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7.6.1.15.

Encerramento do inquérito policial militar


O art. 22 do CPPM consigna que o inquérito será encerrado com minucioso
relatório, cujo encarregado de sua elaboração mencionará as diligências feitas, as
pessoas ouvidas e os resultados obtidos, com indicação do dia, hora e lugar onde
ocorreu o fato delituoso, e, na conclusão, dirá se há infração disciplinar a punir ou
indício de crime, pronunciando-se, neste último caso, justificadamente, sobre a
conveniência da prisão preventiva do indiciado, nos termos legais.
Assim, três são as principais preocupações do encarregado do inquérito:
indicar a infração disciplinar existente, que deve ser convenientemente processada
de acordo com o estatuto disciplinar de cada instituição; avaliar a existência de
crime militar; avaliar a necessidade de decretação de prisão preventiva, nos termos
do art. 255 do CPPM.
Parece-nos adequado postular que é atribuição da autoridade de polícia
judiciária militar, nos termos do art. 22 do CPPM, incursionar pela teoria geral do
crime militar. Ora, se o encarregado deve manifestar-se acerca da existência de
indícios de “crime”, deve sim fazer a avaliação da tipicidade, da antijuridicidade e
da culpabilidade, podendo muito bem em seu relatório, por exemplo, mencionar a
existência de fato típico com a patente excludente de antijuridicidade, desde que
arrimado nas provas obtidas, opinando, por conseguinte, pela não existência de
indícios de crime militar. Aliás, verificada essa possibilidade desde o início das
apurações, entendemos inadequado o indiciamento do autor do fato, que deverá ser
ouvido nos autos do inquérito policial militar em simples termo de declarações.
Eventualmente, outros fatos podem ser apontados, descobertos de forma
incidental no curso investigatório, como a necessidade de instauração de inquérito
policial comum para a prática de infração penal de mesma natureza, ou a
necessidade de instauração de sindicância para a quantificação e reparação de dano
ao Erário.
Caso haja a delegação da instrução do inquérito policial militar, o relatório não
será sua última peça, e sim uma homologação da autoridade delegante. O § 1º do
art. 22 consigna que, no caso de ter sido delegada a atribuição, o encarregado
enviará os autos à autoridade de quem recebeu a delegação, para que lhe
homologue ou não a solução, ou adote outra medida, como a determinação de
novas diligências.

7.6.2. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO


O auto de prisão em flagrante delito é um procedimento administrativo de
polícia judiciária que resulta de uma das prisões processuais existentes no processo
penal militar, a saber, a prisão em flagrante, capitulada na Seção II do Capítulo III
do Título XIII do CPPM, constituindo-se em uma medida preventiva e assecuratória
(cautelar) para o sucesso da persecução criminal.
A partir do art. 243 do CPPM, disciplina-se, em conjunto, a prisão em flagrante
e seu auto, sem haver a preocupação de separar o instituto da prisão em flagrante de
sua materialização, o auto de prisão em flagrante delito.
A prisão em flagrante, como referido, é uma prisão processual, cautelar, prisão
provisória, ou seja, não há sentença definitiva condenando o indivíduo ao cárcere
ou a outra pena.
Encontra amparo no próprio texto constitucional, especificamente no inciso
LXI do art. 5º, mas deve sempre partir da ideia de que se constitui em medida
excepcional.
No passado, não muito remoto, postulava-se ser a prisão em flagrante uma
regra em matéria penal militar, não podendo a autoridade de polícia judiciária, em
primeira análise, deixar de decretá-la com base, por exemplo, na inequívoca
ocorrência de excludente de culpabilidade ou mesmo de ilicitude.
Hodiernamente, contudo, prima-se pela natureza cautelar da prisão em
flagrante, redundando na exigência de que existam sempre os pressupostos fumus
boni juris e periculum in mora, tornando a lavratura do auto de prisão em flagrante
também uma medida excepcional. Nesse sentido, especificamente em seara penal
militar, postulam Alexandre Henriques da Costa [301] e Reinaldo Zychan de
Moraes [302].
7.6.2.1. Espécies de flagrância
7.6.2.1.1. Flagrante próprio, impróprio e ficto (ou presumido)
Com base no art. 244 do CPPM, pode-se enumerar como espécies de flagrância:
a própria, a imprópria e a ficta ou presumida.
A flagrância propriamente dita (flagrante próprio) é aquela que coincide com o
momento em que o agente está cometendo o delito (art. 244, a, do CPPM). Ele é
surpreendido no momento da execução, de modo que a autoridade ou pessoa que o
detém enxerga claramente a autoria apontada para o detido. Também se denomina
flagrante próprio quando o agente é surpreendido no momento imediato após o
cometimento do delito (“acaba de cometê-lo” – art. 244, b, do CPPM).
A flagrância imprópria ou quase flagrância (flagrante impróprio) ocorre
quando o autor é perseguido logo após ter praticado a infração penal militar, em
circunstâncias que indiquem sua autoria (art. 244, c, do CPPM).
Outra espécie é a flagrância presumida (flagrante presumido ou ficto), que
consiste naquela em que o agente é surpreendido logo depois do fato delituoso na
posse de instrumentos ou objetos que façam presumir ser ele o autor (art. 244, d, do
CPPM).
Conforme bem assinala Célio Lobão, as “expressões ‘acaba de cometê-lo’,
‘logo após’ e ‘logo depois’ indicam breve lapso de tempo que, aliado a outras
circunstâncias de tempo e local, conduzem à certeza de que determinada pessoa é
autora do delito” [303].
Presente uma das três espécies acima (art. 244 do CPPM), em primeira análise,
autoriza-se a prisão em flagrante delito. Outros requisitos, no entanto, devem ser
atendidos.
7.6.2.1.2. Flagrante obrigatório e facultativo
Da análise do art. 243 do CPPM, podem-se extrair duas espécies de flagrante:
obrigatório e facultativo.
Flagrante obrigatório é aquele em que a autoridade deve autuar o agente em
flagrante por imposição legal, conforme a segunda parte do art. 243 do CPPM.
Coincide com as hipóteses do art. 244, quando há a atuação de autoridade militar, e
não de qualquer cidadão. Há um poder-dever, e não uma faculdade.
Em sentido oposto está o flagrante facultativo, em que, embora também se
refira às hipóteses do art. 244 do CPPM, não há imposição legal para a autuação,
porquanto a decisão caberá a um cidadão não militar, conforme faculta a primeira
parte do art. 243 do mesmo Código. Há uma faculdade, e não um poder-dever.
7.6.2.1.3. Flagrante postergado
Com o advento da já citada Lei n. 12.850/2013, surgiu uma nova modalidade de
prisão em flagrante delito, o flagrante postergado, ou ação controlada que consiste,
nos termos do art. 8º da Lei, em “retardar a intervenção policial ou administrativa
relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que
mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize
no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.
Em suma, essa forma de colheita de prova da Lei n. 12.850/2013 autoriza o
agente policial a retardar a prisão em flagrante, no aguardo de um momento que
melhor permita a formação de prova do cometimento da infração penal. Apesar de
ser prevista em legislação extravagante, como sustentado acima, entendemos que, se
o crime militar for cometido no bojo de uma organização criminosa, é possível a
aplicação desse dispositivo, não havendo, pela lei, sequer a necessidade de que o
Ministério Público ou o Poder Judiciário autorizem essa medida, mas apenas de
comunicação prévia.
7.6.2.1.4. Flagrante forjado
O flagrante forjado constitui-se na geração, na criação de uma versão
fantasiosa pela autoridade de polícia judiciária militar, que arquiteta, inventa a
ocorrência de um crime, imputando-o a uma pessoa e atuando em seguida com a
efetivação de sua prisão. Para trazer robustez à sua invenção, o forjador chega até
mesmo a implantar instrumentos e objetos na posse do preso, como drogas, armas
etc. Como muito bem salienta Nucci, trata-se de um flagrante totalmente artificial,
pois integralmente composto por terceiros, levando à atipicidade da conduta do
preso, que jamais pensou ou agiu para praticar o delito que lhe é imputado [304].
7.6.2.1.5. Flagrante preparado ou provocado
O flagrante preparado (ou provocado) traduz-se na situação em que o autor da
prisão em flagrante, embora sem coagir fisicamente o agente, adota postura de
sorte a condicioná-lo à prática do delito. O autor do fato age com suas próprias
energias e o fato efetivamente ocorre, mas a sua vontade foi viciada por uma
“armadilha” em que a autoridade “cevou” o ambiente, criando a oportunidade para
a prática do delito.
Questão interessante na temática do flagrante preparado está em concluir pela
impossibilidade de ser levado a efeito, em função de se consubstanciar em conduta
que torna a ação criminosa um crime impossível. Costumeiramente, tem-se
defendido que um flagrante preparado conduz inexoravelmente a um crime
impossível, levando, em consequência, à inexistência de adequação típica.
Conquanto polêmica a matéria, deve-se ter em foco que a constatação de um
crime impossível, em razão de um flagrante preparado, não se dá somente em
virtude da atuação do agente provocador na vontade do autor do fato configurador
de infração penal, mas sobretudo pela possibilidade ou não de consumação do
delito. Flagrante preparado é a atuação da autoridade, de forma decisiva, na vontade
do ator; crime impossível é mais do que isso, é preciso que essa atuação torne a
prática delitiva impossível, pela ineficácia do meio ou impropriedade do objeto.
No plano doutrinário, é possível encontrar autores que concentram a análise
simplesmente na atuação da vontade do preso. Em primeiro aporte, Guilherme
Nucci diz sobre o flagrante preparado:
“Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente
provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para
assim poder prendê-lo. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a
sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao
cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando
totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do
crime” [305].
Também nesse sentido parece entender Tourinho Filho:
“Diz-se que há flagrante preparado quando são tomadas providências para que
a pessoa que vai praticar a infração não perceba que está sendo vigiada. Daí a
Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação pela polícia torna
impossível sua consumação.
[...]
Fala-se em delito putativo por obra do agente provocador. O delito não saiu da
vontade do agente...” [306].
Como se percebe, os dois autores acima citados possuem como visão comum a
atuação do agente provocador sobre o provocado, pela indução ou instigação,
agindo sobre a vontade direta do agente provocado.
Entretanto, ultrapassando a questão de atuação na vontade do agente, parte da
doutrina prefere centrar a análise na possibilidade ou não de consumação do delito.
Em outras palavras, para esses doutrinadores – mais corretos a nosso ver –, a
preparação do flagrante estaria não na atuação sobre a vontade do provocado, mas
na possibilidade real de consumação do delito. Não sendo possível a consumação, o
crime seria impossível.
Nesse sentido, de forma muito clara se posiciona o saudoso Mirabete:
“A distinção, para nós, não corresponde exatamente ao enunciado da súmula,
que não distingue entre flagrante provocado e flagrante esperado, já que se refere a
flagrante preparado, ou seja, quando a polícia se arma de meios para efetuar a
prisão, que pode ocorrer porque houve induzimento à prática de infração penal
(crime provocado), quer porque, por diligências, vigilância, informações etc., sabe
que o agente vai praticar o ilícito (crime esperado). O que é decisivo, como se pode
observar da redação do enunciado do STF, é que as providências tornem ‘impossível’
a consumação do crime. Nessa hipótese há um caso de crime impossível (e não
crime putativo), quer por ser inexistente ou impróprio o objeto material que a
permitiria (art. 17 do CP). Ninguém negará, por exemplo, que, induzido por
alguém, o agente pode burlar o esquema montado pela Polícia para efetuar a prisão,
conseguindo a consumação do ilícito (desfechando tiros na vítima, subtraindo a
coisa etc.). Ainda que ‘provocado’ o flagrante, não se tornou impossível a
consumação do crime, possibilitando-se a prisão. [...] Assim, não importa se se
cuida de flagrante ‘provocado’ ou flagrante ‘esperado’; permite-se a prisão se em
qualquer das hipóteses houvesse possibilidade de consumação; caso contrário a
prisão não pode ser efetuada” [307] (g. n.).
Com efeito, o entendimento de Mirabete merece prosperar, uma vez que, em
muitos casos, mesmo agindo na vontade do agente, o fato deve ser considerado
criminoso, se possível a sua consumação. Tome-se, por exemplo, um caso de
extorsão mediante sequestro em que a execução se protrai no tempo. A vítima da
exigência, desesperada pelo cárcere de um parente, noticia o fato à polícia
judiciária que passa a atuar com o intento de prender o autor da infração penal. Em
dado momento, por uma armadilha feita pela polícia, quando da entrega do
dinheiro, há a efetiva prisão do criminoso. Inegável que houve atuação na vontade
do agente durante a execução, podendo-se até mesmo dizer que o flagrante passou
pelo preparo da autoridade; contudo, o crime é perfeitamente perpetrável, mesmo
porque já se havia iniciado a execução quando da atuação da polícia judiciária.
Nesse caso, a atuação da autoridade policial na vontade do agente não maculou a
prova para o processo penal. Trata-se de prisão legal, que deve ser mantida.
Em suma, para o crime impossível não basta haver flagrante preparado, não
basta haver atuação na vontade do agente.
7.6.2.1.6. Flagrante esperado
O flagrante esperado não se confunde com o flagrante preparado. Neste, a
autoridade age na vontade do agente; naquele, o agente atua por sua livre vontade,
sem ser condicionado, porém, como a autoridade tem conhecimento da prática do
ato antes de sua realização, posiciona-se na espreita, aguardando que o agente inicie
a execução.
7.6.2.2. Requisitos para que se possa efetuar a prisão em flagrante
Partindo da concepção de ser o flagrante medida excepcional, com percepção
digna de nota – embora não acolhamos in totum a sua exposição –, Reinaldo
Zychan[308] sustenta ser necessária a satisfação de oito requisitos para que se
prenda alguém em flagrante com a elaboração do respectivo auto, os quais
passaremos a expor, sob nossa ótica.
7.6.2.2.1. Presença de uma das hipóteses do art. 244 do CPPM
O primeiro pressuposto para a prisão em flagrante, obviamente, é a existência
de flagrância, segundo o disposto pelo art. 244 do CPPM.
Assim, havendo flagrante próprio, impróprio ou ficto, tem-se o primeiro passo
para que o autor da infração fique sujeito à prisão em flagrante delito. Do contrário,
à evidência, não se poderá efetuar a prisão, sob pena de responsabilização
disciplinar e criminal da autoridade de polícia judiciária militar.
7.6.2.2.2. Presença dos requisitos da prisão preventiva (art. 255 do CPPM)
Nos dispositivos que tratam da prisão em flagrante delito, fácil notar que não há
outra razão imperativa para a sua execução senão o simples fato de o autor ter sido
surpreendido em situação em que a autoria lhe possa ser atribuída, pecando o
Código ao também não limitar a prisão em casos de urgência em que a liberdade do
autor ameace, de alguma forma, a ordem pública, o desencadeamento do processo
etc.
Exige a lei, em outras palavras, apenas a constatação do fumus comissi delicti,
mas não do periculum libertatis.
Nesse contexto, em se considerando a prisão em flagrante medida cautelar
excepcional, deve-se buscar construção lógica que a limite aos casos de necessidade
de segregação cautelar do autor do fato, e não simplesmente à constatação de
existência e de autoria.
Justamente para sanar essa falha é que se pode sustentar que a prisão em
flagrante delito, embora instituto diverso da prisão preventiva, por sua natureza
também cautelar, deve ser arrimada nos mesmos requisitos, tudo em alinho ao
espírito constitucional de favorecimento do status libertatis do indivíduo.
Dessa forma, a prisão em flagrante delito deve encontrar respaldo na garantia
da ordem pública, na conveniência da instrução criminal, na periculosidade do
indiciado, na segurança da aplicação da lei penal militar ou na exigência de
manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando
ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado – esta última
previsão muito discutível, conforme veremos adiante –, bastando, ressalte-se,
apenas um deles para que a prisão seja exequível.
Sobre cada um desses requisitos trataremos quando dos comentários à prisão
preventiva.
7.6.2.2.3. Cominação de pena de detenção ou de reclusão para o delito em
tese praticado
Apesar de não ser um requisito trazido pela lei, Reinaldo Zychan enxerga a
necessidade de que, para a possibilidade de prisão em flagrante delito e consequente
lavratura do auto, haja a cominação de pena privativa de liberdade para o crime
focado.
Assim, ao surpreender um oficial em flagrante de prática de comércio, a prisão
em flagrante delito não seria possível, uma vez que o art. 204 do CPM, que subsume
a conduta, comina a pena de suspensão do exercício do posto ou reforma.
Embora seja a prisão em flagrante delito uma providência cautelar, de cunho
processual, não encontraria, em primeira análise, lastro absoluto na pena cominada
ao delito, com natureza diversa, ou seja, de sanção penal, e não de medida cautelar.
Nos casos de crimes cuja pena cominada não seja privativa de liberdade, será
argumento lógico na avaliação da autoridade de polícia judiciária militar para a não
execução da prisão em flagrante essa circunstância.
Diante da impossibilidade futura de aplicação de pena privativa de liberdade,
mesmo com a condenação definitiva, será incongruente a aceitação de prisão
provisória, como o é a prisão em flagrante delito, diante da obrigatória concessão
de liberdade provisória trazida pelo art. 270 do CPPM. Ora, se o juiz deve
obrigatoriamente conceder a liberdade provisória, inaceitável será a prisão em
flagrante, ou então, em um jogo de absurdos, admitiríamos que, em um primeiro
momento, a autoridade de polícia judiciária militar teria o dever de prender em
flagrante delito, por imposição do Código de Processo Penal Militar, mesmo
diploma que obriga o juiz, em momento posterior, quando do recebimento do auto
de prisão em flagrante delito, sem possibilidade de agir, outra forma, a conceder a
liberdade provisória por um simples critério objetivo: cominação ao crime de pena
não privativa de liberdade.
7.6.2.2.4. Prova da materialidade da infração penal militar
Evidentemente, a autoria é pré-requisito para que alguém possa ser preso em
flagrante delito, pois não se pode efetuar a prisão em flagrante sem prova crível da
materialidade do fato. Claro que esse requisito deve estar preenchido aos olhos, na
convicção da autoridade de polícia judiciária militar, sujeita ao crivo posterior do
Ministério Público e do Poder Judiciário.
Uma dúvida suscitada, na nossa opinião, desde que robusta, basta para a
inviabilidade da prisão em flagrante delito, devendo-se optar pela instauração de
inquérito policial militar.
Como se trata de medida de exceção, cautelar, a prisão em flagrante deve
atender ao fumus comissi delicti e ao periculum libertatis. Ao lado da indicação de
autoria, a materialidade compõe essa “fumaça” do cometimento do delito.
7.6.2.2.5. Conhecimento do autor do fato
No inquérito policial militar, a autoridade, muitas vezes, atua sem a certeza de
quem foi o autor da infração penal militar. Na prisão em flagrante, essa
possibilidade deve ser afastada, ou seja, pairando dúvida sobre a autoria,
obviamente, não se poderá efetuar a prisão em flagrante delito (fumus comissi
delicti), facultando-se, por outro lado, a instauração de inquérito policial militar.
Cuidado especial deve-se tomar no caso de concurso de pessoas, diferenciando-
o da autoria colateral.
Em apertada síntese, os requisitos do concurso de pessoas são a pluralidade de
condutas, a relevância causal de todas elas para a produção do resultado – essa
relevância causal pode dar-se tanto por um nexo físico, pela pesquisa da eliminação
hipotética, inerente à adoção da teoria da equivalência dos antecedentes, como por
um nexo apenas normativo, fruto da imposição legal, como o caso da participação
por omissão, fruto do reconhecimento do dever de garante em um dos agentes –, a
identidade do fato-crime e o liame subjetivo entre todos os consortes, de modo que
todos atuem sabendo e querendo o resultado, em colaboração mútua. Exemplo: dois
militares decidem matar um superior e entram em ajuste (prévio ou durante a
execução), decidindo que “A” segurará o superior, enquanto “B” o irá esfaquear.
Na autoria colateral, muito parecida com o concurso, o último requisito, o
liame subjetivo, não está presente, de modo que, embora haja pluralidade de
condutas, relevância causal e identidade do fato-crime, um autor não sabe da
conduta do outro. Exemplo: dois militares decidem matar um superior; um se
posiciona com arma longa na janela de um prédio e o outro, na janela de outro
prédio; com a passagem do superior, ambos atiram.
No primeiro caso – concurso de pessoas – não importa quem praticou
exatamente qual conduta, pois havia a empreitada em conjunto para a obtenção do
resultado. Desse modo, caso dois militares decidam matar o superior, entrando em
ajuste prévio, e decidindo ambos atirar contra a vítima, ainda que um tiro apenas
acerte o alvo, ambos serão autores (coautores), não sendo ignorada a autoria em
função do concurso e, portanto, ambos podem ser presos em flagrante delito.
Por outro lado, se dois militares resolvem matar o superior, decidindo cada
qual, sem ajuste de vontades, desferir um tiro contra ele, fazendo-o ao mesmo
tempo e um ignorando a conduta do outro, e apenas um tiro atingir a vítima, não
haverá certeza sobre de qual arma partiu o tiro fatal, tratando-se de autoria
desconhecida para o homicídio, caso, pois, de autoria colateral. Mesmo assim,
considerando que ambos responderão pelo crime de violência contra superior, com
resultado morte, sob a forma tentada (pela incerteza da autoria), mas sabendo que a
tentativa também possibilita a prisão em flagrante, ambos poderão ser presos em
flagrante delito pelo crime em foco, ainda que sob a forma tentada.
Casos há, no entanto, em que a incerteza será tanta que, privilegiando o status
libertatis, melhor prescindir da prisão em flagrante e instaurar inquérito policial
militar. Assim, por exemplo, em caso de possível pluralidade de condutas sem
definição exata no momento da atuação de polícia judiciária militar. Em exemplo,
dois militares, “A” e “B”, decidem matar o superior e confessam isso a todos os
colegas de alojamento; não mencionam aos colegas, porém, qual o tempo e o modo
de execução do crime; também não entram em ajuste entre si; nesse contexto “A”
esfaqueia o superior, causando-lhe a morte; pela investigação preliminar logo em
seguida, desencadeada pelo encontro do corpo do superior, a autoridade de polícia
judiciária militar detém “A” e “B”, que até confirmam a versão dos colegas de que
tinham tergiversado a intenção de matar o superior, mas negam a autoria do delito,
alegando que desistiram da empreitada; nesse caso, embora se saiba que um dos
dois matou o superior, não há certeza absoluta sobre quem desferiu o golpe fatal, de
modo que a autoridade não terá certeza da autoria.
Extrai-se, como conclusão dos três exemplos, que a certeza deve ser uma
certeza jurídica da autoria de um crime (consumado ou tentado), mas não da exata
medida de contribuição para o delito apurado.
7.6.2.2.6. Detenção física do autor do fato
Outro requisito para a prisão em flagrante delito, evidentemente, é a
necessidade de que o autor do fato esteja sob custódia da autoridade de polícia
judiciária militar ou de outra autoridade, presumindo a anterior captura por alguém
com autorização ou dever trazidos pela lei.
Sob esse prisma, parece ser cabível a análise do art. 243 do CPPM, que dispõe:
“Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou
desertor, ou seja encontrado em flagrante delito”.
Para nós, as conjugações “poderão prender”, aplicável a qualquer do povo, e
“deverão prender”, aplicável aos militares, possuem dupla significação, impondo
um dever ou propiciando uma faculdade em dois momentos: primeiro na captura
após a voz de prisão; segundo, no ato do registro da prisão pelo auto de prisão em
flagrante delito, neste caso, somente aplicável a militares, visto que a lei processual
penal militar e a Constituição Federal não conferem possibilidade de um não militar
lavrar o auto de prisão.
No que concerne ao primeiro momento, há uma faculdade de detenção física
para qualquer do povo e um dever dessa providência para o militar, mas existem
alguns aspectos que devem ser bem delineados. No caso dos militares federais, o
dever de detenção física será limitado aos crimes militares federais, não
abrangendo, em absoluto, um dever de detenção nos casos de crimes comuns ou de
crimes militares estaduais, quando terão apenas faculdade como qualquer do povo.
O mesmo se diga do militar integrante do Corpo de Bombeiros, que somente
possuirá dever de efetuar a prisão no caso de militar do Estado que pratique crime
militar que afete sua organização. Diferente, por fim, a condição do policial militar,
que por incumbência constitucional (art. 144, § 5º) possui dever de ação para a
evitação de crimes e de repressão imediata pela prisão do infrator, alinhados à
atuação de polícia ostensiva e preservação da ordem pública. Assim, o policial
militar terá o dever de efetuar a detenção física do autor de crime militar no âmbito
de sua instituição (art. 243 do CPPM c/c o art. 144, § 5º, da CF) e também nos
demais casos, ou seja, crimes comuns, crimes militares federais, crimes militares
no seio dos Corpos de Bombeiros Militares, tudo por aplicação direta do § 5º do
art. 144 da Carta Magna [309].
Efetuada a detenção física, seguirá a lavratura do auto de prisão em flagrante
delito, este somente cabível a uma autoridade de polícia judiciária militar.
Entendemos não recepcionado totalmente pela Constituição Federal o disposto pelo
art. 250 do CPPM, que consigna: “Quando a prisão em flagrante for efetuada em
lugar não sujeito à administração militar, o auto poderá ser lavrado por autoridade
civil, ou pela autoridade militar do lugar mais próximo daquele em que ocorrer a
prisão”. Em face do disposto no § 4º do art. 144 da CF, é defeso à Polícia Civil
apurar infração penal militar, concluindo-se que autoridade de polícia civil não
pode lavrar auto de prisão em flagrante delito, que se constitui em feito de polícia
judiciária militar. Em sentido contrário, admitindo essa possibilidade sem
restrições, posiciona-se Célio Lobão ao comentar o art. 250 do CPPM[310].
Obviamente, a lavratura do auto depende de prévia detenção física (captura após
voz de prisão). Assim, por exemplo, não se pode lavrar o auto de prisão em
flagrante delito quando se conhece a autoria do delito mas o autor se encontra
foragido. Pode-se, por outro bordo, lavrar o auto de prisão quando o autor estiver
internado em um hospital, devendo a autoridade de polícia judiciária militar
providenciar a devida escolta.
Outro caso em que será possível a prisão em flagrante delito está na situação
em que o autor esteja sendo autuado em flagrante por crime comum pelo Delegado
de Polícia, situação em que, em havendo concurso com um crime militar, a
autoridade de polícia judiciária militar deverá fazer também seu registro, autuando
o autor em flagrante de delito militar.
7.6.2.2.7. Certeza da inexistência de uma causa excludente de ilicitude e de
culpabilidade
Entendemos, diferentemente de Reinaldo Zychan, que não só a exclusão de
antijuridicidade mas também a de culpabilidade podem obstar a prisão em flagrante
delito.
Um importante fator para a interpretação que se propõe consiste na abordagem
constitucional da manutenção da liberdade individual como tópico orientador da
absorção dos preceitos consignados na “Lei Maior”.
Todos sabemos, e a isso já nos referimos várias vezes, que a “Constituição
Cidadã” tem como mote principal o favorecimento do status libertatis, o que fica
muito evidente em alguns de seus dispositivos, e. g., os incisos LXI e LXVI do art.
5º.
Os dois incisos supramencionados, amplamente conhecidos, indicam que a
restrição de liberdade do indivíduo, à exceção das transgressões disciplinares e dos
crimes propriamente militares, somente se dará pela prisão em flagrante ou por
ordem judicial fundamentada, bem como demonstram a excepcionalidade dessa
restrição nos casos em que for cabível a liberdade provisória.
Esses dispositivos, deve-se ressaltar, são fundamentais para a compreensão do
exercício da polícia judiciária militar nos termos constitucionais, podendo-se dizer
que a autoridade responsável por seu exercício somente deve privar alguém de sua
liberdade quando reconhecer a existência de flagrante delito e, mesmo nesse caso,
não deve manter tal privação quando for cabível a liberdade provisória, com ou
sem fiança.
Note-se, portanto, que a Constituição Federal, em certa parcela, confere à lei
processual a possibilidade de conceder à autoridade de polícia judiciária o poder de
restringir (ou manter a restrição) a liberdade de alguém por prática delitiva,
cumprindo-nos focar a análise, para o nosso propósito, nas hipóteses de prisão em
flagrante delito.
Assim, em resumo pontual, podemos sedimentar que a Constituição da
República prestigia a liberdade individual, especialmente o direito de locomoção,
que pode, no entanto, ser cerceado nos casos de prisão em flagrante delito.
Em sequência, como vimos, a prisão em flagrante delito por prática de crime
militar exige o preenchimento de uma das hipóteses do art. 244 do Código de
Processo Penal Militar (CPPM), dispositivo que trata especificamente dessa espécie
de prisão provisória.
O referido artigo, contudo, deve ser analisado em conjunto com o dispositivo
precedente, o art. 243, que impõe aos militares (às autoridades militares) o dever de
prender aquele que se encontra em flagrante delito, equiparando a ele o insubmisso
e o desertor.
Dessarte, a autoridade de polícia judiciária militar tem o dever de prender
aquele que se encontra em estado de flagrância de crime militar, ou seja, em uma
das hipóteses do art. 244. Ocorre que esse artigo, ao enumerar tais hipóteses,
reporta-se, direta ou indiretamente, à ocorrência de um “crime”. Como exemplo,
tomemos a primeira das hipóteses, a do flagrante próprio (alínea a do artigo), que
dispõe encontrar-se em flagrante delito aquele que está “cometendo o crime” (g. n.).
Essa realidade normativa, inexoravelmente, conduz a uma situação tal que a
autoridade de polícia judiciária militar somente poderá prender alguém em
flagrante delito após uma análise – inicial e sem vincular o dominus litis, é verdade,
mas ainda assim uma análise – acerca do conceito analítico de crime, ingressando
por seus elementos genéricos, ou seja, no CPM, fato típico, antijurídico e culpável
(“teoria tripartite”, em razão da estrutura causalista neoclássica). Essa interpretação,
note-se, impõe a prisão em flagrante delito como uma exceção à regra, em perfeito
alinho com o mote principal da Constituição Federal, acima esmiuçado.
Assim, não só a exclusão de antijuridicidade mas também a de culpabilidade
podem impedir a prisão em flagrante delito.
À guisa de exemplo, a prisão em flagrante delito não deve ocorrer quando a
autoridade de polícia judiciária verificar a patente existência de causa excludente da
antijuridicidade (ilicitude), como a legítima defesa (art. 44 do CPM). Da mesma
forma, constatando-se uma excludente de culpabilidade, a exemplo do estado de
necessidade exculpante (art. 39 do CPM) e do erro de fato essencial (art. 36 do
CPM), a autoridade deve prestigiar a instauração do IPM em detrimento da prisão
em flagrante delito.
Não se postula aqui, note-se bem, o não registro do fato-crime em
procedimento de polícia judiciária militar, mas apenas a necessidade de, em nome
do favorecimento da manutenção do direito de locomoção, considerar a prisão em
flagrante exceção à regra, regra essa que deve consistir na instauração de inquérito
policial militar.
7.6.2.2.8. Não haver vedação legal para a prisão em flagrante delito
Por derradeiro, no escorreito entendimento restritivo de Reinaldo Zychan, é
fundamental para haver a prisão em flagrante delito que se observe se não há
impedimento legal para essa medida.
O exemplo, muito bem cunhado na obra citada está no parágrafo único do art.
281 do CPM, que dispõe que, após um acidente de trânsito, se o agente se abstém de
fugir e, na medida em que as circunstâncias o permitam, presta ou providencia para
que seja prestado socorro à vítima, ficará isento de prisão em flagrante.
Acrescentamos a essa previsão outras disposições legais, seja de cunho
constitucional, seja de cunho infraconstitucional.
No plano constitucional, tome-se como exemplo o § 2º do art. 53, que
estabelece que, desde “a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse
caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva,
para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”. Note-se
que a prisão de um parlamentar federal somente pode ser efetuada em flagrante por
crime inafiançável, devendo-se lembrar, nesse ponto, que todos os crimes militares
são inafiançáveis, valendo, portanto, a restrição para o crime comum. Lembremo-
nos, ainda nesse ponto, que tais parlamentares, pelo § 1º do mesmo artigo, possuem
a inviolabilidade de suas palavras, valendo dizer que não cometem crimes como a
injúria ou a difamação, o que se aproveita, inclusive, no âmbito militar.
Previsão análoga, no plano infraconstitucional, encontramos no Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. 8.906/94, que em seu art. 7º, § 2º, dispõe
que o “advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação
ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua
atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a
OAB, pelos excessos que cometer”. Como sabemos, por força da ADIN n. 1.127-8,
para o crime de desacato a inviolabilidade foi negada pelo Supremo Tribunal
Federal. Ademais, o § 3º do mesmo artigo arremata que o “advogado somente
poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de
crime inafiançável”, observado o disposto no inciso IV do art. 7º, lembrando-se,
mais uma vez, que os crimes militares são inafiançáveis.
7.6.2.3. Comparecimento espontâneo
Nos termos do art. 262 do CPPM, “Comparecendo espontaneamente o indiciado
ou acusado, tomar-se-ão por termo as declarações que fizer. Se o comparecimento
não se der perante a autoridade judiciária, a esta serão apresentados o termo e o
indiciado ou acusado, para que delibere acerca da prisão preventiva ou de outra
medida que entender cabível”.
Observe-se que pelo que se extrai da letra da lei processual penal militar, ao
receber o comparecimento do autor de um fato, espontaneamente, não caberá a
prisão em flagrante, mas a tomada de suas declarações com consequente
encaminhamento a juízo, para que o órgão julgador decida pela prisão preventiva
ou outra medida.
Obviamente, não pode haver prisão em flagrante delito quando há posterior
comparecimento do autor do fato, uma vez que não haverá nenhuma das hipóteses
do art. 244 do CPPM, ou seja, o autor não está cometendo o crime, não acabou de
cometê-lo, que pressupõe imediatidade, não foi perseguido logo após o fato
delituoso nem foi encontrado, logo depois, com instrumentos ou objetos que o
façam presumir autor do fato. Se espontaneamente se apresentou, é porque não
havia pretensão constritiva de alguém contra si, imediatamente à prática do delito.
Claro que se houver o engodo – como o autor que perseguido ingressa na primeira
repartição de polícia judiciária militar e se apresenta – não estará afastada a
hipótese de flagrância, mas fora essas exceções, caminhou bem o CPPM em não
falar em prisão em flagrante, com possibilidade de decretação de prisão preventiva
pelo juiz.
Nesses casos, a autoridade de polícia judiciária militar, entendendo ser o caso,
representará pela decretação da prisão preventiva do possível autor, encaminhando
em anexo suas declarações, sendo conveniente não a apresentação em juízo, mas, se
militar, a aplicação de medida administrativa cautelar da prisão administrativa
disciplinar, chancelada pela parte final do inciso LXI do art. 5º da CF.
Comentando similar dispositivo que existia no Código de Processo Penal, art.
317, hoje revogado pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, Tales Castelo Branco
assevera:
“Não perduram mais dúvidas de que o autor de um crime, que acaba de ser
cometido, não pode ser preso em flagrante quando de sua apresentação espontânea
à autoridade. A conclusão decorre da análise do art. 317 do Código de Processo
Penal, que trata da apresentação espontânea do acusado, capitulando-a
separadamente, como modalidade distinta da prisão em flagrante. Tudo indica que o
legislador não quis autorizar que a prisão em flagrante tomasse o lugar da prisão
preventiva. É como se tivesse escrito: A apresentação espontânea do acusado à
autoridade impedirá a decretação da prisão em flagrante. [...]” [311].
7.6.2.4. Relaxamento da prisão pela autoridade de polícia judiciária
O § 2º do art. 247 do CPPM dispõe que “Se, ao contrário da hipótese prevista
no art. 246, a autoridade militar ou judiciária verificar a manifesta inexistência de
infração penal militar ou a não participação da pessoa conduzida, relaxará a prisão.
Em se tratando de infração penal comum, remeterá o preso à autoridade civil
competente”.
Ao contrário do que entendeu o E. Tribunal de Justiça Militar, no supracitado
Habeas Corpus n. 1.837/2005, não nos parece que o inciso LXII do art. 5º da
Constituição Federal anulou o mandamento do art. 247, § 2º, do CPPM, exigindo
imediatidade de comunicação entre o presidente do flagrante e a autoridade
judiciária competente, mas as duas disposições podem ser compostas.
Com efeito, pelo dispositivo constitucional, deverá haver imediata remessa do
auto de prisão ao juízo competente, de modo que não é necessária a homologação
de prisão em flagrante, respondendo aquele que efetuou a prisão pelo abuso que
cometer. Mas, por outro lado, nada tem o dispositivo do CPPM que ver com a
imediatidade ou não de remessa de auto de prisão a juízo, mas apenas quando a
autoridade de polícia judiciária militar, recebendo a apresentação de um preso por
uma pessoa ou outra autoridade sem atribuição de polícia judiciária militar, possa
livremente, com sua convicção, decidir se há ou não elementos de flagrância,
relaxando a prisão pretendida por aquele que tenha dado voz de prisão.
Assim, perfeitamente possível que a autoridade relaxe a voz de prisão em
flagrante dada, sendo ela, obviamente, responsável pelo abuso que cometer ou, no
caso em apreço, pela tolerância ou conivência.
A propósito, esse dispositivo reafirma o entendimento de que não se pode
obrigar uma autoridade a prender alguém em flagrante delito, não havendo falar
em flagrante por determinação de autoridade superior, como pode ocorrer no
inquérito policial militar.
7.6.2.5. Estrutura do auto de prisão em flagrante delito
Como mencionamos acima, a prisão em flagrante delito é materializada pela
redução a termo das diligências efetivadas, o que, tudo organizado em ordem
cronológica, compõe o auto de prisão em flagrante delito.
Veremos, a partir de agora, uma sequência aproximada da organização do auto
de prisão em flagrante delito.
7.6.2.5.1. Sequência de atos, documentos e investigações complementares
Existe uma sequência estrutural do auto de prisão em flagrante delito, que
merece ser seguida. Todavia, o estabelecimento dessa sequência procedimental é
extraído dos dispositivos do CPPM afetos ao assunto, podendo comportar, de
acordo com o intérprete, visão diversa.
7.6.2.5.2. Peça inaugural
Não há menção nos artigos relativos ao auto de prisão em flagrante delito de
uma peça inaugural, a exemplo do que ocorre com o inquérito policial militar, em
que a portaria é a exordial.
Aliás, ao contrário, da análise do art. 245 do CPPM extrai-se que o auto de
prisão em flagrante delito é constituído por peça única, em que todos, em uma só
assentada, são ouvidos e, ao final, assinam esse documento único, chamado
vulgarmente de “corpo” do auto de prisão em flagrante delito.
Entretanto, por normatização interna, algumas instituições estabeleceram a
regra de ser lavrada uma peça inaugural do auto de prisão, também intitulada
portaria, sendo sequenciada pelo corpo do auto. Nessa portaria, constam, de forma
condensada, a identificação da autoridade responsável pela elaboração, a exposição
dos fatos, a qualificação do preso, a capitulação do delito praticado, a indicação das
peças anexas e a assinatura da autoridade e do escrivão.
Embora não mencionada na lei, não vemos vedação no que respeita à disciplina
interna, por uma instituição, do auto de prisão em flagrante, que nada mais significa
que uma forma de organizar o procedimento, sem que isso importe em nulidade,
como em regra acontece com os procedimentos de polícia judiciária militar.
7.6.2.5.3. Escrivão e a necessidade de termo de compromisso
Seja adotando corpo único, seja inaugurando o auto por uma “portaria”, é fato
que a autoridade de polícia judiciária militar, na elaboração do auto de prisão em
flagrante delito, será auxiliada pela figura do escrivão. Assim, após o corpo do auto
de prisão (ou após a “portaria”, conforme o caso), materializar-se-ão, por termo
próprio, a designação e o compromisso do escrivão, este apenas em alguns casos.
As regras de designação de escrivão em auto de prisão em flagrante delito,
condensadas no art. 245, §§ 4º e 5º, do CPPM, são diferentes das estabelecidas na
disciplina do inquérito policial militar, dada a urgência do procedimento em estudo.
Conforme essas regras, se o preso for oficial, a autoridade de polícia judiciária
militar designará para servir de escrivão um capitão, capitão-tenente, primeiro ou
segundo-tenente. Nos demais casos, ou seja, se o indiciado for praça ou mesmo um
civil (no âmbito federal), poderá designar um subtenente, suboficial ou sargento.
Considerando, todavia, que a prisão em flagrante é uma medida de exceção e
urgente, pode ser que a designação não possa esperar até que se encontrem pessoas
habilitadas consoante acima descrito, ocasião em que qualquer pessoa idônea
poderá servir de escrivão, inclusive um civil, devendo prestar compromisso legal.
Como se percebe, pela lei processual penal militar, o compromisso somente
será obrigatório quando o escrivão não for uma pessoa habilitada nos termos do §
4º do art. 245. Assim, na prisão em flagrante de um oficial, não havendo um
capitão, capitão-tenente, primeiro ou segundo-tenente para servir como escrivão,
um sargento, um cabo, um soldado, ou até um civil, poderá figurar como escrivão,
prestando o devido compromisso.
7.6.2.5.4. Corpo do auto de prisão
O caput do art. 245 consigna que apresentado o “preso ao comandante ou ao
oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente, ou à
autoridade judiciária, será, por qualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas
que o acompanharem, bem como inquirido o indiciado sobre a imputação que lhe é
feita, e especialmente sobre o lugar e hora em que o fato aconteceu, lavrando-se de
tudo auto, que será por todos assinado”.
Assim, haverá a colheita de declarações do condutor, das testemunhas que o
acompanharem, e do preso, inquirido como indiciado.
Condutor, nas palavras de Alexandre Henriques, é a “pessoa que apresenta o
preso à autoridade, não sendo necessário que tenha participado da prisão do
infrator ou sido testemunha da prática do delito” [312].
Quanto às testemunhas, por sua vez, trata-se aqui daquelas presenciais (diretas)
que possam embasar a convicção da autoridade de polícia judiciária militar.
Diferenciam-se das instrumentárias, que são úteis, por exemplo, no caso de o preso
não querer assinar o corpo do auto de prisão em flagrante delito ou o recibo da
nota de culpa. Algumas pessoas não estarão comprometidas com a verdade,
porquanto estarão implicadas com o fato delituoso ou com o infrator de tal forma
que não poderiam obrigar-se de dizer a verdade.
Qualquer pessoa, nos termos do art. 351 do CPPM, possui capacidade para ser
testemunha, assunto que retomaremos ao tratar das provas, mas algumas restrições
devem ser observadas desde já.
Não estarão obrigados a prestar compromisso os doentes mentais, os menores
de 14 anos, o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que
desquitado, e o irmão de indiciado, bem como pessoa que, com ele, tenha vínculo
de adoção (art. 352, § 2º, do CPPM).
Não estarão obrigados a depor o ascendente, o descendente, o afim em linha
reta, o cônjuge, ainda que desquitado, e o irmão de indiciado, bem como pessoa
que, com ele, tenha vínculo de adoção, salvo quando não for possível, por outro
modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 354 do
CPPM).
São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício
ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
quiserem dar o seu testemunho (art. 355 do CPPM).
Há ainda as testemunhas referidas, ou seja, aquelas não conduzidas à
autoridade, porém mencionadas nas declarações de alguma das testemunhas ouvidas
nos autos.
As disposições do art. 19 do CPPM, frise-se mais uma vez, não se coadunam
com a execução do auto de prisão em flagrante delito. Por esse dispositivo,
relembramos, as testemunhas devem ser ouvidas durante o dia, das 7h às 18h,
devendo constar do termo o horário do início e fim do depoimento. A duração da
oitiva deverá ser de no máximo quatro horas consecutivas, podendo prosseguir
além desse tempo se for dada, ao menos, meia hora de descanso. Caso o termo não
fique pronto até às 18 horas, será encerra​do, para prosseguir no dia seguinte, em
hora determinada pelo encarregado. Não sendo útil o dia seguinte, a inquirição
poderá ser adiada para o primeiro dia útil, salvo caso de urgência. Evidentemente, a
urgência do flagrante permite a exceção a essa regra, podendo a testemunha ser
ouvida fora do horário previsto em lei, nem sequer consignando-se a urgência da
medida, já que inerente à lavratura do auto de prisão.
Deve-se ter em mente, acerca da testemunha, que existem aquelas denominadas
egrégias. Nos termos do art. 350 do CPPM, o presidente e o vice-presidente da
República, os governadores e interventores dos Estados, os ministros de Estado, os
senadores, os deputados federais e estaduais, os membros do Poder Judiciário e do
Ministério Público, o prefeito do Distrito Federal e dos Municípios, os secretários
dos Estados, os membros dos Tribunais de Contas da União e dos Estados, o
presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros e os presidentes do Conselho
Federal e dos Conselhos Secionais da Ordem dos Advogados do Brasil estão
dispensados de comparecer ao ato imediato, devendo ser inquiridos em local, dia e
hora previamente ajustados por eles.
Por questão humanitária, também estarão dispensadas do comparecimento as
pessoas impossibilitadas por enfermidade ou por velhice, que serão inquiridas onde
estiverem.
Por fim, frise-se que a falta de testemunha não impede o flagrante (art. 245, §
2º), salvo quando seja elementar do ilícito penal, como no caso do delito de
desrespeito a superior (art. 160 do CPM).
No que concerne à vítima, sustenta Alexandre Henriques [313] que pode ela ser
ouvida em qualquer fase da lavratura, ou, até mesmo, em casos de impossibilidade,
nem sequer ser ouvida (ou nem sequer existir vítima capaz de consignar sua versão
– morte, por exemplo).
Derradeiramente, o indiciado ou preso deverá ser o último na sequência do
corpo do flagrante, devendo sempre ser avisado de seus direitos constitucionais,
dentre os quais está o de permanecer em silêncio.
Pelo disposto no Código de Processo Penal Militar, como dito acima, entende-
se que o corpo do auto de prisão em flagrante delito deveria ser feito em única
assentada, ou seja, em documento único em que todos seriam ouvidos e, ao final,
após a leitura, todos assinariam em uma única oportunidade.
Contudo, com a alteração do art. 304 do CPP[314], trazida pela Lei n. 11.113, de
13 de maio de 2005, passou-se a questionar se o mesmo procedimento não poderia
ser aplicado ao auto de prisão em flagrante delito de crime militar.
No Estado de São Paulo a sistemática do CPP tem sido aplicada por força do
Provimento n. 002/05-CGer, que, em seu art. 2º, dispõe:
“Art. 2º Ocorrendo situação que implique a lavratura do auto de prisão em
flagrante delito, a autoridade policial militar deverá proceder da seguinte forma:
I – ouvir o condutor em termo próprio, ainda que se trate do ofendido,
entregando-lhe cópia do seu termo de depoimento;
II – elaborar o “recibo de entrega do preso”, fornecendo uma via ao condutor,
dispensando-o logo após;
III – colher a declaração do ofendido, caso não seja o próprio condutor, e os
depoimentos das testemunhas, em peças independentes, dispensando cada parte após
a respectiva oitiva e a coleta isolada da assinatura no termo próprio;
IV – proceder ao interrogatório do preso, em termo próprio;
V – redigir o auto de prisão em flagrante delito, englobando as peças
produzidas.
§ 1º O auto de prisão em flagrante delito somente será redigido após a oitiva e
dispensa do condutor, do ofendido e das testemunhas e depois do interrogatório do
preso”.
Pela nova visão, em São Paulo, o auto de prisão em flagrante delito perdeu a
característica de ser lavrado em única assentada, lavrando-se termos próprios para
cada parte ouvida.
Ressalte-se, por fim, que, a teor do art. 249 do CPPM, quando o fato for
praticado na presença de autoridade ou contra ela, deverá ela própria prender e
autuar em flagrante o infrator, mencionando as circunstâncias em que os fatos
ocorreram. Nesse caso, não haverá a figura do condutor, visto ser a própria
autoridade.
7.6.2.5.5. Certidão de garantias constitucionais
Como se sabe, no texto constitucional há garantias específicas do preso, que
devem ser respeitadas desde o ato de prisão. Essas garantias constam dos incisos
XLIX, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI do art. 5º.
Pelos dispositivos citados, o preso tem direito ao respeito de sua integridade
física e moral (XLIX), de somente ser preso em flagrante ou por ordem judicial
fundamentada, com exceção de transgressões disciplinares e crimes propriamente
militares (LXI), de ter sua prisão e o local em que ela está em curso comunicados
imediatamente a um juiz e à família ou a outra pessoa indicada (LXII), de ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado (LXIII), à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (LXIV), a ter a
prisão ilegal imediatamente relaxada (LXV) e a não ser levado à prisão no caso de
cabimento de fiança ou liberdade provisória (LXVI).
Alguns desses direitos são consequências do próprio desencadeamento da
prisão, mas outros, se não forem materializados nos autos, não permitirão que
futuramente se constate se foram ou não observados. É o caso do direito do preso a
ter sua prisão e o local em que ela está em curso comunicados imediatamente à
família ou a outra pessoa indicada (LXII) e de ser informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado (LXIII).
Deve-se ter cuidado com casos especiais em que providências não corriqueiras
devem ser adotadas. Exemplo claro é a remessa de cópia do auto de prisão em
flagrante delito à Casa Legislativa respectiva, no caso de prisão em flagrante de
Deputados Federais, Senadores e Deputados Estaduais, conforme previsão
constitucional (arts. 53, § 2º, e 27, § 1º). Também é pertinente lembrar, embora sem
o mote constitucional, que a lei pode conferir garantias específicas, como no caso
de necessária comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil quando da prisão em
flagrante de advogado no exercício da profissão (art. 7º, IV, e § 2º da Lei n. 8.906,
de 4 de julho de 1994, e a imediata comunicação à Defensoria Pública no caso de
prisão em flagrante de quem não constitua advogado, nos termos do inciso XVI do
art. 4º da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.
Embora não constante da lei processual penal militar a necessidade, é
conveniente, após dar ao preso a ciência verbal desses direitos, preferencialmente
com testemunhas, seja lavrada certidão no auto de prisão em flagrante delito, o que
dará maior lisura ao procedimento.
7.6.2.5.6. Nota de culpa
O art. 247 do CPPM consigna que a nota de culpa deve ser dada ao preso 24
horas após a prisão. Deve-se contar tal prazo a partir da voz de prisão dada ao
indiciado.
Na nota de culpa, em obediência ao art. 247 do CPPM, devem constar o nome
do condutor, das testemunhas, o motivo da prisão e a assinatura da autoridade de
polícia judiciária militar, em alinho ao que consigna o inciso LXIV do art. 5º da CF.
Uma cópia da nota de culpa deve ser entregue ao preso, que deverá apor o
recibo em uma via. Caso se recuse a assinar ou a receber a nota, dever-se-ão utilizar
duas testemunhas instrumentárias.
7.6.2.5.7. Relatório
Conforme expõe o art. 27 do CPPM, o auto de prisão em flagrante delito deve
ser remetido à autoridade judiciária com um breve relatório acerca dos fatos.
Não é necessário o ato de homologação em auto de prisão em flagrante delito,
como já se discutiu no Habeas Corpus n. 1837/2005, transcrito acima, pois que o
inciso LXII do art. 5º da Constituição Federal anulou o mandamento do art. 247, §
2º, do CPPM, exigindo imediatidade de comunicação entre o presidente do flagrante
e a autoridade judiciária competente, dispensadas intermediações quanto ao auto
prisional.
De fato, incongruente é a exigência de ato homologatório em prisão em
flagrante, em função de se tratar de medida urgente, que não pode aguardar que o
autor da prisão encontre aquela autoridade que tenha que homologar, para só então
remeter o capeado à Justiça Militar, ainda mais se pensarmos em tropa afastada, em
pontos de fronteira, em que a autoridade máxima será um tenente e o superior
imediato estará a quilômetros de distância. Ou se tem certeza e a prisão é efetuada
ou, do contrário, não se tendo certeza, instaura-se inquérito policial militar.
Ademais, parece que o art. 245 do CPPM, ao mencionar oficial de serviço
como autoridade capaz de prender em flagrante, rompe com a lógica geral da
polícia judiciária militar, que divide suas autoridades em originária ou delegada.
Em se tratando de prisão em flagrante, qualquer oficial de serviço é autoridade com
atribuição originária dada pela lei, que não carece de ato homologatório. Atua, o
oficial de serviço, sponte propria, com um elevado poder, mas também com uma
elevada responsabilidade, podendo responder disciplinar e criminalmente caso não
atue dentro da legalidade.
7.6.2.5.8. Remessa dos autos
O auto de prisão em flagrante delito deve ser remetido imediatamente após sua
conclusão para a Justiça Militar, conforme dispõe o art. 251 do CPPM. De acordo
com a normatização interna de cada instituição, cópias deverão também ser
elaboradas, sendo imprescindível, embora não conste na lei processual penal
militar, que uma cópia fique na Unidade da autoridade responsável pela lavratura,
uma outra seja remetida, em caso de prisão de militar, ao Comandante do preso e
outra acompanhe a entrega do preso no estabelecimento penal. Na prisão de
parlamentar federal ou estadual, uma cópia deve ainda ser remetida à Casa
Legislativa à qual o preso pertença, nos termos do § 2º do art. 53 da CF, em prazo
não superior a vinte e quatro horas.
O art. 246 do CPPM menciona a possibilidade de várias diligências, que
poderão ter imediata solução ou demandar alguns dias. Neste caso, prevê o art. 251
do CPPM que poder-se-á remeter o auto de prisão em até cinco dias.
Para operacionalizar tal procedimento, é conveniente que, no primeiro
expediente, a autoridade de polícia judiciária militar encaminhe cópia do auto de
prisão à Justiça Militar protestando pela utilização do quinquídio legal,
permanecendo na posse dos originais. Deve-se lembrar que toda prisão deve ser
imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente, sendo essa a função
do encaminhamento de, ao menos, cópia do auto de prisão.
7.6.2.5.9. Entrega do preso
Com a lavratura do auto de prisão, o preso passa à custódia do Poder
Judiciário, devendo ser entregue à autoridade responsável por seu provisório
confinamento, passando antes por exame de corpo de delito para demonstrar sua
higidez física ao ingressar no cárcere.
A autoridade que recebe o preso deverá passar recibo do ato, podendo ser no
próprio ofício de encaminhamento, o qual deverá ser apenso ao auto de prisão
original, com o fito de que o juiz saiba onde e quando o preso foi entregue.

7.6.3. PROCEDIMENTO DE DESERÇÃO (TERMO DE


DESERÇÃO OU INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO)
O terceiro procedimento de polícia judiciária militar consiste no referente à
apuração do crime de deserção, intitulado procedimento de deserção, termo de
deserção ou instrução provisória de deserção, cujas disposições se aplicam
integralmente aos crimes dos arts. 187, 188, I a III, e 192 do Código Penal Militar,
todos eles consumados com o transcurso de oito dias após um ato específico (falta
ao serviço, não retorno à Unidade após férias, fuga após cometimento de crime
etc.).
O rito do procedimento de deserção é extraído, como acima suscitado, dos arts.
451 e seguintes do Código de Processo Penal Militar, mas sem a separação tópica
de procedimento apuratório e processo penal militar, o que dificulta traçar um
caminho a ser seguido. Diante dessa amplitude normativa, é possível que as
instituições militares, desde que não firam previsões da lei processual penal militar,
regulem o procedimento, idealizando um conjunto coordenado de atos apuratórios.