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    DERECHO Y ARGUMENTACION 1. EL DERECHO COMO ARGUMENTACION BI Derecho ¢s, obviamente, un fenémeno muy complejo y que puede contemplarse desde muy diversas perspectivas Ties de esos enfoques han tendo, y signen teniendo, una especial relevancia te6rica. ‘Al primero se lo puede llatnar estructural y tiende a identficatse con el normativismo juridico, pues parte dela idea de que el Derecho Se compone esencialmente de normas. Usando una metdfora arquitec t6nica, podvia decirse que se tata de mostrar, de descrbit, las partes delas que se compone el edificio jueidico y cémo se ensamblan entre sf ‘Otto posible enfoque consiste en estudiar el Derecho desde un punto de vista funcional: para qué sirve cada una de as partes del edificio, y qué funcign cumple todo él en el contexto en el que esté inserto (el conjunto de la sociedad). Se corresponde aproximadamente con las posturas tealstas, socioldgicas, que tienden a identificar el De recho con fa conducta (de los jeces y, en general, de los operadores jarédicos), puesto que lo que importa para contestar a las anteriores Cuestiones no ex el Derecho formalmente valido (el Derecho de los Ii bros), sino el Derecho en accidn, el Derecho verdaderamente efiae En fin, desde una tercera perspectiva, es posible fiarse en la idea- lidad dei Derecho. No en el edificio ya construido, con todos sus efectos, sino en lo que tendtia que ser un edificio madelico (el Dere- ccho justo). Las mejores versiones del Derecho natural Jas que no ban Consistido en una mistificaeién de] Derecho positivo) pueden verse de festa manera: como una propuesta de lo que habrfa que entender por Derecho racional. En este libro, el Derecho s- ve desde una perspectiva distinta de las anteriores que, sin embargo, no las excluye del todo, sino que, inds bien, ls presupone y, en certo modo, las unifica y vuelve opere tivas. El Derecho no es, claro est rinicamente argumentacién. Peto 1 BERECHO Y ARGUMENTACION io destacar este aspecto tiene particular importancia para dar cuenta de Jos fenémenos jurtdicos en as sociedades democrdticas y para sumi- nistrat a quienes operan dentro del Derecho, a los jutistas précticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad. Pues cl Derecho, en todas tus instancias —legislativa, jutisdiccional, doc- trinal, ete, puede considerarse como un entramado muy complejo de decisiones —vinculadas con la resolucidn de ciertos problermas pricticos- y de axgumentos, esto es, de razones a favor 0 en contra de eas (0 de ota) decision, Se puede decir entonces que la perspectiva que nos interesa aqut no esa de quien contempla in edifice 0, mejor, wna ciudad, desde fuera y se limita a describir sus calles, sus parques, sus construccio- nes. Tampoco la de quien pretende part desarrollo simplemente como un téenico que se plantea de qué ma- neta pueden satisfacerse ciertos objetivos que se suponen dados. Ni la del arquitecto que diseia los planos de un edificio y se desentiende de las euestiones de detale, de su ejecucién. Sino la del gue se siente comprometido con la tarca de mejorar el diseno y el desatrollo de tuna ciudad a partir de un modelo ideal que, sin embargo, sabe que tiene que it adaptando continvamente a Ia realidad, o sea, esforzin- dose por construit la mejor ciudad posible a patti de las cireuns- tancias dadas. 2. LA ARGUMENTAGION JURIDICA Y SU AUGE ACTUAL La argumentaci6n es un ingrediente importante de la experiencia ju- ridicay lo ha sido siempre, con independencia de que para refetrse a ese elemento de lo jurdico se haya usado esa denominacién o alguna tra mas o menos eqtivalente, como «razonamiento juridico», smé- todo juridico» o slégica juridican. Esta iltima exptesi6n, por cierto, hra sido —y sigue siendo— bastante polémica, pues no todos los ju- ristas parecen convencidos de que su modo de operar en el Derecho hhaya de ser «l6gicon es frecuente, por cjemplo, ofr de un jurista afirmaciones del tipo de wen el Derecho dos mas dos no siempre son Catron, «la aplicacién del Derecho no puede entenderse en términos puramente silogisticos, eel método juridico no es el de la logica 0 fl de la matematica», ct. Pero seguramente se trata de una polémica basada, al menos en buena parte, en la ambigitedad de Ia palabra «l6gicam, que a veces a usamos para referimnos @ la 1égica formal (la logica matemstica), y otras como sinénimo de eaceptable>, efunds cdo», eracional», ete, En cualquier caso, la argumentacién juridica no se reduce a la bigica forinal e incluso, como enseguida se ver, el origen deo que hoy suele lkemarse «teorla de la argumentacin jrtdican es cd rechazo a entender el razonamiento juridico en tériitios estricta- a 2. CONCEFCIONES DEL DEAECHO ‘mente légico-formales, Digamos que la I6gica, la logica formal, es un «elemento necesario pero no suficiente {0 no siempre suficiente) de ln argumentacién jurtdica, “Ahora bien, en los Derechos de los Estados democraticos contem- porineos, esa dimensién argumentativa parece haber adquitido una patticulat importancia. algo parecido, por cierto, ha ocuttido en utchos otros émbitos de fa sociedad; por eso, los psiedlogos, los so: cidlogs, los lingilistas, los fl6so‘os.y la gente norinal y cotriente estin también interesados en la argumentacién. Los juristas, en defini- |, 88 preocupan hoy pot los aspectos argumentativos de su préctica en mucha mayor medida de fo gue parecen haberlo hecho anterior mente por una sctic de factores cue, en To esencial, se reducen a los cinco siguientes: 1) Las tearfas del Derecho més earacteristicas del siglo xx han tendido, por diversas razones de las que luego se hablar, a descuidar esa dimension del Derecho; 2) La practica del Derecho especialmente en los Derechos del Estado constitucional— parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imagenes més po- pulaces del Derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque ese dimensién argamentativas 3) Los cambios que se estén produciend en los sistemas jucidicos contem- poréneos (Gobre todo, la consttu:ionalizaci6n del Derecho) parecen llevar a un crecimiento, en términos cuanttativos y cualitativos, de la cexigencia de fundamentacién, de argomentacién, de las decisiones de los drganos pitblicos; 4) Una ensefianza del Derecho més epréctica» tendrfa que estar voleada hacia el manejo —esencialmente argumen- ativu— del mraterial julie 7 ou tanto a vonoce, simplemente, los contenidos de an sisteinajuridices 5) En la sociedad contemporanea hemos asistido a una pérdida de importancia de la autoridad y de la tradicidn como fuentes de legitimacién del poder; en su lugar s¢ hha impuesto el consentimiento de los afectados, la democracia; pero la democtacia —sobre todo, la democracia deliberativa, Ia que no se identifica simplemente con la ley de Ia mayoria— exige ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relacién con las acciones y las decisiones de la vida en comiin, 3, CONCERCIONES DEL: DERECHO: DE LOS TEORICOS "Y DE LOS >RACTICOS, ‘Una concepeién del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas, con cierto prado de articulacidn entze sf, a una serie de enestiones findamentales en relacién con el Lerecho: cudles son sus componentes basicos, cémo se determina el Derecho vélido, qué relacién mantie ne con la moral o con la politica, en qué consisten las operaciones de interpretarlo y aplicarlo, etc. En ef siglo xx, y en el ambito de la 1. eneeHe ¥ ARGUMINTACION 2 cultura juridica occidental, ha habido bésicamente tres concepcio- nies que han jugadc un papel central, y otras dos a fas que podrfa consideratse periféricas. Las centrales habrian sido; el normativismo positivista, el realismo (también una forma de positivismo) y el iusna- turalismo; mientras que en la periferia habria que situar ef formalis- imo y las concepciores escépticas del Derecho thasta la década de los setenta, esenciaimerte las corrientes de inspiracién marxista, y desde ‘entonces, las llamadas teorias scriticas» del Derecho). Quienes han elagorado esas concepciones son los tedricos o fil sofos del Derecho, 9ero es de suponer que las mnismas han de tener también algin relejo en fa préctica juridica. Un abogado, um juez, etc, ainggin problema préctico sin presuponer ciertas mismas phedan tener in grado muy bajo de articu- lacidn) sobre las fuentes del Derecho, la validez, la interpretaci6n, etc. De manera que interesarse por las eoncepeiones del Derecho no obe- dece a un propésito puramente ste6ricor. Sirve para entender mejor la préctica, la cultura juridica en la que se acta y para cuestionatse si ésa es 0 n0 la mejor posible. Por ejemplo, si uno se plantease cusles son los 1asgos mas zaracteristicos de la cultura juridica espafola y, ‘en general, del mundo latino, probablemente Hegaria a conclusiones ‘como las siguientes: subsiste en ella un fondo formalista que, sin em. bargo, tiende progresivamente a debilitarse; el modelo de positvistno jutidico kelseniano susita un rechazo bastante generalizado, mientras {que una eoncepcién como la de Hart o la de Carrié resulta mucho Inds atractiva; los elementos comunitaristas, hermenéuticos, de wna Covcepclon como fa de Dworkin Nino nv son Cailitente asinilybles, debido sexuramente al formalismo de base; algo de etealiswno» ef visto como saludable, pero siempre y cuando no detive en indeterminacién radical del Derechos y el iusnaturalismo no parece jugar précticamen: te ningin papel, como no sea el de contribuir a identificar (aunque rio de manera explcta) la Constitucién con una especie de Derecho natural, un conjunte de prineipios inciscutibles, lo cual lleva a que el jatista piense que no necesita de ninguna flosofia moral y politica situada aands allt» del Derecho positivo, ‘Veamos entonces cémo cabe caractetizar esas concepciones del Derecho que forman parte de muestra cultura juridica y qué es lo que cada una de ellas aporta al enfoque argumentativo del Derecho. 3.1. I formalismo iuridico «Formalismo jurfdicor es un términe muy ambiguo, En una de sus acepeiones (a veces se habla de elegalismo» aproximadamente en el mismo sentido) sigrifica simplemente que el Derecho —el Derecho moderno— consiste en buena medida en una serie de reglas preexis tentes al aplicador, de manera que la toma de decisiones jurfdicas, a 3. coneercionts O41 BERECHO salvo en supuestos marginales, no exige propiamente una deliberacién y resulta asf relativamente prey sible. Como es facil de comprender, be trata de un ingrediente esencial del Estado de Derecho, del mule of law. En términos argumentetivos, significa que el razonamiento jiwidico opera dentro de ciertos limites (limites institucionales, auto- ritativos) que no existen, por ejemplo, en la moral, Asfentendido, no hhabsfa ninguna razén para oponerse al formalismo. Pero cuando hoy se habla ‘normalmente, en términos peyors- tivos) de formalismo juridico, a lo que se hace referencia es a una concepcidn del Derecho cuyas formas clésicas habrfan sido el for- tmalismo legalsta de la escuels de la exégesis, el formalismo concep tual de fa Jurisprudencia de conceptos y el formalismo jurispruden- cial desatrollado en Estados Unidos a partir de Langdell. Aunque cada una de ellas tenga sus propias sefias de identidad, todas esas tcorias del Derecho comparten ciertos rasgos, como los siguientes: consierar que el Derecho es un stems completo y coberete: que sblo los legisladores, y no los wvibunales, pueden crear Derecho (ia in- texpretacidn consistirfa en descubrir el significado objetivo de un tex- t0 0 a voluntad de su autor, no en innovar o desarrollare] Derecho)s «que los cambios juridicos deberfan reducisse al minimo, puesto que Ia certeza y la previsbilidad son los maximos valores juridicos; que el verdadero Derecho consiste en reglas generales y absteactas fijadas cn libros juridicose; que los conceptos juridicos poseen ana Légica propia, la cual permite deducir de ellos soluciones sin tomar en con- sideracién elementos extrajuridicos (las consecuencias sociales de las decisiones o los valores morales de las normas); que las decisiones judiciales solo pueden justificarse deductivamente, esto es, segiin el fesquema det silogismo subsuntivo que requiere, como premisa sna- yor, una norma de tipo general y abstracto; como premisa menor, los datos facticos del caso que se ssubsumen en el supuesto de hecho de la norma para inferit le ahi, como conclasi6n, la consecuencia jdica prevista en la nocma ues bien, en este sentido mis estricto, formalisino ¢s una eon: cepeidn del Derecho bastante desacreditada tedricamente (es dificil encontrar a un jurista que se ealifique a sf mismo de formalista»), pero no infrecuente en la préetica. La teorfa del silogismo, pot cierto, ho es que sea exactamente falsa, sino que supone tina simplificacion excesiva de la argamencacién (Je justifeaciOn) judicial. Por lo dems, ts importante evitar un error Eastante frecuente: el de pensar que formalismo y positivismo jurdico son térmninos sinénimnos. Obvia- iente, no 3 asf; ninguno de fos grandes positivistas del siglo xx (Holises, Llewellyn, Kelsen, Hart, Bobbio, Ross, Carrié...) suseribiria fas anteriores tess, sino que, ms bien, esos autores han contribuide decisivamente a dessereditatlas. 1. otateno + angunenracion a4 3.2. EI positivisto normativista Considerar el Derecho como un conjunto de normas creadas 0 mo- dificadas mediante actos humanos ¢ identificables mediante critetios ajenos a la moral ha sido probablemente la concepeién mis extenclida ena teorfa del Derecho del siglo xx. Cabria hablar aguf de dostformas Disicas. Una, la ws radical, estd representada por Kelsen y considera 1 Derecho como un conjunto de normas coactivas. Otra, més mode- ada y sofisticada, se identifica con la obra de Hatt, para cl cual el De- recho ha de verse, fundamentalmente, como una combinacién de dos tipos de normas: primarias (Ins que establecen que los seres humanos hhagan u omitan cietos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refi ren a las anteriores ¢ indican qué normas pertenecen al sistema —re sla de reconocimiento—, cémo se pueden crear y modifcar nuevas norma y quién prede hacerlo —normas de cambio—, y qué érganos deben decidir sis: ha infringido © no una norma primavia y con qué consecuencias —rormas de juicio—). Bn el mundo hispano-hablante, los principales representantes habrian sido Carrié (cuya posicin esta muy préxima a lade Hart) y Alchourén y Bulygin (que defendieron tesis que se siiian, en cierto modo, entre Kelsen y Har). a vision kelseniana del Derecho es bastante antagénica con res- pecto al enfogue argumentative del que antes se hablaba. En efecto, Kelsen privilegi6, ante todo, el anilisis estructural del Derechos de- fendi6 una teorfa voluntarista o prescriptivista del Derecha en la que la validez de las normas juridicas y su interpretacién por parte de los Greanos aplicadores es una cnestién de fal. no de razéns sostuvo un emotivismo ético radical (no cabria, segiin él, un diseurso racio: nal sobre los valores); y consideré inchiso que no existen relaciones 1igicas entre fas normas, lo que supone que no se pueden justificar racionalmente las decisiones juridicas. En el easo de Hart, el juicio tiene que ser més matiaado, 6u obra maestra, El concepto de Derecho, tiene poco que ver con una visién argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo con- tribuciones de interés a ese enfoque ¥, de hecho, la teoria jurfdica hrartiana esta base de una de las teorfas mas acreditadas de la argu: :mentacién jusidica: la de Neil MacCormick!. De todas formas, hay dos rasgos en la concepcién de Hart (puestos de manifiesto en sa dis- ‘cusién con Dworkin [Hare 1997) que le separan de ese enfoque: su pretension de elatorar wna eorfa des y general del Derecho, yysu manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que, 4. La expucnta ers hbxo Lega! Reeoning ond Lege! Theory (MacCotmick 1978) En go lima epoca, MreCoxmick abandons el postrisme prea y stor tee mae seams « Drrkin gua Hart (rd MacCormik 2005), as 2. concerciones o&t oenecno en Jos casos dificiles, os jueces tienen que acudir a criterios extraju- tfdicos, aunque no por ello arbitrarios). En términos generales, lo que sepata al positivismo normativista del enfoque del Derecho como argumentacién seria: ver el Derecho coimo wna realidad ya dada (an conjunto de norma) y no como una ac tividad, una préctica, que transcurre en el tiempo; entender, en conse ‘cuencia, que los elementos integrantes del Derecho son normas, enun- ciacos, y no también ls fases o momentos de esa actividad considerar conig el objeto de Ia teorfa del Derecho la descripeién de una rea- Tidad (previamente dada) y no la contribucién al desarrollo de una empresa, de tal manera que la teoria (como ocurre en la eoncepeién sinterpretativae del Derecho d= Dworkin) se fundiria con la prctica. 3.3. El realismo jufdico El realismo jutfdico viene a set la contrafigura del formalismo, Tanto ‘en su versién norteamerieana como escandinava, el Derecho tiende a verse como una realidad int firi, como una practica que se desarrolla nel contexto de una sociedad en transformacién; el Derecho es un instra yento para el cumplimiento de fines sociales, y no un fin en ‘Al igual que los positivstas normativistas, los realistas sus- fa tests de las fuentes sociales del Derecho y de la separacion conceptual entre el Derecho y la moral, Pero su concepcién empirista ¢ instrumentalista del Derecho (mis matcado, este limo rasgo, en el «aso de los americanos; el pragmatismo fue el teasfondo filosdfieo de exe movimiento) kes Hleva a techazar la lentifcaei6n del Detecho con «las regla sobre el papele. Digimnos que, para utilizar adecuadamente el Derecho (como factor de traasformacién social), hay que tomar en consideracin no s6lo las normas vélidas, sino también las nocmas ef- caces, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos ‘otros elementos que componet la «maquinaria del Derecho». “Tanto en el caso del realsme americano como en el del eseandinavo bua habido posiciones mis © menos radicales o moderadas. Hablando, sin embargo, en tézminos genersles, cabria decir que si ese movimiento (del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrian sido los precursores en Estados Unides a comienzos del xx-—, Frank, Llewe- lyn 0 del lado escandinavo— Hagerstrom, Olivecrona, Lundstedt 0 Ross) no produjo una teorfa de la argumentaci6n juries, ello se debi, sencialmente, alos tres siguientes factores. En primer lugar, al escepti no axioldgico, Los realists subrayaron Ia importancia de los juicios de valor en Ia toa de las decisiones jurfdicas, pero entendieron que Jos mismos cafan fuera del campo de la raz6n; en relacién con ellos no serfa posible construir um razonamiento propiamente justifeativo, sino de caracter persuasivo, retsrico (y puramente instrumental). En segundo lugar, el interés por la rstériea queda, de todas formas, limita |. DeRECHO Y ARGUMENTACION 26 dlo por el hecho de que el enfoque realista es, en lo esencial, un enfo- aque conductsta, diigido a predecit 0 explicar el comportamiento de los operadores jurfdicos, més bien que a justificarlo; los més radicales, como Frank, insistxén én la mistfiacién del silogismo judicial como doctrina de la justfcacin judicial. Finalmente, la tesis de a indeter minacién (més 0 menos radical) del Derecho, esto es, postular que fas ecisiones judiciales no estan determinadas por normas previamente establecias, sino que son el fruto de elementos politicos, sociol6gicos, idcol6gicos ¢ idiosincrésicos, lleva también a que no se pueda hablat propiamente ni de argumentacién juidia ni de método jutiico. 3.4, El iusnatwralisno La idea de un Derecho natural, esto es, de un orden consistente en tuna serie de principios con validez para todos los tiempos y lugares, y al que se subordina la validez de los Derechos positivos, ha sido una Constante del pensamiento occidental hasta finales del sigho xvut. A partir de entonees, cuando se produce la positivizacién de los De- rechos, esto es, cuando se establecen ordenamientos con sistemas cexhaustivos y excluyentes de fuentes positivas, el iusnaturalismo dejo de ser una concepcion funcional del Derecho: el jrista no necesitaba ya del Derecho natural como instrumento con el que operar dentro del Derecho, entre otras cosas, porque los sistemas jutidicos habian positivizado muchas normas de origen iusnaturalista, ‘A pesar de lo cual, el siglo xx ha conocido muchas variantes de jusnaturalismo. La mds extendida, al menos en los pafses de tradicién catolica, no ha pronovide en absolut fa Lonideraci6n del Derecho como argumentacién, La raz6n fundamental es que ese tipo de lismo (escolistico 0 neoescolistico) se preocups bisicamente por leterminat la esene a del Derecho, por mosttat las conexiones entre el orden juctdico-pesitivo y un orden de naturaleza superior que, en iltimo término, se basaba en creencias religiosas. Los iusnaturalistas no han estado por dlo interesados en cémo funciona —y cémo pue- de funcionar— ei Derecho en cuanto realidad determinada social histéricamente, y han usado el Derecho natural més bien como una idcologia escapista diigida, en el fondo, a justificar el Derecho posi- tivo (0 cierto tipo de Derecho positivo: aquel en el que se plasmaban valotes de tipo trad ciona). Pero hay algunes excepciones a Jo anterior. Una de ellas se en- cuentea en ciertos excritos de Gustay Radbruch (Radbruch 1962) en los que se defiende a idea de que la validez del Derecho (en sentido pleno) no puede provenir ni del propio Derecho positivo ni de cier tos hechos, sino de valores de caracter suprapositivo, o sea, de un De- recho natural extrafsle de «la naturaleza de la cosay. Segsin él fa idea de Derecho contiens variis nociones de valor, una de las cuales es la justicia; cuando una ley ¢s extraordlinariamente injusta (lo que, en su opinién, habra ocurrido cov algunas de la épaca nazi), entonces carece de validez ¥, en consecusncia, no existe la obligacién juridica de obedecerla, Cabria pensar, sin embargo, que esa apelacién a un la indeterminacién radical del Derecho de los realistas, la extica al cacionalismo y al cientificismo det pensamiento postmodemno, el feminismo juridico, etc. Se abre asf un espacio para 1 uso eritico (alternstivo) del Derecho, pero limitado, en cuanto el iscurso justificativo (que constituye el centro de la argumentacin jndicialy de la que tiate lugar en otta instancias juridicas) presupone cierto grado de acepraciGn del Derecho. ‘Ast, por ejemplo, en el caso de Boaventura Santos (1980 y 1998), Ja imposibilidad de un discurso propiamente justficativo se debe: por un lado, a que kz elaboracién de su teorfa esté hecha no desde el punto de vista del participante, sino del socidlogo que trata de explicar una realidad, o bien del winfiltrado» en una préctica, que no pretende exactamente mejorarla, sino reconstruitla sobre ottas bases; y, por otro lado, a su visién postmodernista y anti-racionalista, aque le leva a defender versiones fuertes de escepticismo epistemol6- fico y de relativismo cultural dificilmente compatibles con el discur- 50 justificativo propio de los derechos humangs. Y Duncan Kennedy (el mas caracterizado de los representantes de! movimiento «Critical Legal Studies») sostine (Kennedy 1997) que frente a la ret6rica de la coberencia y de la reutralidad que 6h atribuye ala flosofia liberal» estindae (representad por autores como Dworkin) lo que, en st opi- nin, la teorfa critica del Derecho debe poner en su lugar es la radical indeterminacién del Derecho y el carScter politico de la administra- ci6n de justi 4, BL CONSTITUCIONALISMO © POSTPOSITIVISMO ‘Todas esas concepciones de! Derecho parecen haber entrado en crisis como consecuencia dea inrupcisn, en las filtimas décadas del siglo xx, del paradigma del cosstitucionalisino (para algunos, neo-consttucio- nalismo}. No quicre dlo decir, naturaluiente, que haya que prescindir de ella sin mas, puesto que en esas tradiciones teGricas se contienen {en mayor o en mienor medida) elementos imprescindibles pata desa- rrollar un enfoque argumentativo del Derecho, Pero ninguna de ellas patece, por sf misma, adecuada para cumplit es¢ objetivo. » 4, # conmsriTucioNAUsNo 0 rost-rosiTivISHO Por «constitucionalismor se puede entender, al menos, dos cosas distintas: un fendmeno, la sconstitucionalizacidn» de nuestros Dere- hos después de la segunda guerra mundial como consecuencia de la existencia de Constituciones rigidxs densamente pobladas de derechos y capaces de condicionar la legislaci6n, la jurisprudencia, la accién de Jos actores politicos o las relaciores sociales; o bien In conceptualiza-

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