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NOÇÃO ATUAL DA CULPA DENTRO DA

RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

Igor Volpato Bedone1

Resumo: O seguinte artigo tem por finalidade examinar as sucessivas alterações da ideia
de culpa para a dogmática do direito civil, desde sua criação pelo Código Civil francês
de 1804. Pretende-se demonstrar como a concepção de culpa, como fundamento da
responsabilidade civil, sofreu um processo de objetivação, na medida em que ganhou
uma feição normativa. Por fim, é analisada a estrutura do instituto da culpa e suas
formas de exteriorização, tendo como parâmetro o ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-Chave: culpa, responsabilidade civil, reparação.

Abstract: The falling article aims to exam the successive changes in the fault idea
for the civil law dogmatic, since its creation on the 1804’s French Civil Code. It aims
to demonstrate how the fault conception as a civil liability foundation, has surfer an
objectification process, according as it has acquired a normative feature. Ultimately, is
analyzed the fault’s institute structure and its manifestations forma, based on Brazilian
law.

Key-words: fault, civil liability, reparation

¹ Procurador do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela PUC-SP.


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1. Introdução

O objetivo deste artigo é examinar as sucessivas alterações da


ideia da culpa para a dogmática de direito civil, desde seu surgimento
moderno, no Código Civil francês de 1804, até os dias atuais.
Conforme será demonstrado, a culpa enquanto filtro de reparação da
responsabilidade civil passou por um contínuo processo de erosão,
dada a inviabilidade de aplicação da sua feição tal qual originalmente
forjada, de modo que pouco restou de sua formulação inicial.

2. A evolução do conceito de culpa para a dogmática de Direito


Civil

2.1. Introdução

O sistema clássico de responsabilidade civil, em que para


o ressarcimento do dano é necessária uma conduta culposa que se
conecta causalmente a um prejuízo no patrimônio alheio, é produto
símbolo do século XIX, precisamente do Código Civil francês de
1804. Tem ele como pano de fundo um sistema individualista e
patrimonialista, de índole burguesa, forjado dentro do Estado
liberal.

A culpa, assim, nasceu com a função de ser um verdadeiro


filtro da reparação civil, de modo que nem todo dano seria indenizado,
mas somente aquele que era produto da vontade viciada, ou seja,
culposa do agente.

Tal sistema tornou-se obsoleto, notadamente com a evolução


tecnológica, pois deixava à margem dele diversas vítimas de danos
cujos autores não tinham a culpa comprovada. Ele passou, assim, por
um processo de objetivação, em que a culpa paulatinamente tornou-se
prescindível. A objetivação, ademais, deu-se também dentro do próprio
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conceito de culpa, que aos poucos perdeu uma porção de seu caráter
psicológico.

Neste item, serão verificadas quais as etapas na alteração do


conceito de culpa para a dogmática de direito civil, e como esta enxerga,
atualmente, esse importante elemento da responsabilidade civil.

2.2. Conceito de culpa dentro do sistema clássico de responsabilidade


civil

A noção corrente de responsabilidade civil, isto é, a ideia de


recuperação de equilíbrio instrumentalizada pela reparação de dano, é
criação recente. Em que pese se reconheçam origens desde o direito
romano para a responsabilidade civil2, sua criação como um dever geral3
de não lesar a outrem é atribuída ao Código Civil francês de 18044.

² Giselda Hironaka desfaz uma confusão muito comum, qual seja dizer que a culpa
tem nascimento como a lex Aquilia de damno, do século III a.C. Ensina a autora que o
direito romano nunca concebeu uma ideia geral de responsabilidade civil, nem colocou
a culpa como elemento do dever de indenizar. A criação da culpa dar-se-ia séculos
mais tarde, somente com a formulação francesa de responsabilidade, de cunho moral,
como será visto adiante. “Como revelaria Michel Villey em seu estudo sobre as origens
do conceito de responsabilidade, a culpa existe na concepção romana, mas ela é um
fator acidental. A culpa não é, na lex Aquilia, um elemento fundamental disso que hoje
chamaríamos de responsabilidade. O fator fundamental é a causalidade do agente em
relação ao dano, ou seja, o que obriga alguém a reparar é ter sido causa de um dano e
não ter desejado causar esse dano que efetivamente causou” (HIRONAKA, 2005, p.
56-57). No mesmo sentido: “Acredita-se que o significado da culpa (na lex Aquilia)
estivesse mais próximo de uma questão de imputação objetiva do dano ou de nexo
de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, o que explicaria, igualmente, a
responsabilidade das crianças e dos loucos pelos danos causados” (CALIXTO, 2008,
p. 129).
³ “O direito romano da responsabilidade civil assentava na tipicidade dos delicta. As
previsões respectivas incluíam, caso a caso, os elementos objectivos e subjectivos da
imputação, bem como o âmbito desta: é natural, uma vez que toda a problemática,
cristalizada nos modelos de decisão oferecidos pelos jurisprudentes, é unitária”
(MENEZES DE CORDEIRO, 2010, p. 317).
4
“De interesse geral, portanto, recordar que, aperfeiçoando, a pouco e pouco, as
ideias românicas, ele [modelo francês] estabeleceu nitidamente um princípio geral de
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Esse é o momento em que emerge o Estado liberal-burguês.


Os valores fundamentais dessa nova concepção de Estado, essenciais
para solapar os pilares que alicerçavam o ancién regime, eram a
igualdade e a liberdade5. A primeira implicava o fim dos privilégios
tipicamente feudais que eram concedidos às classes dominantes; a
segunda implicava a possibilidade de livre exercício da iniciativa
econômica, bem como as liberdades públicas, que ficaram consagradas
como os direitos fundamentais de primeira geração6. Veja-se lição de
Fernando Noronha:
O dogma da culpa era essencialmente adequado
ao individualismo do “laissez faire, laissez passer”
novecentista, tutelando os interesses da dominante
classe dos empresários (a “burguesia”, como então se
dizia): em nascentes economias industriais, como eram
as europeias e também a norte-americana desse século
XIX, obrigar à reparação de danos ditos “inevitáveis”,
apesar de toda a diligência, implicaria em prejudicar
o desenvolvimento econômico, impondo às empresas
custos tido como incomportáveis, porque elas, ao
mesmo tempo, não estavam em condições de impedir
os acidentes, nem de transferir para a sociedade o

responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição


obrigatória” (AGUIAR DIAS, 1960a, p. 36).
5
“O estudo da reparação pelo dano causado foi concebido pelo modelo liberal
clássico sob uma ótica estritamente econômica, voltada para proteção do patrimônio,
inicialmente fixado na história como conjunto de bens e direitos de um sujeito. A grande
preocupação dos juristas modernistas foi proporcionar a unidade política dos territórios
europeus por meio da unificação legislativa, procurando dar um termo às contradições
existentes entre o direito romano recepcionado e desenvolvido pelos glosadores e pós-
glosadores, as leis esparsas e os costumes das localidades. O direito civil tornou-se um
paradigma do liberalismo clássico, quando em França se erigiu uma codificação muito
bem elaborada, fruto de 36 leis orientadas por regular normas sobre: pessoas, coisas e a
propriedade. Fiel à divisão tripartite de Gaio seguida por Justiniano, incorporou a teoria
da responsabilidade civil subjetiva, fundada na concepção inafastável da culpa como
pressuposto do ilícito” (LISBOA, 2010, p. 264).
6
“Assegurar o exercício dos direitos fundamentais era, em parte, nessa primeira fase
de desenvolvimento desses direitos, garantir o espaço privado como lugar jurídico
do exercício de plena liberdade individual, sem intervenção estatal. [...] Foi, pois, na
internalidade desses limites que se construiu o direito privado – e, mais especificamente,
o Direito Civil. Essa racionalidade se expressa nas codificações do século XIX
e manifesta clara finalidade de constituir instrumento assecuratório de liberdade
individual, e espaço de não intervenção estatal” (FACHIN, 2008. p. 238-239).
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ônus respectivo, através da indústria seguradora, então


incipiente (NORONHA, 2010, p. 152).

O sistema edificado sobre tais pressupostos é aquele que


coloca a propriedade como valor primordial do ordenamento, que
pode circular mediante o contrato7. Cabe ao Estado, assim, garantir
a propriedade e a circulação de riquezas, assegurando as condições
institucionais para a atividade burguesa. As características desse sistema
são: o individualismo, ou seja, cabe ao Estado não intervir nas relações
entre particulares, mantendo somente as condições institucionais para
que elas se estabeleçam; o método de simples subsunção8 na aplicação
do direito, sendo vedado ao juiz interpretar a lei, cabendo-lhe somente
procurar uma solução prêt-à-porter dentro do sistema de direito
positivo, perfeitamente adaptável ao caso concreto (o juiz deve ser
a “boca da lei”: la bouche de la loi). Os movimentos de codificação
são reflexos desse tempo, pois com os códigos se pretende engessar
a atividade judicial, de modo a garantir a maior certeza e segurança
jurídica possível, essencial para a atividade burguesa9.

É nesse pano de fundo que a teoria da responsabilidade civil

7
“O Código francês, que deveria refletir os princípios da Revolução (Liberdade,
Fraternidade, Igualdade), centralizou-se em dois institutos, tomados como valores
fundamentais: propriedade e contrato. Admitiu que a propriedade deveria ser para todos
e que deveria existir liberdade contratual para todos. Essa liberdade foi entendida como
algo inato a todo ser humano, com o que todo ser humano era livre para contratar como
e com quem quisesse” (LOTUFO, 2008. p. 86).
8
Winfried Hassemer resume muito bem a pretensão da metodologia da subsunção:
“Seria exclusivamente a codificação que garantiria, em cada caso, a correção da
decisão. A sentença judicial não teria outra tarefa senão a de concretizar o conteúdo
da lei tendo em vista o caso concreto. A vinculação do juiz à lei é imperativa. O ideal
de segurança jurídica parece atingido: a norma geral vincula a decisão de vários casos
no sentido de estabelecer uma jurisprudência regular e uniforme. As decisões jurídicas
particulares podem ser, cada uma delas, previstas de antemão, pois decorrem da norma
jurídica antecipadamente formulada” (HASSEMER, 2009. p. 282).
9
“As imagens trazidas pelo tempo autorizam afirmar que o direito civil do século XIX,
ditado por aquela mesma burguesia que havia recentemente assumido o poder político
– e por consequência o de legislar –, gravitou em torno de seus principais interesses:
a manutenção da liberdade e preservação da propriedade” (CATALAN, 1991, p. 21).
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baseada na culpa foi erigida. A culpa desempenhou o papel de filtro


nas reparações, de modo que nem todo dano gerado pela atividade
produtiva e de circulação de riquezas seria indenizado, mas somente
aquele que pudesse ser vinculado à vontade do agente. O sistema era
tipicamente individualista10.

A culpa é, portanto, o elemento central desse sistema de


responsabilidade, conferindo-lhe acentuada carga moral, advinda da
necessidade de comprovação da vontade viciada para a condenação do
autor do dano11. A vontade, por sua vez, relaciona-se com a liberdade
conferida pelo Estado ao indivíduo. Tal concepção remonta à filosofia
burguesa do final do século XVIII e início do século XIX, cujo valor
primordial era a liberdade individual. Nesse sentido, se o homem usar
mal a liberdade, de modo a causar prejuízo a outrem, deve ser obrigado
à reparação. Trata-se de reminiscência da própria filosofia judaico-cristã
segundo a qual o homem tem a culpa intrínseca ao seu ser, a partir do
cometimento do pecado original,12 sendo dotado de livre-arbítrio pela

10
“O homem seria livre na expansão de suas atividades física, intelectual e moral, a
todos se impondo a obrigação do respeito à livre expansão dessas atividades individuais,
que só encontrariam óbices ali onde tivesse início a liberdade alheia. E corolário lógico
disso seria que, do ponto de vista moral, apenas pelos atos voluntários, conscientes,
responderia o cidadão, muito embora de seus atos involuntários, prejuízos pudessem
resultar. Os atos do homem, quando não produtos de uma vontade consciente, poder-se-
iam equiparar aos fatos do acaso, da força cega e que, por isso mesmo, não obrigariam
àquele que, deles, tivesse sido causa eficiente ou necessária. Assim, pelos postulados da
doutrina individualista do Direito, soberanamente se imporia, na sua esfera, a vontade
individual. E, em torno dessa vontade livre do homem livre, senhor de seus atos,
gravitariam normas de proteção jurídica. E daí que, na externação dela, dessa vontade,
sempre se estabeleceria a prevalência do querido sobre o declarado, toda vez em que,
por motivos quaisquer, um conflito se estabelecesse entre o “dito” e o “pensado”, tal
como resulta dos ensinamentos de Savigny e de outros corifeus da chamada Willens
Theorie ou teria volitiva da declaração da vontade” (MELO DA SILVA, 1962, p. 29).
¹¹ “Em resumo, o que se colhe dessa breve referência aos diplomas civis projetados
ou já vigentes no século XIX é a percepção da culpa como fundamento nuclear, senão
único, da responsabilidade civil, o que também se explica pelo intenso individualismo
que marcava a sociedade de então” (CALIXTO, 2008, p. 148).
¹² “Ora, faz parte da natureza humana, portanto, a culpa, segundo a ética cristã: todo
ser humano, concebido pela moral cristã como imputável pelo pecado original, é
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providência divina para a expiação do pecado, sendo punido caso não


se valha dele adequadamente13.

Essa configuração de culpa é essencialmente vinculada ao


estado de ânimo do agente14, que deveria, via operação mental, prever os
resultados de sua ação e atuar da maneira diligente, de acordo com um
padrão médio calcado nas expectativas sociais e com as circunstâncias.
Esse padrão médio foi buscado no direito romano, sob o afamado rótulo
de bonus paterfamilias.

A culpa, portanto, inicialmente é tida como elemento


psicológico, sendo eminentemente subjetiva, restando o padrão médio
do bonus paterfamilias (homem médio) como única porção objetiva da
culpa15.
considerado responsável, quer dizer, é considerado como aquele que deve responder
pela sua natureza decaída e, por isso mesmo, é a ele que se atribui um dever específico
de compensação, por meio da expiação de seus próprios pecados. A forma de fazer
esse pagamento, mostra a moral cristã, é assumir a vida piedosa, ser fiel a Deus e à
autoridade da religião. O homem não tem, segundo a concepção cristã, o direito natural
de se recusar a cumprir esse dever porque sua culpa está estabelecida na sua própria
natureza, da qual ele não se desliga jamais. Não importa o que o homem faça com o que
sobrou de seu livre-arbítrio na terra, ele não tem direito natural de utilizá-lo contra esse
dever de expiar sua culpa” (HIRONAKA, 2005, p. 78-79).
¹³ “[...] tanto a força obrigatória dos contratos [...], como o dever de reparar parecem
ter sido construídos tendo, por fundamento basilar e comum, a noção de pecado.
Imprudência e negligência são falhas graves, afirma Tomás de Aquino, e por isso,
devem ser combatidas a todo custo. Assim, aquele que se permite influenciar por falhas
que poderiam ser evitadas deve ser sancionado, e sanção aqui quer dizer punição,
sofrimento, expiação, agonia. Nesse contexto, a culpa atua como fundamento do
castigo infligido ao responsável pelos danos causados a outrem e, não, como deveria
ocorrer, enquanto critério capaz de distribuir justiça em cada situação concretamente
estabelecida” (CATALAN, 2011, p. 169).
14
“O viés subjetivista que informava a compreensão da culpa pode ser justificado.
Estando ela vinculada, por razões históricas, à concepção de pecado – noção da qual
não conseguira separar-se, até esse momento do tempo –, era comumente equiparada a
uma falta moral associada a impulsos anímicos do agente” (CATALAN, 2011, p. 173).
15
“A culpa, quando recém-separada da ilicitude, começou por assumir um alcance
puramente psicológico. Sendo a ilicitude (na altura) o puro dado objectivo da
dissonância entre a conduta do agente e a estatuição normativa por ele desrespeitada,
a culpa permitiria imputar o ocorrido à vontade livre daquele” (MENEZES DE
CORDEIRO, 2010, p. 466).
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O escopo tradicional da responsabilidade civil, assim, em


sua formulação clássica, é a reparação, levando o ofendido ao status
quo ante16. Nesse sentido, cabe à responsabilidade civil simplesmente
retomar o estado anterior ao dano (função reparatória) ou, na
impossibilidade de isso acontecer, compensar a vítima pelo dano sofrido
(função compensatória)17. O foco dessa concepção de responsabilidade,
destarte, não é a vítima ou o dano, mas sim o ato ilícito, ou seja, a
procura do culpado.

Em conclusão, pode-se dizer que o sistema clássico


de responsabilidade civil, de origem francesa, é eminentemente
individualista e patrimonialista, e tem como elemento central e
fundamento a culpa psicológica, conceito que carrega forte carga moral,
à medida que os danos cometidos só devem ser indenizados quando
derivados do mau uso da liberdade concedida pelo Estado18.

16
“A responsabilidade civil consiste, assim, na obrigação de reparar, para o agente
causador ou por imposição legal, os danos suportados pela vítima, sejam eles materiais,
morais ou à imagem. Dessa forma, o agente causador tem o dever de indenizar, ou seja,
tornar o lesado indene (ileso), quando possível, com a sua restituição à situação anterior,
isto é, antes do evento danoso. Na hipótese de impossibilidade dessa restituição, resta
a fixação de quantia em dinheiro (indenização pecuniária)” (DONNINI, 2009, p. 490).
17
Atualmente, com a paulatina transformação da responsabilidade civil em um
direito de danos, defendem-se também as funções punitiva e dissuasória para a
responsabilidade civil. Nesse sentido: VAZ, 2009, passim; DONNINI, 2009, p. 498
e ss.
18
Esse foi o sistema adotado pelo Código Civil de 1916, cujo artigo 159 exigia, para
a verificação da responsabilidade civil, uma conduta culposa causadora de dano. “O
modelo francês que inspirou o brasileiro de 1916 é eminentemente burguês. Voltado
para institutos nitidamente individualistas como propriedade e contrato, preocupou-se
em disciplinar a circulação de riquezas na sociedade sob os influxos do capitalismo, cuja
vocação ocidental impunha decisivamente” (LISBOA, 2010, p. 264-265). “Em matéria
de responsabilidade civil, o Código Civil de 1916 era tipicamente oitocentista. As
concepções que prevaleciam ao tempo de sua elaboração e que, por isso, o influenciaram,
foram as descritas na seção anterior: por uma lado, a separação entre responsabilidade
penal e civil, não obstante alguns resquícios da antiga confusão, já referidos; por outro
lado, a ideia de que toda responsabilidade deve ter como fundamento último a culpa;
por outro lado ainda, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual”
(NORONHA, 2010, p. 559).
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Com o passar do tempo, todavia, a obsolescência do modelo


se impôs e inexoravelmente ele se alterou.

2.3. A responsabilidade objetiva e a objetivação da ideia de culpa

O avanço tecnológico do final do século XIX, acelerado


durante o século XX, tornou insuficiente o sistema que exigia a
comprovação de culpa ligada a um fundo moral19. Essa concepção
puramente psicológica da culpa, exigindo do magistrado a aferição
do estado anímico do agente, tornou-se incompatível com a nova
realidade, em que muitos dos danos não eram gerados propriamente
das pessoas, mas sim das máquinas20, tornando-se impossível, assim,
perscrutar elemento subjetivo21. Na seara dos acidentes de trabalho essa
obsolescência se mostrou de maneira mais nítida22.

19
“Se o Código Civil de 1916 condensou uma evolução multimilenar, consagrando
soluções que ao tempo eram consideradas as mais perfeitas, a verdade é que elas
em poucas décadas deixaram de atender às necessidades sociais. No século XX, as
concepções oitocentistas foram atropeladas pelo processo histórico” (NORONHA,
2010, p. 560-561).
20
Cf. LIMA, 1963, p. 117 e ss.
21
“Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível
resolver um sem-número de casos, que a civilização moderna criara ou agravara;
imprescindível se tornara, para a solução do problema da responsabilidade
extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo
do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão
sob um aspecto até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista
exclusivo da reparação do dano. [...] Os problemas da responsabilidade são tão
somente os problemas da reparação de perdas. O dano e a reparação não devem
ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador
da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes os interesses em
jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites da
responsabilidade subjetiva” (LIMA, 1963, p. 119-120).
22
“Foi no campo dos acidentes de trabalho que a noção de culpa, como fundamento da
responsabilidade, revelou-se primeiramente insuficiente. Na medida em que a produção
passou a ser mecanizada, aumentou vertiginosamente o número de acidentes, não só
em razão do despreparo dos operários mas, também, e principalmente, pelo empirismo
das máquinas então utilizadas, expondo os trabalhadores a grandes riscos. O operário
ficava desamparado diante da dificuldade – não raro, impossibilidade – de provar culpa
do patrão. A injustiça que esse desamparo representava estava a exigir uma revisão do
fundamento da responsabilidade civil” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 141).
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Para fundamentar a responsabilidade civil objetiva, a doutrina


francesa, principalmente Raymond Saleilles e Louis Josserand,
depois seguidos por Georges Ripert (CAVALIERI FILHO, 2010, p.
142; SCHREIBER, 2009), cunharam a teoria do risco, que seria o
fundamento pelo qual se deve abandonar o elemento subjetivo (culpa).
Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando assim dizer que
aquele que exerce uma atividade perigosa deve assumir os riscos a ela
inerentes, reparando assim eventuais danos colaterais gerados pelo
desempenho da atividade23.

O direito brasileiro, no decorrer do século XX, passou a adotar


a objetivação da responsabilidade em diversos ramos de atividade, por
exemplo, no Decreto Legislativo 2.681/1912, na Lei de Acidentes de
Trabalho, na Constituição Federal de 1946 (vide Capítulo 2, item 2.1), no
Código Brasileiro de Aeronáutica, na Lei 6.453/1977 (atividades nucleares),
na Lei 6.938/1981 e, finalmente, no Código de Defesa do Consumidor, que
ao positivar a objetivação da responsabilidade do fornecedor estende tal
disciplina para os contratos de massa diuturnamente celebrados no País.

Enquanto a culpa tem um pressuposto individualista, conforme


demonstrado no item anterior, a responsabilidade objetiva, baseada no
risco, tem um cunho solidarista24, à medida que toda a sociedade deve
arcar com a reparação daqueles que experimentam os danos derivados
das atividades que a todos aproveitam.

Rosa Maria de Andrade Nery (2005) faz interessante cotejo


23
“Para essa teoria (do risco), toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de
dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta
de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora
encarada como ‘risco-proveito’, que se funda no princípio segundo o qual é reparável
o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do
responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como ‘risco-criado’,
a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-
lo” (GONÇALVES, 2007, p. 31).
24
Cf. VIEIRA, 2005. p. 86 e ss.
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entre ato e atividade, o primeiro reservado ao direito civil, o segundo


ao direito mercantil, distinção essa que reflete na compreensão da
responsabilidade civil. Afirma referida autora que os atos são frutos da
volição e da subjetividade, ao passo que a atividade é fruto da confiança
pública realizada e da objetividade. O ato é ligado à vontade e à boa-fé,
com origem no direito canônico, ao passo que a atividade, vinculada ao
direito germânico e com influência da cultura oriental, é associada às
noções de lealdade e fraternidade, que são objetivas.

Na responsabilidade civil, tal distinção reflete no regime


de responsabilidade, que é subjetiva para os atos e objetiva para a
atividade. O ato, como manifestação do sujeito, de sua subjetividade,
tem de ser avaliado pelo parâmetro da culpa, que é o índice estabelecido
pelo Estado para o cidadão bem exercer sua liberdade. A atividade, por
sua vez, deve ensejar uma responsabilidade objetiva, com fundamento
no risco que seu desempenho acarreta. José Cretella Junior também
coloca muito bem essa distinção25.

Paralelamente à criação de hipóteses de responsabilidade


objetiva, nos casos remanescentes de responsabilidade subjetiva, a
culpa passou por um nítido processo de objetivação26, derivado das
mesmas dificuldades que levaram ao nascimento da responsabilidade
25
“A culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa,
ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações
do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas, e inibições, de providências
e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao
engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e objetivo que o caracteriza”
(CRESTELLA JUNIOR apud CAVALIERI FILHO, 2010, p. 142).
26
“Gradativamente, foi perdendo espaço a concepção de culpa como stato d’animo do
agente. Preocupações com a consciência da lesão ao direito alheio, com a previsibilidade
do dano e com a reprovabilidade moral da conduta praticada esmoreceram diante das
dificuldades de concreta demonstração destes aspectos, culminando com a consagração
da chamada culpa objetiva. Sob tal designação, a culpa passou a ser entendida como
‘erro de conduta’, apreciado não em concreto, com base nas condições e na capacidade
do próprio agente que se pretendia responsável, mas em abstrato, isto é, em uma objetiva
comparação com um modelo geral de comportamento. [...] parte da doutrina passou a
reservar a tal concepção a denominação culpa normativa, por fundar-se em um juízo
normativo entre a conduta concreta do sujeito e o modelo abstrato de comportamento”
(SCHREIBER, 2009, p. 34-35).
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objetiva27. Nasceu, assim, a culpa objetiva.

Aquela noção tradicional de culpa, relacionada ao estado de


ânimo de agente e à reprovação moral, paulatinamente perdeu força,
substituída pela culpa normativamente definida. “Entende-se, hoje, a
culpa como uma realidade normativa: um juízo de censura formulado
pelo Direito, relativamente à conduta ilícita do agente” (MENEZES DE
CORDEIRO, 2010, p. 467).

Dentro dessa nova realidade, perdem importância o elemento


volitivo, as aptidões e a capacidade pessoal do agente, destacando-se
um padrão objetivo, abstrato, de conduta, que uma vez violado enseja a
responsabilidade civil. A ideia de previsibilidade também perde terreno,
não importando se o agente previu ou não previu, ou ainda se poderia
prever: caso não adotada a conduta normativamente esperada, ele é
culpado. Nesse sentido, a culpa perde seu viés psicológico para ganhar
um normativo.

Nessa esteira, o aspecto moral perde importância, bem como


o estado psicológico do agente, sua previsibilidade do resultado danoso.
Não importa mais a repreensão do agente pelo mau uso de sua liberdade,
mas sim a reparação da vítima pela violação de um padrão adequado de
ação28. Marcos Jorge Catalan29 reconhece o mesmo fenômeno. Ensina

27
Sobre a culpa na responsabilidade extracontratual, ensina Wilson de Melo da Silva,
ao comentar o processo de objetivação da culpa: “Para a melhoria da situação da vítima,
por bem houveram, os D.D. e, com eles, a jurisprudência, que acabou por lhes acatar os
ensinamentos, de ampliar as presunções, comuns, de culpa. Ao invés de demonstrar, o
lesado, de conformidade com os cânones consagrados da teoria clássica, além da relação
de causa e o efeito entre o ato e o dano, a imputabilidade, subjetiva, do evento atribuível
ao autor dele, bastava que ficasse apenas na simples relação de causa e efeito entre o ato
do agente e a lesão de que se queixasse. A culpa psicológica, subjetiva, do agente, seria,
então, presumida” (MELO DA SILVA, 1962, p. 156).
28
“Questiona-se se a conduta danosa foi ou não razoável para afastar ou atribuir
a obrigação de indenizar. Isto é, se a conduta foi conforme o direito ou não. Neste
momento não se analisa a previsibilidade do dano por parte do agente que o causou,
mas realiza-se uma investigação objetiva da conduta: violou-se ou não o standard
socialmente adequado de agir?” (MULHOLLAND, 2010, p. 43).
29
“Ao se propor a identificação da culpa a partir da comparação de condutas – a do
caso concreto, com a do modelo abstrato –, basta que aquela destoe desta para que
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Diogo L. Machado de Melo:


De certa forma, a interpretação in abstrato da culpa
introduz na responsabilidade civil subjetiva um
elemento fortemente objetivo, em larga medida
incompatível com o tradicional princípio ético-jurídico
da responsabilidade só por culpa, na medida em que
se traduz na exigência, quanto a pessoas débeis (com
deficiências físicas ou psíquicas), de cuidados que
podem estar muito acima de suas capacidades (MELO,
2013, p. 98).

A porção objetiva da culpa clássica, antigamente dada pelo


critério do “bom pai de família”, também não resistiu ao passar do
tempo. Esse critério se revelou uma fórmula vazia, à medida que não
existe nem pode ser aferido um padrão médio de cuidado e diligência. A
abstração do modelo, em última análise, acaba por relegar ao julgador a
tarefa de preencher totalmente seu conteúdo, de modo que as convicções
da pessoa do magistrado, no sentido do que se entende por cautela,
probidade e diligência, acabam por prevalecer30.

a conduta reprimida pelo direito se caracterize. A culpa passou a ser compreendida


como um critério psiconormativo-social desprovido de qualquer influência moral ou
religiosa. Em verdade, o que o constante passar do tempo demonstrou é que a culpa
é mais socionormativa que psíquica. Isso pode ser percebido quando aquela é tratada
como um ‘erro de conduta’, cuja aferição se dará abstratamente, mediante recurso a
parâmetros objetivos de identificação. Exige-se a comparação da conduta desempenhada
com aquela que deveria ser adotada pelo bom pai de família, bom profissional etc.”
(CATALAN, 2011, p. 178-179).
30
“[...] a pretensa neutralidade do modelo abstrato de comportamento, seja na
tradição romano-germânica, seja na anglo-saxônica, oculta, a rigor, um modelo
específico antropologicamente definido: o do próprio julgador. É mesmo intuitivo
que, na aplicação de um standard de elevado grau de generalização, o juiz venha
a exigir, deliberada ou inconscientemente, do réu o mesmo cuidado que ele e seus
pares adotariam no seu lugar. [...] Todavia, a aplicação do modelo, construído sobre a
formação socioeconômica do magistrado, a certos cenários fáticos, mostra-se artificial
ou ineficaz, porque desacompanhada de fatores antropológicos que contextualizam a
inserção do réu na situação que culmina com o evento danoso” (SCHREIBER, 2009, p.
39). No mesmo sentido: “Evidentemente este critério, por demais subjetivo, possibilita
ao magistrado, ao julgar o caso concreto, decidir com base em parâmetros individuais
e referidos à sua formação sociocultural, na medida em que não se pode esperar que
este conteúdo abstrato da diligência mediana seja eterna e universalmente o mesmo”
(MULHOLLAND, 2010, p. 44-45).
58 Revista Gestão e Controle

A tendência atual, tendo em vista a obsolescência do critério


do homem médio para aferição de culpa, é fixar diversos modelos ou
padrões de conduta, a serem aplicados dependendo das circunstâncias
fáticas e da condição socioeconômica do próprio autor do dano. Os juízes
muitas vezes recorrem a entidades e pareces técnicos para se municiarem
de informações suficientes que os permitam definir se a conduta naquele
caso seguiu ou não o padrão esperado. Tal fenômeno é denominado por
Anderson Schreiber de fragmentação dos modelos de conduta31.

Percebe-se que a noção de culpa como fundamento da


responsabilidade civil passou por um processo de objetivação, à medida
que inicialmente era concebida sob a ótica do agente causador do dano,
com índice de reprovação moral de sua conduta inepta, e atualmente
tende a ser visualizada como um padrão de diligência objetivamente
dado, com uma nítida tendência de multiplicação de seus standards
pelos diversos campos de atuação humana32.

31
“A definição de um padrão único de diligência e razoabilidade parece, de todo,
incompatível com uma realidade complexa e plural, como a que caracteriza as
sociedades contemporâneas. Daí fomentar-se, por toda parte, um fenômeno que se
poderia designar como fragmentação dos modelos de conduta, ou seja, a utilização
de parâmetros de comportamento específicos e diferenciados para as mais diversas
situações” (SCHREIBER, 2009, p. 41). No mesmo sentido: “A tendência, portanto, é a
análise da culpa através da chamada ‘fragmentação dos modelos de conduta’, levando-
se em conta parâmetros diferenciados para a conduta individualizada, isto é, standards
específicos para cada caso concreto analisado. [...] A culpa passa a ser investigada a
partir de critérios mais objetivos, livrando o magistrado da árdua tarefa de apontar a
existência de uma culpa abstratamente considerada” (MULHOLLAND, 2010, p. 45).
32
“Trata-se de processo amplo [objetivação da responsabilidade civil], que não se limita
apenas ao crescimento paulatino das hipóteses legais de responsabilidade objetiva,
indicando, também, mais recentemente, a formulação, no âmbito da responsabilidade
subjetiva, da concepção normativa de culpa. Vale dizer, a valoração do ato ilícito
verifica-se não a partir de elementos intencionais do agente, e sim com base em padrões
de comportamento considerados razoáveis para o fato concreto – standards de conduta”
(TEPEDINO, 2011, p. 107).
Ano 1, nº 2, jul./dez. 2013 59

3. Estrutura

3.1 Culpa in abstracto e culpa in concreto

Nos itens anteriores, foi visto o contexto histórico da criação


moderna da noção de culpa, bem como os motivos pelos quais essa
noção foi se alterando durante as últimas décadas. Viu-se, ainda, que
o sistema de responsabilidade civil atual não é baseado somente na
culpa, mas também no risco, mediante processos de responsabilização
objetiva. Por fim, constatou-se que, para as remanescentes hipóteses
de responsabilidade subjetiva, o caráter psicológico da culpa perdeu
força, ganhando relevo uma feição normativa, com diversos standards
de comportamento a serem observados. Nesse item, será colocada uma
lupa dentro do instituto de culpa, para ver sua estrutura e como ela se
revela.

Os conceitos de culpa são inúmeros. Rui Stoco33, Agostinho


Alvim34, Aguiar Dias35, Arnaldo Rizzardo36, Roberto Senise Lisboa37,

33
“A nossa legislação não definiu nem conceituou a culpa. [...] Em proposições simples,
dolo é a vontade dirigida a um fim ilícito, é um comportamento consciente e voltado
à realização de um desiderato. [...] A culpa em sentido estrito, entretanto, traduz o
comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito,
mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou
sem justificativa plausível e evitável para o homo medius” (STOCO, 2007, p. 130).
34
O autor, após transcrever lições de Savatier e Chironi, decompõe a culpa em dois
elementos: objetivo e subjetivo. O primeiro seria o dever violado, o segundo, a
imputabilidade do agente, isto é, possibilidade de conhecer e observar referido dever
(ALVIM, 1965, p. 238-248).
35
“Para nos inteirarmos da noção de culpa, cumpre partir da concepção do fato
violador de uma obrigação (dever) preexistente. Êsse fato constitui o ato ilícito, de
que é substratum da culpa. Esta o qualifica. A culpa, genericamente entendida, é, pois,
fundo animador ao ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura
encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do
mau procedimento imputável” (AGUIAR DIAS, 1960a, p. 135).
36
O autor reconhece a dificuldade de conceituar a culpa, arrolando doutrina francesa,
italiana e alemã sobre o tema. Ao final, conclui que a culpa é violação proposital de um
dever jurídico (dolo), ou violação de um dever não proposital, mas que o agente poderia
conhecer (culpa sem sentido estrito) (RIZZARDO, 2009, p. 1-3).
37
“Culpa é a violação de uma norma anterior. [...] Na apreciação da culpa, deve-se
60 Revista Gestão e Controle

Francisco Amaral38, Marcelo Junqueira Calixto39, Alvino Lima40, Sérgio


Cavalieri Filho41, Anderson Schreiber42, Caitlin Sampaio Mulholland43,
dentre milhares de outros autores, nacionais e estrangeiros, deram sua
contribuição.

Das lições transcritas conclui-se, de plano, que o direito


positivo brasileiro não conceituou a culpa, expondo apenas suas formas
de manifestação, quais sejam negligência, imprudência e imperícia
(culpa em sentido estrito). Conclui-se, ainda, que a culpa em sentido
amplo abrange também o dolo, isto é, a vontade deliberada de violar o

verificar o comportamento do agente e a previsibilidade do evento danoso, atendendo-


se a um critério de observância ou não do dever de cuidado que todas as pessoas
devem se pautar para realizarem atos jurídicos não prejudiciais aos interesses alheios”
(LISBOA, 2010, p. 318).
38
“A culpa consiste na violação de um dever que o agente podia conhecer e observar.
Seus pressupostos são um dever violado (elemento objetivo) e a culpabilidade ou
imputabilidade do agente (elemento subjetivo). Esta, por sua vez, desdobra-se em dois
elementos: a) possibilidade para o agente, de conhecer o dever (discernimento); b)
possibilidade de observá-lo (previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito)” (AMARAL,
2008, p. 555).
39
“[...] é possível formular o conceito de culpa nos seguintes termos: erro de conduta,
imputável ao agente, consistente em não adotar o cuidado que teria sido adotado pelo
ser humano prudente nas circunstâncias do caso concreto” (CALIXTO, 2008, p. 31).
40
“Culpa é um êrro de conduta, moralmente imputável ao agente que não seria cometido
por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias de fato” (LIMA, 1963, p. 76).
41
“[…] pode-se conceituar a culpa como conduta voluntária contrária ao dever de
cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário,
porém previsto ou previsível” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 35).
42
“A apreciação em abstrato do comportamento do agente, imune aos aspectos anímicos
do sujeito, justifica a expressão culpa objetiva, sem confundi-la com a responsabilidade
objetiva, que prescinde da culpa. Para evitar confusões, contudo, parte da doutrina
passou a reservar a tal concepção a denominação de culpa normativa, por fundar-se
em um juízo normativo entre a conduta concreta do sujeito e o modelo abstrato de
comportamento’’ (SCHREIBER, 2009, p. 35).
43
A autora debate se a culpa deve ser analisada de maneira abstrata, ou seja,
segundo standards objetivos de comportamento, ou de acordo com o caso concreto,
considerando-se o nível de conhecimento do autor do dano e sua conduta específica. Ela
conclui que, por um imperativo de não deixar vítimas de dano descobertas, a noção de
culpa objetivou-se, de modo que seu aspecto subjetivo (imputabilidade e culpabilidade)
perdeu terreno para o objetivo, vigorando, pois, uma noção normativa de culpa. “A
culpa é assim o desvio de um padrão esperado de conduta de alguém que age de boa-fé
e diligentemente” (MULHOLLAND, 2010, p. 38-56).
Ano 1, nº 2, jul./dez. 2013 61

ordenamento jurídico e lesar interesse alheio, que não guarda qualquer


relação com aquele dolo que é vício do negócio jurídico (artigos 145 a
150 do Código Civil). De resto, restam algumas divergências.

Em linhas gerais, vê-se que a doutrina tem dois


posicionamentos básicos: para alguns, deve ser avaliado não somente
o padrão abstrato de comportamento, mas também o íntimo do agente,
a consciência do autor do dano. Em outros termos, deve-se perscrutar
se ele previu ou poderia prever o resultado danoso44. Para uma segunda
corrente, é irrelevante tal investigação. Aquela posição é chamada por
Alvino Lima (1963, p. 63) de culpa in concreto, enquanto a última, de
culpa in abstract.

Para aqueles que focalizam a culpa dentro do plano do agente,


é fundamental o conceito de imputabilidade, ou seja, a capacidade de
ser punido, de entender o caráter ilícito do fato. A culpa seria, então,
desdobrada em dois elementos: o objetivo, que é a violação de um
dever geral de cuidado, e um subjetivo, qual seja a imputabilidade, isto
é, a possibilidade de essa violação ser conectada ao autor. Essa estrutura
da culpa é coincidente com sua noção tradicional, isto é, psicológica,
vinculada a um fundo moral.

Para outros, essa visão de culpa não condiz com o direito civil
hodierno, com um sistema constitucional baseado na solidariedade,
haja vista que a necessidade de perscrutar o plano subjetivo do agente
implica a ausência de ressarcimento de diversos tipos de danos45. Dizem,
44
“O primeiro grupo é constituído por definições que, de certo modo, inspiram-se
em uma concepção moral de culpabilidade. O ato danoso deve ser imputado a seu
autor. Assim, mister se faz não só que haja ele violado uma regra de conduta, mas que,
agindo dentro de seu livre-arbítrio, tenha o agente tido a possibilidade de prever, de
agir diferentemente, impedindo, se lhe aprouvesse, o evento danoso” (RODRIGUES,
2002, p. 145).
45
“A apreciação in concreto da culpa estaria de acordo com o princípio ético-jurídico da
responsabilidade subjetiva, no que este tem de conteúdo moral (sanção justa do agente),
mas seria incompatível com as necessidades sociais, que exigem indenização justa dos
62 Revista Gestão e Controle

ademais, que o requisito da imputabilidade foi gradativamente perdendo


importância dentro do direito civil, tanto é assim que os mecanismos
de responsabilização indireta acabam por responsabilizar alguém
pelo dano (CC, artigo 932)46, sem contar, ainda, a responsabilização
do incapaz (artigo 92)47. Responsabilizar diretamente um incapaz, ou
seja, imputar conduta a alguém que, em tese, é inimputável seria prova
cabal da opção do sistema em favor da vítima, da reparação do dano,
da solidariedade, em menoscabo da feição moralista e individualista da
responsabilidade civil. Não importaria, assim, o plano do sujeito, o fato
de ele não poder prever o dano, ou de determinar-se de acordo com a
previsão: importaria, sim, que houve prejuízo, de modo que o sistema
busca uma forma de repará-lo48.

lesados: é legítimo que cada pessoa espere que as outras se comportem de harmonia com
os padrões conhecidos de perícia, prudência e diligência. Por isso, sempre se privilegiou
a apreciação in abstracto, desde a Roma antiga, que nos legou a modelo, ainda hoje
válido, do bonus paterfamílias. E tal como em Roma ‘bom pai de família’ já apontava
para um modelo abstrato de bom cidadão, atualmente a apreciação in abstracto da culpa
conduz, no âmbito da culpa profissional, ao modelo do bom profissional – e até do bom
especialista, quando ele assim se fizer considerar” (NORONHA, 2010, p. 165). Ainda:
“Podemos considerar que o conceito normativo de culpa permite um alargamento do
âmbito da responsabilidade civil, com uma mais diferenciada atenção pelos valores em
presença” (MENEZES DE CORDEIRO, 2010, p. 469).
46
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador,
pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador
ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho
que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos
seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado
nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”
47
“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá
lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependerem.”
48
Em artigo escrito em 1987, Mário Moacyr Porto já defendia a supressão da noção
de imputabilidade para verificação da culpa, que deveria ser analisada in abstracto,
não de acordo com as vicissitudes subjetivas do causador do dano. “Um capítulo da
problemática da responsabilidade civil que está a exigir corajosa revisão é o que respeita
à imputabilidade, isto é, a capacidade de discernimento, a aptidão psíquica de distinguir
o bem do mal, elemento considerado, entre nós, imprescindível à caracterização da
Ano 1, nº 2, jul./dez. 2013 63

A tendência atual é de analisar a culpa in abstracto, ou seja,


não a partir do plano do agente, mas com parâmetro no comportamento
que era esperado para o caso, de acordo com a formulação normativa
da culpa49. Não há somente um padrão esperado (bonus paterfamilias),
mas sim diversos padrões, a depender da conduta do caso concreto,
naquilo que se designou fragmentação dos modelos de conduta.
Conforme ensina Diogo L. Machado Melo (2013, p. 167):
Não há um único padrão de comportamento e,
consequentemente, uma única culpa. Antes – e isso
sim é o que reputamos como o correto, a ser seguido
no presente trabalho – é que, à luz do modelo civil-
constitucional da responsabilidade (em que se elege a
tendência de se proteger a vítima do dano, de se proteger
a vítima inclusive punindo o ofensor em alguns casos e,
de certa forma mais abrangente, de se evitar e mitigar
danos), não devemos nos perder e defender, às cegas,
um único padrão (abstrato) de avaliação da culpa.

A delimitação desses modelos de conduta ao certo não


deverá levar em conta aspectos psicológicos, psíquicos, vinculados à
previsibilidade subjetiva do evento danoso, mas não se pode prescindir
de elementos concretos, especialmente pessoais, temporais, materiais,
espaciais e quantitativos, para delimitação da conduta que se esperava

culpa e, consequentemente, do dever de indenizar. [...] Pelo exposto, parece-nos


satisfatória a definição de culpa que nos dão Mazeaud, Mazeaud e Tunc: ‘Há culpa
quando um erro de conduta não teria sido cometido por uma pessoa avisada (prudente e
diligente) colocadas nas mesmas circunstâncias externas do autor do dano’. Resulta daí
que a conduta do agente deverá ser apreciada in abstracto, em face das circunstâncias
externas, objetivas, e não em conformidade com sua individualidade interna, subjetiva.
Se um dano é objetivamente ilícito, é ressarcível, pouco importando que o agente seja
inimputável. A culpa – nunca é demais repetir – é noção social, pois o objetivo não é
descobrir um culpado, mas assegurar a reparação de um prejuízo” (PORTO, 2010, p.
501).
49
“Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e portanto culpa, por parte do
agente causador do dano, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele
que seria normal e correntio em um homem médio, fixado como padrão. Se de tal
comparação resultar que o dano derivou de uma imprudência, imperícia ou negligência
do autor do dano, nos quais não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo
julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta” (RODRIGUES, 2002, p.
146).
64 Revista Gestão e Controle

no caso. Traz-se à baila, novamente, magistério de Diogo L. Machado


de Melo (2013, p. 168-169):
Dentro do que poderíamos chamar de hipótese-matriz
da culpa extracontratual, na averiguação do standard
de comportamento exigido, serão considerados aspectos
materiais da conduta culposa: qual o comportamento
se está a considerar? Qual conduta está sendo avaliada?
Foi um acidente de veículo? Uma hipótese de erro
profissional, em que se consideram, normalmente,
qualidades especiais do agente? Trata-se de uma relação
regulada por um microssistema, como, por exemplo,
o Código de Defesa do Consumidor? Qual o valor do
bem jurídico envolvido no caso? A obrigação é de meio
ou de resultado?

Também haverá o necessário cotejo com os aspectos


espaciais da conduta culposa (Onde o fato ocorreu?
Uma via pública? Um hospital? Um escritório de
advocacia? Numa lide processual? Onde se deu a
omissão?), bem como com aspectos temporais (Quando
ocorreu? O dano já se encontra consumado? A atuação
é antes ou depois do dano?), e, especialmente, aspectos
pessoais (Quem são os sujeitos envolvidos? Há alguma
qualificação especifica a enfrentar a ser considerada?
É um profissional? Há alguma inferioridade física,
psíquica, de idade a ser considerada?) e critérios
quantitativos (Em relação à conduta, à extensão do dano
foi muito superior? Há desproporção a ser considerada
uma eventual redução ou majoração?).

Assim, é mister se assentar que a consideração da culpa in


abstrato, ou culpa normativa, não implica a eleição de um conteúdo
unívoco à culpa, mas sim a desvinculação de sua origem in concreto,
psicológica, com a possibilidade de fixação de vários modelos de
conduta a se esperar, a variar de acordo com o caso concreto levado ao
intérprete50.
50
É interessante trazer uma advertência doutrinária no sentido de que a identificação
da culpa com a violação de um dever abstrato, ou seja, a culpa objetiva ou normativa
independentemente de qualquer vínculo com a vontade, acabaria, de certa maneira, por
vincular sua noção à de antijuridicidade, uma vez que ela teria passado a ser a violação
de um dever jurídico preexistente, a não observância de uma regra objetiva de conduta,
o descumprimento de um padrão abstrato que é devido. Para Marcos Jorge Catalan, que
Ano 1, nº 2, jul./dez. 2013 65

3.2. Formas de exteriorização

Conforme foi dito no início deste artigo, o artigo 186 do


Código Civil faz referência a duas formas de manifestação da culpa:
negligência e imprudência. É importante lembrar que não se trata de
definição, espécies ou elementos da culpa, mas somente formas de
exteriorização dela51. O artigo 18, II52, do Código Penal também faz
menção à imperícia, modalidade de manifestação da culpa também
muito presente na doutrina de direito civil. A imprudência é conduta
irrefletida, apressada, é fazer algo que não deveria ter sido feito53.
Na imprudência, o agente ainda age descuidadamente,
sem as cautelas necessárias, mas agora porque, seja por
imprevidência, seja por excesso se otimismo, seja por
razões outras, está convencido de que domina a situação
e que não vai afetar direitos alheios (NORONHA,
2010, p. 163).

A imperícia, por sua vez, revela-se em atividades que


demandam conhecimentos técnicos ou especiais habilidades. É
imperito, por exemplo, aquele que constrói uma casa, vindo aquela a
ruir.

estudou a culpa contratual, essa releitura acaba por aproximar ou, até mesmo, fundir o
sistema subjetivista de atribuição de responsabilidade ao sistema objetivista, de modo
que basta a não apresentação de prestação para a configuração da responsabilidade.
Esse processo, na verdade, levaria à morte da culpa enquanto elemento de aferição
de responsabilidade civil contratual. “Curioso é que parece passar despercebido aos
autores que, ao confundirem – ou fundirem – a culpa com a antijuridicidade, desaparece
por completo sua utilidade. Se o Direito é uma ciência prescritiva – e não meramente
descritiva –, é inegável que os comportamentos que destoem de seus comandos hão
de ser havidos como antijurídicos, embora não sejam necessariamente culposos. Ao
mesmo tempo em que fundem as noções de culpa e de antijuridicidade – equiparando
aquela à violação de um dever de conduta –, brindam à morte da culpa” (CATALAN,
2011, p. 183).
51
Cf. MELO, 2013, p. 125.
52
“Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso (omissis); II – culposo, quando o agente deu causa
ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”
53
“Consiste a imprudência na precipitação, no procedimento inconsiderado, sem
cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir,
o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos” (AGUIAR DIAS, 1960,
p. 152).
66 Revista Gestão e Controle

No que tange à negligência54, diz-se habitualmente


simplesmente que se trata de uma omissão, de uma falta de cuidado55.
Algumas definições são tão genéricas que fica difícil para o leitor
diferenciar a negligência das demais modalidades de culpa56. Em sede
de responsabilidade extracontratual, a negligência é encontrada na
“omissão na ação”, ou seja, quando há conduta comissiva, criadora
de uma situação propiciatória de dano que deveria ter sido sobrestada
pelo autor, que acaba por negligenciá-los57. Conforme ensina Giuseppe
Cricenti:
O conceito de negligência é um conceito aberto e,
portanto, permite, em relação a uma mesma obrigação de
conduta, substituir novas obrigações cautelares àquelas
precedentes, e não apenas agregar outras. Por outro
lado, o aumento das hipóteses (ou ocasiões) de dano,
na sociedade moderna, impôs maiores deveres de
atenção no cumprimento da atividade que, em tempos
passados, eram praticamente livres de qualquer
necessidade de cautela (tradução nossa)58.

54
José de Oliveira Ascensão utiliza terminologia distinta. A contraposição feita pelo
autor português é entre dolo e negligência como modalidades de culpa (em sentido
amplo). A negligência seria, então, sinônimo de culpa em sentido estrito. “Há dolo
quando a prática da conduta incorreta é o objetivo da ação. [...] A negligência é uma
forma mais atenuada. Nela o sujeito não prossegue aquele resultado, mas poderia tê-lo
evitado com uma conduta finalisticamente mais ajustada” (Direito civil..., v. 2, p. 23).
55
“Negligência é omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições
emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos.
É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade,
solicitude e discernimento” (AGUIAR DIAS, 1960, p. 152); “A negligência consiste
em uma conduta omissiva: não tomar as precauções necessárias, exigidas pela natureza
da obrigação e pelas circunstâncias, ao praticar uma ação” (GONÇALVES, 2007,
p. 299); “A culpa stricto sensu, também denominada quase delitual, se manifesta
por negligência, imprudência ou imperícia. Por negligência, quando a atitude é de
menoscabo, de incúria, de omissão” (NADER, 2010, p. 98).
56
“Negligência é a falta de diligência na prática de um ato jurídico, é toda falta de
cuidados normais, que se esperam das pessoas” (AZEVEDO, 2011, p. 65). Na
imprudência e na imperícia, por acaso, também não há “falta de cuidado”? A definição
acaba por se revelar ligeiramente confusa.
57
Cf. CALIXTO, 2008, p. 86-88.
58
“Il concetto di negligenza è um concetto aperto, e dunque consente, rispetto ad um
medesimo obbligo di condutta, di sostituire nouvi obblighi cautelari a quelli precedenti,
non che di aggiungerne di altri. D’altro canto l’aumento delle occasioni di danno,
Ano 1, nº 2, jul./dez. 2013 67

Como bem adverte Diogo L. Machado Melo, ao intérprete


interessa mais saber qual é a conduta a ser seguida, que dependerá do
modelo de culpa que utiliza, do que a parametrização de uma dessas
formas de exteriorização, pois
(...) de nada adiantará a caracterização de imprudência
como ‘falta de cautela’ se não definirmos o que
realmente importa para caracterização da aludida
cautela. Cautela em relação a quê? Quais são os padrões
de cautela que deverão ser usados como referência?
(MELO, 2013, p. 128).

Conclusões

Viu-se neste artigo que a ideia de culpa relacionada à vontade é


uma criação recente, precisamente do Estado burguês erigido no período
posterior à revolução francesa. O sistema assim concebido baseia-se
na liberdade e na propriedade, de modo que os danos só poderiam
ser indenizados se a liberdade fosse utilizada erroneamente, isto é,
culposamente. Por isso a culpa, inicialmente, era intimamente ligada
à vontade, com forte cunho moral, daí ser eminentemente psicológica,
constituindo, assim, um potentíssimo filtro para a reparação do dano
dentro da responsabilidade civil.

Com o avanço da revolução industrial e a mudança nos


processos de fabricação, a culpa ligada à vontade passou a ser um
óbice quase intransponível para a reparação de danos, à medida que
eles passaram a decorrer do funcionamento de máquinas. Nesse
contexto, criou-se a responsabilidade objetiva, baseada no risco da
atividade, não na culpa. Concomitantemente, o elemento psicológico
da culpa mitigou-se, ganhando terreno a culpa analisada em abstrato, a

nelle società moderne, há imposto maggiori doveri di attenzione nel compimento di


attivitàche, in tempi passati, erano praticamente libere da ogni necessita di cautela”
(CRICENTI, 2002, p. 73).
68 Revista Gestão e Controle

culpa normativa. O critério do homem médio também ficou obsoleto,


emergindo a tendência da fragmentação dos modelos de conduta, que
não prescinde da avaliação de condicionantes do caso concreto.

No que tange à estrutura, a culpa tradicionalmente é vinculada


às ideias de negligência, imprudência e imperícia, que são suas formas
de exteriorização. A doutrina divide-se na avaliação da culpa, se deve
ser feita em concreto ou em abstrato, refletindo, assim, as construções
históricas da culpa psicológica e da culpa normativa. No primeiro
caso, prevaleceria a previsibilidade subjetiva do evento danoso, e no
segundo, a objetiva, de modo a se fixarem modelos abstratos de conduta
a serem seguidos.

Sobre a tradicional trinca negligência-imprudência-imperícia,


a doutrina muitas vezes não dá conceitos precisos, existindo verdadeira
zona de penumbra sobre essas noções na dogmática. A tarefa mais
importante para o jurista, todavia, não é a de amoldar as condutas a tais
formas de exteriorização da culpa, mas sim, a partir da ideia da culpa
normativa, descrever qual a conduta que era esperada no caso concreto
que lhe é colocado, prescindindo de atributos psicológicos.

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