociedad, tanto la LSA y el RSA exige que la
sociedad inscriba sin mayor trámite, siempre que se ajusten a los requisitos
señalados en el RSA.

“A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones
y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a
menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establecen los artículos
precedentes.” (art. 40 RSA).

“Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la
forma que determine el reglamento. La transferencia se hará en conformidad a
234

dicho reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener
los títulos y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.
A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y
está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre
que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento.” (art.
12 inc. 1 y 2 LSA).

De estos artículos se desprende que el único análisis que debiese hacer la sociedad
es que el traspaso cumpla con los requisitos establecidos por el RSA, pero esto no
es tan cierto, ya que la sociedad debe analizar y solicitar toda la información
necesaria para verificar que el cedente y el cesionario han realmente concurrido al
otorgamiento de ese documento, por las personas habilitadas (verificar los poderes
si es que comparecieron representados), además de solicitar los antecedentes
legales para verificar que si se trata de una persona jurídica, esta se encuentre
realmente constituida y vigente en conformidad a la ley. En el caso de las SAC, a
estas también les corresponde velar porque el traspaso no infrinja las normas sobre
cesibilidad de las acciones de los estatutos. Además, tanto en SAC como en SAA, se
debe velar porque el traspaso no infrinja las normas legales.

En resumen para la cesión de acciones se requiere el traspaso y su inscripción en el
Registro de accionistas. Respecto de cedente y cesionario el acto produce efectos
desde la suscripción del traspaso. Respecto de terceros y la sociedad, en cambio,
desde que se realiza la inscripción. Esto está íntimamente relacionado con las
normas que limitan la libre cesibilidad de las acciones.

Normas que limitan la cesibilidad de las acciones. Este es uno de los temas más
discutidos en nuestra doctrina. Hay que recordar que cuando veíamos las
sociedades de capital señalábamos que los socios podían transferir sus derechos sin
necesidad del consentimiento de los demás socios, por lo que surgía la duda si es
235

que eran admisibles las normas que limitaban la libre cesibilidad de las acciones: La
doctrina ha sido conteste en señalar que sí. Pero hay que distinguir de que tipo de
norma se trata, porque estas tienen distintos efectos:

(1) Normas legales. Estas exigen la obtención de ciertas autorizaciones o
consentimientos para que se puedan adquirir acciones en determinadas
personas jurídicas o en determinadas S.A. Ej: Administradoras de fondos de
pensión, compañías de seguros, en que la adquisición de un porcentaje
mayoritario (10%+) de las acciones de la sociedad requiere de la autorización de
la SP o SVS respectivamente. En el caso de los bancos existe la misma norma,
pero la LGB establece que si se compra más del 10% de las acciones de un
banco sin la autorización previa de la SBIF, estas acciones pierden su derecho a
voto (sanción alternativa).

(2) Estatutos. La LSA establece en el art. 14 inc. 1 que los estatutos de las SAA no
pueden tener normas que limiten la libre cesibilidad de las acciones. A contrario
censu, los estatutos de las SAC si pueden tener normas que limiten (no
prohiban) la cesibilidad de las acciones.

“Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir
limitaciones a la libre disposición de las acciones.” (art. 14 inc. 1).

Una prohibición absoluta de cesibilidad de las acciones en una SAC no está
permitida, por lo que la limitación que se le haga a estas sociedades no debe ser
de tal magnitud que se convierta en una prohibición. De esta manera, se
pueden establecer como limites determinados plazos, o bien otras normas,
como por ej. que se establezca una opción preferente a los demás accionistas
previo a la oferta a terceros, o que no se puedan vender acciones a la
competencia, etc.
236

Esto se puede realizar en el acto constitutivo, o bien en una modificación
posterior, por lo que surge la duda de cuál es el quórum necesario para aprobar
esta modificación que limite la libre cesibilidad de las acciones. PUELMA cree
que debe ser aprobado por la unanimidad. Algunos autores (OCHAGAVÍA), en
cambio, estiman que dado que la ley no señala un quórum especial, se debe
aplicar el quórum general para las modificaciones sociales, aunque reconoce la
lógica detrás de la postura de PUELMA.

(3) Pacto de accionistas. Estos son convenciones que se celebran entre accionistas
de la sociedad para regular diversos tipos de materias, incluyendo la
transferencia de acciones y la administración de la sociedad. Estos pactos
buscan entre 2 o más accionistas otorgarse recíprocamente derechos y
obligaciones en su calidad de tales. Ej: Si se quiere aplicar un quórum mayor al
legal en la administración de la sociedad para determinadas materias, se puede
celebrar un pacto de accionistas para que esté obligado a celebrarse de esta
manera: La sociedad X tiene 3 directores A, B y E, y B y E hacen un pacto de
accionistas, según el cual el director elegido por B debe votar igual al director
elegido por E.

Pero también en un pacto de accionistas se pueden tener reglas relativas a la
enajenación de acciones, estableciendo derechos de primera opción (PUELMA
señala que son “derechos de tanteo”) en que se pueden obtener varias
posibilidades:

(a) ROFR (Right of first refusal): Si un accionista quiere vender sus acciones a
un tercero determinado, debe ofrecerle las acciones al o a los otros
accionistas a los cuales está obligado en virtud del pacto de accionistas en
las mismas condiciones y oportunidad ofrecidas por el tercero;
237

(b) ROFO (Right of first offer): El accionista no puede vender sus acciones a un
tercero, sin antes ofrecérselo al otro en un precio determinado. En este caso
si al primer accionista no le gusta la oferta hecha por el otro accionista,
puede ir a venderlas a un tercero, con la limitación de que el precio a que
venda a este tercero debe ser igual o mejor al ofrecido al accionista;

(c) TAG-‐ALONG o derecho de venta conjunta: Derecho al accionista a sumar
sus acciones a la venta de las acciones del otro accionista. Derecho que le
permite a un accionista minoritario obtener un mayor precio por la venta de
sus acciones por medio de sumarse a la venta de acciones del socio
mayoritario;

(d) DRAG-‐ALONG o derecho a forzar la venta: Si un accionista está dispuesto a
vender sus acciones, puede forzar en virtud de este pacto al otro accionista
a vender con él sus acciones;

(e) LOCK-‐UP o prohibición de ventas en cierto tiempo o a ciertas y
determinadas personas.

Si se infringe este pacto de accionistas, qué recursos tiene el accionista
cumplidor del pacto contra el accionista incumplidor? El derecho alternativo
que tiene de pedir el cumplimiento forzado de la obligación o bien la resolución
del contrato, ambos con indemnización de perjuicios (aunque en este caso sería
más bien solo el cumplimiento forzado e indemnización). Pero, ¿Qué pasa si un
accionista vende a un tercero sin ofrecer las acciones previamente en un pacto
ROFR? ¿Cómo proteger al accionista? Se podrían haber garantizado el
cumplimiento de las obligaciones del pacto con una prenda, la cual habría
permitido sacar a remate la prenda para cobrar la obligación. También se podría
238

aplicar erga omnes el pacto de accionistas al establecerlo en los estatutos, es
decir, incluir los ROFR en los estatutos (dependiendo del tipo de materia y la
sociedad).

La LSA establece que los pactos de accionistas que limiten la libre cesibilidad de
las acciones se deben anotar en el registro de accionistas, y si no se anotan en el
registro, no son oponibles a terceros. No obstante anotarse en el registro de
accionistas, la sociedad no puede dejar de inscribir el traspaso de acciones que
se le presente invocando el pacto de accionistas inscrito en el Registro de
Accionistas.

“Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones,
deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y
terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si
así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no
afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos
que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12.” (art. 14
inc. 2 LSA).

“Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones se
entenderán depositados en la sociedad desde que una copia de los mismos
autorizada ante notario se entregue en el lugar en que funcione el Registro de
Accionistas por un notario público que así lo certifique. No será necesaria la
intervención del notario cuando el gerente general o quien haga sus veces, deje
constancia escrita de la recepción de la copia referida.
Una vez depositado un pacto, el gerente general o quien haga sus veces
deberá realizar una anotación en el Registro de Accionistas en referencia al
pacto a más tardar dentro de las 24 horas siguientes. Realizada la anotación
antes referida, una copia del pacto deberá quedar a disposición de los
239

accionistas y terceros interesados para consulta en el lugar donde funcione el
Registro de Accionistas.
Si el pacto incluye estipulaciones sobre materias distintas de la cesión de
acciones, la copia de éste para los efectos de su depósito podrá limitarse sólo a
lo relativo a la cesión.” (art. 16 RSA).

¿Qué pasa con el tercero que compra las acciones? El inc. 2 del art. 14 dice que:
“(...) Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros (...)”, es decir,
a contrario sensu, si se inscribe el pacto, este es oponible a terceros, pero qué
significa esto? En primer lugar se puede demandar al accionista incumplidor por
indemnización de perjuicios, pero se puede demandar al tercero? ENRIQUE
BARROS cree que este es un caso en que se puede demandar al tercero por
responsabilidad extracontractual por interferencia dolosa en contrato ajeno, es
decir, el tercero estaría de mala fe por ayudar o instar al accionista a incumplir
su pacto.

(4) Gravámenes sobre acciones. Gravámenes que se pueden establecer sobre las
acciones:

(a) Prenda. La prenda es un derecho real que se puede constituir sobre
acciones. Se puede establecer una prenda sin desplazamiento, prenda de
valores mobiliarios en favor de los bancos, prenda comercial o prenda civil
(hay quienes sostienen que no se puede porque la acción no se puede
entregar [VARELA MORGAN]). El RSA vino a aclarar una situación en la que
habían acciones prendadas y la sociedad se transformaba, dividía o
fusionaba en el art. 47. Este mismo art. señala que salvo que la prenda
establezca otra cosa, al deudor prendario (titular de las acciones) le
competen el ejercicio de los derechos de voto y sobre utilidades.

240

“Corresponderá al titular de las acciones el ejercicio de los derechos de
accionista no obstante que éstas se hubieren entregado en prenda, salvo
disposición en contrario del contrato de prenda. Asimismo, salvo
estipulación en contrario, la prenda se extenderá a las acciones o derechos
sociales que reemplacen o sucedan a las acciones prendadas en caso de
transformación, división o fusión de la sociedad emisora de las mismas.”
(art. 47 RSA).

27/05/2015
¿Qué pasa con el derecho de opción preferente? ¿Las acciones liberadas
de pago? ¿Quedan comprendidas en la prenda? La ley no señala nada por
lo que como abogados sería importante incluirlos.

(b) Usufructo. Es un derecho real por el cual los atributos del dominio que se
tiene sobre una cosa se separan conservando el dueño solo la nuda
propiedad mientras que el usufructuario adquiere el derecho de usar y
gozar. ¿A quién le corresponde el ejercicio de los derechos del accionista?
Los dividendos son los frutos que genera una acción, por lo que le
corresponden al usufructuario. ¿A quién corresponderá recibir las acciones
liberadas de pago que se emitan? La ley señala que las acciones liberadas de
pago que se entreguen provenientes de utilidades durante la vigencia del
usufructo pertenecen a el usufructuario, pero a OCHAGAVÍA le hubiera
hecho más sentido que dichas acciones mantuvieran el mismo orden de
cosas, es decir, esas acciones deberían mantener el usufructo.

¿El derecho a voto, a quién le corresponde? Corresponde ejercerlo en
conjunto entre el nudo propietario y el usufructuario.

241

“En el usufructo de acciones, la calidad de accionista reside en el nudo
propietario. Salvo que el título constitutivo de usufructo establezca lo
contrario, durante el usufructo el ejercicio de los derechos políticos
correspondientes a las acciones deberá ser ejercido de consuno por el nudo
propietario y el usufructuario y pertenecerán a este último los dividendos
acordados por la sociedad, las acciones que se entreguen liberadas de pago
provenientes de utilidades generadas durante la vigencia del usufructo y la
parte de los repartos que se efectúe durante la liquidación que corresponda
a las utilidades no distribuidas por la sociedad, si el usufructo no hubiere
terminado antes. Salvo estipulación en contrario, el usufructo se extenderá a
las acciones o derechos sociales que reemplacen o sucedan a las acciones
objeto del usufructo en caso de transformación, división o fusión de la
sociedad emisora de las mismas. Las opciones de suscripción preferente de
acciones corresponderán al usufructuario y al nudo propietario,
conjuntamente, a menos que el usufructo disponga otra cosa.” (art. 46 RSA).

Esta última opción (opción de suscripción preferente de acciones
corresponden conjuntamente a usufructuario y a nudo propietario) es
bastante extraña, ya que no se sabe muy bien qué significa conjuntamente.
OCHAGAVÍA piensa que el redactor estaba pensando en que el
usufructuario no puede renunciar a ese derecho sin preguntarle al nudo
propietario, pero piensa que ese derecho le debiese corresponder siempre
al nudo propietario puesto que se trataría de acciones que no están sujetas
al usufructo.

(c) Gravámenes judiciales: embargos y medidas precautorias. Con respecto al
embargo: ¿Qué pasa si soy dueño de varias acciones y el acreedor pide el
embargo, y se me embargan las acciones? En principio el único derecho que
pierde el accionista es el de disponer de las acciones (art. 1464 CC.)
242

¿Qué pasa si se tienen acciones embargadas, y hay una junta de accionistas
en la que se acuerda que la sociedad se fusione con otra de tal manera de
formar una gran sociedad? ¿Es esta una enajenación de acciones que
adolece de objeto ilícito? ¿No se puede acordar la fusión si hay una o más
acciones embargadas? Esto no es una enajenación, el accionista sigue
siendo dueño de las acciones.

“En el caso de embargo de acciones, se observarán las disposiciones
contenidas en el artículo anterior.
Las restricciones a la libre cesión que imponga la ley común a las acciones
embargadas, no limitarán la transformación, división, fusión o disolución de
la sociedad emisora de ellas, ni afectará otras decisiones de las juntas de
accionistas. En todo caso, el embargo se extenderá a las acciones o derechos
sociales que reemplacen o sucedan a las acciones embargadas en caso de
transformación, división o fusión de la sociedad emisora de las mismas.”
(art. 48 RSA).

Lo mismo dicho sobre el embargo se aplica a las medidas precautorias, a
pesar de que la ley las trate por separado.

(d) Arriendo de acciones. Este se puede considerar un gravamen.

Respecto al arrendamiento es menester conocer el art. 1962 del CC., el cual
señala que: “Estarán obligados a respetar el arriendo:
1o. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un
título lucrativo;
2o. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título
243

oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios;
3o. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de
dicha escritura.”

De esta manera, el arriendo va a subsistir aun cuando se realice la
enajenación de la cosa arrendada en los casos señalados anteriormente.

El art. 23 LSA exige que el gravamen o derecho real le sea notificado a la
sociedad y sea inscrito en el registro de accionistas de la sociedad.

“La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio
sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se
le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o
gravamen en el Registro de Accionistas.
El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los
derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a
las restricciones establecidas en la ley común.
En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de
Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la
existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en
contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario
deberán actuar de consuno frente a la sociedad.
En caso de que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas,
los codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para
actuar ante la sociedad.” (art. 23 LSA).
244

Hay otra norma legal que se considera que limita la libre cesibilidad de las
acciones, que son las normas sobre oferta pública de adquisición de acciones
(OPAs), y que están contenidas en el Titulo XXV de la LMV. De hecho ALCALDE
sostiene que las normas incorporadas en noviembre del año 2000 a la LMV
estableciendo la obligatoriedad, en ciertos y determinados casos, para el
adquirente de acciones de una SAA de tener que hacer una OPA, eran
inconstitucionales por infringir el derecho de propiedad, porque limitaban la
libre cesibilidad de las acciones. Estas son normas que limitan la libre cesibilidad
de las acciones, porque establecen la socialización de la prima de control. Es
decir, si se tienen una cantidad mayoritaria de acciones, es decir, se es
controlador (ej. 51%) y se quiere vender el 51% en bolsa a $1000 la acción. Si
luego llega un tercero que solo quiere comprar el 51% de estas acciones y no el
100%, este deberá hacer una OPA dirigida a todos los accionistas de la sociedad
por el 51% de acciones de la sociedad. Si la oferta es adquirida por el 100% de
los accionistas, se calcula la proporción que podrá vender cada uno (en el
ejemplo 51% de 51%), puesto que el tercero no está obligado a adquirir el 100%
de las acciones. Esto porque se cree que la prima de control es un bien que le
corresponde a la sociedad como un todo, y no a un accionista en particular. De
esta manera, hay una limitación a vender a las acciones.

Ahora, existe otra norma que se puede decir que es una limitación a la libre
cesibilidad de las acciones, y que está establecida en el art. 71 bis LSA: El
squeeze out. El squeeze out es una facultad que no existía en nuestro derecho,
mediante el cual el accionista mayorista puede deshacerse de los accionistas
minoritarios, de tal manera que estos están obligados a vender sus acciones al
mayoritario. Esta institución está establecida de forma tan restringida, que en
realidad no tiene mucha utilidad práctica. Uno de los derechos fundamentales
que tienen los accionistas es la de mantener su calidad de accionista y no ser
245

privado de ella contra su voluntad (art. 100 LSA). Este art. 71 bis establece que
solo se tiene este derecho respecto de accionistas que lo sean de sociedades
que en sus estatutos contemplen esta facultad para los mayoritarios, y que los
accionistas debieron haber obtenido sus acciones durante la vigencia de esta
norma estatutaria, de tal manera de establecerse este derecho que limita el del
art. 100 (nunca llegó a incorporarse absolutamente dentro del patrimonio del
minoritario). Además la ley exige que el mayoritario sea dueño del 95% de la
sociedad y que a lo menos el último 15% lo haya adquirido en virtud de una
OPA dirigida a todos los accionistas de la sociedad.

“Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al controlador para
exigir que todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le
vendan aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad
estatutaria, siempre que haya alcanzado el porcentaje indicado en el inciso
anterior a consecuencia de una oferta pública de adquisición de acciones,
efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad anónima abierta, o de
la serie de acciones respectiva, en la que haya adquirido, de accionistas no
relacionados, a lo menos un quince por ciento de tales acciones. El precio de la
compraventa respectiva será el establecido en dicha oferta, debidamente
reajustado y más intereses corrientes.” (art. 71 bis inc. 2).

De esta manera, es muy relevante esta institución para casos como la
transformación de una sociedad a sociedad anónima abierta en que se
coloquen por primera vez sus acciones en bolsa.

¿Qué hace la sociedad al presentarsele el traspaso? La sociedad está obligada a
inscribir el traspaso sin más trámite en el Registro de Accionistas, siempre que
dicho traspaso cumpla con los requisitos señalados en el Reglamento. Esta
inscripción transforma al adquirente en dueño de las acciones, y por tanto, le
246

concede todos los derechos que le corresponden a un accionista a partir de esa
fecha.

¿Qué pasa si las acciones estaban suscritas y no pagadas? Tanto tradente como
adquirente son solidariamente responsables del pago de las acciones.

“En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente
responderá solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo
constar en el título las condiciones de pago de la acción.” (inc. 2 art. 19 LSA).

La adquisición de acciones implica la aceptación de los estatutos de la sociedad,
y todas las decisiones tomadas por el directorio y la junta de accionistas de la
sociedad. OCHAGAVÍA cree que se pierde la capacidad de impugnar esas
decisiones.

Si no se han inscrito las acciones adquiridas antes de la muerte del antecesor
del dominio, nada en la LSA ni el RSA impide presentarla en forma posterior,
pero el art. 43 de la Ley Nº 16.271 sobre donaciones establece que en ese caso
la sociedad no puede inscribir dicho traspaso en la medida en que el SII no lo
autorice, y este está obligado a otorgarla siempre que se acredite que el acto
fue a título oneroso.

“No podrán presentarse para su registro los traspasos de acciones firmados por
una persona que hubiere fallecido con anterioridad a la fecha en que se solicite
dicho registro, sin que éste haya sido autorizado previamente por el Servicio de
Impuestos Internos.
El Servicio otorgará siempre esta autorización cuando se le acredite que se
trata de una operación que se ha realizado efectivamente a título oneroso.” (art.
43 Ley 16.271).
247

Las acciones tal como se pueden transferir, se transmiten, pero para poder
enajenarlas, se debe inscribir el auto de posesión efectiva y del respectivo acto
de adjudicación.

“En caso de transmisión o sucesión por causa de muerte, el sucesor heredero,
asignatario y/o adjudicatario de las acciones podrá inscribirlas a su nombre,
previa exhibición a la sociedad del testamento inscrito, si lo hubiere, de la
inscripción del auto de posesión efectiva de la herencia y del respectivo acto de
adjudicación, en su caso, de todo lo cual se tomará nota en el Registro de
Accionistas. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transmisión o
adjudicación de las acciones y está obligada a inscribirlas, a menos que éstos no
se ajusten a las formalidades establecidas en este reglamento.” (art. 44 RSA).

b) Derechos de los accionistas. Le corresponden a los que figuran en el registro de
accionistas como tal, y este tiempo debe ser a la medianoche del quinto día hábil
anterior a la fecha en que corresponda ejercer el derecho. Este es la regla general, pero
hay excepciones como por ejemplo en el caso de las SAC en el que se puede participar
en la junta en la medida en que este inscrito antes de la celebración de la junta (art. 10
RSA).

“Cada vez que sea necesario determinar a qué accionistas corresponderá un
determinado derecho social, se considerarán aquellos que se encuentren inscritos en el
Registro de Accionistas a la medianoche del quinto día hábil anterior a aquél desde el
cual pueda ejercerse el derecho. En el caso de las sociedades anónimas cerradas para
los efectos de participar en las juntas de accionistas, se considerará a aquellos que
figuren inscritos en el Registro de Accionistas al inicio de la respectiva junta.” (art. 10
RSA inc. 1).

248

¿Los derechos que tiene el accionistas son absolutos, son irrestrictos? Los derechos
que las acciones confieren a las accionistas no son absolutos, y nuestra LSA terminó
incorporando una norma genérica que se limita a declarar que los derechos los deben
ejercer los accionistas con respeto de los derechos de la sociedad y de los demás
accionistas. Este es el art. 30 LSA: “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales
respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas.”

Análisis propiamente tal de los derechos:

1. Mantener la calidad de accionista. Una vez que se es accionista de la sociedad no
se puede ser privado de esa calidad contra su consentimiento, cualquiera sea el
mecanismo que lo pretenda.

“Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal
con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división
de una sociedad anónima.” (Art. 100 LSA).

La única excepción que se establece es el art. 71 bis, con la institución del squeeze
out (2009) con las limitaciones señaladas anteriormente.

*“Reverse stock split” significa que se reduce el número de acciones, es decir, se
pasa de un 1 mill. de acciones a 100. Esto no se puede hacer, y si se quiere hacer,
deberá dársele acciones a todos los que eran accionistas de la sociedad.

2. Mantener su proporción accionaria en la sociedad. Es decir, el derecho a no ser
diluido. Este es el derecho de suscripción preferente (art. 25 LSA).

3. Derecho a obtener información de la sociedad. Este derecho es muy limitado y no
absoluto, ya que tiene implicancias con la competencia con el resto de las
249

sociedades (habría información de carácter comercial que puede afectar el
desempeño de la sociedad en el mercado).

“El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones
suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia
determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.
En las sociedades anónimas abiertas, será responsabilidad del directorio adoptar
las medidas apropiadas para evitar que la información referida en el inciso anterior
sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o
actividad en la sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a
disposición de los accionistas y el público. Se entenderá que se cumple con este
requisito cuando simultáneamente a dicha divulgación se proporcione la misma
documentación o presentaciones al público conforme a la norma de carácter
general que dicte la Superintendencia. La obligación de informar prescrita en este
inciso, es sin perjuicio de lo establecido en los artículos 9° y 10 de la ley N° 18.045.
Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o
a terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los
perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda
aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las demás penas que establezca la ley.”
(art. 46 LSA).

La norma de carácter general a la que hace alusión el inc. 2 es la norma de carácter
general nº 30 de la SVS

La información debe ser fiel, fidedigna y oportuna. Respecto de las SAC hay 2
normas fundamentales en la ley que establecen la obligación de proporcionar
información:

250

(1) Art. 7: “La sociedad deberá mantener en la sede principal y en la de sus agencias
o sucursales, así como en su sitio en Internet, en el caso de las sociedades
anónimas abiertas que dispongan de tales medios, a disposición de los
accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente,
con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución
y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus
legalizaciones. Deberá, asimismo, mantener una lista actualizada de los
accionistas, con indicación del domicilio y número de acciones de cada cual.”
(inc. 1)

Los estatutos porque señalan los derechos y obligaciones que se establecen
para los accionistas, y los accionistas porque no es lo mismo ser accionista junto
a unas personas que con otras;

(2) El art. 54 LSA por su parte, dice que los accionistas durante los 15 días previos a
una junta de accionistas tienen acceso a todos los libros sociales y documentos
sociales de la sociedad y de sus filiales. En este caso el directorio por una
decisión de las 3/4 partes de sus miembros en ejercicio, podrá darle el carácter
de reservado a ciertos documentos cuyo conocimiento podría perjudicar a la
sociedad.

“La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores
externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de
los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad,
durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de
accionistas. Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el
término señalado.
251

Durante el período indicado en el inciso anterior, estos accionistas tendrán el
derecho de examinar iguales antecedentes de las sociedades filiales, en la
forma, plazo y condiciones que señale el Reglamento.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, con la aprobación de las
tres cuartas partes de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter de
reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes
que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Los directores que dolosa
o culpablemente concurran con su voto favorable a la declaración de reserva,
responderán solidariamente de los perjuicios que ocasionaren.
En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la memoria, el informe de los
auditores externos y los estados financieros auditados de la sociedad, deberán
ponerse a disposición de los accionistas en el sitio en Internet de las sociedades
que dispongan de tales medios.”

En el caso de las SAA, hay muchas otras normas que establecen derechos de
información para los accionistas, y las más relevantes son las contenidas en el art. 9
y 10 de LMV, que se refieren a la obligación de la sociedad de proporcionar toda la
información que fuera relevante para un inversionista y esta información es
relevante o esencial cuando lo sería para una persona prudente en la toma de
decisiones de inversión.

“La inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz,
suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí mismo, de los valores
ofrecidos y de la oferta.
Se entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría
importante para sus decisiones sobre inversión.” (art. 9 LMV).

252

La norma de carácter general Nº 30 establece la obligación que una SAA tiene
respecto de información de carácter continua y están obligadas a informar los
hechos esenciales, información de interés, etc.

4. Derecho a percibir dividendos o distribuciones de capital. Las distribuciones de
capital tiene lugar cuando hay una disminución de capital o cuando se liquida la
sociedad.

El derecho a dividendo es lo que la sociedad debe pagar anualmente.

5. Derecho a voto. A votar en la medida que la acción sea una acción con derecho a
voto, en todas aquellas materias sometidas a votación de la sociedad. Si el derecho
a voto es limitado, solo a votar en aquellas materias en las cuales tiene derecho a
voto según el estatuto. Y si son acciones sin derecho a voto, a votar en todas
aquellas materias en que la ley no señale que le corresponde votar a las acciones
con derecho a voto.

6. Derecho a retiro. Este es un derecho muy importante que existe en las S.A. Este
consiste básicamente en que se le concede a un accionista, en ciertos y
determinados casos, la facultad de exigirle a la sociedad que le compre sus acciones
en un precio determinado, para así poder retirarse de la sociedad y dejar de ser
accionista. Este es un derecho más relevante en las SAC, porque puede suceder que
no se tenga un mercado al cual recurrir para vender acciones. De esta manera, el
derecho a retiro le da liquidez en aquellos casos en que los accionistas no la tienen
y en las SAA aumenta esa liquidez que existe o incluso se puede hacer a un precio
mayor al imperante en el mercado si se trata de una acción poco liquida.

Este es un derecho bastante complicado, porque si la mayoría de los accionistas se
retiran, eso perjudica de cierto modo a los acreedores, dado que se reduce el
253

patrimonio de la sociedad. Como esta comprometido el interés de terceros, la ley
solo ha establecido este caso en casos limitados, solo cuando la ley o los estatutos
lo confieren.

La ley ha reconocido en ciertos casos este derecho:

(1) Art. 69 LSA. Este consagra el derecho a retiro cuando la junta de accionistas de
la S.A. adopta una decisión fundamental, una decisión que afecta “el corazón”
de la sociedad. Estas son:
(a) La transformación de la sociedad en otro tipo social.
(b) La fusión de la sociedad. La división no parece ser una razón tan
fundamental como para que de derecho a retiro.

CLASE JESU ARGANDOÑA 28/05/2015
(c) Enajenaciones de la sociedad del art. 67 Nº 9 LSA. Este artículo da tres
situaciones:
a. Sociedad enajena el 50% o más de su activo, sea que incluya o no su
pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior,
y la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que
contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho
porcentaje. Esto es fundamental, podría estarse cambiando de giro.
b. Vendan el 50% o más del activo de una filial que represente al menos un
20% del activo de la sociedad.
c. Enajenen acciones de una filial (que represente más de un 20%) de
modo que la matriz pierda su carácter de controladora.

En estos casos la ley entiende que se está cambiando el giro de la sociedad.

254

*Las filiales se refiere a las cadenas de acciones entre sociedades, dos casos:
(i) A que explota directamente su giro; y (ii) A filial de B que es su único
activo. Debiese preferirse la A porque ahí los accionistas tienen
directamente la capacidad de ejercer el voto y definir a los directores, en
cambio en el (ii) la sociedad que va a definir todo es A por ser controladora
mientras que B no puede hacer nada, por esto se incluye a las filiales: para
proteger a los accionistas.

(d) Art 67 Nº 11. Si es que se entregan garantías a terceros por un valor mayor
al 50% del activo.

(e) Creación, supresión, modificación o prórroga de preferencias. Es lo que ya
vimos. Las preferencias influyen a los accionistas y se perjudica a alguno
siempre. Aquí el derecho a retiro lo tienen quienes sean de la serie afectada.

(f) Saneamiento vicios nulidad.

(g) Demás casos que establezca la ley o los estatutos.

“La aprobación por la junta de accionistas de alguna de las materias que se
indican más adelante, concederá al accionista disidente el derecho a retirarse de
la sociedad, previo pago por aquélla del valor de sus acciones. Sin perjuicio de lo
anterior, en el caso de que la sociedad tenga la calidad de deudor en un
procedimiento concursal de liquidación, se suspenderá el ejercicio del derecho a
retiro hasta que no sean pagadas las acreencias que existan en el momento de
generarse ese derecho. Igual norma se aplicará en caso de quedar sujeta la
sociedad a un acuerdo de reorganización aprobado conforme a lo establecido en
la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas y
255

mientras esté vigente, salvo que dicho acuerdo autorice el retiro o cuando
termine por la dictación de la resolución de liquidación.
Considérase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere
opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la
junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo
establecido en el artículo siguiente.
El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del
derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de
la acción y en las abiertas, el valor del mercado de la misma, determinados en la
forma que fije el Reglamento.
Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son:
1) La transformación de la sociedad;
2) La fusión de la sociedad;
3) Las enajenaciones a que se refiere el Nº 9) del artículo 67
4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº11) del artículo 67;
5) La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento,
prórroga o la reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a
retiro únicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas;
6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca
la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere
este derecho.
7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso.”

En todos los casos que la ley da este derecho a retiro se entiende que lo da al
“accionista disidente”:

(a) Quien asistió a la Junta donde se acordaron dichas materias y votó en
contra.
(b) Quien no habiendo ido a la Junta manifiesta 3 días después su oposición.
256

(c) Incluso si es que el accionista no tenía derecho a voto o tenía voto limitado
y se opone, se considera un accionista disidente igual –esto podría
discutirse que si no tiene derecho a voto entonces tampoco hay derecho a
oponerse-‐

OJO: No es accionista disidente quien habiendo ido a la Junta optó por
abstenerse.

Un accionista no puede votar la mitad de sus acciones a favor y la otra en
contra: no habría una verdadera voluntad. La ley, sin embargo, da la facultad en
ciertos casos a algunas personas la capacidad de votar dividido: accionistas que
poseen acciones por cuenta de terceros (Art 128 y 129 RSA).

“Tienen derecho a retiro todos los accionistas disidentes, incluso aquellos
titulares de acciones sin derecho a voto o con voto limitado sobre la materia que
lo motiva y aquellos accionistas que mantienen acciones por cuenta de terceros,
pero a nombre propio, en las condiciones que se expresan en el artículo
siguiente. Los accionistas que estén presentes en la junta por sí o representados
y que se abstengan de ejercer su derecho a voto, no se considerarán disidentes.
No obstante lo indicado en el inciso precedente, respecto de aquellas
entidades legalmente autorizadas para mantener en custodia acciones por
cuenta de terceros, pero a nombre propio, que no hubieren recibido
instrucciones específicas de sus mandantes para asistir a la junta, se
considerarán accionistas disidentes respecto de tales acciones para los efectos
de poder ejercer el derecho a retiro.” (art. 128 RSA).

“El derecho a retiro deberá ejercerse por el total de acciones que el accionista
disidente tenía inscritas a su nombre a la fecha en que se determina el derecho a
257

participar en la junta en que se toma el acuerdo que motiva el retiro y que
mantenga a la fecha en que comunique a la sociedad su intención de retirarse.
En el caso de entidades legalmente autorizadas para mantener en custodia
acciones por cuenta de terceros, pero a nombre propio, podrán ejercer el
derecho a retiro respecto de dichas acciones por un número menor al total de
acciones en custodia que tendría dicho derecho, con el objeto de dar
cumplimiento a las distintas instrucciones que recibiere de sus mandantes, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 de la ley Nº 18.045. Al momento
de ejercer el derecho a retiro, las referidas entidades deberán declarar que el
derecho se ejerce respecto de mandantes beneficiarios que habrían cumplido
con el requisito indicado en el artículo anterior, de no haber optado por
mantener las acciones en custodia.
El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro
hasta antes que la sociedad le efectúe el pago.” (art. 129 RSA).

El derecho a retiro se puede ejercer sobre todas las acciones de que se era
dueño a la fecha de la Junta, pero no las que se adquirió después. No puede
retirarse solo una parte de las acciones: nuevamente por el tema de la voluntad
que es una sola, no dividida. Si es que posteriormente a la Junta se venden
acciones estas no va a ser necesario retirarlas.

(2) Art 199 bis LMV. Cuando se dictó la ley de OPAs se estableció que si se
adquieren más de 2/3 de las acciones de una sociedad con derecho a voto, se
está obligado el accionista a hacer una oferta pública de todas las acciones de la
sociedad. La razón es que 2/3 es el quórum necesario para manejar las
decisiones fundamentales de la sociedad (art. 67 LSA). En el fondo, se le da la
facultad a los minoritarios de retirarse vendiéndole sus acciones. Si es que el
mayoritario no cumple con esta exigencia, hay derecho a retiro para los
minoritarios, además de las sanciones legales correspondientes.
258

(3) Art 71 bis LSA. Sobre los squeeze out: Cuando un accionista adquiere más del
95% de las acciones de una SAA, hay derecho a retiro para los demás accionistas
minoritarios. Recordemos que el supuesto para que el accionista mayoritario los
obligue a salir es súper restringido, pero si se reúnen dichos requisitos, el
mayoritario podrá forzar al minoritario a salir de la sociedad.

“También dará derecho a retiro en favor de los accionistas minoritarios, que un
controlador adquiera más del noventa y cinco por ciento de las acciones de una
sociedad anónima abierta. Este derecho a retiro deberá ser ejercido dentro del
plazo de 30 días contado desde la fecha en que el accionista controlador alcance
la participación indicada, lo que se comunicará dentro de los dos días hábiles
siguientes a través de un aviso destacado publicado en un diario de circulación
nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si ella dispone de tales medios.”
(art. 71 bis inc. 1 LSA).

(4) Art 2 inc 5º LSA. Son SAA por disposición legal aquellas que tienen más de 500
accionistas o las que 10% o más de su capital se reúne en manos de 100 o más
accionistas excluyendo los que tienen un mayor porcentaje, y las que hacen
oferta pública de sus acciones (sobre las que hacen ofertas públicas de
adquisición de acciones, la SVS entiende que es la sociedad la que lo hace y no
los socios individualmente).

Pero las S.A. pueden ser abiertas por voluntad de sus accionistas, si deciden
inscribir voluntariamente a la sociedad en el registro de la SVS y hacer oferta
pública de sus acciones.

259

La ley permite que si se cumplen los requisitos para cerrarse y la Junta lo
aprueba por 2/3 de las acciones con derecho a voto, hay derecho a retiro para
quienes se quieran ir.

Antes este inciso no existía y por lo tanto se creía que para hacer esta
transformación se requería unanimidad debido a que se estaría quitando
liquidez a los accionistas, ya que en las SAC no pueden transar en bolsa.

(5) Art 69 bis LSA. Se refiere a SAA en que el Eº tiene control y donde se empeora la
clasificación de riesgo de la sociedad por una decisión estatal, hay derecho a
retiro.

¿Cuál es el plazo para ejercer este derecho a retiro? El plazo para ejercer este
derecho a retiro por los accionistas disidentes por el total de sus acciones es dentro
de los 30 días siguientes después de la celebración de la Junta. Estos accionistas
pueden renunciar al ejercicio de este derecho en cualquier momento.

¿Qué pasa si es que 2/3 aprueba en la Junta una transacción y en los 30 días
siguientes el tercio restante hace efectivo su derecho a retiro? Es fatal por que se
pierde un tercio del patrimonio social. La ley optó por permitir que se revocara el
acuerdo que dio origen al derecho a retiro con el mismo quórum de 2/3 (RSA señala
que debe ser por el mismo quórum que requirió la ley para aprobar el acuerdo que
motivó el ejercicio del derecho de retiro), y esto significa que el derecho caducó.
Una vez que ocurre esto deben los accionistas pagar el valor de las acciones sin
recargo dentro de cierto plazo, pero si no lo hacen se pasa el precio a UF con su
respectivo reajuste y el pago de intereses.

“El directorio podrá convocar a una nueva junta que deberá celebrarse a más tardar
dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el artículo
260

70, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio
del derecho a retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos,
caducará el referido derecho a retiro.
El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro de los sesenta días
siguientes a la fecha de la celebración de la junta en que se tomó el acuerdo que
motivó el retiro. Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá
expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes a contar del
vencimiento del plazo antes señalado.” (Art 71 LSA).

“La junta de accionistas convocada para reconsiderar o ratificar los acuerdos que
motivaron el ejercicio del derecho de retiro, deberá adoptar el acuerdo revocatorio
con el voto conforme de la misma mayoría que la ley requirió en su caso para
aprobar el acuerdo que se revoca. Podrá omitirse la celebración de esta junta si
acaso el acuerdo que motivó el ejercicio del derecho de retiro fuere adoptado sujeto
a la condición expresa que dicho derecho no fuere ejercido dentro del plazo legal
por accionistas a quienes corresponde dicho derecho y que representen a lo menos
una determinada cantidad de acciones, y se cumplió la condición.” (Art 134 RSA).

En la parte final el RSA reconoce algo ya se hacía en la práctica: el acuerdo puede
estar sujeto a que los accionistas no ejerzan el derecho a retiro en cierto
porcentaje. Es una forma de “presionarlos”, y si se ejerce igual entonces puede
revocarse.

Sobre el quórum de los 2/3 (que es el mismo que lo necesario para aprobar la
revocación), en la práctica se transforma en unanimidad porque probablemente el
accionista que ejerció su derecho a retiro no va a votar a favor de la revocación
(perdió credibilidad en el controlador).

261

¿A qué precio se ejerce este derecho? La ley distingue entre las SAC y las SAA, y en
estas últimas, aquellas que tienen transacción o presencia bursátil de aquellas que
no lo tienen:

(1) SAC. Para valorizar la participación del socio hay que ver el de la sociedad y el
legislador optó que en este caso se calculara con el valor de libros, que es igual
al patrimonio partido por el número de acciones suscritas y pagadas, más los
aumentos de capital posteriores al balance usado menos dividendos y
disminuciones de capital posteriores al mismo balance.

(Patrimonio + aumentos de Capital – disminuciones de Capital)/Nº de acciones
suscritas y pagadas

Este valor es aritmético y por lo tanto, inobjetable, pero no tiene nada que ver
con el valor de mercado de la sociedad.

(2) SAA. Todas las SAA deben inscribir sus acciones en una Bolsa de Valores, es
decir, todas son potencialmente transables en bolsa. Sin embargo, para definir
qué se entiende por transacción bursátil, la SVS dictó normas de carácter
general: Aquellas que tienen transacción bursátil son acciones liquidas transada
en el mercado, es decir que tienen una relativa facilidad de transacción en el
mercado.

A este respecto la ley distinguió:

(a) Sin transacción bursátil. El valor es igual a las SAC.

(b) Las que tienen transacción bursátil. Debe estarse al promedio ponderado
de las transacciones bursátiles ocurridos en los 60 días entre el trigésimo
262

(30) y nonagésimo (90) día anterior a la Junta de Accionistas, es decir, habría
que ver las transacciones que se hicieron previamente a la Junta: desde el
trigésimo día (30) antes de la Junta, hasta 60 días más atrás (hasta el 90
antes de la Junta). Aquí se saca un promedio ponderado que no es lo mismo
que un promedio normal porque se ve la proporción entre acciones
vendidas y su precio de venta.

Se trata de 30 días antes y no el mismo día de la Junta para calcular, porque
como las Juntas se citan con no más de 20 ni menos de 15 días de
anticipación entonces el valor de la acción ya está afectado (se evita eso
mirando más atrás).

Las SAA que tienen transacción bursátil tienen un market maker (corredor
de bolsa que hace ofertas de compra y venta de la acción para darle
liquidez) o bien que el cociente entre el número de días en que se han
transado por a lo menos 200 UF de acciones de esa compañía y 180, sea
mayor o igual a 25. Esto implica que en los últimos 45 días hayan habido
transacciones en las que se hayan transado acciones por 200 UF. (nº de días
x 200UF)/180 > o = a 25; es decir si se cumple este número la acción tiene
presencia bursátil).

7. Derecho a acciones derivativas: Posibilidad de los accionistas que representen un
5% o más de las acciones de la sociedad para demandar y ejercer acciones judiciales
que le corresponden a la sociedad (acciones derivativas). En el fondo el legitimado
activo es la sociedad, pero se le permite al accionista ejercerlo. También se le
permite a los directores ejercerlo. Art 133 bis LSA.

263

*Da para discusión si es que produce o no cosa juzgada respecto de la sociedad
porque el accionista podría verse motivado a actuar en sus intereses y no
necesariamente de los de la sociedad. Es una especie de acción oblicua.

“Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una
infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas por
el directorio en conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia,
dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un
5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la
sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en
nombre y beneficio de la sociedad.
Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de
forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director
demandantes fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de
éstas.
Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás
acciones establecidas en la presente ley.” (art. 133 bis LSA).

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

Recordando la pirámide de las S.A.: Gerente, directorio y accionistas.

a) Directorio. La administración de la sociedad le corresponde al directorio, el cual
representa a la sociedad judicial y extrajudicialmente, y está investido de poder
ejecutar incluso aquellos actos y contratos respecto de los cuales la ley exige poder
especial.

“La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta
de accionistas.” (art. 31 inc. 1 LSA).
264

“El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y
para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros,
está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el
estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea
necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos
respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la
representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la
presente ley.” (art. 40 inc. 1 LSA).

El Directorio en cuanto órgano es el que tiene esta representación y no la persona del
director o del presidente. Este órgano tiene amplísimas facultades, incluso aquellas en
que se exige poder especial.

1. Algunas precisiones respecto a las facultades del directorio.

(1) La facultad de administración del directorio, ¿se limita por el giro social? A
este respecto se suele citar la primera parte Art 40 inc 1º LSA: “El directorio de
una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el
cumplimiento del objeto social”.

En el fondo, ¿puede el directorio administrar la sociedad fuera del giro social? Si
es que se ejecuta un acto fuera del giro, la sociedad no puede después
defenderse diciendo que el acto le es inoponible porque el directorio no tiene
facultades sobre el acto que se pretende inoponible. Esto porque la ley señala
que: “no será necesario acreditar a terceros”, es decir, no habrá que demostrar
a terceros que el acto sirve al giro y en qué concepto lo complementa. Entonces
estos actos fuera del giro social sí son oponibles a la sociedad, por lo que una
vez más se puede ver que en Chile no existe la teoría ultra vires.
265

Esto tiene 2 limitaciones: (1) El mismo objeto social porque si el directorio
realiza actos que están completamente fuera del objeto de la sociedad, será
responsable frente a los accionistas; (2) Los estatutos de la sociedad, los cuales
pueden tener disposiciones que limiten la facultad de los directores (deben ser
aprobadas por 2/3 de las acciones con derecho a voto [art. 67 Nº7]); y (3) La ley,
que señala que hay materias que son privativas para la junta de accionistas (ej.
art. 57, art. 15, art. 24 LSA, etc.).

(2) ¿Dónde termina la facultad del directorio? Las facultades del directorio de
administrar terminan en las facultades que por ley o estatutos han sido
entregadas a la Junta de Accionistas.

¿Cuál es el límite de esto? No puede pactarse que administre sólo la Junta: la
definición misma de SA en la LSA establece que la administración es del
directorio. En definitiva, no se puede privar al directorio de la administración de
la sociedad por los estatutos, aunque sí se puede darle facultades a la Junta.
Para OCHAGAVÍA, si es que un acto de administración ordinario requiere
aprobación de la Junta entonces ello va más allá del límite, aunque este sigue
siendo difuso, pero sobre los actos administrativos ordinarios y extraordinarios
puede trazarse un cierto criterio. PUGA también cree la limitación estatutaria a
las facultades del directorio, no puede ser tal que el directorio deje de ser el
órgano supremo de administración.

Además hay que agregar que el directorio no puede abstenerse de decidir y
pasar los asuntos a la Junta de los Accionistas. Esto pasó en Enersis pero la SVS
le reprochó diciendo que no puede hacerlo, ya que estarían eximiéndose de su
responsabilidad, lo cual no es posible.

266

La LSA, en el inc. 2 del art. 40, permite al directorio delegar en parte sus
facultades, delegación que va a recaer generalmente en los gerentes. Esta
delegación es siempre parcial y supeditada a la responsabilidad del delegante:
El directorio no puede excusarse diciendo que las actuaciones fueron del
gerente general.

“El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una
comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras
personas.” (art. 40 inc. 2).

(3) Número de miembros que componen el directorio. El número que se pacte en
los estatutos, pero no pueden ser menos que lo que señala la ley (Art 31 y 31 bis
LSA):

(a) SAC. Mínimo 3 directores.

(b) SAA.
a. Mínimo 5 directores por regla general.
b. Mínimo 7 directores si la sociedad se encuentra en la hipótesis del art.
50 bis LSA:
(i) Tiene un patrimonio bursátil de 1.500.000 UF o más de capitalización
bursátil (precio de las acciones en bolsa por el número de acciones); y
(ii) En que a lo menos el 12,5% de las acciones emitidas con derecho a
voto pertenezca a los minoritarios (Es un 12,5% porque ese es el
porcentaje necesario para elegir un director: 100/7+1 = 12,5. Es de la
fórmula que veíamos antes).
Además esta sociedad debe tener un director independiente y un comité
de auditoría.
267

(4) ¿Quién elige al directorio? La junta ordinaria de accionistas. ¿Puede
establecerse que el directorio se renovará por parcialidades de 1/3 de sus
miembros cada año? Por lo general en EEUU se pacta que no se renueva
completamente el directorio, sino que por parcialidades. Sin embargo, hacer
esto todos los años presenta un problema: el mayoritario elegiría siempre todos
los años todos los directores. Entonces debe revocarse el directorio completo
de nuevo y renovarlo completo (Incluso pueden ponerse los mismos y cambiar
solo uno, pero solo así se protege a los minoritarios y el mayoritario no podría
elegir siempre a los directores).

Si faltan 1 o renuncian 2 directores hay que elegirlos a todos nuevos, de tal
manera de mantener la debida representación del directorio.

“Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número
invariable de directores. La renovación del directorio será total y se efectuará al
final de su período, el que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán
ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. A falta de disposición expresa
de los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará cada año.” (art. 31
inc. 2 LSA).

02/06/2015 UGARTE
2. Nombramiento de los directores.

(1) Al momento de la constitución en la escritura de constitución, según el art. 4 Nº
11 LSA, el nombramiento del directorio provisorio. Este es aquel nombrado al
momento de la constitución social y dura hasta la primera junta ordinaria de
accionistas. Esta no es una mención esencial del estatuto, sino que es una
disposición transitoria.
268

“La escritura de la sociedad debe expresar:
11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las
sociedades anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de
cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;” (art. 4 Nº
11 LSA).

(2) En junta ordinaria de accionistas, en la cual se vota por la elección de los
directores.

¿Qué pasa si existen directores suplentes? El art. 32 LSA contempla esta
posibilidad. El RSA señala que los directores suplentes postulan a su cargo de
director, junto con un director titular (Ej. al cargo postulan el director titular X y su
suplente Y). En la junta solo se vota por los directores titulares y la elección del
director titular trae aparejada la elección del director suplente.

“Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número
deberá ser igual al de los titulares. En este caso cada director tendrá su suplente,
que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma
transitoria, en caso de ausencia o impedimento temporal de éste.” (art. 32 inc. 1
LSA).

(3) La elección de un director por parte de un directorio, en los casos de ausencia
temporal o definitiva del director. El art. 32 inc. 4 LSA señala que el directorio
cuando hay una vacancia del directorio puede nombrar a lo que se denomina
como el director reemplazante, que es un director elegido por acuerdo de la
mayoría del directorio y este director va a durar solamente hasta la próxima
junta ordinaria de accionistas. En la próxima junta, dado que hay una vacante,
se deben nombrar nuevamente a todos los directores.
269

“Si se produjere la vacancia de un director titular y la de su suplente, en su caso,
deberá procederse a la renovación total del directorio, en la próxima junta
ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad y en el intertanto, el
directorio podrá nombrar un reemplazante. En el caso que la referida vacancia
corresponda a uno de los directores independientes a que se refiere el artículo
50 bis y su suplente, en su caso, el directorio deberá designar en su reemplazo al
candidato a director independiente que le hubiese seguido en votación en la
junta en que el primero resultó electo. Si éste no estuviese disponible o en
condiciones de asumir el cargo, el directorio designará al que le siguió en
votación en la misma junta, y así sucesivamente hasta llenar el cargo. En caso
que no fuere posible cumplir con el procedimiento anterior, corresponderá al
directorio efectuar la designación, debiendo nombrar a una persona que cumpla
con los requisitos que la ley establece para ser considerado director
independiente.” (art. 32 inc. 4 LSA).

*En general los quórum de aprobación en el directorio son la mayoría de los
directores presentes, y para sesionar es la mayoría absoluta de los directores.

(4) Existe una figura en nuestra ley, incorporada hace 4 años atrás, que es la figura
del director independiente, que es un director que las S.A. deben tener si
cumplen con los requisitos de ser una sociedad 50 bis, los cuales consisten
básicamente en tener una capitalización bursátil de más de 1.500.000 UF y el
12,5% del capital debe estar en manos de accionistas que tengan menos de un
10%. En esos casos la sociedad tiene la obligación de tener un director
independiente cuya principal función es integrar el comité de directores. Dado
que es obligación tener un director independiente, cómo aplicar las 3
situaciones anteriores a una sociedad 50 bis:

270

(a) Si la sociedad naciera con las características para ser 50 bis, los accionistas
tienen la obligación de nombrar un director que cumpla con las
características de director independiente en la escritura social.

(b) Cuando el director independiente va a ser elegido en junta – que es la
mayoría de los casos-‐ si es que es uno solo, este va a salir elegido de todas
maneras, incluso si tiene un solo voto. En un ej. una sociedad que tiene 4
directores, por lo que la cifra repartidora es 20% + 1 acción (con esto se
elige un director), en el caso del director independiente único, va a tener
que alterarse la cifra repartidora (lo que se hace es eliminar el + 1, porque
hay un cargo que ya está asignado, por lo que sube la cifra repartidora:
quedará como 100/ nº de directores).

La votación será que en 10 días anteriores a la junta, cualquier accionista
que tenga más de 1% del capital puede proponer candidato a director
independiente. Esa propuesta de candidatura debe ir acompañada por una
declaración jurada del director independiente señalando que no tiene
inhabilidades para el cargo, que realmente es independiente y que acepta el
cargo. Se realizará una sola votación (para independientes y normales), con
la diferencia que siempre saldrá elegido el director independiente con
mayor cantidad de votos.

El art. 50 bis señala que es obligatorio tener un director independiente, y
que la sociedad puede tener más de un director independiente, pero en ese
caso esos directores deberán ganar la elección a los otros directores,
independientes o no.

(c) En caso de ausencia temporal o definitiva, se realiza el mismo
procedimiento, pero en este caso el directorio está obligado a elegir al
271

candidato independiente que hubiere seguido en votación al que hubiera
salido elegido. Si no hay más, debe elegir a uno que cumpla con las
características para ser independiente.

El art. 66 LSA habla de la manera como pueden votar los accionistas para elegir
directores, señalando expresamente que los accionistas pueden dividir y fraccionar
sus votos (ej. de 1000 acciones, 250 para cada director). La ley tuvo que decirlo,
porque es una excepción al principio en general (ej. en la fusión no está permitido).
El inc. final del art. 66 señala que se puede elegir a los directores por aclamación, es
decir, que se elija a viva voz, sin necesidad de llevar a cabo la votación.

“En las elecciones que se efectúen en las juntas, los accionistas podrán acumular sus
votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen
conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y única votación
resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por
proveer.
Si existieren directores titulares y suplentes, la sola elección de un titular implicará
la del suplente que se hubiere nominado previamente para aquél.
Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a que por acuerdo unánime de
los accionistas presentes con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a
elegir por aclamación.” (art. 66 LSA).

Respecto a esta norma hay que tener mucho cuidado porque es necesario a veces
saber quién votó por cada director, principalmente para el caso de transacciones
con personas relacionadas, en el que hay que determinar si el controlador votó por
esos directores o no.

Respecto al número de directores, el número mínimo es 3 para las SAC, 5 para las
SAA, y 7 para las sociedades 50 bis.
272

3. ¿Quiénes pueden ser directores? Existen ciertas inhabilidades e incompatibilidades
presentes en la LSA. Pueden ser de 2 tipos:

(1) Inhabilidades generales (Art. 35 LSA). No pueden ser directores los menores de
edad, cualquier director a que la junta le hubiera rechazado un balance (art. 77
LSA), deudores que estén en un procedimiento de liquidación forzada, y
funcionarios públicos.

“No podrán ser directores de una sociedad anónima:
1) Los menores de edad;
2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de
esta ley;
3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de
inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y aquellos
que tengan la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación
personalmente o como administradores o representantes legales, o que hayan
sido condenados por delitos concursales establecidos en el Código Penal.
PARRAFO DEROGADO;
4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del
Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe
aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades
sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la
ley, funciones de fiscalización o control.
Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o
empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director
de una entidad fiscalizada o controlada.” (art. 35 LSA).

273

(2) Inhabilidades especiales que se aplican solamente para ser director de las SAA
(art. 36 LSA). Aquí se nota claramente que las SAA hay una preocupación por la
fe pública. Estas inhabilidades son básicamente:

“Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser
directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales:
1) Los senadores, diputados y alcaldes;
2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores,
secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo
superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los
cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado,
según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista
mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración
autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o
aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario;
3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad
respectiva o a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que
pertenece, y
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores,
gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no se aplicará
en las bolsas de valores.” (art. 36 LSA).

¿Qué pasa si hay una inhabilidad sobreviniente? Cesa inmediatamente en su cargo
de director.

Una vez que un director es elegido debe aceptar su cargo y esta aceptación puede
ser expresa o tácita (si concurre a su primera sesión de directorio se entiende
aceptado el cargo). Los efectos de la elección de director quedan suspendidos
hasta la aceptación expresa o tácita del cargo.
274

4. Tipos de directores.

(1) Directores provisorios. Aquellos designados en la escritura de constitución y
duran hasta la primera junta ordinaria de accionistas. Tienen las mismas
facultades, derechos y deberes que los directores elegidos en junta, con la única
diferencia que cuando se celebre la primera junta de accionistas deben ser
renovados.

(2) Directores definitivos. Son aquellos elegidos por junta. Duran en sus cargos lo
que digan los estatutos, pero no pueden ser más de 3 años. Si los estatutos
nada dicen, la regla es que duran 1 año en sus cargos.

(3) Directores reemplazantes. Aquellos directores elegidos de manera temporal
por el directorio para reemplazar a un director definitivo o provisorio que haya
quedado vacante, y duran hasta la próxima junta de accionistas.

(4) Directores titulares y suplentes. Los estatutos de la sociedad pueden
contemplar la existencia de directores suplentes, los cuales se rigen en todo por
las mismas normas de los directores titulares, salvo que haya mención expresa
en contrario en la ley o que aparezca de la naturaleza de la disposición de que
no se rige por esa norma. Estas diferencias son:

(a) Directores suplentes tienen derecho a asistir a la junta, siempre, aunque
esté su respectivo titular y tiene derecho a voz. Mientras esté su titular no
tiene derecho a voto. Un caso en que esto es relevante es en aquel que dice
relación con que los directores para evitar su responsabilidad estampan su
275

voto disidente en el acta (Es raro que los directores suplentes dejen
constancia en acta de su opinión).

(b) Por regla general hay un director suplente por cada titular, con la excepción
de la LGB, según la cual en los bancos no hay un director suplente por cada
titular, sino que hay directores suplentes que pueden reemplazar a
cualquiera de los titulares que faltan.

(5) Directores independientes. Son ciertos directores que fueron establecidos el
año 2010 para las sociedades que son 50 bis como una manera de ejercer
control sobre las sociedades.

¿Cuales son los requisitos necesarios para ser elegido director independiente?
Implica no tener una relación de dependencia con el controlador de la sociedad,
con algún accionista mayoritario (+10%), no ser asesor de la sociedad, etc., es
decir, son ciertas causales que implican que una persona no pueda ejercer su
voto de manera libre e independiente y no se sienta presionado por un
accionista para votar. El art. 50 bis señala que puede ser director independiente
cualquier persona que dentro de los 18 meses anteriores a la junta en que va a
ser elegido, no estuviere en alguna de estas circunstancias:

“1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica,
profesional, crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con
la sociedad, las demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su
controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, o hayan sido
directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o asesores de éstas.

276

¿Relevante para quién? Para la sociedad? O para el directorio? UGARTE cree
que es para el director, porque la ley busca que este no se vea influenciado en
su votación.

*El concepto de grupo empresarial está en el art. 96 LMV.

2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.

3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos
principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes,
contribuciones o donaciones relevantes de las personas indicadas en el número
1).

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa
o indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o
ejecutivos principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de
consultoría, por montos relevantes, o de auditoría externa, a las personas
indicadas en el número 1).

5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa
o indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o
ejecutivos principales de los principales competidores, proveedores o clientes de
la sociedad.”

5. Revocación o renovación del directorio. El art. 1 de LSA dice que el directorio que se
compone de miembros esencialmente revocables, esto es de la esencia de LSA. El
directorio es siempre revocable por la junta (art. 56 y 38 LSA).

277

En cuanto a la renovación, esta va a depender de los estatutos, con un máximo de 3
años entre cada renovación, y si los estatutos nada dicen, el directorio se renueva cada
1 año.

6. Como funciona un directorio. La regla general es que funcione en sala, es decir,
mediante sesiones de directorio. El art. 48 dice que por regla general el quórum de
instalación es de la mayoría absoluta de los directores, mientras que el quórum de
decisión por regla generalísima es de la mayoría de los presentes. Sin embargo, existen
algunas excepciones:

(1) En la LMV cuando se quiere determinar que una determinada información se debe
comunicar a la SVS de manera reservada (hecho esencial reservado) el quórum es
de 3/4 de los directores para poder aprobar (art. 54 LSA).

(2) Aprobación de transacciones con personas relacionadas, hay quórum especificas
(mayoría o unanimidad de los directores dependiendo de cuantos directores tengan
interés en la transacción).

Una vez que el directorio aprueba las decisiones, se prepara un acta.

¿Cuando puede implementarse el acuerdo de directorio? El art. 48 LSA dice que no
puede implementarse un acuerdo de directorio mientras no esté el acta aprobada y
firmada por todos los directores. Lo que normalmente se hace es aprobar el acta de la
sesión anterior en la sesión posterior. Pero hay veces que es muy lento realizarlo así,
por lo que el art. 48 señala que los directores pueden sin aprobar el acta definitiva,
mediante un documento separado firmado por todos los directores que concurrieron al
acuerdo, aprobar un acto e implementarlo. Esta es la forma general de actuación del
directorio.

278

En las SAC, existe una excepción a la norma general recién descrita, que es que el
directorio puede actuar sin necesidad de reunirse o constituirse en sala, por
unanimidad de los directores en actos que se otorguen por escritura pública.

En las SAA, la regla general es que las sesiones deben ser grabadas por el secretario,
que normalmente es un miembro del directorio, salvo que la unanimidad de los
directores se oponga a que sea grabada (es la regla general que esto ocurra).

¿Qué sucede si un director no está de acuerdo con la decisión del directorio? El director
debe en el acta señalar su voto disidente, estamparlo, lo cual es fundamental porque lo
exime de cualquier responsabilidad por el acto aprobado por el directorio.

“El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el
derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo
unánime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades anónimas abiertas
deberán ser grabadas, por quien haga las veces de secretario, en medios que permitan
registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas grabaciones deberán ser
guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobación del acta respectiva por todos
los directores que deban firmarla, y puestas a disposición de los directores que deseen
comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobación. En caso que un director
estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el contenido de
las actas y el de las grabaciones, podrá solicitar que a ellas se incorporen literalmente
sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos.”
(art. 48 inc. 5).

7. Tipos de sesiones de directorio.

279

(1) Ordinarias. Son aquellas que son fijadas normalmente por la primera sesión del
directorio y son para tratar las materias que son del curso ordinario del negocio de
la sociedad. Se fijan el día y la hora, por lo que no requieren citación alguna.

Solo en las SAA se dice que deben ser de a lo menos una vez al mes. En las SAC lo
mínimo es una vez al año, porque el directorio debe aprobar el balance todos los
años.

(2) Extraordinarias. Son para tratar materias específicas que es necesario que el
directorio trate y en que no es posible esperar a que haya una sesión ordinaria.
Estas requieren citación.

No hay reglas de frecuencias, porque se citan cada vez que es necesario.

Estas pueden ser citadas:
(a) Por el Presidente (elegido de entre los miembros del directorio) por iniciativa
personal;
(b) Por el Presidente a solicitud de uno de los directores (por norma legal el Pdte.
puede calificar o no la conveniencia de reunirse, norma que frecuentemente es
alterada por los estatutos de las sociedades. Art. 84 RSA);
(c) o bien por el Presidente a solicitud de la mayoría del directorio, en cuyo caso no
pueden calificar la conveniencia de la sesión y debe citar a junta extraordinaria.
No hay norma de cuándo debe hacerlo, por lo que lo más lógico es aplicar plazo
tácito.

En las SAA la SVS puede citar o pedir que se cite a una sesión de directorio para
discutir un tema determinado.

280

Se puede citar por cualquier medio aprobado por el directorio previamente,
siempre que de razonable seguridad de su fidelidad. Si el directorio no dice nada, la
citación debe ser hecha por carta certificada con a lo menos 3 días de anticipación.
La ley señala que si la citación es entregada por ministro de fe o notario, en vez de 3
días, pueden ser con 24 horas de anticipación (art. 84 RSA).

“La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará por los medios de
comunicación que determine el directorio por unanimidad de sus miembros,
siempre que den razonable seguridad de su fidelidad o, a falta de determinación de
dichos medios, mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores
con, a lo menos, tres días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá
reducirse a 24 horas de anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al
director por un notario público.
La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a
tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los
directores de la sociedad.
Para la citación a sesiones de directorio en las sociedades anónimas cerradas se
estará a lo que dispongan los estatutos y en su silencio, a lo indicado en los incisos
anteriores.” (art. 84 RSA).

En cuanto al lugar, este debe ser por regla general en el domicilio social, salvo que
la unanimidad de los directores en forma previa determine otro lugar o que la
unanimidad de los directores concurra a un determinado lugar.

¿Cómo se puede asistir a la sesión? De forma física o por medios tecnológicos,
siempre que permita que los directores estén simultánea y permanentemente
comunicados y que haya sido aprobado por la SVS. En las SAC puede ser un medio
no aprobado por la SVS, en la medida en que esté aprobado por el directorio. Para
281

que esto ocurra el Pdte. y el secretario o quienes hagan sus veces deben certificar
expresamente la asistencia de las personas que se dice que asistieron a la sesión.

03/06/2015
b) Deberes de los directores. La primera pregunta a este respecto es cuál es el estándar
de diligencia que se le pide a un director, y si este es distinto para los directores que el
que se establece como regla general en materia contractual. El estándar sigue siendo el
mismo, es decir, responden de culpa leve, tal como señalan los arts. 41 LSA y 78 RSA.
Este es el deber de cuidado que se le exige a un director.

“Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables.” (art. 41 inc. 1 LSA).

“El deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no está limitado a,
efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular y
pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la sociedad,
recabando la información suficiente para ello, con la colaboración o asistencia que
consideren conveniente. Salvo que no fuere posible atendido que el directorio hubiere
sesionado de urgencia, cada director deberá ser informado plena y documentadamente
de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el que haga sus veces.
Dicho derecho a ser informado puede ser ejercido en cualquier tiempo y, en especial, en
forma previa a la sesión de directorio respecto de la información y antecedentes
necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos sometidos a su pronunciamiento en la
sesión respectiva. El ejercicio del derecho de ser informado por parte del director es
indelegable.
282

El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar activamente
en el directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el
directorio se reúna cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en la orden
del día aquellas materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los
estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés de
la sociedad de la cual es director.” (art. 78 RSA).

Ocurre que los directores no tienen una obligación de resultado, sino que tienen una
obligación de medios, es decir, de desempeñarse de buena manera y tomar los medios
adecuados para realizar sus funciones, no tienen la obligación de acertar en sus
decisiones. Por ello la ley establece diversas normas sobre la conducta que se le exige a
estos directores, las cuales compondrán el deber de cuidado en nuestra legislación.

1. Deber de cuidado. El art. 41 LSA en el inc. 1 establece el deber de diligencia, y luego
en el inc. 2 establece la prohibición en los estatutos de disposiciones que limiten la
responsabilidad de los directores, ya que esta es de orden público, no es
renunciable por los accionistas, no puede limitarse la responsabilidad de los
directores por vía del estatuto.

“Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de
accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que
se refiere el inciso anterior.” (art. 41 inc 2).

Antes era muy poco lo que se podía decir en la legislación sobre el deber de
cuidado, pero el art. 78 de la RSA escribió todo lo que se espera que un director
haga. Estas son:
(1) Debe emplear el esfuerzo y atención que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios.
283

(2) Seguir la marcha de la sociedad en forma regular. Deber de monitorear y de
controlar y de establecer controles en materia de sociedades.
(3) Derecho a estar plenamente informados. La doctrina entiende respecto de esto
como un derecho y un deber.
(4) Puede entregar información a sus asesores cuando lo estime conveniente. Se
dice que cuando la materia a tratar es muy compleja, el director puede y debe
asesorarse.
(5) Participar activamente de las reuniones.
(6) Debe instar a que el directorio se reúna cuando hayan materias de su interés.
(7) Deber de oponerse a los acuerdos que son ilegales y que no beneficien el
interés de la sociedad.

Existen otras normas relativas al deber de cuidado, como:

(1) El art. 39 en su inc. 2 LSA, que se refiere al derecho a ser informado plena y
documentadamente, el cual debe ser ejercido sin afectar la marcha normal de la
sociedad;

“Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en
cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado
con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no
afectar la gestión social.” (art. 39 inc. 2)

(2) El articulo 46 LSA que habla de la obligación del directorio a informar. Esta
obligación de informar se concretiza en las SAA en las obligaciones de informar
los hechos esenciales, la obligación de presentar una memoria anual (rige para
ambas sociedades, a pesar de que en las SAC no se suele cumplir), obligación de
presentar balances trimestrales a la SVS, etc.

284

“El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las
informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la
Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y
financiera de la sociedad.
En las sociedades anónimas abiertas, será responsabilidad del directorio
adoptar las medidas apropiadas para evitar que la información referida en el
inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo,
posición o actividad en la sociedad deban conocer dicha información, antes de
ser puesta a disposición de los accionistas y el público. Se entenderá que se
cumple con este requisito cuando simultáneamente a dicha divulgación se
proporcione la misma documentación o presentaciones al público conforme a la
norma de carácter general que dicte la Superintendencia. La obligación de
informar prescrita en este inciso, es sin perjuicio de lo establecido en los
artículos 9° y 10 de la ley N° 18.045.
Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los
accionistas o a terceros, los directores infractores serán solidariamente
responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones
administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las demás
penas que establezca la ley.” (art. 46 LSA).

¿Cómo aplica la regla de juicio de negocios? UGARTE cree que no se puede infringir
el deber de cuidado si se sigue con los estándares de la regla del juicio de negocios,
ya que la revisión que hace el legislador, y que pueden hacer los accionistas, no es
una revisión de si la decisión fue acertada o no, sino que la forma en que se tomó la
decisión, qué nivel de participación tuvo el directorio en la decisión, si monitoreó,
todos son elementos propios de lo que permite bajo la legislación (al menos
americana) ampararse bajo la regla de negocios. La revisión judicial va a ser
enfocada en los procedimientos que se tomaron, en los resguardos que se
tomaron, y nunca va a ser enfocada en el resultado final.
285

2. Deber de lealtad. Básicamente se traduce en no robarle a la sociedad, es decir,
actuar en el interés de la sociedad y de todos los accionistas, no en el propio interés
o en el interés de uno de los accionistas por sobre los otros.

(1) Art. 39 inc. 3. “Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen
los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los
directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de
defender los intereses de quienes los eligieron.”

(2) Art. 79 RSA. Este vino a hacer más específica esta obligación. Este artículo
señala: “El director debe también, entre otras conductas, abstenerse de
proponer, acordar o realizar actos o contratos, o tomar decisiones que no
tengan por fin el interés social. Asimismo, debe evitar que eventuales conflictos
de intereses perjudiquen a la sociedad, comunicando oportunamente la
existencia de tales para su debido tratamiento conforme a la ley y, en caso de
tener un conflicto, debe abstenerse de votar en los casos que señala la ley, sin
perjuicio de poder ejercer su derecho a voz.
El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, aun en aquellos casos
en que la ley lo obliga a abstenerse, debiendo darse cuenta de ello en la próxima
junta de accionistas que tenga lugar.”

UGARTE cree que estas normas establecen el principio general en materia de deber
de lealtad, pero que también tiene ciertas especificaciones:

(1) Deber de reserva que trata el art. 43 LSA: “Los directores están obligados a
guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información
social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada
286

oficialmente por la compañía. En el caso de las sociedades anónimas abiertas,
se entenderá que se ha producido dicha divulgación cuando la información se
haya dado a conocer mediante los sistemas de información al mercado
previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artículo 10 de la ley Nº 18.045,
o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artículo 46.
No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se
refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos
sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el
ejercicio de sus atribuciones.”

Este art. tiene su respectiva especificación en el art. 80 RSA. Este art. 80 aclara
la posibilidad de que los directores puedan entregar la información a terceros y
asesorarse.

“El director deberá guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de
la información social a que tenga acceso en razón de su cargo y que no haya
sido divulgada oficialmente por la sociedad.
No obstante lo anterior, y solamente para una correcta interpretación y
análisis de la información recibida y dar cabal cumplimiento a su deber de
diligencia, el director podrá entregar dicha información a terceros, siempre y
cuando éstos tengan a su vez una obligación de confidencialidad legal o
contractual para con el director.” (art. 80 RSA).

(2) Art. 42 LSA, establece las prohibiciones que tienen los directores, las mayorías
de las cuales son evidentes y quizás no debieren haber sido incluidas.

“Los directores no podrán:
287

1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores
mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés
social;
2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su
propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos
principales en la gestión de la empresa;
3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y
dependientes, o a los inspectores de cuentas o auditores externos y a las
clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones
falsas y ocultar información;
4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y
ocultarles informaciones esenciales;
5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho
propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso
segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa
autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley.**
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la
sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón
de su cargo, y
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés
social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para
terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos
por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números (5, 6 y 7) de este
artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por
cualquier otro perjuicio.
Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar
en el caso de sociedades sometidas a su control.” (art. 42 LSA).

288

Lo relevante de este art. es la sanción que se establece, que es la
indemnización de perjuicios y la restitución de las ganancias a la sociedad.

(3) Transacciones con personas relacionadas (Art. 44 LSA). Este art. regula las
transacciones de las SAC con personas relacionadas. Se debe dar el hecho de
que uno o más de los directores tengan interés por sí o por intermedio de otra
persona. Se establecen ciertas condiciones generales para llevar a cabo estas
transacciones:

(a) Conocidas y aprobadas previamente por el directorio.

(b) Transacción debe ajustarse a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado.

(c) El directorio debe aprobar con la abstención del director interesado. Si
hay más de un director interesado en las SAA, con la exclusión de todos
ellos, y si la mayoría del directorio está interesado, por la unanimidad de
los restantes, o bien por la junta de accionistas previa evaluación de un
informe independiente. Acá no hay regla expresa, por lo que si hay
directores no interesados, deben aprobar ellos, y si todos los directores
están interesados, debe irse a la junta.

(d) Que todos los acuerdos y decisiones que son aprobadas por los directores
sean informados en junta de accionistas.

¿Cuándo un director tiene interés en una transacción? La norma señala que se
entiende que existe interés de un director cuando interviene:

289

(a) Él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad.

(b) Las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un
10% o más de su capital

(c) Las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de
su capital

(d) Debe intervenir el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas,
si el director no hubiera resultado electo sin los votos del controlador de la
sociedad. El concepto de control está definido en la LMV en el art. 97, y la
regla general es que el controlador es cualquier persona que tenga el poder
para asegurar la mayoría de los directores de una sociedad, asegurar la
mayoría de los votos de una junta o bien influye decisivamente en la
administración social, lo cual está definido en el art. 99 LMV que
básicamente se refiere a tener más de un 25% de las acciones de la
sociedad, salvo que los accionistas que tengan 5% o más sumados tengan
un número superior de acciones.

El concepto de personas relacionadas también está definido en LMV en el
art. 100: “Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas:
a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;
b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de
matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones
contenidas en la ley N° 18.046;
290

c) Quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales
o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada,
directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y
d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de
actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la
administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del
capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
La Superintendencia podrá establecer mediante norma de carácter
general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica
que por relaciones patrimoniales, de administración, de parentesco, de
responsabilidad o de subordinación, haga presumir que:
1.-‐ Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación
conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la
sociedad;
2.-‐ Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;
3.-‐ Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona
jurídica, o
4.-‐ Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información
de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente
al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la
sociedad.
No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo
hecho de participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho
a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no
directivo de esa sociedad.”

Grupo empresarial también está definido en el art. 96 de LMV. Matriz, filial,
coligante y coligada también están definido en los arts. 86 y 87 LSA.
291

“Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz,
aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona
natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del
capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o
designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores.
La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando
ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor.”
(art. 86 LSA).

“Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta,
que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través
de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a
voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda
elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del
directorio o de la administración de la misma.
La sociedad en comandita será también coligada de una anónima,
cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la
orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza.” (art. 87 LSA).

Todos estos conceptos amplían el rango de aplicación de este art.

¿Que se entiende por operaciones de monto relevante? Una operación es
de monto relevante siempre que sea superior al 1% del patrimonio con tal
que sea de a los menos 2.000 UF y también será relevante, independiente
del porcentaje que represente en el patrimonio, si son de más de 20.000 UF

¿Qué pasa si se celebra todos los meses una operación con un director por
1.000 UF? ¿Cae en este norma? ¿Se debe considerar esta como una gran
292

operación? El art. 44 en su inc. 4 señala que: “Para los efectos de este
artículo, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que
supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato
exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando
sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen
una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12
meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las
personas relacionadas, u objeto.”

El mismo art. señala que nada de lo señalado precedentemente es aplicable
si la transacción es ratificada o aprobada por junta extraordinaria de
accionistas por el voto de los 2/3 de los accionistas con derecho a voto.
Con respecto a la mención de los accionistas con derecho a voto, se dice
que es un error del legislador.

“Con todo, no será aplicable lo establecido en el inciso primero si la
operación ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de
accionistas con el quórum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto.”
(art. 44 inc. 6 LSA)

La sanción que se establece en este caso son:
(a) Perjuicios.
(b) Sanciones penales en la medida que cumpla algún tipo penal.
(c) Derecho de la sociedad de pedir el reembolso de las ganancias
obtenidas con infracción de esta norma.

“La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin
perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los
293

accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización
por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse los perjuicios
ocasionados por la infracción de este artículo, corresponderá a la parte
demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de
mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la
sociedad que justifican su realización.” (art. 44 inc. 5 LSA).

(4) Transacciones con personas relacionadas (Art. 146 y 147 LSA). Estos arts.
regulan las transacciones de SAA con personas relacionadas. Las condiciones
que hay que cumplir para aprobar estas transacciones:

(a) Deben tener por objeto contribuir al interés social.

(b) Deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado.

(c) Deben cumplir con el art. 147 LSA. Estos requisitos son:
a. Informar de manera inmediata al directorio.
b. Operación debe ser aprobada por mayoría del directorio. Si la mayoría
del directorio está interesado, la transacción debe ser aprobada por la
unanimidad de los directores restantes, o bien por la junta de
accionistas con la aprobación de 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto (Este es uno de los grandes argumentos para señalar
que la mención a los accionistas en el art. 44 es un error). Esta junta
deberá cumplir con varios requisitos:
(i) Debe encargarse un informe a evaluadores independientes.
(ii) En caso de que la sociedad cuente con comité de directores, este
puede encargar otro informe propio.
294

(iii) Una vez recibido el informe de los evaluadores, todos y cada uno
de los directores, deberán dentro de los 5 días hábiles siguientes,
emitir una opinión individual sobre la conveniencia de la
operación.

¿Cuáles son las excepciones según las cuales no se requiere pasar por el
proceso anteriormente descrito?: (1) Que no sean de monto relevante, (2)
aquellas que se enmarquen en las políticas generales de habitualidad
aprobadas por el directorio y sean ordinarias en relación al giro social
(directores deben informar a la SVS y publicar sus políticas de habitualidad); y
(3) Aquellas operaciones entre personas jurídicas en que los cuales la sociedad
directa o indirectamente posea al menos el 95% de la propiedad de la
contraparte.

CLASE JESU ARGANDOÑA 04/06/2015 UGARTE
Los arts. 170 y ss. del RSA establecen normas similares sobre las excepciones
vistas en la LSA, pero agrega que para que los actos estén dentro de las
excepciones deben ser informadas como esenciales a la SVS y también a los
accionistas en Junta:

“Cuando la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse
en la votación destinada a resolver una operación de la sociedad con una parte
relacionada, dicha operación sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la
unanimidad de los miembros del directorio no involucrados.” (art. 170 RSA).

“Para exceptuar de los requisitos y procedimientos establecidos en los
numerales 1) al 7) del artículo 147 de la ley a las operaciones que se señalan en
los literales a), b) y c) de dicho artículo, el directorio deberá adoptar en forma
expresa una autorización de aplicación general e informar las operaciones
295

como hecho esencial cuando corresponda. Una vez aprobada dicha
autorización general, no será necesario que el directorio se pronuncie
específicamente acerca de cada operación exceptuada, sin perjuicio que en
caso de considerarlo pertinente así lo haga.” (art. 171 RSA).

“Las operaciones con partes relacionadas, incluidas aquellas exceptuadas del
procedimiento de aprobación establecido en el artículo 147 de la ley, deberán
tener por objeto contribuir al interés social y ajustarse en precio, términos y
condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su
aprobación.” (art. 172 RSA).

(5) Transacciones entre matriz, filial, coligante o coligadas cuando son
transacciones que no tienen un monto relevante (Art. 89 LSA). Lo relevante a
este respecto es que siempre deben observarse las condiciones de equidad,
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.

“En el caso de las sociedades anónimas cerradas, las operaciones entre
sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de estas últimas entre sí,
o con las coligadas, y aquellas realizadas con sus personas relacionadas,
definidas en la ley N° 18.045, deberán observar condiciones de equidad,
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los
administradores de una y otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios
que pudieren causar a la sociedad que administren por operaciones hechas con
infracción a este artículo.
En el caso que cualquiera de las sociedades que interviniere en la operación
fuere una sociedad anónima abierta, se aplicará lo dispuesto en el Título XVI.”
(art. 89 LSA).

296

(6) Oportunidades comerciales (Arts. 42 Nº 6 y 148 LSA). Los directores no
pueden aprovecharse de las oportunidades comerciales de que tuvieron
conocimiento en su calidad de tales.

“Los directores no podrán:
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la
sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón
de su cargo, y” (art. 42 Nº 6). Este aplica tanto a SAA como a SAC.

“Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador,
controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las
oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento
en su calidad de tal. Se entenderá por oportunidad comercial todo plan,
proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar
una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él.

Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales
cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si
hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o
aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo.

Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo
no afectará la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los
accionistas a pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma
equivalente a los beneficios que la operación hubiere reportado al infractor y
los demás perjuicios que se acrediten.” (art. 148 LSA).

Esta última disposición se aplica sólo a las SAA y establece una regulación más
exigente, además de ser más amplia que la que se aplica a las SAC (Art 42 LSA),
297

ya que opera respecto a directores, gerentes, administradores, controladores,
etc. Llama la atención el inc. 2 puesto que regula la actuación de los
accionistas, ya que ellos no tienen obligación de no competir como sí tienen los
directores y gerentes, por lo que UGARTE no entiende cómo se debiese
interpretar la norma, quizás es aplicable solo al controlador y a sus
relacionados porque es el único que nombra la norma (quizás en vez de a los
accionistas debiese haberse aplicado a las personas del inciso primero).

(7) Sobre la información privilegiada (art. 164 y ss. LMV).

“Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con
el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo
siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá
utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para
terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los cuales
posea información privilegiada.
Asimismo, se les prohíbe valerse de la información privilegiada para obtener
beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los
valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté
determinada por esos valores. Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha
información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los
valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a través de
subordinados o terceros de su confianza.” (art. 165 inc. 1 y 2 LMV).

c) Responsabilidad de los directores. ¿Qué pasa si es que un director infringe sus deberes
fiduciarios? ¿Es una responsabilidad contractual o extracontractual? La mayoría de la
doctrina estima que es una responsabilidad extracontractual, debido a que hay
infracción de ley y porque el directorio es un órgano, y por tanto, es la misma sociedad,
por lo que no tiene responsabilidad contractual con la sociedad.
298

Existen diversas formas de perseguir la responsabilidad de los directores, siendo 2 las
acciones fundamentales:

1. Acción derivativa o indirecta. Aquella que ejerce un accionista a nombre de la
sociedad por los daños y perjuicios causados por el director a la sociedad como un
todo. El fundamento de esta acción se parece a las acciones de clases en el sentido
de que ambas buscan eliminar el interés difuso. Esta acción la puede ejercer (sujeto
activo) cualquier accionista o grupo de accionistas que represente más de un 5% de
las acciones emitidas o bien puede ejercerla cualquier director de la sociedad (art.
133 bis LSA). Este mismo artículo señala que las costas, si bien los accionistas
demandan a nombre de la sociedad, son reembolsadas a ellos individualmente o si
es que son condenados a pagarlas, deben soportarlas solos.

“Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una
infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas por
el directorio en conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia,
dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un
5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la
sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en
nombre y beneficio de la sociedad.
Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de
forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director
demandantes fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de
éstas.
Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás
acciones establecidas en la presente ley.” (art. 133 bis LSA).

299

2. Acción Directa. El accionista demanda directamente al directorio, pero por los
perjuicios que sufrió el mismo personalmente y no la sociedad como un todo (como
sí pasaba con la de antes). Esta es una acción general.

¿Qué características tiene esta responsabilidad? La ley dice que por estas acciones se
puede pedir indemnización de perjuicios, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales,
y administrativas que correspondan según sea el caso. El Art 133 bis señala en el inciso
2 que en cuanto a las personas jurídicas (cuando se les demanda responsabilidad por
infracción a la LSA) los que responden son sus representantes en la medida en que
hayan participado activamente en los hechos que dieron lugar a los perjuicios. Este es
un ejemplo de excepción al principio de limitación de la responsabilidad que se da en la
mayoría de las sociedades. Esto no puede darse en el caso de la responsabilidad de los
directores porque no pueden ser personas jurídicas, pero sí, por ejemplo, puede ser si
se demanda a un accionista que es una persona jurídica. Aquí la forma de eximirse de
responsabilidad el representante legal: (i) que conste que no participó; o (ii) que conste
que se opuso al acto.

*El 133 bis señala normas generales sobre la infracción de la ley.

En cuanto al peso de la prueba, existen ciertos casos en que se presume la
responsabilidad de los directores (teniendo estos la carga de la prueba para establecer
lo contrario). En realidad, estos son los actos que generan la responsabilidad misma
(art. 45 LSA).

“Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia,
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los
siguientes casos:
1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros;
300

2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto
de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;
3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare
enajenaciones.

Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en
forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un
negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad.” (art. 45 LSA).

d) Gerente. A este respecto la ley es equivoca, y cuando se refiere al gerente, se está
refiriendo al gerente general. El gerente está regulado en los arts. 49 y 50 LSA.

1. Características.

(1) Necesariamente debe ser nombrado por el directorio. Los estatutos de la S.A.
no pueden señalar que el gerente será nombrado por la junta de accionistas,
por ser esta una norma de O.P.

“Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el
directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su
arbitrio.” (art. 49 inc. 1 LSA).

(2) Se pueden sustituir a arbitrio del directorio.

(3) Son cargos de confianza.

(4) Representa a la sociedad. Se entiende que el Gerente General tiene todas las
facultades del Art 7 CPC. Tiene la representación judicial y extrajudicial (esta
última no la señala la ley expresamente, pero sí se da en la práctica).
301

“Al gerente o gerente general en su caso, corresponderá la representación
judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades
establecidas en ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil,
(...)” (art. 49 inc. 2 primera parte LSA).

(5) Tienen derecho a voz en las sesiones de directorio. La ley señala que debe
estampar en acta su desacuerdo para salvar su responsabilidad, de lo contrario,
será responsable junto a los directores.

“(...) y tendrá derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los
miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los
accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta” (art. 49 inc. 2
segunda parte LSA).

(6) Responde solidariamente. Responde de el o todos los acuerdos perjudiciales a
la sociedad o a los accionistas. Esto resulta extraño, ya que los acuerdos los
toma el directorio, y el gerente solamente opina, pero igualmente la ley lo hace
solidariamente responsable. De esta manera, la ley asume que si este no
expresa su desacuerdo en acta, es porque estaba a favor, lo cual puede resultar
muy cuestionable.

*En la práctica en Chile pasa que el Gerente General es demasiado poderoso, toma
casi todas las decisiones y con poca participación del directorio. Sin embargo, con la
dictación del RSA (2012) el tema debiese cambiar ya que se exige a los directores
una participación activa y no simplemente aceptar las cosas que dice el gerente.
Además el tema de la representación extrajudicial que tiene el Gerente emana del
directorio (o sea perfectamente puede haber un Gerente sin esta facultad y no es
ilícito por que la ley no lo exige).
302

“El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la
sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director.” (art.
49 inc. 3 LSA).

2. El art. 50 establece que lo que sea compatible con la responsabilidad de los
directores, le es aplicable a los gerentes y a los que hagan sus veces. Se refiere,
sobre todo, a las prohibiciones para ser director (art. 35); las prohibiciones
especificas para las SAA (art. 36); las formas de aceptar el cargo (art. 37); las
normas sobre el deber de cuidado (art. 41); las prohibiciones de los directores (art.
42); la obligación de guardar reserva (art. 43); operaciones con personas
relacionadas en SAC (art. 44); presunciones de culpa de responsabilidad (art. 45);
obligación de mantener informados a los accionistas (art. 46); y la acción derivativa.

“A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les
serán aplicables las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que
sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, y en
especial, las contempladas en los artículos 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46, según
el caso.” (art. 50 LSA).

e) Junta de accionistas. Esta es una materia muy reglamentada.

1. Normas procesales para llegar a efectuar una junta.

(1) ¿Quiénes pueden convocarla? En general esta atribución la tiene el directorio:

(a) Está obligado a convocar a la Junta ordinaria de accionistas todos los años
en la fecha señalada por los estatutos y si nada dicen, entonces dentro del
primer cuatrimestre del año (antes del 30 de Abril).
303

(b) Cuando lo estime conveniente puede convocar a junta extraordinaria de
accionistas cuando se trate de materias propia de este tipo de junta.

Además “pueden citar”:

(a) Los accionistas que tengan más de un 10% de las acciones de la sociedad
pueden pedirle al directorio que convoque a una junta de accionistas,
especificando la materia que se quiere tratar. Ojo que aquí sigue citando el
directorio y lo que hace el accionista es una petición.

(b) En el caso de las SAA puede convocar a junta la SVS.

Como el directorio tiene tanto poder (puede denegarse a convocar), la ley
establece ciertas normas específicas: Si el directorio se niega injustificadamente
a citar a junta de accionistas, los accionistas que representen más de un 10% de
la sociedad pueden citar directamente a junta, mediante la publicación de dicha
citación en el D.O. (Esta es una facultad que sólo se permite en las SAC). Si es
que la Junta es convocada por esta facultad debe juntarse dentro de los 30 días
desde la fecha de la publicación.

*Esta norma existe principalmente porque en algún minuto había muchas
sociedades que no tenían directorio y así se permite a los accionistas retomar el
control de la misma. Esto último no va a ocurrir en las SAA, porque la SVS lo va a
impedir.

“Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad.
El directorio deberá convocar:
304

1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha
del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia;
2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad
lo justifiquen;
3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten
accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con
derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta;
4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera
la Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas abiertas o
especiales, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. En el caso
de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta
cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las
acciones emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta
ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, mediante la publicación de un
aviso en un diario de circulación nacional, en el cual expresarán la fecha y hora
en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta.
Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la
Superintendencia, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la
fecha de la respectiva solicitud.” (art. 58 LSA).

(2) Citación propiamente tal. ¿Cómo se cita a la junta? Se hace por 3 avisos, el
primero de los cuales se debe publicar en no más de 20 ni menos de 15 días
antes de la fecha de la Junta. Deben hacerse en el diario social y si no hay,
entonces en el D.O.

“La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso
destacado que se publicará, a lo menos, por tres veces en días distintos en el
periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a
falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del
305

periódico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que
señale el Reglamento.” (art. 59 inc. 1 LSA).

En las SAA además:
(a) Debe enviarse a todos los accionistas una carta certificada con 15 días de
anticipación a la junta señalando el tema a tratar;
(b) También estas sociedades deben citar a la SVS al menos con 15 días de
anticipación.
(c) El art. 75 LSA además exige que deben mandar el balance de la sociedad a
cada uno de los accionistas, en el caso de una citación a junta ordinaria (las
sociedades están cumpliendo con esta obligación al publicar los balances en
las páginas web de las compañías): “En una fecha no posterior a la del
primer aviso de una convocatoria para la junta ordinaria, el directorio de
una sociedad anónima abierta deberá poner a disposición de cada uno de los
accionistas inscritos en el respectivo registro, una copia del balance y de la
memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas
respectivas.”

“En las sociedades anónimas abiertas, además, deberá enviarse una citación por
correo a cada accionista con una anticipación mínima de quince días a la fecha
de la celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las
materias a ser tratadas en ella e indicación de la forma de obtener copias
íntegras de los documentos que fundamentan las diversas opciones sometidas a
su voto, los que deberán además ponerse a disposición de los accionistas en el
sitio en Internet de las sociedades que dispongan de tales medios.
La omisión de la obligación a que se refiere el inciso anterior no afectará la
validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad
infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no
306

obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda
aplicarles” (art. 59 inc. 2 y 3).

2. Tipos de juntas. Esta señalado en el art. 55 inc. 1 LSA: “Los accionistas se reunirán
en juntas ordinarias o extraordinarias.”

(1) Junta ordinaria. “Las primeras se celebrarán una vez al año, en la época fija que
determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su
conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación.” (art. 55
inc. 2 LSA).

Si no se señala fecha para celebrar la junta ordinaria, debe hacerse en el primer
cuatrimestre del año y se trataran las materias propias de esta junta, las cuales
tienen que ver con la administración y el giro ordinario de la sociedad (no se
modifican los estatutos): “Son materias de la junta ordinaria:
1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los
inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la
memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas
por los administradores o liquidadores de la sociedad;
2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto
de dividendos;
3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del
directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y
4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una
junta extraordinaria.” (art. 56 LSA).

(2) Juntas extraordinarias. “Las segundas podrán celebrarse en cualquier tiempo,
cuando así lo exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera
materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las juntas de
307

accionistas y siempre que tales materias se señalen en la citación
correspondiente.” (art. 55 inc. 3 LSA).

Dicen relación normalmente con modificaciones estatutarias y pueden citarse
en cualquier tiempo para conocer de materias que sean competencia de esta
junta. Además, deben especificarse las materias que se van a tratar en la junta,
detalladamente y no se pueden cambiar, a pesar de que habiendo unanimidad
esto es discutible.

Las materias propias de junta extraordinaria están señaladas en el art. 57 LSA:
“Son materias de junta extraordinaria:
1) La disolución de la sociedad;
2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus
estatutos;
3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;
4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9)
del artículo 67;
5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso
la aprobación de directorio será suficiente, y
6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.
Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en
junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel
de lo ocurrido y acordado en la reunión.”

Cabe recordar lo que señala el art. 55 inc. 3: “Cuando una junta extraordinaria
deba pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su
308

funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables
a esta última clase de juntas.”

3. Quórum de aprobación. Normalmente el quórum es la mayoría simple (mayoría de
las acciones presentes), pero la ley establece una serie de casos en donde el
quórum de aprobación será de 2/3 de las acciones con derecho a voto. En general
son todas las reformas perjudiciales a los minoritarios.

“Las juntas se constituirán en primera citación, salvo que la ley o los estatutos
establezcan mayorías superiores, con la mayoría absoluta de las acciones emitidas
con derecho a voto y, en segunda citación, con las que se encuentren presentes o
representadas, cualquiera que sea su número, y los acuerdos se adoptarán por la
mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto”
(art. 61 inc. 1 LSA).

“Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de
los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos
causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen
los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría
absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas
con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:
1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra
sociedad;
2) La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;
3) La disolución anticipada de la sociedad;
4) El cambio de domicilio social;
5) La disminución del capital social;
6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;
309

7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las
limitaciones a las atribuciones del directorio;
8) La disminución del número de miembros de su directorio;
9) La enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo
que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o
modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos
por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo
de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad,
como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el
carácter de controlador;
10) La forma de distribuir los beneficios sociales;
11) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones
de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el
cual la aprobación del directorio será suficiente;
12) La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones
establecidas en los artículos 27A y 27B;
13) Las demás que señalen los estatutos;
14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la
constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que
comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores.
Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación,
prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme
de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas.
15) En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que
hace referencia el inciso segundo del artículo 71 bis, y
16) Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes
relacionadas, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147.” (art. 67
LSA).

310

4. Acceso a la junta. Son los accionistas que tienen derecho a participar de la junta. Se
considerará tales a aquellos accionistas que hayan estado inscritos en el registro de
accionistas a la medianoche del quinto día hábil anterior a la fecha de celebración
de la junta.

“Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los
titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de
anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin embargo,
tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos
los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el
respectivo registro.
Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes
que no sean accionistas, podrán participar en las juntas con derecho a voz.” (art. 62
inc. 1 y 2 LSA).”

Se podrá actuar por sí o representado por medio de un poder con menciones
especiales (art. 111 del RSA). Estos poderes se revisan en un proceso de calificación
para ver si se cumplen con las menciones. En las SAA esta calificación la hará un
abogado calificador inscrito en el registro de la SVS. En las SAC esta puede omitirse
si están de acuerdo todos los accionistas y si no, puede ser cualquier persona.

En el art. 108 RSA se establece la participación por medios tecnológicos en juntas
de accionistas para las SAC. Para la SAA se estará sujeto a la normativa establecida
por la SVS. La junta la preside el presidente de los directores, pero si este o está
puede hacerlo cualquier persona que acuerden los accionistas (hay cierta libertad).

5. ¿Cómo se vota? Deben cumplirse ciertos requisitos:

311

(1) Los votos son indivisibles. Se vota por una proposición a favor o en contra, pero
no pueden dividirse las acciones. La excepción la constituye la elección de
director, en la cual se puede dividir las acciones a favor de distintos candidatos.

(2) Se votan las materias una a una, individualmente. No se vota por aclamación, a
menos que todos los accionistas estén de acuerdo, en cuyo caso puede votarse
por aclamación.

“Las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse individualmente
a votación, salvo que, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con
derecho a voto, se permita omitir la votación de una o más materias y se
proceda por aclamación.” (art. 62 inc. 4 primera parte LSA).

(3) La votación debe ser simultánea y secreta. La idea es que los accionistas no se
vean influenciados a votar de una determinada manera.

“Toda votación que se efectúe en una junta deberá realizarse mediante un
sistema que asegure la simultaneidad de la emisión de los votos o bien en
forma secreta, debiendo el escrutinio llevarse a cabo en un solo acto público, y
en ambos casos, que con posterioridad pueda conocerse en forma pública cómo
sufragó cada accionista. Corresponderá a la Superintendencia aprobar,
mediante norma de carácter general, los referidos sistemas para las sociedades
anónimas abiertas.” (art. 62 inc. 4 segunda parte LSA).

En las acciones que están prendadas, el derecho a voto lo ejerce el deudor
prendario, salvo estipulación en contrario. Si es que es un usufructo de acciones,
votan de consuno el nudo propietario y el usufructuario.

312

Una vez desarrollada la junta, se levanta un acta firmada por el presidente, el
secretario y al menos 3 accionistas. En el caso de que sea una modificación
estatutaria, el acto debe ser reducida a escritura pública y debe su extracto ser
inscrito y publicado en el D.O. dentro de 60 días.

09/06/2015
FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA S.A.

No nos referimos a la fiscalización de la S.A. por parte del Estado, porque ello excedería el
propósito del curso. El Estado tiene distintos órganos llamados a regular las distintas
actividades. Por ejemplo, el SII, la Dirección del Trabajo (áreas generales), o la SBIF, SVS,
SP, de ISAPRES (ámbitos particulares).

De esta forma, cualquiera de las actividades que se pueden realizar puede quedar
sometida a la fiscalización del Estado, pero lo que es relevante para el curso es la
fiscalización que se realiza dentro de la sociedad, por parte de la misma sociedad. La ley
tiene distintas normas en las cuales contempla órganos que funcionan permanente y
constantemente con respecto a la fiscalización, tal como ocurre, por ejemplo en la
sociedad en comandita por acciones, en la que existe la junta de vigilancia. En Chile a
diferencia de otros países no existe un órgano cuya función particular sea fiscalizar a la
sociedad y que funcione constante y permanentemente para esto.

La LSA deja a instancias de los accionistas en primer lugar la fiscalización de la
administración, otorgándole a estos una serie de facultades y derechos en virtud de los
cuales pueden vigilar el correcto desempeño de la administración, como por ej., tener
acceso a la información de la sociedad y de sus filiales los 15 días previos a la junta de
accionistas, y en base a esta información ejercerán su derecho a voto. Los accionistas que
representan un 10% o más de las acciones de la sociedad, la ley le confiere la facultad de
opinar sobre la marcha de los negocios sociales y que esa opinión se incluya en los
313

balances y memoria de la sociedad y en cualquier comunicación que la administración
envíe a los accionistas. (Art. 74 inc. 3 y 136 del RSA.)

“En las sociedades abiertas, la memoria incluirá como anexo una síntesis fiel de los
comentarios y proposiciones que formulen el comité de directores, en su caso, y accionistas
que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto,
relativas a la marcha de los negocios sociales, siempre que dichos comité o accionistas así
lo soliciten.
Asimismo, en toda información que envíe el directorio de las sociedades abiertas a los
accionistas en general, con motivo de citación a junta, solicitudes de poder,
fundamentación de sus decisiones u otras materias similares, deberán incluirse los
comentarios y proposiciones pertinentes que hubieren formulado el comité y los
accionistas mencionados en el inciso anterior.” (art. 74 inc. 3 y 4 LSA).

La ley 18.046 concibió ser necesaria una fiscalización adicional, tal vez no permanente
pero sí respecto de cierta y determinada información. Para estos efectos la ley distinguió
entre SAC y SAA:

1. SAC. La LSA (desde 2009) permite a los estatutos la facultad de no fijar un sistema de
fiscalización de la administración, por lo que puede establecerse un mecanismo propio
de fiscalización en la medida en que no se pasen a llevar las funciones propias de los
demás órganos de la sociedad, o no establecer sistema de fiscalización alguno.

En caso de que en los estatutos no se opte por no tener sistema de fiscalización o tener
un sistema particular, la LSA establece que las SAC van a tener inspectores de cuentas o
auditores externos (su labor principal es revisar la contabilidad, los inventarios, estados
financieros y balances de la S.A.). Antes de 2009, en la LSA las SAC debían tener por
obligación inspectores de cuentas o auditores externos, y muchas de estas sociedades
decían que iban a tener estos inspectores de cuentas, pero la verdad es que estos no
314

cumplían un papel muy relevante dentro de la sociedad, por lo que ahora es posible no
tener ningún sistema de fiscalización. Además en el caso de los inspectores de cuentas,
la ley les faculta a fiscalizar la legalidad de los actos de la administración.

“Las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar
anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores
externos independientes, con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance
y otros estados financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria
sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además,
vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el
fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin embargo,
los estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o
establecer un mecanismo diverso de control.” (art. 51 LSA).

El art. 95 del RSA señala cuales son los requisitos de los inspectores de cuentas y
auditores externos cuando son personas naturales: “Las personas naturales que se
desempeñen como inspectores de cuentas y auditores externos, deberán (1) ser
mayores de edad, (2) libres administradores de sus bienes y (3) no haber sido
condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. Lo anterior es sin perjuicio de los
requisitos adicionales que puedan establecer los estatutos sociales.” Se pueden poner
requisitos especiales en los estatutos.

¿Qué se revisa en los estados financieros? La contabilidad debe llevarse de acuerdo a
las normas contables generalmente aceptadas (en Chile son la IFRS o NIIF), y además
esa contabilidad debe reflejar realmente lo que sucedió en la sociedad. Esta es la
función que cumplen los inspectores de cuentas o auditores externos, y su labor es
informarle a la junta de accionistas que va a conocer del balance, respecto de si los
mismos reflejan la correcta situación de la sociedad.

315

2. SAA. En estas sociedades la situación es distinta, y esto va a aplicar a las S.A. especiales
y a las SAC sometidas a las leyes de las SAA, y sometidas a la fiscalización de la SVS (art.
91 RSA).

“La contabilidad, inventario, balance y demás estados financieros de las sociedades
anónimas cerradas sujetas a fiscalización de la Superintendencia, de las sociedades
anónimas abiertas y especiales deberán ser fiscalizados y examinados por una empresa
de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la ley N° 18.045, designada
anualmente por la junta ordinaria de accionistas.” (art. 91 RSA).

Estas normas obligan a las SAA a tener auditores externos, y no cualquiera, sino que
uno que esté inscrito en el registro de inspectores de cuentas y de auditores externos
que lleva la SVS conforme al Título XXVIII de la LMV, es decir, la LMV, a partir de 2009 ,
señaló que no cualquier auditor externo sirve, sino que debe ser una persona
particularmente idónea, que cumpla ciertas requisitos, que van a ser fiscalizados por la
SVS por la vía de inscribirlos en un registro y mantener su acreditación. Este cambio
obedece básicamente a situaciones históricas (ej. Enron), en las que se evidenció que
no cualquier persona era idónea para ser auditor externo. De esta manera, estas
normas que establecieron el registro en la LSA y las del Título XXVIII de LMV tienen su
razón de ser en la caída de Enron y los desastres financieros que le siguieron después,
además de La Polar acá en Chile. Estas buscan asegurar la independencia y capacidad
técnica de los auditores externos, es decir que quien fiscaliza y audita tiene que tener
independencia de juicio y de criterio, no puede tener conflictos de interés, no puede
ser al mismo tiempo un asesor.

Además de los auditores externos, las SAA pueden optar por tener inspectores de
cuentas permanentes (se ve poco).

316

El rol que tienen los auditores externos en las SAA es el mismo que tienen en las SAC,
es decir, revisar la contabilidad y dar su opinión respecto de ellos, opinión que debe
presentarse a los accionistas junto al balance y la memoria, de tal modo que los
accionistas al pronunciarse respecto a esos balances, tengan una opinión de un tercero
independiente que les diga que esos estados financieros fueron bien preparados y
reflejan fielmente la situación de la sociedad. Como no todos los accionistas tienen
conocimiento ni formación contable, que un tercero independiente que si tiene los
conocimientos opine sobre los estados financieros es fundamental, ya que la única
manera que un voto pueda sancionar a la administración es si el estado financiero es
fiel.

“La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberá designar
anualmente una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la ley N°
18.045 con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados
financieros de la sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta
ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato.
Los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la
existencia de inspectores de cuentas, para los fines y con las facultades indicadas en el
artículo anterior.” (art. 52 LSA).

“Los inspectores de cuentas y auditores externos que no se encuentren regidos por el
Título XXVIII de la ley Nº 18.045, no estarán sometidos a la fiscalización de la
Superintendencia, excepto para efectos de su incorporación o exclusión del Registro de
Inspectores de Cuenta y Auditores Externos que dicha entidad establecerá. El
Reglamento determinará los requisitos de idoneidad profesional o técnica, así como las
inhabilidades o causales en virtud de las cuales dichos inspectores de cuentas y
auditores externos podrán ser incorporados y excluidos del mencionado registro, o bien
rechazada su inscripción en el mismo. De las decisiones que al respecto tome la
Superintendencia, se podrá reclamar ante el juez de letras conforme a lo previsto en el
317

artículo 30 del decreto ley N° 3.538, de 1980, en lo que fuere aplicable. El tribunal podrá
suspender la ejecución de lo resuelto por la Superintendencia, cuando su aplicación en
el intertanto pueda provocar un daño irreparable al reclamante.” (art. 53 LSA).

El comité de directores es un órgano de “reciente creación” (15 años). Este es un
órgano que para OCHAGAVÍA no le parece que sus funciones sean netamente de
fiscalización. Este órgano es opcional para algunas SAA y obligatorio para otras (SAA 50
bis). Estas sociedades 50 bis tienen 2 requisitos para calificar a un comité de directores:
(1) Tener una capitalización bursátil (precio de acción multiplicado por el número de
acciones) de 1.500.000 UF o mayor; (2) Que tuviera una participación de accionistas
relevante, en que a los menos haya un 12,5% de las acciones de la sociedad en manos
de accionistas que tengan o controlen individualmente menos del 10% de tales
acciones.

“Las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un director
independiente y el comité de directores a que se refiere este artículo, cuando tengan un
patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a
lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder
de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales
acciones.” (art. 50 bis inc. 1).

¿Por qué un 12,5%? Porque si el directorio es de 7 miembros, con un 12,5% más un
voto se puede elegir a un director.

Si no se cumple con estos requisitos y se es una SAA, se puede optar por tener un
comité de directores, tal como señala el inc. final del art. 50 bis: “Las sociedades
anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo y porcentaje accionario
señalados en el inciso primero, podrán acogerse voluntariamente a las normas
318

precedentes; en ese caso, deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este
artículo.”.

Las SAA 50 bis además deben elegir un director independiente, cuyos requisitos de
elección se encuentran en el inc. 3 del art. 50 bis, los cuales se refieren
fundamentalmente a no ser una persona que esté relacionada por parentesco o
patrimonialmente con la sociedad, o con su controlador o con directores y ejecutivos
principales de la sociedad, y el “patrimonialmente” se entiende en sentido amplio (ej.
que no sea un socio principal de los auditores externos de la sociedad, o de una
organización sin fines de lucro a la cual la sociedad hace donaciones, o de un estudio de
abogados que represente a la sociedad, etc.). Si se está obligado a elegir a un director
independiente porque hay 8 candidatos, y el director independiente sale octavo, este
debe salir electo igualmente, ya que la sociedad debe tener necesariamente un director
independiente.

“ No se considerará independiente a quienes se hayan encontrado en cualquier
momento dentro de los últimos dieciocho meses, en alguna de las siguientes
circunstancias:
1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,
crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las
demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los
ejecutivos principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes,
administradores, ejecutivos principales o asesores de éstas.
2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.
3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de
organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o
donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1).
319

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o
indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o
ejecutivos principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría,
por montos relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número
1).
5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o
indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o
ejecutivos principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la
sociedad.” (art. 50 bis inc. 3 LSA).

El director independiente debe ser propuesto a la junta con a lo menos 10 días de
anticipación a la misma, por un accionista que tenga más del 1% de las acciones y el
director independiente está obligado a declarar a la sociedad, antes de la junta: (i) Que
acepta la nominación; (ii) que cumple con los requisitos de independencia que exige la
ley; y (iii) que se obliga a mantener esos requisitos de independencia mientras
mantenga el cargo.

Estas sociedades 50 bis deben tener al menos un director independiente, pero nada
obsta a que tengan más de uno.

El comité de directores está compuesto, a lo menos en su mayoría, por directores
independientes. Si hay un solo director independiente, ese director va a elegir a los
demás integrantes del comité, y lo hará con absoluta libertad, excepto que no puede
ser el presidente del directorio, a menos que el presidente sea un director
independiente. Si hay 2 o más, la mayoría del comité debe ser compuesto por
directores independientes, y serán ellos quienes elijan los demás directores que
integraran dicho comité, y si no se ponen de acuerdo, se va a tener que ver cuántos
votos obtuvo cada uno y se les dará preeminencia a los que obtuvieron más votos por
sobre los que obtuvieron menos.
320

“El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser
independientes. En caso que hubiese más directores con derecho a integrar el comité,
según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de
accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por
unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia
a la integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un
mayor porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean
menos del 10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, éste
nombrará a los demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal
calidad, los que gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente
del directorio no podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director
independiente.” (Art. 50 bis inc. 8)

¿Qué hace el comité de directores? Sus funciones están listadas en el inc. 8 del art. 50
bis:

(a) Debe examinar y pronunciarse sobre los informes que los auditores externos y
eventualmente los inspectores de cuentas formulen respecto de los estados
financieros de la sociedad antes que los mismos sean presentados ante los
accionistas. Aprobar o rechazar no es tarea del comité, sino que deben
pronunciarse respecto de los informes.

“1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados
financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los
accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a
los accionistas para su aprobación.”

321

(b) Proponer a los accionistas quien será designado como auditor externo o
clasificador de riesgo. Esta proposición se hace al directorio para que esta lo
sugiera en la junta de accionistas. Esta proposición no es vinculante ni a los
accionistas ni a los directores, quienes podrán formular su sugerencia propia.

“2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores
privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas
respectiva. En caso de desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia,
sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas.”

(c) Examinar y pronunciarse respecto de las operaciones que se refiere el Título XVI
de LSA. Este dictamen del comité de directores debe ser leída y tomada en cuenta
por la sesión de directorio que se pronuncie respecto de este tipo de transacciones
(transacciones entre partes relacionadas en SAA).

“3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título
XVI y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será
enviada al directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión citada para
la aprobación o rechazo de la operación respectiva.”

(d) Examinar los sistemas de remuneración y de compensación de los gerentes,
ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.

“4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los
gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.”

(e) Preparar un informe de su gestión en que se incluyan sus principales
recomendaciones a los accionistas.

322

“5) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales
recomendaciones a los accionistas.”

(f) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa
de auditoria externa para la prestación de servicios que no formen parte de la
auditoría externa.

“6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la
empresa de auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte
de la auditoría externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a
lo establecido en el artículo 242 de la ley Nº 18.045, en atención a si la naturaleza
de tales servicios pueda generar un riesgo de pérdida de independencia.”

(g) Las demás que señalen los estatutos.

Así el comité de directores no aprueba o rechaza nada (no tiene funciones resolutiva),
sino que su rol consiste básicamente en “acusar” o alertar a los accionistas de lo que
está pasando. Este rol es extremadamente relevante, ya que ahora hay directores que
tienen además de los deberes y obligaciones generales, una responsabilidad agravada
en cuanto son miembros del comité, tal como el mandatario remunerado. Y por lo
anterior, los miembros del comité tienen una remuneración adicional en cuanto
miembros del comité, y además el miembro del comité no puede renunciar a su
remuneración (pues esta no solo mira en interés del miembro, sino que al interés
general de la sociedad, ya que es una manera de mantener su independencia, y de
llevar de mejor manera las funciones que le son encargadas). Además, el comité de
directores tiene un presupuesto para contratar asesores..

“Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración
será fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que
323

les corresponde desarrollar, pero no podrá ser inferior a la remuneración prevista para
los directores titulares, más un tercio de su monto.
La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de
funcionamiento del comité y sus asesores, el que no podrá ser inferior a la suma de las
remuneraciones anuales de los miembros del comité, y éste podrá requerir la
contratación de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme
al referido presupuesto.” (art. 50 bis inc. 11 y 12 LSA).

BALANCES Y MEMORIA

La S.A. al igual que cualquier comerciante individual debe llevar la contabilidad de acuerdo
a principios contables generalmente aceptados. Y en ese mismo orden de cosas, no solo
deberá llevar los libros que establece el C. de C. y la legislación tributaria, sino que además
debe preparar anualmente un balance de sus activos, y un estado de resultado (estado de
ganancias o pérdidas). El balance tiene activo, pasivo y patrimonio; El estado de resultado
tiene las ganancias o pérdidas del ejercicio en cuestión.

¿A qué fecha se hace el balance y el estado de resultado? En principio la ley señala que al
31 de diciembre o a la fecha que señalen los estatutos, pero el problema de fijar otra
fecha para la realización de los balances y estados financieros es que la ley tributaria exige
un balance al 31 de diciembre. Entonces, podría tenerse un balance en junio, pero para
efectos tributarias deberá prepararse otro en diciembre.

Este balance y el estado de resultado deben ser aprobados por el directorio y sometido a
la aprobación de la junta de accionistas. Si el directorio no aprueba el balance, hay un
problema con la gerencia y los auditores de la sociedad eventualmente. Pero si el
directorio aprueba el balance, este está llamado a someterlo a la aprobación de la junta
de accionistas, pero junto a esto, la ley obliga a que los directores le presenten a los
accionistas una memoria que de cuenta de la marcha de los negocios sociales (sea una
324

explicación de estos, las perspectivas de los negocios y sus resultados), y tanto la memoria
como el balance deberán someterse a la aprobación de la junta de accionistas. Para que
los accionistas se puedan pronunciar, la LSA contiene normas que obligan a las sociedades
a darle difusión al balance y a la memoria entre los accionistas: (1) En el caso de las SAA
deberá ponerla en su página web a disposición de todos los accionistas, el balance, la
memoria y el informe de los auditores externos sobre el balance, y además deberá
informarse a la SVS con un hipervinculo que permita llegar al balance de la sociedad desde
la página de la SVS; (2) En el caso de las SAC, la LSA obliga a enviársela a los accionistas, en
la medida en que ellos lo soliciten.

“Los asientos contables de la sociedad se efectuarán en registros permanentes, de acuerdo
con las leyes aplicables, debiendo llevarse éstos de conformidad con principios de
contabilidad de aceptación general.” (art. 73 LSA).
“Las sociedades anónimas confeccionarán anualmente su balance general al 31 de
Diciembre o a la fecha que determinen los estatutos.
El directorio deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de accionistas una
memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio,
acompañada del balance general, del estado de ganancias y pérdidas y del informe que al
respecto presenten los auditores externos o inspectores de cuentas, en su caso. Todos
estos documentos deberán reflejar con claridad la situación patrimonial de la sociedad al
cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas durante el mismo.
En las sociedades abiertas, la memoria incluirá como anexo una síntesis fiel de los
comentarios y proposiciones que formulen el comité de directores, en su caso, yaccionistas
que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto,
relativas a la marcha de los negocios sociales, siempre que dichos comité o accionistas así
lo soliciten.
Asimismo, en toda información que envíe el directorio de las sociedades abiertas a los
accionistas en general, con motivo de citación a junta, solicitudes de poder,
fundamentación de sus decisiones u otras materias similares, deberán incluirse los
325

comentarios y proposiciones pertinentes que hubieren formulado el comité y los
accionistas mencionados en el inciso anterior.
El Reglamento determinará la forma, plazo y modalidades a que deberá sujetarse este
derecho y las obligaciones de información de la posición de las minorías a que se refieren
los incisos anteriores.” (art. 74 LSA).

Los arts. 75 y 76 establecen el cuándo y el cómo deben ponerse en manos de los
accionistas los balances, las memorias, y los informes de los auditores externos.

Estos balances deben ser consolidados.
*Balance consolidado es que debe incluir los resultados de B C y D (filiales de A). El
balance consolidado es el que incluye los resultados, el activo y el pasivo de la matriz y sus
filiales.

Sometidos los balances, la memoria y los informes de los auditores externos a los
accionistas, estos no pueden dejar de pronunciarse respecto a ellos, y el pronunciamiento
es binario: o se aprueba o se rechaza: Si los accionistas lo rechazan, con objeciones
concretas, el directorio está obligado dentro de los 60 días siguientes a presentar un
nuevo balance. Y si la junta vuelve a rechazar ese segundo balance, por ese solo hecho la
totalidad del directorio se entiende removido de sus cargos y todos los directores que
hubieren aprobado este segundo balance, son inhábiles para ser reelegidos como
directores de la sociedad.

“La junta de accionistas llamada a decidir sobre un determinado ejercicio, no podrá diferir
su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados de ganancias y
pérdidas que le hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato sobre su
aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto de los dividendos que deberán
pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de esta ley.
326

Si la junta rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el
directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta determine,
la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo.
Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá
revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo.
Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán
inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente.” (art. 77 LSA).

10/06/2015
Esta obligación que pesa sobre la sociedad, en la medida en que tenga sociedades filiales,
comprende el deber de llevar contabilidad y de preparar balances y estados de resultado
consolidadas, es decir, la sociedad tiene el deber de presentar no solo sus balances, sino
que incorporar en sus balances las inversiones, la contabilidad y los resultados de sus
filiales.

*Sociedad filial está definida en el art. 86 LSA: “Es sociedad filial de una sociedad anónima,
que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra
persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no
se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar
a la mayoría de sus directores o administradores.
La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el
poder para dirigir u orientar la administración del gestor.”

De esta manera, la S.A. debe imponerle a sus filiales que lleven la contabilidad en
términos tales que le permitan consolidar y va a tener que conocer y tener acceso a los
libros de las filiales, de tal manera que le permitan consolidar. Así lo aclara el art. 143 RSA:
“Las sociedades matrices están obligadas a imponer en sus filiales, sistemas de
contabilidad y criterios contables iguales o compatibles a los utilizados por ellas, de
327

manera de poder dar cumplimiento a la obligación de confeccionar sus balances
consolidados.
No regirá lo dispuesto en el inciso anterior, cuando la Superintendencia libere a una
sociedad matriz de consolidar con determinadas filiales.
Lo anterior no obsta a la obligación de la matriz de pagar sus dividendos considerando
sus utilidades y las de sus filiales.”

Una vez que se aprueba el balance y el estado de resultados de una sociedad, se podrá
saber los resultados de la sociedad, cómo le fue a la sociedad. ¿Qué importancia tiene
saber cómo le fue a la sociedad? En primer lugar para saber si ganó o no plata la sociedad,
y por tanto, si esta es rentable o no. Pero lo más importante es que sirve para determinar
las utilidades que deben ser distribuidas entre los socios (derecho a dividendo). Este es un
derecho fundamental porque no hay sociedad sin participación de beneficios, y no se
entiende por beneficio el puramente moral.

Distribución de utilidades. El dividendo es la distribución que la sociedad hace a los
accionistas de sus utilidades, sean utilidades del ejercicio, o utilidades de ejercicios
anteriores que fueron retenidas para distribuirlas en el futuro. El dividendo es la forma en
que se efectúa la distribución de utilidades en una sociedad.

Lo primero que hay que tener en claro es el principio según el cual no se pueden distribuir
dividendos si la sociedad no tiene utilidades liquidas en el ejercicio en cuestión, salvo que
la sociedad hubiere tenido utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Si la sociedad
tuviere perdidas en un ejercicio, esas perdidas deberán en primer lugar ser absorbidas por
las utilidades retenidas de la sociedad. Si la sociedad tiene perdidas mayores a las
utilidades retenidas, la sociedad no puede pagar dividendos, por que lo que estaría
distribuyendo la sociedad , sería el capital, que debe cumplir un procedimiento distinto.

328

“Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, o de las
retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de accionistas.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere pérdidas
acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas.
Si hubiere pérdidas en un ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas,
de haberlas.” (art. 78 LSA).

Por tanto, si el resultado del ejercicio fue negativo, es decir, hay pérdidas, ello en principio
impide repartir dividendos y lo único que podría pagar dividendos es que si hay utilidades
retenidas sin distribuir, y solo en la medida en que ellas sean mayores a la pérdida en el
ejercicio. Por el contrario, si la sociedad genera utilidades, y no hay perdidas de arrastre,
la sociedad (si hay pérdidas de arrastre se deben utilizar esas utilidades para pagarlas)
podrá pagar dividendos

¿Cómo hacer que una sociedad que tiene pérdidas de arrastre pueda volver a pagar
dividendos? Mediante una disminución de capital que sea por un monto igual a las
pérdidas de arrastre, que sincere el patrimonio efectivo de la sociedad (ej. si hay pérdidas
de 80 con un capital de 100, entonces el capital efectivo será de 20).

*Los resultados no están asociados a caja ni a deudas.

Ahora si la sociedad tiene utilidades, ¿qué pasa si la administración no quiere pagar esas
utilidades? La LSA se puso en la hipótesis de que la administración o el accionista
mayoritario si es que lo hubiera, no quisiera pagar dividendos (tuviera otros incentivos
para ese dinero), y creó el concepto de (1) dividendo mínimo u obligatorio: La sociedad
está obligada a pagar a sus accionistas de forma anual un dividendo mínimo si tuviere
utilidades liquidas del ejercicio y no tuviere pérdidas de arrastre. Y la ley distingue entre
las SAA y las SAC:

329

(1) SAA. La sociedad está obligada a pagar un dividendo mínimo u obligatorio del 30% de
las utilidades liquidas del ejercicio, o al porcentaje mayor de este que señalare el
estatuto, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas en contrario. Esta
repartición está sujeto a que no hayan pérdidas de arrastre.

De esta norma se deriva que los estatutos no pueden establecer un dividendo mínimo
inferior al 30%, pero si podrían establecer un porcentaje mayor.

“Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las
acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente
como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la
proporción que establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos el
30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.” (art. 79 inc. 1 primera parte LSA).

Sociedad A tiene pérdidas por 100, pero es dueña en un 100% de las sociedades B, C Y
D, y las utilidades de estas sociedades son 50, 50 y 100 respectivamente. A nivel
consolidado el resultado es 100, por lo que los dividendos serían de 30. Siempre se
debe calcular los resultados en una base consolidada.

“En la memoria anual, el directorio deberá señalar las inversiones de la sociedad en
sociedades coligadas o filiales y las modificaciones ocurridas en ellas durante el
ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y
una memoria explicativa de sus negocios.
En todo caso, la existencia de inversiones en sociedades filiales obliga a la sociedad
matriz a confeccionar el balance anual en forma consolidada y el dividendo mínimo
establecido en el artículo 79 de esta ley deberá calcularse sobre las utilidades líquidas
consolidadas.
330

Las notas explicativas de las inversiones deberán contener información precisa
sobre las sociedades coligadas y filiales, en la forma que determine el Reglamento.”
(art. 90 LSA).

(2) SAC. El dividendo mínimo u obligatorio es el que señalen los estatutos, y si estos nada
señalan, rige el mismo mínimo que la ley establece para las SAA. De esta manera, el
dividendo mínimo puede ser inferior a un 30%, pero el dividendo mínimo debiera ser
real y serio (El límite va a depender de cada caso, es una cuestión de hecho).

“(...) En las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determine en los
estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma precedente.” (art. 79 inc. 1
segunda parte).

La segunda clasificación es (2) el dividendo adicional, que es aquel que la sociedad decide
pagar por sobre al dividendo mínimo u obligatorio a que esta obligada a distribuir por ley.
Este puede ascender por la totalidad de las utilidades liquidas del ejercicio, descontadas
las perdidas de arrastre que pudiere tener la sociedad.

La gran mayoría de las veces una sociedad no distribuye el 100% de las utilidades, ya que
se toma en consideración los hechos futuros que pueden afectar a la sociedad, de manera
de generar un ahorro. Las sociedades, con el dinero que deciden no distribuir, pueden
adoptar distintas medidas:
(a) Capitalizar las utilidades mediante un aumento de capital (modificación de estatutos
que de cuenta del aumento de capital), la que puede realizarse mediante (i) la
emisión de acciones liberadas de pago, las cuales se distribuyen a todos los
accionistas a prorrata de las acciones que tuvieran registradas en la sociedad a la
fecha respectiva, pero también se puede (ii) no distribuir acciones y lisa y llanamente
capitalizar (según OCHAGAVÍA esto lo avala el RSA, aunque es discutido); Una tercera
331

manera para llevar a cabo el aumento de capital es el de (iii) aumentar el valor
nominal de las acciones, mediante una capitalización de utilidades;

“La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos
durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos
adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos,
por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de
las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.
Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata
de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha
del reparto.
Salvo estipulación en contrario, la prenda que gravare a determinadas acciones se
extenderá a las acciones liberadas que a éstas correspondieren en la distribución
proporcional.” (art. 80 LSA).

(b) Dejarlo en reserva, a cuenta de futuros aumentos de capital. ¿Quiere esto decir que
la sociedad debe dejarlo en un banco? No, la sociedad crea una cuenta contable que
se denomina utilidades destinadas a futuras distribuciones de dividendo, que implica
que es dinero que la sociedad va a tener para utilizarlo para cualquier objeto,
quedando solamente una cuenta contable con un monto determinado. Esto porque
serán dineros que pueden distribuirse en el futuro, los que se llamarán (3) dividendos
eventuales, que son los dividendos que en definitiva se distribuyen con cargo a
utilidades de ejercicios anteriores que no se capitalizaron. Son eventuales porque
pueden pagarse o no.

Estos tres tipos de dividendos obedecen a un parámetro totalmente objetivo, para lo que
se debe ver el estado de resultado de la sociedad.

332

¿Qué pasa si en un momento determinado se ganan muchas utilidades? ¿Se debe esperar
al 31 de diciembre? A la ley no le pareció indispensable esperar al estado financiero si es
que la sociedad tenía utilidades, pero este es un tema complicado ya que puede que dicha
situación cambie completamente al mes siguiente, por lo que la ley estableció la
posibilidad de establecer (4) dividendos provisorios, señalados en el último inc. del art. 79
LSA. Pero la distribución de estos dividendos provisorios que se declaran durante el
ejercicio en curso es decisión de los directores bajo su responsabilidad personal (Si la
sociedad no tiene caja por pagar este dividendo, los terceros a quienes no se cumplió su
obligación podrán accionar contra los directores).

“En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren pérdidas acumuladas.” (art. 79
inc. final LSA).

La única manera que un director pueda excusar su responsabilidad es mediante su voto
disidente, pero ¿se puede excusar ese director señalando que no asistió a la sesión? Esta
cuestión no es muy clara, pero puede incurrir en el incumplimiento de otros deberes por
no asistir.

“Se entenderá por dividendo provisorio aquel que acuerda distribuir el directorio, durante
el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo. Este dividendo debe ser pagado en la
fecha que determine el directorio.
Dividendo mínimo obligatorio es aquel que acuerda la junta de accionistas con el fin de
cumplir la obligación de distribuir anualmente como dividendo, el porcentaje mínimo de
las utilidades que exige la ley o los estatutos. Todo dividendo que acuerde la junta de
accionistas por sobre el dividendo mínimo obligatorio, recibirá el nombre de dividendo
adicional y deberá pagarse durante el ejercicio en que se adopta el acuerdo y en la fecha
que fije la junta o el directorio, si aquélla lo hubiere facultado al efecto.
333

Recibirá el nombre de dividendo eventual aquel que corresponde a la parte de las
utilidades que no ha sido destinada por la junta de accionistas a ser pagada durante el
ejercicio respectivo, como dividendo mínimo obligatorio o adicional, sino que a ser pagado
en ejercicios futuros, pudiendo la junta de accionistas acordar su pago en cualquier
momento.” (art. 137 RSA).

¿Quién determina el pago del dividendo y cuándo se paga?

1. Los dividendos provisorios los acuerda el directorio, durante el ejercicio con cargo al
cual se pagan las utilidades (debe ser en el ejercicio en curso).

¿Puede el directorio pagar un dividendo provisorio con cargo a las utilidades del año
anterior? No, el dividendo provisorio se debe declarar con cargo a las utilidades del
ejercicio en curso, durante el cual se acuerda el dividendo provisorio.

¿Puede el directorio declarar un dividendo con cargo al ejercicio del año actual, pero
acordar que el dividendo se pagará en el ejercicio del año siguiente? Sí, no hay ningún
problema que se establezca una fecha de pago distinta a la del ejercicio actual, siempre
que se apruebe en el ejercicio actual.

2. Los otros 3 dividendos son declarados por la junta de accionistas:
(1) En el caso del dividendo mínimo, la junta ordinaria de accionistas. La ley dice que la
obligación que tiene la sociedad no debe ser solamente declarar el dividendo, sino
que esta también es de pagar dichos dividendos. Y ese dividendo mínimo debe
pagarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en la que se adoptó el acuerdo
de pagarlos;
(2) El dividendo adicional lo acuerda la junta, pero en este caso tiene libertad para
señalar cuándo se va a pagar e incluso puede delegar esa facultad en el directorio y
334

señalar que el directorio determine prudentemente cuando se van a pagar, según la
disponibilidad de caja de la sociedad.

“El pago de los dividendos mínimos obligatorios que corresponda de acuerdo a la ley o a
los estatutos, será exigible transcurridos treinta días contados desde la fecha de la junta
que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.
El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta, se hará dentro del ejercicio
en que se adopte el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la que fije el directorio,
si la junta le hubiere facultado al efecto.
El pago de los dividendos provisorios se hará en la fecha que determine el directorio.
Los dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el
quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución.” (art. 81 LSA).

El dividendo se paga a quien figure en el Registro de Accionista el quinto día hábil anterior
a la fecha establecidas para su solución.

Existe otra clasificación del dividendo, que atiende a en qué se paga el dividendo:

¿En qué corresponde pagar el dividendo? En dinero. Pero, ¿Se puede determinar que el
dividendo se pagará en otros bienes?
1. Dividendos opcionales. La ley faculta que la sociedad pague dividendos en bienes
distintos del dinero, pero lo restringe en ciertos casos:

(1) En primer lugar en el caso de las SAC, requiere del acuerdo unánime de los
accionistas;

(2) En cambio en el caso de las SAA, la ley lo permite sin necesidad de la unanimidad,
pero establece una serie de restricciones:

335

(a) No puede ser en el dividendo mínimo, sino que solamente como parte del
dividendo adicional o eventual. Solo puede ser en exceso del dividendo mínimo,
este es en dinero. Y tampoco puede ser en cualquier bien, sino que debe darle
la opción de elegir entre recibir ese dividendo en: (i) Dinero; (ii) Acciones de
propia emisión de la sociedad; (iii) Acciones de otras SAA de que la sociedad sea
socio. El accionista tiene la opción de recibir cualquiera de estas 3 opciones
últimas, pero si no opta dentro del plazo establecido en la ley, se entenderá que
el dividendo deberá ser en dinero.

“Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por la unanimidad de las
acciones emitidas, los dividendos deberán pagarse en dinero. Sin embargo, en las
sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de pagar dividendos,
en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean éstos legales o estatutarios,
otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la
propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea
titular.
El dividendo opcional deberá ajustarse a condiciones de equidad, información y
demás que determine el Reglamento. Sin embargo, en el silencio del accionista, se
entenderá que éste opta por dinero.” (art. 82 LSA).

“Los dividendos deberán pagarse en dinero, salvo que la unanimidad de las acciones
emitidas acuerde su pago para todos los accionistas con otros bienes u otorgue a los
accionistas la opción de elegir entre pago en dinero o con otros bienes. Con igual
quórum, la junta deberá aprobar los bienes con que se podrán pagar los dividendos,
estimar su valor y establecer el procedimiento para el ejercicio de la opción y pago de
los dividendos, según corresponda. Si nada se estableciera en relación con el
procedimiento para ejercer la opción, se estará a las reglas establecidas para la opción
de suscripción preferente.” (art. 140 RSA).

336

“En las sociedades anónimas abiertas, aun no teniendo acuerdo de la unanimidad de las
acciones emitidas, se podrán ofrecer dividendos opcionales pagaderos, a elección del
accionista, en dinero efectivo, en acciones liberadas de pago o en acciones de
sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular, siempre y cuando se
cumpla con los siguientes requisitos:
a) Sólo podrá acordarse el pago de dividendos opcionales cuando esta materia se haya
indicado en los avisos de citación a la junta.
b) No podrá pagarse como dividendo opcional lo que corresponda a dividendo mínimo
obligatorio.
c) La opción en que se ofrezcan acciones de la misma sociedad sólo podrá hacerse con
aquellas de que ésta sea titular, o con las que pudiere emitir con cargo a un aumento de
capital ya legalizado que contemple la capitalización de parte de las utilidades
destinadas a ser repartidas.
d) La opción deberá anunciarse y ejercerse en iguales términos que los establecidos
para la opción preferente de suscripción de acciones de pago.
El aviso que anuncie la opción deberá indicar la fecha de pago, el valor de las
acciones que se ofrezcan y el lugar en que se podrá examinar la información jurídica,
económica y financiera sobre la sociedad o la información adicional que determine la
Superintendencia.
Sin perjuicio de lo expuesto, durante el plazo de la opción dicha información deberá
encontrarse a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad y en su sitio de
internet, si lo tuviere.
e) Si vencido el plazo de la opción el accionista nada dijere, se entenderá que éste opta
por dinero.
f) El precio de las acciones de la opción lo fijará la junta de accionistas o el directorio si
la junta le hubiere facultado al efecto y no podrá ser inferior al valor que se pagaría por
dichas acciones por concepto de derecho a retiro.
337

g) El pago de los dividendos opcionales que acordare la junta de accionistas, se hará
dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la
que fije el directorio si la junta le hubiere facultado al efecto.” (art. 141 RSA).

¿Qué pasa si la sociedad no tiene caja o dinero para pagar el dividendo mínimo? Una
opción será hacer caja, otra opción será pedir un crédito. Pero, ¿Qué pasa si no es
posible llevar a cabo ninguna de estas opciones y no se puede pagar el dividendo? El
accionista podría demandar a la sociedad: La ley facultó además al accionista con un
título ejecutivo especial, distinto a los señalados por el CPC: Copia del acta de la Junta
de accionistas o sesión del directorio en el que se fijó las utilidades y se acordó el
dividendo, más la firma de la SVS o el notario respectivo (SAC), más de la copia del
título de las acciones o de lo que haga sus veces.

“La Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas, y un notario, en las
cerradas, podrán certificar a petición de la parte interesada, una copia del acta de la
junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya
acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las acciones o
el documento que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra de
la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las
demás acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en
su contra y en la de sus administradores.” (art. 83 LSA).

“Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición
de sus accionistas, dentro de los plazos establecidos en el artículo 81, se reajustarán de
acuerdo a la variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha
en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses
corrientes para operaciones reajustables por el mismo período.” (art. 84 LSA).

338

¿Qué pasa si los accionistas no van y reclaman los dividendos? “Los dividendos y
demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de
cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de
Bomberos de Chile.
El Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de
dichas cantidades.” (art. 85 LSA).

Pero, ¿este dividendo debe ser pagado con reajustes e intereses o no? OCHAGAVÍA
cree que si no hay constitución en mora, y la plata está lista para ser pagada, no habría
lugar a reajustes e intereses, pero la SVS determinó que había que pagar reajustes o
intereses.

11/06/2015
TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN

a) Transformación de la S.A. Regulada en el art. 96, 97 y 98 LSA. Este es el cambio de tipo
o especie social que se efectúa por medio de una reforma de estatutos, subsistiendo la
persona jurídica original de la sociedad. Ej: Se cambia el tipo social de una S.A. a una
SRL.

La transformación no tiene muchas particularidades respecto de lo que es una
modificación social cualquiera. Debe ser hecha por aprobación de la junta de
accionistas, reducida a escritura pública, extracto inscrito y publicado. El quórum para
acordar la transformación es de 2/3 de las acciones con derecho a voto.

Esta es una de las materias que da derecho a retiro conforme al art. 69 LSA., lo que
implica que si se aprueba una transformación, los accionistas disidentes tienen derecho
a retirarse de la sociedad, y dependiendo del tipo social ese derecho puede ser a valor
libro de la sociedad, o al promedio ponderado del nonagésimo y el trigésimo día
339

anterior a la fecha de la junta de las transacciones en bolsa en caso de que la sociedad
tenga presencia bursátil.

De acuerdo al art. 151 de la RSA, para proceder a la transformación hay que poner a
disposición de los accionistas, no después del primer aviso publicado para citar a la
junta de accionistas, una copia del estatuto de la sociedad nueva y una descripción de
lo que se llama la relación de transformación o relación de canje (cuántos derechos
sociales se tendrán por la cantidad de acciones): El reglamento dice expresamente que
por medio de la transformación no puede alterarse el porcentaje de participación de
los accionistas, salvo que los accionistas acuerden lo contrario.

“En una fecha no posterior a la del primer aviso de citación de la junta extraordinaria de
accionistas que deberá pronunciarse sobre la transformación y hasta el mismo día de su
celebración, el directorio deberá poner a disposición de los accionistas los siguientes
antecedentes:
a) El proyecto de estatuto de la sociedad que resulte de la transformación; y
b) La relación de convertibilidad o canje propuesta entre las acciones de la sociedad y
las acciones o derechos de la sociedad que resulte de la transformación y las bases para
la determinación de dicha relación de canje. El acuerdo de transformación no podrá
modificar la participación social de los accionistas si no es con el consentimiento de
todos socios o accionistas que permanezcan en la sociedad.
No será necesario poner a disposición de los accionistas los antecedentes referidos
en este artículo, si el acuerdo de transformación se aprueba por la unanimidad de las
acciones emitidas con derecho a voto y se deja constancia de dichas informaciones en el
acta de la junta que aprobó la transformación. En caso que no se requiera la
publicación de avisos de citación, se aplicará la misma regla anterior.” (art. 151 RSA).

La LSA en el art. 98 regula el tema de la responsabilidad, en el sentido de que si, por ej,
se tiene una sociedad colectiva que se transforma en S.A., los antiguos socios siguen
340

respondiendo ilimitadamente de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
transformación de la sociedad.

“La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas,
no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su
responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en
ella.” (art. 98 LSA).

b) Fusión. Está regulada en el art. 99 de LSA: “(inc. 1) La fusión consiste en la reunión de
dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones,
y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados.”

Fusión Corpbanca y Banco Itaú, creando un banco llamado Itaú Corpbanca, el cual será
sucesora legal de todos los derechos y obligaciones de Banco Itaú por el solo ministerio
de la ley.

1. Tipos de fusiones. Básicamente en nuestro derecho existen 2 tipos de fusión:

(1) Fusión por creación. Es una fusión en la cual ambas sociedades que existían
previamente se disuelven en una sola nueva que se crea, que es la sucesora de
ambas.

“Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que
se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.” (art. 99 inc. 2
LSA)

341

(2) Fusión por incorporación o absorción. Es aquella en la cual una de las
sociedades se disuelve en otra, manteniéndose la personalidad jurídica de una
de ellas.

“Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven,
son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos
y pasivos.” (art. 99 inc. 3 LSA).

En toda fusión hay una sociedad que se disuelve, ya sea ambas en la fusión por
creación o una de ellas en la fusión por incorporación. Esa sociedad se disuelve por
el solo ministerio de la ley y no es necesario llevar a cabo una liquidación (sociedad
nueva es continuadora) y realizar el término de giro, solo debe dársele aviso al SII.

“En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o
absorbidas.” (art. 99 inc. 4 LSA).

Como Banco Itaú es más chico que Corpbanca (Un patrimonio de 32% de
Corpbanca), fruto de la fusión el patrimonio de Itaú va a ingresar a Corpbanca, y
quedarán como accionistas en el banco fusionado Banco Itaú Brasil (32%),
Corpgroup (31%), minoritarios (37%).

Toda fusión implica un aumento de capital en la sociedad subsistente, y este
aumento de capital tiene la particularidad de que no hay derecho de opción
preferente, sino que las acciones son directamente para los accionistas de la
sociedad absorbida.

2. ¿Cómo aprobar una fusión? Se requieren 2 reformas de estatutos: Una junta de
accionistas de Corpbanca, y una junta de accionistas de Banco Itaú. Ambas juntas
requieren de un quórum de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto para la
342

aprobación y deben ser reducidas a escritura pública e inscritas y publicadas. La
reducción a escritura pública puede realizarse por actos separados o ambas en un
mismo documento (lo contempla la ley).

3. ¿Qué debe aprobarse en una fusión? En una fusión, de acuerdo al art. 155 RSA, los
accionistas deben aprobar:

(1) El acuerdo de fusión (documentos en los cuales se acordó realizar la fusión y
sus términos y condiciones);

(2) Balances auditados de ambas sociedades (antes del 2012 no necesariamente
eran auditados), los cuales no pueden tener una antigüedad superior a 6 meses.
(La norma de carácter general Nº 30 de la SVS reduce ese tiempo a 90 días);

(3) Informe pericial. Este es el informe que hace un perito independiente
designado por cada junta de accionistas, que se pronuncia respecto de 2 cosas:
(a) La valuación de la compañía; y (a) La relación de canje (cuántas acciones le
dan al accionista de una sociedad absorbida por cada acción que entregue de su
sociedad.

Este no es vinculante para los accionistas, es simplemente informativo para que
los accionistas tengan toda la información para poder aprobar la fusión.

Este informe pericial debe pronunciarse respecto de los métodos que utilizó
para la valuación de la sociedad. Antes lo que se hacía en estos informes era
revisar los balances de las sociedades que se iban a fusionar, los valores
contables de los activos y de los pasivos, a partir de lo cual llegaban a ciertos
resultados (ej. Sociedad A cifra patrimonio de 100 y sociedad B cifra de
patrimonio 50, ante lo cual decían que por cada acción de la sociedad A se
343

debían dar 2 acciones de la sociedad B). Esto ya no es tan así, porque el valor
contable de una empresa no es tan decidor, sino que ahora las empresas se
valorizan por distintos métodos, uno de los cuales son los flujos descontados de
una empresa (la teoría señala que una acción es simplemente un título que da
derecho a recibir a perpetuidad una cierta cantidad de flujos de dividendo, ante
lo cual se proyecta la capacidad generadora de utilidades de la sociedad en el
futuro bajo distintos supuestos y traen todos esos valores a valor presente).
Otro método son los múltiplos de las utilidades (se basa en la experiencia
basada, es decir, por ej., cuántos bancos se vendieron en Chile).

“En la fusión en que participe una sociedad anónima, su directorio deberá poner a
disposición de los accionistas los antecedentes que se indican a continuación, en
una fecha no posterior a la del primer aviso de citación de la junta extraordinaria de
accionistas que deberá pronunciarse sobre ella y hasta el mismo día de su
celebración. Los mismos antecedentes deberán ser entregados oportunamente a los
socios o accionistas de las otras sociedades que participen de la fusión.

a) El acuerdo de fusión o el o los documentos en que consten los términos y
condiciones de la fusión que se propone, los que deberán contener, a modo
ejemplar, la individualización de las sociedades que participan en la fusión, las
modificaciones de estatutos que se proponen para la sociedad absorbente o el
estatuto de la nueva sociedad, según corresponda, la relación de canje entre las
acciones o derechos sociales de la sociedad absorbente o que se crea y de las
sociedades absorbidas y las bases para la determinación de dicha relación de canje,
si no estuviera determinada.
b) Los balances auditados de las sociedades que participan en la fusión que se
utilizarán para la fusión, los que podrán ser el último balance anual aprobado por la
junta de accionistas, siempre que las juntas que deban resolver acerca de la fusión
tengan lugar dentro del primer semestre del año. Si los balances anuales no
344

cumplieran con ese requisito, será preciso elaborar balances auditados referidos a
una misma fecha que no podrá ser anterior a 6 meses a la fecha de las juntas de
accionistas que resolverán respecto de la fusión. Si entre la fecha de los balances de
fusión y la de las juntas de accionistas hubieren ocurrido modificaciones
importantes en el activo o pasivo de las sociedades que se fusionan, se deberá
informar de dicha situación a la junta de accionistas, dejándose constancia en el
acta de la misma, y
c) Los informes periciales referidos en el artículo siguiente.

No será necesario poner a disposición de los accionistas los antecedentes
referidos en este artículo si el acuerdo de fusión se aprueba por la unanimidad de
los accionistas o socios de las sociedades involucradas. En caso que no se requiera la
publicación de avisos de citación, se aplicará la misma regla anterior. En todo caso,
dichos antecedentes deberán ser protocolizados en la misma notaría y día en que se
reduzca a escritura pública el acta de la junta de accionistas que aprobó la fusión.
La falta de esta protocolización no invalidará el acuerdo de fusión.
La Superintendencia podrá requerir a las sociedades anónimas sujetas a su
fiscalización que el balance de fusión tenga una fecha diferente de la indicada en la
letra b) anterior y/o antecedentes adicionales a los descritos en este artículo.” (art.
155 RSA).

4. Quórum de aprobación. 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto

5. Es un acuerdo que da derecho a retiro (art. 69 LSA).

6. ¿Bajo qué modo de adquirir el dominio adquiere Corpbanca los activos de Itaú?
En la fusión el modo de adquirir el dominio es la ley o la fusión misma como un
modo de adquirir el dominio (NO HAY TRADICIÓN). La sociedad nueva sucede a la
345

antigua inmediatamente en todos sus derechos y obligaciones, lo cual trae ciertas
consecuencias practicas:

(1) Ninguna transferencia por fusión genera impuestos.

(2) En teoría, cuando se transfieren bienes raíces no se debería practicar una
nueva inscripción. Muchos conservadores simplemente realizan una notación
marginal en la inscripción (UGARTE está de acuerdo). La nueva sociedad es
continuadora legal de la antigua, hay una sucesión entre vivos.

(3) Hay acuerdo en la doctrina en que no se realizan actos nuevos respecto de los
contratos y deudas de la sociedad antigua, sin perjuicio de que existan
contratos que limitan las fusiones.

Esto es bastante criticado por una parte de la doctrina, ya que puede suceder que
una de las sociedades de la fusión esté muy endeudada, mientras que la otra ser
muy sólida patrimonialmente, por lo que los acreedores de la sociedad sólida
tendrán que compartir con los acreedores de la sociedad endeudada (crítica a que
la sociedad resultante suceda inmediatamente en las deudas de la sociedad
absorbida).

7. Existe en la práctica lo que se denomina la fusión impropia, que es la que se
produce por la reunión del 100% de las acciones de una sociedad a manos de otra
sociedad. Esta fusión no está regida por la ley, sino que es un efecto que se da por
el hecho de que las S.A. no son unipersonales, y se disuelven si es que se reúnen
por más de 10 días el 100% de las acciones en manos de una sola persona.

8. CASO CORPBANCA – ITAÚ. Corpbanca e Itaú firmaron en enero del 2014 un
contrato por el cual acordaron fusionarse, acordando una relación de canje “X”
346

(firmado, aprobado por el directorio). Durante el 2014 y el 2015 los resultados de
Corpbanca han sido mucho mejores que los resultados de Itaú (aprox. ganado el
doble). Entonces, Corpbanca tiene una mayor capacidad generadora de flujos que
Itaú... ¿Qué debe hacer el directorio de Corpbanca considerando que la relación de
canje pactada ya no es tan conveniente para los accionistas? Existen básicamente 2
grandes posiciones al respecto

c) División. El art. 94 LSA se refiere a este tema: “La división de una sociedad anónima
consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas
que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad
dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que
aquella que poseían en la sociedad que se divide.”

Respecto a esta definición hay que señalar que si bien la LSA restringe la división a
constituir una o más S.A., el RSA expresamente señalada que se puede dividir y
constituir una SRL, constituyendo con las normas de constitución de este tipo de
norma.

“En caso que de la división naciera una sociedad que no fuere sociedad anónima, por
haber operado simultáneamente una transformación, deberá cumplirse respecto de
dicha sociedad con las formalidades propias de su tipo social.” (art. 150 inc. final RSA).

Como ejemplo se puede señalar la situación de Anglo American Norte que es dueña de
las operaciones mineras Mantos Verdes y Mantos Blancos en el norte de Chile, y que
está en un procedimiento público de venta de esas operaciones. Existe la posibilidad de
que las operaciones tengan compradores distintos, por lo que se produciría la división
de la sociedad, moviendo todos los activos de Mantos Blancos a una sociedad nueva.

347

La división se realiza por medio de una reforma de estatutos por junta extraordinaria
de accionistas con un quórum de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. La
división es una operación que no da derecho a retiro, ya que se mira a la división como
un acuerdo que no perjudica al accionista minoritario ya que tendrá la misma
participación, pero en 2 sociedades en vez de una. UGARTE piensa que igualmente la
división puede, en ciertos casos, perjudicar a los accionistas en cuanto de la división
puede salir un tipo social distinto, como por ej. una SRL, lo que puede perjudicar de
gran manera a un accionista, ya que en ese caso que se constituya una SRL no podrá
ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de los demás accionistas. Pero
analizando bien la norma del art. 150 del RSA, esta señala que opera simultáneamente
una transformación, por lo que deberán cumplirse los requisitos para ese tipos de
actos.

1. ¿Que debe aprobarse en una división? Esto está señalado en el art. 147 RSA: “En
una fecha no posterior a la del primer aviso de citación de la junta extraordinaria de
accionistas que deberá pronunciarse sobre la división y hasta el mismo día de su
celebración, el directorio deberá poner a disposición de los accionistas los siguientes
antecedentes:

a) El balance que se utilizará para la división, el cual podrá ser el último balance
anual aprobado por la junta de accionistas, siempre que la junta que deba
resolver acerca de la división tenga lugar dentro del primer semestre del año. Si
el balance anual no cumpliera con ese requisito, será preciso elaborar un
balance referido a una fecha no anterior a 6 meses a la fecha de la junta de
accionistas que resolverá respecto de la división;

Estos balances no requieren ser auditados por regla general, salvo en las SAA
porque la norma de carácter general Nº 30 exige que sean auditados.

348

*Ese balance que no debe tener una antigüedad mayor a 6 meses se llama
“balance de referencia” en la jerga legal.

b) Un informe del directorio sobre las modificaciones significativas a las cuentas
de activo, pasivo o patrimonio que hayan tenido lugar con posterioridad a la
fecha de referencia del balance de división;

En este caso surge un problema práctico, ya que muchas personas consideran
que cuando hay que dividir, los accionistas tienen que definir exactamente
cuenta por cuenta cómo quedó el patrimonio de la sociedad a la fecha de la
división, pero la ley no exige realizar ningún balance a la fecha de la división,
sino que se utilizan balances antiguos. En realidad esto no es así, sino que
generalmente los accionistas aprueban sin tener 100% claro cómo quedó la
distribución del patrimonio, por lo que no es necesario tener una división
cuenta por cuenta a la fecha de la división. En otras palabras, estos balances
son informativos para los accionistas.

c) Los balances pro forma de la sociedad que se divide y de la o las sociedades
que se constituyen con motivo de la división, presentando la distribución de las
cuentas de activo, pasivo y patrimonio de aquélla en éstas. La fecha de
referencia de los balances pro forma será necesariamente el día siguiente de la
fecha de referencia del balance de división; Un balance pro forma es un
ejercicio contable, porque no es un balance real. Es un balance que muestra
cómo quedarían ambas sociedades separadas, cómo se va a distribuir el
patrimonio. Estos necesariamente deben tener fecha del día siguiente del
balance de referencia (ej. 1 de enero).

d) La descripción de los activos que se asignan y pasivos que se delegan a las
nuevas sociedades;
349

Esto porque, a diferencia de la fusión en que la sociedad es continuadora de
todos los activos y pasivos que existan, en este caso hay que realizar la división
de los activos y pasivos.

e) El proyecto de estatuto de la sociedad que se divide, dando cuenta de la
división, incluyendo la disminución de capital y las demás modificaciones que
se propongan a dichos estatutos;

Hay que aprobar las modificaciones de los estatutos de la sociedad que se
divide, ya que toda división trae aparejada una disminución de capital en la
sociedad continuadora.

f) Los proyectos de estatutos de la o las sociedades que se crean producto de la
división, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en
todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria, incluso pudiendo
corresponder a otros tipos sociales, en caso que hubiese ocurrido
simultáneamente una transformación; y

Los estatutos de la sociedad nueva deben ser idénticos a los de la sociedad
antigua, salvo que se incluyan materias en la convocatoria en las cuales se va a
modificar el estatuto.

g) El número de acciones o participación en los derechos sociales de las
sociedades que se constituyen que recibirán los accionistas de la sociedad que
se divide. Salvo que la unanimidad de las acciones emitidas de la sociedad que
se divide acuerde otra cosa, el acuerdo de división no podrá modificar las
participaciones relativas de dichos accionistas.

350

No será necesario poner a disposición de los accionistas, los antecedentes
referidos en este artículo si el acuerdo de división se aprueba por la unanimidad de
las acciones emitidas con derecho a voto. En caso que no se requiera la publicación
de avisos de citación, se aplicará la misma regla anterior.
La Superintendencia podrá requerir a las sociedades anónimas sujetas a su
fiscalización que el balance de división sea auditado y/o que tenga una fecha
diferente de la indicada en la letra a) anterior y/o que se le entreguen antecedentes
adicionales a los descritos en este artículo.”

2. Modo de adquirir el dominio en la división. El modo de adquirir el dominio en la
división no es un tema pacifico dentro de la doctrina, existiendo variadas posiciones
al respecto:

(1) PUGA considera que los bienes se transfieren “ut singuli”, es decir,
singularmente uno a uno y que el modo de adquirir es tradición. Esto porque la
sociedad dividida es una nueva sociedad y no es una sucesora legal de la
sociedad antigua.

(2) LYON estima que en la división ocurre que todas las cuentas de activo pasan a
ser poseídas en comunidad entre la sociedad antigua y la sociedad nueva, y se
produce acto seguido una partición que tiene los mismos efectos de la
partición, es decir, es declarativo de derechos preexistentes.

(3) UGARTE cree que es la ley el modo de adquirir el dominio, y que de alguna
manera la sociedad dividida es sucesora legal de la sociedad continuadora. Esto
por lo que señala el art. 149 inc. 1 RSA: “Cada nueva sociedad que se constituye
producto de la división, se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente a la sociedad dividida respecto de los bienes que se le
hubieren asignado.”
351

La ley quiere decir que la sociedad nueva adquiere los bienes al momento
mismo de la división y todas las formalidades posteriores que debe cumplir para
la transferencia de los bienes son simplemente declarativos. Por otro lado, la ley
se ha preocupado de en ningún momento señalar que esos activos se
transfieren, sino que se asignan.

3. ¿Qué ocurre respecto de los pasivos? La ley dice que los pasivos se delegan, y la
delegación implica básicamente agregar un nuevo deudor en una deuda.
Posteriormente, el art. 149 inc. 3 RSA señala que “A falta del consentimiento del
acreedor, se entenderá que la nueva sociedad es solamente un diputado por la
sociedad dividida para hacer el pago, o que, según se acordó en la junta de dicha
sociedad, la nueva sociedad es solidaria o subsidiariamente responsable de esa
obligación frente al acreedor.”

Por tanto, en la junta de división se pueden acordar 2 cosas: (1) la nueva sociedad
sea un diputado para el pago de la sociedad dividida y que registre sus pasivos en
calidad de diputado; (2) que sea solidaria o subsidiriamente responsable respecto
de las obligaciones si es que no consiente el acreedor. Por ello la nueva sociedad
puede tener 3 calidades distintas: (1) diputado para el pago; (2) deudor solidario;
(3) deudor subsidiario.

Ahora, si el acreedor consiente, se produce novación, tal como señala el inc. 2 del
art. 149 RSA: “La delegación de obligaciones de la sociedad dividida a una sociedad
que se crea producto de la división, no produce novación si el acreedor no expresa
su voluntad de dar por libre a la sociedad dividida.”

352

La ley plantea todas estas posibilidades porque busca proteger el patrimonio de los
acreedores, ya que un acreedor puede ser tal de una sociedad A y esta dividirse y
transferir todo su patrimonio a la sociedad nueva.
d) Temas prácticos respecto de las divisiones y las fusiones. Cuando se transfiere bienes
raíces, vehículos, marcas y todo tipo de bienes registrales, los acuerdos de división y de
fusión deben cumplir con las solemnidades necesarias para realizar las inscripciones de
esos bienes.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS S.A.

a) Disolución. Está regulada en el art. 103 LSA, que establece las causales de disolución.
Estas son:

1. Vencimiento del plazo. Por aplicación práctica la gran mayoría de las S.A. no tienen
un plazo de duración definido, sino que están pactadas por un plazo indefinido, por
lo que esta norma no tiene mucha aplicación.

2. Reunión de la totalidad de las acciones a manos de un accionistas por más de 10
días. La LEIRL en el art. 14 habla de un plazo de 30 días para la posibilidad de
transformar una S.A. en la cual se han reunido el 100% de las acciones en una
persona natural de transformarla en una EIRL, y a pesar de que este no tiene una
mención expresa, debería tomarse como una norma especial respecto a la de la LSA
que establece un plazo de 10 días.

“En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las
acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, ésta podrá
transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su
propietario con las formalidades de constitución establecidas en la presente ley.
Para tal efecto, la escritura pública respectiva, en la que deberá constar la
353

transformación y la individualización de la sociedad que se transforma, deberá
extenderse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que dicha reunión se
produzca, y el extracto correspondiente deberá inscribirse y publicarse dentro del
término establecido en la presente ley.” (art. 14 inc. 1 LEIRL).

La ley busca con este plazo de 10 o 30 días, que el accionista tenga la posibilidad de
enajenar una acción dentro de ese plazo y así evitar la disolución de la sociedad.
Esto fue reformado, porque antes no era así, sino que se disolvía de pleno derecho.

Con esto se produce las denominadas fusiones impropias.

El art. 107 de LSA, dice que en las SAA o especiales, la sociedad no puede inscribir el
traspaso que genere que esta sociedad quede con un solo accionista sin la
autorización de la SI respectiva.

“Una sociedad anónima abierta o especial no inscribirá, sin el visto bueno de la
Superintendencia, la transferencia o transmisión de acciones que pueda determinar
la disolución de la compañía, por el hecho de pasar todas las acciones de la sociedad
al dominio de una sola persona.
La Superintendencia no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado
las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren
contratado con la sociedad.” (art. 107 LSA).

Esto es interesante por que en realidad este artículo impide la inscripción en el
registro de accionistas de la transferencia, por lo que pareciera ir en contradicción
al principio de que el traspaso de acciones transfiere el dominio de las acciones.

3. Acuerdo de la junta de accionistas. El quórum para disolver anticipadamente una
S.A. es de 2/3 de las acciones con derecho a voto (art. 67 Nº 3).
354

4. Revocación de existencia. Esto solo aplica a las sociedades especiales, porque estas
son las únicas que requieren de una autorización de existencia. Por qué podría la SI
revocar la autorización de existencia? Su razón está señalada en el art. 104 LSA: “En
los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad requiere de
autorización de existencia para su formación, la Superintendencia podrá revocar
dicha autorización por las causales que en ellas se indiquen y, en todo caso, por
infracción grave de la ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables.”

5. Revocación por sentencia judicial. Esta norma solo aplica a SAC, y la ley señala que
esta acción debe ser ejercida por accionistas que representen un 20% del capital
social y los fundamentos son básicamente los mismos para la revocación de
existencia.

“Las sociedades anónimas a que se refiere el N° 5 del artículo 103 de la presente ley,
podrán ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada, cuando accionistas que
representen a lo menos un 20% de su capital así lo demandaren, por estimar que
existe causa para ello, tales como infracción grave de ley, de reglamento o demás
normas que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la
sociedad; dictación de la resolución de liquidación de la sociedad, administración
fraudulenta u otras de igual gravedad.
El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia.”
(art. 105 LSA).

Este se decide en un juicio sumario, en donde el tribunal decidirá la prueba en
conciencia.

Cuando se produce una disolución por estas 2 últimas causales (4 y 5), habrá
responsabilidad solidaria de los directores y del gerente por todos los perjuicios,
355

salvo que hayan estampado en acta su oposición o que no hayan participado de los
hechos que generaron incumplimiento grave. Esta es una norma más flexible que la
responsabilidad normal que se establece para los directores porque acá se permite
eximirse sin haber participado.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 133, se presumen culpables y serán
solidariamente responsables de los perjuicios que eventualmente se causaren a los
accionistas, los directores y el gerente de una sociedad que haya sido disuelta por
sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución fundada de la
Superintendencia, a menos que constare expresamente su falta de participación o
su oposición al o los hechos que han servido de fundamento a la resolución judicial o
administrativa.” (art. 106 LSA).

6. Por declaración de nulidad.

7. Cualquier causal especifica incluida en los estatutos.

¿Cómo debe disolverse una sociedad? En el caso de acuerdo de junta (3) es como una
modificación social, es decir, la junta acuerda disolverse y se inscribe y se publica.

En el caso del vencimiento del plazo y la reunión del 100% de las acciones o las causales
de los estatutos (1, 2 y 7), el directorio de la sociedad debe dentro de los 30 días
siguientes a la ocurrencia de la causal, otorgar una escritura llamada escritura de
declaración de disolución, en la cual se deja constancia de la ocurrencia de la causal y
un extracto debe ser inscrito y publicado dentro de los 60 días desde el otorgamiento
de esa escritura. El directorio es responsable de hacer esta declaración y será
solidariamente responsable de los perjuicios (art. 108 LSA). Si después de los 60 días
desde ocurrido el hecho, el directorio no ha llevado a cabo lo señalado
356

precedentemente, esa declaración de disolución la puede hacer individualmente
cualquier accionista, director o tercero interesado.

“Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por
reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada
en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del
plazo de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la
forma prevista en el artículo 5°.
Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia o
por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá hacer tomar nota de
esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez
un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia.
Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera
dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier
director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas.
La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará
solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que
se causaren con motivo de ese incumplimiento.” (art. 108 LSA).

En los casos de declaración de nulidad, de revocación de existencia y de revocación por
sentencia judicial (4, 5 y 6), en las cuales hay una autoridad que emita una declaración,
el directorio no debe hacer una escritura de disolución, sino que debe dejar constancia
de esta situación en el registro de comercio, anotando al margen de la inscripción de la
sociedad en el registro estos actos y debe hacer una publicación en el D.O.

“Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia o
por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá hacer tomar nota de
esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez
un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia.” (art. 108 inc. 2 LSA).
357

La LSA señala que los efectos de la disolución se producen una vez cumplidas la última
solemnidad, es decir, no tiene efecto retroactivo como las modificaciones sociales.
UGARTE cree que hay una excepción en la causal Nº 2 (reunión), el efecto principal de
la disolución que es que la sociedad deja de existir y desaparece la personalidad jurídica
se produce al momento de la reunión del patrimonio, y la única personalidad jurídica
que queda subsistente es la sociedad continuadora , a pesar de que no lo dice la ley
(incluso no hay un proceso de liquidación).

b) Efectos de la disolución. El principal efecto de la disolución de la sociedad es que esta
entra en liquidación, la cual, desde el punto de vista conceptual, es muy similar a la de
la sociedad colectiva comercial, es decir, la sociedad mantiene la personalidad jurídica,
los liquidadores o comisión liquidadora son mandatarios, deben enajenar los bienes,
etc.

Los efectos son:
(1) Subsiste la personalidad jurídica.
(2) La sociedad debe incluir en su nombre las palabras “en liquidación”. No como
reforma, sino que cada vez que actúe debe decir por ej. COPEC S.A. en liquidación.
(3) Todas las disposiciones estatutarias que sean compatibles con un proceso de
liquidación, se entiende que se mantienen vigentes.
(4) Los accionistas pueden vender sus acciones libremente, tal como lo hacían
anteriormente.
(5) La responsabilidad de los accionistas sigue siendo limitada.
(6) La junta de accionistas sigue conociendo de todas las materias propias de junta que
establece la LSA.

En general se mantienen las mismas normas estatutarias y legales de la sociedad, y en
general van a cambiar todas las normas estatutarias y legales que tienen que ver con el
358

directorio, porque este cesa en su funciones, y su rol lo toma, si nada se ha dicho, la
denominada comisión liquidadora.

c) Liquidación. Esta es muy similar a las normas de liquidación de las sociedades colectivas
comerciales, solo que en este caso están más reguladas.

“La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su
liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso,
deberá agregar a su nombre o razón social las palabras "en liquidación".
Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los
contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar
con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la
sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr
la mejor realización de los bienes sociales.” (art. 109 LSA).

¿Quiénes deben efectuar la liquidación? La regla general es que si nada se ha dicho en
los estatutos o no hay una disolución por revocación de existencia o por sentencia
judicial, la liquidación la hace una comisión liquidadora compuesta por 3 miembros,
elegida por la junta de la misma forma como se eligen los directores. Si los estatutos
dicen algo distinto, debe estarse a lo que dicen los estatutos, y la ley establece 2 casos
en los cuales el liquidador no será una comisión de liquidación elegida por junta:
Disolución por revocación de existencia o por sentencia judicial. En estos casos el
legislador no quiere que la comisión sea elegida por el mayoritario, porque este
comparte gran parte la culpa de la infracción grave a los estatutos. Así, este establece
que, si la liquidación se realiza por revocación por sentencia judicial, el liquidador será
elegido por la junta, pero de una quina que le presente el tribunal.

359

“Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora
elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará
su remuneración.
De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas.
Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona,
no será necesaria la liquidación.
Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la
liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la Junta General de
Accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley
no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad.” (art. 110 LSA).

En los casos que sea por revocación de existencia, la norma dice que el liquidador en
principio se rige por las normas generales, pero la ley otorga la facultad a cualquier
accionista con más de 10% de acciones, de pedir a la SVS la revocación del liquidador
por casos graves y calificados, y en ese caso el liquidador es elegido por la junta, pero
de una quina que le presenta la SVS. Por regla general se presume que hay motivo
grave y calificado si la disolución ha durado más de 6 años.

“La Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas o especiales, en casos
graves y calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las
acciones emitidas podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el objeto de
que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina
que se le presentará al efecto.
En las sociedades cerradas, corresponderá ejercer este derecho ante la Justicia
Ordinaria, la que resolverá con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento
establecido para los incidentes.
Se presume de derecho que existe caso grave y calificado, cuando el proceso de
liquidación no se termine dentro de los 6 años siguientes a la disolución de la sociedad,
360

o en el plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de nombrar la
comisión liquidadora.
Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de la facultad conferida al
Superintendente en la ley para efectuar la liquidación por sí o por delegados respecto
de determinadas sociedades.” (art. 119 LSA).

¿Cuánto duran los liquidadores? Lo que señalen los estatutos, pero no puede ser por
más de 3 años, y si nada se dice, duran 3 años, pudiendo ser reelegidos por 1 sola vez
en sus cargos (art. 111 LSA.).

“Salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto y lo
dispuesto en el artículo anterior, la comisión liquidadora estará formada por tres
liquidadores.
La comisión liquidadora designará un presidente de entre sus miembros, quien
representará a la sociedad judicial y extrajudicialmente y si hubiere un solo liquidador,
en él se radicarán ambas representaciones.
Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los estatutos, la
junta de accionistas o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no podrá exceder de
tres años y si nada se dijere, la duración será precisamente de tres años.
Si el liquidador hubiere sido designado por la justicia ordinaria, vencido su período se
procederá a designar al reemplazante en la forma que se establece en el inciso final del
artículo precedente.
Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus funciones.” (art. 111 LSA).

La junta siempre puede revocar anticipadamente a los liquidadores, salvo los casos de
“liquidación culpable” (4 y 5), los cuales no pueden ser revocados libremente por la
junta.

361

El art. 120 LSA señala la remuneración de los liquidadores: “Cuando la liquidación sea
efectuada por liquidadores delegados del Superintendente o designados a propuesta de
éste o de la Justicia, la remuneración total de éstos no podrá ser inferior al 1/2% del
total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas, sin
perjuicio de la facultad de la junta de accionistas para fijarles una remuneración
superior.
Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la
remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de
ésta.”

Atribuciones de los liquidadores:

1. Administran y representan a la sociedad. Si es que hay una comisión liquidadora, el
presidente de la comisión liquidadora es el que tiene la representación judicial y
extrajudicial de la sociedad, entonces puede actuar actuar el presidente por sí solo
o la comisión como un órgano.

Solo pueden realizar actos tendientes a la liquidación, pero excepcionalmente
pueden realizar actos del giro de manera transitoria, cuando favorezcan la
adecuada liquidación de los activos.

2. Efectuar repartos. Es como el dividendo en una sociedad en liquidación. El
liquidador debe efectuar repartos al menos trimestralmente y siempre que haya
disponible para repartir el equivalente a un 5% del valor libro de la sociedad
(patrimonio). Si el liquidador llega al 5% debe repartir obligatoriamente.

¿Quiénes tienen derecho a los repartos? Los accionistas inscritos en la medianoche
del quinto día hábil anterior a la fecha de los repartos. Normalmente los repartos
362

deben efectuarse a prorrata de las acciones, a menos que las disposiciones
estatutarias contengan normas diferentes.

¿Cómo deben efectuarse los repartos? En dinero, pero los accionistas por
unanimidad puede acordar repartos en especie y la junta por 2/3 puede acordar
repartos opcionales. (arts. 116 y 117 LSA).

“Los repartos que se efectúen durante la liquidación, deberán pagarse en dinero a
los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad
de las acciones emitidas. No obstante lo anterior, la junta extraordinaria de
accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, podrán aprobar que se
efectúen repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas,
informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento.” (art. 116
LSA).

“La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas,
una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.
Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada
vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los
accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus
acciones, aplicándose lo dispuesto en el artículo 84 de esta ley.
Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil
anterior a las fechas establecidas para su solución.
Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco años desde que se hayan
hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile y el Reglamento
determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas
cantidades.” (art. 117 LSA).

363

La liquidación termina cuando se han dispuesto todos los activos sociales, y el
liquidador debe rendir cuentas a los accionistas de os resultados de su liquidación, a
pesar de que la ley no lo diga.

SOCIEDAD POR ACCIONES (SpA)

Se rige supletoriamente por las normas de las S.A.

a) Concepto. La SpA es una sociedad constituida por una o más personas cuyo capital es
accionario, se encuentra compuesto por acciones, y que puede ser administrada en la
forma que determinen los estatutos de la sociedad.

Así, la primera diferencia (1) es que no hay normas en el C. de C. respecto a la
administración de esta sociedad, por lo que se rigen por las normas señaladas en el
estatuto, pero si estos nada dicen, se regirán por las normas de administración de las
SAC. Así, es muy común tener una sociedad con capital accionario y libremente cedibles
las acciones, y tener una administración de una SRL. Esto ha hecho que las SpA sean el
vehículo más constituido, ya que otorgan una mayor flexibilidad. Por esto mismo, esta
sociedad es la que otorga menor protección a los accionistas minoritarios.

b) Regulación. Está regulada en el C. de C. en los arts. 424 y ss. (Párrafo 8). La ley señala
que se regirán:

1. La ley señala que se regirán en primer lugar por su estatuto social, por lo que
normalmente las leyes que rigen esta sociedad son disponibles por los accionistas y
pueden ser alteradas por el estatuto, sin perjuicio de que sigan existiendo normas
de O.P.
2. Luego se regirán por las normas del C. de C.;
3. Y por las normas de las S.A. en todo lo que no señalen las normas del C. de C.
364

c) Constitución. El legislador permite la constitución por escritura pública o por
instrumento privado autorizado ante notario o protocolizado. El problema de esto
último es que se pueden constituir, pero si se quiere otorgar un poder a un
comerciante (debe inscribirse), debe otorgarse por escritura pública.

d) Menciones del estatuto.

1. Debe tener el nombre de la sociedad. Este debe incluir las palabras SpA.
2. Objeto. Este siempre será mercantil. Esto implica que sin importar cual es el objeto,
este será siempre considerado mercantil.
3. Capital de la sociedad y el número de acciones en el que está dividido y
representado.
4. La forma en la que se administrará la sociedad y sus representantes. Esto valida la
relativa libertad para establecer
5. Duración de la sociedad. Puede ser indefinida.

Esta sociedad debe ser inscrita y publicada dentro de un mes desde que se otorga la
escritura.

“La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito
y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante
escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas
sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho
instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de
constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la
protocolización del instrumento privado, según corresponda.
El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá
expresar, a lo menos, las siguientes materias:
365

1.-‐ El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SpA";
2.-‐ El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;
3.-‐ El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y
representado;
4.-‐ La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus
representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y
5.-‐ La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá
este carácter.” (art. 425 C. de C.).

e) Menciones del extracto. Art. 426 C. de C: “Dentro del plazo de un mes contado desde la
fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el notario
respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de
la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

El extracto deberá expresar:
1.-‐ El nombre de la sociedad;
2.-‐ El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;
3.-‐ El objeto social;
4.-‐ El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y
5.-‐ La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la
escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así
como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.”

El extracto exige poner el repertorio (número de folio).

f) Domicilio de la sociedad. No es una mención del extracto ni de la escritura de
constitución, porque se entiende que si no se dice nada, es el lugar del otorgamiento.

366

g) Cómo se modifican. Por regla general se modifican de la misma manera de una S.A.,
pero con un plazo de 1 mes.

La ley permite que si la unanimidad de los accionistas concurren al acuerdo, modificar
por acto constitutivo, es decir, por una escritura pública otorgada por todos los
accionistas, sin necesidad de citar a junta, u otras solemnidades.

h) Responsabilidad de los socios. Limitada al monto de sus aportes como todas las
sociedades de capital.

i) Principales diferencias entre una SpA y la S.A.

1. Capital y acciones.

(1) Aumentos de capital. Esta en una SAC debe ser aprobada por mayoría absoluta
de la junta de accionistas. En la SpA los estatutos pueden señalar que la
administración está facultada para acordar aumentos de capital, si necesidad de
acuerdo de la junta. Es decir, la administración puede agregar nuevos
accionistas, lo cual produciría la dilución de los antiguos accionistas. Esto
porque en Chile hacia falta un tipo social que permitiera a los emprendedores
recaudar capital.

“El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto y
estará dividido en un número determinado de acciones nominativas. El estatuto
podrá establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir
láminas físicas de dichos títulos.
Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas, sin perjuicio que
el estatuto podrá facultar a la administración en forma general o limitada,
temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la
367

gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos.” (art. 434 inc. 1 y 2 C.
de C.).

Esta autorización puede ser general o limitada (art. 434 inc. 2).

El capital debe quedar pagado dentro de 5 años, en vez de 3: “El capital social y
sus posteriores aumentos deberán quedar totalmente suscritos y pagados en el
plazo que indiquen los estatutos. Si nada señalaren al respecto, el plazo será de
cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del
aumento respectivo, según corresponda. Si no se pagare oportunamente al
vencimiento del plazo correspondiente, el capital social quedará reducido al
monto efectivamente suscrito y pagado. Salvo disposición en contrario en los
estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no
gozarán de derecho alguno.” (art. 434 inc. 3) Y si no se paga dentro de ese
plazo, el capital queda reducido de pleno derecho al monto efectivamente
suscrito y pagado. En una SpA las acciones suscritas pero no pagadas no tienen
derecho alguno, salvo que se acuerde algo distinto en los estatutos.

(2) Se pueden establecer cantidades máximas y mínimas de participación del
capital (art. 435 C. de C.). La ley señala que si se pacta esta norma deben
establecerse rigurosamente todos los efectos y obligaciones que este acuerdo
va a producir, y si no hay una regulación suficiente, se entiende por no escrita.

“El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos
del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma
directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener
disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o
limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites,
según sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no
368

escritas.
El estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se
pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a
favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales
normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y
establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su
defecto, dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.” (art. 435 C.
de C.).

(3) Preferencias (art. 436 C. de C.). En estas sociedades hay gran libertad para
establecer preferencias, es decir, se pueden tener acciones sin derecho a voto
de forma perpetua (no hay límites respecto al plazo de las preferencias) y no es
de la esencia de las preferencias su vinculación a uno o más de los derechos de
que puedan gozar las demás acciones. También se pueden establecer, por ej.,
preferencias en el orden de liquidación, con lo cual se pueden establecer series
de acciones subordinadas (ej.): (i) Acreedores preferentes; (ii) Acreedores
ordinarios; (iii) Acreedores subordinados; (iv) Accionistas preferentes; (v)
Accionistas ordinarios; (vi) Accionistas subordinados. Este diseño permite una
recaudación de capital más eficiente, ya que permite un juego con el riesgo y la
rentabilidad acorde con cada perfil.

“Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deberá
establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos
especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones. No es de la
esencia de las preferencias su vinculación a una o más limitaciones en los
derechos de que pudieran gozar las demás acciones.” (art. 436 C. de C.).

369

Acciones con derecho a voto múltiple o sin derecho a voto. La LSA no permite
acciones con voto múltiple, pero si permite acciones que confieran
preeminencia en el control. En este caso si se permite el voto múltiple.

“Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente.
Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a
voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso,
deberán determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los
quórum.” (art. 437 C. de C.).

(4) Sociedad puede adquirir acciones de su propia emisión libremente, no
solamente en casos regulados por la ley como en las S.A. Esto generalmente se
va a traducir en que la administración de la sociedad puede por sí sola disminuir
el capital. (art. 438 C. de C.).

“La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo en
cuanto esté prohibido por el estatuto social. Con todo, las acciones de propia
emisión que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se computarán
para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas o aprobar
modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o
preferencia en la suscripción de aumentos de capital.
Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo
que establezca el estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán
enajenarse en el plazo de un año a contar de su adquisición. Si dentro del plazo
establecido, las acciones no se enajenan, el capital quedará reducido de pleno
derecho y las acciones se eliminarán del registro.” (art. 438 C. de C.).

(5) No es obligatorio que en un aumento de capital exista el derecho de opción
preferente (art. 439 inc. 1 C. de C.).
370

“La sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que
determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos.
No será obligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los
accionistas.” (art. 439 inc. 1 C. de C.).

Luego la ley señala en el art. 440 C. de C. que para disminuir el capital se requiere la
unanimidad de los accionistas, salvo que los estatutos establezcan otra cosa.

“Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría
establecida en el estatuto. En silencio de éste, se requerirá el voto conforme de la
unanimidad de los accionistas.
No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de
acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que
quede perfeccionada la modificación estatutaria.” (art. 440 C. de C.).

*Si la sociedad supera los 500 accionistas o el 10% del capital lo tienen más de 100
accionistas excluidos los que individualmente excedan dicho porcentaje por más de
90 días, se transforma de pleno derecho en una SAA y en la próxima junta debe
hacer todas las adecuaciones estatutarias.

2. Dividendos.

(1) Un accionista puede tener dividendos garantizados (art. 442 C. de C.).

“En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo
por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie
específica, éstos se pagarán con preferencia a los dividendos a que pudieren
tener derecho las demás acciones. Salvo que el estatuto señale algo distinto, si
371

las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el
accionista podrá optar por alguna de las siguientes opciones:
1.-‐ Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al
efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no
podrá pagar dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de
dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya
sido completamente saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de
la cuenta de dividendos por pagar tendrá preferencia a las distribuciones que
deban hacerse, o
2.-‐ Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la
fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto
no señalare otra cosa, el precio a pagar será el valor de rescate si lo hubiere o en
su defecto el valor libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados
a la fecha de ejercer el derecho de retiro.” (art. 442 C. de C.).

UGARTE cree que los estatutos de la sociedad no pueden decir que tendrán un
dividendo asegurado y que se pagarán incluso si no hay utilidades, ya que ello
afecta a la noción esencial de socio de una sociedad (sociedad no puede
endeudarse para pagar ese dividendo por ej.).

(2) Pueden haber dividendos atados a la rentabilidad de un determinado activo o
linea de negocios (art. 443 C. de C.). No se pueden repartir si el resultado
general dice que no hay utilidades, a pesar de que no lo diga la ley (UGARTE
cree esto).

“En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades
de unidades de negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas
separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos
dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad,
372

sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no
computará las cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en
relación con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias
provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean
distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del
ejercicio correspondiente.” (art. 443 C. de C.).

3. Otros.

(1) Puede tener un solo accionista.

(2) Existe libertad para establecer los medios de comunicación a los accionistas y
a la administración, siempre que den razonable seguridad de su fidelidad (art.
445 C. de C.).

“El estatuto establecerá los medios de comunicación entre la sociedad o los
accionistas, siempre que den razonable seguridad de su fidelidad. En silencio del
estatuto, se utilizará el correo certificado. El envío deficiente no afectará la
validez de la citación, pero la administración responderá de los perjuicios que
causare a los accionistas.” (art. 445 C. de C.).

(3) Art. 446 C. de C.: “En los traspasos de acciones deberá constar la declaración del
cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que regula este tipo
social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no
existir respecto del interés de los accionistas. La omisión de esta declaración no
invalidará el traspaso, pero hará responsable al cedente de los perjuicios que
ello irrogue.”

373

Si no se pone en el traspaso, el responsable es el que vendió, y si el comprador
tuvo una pérdida, aquel puede ser responsable.

(4) Art. 432 C. de C.: “Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a
otra ya existente, ésta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre
de aquélla mediante juicio sumario.”

j) Registros de accionistas. Estos pueden ser llevados por cualquier medio que asegure su
fidelidad.

AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS

La LSA contempla la posibilidad de que una S.A extranjera tenga presencia en Chile por
medio de una agencia, sin ser una persona jurídica distinta de la S.A. extranjera. La ley lo
hace mediante una escritura de declaración de constitución de agencia de la S.A.
extranjera (art. 121 y ss. LSA). Los requisitos son:

1. Escritura pública de declaración de agencia. Esta debe ser suscrita por un
representante legal de la S.A. domiciliado en Chile.

Debe incluir menciones como el nombre de la agencia que va a funcionar en Chile, una
declaración de que la S.A. extranjera conoce la legislación chilena, debe incluir un
detalle de ciertos bienes de fácil realización en Chile y debe señalar el capital efectivo.

2. El agente o representante debe protocolizar en una notaría del domicilio de la agencia
instrumentos legalizados y traducidos al español de los antecedentes que acreditan
que la S.A. extranjera está legalmente constituida, con una copia de los estatutos de la
S.A. extranjera y un poder general otorgado al agente con sus facultades de
administración.
374

3. La escritura de declaración se extracta y se inscribe y publica en el D.O. dentro de 60
días, y se modifica de la misma manera que las S.A.

4. Se establece una obligación de informar al público anualmente del balance de la
sociedad.

¿Se puede fusionar una agencia con una S.A.? Existe el ejemplo de Banco de Chile con City
Bank N.A, pero UGARTE cree que no es posible ya que la agencia no tiene una
personalidad jurídica propia.

FALTO VER ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE PROPIA EMISIÓN (ARTS. 27 a 27 D);
DEFINICIÓN DE MATRIZ, FILIAL, COLIGANTE O COLIGADA; PARTICIPACIONES CRUZADAS
(ART. 88 LSA); MERCADO ACCIONARIO.
375

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Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

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