Teoria Geral Do Direito II

Teoria Geral do Direito II – Bernardo Montalvão.
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 Senha: estudo
Prova:
 São de 2 a 4 questões. Pode haver casos concretos, baseados nos textos encontrados
nos livros já identificados. Há limite de linhas. Então, deve-se ser o mais objetivo
possível.
 A prova cobra notas dos livros. Desta forma, caderno é ponto de apoio, apenas. Sendo
assim, compre o livro.
Bibliografia:
 Introdução ao Estudo do Direito/ A ciência do direito capítulo 1 e 2(esse cai na prova

do dia 04/10)  Tércio Sampaio Ferraz Júnior (comprar).
 Compêndio de Introdução à Ciência do Direito  Machado Neto (fotocopiar).
Conceito e Temática da Introdução à Ciência do Direito:
1. A Introdução à Ciência do Direito é uma ciência?

2. Qual a natureza da Introdução à Ciência do Direito?
2.1 Qual o conteúdo temático da Introdução à Ciência do Direito?
2.2 A falta de uma unicidade epistemológica.
2.3 Como o “especialismo” moderno percebe o saber enciclopédico.
3. A Introdução ao Estudo do Direito: uma epistemologia jurídica.
3.1 Os saberes enciclopédico e epistemológico se completam.
3.2 O que identifica (caracteriza) a Introdução à Ciência do Direito?
3.3 Qual a essência (o objeto de estudo) da Introdução à Ciência do Direito?
3.4 O que se entende por Epistemologia?
3.5 Qual a diferença entre Ciência do Direito e Introdução à Ciência do Direito?
4. Teoria Geral do Direito:
4.1 Qual o objeto da Teoria Geral do Direito?
4.2 Qual a diferença entre Teoria Geral do Direito e Teoria do Direito?
4.3 Autores defensores de uma teoria geral do direito
4.4 Por que a Teoria Geral do Direito não é uma ciência?
4.5 A expressão teoria geral do direito admite diferentes significados.
4.6 O Direito Civil trabalha alguns conceitos epistemológicos.
4.6.1 O Direito Civil não se confunde com a Introdução à Ciência do Direito.
Este “pequeno” tópico está no primeiro capítulo da obra de Machado Neto.

Segundo Tércio Sampaio, existem uma divisão histórica para se estudar o direito. O tempo é
divido em “Eras”. São elas.
a) Era Antiga
b) Era ou Idade Média
c) Era Moderna (inicia-se no Renascimento – século XVI/Revolução Francesa/ Reforma
Protestante. Ou seja, não há um consenso de início e fim temporal)
d) Era Pós-Moderna ou Contemporânea (1960 – dia atuais; Não é consenso.)
Para alguns autores, não existe a Era Contemporânea. Estaríamos, então, na Era Moderna.
A Era Moderna teve alguns fatores que possibilitaram a criação de diversos conceitos
vividos e estudados na Era Pós-Moderna. São estes conceitos:
a) A existência/fundação do Estado (Não havia isto na Idade Média. Os feudos é que

prevaleciam, não havia, portanto, regras comuns entre os feudos e os senhores
feudais).
b) A razão como fundamento/legitimador do Direito/Estado (LEGAL-RACIONAL; não
existe uma lei formada aos moldes da Idade Média, onde o direito é derivado da
crença/fé).
c) O positivismo jurídico (estabelecimento de normas que regulam o convívio em
sociedade. Estas normas não decorrerão de instâncias que não sejam oriundas do
homem) ganha destaque e, na contramão, o jusnaturalismo PERDE
força/destaque/posição.
d) A lei se torna fonte primária por excelência no Direito. Ela torna-se predominante para
se constituir o Direito. Os costumes, por outro lado, perde espaço.
e) Dogmática Jurídica passa a se desenvolver a passos largos. Entende-se por Dogmática
Jurídica o método construído pela razão utilizado, por excelência, para produzir
conhecimento jurídico. É um conhecimento resultante da aplicação de um método,
conferindo a ele a cientificidade necessária para dar certeza, segurança e
racionalidade. Tem relação com o Positivismo Jurídico, mas não se pode confundir
uma coisa com a outra.
f) A ideia de sistematização do conhecimento. O sistema, aliado ao método, são
ferramentas necessárias para a construção de conhecimento uniforme, coeso e geral
(uniformidade, generalidade e coesão).
g) Nesta época, há o apogeu do estudo científico.
Para Tércio Sampaio, o direito tem a função de DECIDIR conflitos.
Segundo a Era pós-moderna, há uma crise destes conceitos da Era Moderna. Se existe essa
Era, ela modifica os conceitos para que eles tenham a capacidade de resolver os novos
conflitos sociais que estão surgindo nesta nova Era.
Está havendo uma adequação jurídico-conceitual. Nesta época, há o questionamento da

exatidão da ciência. Por isso, a ciência não mais fornece uma blindagem segura e absoluta.
Há uma ressuscitação dos teóricos gregos como Platão, Aristóteles, Heráclito, Parmenes,
entre outros.
“O direito não é ciência. O direito é apenas uma derivação/desdobramento da retórica.”
Aristóteles.
 Vide capítulos dos livros  Ética e Retórica (João Maurício Adeodato – Editora
Saraiva – capítulo 7) e A invenção do futuro  A invenção do futuro (Tércio
Sampaio Ferraz Júnior).
 Veja o Fim das Certezas  Escrito por um prêmio Nobel, PRIGOGINE, ILYA.
 A Introdução à Ciência do Direito não é uma ciência, porém não há nenhum
significado pejorativo nesta afirmativa. A Introdução à Ciência do Direito não se
dedica a estudar o Direito, desta forma, ela não é uma ciência por não ter o Direito
como objeto do seu estudo.
 Ela se encaixa no padrão de SABER ENCICLOPÉDICO, isto é, o saber que é
destinado a estudar, concomitantemente, o mesmo objeto a partir de diferentes
vieses/concepções/visões.
 O conteúdo próprio da Ciência do Direito é:
a) O estudo da Ciência do Direito. É o estudo metafísico. Ou seja, é o estudo do
estudo, a ciência da ciência.
b) Estudo dos conceitos operacionais (princípio, norma, sanção, leis) utilizados
pela Ciência do Direito.
O que permite a construção do conhecimento pelas ciências através da linguagem

é a criação de conceitos. Os conceitos tentam capturar as generalizações de
determinado objeto, pois é de extrema dificuldade encontrar as peculiaridades de
cada ente. Desta forma, houve o início da crise da Era Moderna, devido à
dificuldade de comunicar aquilo que realmente se deseja comunicar. Isto é
estudado a fundo pela Semiótica. São três os pilares da comunicação de conceitos.
São eles:
a) Evento
b) Pensamento
c) Signos
 Entre eles, existe um abismo absurdo. A razão, deste modo, se mostra limitada e
incapaz.
 Kelsen é um neokantiano. Ele fez parte do Círculo de Viena que era a reunião de
cientistas seguidores da corrente positivista.
A Ciência do Direito possui e exige métodos próprios e unicidade epistemológica,

possuindo um conhecimento sistêmico e sem lacunas. Enquanto que a Introdução da
Ciência do Direito possui saber enciclopédico e pluralidade nas perspectivas.
Enquanto que a Ciência possui um saber pensado, fechado, excludente e objetivo,

a Introdução à Ciência possui um saber elucubrado, aberto e subjetivo.
Especialismo = neologismo criado por Machado Neto  A tendência, identificada

na Era Moderna, de especializar o conhecimento científico. Este Especialismo é uma
forma de encontrar, no conhecimento científico, utilidade, especificidade e segurança.
Através desta tendência, fica muito complicado o uso da perspectiva geral para
analisar um objeto por diversas óticas. Em detrimento disto, o saber filosófico tende a
cair em desuso, perde o prestígio, o interesse, uma vez que a filosofia não produz
cultura e conhecimento útil, necessário e complexo.
Já na Era Pós-Moderna entende-se que a filosofia não mais existe.
A IED é uma epistemologia do direito ou jurídica. A epistemologia jurídica é um

ramo/braço da filosofia que se dedica a estudar como se produz ciência, neste caso, a Ciência
Jurídica. Sendo assim, conclui-se que a epistemologia é a teoria da ciência. Ela não oferece
respostas exatas ou completas, mas abre o leque de possibilidades devido à pluralidade dos
estudos e das diferentes formas com as quais o objeto é estudo. Isto é importante, pois a IED
estuda como se elabora e se constitui o ordenamento jurídico e a Ciência do Direito em suas
variáveis ( local, tempo, contexto sociocultural) para que a mesma se valha destes
conhecimentos prévios para responder às suas expectativas.
A IED estuda os conceitos fundamentais (pontos que impregnam e aparecem e

diversos ordenamentos). O que a torna peculiar à Ciência do Direito é o seu trabalho nos
conceitos fundamentais/essenciais do direito (sanção, norma, ato jurídico). Os objetos da IED
são:
a) A própria é o estudo da Ciência do Direito na sua totalidade

b) Estudar os conceitos fundamentais que impregnam e são compartilhados pelos
diversos ramos da Ciência do Direito.
A epistemologia é o estudo, a teoria da ciência. Ela vai aprofundar como se elabora, se

fundamenta ou se cria a ciência. Não pode haver confusão entre ela e a gnosiologia, a
ontologia e a axiologia jurídica. Porém, a epistemologia jurídica trabalha com estes três
conceitos:
a) Gnosiologia
b) Ontologia
c) Deontologia (Axiologia)
a) A teoria do conhecimento e da sua produção (mais abrangente do que a

epistemologia, pois a mesma é voltada à produção de conhecimento científico). Como o
homem produz o conhecimento. Como se pode conhecer esta essência?
b) O estudo do ser. Do que vem a ser o objeto em questão.
c) O estudo dos valores. Quais são os valores mais importantes para o objeto.
A IED trabalha Ciência do Direito e com os conceitos fundamentais dessa.

Teoria Geral do Direito = IED. A doutrina ainda preserva esta expressão TGD, pois ela
apresenta significação é mais ampla do que a IED, uma vez que ela é mais restrita. A TGD
trabalha com diversas vertentes, enquanto que a IED trabalha com uma única. A TGD estuda
os conceitos fundamentais e como eles podem ser utilizados, operados (interpretação,
integração, aplicação, aplicabilidade no tempo, espaço, etc).
O homem moderno vai à busca da aproximação das ciências humanas, no que diz
respeito aos quesitos metodológicos, das ciências naturais e exatas. Segundo eles, a ciência
verdadeira estava englobada nas ciências exatas e naturais. Estas ciências usavam-se de
métodos indutivos-dedutivos. Devido ao uso do empirismo, elas ganharam maior credibilidade
e maior confiança. Os conhecimentos das ciências naturais eram tidos, assim como o
jusnaturalismo (umas das correntes do jusnaturalismo disserta a respeito de que a lei é
proveniente de uma força maior, universal e atemporal), atemporais e universais.
Para Auguste Comte, a sociologia era a única ciência humana que, de fato, valia a pena
ser estudada. Dentro dela estaria o direito que seria um ramo que demonstram as leis que
regem a sociedade. Surgiu, nesta época, o Círculo de Viena com Hans Kelsen.
A expressão TGD está vinculada ao movimento positivista (movimento intelectual,

filosófico, não apenas dedicado ao direito), comandado por Auguste Comte, em XIX. Houve
uma alteração para Teoria do Direito (TD). Isto se dá devido à defasagem da expressão por ela
pertencer a um contexto do século XIX positivista. Enquanto que a TGD acredita no método
indutivo-experimental, a TD vai acreditar em um método interdisciplinar, ou seja, que
combine, ao mesmo tempo, diferentes abordagens a partir de diferentes ramos do saber.
O direito civil trabalha com alguns conceitos epistemológicos. O Direito Civil é o mais
antigo de todos os ramos do direito. A origem do Direito Civil se confunde com a própria
origem da Ciência do Direito. O Direito Civil trabalha com o que o homem tem de mais
fundamental na vida privada e na vida social e, por isso, atinge todos os indivíduos presentes
na sociedade, enquanto que em outros ramos há uma especificação dos grupos que terão as
suas vidas reguladas a exemplo do direito penal e empresarial. O Direito Civil trata de com
conceitos básicos e gerais presentes também na Ciência do Direito. Há conceitos dogmáticos
de natureza epistemológica que são usados pelo Direito Civil que são da Teoria do Direito
também, pois A TD surgiu muito depois do DC. Porém a IED não se confunde com o DC. A IED e
a TD irá além dos departamentos da civil tratados no DC. O DC também trabalha outros
desdobramentos que não são apenas científicos, mas sim, práticos.
Autores defensores da expressão TGD são: Merkel, Bierdieling e John Austin (este
influenciou muito o início da carreira de Kelsen).
Aula nº 02  Capítulo 2 de Machado Neto.
As ciências dos Direito:
1. A conduta humana em diversas abordagens:

1.1 A depender da estrutura ôntica do objeto de estudo ele pode admitir, ou não,
diversos expedientes metodológicos.
1.2 Objeto ideal e sua admissibilidade metodológica
1.3 A conduta humana e sua admissibilidade metodológica.
1.3.1 Espécies de abordagem metodológica?
a) abordagem fundada em uma relação de causalidade: sociológica, histórica,
psicológica, etc.
b) abordagem normativa (espécies):
b.1) técnico
b.2) ético
1.3.2 Características da perspectiva técnica
a) sentido oposto ao sentido temporal: dos fins para os meios.
b) a razão técnica caracteriza a modernidade
1.3.3 Caracteres da proposta ética:
a) subdivide-se em Moral e Direito.
b) obedece o sentido temporal (dos meios para os fins).
1.3.4 Definição de Ética e Técnica.
1.3.5. O critério que distingue a Moral do Direito, segundo Machado Neto: a

interferência na conduta.
1.3.5.1 A Moral refere-se à interferência
1.3.5.2 O Direito refere-se à interferência de conduta intersubjetiva ( correlação

entre o fazer de um sujeito e o impedir de outro sujeito): a conduta de um sujeito
interfere sobre a de outro sujeito.
1.3.6 Uma mesma conduta pode ser objeto de diferentes abordagens

epistemológicas:
a) abordagem causal/ lógica do ser
b) abordagem normativa (ou imputativa) / lógica do dever-ser.
2. Os saberes jurídicos:
2.1 A Filosofia do Direito:
a) definição
b) Caracteres: autonomia e universalidade.
c) Abordagens eu formam a filosofia do direito.
2.2 O direito pode ser objeto de deferentes saberes.

2.3 O que diferencia a Sociologia do Direito, a História do Direito da Ciência do Direito?
O direito é ciência e isto já é ponto pacífico entre diversos autores. Eles tendem a
chegar à conclusão que o Direito é ciência devido a aspectos do direito como a
classificação do direito como uma ciência autônoma ( referente à peculiaridade de
que o direito não precisa se relacionar com outras áreas científica), divergente de
outras ciências, possuidora de conceitos próprios e a organização da sistematização
do conhecimento.
1.1 A conduta humana, enquanto objeto cultural ela admite que venha ser estuda por
diferentes expedientes/instrumentos metodológicos.
1.2 A depender do tipo do objeto, ele pode admitir ou não à aplicabilidade de
diferentes instrumentos metodológicos. As ciências naturais pensam que o objeto
só pode ser estudado por um único tipo de método. Porém, os objetos culturais
admitem diversos métodos. O objeto cultural mais importante para às Ciências
Humanas é a conduta humana.
1.3 A ética e a técnica são derivações do gênero saber normativo. A razão técnica é
oposta ao sentido normal do tempo devido à inversão entre os fins e os meios já
que os fins antecedem os meios, uma vez que os primeiros são traçados antes e
depois os segundos são executados. A finalidade é mais importante do que os
meios. Isso é característica cerne do saber técnico. O saber ético é um saber cego,
pois não traça por antecedência a meta que deseja atingir e não se compromete a
atingi-la. O saber técnico é um saber útil e se renova. O saber ético tende a se
repetir devido à falta de foco na meta.
1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4 Direito e moral são espécies de ética (Cóssio e Machado Neto
comungam com esta afirmativa). Todo o comportamento jurídico é
ético, sejam lícitos ou não, no máximo eles podem ser imorais, caso
sejam ilícitos, mas nunca não éticos. Ética é o saber normativo
descomprometido com a concepção de um resultado. “É realização do
querido enquanto querido (desejado).” Por outro lado a técnica é o
saber normativo vinculado, comprometido com o alcance de uma
meta/resultado: “É a realização do querido enquanto uma realização”.
1.3.5 A moral se caracteriza por uma interferência subjetiva (o fazer ou o se

omitir está no âmbito psíquico do sujeito) e o Direito por uma
interferência intersubjetiva (sempre envolverá dois ou mais
sujeitos/dualidade; o agir de um gera o impedir de outro).
1.3.6 A lógica do dever-ser muitas vezes não comunga com o ser. Errado é
tentar mudar o dever-ser através do ser. O dever-ser e o ser estão em
dimensões totalmente diferentes e, portanto, não podem, de forma
alguma, serem analisados conjuntamente.
Aula dia 13/09/11; Capítulo 3 do livro de Machado Neto.
Jusnaturalismo
1. Introdução e “Evolução” Histórica.
1.1 Todo direito apresenta um conteúdo axiológico (Radbruch)
1.2 A pretensão do Jusnaturalismo: conciliar o caráter imutável do ideal de justiça com a

variabilidade das representações histórico-sociais do que é justo.
1.3 As diversas manifestações do Jusnaturalismo ao longo da história:

a) Concepção sofística
b) Concepção estoica
c) Concepção medieval
d) Concepção ilustrada (ou racionalista)
e) Concepção moderna
f) Concepção contemporânea
1.4 Manifestações jusnaturalistas pré-sofisticas
1.5 O jusnaturalismo segundo os sofistas

a) Cálicles: Direito Natural é o direto dos mais fortes
b) O direito produzido pela polis democrática é a convenção do mais fracos
1.6 O direito natural segundo Platão e Aristóteles
a) O direito é produzido pela polis
b) A polis é a medida do cidadão
1.7 A decadência da polis e o florescimento das manifestações:

a) Epicuristas  o indivíduo (a micropolis) é a medida de todas as coisas.
b) Estoica  A humanidade (a cosmopolis) é a medida de todas as coisas.
1.8 O jusnaturalismo segundo os estoicos: direito natural é o direito em comum entre

todos os seres humanos.
1.9 O jusnaturalismo entre os romanos
1.10 O jusnaturalismo da Idade Média (Santo Agostinho): o direito de origem divina
1.11 O jusnaturalismo na Era Moderna (a partir do século XVIII)

a) A proposta pioneira de Hugo Grotius: Direito Natural é o direito oriundo da
razão humana ( a razão como aquilo que identifica o ser humano)
b) Thomas Hobbes: O direito natural é tutelado pelo Leviatã e se identifica com

as leis produzidas pelo Estado
c) Rousseau; O direito natural é aquele que decorre da vontade Geral.
d) Kant direito natural é o direito racional.
Segundo Machado Neto, o jusnaturalismo não é uma justificativa suficiente para

demonstrar que o direito não é uma ciência. Ele vai dizer que esta matéria é apenas uma
forma de ideologia, logo o jusnaturalismo não tem a natureza de saber científico e nem
justifica a cientificidade do direito.
Segundo Cóssio e Emil Lask, o jusnaturalismo é uma manifestação pré-científica. Ele

não chega a ter a condição de ciência, mas antecede à explicação científica do Direito.
Conclusões:
Sofistas
Segundo os sofistas, a maioria organizada, no caso os fracos, produzem um direito que

será oriundo da democracia. O direito aprovado pela maioria organizada (os fracos) é o
direito produzido pela polis, direito convencional e democrático.
Também segundo os sofistas, os mais fortes não produzem um direito através da polis,
mas sim um direito natural ou o jusnaturalismo. Porém, eles não podem exercer este
direito natural devido ao controle exercido pela maioria, composta pelos fracos,
através da construção artificial do direito pela polis.
O jusnaturalismo é o direito sobrepujante devido a sua posse ser dos mais fortes (lei da
selva), porém ele é controlado pelo direito fabricado pela maioria, oriundo do
consenso e da democracia.
A lei da selva esmagaria os fracos e é por esta razão que os mais fracos se usam do
aparato da polis, do consenso e da democracia para controlar este destino natural.
Platão e Aristóteles
Eles enaltecem que a medida de todas as coisas é a polis. Todo o conhecimento do

direito natural toma como medida a polis. O direito natural ,para Platão, é universal e
imutável.
Para ambos, o direito natural era consenso compartilhado pelos cidadãos e, desta
forma, era também produzido pela polis. Para eles, ser direito natural não anulava a
consensualidade e a aprovação do mesmo pela polis.
Epicuristas
Seus conceitos vêm durante a após a crise que a polis sofria devido à falta de cidadãos
reais. Para eles, não há no que se falar em relação à defesa do jusnaturalismo. Cada
pessoa deve mensurar e avaliar o seu próprio comportamento. “O homem é a medida
de todas as coisas”, Protágoras.
Estóica
Deveria haver um compartilhamento de um direito natural entre todas as pólis ao

mesmo tempo. Seria um jusnaturalismo cosmopolita. A medida das coisas não mais é a
pólis, mas sim a humanidade. Hoje, este direito teria uma correlação tanto com o
direito internacional e os direitos humanos. Os estóicos moravam em locais
fronteiriços às pólis, o que fez com que eles criassem uma concepção mais ampla.
Romanos
Os romanos, em geral, não defenderam o jusnaturalismo, mesmo havendo alguns

simpatizantes entre eles. Para estes, o jusnaturalismo é o direito compartilhado por
todo o Império Romano. Todo não romano é um bárbaro. O Império Romano, mutatis
mutandis, vivenciava uma primeira manifestação da globalização.
Idade Média
O poder deixa de ser centralizado. A Igreja Católica é quem faz o papel de produtora e
difusora de conhecimento nesta época. São Tomás de Aquino e Santo Agostinho
surgem nesta época. Para eles, o jusnaturalismo é produto da vontade e inteligência
de Deus. Nesta época, não existe ainda o direito produzido pelo Estado, por não haver
ainda esta instituição de forma definida. Para o homem medieval, não havia este
conhecimento do Estado e do seu poder para legitimar a existência das leis e do
ordenamento jurídico. Somente Deus é quem poderia legitimar e julgar as ações das
sociedades medievais.
Idade Moderna
O jusnaturalismo leva um duro golpe. O renascimento (séc. XVI) faz ressurgir a figura
do Estado, do comércio e do pensamento racionalizado. Entretanto, o direito só
adquire um caráter realmente moderno no século XVII. A razão humana é cerne para o
direito natural. Ainda que deus morra (a igreja católica acabe) o que há de comum
entre os seres humanos que o identifica e o diferencia é a razão. Para o jusnaturalismo,
o direito não pode ser injusto, pois ele é fruto da razão. Já no juspositivismo, o direito
pode ser injusto, bastando apenas ser positivado. Porém, ambos negam a influência de
Deus para a formação do direito. A fé é repugnada pela ciência por ela não esclarecer
nada. Até hoje, Hugo Grotius é considerado o pai do direito internacional.
Thomas Hobbes
Surge com ele o estado e o direito laico (secularizado). Para Hobbes, não há direito
natural prévio ao Estado, pois o jusnaturalismo surge com o contrato social que funda
o Estado. Conclui-se que ambos surgem concomitantemente.
Jean-Jacques Rousseau
O direito natural é aquele que coincide com a vontade geral do povo. A propósito, de
quem é de fato esta vontade geral? Do povo ou da burguesia? Para Rousseau, os
cidadãos possuem direitos prévios ao surgimento do Estado. Estes direitos são
fragmentados por vontade própria dos cidadãos em nome da criação da instituição do
Estado.
Kant
Dirá que a razão é a tentativa de conciliar um conhecimento empírico (todo e qualquer

conhecimento formado pela sensibilidade organoléptica) com um conhecimento
idealista (empirismo e idealismo). O fundamento do direito natural realmente é a
razão.
15/09/11
1.12 O jusnaturalismo no Século XIX

1.13 O Jusnaturalismo no Século XX
1.14 A proposta jusnaturalistas de Rudolph Stammler
1.15 O jusnaturalismo nos dias atuais: uma axiologia ou estimativa jurídica.
2. Considerações críticas: jusnaturalismo como Ideologia
2.1 A incapacidade do jusnaturalismo de fundamentar o caráter científico do direito
2.2 O jusnaturalismo como uma atitude pré-científica (Carlos Cossio)
2.3 A Atitude Científica: Encara o Direito como um fenômeno histórico, social, e
humano.
2.4 Atitude Jusnaturalista: Duplica-se a realidade para conceber uma esfera jurídica
ideal, a do direito justo que serve como padrão estimativo do direito positivo.
2.5 O jusnaturalismo para Emil Lask: “O direito natural é um racionalismo metafísico.”
2.6 Por que o Jusnaturalismo idealiza os valores jurídicos e os toma como padrão
estimativo?
Resp. Porque desconhece a distinção entre valor e ser, a qual é conhecida pela
moderna axiologia.
2.7 Os valores não são realidades Ontológicas: são realidades fenomenológicas
(históricas)
2.8 Contribuição da moderna axiologia fenomenológica (Edmund Husserl)
2.9 A realidade ontológica do direito: a lógica do dever-ser (Hans Kelsen)
2.10 A incompatibilidade do jusnaturalismo com o dogma da neutralidade
axiológica que caracteriza a ciência moderna (Hilton Japiassú)
2.11 Para que serve o jusnaturalismo, segundo Machado Neto?
a) Negar a qualidade de direito a certos ordenamentos jurídicos
b) Fundamentar posições partidárias conservadoras de
2.12 A real natureza do jusnaturalismo: Ideológica (Machado Neto).
Conclusões em sala de cada ponto.
1.12
O jusnaturalismo é quase que dizimado no século XIX, uma vez que esse século obteve uma
ascensão desmensurada das ciências matemáticas e biológicas (movimento positivista). O
jusnaturalismo está impregnado por um saber axiológico, valorativo. Logo, o jusnaturalismo vai
de encontro ao dogma da neutralidade científica, pois o mesmo não possuí nenhuma relação
com o saber que é independente de valoração. Exegetismo, Historicismo, Sociologismo são
correntes predominantes no séc. XIX.
1.13
O saber científico experimenta um período de declínio a partir da 1ª Grande Guerra Mundial.

Por esta razão, a uma ressurreição do Jusnaturalismo. Juntamente com Delvecchio, Stammler
promoverá ações para ajudar no renascimento deste direito natural. Porém, eles encontram
um desafio deveras dificultoso que é propor uma concepção de jusnaturalismo imune às
críticas feitas no séc. XIX e que levaram a quase morte deste direito.
1.14
Stammler faz uma diferenciação entre conteúdo e forma para conceituar esse jusnaturalismo.
O conteúdo é variável, uma vez que pode sofrer modificações ao longo dos tempos. Enquanto
que a forma caracterizaria esse jusnaturalismo, já que a forma é invariável, perene. Ao
contrário de outros conceituadores, ele não advoga que o direito natural pode possuir um
conteúdo advindo do nada, sem contribuições históricas. Entretanto, ele defende que a forma
de produção do direito é algo natural, por ser imutável e universal. O juspositivismo passa a
ganhar destaque neste século.
O jusnaturalismo é ideologia, no sentido técnico, por ser o conjunto dos valores controlados
por este ente/instância superior chamado por ideologia. As ideologias reúnem valores sociais
que condessam e coordenam esses valores em um conjunto de uma ideia homogeneizada que
compete com outras existentes no globo terrestre. Exemplos como o Capitalismo e
Comunismo.
O jusnaturalismo não está inserido na episteme jurídica, mas sim na axiologia jurídica devido
ao tratamento que o direito natural dá na identificação do sistema justo. Todo direito tenta ser
ou tem como finalidade tornasse justo. O direito não estuda os valores positivados, intrínsecos
e dedicados à norma, mas sim o que é norma.
Carlos Cóssio estuda a conduta através da norma.
2./2.1/2.2/2.3/2.4/2.5
Críticas de Machado Neto ao jusnaturalismo:
O jusnaturalismo não fundamenta saber científico por ser um saber que se trata do âmbito
deontológico.
Apesar de não ser importante para a fundamentação de um saber científico, ele foi um
precursor, uma atitude pré-científica, pois foi necessário o experimento desta condição
jusnaturalistas para, enfim, para poder alcançar o estágio de Ciência do Direito.
2.7
O juspositivismo admite o direito como variável no tempo e no espaço, pois é impossível

construir um direito universal. Não se pode confundir a valoração de justo e injusto com o
estudo jurídico para definir se um sistema é direito ou não.
O jusnaturalismo toma o valor do justo como sendo a dimensão ontológica (essência) do

direito. Ele confunde o ente (ontológica) com o valor (axiológica). O ente do direito é a norma/
conduta (para Cóssio). O saber do direito é impregnado por valores de extrema importância,
porém o cerne do estudo, da ciência do direito está no questionamento do que é norma.
A justiça não é uma essência, mas um saber fenomenológico, um saber variável, intermitente e
espacialmente mutável. Portanto, não é possível obter o conhecimento absoluto do que é
justiça. O pai da escola fenomenológica é Edmund Husserl. O maior expoente da
fenomenologia foi Martin Heidegger.
Toda e qualquer produção de conhecimento humano está condicionada pelo fator tempo. A
razão é sempre histórica, não conseguindo, assim, atravessar as barreiras do tempo.
2.8
A fenomenologia demonstra que todo o valor é bipolar, ou seja, admite dois valores
antagônicos. Desta forma, estaria sepultado o jusnaturalismo, pois o mesmo defende valores
confundidos com a essência e valores absolutos.
2.9
Kelsen e o seu dever-ser. Sem mais comentários.
2.10
O jusnaturalismo serve como justificativa, como subterfúgio para fundamentar revoluções e

rearrumações sociais. Entretanto, quando os grupos revolucionários conseguem chegar ao
poder, relacionam o direito natural como o direito positivado e que serve a concepção
predominante no momento.
Em suma, o jusnaturalismo é uma ferramenta para revoluções ou manutenções político-

sociais. É uma ferramenta ideológica e uma experiência de conhecimento introdutório para o
desenvolvimento da Ciência do Direito.
Aula do dia 20/09/11
Exegetismo (Escola de Exegese)
1. Introdução e as consequências dessa decorrente
1.1 A escola de exegese (séc. XIX) como uma decorrência do iluminismo.
1.2 Escola de exegese: código de Napoleão

1.3 A tarefa do jurista, como cientista, é a exegese do texto legal.
1.4 Características do Exegetismo:
a) Positivismo legal
b) Saber avalorativo
c) Manifestação estatal
d) Almeja viabilizar uma ciência neutra
1.5 A interpretação é a exegese do texto de lei com a finalidade de descobrir a

intenção psicológica do legislador
1.6 Norma e lei são a mesma coisa

1.7 Principais expoentes; Blondeau, Bugnet e Demelombe.
1.8 O método do jurista: o gramático –literal
1.9 O emprego complementar do método lógico
1.10 Ferramentas para obter a “vontade do legislador”
1.11 O mito da plenitude da lei: o ineditismo da vida
1.12 Quando na há lei, o juiz deve se abster de julgar
1.13 Técnica de aplicação da lei (Kant): Técnica silogística
2. Motivos que levaram ao surgimento ao Surgimento do Exegetismo

2.1 Motivo de ordem sociológica: A ascensão da burguesia.
2.2 A lei como objeto de adoração O drama atávico do homem
2.2. 1 A supervalorização das novas leis (Aftalíon, Olano e Vilanova)
2.3 O acentuado racionalismo proveniente do iluminismo
2.4 A popularização da doutrina de Montesquieu
2.5 Motivo de natureza econômica: A lei como instrumento melhor adaptado/ A revolução
industrial.
3. A história confirma ou não o Exegetismo?

3.1 A jurisprudência jamais se rendeu ao Exegetismo.
3.1.1 Se a lei é plena, então, como existem pleitos judiciais?
3.1.2 Quem exerce o Direito de ação deve ser punido.
4. O Exegetismo justifica o caráter científico do direito?
Comentários sobre a aula 20/09/11
Iluminismo terá, como fundamental contribuição, a razão como colaboradora em diversos

ramos sociais. O Exegetismo é uma expressão das características do Iluminismo.
O Exegetismo deseja alcançar a segurança jurídica, produzindo um conhecimento jurídico

seguro e almeja construir um saber jurídico do direito o mais neutro possível.
O fenômeno da codificação (séc. XIX) ajudava nos dois objetivos da escola citada. O código
Napoleônico é um marco, símbolo deste fenômeno. O código, também, desejava exaurir ao
máximo o direito, controlando o magistrado, produzindo um conhecimento jurídico seguro e
um saber jurídico neutro.
O juiz seria um mero aplicador da lei. Desta forma, o Exegetismo não deixa o juiz interpretar a
lei, pois não é dada ao juiz a interpretação, mas sim à aplicação da lei. O judiciário não poderia
senão aplicar a lei, pois caso este poder se inserisse na criação e interpretação normativa,
feriria o molde de Montesquieu o qual divide em três poderes o direito.
O código Napoleônico apresentará mais de 19 mil artigos no seu corpo. Isso explica que houve
um esforço colossal entre os legisladores para tentar abarcar todos os conflitos existentes na
sociedade. Conseguindo a previsibilidade dos conflitos, os legisladores amordaçariam e
atariam as mãos dos juízes.
Bugnet afirma, na Sorbonne, que: “Eu não ensino o direito civil, eu ensino o Código de
Napoleão”. Isto mostra que a interpretação não é o cerne, mas sim a aplicação textual.
Ciência do Direito, para os exegetas: A ciência dedicada a estudar a aplicação do texto de lei.
A fonte é a lei e somente a lei, para o exegeta. Isto tira a importância da analogia, direito
comparado, costumes, jurisprudência, doutrina. Desta forma, seria possível a criação de um
direito neutro e puro, juntamente com a não interferência do juiz na lei, pois o mesmo não
poderia valorar ou atribuir axiologia à lei. A lei é tomada como dogma.
O Exegetismo é oriundo do Estado, assim como o direito. Não haveria nenhuma outra fonte de
direito senão a estatal.
O Exegetismo é o oposto do jusnaturalismo, não se apegando aos conceitos de justiça e

tomando como base a aplicação da lei como o direito.
A interpretação é o método com o qual se procura alcançar/auferir a intenção psicológica do

autor no momento em que ele criou a lei.
“O juiz é a boca da lei”.
“Quando a lei é clara, ela não precisa ser interpretada”.
Para o exegetismo, o método gramático-literal tinha devera importância além de ser o método
de excelência e insubstituível. O exegetismo usava os outros métodos, como o lógico, de forma
auxiliar.
 Ferramentas para obter a vontade do legislador
1. Do Estudo do projeto de lei.
2. A análise dos debates entre os legisladores quando do momento da elaboração da lei.
O primeiro grande defeito do exegetismo  A plenitude da lei, achando que a lei consiga
abarcar todas as situações conflituosas. Isto não é possível, pois a vida é uma inconstante
metamorfose, sendo impossível o legislador conseguir colocar todas as situações da vida no
código.
Caso a lei apresentasse lacunas, o magistrado deveria usar-se de outras técnicas de

interpretação que não a gramático-literal. Para Blendeu, o juiz nada poderia fazer caso
houvesse deficiência na legislação.
Métodos que deveriam ser usados para auxiliar no julgamento do magistrado em casos de
lacunas na lei.
1) O método/técnica de interpretação
2) Método/técnica lógico
3) Método/técnica sistemático de interpretação
4) Método/técnica teleológico
O método gramático-literal tem como meios de analisar o texto normativo a sintaxe (relação
entre os vocábulos, os significantes), semântica (se realiza a análise significado e significante),
etimologia (estudo da origem dos vocábulos) e ortográfica (o estudo da correção dos
vocábulos).
A técnica lógica analisa a relação lógica que há entre o texto normativo e outros textos
jurídicos que o rodeiam.
O sistemático analisa o texto de lei separadamente, mas sim inserido em um contexto jurídico
(mais amplo do que o lógico no que diz respeito a sistema, contexto).
Durante a Revolução Francesa é que surge o Exegetismo. A razão sociológica, racional lógica
do iluminismo, a supervalorização às ideias positivas (simetrismo das decisões jurídicas)
possibilitam o apogeu da corrente exegeta.
O demasiado apego pela lei é dado devido à insegurança vivida pela humanidade em razão à
própria vida e seus dessabores. Para tentar prever determinados conflitos e situações cria-se
um verdadeiro culto à lei e à sua adoração, pois a corrente exegética tenta prever nos Códigos
e nas leis todas as situações conflituosas da vida. Este dogma da segurança é criado pela
burguesia devido às relações comerciais.
A popularização da Doutrina de Montesquieu muito bem fez ao crescimento da corrente

exegeta. O juiz não pode interpretar a norma, pois não cabe ao magistrado (judiciário) esta
ação e sim o legislador (legislativo). Desta forma, o juiz estaria agindo em desconformidade
com a doutrina de Montesquieu e estaria expandido a sua função para outro ramo diferente
ao seu.
O motivo de ordem econômica responsável pelo exegetismo é a maior capacidade que a lei
teria para se adaptar às modificações econômico-financeiras para suportar a Revolução
Industrial. Os costumes e as tradições demoram a se transformar e se modificar e seriam
empecilhos para a expansão econômica da classe burguesa para viabilizar uma adaptação
social a o novo contexto burguês. As leis e o sistema jurídico mostram-se mais flexíveis e
convidativos para estas mudanças bruscas. O exegetismo está aliado à classe burguesa, pois
ela prolifera e perpetua a condição desta classe continuar a deter o capital e os meios de
produção.
Resquícios do Exegetismo na Contemporaneidade:
Importância e culto às novas leis que surgem em detrimento das antigas.
Aumento das penas para tentar tipificar mais espécies penais para tentar abarcar todos os
crimes possíveis.
A perspectiva histórica analisa o contexto histórico em que se encontrava o legislador quando

ele produziu a lei.
O método teleológico busca a finalidade a que se destina o texto de lei.
O método silogístico de aplicação é o de maior relevância para a escola exegeta. Foi

aprimorado por Emmanuel Kant, a corrente positivista e a exegeta. O exegeta pregava a
existência de uma premissa maior, outra menor e uma conclusão. A premissa maior seria o
texto de lei, a menor seria o caso concreto e a conclusão seria a decisão final do caso, a
sentença. O juiz deveria usar este método e pronto. Este não representa o real processo de
como o magistrado consegue desenvolver a sua decisão final do processo.
A histórica não ratifica o exegetismo, pois ele não se perpetuou como corrente predominante,
sendo ele superado por outras concepções, em especial, pela Teoria Pura do Direito de Hans
Kelsen. Foi ele combatido ferrenhamente pelo historicismo e foi suplantado de uma vez por
todas pelo Purismo/Normativismo kelseano. Isso foi apenas um processo adaptativo para a
classe burguesa, já que a mesma encontrará novos meios para perpetuar a sua dominação.
A jurisprudência não teve a mesma aceitação que experimentou pela doutrina. A doutrina
respeitava e possuía muitos seguidores exegetas, enquanto que nos tribunais não houve
tamanha aprovação e culto à corrente. Isto acontece, pois o poder judiciário só poderia ser
acionado caso houvesse dúvida no texto de lei. Porém, o texto de lei dizia tudo, era claro e a
ninguém era assistido à faculdade de desconhecer o texto de lei. Desta forma, careceria de
qualquer fundamento o exercício de direito de ação (direito de acionar o judiciário para prever
uma ameaça de direito).
O exegetismo não consegue justificar o caráter científico do direito, pois o exegetismo é

apenas uma técnica de aplicação do direito.
Breve evolução do conceito de norma:
a) Norma segundo a escola de exegese: é igual ao texto de lei.

b) Norma segundo Hans Kelsen: Norma não se confunde com a lei. A lei é conceito;
conceito genérico que se subdivide em duas espécies: norma genérica e específica. A
norma genérica deriva do legislador e a específica é declarada pelo magistrado. A
genérica se subdivide em premissa primária e premissa secundária (premissa ou
norma). A norma primária é a sanção. A secundária é a descrição da conduta contida
no texto de lei. OBS: Segundo Bobbio é o inverso. A específica é declarada através da
sentença. Ela se confunde com a própria sentença e é também uma das possibilidades
de decisão prevista, sendo assim, para Kelsen, a norma genérica é uma moldura, um
leque de possibilidades dentre as quais a possibilidade escolhida pelo magistrado na
hora de dar a sentença é a norma específica. A norma específica não é uma criação do
juiz e sim uma DECLARAÇÃO de uma das possibilidades que estavam contidas na
norma genérica.
c) Na atualidade, pragmatismo não se confunde com a retórica. João Maurício
Adeodato/Robert Alexy entre outros. Entre os retóricos a definição de norma é a não
confusão desta com a lei. A norma é um resultado da combinação de texto + caso +
valores que contaminam o ato de interpretação. T + C + V. Para os retóricos não existe
norma genérica, sendo toda norma específica, casuística (construída pelo magistrado
no momento de decisão de um caso, processo.).
Historicismo: (escola histórica)
1. Introdução:
1.1 O historicismo emerge de uma contrarrevolução ao iluminismo
1.2 Aspectos distintos entre o exegetismo e o historicismo.
1.3 Expressões do iluminismo na filosofia do direito
1.4 Os fundamentos do historicismo
a) Política  tradicionalismo
b) Literatura e na arte  Romantismo
1.5 Caracteres do Historicismo: Tradicionalista, Nostálgico e Irracionalista.
1.6 Os grandes expoentes da Escola Histórica.
Historicismo Jurídico
1. Contrarrevolução à revolução iluminista (início do séc. XIX)

2. Breve Cotejo entre o iluminismo e o historicismo
3. O iluminismo: jusnaturalismo Moderno e Exegetismo (pandectismo)
4. Historicismo como manifestação do Romantismo
5. A matriz ideológica do Romantismo
5.1 Política: Legitimismo e tradicionalismo
5.2 Letras e Artes: Romantismo
5.3 Filosofia: Historicismo
5.4 Direito: Historicismo jurídico
6. Características do historicismo.
a) O apego à tradição e ao passado (nostalgia).
b) Irracionalista
c) Nacionalista
d) Casuístico
7. Finalidade a que serve o historicismo
a) Manutenção do “status quo”
b) Desestimula qualquer ambiente revolucionário
8. O precursor da Escola Histórica do Direito
9. Repercussão jurídica do Irracionalismo historicista: o costume é a fonte do direito por
excelência. Costume como a manifestação espontânea do Espírito nacional
conservador
Irracionalismo historicista: tanto a linguagem como o direito são produtos da história
que se desenvolvem espontaneidade (desorientadamente) estão em constante
transformação
10. Costume (fonte maior do direito) se origina a partir da necessidade humana (instinto
de sobrevivência)
11. O expoente maior da Escola Histórica do Direito.
12. A polêmica entre Thibaut e Savigny
13. A codificação do direito segundo Savigny; a fossilização do direito
14. A escola histórica proporciona a “Ontologização” do direito positivo (Cossio): Direito é
processo da história
15. As características do método positivo por Savigny, consagra Hernandez Gil:
a) Empírico
b) Causal
c) Irracional
16. Quem dá continuidade ao projeto de Savigny
17. Contribuição da Escola Histórica à ciência do Direito
17.1 Contribuição da Escola Histórica à Ciência do Direito:
a) Ontologização do direito positivo
b) A importância da experiência jurídica.
17.2 Críticas do Historicismo Jurídico:
a) A personificação do coletivo por meio da figura imaginária do “VolksGeist”
(Espírito nacional ou livre onsciência popular)
b) A contradição entre um programa historicista traçado para ciência do Direito e
a concretização racionalista (dogmática) desse programa: jurisprudência dos
conceitos (Puchta, Jhering e Windscheid).
c) O direito deixa de ser visto como uma ciência de objetos reais (culturais) e se
mantém como uma ciência de objetos ideais.
Irracionalidade da Linguagem
Pensamento
Evento (caso) Signo
(ideia)
Primeiro grande aspecto: contrarrevolução ao movimento Iluminista. Mostra-se crítico e

reticente às contribuições dos iluministas. Ele pretende ser contrário aos dispositivos da
Exegese. As idas e vindas da história acontecem de forma simultânea e não linearmente.
O iluminismo é caracterizado pelo racionalismo (supervalorização da razão), individualismo
(atomização do indivíduo e a separação e exaltação dos direitos individualistas; o art.º 5º da
constituição federal brasileira demonstra esse resquício), o apego ao liberalismo e ao
progressismo.
O historicismo apresenta outras características sendo elas o irracionalismo (constatação que a

razão não oferece todas as respostas), o nacionalismo (relevância ao Estado; o indivíduo serve
ao Estado, sendo ele ente maior que está hierarquicamente acima do individual), o
conservadorismo (as instituições e ordenamentos antigos são exaltados).
O jusnaturalismo da era moderna sofre grandes influências da corrente iluminista, a partir da

obra de Kant.
O exegetismo é influenciado também pela corrente iluminista.
O historicismo jurídico é alavancado pelo movimento do romantismo. Podem-se destacar

obras como a de Hegel e Nietzsche. Foi sentido no ambiente da política (busca por um
Legitimismo* e a valorização da tradição), arte e literatura (Victor Hugo - Os miseráveis).
Para o historicista, a fonte do direito, por excelência não é o texto de lei, mas sim os costumes
por estarem muito mais vinculados à tradição. Enquanto que os costumes são dificilmente
modificados, as leis são descartáveis, de rápidas mudanças.
*Fontes do direito que legitimariam muito mais que o próprio texto de lei. O texto de lei nada
legitima, para os historicistas, pois ela não apresenta a legitimidade (justificativa de algo;
fundamento) do direito.
**Vale ressaltar que legalidade é se basear em um texto normativo. Legitimidade é

fundamentar, justificar determinado objeto.
Savigny foi o corifeu da Escola Histórica, enquanto que Gustav Hugo foi o precursor dos ideais
historicistas. O irracionalismo (a razão não é plena, sendo algo limitado/a fonte não mais é a
lei, pois a mesma é produzida pela razão/ os costumes não são arquitetados, controlados
racionalmente pelo homem, tendo eles vida própria, por surgirem e desaparecerem à revelia
da razão).
A lei não consegue captar os acontecimentos do direito e sim alguns fragmentos. Desta forma,
os codificadores acabam fossilizando o direito, pois o prendem a um livro que não consegue
acompanhar os fatos sociais.
Savigny se apresenta contraditório. Ele defende os costumes usados no direito e como os

mesmos são produzidos pelas histórias, porém a dogmática estaria fora da história.
O historicismo está vinculado à aristocracia, enquanto o exegetismo e iluminismo decorrem da

classe burguesa.
Enquanto o iluminismo pretendia, através da razão, um conhecimento universal e transformar

o direito e todas as suas situações conflituosas que estão no porvir, o historicismo pensa que a
transformação do direito se dá de forma casuística, por se tratar de uma impossibilidade a
previsão de situações que ainda irão acontecer e estão, portanto imprevisíveis. O historicismo
pensa na adaptação do direito aos problemas de acordo com o surgimento dos mesmos. O
direito resolveria cada caso de acordo com o seu surgimento, provendo soluções pontuais e
não gerais.
Ao historicismo não há o que se dizer sobre revoluções, pois a mesma escola histórica deseja
fundamentar o movimento de situação, ou seja, o status quo. O apego à tradição e o
sentimento nostálgico demonstram este apego ao passado e o desapego a mudanças bruscas.
O direito é constituído de forma espontânea e se adapta às situações novas da sociedade. Sua

fonte de excelência é o costume. O direito racional seria artificial, por prever uma finalidade e
uma situação.
Savigny elucubra que o estudo da dogmática jurídica tem maior relevância de ser estudada do
que a história do direito. Ao longo de anos, o costume foi se sedimentando e conceitos como
pessoa jurídica, nascituro, personalidade jurídica, ato jurídico. A partir dessa consolidação dos
costumes, haverá uma produção de definições jurídicas. Esses conceitos jurídicos devem ser
aproveitados pelo legislador no momento da elaboração da lei.
É preciso estudar a dogmática jurídica, uma vez que a experiência jurídica conseguiria
construir conceitos jurídicos que resultariam desses costumes sedimentados ao longo de
décadas através da tradição.
O Savigny que elabora este conhecimento é um Savigny de segunda fase, quando o mesmo
prioriza o estudo da dogmática. Texto de lei não deve ser confundido com os conceitos
jurídicos.
O tempo e os costumes criam um sistema de conceitos jurídicos. A diferença entre o Savigny

da juventude e do final da vida será o tópico para a crítica contra a histórica, uma vez que há
uma divergência entre um primeiro Savigny que defende a escola histórica, enquanto o
segundo luta contra a escola histórica e disserta que o conceito jurídico, após ser utilizado e a
valer como texto de lei, ele torna-se puro, acabado e imutável, não sofrendo assim uma
mudança através do decorrer da história. Desta forma, isso haveria uma fossilização do direito,
assim tornando-o dogmático. Savigny não mais discute como se forma o direito, seja ele um
produto histórico ou não. Agora ele passa a estudar os conceitos jurídicos que são mais
estáveis do que a lei, os seus usos e sua dogmatização. Ele muda de opinião e enxerga a escola
histórica com outra perspectiva.
Tanto para Cóssio e para Machado Neto, o direito é uma ciência que estuda objetos culturais.
Porém, para Savigny no segundo período da sua vida, o direito é uma ciência que estuda
objetos ideais. Esses conceitos jurídicos são produtos do racionalismo dogmático, mais um
motivo para ressaltarmos a contradição que há no primeiro e no segundo Savigny.
Ontologização para Cóssio e Machado é a formação do direito pelo processo histórico
(produto da história). Só se faz ciência do direito se houver contribuição da história. Desta
forma, o conhecimento jurídico é produzido ao longo da história e passivo de transformações.
Tanto um quanto o outro dirão que foram influenciados pelo primeiro Savigny.
Hernandez Gil (autor espanhol)  O método do primeiro Savigny apresenta técnicas sendo
eles o empírico (trabalho com os objetos reais percebidos pelos sentidos organolépticos),
causal (não está sujeito à interferência da vontade humana, descrente do livre arbítrio) e
irracional (construção histórica insuscetível por qualquer meio da razão).
Encabeçará a jurisprudência dos conceitos o autor Putcha, influenciado pelo primeiro Savigny.
METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO  KARL LARENZ
A Volksgeist se assemelha com a Vontade Geral de Rosseau. Porém, o Volksgeist estaria acima
do Estado e seria a fonte da qual produtora dos costumes. Nada relacionado com movimentos
ufanistas e nacionalistas. A Volksgeist não chegará às mesmas conclusões da Vontade
Rosseauniana. Ele interfere no processo de produção das normas através dos costumes.
Savigny tem aversão ao jusnaturalismo.
Jhering irá negar a jurisprudência dos conceitos e fundará uma nova concepção do direito que
será chamado a jurisprudência dos interesses ao final da vida. Quem defende a jurisprudência
dos conceitos (Jhering da primeira geração) falará que os conceitos jurídicos não são
adaptados aos casos concretos que o juiz examina, mas acontece o processo inverso, sendo os
casos retos que são adaptados aos conceitos jurídicos.
Já quem defende a jurisprudência dos interesses (Jhering da segunda geração) pensa quem os
conceitos jurídicos são criados de acordo com os interesses trazidos pelo caso concreto e é a
partir da luta entre os interesses em voga que se elaborará os conceitos. Conceitos jurídicos
perdem importância, pois acabam se adaptando ao conflito a ser resolvido. Os interesses
devem ser colocados em destaque. Diante do caso concreto, o juiz estará avaliando os
interesses existentes seja em um processo o qual há parte e réu ou correntes doutrinárias para
depois adaptar o conceito conforme esses interesses em voga. Esta é uma visão pertencente à
jurisprudência dos interesses mais pragmática, cética, realista. Enquanto que a visão
pertencente à jurisprudência dos conceitos mais teórica, racional.
Interesse e finalidade são palavras bases para dar origem a jurisprudência dos interesses.
A FINALIDADE DO DIREITO  JHERING
A LUTA PELO DIREITO  JHERING
Sociologismos
Introdução
1.1 O surgimento da sociologia (Século XIX( e suas consequências

1.2 A compreensão de Auguste Comte acerca da sociologia (Spencer)
1.3 A aliação entre direito e sociologia na atualidade (Georg Simmel)
1.4 As aversas vertentes do Sociologismo
2.0 Sociologismo Francês
2.1 O pioneiro
2.2 A proposta enciclopédica de Emilie Durkheim e o seu método.
2.3 A proposta de Leon Duguit e sua relação com a obra de Durkheim.
a) A ciência do direito se baseia na observação dos fatos
b) O direito se fundamenta no fato social, a partir da teoria da solidariedade
social baseada na divisão do trabalho.
c) Duguit distingue três espécies de normas sociais:
c.1) Normas econômicas; c.2) Norma Morais; c.3) Normas jurídicas
2.3.1 Crítica à obra de Duguit feita por Atalión, Olavo e Veranova.
a) O direito e um ramo da sociologia
b) A proposta de Duguit acaba se aproximando do jusnaturalismo.
2.4 A proposta de Maurice Maurion ( Escola Institucionalista). Gabriel Tarde: “ O

direito emana das instituições, emana dos fatos sociais.”
2.5 Sociologismo eclético de François Gény: diversidade epistemológica e variedade

metodológica.
2.5.1 O que é o direito para Gény?
3.1 Os pensadores que influenciaram o sociologismo brasileiro: Spencer e Marckel.
3.2 Alguns dos principais juristas brasileiras que fazem parte do Sociologismo.
3.2.1 O que é o direito para Queiroz Lima? E para Pedro Lessa?
3.2.2 O sociologismo de Pontes de Miranda.
3.2.3 Manifestações do Sociologismo e a faculdade de Direito da Ufba.
4. Positivismo Penal Italiana (Escola positivista do Direito)
4.1 A sua oposição ao direito
4.2 Principais
5. Sociologismo norte-americano e sociologismo
5.1 Sociologismo norte-americano e suas representações
a) Jurisprudência sociológica: Oliver Homes, Benjamin Cardozo, Pound.
b) Realismo Jurídico: Jherome Franck, Karl Llewellys e Gray.
5.2 Sociologismo Soviético

5.2.1 Fundamento Teórico
5.2.2 O caráter Contraditório do Marxismo: Humanismo e Científico.
5.2.3 O reflexo do caráter contraditório do Marxismo sobre a teoria do direito
a) Humanismo Marxista  Deriva uma manifestação Humanista [ Iudin, Reisner, Strogovich]
b) Cientificismo Marxista  Decorre a manifestação sociológica [ Stuchka e Pashukanis]
6. Outras manifestações do socialismo pelo
6.1 Sociologismo Escandinavo (representantes)
6.2 Sociologismo Húngaro – Barna Horvath
6.3 Sociologismo Romeno – Mircea Djuvara
7. Os motivos que levaram ao surgimento do socialismo.
Outra concepção que também tenta justificar o caráter científico do direito. Não já
aproximação o positivismo sociológico não tem aproximação com o positivismo jurídico da
EXEGESE.
Comte não entende o direito como Ciência. Para ele, as ciências se encontram subdivididas em
ciências naturais e ciências humanas em que aquelas gozam de maior prestígio, sobretudo em
função dos sucessos que foram obtidos por elas. Porém, no ambiente das ciências humanas,
Comte diz que a única ciência existente é a sociologia. Desta afirmação, duas tendências irão
se apresentar entre os juristas e os sociólogos. São elas:
A) O direito não é uma Ciência, pois a única ciência propriamente dita é a sociologia.
B) O direito é uma Ciência auxiliar (secundária) a sociologia (principal).
Essas divergências aparecerão tanto no universo dos juristas quanto dos sociólogos.
O direito como uma não ciência é um ideal compartilhado por Spencer, contemporâneo de
Comte, dando maior relevância à sociologia em relação às outras ciências humanas.
Sociologia positivista  Augusto Comte
Sociologia organicista  Spencer
Tanto o direito quanto a sociologia são ciências por si sós (autônomas e guardam correlação
entre si). Este é o entendimento predominante na atualidade. Este pensamento foi defendido
pelo grande expoente da sociologia francesa Georg Simmel.
Enquanto Comte acredita que a Sociologia é uma ciência enciclopédica (abarca o direito,
filosofia, psicologia, etc...), Georg Simmel fundamenta a Sociologia como ciência
individualizada, separada das outras e como uma ciência própria.
Vertentes do Sociologismo (guardam influência com o pensamento de Augusto Comte):
1) Sociologismo francês.
2) Sociologismo brasileiro.
3) Escola positiva italiana (Cesare Lombroso, Ferri e Garròfaro)
4) Sociologismo norte-americano ( as manifestações do realismo norte-americano que,
para Tércio, não faz parte do Sociologismo, sendo uma manifestação à parte)
5) Sociologismo soviético
6) Sociologismo escandinavo
1. Sociologismo francês  A partir da contribuição de Comte, dois grandes nomes da

sociologia com suas respectivas obras, influenciaram alguns juristas no século XIX e
ambos beberam da fonte de Comte. São eles Emilie Durkheim e Gabriel Tarde. Os dois
possuem pontos convergentes, como a não creditação do direito como ciência, sendo
a sociologia único saber científico das ciências humanas. Outro ponto é o direito como
ciência auxiliar, uma consequência, um subitem da ciência.
Para Durkheim, é preciso esclarecer o método utilizado pela sociologia. Já que a

sociologia tem um método específico, a tarefa do sociólogo é mostrar como este
método pode ser aplicado no direito e a partir desta aplicação como pode ele fazer do
direito uma ciência auxiliar. O método da observação social é o método principal.
Deve-se significar o que é fato social e depois dessa definição poderia, assim, criar
uma ciência auxiliar que seria o direito. A divisão do trabalho é o grande organizador
do corpo social e a teoria que melhor explicaria a organização social é a teoria da
solidariedade social.
A partir deste arcabouço sociológico durheimniano, irá surgir o jurista Leon Duguit,
expoente do direito público francês e contribuidor da formação do direito
administrativo (definição do que é serviço público), que teve a sua obra altamente
influenciada por conceitos de Durkheim (fato social, solidariedade social e divisão do
trabalho). Este conhecimento é que dará a Duguit como surgem as normas sociais.
Existe para Duguit três tipos de normas sociais: econômicas, morais e, por fim, as
jurídicas. As normas jurídicas não surgem apriori, precisando ela da consolidação das
normas econômicas e morais e também a necessidade social de se usar de normas que
não podem ser resolvidas por aquelas. Todas elas surgem do fato social.
Machado Neto critica o livro de Duguit. Primeiramente, o direito ainda continuaria

sendo uma ciência subalterna à sociologia e, posteriormente, que a proposta de
Duguit dá ensejo a uma reaproximação do direito natural (enquanto os jusnaturalistas
tentam explicar o conceito de justo, os sociologistas tentam definir o que é
solidariedade).
Maurice Harriou é influenciado por Gabriel Tarde e critica Durkheim. Tarde não coloca
em destaque o conceito de fato social. Tarde e Durkheim eram adversários
contemporâneos intelectuais. Para Tarde o conceito cerne é o de Instituição Social. É
estudando as instituições sociais é que se pode confirmar e caracterizar a sociologia
enquanto metodologia. São as instituições sociais que garantem o aspecto científico
da sociologia. Influenciado por este raciocinío Escola Institucionalista do Direito
(direito Administrativo). Para Harriou, o direito emana das instituições e não dos fatos,
no entanto há uma relação entre essas duas. A rigor, no entanto, não há derivação
entre as instituições e dos fatos.
Enquanto Duguit é abstrata e teoria, a de Harriou é pragmática e operalizadora

dinâmica. A diferença está na origem das normas sociais. Um acredita que há origem
nas instituições sociais (Harriou) enquanto outro credita aos fatos sociais este feito
(Duguit).
Dentro do gênero do positivismo jurídico, temos diversas espécies, e uma delas é a

legalista que é o exegetismo (séc. XIX ).
A escola do Recife disserta que o direito não é ciência, divergindo apenas se ela é
auxiliar ou não.
Para Pontes de Miranda, o direito é uma ciência enciclopédica por abordar também
psicologia, história, filosofia, etc. Ela seria uma ciência cupular por ocupar uma posição
de maior destaque entre as ciências humanas que o formam. Foi o primeiro a colocar o
direito em um lugar de maior destaque, relevância, importância. Ele sugere que o
método utilizado pelo direito como ciência para ganhar este destaque de ciência
cupular é o uso do método INDUTIVO. Assis Menezes, seu aluno, corrobora no método
INDUTIVO do seu mestre.
Os primeiros catedráticos da UFBA estudaram na Universidade do Recife. Os

professores que ocuparam a cadeira de Teoria do Direito foram influenciados pelo
sociologismo. O primeiro é o professor Leovegildo Filgueiras (foi influenciado por
Tobias Barreto), Virgílio de Lemos (sofre influencia de Pontes de Miranda) e Aumáchio
Diniz. Até Machado Neto ocupar essa cadeira, a concepção predominante de qual
corrente deveríamos nos aproximar era a corrente sociologistas.
O sociologismo desvaloriza a importância ao texto de lei e atribuí maior importância

aos fatos sociais, tendo ele uma visão mais pragmática e realista.
Na Itália, a Escola Positiva do Direito é formada por Enrico Ferri, Rafael Garrófaro e
Cesare Lombroso. É constituída por três vertentes com características bem marcadas,
definidas. A Sociológica (Ferri), Antropológica (Lombroso) e Jurista (Garrófaro).
As semelhanças (característica da Escola) entre essas vertentes são o determinismo
(total descrença pelo livre-arbítrio), destaque ao delinquente (pessoa marginalizada)
no estudo do crime.
O crime seria um objeto complexo composto por cinco pilares que comporiam
completamente o estudo ôntico. A pena e as consequências sociais, o fato social, a
vítima, as formas de resolução de conflitos e o criminoso formam estes pilares.
A Escola Positiva Italiana envereda para o sociologismo, pois possui uma marca
cientificista deveras destacada e se apropria de algumas ferramentas/mecanismo das
ciências biológico-matemáticas.
A Escola Clássica do Direito tendo como corifeu Beccaria, defendia o livre-arbítrio

como explicação para o ato criminoso e é, marcadamente, liberalista. A Escola Clássica
terá suas ideias combatidas pela Escola Positiva do Direito que se mostra determinista,
causalista e conservadora.
Os sociologismos norte-americanos e soviéticos apareceram em um mesmo contexto

histórico e ocorreram ao mesmo tempo. Esse fato concomitante se faz desse modo
devido à motivações políticas (Pós 2ª Guerra). O realismo e o pragmatismo acabaram
levando os dois blocos político-econômicos rivais levaram ambos à adoção do
sociologismo. Os interesses em jogo na formação da norma, os fatos sociais que
circundavam em torno da norma e o comportamento dos tribunais são fatores que
ganham maior relevância em detrimento do texto normativo. A jurisprudência
sociológica entende o direito como a luta de interesses que acontece na sociedade. A
norma é resultado desse embate social pelos interesses.
O pragmatismo norte-americano (século XXI) sofre forte influência da jurisprudência

sociológica (século XIX). Richard Posner é o corifeu do pragmatismo americano pós-
moderno. O Realismo Americano não se importa tanto com o texto de lei, mas sim a
aplicação da lei em diferentes tribunais e em diferentes casos. O juiz ganha destaque
na hora das decisões. Não há direito antes do juiz dizer que é direito. O realismo
jurídico é empírico (análise de casos que possuem soluções solvidas por um único
texto de lei, mas que possuem decisões diversas dadas pelos tribunais). Eles não
apresentam essa teoria de forma crítica, mas descritiva. O pragmatismo norte-
americano expõe e coloca o dedo na ferida das falácias que impregnam o direito como
a aparente sistematização, apego ao texto de lei, entre outras.
O sociologismo soviético é fundamentado em Marx e no marxismo (interpretações dos

estudos feitos pelos discípulos de Marx; não é um movimento uníssono). Para
Machado Neto, há um grande defeito no marxismo que seria um paradoxo
insuperável. O primeiro (não destacado no livro de Machado Neto) é a substituição da
Ideologia Capitalista fosse Ideologia Marxista, continuando, de certo modo, as formas
de dominação dantes exercida pelas ideias capitalistas. A segunda (citada por
Machado Neto) é a dubiedade das manifestações humanistas (livre arbítrio, o agir
humano, o jusnaturalismo) e cientificismo (próprio do século XIX que contém a
supervalorização das ciências naturais, determinismo que nega a livre manifestação da
vontade humana, ), o seja, de uma mesma ideia surgem ideias humanistas e
cientificistas.
A corrente humanista descambando para uma manifestação normativista ou

humanista [Iuden]. O direito é um sistema de normas estabelecido pelo Estado, para
proteger a ordem existente, posta, da organização social. O objetivo é converter o
sistema de normas para uma imutabilidade, pois isso poderia importar uma fragilidade
na forma de domínio das classes subjugadas. Desta forma, as classes dominantes e as
dominadas nunca trocariam de posto, ficando, desta forma, estáticas e permitindo
uma relação com um jusnaturalismo. Esta característica, a imutabilidade, é a única
relação que há entre jusnaturalismo e esta corrente normativista marxista, pois não
existe o senso de direito justo e, muito menos, a existência de um direito natural e
pré-existente na natureza.
Já o Cientificismo Marxista (de viés cientificista) decorre a manifestação sociologistas.
Stuchka e Pashukanis  o direito como interesse das classes dominantes, decorrência
sociológica que faz com que o direito surge das classes sociais elitizadas para conservar
a dominação e controlar as massas dominadas. O direito é, antes de mais nada, um
sistema normativo, e que, como tal, encontra-se organizado pelo Estado com o objeto
de se proteger das classes sociais menos favorecidas. Para esta vertente, o direito não
é forma de emancipação, mas de subjugação.
O sociologismo escandinavo merece muito mais atenção do que o da Hungria ou da
Romênia, por ter maior aceitabilidade e maior repercussão, devida, também, a obra de
Alf Ross (o pensamento dele se aproxima em demasia do realismo americano; o direito
não é sistema, mas casuístico, baseado na construção do jurista no caso concreto; o
tribunal, o juiz é quem dita a norma e não o legislador; visa o estudo das decisões dos
tribunais; não vê o direito como ciência, a rigor, porque falta a unidade epistemológica
que caracteriza toda e qualquer ciência; direito é apenas aquilo é dito pelos tribunais,
segundo os interesses que se encontram em jogo em cada caso concreto; o ambiente
dos tribunais é o contexto do direito).
A partir da obra de Machado, existem cinco motivos que levaram o Sociologismo ao
ápice. São eles:
1. A má formação filosófica dos juristas (quase todos eles são levados a afirmar que o
direito é uma ciência, mas não há a preocupação de justificar esta assertiva. Logo,
a maior parte dos juristas, busca a explicação mais cômoda e confortável para
explicar essa cientificidade do direito, baseando-se então na sociologia).
2. A ascensão das ciências naturais (houve a tentativa de importação metodológica
das ciências naturais para as ciências humanas; os juristas deveriam explicar e não
compreender o porquê dessa cientificidade)
3. O receio de que o direito não alcance o status de ciência (era preocupação do
jurista assegurar o prestígio social e garantir o status de ciência dele).
4. O sociologismo oferecia a explicação mais cômoda para justificar a cientificidade
do direito (se assim o jurista quisesse mostrar a cientificidade do direito, ele
deveria mostrar a autonomia do direito ou de “pongar” na ciência sociológica já
consolidada e independente, para garantir seu respaldo, apesar da dependência e
do caráter auxiliar do direito).
5. A ojeriza que a maior parte dos juristas tinha pelas justificações jusnaturalistas e
exegetas.
A crítica de Machado feita para o Sociologismo  O Sociologismo não tem a

capacidade de explicar qual é o objeto da ciência do direito. Ele não estuda
epistemologicamente o direito, o que é o direito, mas se resume a estudar o porquê e
o para quê do direito. Ele apenas explicará o fundamento da ciência do direito e a
finalidade que se destina.
Enquanto que no jusnaturalismo os valores, sobretudo o de justiça, merece destaque,

no Sociologismo os fatos sociais ganham enorme relevância.
Já o Normativismo dá destaque a norma, que por si, é inacabada, construto. O fato e o

valor preservam as suas características e convivem com a norma simultaneamente.
Existe entre os três um convívio harmonioso e de complementariedade. Assim, as
polaridades do fato e do valor são preservadas e isso permite a correlação com a
norma, havendo uma interferência recíproca entre os três. Quem explica isso é Reale
com o seu tridimensionalismo que pretende juntar e explicar de uma forma mais
completa essas três escolas, por tentar abranger a norma, o valor e o fato.
Apêndice I: Teoria do Direito no Brasil (capítulo do livro de Machado Neto que

aborda o sociologismo e os autores brasileiros da Escola do Recife, do Largo do São
Francisco / os números das páginas são 193 a 207). Nome do livro: Teoria da Ciência
Jurídica
Normativismo.
1. Um breve Resumo da Proposta de Hans Kelsen:

1.1. A ciência do direito deve passar por uma dupla purificação
1.2. A finalidade principal da Teoria Pura do Direito
1.3. Aspectos eu distinguem a Ciência do Direito da Sociologia.
1.4. Qual o objeto de estudo da Ciência do Direito?
1.5. A Ciência do Direito apresenta dois aspectos: o estático e o dinâmico.
1.6. O que é a Norma Jurídica para Kelsen?
1.6.1.1. Qual é a estrutura da Norma Jurídica?
a) Norma jurídica primária (NP  S)
b) Norma Jurídica Secundária (FJ  P)
1.6.1 Qual a estrutura da norma jurídica?
a) Norma Jurídica Primária
b) Norma Jurídica Secundária
1.6.2 A norma jurídica é uma norma Coativa. Mass o que é coação?
1.7 Kelsen dilui uma série de dualismos jurídicos.
1. A norma jurídica é uma norma coativa. Mas o que é a Coação?

2. Kelsen dilui uma série de dualismos clássicos da Ciência do Direito:
a) Direito Positivo x Direito Natural;
b) Direito Objetivo x Direito Subjetivo;
c) Pessoa Natural x Pessoa Jurídica
d) Direito Público x Direito Privado;
e) Estado x Direito.
A primeira grande finalidade que Kelsen quer alcançar é a justificação do direito como ciência
e a sua autonomia, sem haver quaisquer sinais de dependência com outras ciências. Deveria
haver uma diferenciação entre o direito e a justiça (jusnaturalismo) e da sociologia, garantindo
o objetivo de purificação dupla do direito. Para tanto, Kelsen afirma que é preciso estabelecer
qual é o real objeto de estudo da ciência do direito ao que ele afirmará que será as normas
jurídicas. Kelsen reduz a ciência do direito a uma ciência normativa, para ele, a ciência do
direito não é ciência compreensiva ou explicativa, mas não apenas normativa, mas sim,
normativa jurídica, pois ele procurará mostrar, em momento posterior, diferentes tipos de
normas e que a de maior relevância seria a norma jurídica, encontrando-se ela em um patamar
hierarquicamente superior ao das outras normas (religiosas, éticas, morais). O fato e valor
estariam dragados, imersos e dependentes da norma.
Segundo Machado, explicando a obra de Kelsen, o austríaco listará diversos aspectos que
diferenciam o direito de sociologia.
1. A sociologia estuda mundo natural (mundo das percepções sensoriais). O direito

estuda sociedade.
2. A sociologia se vale de uma relação de causalidade (causa e efeito/relação infinita),
enquanto que o direito se vale de uma relação de imputação (relação finita).
3. A sociologia estuda o plano do ser, o mundo do ser, enquanto que o direito estuda o
mundo do dever-ser
4. A sociologia trabalha com objetos reais que pertencem à realidade social, ao passo que
o direito trabalha com objetos ideias que pertencem ao ambiente normativo.
5. A sociologia é uma ciência explicativa que explica os fenômenos sócios, mas não os
organiza, regula e disciplina. O direito organiza, ordena, disciplina e regula as relações
sociais.
De acordo com Tércio, o projeto de Kelsen (Normativismo) foi um projeto que pretendeu
evoluir e aperfeiçoar o exegetismo (pg. 36).
A ciência do direito apresenta, segundo Kelsen, dois planos: nomodinâmica (estuda o

ordenamento urídico como um todo) e nomoestática ( a norma jurídica é posta em evidência)
(diferença entre direito e moral, para Kelsen). Ele dedica dois capítulos (5, 6) que abordam as
dimensões estática e dinâmica. A moral, no entanto, apresenta apenas o plano nomoestático.
Outra diferença é que, o direito, ao contrário da moral, regula como são criadas e como são
extintas as suas normas. A moral não regula o processo de criação e revogação das normas
morais, se assemelhando com os costumes e as tradições segundo os historicistas.
Na dimensão estática, o jurista torna-se um cientista da norma, já que a norma é o objeto de

estudo da Ciência do Direito. Aqui, a norma é isolada para ter a sua estrutura analisada e
estudada.
Na dimensão dinâmica, o ordenamento jurídico e visto como um conjunto de normas jurídicas.

Esse conjunto é organizado de modo ordenado, segundo o critério hierárquico. Já nessa
dimensão, estuda-se todo o ordenamento. Estuda a estrutura do ordenamento jurídico que
está disposto de modo piramidal e hierárquico.
Em um primeiro momento, Kelsen definirá o que é norma (usa do plano nomoestático). A

norma jurídica seria a composição de uma norma primária e secundária. Para o Kelsen jovem
que escreveu A Teoria Pura do Direito em 1931 (escritor do entre guerras), será duramente
criticado tanto no início da elaboração dessa Teoria quanto na consolidação da mesma.
Diversos juristas alemães do século XX foram altamente influenciados pelos períodos de

guerra, sendo dois expoentes citados pelo professor são Gustav Raddbruck (tem tanto um pós
primeira como um pós segunda guerra)e Carl Jaspers (relação com a obra de Miguel Reale). O
Kelsen pós da Primeira Guerra mundial afirmará que a norma é um juízo hipotético. Todavia
no período pós Segunda Guerra, isso se modifica profundamente ao final de sua vida, quando
ele firmará que a norma é um juízo imperativo.
Já que a natureza da norma é de um juízo hipotético, para Machado Neto é uma sentença
completamente equivocada, pois a melhor explicação dada por Cóssio é a mais condizente
para definir a norma jurídica. Cóssio dirá que a natureza da norma é um juízo disjuntivo
(norma jurídica é um juízo ALTERNATIVO). A norma jurídica kelseniana é marcada pea
conjunção “se”, enquanto a de Cóssio é marcada pela conjunção “ou”.
Para Kelsen, a norma teria juízo hipotético por apresentar uma norma primária e a sua
complementar, a norma secundária.
Teoria Pura d Direito, Teoria do Direito, O Problema da Justiça e do Estado e Teoria Geral das
Normas são livros fundamentais de Kelsen.
A norma jurídica primária é hipotética (juízo apriori; suposição) seria a não prestação por parte
do indivíduo que leva a uma sanção. O aspecto sancionatório é fundamental e característico à
norma jurídica. Essa não prestação deseja denunciar a pratica do cidadão que está descrita na
proposição (texto de lei). E quando o indivíduo que venha a se enquadrar nessa proposição o
vem a cometer uma não prestação.
Na norma jurídica secundária haverá um fato jurídico que possuí relevância jurídica (norma
primária que assiste essa situação) que leva a uma prestação, não sendo ele hipotético, mas
sim concreto. O Estado é quem dá a prestação jurisdicional, colocando a figura do juiz como
cerne e a voz do Estado.
A estrutura da norma Kelseniana é repetitiva, pleonástica, redundante pela sanção da norma

primária se encontrar na secundária, segundo Cóssio e Machado Neto que descem a madeira
em Kelsen. Por isso, para Cóssio, a norma jurídica deve ser alternativa ou disjuntiva que deve
ter duas dimensões: a endonorma (olha-se para a dimensão interna da relação jurídica; relação
do sujeito ativo e o sujeito passivo  compra e venda) e a perinorma ( “peri” vem de periferia;
o ângulo de observação dessa dimensão é externa a relação jurídica; o ângulo de observação é
o do Estado-juiz, garantidor das relações jurídicas).
A Introdução do Estudo do Direito  Tércio Sampaio Ferraz Jr.
A garantia é uma estrutura normativa que garante que o direito vai ser cumprido, uma vez que
esse direito corre risco. A Constituição Brasileira é um exemplo de direito que corre risco
sempre, pois existem muitas garantias.
A norma, segundo Kelsen, é coativa. Quando ele assim afirma, ele quer realçar o caráter de
sanção. Ele diferencia coação (própria sanção prevista pela norma primária hipotética) e
coercibilidade (possibilidade normativa de aplicar uma sanção jurídica possa ser aplicada a
uma não prestação) e, além disso, ao fazer uso do termo coativo, ele está usando essa palavra
no sentido jurídico que ela merece. A palavra coativo tem três viesses diferentes: sociológico
(violência praticada pelo Estado contra um cidadão que venha a violar a norma), psicológico
(medo de sofrer um castigo) e jurídico (sanção jurídica que pode vir a ser aplicada, caso haja
uma não prestação).
Elas não se excluem de forma alguma. Tem objetivos diferentes que se complementam, pois
uma estuda o particular e a outra o geral.
Stephane.ma@hotmail.com  enviar a aula do dia 18/10/2011.
Aula do dia 25/10/2011 (continuação da aula passada)
1.7 Kelsen dilui uma série de dualismos

Clássicos da Ciência do Direito:
A) Direito Poitivo x Direito Natural:
A.1) O direito natural é algo impossível sob o ponto de vista da lógica: não se pode
passar dos valores.
A.2) O direito natural é uma ideologia e uma mentira útil (Platão)
B) Direito Objetivo x Direito subjetivo:

B.1) Na verdade, só há direito objetivo, segundo Kelsen.)
B.2) Direito Objetivo: Direito previsão pela norma/ Direito Subjetivo: O direito
atribuído ao sujeito de direito por meio da norma.
C) Pessoa Natural x Pessoa Jurídica:
C.1) Toda pessoa é jurídica.
C.2 ) Pessoa não é um indivíduo, mas uma unidade normativa à qual se atribui
obrigações, responsabilidades e direitos subjetivos.
D) Direito Público Direito Privado:
D.1) A ordem Jurídica é unitária, vez que deriva de uma só norma (“norma jurídica
fundamental”).
D.2) Tanto no Direito Público quanto no direito privado o dever jurídico deriva do fato
de que a conduta contrária ao ordenado (direito público) ou pactuado (direito privado)
está colocada sob a sanção de um ato coativo.
E) Estado x Direito:
E.1) O Estado é uma ordem jurídica
E.2) O que é Estado para o Jusnaturalismo?
E.3) O que é Estado para a sociologia?
E.4) O Estado é uma ordem jurídica especial, pois possui órgãos especializados para
criação e aplicação das normas que o constitui.
E.5) Estado e Direito coincidem, vez que todo Estado e Ordem Jurídica.
E.6) Todo o Direito emana do Estado
E.7) Se todo Estado é direito, todo estado é estado de direito (perspectiva adiáfora)
E.8) Estado e Direito constituem, juntos, o ordenamento jurídico (Sistema Normativo).
Análise em sala de aula do dia 27/10/11.
Nós formamos conhecimento por método dialógico (maniqueísta, de falso e verdadeiro, certo
e errado).
Kelsen pretendia criar sínteses que pudessem superar esses dualistas (concepção monista). Ele
tinha a pretensão de afirmar, sedimentar e justificar a Ciência do Direito, pois ela era alvo de
constantes questionamentos sobre a sua insegurança. Outra pretensão era simplificar as
concepções, tornando-as únicas.
Para Kelsen, o direito natural nem direito é, mas sim, uma mera ideologia. O direito natural
seria, como diria Platão, uma mentira útil que serviria para os interesses, segundo Machado
Neto, políticos partidários, manipulando o direito de acordo com os interesses da classe
dominante. Cóssio era um aluno que tentava superar o mestre Kelsen.
O mundo dos fatos (ser) e o mundo dos valores previstos em norma (dever-ser) são paralelos,
não podendo um interferir no outro. A maior crítica do direito natural para Kelsen seria que
não é possível tirar dos fatos quaisquer valores.
Os direitos subjetivos decorrem da norma, não do objeto, para Kelsen.
Para o jusnaturalismo, o direito subjetivo antecede a norma.
Para Kelsen, não existe pessoa natural.
No âmbito do jusnaturalismo, a pessoa ao nascer, independentemente da norma ou

ordenamento jurídico, já possuí uma série de direitos e deveres naturais, intrínsecos e
inerentes devido à sua própria condição humana. Isso corrobora o próprio jusnaturalismo, pois
ao nascermos já existe um direito nascente conosco.
Já no historicismo, a pessoa física ou natural é a única existente, pois é a única que participa da
história e que interfere no processo de construção dos costumes. A pessoa jurídica é uma
ficção, para Savigny.
Para Kelsen, pessoa física ou natural não existe somente a pessoa jurídica. Não se pode
confundir pessoa com indivíduo. Este é o ser humano enquanto aquele é uma unidade
normativa e, enquanto unidade normativa, ela, a pessoa, é uma unidade normativa da qual
derivam direitos objetivos, obrigações. Logo, quem possuí ou não um direito ou um dever não
é o indivíduo, mas a pessoa. E a pessoa, que é um conceito funcional, exerce diversos papeis
(funções) normativos. O indivíduo pode exercer diversos papéis de pessoa (professor, pai,
filho, servidor público possuindo direito, obrigações). Um exemplo de que uma pessoa física é
diferente de ser humano eram os escravizados, pois não tinham status de pessoa possuidora
de direito.
Cabe à sociologia estudar os papéis sociais de cada indivíduo, porém é ao direito cabe a
responsabilidade de enquadrar um indivíduo como participante ou não do ordenamento
jurídico.
Para Kelsen, o ordenamento jurídico é um sistema fechado, sem lacunas (lacunas na lei). Ainda
Kelsen prevê que aqueles ordenamentos que apresentam norma jurídica regulando as lacunas
são insusceptíveis a lacunas. Traduzindo, o art.º 5 de Introdução ao Código Civil: Quando
houver lacuna na lei, ela será preenchida com os seguintes artifícios: costumes, analogias e
princípio geral do direito. Sendo assim, haveria normas que organizariam e preencheriam
essas lacunas.
Um segundo motivo da falta de lacunas no ordenamento jurídico é a construção dos

ordenamentos jurídicos por normas jurídicas mais específicas e a medida que se vai subindo na
pirâmide Normativa Kelseniana, as normas tornam-se cada vez mais genéricas. Caso haja essa
lacuna exista em uma lei específica, ela terá o seu preenchimento feito por norma
imediatamente superior. O texto constitucional deve ser mais aberto para assim abraçar,
conter, abarcar dentro de si os textos de leis que estão abaixo da Constituição. Já uma lei
inferior ao texto constitucional deve ter um texto mais pontual, específico, para abarcar
situações particulares.
Tanto para Kelsen quanto para Cóssio, o sistema jurídico não possui lacunas. Entretanto, a
justificativa é totalmente diferente. Cóssio elucubra que o ordenamento jurídico ó disciplina as
condutas que não sejam permitidas, autorizadas pelo direito.
Tanto para Kelsen quanto para Cóssio, o sistema jurídico não possui lacunas. Entretanto, a
justificativa é totalmente diferente. Cóssio elucubra que o ordenamento jurídico ó disciplina as
condutas que não sejam permitidas, autorizadas pelo direito. Logo, o que não é proibido pelo
Direito é automaticamente permitido. O agir do ser humano é livre. Não há, portanto, lacunas
no ordenamento, pois o mesmo só versa nas questões de comportamentos proibidos, não
autorizados. Desta forma, o comportamento não desviante está no ordenamento jurídico,
porém sem normas que restrinjam este.
Para Kelsen, os comportamentos lícitos e ilícitos estão no ordenamento jurídico e ambos

precisam de norma que os regulem.
Motivos da Expansão e Ascensão do Normativismo Kelseniano:
1º motivo:
2º motivo: Ideologias do início do século XX que sofreram descréditos generalizados devido às

Guerras Mundiais.
Fascista Italiana.
Nazista Alemã.
Liberal-burguesa.
Comunista URSS.
3º motivo: O fato de que a Teoria Kelseniana visava ser uma teoria neutra que se afastasse das
discussões ideológicas presentes na Europa naquele momento da história.
4º motivo: Modelo de Estado Neutro: Se a Teoria Pura do Direito identificava o Direito ao

Estado e o estado ao Direito, logo todo e qualquer Estado da Europa seja qual fosse a sua
ideologia apresentava, na obra de Kelsen, o status de Estado de Direito. Em outras palavras,
Kelsen consegue atribuir a qualidade de ordenamento jurídico a todos os Estados europeus
fosse qual fosse à ideologia adotada por esses. Assim, a Alemanha Nazista, A Rússia Comunista
e os Estados Unidos Burguês eram ordenamentos jurídicos válidos.
5º Motivo: A natureza econômica que teve repercussões sociológicas que foi a crise capitalista,
provocada pela Revolução Russa, a crise do expansionismo imperialista (usava do discurso
liberal-burguês para saquear os territórios alvos do imperialismo como América Latina, Ásia e
África) e a própria Primeira Grande Guerra. Há, dessa forma, uma adaptação da Teoria de
Kelsen nesse ambiente inóspito de crise do sistema liberal-burguês.
6º motivo: Kelsen advoga em um modelo de democracia meramente formalista (forma é mais

relevante eu o conteúdo) e, por via de consequência, Kelsen vai sustentar que a democracia é,
antes de tudo, um espaço, ambiente de tolerância (espaço no qual todas as tendências
ideológicas podem coexistir a mesmo tempo e conviver sem prejuízo com todas). O problema
dessa teoria é pensar que as ideologias podem conviver em um mesmo espaço, ao mesmo
tempo. Isso seria um problema, pois o ordenamento jurídico não conseguiria abarcar de forma
digna. Entretanto, segundo Machado Neto, é essa democracia extremada que pode levar uma
autodestruição da democracia. Desse modo, os críticos de Kelsen entendem que Teoria Pura
justifica regimes como o Nazismo e o Fascismo.
Ele é adequado aos ordenamentos jurídicos no contexto do Pós-Primeira Guerra Mundial, por
haver desconfiança nas ideologias vigentes nas instituições políticas. Kelsen tenta afastar ao
máximo o Direito de Política, para se desvencilhar de qualquer tendência ideológica. No
entanto, por mais que Kelsen tentasse se desvencilhar e se separar das ideologias, diversas
ideologias se utilizam para alicerçar os seus ordenamentos jurídicos a teoria de Kelsen, por sua
plasticidade.
Voltaire foi um dos primeiros a pregar, no século XVIII, antes da burguesia tomar o poder, a
ética da tolerância, fazendo com que todos convivessem em um mesmo espaço. O
xenofobismo seria uma autodestruição do processo de globalização.
Maiores contribuições para o estudo do Direito do Normativismo:
1ª contribuição: Kelsen confere à Ciência do Direito um aspecto hierárquico.
2ª contribuição: Kelsen identifica Direito com Estado e isso ainda hoje é o entendimento
predominante dentro do estudo da Ciência do Direito (lembre-se de que nos dia atuais, há
movimentos que discordam dessa afirmação, vide o Movimento denominado como o Direito
Achado na Rua, da lavra dos seguintes autores: Boaventura de Souza Santos; José Geraldo
Souza Júnior e Roberto Lira Filho. Para esses autores, não é apenas o Estado produtor de
Direito. Para eles existem outras instâncias dentro da sociedade paraestatais que também
formulam, edificam normas jurídicas.
3ª contribuição: A partir de Kelsen, não mais se confunde relação de causalidade (própria das
ciências naturais) e imputação (própria da ciência normativa).
4ª contribuição: A partir de Kelsen, a noção de soberania passa por um processo de

reconstrução, porque, até Kelsen, nenhum outro autor questionava o instituto da Soberania. É
a partir da obra de Kelsen, esse instituto é relativizado, flexibilizando, dando ensejo ao
surgimento de conglomerados políticos (Nafta, União Europeia), vide Luigi Ferraiogli.
O Direito é uma ciência prática que visa dirimir conflitos e não elucubrar teorias puras
permanentemente.
A imputação não é juízo de subsunção. Ela é uma seleção jurídico-normativa de um dado

momento de causalidade. Imputar é atribuir alguma coisa à alguém
A relação de causalidade  causa- efeito/ relação de tendência ao infinito (última causa e

último efeito) e relação inapropriada para a Ciência Jurídica Normativa.
Principais críticas feitas por Machado Neto ao Normativismo:
1ª crítica: Kelsen retira da Ciência do Direito todo aspecto axiológico que ela possui. Sendo
assim, a Ciência do Direito não tem preocupação alguma com o ideal de justiça.
2ª Crítica: Kelsen, ao afirmar que a Ciência do Direito estuda apenas a norma jurídica, acaba
conferindo a ela uma pureza que a aproxima em demasia das Ciências Naturais, fazendo essa
Teoria se aproximar também do abstrato, por não ser própria para a prática (vide a pureza da
matemática).
3ª crítica: Kelsen entende que a hermenêutica tem por objeto a norma jurídica, ou seja, para
ele o que se interpreta é a norma. No entanto, para Machado Neto, com amparo na obra de
Cóssio, o que se interpreta não é a norma, mas o comportamento humano a partir da norma,
logo o objeto de interpretação é a conduta. A norma serve apenas como ponto de partida para
a interpretação da conduta.
4ª crítica: No estudo de egologismo, outra crítica a ser desenhada é que, ao contrário da

negação de Kelsen que disserta não existir desuso (leis que “não pegou”), para Cóssio existe
sim, leis que caem em desuso.
Para Kelsen, se há validade jurídica, a norma é automaticamente eficaz. Contudo, autores

como Miguel Reale advogam na seguinte tese: se a norma não tem eficácia social por não há
cumprimento por uma boa parcela da sociedade, então é possível dizer que essa norma
encontra-se revogada e caiu em desuso.
Segundo Kelsen, só norma revoga norma. Para Reale, costumes e comportamentos sociais
revogam a norma, basta que esta não tenha mais a devida respeitabilidade que deveria gozar
na sociedade.
O movimento Culturalista é um movimento que se consolida após a Segunda Grande Guerra

que não pretende eliminar por completo a proposta de Kelsen, mas que na verdade busca se
aproveitar dela como ponto de partida para, a partir daí, avançar, superá-la, como uma outra
proposta de Direito que venha a se mostrar mais avançada do que a de Kelsen. A proposta
desse movimento é de que o direito não é Ciência normativa. O direito seria uma ciência
cultural. Dessa forma é possível admitir a carga axiológica evidente do direito. São entre outros
expoentes, os principais corifeus: na Argentina, Carlos Cóssio; no Brasil, Miguel Reale; no
México Luiz Recasséns Siches; Eduardo Garcia Mainez; Espanha, Ortega y Gasset. Machado
não está relacionado, pois ele não defendia uma concepção própria, defendendo a proposta
de Cóssio.
O sociologismo é causalista e o normativismo é imputativo.
Observação: Estado para Kelsen é um ordenamento jurídico, não se misturando com a política
ou com ideologias.
3º Capítulo de Tércio Sampaio Ferraz Filho.
A doutrina de Tércio aparece.
Considerações introdutórias do capítulo 3:
Para Tércio, o direito é uma ciência, porém não é uma ciência nos moldes adotados pelas
ciências naturais e das outras ciências. Segundo ele, a finalidade maior a que a Ciência do
direito está voltada é para um saber prático no que, de certa forma, Tércio parece aproximar-
se aos romanos, isso porque a finalidade maior da Ciência do Direito não é uma mera
especulação teórica, mas sim a decidibilidade dos conflitos jurídicos (pág. 44).
1º Sobre a decidibilidade da Ciência do Direito.
a) Conflito jurídico é diverso do Conflito social. O conflito jurídico seria uma porção do
Conflito social, selecionada pela Ciência do Direito. Entre os dois, há uma diferença no
que toca a sua seletividade. Ademais, prossegue Tércio dizendo que, além de ser uma
ciência voltada a dirimir conflitos jurídicos, é preciso alertar que a ciência do direito
não soluciona, mas decide conflitos. Logo, decidir não é o mesmo que solucionar.
Solucionar é dissolver, eliminar, dirimir, eliminar o conflito. Para tanto, ele se vale de
modelos através dos quais a ciência do direito opera. Dessa forma, a ciência do direito
é edificada por três grandes módulos. São eles:
a) O modelo analítico (voltado à Teoria da Norma Jurídica)

b) O modelo hermenêutico (voltado à Teoria da Interpretação Jurídica)
c) O modelo empírico (voltado à Teoria da Decisão Jurídica)
Esses módulos operam de maneira conjunta, cada um deles afetando, influenciando o

outro, sendo aplicados de forma sequenciada. Primeiro, seria utilizado o módulo
analítico, após o hermenêutico, e, por fim, o empírico.
A aplicabilidade desses três módulos, não resulta segundo Tércio, no alcance de uma
única e exclusiva decisão correta para cada conflito levado para ser dirimido.
O objetivo da Ciência do Direito, para Tércio, não é oferecer uma resposta ou a

resposta correta para cada conflito, mas sim, tornar o conflito decidível, passível de
decisão. Não haverá conflito sem decisão. Desta forma, o juiz não poderá se isentar
de resolver o conflito, pela escusa de não haver lei reguladora. Iure Noviti Curia ( Não
conflito que posa ficar sem a devida decisão; ao juiz não é dado se negar a decidir o
conflito pela inexistência de lei). A meta maior da Ciência do Direito é tornar passível
qualquer que seja o conflito jurídico. O direito, para Tércio e os romanos, o Direito é
um saber prático e não exclusivamente teórico.
Os módulos
No modelo analítico, o que se busca é delimitar as possibilidade de decisão para um possível
conflito. Esse modelo pressupõe que o ser humano é dotado de necessidades, as quais dão
origem a interesses e os interesses ora são compatíveis, ora incompatíveis o que acaba
exigindo da ciência do Direito que crie fórmulas (as normas) capazes de harmonizar esses
interesses, capazes de decidir os conflitos. Nesse modelo analítico, a relação entre o conflito
hipotético e a decisão hipotética é vista como uma relação de adequação (p.48). NO MODELO
ANALÍTICO O QUE SE BUSCA É RESTRINGIR, ENUMERAR, LISTAR QUAIS SÃO AS DECISÕES
POSSÍVEIS, DO PONTO DE VISTA HIPOTÉTICO, PARA UM CONFLITO HIPOTETICAMENTE
IMAGINÁVEL, NO INTUITO DE EXTINGUIR A ARBITRARIEDADE.
João deu um tiro em Marcos na UFBA. Diante do conflito hipotético surgem inúmeras decisões
possíveis, dentre as quais o modelo analítico selecionará alguma delas que se encaixem nesse
modelo.
No modelo hermenêutico, a análise não é mais no que toca a adequação, mas sim, o sentido.
Em outras palavras a relação de sentido entre a norma e o conflito hipotético que está sendo
posto no ordenamento jurídico para ser decidido. Esse modelo regulamenta a relação entre a
norma que seria a melhor e mais apta possível e o conflito que está sendo decidido. A
autoridade é quem interpreta qual é a norma mais apta em relação ao conflito hipotético
através da subsunção. A interpretação jurídica é feita por uma autoridade, alguém que o
Estado atribuiu poder para dizer o que é o direito e o intérprete se valerá de técnicas
dogmáticas de interpretação, valendo-se de uma lista limitadora de interpretação. São esses
fatores que diferem a interpretação jurídica da interpretação livre.
As técnicas dogmáticas não visam a melhor resposta ou a mais correta, mas sim, controlar o
ato de interpretação da autoridade.
No modelo empírico, a tarefa é tornar a decisão jurídica tomada mais resistente a possíveis
refutações, ou seja, a autoridade buscará conferir presunção de correção à sua decisão,
buscando despertar nas pessoas que são influenciadas pela sua decisão que esta resposta é a
mais correta. Sendo assim, a autoridade que decidiu tentará blindar sua decisão de possíveis
argumentos em sentido contrário. É dessa forma que nesse terceiro módulo existe uma Teoria
da Argumentação Jurídica, ou melhor, como se usa os argumentos jurídicos para conferir a
decisão tomada certa credibilidade. Os argumentos jurídicos não são quaisquer argumentos,
são aqueles trabalhados por Aristóteles, Chain Perelmann, Cícero. O que a decisão jurídica
almeja é convencer, capturar a confiança das pessoas que estarão submetidas à decisão. O
Direito não almeja decisões corretas, apenas decisões que possuam capacidade de
convencimento.
Ciência, para Tércio, é ao mesmo tempo normativa, interpretativa e argumentativa.
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Tridimensionalismo:
1. Considerações introdutórias.
2. Divergências entre Reale e Kelsen.
3. Aspectos em comum entre Reale Kelsen
4. Divergências entre Reale e Cossio
5. A relação dialética de Implicação-Polaridade
Egologismo:
1. As bases filosóficas do Egologismo.

2. Ontologia jurídica: O objeto da ciência do direito é a conduta humana.
3. Lógica jurídica formal: qual a estrutura lógica da norma jurídica?
4. Revalorização do Direito Subjetivo: A norma especifica a conduta humana em quatro
formas gerais do Direito.
5. Lógica Jurídica Transcendental: o que a hermenêutica jurídica interpreta?
6. Crítica dirigida ao Egologismo.
7. Difíceis questões resolvidas pelo egologismo:
a) Oscilação da jurisprudência.
Comentários dos pontos da aula
A filosofia do Direito  Miguel Reale
A teoria tridimensional do Direito  Miguel Reale
Lições preliminares de Direito  Miguel Reale (capítulos 6 e 9).
O tridimensionalismo surge como uma das propostas da corrente chamada Culturalista. Quer
dizer, o culturalismo sucede no século XX a o normativismo, e ele, o culturalismo, se subdivide
em diversas vertentes, entre as quais, merece aqui destaque, em especial, o egologismo de
Cossio, o tridimensionalismo de Reale, a lógica do razoável de Recasséns Siches, entre outros.
Para Reale, a ciência do direito não é uma ciência normativa, é um ciência da experiência, pois
o direito, apesar de ter como objeto a norma jurídica, se dedica à resolução de conflitos, sendo
esse o seu aspecto fundamental.
Segundo Reale, e nesse ponto ele já diverge de Cossio, o objeto do direito não é a conduta
humana, mas sim, a norma jurídica. O que o direito estuda, portanto, é a norma, mas não
apenas a norma e é aí que já aparece a primeira divergência entre Reale e Kelsen, pois para o
último, o estudo da norma exaure o direito. Ainda segundo Reale, o Direito, enquanto
fenômeno cultural resulta, portanto, da relação dialética travada entre fato e valor da qual
resulta a produção normativa (da norma).
A norma jurídica, então, segundo Reale, aparece como uma síntese inacabada derivada da
interferência recíproca entre fato e valor.
Divergências entre Reale e Kelsen:
1. Reale vê o direito como fenômeno cultural, enquanto Kelsen entende o direito coo
fenômeno normativo.
2. Para Reale, a norma resulta dessa relação dialética entre fato e valor, sendo inacabada
por ser susceptível a posteriores transformações. Kelsen não pensa que a norma
derive dessa relação entre valor e fato, mas sim, há um escolha pela norma de um
valor predominante e, ao mesmo tempo, ela seleciona, dentre os fatos da vida,
aqueles fatos que terão relevância jurídica, os quais chamaremos de fatos jurídicos.
3. Enquanto Reale parte da realidade social e os conflitos que se estabelecem e que são
encontrados, Kelsen toma como ponto de partida a norma que foi elaborada pelo
legislador. Sendo assim, os pontos de partidas de ambos são diversos.
Essas distinções acabam gerando, por via de consequência, outras diferenças no

pensamento desses dois autores.
1. A questão do desuso da lei (quando a lei é ignorada pela população ou quando a lei não
pegou). Para Kelsen, essa conduta ou não tem qualquer relevância jurídica ou deve ser
considerada como ilícito. Em outras palavras, para Kelsen, aquele que não obedece a lei e
a norma que daí resiste, se sujeita à sanção prescrita. Mas, para Reale, se fica
demonstrado que a larga maioria da população se recusa a cumprir determinado texto de
lei, é sinal, então, que esta lei perdeu a sua vigência e foi revogada tacitamente. Ora, a
partir daí se percebe uma distinção relevante entre os dois autores. O desuso da lei, em
Reale, revoga a norma, retirando-lhe a sua vigência, ao passo que, em Kelsen, o desuso da
lei não compromete em nada a validade da norma. Ela mantem-se plenamente válida,
podendo sujeitar a pessoa que vier a descumpri-la as devidas sanções.
Aspectos em comum entre Kelsen e Reale:
a) O objeto da Ciência do Direito é a norma jurídica

b) Direito e Estado são uma só coisa, não havendo motivo para distingui-los.
c) A hermenêutica jurídica tem como objeto a norma, ou seja, o que se interpreta é a
norma e não a conduta humana.
d) A estrutura da norma é hipotética, em outras palavras, se ocorre um fato, deve haver
uma prestação, se ocorre uma não prestação, leia-se um ilícito, deve haver uma
sanção.
Divergências entre Reale e Cossio:
a) A ontologia jurídica. Para Cossio, o objeto da Ciência do Direito é a conduta humana e

sua interferência intersubjetiva (possibilidade de convivência). Para Reale é a norma
jurídica.
b) Estrutura da norma jurídica. Para Cossio, a norma não tem estrutura hipotética, mas
sim, estrutura disjuntiva (alternativa). Em Reale e Kelsen, a norma jurídica é marcada
pela conjunção “se”, ao passo que em Cossio a conjunção “ou” é a predominante na
estrutura normativa.
A relação dialética de implicação-polaridade.
A relação entre norma, fato e valor é dada pela relação dialética de implicação e polaridade. O
primeiro aspecto a ser realçado é a não confusão com a dialética hegeliana (defendida por
Hegel). Na relação dialética defendida por Hegel, todo e qualquer conhecimento deriva da
seguinte interação: tese, antítese e síntese. Essa interação se dá ao longo e no contexto da
história, ou seja, a história atestaria uma constante evolução do conhecimento tendo em vista
que a síntese seria a superação, o aprimoramento da tese e da antítese. Mas, em Reale, esse
tipo de relação dialética proposta por Hegel não parece ser adequada ao direito. Pois se
enxergássemos o fato como a tese, o valor como a antítese e a norma jurídica como a síntese,
seriamos levados a conclusão de que a norma é uma síntese acabada, pronta, encerrada. Pois
bem, diz Reale, não é isso que é a norma jurídica. Não se pode adotar a lógica hegeliana para
explicar o tridimensionalismo na Ciência do Direito por essa lógica poder causar um
engessamento no Direito, perdendo o Direito uma adaptabilidade aos contextos sociais.
A norma é uma síntese aberta, porque susceptível a posteriores modificações. Sendo assim, a
relação dialética que existe é a relação de implicação e polaridade. Implicação significa que há
uma interferência recíproca entre fato, valor e norma. A polaridade fará com que esses três
elementos não se reduzam um ao outro, em outras palavras, apesar de se relacionarem, não
perdem a sua própria autonomia, sua vontade. A norma não consegue encerrar em si e
capturar na sua integralidade o fato ou o valor. A Ciência do Direito não pode admitir essas
oscilações das decisões judiciais, pois isso seria um desvirtuamento da Ciência do Direito,
segundo Kelsen. Para Reale, isso é característica peculiar da Ciência do Direito, pois a norma
estará sempre sujeita às interferências do fato trazido aos tribunais para ser resolvido e dos
valores que estarão em voga.
Por haver singularidade e irrepetibilidade nos fatos, as oscilações judiciais são normais.
Os valores que estão julgando os conflitos não são os mesmos, acabando por haver oscilações
judiciais é natural.
Cóssio concorda com Reale sobre a oscilação da jurisprudência como algo próprio da Ciência
do Direito. Porém, a explicação que Cóssio dá a este tema é diferente da de Reale.

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Teoria Geral do Direito II – Bernardo Montalvão.

Mantido na página do YAHOO.

 Introdução ao Estudo do Direito/ A ciência do direito capítulo 1 e 2(esse cai na prova

Conceito e Temática da Introdução à Ciência do Direito:

1. A Introdução à Ciência do Direito é uma ciência?

Este “pequeno” tópico está no primeiro capítulo da obra de Machado Neto.

a) A existência/fundação do Estado (Não havia isto na Idade Média. Os feudos é que

Para Tércio Sampaio, o direito tem a função de DECIDIR conflitos.

Está havendo uma adequação jurídico-conceitual. Nesta época, há o questionamento da

O que permite a construção do conhecimento pelas ciências através da linguagem

A Ciência do Direito possui e exige métodos próprios e unicidade epistemológica,

Enquanto que a Ciência possui um saber pensado, fechado, excludente e objetivo,

Especialismo = neologismo criado por Machado Neto  A tendência, identificada

Já na Era Pós-Moderna entende-se que a filosofia não mais existe.

A IED é uma epistemologia do direito ou jurídica. A epistemologia jurídica é um

A IED estuda os conceitos fundamentais (pontos que impregnam e aparecem e

a) A própria é o estudo da Ciência do Direito na sua totalidade

A epistemologia é o estudo, a teoria da ciência. Ela vai aprofundar como se elabora, se

a) A teoria do conhecimento e da sua produção (mais abrangente do que a

b) O estudo do ser. Do que vem a ser o objeto em questão.

A IED trabalha Ciência do Direito e com os conceitos fundamentais dessa.

A expressão TGD está vinculada ao movimento positivista (movimento intelectual,

Aula nº 02  Capítulo 2 de Machado Neto.

As ciências dos Direito:

1. A conduta humana em diversas abordagens:

1.3.2 Características da perspectiva técnica

a) sentido oposto ao sentido temporal: dos fins para os meios.

b) a razão técnica caracteriza a modernidade

1.3.3 Caracteres da proposta ética:

a) subdivide-se em Moral e Direito.

b) obedece o sentido temporal (dos meios para os fins).

1.3.4 Definição de Ética e Técnica.

1.3.5. O critério que distingue a Moral do Direito, segundo Machado Neto: a

1.3.5.1 A Moral refere-se à interferência

1.3.5.2 O Direito refere-se à interferência de conduta intersubjetiva ( correlação

1.3.6 Uma mesma conduta pode ser objeto de diferentes abordagens

a) abordagem causal/ lógica do ser

b) abordagem normativa (ou imputativa) / lógica do dever-ser.

2.1 A Filosofia do Direito:

b) Caracteres: autonomia e universalidade.

c) Abordagens eu formam a filosofia do direito.

2.2 O direito pode ser objeto de deferentes saberes.

1.3.5 A moral se caracteriza por uma interferência subjetiva (o fazer ou o se

Aula dia 13/09/11; Capítulo 3 do livro de Machado Neto.

1. Introdução e “Evolução” Histórica.

1.1 Todo direito apresenta um conteúdo axiológico (Radbruch)

1.2 A pretensão do Jusnaturalismo: conciliar o caráter imutável do ideal de justiça com a

1.3 As diversas manifestações do Jusnaturalismo ao longo da história:

1.5 O jusnaturalismo segundo os sofistas

1.7 A decadência da polis e o florescimento das manifestações:

1.8 O jusnaturalismo segundo os estoicos: direito natural é o direito em comum entre

1.9 O jusnaturalismo entre os romanos

1.10 O jusnaturalismo da Idade Média (Santo Agostinho): o direito de origem divina

1.11 O jusnaturalismo na Era Moderna (a partir do século XVIII)

b) Thomas Hobbes: O direito natural é tutelado pelo Leviatã e se identifica com

c) Rousseau; O direito natural é aquele que decorre da vontade Geral.

d) Kant direito natural é o direito racional.

Segundo Machado Neto, o jusnaturalismo não é uma justificativa suficiente para

Segundo Cóssio e Emil Lask, o jusnaturalismo é uma manifestação pré-científica. Ele

Segundo os sofistas, a maioria organizada, no caso os fracos, produzem um direito que

Eles enaltecem que a medida de todas as coisas é a polis. Todo o conhecimento do

Deveria haver um compartilhamento de um direito natural entre todas as pólis ao

Os romanos, em geral, não defenderam o jusnaturalismo, mesmo havendo alguns

Dirá que a razão é a tentativa de conciliar um conhecimento empírico (todo e qualquer