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Notas Fundamentais

Direito Criminal

O Direito Criminal é considerado como conjunto de normas jurídicas que fixam os


pressupostos de aplicação de determinadas reacções legais: reacções criminais1.

As reacções criminais mencionadas por aquele autor não só abarcam as penas, mas outras
medidas como as de segurança, preventivas, correcção, de tratamento entre outros. Dai
que a consideração deste ramo da ciência como Direito Penal é redutor, na medida em
que deixa de lado as outras medidas não menos importante no combate ao crime.

A designação Direito Criminal, não só se mostra mais correcta pelas razões acima
avançadas, mas também pelo facto de esta tomar em consideração o termo crime que é o
elemento central da disciplina.

Apesar de a presente designação parecer ser consensual entre os juristas da actualidade,


suscita críticas visto que algumas das reacções que não são penas não apresentam
elementos constitutivos do conceito crime (acção típica, ilícita e culposa) ou sendo típicas
e ilícitas, não são, no entanto culposa, como veremos adiante.

Natureza Jurídica do Direito Criminal

Atentos ao conceito da definição de Direito Criminal fica fácil chegar a conclusão de que
ele é ramo do direito público, pois regula relações entre o Estado, como titular do jus
puniendi, por um lado, e os particulares por outro.

O Direito Criminal é um direito indisponível à vontade dos particulares, no sentido de


que as suas normas não podem ser afastadas por vontade dos particulares.

Apesar de jus puniendi estar apenas reservado ao Estado, nada obsta que este delegue-o
aos particulares, como quando lhes concede o direito de autodefesa2.

Apesar de o direito criminal ser evidenciado como conjunto de disposições secundárias


sancionadoras, é, ao mesmo tempo, um conjunto de normas que contém preceitos
proibitivos ou impositivos3.

1
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Coimbra 1968. P1
2
Nos crimes particulares a acção penal depende do ofendido, art.170 e ss.
3
Art. 59, 66, 67, 68/1, CP
A Posição do Direito Criminal no Mundo Jurídico e suas Relações com outros
Ramos de Direito

Direito Criminal e Criminologia

A Criminologia é a ciência que se ocupa pelo estudo das causas do crime.

Debruça-se essencialmente sobre dois problemas:

1- O que é o crime enquanto fenómeno associal?


2- O que favorece ou impede o crime?

Este estudo começa com a escola positivista italiana representada por Cesare Lombroso,
que defendia que as causas do crime têm origem endógena (interna) e chamava l´uomo
delinquente, onde o crime produto de um certo tipo humano.

Ferri e Garófalo, embrora representantes da mesma escola defendiam que o crime é


também produto de factores exógenos (externos). Negavam o exclusivismo antropológico
lambrosiano.

Mais tarde a escola francesa fundada por Lacassagne e seguida por Tarde e Bear, defende
que as causas do crime são puramente exógenas, são resultado do ambiente que rodea o
indivíduo.

Actualmente, o entendimento é que estes dois factores, endógenos e exógenos, devem ser
analisados simultaneamente uma vez que todos concorrem para o cometimento do crime.

Hoje chegou-se a conclusão de que o cometimento do crime é resultado da liberdade da


vontade do homem. A ciência criminológica veio mostrar que o homem age dentro do
condicionalismo endógeno e exógeno – a inteligência, saúde, as tendências inatas ou
adquiridas, a família, o local em que nasceu ou viveu.

A análise destes factores tem como objectivo a escolha de políticas eficazes para o
combate do crime.

Política Criminal

A compreensão das causas da criminalidade numa determinada sociedade mostra-se


muito importante na medida em que vai ajudar na determinação de mecanismos eficazes
para o seu combate.

A busca de meios e mecanismos eficazes para o combate à criminalidade é missão da


política criminal.
É a política criminal que decide se vale apostar na repressão ou na prevenção, na
incriminação ou não incriminação de certos factos4. É também sua missão estudar sobre
as sanções criminais, sua natureza, forma e condições de execução.

Para alcançar esse objectivo, a política criminal apoia-se das ciências como a Filosofia
Jurídica, História do Direito, do mesmo jeito que a criminologia se apoia às ciências
Biológicas, Psicológicas, Psiquiátricas, Sociológicas.

O Direito Penal, a Criminologia e a Política Criminal formam um bloco designado


ciências criminais, dai que a indicação das suas diferenças não pode esquecer as suas
semelhanças.

Hans-Heinrich Jescheck: “O Direito penal sem criminologia é cego e a criminologia sem


Direito penal é ilimitada”.

O Direito Criminal e Direito Processual Criminal

O direito criminal é considerado material ou substantivo que, de forma geral e abstracta,


estabelece quais os factos que devem ser considerados infracções e quais as penas que lhe
correspondem.

Enquanto o direito processual criminal é formal e adjectivo fixa regras, termos e


procedimentos para averiguar se num dado caso se verificou ou não crime, quem o seu
autor, quais as garantias que o defendem e qual a pena que lhe corresponde.

O Direito Criminal e o Direito Penitenciário

Uma vez fixada a pena que geralmente se traduz em privação de liberdade do infractor,
importa definir as melhores condições de execução. O conjunto de actividades tendentes
a determinar esse processo denomina-se Ciência Penitenciária e ao conjunto de normas
legais que o regulam chama-se Direito Penitenciário.

Há, outrossim um aspecto importante a ressaltar que consiste no facto de apesar de as


penas terem função reabilitadora do infractor, nunca devem afastar o aspecto de
reprovação do seu comportamento.

O Direito Criminal e o Direito Civil

4
Historicamente, até há bem pouco tempo, o problema do que deve ser considerado crime não se colocava;
O crime era determinado pela vontade de Deus ou do soberano. A situação mantém-se neste ponto nos
países totalitários. Todavia, nos países democráticos, nas modernas sociedades dessacralizadas, pluralistas
e baseadas no respeito pelas minorias, o problema tem de se colocar.
Tanto o direito criminal como o direito civil supõem um ilícito e os dois determinam as
sanções aplicáveis em caso de violação dos seus preceitos. Contudo, enquanto o direito
civil consubstancia o direito privado, o direito criminal é público, dai que há uma
supremacia no Direito Penal e uma tendencial paridade no Direito Civil.

O ilícito criminal corresponde a sanção criminal e a infracção civil a sanção civil.

As sanções civis podem ser directas quando visam inutilizar um determinado acto e as
suas vantagens, mas também indirectas quando o objectivo é uma indemnização por
perdas ou danos.

Quanto a finalidade, a sanção civil procura remediar patrimonialmente os interesses de


certas pessoas e a sanção criminal tem a função de reprovação, prevenção e readaptar
socialmente o criminoso. Todavia, a sanção civil tem também a função de reprovar,
intimidar o infractor quando este fica privado dos seus bens a favor do ofendido.

Ao contrário das sanções criminais, as civis são disponíveis, embora algumas possam
concorrer para a privação de liberdade (v.g. prestação de alimentos imposta de justiça).

No direito criminal o pressuposto da condenação ou responsabilização é a culpa


subjectiva a pessoa do infractor (nulla poena sine culpa), enquanto que no direito civil
este requisito é menos profundo, isto é, limitando-se na culpa objectiva.

Direito Criminal e o Direito Constitucional

1ª O Direito penal é Direito constitucional!

2ª Há normas da Constituição penal em sentido formal e em sentido material:

A) Formal: Art. 60/1: princípio nullum crimen sine lege; Art. 60/2 CRM:
irretroactividade da lei penal; art. 61 CRM; 64 CRM.
B) Material: art. 65/1 CRM; art. 66 CRM.Os BENS JURÍDICOS defendidos são
socialmente relevantes cuja defesa é condição indispensável do livre
desenvolvimento da personalidade do ser humano e do bom funcionamento
duma sociedade jurídico-democraticamente organizada);

Dentro deste quadro vamos encontrar alguns princípios, nomeadamente:

1. O princípio da imanência sistémico-social do Direito penal (está na


“introdução” do Código penal ou CP original: “o Código circunscreve…”) tem
dimensões positivas (o legislador apenas pode criminalizar condutas ofensivas de
bens e valores fundamentais do sistema social) e negativa (não podem ser
tutelados, através da criminalização, bens e valores morais ou religiosos);
2. Princípio da subsidiariedade ou ultima ratio: o legislador constitucional exige
que o legislador penal só intervém quando não há possibilidade de medidas menos
graves ou quando as medidas são insuficientes;
3. Princípio da proporcionalidade: impede que a pena exceda o que é imposto pela
gravidade do crime e pelo valor dos bens jurídicos lesados;

4. Princípio da fragmentariedade: resulta da subsidiariedade e tipicidade, pois o


Direito penal só protege alguns bens jurídicos; só pune alguns dos
comportamentos susceptíveis de lesar bens jurídicos; e só pune tais
comportamentos quando não é possível eliminá-los dum modo menos ofensivo.

Ilícito Criminal e ilícito Administrativo

A linha que separa o Direito Administrativo do Direito Criminal é de difícil identificação


apesar dos esforços empreendidos nesse sentido.

Em relação a esta matéria procura-se distinguir o ilícito criminal do ilícito administrativo


sobre o qual vão recair as sanções que consubstanciam a reacção estadual sobre a actuação
do agente, estabelecendo um paralelismo com o ilícito criminal, sem nos ocuparmos da
total distinção entre os dois ramos do direito.

Como se sabe, tanto no Direito Criminal como o Direito Administrativo as reacções legais
pressupõem um ilícito que importa a aplicação de sanção ao infractor por ter infringido a
lei.

Entre as sanções civis, por um lado, e as sanções administrativas, por outro, encontramos
aquelas que resultam do ilícito administrativo.

Se for certo que a questão da autonomização do ilícito criminal administrativo situado


entre o ilícito civil e o ilícito criminal é moderna, certo será também que as suas raízes
devem buscar-se longe. É que desde sempre o Estado e os organismos seus delegados
procuraram reagir coactivamente contra as heterogéneas infracções que atentassem os
interesses e bens tutelados pela administração, impondo as correspondentes sanções.

No início da evolução encontramos casos em que a actividade crucial do Estado podia e


devia apreciar certas infracções que afectavam a ordem externa e reagir contra elas porque
tais sanções eram aplicadas pelas autoridades policiais, parte da administração. O ilícito
que pressupunham veio a designar-se ilícito criminal administrativo por oposição ao
ilícito criminal de justiça.

Hoje é reconhecidamente aceite que a violação de preceitos que têm a ver com proibições
ditadas pelo Estado social de direito no desenvolvimento crescente da actividade
administrativa devem situar-se no âmbito do ilícito criminal administrativo e não de
justiça.

Deste modo, tende a libertar-se o ilícito criminal de justiça de uma série de infracções que
pela sua natureza não lhe pertence e com eles formam-se outros tipos de ilícitos.
Estudos desenvolvidos levaram à conclusão de que as contravenções não pertencem ao
ilícito criminal de grau menor, como se pensava, mas sim ao ilícito criminal
administrativo que necessita de um tratamento específico.

Critérios para distinção do ilícito criminal administrativo do ilícito criminal de justiça:

 Em relação ao fim das penas: o ilícito criminal administrativo prevê uma mera
coacção, enquanto o ilícito criminal de justiça pressupõe uma retribuição pela
infracção cometida;
 No ilícito criminal administrativo há uma mera desobediência (não importa a
verificação do dano) à autoridade do legislador, enquanto que no ilícito criminal
de justiça há uma violação ou perigo de lesão de bens fundamentais;
 As normas do Direito Administrativo estão ligadas à preocupação do bem-estar e
progresso social e as normas criminais visam impor o respeito e direitos
individuais;
 No Direito Administrativo encontramos valores de criação ou manutenção de uma
certa ordem social e no Direito Criminal há uma estreita ligação com os valores
éticos e é sempre exigível a culpa, é na culpa onde intervém elemento ético, ao
passo que no ilícito administrativo é bastante a produção do evento proibido;
 A diferença entre os dois tipos de ilícitos importa nas questões processuais e
quanto ao órgão competente para apreciar a respectiva matéria.

O Fim das Penas

A questão do fim das penas faz nascer duas teorias:

a) Teoria Absoluta: esta corrente considera que a reacção criminal deriva da


exigência da própria justiça. São também consideradas teorias etiológicas ou
ético-jurídica.
b) Teoria Relativa: para esta corrente a sanção aparece pela necessidade de evitar
futuras violações. São as teorias utilitárias ou finalistas.
c) A terceira corrente (teoria mista): esta teoria tem uma posição intermédia, porque,
justamente entende que o fim da sanção se cumpre ecleticamente, reagindo contra
o passado e procurando ao mesmo tempo evitar futuras violações

O problema do fim das penas não fica resolvido com as três teorias porque continua a
pergunta de saber em que se traduz essa reacção ou necessidade de evitar futuras
violações pela aplicação das penas?

Entende-se porem, que a necessidade da reacção (contra o passado) ou evitar futuras


violações pela aplicação das penas cor

responde ao mal do crime, quem age mal tem de pagar por esse mal e deve sofrer um mal
igual ao que praticou (retribuição). A aplicação da sanção ou sua ameaça são
simplesmente um meio de prevenir as violações futuras (teorias utilitárias), quer na
medida em que a ameaça ou a execução desse mal agem sobre a generalidade das pessoas
intimidando-as e desviando-as da prática do crime (prevenção geral), como na medida
em que actuam sobre o agente afastando-o da sociedade, dando-lhe consciência da
seriedade da ameaça penal ( prevenção especial)

Doutrinas Retributivas

Tanto as doutrinas retributivas assim como as doutrinas da prevenção pressupõem um


facto ilícito para que a pena seja aplicada. Dai que para as doutrinas retributivas esse facto
além de ser ilícito tem de ser culposo, ao passo que nas doutrinas preventivas o facto é
mero pressuposto da punição, sendo a medida dela determinada, justamente apenas pela
maior ou menor necessidade de prevenção.

A pergunta que se faz a corrente retributiva é a de saber como estabelecer a medida exacta
da pena?

Os defensores da teoria retributiva dizem que se fará estabelecendo uma proporção entre
o devolver da pena para o delinquente.

A crítica que se lança a esta teoria tem a ver com a dificuldade de avaliar o mal do crime
e mais ainda fazer uma equivalência com a respectiva pena.

O problema fica resolvido se não procurarmos uma solução aritmética. A retribuição


refere-se à culpa do agente por ter agido como agiu, visto que tinha poder de agir de outra
maneira, pelo bom ou pelo mal.

Doutrinas da Prevenção Geral

Aqui também o facto ilícito é pressuposto da punição, aqui a sanção não visa compensar
o mal do crime, mas prevenir a prática de crimes futuros. Para esta corrente, a pena deve
conter uma ameaça de punição que contenha um sofrimento maior que o prazer para que
as pessoas estejam ligadas ao facto proibido.

Através da execução efectiva da ameaça pode-se intimidar a generalidade das pessoas


que observam o sofrimento imposto ao delinquente que não se deixou intimidar pela
ameaça.

As críticas avançadas contra a corrente tem a ver com a dificuldade de encontrar a


quantidade necessária para intimidar a generalidade das pessoas. Ademais, o criminoso
é imprevidente, quando pratica crime supõe que não será punido (não será encontrado), e
em segundo lugar para intimidar a generalidade das pessoas será necessário estabelecer
uma pena fixa que não considera a culpa do agente. Pune-se o agente para que a
generalidade das pessoas não cometa crime.
Segundo Kant, a prevenção geral serve-se dos homens como instrumentos dos seus fins
esquecendo-se pelo respeito da dignidade humana. Olha-se para o útil esquecendo-se da
justiça.

Doutrinas da Prevenção Especial

Os defensores desta teoria entendem e partem do pressuposto de que o delinquente comete


crimes por possuir uma personalidade deficiente que o arrasta para crime, dai que a pena
deve actuar, sobretudo sobre essa personalidade com tendências criminosas.

A pena seria para eles um meio de defesa da sociedade contra esse tipo de indivíduos
perigosos sob ponto de vista social, principalmente aqueles que se mostram incorrigíveis,
sem, no entanto, deixar de lado a possibilidade de tratamento e correcção dos corrigíveis.

Aqui não se olha tanto para a culpa como pressuposto de punição, pune-se quem é
perigoso e porque é perigoso, a culpa para eles é a perigosidade.

Assim, as penas são aplicadas aos criminosos para afastar a perigosidade, dai que as penas
não devem ser fixas mas variáveis no momento da sua aplicação.

Só na execução é que se determinará a sua duração e quanto maior for perigoso, maior
será a punição.

Não se pune tanto o indivíduo pelo facto praticado, mas sim por ser perigoso. O facto não
é o porquê da punição, muito menos a sua medida, é um mero pressuposto pelo facto de
sem ele não ser possível determinar a existência da perigosidade, sob pena de se violar o
princípio nulla poena sine culpa.

Dai resulta que a sanção não poderá ser uma única espécie, deverá variar consoante o tipo
de delinquente o que implicará uma minuciosa classificação do delinquente.

A pena fundamentada na perigosidade do agente e não na sua culpa é a mesma quer se


trate de imputáveis, quer se trate de inimputáveis, tantos uns como outros devem ser
passíveis não de verdadeiras penas mas de medidas de segurança.

A crítica que é colocada a esta doutrina é a de que se se pune alguém porque é perigoso,
então, não se deve aplicar sanções àqueles indivíduos em virtude de uma tendência
transitória o que levará a que tais indivíduos se não auto limitem e continuem a delinquir.

Não se poderá punir o agente por ele ser anormal, foi num certo momento, não se
sancionará em nome de uma perigosidade permanente porque não existe. É que se no
momento da prática, de facto soubesse que iria ser punido, talvez não cometeria o crime.

Para o nosso entendimento, tanto a prevenção integral/geral ou especial se cumprem


ecleticamente, não são dissociáveis.
Princípio da Legalidade e o Direito Penal

Teoria Geral da Lei Criminal

Fontes do Direito Criminal

O Direito Criminal moçambicano é determinado pelo princípio “Nullum crimen sine


lege” ou “nulla poena sine lege”. Tal princípio decorre do art. 60 CRM que proíbe que se
seja condenado por um acto não qualificado como crime no momento da sua prática.
Sendo assim, a primeira fonte do Direito Criminal é a CRM;

Código Penal (1852): foi sofrendo alterações, sendo a mais profunda em 1954 e outras
que foram acontecendo no período após independência;

Legislação Criminal extravagante: o CP prevê, no seu art. 15 que serão considerados


também crimes outros factos consagrados nas leis diversas. Ex. Código de Estradas, Lei
contra violência doméstica.

Costume: o art. 60 CRM e 15 CP excluem a possibilidade de o costume ser fonte


autónoma do Direito Criminal. Apenas pode constituir o conteúdo de uma norma legal
quando esta se refira a ele como elemento do seu preenchimento. Isto pode suceder
quando se trata de conceitos normativos de que a lei se serve ao descrever os seus tipos
legais de crime. Ex: a noção do pudor.

Tratados Internacionais: só obrigam os órgãos do Estado e os particulares, como é


sabido, quando forem recebidos na ordem jurídica interna. Ex: contratos de extradição.

Assentos: há lugar quando se verificam dois situações de direito contraditórias


relativamente a mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação.

Interpretação e Integração da lei criminal

Interpretação extensiva

O art. 18 CP consagra que « Não é admissível a analogia ou indução por paridade, ou


maioria de razão, para qualificar qualquer facto como crime; sendo sempre necessário
que se verifiquem os elementos essencialmente constitutivos do facto criminoso, que a
lei penal expressamente declarar».

Este artigo proíbe a qualificação de um determinado facto como crime recorrendo a


interpretação extensiva, sem que se verifiquem os elementos essencialmente constitutivos
do facto criminoso.
Segundo BELEZA DOS SANTOS, citada por E. CORREIA 5 , há duas restrições
importantes.

A primeira é a de que a proibição mencionada no art. 18 CP refere-se a qualificação dum


facto como criminoso, pois se o facto já é considerado, só interessa saber se enquadra
numa outra disposição em que a pena é menos grave, nada impede que se faça a
interpretação extensiva: trata-se de proteger a liberdade dos indivíduos.

A segunda refere-se a utilização de conceitos não próprios do Direito Criminal na


descrição dos elementos dos tipos legais de crime. Nestes casos, a lei criminal renúncia a
fixar ela própria o seu exacto e rigoroso significado, ou seja, emprega-os com o sentido
que eles possuem no ramo do direito a que pertencem. Ex: escritura pública, cheque,
documento, empregado público.

Concluíndo, a proibição da interpretação extensiva só é proibida à qualificação dos factos


como criminosos. Tal proibição só se revela no aspecto da tipicidade legal e não quando
o facto já é crime.

Interpretação histórica e actualista

Ao interpretar-se um preceito da lei penal deve olhar-se aos juízos de valor do legislador
dominantes no momento em que a lei foi elaborada. Não se trata de reconstituir a vontade
exteriorizada do legislador, mas sim os fins de valor a que o legislador aderiu.

Só com este tipo de interpretação é que poderá conseguir, por exemplo uma visão unitária
do direito criminal que vigorou no país ao longo do tempo.

Analogia

O princípio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege aparece no CP, art. 5 é clara
manifestação do repúdio do recurso à analogia como fonte do direito criminal.

O princípio «in dubio pro reo»

O princípio «in dubio pro reo» não se refere às dúvidas da interpretação das normas, pois,
o intérprete deve socorrer-se de todos os elementos que permitam averiguar a verdadeira
vontade do legislador.

5
Ob. Cit. P.143
Tratando-se de dúvidas sobre qual a norma a aplicar quando determinado facto sugere a
aplicação de vários preceitos, sem que a prova mostre claramente se se verificam
elementos de um ou de outro.

Para estes casos, entendendo que a liberdade é a regra e a sua limitação é excepção e por
força de que na aplicação da lei criminal deve, na dúvida, preferir-se a solução que traga
uma menor limitação da liberdade.

Aplicação da lei criminal no tempo

O direito criminal rege-se pelo princípio da legalidade “nullum crimen sine lege” e deste
surge um outro segundo o qual as normas jurídicas só devem aplicar-se, em princípio,
àqueles factos que tenham lugar depois da sua existência ou entrada em vigor, e por
conseguinte nunca antes da sua promulgação – é o princípio da irretroactividade ou da
não retroactivade da lei penal.

Na ordem jurídica pátria este princípio decorre da CRM, nº 2, art. 60 e do Código Penal,
art. 6, que adiante debruçaremos sobre ele.

Trata-se de defender o cidadão do próprio aplicador da norma, que poderia, punir pela
convicção de que um determinado facto que era lícito ou ilícito.

Mas por força da sua razão de ser, o princípio da não retroactividade comporta algumas
excepções:

A excepção Iª do art. 6 CP estabelece que se o legislador entende que um determinado


facto já não é crime, os casos julgados e condenados e transitados em julgado, fica extinta
a pena e o cidadão sai da prisão, se for o caso.

Na excepção IIª não se trata de extinção da lei, mas sim da modificação da moldura penal
sobre o mesmo facto ilícito.

São duas situações:

a) A pena da lei nova é mais leve;


b) A pena da lei nova é mais grave.

Na primeira hipótese sempre aplica-se a pena mais leve, porque o legislador entendeu que
a pena estabelecida na lei nova era suficiente para punir o facto ilícito. É importante
verificar se o caso em apreço já transitou ou não em julgado para poder beneficiar o
cidadão, pois se o caso tiver transitado em julgado não será abrangido.

Na segunda situação, a lei nova nunca deve ser aplicada pelo prejuízo que traz para o
cidadão.
Na aplicação das leis com molduras penais diferentes, surge sempre a questão de saber
qual é a pena mais leve se entendermos que estas podem ser qualitativamente iguais e
quantitativamente diferentes ou qualitativamente diferentes e quantitativamente iguais.

Na primeira situação não há dificuldades para determinar qual é a lei mais favorável. Se
são qualitativamente diferentes, a solução é recorrer os arts. 97 e 98 do CP, para verificar
qual é a pena mais grave.

Segundo o art. 98CP, a pena simples equivale a 2/3 da pena maior, isto é qualitativamente
iguais.

Quanto à excepção IIIª, importa dizer que as penas têm sempre um efeito retroactivo em
tudo quanto beneficie o delinquente desde que não firam os direitos de terceiros, ou seja,
mesmo depois da extinção da infracção por nova lei, vai, consequentemente extinguir a
pena, mas não os direitos terceiros, Ex: direito de indemnizar a vítima ou o ofendido.

Aplicação da Lei Criminal no Espaço

Relativamente a esta matéria a questão que surge é a de saber até que limite territorial o
Estado pode exercer o seu ius puniendi? Não se trata de colisão de normas de dois ou
mais Estados, mas sim de saber onde termina o poder punitivo de um Estado

Para resolver esta questão surgem dois princípios:

Princípio da nacionalidade: segundo este princípio a lei criminal de um estado aplica-


se a todos os cidadãos nacionais onde tenham praticado o facto criminoso. A aplicação
deste princípio funda-se na justificação de que os nacionais de um certo Estado onde quer
que se encontrem estão sempre ligados à sua pátria.

Assim sendo, estando um nacional fora do seu Estado, o seu Governo deve dar protecção,
por isso que se praticar crime no exterior ofende os interesses defendidos pelo
ordenamento jurídico do seu país e deve ser submetido ao julgamento no seu país, à luz
da sua lei.

Críticas:

Imaginemos que um nacional tivesse praticado um facto não qualificado como crime num
determinado Estado, mas fosse incriminado no seu país. Se fosse aceite plenamente o
princípio da nacionalidade tal como está concebido, o agente teria de ser julgado e
condenado pelo seu Estado, visto que o facto consubstancia ilicitude. Trata-se de uma
solução chocante não se devendo, nalguns casos, aplicar-se.

Outra questão que suscita reparos relaciona-se com estrangeiros que cometem crimes
num Estado em que vigora o princípio da nacionalidade, é evidente que a luz daquele
princípio estes nunca seriam punidos.
Cada Estado possui certos valores e interesses altamente relevantes. Se se aplicasse o
princípio da nacionalidade na sua pureza teríamos que aceitar a aplicação subsidiária do
princípio da protecção de certos interesses, nacionais que resultam da necessidade de que
todos têm que se defender, quer dos seus nacionais, quer dos estrangeiros quando os
factos cometidos por uns e outros ofendem interesses fundamentais do Estado. Isto é
assim quer os factos tenham lugar no próprio Estado quer no estrangeiro.

Princípio da Territorialidade: segundo este princípio, a lei criminal de um Estado é


aplicável a todos os agentes de crimes cometidos em seu território, independentemente
da nacionalidade dos infractores, isto é assim porque, por um lado em nenhum outro lugar
é possível procurar a verdade material e obviamente obter a melhor justiça possível se
não no território onde o crime foi praticado. Por outro lado, quanto aos fins das penas,
quer se trate de fins de retribuição ou prevenção (geral ou especial), sabido que esses fins
melhor se fazem sentir no território onde a infracção foi praticada.

Um último argumento refere-se ao facto de o direito criminal do Estado onde foi praticado
o delito ser aquele que melhor é conhecido pelo agente. Porem, este argumento não
demonstra consistência na medida em que muitos dos agentes criminosos não conhecem
o direito criminal do país em que se encontram.

Aplicação da lei criminal no direito moçambicano

Da análise dos nº 1, art. 56 CP onde se consagra que «Aplica-se a lei criminal


moçambicana, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional», parece haver uma recepção ao princípio da
territorialidade, pois o interior das embarcações e aeronaves de natureza pública ou ao
serviço do Estado do moçambicano, ou de natureza privada, mas registado em
Moçambique, constituem ainda extensão do território moçambicano, nº 2 e 3 do mesmo
artigo.

Já da análise do nº 4 e 6 do mesmo artigo, parece haver uma tendência para o princípio


da nacionalidade do criminoso, neste caso da nacionalidade moçambicana,
independentemente do lugar onde o crime for praticado.

Dai que somos chamados, antes de mais, a determinarmos a sede de delito ou “locus
delicti”.

O princípio da territorialidade estabelecido no nº 1 do art. 56 CP tem enfrentado alguns


problemas quanto a sua aplicação. Tais dificuldades surgem quando se está perante crimes
cuja consumação se protela por mais ou menos tempo, tal é o caso de crimes permanentes,
por exemplo, o cárcere privado, (art. 200 CP) em que a consumação pode ter lugar em
vários países.

O cárcere privado em cada minuto que passa está a se consumar, pelo que há que descobrir
o lugar do cometimento do crime para saber que lei pode ser aplicável.
Pode também suceder que vários actos de um mesmo crime ou de comparticipação neste
sejam praticados em diferentes Estados, por exemplo, quadrilha de roubo de viaturas que
actua em países diferentes.

Aqui se levanta o problema de se saber onde é que se deve considerar local do crime ou
sede de delito?

A lei moçambicana é tímida relativamente a este assunto, pelo que são, entretanto,
avançadas algumas soluções doutrinárias em que, por um lado, temos as doutrinas
unilaterais ou unilateralistas e por outro as doutrinas plurilaterais ou plurilateralistas.

Para as doutrinas unilateralistas existem 3 soluções cumulativamente:

 É sede de delito o local onde teve acção do agente;


 É sede de delito o local onde se produziram os resultados do crime;
 É ainda locus delicti o lugar onde foram ofendidos os interesses protegidos pela
lei.

Para as correntes plurilateralistas é local de crime onde se verificar qualquer uma das
soluções avançadas pelas doutrinas unilateralistas, ou seja, para estas doutrinas pode ser
local de delito o lugar onde o agente praticou a actividade criminosa, independentemente
do resultado ter se verificado noutro Estado ou da violação dos interesses tutelados pelo
Estado.

Não havendo tratados internacionais a adopção das doutrinas unilateralistas poderia


conduzir a situações de impunidade dos criminosos nas situações em que, por exemplo,
um moçambicano pára da fronteira da Namaacha dispara uma arma e atinge mortalmente
um outro cidadão na Swazilândia. Se os dois países adoptassem estas doutrinas, o
criminoso ficaria impune, visto qua a acção ocorreu num lugar diferente do resultado.

Dai que a corrente aconselhável é a plurilateralista em que a sede de delito pode ser o
lugar da acção, do resultado ou da ofensa dos interesses defendidos pela lei.

Um outro aspecto a verificar tem que ver com os tipos de crimes quanto ao resultado que
podem ser:

a) Crimes formais: são os que para a sua consumação não é imperioso a verificação
do resultado, sendo suficiente a acção do agente. Vg: o envenenamento (art. 162
CP);
b) Crimes materiais: diferentemente dos primeiros, os crimes materiais são
consumados quando ocorre o resultado. Vg: homicídio voluntário simples (art.
155 CP).

Quanto aos crimes formais há que ter em conta que por força da sua natureza formal
consideram-se consumados mesmo que não ocorra o resultado. Se, por exemplo, A é
envenenado na Swazilândia e vem perder a vida em Moçambique, deve se considerar
também que o crime foi praticado na Swazilândia ainda que o resultado não se tenha
verificado lá.

A natureza dos crimes formais resulta de uma fixação da sua consumação mesmo quando
o resultado não se verifica. Se este se verificar não deixa de ser tomado em consideração
no momento da aplicação da pena. Não é juridicamente aceitável se alguém agride em
Swazilândia e a vítima vem perder a vida em Moçambique se aplicasse ao seu
comportamento a lei moçambicana e já não se aplicasse se o instrumento da morte fosse
o veneno.

O facto de se verificar um dos elementos do crime em território moçambicano é razão


bastante para aplicação da lei moçambicana.

Aplicação da lei penal quanto às pessoas

No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio geral da aplicação igualitária da lei a


todos os cidadãos, (art. 35 CRM), sem atender a quaisquer características particulares que
esses indivíduos possam possuir.

Porém, podemos encontrar duas excepções a esta regra:

a) As fundadas em razões de dignidade e independência de certas pessoas e de certas


funções;
b) As que relacionam com a ordem internacional, ou seja, de ordem diplomática.

Há, contudo, excepções: de carácter substantivo (apagam o crime); de carácter


adjectivo (tornam o procedimento criminal dependente de certas condições);

O 1º grupo de excepções resulta do particular estatuto político-constitucional de


determinadas pessoas, em um duplo sentido:

Os titulares de cargos políticos (TCP) são potencialmente responsáveis por crimes


específicos.

Os TCP têm prerrogativas próprias em matéria criminal:

• O Presidente da República é criminalmente responsável, art.153 CRM.

• Crimes praticados no exercício das suas funções, art.153/1CRM

• Crimes praticados fora do exercício das suas funções, art. 153/2 CRM

Os deputados não respondem criminalmente pelos votos e opiniões emitidas no exercício


das suas funções, art.175 CRM
Os funcionários públicos já não têm privilégios próprios no âmbito desta matéria.
Todavia, têm crimes próprios, i.e., os crimes contra o exercício de funções públicas, art.
CP.

O Segundo grupo de excepções: resulta de exigências das relações internacionais

• A) Os Chefes de Estado estrangeiros – quando não viajam incógnitos – que


cometem crimes em território moçambicanos não são punidos, mas são
convidados a retirar-se ou expulsos;

• B) Os diplomatas que cometem crimes em território moçambicano perdem o


“agrément” (aprovação) e, por isso, saem do território, cabendo aos respectivos
países julgá-los;

• C) Os agentes internacionais equiparados aos agentes diplomáticos, ao pessoal


oficial das missões diplomáticas, a respectiva família e, em certas circunstâncias,
os Cônsules, submetem-se aos regimes dos diplomatas

Esta distinção é particularmente relevante, sobretudo quando se trata da chamada


comparticipação criminal de duas ou mais indivíduos cometem o crime, pois tratando-se
de excepção de natureza substantiva, os efeitos delas decorrentes beneficiam a todos os
elementos ligados a essa acção criminosa.

Esta situação difere daquelas que encontramos nas excepções adjectivas, é que nestas o
procedimento pode ter lugar em relação às pessoas que não gozam delas quando tiverem
participado no cometimento do crime, art.431 CP (alterado pela lei nº 8/2002 de 5 de
Fevereiro).

Tem sido prática entre os estados quando o chefe de determinado estado viaja em serviço
e comete crime, é convidado a retirar-se ou expulso, pedindo, depois as reparações dos
danos por via diplomática.

Teoria Geral da Infracção Criminal

Conceito e elementos da infracção criminal


Segundo o art. 1 CP “crime ou delito e o facto voluntario declarado punível pela lei
penal”.
Este facto deve resultar duma acção externa e não o pensamento. O pensamento deve ser
traduzido em actos, visto que cogitatio nemo punituri. E verdade que este pensamento
será tomado em consideração depois da prática do crime, art. 110 CP, porque antes da
prática da infracção não tem nenhuma relevância, nuda cogitatio.
O pensamento criminoso, nuda cogitatio, passou a ser elemento essencial a tomar em
consideração para a definição da medida punitiva ao infractor. Se essa analise não fosse
feita os crimes previstos nos artigos 155, 157 e 169 CP seriam punidos com a mesma
moldura penal.
Como ainda se depreende do art. 1 CP, a infracção criminal e constituído por elementos
sem os quais não se pode falar do pressuposto de punição: o facto criminoso.
Constituem elementos do crime: acção ou facto, culpa ou vontade de praticar a acção,
ilicitude do facto praticado e que esteja previsto na lei como crime – tipicidade.

Acção em Direito Criminal


A acção deve ser entendida como uma modificação do mundo exterior, ligada a vontade,
cega e indiferente a todo o juízo de valor6.
O conceito de crime e dado no art. 1 CP, onde a acção e o ponto de partida do direito
criminal na medida em que toda e qualquer infecção tem a sua punição dependente de
uma acção externa, de um comportamento que se exterioriza.
A lei da no art. 1 CP um conceito formal de crime e acentua a acção humana resultante
da vontade como requisito necessário e indispensável para o direito criminal actuar.
Assim, não constituem acção criminal os actos reflexos (susto), cometidos no estado de
inconsciência (excepto action libera in causa – inconsciência provocada, vg.
Embriaguez), vis absoluta (coacção física vs coacção moral) e todos os demais actos
cometidos com carência total de vontade.
Dai que se consagra o princípio da não punição da nuda cogitatio, que se prende também
com o facto de que só o homem e que pode ser sujeito de infracção criminal, excluindo
dai as pessoas colectivas, societas delinquere non potest – as sociedades ou pessoas
colectivas não podem delinquir. Ver art. 30CP
O facto criminalmente relevante consiste tanto num facere ou non facere, ou seja, numa
acção ou omissão, numa conduta positiva ou negativa.
Esta conduta (acção ou omissão) deve produzir resultado relevante para que o direito
criminal actue na determinação da pena para o seu autor.
A grande questão que se coloca em relação a omissão relaciona-se com saber quando e
que não agir, não modificar o mundo externo através do movimento corpóreo
consubstancia a prática de crime?
A omissão relevante para o direito criminal e aquela que consiste em deixar de fazer
alguma coisa, em deixar de levar a cabo uma certa actividade que num dado momento se
esperava.
O fundamento desta espectativa não e uma lei causal, antes só pode ser a existência de
qualquer dever de actividade dirigido a um sujeito. Este dever pode ter como fonte: lei,
contrato ou ingerência (a pessoa que cria uma situação de perigo tem o dever de agir. Ex:
fogo, provocar acidente.

6
Ob.cit. p.199
Deste modo, apura-se que os crimes por omissão constituem um domínio do mundo
jurídico-criminal onde não se pode abstrair o elemento normativo, sob pena de nada nos
ficar nas mãos7.
Acção = facere: crime material/resultado (acção stricto sensu); crime formal (acção latu
sensu)
Acção = non facere: omissão pura (não se exige o resultado típico da omissão, vg.
Abandono do sinistrado); omissão impura (exige-se o resultado típico da omissão, vg.
Afogamento.)

Crimes e Contravenções
Distinção entre crimes e contravenções
Na distinção entre os crimes e as contravenções tem se considerados estas como fazendo
parte do ilícito administrativo, um conjunto de infracções constituem não um grupo de
justiça de grau menor, mas sim um ilícito criminal administrativo.
Para a distinção avançam-se alguns critérios:
a) Critérios formais: parte da natureza da pena aplicável num ou noutro tipo de
ilícito. É um critério meramente quantitativo;
b) Critérios conceptuais: para estes, o crime consubstanciaria a lesão de direitos ou
interesses, enquanto que as contravenções seria somente a violação do direito
objectivo; nos crimes há lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos e nas
contravenções há desobediência ao comando legal; nos crimes é necessário haja
culpa ou negligência e nas contravenções seria suficiente uma mera negligência
(sempre presumível); o bem jurídico em perigo no crime é
determinável/determinado e nas contravenções é uma série de bens jurídicos
indetermináveis;
c) Critérios teleológicos: as contravenções são sinónimo de ofensa dos interesses da
administração que incluem ainda a prevenção dos interesses prosseguidos pela
administração.
Os critérios acima apresentados não são estanques entre si, complementam-se, devendo
o legislador definir quais as infracções que devem ser consideradas contravenções ou, de
certa forma, excluir-se do âmbito do ilícito criminal de justiça, distinguindo ainda qual a
sanção a aplicar, tipo de processo a seguir e a entidade competente para apreciar.

Crimes e contravenções no direito criminal moçambicano


O direito moçambicano sobre as contravenções parte com o critério qualitativo ao definir
no art. 5 CP como contravenção “o facto voluntário punível, que unicamente consiste na
violação, ou na falta de observância das disposições preventivas das leis e regulamentos,
independentemente de toda intenção maléfica”.
Importa analisar a violação das disposições preventivas aludidas no artigo em análise,
dizendo que os factos que se procuram prevenir e evitar são aqueles que constituem um

7
Ob.cit. p. 202
perigo longínquo, remoto, não directo e imediato, embora seja concreto ou presumido de
lesão de interesses, mas interesses indeterminados.
Um outro aspecto importante resulta do trecho que consagra «...independentemente de
toda intenção maléfica». Quer dizer que é irrelevante se o agente procede com dolo ou
não.

Regras privativas no direito moçambicano


a) Quanto à culpa: a culpa não é relevante, sendo o agente da contravenção punido
sempre por negligência, art. 6 CP, enquanto nos crimes só em casos especiais é
que isso se verifica, arts. 44/7 e 110, todos do CP.
b) Quanto a tentativa e à frustração: nas contravenções a tentativa e a frustração
nunca são punidas, diferente do que acontece nos crimes, arts. 13 e 14, todos do
CP.
c) Quanto a coautoria moral: nos termos do art. 26 CP a cumplicidade e o
encobrimento não são puníveis nas contravenções.
d) Quanto a graduação das penas: o art. 37 CP consagra que a responsabilidade
criminal não pode ser agravada nem atenuada, excepto o previsto no art. 43 CP.
e) Quanto a prescrição: as penas das contravenções prescrevem passado um ano.
Sobre o procedimento para a punição a lei é omissa, n.º, art. 152 CP.
f) Quanto aos efeitos da condenação: nas contravenções só perde os objectos do
crime se a lei assim determinar, diferentemente nos crimes em que a condenação
incorre na perda, a favor do Estado dos instrumentos do crime, art. 106 CP.

Elementos do crime (cont.)


2. Ilicitude e Tipicidade
Tipicidade: consiste na correspondência entre determinada conduta e a factualidade
típica de determinada incriminação. Ou seja, é o conjunto dos elementos caracterizadores
do crime abstractamente descritos na lei penal.
A tipicidade envolve elementos:
a) Objectivos: (v.g.subtracção de coisa móvel alheia) e subjectivos (v.g. intenção de
apropriação para si ou para outrem);
b) Descritivos e Normativos(v.g. o conceito de “coisa alheia” ou o apelo das normas
jurídicas a noções de Direito civil
Ilicitude: é um juízo de censura dirigido ao comportamento O problema da ilicitude só
se coloca em relação a comportamentos típicos.
A ilicitude dos comportamentos típicos será excluída pela presença de causas de
justificação (ou causas de exclusão da ilicitude).
A tipicidade está intimamente ligada ao princípio nullum crimen sine lege, onde se
alcança com clareza a segurança na determinação do âmbito daquelas condutas humanas
que pertencem ao direito criminal, fixando-se assim como que uma “Magna “Carta” do
Criminoso.
Tipos Legais de crimes
Segundo Correia (1968:275) são “aquelas expressões da vida humana que em seu critério
encarnam a negação de valores jurídico-criminais, que violam, portanto, os bens ou
interesses jurídico-criminais”.
Os mesmos impõem e reduzem o campo no qual o julgador deve subsumir os
acontecimentos da vida para lhes poder atribuir a dignidade jurídico-criminal.
a) Crimes de acção e omissão: nestes tipos de crimes podemos ter:
 crimes de mera actividade: resultam da simples praticar acção que e proibida
por preencher um tipo legal de crime;
 Crimes de comissão por acção: resulta do facto de o agente fazer algo que não
deve, por causar um evento tipificado;
 crimes por omissão pura: resulta do facto de o agente não praticar certa
actividade que se lhe é exigido ou que se espera dele.
 Crimes de comissão por omissão: o crime resulta pelo facto de o agente não
praticar algo para afastar a verificação do evento tido como crime.

b) Crimes formais e materiais


Os crimes formais podem ser de mera actividade e de omissão pura, art. .
Os crimes materiais abrangem os delitos de comissão por acção e os de comissão por
omissão, art.

c) Crimes de perigo e de dano


Considera-se crime de dano aquele que exige a verificação de lesão efectiva (v.g.
homicídio, art. 155 CP).
É crime de perigo aquele que não exigir a verificação do resultado, sendo suficiente a
colocação em perigo os interesses protegidos pela lei.
Os crimes de perigo desdobram-se em dois grupos, nomeadamente:

 Os de verificação efectiva do perigo ou delitos de perigo concreto: (v.g. arts213,


363, 535 e 537, todos do CP);
 Crimes de perigo abstracto ou presumido: (v.g. arts. 523, 534, todos do CP).
Os crimes de perigo são formais tendo em conta o resultado que pretende evitar que
colocar em perigo bens jurídicos tutelados pelo direito penal, mas, na verdade, são
materiais devido a modificação do mundo exterior que põe em perigo.

Culpa
Não basta que haja uma acção típica ilícita, mas é necessário que o agente seja passível
de se censurar por ter se comportado como se comportou.
A culpa, segundo Correia (1968:316) é a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por
não ter agido de modo diverso.
A noção de culpa está ligada a ideia da liberdade do agente em poder agir doutra maneira
e não cometer o facto ilícito ou criminalmente censurável.
As teorias positivistas assentes em determinismos pretendem assim retornar a ideia da
liberdade pessoal que os clássicos defendiam sobre o indivíduo. Entendiam que o
cometimento das infracções estaria ligado a uma resolução individual baseada na
liberdade que justificaria a aplicação das penas.
A escola clássica veio sustentar que os criminosos seriam indivíduos como uma pré-
disposição natural para delinquir. Estas teses revelam-se ultrapassadas no domínio da
criminologia.
Actualmente apontam-se razões endógenas e exógenas como estando ligadas ao
cometimento de crimes.
Tem se dado a liberdade para cada um se auto determinar de harmonia ou contra os
valores com fundamento na culpa da culpa ética, art. 26 CP, onde se estabelece só poder
cometer o indivíduo com a necessária inteligência e liberdade e, por sua vez o nº 7 do art.
44 CP, considera a culpa como essencial à punição de todo o facto criminoso.
Apesar de tudo, não se aceita que se tome a liberdade de forma absoluta, pois, a
criminologia no âmbito do seu estudo revela que o indivíduo está sujeito a hábitos que o
actuam sobre certas zonas vitais ou inconscientes de sua personalidade e são estimuladas
por certas situações-ambiente.
Tem se sustentado que se o homem tivesse o poder de em qualquer momento sem
qualquer dificuldade se decidir pelo mal ou pelo bem, seria absurda a ideia de correcção
e isto levaria a sociedade a optar pelas medidas mais severas.
O Direito Criminal não parte de um indeterminismo relativo, dai que antes de censurar é
preciso averiguar os motivos que rodearam uma certa actuação.
Daqui decorre que perante um facto que se apresente como criminal não basta questionar
se a actuação do agente é passível de um juízo de censura jurídico-criminal, se agiu com
dolo ou negligência, é preciso verificar se é ou não imputável, bem como se não
concorreram determinadas circunstâncias exteriores para influenciar o seu
comportamento.
Assim, a culpa apresenta-se como nexo subjectivo que se circunscreve nas duas relações
psicológicas: o dolo e a negligência, que confiram como espécies de culpa.

To be continued...

Causas da Exclusão da ilicitude e da Culpa


O tipo legal de crime constitui a expressão típica da antijuridicidade e sua consagração
surge em obediência ao princípio nullum crimen sine lege que é considerado como “carta
magna” dos criminosos na medida em que aparece uma garantia.
Isto é assim porque sem a tipificação dos comportamentos considerados criminais
instalar-se-ia um clima de insegurança jurídica, uma verdadeira intranquilidade, uma vez
que os indivíduos poderiam vir a ser sancionados no futuro por actos que praticaram no
passado. Este argumento também tem uma estreita ligação com o princípio da não
retroactividade da lei penal.
Para se concluir se determinado comportamento humano é ou não crime, é necessário
verificar se é enquadrável num determinado preceito incriminador, mas isto não basta,
devendo ainda verificar na lei se há circunstâncias que podem afastar a ilicitude e
consequentemente o crime. Essas circunstâncias traduzem-se em verdadeiros direitos do
autor do facto, que o isentam não só da pena mas também do procedimento criminal.
Entre essas circunstâncias podemos destacar a legítima defesa, o estado de necessidade,
o consentimento do ofendido, cumprimento de um dever, dever de obediência.
Entretanto, no direito criminal encontramos para além das causas da exclusão da culpa.
A esse respeito, o que por vezes acontece é a existência de outras circunstâncias que não
excluindo a ilicitude, pelo menos afastam a culpa, impedindo a censura jurídico-criminal
do agente.
Essas circunstâncias são denominadas por obstáculos a culpa e abrangem não só a
situação da não exigibilidade, mas também as situações particulares reguladas pela lei.
Nestes dois casos podemos concluir que no primeiro pretende-se aflorar um princípio
geral da exclusão da culpa, enquanto no segundo o legislador quis tipificar esses casos
particulares em termos objectivos, alargando ou reduzindo quanto ao seu funcionamento.
Diferentemente do que ocorre em relação as causas excluídoras que constituem
verdadeiros direitos, as causas de exclusão da culpa permitem o exercício da legítima
defesa, isto por um lado, e por outro constituindo uma relação de carácter pessoal na
medida em que só terá ligação ao agente.

A) Legítima defesa como causa da exclusão da ilicitude


Nos termos do art. 337 do CC, legítima defesa...
O arts. 44/5 e 46, todos do CP o regime jurídico da legítima defesa.
A legítima defesa produz os seus efeitos, nos termos do nº 17 do art. 39, conjugado com
art. 378, todos do CP.
Na legítima defesa a um terceiro (legítima defesa alheia) há que ter em conta dois
aspectos: bens jurídicos disponíveis depende a intervenção depende da autorização do
ofendido; tratando-se de bens jurídicos indisponíveis não importa o consentimento do
agredido.

Restrições ético-sociais ao direito da legítima defesa

 Agressão por inimputáveis;


 Agressões provocadas pela própria vítima;
 Agressão não culposa;
 Agressão insignificante;
 Provocação negligente (por engano).
B) Estado de Necessidade como causa de exclusão da ilicitude
O estado de necessidade, de acordo com o art. 339 CC é...
O seu regime jurídico está previsto no art. 45 do CP.
No estado de necessidade o agente actua com objectivo de salvar um bem juridicamente
superior. É o estado de necessidade objectivo. Vg. Violar o Código de Estrada para chegar
rápido ao hospital.
A grande questão que se levanta reside na aferição de um bem superior ou inferior. A
conclusão resultará do conhecimento médio, avaliando o bem violado e a ser salvo.
Em relação ao estado de necessidade subjectivo é importante que intervenha a não
exigibilidade, onde qualquer pessoa agiria da mesma maneira, ou seja, quando era
inexigível outro comportamento no caso. Vg. Alguém que desvia um objecto contundente
que ia em direcção ao seu olho e vai tirar a vida a pessoa que estava próxima de si.
No caso de conflito de deveres e estado de necessidade, onde estamos perante bens
jurídicos iguais segue-se a teoria da ponderação, nº 7, art. 44 CP. Vg. Vida da mãe e do
filho em risco, onde salvar um implica a morte do outro.

C) Consentimento do ofendido
O consentimento não deve ser confundido com o perdão, al.d), nº 1, art. 151 CP, pois para
ter relevância terá de ser anterior a conduta do agente ao passo que o perdão é posterior,
depende da vontade quanto ao exercício da acção penal nos casos em que é exigível para
o procedimento criminal.
É preciso ainda distinguir o consentimento do ofendido da uma situação como autorização
legal por uma decisão tomada por um funcionário público, porque nesta caso temos
exercício de um direito facultado por lei e que, na generalidade conduz a exclusão da
ilicitude por força.
Se percorrermos a parte especial do CP será possível verificar que a falta de
consentimento para certos factos é elemento constitutivo do tipo legal de crime, art. 218
do CP.
Mas também podemos encontrar alguns tipos de crimes em que o consentimento não tem
relevância, art. 224 do CP.

Âmbito da relevância do consentimento


Relativamente ao consentimento como um problema específico do Direito Criminal, é
preciso ter em conta os interesses, os bens ou direitos subjacentes nos tipos legais de
crime para avaliar essa importância.
Para avaliar essa relevância há duas correntes:
1. Concepção Personalista: também designada por individualista, parte do princípio
de que os interesses ou bens individuais são sempre o único substracto de valores
criminais. Nestes termos o consentimento tem de relevar.
2. Concepção publicista do direito: refere-se que a sociedade figura como
fundamento ou fonte do direito dai que a respectiva valoração jurídica ou criminal
deverá demarcar-se ou autonomizar-se em relação aos valores, interesses ou
direitos individuais. Assim haverá uma limitação da vontade dos particulares
consentirem.
É preciso notar que a distinção visa apurar e fundamentar quando é que o consentimento
é tido como relevante para excluir a ilicitude.
Na tese publicista defende-se que os particulares não são os únicos titulares dos direitos
ou interesses ofendidos. Assim é preciso distinguir quais os direitos disponíveis e os
direitos indisponíveis.
A resposta a dar a esta questão pode decorrer da lei, quer em termos directos, quer em
termos indirectos. Por causa desta falta de clareza da lei e para evitar uma insegurança e
deixar que o julgador determine ao seu livre arbítrio, vamos recorrer a critérios
subsidiários, sobretudo para as normas que se pronunciam sobre a alienabilidade e
inalienabilidade, vamos igualmente recorrer aos preceitos de procedimento criminal
relativamente a natureza pública ou semi-pública dos tipos legais de crimes.
O consentimento pode ser revogado por quem o prestou, art.261/4, quando se persiste em
ficar em casa alheia.
O consentimento pode ser presumido ou hipotético nas situações em que a pessoa não
está em condições de manifesta-lo. Vg. Na intervenção cirúrgica, o médico presume que
o paciente aceitaria o acto se pudesse.

Erro Relevante em Direito Criminal


Os elementos cognitivo e volitivo ou emocional são relevantes para que possamos falar
do crime.
O elemento cognitivo tem a ver com o conhecimento real ou representação dos elementos
típicos produzidos pelo agente da acção. Este elemento pode ainda abarcar o processo
causal do qual decorre a infracção (quando este interage com os elementos tipificadores
do crime). Abrange os elementos normativos, especialmente jurídicos do facto típico e
determinadas circunstâncias da infracção seja representada.
O elemento intelectual compreende o conhecimento da ilicitude, dos elementos
constitutivos do crime, isto é, é preciso ter a consciência da ilicitude para que haja crime.
O elemento volitivo consiste na tomada de posição face àquela representação, traduz-se
em querer cometer o facto previsto.
O erro relevante em Direito Criminal verifica-se quando o agente representa mal ou nem
sequer representa os elementos acima referidos, situação em que o dolo por ausência de
um dos seus elementos constitutivos, elemento intelectual.
Assim sendo, o âmbito do erro relevante terá o seu ponto de partida nos limites do dolo,
o que significa que onde termina a representação e a tomada de posição em face daquele
conhecimento inicia o erro, se partirmos do princípio de que só se pode querer o que se
conhece ou se representa.
Se esta ideia for aceite, o erro sobre um elemento constitutivo do facto típico afastará, em
princípio o dolo, mas não exclui a possibilidade de se censurar a conduta em termos
meramente culposos ou negligentes, dependendo das circunstâncias.
O erro caracteriza-se das seguintes formas:

 Erro sobre a factualidade típica


 Erro sobre o objecto (error in persona vel objecto)
 Erro na execução (aberratio ictus)
 Erro sobre a proibição
O erro sobre a factualidade típica verifica-se na situação em que o agente não representa
os elementos constitutivos do crime (cognitivo e volitivo). Trata-se do desconhecimento
dos elementos constitutivos do crime (V.g. nos crimes sexuais com menor virgem de 18
anos). Porém a relevância ou irrelevância dessa não representação vai depender das
circunstâncias, pois para certos crimes como os sexuais é irrelevante, porque é do
conhecimento de todos que a idade é um elemento que pode constituir crime.
O erro sobre o objecto ocorre quando se pretendendo praticar crime contra A atinge-se B.
Partindo-se do pressuposto exposto no nº 3 do art. 32 CP “não exime de responsabilidade
criminal o erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirigir o facto punível”, parece-nos não
haver dúvida que este erro é irrelevante para o Direito Criminal ou que não exclui o dolo.
As dificuldades neste tipo de erro surgem quando os objectos da acção são tipicamente
diferentes. Nestas circunstâncias e nos termos do art. 32/3 CP, o erro vai agravar ou
atenuar a responsabilidade criminal. (A quer matar seu pai e mata outra pessoa, a
responsabilidade e sobre parricídio a título doloso atenuado pelo resultado. Numa
hipótese inversa, A não poderá ser punido por parricídio, porque não era o crime
projectado por A.
O erro na execução não exime de responsabilidade, art. 32/1/f) cp. Neste tipo de erro
responde pelo crime projectado quando um crime diferente se consumar, salvo se pelo
crime culposo cometido sobrelevar ao crime projectado (vg. Quer matar A, fere B). A
diferença do objecto vai afectar a moldura penal.

Fundamento da punição por negligência


A negligência traduz-se na omissão de um dever objectivo de cuidado, diligência
adequada para evitar um tipo legal de crime. Consiste num dever de previsão segundo as
capacidades e qualidades do agente.
A omissão é um conceito negativo que permitindo a imputação objectiva do resultado já
torna impossível a sua imputação subjectiva.
Mas o que se censura no agente?
No dolo sabemos que é o conteúdo volitivo ou uma situação equiparada. E na
negligência?
a) Será a vontade do resultado?
Não se pode falar da vontade do resultado que por sinal falta na negligência, nem tão
pouco da existência de uma vontade de violação de um dever de cuidado já que toda a
negligência supõe um dever de representação que se estende ao resultado.
A razão exposta pode ser considerada falsa na medida em que a própria negligência
consciente pressupõe uma omissão de um dever de cuidado, mas neste caso concreto o
agente não chega a representar o perigo da sua actuação.
b) Será prevenção geral?
Há quem recorre aos fins da prevenção pretendendo que se puna a negligência com o
objectivo de criar ao agente e aos outros uma recordação tal que os impeça no futuro de
agir da mesma maneira:
c) Perigo?
Há quem ainda fundamenta a punição da negligência numa personalidade naturalmente
perigosa. Outros ainda falam da falta de receio, falta de interesse ou actuação leviana que
conduziu a produção daquele resultado.
Entende-se, no entanto que o verdadeiro fundamento reside no facto de o agente não ter
querido em face do conhecimento de que certos resultados são puníveis e preparar-se para
evitá-los.
CORREIA (1986:432) entende que tal como o agente deve corrigir certas tendências de
personalidade que podem, em cada caso diminuir a sua liberdade de determinação, deve
agir de modo a evitar violar preceitos proibidos.

Negligência face ao direito positivo


Na legislação anterior a independência não encontramos uma definição ou conceito
genérico. Na legislação pós-independência, por exemplo as leis nº 2/79, de 1 de Março,
9/87, de 19 de Setembro, nos art. 14 e 7, respectivamente encontramos expressões que
lhes são equiparáveis como desleixo, falta de sentido de responsabilidade, indisciplina,
etc. Já na lei 9/87, para além das expressões acima referidas fala-se de ignorância
indesculpável.
A questão que se coloca é de se devemos entender a negligência como um tipo legal de
crime.
Esse entendimento não seria aceitável porque a negligência é punível quando se encontra
dentro de um tipo legal de crime. Se não estivermos um tipo legal que seja punido por
negligência (violação), a negligência não será punida.

Negligência e crimes agravados pelo evento (crimes preterintencionais)


Os crimes preterintencionais caracterizam-se por possuir elementos do crime doloso e
crimes negligentes, sendo punidos de forma particularmente gravosa.
Vg. Alguém pretende praticar um crime de forma dolosa e acaba por atingir resultados
para além da sua intenção.
Crimes preterintencionais são aqueles que estão além da vontade, da intenção do agente.
O crime doloso traduz a verdadeira intenção do agente, o resultado preterintencional
provém da negligência, isto é, da não tomada de providências necessárias para que a sua
acção não resultados não desejados ou pensados.
Estes crimes são punidos de forma gravosa, mesmo quando comparado com o concurso
de crimes.
A questão que se pode formular é de saber quais as razões subjacentes no agravamento
das penas, afinal estamos ou não diante da responsabilidade objectiva dos resultados que
se situam para além da intenção do agente. É que, como se sabe o agente acaba sendo
punido com gravidade por resultados que não previu. Na verdade, é que aqui procura-se
saber qual é o real objectivo da punição da preterintencionalidade de forma mais gravosa.
Vg. quando uma mulher abandona uma criança num local ermo esta morre. Será punida
pela morte da criança que é um crime preterintencional, art. 345 CP.
Vg. Do art. 466 CP resulta que aquele que provoca fogo posto numa casa de habitação
(crime de fogo posto, art. 463 CP) e deste acto resultar morte de alguém, morte não
desejada, será punido por crime preterintencional, ou seja, de forma mais gravosa.
Vg. O mesmo acontece relativamente aos art. 162 (pirataria), 360 (ofensas corporais de
que resulta doença ou impossibilidade para o trabalho), 361 (ofensas corporais voluntárias
de que resulta privação da razão, impossibilidade permanente de trabalhar ou morte), 366
(castração), todos do Código Penal.
Demonstração da punição de crimes preterintencionais, art. 102/2 CP.
Vg. 1. Art. 466 – 20 a 24 anos, 463/2 – 16 a 20 e 368 – 1 mês a 2 anos: nos termos do art.
102/2, aplica-se a pena de 16 a 20 anos agravada pela circunstância 34ª do art. 34.
Vg. 2. Art. 366 – 2 a 8 anos, §único 16 a 20 anos, art. 368 – 1 mês a 2 anos: nos termos
do art. 102/2 aplica-se a pena de 2 a 8 anos agravada pela circunstância 34ª do art. 34.
Qualquer das hipóteses que vimos, caracteriza-se pela existência: I) de um crime
fundamental doloso; II) de um resultado agravante que não foi abrangido pelo dolo do
agente. A preterintencionalidade; III) de uma agravação especial que resulta da reunião
do crime fundamental doloso e o evento preterintencional.
A grande questão a fazer é no sentido de saber se deve haver culpa ou não na
preterintencionalidade?
A resposta tradicional é negativa no sentido de que basta o evento por efeito da acção do
agente e do resultado, ou seja, há uma responsabilização objectiva, embora fosse
necessário verificar o nexo de causalidade entre a conduta e o evento preterintencional.
Actualmente este entendimento foi abandonado, exigindo-se que a imputação do
resultado só pode ocorrer se o agente tiver actuado com negligência ou culpa ao mesmo.
A razão da agravação do crime preterintencional reside no desrespeito por um dever
especial de representação, o que implica a sua negligência. Ou seja, aquele que pratica
acções perigosas tem o dever de representar que a sua atitude pode resultar num evento
mais grave, que efectivamente verifica-se.

A não exigibilidade
O juízo em que se traduz a culpa termina na relação subjectiva do facto com o agente,
que pode ser dolosa ou negligente, mas supões também a possibilidade de ser exigida que
o mesmo tivesse agido de modo diverso, é nisto está subjacente a sua liberdade.
A liberdade pode ser analisada em duas perspectivas: psicológica ou física.
Esta liberdade pode ser limitada ou excluída por diversos factores endógenos que se
acontecer estaremos diante de um problema de imputabilidade, só que isto não esgota a
análise dos factores ou circunstâncias que podem limitar ou excluir a liberdade do agente.
Para se censurar o infractor por ter agido de uma determinada maneira que contraria as
disposições da lei, não basta o lado subjectivo da questão, importa também analisar a
situação sobre o qual recaiu a decisão de agir daquele modo. A situação a que nos
referimos é constituída por circunstâncias e acontecimentos anteriores que arrastam o
indivíduo quer favorecendo, quer dificultando ou de algum modo influenciando a prática
de um crime.
O crime é ou pode ser propiciado pela disposição das coisas que dão lugar a uma
oportunidade favorável, quer pela presença do autor da acção, disponibilidade dos meios
de execução ou seus auxiliares, das circunstâncias que tornam o fim do crime facilmente
alcançável ou garantam impunidade.
São estas circunstâncias que podem arrastar irresistivelmente o indivíduo para a prática
de factos criminais, retirando-lhe toda a possibilidade de agir de modo diferente à
semelhança do que se passa no estado de necessidade.
Assim, tem se entendido que a falta de liberdade do agente para agir de modo contrário é
que sustenta a não exibilidade. Constitui um valor de limitação da culpa. Isto é assim
porque a culpa traduz-se numa censurabilidade do indivíduo por ter actuado de certa
maneira contrária a lei, quando podia ter agido dentro da mesma, devido a intervenção de
circunstâncias ponderosas que lhe subtraíram essa possibilidade, o que justifica a
exclusão da censura.

A não exigibilidade como fundamento geral de exclusão e de graduação da culpa


Pergunta que se coloca é no sentido de saber se esta não exigibilidade do comportamento
poderá ser considerada como fundamento geral da exclusão da culpa, mas concretamente
pretende-se saber se determinadas situações exógenas podem ser consideradas como
fundamento geral da culpa?
Se olharmos para as disposições gerais do Código Penal chegaremos a conclusão de que
certas circunstâncias exteriores justificam o facto.
E uma vez mais pergunta-se, será que isso significa a consagração daquele princípio?
Esta pergunta poderá ser correctamente respondida em sede da teoria da não exibilidade.
Mas parece a priori que sim e o nosso fundamento assenta no art. 44/7 CP, onde se
consagra uma cláusula geral de exclusão de culpa, uma cláusula ampla da não
exigibilidade.
Todavia, é preciso não perder de vista o alcance do disposto nos art. 29/7 e 52, todos do
CP que parecem impedir a consagração geral de uma causa e supra legal de exclusão de
culpa, embora isso não obste que a não exigibilidade seja uma cláusula geral da exclusão
da culpa, o que nos remete ao art.44/6 CP.
De qualquer modo, tem se entendido que fica excluída a culpa mesmo para além daquilo
que a lei possa consagrar em termos expressos, a circunstância de o facto ter sido
cometido sob pressão de situação exterior tal que não fosse possível exigir ao agente que
tivesse procedido de modo diverso.
Este entendimento só procede se tomarmos as em consideração as perspectivas ético-
retributivas e da função preventiva que a pena desempenha. Em relação a prevenção,
considerando que um dos pressupostos da sua intervenção é a perigosidade do agente
sendo notório que o agente sobre as circunstâncias exteriores irresistíveis não se pode
falar da perigosidade. Logo seria de excluir a pena porque o fim que se propõe não faria
sentido.
Uma outra questão que se pode levantar tem a ver com a sensibilidade do agente, visto
que em igualdade de circunstâncias as pessoas agem de formas diferentes.

Conceito de Direito penal: noção de Direito penal-1


Jorge de Figueiredo Dias: o Direito penal é o conjunto das normas jurídicas que têm por
objecto a definição dos crimes e a determinação das penas que lhes correspondem; o
aparecimento das medidas de segurança (em finais do Séc. XIX) provocou a substituição
da expressão Direito penal pela expressão Direito criminal;
Eduardo Correia: o Direito criminal é o conjunto das normas jurídicas que fixam os
pressupostos de aplicação de determinadas reacções legais: as penas e as medidas de
segurança;
J. De Figueiredo Dias rejeita esta substituição por defender um sistema monista das
reacções legais no qual as medidas de segurança (privativas da liberdade) só são
aplicáveis aos inimputáveis;
Manuel Da Costa Andrade: considera incorrectas ambas as designações; a designação
Direito penal é incorrecta, pois as medidas de segurança não são penas, mas pertencem
ao objecto do Direito penal; a designação Direito criminal é incorrecta, pois os
comportamentos determinantes da aplicação de medidas de segurança não constituem
crimes, mas pertencem ao objecto do Direito criminal

Ciência do Direito penal é a disciplina dirigida à interpretação, elaboração conceitual e


sistematização da estrutura normativa jurídico-penal;
• Bibliografia indicativa principal:
• Correia, Eduardo, in «Direito Criminal», com a colaboração de Figueiredo Dias,
I, Reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, (1963), 1993;
• - in «Direito Criminal», com a colaboração de Figueiredo Dias, II,
Reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, (1965), 1997;
• Dias, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal § Parte Geral § Tomo I § Questões
Fundamentais § A Doutrina Geral do Crime», 2.ª Edição actualizada e ampliada,
Coimbra Editora, Coimbra, Portugal, 2007.